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FEDYE
FONDO EDITORIAL
0 1 MECHO Y NONOMIA
TRATADO DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
TRATADO DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Tome
EDICIN
ACTUALIZADA Y AMPLIADA
GREGORIO BADENI
Prof esor Titular de Derecho Constitucional en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas; de laAcadernia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires; de la Academia Nacional de Periodismo.
Miembro Correspondiente de la Real Academia de Ciencias
Morales y Politices de Madrid y de la Academia Chilena de
Ciencias Sociales, Politices y Morales.
LA LEY
BA DEM, GREGORIO
TRA TA DO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Tomo I - EDI-
CI N A CTU A L IZ A DA Y A MP L IA DA - 2 A ED, - BU EN OS A IRES ;
L A L EY , 2006.
v. 1, 1120 P . ; 24x17 cm. (FEDYE)
ISBN 987-03-0946-1 (ToMo I)
ISBN 987-03-0495-3 (OBRA COMP L ETA )
1 . DOCTRIN A . 1 . TITU L O
CDD 347
1 1 edicin 2004
24 edicin 2006
Copyright 0 2006 by La Ley S,A.E. e I.
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
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Tirada: 1000 ejemplares
ISBN10: 987-03-0946-1 (Tomo I)
ISBN13: 978-987-03-0946-8 (Tomo I)
ISBN10: 987-03-0495-3 (Obra completa)
ISBN13: 978-987-03-0945-1 (Obra Cornpieta)
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A quienes son yf izeron mis maestros de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica,
doctores Segundo V. Linares Quintana, Juan Ramn Aguirre Lanar',
Alberto Rodrguez Galn, Carlos Manuel Muiz, Jorge Aja Espil,
AlbertoAntonio Spota, Germn M'elan Campos, Mario Justo Lpez,
Alberto Rodrguez Varela, Carlos S. Fayt y Hctor Orlandi.
A quienes, con similarjerarqua, incrementan los contenidos cientf icos de nuestra
disciplina en el umbral del siglo X X I, doctores Carlos Mara Bidegain,
Jorge Reinaldo Vanossi, Nstor Pedro Sagits, Pedro Fras, Ricardo Haro,
Fernando Barrancos y Vedia, Dardo Prez Guilhou y Miguel Padilla.
A mis colegas, doctores Alberto Bianchi, Susana G. Cayuso, Alberto Dalla Vis, Daniel
Sabsay, Juan Vicente Sol, Mara Anglica Gelli y Roberto Gargarella.
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PRLOGO
Desde hace muchos aos, en el libro, la ctedra, la tribuna de conferencias
y los artculos en publicaciones especializadas, hemos venido sosteniendo
que nuevos conceptos y orientaciones prevalecen hoy en la ciencia del poder,
imponiendo criterios, enfoques y tcnicas investigativas distintas de las tradi-
cionales, que comportan profundo cambio y renovacin con respecto a la
concepcin clsica, que durante tantos aos pareci poco menos que incon-
movible y que todava orienta a no pocos constitucionalistas.
Ello explica que en los ltimos tiempos se hable con insistencia de una
nueva ciencia poltica y constitucional, que habra reemplazado a la antigua
disciplina. Creemos, sin embargo, que ms exacto que hablar de una nueva
ciencia poltica y constitucional, es hacerlo de las nuevas orientaciones y
tendencias que en el momento actual imperan en el mbito de la ciencia. No
obstante ya riesgo de incurrir en desajuste semntico, se suele admitir la ya
difundida expresin, con el exclusivo propsito de remarcar la envergadura y
la profundidad del cambio.
pon esta reserva, podernos afirmar que el rtulo de ciencia poltica y
constitucional vincula en forma ntima, reas de investigacin que antes eran
estudiadas de manera separada y hasta como compartimentos estancos;
porque precisamente, una de las notas ms significativas yprovechosas en que
coincide el movimiento renovador en la materia, es la supresin de las
fronteras con que, artificial e ingenuamente, pretendase separar lo que en
realidad es inseparable. Del mismo modo que, en el hecho, van desaparecien-
do los lmites que otrora convertan en sectores completamente aislados a la
ciencia poltica, la antropologa, la sociologa, la psicolo ga, la econom a y otras
disciplinas afines, hoy, y cada da en ms, la ciencia poltica y la ciencia
constitucional se integran en una solay nica disciplina. Con lo que se confirma
la afirmacin de Tierno Galvn, de que ya es un lugar comn que la ciencia
poltica va perdiendo claridad en sus lmites y precisin en el contenido, por
cuanto se encuentra enun perodo de reajuste y novedad, en el que su objetivo
primordial ha perdido fijeza por sufrir sus estructuras un cambio todava en
proceso (1).
Esta integracin de la ciencia poltica y la ciencia constitucional en una sola
y nica disciplina, no comporta en definitiva, sino el retorno a la clsica idea
aristotlica de la ciencia soberana entre las ciencias que a juicio del inmortal
(1) DERN GALVAN, ENRIQUE, Prlogo a PABLO LUCAS VERDU, Introduccin al derecho pblico:
las transf ormaciones sociales del derecho pblico actual, Barcelona, 1958, p. 9.
XGREGORIO BADENI
estagirita era la ciencia poltica, la cual tambin abarcaba el anlisis cientfico
de las Constituciones. Porque si con justicia se considera a Aristteles el
fundador de la ciencia poltica, primordialmente por la construccin siste-
mtica y cientfica que elabora en su Poltica, tambin lo es de la ciencia
constitucional, con el estudio de las Constituciones griegas que realiz con
sendas obras de las que, por desgracia, slo ha llegado hasta nosotros el de
la Constitucin de Atenas as Como por el anlisis comparativo que hace de
aqullas en su Poltica.
El constitucionalista francs Paul Marie Gaudenet ha dicho sabiamente
que: "en definitiva, el aporte esencial de la joven ciencia poltica al viejo
derecho constitucional, parece ser el ensanchamiento de su objeto y el perfec-
cionamiento de su mtodo. As, derecho constitucional y ciencia poltica no se
oponen. Pero concebido como ciencia poltica y, por tanto, revigorizado, el
derecho constitucional parece ser llamado a ser la ciencia poltica fundamen-
tal, a cuyo alrededor vendran a ordenarse las dems. As, el derecho constitu-
cional se muestra como el ms preciado instrumento para el estudio del
gobierno de los hombres" (2). Hacer ciencia poltica en el mbito del derecho
constitucional cual es una de las voces de orden del cambio no significa,
en el fondo, sino admitir que ha sido derribado el muro que en otros tiempos
incomunicara ala joven ciencia polticay el viejo derecho constitucionalsegn
la expresin de Gaudenet, los cuales, hoyjuntos, integran la ciencia poltica
fundamental segn la concepcin aristotlica en estado de constante
transformacinyperfeccionamiento.
El derecho constitucional, aunque algunos no lo crean, se encuentra
experimentando un cambio tan profundo como nunca antes haba ocurrido.
Como advierte Pablo Lucas Verdtl, 'atraviesa una etapa de intensa trans-
formacin. Estamos asistiendo al lento y laborioso proceso de acomodacin
de las normas constitucionales a la nueva estructura social. Apareci, como
se sabe, con la Revolucin Francesa, fruto maduro de la burguesa; sufri el
impacto sucesivo de las conmociones sociales para llegar a nuestros das
afectado por una situacin crtica, pues intenta reducir la separacin existente
entre la norma y la realidad". El nuevo derecho constitucional parece as
convertirse en derecho de la realidad, para lo cual utiliza la valiosa colabo-
racin que le prestan la ciencia poltica, la antropologa, la sociologa, la
psicologay hasta disciplinas en apariencia tan poco afines como las ciencias
matemticas.
Verd, para demostrar que el derecho constitucional intenta ser derecho
de la realidad, considera tres aspectos fundamentales: las bases ideolgicas,
la constitucionalizacin de los poderes de hecho y las realidades sociales y el
ajuste de la estructura a la situacin, En el derecho constitucional tradicional
existan factores importantes en la vida poltica que, sin embargo, no eran
contemplados por los textos constitucionales: los partidos polticos, los grupos
de presin, los sindicatos, la huelga. Hoy, la disciplina ha constitucionalizado
( 2 ) GAuDENET, PAut 1VIARifi, Derecho constitucional y ciencia poltica, Revista de Estudios
Polticos", N 68, Madrid, marzo-abril 1953, p. 71.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Xi
tan importantes elementos, enriqueciendo su contenido, a la vez que amena-
zando a la estricta consideracin normativa de sus cuadros. Bien se pregunta
Vercl si podr el cortstitucionalismo comprender el rico contenido de su
ciencia pertrechado tan slo con los instrumentos de la dogmtica jurdica (3).
, Manuel Jimnez de Parga destaca que la atencin por las estructuras
socioeconmicas yporlas fuerzas polticas reales no supone una infravaloracin
de las normas jurdico-polticas, sino todo lo contrario. Lo que la moderna
politicologa pretende es redondear la visin parcial de los constitucionalistas,
en cuyo enfoque faltaba advertir la creciente complejidad de la realidad
poltica; faltaba subrayar que la norma jurdica nunca es el nico principio
estructurador de un rgimen. O sea, que en el canstitucionalismo tradicional
faltaba, en definitiva, situar lo poltico en su propio contexto, de acuerdo con
lo que caracteriza al espritu de la ciencia poltica. Esta nueva actitud espiritual
en el estudio de los fenmenos polticos se caracteriza por su realismo, por la
renovacin de los mtodos de investigacin y por una nueva explicacin de
dichos fenmenos (4).
Sin embargo, la reaccin contra la posicin tradicional y los abusos del
empleo exclusivo y excluyente del enfoque jurdico en el campo del derecho
constitucional, llev a que, cayendo ene! extremo opuesto, se incurriera en el
hiperfactualisrno y a que no pocos especialistas, ante el fantasma del teoricismo,
pretendieran convertir a la ciencia poltica y constitucional en una simple
acumulacin y descripcin de hechos y datos, cuya maraa los ciega para
perderlos. "Es claro como dijera Bertrand de Jouvenel que los meros
hechos no pueden formar un conocimiento, a menos que sean ordenados
segn un criterio; su ordenacin requiere siempre una teora que extrae ciertos
aspectos similares, atribuye a los mismos nombres comunes y supone proce-
sos que dan lugar a esos hechos. Los procesos que asumimos constituyen en
la mente una especie de modelo de lo que sucede en la realidad objeto de
nuestra atencin, un intento necesario de reduccin de la diversidad fenome-
nolgica a la simplicidad intelectual. Semejante teora tiene una finalidad
representativa, nos gua en la tarea de reunir hechos; stos, a su vez, exigen la
introduccin de ciertos cambios en nuestra teora, siempre y cuando no pueda
sta dar una explicacin de los mismos. En la estructuracin de nuestra teora,
nos movemos desde un grado de simplicidad inicial hacia una progresiva
complejidad, hasta arribar, posiblemente, a una teora diferente que alcanza
la funcin representativa con mayor elegancia y exactitud. Una teora as
elaborada progresa con el curso del tiempo, explicando un cmulo siempre
creciente de observaciones" (5),
Como seala Giovanni Sartori, la teora no goza de gran favor en estos
momentos; y no slo se le ha asignado un papel secundario sino, lo que es peor,
la palabra teora, al menos enp oltica, no es ni siquiera honorfica. Decir teora
(3) VERD, PABLO LUCAS, Introduccin al derecho poltico: las transf ormaciones del derecho
poltico actual, cit., p. 102.
(4) JIMNEZ DE PARGA, MANUEL, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, 1965, p.32.
(5) JIMNEZ DE PARGA, MANUEL, Los regmenes polticos contemporneos, cit., p. 32.
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econmica suenabien, pero teora poltica tiene un tono sospechoso; parecie-
ra que fuera afn de racionalizacin ideolgica. Ye! distinguido profesor de la
Universidad de Florencia concluye afirmando; "No estoy de acuerdo con
quienes menosprecian la influencia prctica de la teora y mucho menos con
quienes la ven con suspicacia". Piensa que "en nuestros das, los libros de
poltica versan sobre dos cosas totalmente diferentes: la poltica segn la
estudia la ciencia que de ella trata y la poltica segn la vive, concibe y percibe
el pueblo a que afecta"; y agrega: "no veo ninguna razn para inclinarse en el
primer sentido con detrimento del segundo. Quiero decir que ambos mtodos
son igualmente necesarios y que no se excluyen mutuamente, pese a que
algunos hombres de ciencia tiendan a sustituir con el primer mtodo el
segundo, confundiendo as la posicin del observador con la situacin del
actor" (6).
En no pocos sectores de la doctrina poltica prevalece el errneo y nocivo
criterio que tiende a enfrentar la labor terica en la labor emprica, como si
se tratara de puntos de vista opuestos y antagnicos. El profesor norteameri-
cano y. O. Keysefiala que es sumamente raro eltrabajo realizado por unterico
de la ciencia poltica que ofrezca lineas de potencial convergencia entre la
investigacin terica y la investigacin emprica; y que es solamente entre los
ms antiguos y quizs ms sabios tericos que puede encontrarse una consi-
deracin reflexiva de los problemas de la concordancia entre uno y otro
enfoque. "Lo ms comn dice es que prevalezca la separacin. La doctrina
extrema parece sostener que los tericos deben trabajar en aislamiento de la
Investigacin emprica y el empric mundo de la poltica", Por ello, preconiza
que la labor emprica del cientfico poltico debe llegar a ser menos terica-
mente irrelevante y su labor terica con mayor base emprica (7).
Bien ha dicho Heller que: "ni la teora ni la prctica pueden deducir sus
Ideas maestras del espritu puro; una y otra han de extraerlas de las motivacio-
nes psicolgico-pragmticas de los hombres reales... El conocimiento de la
realidad poltica y su valoracin se hallan pues entraablemente unidos" (8).
Y Priedrich explica con acierto que: " la teora, si ladiferenciamos de la filosofa
yde la opinin, es el conjunto ms o menos sisteaatizado de generalizaciones
demostrables, o al menos coherentemente argilibles, basadas en el anlisis
riguroso de hechos comprobables. En calidad de tal, constituye el ncleo de
la mayora de las ciencias y disciplinas, aunque algunas de stas la historia,
por ejemploparecen evitar esta generalizacin o aceptarla tan slo parafines
puramente acadmicos. Por el contrario dice Priedrich, la poltica, al
menos desde los griegos, progenitores de la ciencia occidental, ha sido some-
tida a dicho anlisis y los datos de la experiencia poltica han servido para
fundamentar la teora poltica" (9).
(6)SARTORI, GIOVANNI, Aspectos de la democracia, M x ico , 1965, p. 8 .
(7)K EY , V . O., The state of the discipline, "The American Po litical Science Review", v. Lll,
N04, diciembre 1958 , p. 968 ,
(8 ) H ELLER, H ERMANN, Teora del Estado, ps , 76/ 77.
(9)PRIEDRIC H , C ARL 1 . , El hombre y el gobierno: una teora emprica de la poltica, Madrid,
1968 , p.13.
TR A TA DO DE DER ECH O CO N5TtTUCI O NA L
Claro est que del mismo modo que no puede existir teora sin realidad,
tampoco resulta posible el anlisis cientfico de sta sin el auxilio de aqulla.
Easton dice que en el presente estado de desarrollo, considerablemente
emprico, en que se encuentran las ciencias sociales, no se necesita insistir
demasiado en que el conocimiento cientfico debe estar Lindado en hechos,
"Lo que ses necesario decir con nfasis agrega-- es que en s mismos y por
s mismos, los hechos no nos permiten explicar o comprende un aconteci-
miento... La bsqueda de conocimientos slidos sobre los fenmenos pol-
ticos empricos exige, al final de cuentas, la elaboracin de la teora sistem-
tica" (10).
En muchos sectores de la doctrina polftica prevalece el errneo y nocivo
criterio que tiende a enfrentar la labor terica con la labor emprica como si se
tratara de puntos de vista opuestos y antagnicos. El profesor Key afirma que
es sumamente raro el trabajo realizado por un terico de la ciencia poltica que
ofrezca lneas de potencial convergencia entre la investigacin terica y la
investigacin emprica; y que es solamente entre los ms antiguos y quizs ms
sabios tericos que puede encontrarse una consideracin reflexiva de los
problemas de la concordancia entre uno y otro punto de vista investigativo. "Lo
ms comn dice es que prevalezca la separacin. La doctrina extrema
parece sostener que los tericos deben trabajar en aislamiento de la investiga-
cin emprica ydel emprico mundo de la politica". Portodo ello, preconiza que:
"la labor emprica del cientfico poltico debe llegar a ser menos tericamente
irrelevante y su labor terica con mayor base emprica" (11). Por eso, no deja
de contener una irnica verdad, la proposicin con la cual el relator H arry
Ddcstein, Profesor de la Universidad de H arvard, sintetizaba los verdaderos
trminos del problema que surga de fas discusiones de los participantes de
la "Conferencia sobre la teora poltica ye! estudio de la poltica", realizada en
1955 en la Northwestem University de Estados Unidos: cmo ypor qu era que
los filsofos polticos y los cientficos polticos realizaban su labor para que la
mayora de ellos reconociera que tenan tanto que aprender los unos de los
otros? (12).
Catlin sostiene que podemos tener un sistema de ideas consistente y que
por medio de la observacin, de experimentos controlados, de medidas y
verificaciones, puede comprobarse que tal sistema tiene una relacin efectiva
para la interpretacin y el control de los acontecimientos reales. A medida que
la ciencia poltica se desarrolla, la relacin entre los modelos abstractos y las
condiciones objetivas y su poder de prediccin prctica llegar a ser ms
estrecha y el nexo entre nuestros valores estticos o ticos y su realizacin
prctica ser ms plenamente reconocida por medio de la utilizacin de
instrumentos sociales adecuados. Toda teora polftica slida dice tiene, a
(10) EAsTON, DAV ID, The poltica] system: an inquiryinto the state of political science, Nueva
York, 1953.
(11)K EY , N.T. O., The state of the discipline, "The American Po litical Science Review", t. LH ,
N 4, diciembre 1958 , p. 968 .
(12) Political themy and the study of politics: a repon of a Conf erence, "The American
- Po litical Science Review", t. L., N 2, junio 1956, p. 475.
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GREGORIO BADENI
largo plazo, un influjo sobre la prctica hipottica, ya que el verdadero tema
de estudio es de tal clase que impulsa al hombre a ejercer la eleccin (13).
El Profesor de la Universidad de Nancy, Paul Marie Gaudenet, en un
magnfico estudio acerca de. la relacin entre el derecho constitucional y la
ciencia poltica, nos clarifica, en una ilustrativa visin retrospectiva cules han
sido y cules son las posiciones respectivas y una y otra ciencia. Disciplina
jurdica, el derecho constitucional clsico considera los problemas planteados
por el gobierno de manera abstracta. Para l, toda norma desde el momento
en que ha sido sancionada, promulgada y publicada, adquiere todo su valor
yse cuida poco de los problemas que, sin tener fuerza jurdica, pueden desviar
el sistema poltico. A partir de entonces, ofrece una visin esttica del mecanis-
mo gubernamental, muestra todoslos engranajes, sin procurar distinguir entre
los que verdaderamente son motores y los que. apenas sirven ms que a la
esttica del sistema y que estn por completo privados de eficacia. El derecho
constitucional clsico desmonta las piezas del mecanismo gubernamental sin
averiguar cmo engranan y cmo marchan. Para l slo cuentan las realidades
estatales que tienen una expresi n jurdica. No ve al estado y al Gobierno, sino
a travs de las reglas jurdicas que los organizan y los hara retornar con gusto
a un conjunto de reglas jurdicas abstractas. Es lo que haca Kelsen cuando
defina al Estado como un simple sistema de normas. Situacin semejante no
poda sino suscitar una reaccin. El derecho constitucional, disciplina de
tendencia liberal y abstracta, por s solo no poda abarcar la totalidad del
problema del gobierno del Estado .A su lado haba sitio para una disciplina ms
pragmtica y ms concreta: la ciencia poltica (14).
En tanto que el derecho constitucional se desarrollaba prevalentemente en
la Europa continental, fueron los pases anglosajones los primeros en promo-
ver profundas investigaciones en el dominio de la ciencia poltica. Careciendo
los ingleses de Constitucin escrita y orgnica e ignorando la supremaca de
las normas constitucionales, no se sintieron impulsados a constituir una
disciplina autnoma para el estudio de dichas reglas jurdicas, con mayor
razn si se tiene en cuenta que su rgimen poltico es a menudo dirigido por
las convenciones que, sin base jurdica, no por ello son menos obligatorias
para los gobernantes. Ello dio lugar a que el estudio de los problemas del
Gobierno fuera emprendido al margen de las preocupaciones jurdicas y que
el derecho constitucional dejara el paso a la ciencia poltica, ms concreta y
menos terica, en un ambiente favorecido por el caracterstico pragmatismo
anglosajn. Tal origen imprimi a la ciencia poltica dos notas importantes;
a) su pragmatismo y el cuidado de la eficacia; el derecho constitucional pareca
encaminado, sobre todo, a limitar el poder y salvaguardar la libertad; la
preocupacin de la ciencia poltica ps encontrar las reglas de un gobierno
eficiente, con una organizacin que asegure un buen rendimiento; b) su
concrecin; ya que lejos de perderse en abstracciones, la ciencia poltica
(13)GORDON CATLIN, GEORGB E., Las relaciones dela toodapraprktica en poltica, "Revista do
Estudios Polticos", N 110, marzo-abril 1960, ps. 107 y 109,
(14) GAUDENUT, PAUL MARIE, Derecho constitucional poltica, "Revista de Estudios
Mticos", No 68, marzo-abril 1953, p. 65,
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL XV
estudia los sistemas polticos en su realidad concreta, sustituyendo el enfoque
prevalentemente esttico del derecho constitucional clsico por el punto de
vista esencialmente dinmico y funcional. Claro est que de esta tendencia a
la concrecin, resulta un peligro tan grave como el de la abstraccin inherente
al derecho constitucional clsico, al amenazada en convertirla en una mera
tcnica para el uso de los gobernantes (15).
A parentemente, lo expuesto parecera llevar a mantener y aun a profundi-
zar la separacin tradicional entre el derecho constitucional y la ciencia
poltica, asignando a aqul el simple anlisis de los textos constitucionales,
desprovistos de sentido funcional, y dejando a esta ltima la elaboracin
concreta de la tcnica o el arte de gobernar con eficacia. Estamos seguros, sin
embargo, de que procediendo de manera semejante se incurrira en gravsimo
error y que el criterio exacto es la sntesis o integracin en una sola ciencia de
lo que no son sino aspectos o enfoques distintos, pero complementarios de la
misma disciplina: la ciencia poltico-constitucional, o sea, la ciencia soberana
entre las ciencias, al decir de A ristteles y que no es otra cosa que politizar el
derecho constitucional y juridizar la ciencia poltica (16),
Sea que coincidamos con Mirlcine Guetzvith, en que la ciencia poltica
sea el mtodo adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pense-
mos, conforme con la ltima opinin expuesta por Burdeau, rectificando su
anterior criterio, que el derecho constitucional es el que proporciona la
herramienta metodolgica a la ciencia poltica, lo real es que hoy una y otra
disciplina constituyen reas inseparables de investigacin, que se integran e
influyen recprocamente. La ciencia poltica incide sobre el derecho consti-
tucional, encaminndolo hacia un enfoque ms realista e integral de las institu-
ciones polticas, mediante la utilizacin de tcnicas investigativas adecuadas,
que comportan una profunda renovacin de los mtodos tradicionales. A su
vez, el derecho constitucional orienta ala ciencia poltica, como la estrella polar
al navegante, proporcionndole pautas de valoracin que liberarn al inves-
tigador del peligro, que muchos no han podido sortear de convertir lo que
verdaderamente es una ciencia, en una mera recopilacin de datos empricos.
De esto se deduce que la finalidad especfica del derecho constitucional deber
ser la luz que ilumine el camino de la ciencia poltica: finalidad que es la
consagracin prctica de la libertad y la dignidad del hombre, a la vez que la
realizacin efectiva de la justicia, mediante el imperio del derecho.
El derecho constitucional es, por consiguiente, el derecho de la realidad o,
dicho en otros trminos, el derecho de las instituciones polticas. Como explica
Jimnez de Parga, el verdadero rgimen poltico de un pueblo tiene una
estructura compleja determinada, en parte por la estructura normativa de la
Constitucin y por la ideologa que a sta informe y, en parte, por el juego de
los poderes fcticos que operan al margen de los esquemas constitucionales.
(15) GAUDENET, PAut.MARTE, Derecho constitucional y ciencia poltica, "Revista de Es tudio s
Po ltico s ", No 68 , marzo-abril 1953, p. 65.
(16) GAuDEnT, PAUL MARIE, Derecho constitucional y ciencia poltica, "Revista de Es tudio s
Po ltico s , N 68 , abril 1953, p. 65.
XV IGIUG011.10 BADENI
O sea, que el rgimen poltico de un pueblo no coincide con la organizacin
establecida en la letra del documento constitucional. Es por ello que la
disciplina cientfica que pretenda dar a conocer la verdad poltica de un
rgimen tiene que emplear mtodos de anlisis realistas: ser una disciplina
jurdica, ya que el derecho es un principio conflgurador de la poltica, y la
exgesis de la Constitucin y de las normas complementarias ilumina una de
las vertientes de cualquier rgimen; pero adems, ser una disciplina preocu-
padapor elfuncionamiento efectivo de las instituciones yp o r las bases de toda
ndole que apoyan las distintas soluciones polticas (17). Por lo dems, el
derecho constitucional como toda otra disciplina cientfica, no es algo esttico,
sino dinmico. Bien escribi Unamuno, que: "a todos nos ensean lo que es
ciencia y lo olvidamos al mismo tiempo que lo estamos aprendiendo, en un
solo acto. Olvidamos que la ciencia es algo vivo, en vas de formacin siempre,
con su fondo formado y eterno y su continuo proceso de cambio" (18).
Como seala Burdeau, en cuanto ciencia el derecho constitucional est
circunscripto por las reglas jurdicas relativas a las instituciones polticas. Su
estudio exige vastas Incursiones en el mbito de los hechos, pero, por lo menos,
se realiza a partir y en funcin de un sistema normativo. En cambio, la ciencia
polftica no est ligada por las normas jurdicas y sus investigaciones abarcan
todos los fenmenos polticos, estn o no regulados por el Derecho, No es pues
exacto que el derecho constitucional, como ciencia, deba limitarse y reducirse
al anlisis de las reglas jurdicas. Su objeto directo es, sin duda, exponer un
sistema normativo, pero las normas que lo integran son funcin de un medio
que hay que conocer, aunque ms no sea para interpretarlas desde el punto de
vista jurdico estricto. Siendo el Derecho una ciencia social, mal podra hacer
abstraccin de la realidad viviente (19).
En el campo del derecho constitucional ha de tenerse en cuenta el carcter
institucional que adems del normativo posee nuestra disciplina. "Si el privatista
expresa Biscaretti di Ruffia es impulsado muehas veces a contentarse con
la concepcin normativa, en la medida que el derecho privado se explica
generalmente en un mbito rgidamente delimitado por las normas positivas,
el juspublicista, en cambio, se ve obligado casi siempre a superar la esfera
dominada por las reglas en cuestin para ascender alas fuentes de produccin
de las mismas normas, tomando directamente en consideracin las institu-
ciones que realizan concretamente aqullas o, por lo menos, las actan y
tutelan. Con otras palabras, el especialista del derecho pblico es impulsado
necesariamente a considerar, ante todo, aquellos elementos del derecho que
son distintos de las simples normas; o sea, ms explcitamente, a la misma
estructura del ordenamiento jurdico, a sus procedimientos de formacin y de
evolucin, a las normas y procedimientos con los que se acta y originan las
mismas normas" (20).
(17)inynINEz DE PARGA, MANUEL, Regmenes poltkos contemporneos, p. 11.
(18) DE UNAmuzso, MIGUEL, La tradicin eterna, "Obras selectas", Madrid, 1956, p. 50,
(19) BURDEAU, GEORGE% Mtodo dala ciencia poltica, p.130.
(20) BISCAREITI DI RUMA, PAoLo, Derecho constitucional, p. 67.
TRATADO DE DEREC H O C ONSTITUC IONAL XV li
Uno de los ms brillantes exponentes de la nueva concepcin del derecho
constitucional, Maurice Duverger, en la advertencia preliminar de su seero
libro I nstituciones polticas y derecho constitucional afirma que "la orienta-
cin fundamental de este libro es sociolgica y no metafsica. Su punto de
partida no es una concepcin a priori del Estado y del Gobierno, sino el anlisis
de los hechos. Y por este anlisis se intenta precisar los fundamentos de las
concepciones del Estado y del Gobierno. Este mtodo desemboca en una
verdadera desmitificacin. Permite comprobar que las instituciones polticas
y constitucionales son objeto de una competencia permanente entre grupos
sociales, de una lucha constante, de las cuales son a la vez los medios y la meta
propuesta. Si las nociones de Estado, defensor del inters general, y Gobierno,
que encarna la voluntad nacional, corresponden aveces ala realidad, mucho
ms a menudo, o al menos en parte, constituyen un medio para disimular la
dominacin de ciertos grupos sobre otros y de hacerla aceptar por los miem-
bros de estos ltimos. En este contexto aparece la verdadera significacin de
las doctrinas polticas, de las teoras jurdicas y de las concepciones metafsicas
que pretenden a veces fundamentarlas; armas utilizadas en los combates
polticos y sociales, que a menudo cambian de manos siguiendo las vicisitudes
de la batalla". Y precisando an ms su enfoque, agrega Duverger que si bien
el conocimiento de los hechos es sin duda antiguo, hasta ahora la tradicin de
los juristas consista en pasar por alto ms o menos estas realidades y, llevados
por su tendencia ala abstraccin yla sutilidad de su razonamiento, dar la mano
a esta mitificacin fundamental que deifica al Estado ya los gobernantes que
lo encarnan. "El derecho constitucionaldice Duverger es cada vez menos
el derecho de la Constitucin, para convertirse cada vez ms ene! derecho de
las instituciones polticas, contnganse o no en el texto constitucional'. Y
agrega que "en adelante, no nos debemos limitar tan slo a un anlisis jurdico
de las instituciones polticas, sino que se deben incluir stas en un anlisis ms
completo y ms amplio, de naturaleza sociolgica: un anlisis de ciencia
poltica". Y subraya que este cambio de orientacin lleva consigo dos conse-
cuencias esenciales: a) comporta una ampliacin del campo de estudios
tradicional: no se estudian solamente las instituciones polticas regladas por
el derecho, sino tambin las que el derecho ignora ms o menos completamen-
te, y b) las instituciones polticas regladas por el derecho no deben ser
estudiadas exclusivamente desde el ngulo jurdico, sino que deben ser
analizadas en la forma en que operan de acuerdo con el derecho y tambin el
margen del derecho, determinndose su real importancia en los hechos y no
solamente a la luz de los textos jurdicos (21).
A ndr H auriou ha hecho notar que con posterioridad a la sancin del
decreto de 1934 que reform en Francia los planes de estudio de las escuelas
de Derecho, la denominacin de la disciplina derecho constitucional ha sido
completada con el agregado de los trminos e instituciones polticas. "De
acuerdo con el diccionario dice las instituciones son cosas establecidas
por los hombres. Las instituciones polticas son, por consiguiente, cosas
establecidas por los hombres en el mbito de la vida poltica. Por ello, las
(21) DUVERGER, MAunics, Instituciones polticas y derecho constitucional,
p. 7.
XV III

GREGORIO BADEN I
instituciones polticas comprenden las reglas del derecho constitucional, por
cuanto, despus de todo, los preceptos del derecho constitucional sobreviven
a sus autores, teniendo unavez que han sido establecidos por los hombres, una
suerte de existencia autnoma, viniendo a ser cosas, en el encuadramiento de
la vida poltica. Mas, por otra parte, la denominacin instituciones polticas
desborda al derecho constitucional yen el hecho se orienta a lo que se llama
cienciapoltica.
Hauriou advierte que la ciencia poltica tiene Por objeto el conocimiento
de los fenmenos polticos, sin preocupacin alguna por su encuadramiento
o el juicio que pueda recaer sobre ellos. Indiscutiblemente, la enseanza del
derecho constitucional y las instituciones polticas desemboca en la ciencia
poltica, ayudando a dar su verdadero alcance a las reglas del derecho cons-
titucional, as como a precisar la fisonoma de las instituciones polticas, Pero
instituciones polticas y ciencia poltica no son trminos idnticos y no consi-
deran exactamente los mismos objetos. "La ciencia polticadice Hauriou
se preocupa de todos los fenmenos polticos, de los pequeos tanto como de
los importantes" de los pasajeros como de los durables. La consideracin de
las instituciones polticas comporta no acordar atencin, de acuerdo con la
misma definicin de institucin, sino a los fenmenos establecidos, o sea, que
ofrecen una cierta importancia y, sobre todo, una cierta duracin y que son
susceptibles, por consiguiente, de aportar un complemento, una modificacin
o una interpretacin de las reglas constitucionales. Esta constante compara-
cin entre lo que debera ser y lo que es y que est limitada al dominio de lo
durable o al menos de lo que presenta una cierta duracin? resulta sumamen-
te fecunda. Permite adquirir el sentido de la evolucin en el campo social,
cosa que resulta indispensable ya que la vida misma, en buena medida, no
es sino transformacin tanto de la sociedad como de los individuos" (22).
Por su parte, Burdeau, aludiendo ala reforma de los planes de estudio en
las escuelas de Derecho en Francia, coincide en que la adopcin de la termi-
nologa derecho constitucional e instituciones polticas "me pareca oportuna,
ya que es evidente que el solo conocimiento de los textos constitucionales es
insuficiente para apreciar el funcionamiento de las instituciones. Si en tanto
que marco escolar se limita la observacin de la vida poltica, al estudio de la
Constitucin ya las prcticas polticas que resultan directamente de su aplica-
cin, se acepta, por lo mismo, excluir del anlisis toda la infraestructura
filosfica, todo el contexto social, todos los factores psicolgicos que sostie-
nen, justifican y explican la Constitucin. Las instituciones polticas no pueden
ser desarraigadas sin que pierdan su originalidad y su misma significacin. Es
decir que sin salir del derecho constitucional, sin ampliar arbitrariamente su
campo, es indispensable utilizar para su estudio las enseanzas de la historia
y de la sociologa, los datos de la filosofa y hasta las lecciones de una
experiencia personal. Esta actitud, que siempre fue recomendable, hoyes ms
que ilunca necesaria, por cuanto la poltica, dejando de ser una actividad
especializada, engloba la totalidad de la vida htimana. Los mecanismos
(22) H AURIOU, ANDR, Drait consiltutionne1 et institutions politiques, Pars,'1969, p. 19.
1
TRATADO DE DEREC H O C ONSTITUC IONAL
XIX
constitucionales dirigen, de cerca o de lejos, todo nuestro destino, pero en
revancha, en su funcionamiento y utilizacin, soportan el influjo de todos
nuestros actos y nuestros pensamientos" (23).
A su vez, FragaI ribarne considera al derecho constitucional como "estudio
de los sistemas de organizacin poltica, es decir, de los regmenes polticos".
Estos juicios "han de ser estudiados no con el criterio general de la teora del
Estado, sino en una seleccin de los ms importantes, en su individualidad y
personalidad, haciendo que la exposicin de cada uno sea el anlisis completo
de un sistema vivo, en todas las fuerzas que lo integran, que constituya to da una
leccin de poltica. H ay en ello, pues, un triple momento: descriptivo
(Staatenkunde), sociolgico (teora del rgimen en cuestin) y prctico (poli-
tica inglesa, rusa, etc.). Slo entonces se entiende la Constitucin como sistema
jurdico (derecho constitucional s trictu sens u)" (24).
Como enseaXifra H eras, "el derecho no se basta asimismo para satisfacer
las necesidades sociales, pues si bien es cierto que sin normas no se vive, no
lo es menos que las normas deben ser vividas y la actividad que infunde vida
al orden jurdico es precisamente la poltica. Las instituciones legales, como la
vida, se hallan sujetas a un proceso de realizacin y de mutacin impulsadas
por la poltica, esa gran forja de normas jurdicas, como la llama R uiz del
Castillo. Junto al derecho normado hay que contar con un derecho vivido,
difuso en el ambiente social en forma de usos y de costumbres, sobre el que
acta la poltica con el propsito de consolidarlo y convertirlo en derecho
establecido. La poltica se propone la conversin de las tendencias sociales en
normas jurdicas y el derecho se moviliza gracias a la poltica. Son pues
elementos distintos del mismo proceso. Sin derecho, la poltica no podra
actuar, sin poltica, el derecho no podra evolucionar". Y agrega que "se ha de,
concebir el derecho como una norma prctica que se matiza y atornasola a
merced de la poltica. Y sta como la actividad que crea, impulsa y modifica la
ordenacin de la realidad social (25).
Loewenstein advierte que "toda teora dela Constitucin muestra necesa-
riamente los rasgos de su poca". Cuando Georg Jellinek hace ms de medio
siglo escribi su Teora general del Estado, aquella obra maestra del profundo
humanismo positivista que desde entonces ni en A lemania ni en ningn otro
lugar ha tenido una digna sucesora, recogi la suma de las experiencias
polticas que haba transmitido el recin acabado siglo XI X a las sociedades
estatales europeas. En aquella poca exista todava una sociedad estatal
europea unitaria y una teora de la Constitucin; an con una preponderante
orientacin europea, poda valer como universal, ya que el centro del poder
no se haba trasladado todava a A mrica ya A sia. A ctualmente, el retroceso
europeo se corresponde con la extensin de la experiencia constitucional
sobre todo el mundo. Factores que hoy estn en el centro de la gestin estatal,
tuvieron que escaparse entonces al enfoque de Georg Jellinek, en el que todo
(23)BURDEMI, GEORGES, Droit constitutionnel et institutions politiques, Pars , 1962, p. S.
(24)PRAGA IRIBARNE, MANUEL, Lacrisis delEstado:estudiosde teoradel Estado contemporneo,
Madrid, 1958 , p. 459.
(25) X1F RA F IERAS, JORGE, Introduccin a la poltica, Barcelo na, 1965, p. 44.
XXGREGORIO BADENI
acentuado sentido realista estaba limitado juddico-positivamente, sin la
inclusin de estos factores, una teora de la Constitucin sera hoy un vaco
esqueleto normativo.Aqu se trata sobre todo de los grupos pluralistas impo-
sibles de captar normativamente, como son los partidos polticos y los grupos
de inters, y el papel del individuo en y frente al Estado yal dominio estatal que
igualmente no puede ser captado por normas jurdico-positivas. Yfinalmente,
tampoco podaimaginarse el gran maestro, asentado en elbienfundamentado
terreno del siglo XIX que la forma gubernamental universal del inmediato
futuro sera la democracia constitucional, ni que sta, en virtud de la nueva
tecnologa de la dinmica de poder en la sociedad de masas, sera desafiada
por el renacimiento de unaautocracia sinprecedentes. Yaderns, en su imagen
del mundo basada en la razn del Estado de Derecho del siglo XIX, no haba
en absoluto lugar para el carcter demonaco del poder. En su orden ontolgico
jurdico-positivo no pudo acomodar la esencia de la libertad ni protegerla de
los peligros que la amenazan. Y Loewenstein llega a la conclusin, que expone
brillantemente en el prefacio de la edicin inglesa de su obra maestra, que "no
se trata de una descripcin y anlisis de las instituciones polticas o una
comparacin funcional de dichas instituciones y tcnicas de las diversas
civilizaciones polticas pas a pas. Por contraste, este estudio es un intento
pionero de establecer lo que ltimamente se ha venido llamando conceptual
f ramework, esquema conceptual. Las instituciones polticas ylas tcnicas que
operan en los distintos sistemas polticos sern analizados subordinndolos
a un esquema o patrn conceptual, que sirve co mo una patita para la evalua-
cin de la abrumadora variedad de tipos histricos y contemporneos de
gobierno. Este contexto conceptual a que est orientada la discusin, es el
ejercicio del poderpoltico fundamental en todas las organizaciones polticas.
Est el poder concentrado en las manos de un solo detentador u .rgarto
estatal, o est mutuamente distribuido y recprocamente controlado por los
distintos detentadores del poder u rganos estatales? Deliberadamente la
investigacin no se basa en, ni se podr deducir de ella, una delimitada y
unitaria teora poltica de naturaleza filosfica, especulativa o metafsica.
Deber ser considerada como una contribucin para comprender la realidad
del proceso poltico" (26).
"La regla de derecho positivo dice Van der Meersch aun adaptada por
la costumbre constitucional, no basta para explicar y justificar las trans-
formaciones que se producen en el funcionamiento de nuestras instituciones
polticas. Todo el funcionamiento de las instituciones no est en el derecho,
aun en el derecho positivo interpretado por la jurisprudencia, modelado y
completado por la costumbre. El derecho es una cosa. La personalidad, la
voluntad, el dinamismo de los hombres que la hacen vivir, es otra. A la
conformacin de las instituciones constitucionales por los depsitos
aluvionales de la costumbre se agrega insensiblemente la modificacin de
esas instituciones por los hechos y las prcticas a las cuales no se podra
encontrar ningn fundamento constitucional o legal. Ubicados fuera del
derecho, ellos son evaluados por la ciencia poltica, que hace posible su
(26) LORWENSTEIN, K ARL, Political power and the governmental process, C hicago , 1957, p,V II.
TRATADO DE DEREC H O C ONSTITUC IONAL XXI
estudio sistemtico. Es decir, que hoy el publicista no podra dejar de conciliar
el espritu normativo con la realidad poltica y debe penetrar en la vida de las
instituciones para descubrir las fuerzas que actan sobre la evolucin del
derecho" (27).
Por razones obvias, ya que me comprenden las generales y la ley, no soy
el indicado para evaluar los mritos del autory de su obra, pero sise me permite
al menos no puedo disimular mi complacencia por el adecuado y profundo
enfoque como astambin por la acertada metodologa con que el distinguido
constitucionalista, catedrtico y acadmico, encara la investigacin y la ense-
anza de la noble disciplina de la ciencia poltica ala que el inmortal estagirita
conceptuaba como la ciencia soberana entre todas las ciencias.
SEGUNDO V LINARES QUINTANA
(27) GANs H o F VAN DM MBERSCH,W. J., Pouvoir de f aitetrgle de dron dans le f onctionnement
des Institutulons politiques, PS. 27/ 26.
I NDI CE GENER A L
Pg.
P R L OGO
TOMO I
CAPTULO I
DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Concepto y evolucin del Derecho Constitucional 1
2. Concepto tradicional
6
3. Concepto moderno 10
4. Fuentes del derecho constitucional 12
5.- La Constitucin 13
6. Las leyes institucionales 14
7. La costumbre 15
8. Clasificacin de las costumbres 17
9. Jurisprudencia
20
10. Doctrina 21
11. Derecho comparado 22
12. Finalidad del Derecho Constitucional 24
13. R elaciones con otras disciplinas 28
14. Metodologa del Derecho Constitucional 34
15. Tcnica metodolgica de inves tigacin 35
16. Enfoque metodolgico 37
17. El mtodo 40
18. Constitucionalismo y estado de derecho 41
XXIV GREGORIO BADEN1
Pg.
19. Tcnicas del constitucionalismo 48
20. Ciclos polfticos 51
21. Educacin para la libertad
54
CAPTULO II
LA.CONSITTUCIN
22. Concepto de Constitucin 59
23. Clasificacin de las constituciones 65
24. Constituciones escritas y no escritas 65
25. Constituciones codificadas y dispersas 66
26. Constituciones rgidas, flexibles y ptreas 68
27. Clusulas ptreas 69
28. Constituciones monrquicas y republicanas 71
29. Constituciones originarias y derivadas 72
30. Constituciones personalistas, transpersonalistas y neu-
tras
72
31. Constituciones normativas, nominales y semnticas 73
32. Formulacin e interpretacin de las normas constitucio-
nales
75
33. R eglas para la formulacin de las normas constitucio-
nales
77
34. Finalidad
78
35. Prudencia 79
36. R ealismo 81
37. Tradiciones y costumbres 83
38. Estabilidad 85
39. Flexibilidad
87
40. Generalidad
89
41. Lenguaje comn
90
42. Claridad
91
43. Concisin
93
44. R eglas para la interpretacin de las normas constitucio-
nales
94
45. I nterpretacin, interaccin y construccin 98
1 1
1
II
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL XXV
Pg.
46. I nterpretacin literal, extensiva y restrictiva 102
47. I nterpretacin autntica, judicial y doctrinaria 103
48. R eglas de interpretacin constitucional 107
49. I nterpretacin teleolgica o*finalista 108
50. I nterpretacin semntica 111
51. I nterpretacin sistemtica 113
52. I nterpretacin dinmica 116
53. R eglas complementarias de interpretacin constitucio-
nal 119
54. R azonabilidad 120
55. I nterpretacin restrictiva de las excepciones y privilegios. 122
56. Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos. 124
57. In dubio pro libertate 126
58. El Prembulo de la Constitucin 127
59. La Constitucin argentina 130
60. El proceso preconstituyente 130
61. R eglamento provisional de 1811 132
62. A samblea de 1813 135
63. El Congreso de Tucumn 137
64. Constitucin de 1819 140
65. Constitucin de 1826 146
66. Constitucin de 1853/60 151
67. La Constitucin de 1853 segn Juan Mara Gutirrez 159
68. R eforma constitucional de 1866 181
69. R eforma constitucional de 1898 182
70. R eforma constitucional de 1949 183
71. R eforma constitucional de 1957 185
72. R eforma de facto de 1972 186
73. R eforma constitucional de 1994 187
CAPTULO I I I
DI N MI CA DEL PODER CONSTITUYENTE
74. Poder constituyente 193
XXVI GR EGO R I O BA DEN1
Pg.
75. Poder constituyente originario y poder constituyente de-
rivado
196
76. Lmites del poder constituyente
197
77. Sujeto del poder constituyente. Legitimidad y legalidad
del poder constituyente
198
78. R eforma constitucional
200
79. Procedimiento para la reforma de la Constitucin Na-
cional
202
80. Manifestacin de la necesidad de reforma. Funcin cons-
tituyente y funcin preconstituyente 204
81. Declaracin o ley del Congreso 205
82. A ctuacin separada de las cmaras del Congreso 210
83.
Qurum y mayora para declarar la necesidad de la re-
forma constitucional 213
84. A lcances de la declaracin de necesidad de la reforma
constitucional
217
85. Cuestiones planteadas en la reforma de 1994 220
86. Convencin Constituyente
224
87. R equisitos para ser convencional 228
88. Constitucionalidad de la reforma constitucional 231
89. Nulidad de la reforma constitucional 236
90. Supremaca de la Constitucin. Concepto 242
91. Et artculo 31 de la Constitucin Nacional 244
92. Supremaca de las leyes
246
93. Supremaca de los tratados
247
94. Jerarqua de los tratados internacionales 253
95.
R elacin de los tratados internacionales con la Consti-

tucin Nacional 258

96. Control de constitucionalidad
286
97. Sistemas de control de constitucionalidad 287
98. Control poltico 288
99. Control judicial
291
100. Control de constitucionalidad en la A rgentina 294
101. Causa judicial
297
102. Peticin de parte y control de oficio 298
103. I nters legftimo
303
104. Las cuestiones polticas no son justiciables 304
105. Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad
307
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL XXVII
Pg.
CAPTULO IV
ESTADO Y GOBIERNO
106. O rganizacin poltica global
311
107. Poblacin
313
108. Territorio
319
109. Poder poltico
320
110. Poder institucionalizado
323
111. Comunidad nacional
324
112. Centralizacin y descentralizacin poltica 325
113. A lianza o liga de Estados
326
114. Unin personal de Estados
327
115. Confederacin
327
116. Estado
330
117. Estado federal
331
118. Estado unitario
334
119. R egionalismo
335
120. El regionalismo en la Constitucin Nacional 336
121. O rganizaciones supraestatales 339
122. La integracin en la Constitucin Nacional 348
123. Soberana, autonoma y autarqua 350
124. R egulacin constitucional 356
125. El federalismo argentino
361
126. Pactos preexistentes y especiales 364
127.
R elaciones entre el Estado federal y las provincias 367
128. Facultades del Estado federal y de las provincias 369
129. Constituciones provinciales 373
130. La garanta del principio federal 375
131. I ntegridad territorial
376
132. A utonoma poltica
377
133. Desarrollo econmico y bienestar local 379
134. I gualdad entre las provincias 382
135: Unin nacional y paz interior 383
136. El rgimen municipal 385
137. R gimen constitucional de la Ciudad de Buenos A ires 388
138. Estructura del gobierno
401
XXVIII
GREGORIO BADEN I
Pg.
139. Estructura del gobierno nacional 405
140. Gobierno representativo 407
141. Formas semidirectas de democracia 410
142. Derecho de iniciativa 414
143. R eglamentacin del derecho de iniciativa 416
144. Consulta popular 419
145. R eglamentacin de la consulta popular 421
146. Las formas semidirectas y la reforma constitucional 423
147. Gobierno republicano 427
148. Separacin y control de las funciones del poder 429
CA P TULO V
LAL1BERTAD CONSTITUCt ONAL
149. Concepto y valoracin de la libertad 439
150. Libertad y sistemas polticos 446
151. Libertad y democracia 449
152. Las libertades en la Constitucin Nacional 453
153. R elatividad de las libertades constitucionales 459
154. Poder de polica 463
155. Concepto del poder de polica 464
156. Caractersticas del poder de polica 465
157. Sistemas del poder de polica 467
158. Lmites del poder de polica 471
159. Competencia de la Nacin y las provincias en materia de
poder de polica 474
160. Legalidad 476
161. I gualdad 480
162. Prerrogativas de sangre, nacimiento y discriminacin
racial 490
163. Fueros personales y fueros reales 494
164. I gualdad fiscal 495
165. Los cargos pblicos y la idoneidad 496
166. Derechos de los pueblos indgenas 499
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL XXIX
Pg.
C APTULO Vi
L A S L IBERTA DES CIVIL ES
167. Libertad de vivir 503
168. Pena de muerte
508
169. A borto
511
170. R egulacin legal y jurisprudencia 514
171. Eutanasia 520
172. Libertad ambulatoria 525
173. Libertad de trnsito 526
174. Libertad de domicilio 527
175. La libertad de religin 532
176. Libertad de enseanza 537
177. Libertad de peticin 543
178. Libertad de reunin y de asociacin 547
179, Libertad de reunin 548
180. Libertad de asociacin 551
181.
El matrimonio y las uniones homosexuales 553
182. Derechos personalsimos 557
183. Derecho al honor 559
184. Libertad de intimidad y vida privada 562
185. Lmites de la libertad de intimidad y vida privada 566
186. I ntimidad y vida privada de los funcionarios pblicos 570
187. Derecho a la propia imagen 573
188. El derecho ambiental 590
189. Contenido del derecho 592
190. Preservacin del ambiente y sujetos obligados 594
191. Sujeto activo 596
192. R egulacin legal del medio ambiente 598
193. R esiduos peligrosos y radioactivos 600
194. Defensa del consumidor 603
195. Ley de defensa del consumidor 604
C APTULO VII
L IBERTA D DE EX P RES I N
1 96. El pensamiento 609
XXX GREGOR.I0 BADEN1
Pg,
197. Expresin del pensamiento 612
198. Evolucin histrica 616
199. Libertad de prensa y libertad de imprenta 624
200. Extensin de la libertad de prensa 627
201. I nternet 632
202. R egulacin de la prensa en el perodo colonial 639
203. A ntecedentes constitucionales 642
204. R eglamento sobre la libertad de imprenta de 1811 643
205. Decreto de libertad de imprenta de 1811 644
206. Ensayos constitucionales 645
207. El desconocimiento de la libertad de prensa 647
208. R egulacin constitucional de la libertad de prensa: ar-
tculo 14 650
209. R egulacin constitucional de la libertad de prensa: ar-
tculo 32
652
210. R egulacin constitucional de la libertad de prensa: ar-
tculo 10 655
211. R egulacin constitucional de la libertad de prensa: ar-
tculo 33 656
212. R egulacin constitucional de la libertad de prensa: ar-
tculo 43
657
213. R egulacin constitucional de la libertad de prensa: ar-
tculo 68 660
214. R egulacin constitucional de la libertad de prensa: ar-

tculo 83 662
215. La libertad de prensa en los tratados internacionales 664
216. A cta de Chapultepec y la Declaracin de Principios sobre
la Libertad de Expresin de la Comisin I nteramericana
de Derechos H umanos 670
217. Dimensin individual, institucional Y estratgica de la
libertad de prensa
673
218. Competencia para legislar sobre prensa 679
219. Jurisdiccin para juzgar en materia de prensa 684
220. Lmites de la libertad de prensa 686
221. Censura 690
222. La censura periodstica y los comicios 696
223. Derecho de rectificacin o respuesta: antecedentes 704
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL XXXI
Pg.
224. Concepto
710
225. R egulacin legislativa
711
226.
Valoracin constitucional
713
227.
Jurisprudencia extranjera
716
228. Jurisprudencia nacional
724
229.
Secreto profesional y acceso a las fuentes de informacin. 742
230. A spectos legales
744
231. Lmites
748
232. Jurisprudencia
753
233.
R estricciones a la libertad de prensa
757
234. Doctrina Campillay
764
235.
Doctrina de la real malicia
770
236. Formulacin de la doctrina
771
237.
A plicacin en el sistema jurdico argentino
792
238.
La real malicia en la jurisprudencia nacional
801
239.
Crtica a los magistrados judiciales
813
240. Publicidad comercial
820
CA P TU L O VIII
L A S L IBERTA DES P A TRIMON IA L ES
241. Libertad de propiedad
829
242.
A ntecedentes constitucionales y convenciones interna-

cionales 834
243. Concepto constitucional
836
244. Propiedad intelectual
837
245. Lmites de la propiedad
842
246. Expropiacin
844
247. Competencia para expropiar
847
248. Utilidad pblica
848
249. Calificacin legal
850
250. I ndemnizacin previa
850
251. R etrocesin
852
252. O cupacin tempornea
852
253. R equisicin
854
XXXIIGREGORIO BADENI
Pg.
254. Decomiso
856
255. Servicios personales
857
256. Confiscacin
858
257. Libertad econmica 861
258. Defensa de la competencia
869
259. Libertad de trabajo
872
260. Constitucionalismo social
874
261. R egulacin constitucional
879
262. Garantas del trabajo
881
263. Condiciones de trabajo
882
264. Duracin del trabajo
883
265. R etribucin
884
266. R etribucin del sector pblico
885
267. Control, participacin y colaboracin en aspectos empre-
sarios
888
268. Proteccin contra el despido y estabilidad
889
269. O rganizacin sindical
894
270. Convenios colectivos de trabajo
896
271. R epresentacin gremial
897
272. La huelga
898
273. Seguridad social
902
274. R egulacin constitucional
904
275. Seguro social
907
276. A sistencia mdica y derecho a la salud
915
277. R gimen jubilatorio
918
278. Entidades de seguridad social, superposicin de aportes
y competencia
920
279. Defensa de la familia
922
280. Libertad fiscal y poder impositivo
924
281. La relacin jurdica fiscal
927
282. Legalidad 929
283. I gualdad 932
284. No confiscatoriedad 934
285. Libertad de circulacin
940
286. El peaje 941
287. Clasificacin de las contribuciones
944
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONALXXXili
Pg.
288. I mpuestos 944
289. Tasas
946
290. Contribuciones especiales 946
291. El ahorro obligatorio 947
292. I nterpretacin de las leyes fiscales 949
293. Distribucin del poder impositivo 952
CAPTULO IX
LAS LIBERTADES POLfTICAS
294. Concepto y extensin de la libertad poltica 959
295. Nacionalidad y ciudadana 963
296.
R egulacin constitucional de la nacionalidad 966
297. Derecho electoral y sistema electoral 970
298. Concepto de soberana popular 973
299. Concepto de sistema electoral 976
300. Tcnica electoral 980
301. Cuerpo electoral 982
302. R epresentacin poltica y representacin funcional 984
303. El cuerpo electoral en la legislacin argentina 986
304. Situacin de los detenidos y no condenados 988
305. Sufragio
991
306. Voto
993
307. Universalidad del voto 993
308. I gualdad del voto 997
309. Secreto del voto 997
310, Voto obligatorio 998
311. ffil voto en la legislacin argentina 999
312. Jgualdad de oportunidades entre hombres y mujeres 1002
313. Clasificacin de los sistemas electorales 1003
314. Sistema de mayora relativa 1005
315. Sistema de circunscripciones y voto uninominal 1006
316. Sistema de mayora absoluta 1010
317. Sistema de mayora absoluta con voto alternativo 1011
318. Sistema de voto limitado o restringido 1012
XXXIV GREGORIO BADEN1
Pg.
319. Sistema de la Ley Senz Pea 1012
320. Sistema de voto nico no transferible 1014
321. Sistemas mixtos 1015
322. Sistema de representacin proporcional 1016
323. Sistema de representacin proporcional con clusula
limitativa 1018
324. Sistema de representacin proporcional de media rna-
yor 1019
325. Sistema de representacin proporcional con remanente
mayor 1020
326. Sistema de representacin proporcional d'H ondt 1020
327. Sistema de voto nico transferible 1021
328. La representacin proporcional en el sistema electoral

argentino 1022
329. Voto de preferencia 1024
330. Sistema de lemas 1025
331. Partidos polticos. Concepto 1026
332. Caractersticas y funciones 1029
333. El rol de la oposicin 1031
334. Clasificacin de los partidos polticos 1033
335. Grandes y pequeos partidos polticos 1034
336. Partidos de opinin y partidos de masa 1034
337. Partidos oficialistas y partidos opositores 1035
338. Partidos de derecha, centro e izquierda 1035
339. Partidos constitucionalistas y autocrticos 1036
340. Sistemas de partidos polticos 1037
341. R egulacin constitucional de los partidos polticos 1039
342. Financiamiento de los partidos polticos
1045
3.43. Caducidad y extincin de los partidos polticos 1049
344. Seleccin de candidatos y elecciones internas 1050
345. Poderes de hecho y pluralismo 1055
346. Factores de poder y factores de presin 1058
347. Los grupos sociales de opinin 1060
348. I nstitucionalizacin de los poderes de hecho 1064
rCy,
f i
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL XXXV
Pg.
TOMO II
CAPTULO X
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
349.
Concepto y clasificacin de las garantas constituciona-
les
1069
350.
Seguridad jurdica
1072
351. I rretroactividad de la ley
1076
352. I rretroactividad de la ley penal
1078
353. I rretroactividad de la ley civil
1086
354. I rretroactividad de la ley administrativa 1090
355.
I rretroactividad de la ley laboral 1091
356. I rretroactividad de la ley fiscal 1091
357.
I rretroactividad de la ley previsional
1092
358.
I rretroactividad de la ley procesal
1094
359. I rretroactividad de las leyes interpretativas 1095
360. Garanta del debido proceso legal 1097
361. Juicio previo
1099
362. Legalidad
1101
363.
Mediacin o audiencia prejudicial
1102
364.
Publicidad del proceso judicial
1103
365. Tipificacin de las conductas delictivas 1105
366. Delitos internacionales
1109
367.
El debido proceso legal y los delitos de lesa humanidad. 1113
368. Non bis in idem
1125
369. Cosa juzgada
1127
370. Prescripcin
1128
371.
Celeridad y denegacin de justicia
1139
372. I ntervencin del juez natural 1140
373. Juicio por jurados
1143
374. A cusacin o demanda
1145
375. I nviolabilidad de la defensa en juicio 1146
376. O frecimiento y produccin de prueba
1150
XXXVI GREGORIO BADEN I
Pg.
377. Declaracin contra s mismo 1151
378. Extraccin compulsiva de sangre 1157
379. Prueba obtenida ilegalmente 1159
380. Detencin preventiva 1162
381. Presuncin de inocencia 1166
382. Sentencia conforme a derecho 1170
383. Penas aplicables en materia penal 1171
384. Derecho ala segunda instancia 1177
385. I ndemnizacin por error judicial 1181
386, Tribunales administrativos 1183
387. Condiciones de privacin de la libertad ambulatoria 1184
388. A mparo 1190
389, A mparo contra actos de autoridad pblica 1194
390. Concepto de autoridad pblica 1196
391, Lesin a los derechos y garantas constitucionales 1197
392. I nexistencia de vas administrativas yjudiciales idneas 1198
393, El control de constitucionalidad en el amparo 1200
394, Legitimacin para promover la accin de amparo 1201
395. R egulacin procesal de la accin de amparo 1203
396. A mparo contra actos de particulares 1206
397. A mparo por mora de la administracin 1208
398. H beas data 1209
399. O bjeto 1211
400. Tipos de hbeas data 1212
401, Legitimacin para promover la accin de hbeas data 1213
402. Categoras de datos 1215
403. El consentimiento 1217
404. A mbito de aplicacin 1218
405. H beas corpus 1218
406, R egulacin legislativa del hbeas corpus '1220
407. O rden de arresto y autoridad competente 1220
408. Tipologa del hbeas corpus 1223
409. H beas corpus y estado de sitio 1224
410. Legitimacin para promover la accin de hbeas corpus. 1226
TRATADO DE DERECIi0 CONSTITUCIONALXXXVII
Pg.
411.
Declaracin de inconstitucionalidad y actuacin de ofi-
cio
1227
412. R ecurso extraordinario 1228
413. R egulacin legislativa del recurso extraordinario 1232
414. R equisitos del recurso extraordinario 1235
415. R equisitos comunes 1235
416. Cuestin federal 1238
417. R elacin directa de la cuestin federal 1241
418, R esolucin contraria al derecho federal invocado 1242
419. Sentencia definitiva
1242
420. Tribunal superior de la causa 1243
421. Sentencia arbitraria 1245
422. Gravedad institucional
1249
423. A ccin de inconstitucionalidad 1250
424. Certiorari 1253
425. Per saltum
1256
426. Amieuscuriae
1264
CAPTULO XI
LAS GARANTAS 1NSTMJCIONALES
427. Estado de sitio 1269
428. Causales del estado de sitio 1272
429. Competencia para declarar el estado de sitio 1274
430. Duracin del estado de sitio 1276
431. Efectos de la declaracin del estado de sitio 1277
432. Suspensin amplia 1278
433. Suspensin limitada alas potestades individuales 1278
434. Suspensin condicionada a los fines del estado de sitio 1280
435. Suspensin de las garantas de la libertad ambulatoria... 1281
436. Derechos y garantas que no se suspenden 1285
437. Control de razonabilidad 1287
438. A rresto y traslado de personas 1289
439. Derecho de opcin 1291
x x x vuJ GREGORIO 'UDEN I
Pg.
440. I ntervencin federal 1293
441. A ntecedentes 1294
442. R egulacin constitucional 1299
443. Causales de intervencin federal 1300
444. A utoridad provincial habilitada para requerir la interven-
cin
1303
445. O rgano competente para declarar la intervencin 1304
446. A lcances y efectos de la intervencin federal 1307
447. Emergencia y orden constitucional 1313
448. Estado de asamblea 1315
449. Ley marcial 1316
450. R gimen de emergencia y facultades extraordinarias 1319
451. Emergencia econmica 1322
452. El orden constitucional 1337
453. Los actos de fuerza 1341
454. Consecuencias de los actos de fuerza 1342
455. El derecho de resistencia 1343
456. Delitos contra el Estado 1346
457. Etica pblica
1347
458. Ley Nacional de Etica Pblica 1350
CAPTULO XII
PODER LEGISLATIVO
459. Funciones del Congreso 1355
460. O rganizacin del Congreso 1359
461. A ctuacin de las Cmaras del Congreso 1361
462. A tribuciones de la Cmara de Diputados 1362
463. A tribuciones de la Cmara de Senadores 1364
464. Composicin de la Cmara de Diputados 1365
465. Sistema electoral 1366
466. Diputados suplentes 1367
467'. Nmero de miembros de la Cmara de Diputados 1371
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL XXXIX
Pg.
468. Condiciones para ser diputado 1375
469. Duracin del mandato y renovacin de la Cmara de Di-
putados 1378
470. Composicin de la Cmara de Senadores 1379
471. Sistema electoral 1380
472. Senadores suplentes 1382
473. Nmero de miembros de la Cmara de Senadores 1382
474. Condiciones para ser elegido senador 1383
475. Duracin del mandato y renovacin de la Cmara de Se-
nadores 1385
476. Presidencia del Senado 1387,
477. Condiciones, inhabilidades e incompatibilidades congre-
suales 1388
478. Condiciones para ser legislador 1390
479. I nhabilidades 1391
480. I ncompatibilidades constitucionales 1394
481. I ncompatibilidades legales y ticas 1401
482. Prerrogativas congresuales 1402
483. Juicio de las elecciones 1405
484. Etica y solucin de conflictos electorales 1417
485. R eglamento interno 1432
486. Comisiones internas 1433
487. Potestades disciplinarias 1435
488. Potestad disciplinaria sobre los legisladores 1436
489. Desacato congresual 1437
490. Pedido de informes al Poder Ejecutivo 1447
491. R emuneracin de los legisladores 1449
492. I nmunidad por las expresiones 1450
493. I nmunidad de arresto 1453
494. Suspensin parcial del proceso penal 1457
495. El desafuero 1459
496. La ley de fueros 1461
497. Las sesiones del Congreso 1462
498. Sesiones preparatorias 1463
XL G REGO RI O BADEN1
P g .
499. Sesiones ordinarias 1465
500. Sesiones de prrroga 1466
501. Sesiones extraordinarias 1468
502. Publicidad de las sesiones 1470
503. Qurum y rgimen de mayoras 1471
504. Mayoras especiales sobre la totalidad de los presentes 1473
505. Mayora absoluta sobre la totalidad de los miembros
existentes 1474
506, Mayora especial sobre la totalidad de los miembros exis-
tentes 1476
CA P ITU L O XIII
L A A CTIVIDA D DEL CON GRES O
507. Sancin de las leyes 1477
508. Promulgacin y publicacin de las leyes 1482
509. El veto del Poder Ejecutivo 1483
510. El veto y la promulgacin parcial de las leyes 1484
511. Nulidad de las leyes 1489
512, Delegacin de facultades legislativas 1492
513. Limites de la delegacin de facultades legislativas 1496
514. A ctos legislativos de los gobiernos de facto 1508
515. A tribuciones del Congreso 1518
516. A tribuciones jurdicas 1519
517. Leyes federales y de derecho comn 1519
518. I gualdad y privilegios 1525
519. Establecimientos de utilidad nacional 1526
520. Poderes implcitos
11552298 521. A tribuciones econmicas y financieras
522. I ntegracin del Tesoro nacional 1529
523. A duana y libertad de circulacin 1531
524. Navegacin y habilitacin de puertos 1533
525. Poder impositivo y coparticipacin 1537
526. Emprstitos y deuda pblica 1540
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONALXLI
Pg.
527.
Bienes de propiedad nacional

1542
528.
Moneda y rgimen bancario
1543
529. Ley de presupuesto
1546
530.
Subsidios a las provincias
1548
531. R egulacin del comercio
1549
532. R egulacin del correo
1551
533.
A tribuciones de poltica internacional
1551
534. A tribuciones de seguridad nacional

1553
535.
Derechos de los pueblos indgenas

1557
536. Clusula del progreso
1558
537. Educacin
1561
538.
A utonoma universitaria
1564
539.
Proteccin de la cultura ye! pluralismo
1570
540.
A tribuciones de organizacin
1571
541. A mnistas generales
1572
542.
R enuncia del presidente o vicepresidente
1579
543. Funcin preconstituyente
1579
544.
Comisiones investigadoras 1581
545.
Lmites del poder de investigacin
1587
546. A tribuciones de control
1593
547.
A uditora General de la Nacin
1593
548. El Defensor del Pueblo
1595
549. El juicio polftico
1602
550. El eslabn perdido
1629
C APITULO XIV
PODER EJECUTIVO
551. La funcin ejecutiva
1631
552.
Sistemas de organizacin del Poder Ejecutivo 1635
553. Presidencialismo
1635
554. Parlamentarismo
1638
555. Gobierno de asamblea
1643
556. El sistema presidencialista argentino

1644
557. Eleccin presidencial
1651
XLIIGREGORIO BADENI
Pg.
558 .Eleccin pres idencial en la C o ns titucin 1654
559.C o ndicio nes de elegibilidad 1658
560.Remuneracin e inco mpatibilidades 1662
561.Duracin del mandato y reeleccin pres idencial 1663
562.Acefala del Po der Ejecutivo 1668
563.El V icepres idente de la Nacin 1677
564.La ins titucin minis terial 168 0
565.Integracin de lo s minis tro s en el rgano ejecutivo 168 2
566.Divis io nes minis teriales 168 5
567.Des ignacin y remo cin de lo s minis tro s 168 9
568 .Inco mpatibilidades 1694
569.F uncio nes minis teriales 1694
570.C o ntro l del pres idente 1695
571.C o labo racin y as es o ramiento 1696
572.Res o lucio nes adminis trativas 1696
573.Repres entacin ante el C o ngres o 1697
574.El jefe de gabinete 1701
575.Atribucio nes del Po der Ejecutivo 1705
576.Atribucio nes adminis trativas 1705
577.Atribucio nes reglamentarias 1706
578 .Atribucio nes co legis lativas
1707
579.V eto y pro mulgacin parcial de las ley es 1708
58 0.Decreto s de neces idad y urgencia 1709
58 1.Delegacin de facultades legis lativas 1722
58 2.No mbramiento de funcio nario s 1723
58 3.Atribucio nes en materia de garantas ins titucio nales 1726
58 4.Indulto y co nmutacin de penas 1727
58 5.Relacio nes internacio nales 1733
58 6. Atribucio nes militares 1736
CAPTULO XV
P ODER JU DICIA L
58 7.F uncin juris diccio nal
1741
58 8 .Tribunales adminis trativo s 1747
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

XLIII
Pg.
58 9. Arbitraje 1751
590.
Es tructura del Po der Judicial 1754
591.
C o mpetencia de la jus ticia federal 1756
592.
C o mpetencia de la C o rte Suprema de Jus ticia 1760
593.
C o mpetencia o riginaria 1761
594.
Inmunidad de juris diccin del Es tado ex tranjero 1766
595. C o mpetencia apelada 1768
596. C o nflicto s interpro vinciales 1770
597. Titularidad del Po der Judicial 1773
598 . La C o rte Suprema de Jus ticia 1775
599.
C o ndicio nes e inco mpatibilidades 1777
600.
No mbramiento y remo cin de lo s jueces 1779
601.
Jueces de la C o rte Suprema de Jus ticia 178 0
602.
Nmero de jueces de la C o rte Suprema de Jus ticia 178 1
603.
Divis in de la C o rte Suprema en s alas 178 3
604. Pres idencia de la C o rte Suprema de Jus ticia 178 3
605.
C o njueces de la C o rte Suprema de Jus ticia 178 4
606. V icis itudes de la C o rte Suprema de Jus ticia 178 5
607. Jueces de lo s tribunales inferio res de la Nacin 1795
608 . Subro gancias judiciales 1799
609. Independencia del Po der Judicial 18 17
610.
Inamo vilidad de lo s jueces 18 18
611. C o mpens acin eco nmica 18 25
612.
Lo s jueces y el impues to alas ganancias 18 30
613. Otras garantas 18 36
614.
Defens a atenuada del ho no r de lo s jueces 18 37
615.
Publicidad de lo s acto s judiciales 18 45
616. Po tes tades dis ciplinarias 18 48
617. El juicio po r jurado s 18 52
618 . C o ns ejo de la Magis tratura 18 59
619.
C o mpo s icin del C o ns ejo de la Magis tratura 18 64
620. Atribucio nes del C o ns ejo de la Magis tratura 18 66
621. Atribucio nes adminis trativas 18 67
622. Seleccin de candidato s para cargo s judiciales 18 70
XLIV GREGORIO BADENI
Pg.
62 3. Sanciones disciplinarias 1872
62 4. Remocin de los jueces 1873
62 5. Jurado de enjuiciamient o
1875
62 6. Valoracin del Consejo de la Magist rat ura 1879
62 7. Minist erio Pblico 1891
Const it ucin de la Nacin Argent ina 1899
TRATADOS Y C ONV ENC IONES SOBRE DEREC H OS H UMANOS
C ON JERARQUA C ONSTITUC IONAL
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 1930
Declaracin Universal de Derechos Humanos 1937
Convencin Americana sobre Derechos Hit manos ( Pact o de
San Jos de Cost a Rica ( Ley 2 3.054) 1942
Pact o Int ernacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Cul-
t urales y Pact o Int ernacional de Derechos Civiles y Polt i-
cos y su Prot ocolo facult at ivo ( Ley 2 3.313) 1967
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delit o de Ge-
nocidio ( Decret o-Ley 62 86/1 956) 2 001
Convencin Int ernacional sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial ( Ley 17.72 2 ) 2 007
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Dis-
criminacin cont ra la Mujer ( Ley 2 3.179)
2 02 2
Convencin cont ra la Tort ura y Ot ros Trat os o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradant es ( Ley 2 3. 338) 2 035
Convencin sobre los Derechos del Nio ( Ley 2 3.849) 2 050
Convencin Int eramericana sobre Desaparicin Forzada de

Personas (L ey2 4. 556) 2 072

TRATADO DE DERECHO CONST1 TUCiONAL XLV
Pg.
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa H umanidad (Ley 24.584). 2079
INDICE TEM TI CO 2085
BI BLI O GR A KA 2117
CAPfTULO 1
DEREC H O C ONSTITUC IONAL
1. CONCEPTO Y EVOLUCIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Para aproximarnos a un concepto preciso del Derecho Constitu-
cional, podemos destacar que es una disciplina cientfica que, como
parte integrante de la Ciencia Poltica, tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin en un ordenamiento jurdico de las relaciones de
poder, que se expresan en el mbito de una organizacin poltica
global.
El anlisis cientfico se efecta con un criterio esencialmente di-
nmico y realista. En l se conjugan, tanto los aspectos reguladores
de la conducta humana que emanan de las normas jurdicas positi-
vas calificadas como fundamentales, y que condicionan la validez
del ordenamiento jurdico, como los aspectos provenientes de la rea-
lidad social que son generados por el funcionamiento efectivo de las
instituciones polticas y sociales, aunque no estn incorporadas a un
texto normativo llamado constitucin.
El Derecho Constitucional no es propiamente una ciencia, sino
una disciplina autnoma que es parte orgnica de la Ciencia Poltica.
El objeto de esta ltima es el poder poltico, concebido como una
energa que produce la suprema relacin de mando y obediencia en
el seno de una sociedad, y al cual quedan subordinados los restantes
poderes sociales, tales como el poder militar, religioso, familiar, gre-
mial, empresarial o econmico.
Se trata de una definicin que no disfruta de una aceptacin un-
nime, aunque consideramos que es la que ms se aproxima para la
determinacin de su contenido y objetivos.
Su contenido son las relaciones polticas, tanto de carcter agonal
como arquitectnico; de conquista del poder como las destinadas a
modelar las instituciones.
GREGORIO BADEN1
Su objeto o finalidad reside en ofrecer un conocimiento objetivo
sobre tales relaciones, desprovisto de toda connotacin subjetiva
que pudiera estar forjada por un preconcepto o una idea preconce-
bida (1). Conocimiento objetivo que debe ser esencialmente prcti-
co, y no terico (2), desconectado de la realidad o basado sobre la
emisin de juicios de valor encubiertos por una fachada cientfica.
Ese poder poltico tambin determina el contenido del Derecho
Constitucional, aunque sin que se extienda a toda la amplia gama de
manifestaciones del mismo. Se limita al anlisis de ciertos fenme-
nos del poder poltico en sus proyecciones institucionales, jurdicas
y sociales.
As, en parte, su objeto consiste en el estudio, descripcin, anli-
sis y sistematizacin de los fenmenos del poder sujetos a una regu-
lacin normativa suprema que gravitan decisivamente sobre el fun-
cionamiento de un sistema poltico.
Pero su mbito no se agota con el anlisis normativo. Adems de
oeuparse del orden constitucional, se extiende a su anlisis compa-
rativo con el orden poltico (3), aunque prescindiendo de la conside-
racin cientfica de los factores que determinan el comportamiento
poltico cuando ellos estn sujetos al estudio de otras disciplinas de
la Ciencia Poltica de cuyos resultados, de todas maneras, se nutre el
Derecho Constitucional como consecuencia de la interdependencia
cientfica.
La unidad de anlisis del Derecho Constitucional supera el con-
tenido asignado a un documento jurdico bsico conocido con el
nombre de constitucin y que, por obra de un enfoque normativo
positivo, permite calificar la validez formal y sustancial de las nor-
mas reglamentarias del texto constitucional.
Ese contenido del Derecho Constitucional excede el marco pura-
mente jurdico, abarcando tres aspectos resultantes de la manifesta-
cin del poder poltico:
1) La regulacin normativa del comportamiento social de los
destinatarios del poder y los lmites del poder ordenador.
2) La estructura del poder de la organizacin poltica global que
posibilita su tipificacin formal.
(1) MARIO JUSTO LOPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. 1, p. 97, Ed.
Kapeluz, Buenos Aires 1969.
(2) KARLW. DEUTSCH, Poltica y gobierno, p. 19, Fondo de Cultura Econmi-
ca, Mxico 1976.
(3) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. 111, p. 10, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1976.
D ERECHO CONSTITUCIONAL 3
3) La organizacin del poder en la sociedad poltica global, par-
ticularmente el Estado, mediante la distribucin de su ejerci-
cio entre los organismos gubernamentales y las fuerzas pol-
ticas.
La insercin de ese contenido en la realidad poltica, presupone
el conocimiento necesario de la idea poltica dominante y de las ba-
ses doctrinarias del sistema, el funcionamiento de los poderes de
hecho y la relacin de concordancia o discordancia existente entre el
orden poltico y el orden constitucional normativo.
El concepto y contenido que le asignamos al Derecho Constitu-
cional estuvo presente en los orgenes de nuestra disciplina. A s, la
denominacin Derecho Constitucional, su desenvolvimiento Corno
disciplina autnoma y su contenido axiolgico determinado por la
libertad y dignidad del hombre tuvieron, como punto de partida, la
difusin experimentada por el movimiento constitucionalista duran-
te la segunda mitad del siglo XVI I I .
Fue en ese momento cuando se procedi a sancionar las prime-
ras constituciones modernas, bajo la forma orgnica de documen-
tos jurdicos bsicos de una sociedad estatal, destinados a fijar los
lmites para el ejercicio del poder con el propsito de preservar los
derechos naturales del hombre, su libertad y su dignidad.
Si bien la cuna del movimiento constitucionalista y de la primera
constitucin moderna no la hallamos en Francia, es indudable que
el movimiento revolucionario francs de fines del siglo XVI I I , que
dio origen a varios textos constitucionales basados sucesivamente
sobre las ideas expuestas por Montesquieu, R ousseau y Sieys, fue
el factor desencadenante de los importantes estudios de Derecho
Constitucional que se efectuaron en ese pas y en otras sociedades
polticas europeas.
A s, fue en 1791 cuando la A samblea Constituyente dispuso que
en las facultades de derecho se deba enseriar la Constitucin fran-
cesa, con el propsito de exponer y difundir sus contenidos, las ga-
rantas individuales y las instituciones polticas.
En Francia el Derecho Constitucional recibi diversas denomi-
naciones, tales como derecho pblico, derecho poltico o derecho
poltico y constitucional (4). R ecin en 1834 fue creada en la Facultad
de Derecho de Pars una ctedra bajo el nombre especfico de Dere-
cho Constitucional. Esa denominacin, que fue mundialmente acep-
(4) MARCEL PRLOT, La Ciencia Poltica, p. 9, Ed. Universitaria de Buenos
Aires, Buenos Aires 1969.
GREGORIO BADENI
tada y difundida, fue sustituida, en ese pas mediante decreto del 27
de marzo de 1954, por la de Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, al considerarse que era la que mejor se adecuaba al objeto
de nuestra disciplina, que no es meramente jurdico sino primor-
dialmente poltico.
En I nglaterra, y sin mengua del aporte doctrinario y jurispru-
dencia! de`Edward Coke para el estudio de las instituciones constitu-
cionales a comienzos del siglo XVI I , en 1758 William Blackstone in-
augur la ctedra creada en la Universidad de O xford sobre la Cons-
titucin y las leyes de ese pas (5). Tales estudios estuvieron despro-
vistos de una metodologa jurdica orgnica y especfica, abarcando
la exposicin global del sistema poltico. A la preocupacin de Coke
por desarticular el absolutismo monrquico mediante el control
jurisprudencia!, Blackstone no solamente propiciaba el anlisis del
orden jurdico vigente sino tambin de los fenmenos polticos. El
enfoque asignado a la disciplina, al no ceirse al marco jurdico de
manera excluyente, fue sumamente positivo para su desenvolvi-
miento dinmico y acorde con la realidad poltica.
En la generalidad de los casos, tanto en I nglaterra como en los
Estados Unidos de A mrica, se procur desligar la denominacin de
nuestra disciplina de todo matiz jurdico. Se entenda, y se entiende,
que el Derecho Constitucional no se limita al estudio de las leyes
escritas en un documento jurdico bsico que, como tal, solamente
constituye una parte nfima de los fenmenos del poder que confor-
man un sistema poltico. Es as que, al margen de las obras que ana-
lizan la constitucin jurdica y su interpretacin jurisprudencia!, se
prefiri acudir a denominaciones tales como "gobierno y adminis-
tracin", "poderes del gobierno", "proceso gubernamental"o 'elemen-
tos del gobierno", destacando el carcter dinmico del fenmeno cons-
titucional.
En los Estados Unidos de A mrica, a partir de 1778, comenzaron
a organizarse en sus colegios y universidades cursos sobre las cons-
tituciones utilizando, con frecuencia, las ideas expuestas por
H amilton, Madison y Jay en "El Federalista", O bra que, en 1823, fue
complementada por John Story en su ctedra de la Universidad de 1
H arvard y, con mayor intensidad cientfica, por Francis Lieber quien,
desde 1875, tuvo a su cargo la ctedra de historia y ciencia poltica en
la Universidad de Columbia. Tambin merece ser destacada la obra
de John Burgess, quien sucedi a Liebner en la ctedra de la Univer-
(5) JORGE AJA ESPIL, En los orgenes de la tratadstica constitucional, p, 53, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires 1968.
DERECHO CONSTITUCIONAL5
sidad de Columbia fomentando el estudio de la Ciencia Poltica.
Burgess tambin tuvo a su cargo la ctedra en el A mherst College de
Massachusetts que, en el siglo XX, fue ejercida por Karl Loewenstein,
quizs el constitucionalista ms distinguido de esa centuria por sus
novedosos aportes al estudio del Derecho Constitucional. Cabe des-
tacar que las obras de los tratadistas de ese pas, tales como Thomas
Cooley, John Tucker y Joel Tiffany gravitaron sobre nuestros constitu-
cionalistas, a igual que la de Story, a fines del siglo XI X y comienzos
del siglo XX.
En el ocaso del siglo XVI I I , la proyeccin del movimiento revolu-
cionario francs en el norte de I talia desemboc en la sancin de
textos constitucionales inspirados en las leyes fundamentales de
aquel pas, que fueron estudiados en las primeras ctedras de Dere-
cho Constitucional creadas en Ferrara (1797), Pavia y Bolonia (6).
Ellas fueron establecidas, bajo la influencia francesa, con el obje-
to primordial de exponer las teoras sobre las cuales "se fundan los
derechos naturales del hombre, la organizacin de la sociedad poli-
tica, los poderes del Estado y su distribucin a los fines del ejercicio,
as como tambin el significado de las flamantes normas constitu-
cionales.
Una situacin similar se produjo en Espaa con la sancin de la
Constitucin de Cdiz de 18 12, que tuvo relevante gravitacin sobre
el movimiento constitucionalista hispano americano (7). Precis amen-
te las primeras ctedras espaolas de Derecho Constitucional fue-
ron creadas en Valencia (18 13) y Madrid (1814) para dar cumplimiento
a la disposicin contenida en el artculo 368 de la Constitucin
gaditana, que deca: "El plan general de enseanza ser unif orme en
todo el reino. En todas las universidades y establecimientos de ins-
truccin cvica, donde se enseen las ciencias polticas y eclesisticas,
se dar pref erencia al estudio de la Constitucin poltica".
En sus orgenes, la enseanza del Derecho Constitucional en Es-
paa respondi exclusivamente al propsito de fomentar la instruc-
cin poltica, para expandir las ideas democrticas y su sistematiza-
cin. Se prescindi de toda finalidad cientfica o tcnico jurdica (8),
(6) Ms s imo PALMERINI, Tntroduziones alio studio del Diritto Constituzionale,
p. 40, Edizio ni dell 'Ateno , 1947.
(7) EDUARDO MARTIRE, Proyeccin del liberalismo gaditano en los pases de
Amrica, p. 698 , en "Las C o rtes de C as tilla y Len, 118 8 -198 8 ", Ed. C o rtes de
C as tilla y Len, V allado lid 1990.
(8 ) Lus SNC H EZ AGESTA, Las primeras ctedras espaolas de Derecho Consti-
tucional, p. 157, Revis ta de Es tudio s Po ltico s No 126, Madrid 1962.
6 G REGORIO BADENI
las cuales fueron incorporadas a los planes de estudio del derecho
pblico y administrativo recin en 1833 y 1847.
Si bien los orgenes de la historia, aunque no de la prehistoria, del
Derecho Constitucional aparecen estrechamente ligados con la san-
cin de los primeros textos constitucionales modernos, el contenido
de la disciplina no estuvo determinado por la aplicacin excluyente
o dominante de un enfoque jurdico positivista como el propiciado
por algunos autores alemanes del siglo XI X. Debemos admitir que
fue el movimiento constitucionalista, de remotos orgenes, quien
contribuy decisivamente en la conformacin cientfica de nuestra
disciplina con matices polticos y no solamente jurdicos.
2 . CONCEPTO TRADICIONAL
El desenvolvimiento del Derecho Constitucional como discipli-
na estrictamente jurdica, desprovisto de toda consideracin filos-
fica, poltica, histrica y sociolgica, tuvo su expresin ms significa-
tiva en A lemania, a partir de mediados del siglo XI X, ejerciendo una
influencia decisiva sobre la evolucin de los estudios constituciona-
les operada en otros pases, particularmente en Espaa e I talia, y
hasta bien avanzado el siglo XX. Su gravitacin no se limit al conti-
nente europeo, proyectndose sobre los analistas del Derecho Cons-
titucional en los pases de A mrica latina.
Bajo los auspicios de figuras relevantes del pensamiento, tales
como Gerber, Laband y Jellinek, la enseanza del Derecho Constitu-
cional comenz a ser sistematizada sobre la base de la aplicacin
excluyente de un enfoque jurdico positivista, y considerando al Es-
tado como nica unidad vlida para el anlisis cientfico. El Derecho
Constitucional fue entendido como una disciplina que se agotaba
con el estudio y la descripcin de la constitucin jurdica, ye! mbito
para el anlisis de los fenmenos constitucionales fue limitado al
Estado.
Por obra de la escuela alemana, cuya gravitacin cientfica se pro-
yect hasta mediados del siglo XX (9), fueron elaboradas las defini-
ciones clsicas del Derecho Constitucional.
Nos era presentado como la disciplina autnoma que se ocupa-
ba de estudiar el conjunto de las normas fundamentales positivas
expuestas en una constitucin, de las cuales dependa la validez for-
(9) CARLOS LAVAGNA, Diritto Constituzionale, p. 46, Miln 1957.
DER ECH O CO NSTI TUCI O NA L
mal y sustancial de las restantes normas incorporadas al ordena-
miento jurdico estatal, o como la disciplina que estudiaba las rela-
ciones del poder poltico y las facultades normativas de los rganos
del gobierno, estableciendo las normas positivas fundamentales que
regulaban la convivencia social.
En definitiva, el Derecho Constitucional apareca forjado como
una disciplina exclusivamente jurdica que estudiaba los fenmenos
normativos de manera abstracta y con referencia al deber ser jurdi-
co del derecho positivo vigente en un Estado (10).
El Derecho Constitucional se defina como el derecho de, la cons-
titucin jurdica de un pas. Como la disciplina que estudiaba la cons-
titucin jurdica de un Estado, dejando al margen los factores no ju-
rdicos que gravitan sobre el comportamiento social y sobre el con-
tenido que se le asigne a las normas.
El concepto del Derecho Constitucional vara en funcin del en-
foque metodolgico que se aplique para su determinacin. O tro tan-
to acontece con su contenido. Si bien el surgimiento del Derecho
Constitucional como disciplina autnoma fue impulsado por la di-
fusin del movimiento constitucionalista, y en particular por la san-
cin de los primeros textos constitucionales modernos, originaria-
mente su mbito no fue limitado a la simple consideracin de las
normas jurdicas fundamentales.
Esto ltimo fue consecuencia ulterior de la aplicacin excluyente
del enfoque jurdico que, con el propsito de encauzar los estudios
en un mbito' cientfico no valorativo, impuso un rigor metodolgico
tal que no admita la contribucin de los aportes provenientes de la
interdependencia cientfica. La lgica jurdica resultaba
autosuficiente para describir la realidad.
Siguiendo los lineamientos clsicos del enfoque jurdico que pre-
sidi los estudios de nuestra disciplina hasta bien avanzado el siglo
XX, el Derecho Constitucional fue definido como el conjunto de nor-
mas jurdicas fundamentales debidamente sistematizadas y expues-
tas en un documento constitucional, de las cuales depende la validez
de todo el ordenamiento jurdico regulador del comportamiento
humano en una sociedad estatal.
El Derecho Constitucional nos era presentado como una disci-
plina esencialmente jurdica, cuyo objeto se limitaba a la considera-
cin de las normas positivas bsicas, constitutivas y reguladoras del
(10) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. II, p. 51, Ed. Plus Ultra, Bueno s Aires 1977/ 198 8 .
8
GREGOILIO BADEN
Estado y el gobierno. En algunos casos se llegaba al extremo de iden-
tificar el concepto de Derecho Constitucional con el concepto de cons-
titucin.
Fue as que, en el vasto universo del derecho, el anlisis se redu-
ca a las normas fundamentales que regulan la estructura, atribucio-
nes y funciones de los rganos del gobierno, como tambin alas que
prevn las soluciones aplicables en las relaciones que se operan en-
tre ellos y los destinatarios del poder poltico.
En sntesis, el Derecho Constitucional era la rama de la ciencia
jurdica cuyo objeto resida en el estudio de la constitucin jurdica y
la integracin y funcionamiento de los gobiernos (11). No se lo con-
ceba como una disciplina integrante de la Ciencia Poltica, sino como
un apndice de los estudios jurdicos.
Limitar el contenido del Derecho Constitucional al texto de la cons-
titucin formal, identificando ambos conceptos, no configura un en-
foque totalmente incorrecto. Sin embargo, su aplicacin excluyente
trae aparejado un cono cimientO incompleto 'al asignar a nuestra disci-
plina una connotacin meramente terica desconectada de la reali-
dad poltica y de las instituciones que conforman el sistema poltico.
El enfoque jurdico fue una contribucin muy importante para
encuadrar el anlisis de los fenmenos constitucionales en un mbi-
to cientfico. Pero el enfoque jurdico es incompleto porque concen-
tra su anlisis en el marco de las normas positivas fundamentales,
con preseindencia de la gravitacin decisiva que ejercen los elemen-
tos reales del poder poltico en un proceso social esencialmente di-
nmico. Es que el Derecho Constitucional, concebido como conjun-
to de normas jurdicas fundamentales, abarca la constitucin y las
leyes institucionales bsicas dictadas en su consecuencia, pero como
disciplina cientfica se extiende al estudio de-los fenmenos del po-
der que configuran la esencia institucional de un sistema poltico
conforme a la idea dominante en cada sociedad. No se limita al an-
lisis del "deber ser" normativo,
El concepto clsico del Derecho Constitucional, adems de ce-
irse rigurosamente al enfoque jurdico, presentaba al Estado como
nica unidad de anlisis para los fenmenos constitucionales. Esta
nueva limitacin, al excluir otros modelos de organizaciones polti-
cas globales, restringa considerablemente la proyeccin histrica e
internacional de los estudios, ofreciendo tuia visin parcializada de
- (ii) JOAQUN V . GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 34, Ed.
Es trada, Bueno s Aires 198 3,
DEREC H O C ONSTITUC IONAL 9
la materia constitucional. El proceso de integracin o globalizacin,
que se comenz a desarrollar en el siglo XX, mal poda ser abarcado
mediante un enfoque jurdico del Derecho Constitucional circuns-
cripto a las fronteras de un Estado. El concepto absoluto del poder
soberano del siglo XI X, colisionaba con el concepto relativo que co-
menz a ser esbozado a mediados del siglo XX.
El Estado, como modelo de organizacin poltica global, es un
tipo histrico surgido a fines del siglo XV que, a las tres condiciones o
presupuestos comunes para la existencia de toda organizacin pol-
tica (12) poder, territorio y poblacin, agrega dos requisitos es-
pecficos que son la comunidad nacional (13) y la institudonolizacin
del poder (14).
El poder poltico es la energa o fuerza generadora de una rela-
cin de mando y obediencia suprema, inevitable, dominante, coac-
tiva, impersonal y soberana, que se establece entre sus detentadores
y sus destinatarios para concretar la organizacin poltica y la convi-
vencia social armnica.
El territorio es el mbito fsico sobre el cual se extiende efectiva-
mente el poder poltico de una organizacin global sin condicio-
namiento externo alguno.
La poblacin es el elemento humano cuyo comportamiento ori-
gina el poder de la organizacin global y sobre el cual se aplica ese
poder.
Tales condiciones son comunes a todo tipo de organizacin pol-
tica global, ya se trate de una unin real, una unin personal, una
alianza o liga de organizaciones polticas, un imperio, una confede-
racin, un estado -,-ya sea en su forma unitaria o federal, una or-
ganizacin internacional o supranacional. Pero en el caso especfico
del Estado, se aaden dos condiciones especiales cuya presencia
conjunta no se verifica en otras organizaciones polticas globales. Se
trata de la comunidad nacional> como modalidad especfica bajo la
cual se manifiesta el elemento humano de la organizacin, y la
institucionalizacin del poder como consecuencia de una idea pol-
tica dominante que atribuye la titularidad del poder, en orden a su
radicacin y ejercicio, a una institucin y no a una persona fsica.
(1 2) HERMAN H ELLER, Teora del Estado, p. 160 y sigte., Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico 1968.
(13) GEO R GES BUR DEA U, Trait de Science Politique, t. I I , p. 128, Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars 1949.
(14) SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. I , p. 76, ob. cit.
1 0 GREGORIO BADENI
Concentrar el estudio de los fenmenos constitucionales al m-
bito estatal importa desconocer su proyeccin sobre las organiza-
ciones polticas globales que no son estados. Especialmente, res-
pecto de algunas que estn en vas de gestacin en el marco interna-
cional y cuyo desarrollo supera las conclusiones elaboradas por la
teora del estado, ofreciendo nuevos modelos de organizacin para
la convivencia social y poltica.
3. CON CEP TO MODERN O
La intensa evolucin operada en el campo de la Ciencia Poltica y
del Derecho Constitucional, pone de manifiesto que la aplicacin
exclusiva del enfoque tradicional reduce sensiblemente 'el acceso a
un conocimiento pleno del fenmeno constitucional, y que su carc-
ter esttico impide el anlisis de mltiples facetas que son plantea-
das por el dinamismo de la vida poltica.
Sin embargo, la insuficiencia que presenta el enfoque clsico del
Derecho Constitucional, no significa que deba ser desestimado, ni
que el estudio de los fenmenos constitucionales pueda desenvol-
verse cientficamente prescindiendo del derecho positivo.
El derecho positivo es un conjnto de normas que regulan el com-
portamiento social de los individuos, de los grupos sociales y de las
instituciones. Genricamente, constituye un ordenamiento jurdico
que est compuesto por normas de conducta y por normas de orga-
nizacin.
Las primeras describen los comportamientos que pueden o de-
ben adoptar las personas en las relaciones sociales, reconociendo y
precisando sus derechos y disponiendo cules son sus obligaciones.
Las segundas prescriben la integracin y composicin de los rga-
nos del poder, as como tambin las condiciones, formas y procedi-
mientos que se deben cumplir para la formulacin de las normas de
conducta.
En su relacin con las disciplinas jurdicas, el Derecho Constitu-
cional est integrado tanto por normas de conducta como por nor-
mas de organizacin. Ello se advierte en todo tipo de sistema polti-
co, ya sea democrtico constitucional o autoritario.
En el Derecho Constitucional democrtico, las normas de orga-
nizacin estn al servicio de las normas de conducta, mientras que
en el Derecho Constitucional autoritario las normas de conducta
estn al servicio de las normas de organizacin. Pero como el fen-
meno constitucional trasciende el marco puramente jurdico debido
DER ECH O CO NSTI TUCI O NA L 11
a la compleja interaccin de individuos, grupos sociales e institucio-
nes, el Derecho Constitucional moderno abarca, no solamente las
normas positivas que determinan la estructura formal de un siste-
ma poltico en orden a las conductas y la organizacin, sino tambin
las instituciones polticas que pueden o no estar previstas en el do-
cumento jurdico fundamental que es la constitucin.
Sobre tal base, el contenido del Derecho Constitucional puede
ser agrupado en tres unidades de anlisis inseparables para la for-
mulacin de conclusiones realistas:
1) Las normas jurdicas que conforman el orden constitucional
y que, en su detalle, pueden o no estar orgnicamente com-
prendidas en el texto de la constitucin.
2) La realidad u orden poltico resultante del comportamiento
social determinado por la accin de los individuos, fuerzas
polticas e instituciones.
3) El anlisis comparativo entre el orden constitucional previsto
por la norma jurdica ye! orden poltico generado por normas
y conductas que tipifican a un sistema poltico.
Es indudable que la constitucin y las leyes constitucionales ocu-
pan un espacio relevante en el Derecho Constitucional. Pero no siem-
pre la realidad poltica presenta las caractersticas y modalidades
que impone el ordenamiento jurdico, pudiendo apartarse, total o
parcialmente, del modelo establecido por el orden constitucional.
No por ello estaremos al margen de un fenmeno constitucional
que, como tal, merece ser estudiado por nuestra disciplina.
Circunscribir los estudios constitucionales al marco jurdico pue-
de conducir a la formulacin de conclusiones tericamente vlidas
pero carentes de sustento y utilidad prcticas. La ruptura del orden
constitucional, los gobiernos y funcionarios de facto, los grupos de
presin, los grupos de opinin, los poderes de hecho, los partidos
polticos, los sistemas electorales, la regulacin de ciertos derechos
o bajo determinadas condiciones, son solamente algunos de los fe-
nmenos polticos que gravitan sobre el proceso constitucional, sin
estar necesariamente previstos por la norma jurdica fundamental o
sin estar previstos por la ley con las caractersticas bajo las cuales se
manifiestan.
Sin embargo, como el Derecho Constitucional engloba a las nor-
mas constitucionales y a las instituciones polticas (15), estn o no
(15) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. I, p. 233, o b. cit.
12GREGORIO BADENI
formuladas en el texto de la constitucin, las conclusiones que pue-
dan resultar del estudio de nuestra disciplina no sern extraas para
el sistema poltico caracterizado por una idea poltica dominante,
permitiendo efectuar una interpretacin realista del ordenamiento
constitucional que haga posible la precisin cientfica de su signifi-
cado y alcance (16).
Conforme a este enfoque, podemos definir al Derecho Constitu-
cional como aquella disciplina, integrante de la Ciencia Poltica, que
aborda el anlisis del orden poltico y del orden normativo funda-
mental con el objeto de forjar, sobre la base de la idea poltica domi-
nante, una organizacin global estable, perdurable y acorde con los
axiomas imperantes en una sociedad.
4. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Se denominan f uentes del Derecho Constitucional a los diversos
modos, formas o factores que determinan los contenidos de esa dis-
ciplina. Contenidos, cuyo anlisis cientfico permite forjar leyes de
igual naturaleza como conclusin de una labor intelectual pragmti-
ca y no especulativa.
Las fuentes del Derecho Constitucional abarcan, tanto los proce-
dimientos que permiten la manifestacin o exteriorizacin de tales
contenidos, como los factores sociales, polticos, econmicos e his-
tricos que perfilan la conformacin de estos ltimos.
Las primeras, son las fuentes formales del Derecho Constitucio-
nal. Las segundas son las fuentes materiales.
Entre el Derecho Constitucional y sus fuentes existe una estrecha
interrelacin. Las fuentes determinan los contenidos de la disciplina,
pero stos, a su vez, influyen sobre las modalidades y directrices bajo
las cuales se manifiestan aqullas. A s, las constituciones son la fuente
primaria del Derecho Constitucional. Pero, simultneamente, los con-
tenidos preexistentes de la disciplina y el orden poltico que gravitan
decisivamente sobre la conformacin de las constituciones.
Las fuentes del Derecho Constitucional, tanto en su aspecto for-
mal como material, se dividen en fuentes directas o indirectas. En las
(16) Para el anlisis de la evolucin de los contenidos del Derecho Cons-
titucional resulta de gran valor la investigacin realizada por HCTOR J. TANZI,
La enseanza del Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires,
Revista de Historia del Derecho "Ricardo Levene" N 31, Buenos Aires 1995.
J i
DERECHO CONSTITUCIONAL
13
primeras, se advierte una relacin inmediata con los contenidos de
la disciplina. En las segundas, la relacin se concreta por su conexin
con las fuentes directas, que se nutren de su esencia a travs de la
investigacin e interpretacin.
Son fuentes directas o inmediatas, la constitucin, las leyes institu-
cionales y la costumbre. Son fuentes indirectas o mediatas, la juris-
prudencia, la doctrina y el derecho comparado.
5. L A CON S TITU CI N
La constitucin, como documento jurdico en el cual son expues-
tos de manera orgnica los principios fundamentales del ordena-
miento normativo de una organizacin poltica global, es la ms im-
portante de las fuentes del Derecho Constitucional.
Si bien se trata de un documento jurdico, su comprensin no
puede prescindir de los valores institucionales y simblicos o socio-
lgicos que conforman el concepto de constitucin.
Ella es un documento jurdico, pero tambin un instrumento de
gobierno para concretar los grandes fines que determinaron la con-
crecin de cierta unidad nacional y el destino que fue bosquejado
para el desarrollo de la comunidad.
En ella, solamente son sistematizados de manera genrica los
preceptos bsicos que prescriben las normas reguladoras de la con-
ducta social y las referentes a la organizacin del poder.
Considerando el dinamismo de la vida social, resulta imposible
que las normas jurdicas prevean, en detalle, todos los aspectos de
aquella.
A simismo, en el caso de las constituciones, ,para preservar su
perdurabilidad, es inconveniente la insercin de normas especficas
sobre las diversas reas de la convivencia social o de la estructuracin
del poder.
El incumplimiento de esa regla determina qu, una constitucin,
al poco tiempo de ser sancionada, se torne inaplicable por haber
quedado a la zaga de la realidad social. Tal circunstancia acO nseja
incorporar a las constituciones solamente los lineamientos genera-
les que reflejen su carcter de instrumento de gobierno y smbolo de
la unidad nacional.
Las normas constitucionales, atendiendo a su redaccin genri-
ca y flexible, deben ser desarrolladas por la legislacin reglamenta-
1 4 GREGORIO BADENI
ria, con el propsito de prever las soluciones y satisfacer las necesi-
dades esencialmente variables de la sociedad.
Estas ltimas, que complementan la constitucin y se adecuan a
ella, no necesariamente son fuentes del Derecho Constitucional. Las
que s revisten esa calidad son las leyes institucionales y ciertos tra-
tados internacionales aprobados por ellas.
La constitucin, como documento jurdico, es fuente del Dere-
cho Constitucional y, simultneamente, producto del mismo. Pero
la calificacin de fuente, no se limita al aspecto jurdico, al estudio de
la norma tal como fue elaborada, sino tambin a todos los factores
sociales, polticos, econmicos, histricos y socilgicos que deter-
minaron su formulacin.
6. LAS L EY ES IN S TITU CION A L ES
La eficacia de una constitucin est condicionada, entre otros
presupuestos, a que sus normas sean breves, claras, concisas, gen-
ricas y flexibles para permitir su adecuacin a los casos particulares
mediante la sancin de las leyes reglamentarias.
Pero existen ciertas materias que son esenciales para la configu-
racin del sistema poltico y cuya concrecin el constituyente ha de-
legado en el legislador. De modo que la materia constitucional no
est contenida solamente en la constitucin, sino tambin en aque-
llas leyes reglamentarias que desarrollan aspectos sustantivos de la
organizacin constitucional genrica y por imposicin' del propio
texto constitucional.
La legislacin electoral, la regulacin normativa de los partidos
polticos; las disposiciones referentes a la acefala del poder ejecuti-
vo; los reglamentos internos de las Cmaras del Congreso; la ley de
organizacin del Poder Judicial; la ley de ministerios; las leyes regla-
mentarias de la iniciativa y consulta popular; de las acciones de ha-
beas corpus, amparo y habeas data; de la A uditora General de la
Nacin; del Defensor del Pueblo; del Consejo de la Magistratura; y
muchas ms, reglamentan principios y declaraciones contenidas en ,
el texto constitucional, abarcando aspectos fundamentales referen-
tes a la organizacin de la sociedad poltica y de sus instituciones
bsicas.
Estas disposiciones legales, que pueden merecer el calificativo
de normas consatucionales de segundo grado,
son fuentes directas
del Derecho Constitucional, siempre que sean concordantes con el
DERECHO CONSTITUCIONAL 15
texto constitucional y que, respetando el principio de la supremaca
constitucional, no se aparten de la constitucin, limitndose a desa-
rrollar o reglamentar los principios contenidos en ella.
Pero incluso, aunque no se cumpla esta ltima condicin, si bien
no podrn ser fuente jurdica formal del ordenamiento normativo
constitucional, sern hechos institucionales que contribuirn a de-
terminar el contenido del Derecho Constitucional al tipificar el or-
den poltico existente.
En esta categora genrica cabe incorporar a los tratados y con-
venciones internacionales, siempre que revistan esa cualidad institu-
cional. Conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, to-
dos los tratados tienen jerarqua superior a las leyes. Pero, a igual
que las leyes, no todos los tratados son fuentes del Derecho Consti-
tucional. Solamente presentan esa caracterstica los tratados de in-
tegracin del art. 75, inc. 24, de la Ley Fundamental y algunas de las
clusulas de los tratados internacionales sobre derechos humanos
previstos en el inc. 22.
A s como la formulacin de las leyes es un proceso complejo, en
la medida que requiere la participacin de dos rganos guberna-
mentales legislativo y ejecutivo, tambin lo es la formulacin de
los tratados internacionales. Su existencia est condicionada a una
previa concertacin por el Poder Ejecutivo, a su aprobacin por ley del
Congreso y a su ratificacin internacional por el rgano ejecutivo.
En principio, como todo tratado internacional presupone la asun-
cin de obligaciones por los Estados signatarios, su entrada en vi-
gencia, tanto en el orden interno como externo, requiere de la ratifi-
cacin efectuada por el rgano ejecutivo. Sin embargo, no existen
reparos para que la ley aprobatoria prevea su inmediata vigencia
interna, aunque no la tenga en el orden internacional por la ausencia
de aquel requisito. En esta hiptesis ser opinable si la norma mere-
ce la calificacin de ley o tratado, pero no cabe negar su carcter de
norma jurdica obligatoria. A simismo, y en caso de mediar la ratifi-
cacin, la norma no entrar en vigencia si est sujeta al cumplimien-
to de alguna condicin.
7. L A COSTUMBRE
La costumbre consiste en una conducta generalizada, constante
y uniforme que adoptan los miembros de una sociedad con el con-
vencimiento de que ella responde a una necesidad u obligacin que
es jurdicamente exigible.
16GREGORIO BADENI
Las conductas que conforman una costumbre son generalizadas
cuando su prctica es realizada por el conjunto de los individuos,
como accin o reaccin racional destinada a satisfacer una necesi-
dad especfica. No debe tratarse de un comportamiento reservado a
determinados grupos sociales o resistido por otros, sino aceptado
por la totalidad de esos grupos sociales inorgnicos.
Tales conductas son constantes cuando se reiteran ininterrum-
pidamente en el tiempo con igual contenido, efectos y motivaciones.
La suspensin, o cesacin transitoria de los factores determinantes
de un comportamiento, no es suficiente para justificar el desconoci-
miento de una costumbre.
La uniformidad de las conductas significa que sus contenidos
deben ser iguales o similares en todos los casos. A nte la produccin
de una serie de hechos iguales o similares, el contenido de la accin
o reaccin que despliegan los grupos sociales tambin deber ser
igual o similar. La diversidad en el contenido de las conductas revela
la inexistencia de una prctica comn que se reitera genricamente
en el curso de la vida social.
Para que una prctica comn asuma el rol de una costumbre,
adems de ser generalizada, constante y uniforme, deber ser con-
siderada como necesaria o inevitable para el logro de un objetivo
determinado. Debe responder al imperativo de satisfacer una nece-
sidad que se traduzca en la imposicin de la conducta con el carcter
de una obligacin jurdica.
Las costumbres son usos que se, extienden paulatinamente, en
forma constante y uniforme, asignando carcter obligatorio a com-
portamientos que originariamente eran facultativos. Lo que en un
momento dado era una conducta facultativa, se transforma en un
comportamiento obligatorio impuesto por la norma jurdica gestada
por los grupos sociales mediante un accionar generalizado, cons-
tante y uniforme.
La costumbre est integrada por dos elementos esenciales, uno
de ellos de carcter interno y el otro externo. El material o externo
est constituido por la reiteracin generalizada en el tiempo de una
conducta uniforme. El subjetivo o interno consiste en la conviccin
colectiva sobre la necesidad del comportamiento adoptado como
medio idneo para satisfacer los derechos del ejecutor y de su obli-
gatoriedad jurdica, a pesar de no estar explcitamente impuesta por
la ley.
La conviccin colectiva sobre la obligatoriedad de una costum-
bre, no es suficiente para que ella se torne efectiva jurdicamente.
DEKECI-10 CONSTITUCIONAL
17
Los derechos u obligaciones que genera la costumbre tienen fuerza
social pero no jurdica. Solamente la adquieren cuando son recep-
tadas por una sentencia judicial o una ley emitida por el Congreso.
8. CLASIFICACIN DE LAS COSTUMBRES
Teniendo en cuenta sus efectos, las costumbres se dividen en:
costumbre interpretativa o secundum legem, costumbre supletoria
o praeter legem y costumbre modificatoria o contra legem.
' La costumbre constitucional secundum legem, tiene como fun-
damento una disposicin constitucional a la cual procura aclarar o
complementar, sin apartarse del significado que a esa disposicin
le acuerda una interpretacin teleolgica, sistemtica o dinmica
del texto constitucional. Ella siempre presupone la existencia de
una norma constitucional oscura o de dudosa hermenutica, cuya
interpretacin se verifica por obra del comportamiento de los gru-
pos sociales. Se trata de la interpretacin gestada por esas conduc-
tas generalizadas, constantes, uniformes y necesarias, que est
dotada de un grado elevado de legitimidad debido al sujeto del cual
proviene.
La costumbre supletoria o praeter legem es aquella cuyo conte-
nido subsana el silencio o la omisin de la constitucin, creando nue-
vas normas constitucionales o proyectando las existentes, que son
aplicables al caso carente de previsin en la ley fundamental.
No integra esta categora la costumbre supletoria de una ley re-
glamentaria del texto constitucional que no fue sancionada. En este
caso, la costumbre no suple a la Constitucin sino a la ley.
En materia constitucional, la costumbre praeter legem es impro-
bable cuando la formulacin de las normas constitucionales est
precedida por una correcta aplicacin de las reglas tcnicas para la
elaboracin de las constituciones. En tales casos, los eventuales si-
lencios u omisiones de la constitucin se subsanan con la interpreta-
cin constitucional o con la costumbre secundum legem..
Cuando la redaccin de un texto constitucional se adecua riguro-
samente a las reglas tcnicas que presiden su elaboracin, y si a ello
se aaden clusulas genricas y flexibles como las contenidas en los
arts. 14, 19, 28 y 33 de la Constitucin Nacional, se limita considera-
blemente el surgimiento de una costumbre supletoria, por cuanto el
aparente silencio u omisin normativa ser cubierto mediante la
aplicacin de las reglas de interpretacin constitucional.
18 GREGORIO BADENI
De todos modos, frente a una hiptesis real de silencio u omisin
constitucional, ser aceptable la costumbre supletoria, siempre y
cuando su contenido no se oponga al espritu ni a la letra del texto
constitucional.
La costumbre contra legem es aquella que modifica o deroga una
disposicin constitucional. Ella resulta inaceptable en el mbito de
un sistema constitucional de carcter rgido que atribuye el ejercicio
de la funcin constituyente a un rgano determinado. Si la funcin
constituyente y la consecuente reforma constitucional estn previs-
tas en la constitucin, toda modificacin que se introduzca a ella ca-
recer de validez si se aparta de tales previsiones.
En tal caso no habr reforma de la constitucin, sino ruptura del
orden constitucional, producida por su incumplimiento a travs del
comportamiento social.
La Corte Suprema de Justicia, por decisin mayoritaria (17), tiene
resuelto que el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la
Constitucin, cede frente a la costumbre internacional aunque, en el
caso concreto, se trate de una costumbre contra legem.
No compartimos semejante conclusin, A ceptar que la costum-
bre internacional contra legem es fuente del Derecho Constitucional
y modificatora de la Constitucin, importa avalar la perversin cons-
titucional (18). Perversin motivada a menudo por el deseo de im-
poner una ideologa poltica o la alteracin de los valores constitu-
cionales. Bien destaca Friedrich que esto no se debe a que las viola-
ciones sean resultado de una interpretacin incorrecta o de una mala
interpretacin, sino a que tanto la perversin como la violacin de
una norma constituyen un desafo a su pretendida universalidad.
Constituyen excepciones, y todas las excepciones debilitan la fuerza
de una norma. En un orden poltico altamente desarrollado es muy
importante que todo cambio de las normas constitucionales sea lle-
vado a cabo por la autoridad concreta que hace las normas segn el
sistema (19) que, en el caso de ellas, no es el juez ni la costumbre
internacional.
En tal sentido se pronunci el 7 de diciembre de 2004 la A cade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos A ires al de-
clarar que las normas consuetudinarias del _f as cogens que estable-
(17) C as o s "Aranclbla C lavel" (LA LEY , 2004-E 296 y F allo s C S 327:3312),
"Es ps ito " (LA LEY , 2005-C , 1) y <Simn" (LA LEY , 2005-E, 320).
(18 )LINARES QUINTANA, SEGUNDO V ., Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional t. II, p. 482, Plus Ultra, Bueno s Aires 198 7.
(19) F RIEDRIC H , C ARIE., El hombre y el gobierno, p. 304, Tecno s , Madrid 1968 .
1
1
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i t
DERECHO CONSTITUCIONAL19
cedan, desde tiempo inmemorial, la imprescriptibilidad de ciertos
cielitos, no tienen validez porque la costumbre, por internacional que
sea, no es una fuente del derecho aceptable en materia penal (20).
A sdrbal A guiar, ex juez de la Corte I nteramericana de Derechos
H umanos, destaca que si bien la costumbre es fuente de derecho y
que, como tal, ha nutrido al Derecho I nternacional, debe preservar
el principio de legalidad en el mbito del Derecho Penal I nternacio-
nal. Con referencia al estatuto de R oma de la Corte Penal I nternacio-
nal, seala que en sus arts. 22 y23 no slo reconoci "el principio de
legalidad como propio al Derecho Penal I nternacional: tanto en el
aspecto material de predeterminacin normativa (nullum crimen
sine lege), como en el aspecto formal de la garanta penal (nullum
poena sine lege)". A ade, comentando los casos "A rancibia Clavel" y
"Simn", que ese Estatuto prescribe que "nadie ser penalmente res-
ponsable de conformidad con el presente Estatuto por una conduc-
ta anterior a su entrada en vigor" y que, "de modificarse el derecho
aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se
aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la
investigacin, el enjuiciamiento o la condena". Para A guiar, la Corte
argentina no acept este principio en el caso "Simn", al considerar
que las modificaciones que haba sufrido el derecho local tornaban
imposible invocar la ultractivida.d de la ley penal ms benigna. Crite-
rio que no se compadece con el adoptado por la Comisin de Dere-
cho I nternacional al codificar las reglas sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionales ilcitos adoptadas por la A sam-
blea de la O rganizacin de las Naciones Unidas en 2001, donde "con-
sagr una vez ms el principio de no retroactividad de las normas
internacionales" y que, la propia Comisin tiene resuelto que "I nclu-
so en el caso de que aparezca una nueva norma imperativa de dere-
cho internacional general ... ello no acarrea una asuncin retroactiva
de responsabilidad. Por tanto, resulta apropiado aplicar el principio
intemporal a todas las obligaciones internacionales. Ello no prejuz-
ga la posibilidad de que un Estado pueda convenir, por ejemplo, en
indemnizar los daos causados a consecuencia de un comportamien-
to que no constitua en la poca una violacin de una obligacin in-
ternacional en vigor para ese Estado" (21).
(20) Este criterio fue expuesto, entre otros, por H O R A CI O GA R C1A BELSUNCE en
Ref lexiones jurdicas en torno de la doctrina de la Corte Suprema en el caso
"Arancibia Clavel", p. 7 y sigte., A cademia Nacional de Ciencias Morales y Po-
lticas, Buenos A ires 2004.
(21) A SI DR O BA L MUTA R , Crmenes de lesa humanidad y coherencia f uncional
entre el Derecho Internacional y el Derecho del Estado, Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polticas, Buenos A ires 2005.
20GREGORIO BADE N I
Si bien la costumbre, en sus tres variantes, constituye una fuente
importante del derecho, su mbito de gravitacin se reduce sensi-
blemente en materia constitucional.
La presencia de una constitucin rgida, como son la inmensa
mayora de las constituciones modernas, que reserva el ejercicio de
la funcin constituyente a un rgano representativo de la sociedad,
y que desconoce la validez de toda reforma constitucional efectuada
al margen del procedimiento que ella estatuye, descalifica a la cos-
tumbre contra legem y tambin a la praeter legem cuando su conte-
nido no se compadece con el espritu de la constitucin.
A la primera porque configura una abierta violacin de los pre-
ceptos constitucionales. A la segunda porque su validez est condi-
cionada a que se identifique con la interpretacin constitucional que,
como tal, no desemboca en la creacin de nuevas normas constitu-
cionales o en la modificacin de las existentes, sino en la correcta
adecuacin o proyeccin de las disposiciones constitucionales a los
nuevos hechos y situaciones generadas por el dinamismo de la vida
social.
9. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia, como fuente indirecta del Derecho Constitu-
cional, est representada por las decisiones uniformes y constantes
emanadas de los tribunales y, en particular, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, sobre materias de naturaleza constitucional.
Los principios asentados en un pronunciamiento judicial aislado no
son suficientes .para constituir jurisprudencia hasta tanto sean
receptdos de manera uniforme por los tribunales para resolver ca-
sos anlogos o similares.
En realidad, mediante la jurisprudencia no se crean normas cons-
titucionales ni se aportan nuevos contenidos a la constitucin, sino
que son precisados los alcances y significados atribuidos a las clu-
sulas contenidas en el texto constitucional; otorgando uniformidad
y estabilidad a la interpretacin constitucional. Ello en modo alguno
resiente el valor inapreciable que tiene la labor de los jueces en la
custodia del sistema constitucional preservando su vigencia y con-
solidacin mediante la hermenutica.
Esta funcin trascendental de la jurisprudencia, que afianza la
seguridad jurdica, tuvo importantes y numerosas manifestaciones
en nuestro pas.
DEREC H O C ONSTITUC IONAL 21
Claros ejemplos de ella se reflejan en la destacada labor preto-
riana desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en materias de
relevante importancia constitucional, tales como la accin de ampa-
ro, la accin de habeas data, la ampliacin de las causales para la
procedencia del recurso extraordinario mediante la inclusin de las
hiptesis de arbitrariedad y gravedad institucional, los alcances del
derecho de rectificacin o respuesta y la reduccin de las llamadas
cuestiones polticas.
La configuracin de la jurisprudencia requiere de decisiones uni-
formes y constantes emitidas por los tribunales judiciales que gene-
ren una doctrina judicial. Pero, la validez de esa doctrina judicial y,
por ende, la manifestacin jurisprudencial est condicionada a lu
convalidacin por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Con la
particularidad de que, Producida esa convalidacin, la doctrina
jurisprudencial resulta, en la prctica, y por razones de economa
procesal, vinculante para los jueces inferiores, siempre que no se
invoquen hechos o argumentos novedosos que no fueren contem-
plados por el A lto Tribunal.
En varias oportunidades, la Corte Suprema destac que los jue-
ces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a lo deci-
dido por aqulla, y que carecen de fundamentacin las sentencias
de esos tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la
Corte, sin aportar nuevos elementos que justifiquen modificar la
posicin adoptada por el A lto Tribunal (22). Las sentencias de los
jueces inferiores deben receptar las decisiones de la Corte Suprema
de Justicia, sin mengua de la facultad de expresar su disconformidad
con el contenido de ellas.
Pero medien o no esos nuevos elementos, solamente la Corte
Suprema de Justicia puede alterar la doctrina jurisprudencial vigen-
te. Doctrina que, con frecuencia, es receptada por el legislador o el
constituyente mediante su insercin en las normas jurdicas que
emite.
1 0. DOCTRIN A
La doctrina, como fuente indirecta del derecho, est compuesta
por las opiniones formuladas por los juristas desde la ctedra uni-
versitaria, el libro y cualquier medio tcnico de comunicacin social,
con el objeto de determinar el significado de las normas jurdicas
(22) F allo s C S 307:1094; 316:221; 321:2294 y 323:555.
1 1
22 GREGORIO BADENI
existentes y de proyectar nuevas disposiciones legales destinadas a
regular, con mayor eficacia, razonabilidad y justicia, las relaciones
sociales. En materia constitucional, su mbito se extiende tanto a la
interpretacin constitucional como a la construccin terica de nue-
vas instituciones.
La importancia y gravitacin de la doctrina se basa, fundamen-
talmente, sobre la jerarqua intelectual de los autores, cuya labor
est precedida por una slida investigacin que enriquece los cono-
cimientos jurdicos de quienes son llamados a adoptar una decisin
poltica o judicial.
Por otra parte, es frecuente que los estudios realizados por los
juristas no estn motivados por 'intereses sectoriales o presiones
polticas, sino por sus vocaciones cientficas que los impulsan a in-
vestigar objetivamente y a formular conclusiones integradas por jui-
cios de conocimiento y no de valor.
Esa objetividad acrecienta el prestigio y la influencia que tiene la
doctrina sobre legisladores y jueces, quienes con frecuencia refuer-
zan la solidez de los argumentos que expresan en los fundamentos
de las normas legales y sentencias con las opiniones doctrinarias.
O tro tanto los convencionales constituyentes en los debates que se
suscitan con motivo de una eventual reforma constitucional.
1 1 . DERECHO COMP A RA DO
El derecho comparado, como fuente mediata o indirecta del de-
recho constitucional, consiste en la descripcin y anlisis de los
ordenamientos jurdicos fundamentales de los pases extranjeros y
de las organizaciones supranacionales, con el propsito de determi-
nar sus bondades y defectos, y de establecer las concordancias o
divergencias que presenten en su anlisis comparativo con el dere-
cho local.
Mediante la comparacin positiva de las normas constituciona-
les, se aplica un enfoque cientfico de investigacin que ampla los
conocimientos sobre los diversos ordenamientos jurdicos y pone
de relieve las tendencias polticas y jurdicas que se advierten en ellos.
Sin embargo, la importancia de esa labor y la eficaz gravitacin del
derecho comparado como fuente indirecta del derecho constitucio-
nal, estn condicionadas a que la comparacin no se limite al texto
de las normas sino que se extienda al real funcionamiento de las
instituciones, as como tambin a su interpretacin jurisprudencial
y doctrinaria.
DEREC H O C ONSTITUC IONAL

23
En el enfoque tradicional, los estudiosos del Derecho Constitu-
cional limitaban su unidad de anlisis a las instituciones formales y
legales de los Estados, bsicamente a la constitucin, la organiza-
cin de los poderes gubernamentales, los sistemas electorales, la
regulacin de los partidos polticos. Pero este tipo de anlisis reviste
escasa utilidad en el marco de un proceso poltico dinmico.
A l concentrar los estudios e investigaciones en los factores for-
males, se restaba importancia a los factores informales que a me-
nudo deciden el contenido de la organizacin y de los procesos
polticos. Sin embargo, cuando el anlisis engloba tanto a los facto-
res formales como a los informales de la vida poltica y social, se
acrecienta considerablemente la utilidad de los estudios compara-
tivos, no solamente por la ampliacin de la unidad de anlisis, sino
tambin por la certeza de las conclusiones que formule el investi-
gador.
La trascendencia del derecho comparado como fuente indirecta
del derecho constitucional, impone la necesidad de evitar los enfo-
ques formales que circunscriben el estudio comparado a un simple
anlisis jurdico de las instituciones, tal como aparecen expuestas en
el texto legal, pero desprovisto de toda consideracin cientfica so-
bre su funcionamiento en la prctica (23).
A ello se aade la necesidad de conocer profundamente la reali-
dad social y poltica de los pases cuyos ordenamientos se compa-
ran, ya que con frecuencia las bondades que presenta un texto jur-
dico se deterioran en la prctica por no responder a las caractersti-
cas y necesidades de la sociedad a la cual se aplican (24), o a la cual se
pretenden aplicar.
El desconocimiento de esas realidades conduce, con lamentable
frecuencia, a la adopcin formal de las instituciones jurdicas extran-
jeras que, si bien pueden adecuarse a las modalidades sociales y
polticas de sus pases de origen, resultan incompatibles con la for-
ma de ser de la sociedad adoptante. Esta previsin, si bien es vlida
para todas las reas del derecho, tiene particular relevancia en mate-
ria constitucional, donde el fracaso de una constitucin est acom-
paado por el caos, la inseguridad jurdica y el deterioro del sistema
poltico imperante.
(23) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. II, p. 497, o la. cit.
(24) RAF AEL BIELSA, Estudios de Derecho Pblico, p. 51, Bueno s Aires 1932.
24GREGORIO BADENI
12 . FINALIDAD DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
La finalidad del Derecho Constitucional consiste en insertar en el
plano institucional la idea poltica dominante en una sociedad, me-
diante la instrumentacin de los mecanismos y factores que se con-
sideren apropiados para forjar las bases de .un sistema poltico.
Las diversas clasificaciones de los sistemas polticos (25) pueden
ser sintetizadas en funcin de las ideas polticas dominantes en ellos.
Entendemos por idea poltica dominante aquella concepcin o
axioma aceptada por la sociedad global que nos permite conocer, en
cada caso concreto, las causas que condujeron a la creacin de la
organizacin social, las metas comunes sus integrantes que ella
aspira a alcanzar y los instrumentos aceptados para la concrecin
institucional de ese ideal.
A la luz de la idea poltica dominante, los sistemas polticos pue-
den ser clasificados en personalistas o humanistas y transperso-
nalistas o transhumanistas.
En los primeros, la meta de toda actividad gubernamental o hu-
mana, tanto individual com.() social, reside en alcanzar y preservar la
plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre. Todas las tcni-
cas e instrumentos legales y polticos que se establezcan en ese sis-
tema tendrn como nico objetivo hacer posible el logro de aquella
finalidad.
En un sistema personalista, la libertad 'y la dignidad del ser hu-
mano son, simultneamente, objeto e instrumento del rgimen.
O bjeto, porque la constitucin y organizacin del sistema se hacen
efectivas para materializar la libertad y dignidad del hombre. I nstru-
mento, porque su vigencia permite la subsistencia del sistema, con
la consecuente elevacin del ser humano y el desarrollo de su vida
espiritual y material.
Las especulaciones tericas sobre la libertad pueden ser infini-
'tas, pero la realidad nos revela, como hecho indubitable, que la sub-
sistencia de un sistema poltico personalista est condicionada por
la vigencia de la libertad. Cuanto ms plena y amplia sea esa libertad,
mayor ser el grado de intensidad que presentar un sistema
personalista, y menores sern las posibilidades de que el hombre
deje de ser el centro de la historia universal para transformarse en
(25) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Sistemas de partidos y sistemas polticos,
ps . 131/ 414, Ed, Plus Ultra, Bueno s Aires 1976.
DERECHO CONSTITUCIONAL 25
un simple medio puesto al servicio de un objetivo que no se compa-
dece con los elementos configurativos de la dignidad humana.
En los sistemas transpersonalistas, la libertad y dignidad del hom-
bre dejan de ser metas inmediatas, quedando subordinadas a valo-
res que, por imposicin de la idea poltica dominante, son conside-
rados superiores. En esta escala axiolgica, la grandeza del Estado,
la comunidad nacional, la superioridad consolidada de un grupo
social, de una clase, raza, religin, o de cualquier otra institucin, se
encuentran por encima de la consideracin que puedan merecer la
dignidad y la libertad del hombre como objetivos supremos de toda
accin social. El hombre, con todos sus atributos naturales, no es la
finalidad del sistema, sino un simple medio para la concrecin de
otros valores.
A pesar de las finalidades diferentes que tienen los sistemas po-
lticos humanistas y transhumanistas, el Derecho Constitucional se
encuentra presente en ambos. Por tal razn, si bien la libertad y dig-
nidad del hombre son valores trascendentes y casi unnimemente
aceptados, al menos en la teora, no configuran la finalidad abstracta
del Derecho Constitucional, sino el .objetivo de un sistema poltico
determinado.
En un sistema humanista, el Derecho Constitucional apuntar a
la estructuracin de la idea poltica dominante, procurando reflejar-
la en el texto constitucional y en el orden poltico. O tro tanto aconte-
cer en un sistema transpersonalista, aunque el contenido de la idea
poltica dominante difiera sustancialmente de la anterior.
En ambos casos, nos hallaremos en presencia de un Derecho
Constitucional.
En un sistema personalista ser el derecho de la libertad. De una
libertad integral, no solamente limitada al campo de la poltica o de
la economa.
La libertad poltica se traduce, primariamente, en la potestad de
elegir a los gobernantes y de ser elegidos como tales; de controlar la
actuacin gubernamental; de emitir crticas; de participar en la acti-
vidad poltica, tanto en su fase arquitectnica como agonal.
La libertad econmica, basada sobre un slido respeto hacia la
propiedad privada, conduce a posibilitar la manifestacin de la crea-
tividad humana en los procesos de produccin y comercializacin
de bienes y servicios; a comprender que el desarrollo espontneo
del individualismo conduce, de manera mediata, al bienestar de la
sociedad porque, el individuo es, por naturaleza, un ser social que,
adems de vivir, necesita convivir.
,
26
GREGORIO BADENI
No puede haber un sistema personalista cuando impera la liber-
tad poltica y se restringe la libertad econmica. Tampoco si se Per-
mite el florecimiento de esta ltima, pero se suprimen las libertades
polticas.
Pero, aunque ambas estn reconocidas, tampoco enfrentaremos
a un autntico sistema personalista, sin la vigencia de una concep-
cin filosfica o social de la libertad. De una concepcin que, en el
marco de las relaciones sociales, impone ,un estilo de vida basado
sobre la comprensin, la tolerancia, el ejercicio responsable de las
libertades, el respeto por la dignidad del ser humano y el acatamien-
to de la ley. La libertad plena, tanto poltica, como econmica y filo-
sfica, condicionan la presencia de un sistema personalista.
En un sistema transpersonalista, el Derecho Constitucional no
ser el derecho de la libertad sino del autoritarismo. Podrn mani-
festarse parcialmente expresiones de la libertad poltica o de la liber-
tad econmica, pero la convivencia social estar signada por la into-
lerancia, el resentimiento y el odio hacia todo aquello que no con-
cuerde con el criterio axiolgico supremo del rgimen transperso-
nalista.
Tales calificativos no importan una condena ontolgica para los
partidarios del sistema porque, en la medida que emanan de la idea
poltica dominante en una sociedad y en un momento determinado,
apuntan al logro de un bien comn que se cristaliza, no ya en la liber-
tad y dignidad del ser humano, sino en otros valores aceptados como
superiores.
Si bien participamos de la concepcin que relaciona la finalidad
del Derecho Constitucional con la consagracin prctica de la liber-
tad y dignidad del hombre, y tambin compartimos la afirmacin
segn la cual el origen de los estudios constitucionales estuvo rela-
cionado con la problemtica del control del poder como recurso efi-
caz para evitar su ejercicio abusivo (26), entendemos que aqulla no
es la finalidad cientfica del Derecho Constitucional,.
Si el Derecho Constitucional se manifiesta tanto en un sistema
personalista como en un sistema transpersonalista, y si la finalidad
poltica de este ltimo no se identifica coh el logro de la libertad y
dignidad del hombre, debern existir O tros elementos comunes que
permitan tipificar la finalidad de nuestra disciplina.
(26) K ARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 29, Ed. Ariel, Barcelo -
na, 1964.
DERECHO CONSTITUCIONAL 27
A nalizando el contenido del Derecho Constitucional, advertimos
que el mis mo est integrado por un elemento sustancial y por diver-
sos elementos formales. El elemento sustancial apunta a la repro-
duccin jurdica de la idea poltica dominante en la sociedad, mien-
tras que los elementos formales estn compuestos por la infinidad
de tcnicas constitucionales con cuya aplicacin se aspira a institucio-
nalizar, en la realidad poltica, a la idea dominante en la sociedad.
De ello se desprende que, mientras que la esencia del Derecho
Constitucional es nica, cualquiera sea la naturaleza del sistema po-
ltico, su forma ser sustancialmente variable en la medida que pre-
tenda materializar esa esencia, es decir, la institucionalizacin de la
idea poltica dominante con prescindencia de toda consideracin
axiolgica.
Las tcnicas o formas del Derecho Constitucional varan en con-
sideracin a las caractersticas de los pueblos, pero la valoracin que
se realice de ellas deber adecuarse a la regla de la eficacia para con-
cretar la esencia del Derecho Constitucional.
La relacin entre medios y fines que presupone el Derecho Cons-
titucional formal y sustancial, se vincula con la validez y vigencia del
Derecho Constitucional.
El concepto de validez vara segn se aplique para su anlisis un
enfoque jurdico o un enfoque sociolgico. El primero condiciona la
validez de las normas a su adecuacin al Derecho Constitucional
formal, mientras que el segundo lo hace con respecto a la idea pol-
tica dominante, es decir, al Derecho Constitucional sustancial.
Pero el hecho de que una norma responda fielmente a la finali-
dad humanista o transhumanista del sistema poltico determinante
de su validez, no significa que ella necesariamente coincida con el
Derecho Constitucional vigente, es decir, con el orden poltico. Un
anlisis elemental de la realidad poltica revela que existen normas
vlidas carentes de vigencia, como tambin normas que tienen apli-
cacin a pesar de estar desprovistas de validez jurdica o sociolgica.
Si la finalidad del Derecho Constitucional es la institucionalizacin
de la idea poltica dominante en la sociedad, la validez de las normas
constitucionales depender de su adecuacin a esa finalidad, mien-
tras que la vigencia estar supeditada a los comportamientos que se
manifiesten en el curso de la vida poltica, que pueden o no coincidir
con las imposiciones de las normas que tienen validez.
Los conceptos de validez y vigencia se relacionan, a su vez, con
los conceptos de legitimidad y legalidad del orden constitucional. La
28
GREGORIO BADENI
legitimidad, que tiene raz sociolgica y poltica, proviene de la ade-
cuacin de la norma constitucional ala idea poltica dominante, mien-
tras que la legalidad es un concepto jurdico resultante del ajuste de
la norma particular al ordenamiento normativo prescripto por la
constitucin.
13. RELACIONES CON OTRAS DI SCI PLI NA S
Existe una estrecha relacin entre el Derecho Constitucional y la
Ciencia Poltica, a punto tal que, como consecuencia de la integra-
cin de ambas disciplinas operada en el curso del siglo XX, las mis-
mas constituyen una unidad o, si se quiere, cabe afirmar que el De-
recho Constitucional integra la Ciencia Poltica.
Si el objeto de la Ciencia Poltica es el poder poltico, el Derecho
Constitucional se limita a estudiar la estructuracin de ese poder en
una sociedad global polticamente organizada. Tanto la Ciencia Pol-
tica como el Derecho Constitucional se proyectan sobre un objeto
comn, pero mientras que para la primera el poder se presenta en
forma general, para el segundo se limita al aspecto constitutivo de la
sociedad global.
La realidad poltica y jurdica nos revela que una gran cantidad de
criterios polticos se han I ntroducido en el mbito del derecho, y que
un nmero no menor de criterios jurdicos han penetrado en la rbi-
ta poltica. A s como el derecho es la institucionalizacin de una idea
poltica dominante en la sociedad, la poltica necesita imperiosamen-
te del derecho para poder ser expresada en una realidad social dota-
da de organizacin.
En este orden de ideas, desconocer al Derecho Constitucional el
carcter de parte integrante de la Ciencia Poltica, equivale a negar la
real naturaleza de su objeto, ya que es indiscutiblemente poltico el
ordenamiento de un Estado y de cualquier organizacin poltica glo-
bal. La concrecin de las leyes fundamentales, que integra la esfera
del Derecho Constitucional, debe necesariamente considerar los
efectos politicos que se derivarn de ellas; ya que la lgica jurdica
abstracta es insuficiente para comprender y valorar la eficacia polti-
ca de las instituciones.
La poltica, como ciencia, tiene por objeto el estudio de los fen-
menos del poder en su amplia gama de manifestaciones. A su vez, el
Derecho Constitucional, como rama de aquella ciencia, se ocupa de
ese estudio 'en su relacin con las normas jurdicas fundamentales y
con la organizacin de la sociedad global. Por tal razn es correcto
DERECHO CONSTITUCIONAL
29
sostener que el Derecho Constitudonal sin la Ciencia Poltica es una
fantasa (27), y que la Ciencia Poltica sin la gua del derecho es un
fantasma (28).
Los estudios del Derecho Constitucional o de cualquiera de las
leyes constitucionales, desarrollados al margen de la poltica, gene-
ran construcciones tericas que probablemente no guarden rela-
cin alguna con la realidad cotidiana. Son construcciones formales
sumamente peligrosas para una sociedad que, en definitiva, ser
una unidad de experimentacin. La eficacia de los estudios del De-
recho Constitucional impone el deber de superar el marco estricta-
mente jurdico, teniendo en cuenta que gran parte de la actividad
poltica debe ser encauzada, a los fines de su manifestacin, me-
diante formas jurdicas. Como corolario, la solidez intelectual de los
investigadores y cientficos constitucionales, debe estar precedida
por un conocimiento amplio de la Ciencia Poltica.
La relacin existente entre la Ciencia Poltica y el Derecho Cons-
titucional fue precisada en la lista tipo de la Unesco elaborada en
Pars en 1948. Con el propsito de superar las controversias existen-
tes sobre el objeto de la Ciencia Poltica, se resolvi enumerar las
materias que deban ser estudiadas por la Ciencia Poltica, conside-
rando las coincidencias doctrinarias sobre ellas.
En la lista tipo de la Unesco se enuncian los siguientes grandes
temas de la ciencia poltica: I ) Teora poltica: 1) Teora poltica; 2)
H istoria de las ideas polticas. I I ) I nstituciones polticas: 1) Constitu-
cin; 2) Gobierno central; 3) Gobierno regional y local; 4) A dminis-
tracin pblica; 5) Funciones econmicas y sociales del gobierno;
6) I nstituciones polticas y comparadas. I I I ) Partidos polticos, gru-
pos y opinin pblica: 1) Partidos polticos; 2) Grupos y asociacio-
nes; 3) Participacin del ciudadano en el gobierno y en la administra-
cin pblica; 4) O pinin pblica I V) R elaciones internacionales: 1)
Poltica internacional; 2) Poltica y organizacin internacional; 3) De-
recho internacional.
Entre tales temas fueron incluidas la constitucin, el gobierno
central, los gobiernos regional y local, la administracin pblica, las
funciones econmicas y sociales del gobierno, los partidos polticos,
los grupos y asociaciones, la participacin del ciudadano en el go-
bierno y en la administracin pblica, la poltica internacional, el
(27) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. II, p. 304, o b. cit.
(28 ) C ARL J, F RIEDRIC II, Teora y Realidad de la Organizacin Democrtica, p.
556, M x ico 1946.
30
GREGORIO BA DEN I
derecho internacional y otras materias sobre los cuales, en forma
directa o indirecta, recaen los estudios del derecho constitucional.
La manifestacin del factor econmico en el curso de la vida so-
cial es permanente y gravita decisivamente sobre las instituciones
polticas. Tanto el derecho constitucional como la economa procu-
ran satisfacer las necesidades del hombre en mbitos de la convi-
vencia social donde lo poltico se relaciona con lo econmico.
Muchos problemas polticos tienen una profunda raz econmi-
ca y, viceversa, conflictos de orden econmico aparecen frecuente-
mente determinados por los lineamientos polticos. A simismo, no
podemos desconocer la influencia decisiva que han tenido sobre la
organizacin poltica global los fenmenos econmicos gestados por
las relaciones comerciales de ndole internacional.
Sin embargo, es un error creer que la poltica est inexorable-
mente determinada por la economa. Prueba de ello son los nume-
rosos planes y concepciones econmicas cuyo fracaso no obedeci
a sus defectos tericos, sino a su desconocimiento e inaplicabilidad
frente a una realidad poltica determinada.
En las normas del Derecho Constitucional se encuentran esta-
blecidos los principios bsicos de todas las ramas de la ciencia jurdi-
ca. En ellos encontramos expresados los grandes lineamientos a los
cuales debern adecuarse las legislaciones civil, comercial, penal,
administrativa, laboral, procesal, impositiva, militar, aeronutica y
las restantes ramas del derecho. La funcin de todas ellas, en el mar-
co de una relacin de subordinacin, es la de desarrollar los princi-
pios genricos del Derecho Constitucional.
La relacin que media entre el Derecho Constitucional y las di-
versas ramas del derecho reviste particular importancia con respec-
to al Derecho A dministrativo. El Derecho A dministrativo tiene por
objeto la organizacin y el funcionamiento de la administracin p-
blica y la regulacin de las relaciones generadas por la actividad ad-
ministrativa del Estado (29).
Sin embargo, la importancia de las normas del Derecho A dmi-
nistrativo en atencin a su objeto no significa que el Derecho Cons-
titucional resulte privado de su condicin de derecho bsico del cual
se desprende la validez de las otras ramas de la ciencia jurdica. Es
as que, como la administracin se desenvuelve dentro del marco
establecido por la constitucin y las leyes que se dictan en su canse-
I I
(29) MI GUEL S. MA R I ENH O FF, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, p. 155,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990.
DER ECH O CO NSTI TUCI O NA L31
cuenca, los productosdel Derecho Constitucional se imponen fren-
te al Derecho A dministrativo en una relacin de subordinacin.
Las caractersticas de esa relacin determinan que constituya un
grave error en un sistema personalista, la tendencia existente en el
Derecho A dministrativo que restringe y subordina la libertad indivi-
dual al propsito de concretar una administracin eficaz del Estado.
Ello es as, porque el Derecho A dministrativo no puede descono-
cer que el Estado no es un fin en si mismo, sino un medio para alcan-
zar los fines personalistas o transpersonalistas de la sociedad. Si esos
fines son los primeros, en tal caso todo el aparato administrativo
deber apuntar a la concrecin de esos valores sin reducir el mbito
del Derecho Constitucional.
Se ha observado, con acierto, que conforme a ciertos enfoques,
l Derecho A dministrativo tiende a ordenar al Estado burocrtica y
jerrquicamente, reduciendo al mnimo los efectos del Derecho
Constitucional destinados a multiplicar los rganos de control, au-
mentar las garantas constitucionales y desarrollar la libertad del
hombre. Frente a estos excesos, cabe concebir al Derecho A dminis-
trativo como el derecho del orden y del autoritarismo, y al Derecho
Constitucional como el derecho de la libertad (30) con responsabili-
dad. Sin embargo, los excesos de tales enfoques no llegaron a trans-
formarse en una regla general.
Bien se ha dicho que un presupuesto ineludible del Estado de
Derecho es el sometimiento de la administracin al ordenamiento
jurdico y que, el Estado de Derecho se transforma en Estado de Po-
lica cuando los administrados estn desprovistos de recursos juris-
diccionales, ante un rgano independiente, para impugnar los actos
ilcitos de la administracin que les acarrean un dao en sus dere-
chos (31).
La relacin de subordinacin no resulta solamente de la forma
en que deben ser estructurados los organismos de la administra-
cin, sino tambin de la forma en que ellos deben funcionar para
preservar los derechos constitucionales, armonizando las liberta-
des individuales con los intereses sociales y la funcin del Estado.
Un fenmeno similar se plantea con motivo de la relacin que
media entre el Derecho Constitucional y el Derecho I nternacional,
(30) SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. 1, p. 257, ob. cit.
(31) LUQUI , R O BER TO E., Revisin judicial de la actividad administrativa, t. 1,
p. 3, A strea, Buenos A ires 2005.
32
GREGoRIO BADENI
cuyo significativo desarrollo en el siglo XX ha conducido, a veces, a
pretender imponerlo sobre las normas constitucionales.
El Derecho I nternacional, como tcnica destinada a concretar la
paz entre las naciones y la vigencia de los derechos humanos, no
puede ser concebido en conflicto con el Derecho Constitucional de
las sociedades democrticas, donde desempea el rol de una tcni-
ca para la libertad.
La paz, mediante la organizacin internacional, y la libertad, me-
diante la vigencia del Derecho Constitucional personalista, son ob-
jetivos inseparables. Ello a pesar de que el Derecho I nternacional
siempre ha estado a la zaga del Derecho Constitucional, ya que la
concrecin de los grandes objetivos del primero est condicionada a
la efectiva vigencia de los sistemas polticos personalistas.
De ello se desprende el error de considerar los problemas de la
paz y los derechos humanos con total despreocupacin del marco
de la necesaria libertad que ella requiere para perdurar. Ello importa
olvidar que la estructura jurdica de un sistema personalista demo-
crtico tutela el cumplimiento de las reglas del Derecho I nternacio-
nal, siendo la mejor garanta para su vigencia y difusin. Sin embar-
go, en los sistemas donde est firmemente arraigado el totalitaris-
mo, el fracaso de sus constituciones impuls a subordinarlas al De-
recho I nternacional mediante legtimas declaraciones tericas que,
lamentablemente, no responden a la idea poltica dominante.
Pero en el orden interno las reglas del Derecho I nternacional que
no son incorporados al mismo, estn subordinadas a las normas del
Derecho Constitucional de un Estado con poder soberano, que ori-
ginan el funcionamiento de la entidad que e s sujeto de las relaciones
internacionales. Si no existe esa subordinacin, es porque as lo es-
tablece el derecho interno.
En el sistema constitucional argentino, las normas del Derecho
I nternacional contenidas en los tratados o convenciones internacio-
nales celebrados por el rgano 'ejecutivo, sancionados por ley del
Congreso Nacional y ratificados por el Presidente de la R epblica,
son parte integrante del derecho interno. Sus normas podrn ser
programticas u operativas, pero en ambos casos integran el dere-
cho local con los efectos previstos en el artculo 31 de la Constitucin
Nacional.
Sin embargo, y aunque se cumplan los recaudos formales para la
insercin de la norma internacional en el derecho interno, la validez
de la misma no est determinada por un acto internacional sino por
su adecuacin a la Ley Fundamental.
DEREC H O C ONSTITUC IONAL
33
De ello se deriva que si la clusula de un tratado se opone a la
Constitucin, si no respeta el principio expuesto en su artculo 27,
carecer de validez y deber ser declarado inconstitucional por los
tribunales judiciales en el ejercicio de su funcin de controlar la
constitucionalidad de las normas jurdicas aplicando el principio de
la supremaca constitucional.
Constituye un grave error equiparar las normas internacionales
a las clusulas de la Constitucin o, inclusive, subordinar estas lti-
mas a aquellas. Ello importa desconocer el carcter soberano del
poder estatal, la divisin entre el poder constituyente y los poderes
constituidos y el principio de la supremaca constitucional que afir-
man la existencia internacional de un Estado como organizacin
poltica global independiente.
En igual sentido, consideramos errneo el criterio que niega al
gobierno local la potestad poltica de dejar sin efecto a un tratado o
convencin internacional. En forma expresa o tcita, mediante un
acto de poder, el gobierno local est facultado para dejar sin efecto,
total o parcialmente, las clusulas de un documento internacional
en el mbito del derecho interno. Esto es as, en tanto est ejerciendo
un poder poltico que prosiga disfrutando de entidad soberana.
Esta conclusin no es esquemtica. Ella reviste racionalidad a
comienzos del siglo XXI , debido a que la organizacin poltica global
en las naciones prosigue siendo el Estado. No importa desconocer el
proceso de integracin o globalizacin que se desarrolla en ciertas
reas mundiales, y cuya gnesis tiene naturaleza econmica.
La libre circulacin de los productos y servicios siempre ha sido
el factor desencadenante de la formacin de mercados que superan
los lmites geogrficos de los Estados, provocando la aproximacin
de ellos. Esa especie de comunidad econmica procura expandirse
y, simultneamente, busca su consolidacin en nuevas formas de
organizacin poltica global. Formas novedosas que, a su vez, gravi-
tan sobre los contenidos dinmicos del Derecho Constitucional per-
mitiendo, inclusive, que en algn momento de la historia de la hu-
manidad podamos hacer referencia a un Derecho Constitucional de
la integracin o globalizacin (32).
Los principios que emanan de los estudios del Derecho Consti-
tucional determinan los contenidos particulares que presentan las
I restantes disciplinas jurdicas. Pero esto en modo alguno significa
(32) ALBERTO A. SPOTA, Globalizacin, Integracin y Derecho Constitucional,
LA LEY , 1999-A, 905.
34
GREGORIO BADENI
que, en la formulacin de tales principios, se prescinda de la debida
consideracin de los aspectos sociales que conforman el objeto de
aquellas disciplinas.
Con frecuencia, la intensidad de las conductas sociales que dan
nacimiento, o son consecuencia de las modalidades que presentan
la convivencia civil, laboral o mercantil, se proyectan sobre el Dere-
cho Constitucional modificando o introdciendo variantes en los
principios gestados por este ltimo.
Esa razonable flexibilidad del Derecho Constitucional, permite
que se impregne a su estudio una modalidad dinmica y realista.
A ttulo de ejemplo, el desarrollo efectuado en el seno del Dere-
cho Civil sobre los derechos personalsimos, y en el Derecho Co-
mercial acerca de las alternativas electorales para la integracin de
los rganos societarios, ha sido incorporado a los datos que, sobre
el particular, integran los estudios del Derecho Constitucional. Se
trata de una de las tantas muestras que presenta la interdependen-
cia cientfica.
14. METODOLOGIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Constitucional, como disciplina cientfica que integra
la Ciencia Poltica, aborda el conocimiento de los fenmenos consti-
tucionales mediante su descripcin y anlisis que conducen, en una
etapa posterior, a la formulacin de conclusiones mediante la emi-
sin de juicios de conocimiento.
Los juicios de valor, con los cuales se atribuyen cualidades a di-
chos fenmenos y que_no estn precedidos por un estudio analftico
de los mismos,'no son expresiones propias de un conocimiento cien-
tfico. Son simples estimaciones u opiniones no verificables que, por
no ser resultantes de un estudio cientfico, no llegan a adquirir la
categora de juicios de conocimiento.
, El empleo riguroso e intensivo de la metodologa en el Derecho
Constitucional, est dirigido a la obtencin de un conocimiento am-
plio y certero sobre la realidad poltica e institucional, mediante la
aplicacin de diversas tcnicas, enfoques y mtodos. Conocimiento
que, muchas veces, puede no coincidir con los valores o aspiracio-
nes del investigador.
Si bien el empleo de los elementos metodolgicos no configuran
una novedad en los estudios del Derecho Cnstitucional, el desarro-
llo experimentado en las ltimas dcadas por las nuevas orientacio-
DERECHO CONSTITUCIONAL35
nes metodolgicas, destaca el rigor cientfico que deben presentar los
estudios en materia de Derecho Constitucional para que sus conclu-
siones tengan, por lo menos, un relativo grado de seriedad y certeza.
La naturaleza particular del Derecho Constitucional, la compleji-
dad de su contenido y la importancia de las soluciones prcticas que
resultan de su estudio, imponen que la emisin de los juicios de co-
nocimiento est precedida por la rigurosa aplicacin del proceso
metociolgico que, tan slo con fines didcticos, puede ser dividido
en tres etapas.
En forma genrica, recibe el nombre de proceso metodolgico el
camino o conjunto de procedimientos a que se debe ajustar estricta-
mente el investigador para aprehender el objeto de su estudio por
medio del razonamiento. En su carcter de proceso, de conjunto de
tareas intelectuales, est compuesto por tres etapas que son: la tc-
nica metodolgica de investigacin, el enfoque metodolgico y el
mtodo propiamente dicho.
En el curso de la investigacin no resulta necesario ni convenien-
te agotar alguna de esas etapas para introducirse en la siguiente.
Muchas veces el investigador debe desandar el camino recorrido para
completar los datos obtenidos o para verificar su seleccin. Lo im-
portante es no prescindir de esas etapas y ordenar el acceso al cono-
cimiento cientfico.
15. TCNICA METODOLGICA DE INVESTIGACIN
La tcnica de investigacin es el procedimiento metodolgico que
se utiliza para obtener los datos de la realidad sobre los cuales, pre-
via seleccin de ellos en funcin del objeto de anlisis, se aplicar el
razonamiento.
El primer paso que debe dar el investigador reside en la obten-
cin de la mayor cantidad de datos posibles referentes al tema que
aborda. Los estudios desprovistos de la necesaria bsqueda y ob-
servacin de los datos y hechos de la realidad, reducen el anlisis
sistemtico a un razonamiento filosfico y abstracto basado sola-
mente en las experiencias subjetivas del pensador. En tales casos,
los estudios y conclusiones que se formulen carecern de utilidad
prctica, sern difcilmente verificables y su carcter cientfico ser
sumamente relativo.
Claro est que la bsqueda y observacin de datos no agotan la
investigacin. La recopilacin de datos que no est acompaada por
36GREGORIO BADENI
la seleccin resultante de un enfoque y el razonamiento metodo-
lgico, conduce a resultados meramente empricos de tipo cuantita-
tivo, que son insuficientes para dar sustento a los juicios de conoci-
miento.
Entre las tcnicas de investigacin, que pueden ser cualitativas o
cuantitativas, podemos mencionar las encuestas, las estadsticas, la
observacin directa o indirecta de los hechos, los documentos, las
entrevistas, las tcnicas matemticas y cualquier otro procedimien-
to til para conocer y acumular los datos yhechos relacionados con
el objeto de la investigacin.
De las tcnicas cualitativas, la observacin de los hechos de la
realidad es la que usualmente aplican los investigadores, aunque no
necesariamente de manera excluyente. La observacin puede ser
directa o indirecta y, en ambos casos, extensiva o intensiva.
La observacin extensiva es la que se aplica sobre unidades de
anlisis amplias, procurando obtener datos que sirven como mues-
tras representativas. La observacin intensiva, cuyo grado de vero-
similitud suele ser superior al de la anterior, se aplica sobre peque-
as unidades de anlisis que tornan innecesaria la tarea de acudir a
las muestras representativas. La observacin, ya sea extensiva o in-
tensiva, se puede materializar mediante el anlisis de documentos
en los cuales aparecen reflejados los hechos o mediante una obser-
vacin directa de la realidad con la ayuda de encuestas, entrevistas,
cuestionarios u otros mecanismos similares.
En la observacin directa extensiva, la tcnica ms difundida con-
siste en las encuestas por sondeo de opinin, mediante las Cuales se
determinan las caractersticas de una parte 'cle la unidad de anlisis
que, como muestra, luego es extendida a tkia la unidad. Su validez
est condicionada a su aplicacin constante debido al dinamismo de
la vida social y poltica.
En cambio, en la observacin directa intensiva los procedimien-
tos ms corrientes son las encuestas y entrevistas globales o com-
pletas de la unidad de anlisis, que desembocan en mediciones mu-
cho ms precisas de las actitudes y opiniones.
Las tcnicas cuantitativas, que se basan en las matemticas, con-
sisten en la obtencin de datos o hechos que son susceptibles de ser
agrupados y cuantificados para efectuar la comparacin de las cifras
resultantes. En tal sentido, resulta aceptable concebir a las matem-
ticas como el estudio racional y lgico de las relaciones simblicas,
considerando los sistemas integrados por la combinacin lgica y
armnica de los smbolos cualitativos y cuantitativos.
DEREC H O C ONSTITUC IONAL

37
La cuantificacin es sumamente til siempre que no conduzca a
los excesos de la cuantofrenia. Muchas veces nos encontramos con
obras aparentemente cientficas que en rigor no son tales, ya que
constituyen una simple acumulacin de gran cantidad de datos y
hechos traducidos a cifras, pero carentes de toda sistematizacin y
ordenacin lgica.
Pero, sin perjuicio de condenar los excesos a que puede condu-
cir la cuantificacin, debe reconocerse su utilidad para la investiga-
cin.
A ttulo de ejemplo, cabe citar a las, estadsticas, que facilitan la
exposicin y comprensin de los hechos polticos, as como tambin
a los estudios comparativos sobre las variantes que se producen en
el resultado de las encuestas con el transcurso del tiempo. A simis-
mo, los cuadros y diagramas en que son agrupados los datos facili-
tan la comprensin de los heChos y hacen visibles las lagunas que
ofrece la documentacin y que pueden pasar desapercibidas en una
exposicin literaria. Pero, reiterarnos, la utilidad de esta tcnica est
condicionada a su aplicacin dinmica debido a los cambios cons-
tantes que se operan en las valoraciones sociales.
Con relacin a las tcnicas cuantitativas, merece ser destacada la
importancia del desarrollo de las tcnicas de la computacin. Ellas
estn condicionadas a un eficiente proceso de comunicacin entre
el hombre que suministra la informacin y la computadora, que la
procesa, traduce y sistematiza, sobre la base de una programacin
adecuada, permitiendo abordar la investigacin de todas las cuali-
dades imaginables de un sistema especfico. La amplia difusin que
tiene el empleo de los programas de computacin en el campo de las
investigaciones polticas y del Derecho Constitucional, obedece a
que mediante ellas se ampla considerablemente el horizonte de la
'investigacin, se acrecienta su certeza y se reduce sensiblemente el
tiempo requerido para seleccionar los datos y la formulacin de las
conclusiones.
16. ENFOQE METODOLGICO
Una vez que el investigador obtuvo todos los datos y hechos po-
sibles sobre el tema objeto de su estudio, corresponde que aplique
sobre ellos un enfoque metodolgico. El enfoque consiste en el pro-
cedimiento empleado por el investigador para seleccionar los datos
y hechos obtenidos mediante el uso de las diversas tcnicas de in-
vestigacin.
38 GREGORIO BADEN1
El fenmeno poltico se exterioriza en una variedad infinita de
matices y cualidades que son reflejadas por los datos obtenidos. De
esa amplia variedad, al investigador solamente le interesa una parte
de ella, cuya seleccin Ser realizada aplicando un criterio particular
de acercamiento al tema de estudio que se denomina enfoque
metodolsico.
Los enfoques son procedimientos aplicados para seleccionar los
datos de la realidad que, usnaimente, reciben el nombre de mto-
dos. Sin embargo, esta ltima denominacin resulta incorrecta, por-
que los enfoques son criterios adoptados por el investigador para
encarar l estudio de los ,fenmenos polticos desde un punto de
vista determinado, aunque no para formular conclusiones. Los en-
foques son las vas.. de acCeso al conocimiento, independientes del
propsito de articularlas en un proceso intelectual lgico (33).
Los enfoques conducen a la seleccin de los problemas y datos,
mientras que los mtodos aluden al proceso racional que se aplica
sobre ellos para arribar a las conclusiones de la investigacin.
Los enfoques, a diferencia de los mtodos, son numerosos. Pero
son escasos los empleados usualmente para el estudio de los pro-
blemas constitucionales.
Entre ellos cabe mencionar el enfoque jusnaturalista, que abor-
da la seleccin de los datos de la realidad con un criterio valorativo
basado sobre los principios del derecho natural. El ser humano tiene
evidentemente fines que responden a su constitucin natural y que
son los mismos para todos, as como tambin disposiciones que
conoce mediante la razn y que lo inducen a cumplirlas para la con-
crecin de aqullos. Esto desemboca en la conviccin colectiva de
que existen principios superiores al derecho positivo y que las leyes
humanas deben adecuarse a la naturaleza de las personas para ser
razonables y justas.
El enfoque histrico, basado sobre el empirismo y la causalidad
determinista que excluyen el racionalismo como factor
desencadenante del comportamiento social, es otro de los enfoques
utilizados en el proceso metodolgico del Derecho Constitucional.
Considerando que la historia es la gran maestra de la sabidura, se
concluye que la acumulacin de las experiencias otorga cierta segu-
ridad contra la reiteracin de los errores del pasado, debido a su
previsibilidad.
(33) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. II, p. 343, ab. cit.
DERECHO CONSTITUCIONAL
39
El enfoque jurdico se concentra en la seleccin de todos los fe-
nmenos de la vida jurdica y de los hechos positivos que los repre-
sentan. Est compuesto por el anlisis jurdico de los elementos l-
gicos de la relacin jurdica, tales como las constituciones, leyes y
sentencias judiciales, y por la construccin jurdica que ordena aque-
llos elementos para inferir principios y conclusiones.
El enfoque sociolgico concentra la investigacin del Derecho
Constitucional en la investigacin sociolgica, considerando que el
derecho es simplemente una manifestacin de la vida social. Con-
siste en la observacin, anlisis y comparacin de los datos de la
vida social en su conjunto, para luego poder determinar las leyes a
que responden las relaciones sociales.
El enfoque poltico parte de la idea de que el Derecho Constitu-
cional resulta del efectivo funcionamiento de las instituciones esta-
tales y slo en mnima parte del texto de una constitucin. Es una
reaccin contra el formalismo jurdico, que propicia la insercin de
elementos sociolgicos, histricos y valorativos para la caracteriza-
cin del bien comn como objetivo fundamental de toda sociedad
poltica global. En el marco del dinamismo institucional, conduce a
la seleccin de los hechos polticos con prescindencia de su regula-
cin legal.
Tambin podemos mencionar al enfoque econmico, que se-
lecciona los datos polticos provenientes de las relaciones de pro-
duccin. El enfoque positivista, que aspira a la comprensin de
los fenmenos constitucionales tal como se presentan en la reali-
dad y excluyendo todo criterio valorativo. El enfoque del compor-
tamiento poltico que, a travs de la aplicacin conjunta de los
enfoques sociolgico, psicolgico y antropolgico, procura en-
contrar uniformidades en las conductas de los grupos sociales
que producen las estructuras sociales, las instituciones, las ideo-
logas y las leyes.
Finalmente, cabe citar el llamado enfoque integral, que impor-
ta analizar un fenmeno poltico mediante la aplicacin simult-
nea de todos los restantes enfoques. Como conjunto de enfoques,
procura otorgar una visin completa del fenmeno constitucional
capaz de abarcar sus matices jurdicos, polticos, sociales, econ-
micos, histricos. Es, indudablemente, el ms perfecto, complejo y
difcil de aplicar de todos los enfoques metodolgicos, dependien-
do su eficacia de las dimensiones reducidas de su unidad de anli-
sis y de la integracin armnica de un grupo interdisciplinario de
investigacin.
'
40

GREGORIO BADENI
17. EL MTODO
Una vez efectuada la seleccin de los datos y hechos obtenidos
mediante la aplicacin de uno o varios enfoques metodolgicos, el
investigador procura sistematizar tales elementos para formular
conclusiones. Para ello, acude al razonamiento lgico mediante el
procedimiento de la deduccin o de la induccin. Se trata de la terce-
ra etapa del proceso metodolgico, que es la aplicacin del mtodo
propiamente dicho.
El mtodo deductivo consiste en considerar los elementos gene-
rales para formular conclusiones particulares sobre la base de la es-
peculacin.
El mtodo inductivo consiste en considerar los elementos parti-
culares seleccionados con el enfoque para formular conclusiones
generales sobre la base de la observacin.
El primero se desenvuelve en el plano de la abstraccin, impul-
sado por la fuerza de la creatividad intelectual. El segundo se basa
sobre la realidad y la observacin particular, guiada por la experien-
cia del investigador que, a travs de las uniformidades detectadas,
formula principios de carcter general.
Tradicionalmente, y con acierto, Platn ha sido presentado como
el precursor del mtodo deductivo, y A ristteles del mtodo
inductivo. El primero, partiendo de principios generales y de la abs-
traccin, formul su esquema de la polis ideal en "La R epblica". La
razonabilidad de sus conclusiones fue obra de su talento singular,
aunque la concrecin prctica de ellas impone una elevada cuota de
autoritarismo. El segundo, sobre la base de hechos histricos, socio-
lgicos, la observacin y las experiencias resultantes, arriba a con-
clusiones generales que, en una etapa posterior, permitirn estable-
cer su viabilidad prctica en cada caso concreto sin aspirar a impo-
ner coactivamente una solucin predeterminada.
Si bien la generalidad de los investigadores de los fenmenos
constitucionales utiliza ambos mtodos, aunque otorgando prefe-
rencia a alguno de ellos, el mtodo inductivo es el que mejor se adecua
a los requerimientos provenientes de una investigacin social que
aspira a no ser separada del conocimiento de la realidad.
En algunas oportunidades, se hace referencia a un mtodo mix-
to, consistente en la aplicacin sucesiva de la deduccin y la induc-
cin, o en un orden inverso.
En realidad, no se trata de un mtodo propiamente dicho, sino de
un,proceso de verificacin. R eside en someter, las conclusiones ob-
tenidas con uno de los mtodos, a la aplicacin del restante. A s, a los
DERECHO CONSTITUCIONAL
41
resultados logrados mediante la induccin, es conveniente acudir a
la deduccin para constatar la razonabilidad de los primeros. Pero
no nos enfrentamos con un nuevo mtodo sino, eventualmente, con
un anlisis comparativo de las conclusiones producidas por la de-
duccin e induccin; de un anlisis comparativo entre dos formas de
razonar que pueden, o no, conducir a iguales resultados.
18. CONSTITUCIONALISMO Y ESTADO DE DERECHO
La concepcin del Estado de Derecho, como forma de manifes-
tacin del poder estatal opuesta al llamado Estado de Polica, es una
creacin doctrinaria formulada por la Escuela A lemana del Derecho
Constitucional.
Esta construccin doctrinaria y jurdica fue desarrollada en 1832
por R obert von Mohl (34) y, segn ella, toda la actividad estatal se
debe adecuar a las normas jurdicas dictadas por el propio Estado.
La obligatoriedad de tales normas no se limita a los particulares,
sino que se extiende al Estado, cuyo desenvolvimiento debe concre-
tarse en el marco de la ley y nunca fuera de ella.
El propsito perseguido por este enfoque jurdico fue el de dotar
de seguridad a los derechos de los hombres para que ellos no fueran
desnaturalizados a travs de un ejercicio abusivo del poder que,
como tal, se opone a la ley.
Sin embargo, esta concepcin result incompleta en cuanto al
contenido personalista de los valores que se pretendan preservar
con la creacin del Estado de Derecho. En efecto, esa estructura for-
mal, desprovista de una idea poltica dominante personista, poda
transformar en Estado de Derecho a cualquier rgimen cuyo accio-
nar se adecuara a la ley.
Ese vaco fue cubierto por el movimiento constitucionalista, me-
diante la revitalizacin de los ideales personalistas que haban sido
cuestionados o condenados con motivo de una aplicacin esque-
mtica de la doctrina del Estado de Derecho.
La democracia constitucional como sistema poltico que surgi
en el curso del siglo XI X, y que tiende a adquirir vigencia mundial en
el siglo XXI , no es solamente forma, sino tambin esencia (35).
(34) JUAN BENEYTO PREZ, Historia de las Doctrinas Polticas, p. 418 , Ed. Aguilar,
Madrid 1948 .
(35) GERMN BIDART C AMPOS, Manual de Derecho Constitucional, p. 48 1, Ed.
Ediar, Bueno s Aires 1972.
42

GREGORIO BADEN1
Es un sistema revestido con las propiedades necesarias para ga-
rantizar la vigencia de los derechos fundamentales del ser humano.
A dems, su presencia requiere, en forma ineludible, que en mayor o
menor grado los gobernados intervengan en el gobierno y que los
roles gubernamentales estn integrados por personas idneas.
Si bien es cierto que el primero de los recaudos se cumple a tra-
vs del proceso electoral, tambin es cierto que la simple vigencia de
los actos electorales no asegura la existencia de la ,democracia. Es
necesario tambin que exista una fluida y constante comunicacin
entre gobernantes y gobernados, basada sobre la libertad y la igual-
dad, y una idea poltica dominante en la sociedad que le asigne al ser
humano, a su libertad y dignidad, el-carcter de nico objetivo del
sistema (36).
H istricamente, la esencia de la democracia pudo ser concreta-.
da por el movimiento constitucionalista, que implement las tcni-
cas destinadas a limitar el ejercicio del poder mediante diversas insti-
tuciones afectadas a la defensa de la personalidad individual y de los
derechos naturales que son atributos inalienables del ser humano.
El constitucionalismo es un movimiento social y poltico que tien-
de a lograr una finalidad personalista mediante la vigencia de una
especie particular de constitucin jurdica.
Es un movimiento socio-poltico Porque sus antecedentes se re-
montan a la existencia de las primeras organizaciones polticas, cuan-
do en sus mbitos se vislumbr la lucha del hombre por la libertad.
En este sentido, el constitucionalismo es la corporizacin doctrinaria
de la lucha permanente del hombre por la libertad.
Ese movimiento tiene una finalidad esencialmente personalista,
ya que concibe al hombre como artfice de la vida poltica y a la liber-
tad y dignidad como supremas y nicas finalidades de esa actividad.
Para alcanzar sus objetivos, el constitucionalismo propicia el
empleo de un instrumento llamado constitucin. No se trata de una
constitucin natural histrica o de una constitucin real sociolgica.
Tampoco se trata de cualquier constitucin jurdica, sino de una es-
pecie de ella en la cual se reconozcan los principios que conforman
aquella dignidad y libertad humana, y se consagren las tcnicas des-
tinadas a que no se tornen ilusorios esos postulados.
(36) Su Santidad Po XII tuvo oportunidad de expresar que "el hombre
como tal, lejos de ser objeto y elemento puramente pasivo de la vida social es, por
el contrario, y debe ser y permanecer, sujeto, f undamento y f in" (ver Pacem in
Terris de Su Santidad Juan XXIII, 1-26),
DEREC H O C ONSTITUC IONAL 43
Se incurre en mi grave error histrico al afirmar que, la gnesis del
movimiento constitucionalista, se manifiesta en el curso de las revo-
luciones inglesas de 1641 y 1688, o en la R evolucin Francesa de 1789,
o en l proceso de la emancipacin norteamericana del siglo XVI I I .
Tales hechos, particularmente los dos ltimos, desencadenaron
la proyeccin mundial del constitucinalismo forjando una modifi-
cacin sustancial de las instituciones polticas vigentes. Pero, el mo-
vimiento constitucionalista, se origin con mucha anterioridad a
ellos. Basta citar, como hitos de su desenvolvimiento, la idea del con-
sentimiento popular de los hebreos, el pensamiento griego y roma-
no, el concepto germano de la libertad individual, la expansin del
cristianismo, as como tambin las cartas y fueros medievales (37).
Si bien los antecedentes del constitucionalismo son remotos y su
existencia se vislumbra en la permanente lucha del ser humano por
su libertad, los ideales de ese movimiento recin fueron concreta-
dos en forma estable a partir de mediados del siglo XVI I I . H asta ese
momento las manifestaciones del constitucionalismo fueron sim-
ples inquietudes, reconocimientos o concesiones parciales de dere-
chos que no reflejaban una idea dominante dentro de la sociedad.
Se trataba, ene! mejor de los casos, de muestras de un constitucio-
nalismo imperfecto donde la concesin de libertades polticas no
estaba acompaada de libertades civiles o viceversa. No se adverta
que la libertad civil, si no es acompaada por la libertad poltica, no
puede ser duradera, ya que su permanencia depende de la voluntad
del gobernante de turno, y que la libertad poltica, si no es acompa-
ada por la libertad civil, carece de razn de ser, ya que es slo un
medio para alcanzar esta ltima.
De tal modo, el constitucionalismo se estructur en el siglo XVI I I ,
cuando: 1) comenz a transformarse en idea poltica dominante aque-
lla que concibe a la libertad y dignidad del hombre como objetivo
fundamental de la vida poltica; 2) comenz a tener vigencia una es-
pecie particular de constitucin jurdica; 3) surgieron tcnicas jurdi-
cas destinadas a evitar la concentracin y el ejercicio abusivo del
poder; 4) se reconocieron jurdicamente los derechos y libertades
resultantes de la naturaleza humana.
Como movimiento destinado a evitar el ejercicio abusivo del po-
der y a reconocer los derechos del hombre, el constitucionalismo
(37) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. 11, p. 501, Ed. Plus Ultra, Buenos A ires 1976. A LBER TO R O DR GUEZ
VA R ELA , La neoescolsdca y las races del constitucionalisrno, p. 231, A cademia
Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos A ires 2005.
44
GREGORIO BADE NI
tuvo sus primeras experiencias orgnicas en la Declaracin de Virgi-
nia (1776), en la Constitucin de los Estados Unidos de A mrica (1787),
en la Declaracin de los Derechos del H ombre y del Ciudadano (178 9)
y en las constituciones francesas (1791, 1793, 1795 y 1799). A simis-
mo, por responder a una idea poltica dominante, el constituciona-
lismo se difundi rpidamente, generando una serie de instrumen-
tos jurdicos similares en Polonia (1791), Suecia (1809), Espaa (1812),
Noruega (1814) y en los nuevos estados americanos, cuya emanci-
pacin se produjo a la luz de la doctrina constitucionalista.
Si bien originariamente en el seno del constitucionalismo preva-
leci una tendencia individualista, a mediados del siglo XI X comen-
z a operarse una ligera variacin en esa lnea por obra del liberalis-
mo catlico y del socialismo. Esa variacin, que es consecuencia del
carcter dinmico del constitucionalismo, qued consolidada a co-
mienzos del siglo XX en el fenmeno que Segundo V. Linares Quinta-
na design con el nombre de constitucionallsmo social (38 ).
Fue en ese momento cuando los textos constitucionales comen-
zaron a reconocer, no al ser humano en abstracto, sino inmerso en
la convivencia social, y los derechos individuales fueron reglamen-
tados en base al inters social o bien comn. Se entendi que la
organizacin poltica no deba limitarse al reconocimiento de la in-
dependencia jurdica del individuo, sino que adems deba crear
un mnimo de condiciones necesarias para asegurar su indepen-
dencia social.
Ya no se conceba solamente al individuo como titular de dere-
chos y objeto de la funcin protectora del poder, sino que fueron
agregados los grupos sociales coordinando una relacin armnica
entre el hombre y la sociedad, sin que el amparo de los derechos
sociales condujera al extremo de allanar las libertades individuales.
A esta expresin del constitucionalismo respondieron, entre otras,
las constituciones de Mxico (1917), Weimar (1919), Finlandia (1919),
A ustria (1920), Estonia (1920) y Polonia (1921).
A l concluir la Primera Guerra Mundial en 1918, se tuvo la fundada
impresin de que la doctrina personalista del constitucionalismo se
haba consolidado definitivamente. Esa impresin no slo estaba
avalada por la sancin, en casi todos los pases europeos y america-
nos, de textos constitucionales democrticos, sino tambin por el
deterioro y desprestigio manifiestos de las concepciones totalitarias
y absolutistas que se haban desenvuelto hasta ese momento.
1 1
(38 ) S EGUNDO V . LINARES QUINTANA, El derecho constitucional en la postguerra.
El constitucionalismo Social, La Ley, 15 de abril de 1946, Buenos Aires.
DERECHO CONSTITUCIONAL
45
Sin embargo, en forma casi simultnea y bajo nuevas modalida-
des y caractersticas, renacieron con singular energa las doctrinas
totalitarias transpersonalistas, que consideran al hombre no como
objeto final de la actividad poltica, sino simplemente como una he-
rramienta o instrumento para alcanzar otros fines que son presen-
tados como valores superiores a la dignidad humana.
A s se inici un proceso de desconstitucionalizacin con el surgi-
miento de diversos sistemas autocrticos, cuyos mximos exponen-
tes se asentaron en R usia (1918), I talia (1922) y A lemania (1933), y
cuya secuela se extendi al resto de Europa y al continente america-
no con la aparicin de los regmenes neopresidencialistas.
Proyectando la evolucin de este proceso, Su Santidad Juan Pa-
blo I I destac: "Y a desde la primera mitad de este siglo, en el perodo
en que se estaban desarrollando varios totalitarismos de estado, los
cuales como es sabido llevaron a la horrible catstrof e blica, la
Iglesia haba delineado claramente su postura f rente a estos regme-
nes que en apariencia actuaban por un bien superior, como es el bien
del estado, mientras la historia demostrara en cambio que se trataba
solamente del bien de un partido, identif icada con el estado. En reali-
dad aquellos regmenes haban coartado los derechos de los ciudada-
nos, negndoles el reconocimiento debido de los Inviolables derechos
del hombre que, hacia la mitad de nuestro siglo, han obtenido su f or-
mulacin en sede internacional. El sentido esencial del Estado como
comunidad poltica, consiste en el hecho de que la sociedad y quien la
compone, el pueblo, es soberano de la propia suerte. Este sentido no
llega a realizarse si, en vez del ejercicio del poder mediante la partici-
pacin moral de la sociedad o del pueblo, asistimos .a la imposicin
del poder por parte de un determinado grupo o todos los dems miem-
bros ce esa sociedad. Estas cosas son esenciales en nuestra poca, en
que han crecido enormemente la conciencia social de los hombres y
con ella la necesidad de una correcta participacin de los ciudadanos
en la vida poltica de la comunidad, teniendo en cuenta las condicio-
nes de cada pueblo y del vigor necesario de la autoridad pblica "(39):
R ecogiendo la moda poltica de ese momento, el comunismo, el
fascismo, el nacionalismo y sus variantes vernculas, se proyecta-
ron doctrinariamente como manifestaciones de un paternalismo irra-
cional que desembocaba en el culto a la intolerancia, la violencia, la
fuerza y la supresin de una convivencia democrtica. La paulatina
absorcin de la sociedad por el Estado, la sobreestimacin de la po-
(39)
JUAN PABLO II, Redemptor Hominis, ps . 58 / 59, Ed. Paulinas , Buenos
Aires 1979.
II
46
GREGORIO BADEN1
ltica del bienestar con su secuela materialista, la bsqueda de per-
sonalidades dominantes y la relacin mstica con el lder, fueron cla-
ras manifestaciones de la profunda conmocin ideolgica produci-
da por la difusin de las nuevas ideas totalitarias.
A medida que se fueron desenvolviendo tales doctrinas entre los
ncleos dirigentes y los grupos polticos, la libertad, la igualdad, la
dignidad, la vida, la responsabilidad republicana y otros valores tras-
cendentes del movimiento constitucionalista, se fueron desdibu-
jando en la prctica frente al anhelo creciente del ser humano por
ver materializada su seguridad material y por desligarse de respon-
sabilidades cvicas, transfiriendo a un ente sobrehumano la solu-
cin de sus problemas personales (40). A parentemente, el individuo
esperaba todo del Estado y por eso mismo estaba dispuesto a aban-
donar todo en manos del Estado (41).
En el curso de esta evolucin, la bsqueda de proteccin y segu-
ridad, practicada en forma sectorial, se tradujo en una desperso-
nalizacin de la vida y en una actitud de desdn hacia los valores
humanistas. Todo ello como consecuencia de una concepcin mate-
rialista que conduce, necesariamente, a una sobrevaloracin de la
seguridad con su secuela inevitable: la cada vez mayor restriccin a
las libertades pblicas y privadas.
Esta sobrevaloracin de la seguridad, los excesos resultantes del
colectivismo, del corporativismo y de la planificacin, en orden a la
supresin, desnaturalizacin o limitacin arbitraria de los derechos
y libertades, todo ello realizado con el aparente y loable propsito
de proteger a las personas, se reflej en el notable crecimiento de las
actividades estatales. Crecimiento cuyo objetivo residi en acelerar
la satisfaccin d las demandas sociales, cn prescindencia de una
linea poltica arquitectnica basada sobre el bien comn y con un
costo significativo: el deterioro de la personalidad I ndividual y de la
dignidad del hombre como valores bsicos del constitucionalism.
A simismo, corno corolario de esta expansin totalitaria, Se esta-
bleci un amplio espectro de normas jurdicas destinadas a fortale-
cer las prerrogativas del Estado en su relacin con la sociedad y con
las libertades de las personas, desembocando en una situacin de
privilegio y ahuso del poder que es, precis amente, el ncleo cuya
destruccin persigue el movimiento constitucionalista.
(40) GUSTAW BY C H OWSK I, Dictadores y Discpulos, p. 253, Ed. Mateu, Barcelo -
na 1947. SEY MOUR MARTN LIPSET, El hombre poltico, p. 163, Ed. Eudeba, Bueno s
Aires 1968 ,
(41)SEGUNDO V , LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. 1, p. 352, o il cit.
DERECHO CONSTITUCIONAL 47
En cierto modo, la confusin ideolgica entre el bien comn y el
bien del Estado condujo a una paulatina sustitucin de los fines
personalistas del constitucionalismo por objetivos transperso-
nalistas que no se compadecen con su esencia.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, el movimiento consti-
tucionalista prosigui su expansin que, en muchos casos, fue frus-
trada por la intolerancia y el vigor de las doctrinas totalitarias im-
puestas a las naciones del centro y este de Europa, a varias de A frica
y A sia ya alguna de A mrica. Pero ese enfrentamiento entre el consti-
tucionalismo y las doctrinas totalitarias es simplemente la demos-
tracin de una constante en la historia de la vida del hombre que es
la lucha por la libertad.
A s, en la culminacin del siglo XX, y como consecuencia de esa
lucha, pudimos presenciar un fenmeno que no era racionalmente
previsible a comienzos de su segunda mitad. Se trat de la cada es-
trepitosa del rgimen totalitario imperante en la Unin Sovitica y
en aquellas naciones europeas y asiticas que estaban sujetas a su
dominio. La aparente solidez de ese rgimen fue paulatinamente
carcomida por diversos factores, entre los cuales se destac el desa-
rrollo del pluralismo gestado por las novedosas tcnicas de comuni-
cacin social, que demostraron ser mucho ms eficientes que la fuer-
za de las armas.
Sin embargo, y considerando al mundo como unidad de anlisis,
no se trata de un proceso lineal sino de una evolucin carente de
uniformidad en todas las naciones. La creciente interdependencia
de las naciones, la creacin de entidades internacionales y los pro-
yectos para concretar entidades supranacionales conforme a los
valores del movimiento constitucionalista, no fueron impedimen-
tos para la recreacin de ciertos grmenes neoautoritarios que
tipifican a las autocracias subsistentes a comienzos del siglo )0U, y a
la proliferacin institucionalizada de grupos terroristas basados so-
bre el nacionalismo y las concepciones teocrticas.
De todas maneras, las organizaciones polticas autoritarias y
neoautoritarias tienden, progresivamente, a ser sustituidas por con-
formaciones democrtico-constitucionales en un marco de transi-
cin cuya celeridad depende de la evolucin cultural encaminada
hacia la adaptacin y comprensin de los valores democrticos, tan-
to en la esfera pblica como en la vida privada. Precisamente, esa
formidable expansin del movimiento constitucionalista permite
vislumbrar su proyeccin, a corto plazo, sobre otras reas donde
perduran, con relativa firmeza, regmenes basados sobre concep-
ciones transpersonalistas que desconocen la libertad y dignidad de
los individuos.
48

GREGORIO BADENI
19. TCNICAS DEL CONSTITUCIONALISMO
El movimiento constitucionalista, que supo dar al sistema de-
mocrtico su cont enido esencial, se asienta sobre dos pilares.
Uno de ellos es el imperio de la ley, principio resultante de la doctri-
na del Estado de Derecho que subordina a gobernantes y gobernados a
una misma norma jurdica por encima de toda voluntad personal. Pero
esa subordinacin no se concreta frente a cualquier ley, sino respecto
de aquella que refleja los fines humanistas del constitucionalismo.
R 1 segundo, concentra la titularidad del poder en la comunidad,
lo cual significa negar a una persona o a un grupo de personas toda
posibilidad de regir los destinos de una nacin sin su consentimien-
to expreso y permanente colaboracin.
A estos dos pilares se aade la firme integracin de los Estados
en el orden internacional para preservar las libertades individuales y
sociales, consolidar la paz, y concretar una convivencia armnica
bajo la directriz del movimiento constitucionalista.
Para afianzar esos fundamentos, para que sean una realidad, el
constitucionalismo se vale de una serie de tcnicas que pueden ser
sintetizadas en cuatro:
1) La supremaca de la constitucin, que significa concebir a sta
como un conjunto fundamental de normas, en la cual encuen-
tran su origen y validez las restantes disposiciones normati-
vas destinadas a reglamentar sus preceptos. Principio este
ltimo que tiende a extenderse a los ordenamientos jurdicos
internacionales.
2) La distincin entre la funcin constituyente y las funciones
ordinarias del gobierno, a fin de brindar rigidez a las normas
superiores que contribuyen a dot de seguridad a los dere-
chos individuales y sociales frente a la accin ordinaria gu-
bernamental.
3) Separacin y control de los rganos del poder para evitar su
ejercicio abusivo a travs de la concentracin de su ejercicio
en un solo rgano gubernamental. Es el esquema desarrolla-
do del principio de la separacin de los poderes propuesto
por John Locke sobre la base de un jusnaturalismo que pre-
senta una raz tomista y neoescolstica (42).
(42)RODRiGUEZ V ARELA, ALBERTO, La neoescolstica y las races del
constitucionalismo, p. 269, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas,
Buenos Aires 2005. El autor nos recuerda que LOGIC% en el captulo XL de su
DER ECH O CO NSTI TUCI O NA L
49
4) Designacin de los gobernantes por eleccin a travs de un
cuerpo electoral fundado sobre la universalidad y la igualdad
del voto, para dar as una respuesta a los dos interrogantes
fundamentales que presenta toda sociedad poltica: quin
designa a los gobernantes?, y cmo son designados los go-
bernantes?
La aplicacin de tales tcnicas determina la tipificacin de un sis-
tema democrtico constitucional cuya vigencia, en cada caso con-
creto, se verifica a travs de:
1) El reconocimiento de los derechos fundamentales del ser hu-
mano como finalidad suprema y ltima de la organizacin
poltica.
2) La aceptacin de una idea poltica dominante por la comuni-
dad que le atribuye el carcter de efectivo y real titular del
poder.
3) La limitacin y control del poder estatal.
4) La juridicidad, que impone a gobernantes y gobernados el
deber de actuar dentro del cauce de la ley.
5) El principio de legalidad, conforme al cual todo acto estatal
que interfiera con la libertad del individuo debe fundarse so-
bre una norma legal que jams podr tener un alcance tal que
importe la desnaturalizacin de aqulla.
H istricamente ha quedado demostrado que la democracia cons-
titucional es el menos imperfecto de los sistemas polticos que co-
noci la humanidad, y que todos los intentos practicados para susti-
tuirla han conducido a la degradacin espiritual de los pueblos obli-
gados a soportar las elucubraciones de sus tericos.
Es cierto que la democracia, como todo sistema creado por el ser
humano, es esencialmente imperfecta y que jams alcanzar esa
perfeccin. Frente a este hecho, es inmenso el dao que le ocasio-
nan al sistema constitucionalista aquellos idealistas que nos lo, pre-
sentan como un sistema carente de defectos, como tambin aque-
llos tericos que pretenden perfeccionarlo ideando tcnicas e insti-
tuciones desconectadas de la realidad.
Sin embargo, la imperfeccin de la democracia no justifica un
tipo pasivo de conducta y as el hombre, impulsado por una fuerza
Ensayo sobre el Gobierno Civil, cita corno fuente de su pensamiento al tomista
anglicano I lichard H oker.
50

GREGORIO BADENI,
natural inagotable, procura aferrarse a un estilo de vida donde im-
peren la tolerancia ye! respeto, la libertady la dignidad, la responsa-
bilidad y la eficiencia.
Esa conducta, si bien puede no conducir al perfeccionamiento de
la democracia, estar al menos encaminada hacia su consolidacin
con la imprescindible ayuda de la educacin cvica y la vigencia del
principio que impone la idoneidad de loszobemantes. Esto posibili-
tar que esa concepcin democrtica sea real y no formal, espont-
nea y no coactiva, permanente y no transitoria. La consolidacin del
sistema constitucionalista siempre estuvo y est condicionada al
suministro de los recursos que permitan rechazar los embates de
aquellos que la repudian.
El establecimiento o la consolidacin de un sistema constitu-
cionalista no es una tarea sencilla ni depende de la voluntad del le-
gislador. Mediante una ley o una reforma constitucional jams se
conseguir instaurar una autntica democracia. Para ello; debern
cumplirse ciertas condiciones por parte de los ciudadanos.
Sobre todo, se requiere cierta cultura poltica, una adecuada vi-
sin de conjunto de la poltica, del bien comn y un elevado sentido
de responsabilidad que se traducirn en el surgimiento de dirigen-
tes idneos, ya que stos, en definitiva, no pueden ser mejores ni
peores que la comunidad de la cual provienen. Es que cuando el
pueblo y sus dirigentes carecen de una firine conviccin arraigada
en el humanismo, la debilidad de la democracia es manifiesta y su
instauracin o fortalecimiento no se conseguirn mediante la fuerza
ni con simples reformas legislativas.
Cabe preguntar, cmo lograr un sistema constitucionalista es-
table que permita alcanzar la paz y la prosperidad, tanto espiritual
como material? Se podr contestar que mediante eleccines y acep-
tando el gobierno que elija libremente la mayora. Sin embargo, las
mltiples experiencias que por esta va han desembocado en el fra-
caso nos hacen ver que no es tan fcil la aplicacin de este procedi-
miento formal, ni mucho menos es seguro; que l pueda conducir-
nos a la consolidacin de la democracia constitucional.
La tcnica electoral slo puede resultar eficaz si previamente se
da cumplimiento a una serie de presupuestos, como son la vigencia
del pluralismo basado sobre la tolerancia, la seguridad en el respeto
de la ley, la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes pol-
ticos y sociales, la idoneidad de los gobernantes, la preocupacin de
los grupos polticos por el bien comn y no solamente por la con-
quista o control del poder, y un desarrollo econmico del cual parti-
cipen todos los sectores sociales.
DERECHO CONSTITUCIONAL51
Claro est que la concrecin de tales objetivos no puede ser in-
mediata. R equiere de un proceso de transicin y adaptacin a una
convivencia libre y responsable, con una constitucin quizs par-
cialmente nominal. Pero sin ellos, de nada vale preocuparse por los
aspectos formales de la democracia que, inevitablemente, por s so-
los conducen al engao y a la frustracin.
20. CICLOS POUTICOS
,La estabilidad que, en algunos casos desde hace siglos, disfrutan
ciertos sistemas constitucionalistas, es un ideal cuyo logro puede
concretarse por los medios adecuados. Tales medios deben apuntar
a los ideales permanentes de la existencia humana, dotando a la co-
munidad de la cultura democrtica necesaria que le haga compren-
der'y valorar la trascendencia que reviste el vivir en libertad y con
dignidad. Caso contrario, se presentar el campo propicio para el
desarrollo del germen de la indiferencia, de la insensibilidad poltica
y del miedo a convivir libremente con responsabilidad.
La inexistencia de una apropiada cultura cvica es, precisamente,
lo que permite la produccin de ciertos fenmenos polticos que atro-
fian todo intento por instaurar un sistema democrtico constitucional.
Tales fenmenos son los siguientes:
1) I nexistencia de elecciones generales o parciales durante lap-
sos prolongados, lo que impide a los ciudadanos expresar su
voluntad participando activamente en la vida poltica y con la
continuidad necesaria.
2) Las rupturas del orden constitucional, que generan una sen-
sacin de impotencia e inseguridad en los ciudadanos que los
aparta de la poltica y rodea a quienes aspiran a gobernar de
valores negativos que se reflejan en la burla y la falta de res-
'peto al principio de autoridad.
3) El temor que siente la persona por asumir responsabilidades
pues, precisamente, uno de los mayores riesgos que enfrenta
el sistema democrtico constitucional, reside en que el ser
humano carente de cultura cvica procura desligarse de res-
ponsabilidades sociales transfiriendo la solucin de sus pro-
blemas a personalidades dominantes, conducta que caracte-
riza a los componentes de una sociedad de masas (43).
(43) SEYMOUR MARTIN LIPSET, El hombre poltico, p. 163, ob. cit.
52 GREGORIO BADENI
4) A usencia de notas representativas en las fuerzas polticas y,
en particular, en los partidos polticos debido a la estratifica-
cin social de su dirigencia.
5) A usencia de libertad en el proceso poltico e imposicin de
trabas para el acceso de los ciudadanos.
6) Escasa, incompleta o falsa informacin sobre los problemas
polticos y sociales.
7) Carencia de idoneidad en los gobernantes y dirigentes de los
grupos sociales para implementar la libertad y dignidad en la
convivencia cotidiana.
A lgunos de estos factores ejercen mayor gravitacin que otros,
pero en conjunto reflejan un estado de incultura cvica, que genera el
riesgo de que los gobernados seleccionen o acepten como gober-
nantes a las figuras ofrecidas por los audaces sin verificar su aptitud
para gobernar y sin exigir que acrediten tal aptitud (44).
El estado de incultura poltica permite verificar y comprender, en
el seno de las sociedades modernas en transicin, la presencia de
dos especies de ciclos polticos cuya brevedad y antagonismo impi-
den la formacin de gobiernos estables, la expresin de polticas
uniformes y la consolidacin del constitucionalismo. Precisamente,
la inestabilidad es propia de aquellos pueblos que carecen de una
personalidad poltica definida, oscilando entre la democracia y el
autoritarismo o el neo autoritarismo.
El primero de estos ciclos, de carcter formal, se expresa de ma-
nera pueril. Es ,l fervor por la democracia concebida, no como for-
ma de relacin humana, sino como una lucha abierta por el poder. El
hombre se conforma con el aparente funcionamiento de las institu-
ciones polticas sin verificar las fallas que presenta su estructura si se
la asla de su contenido sustancial. Este ciclo expresa simplemente
una aspiracin, un deseo por ver cristalizadas dichas instituciones,
aunque sin hacer referencia a la finalidad perseguida con la. institu-
cionalizacin. Es que la institucionalizacin no es una meta para la
democracia constitucional, sino solamente un medio para alcanzar
un fin superior: consolidar la dignidad de-las personas en el marco
de una vida en libertad.
(44) GIOVANNI SARTORI seala que "la frecuencia con que la probabilidad
matemtica ha llevado a ocupar puestos oficiales a individuos ineptos o irres-
ponsables puede equipararse a la frecuencia con que las democracias del
siglo XX han resucitado el culto del hombre enviado por la Providencia" (As-
pectos de la Democracia, p. 121, Ed. Limusa Wiley, Mxico 1965),
DERECHO CONSTITUCIONAL 53
Este ciclo es generado por una especie de pensamiento para el
cual el conocimiento, la educacin, la vida, la libertad y, todos los
valores morales no son fines ltimos, sino instrumentos de domi-
nio. Son simples tcnicas destinadas a saciar la vasta fantasa y am-
bicin de poder que tienen sus protagonistas. El contenido de este
ciclo puede ser positivo si sus valores se aplican en forma total. Es
positivo si no se limita a consagrar la vigencia de las instituciones
polticas democrticas, sino tambin a consolidar la democracia
como forma de vida. En cambio, limitado al primer aspecto, est
acompaado por el caos, germen que desencadena necesariamente
el ciclo opuesto.
El segundo ciclo est personificado por el hombre autoritario.
Mientras que en el primero se expresa el hombre formalista, en el
segundo se desenvuelve aqul que, invocando una especie singular
de realismo, reniega de los valores constitucionalistas procurando
ordenar la vida social conforme a reglas ideales del deber ser como
si fuera un juego de laboratorio. Se trata de una etapa dirigida por
individuos intolerantes, con un concepto elevado sobre sus propios
dones, que se apartan de lo concretado polticamente y que aspiran
a aplicar autoritariamente una serie de principios ideales desconec-
tados de la realidad, con el total convencimiento de que ellos res-
ponden a los anhelos del pueblo. Son conductores de masas y no de
un conjunto de personas libres.
La experiencia resultante de esta inestabilidad poltica, de esta
permanente sucesin de ciclos opuestos y contradictorios, tan fre-
cuentes en muchos pases americanos y a fines del siglo XX en aque-
llos que estuvieron sujetos al yugo de la Unin Sovitica en Europa y
A sia, revela la conveniencia de aplicar dos remedios.
Uno de ellos es la participacin poltica, la necesidad de mante-
ner en vigencia los canales apropiados para que exista una comuni-
cacin eficiente entre gobernantes y gobernados, para que el aisla-
miento de unos no impulse a la arbitrariedad de los otros.
A qu se destaca el papel primordial que desempean los parti-
dos polticos como instrumentos tiles para el funcionamiento del
mecanismo democrtico. Ello no importa asignarles el carcter de
panacea democrtica. La democracia no comienza ni termina con
los partidos polticos, ya que stos simplemente constituyen una
solucin tcnica para el funcionamiento del sistema democrtico
constitucional. Por eso, si bien es un grave error prohibir el funcio-
namiento de los partidos polticos, tampoco es conveniente ubicar-
se en el polo opuesto, propiciando la partidocracia y asignndoles el
monopolio de la vida poltica, particularmente en el proceso de se-
leccin y formulacin de las candidaturas para los cargos pblicos.
54
GREGORIO BADENI
El segundo remedio es la idoneidad de los dirigentes (45), debido
a los riesgos que genera para la sociedad la desjerarquizacin de la
actividad poltica por una errnea seleccin de los mismos.
La carencia de idoneidad en los dirigentes favorece el surgimien-
to, en los grupos de opinin, de una idea negativa que se extiende a
todos los interesados en participar activamente en la poltica. La in-
capacidad o la inmoralidad de ciertos dirigentes determina, frecuen-
temente, la generalizacin del concepto desprestigiando a la fun-
cin pblica.
Como histricamente la sustitucin de los sistemas autocrticos
por los democrticos obedeci a la necesidad de guiar a la sociedad
por imperio del mrito, este requerimiento crea una constante en la
democracia, traducida en el deber de seleccionar a los ms aptos
para gobernar.
La adecuada seleccin de los dirigentes y la negacin del mono-
polio de los partidos polticos en las relaciones del poder, no son
suficientes para asegurar la vigencia de una democracia constitucio-
nal. Como en definitiva el ser humano es el artfice de la vida poltica,
y no los sistemas ni las instituciones ni las leyes, de l depender que
se cumpla aquel objetivo.
2 1 . EDU CA CION P A RA L A L IBERTA D
Tal circunstancia revela la trascendencia que tiene la educacin
en general, y en particular la educacin 'cvica, como presupuesto
cultural para contrarrestar uno de los peligros decisivos para la de-
mocracia, que es la ignorancia.
Juan Bautista A lberdi describi con agyyleza que "el suf ragio de la
multitud, donde la multitud es incapaz de ,suf ragar porqe ha mama-
do la obediencia inerte, no puede producir btro resultado prctico que
poner el gobierno del pas en manos de los menos digno- s, de los ms
audaces y ms hbiles para arrancarle su vbto, por coacciones y artif i-
dos f inos, que le dan aire de un suf ragio libre, pero que en realidad son
votos arrebatados por el f raude. Todo pas gobernado por la multitud
ignorante en las prcticas de la libertad, lejos de tener a su cabeza los
(45) A LBER TO R O DR GUEZ GA L N, El requisito de la idoneidad para el ejerci-
cio de la f uncin pblica representativa, Revista del Instituto de Derecho
Poltico y Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bue-
nos Aires 1978.
DERECHO CONSTITUCIONAL55
mejores hombres del pas, tiene inf aliblemente los mayores intrigantes
y bribones"(46).
Cuando una dcada despus de haber concluido la Primera Gue-
rra Mundial se experiment el fracaso estrepitoso de los intentos
por establecer el sistema constitucionalista en varios pases euro-
peos, con el consiguiente surgimiento de los sistemas autocrticos,
muchos pensaron que la fuerza avasalladora de estos ltimos pon-
dra punto final al ideal democrtico, y la secuela de tal pensamiento
lleg a cobrar cuerpo en nuestro hemisferio a partir de 1930.
Sin embargo, esa luz que abriga la democracia constitucional y la
racionalidad de sus principios, acordes con la naturaleza humana,
hicieron fracasar tales presagios. Las nuevas circunstancias histri-
cas contribuyeron en casi toda Europa a un cabal funcionamiento de
la democracia, incluso en aquellos pases donde se haba experimen-
tado su fracaso, tales como A lemania, I talia, Portugal y Espaa. O tro
tanto aconteci en los Estados europeos y las naciones que, durante
varias dcadas, fueron esclavizadas por el totalitarismo irracional
de la Unin Sovitica.
Tal resultado, ms que a las reformas constitucionales o legislati-
vas, se debi al profundo cambio operado en la mentalidad de la
poblacin, debido a la difusin de las ideas democrticas por los
novedosos medios tcnicos de comunicacin social. Es que las ca-
ractersticas culturales de la sociedad son determinantes del grado
de efectividad del sistema democrtico. La ms perfecta armazn
constitucionalista puede fracasar en la prctica si desconoce las
modalidades culturales de la comunidad para la cual fue creada.
A unque el sistema democrtico est establecido por la constitu-
cin de un pas para todos los planos de la vida social, no quiere decir
esto que la estructuracin de la democracia pueda considerarse con-
cluida. En muchos casos la poblacin debe evolucionar paulatina-
mente para habituarse a las formas democrticas de vida, asimiln-
dolas a su idiosincrasia particular. Como la vida poltica integra la
vida social, el sistema democrtico no ser autntico sino cuando la
comunidad aprenda a proceder democrticamente en su vida priva-
da. Debe aprender a escuchar la opinin ajena por diferente que ella
sea de la propia, a comprenderla y respetarla aunque no la pueda
compartir, a ser tolerante. Y ello es as, porque solamente puede go-
bernar en comn aquel pueblo que es capaz de convivir deliberando
en comn.
(46) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Selectas, t. 1, p. 193, Ed. Librera La Facul-
tad, Buenos A ires 1920,
56GREGORIO BADENI
La educacin en general, y la educacin cvica en particular, sus-
cit una intensa preocupacin en los constituyentes de 1853/60.
Comprendan que la concrecin del ambicioso plan de convivencia
democrtica que haban volcado en el texto de la Ley Fundamental,
estaba supeditado a la educacin. A una educacin para la libertad
responsable, con todos los derechos y deberes que acarrea.
Vanossi (47) nos recuerda la preocupacin que, en tal sentido,
expuso Justo Jos de Urquiza, cuando cre el Colegio de Concepcin
del Uruguay en la provincia de Entre R os. Colegio, en cuyas aulas, s
educaron cvicamente varios protagonistas fundamentales de la
poltica argentina, tales como Julio A . R oca y Victorino de la Plaza. A
ello se aadi su aporte para la fundacin del diario "La Capital" de
R osario, como instrumento de informacin y formacin ciudadana
del pblico en general. O tro tanto Bartolom Mitre con sus pginas
sobre la enseanza moral que se nutrieron en el pensamiento de
Esteban Echeverra. El plan de gobierno, basado sobre la educacin,
que forj Domingo Faustino Sarmiento qiiien, al cesar en la presi-
dencia de la R epblica, acept, con honor, el cargo de Director de
Escuelas de la Provincia de Buenos A ires. O tro tanto Nicols
A vellaneda que, despus de ejercer la primera magistratura, fue pre-
sidente del rectorado de la Universidad de .Buenos A ires. Joaqun V.
Gonzlez, cuyo clebre "Manual de la Constitucin A rgentina", fue el
texto utilizado para la instruccin cvica en la escuela secundaria.
Esa obsesin por elevar constantemente los niveles de la educa-
cin de los argentinos, recuerda Vanossi, era similar al que exteriori-
zaron en los Estados Unidos de A mrica ls Stanfford, R ockefeller,
Cabot o Lodge, quienes "dieron gran parte de su fortuna, y a veces
casi toda ella, para fomentar ese tipo de actividades".
Compartimos plenamente la conclusin de Vanossi: "A s como
se ha dicho que no hay democracia sin demcratas o que no hay
participacin sin participacionistas, yo agregara que no hay rep-
blica sin ciudadanos y no hay ciudadanos sin instruccin cvica. Mien-
tras no se ensee o reensefie la instruccin cvica como fue otrora,
no habr realmente el grado de preparacin que necesitamos".
El
auge del materialismo desprovisto de una finalidad espiritual,
el logro de los objetivos personales al margen de la ley, la ambicin
desmedida alejada del bien comn, la 'cultura burguesa post
napolenica, el imperio de la fuerza bruta sobre la razn y el dilogo
inteligente, son todos ellos factores que conspiran y corroen la for-
(47) JORGE R. V ANOSSI, Como incide la decadencia de la educacin cvica en el
deterioro de la credibilidad institucional, LA LEY , 2003-C , 1103.
DEREC H O C ONSTITUC IONAL 57
macin cvica, conduciendo al empobrecimiento espiritual de la so-
ciedad y a la desarticulacin de una autntica democracia. El hom-
bre debe comprender que, para vivir en democracia, hay que asumir
la carga de ciudadano y dejar la comodidad del mero habitante.
Las tcnicas aplicables en los sistemas democrticos estn dise-
adas para sociedades cuyo nivel cultural y educacional tiende a
aumentar. De aqu se desprende la necesidad de fomentarlas, pro-
curando despertar un inters racional y no meramente emotivo en
los hombres por los fenmenos polticos. Esa necesidad de educar
para la libertad, se manifiesta desde la niez y su intensidad no debe
decrecer con el transcurso del tiempo sino, por el contrario, debe
incrementarse para que los educandos puedan percibir el rol decisi-
vo que desempean en una sociedad democrtica, para que tengan
responsabilidad cvica, para que conozcan y comprendan la impor-
tancia de una constitucin y de los valores fundamentales que la
nutren. Slo as, a travs de la educacin, el conjunto de ciudadanos
dejar de ser una masa para alcanzar la dignidad de un pueblo.
Segundo V. Linares Quintana ensea que "la ignorancia de un
pueblo, ola semignorancia quizs ms temible que aqulla, genera el
clima propicio para el desarrollo del virulento y f unesto germen del
despotismo. Si los ciudadanos no son educados para la libertad sern
siempre masa y nunca pueblo; rebao que seguir ciegamente a cual-
quier mal pastor; sern espectadores pasivos y no protagonistas de la
gesta cvica "(48).
La tarea educadora corresponde tanto a las entidades interme-
dias como a los medios tcnicos de comunicacin social, a los parti-
dos polticos, a la escuela, a la universidad, e incluso a todos los ciu-
dadanos. Pero, en particular, incumbe al Estado, quien por disponer
de los recursos necesarios podr realizar una campaa eficaz, infor-
mando e instruyendo a la comunidad sobre las razones histricas,
polticas y jurdicas que determinan la necesidad de preservar y con-
solidar un sistema democrtico constitucional.
Sin embargo, la experiencia revela que la participacin de los ciu-
dadanos en el proceso del poder no siempre es consecuencia de la
educacin, sino de campaas de adoctrinamiento desarrolladas por
el gobierno.
Tal es lo que acontece en los sistemas autocrticos, donde deli-
beradamente se confunde el proceso cultural con la imposicin de
(48 ) SEGUNDO Y . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. III, p. 743, o b. cit.
58 G REGORIO BADEN I
comportamientos que excluyen el anlisis individual. En tales reg-
menes, el aparato gubernamental pone en funcionamiento intensas
campaas de propaganda a fin de predisponer a los individuos hacia
una conducta acorde con el totalitarismo. Se pretende privar a los
individuos y a los grupos sociales de la capacidad de raciocinio im-
ponindoles una forma de pensamiento para la accin traducida en
la violencia y el desconocimiento de los derechos humanos. El xito
de tales campaas est supeditado a una endeble educacin cvica y
a un debilitamiento del carcter colectivo, cristalizado en el surgi-
miento de lderes que relegan a un plano secundario el funciona-
miento de las instituciones propias de una sociedad pluralista.
La educacin cvica del pueblo, el conocimiento de su razn de
ser, de sus problemas y soluciones, de sus metas y recursos, integra
la esencia del sistema constitucionalista, que requiere la capacita-
cin de la comunidad para asumir su defensa y evitar as su vejacin
por obra de las doctrinas mesinicas.
Destaca Juan R . A guirre Lanari que "no basta pues, para la af irma-
cin de la democracia, con la instruccin, ni siquiera con erigir insti-
tuciones f ormales encuadradas en aqulla. Se necesita una cultura
consubstanciada con la misma, para un f uncionaMiento ef iciente que
evite despearse en dolorosos resultados"(49).
Bien se ha dicho que, "si realmente queremos desenvolvemos
dentro de una democracia, es a la educacin y a la instruccin cvica
donde debe el Estado volcar sus mayores esfuerzos en el futuro, ya
que con una rigurosa observancia de las austeras Prescripciones del
sistema republicano de gobierno no tendran lugar ni la abominable
censura previa, ni la ostentacin, ni el exhibicionismo impdico, ni el
incorrecto funcionamiento de los poderes 'del Estado, que siembran
desazn y engendran ms que lgico malhumor en la sociedad" (50).
1
(49) JUAN R. AGUIRRE LANARI, La educacin ciudadana y otros presupuestos de
las instituciones democrticas, Revista del Instituto de Derecho Poltico y Cons-
titucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1978.
(50) GUILLERMO IGNACIO, El precio de inf ormar, La Nacin, Seccin Enfo-
ques, 2 de febrero de 1997.
CAPTULO II
LA C ONSTITUC IN
2 2 . CONCEPTO DE CONSTITUCIN
El concepto de constitucin no es sinnimo de Derecho Constitu-
cional.
Generalmente, y debido a la aplicacin excluyente del enfo-
que jurdico, el concepto de constitucin suele ser identificado con el
concepto de Derecho Constitucional. Sin embargo, y a pesar de tra-
tarse de vocablos que estn estrechamente vinculados entre s, ellos
definen universos diferentes.
El Derecho Constitucional es una disciplina cientfica que tiene
por objeto el estudio de la constitucin y de las instituciones polti-
cas, estn o no previstas en un texto constitucional. A barca los con-
tenidos del orden constitucional y del orden poltico.
Ese objeto del Derecho Constitucional incluye el estudio de la
constitucin, pero no se agota con ella, porque se proyecta sobre las
instituciones polticas extraconstitucionales y sobre la realidad pol-
tica, cuya composicin no siempre coincide con la que debera re-
sultar de la estricta aplicacin del orden jurdico previsto en la cons-
titucin.
La palabra constitucin tiene varios significados, aunque no to-
dos ellos de inters especfico para el Derecho Constitucional.
Un primer significado, sumamente genrico, engloba a las diver-
sas acepciones particulares. En este sentido amplio, todo cuerpo u
organismo, individual o social, toda organizacin o entidad, cual-
quiera sea su naturaleza, tiene una constitucin. El vocablo apunta a
la composicin y organizacin de la unidad de anlisis, en la medida
en que todo conjunto de elementos relacionados entre s dispone de
una constitucin, que determina la vinculacin armnica entre ellos,
que posibilita su fusin y la consecuente organizacin generadora
de una entidad distinta de la mera suma de los elementos que la
componen.
60 GREGORIO BADENI
Pero en el mbito del Derecho Constitucional, el concepto de
constitucin que 'integra parcialmente su O bjeto de estudio, est li-
mitado a una especie particular de organizacin que es la composi-
cin de la organizacin poltica global.
Esta primera aproximacin, para determinare! concepto de cons-
titucin que interesa al Derecho Constitucional, no es suficiente. Es
que, en el marco de una organizacin poltica global, la palabra cons-
titucin puede tener diversos significados, forjados por elementos
jurdicos, sociolgicos, psicolgicos, histricos, culturales, econ-
micos, que desembocan en la formulacin de una amplsima gama
de conceptos. Es as que l con referencia al Estado, frecuentemente
se alude a su constitucin jurdica, sociolgica, histrica, cultural o
econmica. Sin embargo, la totalidad de tales conceptos de constitu-
cin no estar inserta en el mbito del Derecho Constitucional. Sola-
mente lo estarn aquellos que importen la exteriorizacin del poder
poltico de la organizacin global en el plano del orden constitucio-
nal o del orden poltico, ya sea en una acepcin genrica o especfica.
En sentido genrico, una constitucin es el acto formativo o
fundacional de una organizacin poltica global, que define las re-
glas de juego bajo cuya vigencia se desarrollarn las relaciones del
poder poltico y la convivencia social. La constitucin es la unidad
orgnica de la organizacin global y el modo en que se operar su
funcionamiento.
En cambio, en sentido especfico, la constitucin es el fundamen-
to axiolgico de la organizacin global, plasmado en los grandes fi-
nes asignados a la misma.
Mientras que en sentido genrico la constitucin es la forma de la
organizacin, en sentido especfico se refiere al objeto de la organi-
zacin, con su infinidad de instrumentos, mecanismos y tcnicas
establecidas para su concrecin.
Tanto el sentido genrico como el sentido especfico, son
abarcativos de varios significados que cabe asignar al concepto de
constitucin y que, a pesar de su pluralidad, resultan indisolubles
para su tipificacin en el marco de la realidad poltica.
A s, el vocablo puede definir al conjunto de las normas jurdicas
fundamentales que regulan la sociedad poltica global, la organiza-
cin del poder para la concrecin de los fines de esa sociedad y los
elementos de interrelacin que determinan la creacin, subsisten-
cia y desarrollo de una comunidad poltica.
Estos tres conceptos, que en la realidad poltica son insepara-
bles, permiten, en forma simultnea, que la constitucin sea canee-
LA CONSTITUCIN . 61
bida como un documento jurdico ftindamental, como un instrumen-
to de gobierno y como un smbolo de la unin social o de la comuni-
dad nacional. De tal manera, la fusin de estos conceptos permite
determinar, en la realidad poltica, la presencia efectiva de una cons-
titucin con el sentido y la fuerza que le asigna la ciencia poltica. Y
esa manifestacin se hace efectiva tanto en un sistema poltico de-
mocrtico como en uno autoritario, aunque sus contenidos varen.
Como documento jurdico fundamental, la constitucin consiste
en la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo
el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica. Esa regulacin
normativa no es todo el ordenamiento jurdico, sino solamente el
que prescribe los lineamientos para la organizacin y ejercicio del
poder, y las instrucciones sobre la forma en que debern ser encau-
zadas las relaciones sociales. Es la unidad orgnica que determina
las modalidades con que deber ser estructurada la sociedad polti-
ca, y la forma bajo la cual deber desenvolverse la convivencia so-
cial. El desarrollo de esos lineamientos est a cargo de normas jur-
dicas de jerarqua inferior que no integran el concepto de constitu-
cin.
En ese documento jurdico se determinan cules son las institu-
ciones del poder; se regula el acceso, la distribucin, el ejercicio y el
control del poder, y se establecen o reconocen las libertades y dere-
chos de las personas, as como tambin las garantas que las ampa-
ran.
En su significado jurdico, la constitucin le otorga una estructura
normativa a la organizacin poltica global, ordenando el poder, su
ejercicio y los procedimientos idneos para la formulacin del resto
del ordenamiento jurdico. Lo hace mediante la caracterizacin de los
rganos gubernamentales, de su integracin y relaciones, as como
tambin enunciando las libertades y derechos de los seres humanos
y regulando las relaciones entre gobernantes y gobernados.
Esta concepcin jurdica de la constitucin es la que usualmente
se forja en la mente de quien hace referencia a ella. El concepto de
constitucin se asocia con el texto escrito de una ley fundamental a
la cual se le asigna ese nombre.
Pero la constitucin no es solamente un documento jurdico b-
sico, sino tambin un instrumento de gobierno que prescribe de
manera concreta cul es la finalidad de la organizacin poltica y cu-
les son los caminos que se debern seguir para alcanzarla. Con este
significado, en la constitucin estn expresados jurdicamente los
grandes fines polticos de la sociedad y los procedimientos articula-
dos para su concrecin.
62
GREGORIO BADENI
Una constitucin real y efectiva se dicta; con la finalidad de orde-
nar jurdicamente la convivencia social, proyectando al mbito nor-
mativo la idea poltica dominante en la sociedad que determin su
creacin. Para ello, prev los instrumentos que permitirn forjar las
polticas globales y su ejecucin concreta, requiriendo, tanto de go-
bernantes como de gobernados, el fiel acatamiento de sus disposi-
ciones y espritu.
En este significado poltico, la constitucin es un autntico plan o
programa de gobierno, al cual deber ceirse el comportamiento
social para realizar los objetivos determinantes de la creacin de una
organizacin poltica global. La constitucin refleja el cmo y el para
qu fue establecida esa organizacin, indicando el curso de accin
que debern seguir los detentadores del poder y los mecanismos
que habrn de aplicar para el logro de la finalidad constitutiva de la
sociedad.
Una constitucin, adems de ser un documento jurdico funda-
mental y un instrumento de gobierno, es tambin un smbolo de la
unin nacibnal. En este sentido, el concepto de constitucin est in-
tegrado por un elemento que no se presenta en otros ordenamientos
normativos: es un smbolo de la nacionalidad que refleja el senti-
miento del elemento humano de la organizacin poltica global, in-
terpretando en forma concreta su manera de ser y de sentir.
La aceptacin de ese carcter simblico le asigna legitimidad a
una constitucin, Esto ltimo, generalmente acontece cuando se san-
ciona una nueva constitucin satisfaciendo una intensa demanda
social en tal sentido, o cuando con motivo de su perdurabilidad es
conocida y respetada por el hombre comn, quien acepta su vigen-
cia con todas sus ventajas y desventajas. Con mayor razn, cuando
el texto constitucional se dicta con motivo del nacimiento de un Es-
tado y fue fielmente acatado por varias generaciones que vieron col-
mados sus anhelos por la aplicacin de las -clusulas de esa ley fun-
damental.
En ciertas oportunidades, la legitimidad de origen se diluye con
el transcurso del tiempo afectando el prestigio de una constitucin y,
por aadidura, su carcter simblico. Tal situacin puede ser provo-
cada por diversos factores.
Uno de ellos consiste en el excesivo tecnicismo o la injustificada
extensin de las constituciones (51). En tales casos, el ciudadano se
(51) Una muestra elocuente son la totalidad de las constituciones provin-
ciales y, en particular, el Estatuto de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
LA C ONSTITUC IN

63
desatiende de su comprensin, quedando ella reservada a juristas
especializados que no siempre son idneos en el arte de la comuni-
cacin popular. La constitucin se transforma en una especie de mis-
terio, en algo intangible e ininteligible para el ciudadano y, su des-
preocupacin, desemboca en una actitud de indiferencia frente a los
eventuales incumplimientos de los preceptos constitucionales (52).
O tro factor reside en la manipulacin que, del texto constitucio-
nal, suele efectuar la dirigencia poltica. A fin de satisfacer sus intere-
ses de poltica agonal, no tienen reparos en exigir un cumplimiento
ortodoxo de la constitucin para, poco tiempo despus, incurrir en
interpretaciones arbitrarias de sus clusulas o propiciar su suspen-
sin invocando situaciones de emergencia o gravedad institucional.
La incongruencia de tales conductas provoca un signo de inte-
rrogacin en la ciudadana y la induce a aceptar que el incumpli-
miento de las leyes no es un pecado capital que pueda alterar la con-
vivencia social. En definitiva, se admite que la constitucin est su-
bordinada a los hechos polticos, conclusin que priva a aquella de
una legitimidad democrtica.
Tambin advertimos la existencia de constituciones plagadas de
expresiones de deseos, conformando un catlogo inagotable en el
cual se aseguran los ms variados derechos de manera explcita. La
constitucin es presentada como una panacea que, por s sola, cu-
bre las necesidades laborales, alimentarias, educativas, habitado-
nales, de salud y de progreso de todos los ciudadanos. Pero, en la
prctica, ya sea por la impericia de los gobernantes o por la imposi-
bilidad fctica de concretar tales objetivos, la promesa se transfor-
ma en una quimera. En tales casos, la ingenuidad de los constituyen-
tes hace de la constitucin un simple pedazo de papel con la consi-
guiente frustracin para los gobernados. En tales casos, la desarmo-
na forja en los ciudadanos la tentacin de "escapar de un orden cons-
titucional que no puede satisf acer sus necesidades para caer en las
panaceas escatolgicas de las f lautas mgicas de los cazadores de ra-
tas" (53) .
Por ms perfecta que sea tcnicamente una constitucin, estar
destinada al fracaso si no responde a los valores histricos y polti-
cos de las personas cuyas conductas aspira a encauzar. Cuando una
constitucin no se integra cabalmente, en forma expresa o implcita,
(52) JORGE R. V ANOSSI, Breves ref lexiones sobre f orma y estilo en la interpreta-
cin judicial de la Constitucin Histrica, A cademia Nacional de Ciencias Mo-
rales y Polticas, Buenos A ires 2003.
(53) KA R L LO EWENSTEI N, Teora de la Constitucin, p. 230, ob.
64GREGORIO BADEN I
con los principios de los cuales resulta la unidad espiritual y poltica
de un pueblo, que determinan la legitimidad del sistema constitu-
cional, podr tener validez jurdica, pero estar desprovista de vali-
dez axiolgica al no representar a la comunidad nacional.
Toda sociedad presenta caractersticas y conductas tpicas, cos-
tumbres y tradiciones, ideales y anhelos, valores espirituales y ma-
teriales que debern ser correctamente interpretados y sistema-
tizados por el constituyente en un molde, que configure su esencia e
individualidad, distintivas de otras sociedades polticas.
Con referencia a la Constitucin Nacional, Segundo V. Linares
Quintana destaca que ella "no es el resultado milagroso de una
elucubracin genial de sus autores. Es el f ruto laboriosamente gestado
en largos aos de lucha y sacrif icio. A travs de las breves y pequeas
pginas de nuestro cdigo poltico, f lota el recuerdo imperecedero de
la sangre, sudor y lgrimas de varias generaciones de argentinos. Cada
uno de sus artculos, cada una de sus clusulas, cada una de sus pala-
bras, tiene prof undas races en el pasado histrico de la Nacin. Es por
eso que como un roble aoso, vivif icado por extensas y ramif icadas
races, la Constitucin ha perdurado tantos aos sin agrietarse ni en-
vejecer, e ilumina al pueblo argentino el nico sendero por el cual ha
de seguirsu marcha ascendente en el concierto de las naciones libres y
civilizadas de la tierra"(54).
Tal es el sentimiento constitucional de un pueblo, que trasciende
sobre las pasiones, rivalidades y tensiones que pueden existir en el
seno de una sociedad, integrando a gobernantes y gobernados en un
esquema comn explicitado por su pasado, su presente y su futuro.
En definitiva, este co ncepto simblico de la constitucin es el re-
sultado de una transaccin de las diversas ideas e intereses particu-
lares de los integrantes de una sociedad, que los proyecta al seno de
una comunidad, de una empresa comn que brinda legitimidad a la
constitucin.
R efirindose a este concepto, Juan Mara Gutirrez, quien haba
integrado la A sociacin de Mayo con Esteban Echeverra y Juan Bau-
tista A lberdi, entre otros, expres en el Congreso General Constitu-
yente de 1852-1854: "La Constitucin no es una teora, como se ha
dicho; nada ms prctico que ella; es el pueblo, es la Nacin Argentina
hecha ley y encerrada en ese cdigo que encierra la tirana de la ley,
nica ala que yo y todos los argentinos nos rez2diremos gustosos".
(54) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Leyes, decretos y resoluciones del trabajo,
t. I, p. 1, Ed. Tea, Bueno s Aires 1947.
LA CO NSTI TUCI O N 65
El concepto de constitucin est integrado por esos tres signifi-
cados, y la conjuncin de ellos se sintetiza en una organizacin si-
multnea de las formas normativas del poder (concepto jurdico),
de su ejercicio y programa (concepto institucional) y de su origen y
finalidad (concepto simblico).
2 3. CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES
Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos consti-
tucionales responden al propsito de agruparlas en categoras de-
terminadas para as facilitar su tipificacin y estudio. Se trata de una
labor doctrinaria que simplifica considerablemente la introduccin al
anlisis emprico de las constituciones y sus estudios comparativos.
2 4. CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS
De tales clasificaciones, la ms tradicional y difundida es aquella
que distingue las constituciones escritas de las no escritas.
Constituciones escritas son aqullas cuyas disposiciones estn
contenidas en una o varias leyes que cumplen con las formalidades
impuestas a ellas, y cuyo carcter fundamental deriva, entre otras
circunstancias, de haber sido formuladas con el carcter de normas
rectoras que condicionan la validez y vigencia de las restantes dispo-
siciones normativas desprovistas de aquella fundamentalidad.
- En cambio, las constituciones no escritas son aqullas cuyos con-
tenidos resultan de la costumbre y de actos de poder, sin que su
carcter fundamental est condicionado por la formulacin escrita.
Es posible que sus disposiciones, en algn momento, sean volcadas
en un texto escrito, pero su calidad de normas constitucionales no
depender de esa formalidad.
La clasificacin de las constituciones en escritas y no escritas re-
viste mayor importancia histrica que cientfica, pues en la prctica
no existe un sistema poltico relativamente estable que presente en
su totalidad una constitucin no escrita. Podrn carecer de una cons-
titucin codificada, pero el grueso de las normas fundamentales est
expuesto en disposiciones que tienen jerarqua constitucional o que
reproducen los contenidos de las costumbres constitucionales para
facilitar su conocimiento.
La distincin entre constituciones escritas y no escritas fue
gestada por el movimiento constitucionalista cuando, a fines del si-
glo XVI I I , fueron redactadas las primeras constituciones modernas.
66GREGORIO BADEN I
Se consider, bajo la influencia del contractualismo y del jusnatu-
ralismo, que era necesario documentar orgnicamente los mecanis-
mos de limitacin y control del poder para preservar la libertad y
dignidad del ser humano.
Solamente mediante la forma escrita se poda afianzar la estabi-
lidad del sistema y tornar perdurable la seguridad jurdica.
Para consolidar las reglas de juego bsicas en una sociedad, se
entendi que la manifestacin escrita de los contenidos constitucio-
nales resultaba indispensable para superar los riesgos de la inesta-
bilidad, originados por toda modificacin constitucional producida
por las costumbres y prcticas polticas que, en la realidad, son mu-
chas veces gestadas por los propios gobernantes mediante actos de
autoridad destinados a brindar legalidad a su accionar.
A dems, a la seguridad formal se aadira la importancia de la
solemnidad que presentan los documentos escritos en su carcter
de compromisos formales, supremos y permanentes, asumidos por
g6bernantes y gobernados, para facilitar el conocimiento y el cum-
plimiento del texto constitucional (55).
Por otra parte, la concepcin de la constitucin escrita tambin
fue importante para expresar doctrinariamente una de las tcnicas
elementales forjadas por el movimiento constitucionalista. Se trata
de la distincin cientfica entre el poder constituyente y los poderes
constituidos, como mecanismo indispensable para dotar de estabi-
lidad formal al orden constitucional.
La perdurabilidad del orden constitucional, que impone la nece-
sidad de colocarlo al margen de la influencia producida por las tran-
sitorias pasiones y presiones polticas, encuentra en la formulacin
escrita una herramienta eficaz para impedir la mutacin constitu-
cional gestada por los hechos polticos. Mutacin que, en realidad,
no es un cambio de la constitucin, sino expresin de un proceso de
desconstitucionalizacin.
2 5. CONSTITUCIONES CODIFICADAS Y DISPEESAS
R esulta mucho ms prctica y realista la distincin entre consti-
tuciones codificadas y dispersas que, hasta cierto punto, es un desa-
rrollo de la clasificacin anterior.
(55) SEGUNDO V . LINARES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. I I I , p. 112, oh. cit.
LA CONSTITUCIN67
La constitucin codificada es una especie de constitucin escrita
cuyos contenidos estn sistematizados y consignados de manera
orgnica en un documento jurdico nico (56). R esponde a una con-
cepcin mecanicista que 'contribuye a la seguridad jurdica y a la efi-
ciencia del sistema constitucional, bajo la condicin de que sus nor-
mas sean generales y flexibles.
En cambio, las constituciones dispersas son aquellas cuyos con-
tenidos aparecen expuestos en una pluralidad de documentos jur-
dicos y costumbres carentes de organicidad, y que responden a una
concepcin evolutiva del sistema constitucional.
El ejemplo ms relevante de una constitucin dispersa es la Cons-
titucin inglesa que, errneamente, es a veces calificada como cons-
titucin no escrita.
En realidad, la Constitucin de I nglaterra es parcialmente no es-
crita y parcialmente escrita. Ella est compuesta por tres elementos.
En primer lugar, por el common law, que es el conjunto de cos-
tumbres aceptadas para regular las relaciones sociales y que estn
reconocidas por la jurisprudencia de los tribunales.
En segundo lugar, por el derecho legislado, que abarca las san-
ciones legislativas que regulan las relaciones entre los rganos gu-
bernamentales, los acuerdos sobre principios constitucionales con-
certados entre la corona y el parlamento y las declaraciones de dere-
chos, tales como la Carta Magna de 1215, la Peticin de Derechos de
1628, la Declaracin de Derechos de 168 9 y el A cta de Establecimien-
to de 1701, a los cuales se aaden los tratados que rigen las relacio-
nes entre el R eino Unido y el Commonwealth, como son las A ctas de
Unin con Escocia e I rlanda de 1707 y 18 00, el A cta del Estado Libre
de I rlanda de 1922 y el Estatuto de Westminster de 1931.
En tercer lugar, por las convenciones constitucionales que desig-
nan a las reglas acordadas para regir las prerrogativas de la corona y
el procedimiento parlamentario.
Son varas las razones que condujeron a la mayora de las organi-
zaciones polticas globales a sancionar constituciones codificadas.
Una de ellas, de raz histrica, fue la necesidad de asegurar la exte-
riorizacin jurdica de una nueva idea poltica dominante en la socie-
dad, ponindola a resguardo de sus adversarios.
(56) EDWARD MC CHESNEY SA1T, Political Institutions, p. 314, A ppieton Century
Co Nueva York 1938.
68GKEGO R I O BA DEN1
A simismo, cuando el surgimiento de aquellas organizaciones fue
consecuencia de la unin operada entre sociedades polticamente
independientes, se consider que la perdurabilidad de ellas reque-
ra de un documento estable y fundamentl a cuya luz pudieran ser
fcilmente resueltas las controversias que se presentaran. Es as que
en los Estados federales, como ser los Estados Unidos, Suiza, A rgen-
tina, Canad y A ustralia, el nacimiento de la federacin fue docu-
mentado en constituciones codificadas.
A estas razones se aade la ventaja que tienen las constituciones
codificadas con respecto a su conocimiento y eficaz interpretacin.
Es mucho ms sencillo conocer plenamente una constitucin codifi-
cada y orgnica y, como consecuencia, distinguir las normas que son
fundamentales de aquellas que se limitan a reglamentarlas y que,
por ende, estn subordinadas a las primeras. Todo ello repercute
favorablemente para afianzar la seguridad jurdica.
2 6. CONSTITUCIONES RGIDAS, FLEXIBLES Y PTREAS
O tra clasificacin de los textos constitucionales es la que distin-
gue entre las constituciones rgidas, flexibles y ptreas. La diferencia
entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para pro-
ceder a su reforma.
Constituciones rgidas son aquellas en las cuales est claramente
expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes
constituidos. Su reforma solamente puede concretarse por obra de
un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejerci-
cio de la funcin legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento
distinto y ms complejo que el empleado por el rgano legislativo
para la sancin de la legislacin ordinaria. La casi totalidad de las
constituciones modernas estn incluidas en esta categora, como
acontece con la Argent ina.
Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresa-
da la distincin entre el poder constituyente y los poderes constitui-
dos. Los poderes se confunden en la prctica jurdica. La reforma de
las constituciones flexibles es realizada por el rgano legislativo or-
dinario, aplicando los mismos procedimientos y formalidades que
para la sancin de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas las
normas tengan carcter constitucional y supremo, sino solamente
aquellas que reciban esa calidad del rgano legislador. Este tipo de
constitucin, que es el vigente en I nglaterra, determina que en la
prctica el trmino constitucin designe a aquellos estatutos, do-
cumentos jurdicos y costumbres bsicos sobre los cuales se susten-
LA CONSTITUCIN
69
ta el sistema poltico de un pas, y cuya alteracin no requiera la in-
tervencin de algn rgano especial o la aplicacin de formalidades
diferentes a las que rodean el accionar legislativo ordinario.
Para laes Btyce, autor de la distincin entre las constituciones
rgidas y las constituciones flexibles (57), la subsistencia de estas l-
timas est condicionada a: ,1) el gobierno de una mayora dotada de
alta capacitacin poltica y tica; 2) participacin permanente y ra-
cional del pueblo en los temas polticos; 3) conformidad del pueblo
con la conduccin gubernamental.
Tales recaudos no son indispensables para la continuidad de una
constitucin rgida, siempre que sus clusulas respondan a la idea
poltica dominante y permitan satisfacer las necesidades bsicas de
la comunidad.
Esto se debe a que las constituciones rgidas son necesariamente
ms precisas y estables que las constituciones flexibles, como con-
secuencia de la mayor intensidad que presenta el principio de la su-
premaca constitucional y la distincin entre el poder constituyente
y el poder legislativo ordinario.
Junto a las constituciones rgidas y flexibles, existe una tercera
categora: las constituciones ptreas. Una constitucin ptrea es
aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas jurdicamen-
te, pudiendo la petrificacin ser absoluta, relativa o temporal.
La petrificacin es absoluta cuando est prohibida la reforma de
la constitucin en todas y cada una de sus partes. Se trata de una
especie inexistente en la prctica y, de manifestarse, destinada a su-
cumbir frente al dinamismo de la vida social. Su manifestacin slo
sera viable en sociedades teocrticas donde el origen divino atribui-
do a las normas constitucionales torna inaceptable su modificacin
por la accin humana. Quizs, el ejemplo ms ilustrativo de esta es-
pecie lo fue el Cdigo de H ammurabi, que expresamente prohiba
su reforma, y en la actualidad, las normas basadas sobre el funda-
mentalismo teocrtico que se aplican en ciertos regmenes asiticos.
27. CLUSULAS PTREAS
La petrificacin es relativa cuando est prohibida la reforma de
alguna o algunas clusulas de la constitucin. En tal sentido, el ar-
(57) JAMES BRYCE, Studies in history and f urisprudence, t. 1, p. 124, Ed. Oxford
University Press, Nueva York 1901.
70
GREGORIO BADENI
tculo V de la Constitucin de los Estados Unidos dispone que nin-
gn estado, sin su consentimiento, podr ser privado de la igualdad
de voto en el Senado. Por su parte, la Constitucin de Francia de 1958
establece que la forma republicana de gobierno no podr ser objeto
de reforma constitucional (art. 89), en tanto la Constitucin de I talia
de 1947 prescribe que la forma republicana no puede ser revisada
constitucionalmente (art. 139).
Cuando la petrificacin es relativa, se suele hacer referencia a las
clusulas constitucionales ptreas, que pueden, a su vez, ser absolu-
tas o relativas.
Clusulas ptreas absolutas son aquellos contenidos constitu-
cionales cuya reforma est prohibida. Toda modificacin que se pre-
tenda introducir a ellas ser manifiestamente nula, por alterar el
compromiso poltico que otorga legalidad y legitimidad de origen al
sistema poltico que estructura la constitucin.
Clusulas ptreas relativas, por su parte, son aquellas que
prohiben su modificacin total o parcial durante un lapso determi-
nado, o hasta que se cumplan determinadas condiciones de carcter
suspensivo a los fines de la reforma.
Las clusulas ptreas, ya sean absolutas o relativas, son clasifica-
das en expresas y tcitas. Las primeras son aquellas en las que la
prohibicin de la reforma emana explcitamente del texto constitu-
cional, en tanto las segundas estn integradas por los principios y
bases esenciales de la estructuracin poltica, cuya modificacin
importar alterar los fundamentos histricos que motivaron su es-
tablecimiento.
La petrificacin es temporal cuando est prohibida la reforma de
la constitucin durante un lapso determinado o hasta que se cum-
plan determinadas condiciones. A s, el texto de la Constitucin apro-
bado por la Confederacin A rgentina en 1853, estableca sobre la
base del modelo de A lberdi, que "La Constitucin puede ref ormarse
en todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez aos desde el da en
que la juren los pueblos" (art. 30). Esta clusula qued sin efecto en
1860, con motivo de la formacin del Estado argentino, a raz de la
incorporacin de la provincia de Buenos A ires, bajo las condicio-
nes estipuladas en el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviem-
bre de 1859.
En ese Pacto se acord que Buenos A ires pasaba a formar parte
de la Confederacin A rgentina, debiendo convocar a una conven-
cin provincial para que revisara la Constitucin de 1853, que no
haba sido aprobada por esa provincia. Si la convencin provincial
LA CONSTITUCIN71
llegaba a sugerir reformas a la Constitucin, deba ser convocada
una Convencin Constituyente ad-hoc para considerarlas, siendo
sus decisiones obligatorias para Buenos A ires.
En esa oportunidad no fue desconocido el art. 30 de la Constitu-
cin de 1853, sino que se sustituy a la Confederacin A rgentina por
una nueva estructura estatal formada por dos entidades poltica-
mente soberanas y de la cual pasaba a formar parte la provincia de
Buenos A ires.
Por tal razn, se ha sostenido que el ejercicio del poder constitu-
yente originario de 1853 permaneci abierto hasta 1860, y que en
esta oportunidad no se trat propiamente de una reforma constitu-
cional, sino de la culminacin de la labor constituyente iniciada en
1852 (58).
2 8. CONSTITUCIONES MONRQUICAS Y REPUBLICANAS
Se trata de una clasificacin forjada en el siglo XI X que se basa
sobre la forma de gobierno impuesta por la constitucin. La distin-
cin respondi a una motivacin poltica fruto de un proceso de tran-
sicin de los sistemas transpersonalistas a los personalistas.
La paulatina sustitucin de las monarquas por las repblicas
estaba acompaada por textos constitucionales en los cuales, y res-
pecto de estas ltimas, se hallaban ms acentuadas las caractersti-
cas del movimiento constitucionalista. Sin embargo, la desaparicin
de las monarquas absolutas y el surgimiento de monarquas consti-
tucionales en las cuales se restringa sensiblemente la autoridad de
la corona, disip la utilidad que poda presentar esta clasificacin.
En la actualidad, el carcter distintivo no reside en la forma de
gobierno sino en el sistema poltico imperante. Entre las constitu-
ciones monrquicas de Espaa, Gran Bretaa, Blgica, H olanda,
Suecia o Noruega, no existen diferencias sustanciales en orden a
sus objetivos teleolgicos con las constituciones republicanas vi-
gentes en Francia, I talia o A lemania. En cambio, s se presentan
diferencias sustanciales entre aquellas constituciones monrqui-
cas propias de los sistemas polticos democrticos, y las de igual
tipo que regulan el funcionamiento de ciertos regmenes monr-
quicos en frica y A sia.
(58) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. I, p. 434, ob. cit .
72
GREGORIO BADENI
Una situacin similar se present, en el curso del siglo XX, con las
propuestas que distinguan las .constituciones en presidencialistas y
parlamentarias. Su escasa utilidad cientfica determin el olvido de
semejante tipificacin,
2 9. CONSTITUCIONES O R I GI NA R I A S Y DER I VA DA S
Constitucin originaria es aquella cuyos contenidos son nove-
dosos, sin que aparezcan expuestos en otros textos constituciona-
les. Constituciones derivadas son las que se nutren de las clusulas
contenidas en otros documentos similares.
No conocemos constituciones que, en su totalidad, puedan ser
calificadas como novedosas u originarias. S algunas de sus clusu-
las como las referentes al presidencialismo y a la forma federal para
organizar la estructura estatal que contiene la Constitucin de los
Estados Unidos; o el gobierno de asamblea que consagraba la Cons-
titucin francesa de 1793.
La generalidad de las constituciones ,son derivadas. Todas ellas
han incorporado instituciones propias de otras formas constitucio-
nales o de procesos polticos ajenos, aunque procurando adecuadas
a las modalidades y realidad poltica local.
Las constituciones derivadas se forman con elementos
preexistentes en otras constituciones sirviendo, muchas veces, como
modelos para nuevas constituciones. Pero, en ambos casos, se trata
de constituciones derivadas sin mengua de las distintas modalida-
des que le asignan a las instituciones que regulan.
La novedad podr residir en las caractersticas atribuidas a las
instituciones, pero ello no torna a una constitucin, o a sus clusu-
las, como originaria.
30. CONSTITUCIONES PERSONAUSTAS1
TRANSPERSONALISTAS Y NI3UTRAS
La diferencia entre las constituciones personalistas y las transper-
sonalistas reside en la finalidad de la norma fundamental al reflejar
el propsito asignado a la organizacin poltica global.
Constituciones personalistas son aquellas que, en funcin de la
idea poltica dominante, crean una estructura que, en ltima instan-
cia, procura concretar la plena vigencia de-la libertad y dignidad de
LA CONSTITUCIN 73
las personas. Son aquellas que incorporan los principios generados
por el movimiento Constitucionalista.
Constituciones transpersonalistas son aquellas que, tambin en
funcin de la idea poltica local dominante, imponen una organiza-
cin para la cual, en la cspide de la escala axiolgica, no se encuen-
tra la libertad y dignidad de las personas, sino otros valores que se
consideran superiores. Tales como la grandeza de la nacin o el esta-
do, la superioridad de una raza o clase social, la vigencia de una con-
cepcin religiosa, o la subordinacin a una personalidad carismtica.
Son constituciones propias de los sistemas polticos autoritarios o
autocrticos.
Las constituciones neutras son las que estn desprovistas de un
contenido ideolgico. Se limitan a describir la conformacin de la
organizacin poltica global, careciendo de toda referencia axiolgica
a los derechos fundamentales, tanto de ndole individual como so-
cial, como a la finalidad que tiene aqulla. Este tipo de constitucin
se aplic en el siglo XI X para la conformacin de algunas confedera-
ciones. Ejemplo de este tipo de norma fundamental fue la Constitu-
cin Federal de Bismarck de 1871.
Su metodologa es completamente extraa a las modernas cons-
tituciones polticas, y propia de algn estatuto societario del dere-
cho privado. Sin embargo, su contenido puede ser reflejado por al-
gunos acuerdos internacionales mediante los cuales se establece una
organizacin de ejecucin poltica en reas econmicas o
regulatorias de las relaciones entre los Estados.
31. CONSTITUCIONES NORMATIVAS, NOMINALES Y SEMNTICAS
A travs de un anlisis ontolgico constitucional (59), que en vez
de estudiar la esencia y contenido de las constituciones concentra la
investigacin en verificar la concordancia entre las normas constitu-
cionales y la realidad poltica, entre el orden constitucional y el or-
den poltico, a la luz de los grandes principios forjados por el movi-
miento constitucionalista, se arriba a la conclusin de que un texto
constitucional no funciona necesariamente de la manera en que el
mismo lo prescribe, sino de la forma en que los gobernantes y go-
bernados lo ponen en funcionamiento. La prctica constitucional
puede o no coincidir con las disposiciones del texto constitucional.
(59) KARL LOEWIENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 216, ob. cit.
74GREGORIO BADEN I
Siguiendo este enfoque ontolgico, las constituciones se clasifi-
can en normativas, nominales y semnticas.
Una constitucin normativa es aquella que refleja la finalidad del
movimiento constitucionalista respecto de la concrecin de la liber-
tad y dignidad de las personas, mediante la instrumentacin de los
mecanismos de distribucin y control del poder.
Pero, adems de semejante estructuracin formal, la misma est
integrada por un contenido sustancial que permite verificar que ella
es efectivamente observada por gobernantes y gobernados, quie-
nes adecuan sus comportamientos a los imperativos de las normas
constitucionales.
Es una constitucin en la cual se refleja plenamente, como regla
general de conducta, la realidad poltica del movimiento constitu-
cionalista. Una constitucin normativa no es aquella que simplemen-
te tiene validez en un sentido jurdico, sino que adems es cumplida
lealmente, forjando una unidad conceptual entre la norma y las con-
ductas acordes con la vigencia de la libertad y dignidad del ser hu-
mano.
Segn Loewenstein, en este caso, "la constitucin es como un tra-
je que sienta bien y que se lleva realmente".
Una constitucin nominal es aquella que, si bien su texto respon-
de formalmente a los fines del movimiento constitucionalista, dista
de ser cumplida fielmente en la prctica. Se trata de una constitucin
propia de aquellos sistemas polticos en transicin entre la demo-
cracia y el autoritarismo.
A s, cuando se pretende establecer un sistema democrtico cons-
titucional para una sociedad carente de cultura y tradiciones demo-
crticas, es prcticamente imposible que su constitucin revista ca-
rcter normativo de manera inmediata.
De igual manera, cuando se opera un proceso de desconstitu-
cionalizacin normativa en una sociedad democrtica, su norma fun-
damental se ir apartando de la regla general del normativismo, ope-
rndose una separacin entre los contenidos del orden constitucio-
nal y del orden poltico.
En ambos casos, la constitucin suele ser permanentemente
invocada debido a su legitimidad, y continuamente violada en la
prctica. A pesar de ello cumple con una importante funcin edu-
cativa al indicar los desvos del poder y el camino a seguir para
encontrarnos en presencia de un texto normativo y no meramente
nominal.
LA CONSTITUCIN75
Loewenstein destaca que la constitucin nominal es como "el traje
que cuelga durante cierto tiempo en el armario y ser puesto cuando el
cuerpo nacional haya crecido".
Una constitucin semntica es aquella cuya estructura y finali-
dad no responde a los requerimientos del movimiento constitucio-
nalista, sino a una visin transpersonalista en la cual la libertad y
dignidad del ser humano no son fines, sino medios para alcanzar
objetivos considerados axiolgicamente trascendentes.
No es una constitucin que se preocupe por controlar el ejercicio
del poder y evitar Sus abusos, sino que apunta a organizar la relacin
del poder poltico en la forma necesaria para consolidar a los deten-
tadores del poder y a la idea transpersonalista que le sirve de gua.
Sus normas, al igual que las de una constitucin normativa, se
adecuan a la realidad y son plenamente aplicadas. Pero ontolgi-
camente responden a motivaciones diametralmente opuestas. En la
constitucin semntica no se advertirn instrumentos destinados a
limitar el poder, sino mecanismos aptos para acrecentarlos a costa
de la libertad y dignidad de las personas. A tal punto que, de no exis-
tir una constitucin formal, el desarrollo real del proceso poltico
sera prcticamente igual al existente. Es que, la constitucin semn-
tica, en vez de limitar el poder, convalida formalmente su concentra-
cin y organiza la forma en que se debe operar esa concentracin.
En las constituciones semnticas se advierte la concrecin nor-
mativa de la preeminencia del titular del rgano ejecutivo, permi-
tiendo su permanencia ilimitada en el cargo, la posibilidad de anular
los actos del rgano legislativo y de disponer su disolucin, as como
tambin la potestad de revisar los pronunciamientos judiciales. Se
soslaya o manipula la participacin del electorado, otorgando un rol
preferente a determinado partido poltico y suprimiendo el pluri-
partidismo; se condiciona el ejercicio de los derechos nominalmen-
te reconocidos a los objetivos que determina el gobernante.
Describiendo a la constitucin semntica, Loewenstein escribe:
"el traje no es en absoluto un traje, sino un disf raz".
32. FORMULACIN E INTERPRETACIN
DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La tcnica constitucional es el procedimiento racional que se uti-
liza para aplicar los principios resultantes del Derecho Constitucio-
nal con motivo de la redaccin o interpretacin de una ley funda-
76G REGORIO BADEN I
mental. A pesar de tener su mtodo e instrumentacin, la tcnica no
constituye un fin, sino solamente un medid a travs del cual el Dere-
cho Constitucional es sustrado del mbito de las abstracciones para
proyectarse en la accin poltica y jurdica.
En tal sentido, la tcnica constitucional, concebida como el ma-
nejo correcto de los medios que permiten alcanzar los fines resul-
tantes de los estudios del Derecho Constitucional (60), es simult-
neamente un arte poltico y un arte jurdico.
Procura amalgamar los principios polticos y jurdicos que for-
mula el Derecho Constitucional, para estructurar el marco normati-
vo fundamental de una comunidad poltica mediante la formulacin
de los preceptos constitucionales, y su posterior interpretacin en
cada caso concreto.
La tcnica constitucional abarca dos procesos. Uno de ellos es la
tcnica para la formulacin de las normas constitucionales. El otro
es la tcnica para la interpretacin de las mismas.
La primera se refiere a los mecanismos,aplicables para la correc-
ta elaboracin y redaccin de una constitucin. La segunda alude a
las reglas que debern ser cumplidas con motivo de la aplicacin de
ese texto constitucional a un caso determinado, para precisar su al-
cance y significado.
A mbas tcnicas revisten significativa importancia, la que lamen-
tablemente no siempre ha sido debidamente comprendida. Una in-
terpretacin constitucional deficiente puede conducir al fracaso de
la mejor de las constituciones.
De igual modo, la redaccin incorrecta de un texto constitucional
puede tornar inoperantes a los ms elevados propsitos que pudie-
ron haber inspirado a los constituyentes. En este aspecto, resulta
ilustrativo el fracaso experimentado por aquellas constituciones que,
enroladas en el llamado constitucionalismo teorizante o profesoral,
cayeron estrepitosamente en la prctica poltica por no adecuarse a
las realidades de los pueblos para los cuales fueron elaboradas, o
por resultar su lenguaje cientfico incomprensible para el ciudadano
comn.
Niceto A lcal Zamora, refirindose al fracaso experimentado por
la mayora de las constituciones europeas sancionadas al concluir la
Primera Guerra Mundial, sealaba que ellas fueron consecuencia de
(60) SEGUNDO y . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t.111, p. 566, o h. cit.
LA C ONSTITUC IN77
un co ns titucio nalis mo pro fes o ral s us tentado po r "...la inspiracin
de hombres que, siendo cumbres de la cultura especializada, se mos-
traron mucho ms cultos que sabios, y ms sabios que prudentes. Equi-
paradas las constituciones, segn tal criterio, a un dictamen de dere-
cho pblico, o a un resumen articulado de estudios magistrales, sur-
gieron como la ltima palabra de la moda cientf ica, con engreimien-
to y pesadez tcnica "(61).
33. REGLAS PARA LA FORMULACIN
DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La formulacin de la norma constitucional es el procedimiento
intelectual por el cual el autor de una idea la exterioriza pblicamen-
te al insertarla en un texto normativo.
La conformacin de una idea en materia constitucional es un pro-
ceso complejo basado sobre la experiencia, los conocimientos pol-
ticos y la proyeccin de sus contenidos sobre la vida social y poltica.
Se desenvuelve en el mbito cognoscitivo del autor hasta alcanzar
cierta solidez que justifica su exteriorizacin.
Sin embargo, por ms acertada que resulte la conformacin, de
esa idea, su eficiencia prctica est condicionada a su correcta, clara
y precisa formulacin.
Tal circunstancia determina que la labor del constituyente, en el
proceso exteriorizador de las ideas, no puede desenvolverse de ma-
nera inorgnica, sino sujeta al cumplimiento estricto de ciertas re-
glas, cuya sistematizacin ha efectuado la doctrina constitucional
superando los inconvenientes de una teora y prctica contradicto-
rias sobre la materia (62).
Las reglas para la formulacin de las normas constitucionales
pueden ser sistematizadas en las siguientes: 1) finalidad; 2) pruden-
cia poltica; 3) realismo; 4) tradiciones y costumbres; 5) estabilidad;
6) flexibilidad; 7) generalidad; 8) lenguaje comn; 9) claridad; 10) con-
cisin.
(61) NIC ETO ALC AL ZAMORA, Constitucionalismo de imitacin y teorizante,
La Prensa, Buenos Aires, 14 de diciembre de 1942.
(62) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. III, p. 570, ob, cit.
78GREGORIO BADENI
34. FINALIDAD
Una constitucin, adems de ser un documento jurdico funda-
mental, es tambin un instrumento de gobierno y una carta que ex-
presa los sentimientos, anhelos y valores de un pueblo, como sm-
bolo de la unidad nacional poltica.
Toda constitucin responde a una finalidad, en la medida en que
toda sociedad se integra para alcanzar un objetivo determinado. La
constitucin se dicta para organizar jurdicamente a una sociedad
polftica sobre la base de los elementos materiales y espirituales que
determinan el nacimiento de ella y su desarrollo.
Es as que la constitucin, adems de organizar, debe reflejar en
su texto la finalidad perseguida por la sociedad que regula, y el plan
de accin que debern ejecutar los gobernantes para satisfacer las
necesidades que condujeron a la integracin social.
Cuando se elabora una constitucin, es necesario que su artfice
formule el ordenamiento constitucional reflejando fielmente la ex-
presin de las fuerzas sociales, para que queden plasmados jurdi-
camente los propsitos de la organizacin. Toda constitucin debe
tener una finalidad que, en definitiva, ser la proyeccin jurdica del
objetivo personalista o transpersonalista que impulsa el movimien-
to social.
La redaccin de una constitucin desprovista de finalidad, o la
insercin de clusulas constitucionales que no se compadezcan con
los fines de la ley fundamental, estar indefectiblemente destinada
al fracaso. Si toda sociedad poltica se constituye para concretar un
objetivo determinado, y si adems engloba tambin a una comunidad
poltica, necesariamente tendr firmemente arraigados ciertos valo-
res y principios determinantes de la unidad de sus componentes.
Tales objetivos, valores y principios deben ser cabalmente cono-
cidos e interpretados por el constituyente, sin caer en el grave error
de pretender imponer al pueblo un criterio axiolgico y finalista que
le resulte extrao.
El xito y la eficacia de una constitucin estn condicionados a la
recepcin de la finalidad social en funcin de la idea poltica domi-
nante en ella. La misma debe aparecer claramente expresada en el
texto constitucional, en sus normas fundamentales e ineludibles, que
tendrn que ser desarrolladas y adecuadas a cada caso concreto por
obra de la normativa reglamentaria.
Por tal razn, el contenido de la constitucin debe ser limitado a
la exposicin de los principios bsicos para el gobierno de la sacie-
LA CONSTITUCIN 79
dad y los fines de ella, sin descender en el detalle que importe invadir
la rbita del legislador ordinario.
La polmica acerca de si una constitucin debe recoger y garan-
tizar todos los intereses puntuales de la sociedad o si, por el contra-
rio, debe contener solamente los principios bsicos, remitiendo a la
legislacin ordinaria la regulacin de sus detalles, es resuelta a favor
de la segunda de estas posturas. Si una constitucin carece de finali-
dad, si ella no coincide con la finalidad de la sociedad, si no est ex-
presada con claridad o si resulta difcil de entender debido a la com-
plejidad y extensin del texto constitucional, ser un documento ca-
rente de idoneidad para asumir el rol de instrumento de gobierno y
smbolo de unidad nacional.
En sntesis, el constituyente debe recordar que una constitucin
es la sistematizacin de los principios generales de una sociedad que
expresa sus grandes fines, y que no es tcnicamente correcto caer en
el detalle reglamentario que, en definitiva, impide el conocimiento
popular de su texto y la condena a quedar desnaturalizada o desac-
tualizada a corto plazo.
Sin mengua de la libertad y dignidad de las personas, expuestas
como finalidad de la Constitucin federal en su Prembulo, una
muestra sobre cmo se debe alcanzar ese objetivo, est desarrolla-
da en el art. 75, inc. 18, de la Ley Fundamental.
Es la clusula que exterioriza el anhelo de progreso que impera-
ba entre los constituyentes y la sociedad en beneficio de las futuras
generaciones. Establece que corresponde al Congreso Proveer lo
conducente ala prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas
las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de ins-
truccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmi-
gracin, la construccin de f errocarriles y canales navegables, la coloni-
zacin de tierras de propiedad nacional la introduccin y estableci-
miento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y
la explotacin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos Enes y
por concesiones temporales de privilegios yrecompensas de estmulo.
La lectura y fiel interpretacin de esta clusula, con un criterio
dinmico y progresista, tornaba innecesaria la insercin del inc. 19
de ese artculo, tal corno se hizo con la reforma de 1994.
35. PRUDENCIA
La prudencia es quizs la virtud que resume todas las condicio-
nes que debe reunir el constituyente para abordar eficazmente su
80
GREGORIO BADENI
delicada misin. Es, en efecto, la virtud polftica que le permite obser-
var, conocer y decidir en funcin del bien comn de la sociedad.
La prudencia est integrada por tres elementos: la capacidad para
obtener informacin, la aptitud de reflexionar formulando juicios de
conocimiento y el don de distinguir las caractersticas y proyeccio-
nes de una solucin antes de decidir.
La capacidad para obtener informacin permite conocer la reali-
dad formulando distinciones, relacionando las causas con los efec-
tos y formulando anlisis crticos sobre el material disponible. En
este aspecto, la prudencia permite que el constituyente pueda dis-
tinguir lo que es bueno y conveniente para la sociedad, diferenciar lo
importante de lo secundario y no incurrir en el error de confundir los
intereses y sentimientos personales con el bien comn.
La aptitud de reflexin en el constituyente requiere de una rica
imaginacin que no est desconectada de la realidad. -Consiste en
tener la capacidad suficiente para superar la influencia de los intere-
ses personales o sectoriales, y ubicarse en la hipottica situacin de
las personas que sern destinatarias de las normas que se elaboran
para imaginarse un mbito prctico regido por ellas y sus resulta-
dos.
El arte de adoptar decisiones correctas presupone la debida con-
sideracin de las distintas alternativas que podrn plantearse segn
el curso de accin que se establezca. A dems de conocer las alterna-
tivas, ser necesario analizar las consecuencias que genere cada una
de ellas y las bondades o defectos que presenten.
La prudencia poltica, que importa descartar las conductas preci-
pitadas, inconstantes y carentes de consideracin, revela que no es
suficiente que el constituyente est impregnado de profundos co-
nocimientos doctrinarios y cientficos. Tambin es necesario que
posea la virtud de la prudencia, que le permitir depurar esos cono-
cimientos con relacin a las necesidades y posibilidades de la socie-
dad, haciendo efectivo en el caso concreto el arte de lo posible sin
claudicar ante la fascinacin que a veces ejercen las utopas.
La prudencia, como el arte de lo posible, impuls a los constitu-
yentes a redactar el art. l de la Constitucin, sin aadir definiciones
o descripciones que pudieran colisionar con algunos matices de la
idea poltica dominante en la sociedad. Dispone que "La Nacin Ar-
gentina adopta para su gobierno la f orma representativa republicana
f ederal, segn la establece la presente Constitucin".
Tambin fueron prudentes los autores de la Constitucin cuan-
do, al redactar su art. 45, se abstuvieron de establecer un sistema
LA C ON STITUC ION8 1
electoral determinado, y se limitaron a imponer la eleccin directa y
por simple pluralidad de votos a los diputados, y la divisin del terri-
torio nacional en distritos electorales.
36. REALISMO
La subsistencia y eficacia de una constitucin est condicionada
a que responda lo ms fielmente posible a la realidad polftica, social,
econmica, cultural e histrica del pueblo. Debe ser expresin, lo
ms exacta posible, de la situacin real del pas, tanto de la proyec-
cin vigente de su pasado como de su presente y futuro.
Las constituciones, en tm sistema democrtico constitucional, y
como consecuencia del pluralismo imperante, son siempre el resul-
tado de compromisos que integran armnicamente las distintas ne-
cesidades e intereses de sus habitantes (63), procurando no contra-
riar el espritu del pueblo ni sus legtimas tradiciones. Las constitu-
ciones deben ser hechas de conformidad a los pueblos y no preten-
der que stos se amolden a aqullas.
En carta que le escribiera San Martn a O 'H iggins en 1833, aqul
destacaba: "Yo estoy f irmemente convencido de que los males que af li-
gen a los nuevos Estados de Amrica no dependen tanto de sus habi-
tantes como de las constituciones que los rigen. Si los que se llaman
legisladores de Amrica hubieran tenido presente que a los pueblos no
se les debe dar las mejores leyes pero s las mejores que sean apropia-
das a su carcter, la situacin de nuestro pas sera bien dif erente"(64).
El ideal en esta materia no consiste en dotar a un pueblo de una
constitucin tericamente perfecta, sino de una constitucin real-
mente posible. Ello requiere de parte del constituyente tener las ap-
titudes de un verdadero estadista ms que de un cientfico, aunque
la investigacin y los conocimientos tericos son elementos suma-
mente tiles para perfeccionar su labor.
La inaplicabilidad de esta regla conduce al tan frecuente fracaso
constitucional, motivado por la pueril ambicin de pretender amol-
dar una nacin al contenido de una norma jurdica que le resulta
extraa en funcin de su realidad cotidiana. La solucin constitucio-
nal no est en formular una ley fundamental de avanzada y acorde
(63) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. 111, p, 571, o b. cit.
(64) SAN MARTN, Epistolario Selecto, p. 240, Bueno s Aires 1947.
8 2GREGORIO BADENI
con las ltimas novedades cientficas, sino en respetar la forma de
ser de un pueblo, procurando plasmarla lealmente en una normati-
va jurdica bsica.
La adecuacin de la constitucin a la realidad institucional se
impone, tanto en un sentido material como en un sentido espiritual.
Debe ser una expresin exacta de las caractersticas materiales de
una nacin y debe consolidar los valores bsicos de la comunidad,
particularmente su idea poltica dominante.
Si una constitucin no es la manifestacin de los factores reales
del poder, se opera una tajante separacin entre el deber ser norma-
tivo y la prctica institucional, lo que conduce indefectiblemente al
desconocimiento y a la inaplicabilidad de la constitucin, a su falta
de vigencia real por carecer de legitimidad.
Esto no significa que necesariamente el texto constitucional deba
estar a la zaga de los hechos. El realismo constitucional no reside
simplemente en el afn de traducir en normas a los hechos, ya que
las constituciones tambin deben receptar los ideales que apunta-
lan el comportamiento social buscando una sntesis realista entre
los hechos del presente y los ideales de la sociedad que, como tales,
muchas veces no se concretan aunque sigan teniendo vigencia
axiolgica como idea poltica dominante.
Si bien la constitucin debe amoldarse a la realidad de un pueblo,
esto no agota la labor del constituyente. Es recomendable que la
constitucin, sin apartarse de la realidad, se eleve sobre los defectos
que tenga una sociedad y sobre los comportamientos incorrectos de
sus componentes, precisando el camino a seguir para superar tales
situaciones en funcin de la idea poltica dominante.
A esta tcnica se refirieron, tanto la Comisin del Congreso Ge-
neral Constituyente de 1853, como la Comisin de la Convencin de
la Provincia de Buenos A ires que, en 1860, tuvo a su cargo revisar el
texto de la Constitucin de 1853.
La primera explic que, "El proyecto que la Comisin tiene la hon-
ra de someter a examen de vuestra honorabilidad, no es obra exclusi-
vamente de ella. Es la obra del pensamiento actual argentino, mani-
f estado por- sus publkistas y recogido en el trato diario que os miem-
bros de la Comisin mantienen con sus dignos colegas".
La segunda destac: "La Comisin no ha desconocido,
4 3 . 1 adoptar
esta regla de criterio, que cada pueblo tiene su modo de ser; sus princi-
pios f undamentales de gobierno encarnados en sus costumbres, sus
antecedentes histricos, sus instituciones de hecho que no estn escri-
tas y que tienen toda la f uerza de la ley aceptada; y por consecuencia,
LA CONSTITUCIN 83
que cada pueblo tiene en s mismo su Constitucin, y que no es posible
organizar bien una nacin en teora, prescindiendo totalmente de las
leyes del tiempo y del espacio. Pero ha reconocido tambin, que no
obstante estas verdades prcticas, el legislador debe propender a le-
vantar los hechos ala altura de la razn, poniendo a la ley de parte de
sta, en vez de capitular con los hechos que no tienen razn de ser".
Con mayor precisin, ella fue descripta por Bartolom Mitre en
la Convencin de la Provincia de Buenos A ires de 1870/1873: "La
letra de una Constitucin, por ms artstica que sea, no puede crear lo
que no est creado, ni puede f undar lo que no est f undado. Detrs de
lo que est ala vista de todos, en la Constitucin escrita de los pueblos,
est su verdadero organismo interno, estn sus creencias, sus hbitos,
sus pasiones y la ndole peculiar de su carcter, y la verdadera tarea
constituyente consiste en saber armonizar las aspiraciones de la ciencia
constitucional con el buen sentido pblico o, mejor dicho, en saber apli-
car las soluciones de la razn prctica a los problemas de la razn pol-
tica. No vamos a inventar nada de nuevo en la ciencia constitutional".
Una clusula realista, forjada por la experiencia y la sangre derra-
mada en el curso de los cruentos enfrentamientos internos que cu-
brieron varias dcadas de nuestra historia poltica, es la contenida
en el art. 22 de la Constitucin. Establece que ".E1 pueblo no delibera
ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades crea-
das por esta Constitucin. Toda f uerza armada o reunin de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y- peticione a nombre de ste,
comete delito de sedicin".
A una visin realista tambin responde la clusula residual del
artculo 33 cuando establece que "Las declaraciones, derechos y ga-
rantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como nega-
cin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de/a f orma republicana de go-
bierno".
37. TRADICIONES Y COSTUMBRES
En la tarea constituyente es necesario conocer los intereses de la
comunidad, el concepto de bien comn a la luz de la idea poltica
dominante, la interpretacin de los sentimientos que congregan a
una nacin y saber proyectarlos, con palabras fcilmente enten-
dibles, en un texto constitucional.
La eficacia de una constitucin determina que ella no pueda opo-
nerse al espritu, forma de ser, tradiciones y costumbres de un pas
8 4GREGORIO BADENI
que, en conjunto, conforman su tipificacin cultural. Tales valores
deben estar equilibrados con los intereses legtimos de los ms di-
versos grupos sociales de manera tal que, armnicamente, se pue-
dan alcanzar los grandes objetivos que motivaron la sancin de la
constitucin sin alterar el estilo de vida de un pueblo.
Pretender establecer un sistema constitucional basado exclusi-
vamente sobre los dictados de la razn y la experiencia, es un cami-
no que puede conducir al fracaso constitucional si no se atiende de-
bidamente la naturaleza y particular disposicin del pueblo. El enfo-
que racional normativo, en su versin ms pura, no es recomenda-
ble.
En tal sentido, Facundo Zuvira presidiendo el Congreso General
Constituyente de 1853 manifest que "la cienda del legislador no
est en saber los principios del derecho constitucional y aplicarlos sin
ms examen que el de su verdad histrica, sino en combinar esos mis-
mos principios con la naturaleza y peculiaridades del pas en que se
han de aplicar".
La necesidad de valorar debidamente las costumbres y tradicio-
nes de un pueblo e insertarlas en el texto constitucional, est estre-
chamente vinculada con la concepcin de la llamada constitucin
histrica o con el concepto de constitucin histrico tradicional (85).
Una constitucin estable y real no puede ser solamente producto
de la razn. Ella es el resultado de una progresiva transformacin
histrica en la cual tambin intervienen y gravitan factores irracio-
nales. A ntes de ser dictada una constitucin, en un sentido jurdico,
la sociedad tiene una forma de ser generadora de comportamientos
firmemente arraigados en ella y que permiten distinguirla de otros
pueblos,
Esa forma de ser es una constitucin real, quemo se origina en un
acto nico y racional sino en actos parciales, prcticas, usos y cos-
tumbres formados lentamente y que pueden resultar difciles de ex-
plicar y justificar. Sin embargo, como cada:sociedad poltica es una
individualidad, su ordenamiento constitucional jurdico debe res-
ponder a su tipificacin nacional, forjada pr las costumbres y tradi-
ciones.
El anlisis, conocimiento y aceptacin de la constitucin histri-
ca, le permiten al constituyente distinguir las circunstancias excep-
cionales del presente, que como tales son esencialmente transito-
(65) MANUBL GARC A ~Y O, Derecho Constitucional Comparado, p.40, Ed.
Revis ta de Occidente, Madrid 1964.
LA CONSTITUCIN
85
rias, de aquellas que subsisten permanentemente en una sociedad
caracterizando sociolgicamente al pueblo con cualidades propias
que lo diferencian de otras unidades humanas.
R espondiendo a las tradiciones y costumbres, que se forjaron
con los usos adoptados desde mayo de 1810, los constituyentes dis-
pusieron, en el art. 16 de la Ley Fundamental, que "La Nacin Argen-
tina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella
f ueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idonei-
dad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas".
38. ESTABILIDAD
A diferencia de las leyes ordinarias, que estn normalmente des-
tinadas, en sus contenidos, a satisfacer las necesidades transitorias
del momento, las constituciones son programas de gobierno y de
vida para una sociedad que se sancionan con el propsito de tener
una duracin ilimitada. En ellas, el constituyente debe volcar los as-
pectos fundamentales de la sociedad, procurando garantizar su per-
durabilidad.
Tratndose, precisamente, de conceptos bsicos y elementales
que reflejen una idea poltica dominante, el constituyente deber
procurar que su perdurabilidad fctica se traduzca en la estabilidad
jurdica.
Es cierto que no existe una obra humana perfecta y que ella po-
dr ser siempre mejorada; pero, sin desconocer esa realidad, el cons-
tituyente debe volcar todo su esfuerzo para que su labor sea de una
calidad tal que, al menos tericamente, quepa la posibilidad de afir-
mar su condicin de inmutable.
La permanencia o estabilidad de una constitucin es un atributo
fundamental de ella, ya que su falta de perdurabilidad le restar ido-
neidad para cumplir con su misin ordenadora, la privar de legiti-
midad y, consecuentemente, de su carcter de smbolo de la unidad
nacional.
La estabilidad de las cO nstituciones es una idea estrechamente
asociada con la concepcin moderna del constitucionalismo y con
sus formas escritas y codificadas de expresin. Una constitucin
como acto fundacional de la organizacin poltica global, as como
toda reforma a su contenido, debe ser redactada con el convenci-
miento de que estar permanentemente vigente, dotando de esta-
bilidad al sistema poltico.
86 GREGORIO BADEN I
Siempre se ha considerado que la estabilidad de un sistema pol-
tico es una de las mayores conquistas a que puede aspirar el hom-
bre, porque es sinnimo de seguridad jurdica. Desde la antigedad,
grandes pensadores polticos, tales como Platn, A ristteles, Polibio,
Cicern, Santo Toms de A quino y muchos ms, formularon su pro-
funda preocupacin por la inestabilidad de los sistemas polticos y
su anhelo por construir estructuras perdurables que respondieran
al ideal de justicia, al inters general, al derecho natural o al bien
comn. Todos ellos propusieron sistemas que tendran la virtud de
la estabilidad y, consecuentemente, un orden jurdico fundamental
perdurable.
Juan Bautista A lberdi escriba que "El gran arte del gobierno, como
deca Platn, es el arte de hacer amar a los pueblos la Constitucin y
las leyes. Para que los pueblos la amen es menester que la vean rodea-
da de prestigio y esplendor. El principal medio de af ianzar el respeto
de la Constitucin es evitar en todo lo posible sus ref ormas. Ellas pue-
den ser necesarias a veces, pero constituyen siempre una crisis pblica
ms o menos grave. Ellas son lo que las amputaciones al cuerpo hu-
mano: necesarias a veces, pero terribles siempre. Deben evitarse todo
lo posible o retardarse lo ms. La verdadera sancin de las leyes reside
en su duracin. Remediemos sus def ectos, no por la abrogacin, sino
por la interpretacin". Y agregaba: "Conservar la Constitucin es el
secreto de tener Constitucin "(66).
Con similar alcance, Fray Mamerto Esqui, en su clebre sermn
que pronunciara en 1853 en la I glesia Matriz de Catamarca, deca:
"La vida yconservacin del pueblo argentino depende de que su Cons-
titucin sea f ija; que no ceda al empuje de los hombres, que sea un
ancla pesadsima a que est asida esta nave, que ha tropezado en todos
los escollos, que se ha estrellado en todas las _costas, y que todos los
vientos y todas las tempestades la han lanzado".
Esta perdurabilidad relega por innecesaria toda reforma consti-
tucional, cuando las leyes fundamentales son efectivamente idneas
para que se desenvuelva la idea poltica dominante en la sociedad a
travs de su correcta reglamentacin.
Una constitucin, si bien no puede ser ptrea, debe ser redactada
del mejor modo posible para tener estabilidad y no ser objeto de
reformas. Las modificaciones constitucionales solamente son via-
bles cuando los hechos demuestran, sin lugar a dudas, que ellas son
inevitables para satisfacer las profundas necesidades de la socie-
(66) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Selectas, t. X, p. 21 4, ob. ch .
LA CONSTITUCIN

87
dad, que no encuentran una solucin aceptable en la norma funda-
mental ni en su interpretacin.
Es que, como toda reforma constitucional lesiona la perdurabili-
dad del sistema, su concrecin debe ser absolutamente indispensa-
ble. Siempre es preferible sacrificar la posibilidad de incorporar al-
guna institucin moderna o novedosa ene! texto constitucional, an-
tes que alterar la estabilidad y seguridad jurdica de la organizacin
social.
Esta tcnica determin que los constituyentes le asignaran, a la
Constitucin, carcter rgido mediante la insercin del art. 30. Esta-
blece que "La Constitucin puede ref ormarse en el todo o en cualquie-
ra de sus partes. La necesidad de ref orma debe ser declarada por el Con-
greso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero
no se ef ectuar sino por una Convencin convocada al ef ecto".
39. F L EX IBIL IDA D
Toda constitucin es, esencialmente, un instrumento perdura-
ble dictado para regir durante un lapso indeterminado. Su redaccin
debe permitir que en el curso del tiempo pueda desarrollarse y
adecuarse a los requerimientos fundamentales de la sociedad, mer-
ced a un contenido flexible que no se oponga al razonable dinamis-
mo poltico y social.
A tal efecto, las normas constitucionales tienen que ser flexibles
para que sus contenidos genricos puedan albergar las necesidades
imprevisibles del futuro. Si las normas son rgidas e inflexibles en
aspectos que no estn encaminados a concretar los grandes princi-
pios de la organizacin poltica, el texto constitucional carecer de la
ductilidad indispensable para adecuarse, mediante la interpretacin,
a las nuevas e intensas necesidades sociales.
La flexibilidad se opone a la petrificacin. Pero ella tampoco equi-
vale a la mutabilidad constitucional. Es, simplemente, la condicin
indispensable para que una ley fundamental pueda perdurar y, si-
multneamente, cubrir las necesidades gestadas por el dinamismo
social, garantizando la seguridad jurdica.
La flexibilidad de una constitucin evita el riesgo ele que sus prin-
cipios limiten el desarrollo provechoso de una comunidad obstru-
yendo su progreso. Pero esa flexibilidad no tiene relacin alguna con
la categora de las constituciones flexibles ni con los mecanismos de
reforma constitucional. Flexibilidad constitucional no significa pro-
88GREGORIO BADEN1
mover o facilitar un sistema de reforma constitucional, sino una tc-
nica de redaccin de la ley fundamental, que le permita tener actua-
lidad y vigencia en el curso del tiempo por obra de la interpretacin
dinmica.
La constitucin flexible en su redaccin es aquella que puede ser
adecuada a las nuevas condiciones y requerimientos sin experimen-
tar modificaciones. De modo que, en rigor, cuanto ms acertada-
mente flexible sea una constitucin, ms innecesaria y superflua ser
su reforma.
Un ejemplo de flexibilidad, se encuentra en el art. 45 de la Consti-
tucin. Dispone que "ra Cmara de Diputados se compondr de re-
presentantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de
la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
considerarn a este f in como distritos electorales de un solo Estado ya
simple pluralidad de suf ragios...". Los constituyentes no incurrieron
en el error de establecer un determinado sistema electoral, sino que
se limitaron a fijar ciertos presupuestos bsicos que debe presentar
el rgimen que, a tal efecto, disponga el Congreso. En materia electo-
ral no existe un sistema perfecto y, la variacin que se opera con el
dinamismo social, permite, en cada momento, decidir cul es el sis-
tema que mejor se adecua al principio de la representacin poltica.
A s, y sin necesidad de reformar la Constitucin, desde 1857 se apli-
caron los sistemas de mayora relativa, circunscripciones unino-
mnales, de voto limitado y la representacin proporcional, consi-
derando las necesidades en materia de representacin polftica im-
puestas en cada momento histrico.
En cambio, no se adecuan a esta tcnica ciertas reformas intro-
ducidas por los convencionales de 1994. El ,art. 37, al imponer el ca-
rcter obligatorio del voto, y al margen de reproducir unadisposi-
cin que siempre estuvo presente en la legislacin electoral a partir
de 1912, establece un criterio rgido que puede no adecuarse a la
evolucin cultural y cvica de los ciudadanos. Tengamos en cuenta
que, en varios pases donde el sistema dembcrtico est consolida-
do, el voto es facultativo.
Similar crtica nos merece el prrafo final del art. 41: "Se prohibe el
ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente pe-
ligrosos, y de los radiactivos". Los avances tecnolgicos que se ope-
ran en el mundo contemporneo, permiten presumir que, en algn
momento, el ingreso de los residuos radiactivos no generen los ries-
gos que actualmente ocasionan. I nclusive, 1u, ingreso bajo estrictas
condiciones de seguridad, puede ser un factor favorable para el des-
envolvimiento econmico. Probablemente, de concretarse esa hi-
LA C ONSTITUC ION 8 9
ptesis, la prohibicin constitucional podr ser morigerada a travs
de la interpretacin. Si no llegara a existir riesgo o peligro corno con-
secuencia de aquellos avances, se podr entender que el bien que
procuraron defender los constituyentes est debidamente resguar-
dado y que, conforme a una interpretacin teleolgica, el reparo cons-
titucional no es aplicable al caso concreto.
40. GENERALIDAD
Estrechamente relacionado con la regla anterior, se presenta el
principio de la generalidad de las normas constitucionales.
Las normas constitucionales deben ser genricas, procurando el
constituyente englobar en ellas la mayor cantidad de hiptesis
fcticas posibles. Una constitucin' no puede ocuparse de los deta-
lles, sino de los grandes principios en los cuales se desarrollan aqu-
llos. Caso contrario, la norma fundamental ser superada por los
hechos sociales y poltics, desembocando en la necesidad de su
reforma y la consiguiente lesin a la regla de la perdurabilidad y de la
seguridad jurdica.
Una constitucin solamente debe establecer los fines de la socie-
dad y los instrumentos para alcanzarlos. Tiene que limitarse a conte-
ner los grandes principios generales, cuya proyeccin y adecuacin
a los datos de la realidad incumbe al legislador a travs de las leyes
reglamentarias.
Debe ser expresada en trminos generales porque, caso contra-
rio, ser imposible encuadrar en ella todas las hiptesis posibles,
adems de limitarse indebidamente la eficaz labor del legislador co-
mn de armonizar las soluciones globales con las necesidades con-
cretas de cada momento. De ah que el constituyente deba obrar con
la prudencia suficiente que le permita distinguir los principios esen-
ciales de los detalles propios de la normativa reglamentaria.
Las disposiciones constitucionales, como reflejo de la idea polti-
ca dominante, deben prever un nmero reducido de principios me-
diante la formulaci.n.de normas genricas y fundamentales. Si una
constitucin tuviera que contener un detalle global de todas las si-
tuaciones fcticas posibles y de sus soluciones, difcilmente podra
ser abarcada por la mente del hombre y nunca podra ser efectiva-
mente conocida y comprendida por los ciudadanos.
La aceptacin de semejante realidad permite constatar que con-
figura un grave error de tcnica constitucional el pretender incorpo-
90GREGOltiO BADEN1
rar a las constituciones, revistindolas de carcter fundamental, a
todas aquellas materias esencialmente mutables y secundarias que
deben ser precisadas por el legislador comn.
El constituyente establece normas bsicas y generales; en cam-
bio, el legislador comn desarrolla y reglamenta tales principios, pro-
curando adecuados a las circunstancias y necesidades de cada mo-
mento. Las previsiones de detalle, tan frecuentes en la legislacin
ordinaria, no son una tcnica conducente para culminar una labor
constituyente dotada de eficacia.
Los arts. 14, 17, 18 y 19 de la Constitucin, entre otros, reflejan la
tcnica de la generalidad. La Ley Fundamental enuncia una serie de
derechos y garantas, sin precisarlos en detalle. Tal funcin Se le otorga
al Congreso con el lmite impuesto por el art. 28, y sin perjuicio de la
clusula residual del art. 33 que le otorga jerarqua constitucional a
una cantidad indeterminada de derechos y garantas relacionados
con la libertad y dignidad del ser humano.
41 . L EN GU A JE COMN
A l redactar una constitucin, el constituyente debe recordar que
el lenguaje posibilita la comunicacin y entendimiento entre los hom-
bres. No solamente entre los hombres especializados en el Derecho
Constitucional, sino tambin entre todos aquellos que carecen de
capacidad cientfica en esta materia. La constitucin rige para todos
los habitantes de un pas, de manera que su texto debe ser compren-
sible para ellos.
Ello impone la redaccin de las constituciones empleando el len-
guaje comn. Las constituciones no se dictan slo para los especia-
listas, sino para todo el pueblo. Por tal razn, es necesario utilizar el
lenguaje de ese pueblo, evitando, en la medida de lo posible, el em-
pleo de vocablos tcnicos y cientficos.
La nomografa, que es el arte de redactar normas jurdicas, es
mucho ms rigurosa en materia cnstitucional que en otras reas
del derecho positivo. La exactitud en la seleccin de las palabras con
el propsito de facilitar el entendimiento, es una condicin bsica en
la redaccin de todas las leyes. Es as que la misma palabra debe ser
empleada siempre para expresar igual significado, y que una pala-
bra nunca debe ser utilizada para manifestar dos o ms ideas de
contenido diferente.
Tanto en la ciencia poltica como en el Derecho Constitucional, se
ha desarrollado un lenguaje tcnico que incluye una terminologa
LA C ONSTITUC IN
91
es pecializada y fcilmente co mprens ible para lo s es pecialis tas . Sin
embargo , no es es e el lenguaje que debe pres idir la redaccin de un
tex to co ns titucio nal. Si es e lenguaje carece de aceptacin general,
deber s er s us tituido po r aquel que utiliza el ciudadano co mn y
que el co ns tituy ente no puede des co no cer.
Una co ns titucin la s ancio na el pueblo po r medio de s us repre-
s entantes que, co mo tales , deben co no cer el lenguaje de es e pueblo
y la fo rma de emplearlo para que las no rmas fundamentales puedan
s er po r to do s co no cidas s in neces idad de acudir al aux ilio de lo s es -
pecialis tas .
En el lenguaje co ns titucio nal, po r o tra parte, co ns iderando la ge-
neralidad y flex ibilidad que deben caracterizar a las no rmas funda-
mentales , no s o lamente tienen relevancia las palabras , s ino tam-
bi n lo s s ilencio s . As co mo las palabras tienen un s entido que debe-
r s er el s ignificado que les atribuy e el ho mbre co mn, o tro tanto
aco ntece co n lo s s ilencio s que, a trav s de una interpretacin s is te-
mtica, deben ex pres ar s o lucio nes y camino s a s eguir para la cabal
co mprens in del tex to co ns titucio nal.
Adems de utilizar el lenguaje co mn, que es el lenguaje real de
un pueblo , el co ns tituy ente idneo tratar que es e lenguaje des igne
y des criba una realidad co mprens ible para el pueblo , pres cindiendo
de clus ulas ideo lgicas , pro gramticas y fo rmulacio nes retricas
des pro vis tas de co ntenido efectivo .
El lenguaje co mn impera en cas i to do el tex to co ns titucio nal fo r-
mulado en 18 53/ 60. Su lectura y co mprens in no o frecen dificulta-
des , pes e a que fue s ancio nada y a hace ms de ciento cincuenta ario s .
En cambio no aco ntece lo pro pio co n algunas de las clus ulas inco r-
po radas po r lo s co nvencio nales co ns tituy entes de 1994, en do nde el
lenguaje t cnico o cientfico s e impo ne al lenguaje co mn.
42 . CL A RIDA D
El tex to de la ley fundamental y las palabras empleadas en s u re-
daccin deben s er s encillo s , to mado s en s u s entido po pular y fcil-
mente entendibles . Pero es e tex to y es as palabras tambi n debern
s er muy claro s , de manera de info rmar s o bre s us co ntenido s y finali-
dades s in ningn o cultamiento , y s in generar dudas en el recepto r.
La claridad ex po s itiva pres upo ne la claridad de las ideas que s e
des ean trans mitir po r medio del lenguaje. C uando las ideas del le-
gis lado r no s o n claras , difcilmente po dr trans mitir s u mens aje evi-
92
GREGORIO BA DEN 1
tando las expresiones confusas, incoherentes, declamatorias o am-
biguas. Esa claridad importa desechar la .fraseologa, e inclusive la
prosa literaria cuando ella no es conducente para facilitar la com-
prensin del texto constitucional.
En la Ley 6a del Fuero Juzgo, promulgado en Espaa en el ao
681, se estableca qe "el legislador debe hablar poco y bien, y no ha de
hacer uso de conceptos dudosos, a f in de que el contenido de la ley,
luego que se oiga, sea entendido por todos sin duda ni dif icultad algu-
na", En igual sentido, la Ley 8a de las Siete Partidas dispona que "las
leyes deben ser meditadas, recayendo sobre cosas que puedan ocurrir
segn el orden natural: Sus palabras han de ser sencillas y claras,
de modo que todos las puedan entender y retener sin admitir tergiver-
sacin, ni ser contrarias las unas a las otras".
Una constitucin no es una obra terica o de valor literario, sino
esencialmente prctica, y esa practicidad est condicionada a la cla-
ridad de las ideas del constituyente y a su habilidad para expresarse
en un lenguaje llano y claro que disipe toda posibilidad de duda ra-
zonable en la determinacin del significado del mensaje.
La rigurosa aplicacin de esta regla evita las tan frecuentes expli-
caciones contenidas en las leyes y la cita de ejemplos en los textos
normativos, las clusulas oscuras y las palabras intrascendentes,
todo lo cual resiente sensiblemente la eficacia prctica de una cons-
titucin. Ella indica que el constituyente debe evitar el empleo inco-
rrecto de las palabras, el uso de las palabras superfluas y la aplica-
cin deficiente u omisin de los signos de puntuacin que corres-
pondan, porque todo ello contribuye a oscurecer el significado de
una constitucin y a generar conflictos innecesarios con motivo de
su aplicacin.
En tal sentido, Linares Quintana ensea que "La Constitucin debe
ser clara en toda su redaccin, de manera de dejar ver su contenido y
las, intenciones o f inalidades que orientan a ste, sin ningn oculta-
miento o disf raz, y con la mnima posibilidad de error por parte del
intf prete", y citando a Pablo Lucas Verd, aade que "Los textos cons-
titucionales ganaran mucho si se redactasen con dominio suf iciente
de las palabras, de manera que stas tuvieran signif icado unvoco y se
empleasen para designar con propiedad lo' s objetos a que se intentan
ref erir" (67).
(67) SEGUNDO V .-LINARES QUINTANA, 'Tratado de Interpretacin Constitucional,
p. 351, AbeIedo Perro t, Bueno s Aires 1998 .
LA CONSTITUCIN93
43. C ONC ISIN
La concisin de una constitucin significa que ella debe ser Preci-
sa y breve. En su redaccin se debe emplear la menor cantidad de
palabras posible para expresar una idea, aunque la aplicacin de esta
tcnica resienta la calidad literaria del texto constitucional.
La concisin es el arte de expresar las ideas con las palabras jus-
tas y adecuadas. En materia constitucional, y en general en materia
legislativa, la concisin es enemiga del preciosismo literario y de la
moda. Una constitucin no se sanciona para ser sometida a un exa-
men de estilo literario, sino para que pueda ser conocida y compren-
dida por el pueblo a los fines de su cumplimiento prctico. Tal cir-
cunstancia impone la concisin, porque una constitucin extensa,
adems de tornar compleja su comprensin para el hombre comn,
es pasible de generar mayores inconvenientes interpretativos y ne-
cesidades de reforma que afecten su estabilidad.
Por otra parte, siendo que en una constitucin corresponde in-
cluir solamente a los grandes principios rectores de una sociedad,
sin caer en el detalle que caracteriza a la legislacin ordinaria, la con-
cisin en la expresin de las ideas debe tambin proyectarse sobre
las palabras que se emplean.
En este aspecto, la concisin en el lenguaje constitucional se rela-
ciona con la esencia del texto constitucional. Su condicin de norma
fundamental, en la cual se expresan principios generales y flexibles
sujetos a reglamentacin por el legislador comn, le impone un con-
tenido determinado y un estilo que se adecuan a la regla de la conci-
sin.
En su obra rectora sobre la materia, Linares Quintana dice que
"La concisin en el lenguaje constitucional resulta una consecuencia
necesaria e inevitable de la propia naturaleza de la Ley Suprema. Co-
rresponde sealar en la historia constitucional latinoamericana nu-
merosos ejemplos de f alta de concisin en el lenguaje de las constitu-
ciones. Pareciera que los constituyentes generalmente conf iaran ms
en la extensin y prolijidad del texto constitucional que en su clari-
dad, brevedad y concisin "(68).
La concisin que se advierte en la Constitucin Nacional, deter-
mina que sea una de las constituciones ms precisas y breves vigen-
tes en el mundo contemporneo. Tcnica que lamentablemente ha
(68) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Tratado de Interpretacin Constitucional,
p. 353, o b. cit.
94

GREGORIO BADENI
sido desconocida por los constituyentes provinciales, forjando ex-
tensos y engorrosos textos constitucionales que son difciles de com-
prender y conocer por los pueblos a los cuales se destinan. Tal defi-
ciencia presentaba la Constitucin Nacional de 1949, la reforma de
1994 y, muy especialmente, el Estatuto de la Ciudad de Buenos A ires
sancionado en 1996.
44. REGLAS PARA LA INTERPRETAC IN
DE LAS NORMAS C ONSTITUC IONALES
La interpretacin constitucional es el arte de aplicar los princi-
pios que formula la hermenutica constitucional, para desentraar
el significado de una clusula constitucional o los alcances que cabe
atribuir una norma jurdica reglamentaria de la Ley Fundamental.
Se trata de dos conceptos que definen realidades diferentes. La
hermenutica s la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio
y la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos (69),
mientras que la interpretacin es la aplicacin tcnica de los princi-
pios que emanan de la teora cientfica. La,interpretacin es el arte
de la ciencia hermenutica.
Como tcnica, la interpretacin es una actividad intelectual en-
caminada a determinar el significado de una norma jurdica y, en
nuestro caso, de 'una norma constitucional, o de una norma regla-
mentaria de ella para verificar su constitucionalidad.
Por tratarse de una tcnica mediante la cual se establece el alcan-
ce de una norma dentro del conjunto que representa el sistema jur-
dico, la interpretacin requiere que quien acuda a ella tenga la sufi-
ciente habilidad y prudencia para evitar la desnaturalizacin de los
principios expuestos por la hermenutica constitucional. El arte de
interpretar, si bien impone cierta cuota de inteligencia en el intrpre-
te, exige un grado aun mayor de habilidad y prudencia.
La importancia de la interpretacin en materia constitucional y
en materia jurdica en general resulta fcilmente verificable si se
tiene en cuenta que antes de aplicar una norma jurdica a un caso
concreto es necesaria su interpretacin. Si la interpretacin es el pro-
ceso racional por el cual se desentraa el sentido y alcance de una
horma jrdica, no se concibe su aplicacin a las relaciones sociales
(69) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Reglas para le interpretacin constitucio-
nal, p. 11, EU, Plus Ultra, Buenos A ires, 1986.
LA CONSTITUCIN
95
sin haber previamente acudido a la correcta aplicacin del arte de
interpretar. A unque una norma no suscite dudas sobre su significa-
do, de todas maneras resulta conveniente la sujecin de ella a las
reglas de interpretacin.
Esa importancia de la interpretacin, fue el factor que condujo a
sistematizar algunos de sus principios en los textos jurdicos. A ese
propsito respondi el captulo sobre "Reglas de interpretacin de
esta Constitucin", redactado por Bartolom Mitre en la Convencin
Constituyente de la Provincia de Buenos A ires de 1870-1873 y que
no fue sancionado. Estableca que las declaraciones, derechos y ga-
rantas enunciados por la Constitucin son principios generales del
buen gobierno que deban servir de regla de interpretacin para los
poderes pblicos en el ejercicio de sus funciones (art. 1); los princi-
pios fundamentales que forman la base del sistema republicano de-
cidirn la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos
(art. 2); las garantas y derechos no son. del dominio del gobierno y
las leyes no pueden abrogados o restringirlos (art. 3).
La interpretacin es una tcnica que se aplica respecto de cual-
quier tipo de norma. Ella no se limita a las normas cuyos textos o
alcances pueden resultar confusos para aclarar su significado, sino
tambin a las normas cuyos contenidos no ofrecen dudas. Es que
toda norma es la manifestacin de un pensamiento hipottico que,
como paso previo a su aplicacin, debe ser adecuado a la realidad.
La interpretacin permite comprender la norma en su formulacin
hipottica y relacionarla luego con los matices fcticos que presen-
tan, en cada caso concreto, los hechos sobre los cuales ser aplicada.
Si la tcnica de la interpretacin es fundamental en cualquier
mbito del derecho, esa importancia se acrecienta considerablemen-
te en materia constitucional. Una errnea interpretacin puede con-
ducir al fracaso a la ms perfecta de las constituciones, generando
un proceso de perversin constitucional que inevitablemente se ex-
tender a todo el ordenamiento jurdico de una sociedad.
La complejidad de la funcin interpretativa constitucional, debi-
do a la gravitacin que sobre ella tienen los elementos de la realidad
poltica (70) y su relacin con la idea poltica dominante en la socie-
dad, no se presenta con igual intensidad en el mbito del derecho
privado. La interpretacin en el derecho privado es el paso previo
para resolver controversias suscitadas por intereses contrapuestos
(70) Jo s ZAF RA V ALV ERDE, La Interpretacin de las Constituciones, p. 49, Re-
vis ta de Es tudio s Po ltico s No 18 0, Madrid 1971.
96
GREGORIO BADENI
de carcter individual o social, y prescinde muchas veces de los com-
ponentes polticos resultantes de las normas constitucionales y de
los fines de la organizacin poltica global,
Sin embargo, el desarrollo del arte de la interpretacin ha sido
mucho ms importante en el derecho privado que en el derecho
pblico, habiendo inducido al error de entender que las reglas de
interpretacin constitucional son similares a las que se aplican para
interpretar las leyes comunes. La amplitud de los temas que abar-
can las normas constitucionales y la frecuente imposibilidad de agru-
par todas sus proyecciones en un texto normativo, producen una
inestabilidad que es poco frecuente en el derecho privado, impo-
niendo la necesidad de acudir a tcnicas, procedimientos y mtodos
especficos.
La importancia que reviste la interpretacin se refleja en varias
clusulas constitucionales que establecen principios hermenuticos.
A s, el art. 28 de la Constitucin Nacional, cuando prescribe que "Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artcu-
los, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio",
establece un limite a los fines de la interpretacin que corresponde
asignar a esas normas reglamentarias.
I gual significado tiene el art. 33 de la Ley Fundamental al dispo-
ner que "Las declaraciones, derechos ygarantas que enumera la Cons-
titucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y ga-
rantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana
del pueblo y de la f orma republicana de gobierno",

Finalmente, cabe mencionar al art. 75, inc. 22, que tras atribuir
jerarqua constitucional a ciertos tratados internacionales sobre de-
rechos humanos, la condiciona a que "no derogan ningn artculo de
la primera parte de la Constitucin Nacional y qebern entenderse
complementarlos de los derechos y garantas r conocidos por esta
Constitucin".
Situacin similar se presenta en varios de los tratados interna-
cionales que cita el. art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
El art. 29, incs. 20 y 3, de la Declaracin Universal de Derechos
H umanos establece que en el ejercicio de sus derechos "toda perso-
na estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigen-
cias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una
sociedad democrtica", aadiendo que tales derechos no pueden ser
ejercidos en oposicin a los principios y propsitos de las Naciones
LA C ONSTITUC IN
97
Unidas. A simismo, el art. 30 dispone que ningn contenido de la
Declaracin podr ser interpretadO en el sentido de conferir, al Esta-
do, a un grupo o a una persona, derechos que les permitan empren-
der actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cual-
quiera de los derechos y libertades proclamados en la Declaracin.
En igual sentido, el art. 29 de la Convencin A mericana sobre
Derechos H umanos establece que sus disposiciones no pueden ser
interpretadas permitiendo: 1) que un Estado, grupo o persona supri-
ma los derechos y libertades o los limite en mayor medida que la
prevista en la Convencin; 2) limitar los derechos reconocidos por
las leyes de los Estados o por otra convencin internacional; 3) la
exclusin de otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o a la forma democrtica representativa de gobierno; 4)
limitar o excluir el efecto que puede producir la Declaracin A meri-
cana de Derechos y Deberes del H ombre y otros actos internaciona-
les de la misma naturaleza.
El art. 24 del Pacto I nternacional de Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales, dispone que sus normas no pueden ser interpre-
tadas en menoscabo de las clusulas de la Carta de las Naciones
Unidas o de las constituciones de los organismos especializados que
definen las atribuciones de los rganos de las Naciones Unidas. A su
vez, el art. 25 agrega que ninguna disposicin del Pacto ser inter-
pretada en menoscabo del derecho, inherente de todos los pueblos,
a disfrutar y utilizar sus riquezas y recursos naturales.
El art. 5 del Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos
prescribe que sus disposiciones no pueden ser interpretadas en el
sentido de conceder derechos a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos destinados a destruir cual-
quiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto, o a esta-
blecer limites sobre ellos de mayor amplitud a los previstos en el
mismo. El art. 46 establece que ninguna disposicin del Pacto puede
interpretarse en menoscabo de aquellas contenidas en la Carta de
las Naciones Unidas o de las constituciones de los organismos espe-
cializados que definen las facultades de los rganos de las Naciones
Unidas y de los referidos organismos especializados. Por su parte, el
art. 47 prescribe que las disposiciones del Pacto no podrn inter-
pretarse en menoscabo del derecho de los pueblos a disfrutar y uti-
lizar libremente sus riquezas y recursos naturales.
Si bien estas disposiciones distan de constituir una regulacin
exhaustiva en materia hermenutica, reflejan la preocupacin de sus
autores por evitar que los convenios internacionales sean desvir-
tuados con motivo de una interpretacin errnea.
98

GREGORIO BADENI
En definitiva se procura que todo conflicto entre normas nacio-
nales e internacionales, o entre stas ltimas, siempre sea resuelto
aplicando aquellas que- sean ms favorables para los derechos hu-
manos (71).
As lo entendi la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su OpinitrConsultiva 1/82 del 24 de septiembre de 1982. Acla-
rando el significado del art. 64 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que otorga a los Estados la facultad de consul-
tar a la Corte sobre la interpretacin de esa Convencin o de otros
tratados referentes a la proteccin de los derechos humanos, desta-
c que su funcin reside en coadyuvar al cumplimiento de las obli-
gaciones internacionales en lo que concierne a la tutela de tales de-
rechos. En su pronunciamiento, aprobado por unanimidad, opin
que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general,
sobre toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos
humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados
americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de
cul sea su objetoPrincipal o de que sean o puedan ser partes del mis-
mo Estados af ens l sistema Interamericano.
Las particularidades de la interpretacin constitucional han con-
ducido a sistematizar algunos de los procedimientos y reglas aplica-
bles en este mbito.
As, algunos autores distinguen la interpretacin de la integra-
cin y la construccin, que son presentados como mecanismos in-
dependientes.
Con respecto a los procedimientos de interpretacin, se suele
distinguir a las formas interpretativas en literal, extensiva y restricti-
va, Y, en funcin de la fuente de donde provienen, en autntica, judi-
cial y doctrinaria.
A su vez, en la interpretacin jurisprudencial se distinguen la in-
terpretacin mecnica o automtica, la libre decisin legal y la inter-
pretacin realista o experimental.
45. INTERPRETACIN, INTERACCIN Y CONSTRUCCIN
En el mbito del derecho pblico, y especialmente en el Derecho
Constitucional, el arte de la interpretacin engloba tres mecanismos:
(71) GERMAN BIDART C AMPOS, La interpretacin del sistema de derechos hu-
manos, p. 87, Ediar, Buenos A ires 1994.
LA CO NSTI TUCI N
99
la interpretacin sujeta a un enfoque restrictivo, la integracin y la
construccin (72).
La interpretacin, con un alcance limitado, es el procedimiento
consistente en determinar el significado de una norma en la cual
est comprendida una situacin de hecho o de derecho. En tal caso,
la labor del intrprete se circunscribe a precisar ese significado me-
diante el anlisis del lenguaje empleado para la redaccin de la nor-
ma. En la norma constitucional est prevista la hiptesis jurdica o
fctica cuyo alcance o validez se procura definir en funcin de un
enfoque gramatical de aqulla.
La integracin, como mecanismo independiente de la interpre-
tacin restringida, presupone la inexistencia de una norma que re-
gule, de manera especfica, la situacin de hecho o de derecho que
se plantea, y la consecuente necesidad de crear una norma que cu-
bra ese vaco o laguna constitucional, acudiendo a un enfoque hist-
rico, pragmtico o axiolgico.
Bidart Campos (73) destaca que, antela inexistencia de una nor-
ma constitucional que prevea la situacin existente, el intrprete
puede cubrir el vaco mediante un anlisis histrico de la Constitu-
cin. En tal caso, acudir a la analoga y a los principios generales del
derecho. Pero tambin es posible que una norma constitucional, que
contempla la situacin que se plantea, resulte injusta y que, por tal
razn, se resuelva prescindir de ella. H abr, entonces, una carencia
dikelgica que ser remediada mediante la integracin al orden nor-
mativo de una norma justa. En tal caso, no habr autointegracin,
sino heterointegracin.
Una postura similar es adoptada por SagLis (74). Considera que
las lagunas histricas, consecuencia de la imposibilidad o impericia
del constituyente para prever las situaciones de hecho que se, pre-
sentan, pueden ser remediadas a travs de la sancin de leyes
infraconstitucionales o acudiendo al derecho consuetudinario.
En cuanto alas lagunas axiolgicas, provocadas por normas cons-
titucionales injustas que no son aplicadas, este autor destaca que, en
principio, se podra entender que se estara vulnerando el principio
(72) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Interpretacin Constitucio-
nal, p. 136, A beledo Perrot, Buenos A ires 1998.
(73) GER M N BI DA R T CA MPO S, Manual de la Constitucin Ref ormada, t. 1, p. 315,
Ediar, Buenos A ires 2001.
(74) NSTOR P. SAGOS, La interpretacin judicial de la Constitucin, p. 168,
Depalina, Buenos A ires 1998.
100GREGORIO BADEN1
de la supremaca de la constitucin, 'pero ocurre que la norma cons-
titucional bsicamente injusta no merece ser amparada por la tesis de
la supremaca constitucional, ya porque no se la concepte como nor-
ma autntica para la doctrina jusnaturalista que entiende al dere-
cho injusto como no derecho, ya porque aunque se la admita corno
Derecho, se la excluye como derecho vlido y coactivo".
Esta postura no es compartida por aquellos autores que no le
asignan un carcter limitado al mecanismo de la interpretacin. En
tal sentido, Couture escriba que "en su marcha hacia al hallazgo del
signif icado de un texto, el intrprete no tiene nunca la sensacin de
que traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la integra-
cin. Un texto legal slo tiene sentido en f uncin de todo el conjunto
sistemtico del derecho. De aqu que en su direccin intelectual, la
f uncin interpretativa es en realidad prcticamente inseparable de la
obra de integracin del derecho"(75).
Consideramos que la integracin no es un mecanismo indepen-
diente de la interpretacin concebida en un sentido amplio. Consi-
derando las limitaciones que presenta la creatividad humana, es prc-
ticamente imposible que una Ley Fundamental pueda prever ex-
plcitamente todas las situaciones de hecho y derecho que se pre-
sentan en la convivencia social. Pero eso no significa que ellas que-
den al margen de la Constitucin. Ya sea por va analgica, o median-
te una interpretacin sistemtica, o dinmica, o teleolgica de las
clusulas constitucionales, siempre el intrprete podr hallar una
solucin sin apartarse de la Ley Fundamental. En su momento, la
aeronavegacin y el ejercicio de la libertad de expresin por medios
distintos a los grficos, fueron situaciones que encontraron una aca-
bada cobertura en el marco de la Constitucin, sin acudir a un proce-
so de integracin.
O tro tanto acontece con las lagunas axiolgicas. Su determina-
cin solamente puede ser efectuada en funcin de los valores domi-
nantes en la sociedad donde rige una constitucin. Para una visin
personalista, imperante en las democracias constitucionales, pue-
den resultar injustas las clusulas fundamentales contenidas en una
constitucin autoritaria que disfruta de legitimidad en un rgimen
transpersonalista. Pero, para la concepcin vigente en ese rgimen,
tales clusulas no sern injustas y no se producir la laguna axiolgica.
Y, si llegaran a ser consideradas injustas con su consecuente incum-
plimiento, no habr un proceso de integracin sino de desconstitu-
(75) EDUARDO COUTURE, Interpretacin e integracin de las leyes procesales,
Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia N 43, p. 97, Mxico 1949.
LA CONSTITUCiN101
cionalizacin de un rgimen autocrtico, en un curso de transicin
hacia un sistema democrtico constitucional o de una nueva auto-
cracia.
En cuanto a los regmenes democrtico constitucionales, consi-
deramos que es utpica la manifestacin de clusulas constitucio-
nales injustas. A lgunas de ellas podrn ser tildadas de injustas por
ciertos sectores sociales, pero esa calificacin no contar con el sus-
tento de la idea poltica dominante en la comunidad. Es que, si llega-
ra a ser as, si vara la idea poltica dominante, la solucin inevitable
ser la reforma de la constitucin y no el apartamiento de ella por-
que, esto ltimo, importa vulnerar la esencia de un estado de dere-
cho del cual se nutre la democracia constitucional. En tal caso, se
operar un cambio en el rgimen poltico vigente.
La construccin, como categora independiente de la interpreta-
cin, fue forjada en el derecho angloamericano. La interpretacin
consistira en descubrir el significado empleado para redactar una
norma. En cambio, la construccin sera el arte de explicar cul f ue la
intencin de los autores de la norma, cuando su aplicacin a un caso
determinado resulta dudosa.
Esa distincin doctrinaria entre la interpretacin y la construc-
cin no es aceptada por todos los autores. Linares Quintana cita las
opiniones de Westel Woodbuy Willoughby y Samuel Weaver (76),
para quienes no existe diferencia alguna entre la interpretacin y la
construccin. Se trata de sinnimos que "son utilizados para des-
cribir la determinacin del verdadero signif icado de la Constitu-
cin; para desentraar la totalidad del instrumento y de otras f uen-
tes la Intencin del pueblo al adoptarlo; para armonizar sus dif eren-
tes partes; para verif icar los poderes otorgados ypara hacer operailva
cualquier concesin o disposicin; yen general para asegurar y cum-
plimentar los f ines deseados para su f uncionamiento como un siste-
ma de gobierno".
Entendemos que los mecanismos de integracin y de cons-
trticcin forman parte del arte de la interpretacin. No son cate-
goras independientes, pues los contenidos que les fueron atri-
buidos doctrinariamente, conforman el concepto amplio de la in-
terpretacin forjado por la ciencia hermenutica, tal como resul-
ta de las reglas principales y complementarias del arte de la inter-
pretacin.
(76) SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, Tratado de la Interpretacin Constitucio-
nal, p. 138, 013. cit.
102
GREGORIO BADENI
46. INTERPRETACIN LITERAL, EXTENSIVA Y RESTRICTIVA
La interpretacin literal consiste en desentraar de manera uni-
forme el significado gramatical de las palabras empleadas en el texto
de la norma, y en respetar ese significado sin restringir ni ampliar su
alcance.
La interpretacin literal o gramatical, que no debe ser confundida
con la regla semntica de interpretacin constitucional, puede ser
objeto de dos enfoques diferentes. Uno de ellos consiste en asignar a
las palabras el-sentido que tenan al tiempo de ser incorporadas al
texto constitucional. El restante, le atribuye l significado que tienen al
momento de la interpretacin. A simismo, en ambos casos, se puede
hacer referencia al significado tcnico o vulgar de los vocablos.
La interpretacin literal es la menos recomendable en materia
constitucional. Los excesos a que conduce su aplicacin pueden des-
embocar en soluciones manifiestamente irrazonables, y hasta con-
tradictorias con el texto constitucional.
A s, antes de la reforma constitucional de 1994, algn autor sostu-
vo que, como la Constitucin Nacional no mencionaba a los partidos
polticos, era inviable asignarles jerarqua constitucional. Sin embar-
go, ellos estaban comprendidos en el art. 14 de la Ley Fundamental
que reconoce, entre otros derechos, el de asociarse con fines tiles.
No cabe duda que, los partidos polticos, son asociaciones y que sus
objetivos estn englobados en el concepto de utilidad pblica.
De todas maneras, no cabe prescindir de esa interpretacin lite-
ral, cuando el sentido de las palabras es claro e inequvoco, tanto
tcnica como vulgarmente; tanto al tiempo de ser incorporadas a la
L eyFundamental como al momento en que se practica la interpre-
tacin.
La interpretacin extensiva consiste en proyectar las disposicio-
nes de una norma constitucional a casos que, aparentemente, no
estn previstos por ella, pero que pueden razonablemente quedar
incorporados a la norma. Su empleo es frecuente cuando se acude a
la regla dinmica o progresista de interpretacin. -
Los principios constitucionales que emergen de una interpreta-
cin extensiva, tales como "in dubio pro constitutio" e "in dubio pro
libertate", son generalmente consecuencia de la flexibilidad y ampli-
tud de las leyes fundamentales. De todas maneras, la interpretacin
extensiva no puede conducir al desconocimiento de las palabras
constitucionales ni a la desnaturalizacin de los principios expues-
tos en la norma fundamental.
LA CO NSTI TUCI N 103
La interpretacin restrictiva consiste en reducir el alcance de una
norma, cuando su significado literal no permite razonablemente ex-
tenderlo a determinadas hiptesis ni, frente a otras, mantener si-
quiera el significado atribuido para los casos especficos que prev.
Tal es lo que acontece con las excepciones, privilegios y prerrogati-
vas establecidos expresamente en el texto constitucional que, por
tratarse de limitaciones circunstanciales impuestas al principio de
igualdad del art. 16 de la Constitucin Nacional, deben ser objeto de
una interpretacin restrictiva.
El carcter circunstancial y restrictivo de las excepciones y privi-
legios, surge claramente del art. 75, inc. 18, de la Constitucin. Esta
disposicin, que refleja la naturaleza progresista del mensaje cons-
titucional, establece que las concesiones de privilegios y recompen-
sas de estmulo para fomentar el desarrollo material y espiritual de
la poblacin, deben ser temporales.
47. INTERPRETACIN AUTNTICA, JUDICIAL Y DOCTRINARIA
R ecibe el nombre de interpretacin autntica la que es realizada
por el mismo rgano que sancion la norma jurdica, mediante un
nuevo acto que aclara con efecto retroactivo el significado de aquel
que se interpretan (77).
La norma interpretativa no regula de manera diferente las situa-
ciones contempladas por la norma interpretada, sino que se limita a
precisar el significado de esta ltima a partir del mismo momento en
que fue sancionada. No altera las relaciones jurdicas preexistentes
y consolidadas a la luz de una errnea interpretacin, sino que se
limita a destacar el sentido que deber tener la norma originaria.
El autor de una norma no es una persona fsica, sino el rgano
que sta integra, de modo que la interpretacin autntica es la que
proviene de ese rgano, sin que interesen las personas fsicas que lo
conforman, o aunque no exista identidad entre las personas que lo
integraban al ser sancionada la norma originaria y las que lo consti-
tuyen al dictar la norma interpretativa.
La interpretacin autntica debe emanar del mismo rgano que
emiti la norma interpretada y debe ser realizada por un acto de
igual naturaleza.
(77) SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitucional
11 141, ob. cir.'
104
GREGORIO BADENI
Esto nos conduce a descalificar como interpretaciones autnti-
cas a las discusiones legislativas, las opiniones vertidas por los legis-
ladores durante el debate de las normas, los informes de las comi-
siones legislativas, las exposiciones de motivos que preceden a las
normas, las opiniones de los autores de los proyectos legislativos y,
en general, a toda manifestacin complementaria que no est ex-
presada en el texto de una norma de igual naturaleza a la interpreta-
da y proveniente del mismo rgano que le dio nacimiento a esta
ltima.
Todos estos elementos suelen ser errneamente englobados en
el concepto de la interpretacin autntica. Se trata en realidad de
antecedentes legislativos que, si bien no constituyen propiamente
una interpretacin autntica, pueden resultar eficaces para desen-
traar el significado de la norma mediante una interpretacin
jurisprudencial o doctrinaria.
La interpretacin jurisprudencia! es la que efectan los jueces
cuando, con motivo del ejercicio especfico de sus funciones, deter-
minan el significado que corresponde asignar a una norma en su
aplicacin a un caso determinado.
La polmica acerca de la potestad creadora del derecho que ten-
dran los jueces en el acto de juzgar, debe ser resuelta en forma nega-
tiva dentro de un sistema constitucional que prev la divisin de las
funciones del poder y establece lmites al accionar de cada uno de
sus rganos. Los jueces no crean derecho, sino que lo aplican a los
casos funcionalmente sometidos a su consideracin. Tal es el rol de
los magistrados judiciales en un Estado de Derecho. I nterpretar la
ley, determinando su significado y alcance, no equivale a un acto de
creacin legislativa, sino a un acto preparatorio de la creacin judi-
cial mediante la aplicacin de la norma al caso concreto. Cuando los
jueces interpretan una ley con el propsito de relacionarla al caso
concreto en que ser aplicada, no crean una norma legal, sino que se
limitan a desentraar el significado de la norma interpretada y pre-
existente,
La Corte Suprema de Justicia forj una doctrina jurisprudencia'
sobre los alcances deja interpretacin judicial y sus lmites. A s, des-
tac que la interpretacin judicial, junto con la ley, integran una rea-
lidad jurdica. No se trata de una nueva ley, sino de la ley interpreta-
da conforme a sus fines y a los emanados de la Constitucin y que>
aunque las leyes se consideren subjetivamente des actualizadas en
su comparacin con las normas vigentes en otros pases, los jueces
no pueden soslayar las normas locales si ellas tienen validez consti-
tucional porque, la invocacin sobre las materias regladas por las
LA CO NSTI TUCI N

105
leyes, es una funcin que incumbe a los rganos legislativo y ejecu-
tivo del gobierno (78).
Por tal razn, la funcin de los jueces es la de aplicar las leyes
vigentes procurando adecuadas a las circunstancias particulares de
cada caso, A simismo que, en ltima instancia, la interpretacin defi-
nitiva de las normas es la que emana de la Corte Suprema de Justicia
en su carcter de intrprete y salvaguarda final de la Ley Fundamen-
tal y de los derechos y garantas que establece (79).
La Corte Suprema sostuvo que existe un especial deber de acata-
miento cuando se trata de pronunciamientos emanados de ella, por-
que es suprema en el ejercicio de su competencia, siendo sus deci-
siones de cumplimiento inexcusable; que la interpretacin de la Cons-
titucin Nacional por parte de la Corte Suprema tiene autoridad de-
finitiva para todo el pas, y que esa interpretacin tiene supremaca
tanto moral como institucional (80).
Este rol de intrprete final de la Constitucin y de las leyes, siem-
pre fue asumido por la Corte Suprema de Justicia. A l decir el caso "Di
Masciom (81), y tras citar el I nforme de la Comisin de Negocios Cons-
titucionales de la Convencin Constituyente, emitido en abril de 1853,
destac que la Constitucin le confiri la potestad de definir, escla-
recer, interpretar y conservar inalterable la supremaca de la Consti-
tucin. Por aadidura, todos los rganos gubernamentales, de la
Nacin y de las provincias, deben acatar sus decisiones porque ellas
son reglas de jurisprudencia constitucional.
Dentro de la interpretacin jurisprudencial, se distinguen tres
tendencias: la interpretacin mecnica o automtica, la libre deci-
sin legal o interpretacin libre y la interpretacin realista o experi-
mental.
La interpretacin mecnica atribuye a los jueces una funcin au-
tomtica, consistente en expresar en sus sentencias la letra de la ley.
A travs de un proceso lgico y desprovisto de factores subjetivos,
forjados por las ideas sociales, polticas, econmicas y ticas, el juez
debe precisar los hechos del caso concreto, clasificarlos conforme a
categoras legales predeterminadas, elegir la regla aplicable al caso y
adoptar una decisin consecuente.
(78) Fallos CS 21:130 y 200:490.
(79) Fallos CS 311:463 y 313:1531.
(80) Entre otros, Fallos CS 212:51; 249:17; El Derecho 24 de mayo de 2005.
(81) Fallos CS 311:2478; LA LEY, 1989-B, 415; DI , 19-81-1-451.
10G
GRIG011.10 BADENI
La libre decisin legal o interpretacin_libre se basa en la activi-
dad creadora de los jueces para afianzar el ideal de justicia. La inter-
pretacin de las leyes no debe ser efectuada en consideracin a la
intencin que pudo haber tenido el legislador, sino a travs del sen-
timiento de justicia del juez y de su adecuacin al caso concreto. Los
jueces no deben limitar su actividad a la simple aplicacin del texto
objetivo de la ley, sino fundamentalmente a imponer las soluciones
justas que emanan de una interpretacin racional de la norma jur-
dica para dirimir las controversias que les 'son sometidas.
La interpretacin realista experimental es similar a la anterior,
aunque mucho ms amplia. Concibiendo al derecho como resulta-
do de las fuerzas sociales, sus partidarios sostienen que las varia-
ciones sociales son mucho ms rpidas que las legales, y que es
misin del juez adecuarse a aqullas al emitir las decisiones judi-
ciales. A l sentenciar, los jueces deben determinar la solucin que
mejor se compadece con las necesidades y requerimientos de la
sociedad, y luego buscar los fundamentos normativos para su de-
cisin.
Pero, tanto en la interpretacin libre, como en la realista, el juez
no puede llegar al extremo de atribuir a la ley un significado que no
tiene. Debe adecuada al caso, pero sin desconocerla, a menos que la
considere inconstitucional.
La interpretacin doctrinaria o cientfica es la que proviene
sustancialmente de los juristas. A pesar de su gravitacin indirecta,
ella reviste particular importancia por la autoridad y capacidad
cientfica de sus autores, que les permiten desarrollar su labor inter-
pretativa al margen de las presiones resultantes de los intereses in-
dividuales o sociales que, en cambio, s pueden condicionar a una
interpretacin autntica o jurisprudencia'.
Por otra parte, en la interpretacin autntica y en la jurispru-
dencia', se advierte con frecuencia el antecedente de la interpreta-
cin cientfica resultante de las citas y opiniones de los tratadistas
cuyo prestigio avala la correccin de las decisiones.
Las constantes referencias a las obras d Mariano Moreno, Este-
ban Echeverra, Juan Bautista A lberdi, Bartolom Mitre, Gorostiaga,
Juan Mara Gutirrez, Joaqun V. Gonzlez, Estrada, Montes de O ca,
Juan Gonzlez Caldern, Jorge A ja Espil, Segundo V. Linares Quinta-
na, Fernando Barrancos y Vedia, Germn Bidart Campos, R afael
Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Jorge R . Vanossi, Juan Carlos Cassagne,
Carlos Bidegain, A lfredo Palacios, Carlos Fayt, A lberto Spota, Mario
Justo Lpez, Florado Garca Belsunce, Nstor Sagils, Miguel Padilla,
LA CONSTITUCIN107
H umberto Quiroga Lavi, Pablo R amella, Carlos Snchez Viamonte,
entre muchos otros y a los cuales se aaden varios jvenes juristas
contemporneos de relevantes cualidades intelectuales, revelan la
existencia de una riqusima doctrina nacional cuyo bagaje sirve de
slido sustento para la interpretacin constitucional.
El valor de la interpretacin doctrinaria est determinado por su
carcter cientfico. En el curso de ella, el intrprete debe ceirse al
significado de las normas y a su relacin con la realidad social y pol-
tica. Pero, en modo alguno, a sus intereses personales o de los gru-
pos sociales que, con su labor, patrocina de manera implcita.
48. REGL A S DE IN TERP RETA CI N CON S TITU CION A L
La complejidad e importancia que presenta la interpretacin
constitucional imponen la necesidad de sistematizar los procedi-
mientos o reglas que se deben seguir para abordar exitosamente
semejante tarea (82).
Las reglas aplicables en materia de interpretacin constitucional
pueden ser clasificadas de la siguiente manera; 1) interpretacin
teleolgica o finalista; 2) interpretacin semntica; 3) interpretacin
sistemtica; 4) interpretacin dinmica o progresista; 5) reglas com-
plementarias de interpretacin.
A su vez, entre estas ltimas, es posible distinguir: a) la
razonabilidad; b) interpretacin restrictiva de las excepciones y pri-
vilegios; c) Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos;
d) in dubio pro libertate.
Si nos ajustamos a un criterio cientfico, en cada caso concreto el
intrprete deber aplicar las cuatro primeras reglas. Si, como conse-
cuencia de ello, se arriba a un resultado uniforme, no habr dudas
sobre que ese resultado refleja la fiel interpretacin de la norma.
Sin embargo, es posible que no se presente esa uniformidad en
las conclusiones. En tal caso, el intrprete deber tener la habilidad
intelectual suficiente como para, con la ayuda de las reglas comple-
mentaras de interpretacin, decidir cul es el criterio que mejor se
adecua a los hechos, y cul o cules son las reglas idneas para arri-
bar a esa interpretacin fiel de la norma.
(82) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Reglas para la interpretacin constitucio-
nal, p. 47, ob. cit.
108
GREGORIO BADEN I
49. IN TERP RETA CI N TEL EOL GICA O F IN A L IS TA
Toda constitucin consagra jurdicamente una finalidad que es,
en definitiva, la idea poltica dominante en la sociedad que determi-
na su creacin y funcionamiento. A s como no es concebible una
sociedad desprovista de fines, tampoco lo es un texto constitucional
carente de objetivos que reflejen a aqullos.
Como la constitucin no es simplemente un documento jurdico,
sino tambin un instrumento de gobierno y un smbolo de la unidad
nacional, la labor del intrprete estar destinada al fracaso si no es
precedida por un cabal conocimiento de los motivos polticos y so-
ciales que la inspiran.
La funcin del intrprete de la ley fundamental no es la de opinar
sobre la bondad, conveniencia u oportunidad de los preceptos cons-
titucionales. Esa es una funcin propia del cmentarista de una cons-
titucin. La funcin del intrprete es la de desentraar el significado
de la norma constitucional, con prescindencia de todo juicio acerca
de sus virtudes o defectos. A simismo, y al margen de los juicios sub-
jetivos que le pueda merecer la norma constitucional, su intrprete
debe conocer y respetar lealmente los fines que la motivan, recor-
dando que la constitucin est asentada sobre una idea poltica mo-
triz que caracteriza a la organizacin poltica y a la estructuracin
social.
La finalidad de toda constitucin democrtica generada por el
movimiento constitucionalista reside en limitar y controlar el poder
en salvaguarda de la libertad y dignidad del ser humano. Todas las
instituciones constitucionales responden a esa finalidad, de modo
que su interpretacin debe ser realizada de la manera ms eficiente
posible para garantizar la plena vigencia de la libertad y dignidad de
las personas, tanto en un marco individual como en 'un plano social.
Esa finalidad de la constitucin debe ser constantemente tenida
en cuenta en el curso de su interpretacin, y todas sus normas parti-
culares deben ser relacionadas y armonizadas por el intrprete en
funcin de la finalidad global del texto que las contiene. Cada clusu-
la constitucional tiene que ser interpretada con referencia a esa fina-
lidad, asignndole un significado acorde con ella, resultando inad-
misible toda interpretacin particular que desemboque en el desco-
nocimiento de los grandes objetivos establecidos en la ley funda-
mental.
Esos objetivos bsicos permanecen inalterables desde la sancin
de la Ley Fundamental. No han sido alterads por el tiempo, las lige-
ras variaciones en algunos matices de la idea poltica dominante, ni
LA CONSTITUCIN109
por las reformas constitucionales. Bien dice Dalla Va que "el ideario
constitucional argentino no se ha modif icado sino que se ha comple-
tado a la luz de los aportes doctrinarios y de la necesidad de los tiem-
pos, sin perder el norte libertario abierto en la gesta de mayo y grabado
en el texto constitucional de 1853"(83).
El anlisis de la Constitucin Nacional, y particularmente de su
Prembulo, permite conocer su contenido teleolgico. El Prembu-
lo es una introduccin al texto constitucional que no forma parte del
mismo, y por tal razn no es fuente de poder ni instrumento jurdica-
mente regulador de la convivencia social. Pero es un elemento fun-
damental para la interpretacin teleolgica, al expresar con meri-
diana claridad los fines que inspiraron la sancin del texto constitu-
cional y los grandes objetivos de la sociedad que el mismo organiza
polticamente.
El Prembulo establece que la Constitucin fue sancionada con
el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consoli-
dar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienes-
tar general y asegurar los beneficios de la libertad. Todo ello por vo-
luntad de las provincias que componen la Nacin A rgentina y en
cumplimiento de pactos preexistentes.
Tales son los grandes fines personalistas de la Constitucin, de
los cuales jams deber apartarse su proceso de interpretacin. Esto
no significa que por aplicacin del Prembulo se pueda dar a una
norma constitucional un significado diferente al que resulta clara-
mente de sus palabras.
A s, la Corte Suprema de Justicia destac que la expresin "cons-
tituir la unin nacional" contenida en el Prembulo, no puede tener
un alcance contrario a la forma federal de Estado prevista en el art. 10
de la Ley Fundamental, ni privar a las Provincias de las potestades
que conservan con arreglo al art. 121 y que son inherentes al concep-
to jurdico de autonoma (84). Es que, al no integrar el Prembulo el
texto normativo de la Constitucin, sus palabras no pueden impo-
nerse a la letra de la ley constitucional, sino que deben ser utilizadas
para su interpretacin.
La regla teleolgica de interpretacin constitucional fue aplicada
en numerosas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia. Una
de las ms relevantes fue el caso "Ski" (8 5), donde por va jurispru-
(8 3)ALBERTO DALIA VA, La ideologa de la Constitucin econmica, LA LEY ,
2003-C , 1114.
(8 4) F allo s 242:498 .
(8 5) F allo s 239:459.
110

GR EGO R I O BA DEN1
dencial y a travs de una interpretacin finalista, fue establecida la
accin de amparo, que careci de previsin legal hasta que, en 1966,
fue sancionada la ley No 16.986 y, con la reforma de 1994, se le atribu-
y jerarqua constitucional en el art. 43.
Seal la Corte que las garantas individuales existen y protegen
a los individuos por el slo hecho de estar consagradas por la Cons-
titucin e independientemente de las leyes reglamentarias, debien-
do los jueces adoptar las soluciones que mejor aseguren los grandes
objetivos para los que fue dictada la Constitucin, de los cuales el
primero de todos es el asegurar los beneficios de la libertad, tal como
lo establece el Prembulo.
El anlisis de la Constitucin Nacional, que se enrola firmemente
en el movimiento constitucionalista estructurando un sistema pol-
tico de ndole personalista, revela que sus fines, al margen de conso-
lidar la unidad nacional, se sintetizan en la libertad y dignidad de las
personas, con prescindencia de su nacionalidad, raza, religin o de
las ideas polticas y sociales que propicien. I nclusive, hasta la propia
unidad nacional, la estructuracin del gobierno y del estado, res-
ponden a aquella finalidad suprema de preservar la libertad y digni-
dad en todas las reas de la convivencia humana.
El, contenido de tales fines tiene carcter dinmico y no esttico.
Sarmiento, en el seno de la Convencin bonaerense que revis el
texto constitucional de 1853, as lo expuso claramente al referirse al
actual art. 33: "puesto que se le da a esta parte el ttulo de derechos y
garantas de los pueblos, se supone que es la novacin de los derechos
primitivos del hombre y los que ha conquistado la humanidad, que
nturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se entiende tambin
que esos principios ah establecidos son superiores a la Constitucin,
son superiores a la soberana popular... sera excusado entrar a deta-
llar todas las conquistas de la moral y de la libertad, porque estn en la
conciencia universal de la humanidad, porque hay ciertos principios
generales a que obedece la razn humana "(86).
A ese enfoque se refiri la Corte Suprema de Justicia cuando, al
resolver el caso "Bressani" (87), puntualiz que "el valor mayor de la
Constitucin Nacional no est en los textos escritos que adopt y que
antes de ella haban adoptado los ensayos constitucionales que se suce-
dieron en el pas durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino en la
obra prctica, realista, que signif ic encontrar la f rmula que armoni-
(86)Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, p. 325.
(87) Fallos CS 178:22.
LA C ONSTITUC IN111
zaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicoSas. Su in-
terpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron
de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a f in de
que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con
el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga sien-
do el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin".
La amplitud y nobleza de semejante finalidad nos conduce a des-
echar la existencia de f ines no previstos en la Ley Fundamental y que
estaran generados por el dinamismo histrico (88). En rigor, tales
fines a los cuales podramos catalogar de secundarios, estn corn-
prendidos en aquel objetivo supremo a menos, claro est, que res-
pondan a una concepcin transpersonalista que propicia la destruc-
cin del espritu constitucional. Pero estos ltimos, en la medida que
permanezca vigente la Constitucin de 1853/60, en modo alguno
pueden ser empleados a los fines de su interpretacin teleolgica.
50. INTERPRETACIN SEMNTICA
La eficacia de la interpretacin semntica est condicionada por
la aplicacin correcta de las reglas de formulacin constitucional,
particularmente las referentes al empleo del lenguaje comn, la cla-
ridad y la concisin.
Todo vocablo constitucional tiene un significado que responde a
una idea determinada. Un trmino constitucional no puede ser des-
conocido por el intrprete por considerarlo inconveniente o super-
fluo. A simismo, en caso de aparente contradiccin entre las palabras
utilizadas en la ley fundamental, es incorrecto prescindir de alguna
de ellas sin antes agotar los procedimientos que permitan armoni-
zarlas en un significado comn.
La interpretacin semntica es recomendable en aquellos casos
en que las palabras empleadas por el constituyente tienen un signi-
ficado indeterminado, ambiguo, carente de claridad o cuando se in-
curre en errores de redaccin o cuando el significado atribuida a la
palabra, priva de coherencia a la norma objeto de anlisis. En tales
casos, y antes de acudir a la mecnica interpretativa, corresponde
verificar fehacientemente que el lenguaje constitucional presenta
tales defectos, porque si las palabras son claras y las ideas fluyen
ntidamente es incorrecto apartarse de ellas.
(8 8 ) GERMN B1DART C AMPOS, Manual de la Constitucin Ref ormada, t. 1,
p. 319, o b. cit.
112
GK EGORIO BADEN1
El lenguaje constitucional permite formular ideas que deben ser
valoradas con la interpretacin semntica. Ella no consiste simple-
mente en una interpretacin literal y mecnica, ya que los conteni-
dos gramaticales deben ser relacionados con la interpretacin lgi-
ca de la finalidad tenida en cuenta por el constituyente al expresados.
Cuando la redaccin es imprecisa, o cuando los trminos constitu-
cionales son susceptibles de tener varios significados, el intrprete
debe analizar las palabras empleadas en todo el texto constitucional y
no solamente en la clusula que genera dudas. Deber comparar los
diversos significados de las palabras en la constitucin, las ideas que
transmiten en cada caso y las conclusiones lgicas que se desprendan
de ellas para precisar la razn de ser de la clusula interpretada.
Para aplicar la interpretacin semntica, el intrprete debe cono-
cer perfectamente el idioma utilizado en la constitucin, el significa-
do que tenan las palabras al ser redactada la ley fundamental y el
sentido que en ese momento le atribuan los constituyentes. Tam-
bin deber disponer de una informacin detallada acerca de los
hbitos intelectuales y el estilo de redaccin que tuvieran los autores
de la norma, y un pleno conocimiento sobre el tema tratado por las
palabras que se interpretan, sus antecedentes histricos y su razn
de ser. Es decir, en definitiva, que para la interpretacin semntica el
conocimiento gramatical no es suficiente.
En sntesis, al acudir al enfoque semntico, el intrprete debe pro-
curar ubicarse en la situacin de quienes sancionaron la norma, y
desentraar su significado en funcin de las prcticas y lenguaje
empleadas al tiempo de su sancin y no al momento de la interpre-
tacin. A s, el texto constitucional vigente en 1994 dispona, en su art.
67, incs. 13 y 22, que corresponda al Congreso "arreglar y establecer
las postas "y "conceder patentes de corso", Vocablos que, disfrutando
de un claro significado en 1860, no guardaban relacin con las ideas
que transmitan en 1994.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia destac que "la inter-
pretacin dejas leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto
general y los f ines que las inf orman (Fallos 285:322) ya ese objeto la
labor del intrprete debe ajustarse a un examen atento y prof undo de
sus trminos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad
del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles
imperf ecciones tcnicas de la instrumentacin legal, precisamente
para evitar la f rustracin de los objetivos de la norma" (89). A simis-
mo, que "la interpretacin de las disposiciones citadas, cuestin sobre
(89) Fallos CS 310:1393.
LA CONSTITUCIN

1 1 3
Ja que se centra el litigio, exige reiterar que no es siempre mtodo reco-
mendable para ese cometido, el atenerse estrictamente a sus palabras,
ya que el espritu que las inf orma es lo que debe determinarse en pro-
cura de su aplicacin racional, que ala vez que elimine el riesgo de un
f ormalismo paralizante, permita a los jueces superar las posibles im-
perf ecciones tcnicas de la instrumentacin legal y dar pleno ef ecto a
la intencin del legislador" (90)
Conforme a esta doctrina jurisprudencial, la interpretacin se-
mntica debe ser realizada con lgica y razonabilidad, evitando una
aplicacin rigurosa del significado de las palabras que excluya el sen-
tido y espritu que determin su utilizacin en un caso concreto.
Cuando una palabra tiene varios significados gramaticales, o
cuando varias palabras tienen el mismo significado y no resulte un
concepto jurdico determinado, el intrprete deber abstenerse de
aceptar soluciones gramaticalmente correctas pero racionalmente
incoherentes. En tales casos, deber indagar sobre la intencin del
constituyente. Pero si las palabras son claras y sin equvocos, no
podr apartarse del significado de ellas buscando la presunta inten-
cin de su autor, porque no estar interpretando la norma sino ofre-
ciendo una construccin jurdica diferente a la expresada en las pa-
labras de la ley.
En cuanto al sentido que corresponde asignar a las palabras em-
pleadas para redactar una constitucin, ste debe ser el sentido co-
mn y corriente, recordando que una ley fundamental no se dicta
para ser conocida solamente por los especialistas, sino por todo el
pueblo. Solamente cabe referirse al sentido legal tcnico de las pala-
bras, cuando es evidente que el constituyente quiso dar ese signifi-
cado especfico a los vocablos utilizados.
51. INTERPRETACIN SISTEMTICA
Las normas constitucionales que integran un documento jurdi-
co orgnico llamado constitucin no son disposiciones aisladas
carentes de relacin entre ellas. Una constitucin, especialmente si
es codificada, configura fundamentalmente un sistema que abarca
un conjunto de normas y principios relacionados entre s en funcin
de una idea poltica dominante que determina sus contenidos
axiolgicos.
(90) Fallos CS 312:805.
114
GREGORIO BADENI
Como todo sistema, presupone la existencia de una armona in-
terna, de coherencia y homogeneidad entre todas sus partes, que
imponen al intrprete el deber de respetar esa estructura. Todas las
instituciones contenidas en la constitucin, y los objetivos polticos
especificados en ella, deben ser interpretados como partes de un
conjunto y en funcin del sistema que integran, procurando preser-
var la armona de sus disposiciones.
La interpretacin de las clusulas constitucionales no debe ser
efectuada de manera aislada, generando contradicciones entre ellas,
sino buscando una relacin de concordia que permita desentraar
un significado armnico de todas sus partes.
En caso de ambigedad y aparente conflicto entre las clusulas
constitucionales, la interpretacin correcta no es la que conduzca al
desconocimiento de alguna de ellas como solucin del conflicto, sino
la que procure establecer un equilibrio armnico entre esas clusu-
las y las restantes contenidas en la constitucin.
No descartamos la posibilidad de que, como consecuencia de
una interpretacin superficial de la Ley Fundamental, se arribe a la
conclusin de que algunas de sus normas son contradictorias. En
tales hiptesis, ciertos autores entienden que corresponde aplicar
una de tales normas prescindiendo de la restante, o considerar que
ambas normas se anulan recprocamente (91). A mbas conclusiones
son inadmisibles si se aplican correctamente las reglas de interpre-
tacin constitucional,
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha decidido que no es
vlida la interpretacin que conduce a la anulacin de una norma
constitucional por aplicacin de otras, ya que ambas deben ser ana-
lizadas en conjunto como un todo armnico, dentro del cual cada
disposicin debe ser entendida de acuerdo con el contenido de las
restantes. Aadi que, atento a que la Constitucin es una estructura
coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de sus clu-
sulas, de no alterar en este caso el delicado equilibrio entre la libertad
y la seguridad. La interpretacin del instrumento poltico que nos rige
no debe, pues, ef ectuarse de tal modo que queden f rente a f rente los
derechos y deberes por l enumerados, para que se destruyan recpro-
camente. Antes bien, ha de procurarse su armona dentro del espritu
que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse ala luz de las
disposiciones de todas las dems, de tal modo de respetar la unidad
sistemtica de la Carta Fundamental... De ah que, si es posible que el
(91) NSTOR P. SAGOS, La Interpretacin Judicial de la Constitucin, p. 142,
ab. cit.
LA CONSTITUCIN 115
signif icado de un texto constitucional sea en s mismo de interpreta-
cin controvertida, la solucin se aclare cuando se lo considere en re-
lacin con otras disposiciones constitucionales"(92).
Sera irrazonable y contrario a toda lgica atribuir significados
opuestos a las clusulas de una norma jurdica, conduciendo a la
destruccin o inaplicabilidad de todas ellas. Precisamente, los in-
convenientes que se puedan presentar, deben ser remediados me-
diante la interpretacin sistemtica y superando las antinomias, por-
que el ordenamiento legal siempre debe ser entendido en forma
coherente (93).
La Corte Suprema de Justicia destac, como doctrina jurispru-
clencilal uniforme, que la interpretacin de las leyes debe hacerse
siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus dispo-
siciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando el criterio
que las concilie y permita que todas tengan validez y efecto (94). Tam-
bin ha dicho que la Constitucin, como instrumento de gobierno,
se debe analizar como un conjunto armnico y sus normas deben
interpretarse de manera tal que se armonicen entre ellas; que la Cons-
titucin, a igual que cualquier ley, debe analizarse como un conjunto
armnico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de
las disposiciones de todas las dems; la interpretacin de la Ley Fun-
damental no debe hacerse poniendo frente a frente las facultades
que ella enuncia para que se destruyan recprocamente, sino armo-
nizndolas dentro del espritu que le dio vida; la Constitucin es una
estructura sistemtica, donde sus distintas partes forman un todo
coherente, y en la interpretacin de una de sus clusulas ha de cui-
darse de no alterar el equilibrio del conjunto (95).
En diversas oportunidades se ha planteado la presunta existen-
cia de clusulas contradictorias en el texto constitucional. Una de
ellas,sera el art. 22, conforme al cual el pueblo no delibera ni gobier-
na directamente, sino por medio de sus representantes y autorida-
des establecidos por aqulla, y los arts. 39 y 40 que confieren a los
ciudadanos participacin decisiva en la formulacin de las leyes
mediante la iniciativa y la consulta popular. Nada Ms inexacto. El
art. 22 establece un principio gener, que cede si se cumplen las
condiciones previstas en los arts. 39 y 40 para el funcionamiento de
las formas de democracia semidirecta. Son dos excepciones aliprin-
(92)
F allo s C S 312:496.
(93) F allo s C S 211:1637 y 1723.
(94) F allo s C S 1:297; 242:353; 312:496.
(95) F allo s C S 326:178 1 y 48 16.
116GREGORIO BADENi
cipio general, cuya armona se concreta mediante la interpretacin
sistemtica.
Si bien las disposiciones constitucionales no deben ser conside-
radas en forma aislada, debiendo preferirse la solucin que las rela-
cione de manera armnica y no la que desernboque en una mani-
fiesta oposicin de sus significados, la interpretacin sistemtica tam-
poco puede llevar al extremo de desvirtuar el claro significado de los
preceptos constitucionales y la finalidad resultante del sistema.
Esto significa que no existe una necesaria prelacin entre las re-
glas de interpretacin constitucional, sino que se impone la aplica-
cin armnica de todas ellas que permitir distinguir los grandes
fines de una constitucin, sus principios generales, sus excepciones
y las situaciones de hecho que asignan preferencia a estas ltimas.
A s, cuando los arts. 14, 14 bis, 17, 37, 39, 41 y 42 de la Constitu-
cin enuncian algunos de los derechos que pueden ser ejercidos por
loa habitantes del pas de conformidad con las leyes reglamentarias,
dicha clusula no puede ser interpretada al margen de lo establecido
por los arts. 19 y 28 de la Ley Fundamental, que precisan los lmites
que no pueden ser superados por esa legislacin reglamentaria. Pero
adems, tampoco cabe prescindir de otras clusulas constituciona-
les que, a ttulo de excepcin, aplican soluciones particulares para
determinadas situaciones especiales, como lo hacen el art. 18 al pro-
hibir la pena de muerte por causas polticas, y el art. 68 al establecer
la inviolabilidad absoluta de los legisladores en el ejercicio de la li-
bertad de expresin y con motivo del desempeo de sus mandatos.
52 . INTERPRETACIN DINMICA
La interpretacin dinmica (96) o progresista (97) considera que
la ley, como manifestacin de la vida humana, est sujeta a una cons-
tante e ininterrumpida evolucin por obra de la interpretacin de
sus contenidos de la manera ms razonable y conveniente para sa-
tisfacer las necesidades sociales del presente.
El dinamismo de la vida social impone la. necesidad de que la ley,
reguladora de las conductas humanas, se adecue a las variaciones
(96) In LIO OY H ANARTE, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina,
p. 21, Ed. Paidds , Bueno s Aires 1969.
(97)SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Reglas para la interpretacin constitucio-
nal, p. 95, o b. cit.
LA CO NSTI TUCI N
117
qu se operan en ellas para evitar que la realidad desborde a la nor-
ma jurdica conduciendo a un sistema jurdico nominal carente de
'vigencia.
Un texto constitucional, dotado de la suficiente flexibilidad y ge-
neralidad, es un instrumento de gobierno destinado a satisfacer de
manera permanente la idea poltica dominante que determin la
formacin de la organizacin poltica global y las cambiantes necesi-
dades sociales que se operan en el mbito de aquella I dea.
Esa funcin del texto constitucional requiere que la interpreta-
cin constitucional no se limite a valorar las condiciones y necesida-
des existentes en el momento en que fue sancionada la constitucin,
sino tambin las condiciones y necesidades existentes en el momento
en que ella es aplicada, sin apartarse de los fines genricos que mo-
tivaron su elaboracin.
Una constitucin, a diferencia de lo que generalmente acontece
con la legislacin ordinaria, tiende a garantizar su perdurabilidad,
evitando caer en sus constantes modificaciones debido a la insegu-
ridad jurdica que ellas acarrean. Tal circunstancia impone al consti-
tuyente el deber de obrar con suma prudencia, procurando prever
lo imprevisible y otorgando a las clusulas constitucionales la sufi-
ciente generalidad y flexibilidad que permitan encontrar en ellas las
soluciones apropiadas para las sucesivas generaciones.
Pero la estabilidad constitucional no es sinnimo de petri-
ficacin. Que una constitucin sea estable no significa que ella re-
vista el carcter de una ley ptrea, ni que la interpretacin acorda-
da a sus clusulas en el pasado deba ser necesariamente aceptada
en el futuro.
Cuando a la luz de una I nterpretacin tradicional, la constitu-
cin no ofrece una solucin eficiente para las nuevas modalidades
y demandas sociales, corresponde acudir a la interpretacin din-
mica de sus clusulas para adecuarlas a los cambios que se operan
en la comunidad. Frente a tales situaciones, debe ser desechada
toda interpretacin literal y restrictiva del texto constitucional, pro-
curando adaptar ese texto a las nuevas necesidades.
Sobre el particular, Linares Quintana expresa que: "Interpretada
la Constitucin con un criterio literal y estricto, har las veces del traje
que confeccionado para el nio, resulta luego estrecho para el joven y
completamente inadecuado para el adulto. Interpretada, en cambio,
en forma elstica y progresista, ha de recordar a la corteza del rbol,
que acompaa a ste en su crecimiento desde que nace hasta que rnue-
re, vivificada siempre por la savia que circula en su interior, anlo-
1 1 8
GREGORIO BADE NI
gamente al espritu de la Constitucin que mantiene a la letra de sta
en todo tiempo f resca y actual"(98).
En igual sentido, en numerosas oportunidades, la Corte Supre-
ma de Justicia destac que, "las leyes no pueden ser interpretadas slo
histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones y necesi-
dades de la comunidad, porque toda ley) por naturaleza, tiene una
visin de f uturo, est predestinada a recoger yregir hechos posteriores
a su sancin" (99)
Esto no significa que con la interpretacin dinmica sea viable
llegar a un extremo tal que conduzca a adoptar soluciones manifies-
tamente opuestas a la finalidad personalista de una constitucin, o
contrarias a las expresamente previstas en ella. La interpretacin
constitucional, por ms dinmica o progresista que sea, jams pue-
de conducir al absurdo de-gestar soluciones contrarias a la constitu-
cin, porque ello no sera interpretar sino ejercer el poder constitu-
yente reformando la constitucin.
La interpretacin dinmica, si bien es una herramienta suma-
mente til para mantener actualizada una constitucin, no configu-
ra una tcnica ilimitada. Con ella no es pqsible violar o reformar el
texto constitucional. Es aceptable solamente si con su aplicacin no
se desconocen los preceptos inequvocos Contenidos en la constitu-
cin, o si no se desconocen los grandes objetivos personalistas que
motivaron su sancin. En tales casos, cuando mediante la interpre-
tacin dinmica no es posible satisfacer nuevas, permanentes e in-
tensas necesidades sociales, se impone acudir a la reforma constitu-
cional, siempre que por aplicacin de la prdencia poltica ella resul-
te indispensable y oportuna.
La interpretacin dinmica no es sinnimo de mutacin consti-
tucional en cuanto a su letra y espritu. Es la proyeccin de las clu-
sulas constitucionales sobre situaciones eoncretas no previstas en
ella, y que permite resolver los problemas; y necesidades que traen
aparejadas, sin alterar la esencia ni la letra de la Constitucin.
O yhanarte adverta que la flexibilidad de una Constitucin favo-
reca la interpretacin dinmica, pero que jams, bajo el amparo de
esa flexibilidad se poda arribar al "abismo de la violacin, la perver-
sin y hasta la destruccin de la Ley Suprema, con la inevitable y
gravsima e irreparable lesin a la seguridad jurdica, detrs del oscu-
(98)SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitucional,
p. 467,ob. ci t .
(99) Fallos CS 241 :296; 247554,
LA C ONSTITUC IN

119
ro teln de la euf emstica yequvoca denominacin de mutacin cons-
titucional como, por desgracia, ocurriera en el advenimiento de la Ita-
lia f ascista y la Alemania nazi" (100).
R econociendo esa virtud que presenta el texto constitucional,
A lfredo Palacios en el seno de la Convencin Constituyente de 1957,
destac que "La he vivido medio siglo, la he invocado en el Congreso
para las ms grandes audacias del pensamiento, cuando todos los
miembros del Parlamento eran mis adversarios, yjams f ue un obst-
culo para la sancin de las leyes que yo inici, desde las de descanso
dominical hasta las ltimas de 1943" (1 01 ) .
Mediante la interpretacin dinmica o progresista, fue posible
adecuar el mensaje constitucional a situaciones que no" fueron pre-
vistas explcitamente por los constituyentes. A s, las garantas del
hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, fueron forjadas parcial-
mente merced a esa interpretacin, mucho antes de haber sido in-
sertadas en la Constitucin Nacional con motivo de la reforma de
1994. O tro tanto acontece con la paulatina reduccin de las llamadas
cuestiones polticas, cuya judiciabilidad fue aceptada por el rgano
judicial.
A simismo, y quizs el caso ms relevante, residi en aplicar los
arts. 14 y 32 de la Ley Fundamental, referentes a la prensa grfica, a
los nuevos medios tcnicos de comunicacin social, como son el
cinematgrafo, la radio, la televisin y la internet. Considerando que
el bien jurdico protegido por la Constitucin es la libre expresin del
pensamiento a travs de cualquier medio, no se encontraron repa-
ros para que tales clusulas se extendieran a las manifestaciones
vertidas por dichos canales que, al tiempo de ser sancionada la Cons-
titucin de 1853/60, eran difcilmente previsibles. Se trata de un cla-
ro ejemplo de interpretacin dinmica o progresista, mediante la
cual una constitucin puede disfrutar de una suerte de actualizacin
permanente sin caer en el extremo de su reforma.
53. REGLAS COMPLEMENTARIAS
DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
Las reglas de interpretacin teleolgica o fmalista, semntica, sis-
temtica y dinmica o progresista, constituyen las reglas bsicas de
(DM JULIO OY H ANARTE, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina,
p. 22, o b.eit.
(101) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Alf redo L Palacios, el Paladn de la Cons-
titucin, p. 92, Bueno s Aires 198 3.
120GREGORIO BADENI
interpretacin constitucional a las cuales debe acudir el intrprete
para desentraar el significado correcto de una clusula constitucio-
nal en su relacin con un fenmeno jurdico determinado.
Sin embargo,. la complejidad de las situaciones sometidas a su
consideracin impone frecuentemente la necesidad de recurrir a cier-
tos procedimientos complementarios de aquellas reglas que, sin
importar la exclusin de su aplicabilidad, facilitan la comprensin
del texto constitucional.
Tales principios son: a) la razonabilidad; b) interpretacin res-
trictiva de las excepciones y privilegios; c) presuncin de
constitucionalidad de los actos pblicos; d) in dubio pro libertate.
54. RAZONABILIDAD
El texto constitucional, como sistema armnico, establece las ca-
ractersticas generales que deben tener los actos gubernamentales
para satisfacer el bien comn. Esas caractersticas generales confi-
guran el concepto constitucional de razonabilidad que aparece ex-
puesto en el art. 28 de la Ley Fundamental. Es razonable todo acto
que no se traduzca en la violacin de la Constitucin, o en la
desnaturalizacin de sus preceptos.
La razonabilidad de un acto est condicionada a su adecuacin a
los principios del sentido comn constitucional en orden a la justi-
cia, moderacin y prudencia que ella establece. Es as que un acto
puede ser formalmente constitucional, pero esencialmente incons-
titucional cuando su contenido no guarde la debida proporcin con
las circunstancias que lo motivan, o cuando no responda a una fina-
lidad constitucional de bien comn.
Si bien resulta difcil precisar el concepto de razonabilidad (102),
las dificultades se reducen considerablemente, as como tambin su
relativismo, cuando advertimos que dicho concepto no responde a
una concepcin individual, sino a la que es impuesta por la idea po-
ltica dominante aceptada en el texto constitucional. A s, la
razonabilidad no es el sentido comn individual o el de un grupo de
individuos, sino el sentido comn que prescribe la Constitucin.
Ese sentido comn constitucional, que se traduce en la regla de la
proporcionalidad entre medios y fines constitucionales, est expre-
(102) GERMN BIDART C AMPOS, Derecho Constitucional, t. I, p. 228 , Ed. Ediar,
Bueno s Aires 1968 11969.
LA CO NSTI TUCI N121
sado en la idea poltica dominante que impregna a la Constitucin y
en sus metas finales, que son la vigencia de la libertad y dignidad del
hombre. Sobre tal base cabe calificar como irrazonables, y por ende
como opuestos a la Constitucin, a todos aquellos actos de los rga-
nos legislativo, ejecutivo o judicial que son arbitrarios por carecer de
aquella proporcionalidad, o por desnaturalizar la idea poltica cons-
titucional o por no ser necesarias para el logro del fin propuesto.
A simismo, a iguales requisitos est condicionada la razonabilidad
de la interpretacin constitucional.
Describiendo el principio de razonabilidad, Marienhoff escriba
que
"Esta consiste en la adecuacin de los medios utilizados por el
legisladora la obtencin de los f ines que determina la medida, a ef ec-
tos de que tales medios no aparezcan como inf undados o arbitrarios,
es decir, no proporcionados alas circunstancias que los motiva ya los
f ines que se procuran alcanzar con ellos... Trtase, pues, de una corres-
pondencia entre los medios propuestos y los f ines que a travs de ellos
deben alcanzarse. Establecer, pues, si en un caso dado se observ o no el
principio de razonabilidad constituye una cuestin de hecho, para
cuya solucin puede ser decisiva la dignidad del razonamiento utili-
zado, la ecuanimidad de quien emita el f allo valorativo. Todo ello
envuelve una cuestin de sensatez, de acertada visin de la vida "(103).
Esta definicin fue la expuesta por la Corte Suprema de Justicia.
Conforme a ella, la constitucionalidad de las leyes reglamentarias de
los derechos, impone la previa consideracin de la razonabilidad de
las normas cuestionadas ya que, si son arbitrarias, importan alterar
los trminos del art. 28 de la Constitucin (104). A simismo, que una
reglamentacin es razonable, si se justifica por los hechos y las cir-
cunstancias que la motivan, como tambin por la necesidad de sal-
vaguardar el inters pblico comprometido. Pero la norma debe ser
proporcionada a los fines que se pretendan alcanzar, de modo lgi-
co para coordinar el inters privado con el pblico y los derechos
individuales con el derecho de la sociedad (105).
Esta fundamentacin, expuesta en el caso "Portillo" (105 bis), de-
termin que la Corte Suprema reconociera la objecin de conciencia
basada sobre creencias religiosas. Eximi del cumplimiento de cier-
tas obligaciones militares a una persona que estaba prestando el
servicio militar que, en ese entonces, era obligatorio.
(103) MI GUES MA R I ENVI O FF, Tratado de Derecho Administrativo, t. I V, p.673, ob. cit.
(104) Fallos CS 249:255.
(105) Fallos CS 312:496.
(105 bis) LA LEY, 1989-C, 401.
122GR EGO R I O BA DENI
En sntesis, el principio de razonabilidad requiere la existencia de
una necesidad cuya satisfaccin no se pueda soslayar; que el medio
empleado a tal fin resulte idneo y menos gravoso en orden a los
derechos y libertades que restringe; y que exista una proporcionali-
dad entre los medios propuestos y los fines que se desean alcanzar.
Pero la razonabilidad no puede conducir a la inaplicabilidad absolu-
ta de las clusulas constitucionales generando soluciones que estn
en pugna con la Ley Fundamental. En tal sentido corresponde tener
en cuenta que, conforme al principio de razonabilidad, deben ser
ponderadas las consecuencias sociales y polticas de la interpreta-
cin, ella no puede desembocar en la convalidacin de normas que
colisionan abiertamente con la Constitucin.
55. INTERPRETACIN RESTRICTIVA
DE LAS EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS
Las excepciones consisten en soluciones especiales que se apli-
can a una especie determinada apartndose de la regla general que
rige a las restantes. Los privilegios son prerrogativas concedidas a
una especie por las cuales se la exime de dar cumplimiento a ciertas
obligaciones o condiciones impuestas a las restantes. La expresin
prerrogativa es mucho ms feliz que la mencin del privilegio por-
que se compadece mejor con la esencia republicana.
El principio genrico de la igualdad establecido por el art. 16 de la
Constitucin, determina qe las excepciones y privilegios deben es-
tar expresamente previstos en la norma jurdica, y qu su I nterpreta-
cin no puede ser extensiva sino restrictiva en salvaguarda de la igual-
dad republicana (106).
La interpretacin constitucional no puede conducir a la conce-
sin de excepciones o privilegios cuando ellos no aparecen formula-
dos explcitamente en un texto. A simismo, en caso de duda, la inter-
pretacin debe desembocar en una solucin que respete la regla
general, desconociendo la excepcin o el privilegio que se pretenda
implantar.
Son numerosas las hiptesis constitucionales en que correspon-
de aplicar esta regla. Todas ellas tienen, como comn denominador,
la previsin de soluciones diferentes a las que se prevn para la ge-
neralidad de los casos. Tal es lo que acontece, a ttulo de ejeniplo, con
(106) Fallos CS 211:1812; 303:763.
LA C ONSTITUC IN 123
la intervencin federal, el estado de sitio, el juicio poltico, las des-
igualdades emergentes del poder de polica, las prerrogativas
congresuales y todas aquellas situaciones, relaciones o institucio-
nes que son objeto de un tratamiento diferencial en las normas fun-
damentales.
Las excepciones y privilegios pueden provenir de la Constitucin
o, de manera directa o indirecta, de una ley que debe encontrar ex-
plcitamente su fuente en la Ley Fundamental.
Entre las' primeras, cabe citar a las prerrogativas congresuales
previstas en los arts. 68 a 70 de la Constitucin que revisten carcter
operativo. Entre las segundas, se incluyen las contempladas en el
art. 75, incs. 17, 18 y 23 prrafo final, que requieren de leyes regla-
mentarias para su concrecin. O tro tanto acontece con la iniciativa
popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40), por tratarse de for-
mas de democracia directa que se traducen en una excepcin al
principio general del art. 22, segn el cual, el pueblo no delibera ni
gobierna sino a travs de sus representantes y autoridades creadas
por la Constitucin.
El principio de la interpretacin restrictiva de las excepciones y
privilegios no se compadece con una interpretacin extensiva de ellos
a hiptesis que no fueron expresamente previstas en la Ley Funda-
mental.
Tal es 'lo que acontece con la prerrogativa del art. 69 que suspen-
de la sustanciacin de causas penales contra los legisladores. Ella,
por va jurisprudencia!, fue extendida al titular del rgano ejecutivo y
a los magistrados judiciales. Sobre el particular, consideramos que
no existen reparos para que, tales funcionarios, queden sujetos a
una causa penal e, inclusive, a una condena. Sin embargo, y hasta
tanto no sean removidos de sus cargos conforme a los mecanismos
constitucionales, no ser viable su privacin de libertad como medi-
da preventiva, ni la ejecucin de la condena si produce igual efecto.
Esta solucin se impone porque, caso contrario, no podrn desem-
pear sus mandatos constitucionales.
Tambin fue extendida a los ministros del Poder Ejecutivo. La
Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que corresponde desesti-
mar la indemnidad de los ministros con sustento en lo dispuesto en
el artculo 68 de la Constitucin como patrn constitucional comn
para la institucin ministerial. Sin embargo, corresponde admitir la
garanta cuando las expresiones del ministro se concretan con moti-
vo del cumplimiento de la obligacin de informar y brindar explica-
ciones a las cmaras del Congreso (art. 71 CN), o con motivo del
ejercicio de la facultad de concurrir a las sesiones del Congreso, to-
124

GREGORIO BADEN1
mando parte en sus debates (art. 106 CN). Por va analgica se ex-
tendi una prerrogativa concedida constitucionalmente a los le-
gisladores, cuando los ministros del Poder Ejecutivo formulan ex-
presiones agraviantes en el Congreso y con motivo del ejercicio de
la obligacin o potestad que regulan los arts. 71 y 106 de la Ley
Ftindamental (107).
56. PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS ACTOS PBLICOS
Uno de los principios elementales que acarrea el Estado de Dere-
cho, reside en considerar que todos los actos emanados de los rga-
nos gubernamentales se presumen constitucionales, hasta tanto no
se pruebe fehacientemente lo contrario.
Una ley, decreto, sentencia, ordenanza o un simple acto adminis-
trativo, cuya validez formal es incuestionable, no puede ser califica-
da de inconstitucional aunque, en el intrprete, se suscite una duda
razonable sobre el particular. Tampoco si el intrprete est conven-
cido sobre la injusticia o inconveniencia de la norma, pero no en-
cuentra un reparo constitucional claramente definido para disponer
su invalidez.
Solamente si se manifiesta una discordancia sustancial con el tex-
to de la Ley Fundamental que no pueda ser soslayada mediante una
interpretacin razonable y armnica, cabe afirmar la inconstituciona-
lidad de la norma jurdica. I nclusive, cuando l anlisis sobre la validez
de una norma genere dudas, por ms razonables que ellas sean, la
solucin del conflicto debe conducir a aceptar su constitucionalidad,
Este criterio, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia nor-
teamericana, fue aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin como doctrina oficial. Dispuso la constitucionalidad de los
actos dictados por los rganos de gobierno si no hay una demostra-
cin concluyente en contrario; que la invalidez de una ley presupone
una discordancia sustancial con los preceptos constitucionales; y que
la injusticia o inoportunidad de una norma jurdica no es objecin
suficiente para su validez constitucional
(104).
(107)
Fallo del 19 de octubre de 2004 en el caso "Cavallo, Domingo F."
(Fallos CS 327:4376; LA LEY, 2005-B, 63), cuya doctrina se relaciona con el voto
del juez Fayt en Fallos CS 321:2617.
(108) Casos "The River Plate Fresh Meat Co." (Fallos CS 100:323), "Sardi"
(Fallos CS 171:87) y "Degd" (Fallos CS 242;84).
LA C ONSTITDC ION125
Sin embargo, una aplicacin rgida de esta regla que le asigna
carcter absoluto, se enfrenta con aquellas concepciones que le otor-
gan, a ciertas libertades el carcter de preferentes. Tal es lo que acon-
tece con los derechos personalsimos, las libertades de religin, de
prensa, de peticin, de enseanza, de propiedad privada, entre otras.
En tales casos, cuando una norma jurdica lesiona, restringe o des-
conoce los derechos resultantes de tales libertades, se debera pre-
sumir inconstitucional, salvo prueba en contrario.
Esta postura fue adoptada por los ministros Bacqu y Petracchi
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando ella resolvi el
caso "Repetto"(109). Destacaron que toda distincin efectuada entre
nacionales y extranjeros, respecto al goce de los derechos funda-
mentales reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada de
una presuncin de inconstitucionalidad. De manera que, si una nor-
ma sostiene la validez de esa distincin, debe acreditar la presencia
de un inters estatal urgente y que la medida adoptada sea razona-
ble para satisfacerlo.
Consideramos que el apartamiento de la regla que impone la pre-
suncin de constitucionalidad de los actos pblicos constituye un
grave riesgo para la preservacin del principio de autoridad cuando
se basa efectivamente sobre el orden jurdico (110). En modo alguno
desconocemos que ciertas libertades, como el derecho a la vida y la
libertad de expresin, cuando se manifiesta en una dimensin
institucional o estratgica, revisten carcter preferente cuando, bajo
determinadas condiciones, colisionan con las manifestaciones de
otras especies del gnero libertad. Pero ello no significa que deba-
mos apartarnos de la regla interpretativa objeto del anlisis, porque,
para preservar su apLicabiliclad, la prueba fehaciente de la inconsti-
tucionalidad de las normas restrictivas ser mucho menos engorro-
sa a la luz del tratamiento dispensado a esas libertades por la Ley
Fundamental.
La razn de ser de esta regla complementaria de interpretacin
reside en que, toda declaracin de inconstitucionalidad por la cual
se niega la aplicacin de un acto gubernamental, configura una gra-
ve perturbacin para el desarrollo de la actividad del Estado y para el
orden jurdico que establece. Solamente es aceptable, en su condal-
(109) Fallos CS 311:2272. Fue declarada la inconstitucionalidad de nor-
mas vigentes en la provincia de Buenos A ires que prohiban a los extranjeros
ejercer la docencia en los establecimientos educativos privados.
(110)Conf. SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Consti-
tucional, p. 602, ob. cit.
1 26
GREGORIO BADENI
cin de solucin ltima e ineludible para preservar el principio de la
supremaca constitucional que impone el art. 31 de la Ley Funda-
mental.
Por otra parte, resulta incoherente entender que, la accin de los
rganos gubernamentales est deliberadamente encaminada hacia
el desconocimiento de los principios constitucionales sobre los cua-
les se basan su autoridad y funciones. En un Estado de Derecho, la
misin de los gobernantes es la de cumplir y hacer cumplir las leyes,
respetando las normas fundamentales del ordenamiento jurdico
que estn plasmadas en la constitucin, comportamiento cuya vali-
dez debe ser presumida.
Estas dos circunstancias conducen a aceptar la efectividad cons-
titucional de los actos legislativos, ejecutivos y judiciales del gobier-
no, a menos que, por va del control de constitucionalidad, se de-
muestre acabadamente que el acto est en pugna con una norma
constitucional. Conclusin a la que se arriba luego de verificar que,
mediante la interpretacin, resulta imposible armonizar y concor-
dar su contenido con los principios, derechos y garantas estableci-
dos en la Constitucin. Solamente ante una hiptesis de semejante
envergadura, cede el principio "in dubio pro constitutio".
57. INDUBIOPROLIBERTATE
A s corno en el Derecho Penal tiene raigambre constitucional 'la
aplicacin del principio "in dubio pro reo", y en el Derecho del Trabajo
la regla "in dubio pro operado", en materia constitucional la interpre-
tacin de las clusulas de la Ley Fundamental y de sus normas regla-
mentarias siempre debe ser realizada propiciando la plena vigencia
de la libertad y no de sus restricciones.
La finalidad personalista que nutre al texto constitucional revela
que todas sus declaraciones, principios e instrumentos, apuntan a
consagrar y consolidar la libertad de las personas. De modo que todo
lmite que se pretenda establecer para la libertad debe resultar de
una disposicin expresa que sea concordante con la Constitucin.
A simismo, en caso de duda, cuando agotada la aplicacin de to-
das las reglas de interpretacin no resulta posible arribar a una solu-
cin precisa y clara, la determinacin que se adopte para el caso con-
creto debe ser en salvaguarda de la libertad comprometida por apli-
cacin del principio "in dubio pro aertate".
A l margen de un anlisis teleolgico, la vigencia de esta regla de
I nterpretacin resulta de diversas clusulas constitucionales. El art. 19
LA CONSTITUCIN 1 27
dispone que las acciones privadas, con referencia genrica a los ac-
tos de las personas, estn exentas de la autoridad de los magistra-
dos. Ese principio bsico solamente cede si esas acciones ofenden al
orden y a la moral pblica, o perjudican ilegalmente los derechos de
un tercero. A simismo, al establecer que nadie puede ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe,
queda claro que la regla general es la vigencia de la libertad y, sus
excepciones, resultan de los lmites que imponga la ley. Pero, como
toda excepcin, debe ser objeto de una interpretacin restrictiva de
manera que, en caso de duda, se impone el principio "in dubio pro
libertare".
Conforme a la Ley Fundamental, todos los derechos reconoci-
dos por ella, ya sea en forma expreswo implcita, son susceptibles de
reglamentacin legal (art. 14 CN) y que, sin perjuicio de la previsin
contenida en el art. 28, el anlisis de los lmites provenientes de la
reglamentacin, debe ser restrictivo y no extensivo. Distinto sera el
caso si la Constitucin, en vez de reconocer libertades, las creara posi-
tivamente respondiendo a una concepcin transpersonalista. En esta
hiptesis, como las personas solamente seran titulares de derechos
forjados por la ley positiva, y no por su naturaleza, en caso de duda
tendra que prevalecer la restriccin impuesta para la libertad.
La regla "in dubio pro libertare" puede colisionar, en abstracto,
con la regla que impone la presuncin de constitucionalidad de los
actos gubernamentales. Una ley que restringe las libertades consti-
tucionales, puede suscitar dudas serias sobre su validez, en cuyo
caso se presume esa validez. Pero, simultneamente, por aplicacin
del principio "in dubio pro libertare", podra ser descalificada consti-
tucionalmente. En tales casos, la solucin del aparente conflicto de-
bera provenir del principio de razonabilidad contenido en el art. 28
de la Ley Fundamental. Si la validez de la norma suscita dudas, pero
es un medio proporcional y apropiado para el logro de un objeto
legtimo de inters general, a ste debe quedar subordinado el inte-
rs particular expuesto en el caso concreto,
58. EL P REMBU L O DE L A CON S TITU CI N
El Prembulo de la Constitucin es la introduccin al texto cons-
titucional, en la cual se proclaman los grandes principios, propsitos
y fines de la Ley Fundamental.
Dice el Prembulo: "Nos, los representantes del pueblo de la Na-
cin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por yo-
1 28
GREGORIO BADENI
Juntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimien-
to de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacio-
nal, af ianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer ala def ensa
comn, promover el bienestar general, y asegurar los benef icios de la
libertad, para nosotros, para nu. estra posteridad y para todos los hom-
bres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando
la proteccin de Dios, f uente de toda razn y justicia: ordenamos, de-
cretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina".
Las fuentes a que acudieron los constituyentes para redactar el
Prembulo, no se limitaron al que procede de la Constitucin de los
Estados Unidos y al propuesto por A lberdi. Fueron modelos ade-
cuados a las circunstancias histricas y polticas que determinaron
el nacimiento y la organizacin de la Nacin argentina.
El prembulo de la Constitucin estadounidense, de manera con-
cisa establece: "Nos, el pueblo de Estados Unidos, con el propsito de
f ormar una unin ms perf ecta, establecer la justicia, asegurar la tran-
quilidad interna, proveer ala def ensa comn, promover el bienestar
general y asegurar los benef icios de la libertad para nosotros y para
nuestra posteridad, decretamos, ordenamos y establecemos esta Cons-
titucin para los Estados Unidos de Amrica".
Por su parte, el propuesto por A lberdi, ,con un texto por dems
extenso y detallista, dispone: "Nos los representantes de las Provin-
cias de la Conf ederacin Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente, invocando el nombre deDios,legislador de todo lo crea-
do, yla autoridad de los pueblos que representamos, en orden a f ormar
un Estado f ederativo, establecer y def inir sus poderes nacionales, f ijar
los derechos naturales de sus habitantes y reglarlas garantas pblicas
de orden interior, de seguridad exterior y ele progreso material e inteli-
gente, por el aumento y mejora de su poblacin, por la construccin de
grandes Vas de 'transporte, par la navegacin libre de los ras, par las
f ranquicias dadas a la Industria y al comercio y por el f omento de la
educacin popular, hemos acordado ysancionado la siguiente Consti-
tucin".
Como exposicin de motivos, el Prembulo comprende cuatro
partes. En la primera, destaca la fuente de donde proviene la Consti-
tucin y su autoridad: "los representantes <lel pueblo de la Nacin
Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad
y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de
pactos preexistentes".
Tambin establece los objetivos de la Constitucin y los fines a
que debe responder la accin del gobierno: "con el objeto de consti-
tuir la unin nacional, af ianzar la justicia, consolidar la paz interior,
LA C,O NSTI TUCI O N
129
proveer a la def ensa comn, promover el bienestar general, y asegurar
los benef icios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino".
A ade que, stts autores, acudieron a la proteccin divina: " invo,
cando la proteccin de Dios, f uente de toda razn y justicia".
Finalmente, impone el cumplimiento de la Ley Fundamental:
"ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la
Nacin Argentina",
El Prembulo, al exponer las causas, naturaleza y fines de la Cons-
titucin, no forma parte del texto constitucional propiamente dicho,
y sus disposiciones no pueden tener un alcance contrario al resul-
tante de las clusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un
elemento bsico y decisivo para la interpretacin y aplicacin de esas
clusulas, al expresar los fines que motivaron su sancin y la idea
poltica dominante sobre la cual se basan.
El Prembulo carece de valor jurdico positivo, pero ello no signi-
fica que se trate de una simple formulacin terica (111), porque
revela la intencin del constituyente y los fines que tiene el instru-
mento jurdico fundamental. En este aspecto, resalta la importancia
que tiene el Prembulo en materia de interpretacin constitucional,
al aportar al intrprete los elementos causales que le permitirn des-
entraar el significado y alcance de las clusulas de la Constitucin.
Pero esa interpretacin no puede, as como tampoco las palabras
empleadas en el Prembulo, ser invocada para conferir un sentido
distinto al que resulta de manera clara y precisa de la letra del articu-
lado constitucional.
Tal ha sido el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, al destacar que el Prembulo, corno expresin de las
metas consignadas en la Ley Fundamental, es una herramienta de
particular importancia para su interpretacin, pero la invocacin de
su contenido no puede alterar las clusulas positivas de la Constitu-
cin porque ellas son la proyeccin que le asignaron los constitu-
yentes (112). A s, el texto positivo de la Ley Fundamental sera la
reglamentacin que, los propios constituyentes, efectuaron del
Prembulo.
(111)SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. III, p. 719, Ob.
(112) F allo s C S 242:498 ; 307:326; 310:2478 ; 314:595.
1
1
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130
GREGOR.1 0 BADEN1
59. LA CONSTITUCIN ARGENTINA
Los orgenes del proceso constitucional argentino se remontan a
la R evolucin de Mayo de 1810 (113). Desde un primer momento, se
exterioriz claramente el propsito de forjar un Estado independien-
te, sobre la base de una comunidad nacional preexistente a aquella
Gesta, y articulado mediante una constitucin personalista o huma-
nista.
Sin embargo, mientras que el acto y el contenido de la indepen-
dencia disfrutaban de un slido consenso, no aconteci lo propio
con la forma bajo la cual deba ser organizada polticamente la socie-
dad global. El disenso sobre este ltimo aspecto desencaden las
estriles y cruentas luchas internas registradas en el pas, con su se-
cuela inevitable de dolor, odio y resentimiento. Fue necesario que
transcurrieran 43 aos para que, disipada la intensidad del tempera-
mento intolerante de dos generaciones, se acordara enmendar las
diferencias en funcin del bien comn.
60. EL PROCESO PRECONSTITUYENTE
El proceso constitucional argentino se inici con la Gesta de Mayo,
como corolario del Cabildo abierto del 22 de mayo de 1810. Sin em-
bargo, a la luz de un enfoque jurdico, cabe sostener que estuvo pre-
cedido por dos acontecimientos relevantes que fijaron el rumbo que
se deba seguir institucionalmente para concretar la independencia
y conformacin de un nuevo estado con poder soberano.
s El primero de ellos fue el Cabildo abierto del 14 de agosto de
1806 (114), Pocos das despus de la rendicin del ejrcito ingles
comandado por el general Guillermo Beresford, se reunieron los in-
tegrantes del Cabildo de Buenos A ires quienes, debido a la ausencia
del virrey Sobremonte, resolvieron delegar la conduccin poltica
del Virreinato del R o de la Plata en la R eal A udiencia, y otorgar el
mando de las tropas locales a Santiago de Liniers. Pile la primera vez
que, los vecinos de Buenos A ires, adoptaron una decisin poltica
significativa prescindiendo de las directivas que pdian emanar de
las autoridades espaolas.
(113) JUA N R . A GUI R R E LA NA R !, El proceso del conititucionalismo argentino, p.
17, Ed. A beledo Perrot, Buenos A ires 1979.
(114) JUA N R . A GUI R R E LA NA R I , El proceso del constitucion Mismo argentino, p.
21, b.tit,
LA CO NSTI TUCI N 131
En esa oportunidad, no se dispuso la remocin del virrey, pero s
al ao siguiente. Poco antes de la frustrada segunda invasin ingle-
sa, el Cabildo abierto celebrado el 10 de febrero de 1807, resolvi
suspender al virrey Sobremonte en todos sus cargos gubernamen-
tales. Una vez derrotadas las tropas inglesas bajo el mando del bri-
gadier Whiteloke el 5 de junio de 1807, el rey espaol Carlos I V,
convalidando implcitamente la actuacin del Cabildo, design vi-
rrey a Santiago de Liniers.
Con motivo de los crecientes conflictos que se suscitaron entre
Liniers y el Cabildo, y con conocimiento de que, el 25 de septiembre
de 1808, se haba constituido en A ranjuez la Suprema Junta Central
Gubernativa debido a la renuncia del rey Carlos I V a la corona de
Espaa en favor de Napolen I y a la detencin de Fernando VI I , fue
convocado el Cabildo abierto del 1 de enero de 1809.
Ese Cabildo dispuso la constitucin de una Junta de Gobierno
presidida por R uiz H uidobro, y uno de cuyos secretarios fue Mariano
Moreno, que sin remover al virrey Liniers asumi el ejercicio de sus
funciones. Tal decisin fue avalada por la Junta Central Gubernativa
el 11 de febrero de 1809 disponiendo el reemplazo de Liniers por
Baltasar H idalgo de Cisneros.
Se trataron de actos polticos revolucionarios en su esencia, aun-
que quizs no en las formas, que precipitaron otro, de envergadura
mayor, el 25 de mayo de 1810.
El Cabildo abierto del 22 de mayo de 1810, convocado con moti-
vo de la intensa presin ejercida por los vecinos de Buenos A ires,
resolvi integrar una Junta que deba ejercer el gobierno proviso-
riamente sustituyendo al virrey Cisneros. El 25 de mayo Se dict el
R eglamento de gobierno para la Primera Junta presidida por Cornelio
Saavedra, cuya misin deba consistir en preservar los dominios
americanos del rey Fernando VI I , y convocar a los representantes de
las ciudades del interior a un congreso. Ese congreso deba decidir
sobre la forma de gobierno provisoria que se estimara ms conve-
niente para el Virreinato del R o de la Plata.
En el reglamento o A cta Capitular del 25 de mayo, emitido por el
Cabildo, estaba bosquejada la separacin de las funciones guberna-
mentales conforme a la estructura institucional vigente en el pero-
do colonial. El ejercicio de la funcin jurisdiccional quedaba reserva-
do a la R eal A udiencia. Por su parte, la Junta provisoria en ejercicio
de la funcin ejecutiva deba rendir cuentas de sus actos al Cabildo,
estando inhabilitada para imponer contribuciones sin la conformi-
dad de ese organismo. En cierto modo, y de manera precaria, el Ca-
bildo se reservaba el ejercicio de la funcin legislativa.
J32GR EGO R I O BA I DEN1
El 27 de mayo, la Junta provisoria emiti una circular cursando
aquella convocatoria a los representantes del interior. Pero, esa cir-
cular, se apartaba de los lineamientos establecidos en el A cta Capi-
tular del 25 de mayo porque invitaba a esos representantes a incor-
porarse a la Junta provisoria.
Como consecuencia de la convocatoria, el 18 de diciembre de
1810, los representantes del interior que haban arribado a Buenos
A ires pasaron a formar parte de la Junta provisoria en ejercicio de la
funcin ejecutiva, que recibi el nombre de Junta Grande. Tal hecho
determin que, ese mismo da, Mariano Moreno presentara su re-
nuncia al cargo de Secretario de la Junta. Consider que la circular
del 27 de mayo no se ajustaba al A cta Capitular del 25 de mayo. Los
representantes del interior haban sido convocados para conformar
un congreso que deba decidir sobre la forma de gobierno, y no para
ejercer el gobierno mediante su incorporacin a la Junta.
Cabe destacar que Mariano Moreno, quien falleci el 4 de marzo
de 1811, haba esbozado un anteproyecto de constitucin que no
tuvo difusin pblica como de su autora y que estaba basado sobre
el texto de la Constitucin de los Estados Unidos (115). Fue la prime-
ra demostracin de la influencia ejercida por los constituyentes nor-
teamericanos sobre nuestro proceso constitucional (116).
Debido a los inconvenientes que presentaba el ejercicio de la fun-
cin ejecutiva por un organismo colegiado tan numeroso, y los ries-
gos que acarreaban las derrotas militares sufridas por las tropas na-
cionales ante el ejrcito espaol en el norte del pas, se resolvi mo-
dificar la composicin del rgano ejecutivo. El 23 de septiembre de
1811, sobre la base del modelo francs post revolucionario, la Junta
Grande decidi encomendar esa potestad a un organismo denomi-
nado Triunvirato. Los vocales del Primer Triunvirato fueron Feliciano
Chiclana, Manuel de Sarratea y Juan Jos Paso, siendo sus secreta-
rios Jos Julin Prez, Bernardino R ivadavia y Vicente Lpez.
61. REGLAMENTO PROVISIONAL DE 11311
El 22 de octubre de 1811, la Junta Grande dict el primer R egla-
mento orgnico de carcter constitucional. Dispona que ella pasa-
(115) EDUA R DO DUR NH O FER , Mariano Moreno indito, p. 95, Casa Pardo, Bue-
nos Aires 1973.
(116)MANUEL JOS GARCA MANSILLA y RICARDO RAMREZ CALVO, Las f uentes de
/a constitucin Nacional, p. 59, Luis Nexis, Buenos Aires 2006. Es una de las
investigaciones ms profundas sobre el tema.
E
LA,CONSTITUCICIN 133
ha a denominarse Junta Conservadora de los derechos de Fernando
VI I y de las leyes, siempre que ellas no se opusieran al "derecho su-
premo de la libertad civil de los pueblos americanos".
La Junta Conservadora tena a su cargo la funcin legislativa. Es-
taba facultada para declarar la guerra, la paz, celebrar tratados, esta-
blecer impuestos, crear tribunales y dar nuevos empleos en la admi-
nistracin.
Las personas de los integrantes de la Junta eran inviolables, y en
caso de estar involucrados en la comisin de un delito, deban ser
juzgados por una comisin nombrada por la Junta para cada caso
concreto.-
La Junta estaba integrada por los diputados de las Provincias
Unidas, quienes deban cesar en sus cargos cuando se constituyera
el Congreso Nacional que deba establecer la forma definitiva de
gobierno.
La funcin ejecutiva era ejercida por el Triunvirato, quien deba
convocar al Congreso Nacional a la mayor brevedad. Sus funciones,
entre otras, consistan en adoptar las medidas necesarias para la
defensa del Estado, la organizacin del ejrcito, proteger la seguri-
dad pblica y la libertad civil, recaudar los fondos pblicos y hacer
cumplir las leyes.
Para preservar la separacin de las funciones gubernamentales,
el R eglamento dispona que el rgano ejecutivo no poda ejercer fun-
ciones judiciales, avocarse a las causas pendientes ni alterar la orga-
nizacin del Poder Judicial que quedaba reservada al Tribunal de la
R eal A udiencia o a la comisin que nombrara la Junta Conservadora
a tal fin.
Como antecedente de las garantas que emanan del art. 18 de la
Constitucin, el R eglamento dispona que el Poder Ejecutivo no poda
tener detenido a ningn individuo por un lapso mayor de cuarenta y
ocho horas, dentro de cuyo trmino deba remitirlo al juez competente.
En resguardo de principios que conforman la tica republicana,
estableca que el Poder Ejecutivo era responsable ante la Junta Con-
servadora por su conducta pblica. A simismo, los parientes de los
integrantes del Poder Ejecutivo, hasta el tercer grado, no podan ser
secretarios de gobierno ni ser provistos para empleos pblicos sin
previa consulta y aprobacin de la Junta Conservadora.
La tercera y ltima seccin del R eglamento, dispona que el Po-
der Judicial era independiente y que era el nico rgano competente
para juzgar a las personas.
134
GREGORIO BAIDEN1'
Casi simultneamente, y sin tomar como punto de referencia el
R eglamento dictado por la Junta Conservadora, el 26 de octubre de
1811, el Triunvirato dict el decreto de libertad de imprenta. Estable-
ca que "todo hombre puede publicar sus ideas libremente y sin previa
censura", redaccin similar a la expuesta en el artculo 14 de la Cons-
titucin de 1853/60 yen la Enmienda I de la Constitucin de los Esta-
dos Unidos. Sin embargo, y con el propsito declarado de condenar
el ejercicio abusivo de la libertad de prensa, impona una serie de
restricciones que desnaturalizaban su esencia, dejando la vigencia
de tan preciada libertad al arbitrio del gobierno de turno.
El R eglamento Provisional de 1811 no tuvo vigencia. El Primer
Triunvirato, tras someter el R eglamento a la consideracin del Cabil-
do procedi, con la conformidad implcita de este ltimo, a rechazar
el documento y disolver la Junta Conservadora por decreto del 7 de
noviembre de 1811.
Disuelta la Junta Grande, el Triunvirato dict, e122 de noviembre
de 1811, un Estatuto Provisional y convoc a la formacin de una
A samblea General que, al margen de ejercer la funcin legislativa
deba sancionar una constitucin definitiva para la nacin.
El 23 de noviembre, el Triunvirato dict el decreto sobre seguri-
dad individual. Estableca que "todo ciudadano tiene un derecho sa-
grado ala proteccin de su vida, de su honor, de su libertad y de sus
propiedades; la posesin de este derecho, centro de la libertad civil y
principio de todas las instituciones sociales, es lo que se llama seguri-
dad individual".
Nadie poda ser penado sin previo proceso y sentencia legal, ni
arrestado sin prueba fehaciente o indicios vehementes de su partici-
pacin en un delito. A ada, que las crceles son para seguridad y no
para castigo de los reos, y que toda medida que, con el pretexto de
precaucin, slo sirva para mortificarlos, ser castigada rigurosa-
mente. Tambin proclamaba la libertad de trnsito.
Como antecedente del actual estado de sitio (art. 23 CN), dispo-
na que "en d remoto y extraordinario caso de comprometerse la tran-
quilidad pblica ola seguridad de la patria, podr el gobierno suspen-
der este decreto mientras dure la necesidad, dando cuenta inmediata
a la asamblea general con justif icacin de los motivos y quedando
responsable en todo tiempo de esta medida".
La A samblea General prevista en el Estatuto Provisional de 1811
se instal el 4 de abril de 1812. Su decisin de declararse soberana y
de modificar la composicin del Triunvirato, gener un conflicto po-
ltico que culmin con la disolucin de esa A samblea dispuesta por
el propio Triunvirato.
1
LA CO NSTI TUCI N

135
La concentracin del poder en el Primer Triunvirato, provoc un
creciente malestar en la ciudadana, que no lleg a ser atenuado con
la convocatoria a una segunda A samblea General. La forma autori-
taria en que ejerci el poder, desencaden el golpe de estado del 8 de
octubre de 1812, con la activa participacin de los cuerpos militares
comandados por Jos de San Martn y Carlos Mara de A lvear, que se
tradujo en la remocin de los triunviros.
Tras el golpe de estado, el Cabildo reasumi la conduccin gu-
bernamental procediendo a designar al segundo Triunvirato que es-
tuvo integrado por Juan los Paso, A ntonio A lvarez Jonte y Nicols
R odrguez Pea.
El 24 de octubre, se convoc a una nueva asamblea general cons-
tituyente, la cual comenz a funcionar el 31 de enero de 1813. Se
trat de la clebre A samblea del ao XI I I .
62 . ASAMBLEA DE 1813
La A samblea constituida el 31 de enero de 1813 deba dar cum-
plimiento a dos objetivos anhelados intensamente: declarar la inde-
pendencia y dictar una constitucin (117). Si bien no alcanz a con-
cretar tales objetivos, sus actos conformaron una especie de consti-
tucin no codificada que, en gran medida, fueron respetados por los
sucesivos proyectos que se presentaron hasta 1853.
En el seno de la A samblea se trataron cuatro proyectos de cons-
titucin. Tres de ellos propiciando la organizacin de un Estado uni-
tario, y uno de carcter federal.
A fines de 1812, el Triunvirato haba designado una comisin, in-
tegrada, entre otros, por Valentn Gmez, Manuel Jos Garca, Pedro
A grelo e H iplito Vieytes, para que redactara una constitucin. El
texto por ellos redactado, que recibi el nombre de Proyecto de la
Comisin O ficial, distribua el ejercicio del poder estatal en tres r-
ganos de gobierno, tal como haba acontecido desde el 25 de mayo
de 1810, y mantena el Triunvirato como rgano ejecutivo colegiado.
Sus fuentes principales fueron la Constitucin gaditana de 1812 y la
Constitucin francesa de 1791 y la Constitucin de Filadelfia, espe-
cialmente, en la organizacin del rgano legislativo (118).
(117) JUA N R . A GUI R R E LA NA R I , El proceso del constitucionalismo argentino, p.
49, o b. cit.
(118 ) MANUEL Jo s GARC A MANSILLA y RIC ARDO RAMREZ C ALV O, Las f uentes de
la Constitucin Nacional, p. 66, o b. cit.
136GREGORIO BADEN1
Tambin de carcter unitario fue el proyecto que elabor la.So-
ciedad Patritica bajo la inspiracin de Bernardo de Monteagudo,
Juan Larrea, Francisco Planes y Toms Valle. En lneas generales, su
contenido era similar al de la Comisin O ficial, aunque desarrollaba
con mayor precisin los derechos y garantas de los individuos. As i-
mis mo , propiciaba la formacin de un rgano ejecutivo unipersonal,
asignando su titularidad a un funcionario que recibi el nombre de
presidente. Sus fuentes principales fueron las constituciones fran-
cesas y, en grado mayor, la Constitucin de Filadelfia.
El tercer proyecto de carcter unitario, que habra sido elaborado
por algunos de los miembros de la A samblea, se nutra bsicamen-
te, con los contenidos de algunas de las decisiones adoptadas por la
A samblea de 1813. Sus fuentes tambin fueron la Constitucin de
Cdiz de 1812, las constituciones francesas y la Constitucin de
Filadelfia respecto a la organizacin tripartita de los rganos del go-
bierno.
El cuarto proyecto presentado por los representantes de la Ban-
da O riental conforme al mandato imperativo dispuesto por Gervasio
A rtigas, propiciaba una organizacin de sta de tipo federal con cier-
tas caractersticas propias de una confederacin. Dispona que "Cada
provincia retiene su soberana, libertad, o independencia, y todo po-
der, jurisdiccin, y derecho que no est delegado expresamente por
esta conf ederacin a las Provincias Unidas juntas en Congreso".
El rgano legislativo era bicameral. Estaba compuesto por una
sala de representantes cuyos miembros eran elegidos cada dos arios
por el pueblo de cada provincia, y un senado integrado con repre-
sentantes de las provincias. El titular del rgano ejecutivo era un pre-
sidente que duraba dos aos en su cargo. La presidencia tena carc-
ter rotativo. Mediante un sorteo se elega presidente al representan-
te de una provincia, excluyendo aquellas cuyos representantes ya
haban ejercido el cargo (119).
La A samblea General, si bien no dict una constitucin, emiti
diversas normas legales que conformaron, parcialmente, la consti-
tucin histrica del pas.
El 2 de febrero de 1813 establece la "libertad de vientres", dispo-
niendo que todos los hijos de esclavos nacidos a partir del 31 de
(119) MANUEL JO S GARC A MANSILLA y RIC ARDO RAMREZ C ALV O, Las f uentes de
la Constitucin Nacional, p. 69, ob. cit, Los autores destacan que el proyecto
fue una traduccin casi literal de los Artculos de Confederacin de 1777 y de
la Constitucin estadounidense de 1787, incluyendo algunos artculos de Ja
Constitucin de Massachussets y de Virginia.
1
LA C ONST1TUC ION

137
enero de 18 13 "sean considerads y tenidos por libres". El 6 de marzo
emiti un reglamento para la educacin de los libertos. El 21 de mayo
aboli el uso de tormentos 'para el esclarecimiento de la verdad e
investigacin de los crmenes". El 13 de agosto prohibi los mayoraz-
gos. El 18 de octubre prohibi la exhibicin en las fachadas de los
edificios de todo signo o distintivo de nobleza.
Tambin suprimi, con respecto a los indios, la mita y el
yanaconazgo, concluyendo as con la servidumbre a que eran some-
tidos aqullos. Finalmente, y como actos demostrativos del ejerci-
cio de un poder soberano, la A samblea cre el escudo nacional, adop-
t el himno oficial y dispuso la acuacin de moneda nacional.
Con el propsito de dotar de mayor eficiencia a la funcin ejecu-
tiva, el 22 de enero de 1814, la A samblea sustituy al Triunvirato por
el Directorio, siguiendo el proceso que, en tal sentido, se haba desa-
rrollado en Francia. El primer titular de este nuevo rgano ejecutivo
fue Gervasio Posadas quien, el 9 de enero de 1815 fue sucedido por
Carlos Mara de A lvear.
Disuelta la A samblea General, el ejercicio del poder fue reasu-
mido por el Cabildo de Buenos A ires, quien dispuso integrar la Junta
de O bservaciones, con potestades legislativas, para que sancionara
un estatuto provisional. Ese Es tatuto , dictado el 5 de mayo de 18 15,
al margen de la organizacin transitoria que prevea, dispuso que se
deba invitar a los representantes que designaran las provincias para
integrar un congreso que, reunido en la dudad de Tucumn, deba
sancionar una constitucin. Tal disposicin determin el funciona-
miento del Congreso de Tucumn.
63. EL CONGRESO DE TUCUMN
El Congreso de Tucumn, que comenz a funcionar el 24 de mar-
zo de 1816 tena, como objetivos fundamentales, determinar la for-
ma de gobierno, declarar la independencia y sancionar una constitu-
cin para regir en todo el pas.
El 9 de julio el Congreso declar la independencia proclamando:
"Nos, los representantes de las Provincias Unidas del Ro de la Plata,
reunidos en congreso general, invocando al Eterno que preside el uni-
verso, en el nombre y perla autoridad de los pueblos que representa-
mos, protestando al cielo, alas naciones y hombres todos del globo la
justicia, que regla nuestros votos, declaramos solemnemente a la f az
de la tierra, que es voluntad unnime e indubitable de estas Provincias
romper los violentos vnculos que las ligaban a los reyes de Espaa,
138
GREGORIO BADENI,
recuperar los derechos de que f ueron despojados, e investirse del alto
carcter de Nacin libre e independiente del rey Fernando VII, sus su-
cesores y metrpoli. Quedan en consecuencia de hecho Y de derecho
con amplio y pleno poder para darse las f ormas que exija la justicia e
impere el cmulo de sus actuales circunstancias. Todas, y cada una de
ellas, asilo publican, declaran y ratif ican, corpprometindose por nues-
tro medio al cumplimiento y sostn de sta su voluntad, bajo el seguro
y garanta de sus vidas, haberes y f ama".
Una vez declarada la independencia, debido a los conflictos pol-
ticos que se suscitaban en el seno de algunas provincias y ante la
amenaza de una invasin espaola, el Congreso resolvi trasladar-
se a la ciudad de Buenos A ires.
El 3 de diciembre de 1817, el Congreso sancion el R eglamento
Provisorio que ordenaba el funcionamiento gubernamental hasta
tanto se dictara la tan anhelada constitucin. A pesar de la raz fede-
ral sobre la cual se apoy la Declaracin de I ndependencia, el R egla-
mento presentaba claras caractersticas unitarias.
En efecto, dispona que los gobernadores eran elegidos por el
Director de una lista de candidatos que deban remitir los cabildos.
El R eglamento reproduca clusulas contenidas en varios prece-
dentes constitucionales, pero tambin contena algunas disposicio-
nes novedosas que sirvieron de sustento al texto constitucional de
1853/60.
Prescriba que los derechos de los habitantes del Estado eran la
vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad.
A ada que "El primero, tiene un concepto tan unif orme entre todos
que no necesita mas explicacin. El segundo, resulta dele buena opi-
nin que cada uno se labra para con los dems por la integridad y
rectitud de sus procedimientos. El tercero, esla f acultad de obrar cada
uno a su arbitrio, siempre que no viole las leyes, ni dae los derechos
de otro. El cuarto, consiste en que la ley bien sea preceptiva, penal o
tuitiva, es igual para todos, y f avorece igualmente al poderoso que al
miserable para la conservacin de sus derechos. El quinto, es el dere-
cho de gozar de sus bienes, rentas y productos. El sexto, es la garanta
que concede el Estado a cada uno, para que no se viole la posesin de
sus derechos, sin que primero se verif iquen aquellas condiciones que
estn sealadas por la ley para perderla. Todo habitante del Estado,
sea americano o extranjero, sea ciudadano o n'o, tendr el goce de estos
derechos" (secc. 1, cap. 1, arts. 1 a3).
Dispona que "La Religin Catlica, Apostlica, Romana es la Re-
ligin del Estado" (secc. 1, cap. 2, art. 1).
LA CONITITCIN 1 39
Entre los deberes del hombre sealaba que "debe primero, sumi-
sin completa a la ley, haciendo el bien que ella prescribe, y huyendo
del mal que prohibe" (secc. 1, cap. 6, art. 1).
El captulo 7 de la seccin I , al establecer los "deberes del cuerpo
social", contiene clusulas que bien pueden ser calificadas como
antecedentes del constitucionalismo social: "El Cuerpo social debe
garantir, y af ianzar el goce de los derechos del hombre. Aliviar la mi-
seria y desgracia de los ciudadanos, proporcionndoles los medios
de prosperar e instruirse. Toda disposicin o estatuto, contrario a los
principios establecidos en los artculos anteriores ser de ningn ef ec-
to". Esta clusula, a igual que otras contenidas en el R eglamento,
revelan la inexactitud en que se incurre al sostener que, el constitu-
cionalismo del siglo XI X era individualista. La preocupacin por la
cuestin social estuvo ya presente en los albores del constitu-
cionalismo argentino.
El Congreso se reservaba el ejercicio de la funcin legislativa.
La funcin ejecutiva era asignada al Director, cuyo nombramien-
to corresponda al Congreso. Entre otras facultades, tena a su cargo
la ejecucin de las leyes; ser comandante en jefe de las fuerzas arma-
das del Estado; ejercer la representacin exterior de las Provincias
Unidas; iniciar, concluir y firmar tratados internacionales que de-
ban ser aprobados por el Congreso a los fines de su ratificacin ex-
terna; ejerca el patronato; nombraba a los tres secretarios, o minis-
tros, que eran de gobierno, hacienda y guerra.
El Poder Ejecutivo no poda ejercer funciones jurisdiccionales;
establecer o aumentar contribuciones; violar la correspondencia de
los ciudadanos.
De manera similar al art. 18 de la Constitucin de 1853/60, esta-
bleca que "Siendo las crceles para la seguridad y no para el castigo
de los reos, toda medida que a pretexto de precaucin solo sirva para
mortif icarlos maliciosamente, ser corregida por los tribunales supe-
riores, indemnizando a los agraviados por el orden de justicia" (secc. 4,
cap. 3, art. 18).
Como antecedente del actual art. 19 de la Constitucin, ordena-
ba que "Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo
of endan el orden pblico, ni perjudiquen a un tercero, estn solo re-
servadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (secc. 7,
cap. 1, art. 1). "Ningn habitante del Estado estar obligado a hacer lo
que no mandala ley clara y expresan2ente, ni privado de lo que ella del
mismo modo no prohibe" (secc. 7, cap. 1, art. 2).
140
GkEGORIO UDEN(
Para afianzar las garantas de los derechos, dispona que las
disposiciones "relativas a la seguridad individual, jams podrn
suspendersen (secc. 7, cap. 1, art. 13).
Finalmente, reproduca, como partes integrantes del R eglamen-
to Provisorio, las normas contenidas en el decreto de libertad de
imprenta del 26 de octubre de 1811.
El Congreso concluy su labor dando cumplimiento a otro de los
grandes objetivos que le fueron asignados. El 22 de abril de 1819
sancion el primer texto constitucional orgnico para el Estado.
64. CON S TITU CI N DE 1 81 9
La Constitucin de 1819, jurada solemnemente el 25 de mayo
de ese ao, en el marco de un conflictivo proceso poltico interno
cuya intensidad se increment hasta culminar en la aliarqua na-
cional, desde sus comienzos estuvo destinada al fracaso. Este he-
cho qued manifestado claramente cuando la Constitucin no fue
aceptada por la Banda O riental y las provincias de Corrientes, En-
tre R os y Santa Fe.
Linares Quintana escribe que "No obstante algunos mritos teri-
cos y que algunas de sus clusulas sirvieran de inspiracin ala orgni-
zacin constitucional def initiva del pas, la Constitucin del 22 de
abril de 1819 no se ajustaba a los antecedentes, ni a las aspiraciones,
como tampoco a la realidad sociopoltica del pueblo argentino, todo
lo cual explica que no tuviera vigencia" (120).
Consideramos que no es razonable desmerecer la labor desa-
rrollada por el Congreso, que cumpli con dos de los objetivos que
motivaron su funcionamiento: declarar la independencia y sancio-
nar una constitucin.
H ubo tres factores que condujeron al fracaso de la Constitucin
de 1819. En primer lugar, no precisar debidamente la forma republi-
cana de gobierno que acarreaba suspicacias sobre una eventual in-
sercin de la monarqua constitucional. Forma de-gobierno que, si
bien haba sido aceptada de manera coyuntural por algunas figuras
polticas destacadas como Manuel Belgrario, A cevedo, Castro Ba-
rros, Snchez de Loria y Pacheco de Melo, no contaba con la adhe-
sin de la ciudadana.
1
(120) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. II, p. 623, ob. cit.
LA CONSTITUCIN 1 41
El segundo factor, fue la organizacin unitaria del Estado, apar-
tndose de los precedentes del Cabildo abierto del 22 de mayo de
1810 y del sentimiento imperante en el interior del pas.
El tercer factor, fue la paulatina prdida de autoridad registrada
en el gobierno central y el consecuente surgimiento del caudillismo
con su bandera de preservacin de la independencia originaria de
las provincias.
En ese contexto poltico, se podra afirmar que los autores de la
Constitucin de 1819 se prodigaron en forjar una obra terica, plena
de virtudes, aunque carente del realismo indispensable. Pecaron in-
genuamente en creer que, la sancin de una norma jurdica funda-
mental, determinarla la automtica sumisin a ella de los intereses y
pasiones polticas.
Las fuentes de la Constitucin de 1819 fueron, bsicamente, los
proyectos presentados en la A samblea del ao XI I I por la Comisin
O ficial y la Sociedad Patritica, el R eglamento Provisional de 1817, la
Constitucin gaditana de 1812, la Constitucin francesa de 1791 ins-
pirada en el pensamiento de Montesquieu y, por primera vez de
manera explcita, la Constitucin de los Estados Unidos.
Tras declarar que la religin catlica apostlica romana era la re-
ligin del Estado, y que el gobierno deba protegerla de manera efi-
caz (art. I ), dispona la separacin de las funciones gubernamentales
entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial.
La funcin legislativa corresponda a un Congreso integrado por
dos cmaras: la de R epresentantes y el Senado (art. I I I ),
Los representantes, que duraban en sus cargos cuatro aos, aun-
que la cmara se renovaba en su mitad cada dos aos, eran elegidos
por los ciudadanos en proporcin de uno por cada 25.000 habitantes
o fraccin no inferior a 16.000 (arts. I V y VI ).
A ella le corresponda la iniciativa para la sancin de leyes en
materia de contribuciones, tasas e impuestos (art. VI I ).
Para ser elegido representante se exigan las siguientes condicio-
nes: siete aos de ciudadana; veintisis arios de edad; posesin de
bienes por valor de cuatro mil pesos o, en su defecto, el ejercicio de
un arte, profesin u oficio til; no depender del Poder Ejecutivo por
servicios a sueldo (art. V).
La Cmara de R epresentantes tena la facultad de acusar, ante el
Senado, a los miembros de los tres rganos del gobierno, ministros,
embajadores, arzobispos y obispos, generales de los ejrcitos, go-
bernadores y jueces superiores de las provincias, requiriendo su
142
GREGORIO BADENI
remocin por los delitos de traicin, concusin, malversacin de
fondos pblicos, infracciones a la Constitucin, u otros que segn
las leyes merecieran pena de muerte o infamia (art. VI I I ). La acusa-
cin se deba presentar ante el Senado para proceder al juzgamiento
del funcionario. El Senado por el voto de len dos tercios poda sepa-
rar al funcionario de su cargo y declararlo inhbil para ejercer otra
funcin en el gobierno (arts. XVI I I y XI X). Se tratan de normas simi-
lares a las contenidas en los artculos 53, 59 y 60 de la Constitucin
de 1853/60.
La integracin del Senado responda a un criterio corporativo.
Estaba compuesto por un nmero igual de representantes por cada
provincia; tres senadores militares con grado no inferior al de coro-
nel mayor; un obispo; tres eclesisticos; un senador por cada uni-
versidad; y el Director una vez concluido su perodo de gobierno y
hasta que cesara en el cargo su sucesor, quien lo reemplazaba en la
integracin del Senado (arts. X y XI I I ).
Eran condiciones para ser nombrado senador: treinta aos de
edad; nueve de ciudadana; tener bienes por ocho mil pesos, una
renta equivalente, "o una prof esin quejo ponga en estado de ser ven-
tajoso ala sociedad" (art. XI ).
Cada cmara era juez de las elecciones de sus miembros por la
mayora absoluta de votos (art. XXI I ); nombraba a sus autoridades
(art. XXI I I ). Las sesiones de las cmaras deban ser simultneas, exi-
giendo un quorum de las dos terceras partes de los miembros de la
cmara (art. XXI V). A simismo, aqullas podan hacer comparecer a
los ministros del Poder Ejecutivo para recibir los informes que esti-
masen convenientes (art. >0(X).
Se prevean, para los legisladores, prerrogativas similares a las
establecidas en la Constitucin de 1853/60. La inmunidad de arres-
to, salvo cuando el legislador fuera sorprendido in fraganti en la
comisin de un delito que mereciera la pena de muerte, infamia u
otra aflictiva. La prerrogativa se extenda al procesamiento, debien-
do cursarse a la cmara correspondiente una informacin sumaria
del hecho (art. XXVI ). Los legisladores no podan ser molestados
por las opiniones que emitieran en el recinto pudiendo, cada c-
mara, castigar a sus miembros por desorden de conducta y con la
concurrencia de las dos terceras partes removerlos de sus cargos
(art. XXVI I ). Estableca el desafuero de los legisladores por el voto
de los dos tercios ponindolos a disposicin del tribunal judicial
para su juzgamiento (art. XXVI I I ). Ningn legislador poda ser em-
pleado del Poder Ejecutivo sin su consentimiento y el de la cmara
respectiva (art. XXI X).
LA GONSTMJ CION143
La Constitucin estableca una compensacin econmica para
los representantes por sus servicios (art. I X), sin incluir una potestad
similar para los senadores.
Los senadores tenan un mandato por doce aos, y la cmara se
renovaba por tercios cada cuatro aos (art. XI I ).
Entre las facultades conferidas al Congreso cabe citar la de san-
cionar leyes (art. XXXI ); decretar la guerra y la paz (art. X3O CI I ); esta-
blecer contribuciones proporcionalmente iguales en todo el territo-
rio del pas (art. XXXI I I ); fijar, a propuesta del rgano ejecutivo, la fuer-
za de lnea de mar y tierra en tiempo de paz (art. XXXI V); recibir em-
prstitos (art. XXXVI ); reglar el procedimiento judicial y crear tribuna-
les inferiores (art. XXXVI I ); crear y suprimir empleos (art. =Mil);
reglar el comercio interior y exterior (art. XXXI X); fijar los lmites te-
rritoriales del Estado y de las provincias (art. XL); habilitar puertos
(art. XLI ); formular planes uniformes de educacin pblica y proveer
al sostenimiento de los establecimientos educacionales (art. XLI I ); re-
cibir anualmente del Poder Ejecutivo, para examinarla y juzgarla, la
cuenta general de rentas pblicas (art. XLI I I ); reglar la moneda, los
pesos y medidas (art. XLV).
Las leyes se sancionaban por el voto de la mayora absoluta de
los miembros de cada cmara (art. XLI X), y los proyectos desecha-
dos por una de las cmaras no podan ser repetidos en las sesiones
del ario en curso (art. LI ). Dentro de los quince das de aprobados los
proyectos de leyes, podan ser observados por el Poder Ejecutivo y,
para su entrada en vigencia, se requera la insistencia de cada cma-
ra por el voto de los dos tercios (arts. LI E y LV).
A l establecer el rgano Ejecutivo de gobierno, la Constitucin dis-
pona: "El Supremo Poder Ejecutivo de la Nacin se expedir por la
persona en quien recarga la eleccin de Director" (art. LVI ). Las condi-
ciones requeridas para ser elegido Director eran: ser ciudadano na-
tural del territorio de la Unin; seis aos de residencia inmediata en
ella; edad mnima de treinta y cinco aos; no ser senador o represen-
tante (arts. LVI I y LVI I I ).
Su mandato era de cinco aos (art. LX). La eleccin era realizada
por las cmaras del Congreso reunidas en asamblea, por el voto de
la mayora absoluta de cada cmara. Si ningn candidato obtena
esa mayora la eleccin se limitaba entre los tres candidatos ms
votados, y si tampoco se alcanzaba aquella mayora, la eleccin se
circunscriba entre los dos candidatos ms votados. Si despus de
tres votaciones subsista un empate entre los dos candidatos ms
votados, la eleccin del Director se haca por sorteo (arts. LXI I a LXI X).
El Director poda ser reelecto por una sola vez mediante el voto de
1 44
G REGORI O BADENI
los dos tercios de cada cmara (art. DO CI I I ). Por la prestacin de sus
servicios deba recibir una compensacin econmica que fijaban las
cmaras, la cual no poda ser reducida ni aumentada durante su
mandato (art. XCI ).
Estaba a cargo del Director: ser jefe supremo de todas las fuerzas
de mar y tierra (art. LXX1V); publicar y ejecutar las leyes (art. LXXV);
disponer la apertura de las sesiones del Congreso (art. LUV1); con-
vocar al Congreso a sesiones extraordinarias (art. LXXV1I ); dirigir los
ejrcitos para la defensa del Estado, rechazar las invasiones exterio-
res, prevenir las conspiraciones y sofocar los tumulios populares
(arts. LXKI X y Lxxx) ; nombrar a sus ministros (art. LXXXI I ); celebrar
tratados con naciones extranjeras con el consentimiento de los dos
tercios de senadores presentes (art. 'XXXI I I ); expedir cartas de ciu-
dadana (art. DO CUV); nombrar empleados (art. =CV); a propues-
ta en terna del Senado, nombrar a los arzobispos y obispos (art.
DO CXV1); indultar o conmutar la pena capital (art. 120a1X).
El ejercicio supremo del Poder Judicial era conferido a una A lta
Corte de Justicia compuesta por siete jueces y dos fiscales (art. XC11).
Clusula similar a la insertada en el texto constitucional de 1853.
Las condiciones para ser miembro de la A lta Corte eran: aboga-
do; ocho aos de ejercicio pblico de la abogaca; una edad mnima
de cuarenta aos (art. XCI I I ). Eran nombrados por el Director con
acuerdo del Senado, ejerciendo el cargo por el tiempo "de su buen
comportamiento" (arts. XCI V y CI I ).
Eran de competencia originaria y exclusiva de la A lta Corte todas
las causas concernientes a representantes de las naciones extranje-
ras; aquellas en que sea parte una provincia; las cuestiones conten-
ciosas o sobre lmites que se susciten entre las provincias; las que
tuvieran su origen en contratos celebrados por el gobierno con un
particular; el juzgamiento de los funcionarios pblicos removidos de
sus cargos por el Senado haciendo lugar a la acusacin hecha por los
representantes (art. XCVI 1),. Por va de apelacin entenda en los casos
referentes a la aplicacin de las normas contenidas en los tratados; de
los crmenes cometidos contra el derecho pblico de las naciones; y
en todos los casos en que as lo dispusiera la ley (art. XCVI I I ).
La Constitucin, adems de garantizarla ihainovilidad de los jue-
ces del A lto Tribunal, tambin estableca la intangibilidad de sus re-
muneraciones. Ellas, que eran fijadas por el Congreso, no podan ser
disminuidas (art. CI I I ).
En el captulo referente a los derechos particulares, la Constitu-
cin dispona que nadie puede ser privado, sino conforme a fas le-
LA CONSTITUCIN 1 45
yes, de los derechos a la vida, reputacin, libertad, seguridad y pro-
piedad (art. CI X). Todos los hombres son iguales ante la ley (art. CX).
La libertad de publicar sus ideas por la prensa "es un derecho tan
apreciable al hombre, corno esencial para la conservacin de la li-
bertad civil de un Estado" (art. CXI ). Las acciones privadas de los
hombres que no ofendan al orden pblico ni perjudiquen a un terce-
ro estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los ma-
gistrados (art. CXI I ). Nadie puede ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (art. CXI I I ). Garan-
tizaba la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles priva-
dos (art. CXV). Nadie poda ser arrestado sin semiplena prueba o
indicios vehementes de la comisin de un delito que mereciera una
pena corporal (art. CXVI ). Las crceles deban servir para la seguri-
dad y no para el castigo de los reos (art. CXVI I ). Nadie poda ser
condenado sin previo debido proceso y sentencia legal (art CXVI I I ).
Dispona la inviolabilidad del domicilio, autorizando los
allanamientos por orden judicial (arts. CXI X y CXX). Declaraba que la
propiedad es "un derecho sagrado e inviolable "de la cual nadie poda
ser privado sin previo juicio conforme a las leyes y que, la expropia-
cin, deba ser acompaada con una justa compensacin (arts. CXXI I I
y CXXI V). Prohiba conceder ttulos de nobleza hereditaria, abola el
trfico de esclavos y su introduccin al territorio del pas (art. CO CVI I
y CXXI X). Con respecto a los indgenas estableca: "Siendo los indios
iguales en dignidad y en derechos a los dems ciudadanos, gozarn de
las mismas preeminencias y sern regidos por las mismas leyes. Que-
da extinguida toda tasa o servicio personal bajo cualquier pretexto o
denominacin que sea El Cuerpo Legislativo promover ef icazmente
el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condicin
hasta ponerlos al nivel de las dems clases del Estado" (art. CXXVI I I ).
Las funciones preconstituyente y constituyente, fueron otorga-
das al Congreso sujeto al control del Director.
La mocin para reformar uno o varios artculos de la Constitu-
cin deba ser apoyada por la cuarta parte de los miembros de la
cmara donde fuera presentada (art. CXXX). A probada la mocin, su
sancin requera del voto de los dos tercios de los miembros de cada
una de las cmaras (art. C300C1). Esa decisin deba ser comunicada
al Poder Ejecutivo (art. DO CKI I ). Si el Poder Ejecutivo expresaba su
disconformidad con la reforma propuesta, para sancionar la necesi-
dad de ella se impona el voto de las tres cuartas partes de cada c-
mara (art. CXXXI I I ). O btenida esa mayora el texto de la reforma pa-
saba al Poder Ejecutivo para su publicacin. En esa ltima instancia,
el Poder Ejecutivo poda insistir con sus observaciones remitiendo
la reforma al Congreso, pero si ambas cmaras, por el voto de las
146
GREGORIO BADENI
tres cuartas partes de cada una, rechazaba las objeciones del Poder
Ejecutivo, quedaba sancionada la reforma cnstitucional (art. =CV).
La Constitucin de 1819 fue aprobada por relevantes personali-
dades, algunas de las cuales haban tenido, y otras iban a tener, una
participacin decisiva en el proceso poltico argentino. Entre ellas,
podemos citar a Gregorio Funes, Jos Serrano, Pedro Gallo, Toms
Godoy Cruz, A ntonio Senz, Vicente Lpez, Teodoro Snchez de
Bustamante, Jos Malabia, Miguel de A zcunaga, Jos Daz Velez,
Juan Jos Paso, Pedro de Castro Barros, Pedro Uriarte, Juan Jos
Viamonte, Pedro R ivera, Luis Chorroarn, Jos Pacheco de Melo y
Manuel A cevedo.
65. CONSTITUCIN DE 182 6
Sancionada la Constitucin de 1819, Juan Martn de Pueyrredn
renunci al cargo de Director, para que se procediera a su cobertura
conforme a las normas contenidas en aqulla. El Congreso nombr
Director al general Jos R ondeau, cuya autoridad fue desconocida
por Gervasio A rtigas, Francisco R amrez y Estanislao Lpez.
El enfrentamiento entre el Gobierno nacional y algunos gobier-
nos provinciales, culmin el 1 de febrero de 1820 con la derrota de
las fuerzas nacionales en la batalla de Caada de Cepeda. Tal hecho
determin la disolucin del Congreso, la renuncia de R ondeau y que,
el Cabildo de Buenos A ires, resolviera crear una Junta de R epresen-
tantes para el gobierno local, la cual nombr gobernadora Manuel
de Sarratea.
Para concretar la paz entre las provincias beligerantes y establecer
ciertas bases que permitieran revertir la anarqua existente, retornan-
do al cauce de la unidad nacional, se suscribieron entre ellas diversos
tratados. Entre tales cabe citar el Pacto de Pilar del 23 de febrero de
1820 entre Buenos A ires, Entre R os y Santa Fe; el tratado de Benegas
del 24 de noviembre de 1820 entre Buenos A ires y Santa Fe con la
mediacin de la provincia de Crdoba; y el tratado del Cuadriltero
del 25 de enero de 1822 entre Buenos A ires; Santa Fe, Entre R os y
Corrientes que, ante el fracaso del Congreso 'que deba ser realizado
en Crdoba, acod que, de darse las condiciones convenientes, las
partes procederan a convocar un nuevo congreso constituyente.
R establecido el orden interno, y considerando que estaban da-
das las condiciones a tal fin, el 6 de diciembre de 1824 Buenos A ires
decidi invitar a las provincias para constituir un nuevo congreso
constituyente, el cual qued instalado el 16 de diciembre de ese ario.
LA C ONSTMJC ION 147
El 23 de enero de 1825, el Congreso General Constituyente, re-
solvi sancionar la Ley Fundamental para regular las relaciones en-
tre las provincias hasta tanto fuera sancionada la Constitucin. A tal
fin, se acord que las provincias se regiran por sus propias institu-
ciones; que corresponda al Congreso dictar las medidas necesarias
para preservar la independencia, integridad, seguridad, defensa y
prosperidad de las Provincias del R o de La Plata; y que proviso-
riamente se encomendaba al gobierno de Buenos A ires el ejercicio
del Poder Ejecutivo Nacional para la representacin externa de la
nacinI mediante la celebracin de tratados que deban ser autoriza-
dos por el Congreso.
El 6 'de febrero de 1826, el Congreso sancion una ley estable-
ciendo un Poder Ejecutivo permanente para ejercer las funciones
que haban sido transferidas al gobierno de Buenos A ires. El titular
del rgano ejecutivo recibi la denominacin de presidente. El 7 de
febrero de 1826 el Congreso design Presidente de las Provincias
Unidas del R o de la Plata a Bernardino R ivadavia. El 4 de marzo el
Congreso declar a la ciudad de Buenos'A ires como capital del Esta-
do y, el 7 de marzo, dispuso el cese del gobierno de Buenos A ires.
En la sesin del Congreso Constituyente, correspondiente al 14
de julio de 1826, la comisin de negocios constitucionales inform
que Se haban pronunciado por la forma federal 'las provincias de
Crdoba, Mendoza, San Juan y Santiago del Estero. Por la forma uni-
taria, las provincias de Salta, Tucumn y La R ioja. Por lo que decidie-
ra el Congreso, las provincias de Catamarca, San Luis y Corrientes.
No haban emitido expresamente su opinin las provincias de Bue-
nos A ires, Santa Fe, Entre R os, Misiones y la Banda O riental.
De todas maneras, y conforme a las instrucciones impartidas por
algunas de estas ltimas provincias a sus representantes, caba con-
cluir que Santa Fe se pronunciaba por el federalismo y que, Buenos
A ires ,y Misiones, se sometan a la decisin del Congreso Constitu-
yente. Tal circunstancia determinaba que, al no existir una mayora
definida, corresponda al Congreso resolver si se adoptaba la forma
federal o unitaria.
La comisin de negocios constitucionales, en su inf orme, propo-
na la adopcin de la forma unitaria por tres razones. La escasa po-
blacin que haba en algunas provincias que no superaba los quince
mil habitantes "esparcidos en distancias enormes". La inexistencia de
recursos, en muchas de ellas, que les impedan "subvenir a las pri-
meras necesidades de la comunidad". La falta de una adecuada ilus-
tracin en la mayora de sus ciudadanos que los tornaban ineptos
para conducir su propio gobierno autnomo conforme a los princi-
pios republicanos.
148G REGORIO BADEN1
Manuel Dorrego, en el seno del Congreso, apoy firmemente la
forma federal, ofreciendo soluciones transitorias para remediar tem-
poralmente las razones expuestas por la comisin. Entenda que re-
unan todas las condiciones para funcionar de manera autnoma la
Banda O riental, Crdoba, Salta y Cuyo. A simismo, se podan confor-
mar uniones transitorias entre Santa Fe y Buenos A ires; Entre R os,
Corrientes y Misiones; Buenos A ires y Santa Fe; La R ioja y Catamarca;
Santiago del Estero y Tucumn. Citando el ejemplo de los Estados
Unidos de A mrica, deca que "tiene una extensin inmensa de terri-
torio, que tomaba desde el Atlntico hasta el Pacf ico ochocientas o
novecientas leguas, en ese territorio, qu poblacin tena en aquella
poca en que se declararon independientes? Y o creo que la poblacin
debe considerarse respectiva al lugar. Y qu ha sucedido?Lo que era
natural, qu siendo el medio ms f cil para aumentar su poblacin
una marcha que guarda su consonancia en los principios de sus na-
turales, no asciende su poblacin a once millones. Qu poblacin te-
nan las Floridas cuando entraron en poder de los Estados Unidos por
el gobierno espaol? Una poblacin pequea, como de quince mil ha-
bitantes. Y esta poblacin de qu era compuesta? Por lo general, de
algunos espaoles pescadores y castas; y esto ha obligado a los Estados
Unidos a hacer que la Indiana y otros varios territorios posteriormente
compongan Estados independientes unos de otros, pasando actual-
mente de veinte. Y ha sido bice el ser poblaciones pequ eas para que
los Estados Unidos hayan hecho eso?No seor; todo lo contrario, desde
el momento que los Estados Unidos han encontrado un territorio re-
gular capaz de declarado Estado, ya lo declar tal. Mas entre nosotros
todo al revs; todo el empeo es coartar qeun Estado llegue a consti-
tuirse tal Estado, y hacer que se organice de tal modo que los unos
detengan sus progresos y los otros retrograden. Y qu inconveniente
han hallado los Estados Unidos en este caso?Ninguno. Lo nico que se
ha palpado es la prosperidad y todo gnero de ventajas, yeso es lo que
les ha hecho llegar a un estada de perf eccin, segn nos lo ref iere la
historia, a pesar de haber tenido el intermedio de una guerra.
El 24 de diciembre de 1826, el Congreso Sancion la Constitucin
imponiendo una forma unitaria para la organizacin del Estado. Fue-
ron pocos los integrantes de ese cuerpo que expresaron su oposi-
cin a esa forma. A dems de Dorrego, cabe !citar a Jos Marfa R osas,
Pedro Cavia, Francisco I garzbal, Evaristo Carriego, Mateo Vidal, Jos
Ugarteche y Santiago Punes, entre otros,
Estableca que "La nacin argentina adopta para su gobierno la
f orma representativa, consolidada en unidad de rgimen" (art. 70).
El Poder Legislativo se compona de dos cmaras: una de repre-
sentantes y otra de senadores (art. 90).
LA CONSITh1 ClN 1 49
Los representantes eran elegidos en los distritos electorales con-
formados por las provincias, de manera directa y a simple plurali-
dad de sufragios, a razn de uno por cada quince mil habitantes o
fraccin igual a ocho mil (art. 10). Su mandato era de cuatro arios, y la
cmara se renovaba por mitad cada bienio (art. 16). Se le otorgaba la
iniciativa para la sancin de leyes impositivas (art. 18), y se reprodu-
can las clusulas de la Constitucin de 1819 referentes al juicio de
remocin de ciertos funcionarios (arts. 19, 27, 28 y 29).
Los senadores eran elegidos, de manera indirecta, dos por pro-
vincia (art. 23), sus mandatos eran por nueve aos y la cmara se
renovaba por tercios cada tres aos (art. 26).
Las prerrogativas de las cmaras y de los legisladores, eran simi-
lares a las contempladas por la Constitucin. de 1819 (arts. 32 a 39).
O tro tanto cabe decir respecto de las funciones del Congreso (arts. 40
a 58) y del procedimiento para la sancin de las leyes (arts. 59 a 67).
El Poder Ejecutivo se encargaba a una sola persona, bajo el ttulo
de Presidente de la R epblica A rgentina (art. 68). Su eleccin se con-
cretaba indirectamente a travs de juntas de electores que se deban
reunir en cada provincia, con la particularidad que, en cada una de
ellas, haba quince electores (art. 73).
R esultaba electo presidente quien obtena los dos tercios de vo-
tos de los electores. De no ser as, el Congreso conformaba una ter-
na con los tres candidatos que obtenan ms votos, y por mayora
absoluta deba designar presidente a uno de ellos. A falta de esa
mayora, la eleccin se decida entre los dos candidatos que haban
obtenido ms votos despus de la primera intervencin del Congre-
so (arts. 23, 78, 79 y 80).
Las atribuciones del rgano ejecutivo, tambin eran similares a
las previstas en la Constitucin de 1819, aunque detalladas con ma-
yor precisin (arts. 81 a 101). Se mantena la facultad de indultar, y se
incorporaba, para el Congreso, la potestad de "acordar amnistas,
cuando grandes motivos de inters pblico lo reclamen" (art. 50).
Con respecto al Poder Judicial, su jefatura corresponda a una
Corte de Justicia compuesta de nueve jueces y dos fiscales (art. 111).
Su nombramiento emanaba del presidente con acuerdo del senado
(art. 113). En materia de competencia originaria y derivada de la Cor-
te, se reproduca el esquema de la Constitucin de 1819 (arts. 118 a
124) Prevea una doble instancia para las cuestiones de competen-
cia originaria de la Corte. Consista en que el caso deba ser resuelto
en primera instancia por tres de sus miembros y, los seis restantes,
intervenan como tribunal de alzada (art. 122).
1
150
G RF GORI O BADEN1
Los gobernadores provinciales eran elegidos por el presidente
de una terna propuesta por los concejos de administracin (art. 132) .
Los gobernadores duraban en sus cargos tres aos y no podan ser
reelectos en forma inmediata (art. 135). La reeleccin inmediata del
presidente tambin estaba vedada por la 'Constitucin, que le otor-
gaba un mandato de cinco arios (art. '71).
En cada provincia se deba constituir un concejo de administra-
cin integrado por no menos de siete personas, ni mas de quince, los
cuales eran elegidos directamente por los ciudadanos (art. 141).
En los artculos 159 a 181 se enunciaban los derechos y garantas
de todos los habitantes, siguiendo los lineamientos del R eglamento
Provisional de 1817 y la Constitucin de 1819. Las normas de esta
ltima fueron reproducidas para fijar el procedimiento de reforma
constitucional (arts. 182 a 186).
La vigencia de la Constitucin estaba condicionada a su acepta-
cin por las dos terceras partes de la provincias, incluyendo a la Ca-
pital de la R epblica (art. 188).
Precisamente, este ltimo requisito no tuvo cumplimiento. Nin-
guna provincia acept la Constitucin, de manera que no tuvo vi-
gencia. Tal circunstancia, determin la renuncia de R ivadavia el 30
de junio_de 1827 y la posterior disolucin del Congreso constituyen-
te. A ntes de operarse la disolucin, el Congreso ratific la vigencia
de la Ley Fundamental del 23 de enero de 1825 eligiendo presidente
provisorio a Vicente Lpez y Planes.
R escatando los valores de ese frustrado proyecto constitucional,
Vanossi escribe que "la Constitucin de Rivadavia, en consonancia
con las ideas def inidas por ste durante sti A ctuacin en poca del
Triunvirato yen la gobernacin de Martn Rodrguez une a su progre-
sismo un acentuado celo por el perf eccionatniento mecnico del po-
der, consistente en armonizar la ef icacia requerida en las f unciones
con el deslinde y balanceo de los rganos en justo equilibrio".
A ade, aplicando un enfoque poltico, que "la Constitucin de
1826 no era la panacea ni pretenda avanzar hacia la curacin de to-
dos los males que azotaban a la joven nacionalidad argentina. La se-
milla de la discordia interior ya haba germinado y estbamos en an-
tesalas de la disolucin como Estado-Nacin. Los Constituyentes eran
conscientes de las dif icultades que af rontara el intento de plasmar en
realidad e imprimir vigencia a un proyecto ,de .equilibrio, que diera
lugar a lo que alguien graf icd como un paralelismo en contacto. Las
cosas se dieron con seria adversidad para el partido unitario y la suer-
LA CO NSTI TUCI N
151
te se inclin por una solucin de rtulo f ederal pero de naturaleza
eminentemente centralista y hegemnica (121).
A l restaurarse el poder soberano en las provincias, Buenos A ires
constituy su Junta de R epresentantes y se procedi, el 12 de agosto
de 1827, designar gobernador a Manuel Dorrego.
El fracaso de la obra que gest la Constitucin de 1826 era previ-
s ible. Sus autores incurrieron en igual error que los constituyentes
de 1819. Mal se poda concretar la organizacin jurdica de la unin
nacional sin tener en cuenta la voluntad de quienes deban integrar-
la. Ni por la fuerza de las armas, ni mediante artilugios de poltica
agonal.
Ese fracaso no hizo ms que incrementar las diferencias entre
unitarios y federales, con su secuela incontenible de rencores y odios
inconciliables que sumieron a la R epblica, durante ms de veinti-
cinco aos, en luchas fratricidas y sangrientas, en la intolerancia, en
el desconocimiento de los derechos ms elementales y en un clima
de inseguridad que trab toda posibilidad de forjar el inicio de un
sostenido progreso racional.
R efirindose a ese enfrentamiento, Estrada sealaba que ambos
bando s "servan a la civilizacin y queran extirpar a la barbarie. La
divergencia no estaba en el f in, sino en los medios. Los unitarios que-
ran vencerla; los f ederales domesticarla. Los unitarios se estrellaban
de f rente con la antorcha en la mano; los f ederales queran f iltrar la
luz gradualmente" (122).
66. CONSTITUCIN DE 1 853/60
La fase final del proceso preconstitucional se inici el 3 de febre-
ro de 1852 con la batalla de Caseros. La deposicin del gobernador
de Buenos A ires, Juan Manuel de R osas, por las fuerzas comandadas
por Justo Jos de Urquiza, posibilit la suscripcin, el 31 de mayo de
1852, del A cuerdo de San Nicols. En virtud del mismo, y ratificando
el objetivo expuesto en el Pacto Federal de 1831, las Provincias acor-
(121)VANOSSI, JORGE R La Constitucin Nacional de 1826: una f uente seera
y permanente, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, Buenos Aires 2005.
(122) JOS MANUEL ESTRADA, Lecciones sobre la historia de la Repblica Ar-
gentina, Obras Completas, t. II, p. 322, Ed. Librera del Colegio, Buenos Aires
1896, citado por SEGUNDO V. LINARES QUINTANA en Derecho Constitucional e insd-
tuciones Polticas, t. II, p. 642, oh. cit.
152 .GR EGO R I O BA C1
daron en convocar a un congreso general constituyente para que
sancionara la Constitucin bajo la cual quedaran polticamente uni-
das.
El 8 de noviembre , de 1852, dando cumplimiento al Acuerdo, el
Director Provisorio de la Confederacin Argentina Justo Jos de
Urquiza convoc al Congreso General Constituyente que comen-
z a funcionar el 15 de noviembre en la ciudad de Santa Fe.
, Integraron ese Congreso destacadas figuras de la vida poltica y
del pensamientb jurdico: Jos Manuel Prez, Eusebio Blanco, Juan
del Campillo, Pedro Daz Colodrero, AguStn Delgado, Adeodato de
Gondra, Juan Mara Gutirrez, Delfn Hurgo, Manuel Leiva, Benja-
mn Lavaisse, Manuel Padilla, Jos Quintana, Luciano Torrent, Cle-
mente Villada, Salustiano Zavala, Pedro Centeno, Facundo Zuvira,
Jos Benjamn Gorostiaga, Juan Francisco Segu, Jos Ruperto Prez,
Pedro Ferr, Regis Martnez, Salvador Mara del Carril, Ruperto
Godoy, Martn Zapata, Santiago Derqui y Juan Llerena.
El Congreso design una comisin pata que presentara un pro-
yecto de Constitucin. Esa comisin, que estuvo integrada por Leiva,
Gutirrez, Gorostiaga, Daz Colodrero, Ferr, Zapata, Derqui y del
Campillo, concluy su labor el 20 de abril de 1853. Tras debatir el
contenido del proyecto e introducir diversas modificaciones, el Con-
greso General sancion la Constitucin el 10 de mayo de 1853, que
fue promulgada el 25 de mayo de ese ao.
Posteriormente, el 9 de julio de 1853, la -COnstitucin fue jurada
solemnemente en la Iglesia Matriz de Catarnarca, oportunidad en la
cual Fray Mamerto Esqui pronunci su clebre sermn, en cilya
parte final expres: "Obedeced, seores, sin sumisin no hay ley; sin
leyes no hay Patria, no hay verdadera libertad: existen slo pasiones,
desorden, anarqua, disolucin, guerra y niales de que Dios libre eter-
namente a la Repblica Argentina.
Los factores que haban impedido concretar la unidad nacional
en 1816 y 1826 se haban diluido. Con el correr de los aos y el surgi-
miento de una nueva dirigencia poltica, la 'divisin entre unitarios y
federales haba sido superada y sustituida por la colisin entre el
rgimen autocrtico de Juan Manuel de Rosas, merced al cual sobre-
vivi la unidad nacional, y quienes aspiraban instaurar los valores
democrticos del movimiento constitucionalista como fundamento
de la organizacin nacional. Como escribe Ruiz Moreno, "ia guerra
librada durante la poca de Rosas enf rent a f ederales con unitarios,
pero al revs de lo que se repite, pues eran autnticamente f ederales
los que se oponan al cada vez ms creciente podero porteo en des-
medro de los derechos del resto de las provincias argentinas, y unita-
LA C ONSTITUC IN 153
ros quienes sostenan la extensin creciente de las f acultades centra-
listas del Dictador de Buenos Aires. Los enemigos de Rosas nunca
vivaron la Unidad, ni quisieron el retorno de Rivadavia, ni imponer la
Constitucin de 1826: se decan "liberales", porque luchaban contra
un rgimen abiertamente tirnico, y su lema era el de "iLibertad, Cons-
titucin o Muerte!". Nada de unitarismo; yen cuanto ala f utura Cons-
titucin, no caban dudas: desde 1831 estaba establecido def initiva-
mente que sera f ederal"(123).
La Constitucin sancionada en 1853 estableci la forma republi-
cana de gobierno y la forma federal del Estado. R ega para la Confe-
deracin A rgentina de la cual no formaba parte la provincia de Bue-
nos A ires. Con motivo del levantamiento del 11 de septiembre de
1852, Buenos A ires se haba retirado de la Confederacin A rgentina
y no envi sus representantes al Congreso General Constituyente.
Tal situacin se mantuvo hasta 1859.
Tras la batalla, de Cepeda, donde las fuerzas del Estado de Bue-
nos A ires fueron derrotadas por los ejrcitos de la Confederacin, se
suscribi entre ambas partes el Pacto de San Jos de Flores el 11 de
noviembre de 1859. Por el mismo se acord la incorporacin de Bue-
nos A ires a la Confederacin, y el reconocimiento de potestades de
gobierno y legislacin a Buenos A ires sobre todas sus propiedades y
establecimientos pblicos, con la salvedad de las aduanas exterio-
res que quedaban sujetas a la Nacin. Tambin se convino que Bue-
nos A ires deba convocar a una convencin provincial para revisar la
Constitucin nacional de 1853 y formular las observaciones que su
contenido pudiera merecerle. Esas observaciones seran sometidas
a la consideracin de una convencin ad hoc convocada por el go-
bierno nacional y a la cual Buenos A ires enviara sus representantes.
El 5 de enero, de 1860 se reuni la convencin de Buenos A ires, en
, cuyo seno se integr la comisin revisora con Bartolom Mitre,
Dalmacio Vlez Srsfield, Jos Mrmol, A ntonio Cruz O bligado y
Domingo F. Sarmiento. La propuesta de reformas emitida por la con-
vencin provincial fue sometida a la consideracin de la Convencin'
Nacional ad hoc integrada por Nicanor A lbarellos, A dolfo A lsina,
Valentn A lsina, Daniel A raoz, Carlos Bouquet, Luis Cceres, Fran-
cisco de las Carreras, Salvador Mara del Carril, Emilio Castro,
I ndalecio Chenaut, Pascual de Echage, R ufino de Elizalde, Tiburcio
Fonseca, Mariano Fragueiro, Marcelino Freyre, Uladislao Fras, Fran-
cisco Galndez, Lucas Gonzlez, Jos Benjamn Gorostiaga, Luciano
(123) IsiDoRo Ruiz MORENO, El Congreso Constituyente de 1853, p. 14, Jockey
Club, Buenos Aires 2003.
154GREGORIO BADEN1
Gorostiaga, Casiano Goyta, Jos Mara Gutirrez, Mateo Luque,
Bernab Lpez, Jos Mrmol, O ctaviano Navarro, Pastor O bligado,
Nicasio O roflo, Wenceslao Paunero, Marcos Paz, Modestino Pizarro,
'renco Portela, Jos Posse, Justiniano Posse, Juan Pujol, Carlos
R odrguez, Jos Mara R oln, Plcido Snchez de Bistamaiite, Do-
mingo F. Sarmiento, Pedro Segura, Juan F. Segu, Manuel Sol.,
A ntonino Taboada, Luciano Torrent, Dalmacio Vlez Srsfield, Ben-
jamn Victorica, Daniel Videla y A ntonio del Viso.
Finalmente, el 23 de septiembre de 1860 concluyeron las sesio-
nes de'la convencin y fue sancionado el texto constitucional defini-
tivo. Entre las reformas introducidas merecen ser destacadas la fa-
cultad del Congreso para establecer la ciudad capital de la R epblica
(art. 30); la supresin de la facultad del Congreso para revisar las
Constituciones provinciales (art. 50); el otorgamiento de la libertad a
los esclavos por el slo hecho de introducirse en el territorio de la
R epblica (art. 15); la supresin de la clusula que impeda la refor-
ma constitucional por el lapso de diez arios (art. 30); la incorporacin
de la referencia al Pacto de San Jos de Flores (art. 31); la incorpora-
cin de los textos correspondientes a los artculos 32, 33, 34 y35 que
no estaban en la Constitucin sancionada en 1853; la exclusin de
los legisladores nacionales y gobernadores de provincia del someti-
miento a juicio poltico; la supresin del carcter de cmara de ori-
gen que tenia el Senado en la iniciativa para la reforma constitucio-
nal; la supresin de la facultad otorgada al presidente para detener
a las personas sin estado de sitio y estando en sesiones el Congre-
so; la supresin de la clusula que determinaba la integracin de la
Corte Suprema de Justicia con nueve jueces y dos fiscales, dejando
en lo sucesivo librada la materia al arbitrio del Congreso; la supre-
sin de la facultad asignada a la Corte Suprema de Justicia para
resolver los conflictos entre los poderes pblicos de una provincia;
la incorporacin del agregado final que tiene el artculo 121 sobre
los poderes que se reservan las provincias al tiempo de su incorpo-
racin al Estado.
Si bien el texto constitucional de 18 53 estableca que ella no poda
ser objeto de modificaciones antes del transcurso de 10 arios, mal
puede ser calificada de inconstitucional la reforma realizada en 18 60.
La Ley Fundamental sancionada en 1853 tena plena vigencia en las
provincias que haban formado la Confederacin A rgentina, pero
no en la de Buenos A ires que no se haba incorporado a ella y cuyas
autoridades se negaron a aceptar esa Constitucin.
Buenos A ires prosigui siendo un estado independiente
que, re-
ci n
con motivo del Pacto de San Jos de Flores, acord su fus in
conformando la Nacin A rgentina. A l quedar constituido, al menos
LA CO NSTI TUCI N
155
formalmente, un nuevo Estado con todas las provincias, su organi-
zacin definitiva recin concluy en 1860. Este hecho determin que
el proceso constituyente abierto en 1853, recin quedara concluido en
1860 y, por tal razn, se hace referencia a la Constitucin de 1853/60.
Es justo reconocer que "la Constitucin de 1853-1860, magnf ico
instrumento poltico bajo cuya gua y amparo la Patria edif ic su gran-
deza yque, corno programa bsic de su reconstruccin institucional y
del cambio econmico y social, le seala el nico camino que ha de
conducirla al sublime destino que tuvieron como meta los Construc-
tores de la Nacionalidad, por cuyo logro varias generaciones de argen-
tinos of rendaron lo mejor de sus vidas"(124).
El contenido de esa Constitucin reflej cabalmente el pensa-
miento imperante entre sus redactores que, a su vez, era fruto del
ideal de Mayo y de los principios expuestos por la generacin de
1837, entre cuyos integrantes cabe destacar a Esteban Echeverra,
Juan Bautista ,A lberdi, Juan Mara Gutirrez, Jos Marmol, Miguel
Estevez Sagu, Jos Barros Pazos y Pastor O bligado. Precisamente, y
como bien lo destaca A lberto R odrguez Varela, en las palabras sim-
blicas del Dogma Socialista encontramos varias referencias que
permiten conocer aqul pensamiento: progreso; fraternidad; igual-
dad; libertad; honor y sacrificio como mviles y normas de la con-
ducta social; confraternidad de principios; erradicar los enfrenta-
mientos de las facciones.
Esas palabras simblicas se pueden sintetizar en tres conceptos:
libertad responsable, dignidad y progreso. Conceptos que confor-
man la esencia .de un sistema personalista y que se proyectan sobre
el mbito poltico, econmico y social.
A s, el ideal personalista de nuestra Constitucin impona la li-
bertad poltica traducida en la participacin del pueblo en la desig-
nacin de los gobernantes; en la distribucin de las funciones del
poder entre rganos gubernamentales independientes y, a la vez,
interdependientes para evitar su concentracin y su secuela inevita-
ble que es el despotismo. Esa libertad poltica fue plasmada en el
articulado de la Constitucin referente a la organizacin y funciona-
miento del gobierno.
Ese ideal personalista impona la libertad econmica que, como
enseaba A lberdi, acarrea el progreso econmico y, por aadidura,
el progreso espiritual y cultural. No se trataba de una libertad indivi-
(124) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, La Nacin Argentina hecha ley, p. 57,
A cademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos A ires 1971.
156
GREGORIO BADENI
dualista o materialista basada sobre el egosmo, sino de una liber-
tad econmica personalista que conflua en el bien comn. La par-
ticular proteccin dispensada a la propiedad privada en el art. 17
de la Constitucin y el plan de accin descripto en la clusula del
progreso (art. 75, inc. 18 CN) estaban encaminadas a concretar la
promocin del bienestar general mencionado en el Prembulo de
nuestra Ley Fundamental.
Las libertades polftica y econmica deban, ineludiblemente, ser
acompaadas por la libertad en el mbito social. R ecordemos que
una de las palabras simblicas del Dogma Socialista era la organiza-
cin de la patria sobre la base democrtica y que, para Echeverra, la
democracia no era una simple forma de gobierno sino un estilo de
vida, la esencia de un gobierno conformado para el logro del bien
comn. Una estructura que permitiera a tdos la ms amplia y libre
posibilidad de disfrutar de sus derechos naturales. Esa libertad no
equivala al libertinaje porque el ejercicio de los derechos deba
adecuarse a la ley natural, reflejada en la ley positiva, para satisfacer
el bien comn.
En tal sentido, Echeverra escriba que "queremos garantas socia-
les, la f raternidad entre todos, la libertad para todos, y la igualdad de
derechos y deberes en todos y cada uno de los miembros de la f amilia
argentina", y Fray Mamerto Esqui, en su clebre sermn pronun-
ciado en la I glesia Matriz de Catamarca, el 9 de julio de 1853, con
motivo de la jura de la Constitucin Nacional, destacaba "Que el in-
dividuo, el ciudadano, no sea absorbido por la sociedad, que ante ella
se presente vestido de su dignidad y derechos personales; que stos
queden libres de la sumisin a cualquiera autoridad!", y aada que
"... la ley en el orden social es como el axioma en el orden cientf ico: la
leyes el resorte del progreso, ylos medios no deben conf undirse con los
f ines. Libertad!, no hay ms libertad que la que existe segn la ley:
Queris libertad para el desorden?, la buscis para los vicios, para la
narqua? /Maldigo esa libertad!".
En sntesis, la libertad social importaba un estilo de vida basado
sobre el cumplimiento de la ley, la tolerancia, el respeto recproco, el
pluralismo, la educacin y sin mengua de la debida consideracin
que mereca la cuestin social. Cuestin social que Segundo V. Linares
Quintana bautiz con el nombre de constitucionalismo social, y que
estuvo presente en nuestros ms remotos antecedentes constitu-
cionales. A s, y como ya lo destacamos, el R eglamento Provisorio,
sancionado por el Congreso de Tucumn el 3 de diciembre de 1817,
estableca en el captulo 70 de la seccin I los deberes del cuerpo
social disponiendo que "El Cuerpo social debe garantir, y af ianzar el
goce de los derechos del hombre. Aliviar la miseria y desgracia de los
LA CONSTITUCIN 1 57
ciudadanos, proporcionndoles los medios de prosperar e instruirse.
Toda disposicin o estatuto, contrario a los principios establecidos en
los artculos anteriores ser de ningn ef ecto".
Es evidente que la Constitucin de 1853/60 respondi a la con-
cepcin personalista propiciada por sus autores y la dirigencia social
y poltica. Era una idea poltica dominante en tales sectores, aunque
no podemos sostener con certeza que ella imperaba en la sociedad.
Podramos afirmar que era una idea dominante en la sociedad si
aceptamos que la Constitucin de 1853/60 fue consecuencia del le-
gado criollo en la conformacin de la identidad argentina.
Vctor Massuh escribe que "El criollo rompe con Espaa para abrir
un paso f ranco al racionalismo ilustrado, a los derechos del ciudada-
no, ala divisin de poderes del sistema republicano; abrir un paso ala
nocin de progreso, a la apertura al mundo. En suma, movilizar la
voluntad romntica y f ustca de crear de la nada un pas". A ade que
"Si bien f ue desmesurada su negacin del pasado, es evidente que sus
protagonistas se sentan f ascinados por algo nuevo. Moreno, San Mar-
tn; Pueyrredn, Rivadavia, Echeverra y toda la generacin del 37 ca-
minaban por el borde del abismo, pero sentan la embriaguez de una
libertad total: la de inventar un pas. Y esta f iebre se extendi a todo el
siglo X IX Basta evocar tres momentos estelares: Un santo de la espada
cruza los Andes para poner en actos esta verdad eterna: slo ayudando
a liberar a otros se asegura la propia libertad. Un abogado tucumano
se encierra en su casa de Valparaso y no la deja hasta tener redactado
el texto "Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la
Repblica Argentina", que enva de inmediato a Urquiza en 1852. Un
sanjuanino genial meti a la patria en su propia vida a un punto tal
que aun todo lo grande que pueda hacerse llevar su nombre. La Ar-
gentina criolla ech las bases de un Estado democrtico, produjo ins-
tituciones adaptadas a su f isonoma, un pensamiento y una literatura
no deudores de la pennsula, y consolid el sentido de una identidad
abierta a la aceptacin de los contenidos de su pasado y tambin de
otras regiones y culturas del mund".
Pero, incluso aceptando que la idea personalista tena carcter
dominante en la dirigencia social y poltica, aunque no en la socie-
dad, el prestigio y representatividad que tena esa dirigencia gravit
para que su idea dominante fuera aceptada por el pueblo.
Si bien es cierto que, al tiempo de ser sancionada la Constitucin
exista una amplia brecha entre el orden poltico y el orden constitu-
cional, tambin es cierto que, en los siguientes 60 aos, ella se redujo
sensiblemente. Bajo la inspiracin del ideal personalista se registr
una intensa evolucin progresista en el pas. Se estaba concretando
158GREGORIO BADENI
el vaticinio de Fray Mamerto Esqui cuando deca: "La accin de la
carta constitucional es vastsima y se halla en oposicin casi a toda la
actualidad de la Repblica; es una savia que tiene que penetrar enma-
raadas y multiplicadas f ibras, que necesita mucho tiempo para vivi-
f icar totalmente el sistema'.
Durante ese lapso se increment la libertad en el mbito poltico.
Mitre organiz al Poder Judicial e integr la Corte Suprema de Justi-
cia cuya composicin fue rigurosamente respetada hasta 1947. Co-
menzaron a surgir fuerzas polticas organizadas en torno de princi-
pios y figuras carismticas que distaban de ejercer un liderazgo si-
milar al de los caudillos populistas del pasado. Durante 60 aos el
pas fue gobernado por una elite poltica abierta a la movilidad social
y reacia a la estratificacin, y si bien la libertad poltica presentaba
I mportantes falencias destacadas por los propios integrantes de esa
elite, como Carlos Pellegrini, exista una firme voluntad poltica para
erradicarla.
Una muestra elocuente fue la sancin, en 1912, de la ley Senz
Pea para garantizar la libertad del sufragio y asegurar la represen-
tacin poltica de las minoras. La riqueza de los debates en las c-
maras del Congreso que precedieron a la sancin de la ley pusieron
de manifiesto la firme decisin de la dirigencia poltica en ese senti-
do, y a pesar de los reparos expuestos por Julio A rgentino R oca (h.)
para quien el pas no estaba culturalmente preparado para asimilar
los efectos de aquella ley. Ese incremento de las libertades polticas
fue uno de los factores que trab el desarrollo de las corrientes
transpersonalistas representadas por el anarquismo y el marxismo.
Tambin fue significativo el crecimiento de la libertad econmi-
ca, con el consiguiente desarrollo y progreso del pas. La instalacin
de redes ferroviarias, la construccin de puentes y caminos, las l-
neas telegrficas, la colonizacin agraria, la exportacin de produc-
tos agropecuarios, la promocin de ciertas industrias como la azu-
carera y textil, la instalacin de fbricas, la regulacin legal de la acti-
vidad comercial, el aporte de los hbitos econmicos y capitales de
la inmigracin europea, la poltica del libre cambio sin perjuicio de la
desproteccin que represent para las economas regionales, im-
pulsaron al pas a alturas inimaginables 60 aos antes y permitieron
superar los efectos de la crisis de 1888. Existan asignaturas pendien-
tes, pero el proceso evolutivo basado sobre la libertad permita pre-
sagiar su cumplimiento.
La libertad social no qued a la zaga. Sarmiento haba impulsa-
do, como nadie lo haba hecho hasta ese entonces, la educacin po-
pular para que "la montonera no se levante" y "para que no haya va-
LA CO NSTI TUCKM159
gos". Fund colegios nacionales en varias localidades del pas, el Co-
legio Militar de la Nacin, la Escuela Naval Militar, otorgando prima-
ca al progreso intelectual y moral como instrumento para concretar
un progreso econmico global y justo. Su obra fue continuada por
los sucesivos gobiernos nacionales y provinciales. En el mbito uni-
versitario, Joaqun V. Gonzlez se esmer por difundir la cultura de-
mocrtica.
El aporte inmigratorio fomentado por la generacin de 1837, y a
pesar de los reparos expuestos por ciertos sectores estratificados
de la generacin de 1880, fue concretado bajo el manto protector
del art. 20 de la Constitucin que promovi, como escribe Vctor
Massuh, "una visin del pas que pone el acento en el f uturo como
espacio para la aventura y el segundo nacimiento. El inmigrante
abandona la rigidez de un of icio heredado y adquiere la plasticidad
necesaria para asumir otros ocasionales; juega con una lengua dif e-
rente y nuevas costumbres; se proyecta en el destino del hijo conver-
tido ya en la encarnacin del pas venidero". La inmigracin f ue es-
pontnea y atrada por la libertad y el progreso que no poda dis-
frutar en su tierra natal. La cuestin social no fue dejada de lad.o
como lo demuestra- el proyecto de Cdigo del Trabajo que elabor
Joaqun V. Gonzlez durante la segunda presidencia de R oca. Sus
disposiciones fueron incorporadas a las leyes laborales sanciona-
das durante este perodo habindose inspirado, en algunas de ellas,
A lfredo Palacios.
67. L A CONSTITUCIN DE 1 853 SEGN JUAN MARA GUTIRREZ
Juan Mara Gutirrez uno de los ms representativos integrantes
de la generacin de 1837, estrechamente ligado con Esteban
Echeverra, Juan Bautista A lberdi, Florencio Varela y Benjamn
Gorostiaga, entre otros, quien integr la Convencin Constituyente
de 1853 representando al pueblo de la provincia de Entre Ro s , pu-
blic, en 1856, el 'Catecismo de la Constitucin de la R epblica A r-
gentina" (125). O bra clara y concisa mediante la cual, el autor, procu-
r sistematizar el contenido de la Constitucin y permitir que, el ac-
ceso a su conocimiento, fuera viable para todo ciudadano.
El texto de ese documento dice as:
(125) En el ao 2003, y con motivo de celebrarse el 29 de agosto el O a del
A bogado, el Colegio Pblico de A bogados de la Ciudad de Buenos A ires, tuvo
la feliz idea de difundir esta obra.
160GREGORIO BADENI
Con qu objet o se ha dado una Const it ucin a la Repblica Ar-
gent ina?
Basta leer el encabezamiento de la Constitucin para salir de esta
duda. Los representantes del pueblo, reunidos en Congreso Consti-
tuyente y despus en Convencin, decretaron y establecieron la
Constitucin actual, para los objetos siguientes:'
1 Constituir la unin nacional.
20 A fianzar la justicia.
3 Consolidar la paz interior.
4 Proveer a la defensa comn.
50 Promover el bienestar general.
60 A segurar los beneficios de la libertad para todos nosotros, para
nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quie-
ran habitar en el suelo argentino,
Qu significa const it uir la Unin nacional?
A s cmo una familia no est unida cuando no obedece a una
sola cabeza, cuando no estn de acuerdo las voluntades e intereses
de todos sus miembros, y cuando stos no se aman ni viven en paz y
buena armona, de la misma manera una nacin federal como la
nuestra, compuesta de muchas provincias hermanas, necesita para
existir unida, obedecer a un gobierno general, vivir en recproca paz
y ayudarse mutuamente para ser felices, libres y ricos. Estos lazos
sociales son los que constituyen la unin nacional.
Ant es de la Cart a Const it ucional jurada, exist a la unin?
Exista en el nombre, pero no en la realidad. En los ltimos tiem-
pos no haba ms vnculo de unin poltica entre las catorce provin-
cias que el ser representadas ante los gobiernos extranjeros por el
gobernador vitalicio de Buenos A ires, con el ttulo de encargado de
las R elaciones Exteriores".
Era perjudicial ese orden de cosas ala felicidad de la nacin?
Era tan perjudicial que si hubisemos continuado ms en l ha-
bramos acabado por ser un pueblo brbaro' y miserable,
LA CONSTITUCIN ,1 61
Por qu?
En primer lugar, porque existiendo aisladas por sistema, unas
provincias de otras, se iban aflojando los vnculos de familia, y ha-
bra llegado el da en que el salterio y el santafecino se consideraran
extranjeros entre si. Cada gobernador de provincia tenia una adua-
na en su territorio, de manera que era imposible comerciar y extraer
los frutos y producciones del interior por los puertos argentinos del
litoral. Una carreta cargada procedente de Salta para Buenos A ires o
Santa Fe, pagaba de derechos (por slo el trnsito) 2 pesos en
Tucumn, 4 pesos en Santiago del Estero, 4 pesos en Crdoba y otros
4 pesos en Santa Fe. De manera que se ha calculado que una tonela-
da de carga desde Salta, por ejemplo, hasta el Litoral, costaba por
flete 46 pesos, mientras que de I nglaterra al R o de la Plata el valor
del flete de una tonelada es de 7 10 pesos.
Y qu resultaba de eso?
R esultaba que era imposible comerciar en la R epblica A rgen-
tina. Las provincias hacan una guerra cruel a sus principales inte-
reses con esas imposiciones de derechos de trnsito. Y como el co-
mercio es una de las ms fuertes bases de unin y amistad entre los
pueblos, los de la R epblica A rgentina se iban haciendo extranje-
ros unos a otros. Los del norte compraban y vendan en Bolivia; los
de Cuyo traficaban con los puertos d Chile y de all se surtan de
los productos extranjeros que necesitaban para su consumo; Cr-
doba y Santa Fe exportaban e importaban de Buenos A ires pagan-
do dos veces los derechos de aduana; Entre R os, a quien se le ne-
gaba en Buenos A ires retornos en dinero, comerciaba directamen-
te con Montevideo. La unin comercial no exista, pues, en la R ep-
blica A rgentina antes de la cada del gobierno de don Juan Manuel
de R osas.
Y cmo ha remediado esos males el nuevo orden de las co-
sas?
Nacionalizando las aduanas, es decir, trayendo a los fondos del
Tesoro Nacional el producto de los derechos de importacin y ex-
portacin. Slo el Congreso puede establecer estos derechos y legis-
lar en materia de aduanas. Por ltimo, est negado a las provincias
por el art. 105 de la Constitucin, el derecho de "expedir leyes sobre
comercio o navegacin interior o exterior, ni establecer aduanas pro-
vinciales".
162
GREGORIO BADENV
Por qu ot ras causas habramos cado en la barbarie y en la
miseria?
Porque a ms del divorcio mercantil que existfa entre nuestros
pueblas y que acabo de demostrar, se hallaban profundamente divi-
didos en partidos, especialmente en dos que se han hecho una gue-
rra a muerte durante largos aos.
Cules eran esos dos part idos principales?
El federal y el unitario.
Y han desaparecido esos part idos?
H an debido desaparecer desde el momento en que los argenti-
nos todo's hemos jurado solemnemente la Constitucin, por cuanto
ella protege todas las opiniones y decide sobre la forma de gobierno
que ha de tener la nacin. De hoy en adelante no debe haber ms
partido en la R epblica que el gran partido nacional, al cual debemos
todos pertenecer so pena de ser perjuros ante Dios y los hombres.
Por qu ot ras causas ms habrfaxnos cado en la barbarie yen la
miseria?
Por causa de la guerra civil, es decir, por la guerra entre herma-
nos que disminuye la poblacin, ahuyenta 4 los extranjeros que nos
traen industria y capitales, distrae a los hombres del trabajo y llena el
pas de hurfanos y viudas corrompiendo las costumbres e irritando
las pasiones vengativas,
Y qu ha hecho la Const it ucin para evit ar la guerra civil?
Todas las disposiciones de ese cdigo tienen este objeto, porque
establecen la justicia, protegen los derechos individualesy dan una
direccin pacfica, til y sensata a la actividad de los ciudadanos,
Si una provincia comet e una injust icia para con ot ra y no se sa-
t isface a los ofendidos debidament e, t endr st a que recurrir a las
armas como ha sucedido t ant as veces?
No, Las hostilidades de hecho son actos de guerra civil. Ninguna
provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia, segn la
misma disposicin de nuestro cdigo.
LA CONSTITUCION 1 63
ri cmo arreg laron las diferencias que pudieran suscitarse en-
tre ellas?
En primer lugar, hay una Corte Suprema de Justicia, compuesta
de cinco jueces, hombres de saber, de edad madura, imparciales y
patriotas, ante la cual deben someter sus quejas los ciudadanos o
gobernadores, para alcanzar justicia segn las leyes generales y los
principios de nuestro derecho pblico. En segundo lugar, en caso de
conmocin interior que ponga en peligro el orden pblico, puede el
presidente de la R epblica declarar en estado de sitio la provincia en
donde exista ese amago contra el orden o la Constitucin, quedando
suspensas all las garantas individuales, para poder trasladar a otro
lugar a los causantes del trastorno.
Y qu resultar de estas disposiciones?
La paz interior. Las cuestiones que antes no tenan ms juez que
las armas, hoy sern dirimidas por la razn y la justicia, como sucede
en los pleitos de los particulares que se resuelven, no a palos ni ri-
endo los litigantes, sino por medio de sentencia de juez a la cual
tiene el hombre que someterse, ya le imponga la devolucin de una
finca o de una suma considerable, etc.
Por ltimo, y volviendo sobre un pregunta anterior, constituir la
unin nacional es colocar a la cabeza de la R epblica un gobierno
general que suministre proteccin eficaz contra los enemigos exte-
riores: que d campo ms extenso a las empresas y al comercio, a las
manufacturas, a las ciencias; que pueda administrar ms cumplida
justicia y con mayor eficacia y perfeccin; que pueda aplicar a obje-
tos de intereses pblicos mayores rentas sin opresin ni recargo de
contribuciones; que pueda con economa satisfacer ms en grande
las necesidades pblicas que lo que pudiera hacerlo una provincia
para s misma con sus recursos propios; que pueda reunir y aprove-
char los talentos, el patriotismo y la experiencia de los ciudadanos
ms distinguidos, sea cual fuese la provincia donde hayan nacido o
se encuentren establecidos; que pueda seguir una poltica sujeta a
principios constantes y uniformes, que es uno de los medios por los
cuales se han formado las naciones poderosas; que pueda armoni-
zar, hermanar y proteger las diversas partes y miembros de la fami-
lia nacional, extendiendo a cada uno el beneficio de su previsin y
precauciones; que pueda, por ltimo, aplicar las rentas del todo a la
defensa y conservacin de una parte especial
Qu sig nifica afianzar la justicia, que es uno de los objetos de la
Constitucin?
164
GREGORIO BADEN t
Antes dir qu debe entenderse por justicia. La justicia, la trae-
mos en el corazn, puesto en l por la mano del Creador de todas las
cosas. Es una emanacin tan principal de la Divinidad que Jesucris-
to, el 1-lijo de Dios, ha sido llamado por los padres de la Iglesia y por
las Escrituras Santas: Sol de Justicia. El sabio por excelencia que es-
cribi las leyes espaolas ms afamadas, dice: "Que la Justicia es una
virtud que encierra todas las dems", y aade, "que es la f uente de don-
de emanan todos los derechos, dando y repartiendo a cada uno el suyo
con igualdad". La justicia impone al hombre tres mandamientos (le
debe guardar religiosamente, a saber:
I. Vivir honestamente.
2 No daar a nadie.
3 Dar a cada uno lo que le corresponde.
1De qu modo sirve la Const it ucin para afianzar la just icia?
Corrigiendo los abusos que se haban introducido entre noso-
tros con grave dao de los derechos humanos.
Cules eran esos abusos?
Infinitos, y que no todos se pueden recordar. Los bienes se con-
fiscaban por delitos polticos; se desterraba a los ciudadanos sin causa
legal y sin forma de proceso; se engrillaba y se aprisionaba. El hom-
bre goza de libertad cuando puede ejercer los medios y facultades
que le ha concedido Dios para ser feliz. Se entiende que ese ejercicio
ha de ser conforme a leyes justas y liberales.
Goza de la libertad aquel que puede:
1 Cambiar de residencia sin sujecin a la voluntad ajena.
2 Disponer de su propiedad, de su tiempo, del fruto de trabajo.
30 Emitir su opinin sin censura previa.
Goza de libertad aquel:
4 Cuyo domicilio es inviolable.
50 Que no puede ser preso o detenido arbitrariamente sino en
virtud de orden escrita de autoridad que pueda darla.
6 Que es igual a los dems ante la ley.
7 Que no est obligado a hacer o no hacer sino lo que mandan las
leyes.
8 0 Que no puede ser maltratado o mutilado, etc.
LA CONSTITUCION
165
Reconoce la Constitucin esas prerrog ativas del hombre libre?
S, con la mayor claridad y precisin.
Srvase Ud. decirme cmo.
No tendr ms que copiar algunos artculos de la parte primera,
en el captulo que trata de derechos y garantas, y son los siguientes:
A rtculo 15. En la Nacin A rgentina no hay esclavos; los pocos
que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin...
Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que
sern responsables los que lo celebrasen y el escribano o funciona-
rio que lo autorice.
A rtculo 16. Todos los habitantes de la Confederacin son igua-
les ante la ley y admisibles en los empleos sin otra consideracin
que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las car-
gas pblicas.
A rtculo 17. La propiedad es inviolable y ningn habitante de la
R epblica puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia f un-
dada en ley.
Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley. La confiscacin de bienes queda borrada
para siempre del Cdigo Penal argentino.
Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxi-
lio de ninguna especie.
A rtculo 18. Ningn habitante de la R epblica puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juz-
gado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo ni arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente.
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
El domicilio es inviolable como tambin la correspondencia epis-
tolar y los papeles privados.
Queda abolida para siempre la pena de muerte en materias pol-
ticas, toda especie de tormentos y azotes.
Quedan abolidas toda especie de tormento, los azotes y las eje-
cuciones a lanza y cuchillo. Las crceles de la Nacin sern sanas y
limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
166GRE30R,10 BA.DENI
ella, y toda medida que a pretexto de precauciones conduzca a mor-
tificarlos ms all de los que aqulla exija har responsable al juez
que la autorice.
A rtculo 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Qu se ent iende por consolidar la paz int erior, que es uno.de los
objet os const it ucionales?
Consolidar la paz interior es hacer imposibles las divisiones, los
partidos agresores y la guerra civil, por todos los medios que la bue-
na poltica, las leyes bien calculadas y las medidas administrativas y
de gobierno pueden surgir.
Una nacin no puede decirse que est en paz mientras los ni-
mos de sus habitantes no estn seguros del porvenir y no tengan
confianza en sus gobernantes; mientras tengan motivos justos de
queja, mientras las necesidades pblicas no se satisfagan; porque
stos son otros tantos elementos de desorden que perturban el pro-
greso social tanto como la guerra misma
La Constitucin ha garantizado la paz, dando al gobierno medios
de hacerse respetar y de mantener el orden establecido por la ley;
creando poderes que decidan pacficamente y con justicia las des-
avenencias que pudieran suscitarse entre las provincias que forman
la Nacin y entre sus gobiernos, substituyendo as la razn al sable y
la discusin pacfica al empleo brbaro de la fuerza que muchas ve-
ces da el triunfo a quien no tiene la justicia de su parte; deslindando
bien las atribuciones de los gobiernos provinciales y del gobierno
general, para que obren y caminen sin perturbarse. Protegiendo el
comercio, la poblacin, la industria y, sobre todo, la propiedad de los
particulares para que hacindose ricos y felices por este medio, se
interesen poderosamente en la paz pblica, sin la cual no hay segu-
ridad ni felicidad para nadie.
A ms, como todo argentino est obligado a armarse en defensa
de la Constitucin, resulta que la paz est sostenida por los brazos
de los que tienen intereses en conservarla. En fin, con respecto a la
paz interior puede decirse lo mismo que se dijo en relacin con la
justicia: que todas las disposiciones de la Constitucin tienen por
objeto mantenerla, fortalecerla y consolidarla.
LA CO NSTI TUO N
167
Qu se entiende por proveer ala defensa comn, que es uno de
los objetivos constitucionales?
Precaver y res is tir las invas io nes que pudiera hacer un enemigo
ex terio r co ntra nues tro s derecho s o la integridad del territo rio ar-
gentino .
Y cu les son los medios m s eficaces para conseg uir este fin?
Des de luego , el patrio tis mo y el valo r, lo s ej rcito s y lo s caudales .
Pero el mejo r baluarte co ntra lo s ataques ex terno s es el s er jus to y
liberal para co n el ex tranjero , quitndo le as to do pretex to o mo tivo
para recurrir a las armas . C o n es te o bjeto es que la C o ns titucin o bli-
ga al Ejecutivo nacio nal, po r s u Artculo 27, a "afianzar s us relacio nes
de paz y co mercio co n las po tencias ex tranjeras po r medio de trata-
do s que es t n en co nfo rmidad co n lo s principio s de derecho pblico
es tablecido s en la mis ma C o ns titucin".
En cas o de la guerra ex terio r, to do argentino tiene la o bligacin
de armars e en defens a de la patria. El pres idente de la Repblica es
co mandante en Jefe de to das las fuerzas de mar y tierra, dis po ne de
ellas y las dis tribuy e s egn las neces idades del pas : declara la guerra
y co nfiere grado s militares . El C o ngres o puede auto rizar la reunin
de las milicias de to das las pro vincias s i fues e neces ario repeler las
invas io nes .
Es to s s o n, en parte, lo s medio s mo rales co n que la C o ns titucin
ha pro vis to a la defens a co mn.
De qu modo promueve la Constitucin el bienestar g eneral,
que es otro de los fines que ella se propone?
El bien general res ulta de lo s bienes que dis fruta cada habitante
en particular. El go ce de es te bienes tar es el o bjeto principal que lleva
a lo s ho mbres a reunirs e en s o ciedad.
Es e go ce es bus cado co n tanto empeo , que hay una es pecie de
ax io ma que dice: "All donde lo paso bien, all es mi patria".
Dis fruta de bienes tar aquel que vive bajo el imperio de buenas
ley es , aplicadas po r magis trado s ntegro s ; que puede trabajar, co -
merciar libremente y dis po ner de s us bienes adquirido s ho nes ta-
mente, tras ladndo s e co n ello s a do nde mejo r le pareciere; que pue-
de fo rmar una familia legtima, educar a s us hijo s , adquirir tierras y
pro piedades races ; y dis frutar, en fin, de to das las libertades a que
tiene derecho el ho mbre po r s u calidad de tal y s egn el pro gres o
1 68

GREGORIO BADEN1
que ha hecho la civilizacin en el mundo bajo la ley de amor y frater-
nidad del Evangelio de Jesucristo.
Todo est garantido por la Constitucin, como ya hemos visto y
como se dir ms adelante.
Y el goce de ese bienest ar y libert ades, es nicament e para los
argent inos?
Es, segn la bella expresin del texto constitucional, para noso-
tros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo
que quieran habitar en el suelo argentino.
Ent onces, qu diferencia hay ent re el ext ranjero y el hijo del pas?
No debera haber ninguna, porque unos y otros son hombres,
tienen un mismo origen, son hijos de una misma civilizacin y cre-
yentes en Jesucristo, cuya doctrina reconocen y practican.
Pero existe una diferencia muy notable en cuanto a los derechos,
pues el extranjero en tanto que no se hace ciudadano, no puede ser
electo para ciertos empleos ni tiene derecho de elegir, que es una
prerrogativa muy estimada por los que saben toda la importancia
que tiene en s. Por nuestra Constitucin, el presidente de la Rep-
blica y el vicepresidente deben ser nacidos en el territorio argentino
y pertenecer a la comunin catlica, apostlica, romana. En fin, el
extranjero goza entre nosotros de los derechos civiles, pero no de los
derechos que se llaman polticos, cuyo ejercicio tiene influencia direc-
ta en la formacin del gobierno. Los extranjeros estn exentos del ser-
vicio 'de las armas, porque defender el pas y las leyes es un alto honor
y un deber sagrado que no se puede ceder a ningn extrao.
Cules son los derechos civiles de que gozan los ext ranjeros?
Se encuentran expresados en el art. 20 de la Constitucin, que dice
as: tos extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los dere-
chos civiles del ciudadano, pueden ejercer su industria, comercio y prof e-
sin; poseer bienes races, comprarlos y enajenados: navegar los ros y
costas; ejercerlibremente su culto, testary casarse conf orme alas leyes....
Gozan de algunos ot ros derechos?
No. Bastan esos para llenar los objetos que se propone la Consti-
tucin con respecto a los extranjeros.
LA CO NSTI TUCI N 169
Cules son esos objetos?
10 Poblar nuestro pas, que actualmente se halla casi desierto, u
ocupado por los indios infieles que roban las haciendas y asaltan los
pueblos de la campaa. r A umentar nuestros capitales con los que
traigan los especuladores de afuera. 30 I nstruirnos en las buenas prc-
ticas de la labranza, en las artes industriales y en las ciencias, por
ejemplo, con los europeos que estn muy adelantados en estos ra-
mos, por pertenecer a la parte del mundo ms civilizada, poblada y
rica, etc.
Por esta razn es que el artculo 25 de la Constitucin dispone lo
siguiente: "El gobierno f ederal f omentar la inmigracin europea yno
podr restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en
el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar
la tierra, mejorar las industrias e introducir y ensearlas ciencias y las
artes", y para facilitar el comercio y por medio de l acelerar el au-
mento de la poblacin y riqueza en el interior y en las hermosas cos-
tas de nuestros ros, se dispone tambin por el artculo 26 "que la
navegacin es libre para todas las banderas, con sujecin nicamente
a los reglamentos que dicte la autoridad nacional".
Qu se entiende por g obierno federal?
El gobierno federal o general se compone de las autoridades que
lo ejercen, las cuales residen en una ciudad de la Confederacin con
el ttulo de Capital. La Capital es la ciudad de Buenos A ires.
Cu l es la forma de ese g obierno?
Su forma poltica est declarada en el A rtculo 10 de la Constitu-
cin, que dice as: "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la
f orma representativa republicana f ederal".
Qu sig nifica forma representativa republicana?
Un gobierno tiene por base el sistema o la forma representativa
republicana cuando sus poderes proceden directa o indirectamente
del pueblo y cuando los magistrados desempean sus funciones por
tiempo determinado y en tanto que se comporten bien. Es de esen-
cia de este gobierno que la mayora de la sociedad y no una clase
privilegiada tenga parte en l. Tambin es esencial el que los ciuda-
danos y habitantes sean "iguales ante la ley y admisibles en los em-
170
GI 1.EGO UO BA DEN1
pleos sin otra consideracin que la idoneidad". Por eso es que as lo
dispone el artculo 16 de la Constitucin.
Qu debe ent enderse por forma federal?
La forma federal en nuestro pas, compuesta de varias provin-
cias, consiste en que stas son independientes y se gobiernan por s
mismas conservando todo el poder que no han delegado al gobier-
no general. En esta virtud, las provincias se dan sus propias instruc-
ciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus le-
gisladores o representantes y dems funcionarios de provincia, sin
intervencin del gobierno federal (art. 102).
Cada provincia dictaba al ao 53 su propia Constitucin; pero
antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen
(art. 103).
Este artculo fue suprimido el ao 63.
Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administracin de justicia o intereses econmicos y trabajos de uti-
lidad comn, con conocimiento del Congreso Federal. Puede pro-
mover la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y
canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provin-
cial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la im-
portacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros; todo,
con sus propios recursos y por medio de leyes dictadas por legisla-
turas provinciales (art. 105).
Cul es ent onces el poder que han delegado las provincias al
gobierno de la Repblica?
Es todo aquello que entra, segn la Constitucin, en las atribu-
ciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional y de la Suprema
Corte de Justicia. En esta virtud no pueden las provincias:
Ni admitir nuevas rdenes religiosas.
Celebrar tratados parciales de carcter poltico.
Ni establecer aduanas provinciales.
Ni expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior.
Ni establecer bancos con la facultad de emitir billetes, sin autori-
zacin del Congreso federal.
Ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
LA CONSTITUCIN 1 71
Ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin,
bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado.
Ni declarar ni hacer la guerra a otra provincia.
Ni establecer derechos de tonelaje.
Ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos.
Ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
De cu ntos poderes se compone el g obierno de la Repblica?
De tres, que son: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.
Cu l de stos es el m s importante y poderoso?
Ninguno es ms importante ni tiene ms fuerza que otro cual-
quiera de los tres. Todos son independientes y nacen de la voluntad
nacional.
Cmo est formado el Poder Leg islativo?
De un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de Diputados
de la Nacin y otra de Senadores de la Nacin.
Cul es el objeto de este poder?
El dictar las leyes.
No participa alg n otro poder en la formacin de las leyes?
Si, el Ejecutivo.
De qu manera?
Presentando proyectos a la consideracin del Congreso, exami-
nndolos y haciendo observaciones sobre aqullos que emanen di-
rectamente del Congreso: sancionando y promulgando las leyes (arts.
66, 67, 68, 69y 83).
Por qu se divide el Cong reso en dos c maras?
Esta divisin es una garanta de acierto y de independencia en la
discusin de las leyes, y exigida adems por la forma que hemos
172
GioR1 0 BADEN I
adoptado. Como los diputados se eligen segn el nmero de habi-
tantes de cada provincia y hay algunas poco pobladas, se establece
el equilibrio representativo igualndolo en el nmero de votos en el
Senado.
Quin elige los diput ados al Congreso?
El pueblo de las provincias a simple pluralidad de sufragios y a
razn de dos senadores por cada provincia.
Qu cualidades se requieren para ser diput ado?
Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 aos
y tener cuatro de ciudadana en ejercicio (art. 36).
Y para senador?
Son requisitos para ser electo senador tener edad de 30 aos;
haber sido 6 aos ciudadano de la Repblica y disfrutar de una renta
o entrada anual equivalente a 2000 pesos fuertes (art. 43).
Tiene at ribuciones especiales cada una de est as cmaras?
S, aunque pocas. Por ejemplo, slo el Senado inicia las reformas
de la Constitucin. La preside el vicepresidente de la Confederacin.
Juzga en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados.
Autoriza al Poder Ejecutivo para declarar en estado de sitio uno o
varios puntos de la Repblica en caso de ataque exterior. Presta su
acuerdo a la eleccin de los miembros de la Corte Suprema de Justi-
cia y a la concesin de empleos o grados de oficiales superiores del
Ejrcito y Marina, decretada por el Ejecutivo.
Cules son las at ribuciones especiales de la Cmara de Diput a-
dos?
A esta Cmara corresponde exclusivamente la iniciativa de las
leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Slo ella ejer-
ce (art. 41) el derecho de acusar ante el Senado al presidente de la
Repblica y a sus ministros, a los miembros de ambas cmaras, a los
de la Corte Suprema de 'Justicia y a los gobernadores de provincia
por delito de traicin, concusin, malversin de fondos pblicos,
violacin de la Constitucin u otros que merezcan pena infamante o
de muerte,
LA CONSTITUCKM173
Cu les son las atribuciones del Cong reso o de ambas c maras?
Son muchas y muy principales, como puede verse por extenso
en el captulo 40 de la Constitucin. Las que ms inmediatamente
tienen relacin con el bien general son las siguientes: fijar anual-
mente el presupuesto de gastos de administracin de la R epblica y
aprobar o desechar la cuenta de inversin.
A cordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias cuyas ren-
tas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios segn sus presupues-
tos. Dictar los cdigo s C ivil, Comercial, Penal y de Minera.
A rreglar y establecer las postas y correos generales de la R epbli-
ca. Proveer a la seguridad de las fronteras, proveer lo conducente a la
prosperidad del pas, el adelanto y bienestar de todas las provincias y
al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construc-
cin de ferrocarriles y de canales navegables, la colonizacin de tie-
rras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nue-
vas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin
de los ros interiores, por las leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
H acer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner
en ejercicio los poderes concedidos por la Constitucin al gobierno de
la R epblica A rgentina... Promover la reforma de la actual legislacin
en todos los ramos y establecimiento del juicio por jurados (art. 24).
Gozan los diputados o senadores de alg una prerrog ativa?
En general son como cualquier otro ciudadano; pero para que
puedan desempear mejor sus funciones, no pueden ser arrestados
sino en caso de ser sorprendidos en el acto de cometer un delito que
merezca pena de muerte, aflictiva o infamante: no pueden set acu-
sados judicialmente ni molestados por sus opiniones o discursos
emitidos en el desempeo del mandato de legislador (arts. 57, 58).
Cmo est compuesto el Poder Ejecutivo?
Desempea el Poder Ejecutivo de la Nacin un ciudadano con el
ttulo de presidente de la R epblica A rgentina.
Quin lo reemplaza en caso de enfermedad, ausencia de la Ca-
pital, muerte, renuncia o destitucin?
El vicepresidente de la R epblica.
1 74 GREGORIO BADEN1
Qu cualidad se requiere para ser president e o vicepresident e?
Se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero; pertenecer a
la comunin catlica apostlica romana; tener la edad de 30 aos;
haber sido ciudadano de la R epblica por seis aos, y disfrutar de
una renta anual de 2000 pesos fuertes o de una entrada equivalente.
Quin elige el president e y vicepresident e?
El pueblo, pero por votacin indirecta.
De qu manera?
La capital y cada una de las provincias nombran por votacin
directa una junta de electores. Estos se renen en la Capital de la
R epblica y proceden a la eleccin de presidente y vicepresidente
por cdulas firmadas expresando en una la persona por quien votan
para uno y otro cargo. Los dems detalles del modo de proceder a
esta eleccin se hallan en los artculos del captulo 2 de la Constitu-
cin. No pueden ser electores los diputados, los senadores ni los
empleados a sueldo del gobierno federal.
Qu t iempo duran en sus empleos est os dos magist rados?
El trmino de seis aos.
Pueden ser reelect os?
S; pero no inmediatamente, sino despus de pasado un periodo,
o lo que es lo mismo, con un intervalo de seis aos.
Cules son las at ribuciones o facult ades del Poder Ejecut ivo?
Las menciona el artculo 83 de la Constitucin:
1. Es jefe supremo de la Confederacin y tiene a su cargo la ad-
ministracin general del pas.
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios
para la ejecucin de las leyes de la Confederacin, cuidando
de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
3. Es el jefe inmediato y local de la Capital de la R epblica,
4. Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Consti-
tucin, las sanciona y promulga.
1
1
1
LA CO NSTI TUCI N
175
5. Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los dems
tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado.
6. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la
jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspon-
diente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de
Diputados.
7. Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de montepos,
conforme a las leyes de la R epblica.
8. Ejerce los derechos del patronato nacional en la presentacin
de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna
del Senado.
9. Concede el pase o retiene de los concilios, las bulas, breves y
rescriptos del Sumo Pontfice de R oma, con acuerdo de la Su-
prema Corte; requirindose una ley, cuando contiene dispo-
siciones generales y permanentes.
10. Nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encar-
gados de Negocios, con. acuerdo del Senado; y por si solo nom-
bra y remueve los ministros del despacho, los oficiales de sus
secretaras, los agentes consulares y dems empleados de la
administracin cuyo nombramiento no est reglado de otra
manera por esta Constitucin,
11.H ace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso,
reunidas al efecto ambas cmaras en la Sala del Senado, dan-
do cuenta en esta ocasin al Congreso del estado de la R ep-
blica, de las reformas prometidas por la Constitucin, y reco-
mendando a su consideracin las medidas que juzgue nece-
sarias y convenientes.
12. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a
sesiones extraordinarias, cuando un grave inters de orden o
de progreso lo requiera.
13.H ace recaudar las rentas de la R epblica y decreta su inver-
sin con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales.
14.Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navega-
cin, de alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y
otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus
ministros y admite sus cnsules.
15. Es comandante en Jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de
la R epblica.
1 76
GREGORIO BADENI
16.Provee los empleos militares de la R epblica; con acuerdo del
Senado en la concesin de empleos, o grados de oficiales supe-
riores del Ejrcito yA rmada; y por s solo en el campo de batalla.
17.Dispone de las fuerzas militares, martimas y terrestres, y co-
rre con su organizacin y distribucin segn las necesidades
de la R epblica.
18.Declara la guerra y concede patentes de corso y cartas de re-
presalias con autorizacin y aprobacin del Congreso.
19.Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la R epblica
en caso de ataque exterior, y por un trmino limitado con
acuerdo del Senado. En caso de conmocin interior slo tiene
esta facultad cuando el Congreso est en receso, porque es
atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejer-
ce con las limitaciones prescriptas en el artculo 23.
20.A un estando en sesiones el Congreso, en casos urgentes en
que peligre la tranquilidad pblica, el presidente podr por s
solo usar sobre las personas, de la facultad limitada en el art. 23,
dando cuenta a este cuerpo en el trmino de diez das desde
que comenz a ejercerla. Pero si el Congreso no hace declara-
cin de sitio, las personas arrestadas o trasladadas de uno a
otro punto sern restituidas al pleno goce de su libertad, a no ser
que habiendo sido sujetas a juicio, debiesen confirmar en arresto
por disposicin del juez o tribunal que 'conociere de la causa.
21. Puede pedir a los jefes de todos los ramos y departamentos
de la administracin y por su conducto a los dems emplea-
dos, los informes que crea convenientes, y ellos son obliga-
dos a darlos.
22. No puede ausentarse del territorio de la Capital, sino con per-
miso del Congreso. En el receso de ste, slo podr hacerlo
sin licencia por graves objetos de servicio pblico.
23. En todos los casos en que segn los artculos anteriores debe
el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podr
durante el receso de ste ejercer por s solo dando cuenta de
lo obrado a dicha Cmara en la prxima reunin para obtener
su aprobacin.
Los decret os del president e, necesit an de algn requisit o para
su valiment o?
Necesitan ser refrendados, legalizados con la firma de alguno de
los ministros, que son ocho, nombrados por el mismo presidente,
en cuya atribucin est el removerlos cuando lo crea necesario.
LA CO NSTI TUCI N 177
Qu se ha tenido en cuenta al dar al Poder Ejecutivo las atribu-
ciones que se han mencionado?
Darle energa, porque en esto consiste uno de los caracteres prin-
cipales de una buena Constitucin. A s se asegura la sociedad de los
ataques exteriores, se da firmeza a la aplicacin de las leyes y protec-
cin contra las tentativas de los poderosos para trastornar la trami-
tacin de la justicia ordinaria. Un Ejecutivo vigoroso mantiene y ase-
gura la verdadera libertad contra el furor de las facciones y contra los
proyectos de los facciosos.
Cmo est compuesto el Poder judicial?
El Poder judicial de la R epblica se ejerce por una Corte Suprema
de justicia compuesta de cinco ministros y un procurador general, y
por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en
el territorio de la R epblica.
Puede alg una vez intervenir el presidente de la Repblica en la
administracin de justicia?
Le est expresamente prohibido por el artculo 92 de la Constitu-
cin, que dice as: "En ningn caso el presidente de la Repblica pue-
de ejercer f unciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las f enecidas".
Quin nombra a estos jueces?
El presidente de la R epblica con anuencia del Senado.
Puede removerlos de los empleos?
No, porque deben conservarlos mientras dure su buena conduc-
ta, de la cual no pueden ser juzgados sino por el Senado en virtud de
acusacin entablada por la Cmara de Diputados.
Qu cualidades se requieren para ser juez en esta Corte?
Ninguno podr ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin
ser abogado de la R epblica, con ocho aos de ejercicio y tener las
cualidades requeridas para senador.
Cu les son las atribuciones de la Corte Suprema?
E1 decir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin, por las leyes de la R epblica y por los tratados con las
1 78 GREGORIO BADENI
naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores,
ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas del almiran-
tazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la R epblica sea
parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre
una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; entre una provincia y sus propios vecinos; y entre una
provincia y un Estado o ciudadano extranjero (art. 97).
La Convencin de la provincia de Buenos A ires del ao 1863 su-
primi la letra que deca; ". de los conflictos entre los dif erentes pode-
res pblicos de una misma provincia". "Los recursos de f uerza "fue su-
primida de la Constitucin del ao 1853, en el ao 1860.
Es import ant e est e Poder Judicial para la felicidad pblica?
Cuando este poder est bien establecido entre nosotros, tendr
la sociedad argentina una de las ms eficaces garantas de paz y de
orden, porque de nada valen todas las libertades polticas, ni el goce
de los derechos ms caros al republicano, si la propiedad y las perso-
nas no estn protegidas contra los malos, por medio de una buena
administracin de justicia. Este poder es el que ha de dirimir las cues-
tiones que antes se discutan en el campa de batalla. H ar innecesa-
rio el empleo de la fuerza para mantener el orden interior, y extirpar
de raz esa funesta mana de pelear entre hermanos que nos ha he-
cho tan desgraciados hasta ahora.
Qu obligaciones impone la Const it ucin a los ciudadanos ar-
gent inos?
Cada derecho acordado por la Constitucin impone un deber, y
el primero de todos es hacernos dignos de la libertad, de la igualdad
y de la seguridad que nuestra Ley Fundamental nos asegura a todos.
La Constitucin nos impone indirectamente la obligacin de ser
virtuosos, es decir justos, laboriosos, tolerantes para con nuestros
prjimos, porque si no nos conducimos segn las reglas de estas
virtudes, contradeciremos con nuestras nociones los objetos que la
Constitucin se ha propuesto en provecho y bien general.
El orden constitucional, que es el imperio de la razn y de la ley,
nos impone la obligacin de ser sumisos a las autoridades legtimas
y no reconocer ms jefe, ni juez, ni gobernador que aquellos que
existen reconocidos como tales por las autoridades federales o de
provincia.
Desde el momento en que el pueblo ha elegido libremente al
presidente de la R epblica de la manera que ordena la Constitucin,
LA CONSTITUCfN 1 79
y a sus representantes para el Congreso, o para las legislaturas pro-
vinciales, desde entonces ya no tiene ms que hacer que someterse
a lo que esos representantes deliberan. Por eso dice la Constitucin
(art. 92) que toda fuerza armada o reunin de personas que se atri-
buya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, cornete
delito de sedicin.
La Constitucin nos impone la obligacin de armarnos en defen-
sa de la Patria y de la Constitucin, nico motivo por el cual debe
derramarse en adelante la sangre argentina. Debernos contribuir
gustosos a sostener los gastos pblicos de la Nacin y de la provincia
a que pertenezcamos, porque esos gastos son de nuestra propia uti-
lidad. Sin rentas que provengan de las contribuciones equitativas y
sealadas por la ley, no podr haber enseanza gratuita para los ni-
os, ni polica de seguridad y de aseo, ni una buena administracin
de justicia, ni nada de cuanto hace agradable la vida o la protege
contra los infinitos peligros con que es amenazada constantemente
por la naturaleza o por los hombres.
Por ltimo, tenemos la obligacin de instruirnos en los preceptos
de la Constitucin, por cuanto ella es nuestra religin poltica, y debe-
mos conocerla como conocemos las O bligaciones del cristianismo.
Qu oblig aciones impone la Constitucin a cada provincia con-
federada?
La independencia federal qe ella les asegura, impneles la obli-
gacin de responder a esa independencia existiendo de sus propios
recursos, contribuyendo con su orden y progreso particular a la paz
ye! engrandecimiento de toda la R epblica. H aramos un papel muy
triste a los ojos del extranjero y de los argentinos juiciosos si despus
de dada la Constitucin continusemos gobernados por el capricho
de un hombre que no respetase ni la propiedad ni la libertad de los
ciudadanos; que se hiciese fuerte en el mando contra la ley, perpe-
tuando un escndalo que tanto dao ha hecho y que tanto se opone
al rgimen republicano; si continuasen los gobiernos y las legislatu-
ras hacindose una guerra mezquina, en tanto que permanecen dur-
miendo los proyectos de ley y las medidas tiles y de progreso; si
persisten los ciudadanos en el egosmo y la indolencia, sin asociarse,
sin querer sacrificar una parte de su tiempo y de sus fuerzas en bene-
ficio de la localidad en que han nacido o en que viven...
No est n oblig adas las provincias a darse una Constitucin?
S, el artculo 5 de la Constitucin lo determina con estas pala-
bras: "Cada provincia confederada dictar para si una Constitucin
18 0GRIGORIO BADEN
bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los prin-
cipios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional; y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la edu-
cacin primaria gratuita".
Qu significa el rgimen municipal?
El rgimen municipal es el gobierno o manejo de ciertos intere-
ses de la sociedad por los ciudadanos mismos, con independencia
del poder poltico. La accin municipal se entiende de todo aquello
que en general es del resorte de la polica.
Es vent ajosa est a inst it ucin?
La comodidad, la belleza, el aseo, la salubridad, la confianza de
sus habitantes en su seguridad personal, la legalidad en la venta de
los renglones ms necesarios para la vida.., no puede ser fruto (se-
gn lo ha demostrado la experiencia) sino del establecimiento de las
municipalidades. Las hay en toda Europa, existen muy bien monta-
das en el imperio del Brasil; existen en Chile, en donde van tomando
importancia y reglamentndose mejor. Existieron tambin entre
nosotros hasta el ario 22, poca en que se relajaron por la parte que
tomaban en la poltica, cosa incompatible con su objeto y con la nue-
va forma que haba adoptado el pas en virtud de la revolucin de-
mocrtica de 1810.
Es muy difcil est ablecer las municipalidades?
De ninguna manera. En qu lugarejo, por desvalido que sea, no
hay uno, dos o tres vecinos notables por su honradez, su inteligencia
o caudal relativamente solventes como para merecer confianza a los
dems vecinos? Pues eso son los municipales. Empezarn a funcio-
nar como tales cuando hayan sido electos por el pblico y se les dicte
la ley de sus atribuciones y de sus funciones; ley que es muy fcil de
dictar porque existen muchos buenos modelos que pueden copiar-
se con los cambios y mutaciones convenientes en cada localidad.
Puede ser alt erada la Const it ucin de la Repblica?
Durante diez arios, a contar desde el da en que la juraron los
pueblos, no puede cambiarse ni una palabra, ni una coma de la Cons-
titucin, porque de lo contrario no tendra el carcter de fuerza y de
respetabilidad que le da la constancia de su forma y de sus manda-
1
1
LA COt'STITIJCR18 1
tos. A l trmino de esos diez aos puede reformarse en todo o en par-
te; pero para este caso se han tomado medidas que preservan al pas
contra la precipitacin o el mal que pudiera tener aquella reforma.
Es preciso que del seno del Senado salga la idea de la necesidad
de reformar la Constitucin, y que la idea sea aceptada por el Con-
greso (o por ambas cmaras) con el voto de dos terceras partes al
menos de sus miembros. Declarada la necesidad de la reforma, sta
no puede hacerla el Congreso ordinario legislativo sino una Con-
vencin, o especie de Congreso Constituyente, convocado y elegido
por el pueblo para aquel nico objeto.
Durante diez aos slo la mano de los criminales, de los traido-
res o de los sediciosos puede alterar nuestra hermosa Constitucin.
Esto se suprimi transcurridos los primeros diez aos.
Hay alg uien que pueda estar exonerado de obedecer y acatar
los preceptos de la Constitucin?
Nadie, absolutamente nadie, cualquiera que sea su carcter, su
categora, su edad, su origen. El extranjero o hijo del pas que no
reconozca la Constitucin como el pacto social de la R epblica, no
debe existir un momento en territorio argentino. El ciudadano que
no la haya jurado expresamente o en su corazn no es merecedor
del glorioso ttulo de ciudadano argentino y no debe merecer la con-
fianza de sus compatriotas y del gobierno para el ejercicio de los
destinos pblicos.
El presidente de la R epblica, al tomar posesin de su alto cargo,
da el ejemplo prestando juramento sobre los Santos Evangelios, e
invocando a Dios Nuestro Seor de observar y hacer observar fiel-
mente la Constitucin de la R epblica A rgentina.
68. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1 866
El texto constitucional de 18 53 estableca, en su art. zio, que entre
otros recursos, los fondos del tesoro nacional se integraban con los
"derechos de importacin y exportacin". En el texto definitivo de
1860, se agreg que la titularidad de esos derechos se extenda basta
el ao 1866.
A simismo, en el texto de 18 53, el actual art. 75, inc. lo, entonces
art. 67, inc. lo, se dispona que el Congreso poda establecer los dere-
chos de importacin y exportacin. En 1860 se acord mantener la
1 82 GREGORIO BAIDEAlf
referencia a los derechos de importacin, agregando que tambin
po da "Establecer igualmente los derechos de exportacin hasta 1866,
en cuya f echa cesarn como impuesto nacional,.no pudiendo sedo
provincial".
En 1866, los partidarios de la reformalconstitucional, considera-
ban que la caducidad que prevea la Constitucin iba a reducir consi-
derablemente los recursos que la Nacin necesitaba para afrontar la
guerra con el Paraguay.
Se oponan a la reforma las provincias del litoral, particularmen-
te Entre R os, y los autonomistas de Buenos A ires porque la caduci-
dad del gravamen beneficiaba el flujo de sus productos al exterior.
El 12 de septiembre de 1866 la Convencin R eformadora convo-
cada para suprimir, del texto constitucional, la referencia a la caduci-
dad que se iba a operar ese ario respecto de los derechos de exporta-
cin, as lo dispuso.
El art. 40 de la Constitucin recibi el contenido que tiene en la
actualidad. En cuanto al entonces art. 67, inc. 10, se suprimi la clu-
sula incorporada en 18 60 que impona la caducidad de los derechos
de exportacin.
En definitiva, y sin limite temporal, el Congreso quedaba facultado
para establecer derechos de exportacin, cuyos fondos ingresaban
al tesoro nacional, sin que ese gravamen pudiera ser fijado por las
provincias.
69. REF ORMA CONSTITUCIONAL DE 1898
La Convencin R eformadora constituida en Buenos A ires el 24
de febrero de 1898 resolvi modificar los actuales arts. 45 y 100 de la
Constitucin.
El art. 45, antes de la reforma estableca que corresponda elegir
un diputado "por cada veinte mil habitantes, o de una f raccin que no
baje del nmero de diez mil".
Considerando que la rigidez de la clusula conduca a un desme-
surado incremento del nmero de diputados nacionales, los con-
vencionales decidieron que el nmero de diputados era de uno por
cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diez mil
quinientos. A simismo, para dotar de mayor flexibilidad al texto cons-
titucional y evitar que la causa de la reforma se presentara nueva-
LA CO NSTI TUCI N183
mente, resolvieron que "Despus de la realizacin de cada censo, el
congreso f ijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo au-
mentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado".
Es la actual redaccin del art. 45, que no ha sido respetada desde
1983. No solamente porque el Congreso no adecu la representa-
cin al incremento de habitantes resultante de los censos naciona-
les, sino tambin por otorgar, a los habitantes de algunas provincias,
la facultad de nombrar un nmero de diputados mayor al que le
correspondera por la cantidad de personas que residen en sus terri-
torios.
El actual art. 100 de la Ley Fundamental, prescriba la existencia
de cinco ministerios y el mbito de la competencia de cada uno de
ellos: interior; relaciones exteriores; hacienda; justicia, culto e ins-
truccin pblica; guerra y marina.
Sin modificar el "ministerio constitucional" sustituyndolo por el
"ministerio legal", los convencionales de 1898 decidieron elevar a
ocho el nmero de ministerios, facultando al Congreso para deslin-
dar "los ramos del respectivo despacho de los ministros".
La reforma constitucional de 1994, al suprimir el nmero de mi-
nisterios y facultar al Congreso para establecer la cantidad que con-
sidere conveniente, sustituy el "ministerio constitucional" por el
"ministerio legal".
La Convencin R eformadora de 1898 concluy su labor el 15 de
marzo de ese ario.
70. R EFO R MA CO NSTI TUCI O NA L DE 1 . 949
La reforma de 1949 introdujo amplsimas e importantes modi-
ficaciones en el texto constitucional, en funcin de la ideologa po-
ltica que inspir la actuacin del rgimen autoritario imperante en
ese momento. Tales reformas configuraron un cambio sustancial
en el sistema constitucional argentino abarcando, no solamente la
estructuracin de los rganos gubernamentales, sino tambin la
fisonoma filosfica del concepto de libertad. La trascendencia
institucional de esa reforma, permite afirmar que se trat de la sus-
titucin de la Constitucin de 1853 /60 por una nueva Ley Funda-
mental.
La concepcin autocrtica que inspir a la reforma, la alteracin
del rgimen democrtico constitucional y el incumplimiento de cier-
tos de los requisitos establecidos por el art. 30 de la Constitucin,
18 4GREGORIO BADENI
motivaron que algunos autores (126) tacharan de inconstitucional la
labor de los convencionales de 1949.
La ley No 13.233, promulgada el 3 de septiembre de 1948, dispona
que se declaraba la necesidad de reformar totalmente la Constitu-
cin, quedando facultada la Convencin para "la revisin y ref orma de
la Constitucin Nacional, a los ef ectos de corregir sus disposiciones para
la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nacin"
(art. 11. Si al Congreso le corresponde declarar la necesidad de la re-
forma, debe explicitar cules clusulas deben ser modificadas para
satisfacer aquella necesidad. No es el convencional, sino el legislador
quien debe enunciar esa necesidad. Tal haba sido el criterio adoptado
con motivo de las reformas constitucionales de 1866 y 1898.
A l margen de este reparo, la necesidad de la reforma deba ser
declarada por los dos tercios de la totalidad de miembros de cada
una de las cmaras del Congreso. En el senado se obtuvo esa mayo-
ra, pero no fue as en la Cmara de Diputados.
El total de bancas existentes,en 1948 era,de 158, de modo que los
dos tercios representaban 106 diputados. Sin embargo, la necesidad
de la reforma fue declarada por el voto de 96 legisladores. I nclusive,
aunque se admitiera que los dos tercios deban ser determinados
sobre la totalidad de las bancas efectivamente ocupadas, tampoco
se cumpla la exigencia constitucional. Las bancas no vacantes eran
152 y, los dos tercios, representaban 102 votos. El incumplimiento
de ese requisito sustancial, acarteaba la invalidez de la ley. Sin em-
bargo, los legisladores "peronistas", reiterando su total desprecio por
el cumplimiento de las clusulas constitucionales cuando ellas se
oponen a la satisfaccin de sus pasiones polticas, decidieron que la
fijacin de los dos tercios se deba efectuar sobre la cantidad de di-
putados presentes que fueron 130.
A dems de estos obstculos constitucionales, existan serios re-
paros democrticos para convalidar la reforma. El primero de ellos
consista en que, el objetivo real de la reforma resida en permitir la
reeleccin del entonces presidente Juan D. Pern, tal como lo pro-
clamaron pblicamente varios de sus subordinados. A ello se aa-
da el autoritarismo gubernamental que se tradujo en una serie de
hechos concretos. La promocin de un proceso de remocin contra
los jueces de la Corte Suprema que haban descalificado la validez de
una serie de normas forjadas por Pern cuando fue ministro y vice-
presidente del gobierno de facto que provoc la ruptura del orden
(126) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t.1, p. 116, o b. cit.
LA CONSTITUGON185
constitucional en 1943. Tambin la clausura de numerosos medios
de prensa por las crticas que emitan en perjuicio de Pern. O tro
tanto, la intervencin autoritaria en las universidades y la corrup-
cin gestada en la administracin pblica con los privilegios econ-
micos concedidos a ciertos personajes del rgimen. La campaa de
odio y resentimiento que se reflejaba en la publicidad oficial. Todos
estos factores, y muchos ms, decidieron a los convencionales radi-
cales a retirarse del rgano reformador el 8 de marzo de 1949, cuando
Moiss Lebensohn proclam que: "La representacin radical desiste
de seguirpermaneciendo en este debate, que constituye una f arsa".
La Convencin R eformadora se constituy el 24 de enero de 1949
y concluy con su cometido el 11 de marzo de ese ario. Su producto
fue generado por dos factores. El creciente nacionalismo desarrolla-
do desde 1920 y sujeto a la influencia del fascismo italiano y cierta
cuota de resentimiento social propia del nacional socialismo alemn.
Unido al rechazo irracional de las ideas liberales adoptadas fervo-
rosamente por los gestores de la Constitucin de 1853/60.
71. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957
El 16 de septiembre de 1955 se inici, en todo el pas, un movi-
miento cvico militar que, bajo el nombre de R evolucin Libertadora,
se desarroll con el objeto de deponer al entonces presidente de la
R epblica y desarticular el rgimen autocrtico que haba impuesto.
Concluy tres das despus con la renuncia de Pern.
El 27 de abril de 1956, bajo la presidencia de facto de Pedro E.
A ramburu, el gobierno dispuso declarar vigente la Constitucin Na-
cional "sancionada en 1653, con las ref ormas de 1860, 1866 y 1898, y
exclusin de Jade 1949".
E112 de abril de 1957, mediante el decreto-ley NO 3838, el Gobier-
no declar la necesidad de la reforma constitucional, detall el te-
mario de la eventual reforma y convoc a la eleccin de una conven-
cin reformadora. Fue la primera vez que, un gobierno de facto, se
arrog la potestad preconstituyente, aunque no la constituyente.
La Convencin comenz a funcionar el 30 de agosto de 1957. Ella
ratific que la Constitucin vigente era la de 1853/60, con las refor-
mas de 1866 y 1898.
Dispuso incorporar, dentro del marco del constitucionalismo
social, el actual art. 14 nuevo o bis. Tambin modific el actual art. 75,
inc. 12, facultando al Congreso para sancionar los cdigos del traba-
jo y seguridad social.
1 86
GREGORIO BAIDENI
Debido a los cuestionamientos que se formularon en el seno de
la Convencin, se retiraron de ella los convencionales de la Unin
Cvica R adical I ntransigente que conduca A rturo Frondizi y los que
representaban a algunos partidos polticos conservadores. A l que-
dar desprovista de qurum la Convencin, procedi a clausurar sus
sesiones el 14 de noviembre de 1957.
A partir de entonces, se propiciaron numerosas reformas de la
Ley Fundamental. Los protagonistas polticos, y muchos intelectua-
les se preocuparon ms por la reforma que el fiel cumplimiento de la
Constitucin.
72 . REFORMA DE FACTO DE 1972
El 24 de agosto de 1972, el gobierno de facto de la R evolucin
A rgentina dict un estatuto reformando la Constitucin. Este Esta-
tuto prevea su vigencia hasta el 24 de mayo de 1977, pero si una
convencin constituyente no decida su incorporacin definitiva al
texto constitucional o su derogacin total o parcial antes del 25 de
agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24 de mayo
de 1981.
Previamente, el gobierno de facto design una comisin asesora
para el estudio de la reforma institucional. Estuvo integrada por pres-
tigiosos juristas y politlogos: Germn Bidart Campos, Carlos
Bidegain, Natalia Botana, Carlos Fayt, Mario Justo Lpez, Julio
O yhanarte, R oberto Pea, Pablo R arnella, A dolfo R ouzaut, A lberto
Spota y Jorge Vanossi. A su vez, la Fundacin R izzuto, organiz un
ciclo de conferencias en la cual, otros distinguidos juristas como Se-
gundo V. Linares Quintana, Csar R omero, Carlos Snchez Viamonte
y Sebastin Soler manifestaron su abierta oposicin a toda reforma
constitucional que se concretara al margen del art. 30 de la Ley Fun-
damental, sin perjuicio de resaltar que ella era absolutamente inne-
cesaria.
Fue la primera vez que un gobierno de facto procedi a reformar
directamente la Ley Fundamental, usurpando la funcin constitu-
yente sin dar intervencin algima al pueblo a travs de sus represen-
tantes reunidos en una convencin reformadora. De todos modos,
cabe recordar que esa reforma, manifiestamente inconstitucional, fue
aceptada y convalidada por los partidos polticos mayoritarios (127).
(127) Especialmente por el Partido Justicialista y la Unin Cvica Radical,
que fueron los protagonistas principales de los comicios de 1973.
LA CONSTITUCIN 1 87
Las enmiendas introducidas en 1972 se limitaron a la parte org-
nica de la Constitucin. Se unificaron los mandatos de diputados y
senadores en cuatro aos; se elev a tres el nmero de senadores
por cada provincia y la Capital Federal, elegidos en forma directa; el
mandato presidencial se redujo a cuatro aos, permitiendo su re-
eleccin por un perodo; la eleccin era directa y por mayora abso-
luta de votos; el juicio poltico para los jueces de los tribunales infe-
riores deba desarrollarse ante un jurado integrado por miembros
de los poderes Legislativo, Ejecutivo y por abogados; la duracin de
los mandatos de los legisladores y gobernadores provinciales deba
ser igual al de los cargos correlativos nacionales, y su eleccin simul-
tnea con la de stos. A dems, se prevean importantes modifica-
ciones destinadas a brindar mayor agilidad a la actuacin del Con-
greso.
Estas reformas, con la salvedad de las electorales, aplicadas en
los comicios de 1973, en la prctica no tuvieron vigencia y caduca-
ron, formalmente en 1981. Muchas de ellas fueron reincorporadas
con la reforma constitucional de 1994, a travs de la propuesta con- _
cretada por el radicalismo en el Pacto de O livos celebrado entre Car-
los Menem y R al A lfonsn.
73. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Dejando al margen la reforma de 1972 por su manifiesta incons-
titucionalidad, a pesar de haber sido avalada por algunos dirigentes
polticos que, en 1994, se esmeraron por incorporar el actual art. 36
de la Ley Fundamental, lo cierto es que a partir del ao 1957 perma-
nentemente se expresaron voces propiciando la reforma de la Cons-
titucin Nacional. En ciertos casos, respondiendo a transitorias pa-
siones polticas y, en otros, a concepciones ideolgicas transper-
sonalistas totalmente extraas a la doctrina humanista o personalista
que nutre a la Constitucin vigente.
El proceso propiciando la reforma constitucional, adquiri ca-
rcter oficial cuando, el Presidente R al A lfonsn, decidi crear el
Consejo para la Consolidacin de la Democracia, mediante el decre-
to N 2446 del 24 de diciembre de 1985.
En 1987 el Consejo present un informe destacando la conve-
niencia de una reforma parcial de la Constitucin.
En la reforma proyectada se propona atenuar el sistema
presidencialista. A tal fin, y siguiendo el modelo parlamentario eu-
ropeo, se estableca un jefe de gabinete que deba rendir cuentas de
188
GREGORIO BADENI
la gestin gubernamental ante la Cmara de Diputados, la cual po-
da removerlo mediante un voto de censura. El presidente y vicepre-
sidente seran elegidos en forma directa mediante el sistema de la
doble vuelta electoral.
Se le reconoca, al presidente, la potestad de disolver la Cmara
de Diputados, debiendo convocar a una nueva eleccin de sus miem-
bros.
Tambin se sugera la introduccin de formas de democracia
semidirecta.
Con referencia al procedimiento para la remocin de los jueces,
se mantena el sistema previsto en los arts. 53, 59 y 60 de la Constitu-
cin respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En
cambio, para los jueces inferiores, su juzgamiento quedaba a cargo
de un jurado de enjuiciamiento.
Para afianzar el rgimen partidocrtico que se estaba gestando, se
sugiri introducir en la Constitucin el reconocimiento de los partidos
polticos como factores fundamentales del sistema democrtico.
En materia de derechos humanos, se propona el reconocimien-
to constitucional de los tratados internacionales sobre esa materia
otorgando, a todo tipo de convenio internacional una jerarqua su-
perior a la de las leyes del Congreso.
La obra proyectada por la Comisin se frustr cuando, despus
de los comicios de 1967, el partido poltico gobernante qued des-
provisto de las mayoras necesarias para impulsarlo, De todas ma-
neras, gran parte de las propuestas de ese Consejo fueron incorpo-
radas por la Convencin R eformadora de 1994,
Ninguno de esos proyectos lleg a la etapa previa de convocato-
ria a una convencin reformadora. La sancin de la ley No 24.309, el
29 de diciembre de 1993, revirti dicha situacin aunque precedida y
seguida por un proceso poltico cuyas anomalas resintieron seria-
mente la legitimidad de la reforma que, solamente con el transcurso
del tiempo y el acatamiento de la ciudadana, ser posible revertir.
Semejante conclusin es fcilmente verificable a la luz de los he-
chos. En primer lugar, durante el ario 1993 el Senado de la Nacin
aprob un proyecto de reforma constitucional cuya sustanciacin
present caractersticas muy particulares a raz de la postura adop-
tada por un senador de San Juan que, en pocos das, modific
sustancialmente su pensamiento sobre la oportunidad y necesidad
de alterar la Ley Fundamental condicionando, con su voto, la obten-
cin de la mayora necesaria para la aprobacin del proyecto. La pro-
LA CONSTITUCIN 1 89
puesta, emanada del Partido Justicialista, apuntaba explcitamente a
permitir la reeleccin inmediata de Carlos Menem en el cargo presi-
dencial. Criterio que se apartaba del espritu republicano de la Ley
Fundamental y que haba sido concretado en varias provincias per-
mitiendo la reeleccin de sus gobernadores.
Ese proyecto pas a la Cmara de Diputados y nunca lleg a ser
resuelto porque, en el nterin, dos importantes figuras de la poltica
argentina, R al A lfonsn y Carlos Menem, arribaron sorpresivamente
a un acuerdo el 14 de noviembre de 1993 sobre el contenido que
deba tener la reforma de la Constitucin. En el llamado "Pacto de
O livos", concertado sin debate previo, sin publicidad, sin conocimien-
to de la ciudadana y a espaldas de los partidos polticos que aqullos
representaban, quedaron especificados los temas para la reforma.
Ese acuerdo, que posteriormente mereci la aprobacin impues-
ta coercitivamente por las estructuras partidarias de aquellas figu-
ras polticas, fue sometido a la Cmara de Diputados que, tras un
breve y superficial debate, procedi a su aprobacin. O tro tanto hizo
el Senado, aunque con una ligera modificacin respecto de la dura-
cin del mandato de quienes integran ese cuerpo. Finalmente, fue
promulgada la ley No 24.309.
En virtud de esa ley, y tal como constitucionalmente correspon-
de, la ciudadana fue convocada a un acto comicial. En ese acto, se-
gn las opiniones vertidas por prestigiosos analistas del comporta-
miento electoral, la votacin estuvo ms encaminada a premiar o
castigar a ciertos dirigentes y partidos polticos que a emitir un juicio
sobre la eventual reforma constitucional y su contenido.
A ello se aadi un total desconocimiento, por parte de la ciuda-
dana, no solamente sobre el contenido de la reforma propuesta,
sino inclusive sobre los alcances y valores de la Constitucin. Todo
pareca circunscribirse al problema de la reeleccin presidencial con
explcita referencia a la persona que ejerca la Presidencia de la Na-
cin y a la necesidad de preservar su protagonismo poltico por par-
te de un ex presidente de la R epblica.
Esa situacin resinti la legitimidad del proceso reformador con
los alcances asignados por la ley No 24.309, porque el concepto de
legitimidad es de carcter poltico y no aritmtico. R efleja un con-
senso manifiesto del pueblo sobre la oportunidad y necesidad de
introducir ciertas modificaciones en la Constitucin para suprimir
los obstculos que impiden alcanzar los fines perseguidos por una
comunidad nacional. Pero mal puede existir ese consenso cuando
no se conoce debidamente la Constitucin ni el contenido y efectos
de la reforma propiciada.
190GREGORIO BADENf
Esto no significa que el proceso estuviera viciado de ilegitimidad
sino que careca de la suficiente legitimidad sin perjuicio de su va-
lidez jurdica como para concluir en una Ley Fundamental perdu-
rable, eficaz y consentida. Probablemente, si se intensifica la infor-
macin que en una repblica corresponde brindar al pueblo, aquella
necesaria legitimidad podr ser verificada.
La Convencin R eformadora comenz a funcionar el 25 de mayo
de 1994, concluyendo su labor con la sancin de las reformas y la
redaccin del texto constitucional ordenado, que fue publicado en el
Boletn O ficial del da 23 de agosto de 1994, entrando en vigencia al
da siguiente de su publicacin.
Con la reforma de 1994, la Constitucin est integrada por 129
artculos, o si se quiere 130 con la inclusin del artculo 14 nuevo,
estando complementada por 16 Disposiciones Transitorias de vigen-
cia limitada hasta que se opere la reglamentacin o, en su caso, la
operatividad de los arts. 37, 39, 54, 56, 75 incs. 2y 30> 76, 90,99 Mes. 4
y 7, 100, 101, 114, 115 y 129. A ellas cabe aadir la primera Disposi-
cin Transitoria que ratifica la soberana del Estado sobre las I slas
Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios marti-
mos e insulares correspondientes, que se declaran parte integrante
del territorio nacional.
Es una reforma importante por su extensin, con la salvedad de
la de 1860 y la breve vigencia dala Constitucin neo fascista de 1949.
Pero no es una reforma necesariamente importante por su conteni-
do, ni tampoco puede ser presentada como generadora de una nue-
va constitucin (128).
Ella no altera la finalidad de la Constitucin de 1853/60, de modo
que es incorrecto hablar de una nueva constitucin y s de un texto
reformado con el cual-el pas afrontar la problemtica del siglo XXI .
Prosigue siendo una Constitucin personalista, cuyo nico objetivo
es concretar la libertad y dignidad del ser humano como mximo
valor en una escala axiolgica a la cual se subordinan la grandeza del
Estado, la superioridad de una clase social y cualquier otro valor
transpersonalista autoritario.
La inclusin de presuntos nuevos derechos y garantas, en reali-
dad no es tal. Todos ellos ya estaban previstos con amplia generosi-
dad, explcita o implcitamente, en el texto anterior. Pero la insercin
constitucional de algunas modalidades de esos derechos preexis-
(128 ) C o nf. GERMN BIDART C AMPOS, Manual de la, Constitucin Ref ormada,
p. 303, o b. cit.
LA CO NSTI TUCI N 191
tentes, obligar a efectuar un intenso y honesto esfuerzo interpre-
tativo para evitar el absurdo que se otorgue a ciertos derechos, en el
mbito individual o social, mayor jerarqua que a los restantes. To-
dos ellos son, en definitiva, la institucionalizacin de diversas mani-
festaciones de una especie nica: la libertad y dignidad del hombre,
que impone el deber de armonizarlos mediante leyes reglamenta-
rias.
En la organizacin del gobierno, la reforma fundamental reside
en ampliar los poderes del presidente de la R epblica y permitir su
reeleccin inmediata reduciendo el mandato a 4 aos. Podr dictar
decretos de necesidad y urgencia sobre materias legislativas y, con
autorizacin del Congreso, sancionar leyes como acontece en algu-
nos sistemas parlamentarios europeos. Ese incremento de poderes
importa asignar al Congreso una importante responsabilidad de con-
trol que, si no claudica de sus atribuciones por lealtades partidarias,
permitir preservar el equilibrio de los poderes como garanta eficaz
para evitar la concentracin del poder en el presidente con su secue-
la inevitable de ejercicio abusivo y autoritario.
Se mantiene la forma federal de Estado, con reformas impositivas
y econmicas cuyas bondades dependern de una prudente y eficaz
legislacin reglamentaria. A simismo, se asigna autonoma a la ciu-
dad de Buenos A ires que tendr su propio gobierno poltico aunque,
mientras siga siendo Capital de la R epblica, su poder ser limitado
por la ley del Congreso que se sancione para garantizar los intereses
del Gobierno nacional.
A lgunas clusulas generan el riesgo de una estratificacin social
de la llamada "clase poltica" mediante la jerarqua atribuida a los
partidos polticos. Ellos virtualmente monopolizan la seleccin de
candidaturas y el proceso electoral, siendo sostenidos econmica-
mente por el Estado con un privilegio que se extiende a sus dirigen-
tes. Es de esperar que esos dirigentes y los gobernantes recuerden
que estn al servicio del pueblo y no el pueblo al servicio de ellos.
Superada la euforia constituyente y el snobismo constitucional
que inspiraron la reforma, es necesario que se imponga el equilibrio
merced a una prudente y correcta interpretacin de sus clusulas,
objetivo no concretado hasta el presente. Una vez ms, ello ser po-
sible a travs de la educacin del ciudadano y del ejemplo tico de
los gobernantes. Porque una Constitucin no es solamente una ley
fundamental sino, antes que ello, un smbolo nacional que explicita
los fines de la sociedad argentina y un instrumento de gobierno que
debe ser cumplido fielmente para la plena vigencia de un Estado de
Derecho.
1 92
GREGORIO BADENI
Nada mejor, a tales fines, que tener presentes las sabias palabras
pronunciadas por Fray Mamerto Esqui al ser jurada la Constitu-
cin en 1853 en la I glesia Matriz de Catamarca: "Los hombres se
dignif ican postrndose ante la ley, porque as se libran de arrodillarse
ante los tiranos". Plausible recomendacin que apunta a la vigencia
del Estado de Derecho, con su secuela de seguridad jurdica, me-
diante el estricto cumplimiento de las leyes, por el cual deben bre-
gar, sin claudicaciones, tanto los gobernantes como los gobernados.
El mayor de los errores en que incurrieron los precursores y-ges-
tores de la reforma de 1994, fue enrolarse en el snobismo constitu-
cional. Su desconocimiento, y en algunos casos, el desprecio por la
estructura institucional de 1853/60 los condujo a introducir en la Ley
Fundamental principios institucionales limpios del neomonar-
quismo europeo olvidando que, nuestra Constitucin, se bas so-
bre la estructura republicana y federal de la Constitucin de los Esta-
dos Unidos que pocos puntos en comn tiene con el parlamentaris-
mo europeo. Por otra parte, el desconocimiento del espritu de la
Constitucin Nacional, indujo a los constituyentes a enrolarse en el
criterio imperante entre los intelectuales de la mayora de los pases
latinoamericanos que, habiendo padecido infinidad de textos cons-
titucionales y rupturas del orden jurdico fundamental, decidieron
acudir a la proteccin de las normas internacionales para preservar
los derechos humanos. Pero, ninguno de esos pases registra tan
rica tradicin constitucional como la R epblica A rgentina, al menos,
entre 1862 y 1930. Tradicin cuya vigencia requiere tan slo el estric-
to cumplimiento de nuestra Constitucin histrica, en su letra y es-
pritu.
C APTULO III
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE
74. PODER CONSTITUYENTE
Es la manifestacin primaria del poder que se ejerce en una so-
ciedad poltica global, para establecer una organizacin jurdica y
poltica fundamental y fundacional mediante una constitucin, y para
introducir en ella las reformas parciales o totales que se estimen ne-
cesarias con el objeto de cristalizar jurdicamente las modificaciones
que se producen en la idea poltica dominante en la sociedad.
La doctrina del poder constituyente, sistematizada por Sieys (129),
constituye la expresin de una de las tcnicas fundamentales conce-
bidas por el movimiento constitucionalista para evitar la concentra-
cin del poder y la restriccin arbitraria de las libertades naturales
del ser humano.
El mrito indiscutible de Sieys residi en ofrecer una explicacin
racional sobre un fenmeno latente en el pensamiento poltico des-
de la antigedad, y cuyo objetivo consista en dotar de seguridad a la
convivencia social. Entenda que era imposible crear una entidad y
concretar los fines cuyos logros se pretendan con ella, sin una pre-
via organizacin.
La nacin, como comunidad humana preexistente, decide for-
mar una sociedad politica, a la cual le asigna un objeto. Esa sociedad
poltica ser el estado como una de las especies del gnero organiza-
cin poltica global. Pero, para poder crear el estado la voluntad de la
nacin debe concretar la organizacin de esa sociedad poltica. Me-
diante tal organizacin, la comunidad se incorpora a la sociedad po-
ltica estableciendo una estructura que regule su funcionamiento a
fin de dar cumplimiento a los objetivos determinantes de la decisin
adoptada por la nacin.
(129) EMMA NUEL SI EYS, Qu es el Tercer Estado?, pa. 101 y sigte.,
A mericalee, Buenos A ires 1943.
194
GK EGOK I0 BAC IEN1,
Esa estructura es impuesta por la constitucin que, a su vez, es el
fruto del ejercicio de un poder constituyente originario cuya titulari-
dad reside en la nacin. En cuanto a los contenidos de la constitu-
cin, ellos sern precisados en funcin de la idea poltica dominante
en la nacin, que se proyectan sobre los objetivos atribuidos a la
sociedad poltica global.
El ejercicio de la funcin constituyente,, en su etapa originaria, es
anterior a la formacin de una sociedad global polticamente orga-
nizada y tiene por objeto dar nacimiento a esa sociedad dotndola
de su organizacin bsica. En este aspecto resalta el carcter
fundacional del acto constituyente originario, que es consecuencia
de la decisin adoptada por los componentes de un grupo social
polticamente inorgnico para gestar una nueva entidad poltica glo-
bal perdurable, en cuyo marco se desarrollar la vida social confor-
me a las reglas jurdicas que se establecen a tal efecto.
El ejercicio de la funcin constituyente como manifestacin del
poder poltico, se traduce en la formulacin de reglas jurdicas cuyo
contenido, al establecer una relacin de mando y obediencia, no di-
fiere del asignado a las restantes reglas del derecho. Sin embargo, su
carcter fundacional le asigna naturaleza sttpralegal a sus frutos nor-
mativos y condiciona la validez de todas las normas y comporta-
mientos que se expresen dentro de la sociedad global. Se traduce en
el principio de supremaca constitucional.
El carcter fundacional y organizativo de la funcin constituyen-
te apunta a brindar seguridad jurdica a los integrantes de la nueva
sociedad poltica. Por su intermedio se crea y organiza a la sociedad
poltica, precisando los contenidos y formas ,de las relaciones socia-
les y polticas con la consecuente obligacin, para gobernantes y
gobernados, de adecuarse a ellas. A simismo,, por ser la constitucin
consecuencia del poder constituyente creador del estado, ste tam-
bin queda subordinado a aqulla.
Pero la funcin constituyente no se agota con su etapa
fundacional. Ella se proyecta sobre los sucesivos actos constituyen-
tes con los cuales, y a pesar de no tener carcter originario, se procu-
ra reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario.
En ambos casos, ya se trate del poder constituyente originario o
del poder constituyente derivado, nos encontramos en presencia de
la manifestacin de una potestad extraordinaria y suprema.
El poder constituyente es extraordinario porque, a diferencia de
los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y perma-
nentes, la funcin constituyente solamente se ejerce, y con exclusi-
DINMIC A DEL PODER. C ONSTITUY ENTE195
vidad, para dictar o reformar una constitucin. Una vez cumplida su
misin, la funcin constituyente entra en receso.
El poder constituyente es supremo porque configura la mxima
manifestacin del poder poltico, a travs de un acto de autoridad
que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno que estn
subordinados al acto constituyente.
En su manifestacin originaria, el poder constituyente es incon-
dicionado, porque no est sujeto a regla jurdica alguna, ya sea de
fondo o de forma. En cambio, en el poder constituyente derivado,
esa caracterstica no presenta igual intensidad, porque su ejercicio
slo es procedente previo cumplimiento de las reglas impuestas en
la etapa originaria.
La consecuencia prctica de la doctrina del poder constituyente y
la manera efectiva de asegurar la supremaca y superlegalidad del acto
constituyente es la distincin y separacin entre el poder constituyen-
te y los poderes constituidos. Se trata de otra de las tantas tcnicas
forjadas por el movimiento constitucionalista para preservar la liber-
tad y dignidad del hombre como secuelas de la seguridad jurdica.
Esa tcnica consiste en establecer una distincin de sujetos y
competencias entre quienes dan origen a la sociedad poltica global
estableciendo su marco genrico de organizacin, y quienes, en fun-
cin del mismo, son los encargados de materializar los grandes ob-
jetivos plasmados en la constitucin y siguiendo los lineamientos
previstos en ella.
La separacin entre el poder constituyente y los poderes consti-
tuidos es una de 'las herramientas fundamentales del movimiento
constitucionalista destinada a establecer una constitucin y ubicarla
fuera del alcance de los rganos gubernamentales ordinarios, limi-
tando sus atribuciones y determinando los mbitos de la vida indivi-
dual y social que no pueden ser afectados por su accin.
De tal manera, el poder constituyente se desenvuelve en un nivel
superior, creando a la sociedad poltica global, a su ordenamiento
jurdico fundamental y a los poderes constituidos ordinarios encar-
gados de hacer efectivos los principios constitucionales (130), con es-
tricta sujecin a las directivas impuestas por el poder constituyente.
Cuando nos referimos al poder constituyente, tanto en su mani-
festacin originaria como derivada, estamos describiendo al poder
(130) SEGUNDO y . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. I I I , p. 209, oh. cit.
196
GREGORIO BADENI
constituyente de una organizacin poltica global. Pero, en la estruc-
tura adoptada por algunas de ellas, advertimos una descentraliza-
cin del poder que alcanza, parcialmente, al poder constituyente. Tal
es el caso de las provincias en un estado federal, donde se les reco-
noce a ellas el ejercicio del poder constituyente.
Sin embargo, ese poder, no es soberano como el de la organiza-
cin poltica global, sino autnomo y subordinado, tanto al poder
constituyente originario como al derivado que se expresa en el esta-
do federal. Es una especie de poder constituyente de segundo grado
desprovisto de soberana y acotado, en el mbito de su aplicacin, a
los lmites establecidos por la voluntad originaria o derivada de la
nacin.
75. P ODER CON S TITU Y EN TE ORIGIN A RIO Y P ODER
CON S TITU Y EN TE DERIVA DO
El poder constituyente se puede manifestar en forma originaria
o derivada. Es originario cuando importa la fundacin de una socie-
dad poltica global estableciendo su organizacin poltica y jurdica
fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es deri-
vado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcial-
mente, la organizacin poltica y jurdica resultante de una constitu-
cin preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por
ella.
Si bien la reforma constitucional no es consecuencia del ejercicio
del poder constituyente originario o fundacional, tampoco lo es de
un poder legislativo constituido aunque revista carcter extraordi-
nario, La modificacin de toda obra gestada mediante el ejercicio del
poder constituyente solamente puede ser llevada a cabo por el mis-
mo poder que le dio origen, ya sea en su condicin de originario o
derivado.
En su etapa derivada, el poder constituyente participa de la natu-
raleza que tiene en su etapa originaria. Se trata, en ambos casos, de
un mismo poder constituyente cuyas diferencias no estn dadas por
su naturaleza sino por los alcances de su ejercicio. El poder constitu-
yente originario es ilimitado, mientras que, l derivado, slo se pue-
de ejercer dentro de los lmites resultantes del anterior.
El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su
subordinacin originaria respecto de la manifestacin del poder
constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcio-
namiento conforme a la constitucin vigente, puede llegar a trans-
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE197
formarse en un poder constituyente fundacional si establece y orga-
niza una nueva sociedad poltica global. Esta situacin se podr pre-
sentar si se faculta, mediante el ejercicio del poder constituyente
derivado, a reformar ntegramente una Constitucin no solamente
en su texto sino tambin para adecuada a una nueva idea poltica
dominante.
En este caso, revestir el carcter de poder constituyente deriva-
do frente a la constitucin preexistente, por cuanto su ejercicio se
habr basado en el acto constituyente originario y se habr desarro-
llado conforme al mismo. Pero tambin ser un poder constituyente
originario frente a los actos constituyentes que se produzcan en lo
sucesivo y sobre la base de ese antecedente constitucional, siempre
y cuando con ellos no se opere la creacin y organizacin de una
nueva sociedad poltica global.
76. LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE
La distincin entre el poder constituyente originario y el poder
constituyente derivado tiene estrecha relacin con los problemas
que se plantean para determinar los lmites del poder constituyente.
Las soluciones varan segn se adopte un enfoque jurdico posi-
tivista o un enfoque jusnaturalista para la determinacin de los lmi-
tes del poder constituyente, ya sea en su etapa originaria o derivada.
El poder constituyente originario, en cuanto importa la funda-
cin de una sociedad poltica global y el establecimiento de una or-
ganizacin jurdica y poltica primaria, no est condicionado ni limi-
tado por un ordenamiento constitucional anterior que, en rigor, re-
sulta inexistente. En su etapa fundacional, la potestad del poder cons-
tituyente es amplia y discrecional por cuanto no existe una norma
positiva anterior que establezca lmites para su ejercicio.
Pero si bien a travs de un enfoque jurdico positivista el poder
constituyente originario no tiene lmites, la solucin vara si se aplica
un enfoque jusnaturalista. Conforme a este ltimo enfoque, el po-
der constituyente originario no tiene lmites de derecho positivo, pero
est sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural.
Ninguna ley positiva puede limitar el poder constituyente origi-
nario estableciendo la forma y alcances del acto fundacional de una
sociedad poltica. Sin embargo, la libertad, la dignidad, la justicia y
otros valores absolutos provenientes del derecho natural estn por
encima del poder constituyente originario, estableciendo un lmite
para su desenvolvimiento discrecional.
198
GREGORIO BADENI
En esta concepcin jusnaturalista se enrola el movimiento
constitucionalista, al proclamar como finalidad y justificacin bsica
de toda constitucin el resguardo para la libertad y dignidad del hom-
bre. De modo que la legitimidad y validez del ejercicio del poder
constituyente originario estn condicionadas al reconocimiento po-
sitivo de aquellos valores.
Los eventuales lmites para el poder constituyente originario tam-
bin pueden provenir de un enfoque poltico o sociolgico.
En la medida que un estado se incorpore a organizaciones inter-
nacionales que, paulatinamente, se desenvuelven hacia las confor-
maciones de entidades supraestatales, se entiende que su poder
constituyente est sujeto a los compromisos polticos contrados en
los tratados internacionales y a las normas generales del derecho
internacional. Semejante limitacin slo es verificable si, como con-
secuencia de la interrelacin de las organizaciones polticas globales,
se opera un desmembramiento del carcter soberano que presenta
el poder de ellas.
Sociolgicamente, el poder constituyente originario estara limi-
tado por la idea poltica dominante en la sociedad. No seria viable la
organizacin poltica de una sociedad conforme a normas jurdicas
que distan de reflejar los sentimientos y objetivos de ella. En tal caso,
rf en funcin del resultado obtenido, el ejerc'cio del poder constitu-
yente carecer de legitimidad, y la constitu in probablemente de-
jar de tener vigencia en el curso de un roces de desconstitu-
cionalizacin gestado por gobernantes y gobernados.
Difiere sustancialmente la situacin en que se encuentra el ejer-
cicio del poder constituyente derivado. Jurdicamente est limitado
por la constitucin vigente en cuanto al procedimiento y condicio-
nes que ella establezca para tornar positivamente viable la reforma
de la Ley Fundamental. A dems, otra limitacin puede resultar de
las clusulas ptreas, expresas o tcitas, establecidas por el acto cons-
tituyente originario. Por ltimo, si aceptamos el enfoque jusnatu-
ralista, a estas limitaciones se aadirn las establecidas por el dere-
cho natural, con igual alcance al que tienen frente al ejercicio del
poder constituyente fundacional, y otro tant9 los de naturaleza pol-
tica o sociolgica.
77. SUJETO DEL PODER CONSTITUYENTE. LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD
DEL PODER CONSTITUYENTE
La titularidad del poder constituyente est determinada por la
idea poltica dominante en la sociedad. En los sistemas polticos
DINlvtIC A DEL PODER. C ONSTITUY ENTE199
teocrticos y absolutistas de la antigedad, la titularidad del poder
constituyente resida, en forma directa o indirecta, en la persona del
gobernante. A lgo similar acontece en los sistemas polticos
autocrticos modernos, donde la concentracin del poder, con in-
clusin del poder constituyente, se materializa en un individuo o gru-
po de individuos que monopolizan su ejercicio prescindiendo de los
restantes integrantes de la comunidad.
En cambio, en un sistema democrtico constitucionalista, la idea
poltica dominante nos indica que la titularidad del poder constitu-
yente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global,
integrada por todos aquellos que conforman el elemento humano
de la organizacin poltica.
El ejercicio de la funcin constituyente supone a un sujeto cons-
tituyente que es la unidad de voluntad dotada de capacidad de deci-
sin y accin. La individualizacin de esa unidad de voluntad vara
en funcin de la idea poltica dominante. Pero en un sistema demo-
crtico constitucional propio del movimiento constitucionalista, la
unidad de voluntad reside en el pueblo organizado polticamente
para que, en forma directa o por medio de sus representantes, ejer-
za el poder constituyente originario o derivado.
La titularidad del poder constituyente se relaciona, asimismo, con
los conceptos de legitimidad y validez de la constitucin concebida
como producto del acto constituyente.
La legitimidad es un concepto esencialmente poltico que est
determinado por la comunidad en funcin de la idea poltica domi-
nante adoptada por ella. Tiene legitimidad todo aquello que es acep-
tado por estar de acuerdo con la idea politica dominante. A s, la legi-
timidad de una constitucin no depender solamente de la repro-
duccin de los contenidos existentes en la idea poltica dominante,
sino tambin de ser ella consecuencia de la accin desplegada por el
sujeto al que esa idea poltica dominante le asigna la titularidad del
poder constituyente.
Una constitucin, aunque su aprobacin sea obra de un refern-
dum o plebiscito, carecer de legitimidad si no refleja cabalmente las
necesidades y aspiraciones permanentes de una sociedad, junto con
las soluciones que debern ser instrumentadas para satisfacerlas.
A simismo, una constitucin sancionada prescindiendo de la in-
tervencin del pueblo, y aunque reproduzca la idea poltica domi-
nante en la sociedad, no podr tener legitimidad en un sistema de-
mocrtico constitucional, porque la concepcin que impera en el
mismo no admite la sustitucin del pueblo en su condicin de titular
200 GREGORIO BADEN1
del poder. Una constitucin carente de legitimidad es una construc-
cin jurdica precaria destinada al fracaso por estar desprovista del
consenso social indispensable.
Mientras que la legitimidad de una constitucin no puede ser
analizada jurdicamente, su validez tampoco puede ser objeto de
una consideracin poltica. El concepto de validez es esencialmente
jurdico y la validez de una constitucin depende exclusivamente de
su adecuacin al orden jurdico preexistente y, en su caso conforme
al enfoque jusnaturalista, al derecho natural. La falta de validez jur-
dica de una constitucin influye sobre su legitimidad en un Estado
de Derecho, pero su calificacin es determinada solamente por ele-
mentos jurdicos.
La validez de una constitucin que es consecuencia del ejercicio
del poder constituyente fundacional, no depende de un ordenamien-
to jurdico preexistente de tipo positivo. Esa validez solamente po-
dra estar condicionada por el derecho natural, siempre que se acep-
te la aplicacin de un enfoque jusnaturalista.
En cambio, la validez de una constitucin que sea fruto del ejerci-
cio del poder constituyente derivado, no solamente podr estar con-
dicionada por el derecho natural, sino tambin por las formas, pro-
cedimientos y contenidos positivamente ptreos que contenga la
constitucin preexistente. A ellos se aaden los requisitos jurdicos
cuyo cumplimiento condiciona la validez en el ejercicio del poder
constituyente derivado, y que conforman la proyeccin al mbito
constitucional del principio de legalidad. En este caso, los aspectos
formales y sustanciales se conjugan condicionando la validez del acto
constituyente derivado.
78. REFORMA CONSTITUCIONAL
La eficacia de una constitucin depende de su perdurable ade-
cuacin a la realidad social y poltica, de su capacidad para interpre-
tar las necesidades y objetivos de una sociedad, y de su aptitud para
suministrar los instrumentos idneos destinados a satisfacer las as-
piraciones razonables de los integrantes de la comunidad poltica.
Debe procurar ser la exacta manifestacin de la idea poltica domi-
nante en la sociedad y la herramienta apropiada para alcanzar las
metas que motivaron la organizacin social.
Sin embargo, por ms perfecta que sea una constitucin, el or-
den poltico solamente reproduce parcialmente el modelo escrito
en. el texto constitucional. Ante esa realidad, y para lograr una coinci-
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE
201
dencia absoluta entre los rdenes poltico y constitucional, se suele
acudir a un enfoque sociolgico, segn el cual la sociedad tiene su
propio ordenamiento normativo resultante del comportamiento
que, con prescindencia de toda valoracin, est por encima del texto
de la ley. Esta se tendra que limitar a reflejar tales conductas, siendo
necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio en el com-
portamiento social.
Consideramos que este enfoque es errneo y perjudicial para la
seguridad jurdica. La obra del constituyente, como toda obra hu-
mana, es esencialmente imperfecta. Slo la soberbia nos puede in-
ducir a creer en la inmutabilidad del texto de una constitucin. Pero
tambin slo esa soberbia nos puede conducir a la solucin contra-
ria, creyendo, en abstracto, que a travs de la reforma de la constitu-
cin se conseguir remediar los males que padece una sociedad, sin
indagar previamente en qu medida ella se opone al logro de los
fines sociales y en qu medida la reforma perturbar el sistema po-
ltico y la seguridad jurdica de los habitantes.
Precisamente, las tcnicas formuladas por el movimiento
constitucionalista propician la perdurabilidad de la constitucin para
afianzar la seguridad jurdica, el respeto a la ley tan importante en un
Estado de Derecho y la estabilidad del sistema poltico. La distincin
entre el poder constituyente y los poderes constituidos, la suprema-
ca de la constitucin, el control de constitucionalidad y la rigidez
constitucional son tcnicas destinadas a facilitar la subsistencia y
aplicabilidad de una constitucin.
Pero la rigidez constitucional no significa que se pretenda esta-
blecer una constitucin ptrea, que permanezca inalterable frente a
la evolucin de la vida social y a las variaciones que se operen en la
idea poltica dominante en la sociedad. Una constitucin ptrea es
una constitucin destinada al fracaso, por cuanto no podr satisfa-
cer los requerimientos provenientes del dinamismo de la vida so-
cial.
Esto significa que una constitucin, sin caer en el extremo del
enfoque sociolgico o de su petrificacin, debe prever los mecanis-
mos que permitan su adecuacin a la realidad, cuando mediante la
interpretacin resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que
esa realidad est consubstanciada con la idea poltica dominante.
A este enfoque responde la Constitucin Nacional. Es una Cons-
titucin escrita, codificada y rgida, cuya perdurabilidad se aspira a
concretar mediante una adecuada interpretacin de sus clusulas.
Pero cuando esta ltima resulta insuficiente para colmar las legti-
mas e intensas necesidades de la sociedad, la propia Constitucin
I i i
202GREGORIO BADENI
prev su reforma mediante un procedimiento complejo cuyo cum-
plimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social
que la motiva.
El procedimiento para la reforma constitucional est regulado
en su art. 30. Pero, con la reforma de 1994, se le asigna al Congreso
(art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarqua constitucional a los
tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
Esta disposicin no significa que existan dos mecanismos para la
reforma constitucional porque, conforme al art. 75, inc. 22, de la Cons-
titucin, los tratados internacionales sobre derechos humanos sola-
mente pueden complementar los derechos y garantas que enuncia
la Ley Fundamental, pero no derogan articulo alguno de su parte
dogmtica donde, precisamente, estn enunciadas las libertades
consagradas por la Constitucin de 1853 Y sus reformas ulteriores
concretadas conforme a su art. 30.
Tampoco derogan la parte orgnica porque, por su naturaleza,
los tratados sobre derechos humanos no regulan la estructura gu-
bernamental ni la estatal.
79. P ROCEDIMIEN TO P A RA L A REF ORMA
DE L A CON S TITL ICIN N A CION A L
Siguiendo los lineamientos correspondientes a una constitucin
rgida, la Constitucin Nacional ha previsto el procedimiento para
su reforma, asignando el ejercicio de la funCin constituyente a un
rgano diferente al que tiene a su cargo la elaboracin de la legisla-
cin ordinaria.
El art. 30 de la Constitucin dispone que "La Constitucin puede
ref ormarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
ref orma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se ef ectuar sino por una
Convencin convocada al ef ecto".
En casi todes los proyectos de leyes fundamentales y de consti-
tuciones elaboradas antes de concretarse la organizacin constitu-
cional definitiva del pais, estaba previsto algdn mecanismo de refor-
ma constitucional.
Las constituciones de 1819 y 1926 coincidan en el procedimiento
para la reforma constitucional. La mocin de reforma de uno, o va-
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE203
dos, artculos poda ingresar a cualquiera de las cmaras si era apo-
yada por la cuarta parte de sus miembros. A nalizada la mocin, ella
poda ser aceptada, total o parcialmente, por el voto de las dos terce-
ras partes de los miembros de cada cmara. La resolucin del Con-
greso deba ser comunicada al rgano ejecutivo para que, en el plazo
de treinta das, diera a conocer su opinin fundada a la cmara de
origen. Si disenta con la reforma, el Congreso poda disponer su
sancin por el voto de las tres cuartas partes de cada cmara. A pro-
bada la reforma, pasaba al poder ejecutivo para su publicacin pero,
si ste insista con sus reparos, se impona una nueva votacin en
cada cmara y, si en ambas, se mantena la decisin anterior por las
tres cuartas partes de sus miembros, quedaba sancionada la refor-
ma constitucional.
El mecanismo de reforma era propio de una constitucin rgida,
pero la funcin preconstituyente y constituyente se concentraban
en un slo rgano que era el Congreso.
Ninguno de estos procedimientos fue adoptado por los constitu-
yentes de 1853160, quienes se acercaron a los modelos de la Consti-
tucin de los Estados Unidos y del Proyecto de Constitucin de
A lberdi, basado sobre ella.
El mecanismo de reforma que contiene el artculo V de la Consti-
tucin de los Estados Unidos se materializa en los siguientes princi-
pios: 1) las propuestas de enmiendas a la Constitucin pueden ser
efectuadas por el Congreso mediante el voto de los dos tercios de
ambas cmaras, o por una convencin convocada por el Congreso a
solicitud de las legislaturas de dos tercios de los Estados; 2) una vez
propuestas las enmiendas, ellas quedan aprobadas si son ratifica-
das por las legislaturas de tres cuartas partes de los Estados, o por
convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los Estados.
Le corresponde al Congreso determinar cul es el procedimien-
to que se aplicar para la ratificacin de las enmiendas propuestas,
aunque en la prctica todas las enmiendas incorporadas a la Consti-
tucin fueron proyectadas por el Congreso y, con excepcin de la
enmienda XXI , que fue ratificada por las convenciones estaduales,
todas las restantes fueron ratificadas por las legislaturas locales (131).
Cabe destacar que la Constitucin de los Estados Unidos esta-
blece que ningn Estado, sin su consentimiento, puede ser privado
(131) La enmienda XXI , propuesta el 20 de febrero de 1933 y ratificada el
5 de diciembre de ese ao, derog la enmienda XVI I I que prohiba la fabrica-
cin, venta y transporte de bebidas alcohlicas en el territorio de los Estados
Unidos, as como tambin su importacin y exportacin.
204
GREGORIO BADENI
de la igualdad del sufragio en el Senado, lo cual configura una clu-
sula ptrea, y un requisito adicional y especfico para la reforma cons-
titucional.
En los arts, 37, 38, 39 y40 del Proyecto de Constitucin de A lberdi,
aparece regulado el procedimiento que propuso para la reforma
constitucional. Sus condiciones que difieren parcialmente de las es-
tablecidas por la Constitucin de los Estados Unidos, son las siguien-
tes: 1) la Constitucin no puede ser reformada por el lapso de diez
arios; 2) la iniciativa para la reforma constitucional corresponde so-
lamente al Senado; 3) la necesidad de la reforma debe ser declarada
por el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de sus
miembros; 4) la reforma slo puede ser efectuada por un congreso o
convencin convocada al efecto; 5) las reformas propuestas por la
convencin entran en vigencia si son aprobadas por las dos terceras
partes del Congreso Nacional, o por las dos terceras partes de las
legislaturas provinciales.
En los arts. 30 y51 del texto constitucional de 1853 se adopt, con
ligeras variantes, el modelo propuesto por A lberdi, s e estableca que:
1) la Constitucin no poda ser reformada por el lapso de diez arios;
2) la iniciativa para la reforma constitucional le corresponda al Se-
nado; 3) la necesidad de la reforma constitucional deba ser declara-
da por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de sus miem-
bros; 4) la propuesta y aprobacin de las reformas deba ser hecha
por una convencin convocada al efecto.
A raz de las modificaciones introducidas en 1860 en el texto cons-
titucional, el procedimiento para la reforma de la Constitucin Na-
cional es el siguiente: 1) la necesidad de la reforma constitucional es
declarada por el Congreso mediante el voto 'de las dos terceras par-
tes de sus miembros; 2) la propuesta y aprobacin de las reformas
es realizada por una convencin convocada al efecto.
Si bien el texto del art. 30 de la Constitucin es claro, se han plan-
teado algunas dudas sobre sus alcances, que se disipan fcilmente
mediante la aplicacin razonable de las reglas de interpretacin cons-
titucional.
80. MANIFESTACIN DE LA NECESIDAD DE REFORMA. FUNCIN
CONSTITUYENTE Y FUNCIN PRECONSTITUYENTE
El art. 30 de la Constitucin distingue la funcin constituyente
de la preconstituyente, asignando su ejercicio a dos rganos dife-
rentes.
DI N MI CA DEL PO DER CO NiSMUYENTE2 05
Corresponde al Congreso declarar la necesidad de la reforma
const it ucional a t ravs de un act o polt ico no suscept ible de revisin
judicial en cuant o a su cont enido mat erial. El Congreso aprecia y va-
lora las circunst ancias de hecho, formulando un juicio acerca de la
necesidad y conveniencia de la reforma const it ucional que no es
vinculant e para la convencin reformadora.
Sin embargo, al disponer el funcionamient o del rgano const it u-
yent e, el Congreso no ejerce la pot est ad de reformar la Const it ucin,
porque no est habilit ado para int roducir modificacin alguna en la
Ley Fundament al.
Tampoco, a t ravs de una int erpret acin lit eral del art . 30, po-
dra at ribuirse el rol de convencin reformadora porque, en t al caso,
est ara desnat uralizando la dist incin .ent re los rganos que ejer-
cen el poder const it uido y los rganos que ejercen la funcin cons-
t it uyent e.
Se limit a a ejercer la funcin preconst it uyent e declarando la ne-
cesidad de la reforma y convocando a un rgano ext raordinario e
independient e del Congreso la convencin para que ejerza la
funcin const it uyent e decidiendo si corresponde modificar la Cons-
t it ucin en los t emas enunciados por el Congreso y, en caso afirma-
t ivo, para que det ermine cul ser el nuevo cont enido const it ucio-
nal. Claro est , que la Convencin puede no reformar la Const it u-
cin desest imando la necesidad declarada por el Congreso.
El Congreso est limit ado por la Convencin porque en ejerci-
cio de la funcin preconst it uyent e no puede efect uar la reforma
const it ucional y, a su Vez, la Convencin est limit ada por el Con-
greso porque no puede reformar part e alguna de la Const it ucin
que no est incluida en la declaracin de necesidad propuest a por
est e lt imo.
81. DECLARACIN O LEY DEL CONGRESO
La declaracin de la necesidad de la reforma de la Const it ucin
efect uada por el Congreso, debe manifest arse por medio de una
ley?
El t ema fue ampliament e debat ido en el seno de la Convencin
Const it uyent e de 1949 ( 132 ) , as como t ambin por la doct rina cons-
( 132 ) Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Const it uyent e de
1949, t . I, PS. 40 a 166, Buenos Aires 1949.
206

GREGORIO BADENT
titucional, que se inclina en negar carcter legislativo al acto que de-
clara la necesidad de la reforma constitucional (133).
Una interpretacin literal del art. 30, que es la menos recomen-
dable en materia constitucional, podra avalar el criterio de quienes
niegan doctrinariamente naturaleza legal al acto del Congreso que
declara la necesidad de la reforma.
Esa norma hace referencia a una declaracin del Congreso y no a
una ley. Sin embargo, la aplicacin de la interpretacin sistemtica
resiente la solidez de aquella conclusin, por cuanto otras disposi-
ciones constitucionales tambin hacen referencia a declaraciones
que se manifiestan mediante actos legislativos. A s, el art. 23 de la
Constitucin alude a la declaracin del estado de sitio que, en el caso
previsto por el art. 75, I nc. 29, se concreta a travs de una ley del
Congreso y no de otra especie de manifestacin de voluntad.
Pero existen otros argumentos que, sometidos a la razonable
aplicacin de las reglas interpretativas de la Constitucin, conduci-
ran a compartir la tesis segn la cual el acto del Congreso que decla-
ra la necesidad de la reforma constitucional no es una ley.
En primer lugar, cabe recordar que la manifestacin de la volun-
tad del Congreso no se verifica exclusivamente a travs de leyes. Las
funciones constitucionales del Congreso no se agotan en el mbito
legisferante, sino que se extienden a otros, donde su actuacin se
concreta a travs de procedimientos y actos diferentes a los previs-
tos en los arts. 77 a 84 de la Ley Fundamental.
El derecho de acusar en el juicio pblico (art. 53), el fallo que se
dicta en el juicio pblico (art. 60), la autorizacin que otorga el Sena-
do al Presidente de la Nacin para declarar el estado de sitio en caso
de ataque exterior (art. 61), las decisiones que adopta cada Cmara
del Congreso sobre la validez de las elecciones, derechos y ttulos de
sus miembros (art. 64), las sanciones disciplinarias (art. 66), el des-
afuero (art. 70), los pedidos de explicaciones e informes (art. 71),
admisin o rechazo de los motivos de dimisin del presidente o vi-
cepresidente (art. 75, inc. 21), los acuerdos que para ciertos nombra-
(133) Niegan carcter legislativo a la declaracin de necesidad de la refor-
ma Jos MANUEL ESTRADA (Curso de Derecho Constitucional, t. II, p. 27, Buenos
Aires 1927), JUAN A. GONZLEZ CALDERN (Derecho Constitucional Argentino, t. I,
p, 364, Ed. Lajouane, Buenos Aires 1930), CARLOS SNCHEZ VIAMONTE (Manual de
Derecho Constitucional, p. 534, Ed. Kapeluz, Buenos Aires 1958), GERMN EIDART
CAMPOS (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p.112, ab.
cit.), SEGUNDO y , LINARES QUINTANA (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitu-
cional, t. III, p. 275, ob. cit.).
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 207
mientos presta el Senado (art. 99, incs. 4, 7 y 13), la designacin del
Defensor del Pueblo (art. 86), la interpelacin y remocin del jefe de
gabinete (art. 101), son todos ellos actos que realiza el Congreso o
sus cmaras al margen de su funcin especficamente legisferante.
De modo que no cabe sostener que la declaracin sobre la nece-
sidad de la reforma constitucional es una ley por el slo hecho de
emanar del Congreso. H ay muchas manifestaciones de voluntad del
Congreso que se formulan por actos carentes de naturaleza legisla-
tiva.
En segundo lugar, la circunstancia de exigir el art. 30 una mayora
de dos tercios resulta extraa al procedimiento reglado por la Cons-
titucin para la sancin de las leyes ordinarias (arts. 77 y 78).
H ay varias disposiciones de la Constitucin Nacional que impo-
nen mayoras especiales de dos tercios de votos para la validez de
las decisiones del Congreso, y en ninguna de ellas se prev la partici-
pacin del Poder Ejecutivo para integrar el acto. Tales son los casos
de formacin de causa para el juicio poltico (art. 53), fallo condena-
torio en el juicio poltico (art. 59), aplicacin de sanciones disciplina-
rias y remocin de los legisladores (art. 66) y el desafuero (art. 70). En
todas estas hiptesis la actuacin del Congreso, o de alguna de sus
Cmaras, est condicionada a mayoras especiales para que tenga
validez el acto por el cual se manifiesta su voluntad. A dems, en to-
das ellas los actos emitidos por el Congreso no son leyes.
Una interpretacin sistemtica de la Constitucin conducira a
sostener que, en todos aquellos casos en-que la Ley Fundamental
exige mayoras especiales, como las del art. 30, la manifestacin de
su voluntad no se exterioriza mediante leyes ni con la participacin
del Poder Ejecutivo. Tal conclusin no sera invalidada por los arts.
81 y 83 de la Constitucin, que prevn una mayora de dos tercios
para la sancin de las leyes cuando existe disparidad de opiniones
en las Cmaras, o cuando el Poder Ejecutivo ejerce su potestad del
veto. La exigencia de esa mayora presupone un desencuentro entre
ambas Cmaras del Congreso, o de ellas frente al Poder Ejecutivo,
que se resuelve imponiendo la voluntad del rgano legislativo cuan-
do se accede a la mayora de los dos tercios. Y, en el caso del art. 30,
cabra sostener que se ha proyectado una tcnica que supera el me-
canismo para la sancin de las leyes mediante un procedimiento
diferente al reglado para estas ltimas.
Sin embargo, despus de la reforma constitucional de 1994, esta
interpretacin no resulta suficientemente slida. En varias disposi-
ciones constitucionales se imponen mayoras especiales para la san-
cin de las leyes. Tanto la ley reglamentaria de la iniciativa popular
208
GREGORIO BAC AN!
(art. 39), como de la consulta popular (art. 40), deben ser aprobadas
por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cada cmara. La ley convenio, en materia de contribuciones, debe
ser aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada cmara (art. 75, inc. 2). La aprobacin y denuncia de los
tratados internacionales sobre derechos humanos, requieren del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada cmara (art. 75, inc. 22), mayora igual a la impuesta por el art.
30 de la Constitucin. La aprobacin de los tratados de integracin
que se celebren con estados latinoamericanos impone la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara y, otro tan-
to, para la confirmacin de los tratados de ese tipo que se celebren
con estados no latinoamericanos (art. 75, I nc. 24).
En tercer lugar, la potestad preconstituyente es asignada por la
Constitucin en forma exclusiva al rgano representativo de la vo-
luntad del pueblo y de las provincias que componen la Nacin, sin
participacin alguna del Poder Ejecutivo en orden al ejercicio de su
poder colegislador. A diferencia de lo que aconteca en algunos de
los antecedentes constitucionales, donde se prevea la participacin
del Poder Ejecutivo en el ejercicio de la funcin preconstituyente (134),
la Constitucin se habra apartado de ellos, abstenindose de enun-
ciar ese atributo entre las facultades conferidas al Presidente de la
Nacin.
Sin embargo, cuando la Constitucin priva al rgano ejecutivo de
su potestad de control mediante el veto, as lo dispone de manera
expresa. Es la hiptesis prevista en su artculo 40 que impide el veto
de la ley de convocatoria a una consulta popular. Privacin que no
estara impuesta para la hiptesis del art. 30.
En una constitucin rgida, la interpretacin de las clusulas re-
ferentes a la reforma constitucional debe ser restrictiva, propician-
do aquellas soluciones que tornen ms difcil la modificacin de la
Ley Fundamental. En tal sentido, parecera ms razonable dar parti-
cipacin al Poder Ejecutivo, quien con su veto podra diferir o impe-
dir la declaracin de necesidad de la reforma.
Se podr alegar que, emitido el veto total o parcial, razonable-
mente las cmaras insistirn en sus posturas mediante el voto de los
dos tercios de la totalidad de sus miembros. Sin embargo, se trata de
una hiptesis que puede aparecer desvirtuada en los hechos. Ya sea
por la presin popular sobre la cual estara basado el veto, o porque
(134) El Proyecto de Constitucin redactado en 1818 por el Congreso de
Tucumn, la Constitucin de 1819 y la Constitucin de 1826.
DINMICA DEL PODEk CONSTITUYENTE 209
los legisladores sean convencidos por los argumentos expuestos por
el rgano ejecutivo, o porque, en el nterin, vare la composicin de
alguna de las cmaras y no se pueda obtener la mayora impuesta
por el articulo 30 de la Ley Fundamental. En estos casos, la falta de
insistencia por el Congreso, revelar que no exista una real necesi-
dad o conveniencia de introducir reformas al texto constitucional.
En la prctica constitucional la necesidad de la reforma de la Ley
Fundamental siempre fue declarada mediante la sancin de una ley.
A s aconteci en 1860 con la ley N0 230 de la Confederacin A r-
gentina, en 1866 con la ley N 171 de la Nacin A rgentina, en 1897
con la ley N 3507, en 1948 con la ley N 13.233 yen 1993 con la ley N
24.309. A simismo, en las dos oportunidades (135) en que el Congre-
so se pronunci por la necesidad de la reforma constitucional, aun-
que sin que llegara a concretarse la convocatoria de las convencio-
nes reformadoras, tambin el procedimiento utilizado fue la san-
cin de una ley.
A unque se aceptara que la declaracin de necesidad de la refor-
ma constitucional debe emanar de un acto del Congreso que no re-
viste naturaleza de ley, as como tambin la orden que s e imparta al
Po der Ejecutivo para que dis po nga la co nvo cato ria de lo s ciudada-
no s para elegir a lo s co nvencio nales , ello no s ignifica des co no cer
to da actuacin del Pres idente de la Repblica en el pro ces o de refo r-
ma.
En efecto , po r va de una declaracin el C o ngres o s e limita a des -
tacar la neces idad de la refo rma y lo s temas que, a s u criterio , deben
s er o bjeto de ella. Po ne en funcio namiento el pro ces o de refo rma
co ns titucio nal, aunque no po dr pres cindir del Po der Ejecutivo .
En el mis mo acto declarativo de la neces idad de la refo rma, o uno
po s terio r, el C o ngres o debe es tablecer el s is tema electo ral aplicable
para la des ignacin de lo s co nvencio nales co ns tituy entes . Se trata
de una funcin pro piamente legis lativa cuy o ejercicio incumbe al
C o ngres o mediante una ley que, co mo tal, es t s ujeta al co ntro l que
ejerce el Po der Ejecutivo a trav s del veto . De mo do que, po r va del
veto de es a ley , el Po der Ejecutivo po dra interferir el pro ces o de
refo rma co ns titucio nal.
As , la ley 24.309, al margen de declarar la neces idad de la refo r-
ma co ns titucio nal y de citar lo s temas que quedaban s ujeto s a la
co ns ideracin del rgano co ns tituy ente, dis pus o que el Po der Eje-
cutivo deba co nvo car a eleccio nes de co nvencio nales co ns tituy en-
(135) Ley N 1030 de 18 8 0 y ley N 14.404 de 1954.
210
GREGO1U0 BADENI
tes (art. 8); que en cada provincia y la Capital Federal deban ser ele-
gidos un nmero de convencionales igual al total de los legisladores
que envan al Congreso (art. 9); que los convencionales seran elegi-
dos directamente mediante el sistema de representacin propor-
cional D' H ondt y conforme a la normativa general para la eleccin
de diputados nacionales, siendo aplicables las disposiciones del C-
digo Electoral Nacional (art. 10); que los convencionales deban re-
unir iguales requisitos que los requeridos para ser diputado nacio-
nal, y que no podan ser elegidos los miembros del Poder Judicial de
la Nacin y las provincias (art. 11). En definitiva, la necesidad de re-
formar la Constitucin fue dispuesta por una ley.
Sin embargo, es posible que el sistema electoral est contempla-
do en una ley general anterior que prevea su aplicacin inmediata
cada vez que se declare la necesidad de la; reforma. En este caso, la
sancin de la ley electoral no ser necesaria y, por ende, inviable la
intromisin del Poder Ejecutivo. Pero, de todas maneras se impone
la intervencin del Poder Ejecutivo emitiendo el decreto de convo-
catoria a elecciones de convencionales y, sin ese acto, resulta impo-
sible que prosiga el proceso de reforma.
De modo que, en la realidad poltica, la distincin doctrinaria entre
la ley y el acto declarativo pierde consistencia y practicidad, como se
evidencia en el carcter legislativo que fue ptorgado a todos los ac-
tos declarativos de la necesidad de la reforma constitucional (136).
A dvirtiendo los riesgos que trae aparejados una reforma consti-
tucional cuando es impulsada por la irracinalidad de las pasiones
polticas, o por intereses sectoriales extralos al bien cornn de la
sociedad, nos inclinamos por la hiptesis que requiere la sancin de
una ley propiamente dicha y la viabilidad 'de su veto por el Poder
Ejecutivo. Creemos que esta solucin, aunque en un grado relativo,
contribuye a fortalecer la perdurabilidad constitucional.
82 . ACTUACIN SEPARADA DE LAS CMARAS DEI. CONGRESO
Considerando la redaccin del art. 30 de; la LeO undamental, se
plantea la cuestin sobre si las cmaras del,Congreso deben actuar
(136) Sobre ste aspecto, la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas, al aprobar el dictamen realizado por una comisin integrada por
los acadmicos de nmero CARLOS MARA BIDEGAIN, NATALIO BOTANA, HORACIO
GARC fA BELSUNCE y ALBERTO RODRGUEZ VARELA, destac: "A los efectos de este
dictamen la comisin seftala que la facultad de vetar por parte del ejecutivo
divide a la doctrina nacional, con slidas razones para una y otra posicin,
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 21 1
separadamente o reunidas en asamblea cuando declaran la necesi-
dad de la reforma constitucional.
Para algunos autores (137), las cmaras del Congreso deben re..
unirse formando una asamblea legislativa en la cual cada uno de los
integrantes, ya sea senador o diputado, tiene un voto. De modo que
los dos tercios se determinan sobre la totalidad de diputados y sena-
dores reunidos en asamblea. El fundamento de esta posicin reside
en una interpretacin semntica resultante de la referencia genrica
al Congreso que tiene el art. 30, y no a las cmaras que la integran,
comorest expresado en otras partes de la Constitucin.
O tros autores (138) sostienen que el silencio que guarda sobre el
tema el art. 30 de la Constitucin, faculta al Congreso para resolver si
la declaracin de necesidad de la reforma ser efectuada por sus
cmaras- actuando en forma separada o reunidas en pleno en una
asamblea legislativa. I nclusive, y a travs de una interpretacin lite-
ral que no compartimos, se llega al extremo de sostener que el pro-
pio Congreso se podra autoconvocar como convencin
reformadora, absorbiendo tanto la funcin preconstituyente como
la constituyente. Con esta hiptesis se diluye completamente la rigi-
dez de la Constitucin, que pasara a integrar el grupo de las consti-
tuciones flexibles.
Por nuestra parte, consideramos que ambas cmaras deben ac-
tuar por separado, no solamente porque ello torna ms difcil la re-
forma constitucional, conforme a la tipificacin de una constitucin
rgida, sino tambin porque en varios artculos de la Constitucin se
menciona genricamente al Congreso, y a travs de una interpreta-
cin sistemtica se arriba a la antedicha conclusin de que sus c-
maras deben actuar separadamente.
A s, el art. 40 faculta al Congreso para imponer a la poblacin
contribuciones equitativas y proporcionales, el art. 90 establece que
las tarifas aduaneras sern sancionadas por el Congreso, el art. 17
dispone que solamente el Congreso impondr las contribuciones
previstas en el art. 40, el art. 24 establece que el Congreso promover
la reforma de la legislacin, el art. 29 prohbe al Congreso conceder
facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo, el art. 100, inc. 90, y el
art. 106, facultan al jefe de gabinete y a los ministros para concurrir a
admitiendo que es una cues tin co ntro vertida que merece may o r reflex in"
("Estudio sobre el alcance del artculo 30 de la Constitucin Nacional", Bueno s
Aires 1993).
(137)C ARLOS SNC H EZ V IAMONTE, Derecho Constitucional, t. 1, p. 535, o b. cit.
(138 )GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. 1, p. 112, ob. cit.
212

GR EGO R I O BA DENI
las sesiones del Congreso, el art. 108 prev la creacin de tribunales
inferiores por el Congreso, el art. 126 condiciona el ejercicio de cier-
tos poderes provinciales a la autorizacin del Congreso. A dems,
hay muchas otras disposiciones de la Constitucin que, si bien se
refieren genricamente al Congreso, le atribuyen potestades que son
ejercidas actuando sus cmaras por separado.
Por el contrario, en determinados casos la Ley Fundamental im-
pone expresamente que las cmaras del Congreso se renan en for-
ma conjunta conformando una asamblea. A s lo hacen el art. 93 para
el juramento que deben prestar el presidente y vicepresidente al asu-
mir sus cargos y el art. 99, inc. 8, para la apertura de las sesiones del
Congreso. Exigencia que no est contemplada en el art. 30.
Una interpretacin sistemtica del texto constitucional permite
concluir que el principio general en esta materia es la vigencia del
bicameralismo, traducido en el funcionamiento separado de ambas
cmaras. Las excepciones a ese principio, que se reflejan en el fun-
cionamiento conjunto de las cmaras en asamblea, solamente se
concretan cuando estn expresamente previstas en la Constitucin.
Pero entre esas excepciones no est contemplada la situacin del
art. 30, de modo que la declaracin de necesidad de la reforma cons-
titucional debe ser declarada por los dos tercios de cada cmara ac-
tuando en forma separada (139).
A estos argumentos, se aade el resultante de la reforma consti-
tucional de 1860. El texto de 1853 estableca que la iniciativa para la
reforma le corresponda al Senado, aunque la declaracin sobre su
necesidad deba emanar del Congreso por el voto de las dos terceras
partes de sus miembros. En este esquema, resultaba claramente
impuesta la actuacin separada de las cmaras del Congreso, por
cuanto la iniciativa en materia de reforma constitucional correspon-
da exclusivamente al Senado. La modificacin introducida en 1860
se limit a suprimir la iniciativa del Senado, aunque manteniendo la
esencia de la clusula constitucional en su redaccin anterior que,
como lo hemos sealado, estableca implcitamente la actuacin por
separado de las cmaras del Congreso.
En nuestra prctica constitucional, las Cmaras del Congreso
siempre actuaron en forma separada cuando se expidieron sobre la
necesidad de la reforma.
(139) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. III, p. 278, ob. cit. En igual sentido el dictamen elaborado en 1993
por la Comisin de Acadmicos de la Academia Nacional de Ciencias Mora-
les y Polticas, integrada por los Pres. CARLOS BIDEGAIN, NATALIO BOTANA, HORACIO
A. GARCA BEISUNCE y ALBERTO RODRGUEZ VARELA (ob. cit.).
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE 213
83. QURUM Y MAYORA PARA DECLARAR
LA NECESIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
El art. 30 de la Constitucin establece que la necesidad de refor-
ma debe ser declarada por el Congreso con el voto de al menos dos
terceras partes de sus miembros. Pero, la determinacin de las dos
terceras partes debe ser efectuada sobre la totalidad de las bancas,
sobre la totalidad de las bancas cubiertas, o sobre la totalidad de los
miembros presentes?
Como regla general, el qurum necesario para el funcionamien-
to de cada cmara del Congreso est previsto en el art. 64 de la Cons-
titucin, al disponer que ninguna de ellas entrar en sesin sin la
mayora absoluta de sus miembros. En tal caso, y tambin como
regla general, la validez de las decisiones de cada cmara requiere la
aceptacin de la mayora de los legisladores presentes, siempre que
exista qurum, es decir, la mayora absoluta de sus miembros, que
es una frmula idntica a la expresada por el art. 30 para el cmputo
de los dos tercios.
En ciertos casos, y respetando el qurum del art. 64, la Constitu-
cin exige la mayora especial de los dos tercios, aunque con refe-
rencia expresa a los miembros presentes. A s, el art. 53 establece que
para la formacin de causa para el juicio poltico se requiere el voto
de las dos terceras partes de los miembros presentes, y el art. 59
exige una mayora de los dos tercios de los senadores presentes para
dictar el fallo condenatorio en el juicio poltico. O tro tanto acontece
con las situaciones previstas en los arts. 66, 70 y 81, donde tambin se
hace referencia a las dos terceras partes de los miembros presentes.
Estas disposiciones permiten concluir que, en aquellos casos en
que la Constitucin no alude a los miembros presentes y establece
mayoras especiales para la validez de las decisiones de las cmaras
del Congreso, tanto el qurum como esas mayoras debern ser de-
terminadas sobre la totalidad de las bancas o miembros de la cmara.
Tanto la mayora absoluta prevista por los arts. 39, 40, 64, 75 incs.
2, 3 y 24, 79, 85, 99 inc. 3, 101 y 114, como la mayora de las dos
terceras partes contemplada por los arts. 30 y 75 inc. 22, se estable-
cen sobre la totalidad de los miembros y no sobre la totalidad de los
legisladores presentes. Si la mayora exigida es la de dos tercios de la
totalidad de miembros, el qurum no ser el resultante del art. 64 de
la Constitucin, sino el de las dos terceras partes de la totalidad de
esos miembros (140).
(140) CO I lf. SEGUNDO V . LINARES QUI NTA NA (Tratado de/a Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 28 6,0 b. cit.) y GERMN BIDART C AMPOS (Tratado Elemental
214GREGORIO BADENi
Esta solucin es la que mejor se adecua al carcter restrictivo que
tiene la interpretacin de las normas referentes a la reforma consti-
tucional en el marco de una constitucin rgida. A dems, conside-
rando la relevancia que presenta el acto preconstituyente que decla-
ra la necesidad de la reforma constitucional, no es razonable que la
mayora se establezca sobre la totalidad de los miembros presentes,
porque en una cmara integrada por 100 miembros y con un qurum
de 51 legisladores presentes, sera suficiente el voto afirmativo de 34
de ellos, lo que desnaturalizara la esencia de las mayoras extraordi-
narias previstas en la Constitucin. A s como la mayora absoluta
para entrar en sesin del art. 64 ha sido integrada por la mitad ms
uno de la totalidad de miembros, igual criterio se debe aplicar frente
a las mayoras extraordinarias que prev la Constitucin, salvo que
ella expresamente establezca lo contrario haciendo referencia a los
miembros presentes.
La interpretacin que propiciam os aparece plenamente
convalidada despus de la reforma constitucional de 1994. En efec-
to, si la Constitucin exige el voto de la mayora absoluta del total de
los miembros de cada cmara del Congreso en las hiptesis previs-
tas por los arts. 39, 40, 64, 75 incs, 2,3 y 24, 79, 8 5, 99 inc. 3, 101 y 114
que versan sobre aspectos de menor relevancia institucional que
una reforma de la Constitucin, con mayor razn se impone la exi-
gencia de los dos tercios sobre la totalidad de las bancas en el caso
contemplado por el art. 30.
De igual manera, s i el art. 75, inc. 22, ex ige que lo s tratados y
convenciones internacionales sobre derechos humanos sean apro-
bados por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para tener jerarqua constitucional, igual
solucin debe ser aceptada para que sea Viable la declaracin de
necesidad de reforma constitucional que impone el art. 30 de la Ley
Fundamental. Una interpretacin sistemtica, con la gua del princi-
pio de la razonabilidad, conduc a esta conclusin.
Generalmente, se ha sostenido que en la: prctica constitucional,
s o lamente en 18 97 y 1993 el C o ngres o s ancio n leyes disponiendo
la neces idad de la reforma constitucional por el voto de los dos ter-
cios de la totalidad de los miembros de cada una de sus Cmaras.
de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 113, ob. cit,). Para JuAN A. GONZLEZ
CALDERN, 109 dos_tercios se determinan sobre la totalidad de los miembros
existentes ea cada Cmara en el momento en que la reforma se decide y no
sobre el total de bancas (Curso de Derecho Constitucional, p. 32, Ed. Kraft,
Buenos Aires 1960).
DINMIC A DEL PODER.C ONSMUY ENTE
215
Pero que, en los casos de las reformas de 18 60, 18 66 y 1949 (141) no
se habra alcanzado similar mayora ya que, el cmputo de los dos
tercios se habra practicado sobre la totalidad de los miembros pre-
sentes que superaban el lmite para el qurum contemplado por el
art. 64 de la Constitucin.
Sin embargo, un profundo y detallado anlisis efectuado por la
A cademia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, ha demostrado
la inconsistencia de aquella afirmacin porque, con la salvedad de
1949, todas las declaraciones de necesidad de reforma fueron for-
muladas por el voto de las dos terceras partes de los miembros de
cada Cmara del Congreso.
La ley No 230 de la Confederacin A rgentina, que aprob el Tra-
tado de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859, fue sancio-
nada con el voto de 31 diputados, sobre un total de 38 miembros, y
de 18 senadores sobre un total de 26 que integraban la Cmara
respectiva. Debemos recordar que, como en ese momento la pro-
vincia de Buenos A ires no integraba la Confederacin A rgentina,
los representantes que constitucionalmente se le haban asignado
en el Congreso no podan ser computados ni considerados como
miembros del mismo. Por la sencilla razn de que Buenos A ires
constitua un Estado soberano e independiente de la Confedera-
cin.
En la reforma constitucional de 1866, promovida por la ley No
171 de la Nacin A rgentina, tambin su aprobacin fue realizada por
el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada
Cmara. En la Cmara de Senadores hubo 20 miembros presentes y
5 ausentes. La votacin en general del proyecto de ley fue aprobada
por 19 votos. A su vez, la votacin en particular del artculo lo del
proyecto que declaraba la necesidad de reformar el artculo 4 y, el
entonces artculo 67, inciso lo, de la Constitucin, tambin fue apro-
bado por 19 votos aunque, en la 63a reunin, 6a sesin extraordina-
ria, desarrollada por la noche del 29 de septiembre de 1865, la apro-
bacin fue por unanimidad. El resto del articulado tambin fue apro-
bado por unanimidad, con la salvedad del artculo 40(142) que me-
(141) En la Convencin R eformadora de 1949 se modific el art. 30 de la
Constitucin, estableciendo que los dos tercios deban ser determinados so-
bre la base de los legisladores presentes. A l ser dejada sin efecto esta clusula
por la Convencin R eformadora de 1957, cabe sostener que los dos tercios se
determinan sobre la totalidad de los miembros y no de los presentes.
(142) FI artculo 4 dispona que, para ser electo convencional, haba que
reunir los requisitos constitucionales para ser diputado del Congreso.
216
GREGORIO BADENI
reci un voto negativo, y del artculo 50 (143) que fue aprobado por
12 votos contra 6. Corresponde aclarar que, si bien se prevea la exis-
tencia de 28 senadores, haba 3 bancas vacantes.
A su vez, en la Cmara de Diputados, haba 18 vacantes y32 ban-
cas cubiertas habiendo participado en la sesin del 28 de mayo de
1866 la cantidad de 27 diputados, pues 5 de ellos se encontraban
ausentes o con licencia. El proyecto fue aprobado por 25 votos.
En la reforma constitucional de 1898, la Sancin de la ley
declarativa N 3507 fue aprobada por 61 diputados en una Cmara
que tena 86 bancas. En el Senado, compuesto por 30 bancas, el pro-
yecto fue aprobado por 20 votos.
En 1949> si bien la ley declarando la necesidad de la reforma fue
aprobada en el Senado con ms de los dos tercios de votos de sus
miembros, no aconteci lo mismo en la Cmara de Diputados. El
total de bancas era de 158> reducindose a 152 el nmero de legisla-
dores existentes a raz de 6 vacantes. La aprobacin fue efectuada
po r 96 votos que no alcanzaban los dos tercios requeridos por la
Constitucin. Tal circunstancia avala la inconstitucionalidad de la
reforma realizada en 1949.
En 1993 la sancin de la ley No 24.309 fue aprobada, tanto en la
Cmara de Diputados como en el Senado, cumpliendo el requisito
constitucional de los dos tercios de los miembros existentes en cada
Cmara.
Descartada la hiptesis de que el art. 30 de la Constitucin se
refiere a los dos tercios de los miembros presentes de cada cmara,
queda por determinar si esa mayora alude ala totalidad de bancas o
a la totalidad de miembros existentes y efectivamente incorporados
a las cmaras.
En 1860, 1898 y 1994, los dos tercios de legisladores que se pro-
nunciaron por la necesidad de la reforma constitucional, superaban
o equivalan a los dos tercios de las bancas de la cmara que integra-
ban. En cambio, en 18 66, esas mayoras se registraron sobre la tota-
lidad de los miembros existentes o incorporados a las cmaras.
Solamente son miembros de un organismo aquellas personas
que fueron incorporadas al mismo. De manera que, cuando el art. 30
(143) El artculo 5 se refera al lugar donde deba reunirse la Convencin
Reformadora. Se pronunciaron por Santa Fe 12 legisladores y 6 por Buenos
Aires. Cabe destacar que corno esa clusula no tiene relacin alguna con el
contenido de la Constitucin que prev su artculo 30, la mayora especial por
l establecida no es exigible en ese supuesto.
DINMIC A DEL PODER. C ONSTITUY ENTE
217
menciona a los miembros de las cmaras, solamente se est refi-
riendo a quienes fueron incorporados a ellas y no a las bancas va-
cantes. El cmputo de los dos tercios se debe efectuar sobre los le-
gisladores existentes, aunque no asistan a la sesin de la cmara, y
no sobre la totalidad de bancas.
Sin embargo, la rigurosa aplicacin de este criterio puede des-
embocar en situaciones absurdas, aunque muy poco probables. Tal
sera el caso si, de las 100 bancas de una cmara, solamente estn
cubiertas 67. Para la declaracin de la necesidad de la reforma seran
suficientes 45 votos. Una minora equivalente al 45% de las bancas
podra ejercer la funcin preconstituyente.
Consideramos que, semejante hiptesis es inaceptable porque,
al margen de las razones polticas que puedan determinar una com-
posicin tan precaria de las cmaras, el rgano carecera de la
representatividad razonablemente necesaria para dotar de legitimi-
dad a sus actos.
Pero esta conclusin vara si llegramos a aceptar que, cuando la
Constitucin impone mayoras especiales sobre la totalidad de los
miembros de las cmaras, stos no podrn representar una canti-
dad inferior a la mayora requerida para conformar el qurum, que
se determina sobre la totalidad de bancas.
De todos modos, se trata de una hiptesis improbable conside-
rando que, la legislacin electoral, permite la designacin de legisla-
dores suplentes. Y, aunque as no fuera, una vacancia significativa de
las bancas estara revelando una situacin patolgica propia de un
proceso de desconstitucionalizacin o el germen de un proceso
autocrtico.
84. ALCANCES DE LA DECLARACIN DE NECESIDAD
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
El art. 30 de la Ley Fundamental establece que la Constitucin
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, y que la
declaracin de necesidad de la reforma debe ser efectuada por el
Congreso.
A l ejercer la funcin preconstituyente, el Congreso se limita a
declarar la necesidad de la reforma indicando las partes o artculos
de la Constitucin que, a su criterio, tendran que ser modificados
para satisfacer las necesidades que motivan su actitud. Toda valora-
cin sobre la necesidad, oportunidad y conveniencia de la reforma
218 GREGORIO BADENI
es efectuada por el Congreso al ejercer la funcin preconstituyente,
sin perjuicio del examen que sobre el particular realice la Conven-
cin R eformadora.
La declaracin del Congreso debe ser fundada, precisando las
razones que lo impulsan a sugerir la reforma constitucional y los
obstculos que representan las normas constitucionales vigentes
para satisfacer los requerimientos de la sociedad. Se trata de un re-
quisito de ndole poltica republicana cuyo incumplimiento no aca-
rrea la invalidez jurdica de la declaracin.
En cambio, y bajo pena de invalidez, ya sea en forma puntual o
indirecta, la declaracin que emita el Congreso debe precisar los
puntos de la Constitucin que deberan ser modificados por la Con-
vencin Constituyente. Esta ltima puede aceptarlos o rechazarlos,
pero no puede apartarse del temario establecido por el Congreso.
I ncluso, aunque se declare la necesidad de una reforma total de la
Constitucin, el Congreso tendra que detallar cules son las mate-
rias sobre las cuales deber recaer el ejercicio del poder constitu-
yente derivado porque, caso contrario, estara derivando el ejercicio
de la funcin preconstitu.yente en la Convencin que slo puede ejer-
cer la funcin constituyente. De no ser as, la convencin quedara
implcitamente habilitada para el ejercicio del poder constituyente
originario forjando una nueva organizacin poltica global.
La Convencin Constituyente puede examinar la necesidad de-
clarada por el Congreso y rechazarla, abstenindose de reformar la
Constitucin, pero si la acepta no podr extenderla a otros puntos de
la Constitucin que no fueron previstos por , el Congreso. La declara-
cin de necesidad expresada por el Congreso es vinculante para la
Convencin Constituyente, en el sentido de que no puede apartarse
de ella entrando a considerar la reforma de partes de la Constitucin
sobre las cuales no se haya pronunciado el Congreso.
A l declarar la necesidad de la reforma, el Congreso puede indicar
cul tendra que ser el contenido de los artculos a modificar, pero
esa sugerencia no es obligatoria para la Convencin R eformadora.
La declaracin de necesidad de la reforma es una potestad exclu-
siva del Congreso que, en principio, no puede ser alterada por el
Poder Ejecutivo. Decimos en principio, porque el Poder Ejecutivo
puede vetar, total o parcialmente, la ley dictada por el Congreso. En
tal caso, es de aplicacin el art. 83 de la Constitucin aunque, con la
particularidad, que la insistencia del Congreso deber concretarse
mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de miem-
bros en ejercicio de cada una de sus cmaras.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE219
Puede el Poder Ejecutivo vetar parcialmente la ley que declara la
necesidad de la reforma y promulgar el resto de su articulado? Si
bien, y bajo determinadas circunstancias, el art. 80 de la Ley Funda-
mental autoriza este procedimiento, lo consideramos inviable en
materia de reforma constitucional. Es que, en principio, cabe consi-
derar inescindible el articulado de la Ley Fundamental cuya reforma
se propicia, y el nico rgano competente para apartarse de ese cri-
terio es la Convencin modificando algunas de las normas enuncia-
das y rechazando la reforma propuesta de otras.
La ley declarando la necesidad de la reforma constitucional pue-
de no limitarse a indicar cules son los contenidos de la Constitucin
cuya modificacin se propone. Tambin puede establecer el plazo
para el funcionamiento de la Convencin. Su vencimiento opera la
caducidad automtica de la Convencin, y solamente tendrn vali-
dez las reformas efectuadas hasta ese momento y conforme al pro-
cedimiento que ella se fije a tal efecto. A s, si el reglamento de la
Convencin condiciona la aprobacin de las reformas al juramento
que deben prestar los convencionales, el vencimiento de aquel pla-
zo determinar que no se tengan por aprobadas las modificaciones
efectuadas si no se prest el juramento exigido.
A falta de una ley general, cuando el Congreso declara la necesi-
dad de la reforma deber determinar el nmero de los convencio-
nales, su forma de eleccin y los requisitos que deben cumplir los
convencionales electos. Son cuestiones que no tienen una previ-
sin explcita en la Ley Fundamental y que tendrn que ser regula-
das por el Congreso conforme a una interpretacin sistemtica de
la Constitucin. Pero, reiteramos, que no existen reparos para que
esos aspectos sean regulados por una ley general, independiente
de la que declare la necesidad de la reforma, y que sea aplicable en
lo sucesivo.
Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entra-
do en vigencia el acto que convoca a la Convencin Constituyente,
concluye el ejercicio de la funcin preconstituyente, sin que el Con-
greso pueda anular su declaracin. Sin embargo, y hasta tanto se
convoque a la eleccin de los integrantes de la Convencin Constitu-
yente, entendemos que el Congreso puede ampliar el contenido de
la declaracin de necesidad de reforma constitucional mediante una
ley complementaria.
La declaracin de necesidad y consecuente reforma de la Cons-
titucin puede abarcar todo su texto o alguna de sus partes. Sin
embargo, para los autores que participan del enfoque jusnaturalista,
la reforma no puede alterar los contenidos ptreos de la Constitu-
1
1 1
220
GREGORIO BADENI
cin (144), porque en tal supuesto no se estara en presencia de una
reforma sino de la sustitucin del sistema poltico constitucional que
presupone el ejercicio del poder constituyente originario. En cam-
bio, la hiptesis que prev el art. 30 de la Ley Fundamental se refiere
al ejercicio del poder constituyente derivado con todas las limitacio-
nes que el mismo representa.
Quienes no participan de este enfoque entienden que la reforma
constitucional puede abarcar cualquiera tie los temas regulados por
la Ley Fundamental aunque, con ello, se1 altere su finalidad perso-
nalista.
85. CU ES TION ES P L A N TEA DA S EN L A REF ORMA DE 1 994
El art. 50 de la ley No 24.309, que declar la necesidad de la refor-
ma constitucional concretada en 1994, estableca que los temas in-
cluidos en su art. 20, que comprenda un ttulo de "Ncleo de Coinci-
dencias Bsicas", deban ser votados por la Convencin R eformadora
en forma conjunta. A gregaba que la votacin afirmativa importaba
la incorporacin de todas las reformas propuestas y que, la votacin
negativa, conduca al rechazo en su conjunto de las propuestas con
la consecuente subsistencia de los textos constitucionales -vigentes.
Nada deca la citada norma sobre cul deba ser la redaccin de-
finitiva que tendra que atribuir la Convencin R eformadora a los
temas indicados en el art. 20. En ningn momento estableca que la
Convencin deba aceptar las sugerencias formuladas por el Con-
greso con respecto a la redaccin del nuevo articulado, sino que la
totalidad de los temas enunciados en el art. 20 deban ser objeto de
reforma ya que, en su defecto, deban subsistir las clusulas consti-
tucionales vigentes.
Conforme al art. 30 de la Constitucin Nacional, el Congreso ejer-
ce la funcin preconstituyente declarando la necesidad de la refor-
ma de la Ley Fundamental y, consecuentemente, detallando las clu-
sulas que la integran que, a su criterio, es necesario modificar.
A simismo, la declaracin de necesidad expresada por el Congre-
so es vinculante para la Convencin R eformadora, pero solamente
en el sentido de que no puede apartarse de ella entrando a conside-
rar la reforma de partes de la Constitucin sobre las cuales no se
pronunci el Congreso.
(1 44) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I , p. 111, o b. cit.
DI N MI CA DEL PO DER CO NSTI TUYENTE221
El poder constituyente derivado que ejerce la Convencin
R eformadora no es un poder soberano ni ilimitado. Su funciona-
miento est sujeto a las disposiciones de la Constitucin y a los con-
tenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma. En efecto,
al ejercer el poder constituyente derivado, la Convencin slo puede
analizar los puntos de la Ley Fundamental cuya reforma fue decla-
rada necesaria por el Congreso porque, caso contrario, se estar
arrogando al ejercicio de la funcin preconstituyente conferida al
Congreso o, en todo caso, una potestad propia del poder constitu-
yente originario de la cual est desprovista.
No le corresponde a la Convencin R eformadora declarar la ne-
cesidad de la reforma ni establecer el temario de las ref ormas a con-
siderar, sino expedirse sobre el pronunciamiento del Congreso acep-
tando o desestimando ese acto. De todas maneras, en caso de acep-
tar la necesidad de la reforma, la Convencin deber decidir cul
ser el nuevo contenido de las clusulas constitucionales enuncia-
das por el Congreso en la ley declarativa de la necesidad de reforma.
En sntesis, la Convencin R eformadora si bien no es "soberana"
porque no puede apartarse del temario establecido, por el Congreso,
es totalmente libre para:
1. -A ceptar o rechazar, todos o cada uno de los temas incluidos
en la declaracin de necesidad de la reforma del Congreso.
2. - En caso de aceptacin, determinar los contenidos de las nue-
vas clusulas constitucionales siempre que, en forma directa
o indirecta, ello no importe introducir modificaciones en las
clusulas de la Constitucin sobre cuya reforma no se pro-
nunci el Congreso.
La clusula del art. So de la Ley No 24.309 que impona a la Con-
vencin R eformadora el deber de votar en forma conjunta la refor-
ma del articulado incluido en el "Ncleo de Coincidencias Bsicas,
con la finalidad, sentido y alcance que prevea su art. 2, careca de
validez constitucional ya que importaba establecer una limitacin al
ejercicio del poder constituyente derivado de la Convencin R efor-
madora.
Ella no invalidaba a la ley porque, en materia constitucional, la
interpretacin de las normas de jerarqua inferior debe ser efectua-
da de manera tal que permita su vigencia mediante la adecuacin a
la Ley Fundamental. Todos los actos emanados de los rganos gu-
bernamentales se presumen constitucionales, y si se prueba
fehacientemente lo contrario, slo cabe descalificar a las clusulas
legales que se oponen a la Constitucin, pero no a las restantes.
222
GK EGORIO BADENI
La llamada "clusula cerrojo" del art. 50 era inconstitucional por-
que el Congreso se atribuy una funcin constituyente que compete
exclusivamente a la Convencin. Pero la descalificacin normativa
de esa clusula no se extenda sobre el resto de las disposiciones de
la ley No 24.309 que eran consecuencia del ejercicio de la funcin
preconstituyente del Congreso.
Si bien la clusula cerrojo" del art. 50 de la ley No 24.309 era in-
constitucional, en la medida que el Congreso cercenaba atribucio-
nes que eran propias de la Convencin R eformadora, tal situacin
se reverta si, una vez constituida la Convencin, ella resolva conva-
lidar a la norma legal mediante su incorporacin al R eglamento in-
terno de la Convencin, tal como aconteci en 1994.
Ese fue el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin al resolver, el 1 de julio de 1994, el caso "Romero Feris, Anto-
nio c. Estado Nacional s/ Amparo "(145).
En dicha oportunidad, la Corte sostuvo la validez del art. 5 de la
ley No 24.309 por cuanto, en el art. 127 del R eglamento de la Conven-
cin R eformadora, fue incluida la modalidad de votacin contem-
plada en aquella disposicin legal. Consecuentemente, la cuestin
se haba tornado abstracta porque el nico rgano competente para
regular su funcionamiento que es la Convencin y no el Congre-
so haba compartido y hecho propia la voluntad del Congreso.
Distinta habra sido la situacin si, al momento de pronunciarse
la Corte, la Convencin no hubiera expresamente aceptado el crite-
rio sugerido por el Congreso. En ese momento, entendemos que el
art. 50 estaba viciado de inconstitucionalidad. Pero una vez aceptado
por la Convencin, la cuestin se tornaba abstracta e inoficiosa. En
efecto, aunque el A lto Tribunal hubiera declarado la inconstitu-
cionalidad del art. So, su fallo carecera de relevancia jurdica por-
que, la llamada "clusula cerrojo" no provena en ese momento de
una norma legal sino de un acto de la propia Convencin.
A l voto de la mayora se aadi un argumento expuesto por los
ministros Molin O 'Connor y Lpez. Si la Convencin, por la mayo-
ra de sus miembros, haba decidido en el R eglamento interno esta-
blecer un mecanismo particular a los fines de la votacin de ciertos
temas sujetos a la reforma, y si tal decisin fue adoptada en el curso
de un procedimiento poltico normal, ningn miembro de la Con-
(145) F allo s C S 317:711; LA LEY , 1994-E, 16; DI, 1994-2-1105; El Derecho
158 -546, co n un co mentarlo de GERMN BIDART C AMPOS (Un f allo de la Corte
sobre el Reglamento Interno de la Convencin Constituyente).
1
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE223
vencin puede recabar el auxilio de los jueces para imponer su pun-
to de vista individual que fue rechazado por la mayora de sus pares.
O tra cuestin vinculada con el procedimiento de sancin de la
ley No 24.309, y que tambin fue objeto de debate judicial, residi en
el contenido diferente que tuvo en las cmaras del Congreso. Mien-
tras que la Cmara de Diputados sostuvo que haba que reducir el
mandato de los senadores y establecerlo en 4 aos, la Cmara de
Senadores se pronunci tambin por esa reduccin aunque sin pre-
cisar el lapso del mandato.
Dejando de lado la polmica doctrinaria sobre si el acto por el
cual el Congreso dispone la necesidad de la reforma constitucional
es una "declaracin" o una "ley", lo cierto es que el Congreso se debe
limitar a enunciar los artculos o clusulas de la Constitucin que
considera necesario reformar. Las sugerencias que formule sobre
cul debera ser la redaccin o el sentido de las clusulas a reformar
no son obligatorias para la Convencin.
Precisamente, las discrepancias que se produjeron entre las C-
maras de Senadores y Diputados versaron sobre el contenido que
corresponda asignarle al entonces art. 48 y, actualmente, art. 56 de
la Constitucin. Pero no hubo discrepancias sobre la necesidad de
reformar esa norma. De modo que, habiendo coincidido ambas C-
maras sobre la necesidad de reformar ese artculo, por el voto de los
dos tercios de la totalidad de sus miembros, la "ley" o "declaracin"
quedaba concluida porque las discrepancias sobre el contenido que
haba que asignar a la clusula constitucional carecan de toda rele-
vancia jurdica, ya que la decisin final incumba exclusivamente a la
Convencin.
El Congreso declara la necesidad de la reforma y puede sugerir
un nuevo texto. Pero esa sugerencia no es vinculante para la Con-
vencin que puede rechazarla, aceptarla o incorporar una versin
diferente a la propuesta. Lo que si es vinculante para la Convencin
es el temario de la reforma, del cual no se puede apartar.
El hecho de que la Cmara de Diputados no hubiera requerido la
remisin del proyecto, el hecho de que la aprobacin del Senado
fuera remitida al Poder Ejecutivo y la circunstancia de haber sido
promulgado por este ltimo, explicita que la interpretacin que de-
sarrollamos fue compartida por dichos rganos polticos. Ello signi-
fica, adems, que el Congreso acept implcitamente que la Con-
vencin poda apartarse de todas las sugerencias expuestas en la ley
No 24.309, sobre cules tenan que ser los nuevos contenidos de las
normas constitucionales cuya necesidad de reforma fue declarada
por el Congreso.
224
GREGORIO BADENI
La cuestin que describirnos se plante en el caso "Polino, Hector
y otro c. Poder Ejecutivo" (146) que fue resuelto por la Corte Suprema
de Justicia el 7 de abril de 1994. Sin embargo, la fundamentacin acor-
dada en el voto de la mayora se limit a destacar la falta de legitima-
cin procesal activa de los litigantes, quienes haban invocado sus
condiciones de ciudadanos y diputados de la Nacin. Por su parte,
en los votos de los jueces Nazareno y Molin O 'Connor, se aadi a
la precitada fundamentacin la circunstancia de que se trataba de
una cuestin poltica extraa a la jurisdiccin de los tribunales de
justicia, aunque, en el considerando 11 del ltimo de los citados se
desarrolla superficialmente un argumento que compartimos: ",..las
dif erencias que seala el recurrente como f undamento de su agravio
la ref orma del perodo durante el cual los senadores ejercen su man-
dato, no traducen una contradiccin que resulte insuperable me-
diante la actuacin de la convencin constituyente, pues es f actible la
inclusin en el texto constitucional de las modalidades propuestas
por ambas cmaras".
En los votos en disidencia formulados por los jueces Fayt y
Boggiano, se admiti la legitimacin procesal activa de los litigantes,
se acept que la cuestin planteada era justiciable y, en el voto del
ministro Boggiano, se declar la inconstitucionalidad del art. 20 de la
ley No 24.309 en cuanto inclua en el temario de reforma constitucio-
nal al entonces art. 48 de la Ley Fundamental referente a la duracin
del mandato de los senadores. Solucin que no compartimos, por-
que las sugerencias sobre la reforma, en sus contenidos, que formu-
le el Congreso no son vinculantes Para la Convencin ni invalidan la
ley declarativa de la necesidad de reformar la Constitucin.
86. CONVENCIN CONSTITUYENTE
El art. 30 de la Constitucin Nacional distingue la funcin pre-
constituyente de la funcin constituyente, al establecer que la refor-
ma de la Ley Fundamental solamente ser efectuada por una Con-
vencin convocada al efecto por el Congreso.
Conforme a los lineamientos de una Constitucin rgida, se le
asigna a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a
(146) F allo s C S 317:335. LA LEY , 1994-C , 294, co n un co mentario de MARA
ANGLIC A Gnu (Ref orma constitucional, control _judicial y proceso democrtico),
El Derecho 157 - 441, con comentarios de GERMN BIDAF tT C AMPOS (La ley 24.309,
declarativa de la necesidad de ref orma constitucional, ante la Corte Suprema) y
RODOLF O C . BARRA (Caso Polio: La Corte ratif ica su papel constitucional).
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE225
su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la funcin constitu-
yente.
Pero la Convencin Constituyente (147), al ejercer el poder cons-
tituyente derivado, no es "soberana" ni ilimitada. Su funcionamiento
est sujeto a las disposiciones de la Constitucin y a los contenidos
del acto declarativo de la necesidad de la reforma.
A l ejercer el poder constituyente derivado, su actuacin debe ajus-
tarse a las normas establecidas en la Constitucin. En tal sentido, la
Convencin slo puede analizar los puntos de la Ley Fundamental
cuya reforma fue declarada necesaria por el Congreso, porque caso
contrario se estara arrogando el ejercicio de la funcin precons-
tituyente conferida al Congreso, o la potestad propia del poder cons-
tituyente originario que importara la abrogacin del sistema consti-
tucional sobre cuya base fue dispuesta la convocatoria.
No le corresponde a la Convencin declarar la necesidad de la
reforma ni establecer el temario de las reformas a considerar, sino
expedirse sobre el pronunciamiento del Congreso aceptando o des-
estimando ese acto. A simismo, y en caso de aceptar la necesidad de
la reforma, deber decidir cul ser el nuevo contenido del punto de
la Constitucin que se modifica.
El acto declarativo de la reforma puede precisar el lapso durante
el cual funcionar la Convencin Constituyente. A s lo hizo el art. 12
de la ley N 24.309 al indicar que la Convencin deba funcionar en
las ciudades de Santa Fe y Paran, y terminar su labor en el plazo de
90 das de su instalacin sin que el mismo pudiera ser prorrogado.
Vencido el plazo, se opera la disolucin de la Convencin, sin que
ella ni el Congreso puedan disponer su prrroga. A s como el Con-
greso no puede dejar sin efecto el acto declarativo de la necesidad de
la reforma una vez elegidos los miembros de la Convencin, tampo-
co podra alterar su contenido modificando el plazo previsto origi-
nariamente para el funcionamiento de la Convencin porque el acto
declarativo de la reforma es nico y no puede ser desdoblado en sus
contenidos.
(147) JUAN A. GONZLEZ CALDERN (Naturaleza, poderes y f uncionamiento de
las convenciones constitucionales, p. 111, Buenos Aires 1921) y SEGUNDO V. LINARES
QUINTANA (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, p. 288, oh. cit.)
denominan "Convencin Constituyente" al rgano que ejerce el poder cons-
tituyente originario, y "Convencin Reformadora" al que ejerce el poder cons-
tituyente derivado. La Convencin mencionada en el artculo 30 de la Consti-
tucin sera una Convencin Reformadora y no Constituyente.
226
GR EGO R I O BA DEN I
Por otra parte, el Congreso no est autorizado para establecer
condiciones que subordinen a su voluntad el funcionamiento de la
Convencin Constituyente, o que cercenen sus poderes implcitos y
necesarios para el ejercicio del poder constituyente derivado. El re-
glamento interno, las facultades financieras razonables, la extensin
a los convencionales de las prerrogativas que la Constitucin les
acuerda a los legisladores, la designacin de empleados y toda otra
potestad razonablemente necesaria para el cumplimiento de su co-
metido, son atributos que no le pueden ser desconocidos a la Con-
vencin Constituyente.
La Constitucin no ha previsto en forma expresa cmo estar
integrada la Convencin Constituyente. Se limita a indicar que ella
ser convocada por el Congreso, lo cual significa que se trata de un
rgano diferente al que tiene a su cargo la funcin legislativa.
Tal redaccin conduce a algunos autores (148) a sostener que el
Congreso puede convocar al cuerpo electoral para que designe a los
convencionales, o establecer directamente quines sern los inte-
grantes de la Convencin, o autoconvocarse corno Convencin
R eformadora.
No compartimos esta ltima interpretacin porque permitira,
en la prctica, desnaturalizar la separacin entre el rgano legislati-
vo y el rgano constituyente. A dems, no sera razonable ni demo-
crtico privar al pueblo de su potestad electoral en una materia de
tan relevante importancia, ni atribuir al Congreso una funcin electi-
va que no le ha sido conferida por la Constitucin. A l margen de no
encuadrar esa solucin en una interpretacin teleolgica y sistem-
tica de la Ley Fundamental, tampoco lo hace en una interpretacin
semntica, ya que convocar no es sinnimo de elegir.
En esta materia, la prctica constitucional coincide con los resul-
tados que se obtienen de una interpretacin finalista y sistemtica
de la Ley Fundamental, por cuanto los miembros de todas las con-
venciones constituyentes convocadas para reformar el texto consti-
tucional de 1853/60 fueron elegidos en comicios populares. A tal efec-
to, y a falta de previsin en el acto de la convocatoria, el nmero de
los convencionales debe ser igual al de los miembros de la Cmara
de Diputados y su eleccin deber efectuarse con el sistema electo-
ral vigente para la designacin de estos ltimos.
El art. 9 de la ley N 24.309 estableci que, en cada provincia y la
Capital Federal, se deba elegir un nmero de convencionales consti-
(148) GER M N BI DA R T CA MPO S, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I , p. 113, ob. cit.
DINlvtIC A DEL PODER. C ONSTITUY ENTE
227
tuyentes igual al de legisladores que envan al Congreso nacional. En
cuanto al sistema electoral, su art. 10 estableci el implantado por la
ley para la eleccin de diputados nacionales.
Este procedimiento electoral, que prev la participacin directa
de los ciudadanos para la eleccin de los convencionales constitu-
yentes, es el que mejor se adecua a una interpretacin sistemtica
de la Constitucin. En efecto, en el Prembulo de la Ley Fundamen-
tal los constituyentes invocaron su condicin de representantes del
pueblo de la Nacin A rgentina para dictar la Constitucin. A simis-
mo, la Constitucin establece que los diputados son elegidos en for-
ma directa y que representan al pueblo de las provincias, de la ciu-
dad de Buenos A ires y de la Capital, que a tal fin son considerados
como distritos electorales de un solo Estado (art. 45).
De modo que la representacin del pueblo, salvo previsin ex-
presa en contrario de la Constitucin, se materializa en forma direc-
ta mediante un acto electoral que exteriorice la voluntad de los ciu-
dadanos. Esta solucin, que es la que mejor se compadece con el
ejercicio del poder constituyente en un sistema poltico democrtico
constitucional, es la sustentada por un amplio sector de la doctrina
constitucional (149).
Mediante la interpretacin sistemtica, y a fin de asegurar la efi-
cacia e independencia dela Convencin Constituyente, tambin arri-
bamos a la conclusin de que les son aplicables a los convencionales
las disposiciones constitucionales que en la materia rigen para los
diputados nacionales. Los requisitos para la elegibilidad (art. 48), la
Convencin es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miem-
bros en cuanto a su validez (art. 64), las facultades disciplinarias (art.
66), el requisito del juramento (art. 67), las prerrogativas referentes a
la inviolabilidad e inmunidad de los convencionales (arts. 68y 69), el
desafuero (art. 70), el derecho a recibir explicaciones e informes de
los ministros del Poder Ejecutivo (art. 71).
Una vez agotado el temario de la Convencin o vencido el plazo
para su funcionamiento, ella se disuelve automticamente.
En cuanto ala entrada en vigencia de una reforma constitucional.
Consideramos, a falta de previsin, que ella se opera en el momento
de su aprobacin, siendo sus disposiciones obligatorias a partir del
momento en que se cumple con el requisito de la publicacin de los
(149) A s lo destacan expresamente Josf: MA NUEL ESTR A DA (Curso de Dere-
cho Constitucional, t.II, p. 29, ob. cit.) y SEGUNDO V, LI NA R ES QUI NTA NA (Tratado de
la Ciencia del Derecho constitucional, t. U, p. 296, ob. cit.).
228
GREGORIO BADEN I
actos del Estado (150), ineludible en un sistema republicano. No ha-
bra reparos constitucionales silos convencionales fijan un plazo para
la entrada en vigencia a partir de su publicacin en el Boletn O ficial.
87. REQUISITOS PARA SER CONVENCIONAL
Consideramos aplicables a los convencionales constituyentes las
incompatibilidades funcionales previstas en la Constitucin. La in-
dependencia que deben tener los convencionales frente a los rga-
nos ordinarios del gobierno no permite la incorporacin a la Con-
vencin de aquellas personas que en ese momento integran los r-
ganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nacin, salvo que renun-
cien a estos cargos. La incompatibilidad es extensible a quienes ejer-
cen similares cargos en las provincias y a quienes, como legisladores,
participaron en la votacin que dispuso la necesidad de la reforma.
Sin embargo, hemos presenciado que, en la Convencin R efor-
madora de 1994, no se dio cumplimiento a tan elemental principio
republicano. Muchos convencionales ejercieron, simultneamente,
cargos de legisladores nacionales y provinciales, de gobernadores y
de ministros tanto en el orden nacional como en el provincial. Se
desconoci, de tal manera, una de las herramientas esenciales de la
democracia constitucional que es la doctrina de la divisin de los
poderes.
Esa doctrina, expuesta por Lecke y Montesquieu, y complemen-
tada con la teora del control cuya sistematizacin realiz Karl
Loewenstein considerado, justamente, como uno de los constitu-
cionalistas ms relevantes del siglo actual, rechaza toda hiptesis de
concentracin del poder mediante la asuncin por los componentes
de un rgano del gobierno de funciones que corresponden a los in-
tegrantes de otro rgano.
Semejante independencia funcional no se limita a los rganos
ordinarios del poder legislativo, ejecutiv y judicial sino tam-
bin a los extraordinarios como la Convencin R eformadora que
ejerce el poder constituyente derivado para decidir si corresponde
modificar la Constitucin.
El art. 30 de la Ley Fundamental indica que el nico rgano com-
petente para decidir sobre la reforma de su texto es una convencin
(150) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. III, p. 297, oh. cit.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE229
que debe ser convocada por el Congreso. Nada dice explcitamente
sobre quines sern sus integrantes y las condiciones que deben
reunir. Sin embargo, a poco que se profundice una lectura superficial
mediante la interpretacin se advertir que la respuesta fluye clara-
mente.
Los convencionales son representantes extraordinarios elegidos
por el pueblo, porque as lo prescribe el Prembulo de la Constitu-
cin y porque ese pueblo es el titular ltimo del poder estatal que
slo ejerce a travs de los representantes por l elegidos (arts. 1 y22
de la C.N.).
Si los convencionales representan al pueblo en el ejercicio de una
funcin extraordinaria, sus cualidades deben ser iguales a las que
prev el art. 45 de la Constitucin para los diputados nacionales que
tambin, aunque para el ejercicio de otra funcin, son representan-
tes del pueblo, a diferencia de los senadores que representan a las
provincias (art. 54 C.N.).
De modo que la ley 24.309, que convoc a la Convencin
R eformadora, estableci correctamente que para ser convencional
se requieren iguales requisitos que para ser elegido diputado nacio-
nal: 25 aos de edad; 4 arios de ciudadana en ejercicio; ser natural de
la provincia donde sea elegido o con 2 aos de residencia inmediata
en ella. Tales cualidades se deben cumplir, no en el momento de la
eleccin, sino en el de la designacin que se opera cuando, la pro-
pia Convencin, aprueba los diplomas de los candidatos elegidos
(art. 64 C.N.).
Sin embargo, aunque el convencional cumpla aquellos requisi-
tos, no podr ejercer el cargo si est sujeto a alguna incompatibili-
dad constitucional establecida para garantizar la independencia en-
tre los rganos del poder y la idoneidad de sus integrantes.
Si los rganos ordinarios deben ser independientes entre si, con
mayor razn debe ser independiente un rgano extraordinario como
la Convencin para evitar la concentracin del poder y que, la fun-
cin constituyente sea ejercida elpticamente por los integrantes de
los restantes rganos. Por tal razn, aunque la ley 24.309 slo con-
templaba la incompatibilidad para quienes ejercan funciones judi-
ciales, a ellas se aaden otras resultantes de una elemental interpre-
tacin sistemtica de la Constitucin.
La Convencin es un rgano de poder independiente de los r-
ganos ordinarios, de modo que una persona no puede ocupar si-
multneamente cargos en dos rganos diferentes sin renunciar a
uno de ellos. Tal es la doctrina que ya en 1387 expuso John A lexander
230GREGORIO BADEN1
Jameson en una obra clsica sobre las convenciones constituciona-
les en los Estados Unidos.
La vigencia de la doctrina de la divisin de los poderes, hasta que
no sea alterada por una eventual reforma, conduce a sostener, por
aplicacin armnica de los arts. 29, 34, 66, 72, 73, 105, 109y 128 , que
el cargo de convencional es incompatible para quienes:
1) Ejercen funciones judiciales de la Nacin o las Provincias.
2) Ejercen la presidencia, vicepresidencia, funciones de minis-
tros o integran el Poder Ejecutivo Nacional.
3) Ejercen el cargo de gobernador o legislador provincial.
4) Ejercen el cargo de legislador nacional.
5) R evisten la condicin de eclesisticos regulares o que, a crite-
rio de la Convencin, estn alcanzados por alguna inhabili-
dad legal, fsica o tica.
6) Ejercen la A uditora General de la Nacin, el Defensor del Pue-
blo y los miembros del Consejo de la Magistratura.
No se trata de incompatibilidades absolutas porque, las perso-
nas alcanzadas por ellas pueden renunciar a los cargos que ejercen
en los rganos ordinarios o superar la incompatibilidad antes de ser
incorporados a la Convencin.
Sin embargo, entendemos que se aaden a ellas, y de manera
absoluta, la incompatibilidad para todos aquellos que fueron legis-
ladores al tiempo de ser declarada por el Congreso la necesidad de la
reforma. Caso contrario, las mismas personas que se expidieron so-
bre esa necesidad quedaran habilitadas para pronunciarse sobre el
contenido de la reforma, desvirtuando la razn constitucional que
impone la convocatoria de un rgano extraordinario y diferente para
resolver esta ltima cuestin.
La proyeccin de las incompatibilidades constitucionales a los
convencionales, es la solucin que mejor se compadece en una de-
mocracia constitucional para preservar la divis in de los poderes,
oponiendo una barrera a la tendencia hacia la estratificacin social
de la dirigencia poltica puesta de manifiesto, en el curso de las lti-
mas dcadas, mediante el ejercicio de las ms diversas funciones
gubernamentales, y durante lapsos breves, por el mismo elenco de
personas. Pero, en una R epblica, todo cargo pblico configura una
pesada carga y un alto grado de responsabilidad para quien lo asu-
me que, razonablemente, debe colmar su vocacin de servicio a la
comunidad por mas insignificante que sea la funcin asignada.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 231
88. CON S TITU CION A L IDA D DE L A REF ORMA CON S TITU CION A L
En el s is tema de la C o ns titucin Nacio nal, el principio de la s u-
premaca co ns titucio nal s e materializa a trav s del co ntro l judicial
de la co ns titucio nalidad de las ley es . C o rres po nde a lo s jueces verifi-
car s i una ley s e adecua a las dis po s icio nes de la C o ns titucin y , en
cas o de que ello no aco ntezca, deben abs teners e de darle aplicacin.
Se plantea un interro gante acerca de s i es e co ntro l de co ns titu-
cio nalidad puede s er ex tendido al acto declarativo de la neces idad
de refo rma co ns titucio nal y a la pro pia refo rma que realice la C o n-
vencin C o ns tituy ente.
El co ntro l de co ns titucio nalidad no es aceptable frente al ejerci-
cio del po der co ns tituy ente o riginario , que po r s u pro pia naturaleza
es ilimitado . So lamente es viable en el marco del enfo que jus na-
turalis ta, po r cuanto el po der co ns tituy ente o riginario carece de
limitacio nes pro venientes de un derecho po s itivo anterio r. El po -
der co ns tituy ente o rdinario pres upo ne la inexistencia de un o rde-
namiento jurdico po s itivo anterio r y po r ende limitacio nes a s u
ejercicio .
Dis tinta es la s ituacin res pecto del po der co ns tituy ente deriva-
do que s e ejerce para refo rmar una C o ns titucin. En es te cas o , y aun-
que no s e admita el enfo que jus naturalis ta, el po der co ns tituy ente
es t limitado po r el derecho co ns titucio nal po s itivo vigente que deter-
mina las co ndicio nes y co ntenido s de una refo rma co ns titucio nal.
Para afirmar el co ntro l judicial de co ns titucio nalidad de una re-
fo rma co ns titucio nal, s e s o s tiene que, es tando circuns cripto a lmi-
tes el ejercicio del po der co ns tituy ente derivado , no es co ncebible
que po r s u intermedio ello s s ean des co no cido s , des truy endo las
bas es fundamentales de una C o ns titucin. En tales cas o s cabe la in-
tervencin del o rganis mo judicial encargado de efectivizar el co ntro l
mediante la declaracin de inco ns titucio nalidad de la refo rma.
Para negar es e co ntro l judicial, s e s o s tiene que la refo rma es un
acto es encialmente po ltico , ins us ceptible de revis in judicial. C as o
co ntrario , la validez de to da refo rma es tara co ndicio nada a s u apro -
bacin po r lo s jueces , que s us tituiran a lo s rgano s po ltico s en el
anlisis y po nderacin de materias ex traas a las funcio nes co ns ti-
tucio nales de lo s jueces .
C o ns ideramo s que ambas po s icio nes , llevadas a s us ex tremo s ,
co nducen a s o lucio nes errneas . La primera po r po litizar al o rganis -
mo judicial. La s egunda po rque le as igna carcter abs tracto al princi-
pio de la s upremaca co ns titucio nal, impidiendo s u efectiva co ncre-
232
GREGORIO BADENI
cin en aquellos casos en que la reforma se efectiviza al margen de lo
dispuesto por la Ley Fundamental.
Para resolver si cabe declarar inconstitucional a una reforma de
la Constitucin, es necesario distinguir dos situaciones. La primera
se relaciona con el control de constitucionalidad sobre el acto
preconstituyente del Congreso que declara la necesidad de la refor-
ma constitucional. La segunda se vincula con el control de consti-
tucionalidad que puede recaer sobre el acto constituyente que hace
efectiva una reforma constitucional.
El acto del Congreso declarando la necesidad de la reforma cons-
titucional es susceptible de control judicial en orden al cumplimien-
to de los requisitos y procedimientos establecidos por la Constitu-
cin para su dictado. Tales procedimientos, previstos en el art. 30 de
la Ley Fundamental, condicionan la validez jurdica del acto emitido
por el Congreso. La actuacin separada de las cmaras del Congre-
so, el qurum y las mayoras necesarias, la determinacin de los ar-
tculos o partes de la Constitucin cuya reforma se propicia y la con-
vocatoria de una Convencin Constituyente, son aspectos formales
que deben ser cumplidos estrictamente por el Congreso y que son
susceptibles de control judicial, A s lo entendi la Corte Suprema al
resolver los casos "Polino" y "Romero Feris" (151).
I gual temperamento fue adoptado en el caso "Zavalta" (152) res-
pecto al ejercicio de la funcin preconstituyente por un interventor
federal. En el caso, se haba planteado la inconstitucionalidad de la
ley dictada por el interventor en la provincia de Santiago del Estero,
declarando la necesidad de la reforma constitucional, porque se le-
sionaba la autonoma provincial. A dems, cuando en el Congreso
fue debatida la ley disponiendo la intervencin y se determinaron
las potestades del interventor, no se incluy la de ejercer la funcin
preconstituyente propia de la legislatura provincial la cual, explcita-
mente, fue rechazada por algunos senadores. Sobre la base de tales
antecedentes, la Corte Suprema de Justicia admiti la medida cautelar
requerida por el accionante ordenando la suspensin del llamado a
elecciones para convencionales constituyentes, hasta tanto se re-
solviera la cuestin de fondo. Cuestin que no fue resuelta al desistir
la intervencin de proseguir con su proyecto de reforma.
Pero lo que no pueden controlar ni revisar los tribunales es el
juicio de valor poltico que formula el Congreso acerca de la necesi-
(151) Fallos CS 317:335 y 711.
(152) Sentencia del 21 de septiembre de 2004 dictada en autos "Zavalfa,
Jos Luis c. Santiago del Estero, Provincia de y Estado Nacional s/ A mparo"
(Fallos CS 327:3852; LA LEY, 2005-A , 31).
r
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE
233
dad de la reforma. La oportunidad, conveniencia y necesidad de la
reforma se integran con apreciaciones expuestas por el Congreso en
un mbito discrecional y poltico.
Tampoco son controlables las sugerencias que eventualmente
manifieste el Congreso sobre los contenidos de la reforma, tal como
lo hizo la ley 24.309, por no ser vinculantes para la Convencin Cons-
tituyente.
A simismo, el contenido sustancial del acto declarando la necesi-
dad de la reforma, no es susceptible de control judicial, por cuanto la
Convencin Constituyente puede respetar el texto o espritu de esa
clusula. Lo que podr ser inconstitucional en tal caso es la reforma,
mas no la declaracin de necesidad de esa reforma.
Con respecto al acto constituyente de la Convencin establecien-
do la reforma, entendemos que los rganos judiciales pueden
descalificado constitucionalmente si no se cumplen los aspectos for-
males establecidos a tal efecto.
En cambio, los aspectos sustanciales de la reforma slo seran
revisables judicialmente si modifican las clusulas ptreas estable-
cidas expresamente con motivo del ejercicio del poder constituyen-
te originario, o si la Convencin se aparta del temario establecido
por el Congreso modificando clusulas de la Constitucin cuya re-
forma no fue declarada necesaria.
La posibilidad de ser declarada judicialmente inconstitucional una
reforma de la Ley Fundamental por el incumplimiento de las formas
previstas para el funcionamiento del poder constituyente derivado,
es aceptada por la doctrina (153). O tro tanto acontece con las refor-
mas que se pretenden introducir en las clusulas ptreas expresas
de una Constitucin. En cambio, es opinable si pueden ser declara-
das inconstitucionales aquellas reformas que alteran los contenidos
ptreos tcitos de la Constitucin, destruyendo sus bases fundamen-
tales.
La Constitucin contiene ciertos principios fundamentales so-
bre los cuales se organiza jurdica y polfticamente la sociedad, tales
como la forma republicana y representativa de gobierno, la forma
federal del Estado, el reconocimiento de los derechos naturales del
hombre, la divisin de los poderes constituidos, el reconocimiento
(153) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e instituciones
Polticas, t. III, p. 446, o h. cit.; Julo C UETO RA) Es posible declarar inconstitu-
cional una ref orma constitucional?, LA LEY , 36- 1106; GERMN BIDART C AMPOS,
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 111, o b. cit.
234G I LEGO I LI O BA DEN1
del pueblo como titular del poder, y otras bases necesarias y perma-
nentes para preservar la idea poltica dominante que nutre a la Ley
Fundamental. Tales principios, segn algunos autores, no pueden
ser modificados a travs del ejercicio del poder constituyente deri-
vado, y si ello aconteciera el poder judicial estara habilitado para
declarar la inconstitucionalidad de la reforma (154).
En el caso "Soria de Guerreo c. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.",
resuelto el 20 de septiembre de 1963 (155), la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el control
de constitucionalidad de una reforma constitucional.
Se haba cuestionado la validez del derecho de huelga estableci-
do por el art. 14 nuevo de la Constitucin, incorporado por la Con-
vencin R eformadora de 1957. El fundamento del reclamo resida
en que, al ser sancionado dicho artculo, no se haba dado cumpli-
miento a las normas del reglamento interno de la Convencin, que
exigan una reunin posterior de la Convencin para aprobar el acta
y la versin taquigrfica de la sancin.
En el dictamen del Procurador de la Corte, el Dr. R amn Lascan,
se sostuvo que la cuestin era insustancial porque, habiendo la Cor-
te reconocido en numerosas oportunidades la vigencia constitucio-
nal del derecho de huelga, no haba razn valedera para apartarse
de dichos precedentes.
La mayora del Tribunal entendi que:
1) Conforme a los antecedentes de la Corte, el control jurisdic-
cional no se extiende, en principio, al examen del procedimien-'
to adoptado en la formacin y sancin de las leyes. Se trata de
un principio general, pero no absoluto.
2) Como excepcin, la cuestin es justiciable si se demuestra la
falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensa-
bles que condicionan la creacin de una ley.
3) Que semejante doctrina es aplicable al procedimiento segui-
do por una Convencin Constituyente.
4) En el caso concreto, no se adverta que la sancin de la norma
constitucional quedara comprendida en los supuestos de ex-
cepcin que tornan viable el control de constitucionalidad.
(154) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. II, p. 445, ob, cit.; H CTO R R O DO LFO O R LA NDI , La Constitucin Argentina:
Inmutabilidad y problemtica, La Prens a, 9 de ago s to de 1969; GERMAN BIDART
C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 111, o il cit.
(155)F allo s C S 256:556.
DINMICA DEL PODER. CONSTITUYENTE 235
En la disidencia del juez Luis Boffi Boggero se destac que co-
rresponda dar curso al recurso extraordinario denegado porque, si
se niega la validez de un precepto constitucional debido al incumpli-
miento del procedimiento establecido a tal fin por la Convencin, el
juzgamiento del caso es una atribucin especfica del Poder Judicial
y no de los restantes rganos polticos del gobierno.
Si bien el recurso fue rechazado por entender la mayora que la
cuestin no era justiciable, ella se encarg de admitir que, bajo de-
terminadas condiciones, era viable el control de constitucionalidad
de los actos de una Convencin Constituyente.
Tales conclusiones fueron enriquecidas con la doctrina adopta-
da por la Corte Suprema en el caso "Ros", resuelto el 2 de diciembre
de 1993 (156). En esa oportunidad haba sido planteada la inconstitu-
cionalidad parcial de la reforma introducida a la Constitucin de la
Provincia de Corrientes, porque se entenda que la Convencin lo-
' cal se haba apartado del temario establecido por la ley declarativa
de la necesidad de la reforma. El Superior Tribunal provincial con-
sider que la Convencin haba obrado dentro del marco estable-
cido por la ley.
Planteada la cuestin ante la Corte Suprema, sta destac que "es
menester poner de relieve que, de ningn modo, los poderes conf eri-
dos a la Convencin Constituyente pueden reputarse ilimitados, por-
que el mbito de aqullos se halla circunscripto por los trminos de la
norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coinci-
dente, vale destacar que las f acultades atribuidas a las convenciones
constituyentes estn condicionadas al examen y crtica de los puntos
sometidos a su resolucin, dentro de los principios cardinales sobre
que descansa la constitucin (Manuel Gorostiaga, "Facultades de las
Convenciones Constitucionales", Estab. Cromo -Lito-Tipogrf ico J.
Ferrazini y Cia., Rosario, 1898, PS. 52y 53)".
Tras esta consideracin, en la cual implcitamente la Corte admi-
ti el control de constitucionalidad de las actuaciones de una Con-
vencin Constituyente, procedi a rechazar el recurso interpuesto
por entender que, en el caso concreto, se trataba de una cuestin de
derecho local que haba sido resuelta sin arbitrariedad a tenor de los
fundamentos expuestos por el Superior Tribunal de Provincia.
Estos antecedentes, y el carcter restrictivo que debe imperar
para la calificacin de las cuestiones polticas, permiten afirmar que,
tanto la doctrina como la jurisprudencia, admiten bajo ciertas condi-
(156) F allo s C S 316:2743; LA LEY , 1994-C , 47; DI, 1994-2-129.
236
G IEGOR1 0 BADE N1
dones de razonabilidad el control de constitucionalidad de una re-
forma constitucional. A firmacin que fue avalada por la Corte Su-
prema de Justicia en el caso "Fayt" (157).
89. NULIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La ley N 24.309, qu declar la necesidad de la reforma constitu-
cional concretada en 1994, incluy entre las normas que poda mo-
dificar la Convencin R eformadora al entonces art. 86, inc. 50, que es
el actual artculo 99, inciso 40.
La norma dispona que, el presidente de la Nacin, nombra a los
magistrados de la Corte Suprema y de los dems tribunales federa-
les inferiores, con acuerdo del Senado.
En el ncleo de coincidencias bsicas expuesto en la ley N 24.309,
se propiciaba que los jueces de la Corte Suprema fueran designados
por el presidente de la R epblica con acuerdo del Senado por mayo-
ra absoluta del total de sus miembros o por los dos tercios de los
miembros presentes. En cuanto a los restantes jueces, se propiciaba
que fueran nombrados por el presidente de la Nacin con acuerdo
del Senado, pero sobre la base de una propuesta vinculante, en dupla
o terna, del Consejo de la Magistratura.
La Convencin R eformadora acept el criterio del legislador dis-
poniendo que, los magistrados de la Corte Suprema, son designa-
dos por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado por dos tercios
de sus miembros presentes. A su vez, los jueces inferiores, son nom-
brados por el Poder Ejecutivo con acuerdo simple del Senado, pero
sobre la base de una terna vinculante propuesta por el Consejo de la
Magistratura.
Como tercer prrafo del art. 99, inc. 4, aadieron que: "Un nuevo
nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para man-
tener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cum-
plan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por cinco
aos, y podrn ser repetidos indef inidamente, por el mismo trmite'.
No existan dudas de que el Congreso haba habilitado a la Con-
vencin para modificar el rgimen de nombramiento de los magis-
trados judiciales. Pero, esa autorizacin, podra alterar el principio
de la inamovilidad de los jueces que garantiza el art. 110 de la Ley
Fundamental, y que no fue incluido en el temario para la reforma?
(157) F allo s C S 322:1616; LA LEY , 1999-F , 33 y 2000-C , 543.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 237
A l decidir el caso "Fayt", del 19 de agosto de 1999 (158), por el voto
de los ministros Julio Nazareno, Eduardo Molin O 'Connor, A ugusto
Belluscio, A ntonio Boggiano, Guillermo Lpez y A dolfo Vzquez, por
su voto, la Corte Suprema decidi que:
1) Proceda la sustanciacin del recurso extraordinario plantea-
do, porque estaba en discusin la validez e interpretacin de
normas constitucionales y leyes federales referentes al cum-
plimiento del procedimiento establecido en el artculo 30 de
la Ley Fundamental.
2) Si bien la reforma constitucional es una materia de compe-
tencia del Congreso, en cuanto al ejercicio de la funcin
preconstituyente, y de la Convencin R eformadora, respecto
a la aceptacin o rechazo de la reforma propuesta, ello no
implicaba desconocer al rgano judicial su potestad de verifi-
car, en el caso concreto, si el acto impugnado fue emitido por
el organismo competente, dentro del marco de sus atribucio-
nes y con arreglo a las formalidades impuestas.
3) Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limi-
tacin de los poderes de los distintos rganos y en la supre-
maca de la Constitucin, ningn departamento puede ejer-
cer lcitamente otras facultades que las que le han sido acor-
dadas y es del resorte de la Corte Suprema juzgar la existencia y
lmites de las facultades privativas de los otros poderes y la
excedencia de las atribuciones en la que stos puedan incurrir.
4) El actual art. 110 dispone que todos los jueces de la Nacin
conservarn sus cargos mientras dure su buena conducta. A
ello se aade que solamente pueden ser removidos de ellos
por mal desempeo, o por delito en el ejercicio de sus funcio-
nes, o por delitos comunes (arts. 53 y 115 C.N.). Esa norma,
que era el anterior art. 96 de la Constitucin, no fue incluida
entre las clusulas que la Convencin R eformadora estaba
habilitada para revisar.
5) A l establecer la Convencin un lmite de edad para el desem-
peo de la magistratura judicial, se introdujo en un tema so-
bre el cual no medi la declaracin de necesidad de la refor-
ma por parte del Congreso. De tal manera, y regulando la clu-
sula referente al nombramiento de los jueces (art. 99, inc. 41,
elpticamente procedi a alterar el principio de la inamovilidad
de los magistrados contenido en otra disposicin constitu-
(158) Fallos CS 322:1616; LA LEY, 1999-F, 33; Dj, 2000-1-201.
238 GREGORIO BADEN I
cional. La Convencin incorpor una clusula extraa a las
atribuciones del presidente de la Nacin, puesto que todo lo
concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la
naturaleza del Poder Judicial conforme a la Ley Fundamental.
Sobre la base de tales argumentos, la Corte entendi que la limi-
tacin temporal incorporada al art. 99, inc. 4, era inaplicable al
accionante por padecer de un vicio de nulidad absoluta.
Es que, haba mediado un exceso manifiesto en las facultades
que dispona la Convencin conforme al procedimiento reglado por
el art. 30 de la Constitucin. La Corte concluy destacando que su
sentencia no comportaba un pronunciamiento sobre aspectos
atinentes a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugna-
da, sino una comprobacin de que aqulla era consecuencia de un
ejercicio indebido de la competencia que, en forma limitada, se le
haba otorgado a la Convencin R eformadora.
En su voto en disidencia, el ministro Gustavo Bossert, decidi el
caso sosteniendo que la norma impugnada no le era aplicable al
accionante, porque ste ya haba cumplido los 75 aos de edad al
tiempo de concretarse la reforma y que, la limitacin del art. 99,
inc. 4, solamente tena vigencia para los jueces que, despus de la
reforma, alcanzaran aquella edad. Entendi que, esa norma, haba
establecido un lmite para el principio de la inamovilidad de los jueces.
Caba una tercera interpretacin. A travs de un enfoque semn-
tico, se poda entender que el tercer prrafo del art. 99, inc. 40, sola-
mente abarca a los magistrados que fueran nombrados conforme a
los nuevos procedimientos establecidos en los dos prrafos ante-
riores, pero que no era extensivo a los jueces que ya se hallaban en
posesin de sus cargos.
El pronunciamiento de la Corte Suprema, configur un impor-
tante avance para la efectiva concrecin del principio de la suprema-
ca constitucional, que es plenamente aplicable a una reforma de la
Carta Magna, siempre que no importe una ponderacin sobre la con-
veniencia de la solucin poltica adoptada.
El fallo de la Corte Suprema, en cuanto a su fundamentacin, fue
compartido por Ekmekdjian porque, la clusula que garantiza la
inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta, no es sus-
ceptible de reforma al afectar la independencia del Poder Judicial con la
consiguiente ruptura del principio de la divisin de los poderes (159).
(159) MIGUEL ANGEL EK NIEK DJIAN, El control de constitucionalidad deja ref or-
ma constitucional, LA LEY , 1999 - F , 127.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 239
O tro tanto por Bianchi, quien advirti que el debate se poda exten-
der a otras clusulas de la reforma cuya habilitacin en la Conven-
cin resultaba dudosa (160). Postura similar adopt Ventura (161).
En cambio, H ernndez, discrepando con el pronunciamiento de la
Corte, sostuvo que el fallo lesionaba el principio republicano de la
divisin de poderes porque, a su criterio, la Convencin estaba auto-
rizada a introducir la reforma (162).
Cuando un tribunal judicial declara la inconstitucionalidad de una
norma, se limita a negar su aplicacin al caso concreto pero no a
disponer su derogacin. La sentencia no puede tener ese efecto por-
que, la derogacin de una norma, solamente puede ser dispuesta
por otra de jerarqua similar y, en ciertos casos, por una de jerarqua
superior, emitidas por el rgano habilitado para dictarlas. Si los jue-
ces pudieran derogar las normas que tachan de inconstitucionales,
les estaramos atribuyendo facultades que la Constitucin reserva
para los rganos legislativo y ejecutivo. Por tal razn, los pronuncia-
mientos judiciales no tienen efectos
erga omnes, sino para el caso
concreto sujeto a su decisin.
Garca Belsunce recuerda que, en el caso "Fayt", la Corte Supre-
ma no declar la inconstitucionalidad del art. 99, inc. 4, prrafo ter-
cero, sino su inaplicabilidad por padecer de un vicio que lo haca
nulo de nulidad absoluta, El fundamento de tal decisin residi en
que, el art. 6 de la ley N 24.309, sancionado por el Congreso en
ejercicio de la facultad preconstituyente, estableca que "Sern nulas
de nulidad absoluta todas las modif icaciones, derogaciones y agrega-
dos que realice la convencin constituyente apartndose dele compe-
tencia establecida en los artculos 2y3 de la presente ley de declara-
cin".
A l haber sido prevista la sancin de nulidad, la Corte Suprema
de Justicia se ajust a esa normativa, determinando que ella tuviera
efecto erga omnes. La Corte no lo destac expresamente, pero ese es
el efecto que acarrea una declaracin de nulidad que, como tal, es
genrica y no solamente vlida para el caso concreto, como aconte-
cera con una simple declaracin de inconstitucionalidad (163).
(160) A LBER TO BI A NCH I , Los ef ectos del caso Fayt sobre la ref orma constitucio-
nal de 1994, El Derecho 184 - 979.
(161) A DR I N VENTUR A , Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto
de la ref orma constitucional, LA LEY, 1999 - E, 61.
(162) ANTONIO H ER N NDEZ, El caso Fayt y sus implicancias constitucionales,
p. 90, A cademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2001.
H ernndez integr la Convencin R eformadora de 1994.
(163) H O R A CI O GARC A BELsuNcE, La inconstitucionalidad o nulidad de una
ref orma constitucional, p. 18, A cademia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-
les, Buenos A ires 2000.
240
GREGORIO BADENI
Consideramos, en principio, que el otorgamiento de efectos erga
omnes a las sentencias judiciales, configura una alteracin del prin-
cipio de la divisin de las funciones del gobierno. En rigor, cuando
los jueces inferiores o la Corte Suprema disponen la inaplicabilidad
de una norma al caso sujeto a su decisin porque ella vulnera los
principios contenidos en la Ley Fundamental, estn declarando la
inconstitucionalidad de ella.
Sin embargo, el efecto erga omnes resultara aceptable cuando la
sentencia de la Corte declara la inconstitucionalidad de un acto de la
convencin reformadora disponiendo su nulidad. Es que, los rga-
nos legislativo o ejecutivo pueden remediar la invalidez de sus actos
dispuesta por la Corte Suprema mediante la inmediata emisin de
nuevas normas que se adecuen a la doctrina de ella. Pero no pueden
hacer lo propio con los actos de una convencin reformadora por-
que no estn habilitados para ejercer la funcin constituyente. Sola-
mente lo podra hacer una nueva convencin reformadora, aunque
previa sancin de una ley declarando la necesidad de la reforma cons-
titucional y con referencia explcita a aquellos actos.
Si una norma emanada de una convencin reformadora es de-
clarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia, en su ca-
rcter de intrprete final de la Constitucin, tal decisin tiene efectos
erga omnes, quedando los jueces inferiores como los restantes rga-
nos del gobierno inhabilitados para aplicar aqulla. En tal sentido,
Bidart Campos destacaba que, cuando la Corte Suprema declara in-
constitucional una norma genrica, disponiendo su nulidad ms all
del caso concreto, su sentencia tiene efectos erga omnes porque, si
bien aquella no queda derogada formalmente, se deber tener por
materialmente inexistente (164).
A s, comentando el caso "Fayt", Ventura expresa que, "Considero
que estas af irmaciones sientan acabadamente la doctrina correcta,
aunque obviamente, la sentencia no concluye declarando la incons-
titucionalidad de la norma, sino su nulidad. Por lo dems, la decisin
no slo benef icia a Fayt, sino a todos los jueces, sin importar la f echa
en que cumplan aos ola f echa de su designacin"(165).
I gual temperamento adopta Garca Belsunce para quien, "La san-
cin de nulidad viene as prevista por la ley misma N 24.309 y
por ello es que su declaracin judicial corno ha ocurrido en el caso
(164) GERMAN BIDART C AMPOS, Manual de la Constitucin Ref ormada, t. I, p.
358, ob.cit.
(165) ADRIN V ENTURA, Inamovilidad de los jueces yla nulidad de un punto
de la ref orma constitucional, ob.cit.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 241
tiene ef ecto erga omnes para todos los casos que pudieren equipararse
al planteado por el recurrente en la causa que nos ocupa" (166).
Entre tales precedentes, corresponde citar el caso "Monges. Uni-
versidad de Buenos Aires" (167). La Corte, tras declarar la nulidad de
una resolucin del Consejo Superior de la Universidad, destac que
ella rega para el futuro y que "Cada estudiante podr proseguir hasta
su conclusin el rgimen por el que hubiere optado, con los ef ectos
para cada uno previstos". En este caso, la declaracin de nulidad en
cuanto a sus proyecciones futuras, para los estudiantes que estaban
cursando la carrera al tiempo de dictarse la resolucin universitaria,
tuvo efectos erga omnes.
Comentando este pronunciamiento, Cassagne considera que ello
es as porque, caso contrario, se estara obligando a cada interesado
a promover un proceso demandando la nulidad de un reglamento
que ya fue declarado tal por la Corte Suprema. Esto cercenara el
principio de igualdad por cuanto la norma sera inconstitucional para
unos y no para otros, con una grave afectacin de la seguridad jurdi-
ca (168).
A unque la ley No 24.309 estuviera desprovista de una clusula
como la contenida en su art. 6o, que estableca la nulidad, el hecho de
haber incorporado la convencin reformadora una modificacin en
el texto constitucional que no estaba precedida por la autorizacin
emanada del Congreso en ejercicio de su funcin preconstituyente,
priva de toda validez a la clusula reformada.
Esa falta de validez, solamente puede ser remediada por una
nueva convencin reformadora, pero no por los rganos legislati-
vo o ejecutivo porque la norma no eman de ellos. Tal circunstan-
cia avala que el pronunciamiento tenga efectos erga omnes pero no
derogatorios de la norma, debido a que el Poder Judicial no est
habilitado constitucionalmente para derogar las normas. Esta con-
clusin permitira sostener que, en el futuro, la Corte Suprema po-
dra modificar su criterio y declarar la validez de aquella conside-
rando el carcter esencialmente dinmico de su jurisprudencia.
Solucin que, de todas maneras, acarreara cierto grado de insegu-
ridad jurdica.
(166) H omaio GARCfA BELSUNCE, La inconstitucionalidad o nulidad de una
ref orma constitucional, p. 18, A cademia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-
les de Buenos A ires, 2000.
(167) Fallos CS 319:3148; LA LEY, 1997-C, 150.
(168) JUA N CA R LO S CASSAGNE,Acerca de la ef iciencia erga omnes de las senten-
cias anulatorias de reglamentos, El Derecho 185-703.
242GREGORIO BADENI
90. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. CONCEPTO
En el marco del movimiento constitucionalista, uno de los proce-
dimientos ms eficaces para preservar la libertad y dignidad del hom-
bre, objetivos fundamentales en todo sistema poltico personalista,
ha sido el principio de la supremaca de la constitucin y su secuela
instrumental del control de constitucionalidad.
En el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica global suje-
ta a los principios del movimiento constitucionalista, las normas que
lo integran no estn en un plano de igualdad. Existe una jerarqua
normativa destinada a afianzar la estabilidad del sistema, la seguri-
dad de los individuos y el desarrollo de las relaciones sociales.
La constitucin, consecuencia del acto fundacional de la socie-
dad poltica global, es parte integrante deli derecho interno, pero si-
multneamente condiciona la validez jurdica y creacin de todas las
normas que forman parte de ese derecho interno a su adecuacin a
los preceptos constitucionales. Todas las normas que se sancionan
en virtud de la constitucin estn subordinadas a ella, y ninguna de
tales normas puede estar por encima de la constitucin a menos que
ella disponga lo contrario con referencia al ejercicio del poder cons-
tituyente derivado.
La supremaca de la constitucin es una tcnica sumamente efi-
caz para limitar el ejercicio del poder por parte de los gobernantes.
Las normas que ellos dicten como consecuencia del ejercicio del
poder, slo sern vlidas y jurdicamente obligatorias cuando no
se opongan a la supremaca material y formal resultante de una
constitucin. Caso contrario, los gobernantes podran, modificar las
reglas de juego fundamentales de una sociedad poltica, con su se-
cuela de arbitrariedad e inseguridad en la regulacin de las relacio-
nes sociales.
El principio de la supremaca de la constitucin impone a gober-
nantes y gobernados la obligacin de adecuar sus comportamientos
a las reglas contenidas en la Ley Fundamental, cuya jerarqua jurdi-
ca est por encima de las normas que puedan emanar de aqullos.
La legalidad y estabilidad jurdicas que genera la supremaca de
la constitucin, se expresan tanto en una supremaca material como
en una supremaca formal.
La supremaca material se relaciona con el contenido de una cons-
titucin y se traduce en la imposibilidad jurdica de sancionar nor-
mas del derecho interno que se opongan a las disposiciones y obje-
tivos de la ley fundamental.
1
1
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 243
La supremaca formal consolida a la supremaca material, deter-
minando los requisitos que debe cumplir el procedimiento aplicable
para la sancin de las normas jurdicas.
La primera establece que la constitucin es la base del ordena-
miento jurdico. La segunda establece que el procedimiento para la
sancin de las normas debe ajustarse a la constitucin, porque de
ella deriva su validez externa.
El principio de la supremaca de la constitucin le atribuye a la ley
fundamental el carcter de primer fundamento positivo del orden
jurdico, del cual depende la validez de las restantes normas jurdi-
cas. Su objeto es el de brindar seguridad jurdica, garantizando la
libertad y dignidad de las personas mediante la sumisin de los go-
bernantes al imperio de la Constitucin. Es, asimismo, un principio
propio de las constituciones rgidas y consecuencia de la divisin
entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
Entre los antecedentes del principio de supremaca constitucio-
nal (169), se suele citar a la graph paranomn que se aplic en A te-
nas; al Justicia de Aragn con las facultades que le fueron conferidas
a partir de 1283; la doctrina judicial formulada en 1610 por el juez
britnico Edward Coke cuando resolvi que "el common law contro-
lar las leyes del Parlamento, y algunas veces deber juzgarlas como
nulas; siempre que una ley del Parlamento sea contraria al derecho
comn ya la razn o repugnante o imposible de ejecutarse, el common
law deber controlarla y juzgar dicha ley como nula"; las disposicio-
nes contenidas en el Agreement of the Peopie de 1647 y el Instrument
of Government de 1653.
Sin embargo, la formulacin positiva del principio, con las carac-
tersticas que presenta actualmente, fue efectuada por la Constitu-
cin de los Estados Unidos, que en su artculo VI , prrafo segundo,
establece: "Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su
consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a celebrarse
bajd la autoridad de los Estados Unidos, sern la ley suprema del pas,
ylos jueces en cada Estado estarn sujetos a ella, no obstante cualquier
disposicin en contrario contenida en la Constitucin o en las leyes de
cualquier Estado". Esta norma es la fuente del art. 31 de la Constitu-
cin Nacional.
Comentando esta disposicin, H amilton expresaba que la cons-
titucin es una ley fundamental, y si llegara a presentarse una dis-
(169) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. III, p. 315, o b. cit.
244
GREGORIO BADEN I
crepancia entre ella y una ley proveniente clel cuerpo legislativo, debe
preferirse aquella que posee fuerza obligatoria y validez superior;
en otras palabras, debe preferirse la constitucin a la ley ordinaria, la
intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. Esto signifi-
ca que el poder del pueblo es superior a los poderes constituidos, y
que si la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en
oposicin con la del pueblo, declarada en la constitucin, los jueces
debern dar preferencia a esta ltima (170).
La tcnica de la supremaca de la constitucin se sintetiza en los
principios siguientes;
1) La constitucin es una ley superior y fundamental, determi-
nante de la validez sustancial y formal de las restantes nor-
mas jurdicas.
2) Un acto legislativo recibe el nombre constitucional de ley si
est de acuerdo con la norma fundamental.
3) Si un acto legislativo est en conflicto con la constitucin, no
es ley por carecer de validez jurdica.
4) Los jueces solamente estn habilitados para aplicar aquellos
actos que son leyes por estar de acuerdo con la constitucin.
5) Los jueces deben abstenerse de aplicar aquellos actos legisla-
tivos que no renen las condiciones, sustanciales o formales,
que permitan calificarlos como leyes.
Tales principios son aplicables, no solamente a las leyes propia-
mente dichas, sino tambin a cualquier norma infraconstitucional.
91. EL ARTCULO 31 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
El principio de la supremaca constitucional est expresamente
establecido por la Constitucin Nacional en su art. 31. Esa norma
establece; "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su conse-
cuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-
tranjeras, son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conf ormarse a ella, no obstante cualquier
disposicin en contrario que contengan las lyes o Constituciones pro-
vinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratif i-
cados despus del pacto del 1 1 de noviembre de 1859".
(170) El F ederalis ta, C ap. LXXV I1I, p. 330, F o ndo de C ultura Eco nmica,
M x ico 1957.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 245
La parte final del art. 31, referente al Pacto de San Jos de Flores,
fue incorporada por la Convencin Constituyente de 1860, con mo-
tivo de la propuesta formulada por la Convencin del Estado de Bue-
nos A ires. Como esta ltima no haba formado parte de la Confede-
racin A rgentina cuando fue sancionada la Constitucin de 1853, y
corno el Pacto reconoca implcitamente la independencia del Esta-
do de Buenos A ires, se consider necesario el agregado por ser una
condicin inherente al Pacto y una consecuencia de l.
El principio expuesto en el art. 31 tambin est contenido en otras
clusulas de la Constitucin. A s, el art. 27 dispone que el gobierno
federal tiene el deber de afianzar las relaciones de paz y comercio
con los estados extranjeros, "por medio de tratados que estn en con-
f ormidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin". El art. 28 prescribe que las leyes reglamentarias no
pueden alterar los principios, garantas y derechos reconocidos por
la Ley Fundamental. El art. 36 ordena que: "Esta Constitucin man-
tendr su imperio aun cuando se. interrumpiere su observancia por
actos de f uerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Estos actos sern insanablemente nulos". O tro tanto resulta de la in-
terpretacin del Prembulo de la Constitucin.
Se ha sostenido que el art. 31 de la Constitucin impone slo la
supremaca del derecho federal sobre el derecho provincial. Tesis
fruto de una endeble interpretacin de la Ley Fundamental (171), de
tipo literal. Pero si recordamos el tenor del art. 27 de la Constitucin
y acudimos a una interpretacin sistemtica, no cabe duda que el
art. 31 consagra genricamente la supremaca de la Ley Fundamen-
tal frente a cualquier otra norma.
La Constitucin, en su articulado, establece la supremaca abso-
luta de sus disposiciones sobre toda ley nacional, tratado y constitu-
cin o ley provincial. A simismo, establece la supremaca del derecho
federal sobre el derecho provincial, siempre que el primero tenga
sustento constitucional.
De ello se desprende que es incorrecta una interpretacin literal
del art. 31 que ubique en un plano jerrquico de igualdad a la Cons-
titucin, las leyes nacionales y los tratados con los Estados extranje-
ros. Esto equivale a desconocer el principio de la supremaca consti-
tucional, as como tambin la distincin entre el poder constituyente
y los poderes constituidos propia de una constitucin rgida. Por otra
parte, si acudimos a una interpretacin sistemtica de la Constitu-
(171) Posicin adoptada por la convencional Elisa Carri en la Conven-
cin R eformadora de 1994.
246

GREGORIO BADENI
cin, advertiremos que su art. 27 dispone la supremaca de la Ley
Fundamental sobre los tratados internacionales, y el art. 28 hace lo
propio respecto de las leyes del Congreso.
El orden jerrquico del art. 31 presupone reas de competencia
nacional y provincial. En la reas de competencia nacional estable-
cidas por la Constitucin, las leyes y constituciones locales estn su-
bordinadas a la Constitucin Nacional y a las leyes del Congreso,
incluyendo a los tratados.
Pero en las reas de competencia provincial delimitadas por la
Constitucin Nacional, las leyes nacionales y los tratados estn su-
bordinados a las disposiciones constitucionales y legales de las pro-
vincias. Ello es as, porque el art. 121 de la Constitucin establece
que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Ley
Fundamental al Gobierno Federal.
92. SUPREMACA DE LAS LEYES
Las leyes nacionales dictadas conforme a la Constitucin, son
normas bsicas de la Nacin, y a ellas deben adecuarse todos los
actos gubernamentales, ya sean de las autoridades nacionales o pro-
vinciales.
En el orden jerrquico de la Constitucin, las leyes sancionadas
por el Congreso son inmediatamente posteriores a las disposicio-
nes de la Ley Fundamental y de los tratados internacionales. A ellas
se deben adecuar las normas provinciales, as como tambin los ac-
tos normativos emanados de los restantes poderes gubernamenta-
les. Pero la validez de esta conclusin est supeditada a que las leyes
nacionales no alteren los principios, garantas y derechos regulados
por la Constitucin, tal como lo establece su art. 28. A dems, en el
caso previsto por el art. 75, inc. 30, el mbito fsico para la aplicabilidad
de las leyes del Congreso se circunscribe al territorio de la Capital de
la Nacin y de los espacios sometidos a la jurisdiccin federal cuan-
do, por su materia, no estn destinadas a regir en todo el pas.
A s, no todas las leyes sancionadas por el Congreso tienen supre-
maca sobre las normas provinciales o sobre los actos dictados por
los dems poderes gubernamentales. Esa 'supremaca ser jurdica-
mente efectiva slo si la sancin de las leyes nacionales es conse-
cuencia de las atribuciones que, en forma expresa o implcita, le otor-
ga la Constitucin al Congreso.
Despus de la reforma de 1994, la Constitucin establece expresa-
mente que los tratados I nternacionales disfrutan de una jerarqua
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 247
superior a la correspondiente para las leyes nacionales (art. 75, inc. 22).
Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto cuan-
do se trata de acuerdos internacionales aprobados por simple ma-
yora en las cmaras del Congreso.
Existen diversas disposiciones constitucionales que imponen
mayoras especiales para la validez de los actos del Congreso. A s,
las leyes reglamentarias de la iniciativa popular y de la consulta po-
pular deben ser aprobadas por el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cmara del Congreso (arts. 39 y
40 CN). Situacin similar plantea el art. 75, incs. 2 y 3, en materia
impositiva y de, asignaciones especficas de recursos coparticipables.
Se trata de una mayora especial que no se exige para la aprobacin
de ciertos tratados internacionales que, por ser tales, tienen jerar-
qua constitucional superior al de las leyes.
Esta situacin plantea un interrogante: puede un tratado inter-
nacional, aprobado por simple mayora, modificar las disposiciones
de una ley que, por imposicin constitucional, slo puede ser san-
cionada por mayoras especiales? Entendemos que no, aunque ad-
mitimos que se trata de una hiptesis improbable por los conteni-
dos diferentes que tendran tales normas. Es poco probable que un
tratado regule, en forma directa o indirecta, las materias citadas en
el prrafo anterior.
A pesar de la disposicin del art. 75, inc. 22, la solucin del pro-
blema debe ser efectuada conforme a una interpretacin sistemti-
ca y no meramente literal. Caso contrario, y a travs de los tratados
internacionales, sera viable reglamentar ciertas instituciones me-
diante aprobaciones emanadas del Congreso carentes de las mayo-
ras que exige la Constitucin para dotar de validez a las leyes locales
que las regulan. El consenso especial impuesto por la Ley Funda-
mental para regular ciertos ternas podra ser dejado sin efecto me-
diante tratados internacionales.
Por tal razn, en todos aquellos casos que la Constitucin exige
mayoras especiales para la validez de los actos del Congreso, ellos
no podrn ser alterados o las materias no podrn ser reguladas me-
diante tratados internacionales que no fueron aprobados por el Con-
greso por mayoras similares a las impuestas por la Ley Fundamen-
tal para la validez de sus actos.
93. SUPREMAC A DE LOS TRATADOS
El art. 31 de la Constitucin hace referencia a los tratados cele-
brados con los Estados extranjeros en su carcter de ley suprema de
248 G REGOK I0 BADENI
la Nacin. Ellos, conforme al art. 75, inc. 22, tienen jerarqua superior
a la de las leyes del Congreso.
A igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitu-
cional de un tratado est supeditada a su adecuacin a la Ley Funda-
mental mediante el cumplimiento de dos requisitos esenciales.
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los
tratados sean concluidos y firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99,
inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del Congreso (art. 75,
incs. 22 y 24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se aparta
del mecanismo previsto por la Constitucin de los Estados Unidos,
que requiere solamente la aprobacin del Senado con el voto de dos
tercios de sus miembros (art. I I , seccin I I , pargrafo 2).
Una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de ratifi-
cacin por parte del poder ejecutivo para integrar el derecho inter-
nacional, lo cual constituye un requisito para que pase a integrar el
derecho interno.
El Poder Ejecutivo, en el acto de celebracin del tratado o de ad-
hesin a una convencin internacional, puede formular reservas a
algunas de sus clusulas que sern inaplicables en el orden interno.
O tro tanto puede hacer el Congreso al aprobar el documento inter-
nacional.
La Constitucin equipara los tratados a las leyes en cuanto al pro-
cedimiento que deben seguir las cmaras dO Congreso,para su apro-
bacin, aunque pueden variar las mayoras de votos requeridas. Sin
embargo, y a diferencia de las leyes, la incorporacin de los tratados
al derecho interno requiere adems la ratificacin internacional del
Poder Ejecutivo y, tratndose de tratados que contienen compromi-
sos recprocos, tambin es necesaria la ratificacin del otro Estado
contratante.
En segundo lugar, yen cuanto al fondo, es necesario que el conte-
nido del tratado est en conformidad con los principios de derecho
publico establecidos en la Constitucin (art. 27).
El principio de la supremaca constitucional subordina la validez
de los tratados a su adecuacin formal y sustancial al texto de la Ley
Fundamental. De modo que la validez constitucional de un tratado
no depende solamente de su sancin conforme al procedimiento
establecido por la Ley Fundamental, sino tambin de su conformi-
dad con los principios de la Constitucin, que puede reglamentar
pero no alterar.
La relacin entre el derecho internacional y el derecho interno,
puede ser considerada a la luz de una tesis dualista o monista.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 249
Para la primera, se trata de dos ordenamientos jurdicos inde-
pendientes. Una norma internacional no tiene vigencia en el orden
interno de un Estado a menos que sea expresamente incorporada al
derecho interno. Para la segunda, la norma internacional, a partir de
su emisin, es operativa e integra el derecho interno sin que se re-
quiera un acto explcito en tal sentido.
La incorporacin automtica del derecho internacional al dere-
cho interno, est prevista en las constituciones de A lemania, I talia,
Francia y de varios pases sudamericanos. Tanto en I talia como en
A lemania esa decisin fue consecuencia de la obra nefasta generada
por los regmenes fascistas y nacionalsocialistas desencadenantes
de la Segunda Guerra Mundial. Mediante esa nueva postura, los go-
biernos surgidos en tales pases procuraron acreditar, ante la comu-
nidad internacional, que estaban ofreciendo garantas suficientes
para que no se repitiera la instalacin de regmenes totalitarios.
En nuestro ordenamiento jurdico constituye un grave error equi-
parar las clusulas de un tratado a una norma constitucional. Seme-
jante conclusin resulta incompatible con el art. 27 de la Constitu-
cin y adems, al subvertir el principio de la supremaca constitucio-
nal, desconoce la distincin fundamental que existe entre el poder
constituyente y los poderes constituidos.
La aceptacin de aquella hiptesis conduce al absurdo de admi-
tir que, por obra de un tratado, sera posible modificar el texto cons-
titucional al margen del procedimiento estatuido por el art. 30 de la
Ley Fundamental. Sera aceptar que, al concertar y aprobar un trata-
do, el poder ejecutivo y el Congreso podran ejercer la funcin cons-
tituyente.
Precisamente, en el caso "Merck Qumica Argentina c. Gobierno
de la Nacin", resuelto en 1948 (172), la Corte Suprema de Justicia
aplicando la tesis monista para pocas de guerra, sostuvo que la
Constitucin era plenamente aplicable en tiempos de paz, pero en
caso de guerra ella quedaba subordinada a los principios resultan-
tes del derecho internacional aceptados por la Nacin que se opo-
nan al texto de la Ley Fundamental.
A l convalidar la confiscacin de bienes pertenecientes a extranje-
ros, la Corte entendi que el estado de guerra presupone la suprema-
ca del derecho internacional sobre las normas de la Constitucin.
Semejante solucin no se compadeca con los principios ms ele-
mentales del movimiento constitucionalista y del Estado de Dere-
(172) Fallos CS 211:204.
250GREGORIO BADENI
cho, olvidando que la Constitucin es un documento destinado a
regir tanto en tiempos de paz como de guerra, en pocas normales y
anormales, a cuyo efecto consagra los remedios de excepcin a los
cuales deben acudir los gobernantes para encontrar las soluciones
apropiadas a fin de resolver los problemas que plantea una situa-
cin de emergencia.
En una lnea de pensamiento similar se enrol el fallo dictado por
la Corte Suprema en el caso "Ekmekdf ian c. Sof ovich" (173), resuelto
el 7 de julio de 1992. La Corte sostuvo que el art. 27 de la Convencin
de Viena, aprobada por la Ley 19.865, establece que los Estados no
pueden invocar las disposiciones de su derecho interno para justifi-
car el incumplimiento de un tratado. Ello impone al Estado la obliga-
cin de asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma del derecho interno que resulte contraria. Sin em-
bargo, no existe fundamento constitucional alguno para sostener
que los tratados son una especie de "sper ley" ala cual est subordi-
nada la propia Constitucin.
La doctrina del fallo citado en el prrafo anterior, si bien no esta-
bleci expresamente que la Constitucin estuviera subordinada a
los tratados, se apart del criterio reiteradamente sostenido por la
Corte Suprema antes de la reforma de 1994, conforme al cual los
tratados internacionales se encuentran en un plano de igualdad con
las leyes de la Nacin. El Congreso, en forma expresa o implcita,
poda dejar sin efecto el contenido de un tratado mediante la san-
cin de una ley.
En tal caso, y sin perjuicio de que el tratado conservase su validez
internacional, con la consecuente obligacin externa para el Estado,
careca de validez para el derecho interno. La Corte entenda que ni
el art. 31, ni el actual art. 116 de la Constitucin, atribuan prelacin o
superioridad a los tratados respecto de las leyes vlidamente san-
cionadas por el Congreso de la Nacin y que, para ambas clases de
normas, como integrantes del ordenamiento jurdico I nterno, rega
el principio con arreglo al cual las normas posteriores derogan a las
anteriores (174).
Tal es, la doctrina secular de la Suprema Corte de los Estados
Unidos: 1) los tratados internacionales estn en un plano de igual-
dad con las leyes del Congreso; 2) en caso de conflicto entre una ley
federal y un tratado, debe prevalecer la norma de fecha posterior por-
(173) Fallos CS 315:1492; LA LEY, 1992-C, 543; DJ, 1992-2-296.
(174) Fallos CS 257:99.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 251
que, as como un tratado puede derogar a una ley anterior, una ley del
Congreso puede igualmente derogar a un tratado anterior (175).
El criterio seguido por la Corte en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich"
fue reiterado en el caso "Fibraca" del 7 de julio de 1993 (176). Destac
el A lto Tribunal que, por aplicacin del art. 27 de la Convencin de
Viena, corresponde asignar primaca a los tratados internacionales
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria,
siempre que aparezcan asegurados los principios del derecho pbli-
co constitucional. Mxime teniendo en cuenta que, en dicho caso, no
haba sido impugnada constitucionalmente la validez del tratado tal
como haba acontecido en el caso "Cabrera c. Comisin Tcnica Mix-
ta de Salto Grande" (177).
La tesis que compartamos hasta 1994, sobre la igualdad jurdica
de leyes y tratados, fue objeto de severas crticas formuladas por
prestigiosos juristas aunque, muchas veces, fruto de un apasiona-
miento dogmtico que no se compadece con la racionalidad cientfi-
ca que debe presidir a la hermenutica constitucional (178).
Un
tratado inconstitucional por su forma o contenido, no solamente
carece de validez interna, sino tambin internacional. Si se admite que
la prelacin de la norma internacional sobre el derecho interno cede
cuando existe "una violacin manifiesta de una norma del derecho
constitucional del estado, que regule la competencia para celebrar tra-
tados" (179), con mayor razn ello debe acontecer cuando se violan
principios o declaraciones que establece claramente la Constitucin.
La invalidez de los tratados no slo depende del incumplimiento
de las formas estatuidas internamente para su concertacin, sino
tambin, y fundamentalmente, porque no se han cumplido los con-
tenidos esenciales de la Ley Fundamental.
Esta conclusin se impone, al menos en el sistema constitucional
argentino, no solamente frente a la categrica disposicin del art. 27
(175) "Whitney vs . Ro berts o n", 124 US 190 (18 8 8 ), "C hero kee To bacco "
(18 71), "United States vs . Lee Y en Tai", 18 5 US 213 (1902), "Rainey vs . United
States ", 2.32 US 8 10 (1914), "C o o k vs . United States ", 28 8 US 102 (1933), "Reidvs .
C o vert", 354 US 1, entre o tro s .
(176) F allo s C S 316:1669.
(177)F allo s C S 305:2150; LA LEY , 198 4-B, 206.
(178 )DANIEL H ERRENDORF , El caso Fibraca y un rquiem para el concepto
clsico de soberana, LA LEY , Actualidad, 7 de o ctubre de 1993; GERMN BIDART
C AMPOS, Los tratados internacionales de derechos humanos en la ref orma consti-
tucional, El Derecho , 16 de ago s to de 1994.
(179) CSAR MOY ANO BONILLA, El principio de la primaca del derecho inter-
nacional, El Derecho , 16 de ago s to de 1994.
252GREGORIO BADEN I
con la eventual secuela de sanciones previstas en los arts. 29 y 36,
sino tambin por imperio del art. 30. Esto es as, porque la sancin
de cualquier norma, ley o tratado, que derogue o sustituya una clu-
sula constitucional, ya sea en forma expresa o implcita, importa el
ejercicio del poder constituyente derivado cuya funcin ha sido re-
servada exclusivamente a la convencin reformadora.
Caso contrario, la concertacin de un tratado internacional res-
petando las formalidades prescriptas por la Constitucin, sera el
instrumento idneo para que, una transitoria mayora poltica, pu-
diera establecer la forma unitaria de Estado, la forma monrquica de
gobierno, la concentracin de los poderes constituidos o funciones
de gobierno en un rgano nico, la alteracin de los derechos y ga-
rantas constitucionales violando la clusula del art. 28 de la Ley Fun-
damental, o cualquier otra aberracin a la luz de los principios recto-
res de la Constitucin Nacional. Si esto fuera posible, el tratado in-
ternacional sera el instrumento idneo para pervertir la suprema-
ca constitucional y establecer el autoritarismo.
En este aspecto, y al menos en las relaciones concertadas entre
estados donde imperan sistemas polticos democrtico constitucio-
nales, la validez interna de un tratado tendra que ser requisito inelu-
dible y determinante de su validez internacional para reflejar la con-
ciencia jurdica de los pueblos modernos y libres (180).
En la formulacin de un tratado, que es una ley del pas, intervie-
nen en forma complementaria el poder ejecutivo y el Congreso. La
negociacin, concertacin y firma de un tratado son atribuciones
polticas y judicialmente incontrolables del rgano ejecutivo (art. 99,
inc. 11). Pero una vez firmado el documento internacional, y aunque
ello fuera suficiente para tener validez internacional, se impone su
aprobacin por el Congreso (art. 75, incs. 22 y 24) mediante una ley,
como uno de los requisitos constitucionales a cumplir para que inte-
gre el derecho interno. Esa aprobacin importa el ejercicio de un
control poltico y de constitucionalidad por parte del Congreso so-
bre la actuacin del poder ejecutivo, al cual se aadir, para que el
tratado entre en vigencia como parte integrante del derecho interno
su ratificacin internacional por el poder ejecutivo, A partir de en-
tonces queda sujeto al control de constitcionalidad que ejercern
los jueces.
Si bien el Congreso debe aprobar o desechar los tratados, ello no
importa privarle de la facultad de formular observaciones parciales,
(18 0) BORIS MIRK INB GUETZEV ITC H , Derecho Constitucional Internacional,
p. 224, Ed. Revista de Derecho Pblico, Madrid 1936.
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DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE253
enmiendas o reservas al texto del documento, que sern en definiti-
va las condiciones establecidas por el Congreso para brindar su apro-
bacin. Formuladas las observaciones, no habr una aprobacin
condicional del tratado, sino un rechazo del mismo en la parte ob-
servada que ser exteriorizado a travs de la sancin de una ley. Si-
tuacin similar se plantea con las reservas que formula el Poder Eje-
cutivo al celebrar el tratado.
O tra cuestin importante para dilucidar es la referente a la
operatividad de los tratados internacionales. Si un tratado o una con-
vencin internacional quedan incorporados al derecho interno, su
operatividad se concreta despus de su publicacin y desde el da
que se determine o, en su defecto, despus de los ocho das siguien-
tes al de su publicacin oficial (art. 20 del Cdigo Civil). Sin embargo,
si el documento internacional condiciona su aplicabilidad interna a
la sancin de una ley, o si el carcter programtico de sus clusulas
impone la necesidad de un acto poltico y discrecional del Congreso
para precisar normativamente sus contenidos, el tratado no tendr
aplicabilidad jurdica interna hasta tanto se sancione una ley que le
brinde operatividad (181).
Considerando que el principio de la supremaca constitucional
es plenamente aplicable a los tratados y convenciones internaciona-
les, entendemos que no existen reparos para que los jueces ejerciten
el control de constitucionalidad en los casos concretos que les sean
sometidos, y declaren la inconstitucionalidad de aquellos documen-
tos internacionales que alteren los principios, garantas y derechos
establecidos por la Ley Fundamental por no estar en conformidad
con sus arts. 27 y 28.
94. TERARQUfA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Una de las reformas ms importantes incorporadas por la Con-
vencin R eformadora de 1994 en la Constitucin Nacional, consisti
en la modificacin de la interpretacin acordada a su art. 31.
(181) Conf. SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. I I I , p. 562, ob. cit. Sobre esta materia no existe actualmente
una definida lnea jurisprudencial de la Corte Suprema. A s, en el caso "Eusebio
si Sucesin", de 1987, sostuvo la inoperatividad de ciertas clusulas de la
Convencin A mericana sobre Derechos H umanos (Fallos CS 310:1880), mien-
tras que en el caso "Ekrnekdjian c. Sofovich", de 1992, afirm la operatividad
de las mismas clusulas (Fallos CS 315:1492; LA LEY, I 992-C, 543).
254GREGORIO BADENI'
A ntes de la reforma, se entenda que los tratados internacionales
se encontraban en igual ubicacin jerrquica que las leyes de la Na-
cin, sin perjuicio de la corriente doctrinaria y jurisprudencial cita-
das en el punto anterior que le asignaban un rango superior a los
primeros.
Tal situacin ha variado sustancialmente a raz de las disposicio-
nes contenidas en los incs. 22 y24 del art. 75 de la Constitucin.
Conforme a,la Constitucin, el manejo de las relaciones exterio-
res corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo y al Congreso. El
primero es el encargado de negciar, concluir y firmar los tratados,
concordatos y convenciones, mientras que el segundo tiene a su car-
go el rechazo o la aprobacin de tales documentos.
La facultad del presidente de la Nacin resulta del art. 99, inc. 11,
de la Constitucin que, en lineas generales, mantiene la redaccin
anterior expuesta en el entonces art. 86, inc. 14. La nica diferencia
semntica reside en que el texto anterior enunciaba el contenido de
los documentos internacionales haciendo referencia a los "tratados
de paz de comercio, de navegacin, de alianza, de lmites y de neutra-
lidad", aunque siempre se entendi que se trataba de una descrip-
cin enunciativa que no exclua la concertacin de tratados sobre
materias diferentes a las explicitadas. A dems, incorpora entre las
contrapartes a "las organizaciones internacionales".
El texto actual, de manera ms genrica, establece que el presi-
dente "Concluye y f irma tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las orga-
nizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus mi-
nistros y admite sus cnsules".
Pero la jerarqua constitucional de los tratados ya no est equi-
parada a las leyes del Congreso que, por expresa disposicin consti-
tucional, quedan subordinadas a los primeros.
El inc. 22 del art. 75 establece que corresponde al Congreso:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos yDeberes del Hombre;
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la ConvencinAme-
ricana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin so-
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 255
bre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimi-
nacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las For-
mas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tor-
tura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la pri-
mera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser de-
nunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aproba-
cin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terce-
ras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar
de la jerarqua constitucional".
A su vez, el inc. 24 del art. 75 asigna al Congreso la facultad de:
"Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y ju-
risdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de recipro-
cidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua
superiora las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica re-
querir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada
Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y Slo
podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del
acto declarativo.
La denuncia de los tratados ref eridos a este inciso, exigir la previa
aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara".
El anlisis de estas disposiciones revela que:
l 1. El manejo de las r n . laciones internacionales corresponde co-
juntamente al Poc er Ejecutivo (art. 99, inc. 11, C.N.) y al Con-
greso.
1
2. La aprobacin de los tratados internacionales es facultad pri-
vativa del Congrelo, que puede rechazarlos o aprobarlos. La
aprobacin de los tratados se formaliza mediante una ley su-
256 .

GREGORIO BADENi
jeta al procedimiento contemplado en los arts. 77 a 84 de la
Constitucin.
3. Todos los tratados internacionales aprobados por el Congre-
so, cualquiera sea su contenido, tienen jerarqua superior a
las leyes.
Un tratado deroga, expresa o implcitamente, a toda ley y nor-
ma de inferior jerarqua que se opO nga a sus contenidos. En
cambio, una ley posterior no deroga a un tratado.
4. Existen cinco categoras de tratados internacionales, cada una
de ellas sujeta a un rgimen constitucional diferente:
4.1. El primer grupo de tratados y convenciones previstos en
el primer prrafo del inc. 22 son aquellos que no versan
sobre derechos humanos ni son documentos de integra-
cin, y son aprobados por la mayora de los miembros
presentes de cada Cmara del Congreso de acuerdo al
qurum establecido por el art. 64 de la Constitucin. Tie-
nen jerarqua superior a las leyes y su aprobacin por el
Congreso no requiere mayoras diferentes a las estable-
cidas para la sancin de una ley. O tro tanto acontece con
su denuncia.
4.2. El segundo grupo est integrado por las declaraciones,
pactos y convenciones que menciona expresamente el
segundo prrafo del inc. 22 y que tratan sobre derechos
humanos. Tienen una jerarqua constitucional limitada,
disfrutando de un rango superior, no solamente respec-
to de las leyes, sino tambin de los tratados-de integra-
cin y de los citados en el punto anterior. De modo que,
ante un eventual conflicto entre ellos, tendrn preferen-
cia los tratados sobre derechos humanos que enumera
la Constitucin.
Es pdsible que las disposiciones contenidas en esta cate-
gora de tratados resulten contradictorias. En tal caso, y
por aplicacin de la regla interpretativa finalista, se de-
ber dar preferencia a la clusula que, de manera arm-
nica, brinde una mejor tutela a ja libertad y dignidad del
hombre.
La denuncia de estos tratados por el Poder Ejecutivo re-
quiere-previamente una ley del Congreso sancionada por
el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 257
4.3. El tercer grupo de tratados, incluidos en el ltimo prra-
fo del inc. 22, son aquellos que sean aprobados en el fu-
turo por el Congreso y que regulen derechos humanos.
Este tercer grupo es pasible de una divisin:
4.3.1. A quellos tratados que sean aprobados por el Con-
greso mediante el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, tendrn
jerarqua constitucional limitada y se hallarn en igual
situacin que los documentos internacionales citados
en el punto 4.2.
4.3.2. A quellos tratados que, regulando derechos huma-
nos, sean aprobados por el Congreso aunque sin las
mayoras mencionadas en el punto anterior. Bastar
que la aprobacin sea realizada por la mayora abso-
luta de los miembros presentes de cada Cmara y res-
petando el qurum establecido por el art. 64 de la
Constitucin.
Estos tratados carecern de jerarqua constitucional
limitada y estarn en un plano de igualdad con los
descriptos en el punto 4.1. y de inferioridad ante los
citados en el punto 4.3.1..
4.4. El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art.
75, son los convenios de integracin que se celebren con
Estados Latinoamericanos. Su aprobacin requiere la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara del Congreso, y una mayora similar se impone
para su denuncia.
Estos tratados carecen de jerarqua constitucional, aun-
que las normas que dicten las organizaciones
supraestatales respectivas tienen jerarqua superior a las
leyes.
4.5. El quinto grupo de tratados, tambin previstos en el inc.
24 del art. 75, son los convenios de integracin que Se
celebren con Estados que no merezcan la calificacin de
latinoamericanos.
El procedimiento para su aprobacin difiere del contem-
plado para los restantes tratados y prev dos etapas. En
la primera, el Congreso debe expresar la conveniencia de
aprobar el tratado por el voto de la mayora absoluta de
los miembros presentes de cada Cmara y respetando el
qurum del art. 64 de la Constitucin. La segunda etapa
258 GREGORIO BADEN I
se desarrolla una vez transcurridos ciento veinte das de
expresada aquella conveniencia, y la aprobacin defini-
tiva debe ser efectuada por el Congreso con el voto de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
Estos tratados tampoco tienen jerarqua constitucional
limitada, y las normas que dicten las organizaciones
supraestatales, que como consecuencia de ellos integre
la Nacin, tienen un rango superior al de las leyes.
La denuncia de estos tratados, a igual que los que se cele-
bren con Estados Latinoamericanos, requiere la aproba-
cin del acto por la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara.1
La validez de los tratados de integracin, con los cuales
se delegan competencias y jurisdiccin a las organizacio-
nes supraestatales, est condicionada a que: 1) la delega-
cin se realice en condiciones de reciprocidad e igual-
dad; 2) se respete el orden democrtico; 3) se respeten
los derechos humanos.
El incumplimiento de tales recaudos posibilitar su des-
calificacin constitucional por la va judicial pertinente.
Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre dere-
chos humanos, a los cuales la Constitucin asigna "jerarqua consti-
tucional", estn o no subordinados a la Ley Fundamental. Est claro
que su jerarqua es superior a la de las leyes, pero la duda se suscita
respecto a su relacin con la Ley Fundamental.
95. RELACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
CON LA CONSTITUCIN NACIONAL
Los fundamentos de los votos mayoritarios contenidos en las
sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia en los casos
"Arancibia Clavel" (182), "Espsito" (183), "Lariz de Iriondo" (184) y
"Simn" (185), desarrollados acudiendo a normas del derecho inter-
(182) Sentencia del 24 de agosto de 2004 (Fallos CS 327:3312; LA LEY, 10/
11/2004, p. 8 - Supl. Constitucional 2004, oct., 4).
(183)
Sentencia del 23 de diciembre de 2004-(Fallos CS 327:5668; LA LEY,
2005-B, 803).
(184) Sentencia del 10 de mayo de 2005 (LA LEY, 2005-C, 583).
(185) Sentencia del 14 de junio de 2005 (LA LEY, 2005-C, 845).
DF NAMICA DEL PODER CONSTITUYENTE259
nacional, y soslayando el tratamiento de ciertas clusulas constitu-
cionales y del principio de supremaca constitucional, generan una
serie de interrogantes. La Constitucin federal est subordinada a
los tratados internacionales, a la Convencin de Viena, a los princi-
pios del derecho internacional y la costumbre internacional aunque
ellos, en un caso concreto colisionen con los preceptos contenidos
en nuestra Ley Fundamental?; la Corte Suprema de Justicia dej de
ser el tribunal supremo de la Nacin, quedando sus decisiones suje-
tas a la revisin por tribunales u organismos internacionales?; pue-
de una convencin reformadora de la Constitucin apartarse de la
ley que declar la necesidad de su reforma?; es viable, mediante un
tratado internacional, modificar el texto de la Constitucin?; pue-
den el Presidente de la R epblica y el Congreso, mediante una actua-
cin conjunta y concordante, ejercer la funcin constituyente del art.
30 de la Constitucin?; el art. 27 de la Constitucin est subordinado
a los tratados internacionales?; en definitiva, cul es el ordenamien-
to jurdico vigente en la A rgentina? Tales interrogantes fueron, directa
o implcitamente, resueltos de manera acertada por Garca Belsunce,
particularmente con referencia a su aplicacin en el mbito penal (186)
al comentar el fallo dictado en el caso "Arancibia Clavel".
Son cuestiones sumamente delicadas que acarrean cierta inse-
guridad jurdica a la luz de la Ley Fundamental, y cuya gnesis reside
en la desafortunada redaccin asignada por la Convencin R efor-
madora de 1994 al art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Particularmen-
te, en el significado que se pretendi acordar a los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos con las expresiones "tienen jerar-
qua constitucional", "en las condiciones de su vigencia", "no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin "y "deben en-
tenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reco-
nocidos".
Para desentraar jurdicamente el significado de esa norma con
prescindencia de toda valoracin poltica, corresponde acudir a la her-
menutica propia del Derecho Constitucional, as como tambin a las
razones que motivaron la sancin de la ley 24.309 declarando la nece-
sidad de la reforma constitucional, y a los argumentos expuestos en la
Convencin R eformadora de 1994 al insertar aquellas clusulas.
En el llamado "Pacto de Olivos", concertado el 14 de noviembre de
1993 entre Carlos Menem y R al A lfonsn, invocando la representa-
(186) HORACIO GARCA BELSUNCE, Ref lexiones jurdicas en torno de la doctrina
de la Corte Suprema en el caso Aran cibia Clavel, A cademia Nacional de Cien-
cias Morales y Polticas, Bs. A s. 2004.
260 GREGORIO BADEN I
cin de los partidos Justicialista y Unin Cvica R adical, respectiva-
mente, se destac la coincidencia "en impulsar un proyecto de ref or-
ma constitucional sin introducir modif icacin alguna a las declara-
ciones, derechos y garantas de la primera parte de /a Constitucin
Nacional".
En las cuatro clusulas que componan ese Pacto, se describieron
los contenidos de la eventual reforma, incluyendo "la integracin
latinoamericana y continental". No haba referencia alguna sobre la
modificacin de la jerarqua que imperaba entre las normas jurdi-
cas.
El 13 de diciembre de 1993, aquellas personalidades celebraron
los Acuerdos para la Ref orma Constitucional". Tras ratificar los obje-
tivos del "Pacto de Olivos", renovaron "la intencin de ambas f uerzas
polticas de impulsar una ref orma parciaf de la Constitucin Nacio-
nal que, sin introducir modif icacin alguna en las declaraciones, de-
rechos y garantas de su primera parte, permita alcanzar los objetivos
de modernizacin institucional" expuestos en la concertacin del 14
de noviembre. En su captulo 1 inclua el ncleo de coincidencias b-
sicas, destacando que, si ellas no eran incluidas en su totalidad en el
texto constitucional, corresponda el rechazo de todas las reformas
propuestas y la consecuente subsistencia de la normativa constitu-
cional vigente (cap. I I I -A ).
Entre los temas habilitados, al margen del ncleo- de coinciden-
cias bsicas, se enundaron "institutos para la integracin y jerarqua
de los tratados internacionales" por incisos nuevos que deban ser
incorporados al entonces art. 67 de la Ley Fundamental (187) que
regula las potestades del Congreso (cap. I I -I ).
En el cap. I I I -C se estableci que "La declaracin de necesidad de
la ref orma establecer la nulidad absoluta de todas las modif icacio-
nes, derogaciones y agregados que realice la Convencin Constituyen-
te apartndose de los trminos del presente acuerdo".
En ese documento se insert, por primera vez la referencia a la
jerarqua de los tratados internacionales".
Mediante la ley 24.309, publicada el 31 de diciembre de 1993, el
Congreso ejerci la funcin preconstituyente que regula el art. 30 de
la Ley Fundamental.
Se reprodujo y ampli el ncleo de coincidencias bsicas (artcu-
lo 2-A ), reiterando que ellas deban ser votadas afirmativamente en
(187) A ctual art. 75.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE261
su totalidad ya que, caso contrario, se tendran por rechazadas las
reformas propuestas, incluyendo las que estaban fuera de ese n-
cleo de coincidencias bsicas, y que subsistira el texto constitucio-
nal vigente (art. 50).
En principio, la clusula cerrojo del art. 5 era inconstitucional
porque el Congreso, al ejercer su facultad preconstituyente, se atri-
buy una funcin constituyente propia de la Convencin
R eformadora sobre el contenido que deba tener la eventual refor-
ma constitucional. La actuacin de una Convencin R eformadora se
debe ceir al articulado de la Constitucin cuya modificacin fue
declarada necesaria por el Congreso, pero en modo alguno al conte-
nido que el Congreso pretende atribuir a la reforma. Tal vicio fue
subsanado por la Convencin al incorporar a su reglamento interno
el texto legal referente al ncleo de coincidencias bsicas (art. 127).
Por ende, no fue una imposicin del Congreso sino una "sugeren-
cia" aceptada por la Convencin en ejercicio de sus potestades ex-
clusivas (188).
A l margen del ncleo de coincidencias bsicas, el art. 3 de la ley
habilit a la Convencin para, mediante la incorporacin de nuevos
incisos al art. 67 de la Constitucin, se procediera a implementar
institutos "para la integracin y jerarqua de los tratados internacio-
nales" (art. 3-1). Consideramos importante destacar que, la reforma
propiciada, apuntaba a regular las facultades del Congreso conteni-
das en la parte orgnica de la Constitucin y no de su parte dogmti-
ca. En ejercicio de tales potestades, el Congreso puede reglamentar
los contenidos de la parte dogmtica, pero jams desconocerlos o
alterarlos (art. 28 CN).
A simismo, la ley dispuso que "sern nulas de nulidad absoluta
todas las modif icaciones, derogaciones y agregados que realice la Con-
vencin Constituyente apartndose de la competencia establecida en
los artculos 20 y 30 de la presente ley de declaracin" (art. 6.), y que la
"Convencin Constituyente no podr introducir modif icacin alguna
a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en el captulo
nico de la primera parte de la Constitucin Nacional" (art. 7).
Conforme a la ley 24.309 que declar la necesidad de la reforma
constitucional, ejerciendo el Congreso su funcin preconstituyente
en el marco del art. 30 de la Ley Fundamental, la Convencin qued
habilitada para otorgar nuevas potestades al rgano legislativo des-
tinadas a regular "la integracin y jerarqua de los tratados interna-
cionales". Pero, claro est, respetando la absoluta intangibilidad de
(18 8 ) F allo s C S 317:711, cas o "Romero Feris".
262GREGORIO BADENI
los arts. 1 a 35 de la Constitucin y teniendo en cuenta que la inter-
pretacin de una ley declarativa de reforma es esencialmente res-
trictiva.
A esta primera aproximacin, y como corolario, resulta la prohi-
bicin impuesta de manera expresa por la ley para introducir alguna
modificacin, alteracin o agregado que cambiara el texto, el signifi-
cado y consecuente interpretacin de los arts. 10, 18, 24, 27, 28, 30, 31
y 33 de la Ley Fundamental, entre otros. Esa prohibicin tambin
alcanz a su Prembulo, que establece la supremaca de la Constitu-
cin, y al art. 108 porque no fueron incluidos en la ley 24.309.
Conforme al resultado del ejercicio de la funcin precons-
tituyente, la Convencin R eformadora no estaba habilitada, a ttulo
de ejemplo, para permitir que los principios, garantas y derechos
reconocidos por la Constitucin puedan ser alterados por las nor-
mas reglamentarias; que los tratados internacionales puedan cele-
brarse al margen de los principios de derecho pblico establecidos
en la Constitucin; que la Constitucin se pueda reformar por un
procedimiento diferente al impuesto por su art. 30; que se puedan
incorporar derechos o garantas prescindiendo del principio de so-
berana y de la forma republicana de gobierno; que la Constitucin
no es la ley fundamental o que est equiparada a otras normas dicta-
das al margen del mecanismo de su art. 30; o que la Corte Suprema
de Justicia no es el mximo tribunal Judicial; o que los tratados pue-
dan desconocer la supremaca constitucional.
A l ser dispuesta la intangibilidad de los arts. 27, 30 y 31 de la Ley
Fundamental, la referencia legal sobre "la integracin y jerarqua de
los tratados internacionales", solamente permita establecer la rela-
cin jerrquica entre los tratados internacionales y las leyes, pero no
con la Constitucin. A simismo, al limitarse la relacin con los trata-
dos internacionales, quedaba excluida toda consideracin de los
principios del derecho internacional y de la costumbre internacio-
nal, a menos que ellos fueran receptados por una ley ordinaria o por
una ley aprobatoria de un tratado internacional que hiciera referen-
cia a tales normas, aunque sin poder subordinar la Constitucin a ellos.
Esta conclusin era consecuencia de una interpretacin sistem-
tica de la Ley Fundamental. Ella establece que los decretos del Poder
Ejecutivo reglamentarios de las leyes quedan subordinados a ellas
(art. 99, inc. 20); que las leyes estn subordinadas a la Constitucin
(art. 28) y que igual relacin se concreta con los tratados internacio-
nales (art. 27).
De manera que el nico orden jerrquico que no estaba explci-
tamente expuesto en la Constitucin era el que se presentaba entre
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 263
los tratados y las leyes, y a ese aspecto se refera la ley 24.309 cuando
aludi a la jerarqua de los tratados.
H asta 1983 la Corte Suprema de Justicia sostuvo que los tratados
internacionales estaban en un plano de igualdad con las leyes de la
Nacin. El Congreso, en forma expresa o implcita y con la interven-
cin del Poder Ejecutivo, poda dejar sin efecto una ley mediante la
aprobacin de un tratado. A simismo, con la sancin de una ley po-
dan ser dejadas sin efecto, total o parcialmente, las clusulas de un
tratado internacional. La Corte entenda que los arts. 27 y 31, y el
actual art. 116 de la Constitucin, no atribuan prelacin o superiori-
dad a los tratados sobre las leyes sancionadas por el Congreso y que,
para ambas clases de normas, como integrantes del ordenamiento
jurdico interno, rega el principio con arreglo al cual las normas pos-
teriores derogan a las anteriores (189). Tal es la doctrina secular de la
Suprema Corte de los Estados Unidos: 1) los tratados internaciona-
les estn en un plano de igualdad con las leyes del Congreso; 2) en
caso de conflicto entre una ley federal y un tratado, debe prevalecer
la norma de fecha posterior porque, as como un tratado puede de-
rogar una ley anterior, una ley del Congreso puede igualmente dero-
gar a un tratado anterior; 3) un tratado no puede modificar la Cons-
titucin, ni ser considerado vlido si viola ese documento (190).
La doctrina jurisprudencial de nuestra Corte Suprema comenz
a variar a partir del caso "Cabrera" (191) , resuelto el 5 de diciembre de
1983. Consider que la inexistencia de procedimientos adecuados
para la solucin de controversias en el marco del A cuerdo celebrado
entre la A rgentina y la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, apro-
bado por ley 21.756, imponan por aplicacin del art. 18 de la Consti-
tucin federal y el art. 53 de la Convencin de Viena, que la solucin
del conflicto quedara a cargo de los tribunales nacionales. En esa
oportunidad el Procurador General Mario Justo Lpez, cuya opinin
comparti la mayora, sostuvo la invalidez de una norma internacio-
nal que estableca la inmunidad de jurisdiccin para una de las par-
tes, porque violaba tanto el derecho a la jurisdiccin interna como a
la jurisdiccin internacional.
Diez arios despus, en el caso "Fibraca"(192), resuelto el 7 de julio
de 1993, la Corte declar la validez de la inmunidad jurisdiccional
(189) Fallos CS 257:99.
(190) "Whitney v. R obertson" (124 US 190), "United States v. Lee Yen Tai"
(185 US 213), "R ainey v. United States" (232 US 310), "Cook v. United States"
(288 US 102), "R eid v. Covert" (354 US 1), entre otros.
(191) Fallos CS 305:2150; LA LEY, 1984-B, 206.
(192) Fallos CS 316:1669.
264 G REGORIO BADEN I
local establecida en aqul A cuerdo, porque se haba creado el Tribu-
nal A rbitral de Salto Grande para la resolucin de los conflictos, cu-
yos laudos deban ser aceptados como vlidos. No solamente por
aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena sino tambin por-
que, en el caso concreto, no se haba impugnado la constitucionalidad
del A cuerdo a diferencia de lo que haba acontecido en el caso "Ca-
brera".
Un ao antes, al decidir el caso "Elcmekdjian c. Sof ovich "(193), e17
de julio de 1992, la mayora consider que el replicato compulsivo
que impone el art. 14 .de la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos era operativo, y que constitua una reglamentacin razo-
nable de la libertad de prensa prevista en el art. 14 de la Constitucin
federal. A simismo, entendi que la Convencin de Viena haba alte-
rado el ordenamiento jurdico argentino al disponer que no se pue-
den invocar las disposiciones del derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado y que, por otra parte, una ley no poda
derogar un tratado porque, siendo un acto federal complejo, impor-
tara un avance inconstitucional del Congreso sobre el Poder Ejecu-
tivo siendo que la Constitucin le asigna a este ltimo la conduccin
de las relaciones exteriores de la Nacin de manera exclusiva.
Sobre la base de tales antecedentes, entendamos que, cuando la
ley 24.309 habilit a la Convencin R eformadora para modificar el
actual art. 75, estableciendo nuevos incisos en el entonces art. 67 con
el propsito de regular "institutos para la integracin y jerarqua de
los tratados internacionales", apuntaba no solamente a los tratados
de integracin sino tambin a la relacin jerrquica que deba existir
entre las leyes y los tratados receptando aquella doctrina
jurisprudencial. Es que, si la relacin jerrquica entre los tratados y
la Constitucin resultaba del art. 27 que no se poda reformar,
era razonable que la relacin jerrquica entre los tratados y las leyes
fuera contemplada en la clusula constitucional que establece las
atribuciones del Congreso. O , si se quiere, la relacin entre las leyes
ordinarias y
las leyes que aprueban tratados internacionales sancio-
nados pare! Congreso ejerciendo las facultades del art. 75 de la Cons-
titucin, En sntesis, una relacin jerrquica entre los productos del
Congreso que siempre estn subordinados a la Constitucin.
Es cierto que la declaracin referente a la necesidad de reformar
el artculo de la Constitucin que regula las atribuciones del Congre-
so, no era vinculante para la Convencin a diferencia del ncleo de
coincidencias bsicas (art. 127 del R eglamento de la Convencin).
(193) Fallos CS 315:1503; LA LEY, 1992-C, 543; I n, 1992-2-296.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 265
Tampoco era vinculante la referencia a "institutos para la integracin
y jerarqua de los tratados internacionales". Pero tambin es cierto
que, mediante la reforma de las atribuciones constitucionales del
Congreso no se poda alterar el principio de supremaca de la Cons-
titucin ni conferirle a ese rgano atribuciones constituyentes, por-
que tales cuestiones estn reguladas en la Primera Parte de la Cons-
titucin cuya reforma estaba vedada.
Sin embargo, un anlisis semntico del curso de accin seguido
por la Convencin R eformadora revela que se habra pretendido
superar, aparentemente, los lmites fijados por la ley 24.309 a menos
que, mediante una interpretacin teleolgica y sistemtica arribe-
mos a una conclusin diferente.
En el despacho originario de la Comisin de R edaccin de la Con-
vencin R eformadora (194) se propuso modificar el inc. 19 del en-
tonces art. 67 de la Constitucin. Esa norma autorizaba al Congreso
para aprobar o desechar los tratados internacionales. En el proyecto
de la Comisin, se mantuvo esa potestad, agregando que los trata-
dos y concordatos "tienen jerarqua superior a las leyes". En este as-
pecto, la reforma propuesta no era cuestionable pues se limitaba a
establecer el orden jerrquico entre las leyes y los tratados,
receptando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia; preservando
la supremaca del derecho federal (art. 31 CN); y respetando la su-
premaca de la Constitucin sobre los tratados resultante del art. 27.
Pero luego, en el segundo prrafo, se enunciaron diversos docu-
mentos internacionales sobre derechos humanos estableciendo que:
"tienen jerarqua constitucional y slo podrn ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes del total de miembros de cada cmara". A simismo, en
un tercer prrafo, se dispona que los tratados y convenciones sobre
derechos humanos que en lo sucesivo fuesen aprobados por el voto
de los dos tercios del total de miembros de cada cmara, gozaran de
igual jerarqua constitucional que los citados en el prrafo anterior.
Qu significa que tales tratados tienen jerarqua constitucional?
En la sesin del 26 de julio el convencional R odolfo Barra sostuvo
que lo que se estaba haciendo era colocar a ciertos tratados "en la
misma jerarqua de la Constitucin, es decir, se los integra, se los intro-
duce a la Constitucin" (195), aunque en las sesiones plenarias de la
(194)
Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. IV, p. 4129;
Centro de Estudios Constitucionales y Polticos del Ministerio de Justicia de
la Nacin, Bs. A s. 1995.
(195) O b. cit., t. I V, p. 4132.
266
GREGORIO BADENI
Convencin rectific su postura. Compartiendo este punto de vista
y para fortalecer su significado, el convencional Csar A rias sugiri
que, como toda norma de un ordenamiento jurdico interno tiene
jerarqua constitucional, corresponda destacar que tales tratados
tienen la jerarqua de una norma constitucional (196), aunque esta
propuesta no fue aceptada.
Por su parte, la convencional Elisa Card, siguiendo las instruc-
ciones que haba recibido, propuso que, despus de la referencia a la
"jerarqua constitucional", se aadiera "y deben entenderse comple-
mentarios de las declaraciones, derechos y garantas reconocidos en
esta Constitucin".
Cuando el convencional A lberto Garca Lema le pregunt cul
era el sentido del agregado propuesto, Carri contest que tena por
objeto destacar que no se derogaba la parte dogmtica de la Consti-
tucin y que, la palabra complementarios, significaba que "adiciona
derechos a los establecidos en la parte orgnica de la Constitucin,
pero que no deroga ninguno de los derechos que estn en ella". De tal
manera, entendi que no se violaba el lmite establecido por la ley
24.309: "donde establece que en ningn caso estamos habilitados para
tocar la parte dogmtica de la Constitucin" (197).
A rgumento por dems cuestionable porque el art. 7 de la ley
24.309 no se refiere a la derogacin de los contenidos de esa primera
parte, sino a su modificacin. Y, adicionar contenidos a esa primera
parte, importa su modificacin a menos que entendamos que el al-
cance de los tratados tiene carcter reglamentario de la primera par-
te, en particular de su art. 33, en cuyo caso por tratarse de normas
reglamentarias de la Constitucin quedan subordinadas a ella. Por
otra parte, no resultaba congruente pretender incorporar nuevos
derechos a travs de la parte orgnica de la Constitucin porque ello
importaba apartarse de los lmites de la ley 24.309. Por va elptica, y
mediante la asignacin de funciones al Congreso en la parte orgni-
ca, mal se poda modificar la Primera Parte de la Constitucin, que
estaba vedada por aquella ley.
Las agudas observaciones formuladas por el convencional A l-
berto Natale en la Comisin de R edaccin, determinaron la exposi-
cin de nuevos argumentos desprovistos de la rigidez de aquellos
que haban formulado Barra, A rias y Carri.
A s, el convencional H umberto Quiroga Lavi, tras adherirse a la
propuesta de Carri para que los tratados fueran considerados com-
(196)Oh cit., t. IV , p. 4133.
(197)Ob, cit., t. IV , p. 4130.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE267
plementarios, destac que la supremaca de la Constitucin sobre
los tratados resulta de su artculo 27. A greg que la redaccin asig-
nada a la clusula constitucional no altera los alcances de ese artcu-
lo 27 porque asignar a los tratados jerarqua constitucional no signi-
fica que los tratados formen parte de la Constitucin, sino que tie-
nen jerarqua supralegal (198).
Criterio que no fue compartido por Carri entendiendo que el
art. 27 no establece la supremaca de la Constitucin sobre los trata-
dos porque "es una norma dirigida al Congreso Nacional para que
cuando apruebe tratados internacionales verif ique la corresponden-
cia con el derecho pblico interno" (199). Sin embargo, no aclar qu
acontece si el Congreso no verifica esa correspondencia correcta-
mente y aprueba un tratado que colisiona con las normas constitu-
cionales.
La respuesta fue ofrecida por el convencional Garca Lema ex-
presando: "En la medida que algunas normas de tratados internado-
nales contengan alguna disposicin que se opusiese f rontalmente con
normas contenidas en la Primera Parte de la Constitucin, no podra
ser aplicada porque no puede llegarse por va de tratados a desconocer
un derecho contenido en la Primera Parte de la Constitucin Nacio-
nal", porque no se tratara de una norma complementaria (200).
Para el convencional Juan Carlos Maqueda, la reforma propuesta
no desconoca los arts. 27 y 31 de la Constitucin, pero "s podemos
llegar a aceptar, con respecto al artculo 30, es que en el segundo prraf o
de este inciso que se nos propone, estamos f lexibilizando la Constitu-
cin Nacional, porque estamos incorporando una nueva f orma de in-
corporar nuevos derechos humanos que, a nivel internacional, estn
reconocidos pones tratados" (201). Sin embargo, la Convencin no es-
taba autorizada-para "f lexibilizar" el art. 30 de la Ley Fundamental.
A esa altura del debate, era evidente que se suscitaban serias
dudas entre algunos convencionales sobre los alcances de la refor-
ma propuesta en su relacin con los arts. 27, 30 y31 de la Ley Funda-
mental, cuyos textos y alcances no podan ser modificados. En parte,
motivadas por las intervenciones ingeniosas del convencional Natale
que llegaron a exasperar a algunos convencionales. A s, cuando
Natale le atribuy a Carri haber dicho que la Constitucin, en su
artculo 31, estableca el principio de la supremaca federal, pero no
(198) Ob. cit., t. IV, p. 4134.
(199)Ob. cit., t. IV , p. 4135.
(200)Ob. cit., t. IV, p. 4137.
(201)Ob. cit., t. IV, p. 4139.
268 GREGORIO BADENI
el principio de la supremaca constitucional, sta le contest de ma-
nera descorts: "Es usted sordo, seor convencional", a la cual aadi
que "por la misma supremaca de la Constitucin sta tena autoriza-
cin para que determinadas normas del sistema jurdico se elevaran a
su nivel" agregando, para concluir el debate con Natale: "Lo que quie-
ro aclarar es que ha habido acuerdo y este acuerdo ha sido f irmado por
las f uerzas mayoritarias de esta Convencin" (202), con referencia a
los partidas Justicialista, R adical y al Frente Grande.
A parentemente, Carri entenda que la Convencin R eformadora
estaba autorizada para elevar ciertas normas jurdicas al nivel de la
Constitucin, aunque la lectura de la ley 24.309 nos revela que no
podemos aseverar que semejante idea se extendiera a los tratados
internacionales sobre derechos humanos,
Para el convencional A ntonio H ernndez la atribucin de jerar-
qua constitucional a los tratados de derechos humanos no modifi-
caba a los arts. 27 y 31 de la Ley Fundamental porque aquellos son
complementarios de sus normas y, como tales, "no podramos nun-
ca interpretar que estos tratados internacionales puedan lesionar,
menoscabar, desconocer, alteran) destruirlos derechos que estn reco-
nocidos por la Constitucin "(203),
El convencional Juan Pablo Cafiero propuso incorporar un nuevo
agregado al texto debatido. Sustitua la referencia al carcter com-
plementario de los tratados que haba propuesto Carri por; "en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqa constitucional, y no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas". Su proyecto
repeta el esquema contenido en el art. 33 de la Constitucin. Fue
rechazado, con cierta cuota de agresividad, por Barra considerando
que se trataba de un grave error tcnico 'suponer que un derecho
constitucional puede ser negacin de otro derecho constitucional, y
esto es imposible". I nsisti en que se mantuviera la mencin sobre el
carcter complementario de los tratados, y su postura fue apoyada
por los convencionales Carri y A nbal I barra (204), aunque se acep-
t incluir la referencia a "en las condiciones de su vigencia".
Finalmente, la Comisin de R edaccin decidi que, a continua-
cin de la enunciacin de los tratados internacionales, se expresara:
"en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reco-
nocidos por esta Constitucin".
(202) Ob. cit., t. IV, PS. 4143 y 4144.
(203) Ob. cit., t. IV, p. 4145.
(204) Ob. cit., t. IV, p. 4148.
DINMICA MI. PODER CONSTITUYENTE269
El despacho de la mayora, correspondiente al actual art. 75, inc. 22,
de la Constitucin, estableca que los tratados internacionales apro-
bados por el Congreso tenan jerarqua superior a las leyes. Se deter-
minaba el orden jerrquico que la Convencin estaba habilitada para
fijar. Luego se aadan los tratados internacionales sobre derechos
humanos que registra el texto vigente y se agregaba "en las condicio-
nes de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas reconocidos por esta
Constitucin". No figuraba la referencia a que "no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin" (205).
Los miembros informantes del despacho de mayora en las se-
siones plenarias de la Convencin fueron Juan Pablo Cafiero y
R odolfo Barra. El primero destac que se le otorgaba jerarqua
supralegal a los tratados internacionales y que se aceptaba la com-
petencia de las instancias internacionales de control establecidas en
los tratados sobre derechos humanos "y la jurisdiccin de los tribu-
nales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", mencin,
esta ltima, que colisionaba con el art. 108 de la Constitucin. A a-
di que, si bien un sector de la doctrina era partidario de imponer la
supremaca del derecho internacional sobre la Constitucin, la pro-
puesta del dictamen de mayora no aceptaba ese criterio propician-
do slo la supremaca de los tratados "en los que Argentina sea o se
haga parte", sin aclarar si esa supremaca se concretaba slo ante las
leyes o si tambin se extenda a la Ley Fundamental, solucin esta
ltima inviable a la luz del artculo 27 de la Constitucin (206), cuya
modificacin estaba vedada.
Barra, tras destacar que todos los tratados tienen jerarqua
supralegal pero infraconstitucional, sostuvo que algunos de ellos son
elevados "al rango constitucional". A adi que, al tener "jerarqua
constitucional", estn en "pie de igualdad con la Constitucin Nado-
nal", pero que no la integran estrictamente, sino que la complemen-
tan. Que no se niega el carcter supremo de la Constitucin porque los
tratados no son normas de la Constitucin ni se incorporan a ella (207).
Con respecto a la clusula "en las.condiciones de su vigencia", para
Barra ella significa que los tratados se incorporan al derecho argen-
tino "con las reservas y declaraciones interpretativas si las hubiese.
Estas reservas y declaraciones interpretativas integran el tratado, a los
ef ectos, tanto del derecho interno como del compromiso internacio-
(205)Ob. cit., t. V ., p. 5177.
(206)Ob. cit., t. V ., p. 518 0.
(207) Ob. cit., t. V ., ps. 518 4 y 5193.
270GREGORIO BADENI
nal que nuestro pas asume". "En las condiciones de su vigencia" no
significa en las condiciones en que fue redactado el tratado, sino "slo
en los trminos de la ley que los aprueba y slo en los trminos de las
reservas y declaraciones interpretativas que se introducen en el mo-
mento de realizarse el depsito por parte del Poder Ejecutivo, los tra-
tados tienen validez para nosotros" (208).
En cuanto al carcter "complementario" que la Constitucin le atri-
buye a los tratados, Barra seal que su insercin obedeci al pro-
psito de aseverar que ellos no pueden modificar los arts. 1 a 35 de la
Ley Fundamental porque, caso contrario, se estara vulnerando el
art. 7 de la ley 24.309 que "f ulmina de nulidad absoluta cualquier
modif icacin queso quiera introducir a la Primera Parte de la Consti-
tucin Nacional".
A adi que, conforme a este principio, los dere-
chos que consagran los
tratados no colisionan con los preceptos
constitucionales sino que los "complementan, explicitan o perf eccio-
nan". Si en algn caso concreto se llegara a presentar una contradic-
cin,
"no existir la complementariedad exigida ahora por el consti-
tuyente. Por lo tanto, estos derechos no estarn perf eccionados, con lo
que no podrn aplicarse". Si el juez "no puede alcanzar un sentido
integrador de las normas en juego habr do primar aquella que f igura
en la parte dogmtica de nuestra Constitucin, en armona con el
mencionado artculo 70 de la ley 24.309".
Citando el art. 29 de la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos, Barra destacaba que las normas de los tratados no pue-
den limitar los derechos tal como estn enunciados en la Constitu-
cin y que, "la palabra complementario tiene mucha importancia,
porque en la relacin de complementacin; lo complementario debe
servir a lo complementado, es accesorio a ello "(209).
R ecordemos que el art. 29 de esa Convencin alude a la interpre-
tacin de sus clusulas, destacando que una ley local u otra conven-
cin que dispongan un reconocimiento ms amplio a los derechos
humanos y sus garantas, tienen vigencia preferencial sobre el Facto
de San Jos de Costa R ica.
Cafiero comparti ese significado al expresar que "acompaa-
mos con la palabra complementario la idea de una interpretacin
donde quede claro que la tutela ms f avorable al derecho a la persona
es la interpretacin vlida" (210).
(208 )Ob. cit., t. V ., ps . 518 4 y 5325.
(209)Ob. cit., t. V , ps . 518 4, 518 5 y 5193.
(210) Ob. cit., t. V , p.5197.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE271
En igual sentido se pronunci el convencional Garca Lema: "Tal
complementariedad importa que no puede desconocerse, suprimirse
o modif icarse un derecho contenido en la Primera Parte de la Consti-
tucin, sino que deber integrrselo, armonizrselo, con los derechos
contenidos en los tratados internacionales" otorgando, carcter ex-
plcito, a los derechos implcitos del artculo 33 de la Ley Fundamen-
tal (211).
Para disipar toda duda, los convencionales Caero y Garca Lema
propusieron agregar, al dictamen de la mayora, la expresin "no de-
rogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin". A gre-
gado que fue, aprobado por el bloque de la Unin Cvica R adical, a
travs de Miguel O rtz Pellegrini: "nos parecen correctas las modif ica-
ciones que se han propuesto, porque ya nadie podr decir que nos he-
mos extralimitado o que, de alguna manera, hemos usado nuestras
atribuciones f uera del estricto marco de la ley que nos trajo aqu, es
decir, la 24.309"(212).
La supremaca de la Constitucin frente a los tratados interna-
cionales de derechos humanos y el derecho internacional fue soste-
nida por el convencional Barra destacando que la supremaca so-
bre el derecho interno que impone la Convencin de Viena encuen-
tra su lmite en el texto de la Constitucin (213). O tro tanto el con-
vencional Ernesto Maeder al sealar que el contenido de los trata-
dos internacionales debe ser considerado "como parte de los dere-
chos y garantas no enumerados, previstos en el artculo 33, siempre
que no af ecten otros ya consagrados yen concordancia con lo esta-
blecido en el artculo 27", sin perjuicio de algunas crticas puntuales
al texto proyectado (214).
En similar lnea de pensamiento, el convencional H umberto
Quiroga Lavi dijo: "lo que hace la nueva norma de la Constitucin es
af irmar claramente la supremaca de la Constitucin por encima de
todo el resto del ordenamiento jurdico colocando a las normas de los
tratados internacionales sobre derechos humanos por encima del res-
to del ordenamiento jurdico, es decir, de los tratados que no son de
derechos humanos y del resto del ordenamiento jurdico, respetando
el artculo 30 de la declaracin de necesidad de la ref orma, que habi-
lita precisamente este tema. Se est salvaguardando de esta manera la
supremaca de la Constitucin Nacional en relacin con el resto del
ordenamiento y se est respetando el artculo 27 tambin, que obliga
(211) Ob. cit., t. V , p. 5290.
(212) Ob. cit., t. V , PS. 5302 y 5303.
(213) Ob. cit., t. V , p. 5193.
(214) Ob. cit., t. V , p. 5223.
272 GREGORIO BADENI
al Congreso de la Nacin a ratif icar los tratados respetando los princi-
pios de derecho pblico de la Constitucin" (215).
Como algunos convencionales habari interpretado de manera
crtica que la reforma propiciaba otorgar a los tratados internacio-
nales un rango supraconstitucional, Mara Martino de Rubeo decla-
r: "Pienso que en ningn momento el texto alude a ello, sino que mar-
ca claramente dos niveles. ,Un primer nivel es el de supralegal, donde
creo que radica la conf usin del seor convencional Vsquez, porque
no es supraconstitucional, y es a lo que se ref era el convencional
Quiroga Lavi hace unos instantes. O sea que est por encima de las
leyes, pero no superiora la Constitucin. En esa medida consagramos
esta jerarqua constitucional superiora las leyes en los tratados y tam-
bin en los concordatos (216).
Por su parte, el convencional Horacio Rosatti, aclar que "con la
ref orma que ahora se propone tenemos muy clara cual es la ubica-
cin constitucional de los tratados Internadonales. Sabemos que es-
tn por sobre la ley y, ms an, sabemos que en las condiciones de su
vigencia los tratados sobre derechos humanos cuya prolija des-
cripcin se realiza en la clusula propuesta tienen jerarqua CallS-
titucional
y slo podrn ser denunciados en su caso por el Poder Eje-
cutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes del to-
tal de los miembros de cada cmara" (217). Procedimiento que di-
fiere del contemplado por el art.' 30 para la reforma constitucional
porque, precisamente, los tratados no forman parte de la Consti-
tucin sino que la complementan reglamentando su contenido con
una intensidad mayor a la que ptiede provenir de las leyes que san-
ciona el Congreso.
Resulta importante destacar que el plenario de la Convencin no
aprob una propuesta formulada por la convencional Mara Lucero
consistente en incorporar, al texto del art. 75, inc. 22, de la Constitu-
cin y a continuacin de su prrafo segundo, lo siguiente: 'En relacin
a los tratados internacionales de derechos humanos, los delitos de lesa
humanidad no podrn ser objeto de indulto', conmutacin de penas ni
amnista. Las acciones a su respecto, sern imprescriptibles "(218). -
Los debates concretados en el seno de la Convencin Reforma-
dora de 1994, y en particular los fundamentos expuestos para apro-
bar el despacho de la mayora, son elementos esenciales que nos
(215)Ob. cit., t. V , p. 5245.
(216)Ob. cit., t. V , p. 5246.
(217)Ob. cit., t. V , p. 528 2.
(218 )Ob. cit., t. V , p. 5234.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE273
permit en aproximarnos a la int erpret acin aut nt ica que correspon-
de asignar al art . 75, inc. 2 2 , de la Const it ucin ( 2 19) .
En numerosas oport unidades, la Cort e Suprema de Just icia est a-
bleci que las opiniones expuest as por los miembros informant es
en los rganos legislat ivos o const it uyent es durant e la conside-
racin de los proyect os normat ivos, son element os aut nt icos de
int erpret acin para precisar su significado y alcance, correspondien-
do dar pleno efect o a la int encin del legislador si ella es clara, o en su
defect o al significado de la norma en el marco de una int erpret acin
sist emt ica ( 2 2 0) .
A ello se agrega, en nuest ro caso concret o, el lmit e est ablecido
por la ley 2 4.309 para el funcionamient o de la Convencin que con-
diciona la validez de sus decisiones. Especialment e, sus art s. 6 y 70.
El primero prescribe la nulidad absolut a de t odas las modificaciones
que realice la Convencin apart ndose de las compet encias est able-
cidas en la ley, y el segundo que la Convencin no puede int roducir
modificaciones en los art s. 1 a 35 de la Const it ucin, ya sea de mane-
ra direct a o elpt ica.
Sist emat izando las opiniones expuest as en la Convencin
Reformadora, a veces dogmt icas, confusas y hast a cont radict orias,
corresponde Concret ar su anlisis jurdico dent ro de los lmit es im-
puest os por la ley 2 4.309 para, precisament e, avalar la const it uciona-
lidad de la reforma y validez de las clusulas incorporadas al art . 75,
inc. 2 2 , de la Ley Fundament al.
Procurando esbozar una relacin armnica en el ordenamient o
const it ucional, sobre la base de una int erpret acin t eleolgica y sis-
t emt ica, arribamos a las conclusiones siguient es:
1) Todos los t rat ados y convenciones int ernacionales t ienen je-
rarqua supralegal. No pueden ser derogados o modificados
mediant e una ley ordinaria del Congreso, sino slo a t ravs
del procedimient o const it ucional para la aprobacin y puest a
en vigencia de los t rat ados.
2 ) La Convencin, al est ar habilit ada para det erminar la jerar-
qua de los t rat ados, no slo les asign carct er supralegal,
sino que t ambin est ableci un orden jerrquico ent re ellos
dist inguiendo cinco t ipos de t rat ados:
(219) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Trat ado de Int erpret acin Const it ucio-
nal, p. 147, Ed. Abeledo Perro t, Bs , As . 1998 .
(220) F allo s C S 111:330 y 38 8 ; 114:28 y 298 ; 115:174; 150:151; 210:540.
274
GREGORIO BADENI
2.1) Los tratados que regulan materias extraas a la inte-
gracin y a los derechos humanos.
2.2) Los tratados sobre derechds humanos puestos en vi-
gencia y aprobados por -el Congreso sin las mayoras
especiales previstas en el art. 75, inc. 22, de la Constitu-
cin. Sin embargo, estos tratados pueden tener jerar-
qua superior a estos ltimos si, conforme al art. 29 de
la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos,
regulan tales potestades de manera ms favorable para
las personas.
23) Los tratados de integracin, en las variantes previstas
en el art. 75, inc. 24, siempre que respeten las disposi-
ciones sobre derechos humanos contenidas en otros
tratados. Los tratados de integracin no pueden des-
conocer o reducir la amplitud de la tutela a los dere-
chos humanos dispensada por otros tratados, aunque
s podran ampliarla.
2.4) Los tratados sobre derechos humanos que, despus
de ser sancionada la reforma constitucional de 1994,
sean aprobados y entren en vigencia conforme a las
mayoras especiales establecidas en el art. 75, inc. 22,
de la Constitucin, y siempre que otorguen a esos de-
rechos un reconocimiento ms favorable que los sim-
ples tratados sobre derechos humanos o las leyes lo-
cales.
2.5) Los tratados sobre derechos humanos citados en el art.
75, inc. 22 que, a igual que los anteriores pueden ser
denunciados por la accin conjunta del Congreso y el
Poder Ejecutivo, sin que sea necesaria la reforma cons-
titucional porque no forman parte de la Constitucin.
3) Conforme al art. 29 de -la Convencin A mericana sobre Dere-
chos H umanos, el carcter supralegal de los tratados cede ante
las leyes internas que otorgan, a tales derechos, una protec-
cin ms favorable para las personas. En tales casos, la ley no
deroga ni modifica los tratados, sirio que suspende la aplica-
cin de algunas clusulas de estos ltimos,
4) La referencia a la jerarqua constitucional de los tratados so-
bre derechos humanos, significa que estn incorporados
operativamente al orden jurdico interno argentino y sujetos
a las disposiciones contenidas en los arts. 27, 30 y 31 de la Ley
Fundamental. No son supraconstitucionales ni forman parte
1
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 275
de la Constitucin (221). Si formaran parte de la Constitucin,
se estara violando el art. 30 de ella porque, los enunciados en
el art. 75, inc. 22, pueden ser denunciados sin intervencin de
una Convencin R eformadora, y otro tanto los aprobados
despus de la reforma de 1994. Si no se acepta esta conclu-
sin, tendramos que admitir que fue reformado el art. 30 de
la Ley Suprema, cuya modificacin estaba prohibida por la
ley 24.309 bajo la pena de nulidad.
5) Los tratados internacionales sobre derechos humanos slo
rigen en las condiciones de su vigencia. Tal como fueron apro-
bados con sus reservas y declaraciones interpretativas. Con-
dicin que est permitida por el art. 19 de la Convencin de
Viena.
6) Los tratados, a menos que se convenga expresamente lo con-
trario, no tienen aplicacin retroactiva segn el art. 28 de la
Convencin de Viena. De acordarse lo contrario, las clusulas
del tratado no podrn colisionar con los derechos y garantas
de carcter humano enunciados en la Primera Parte de la
Constitucin conforme a su art. 27 y que, de acuerdo a las
normas reglamentarias generaron derechos adquiridos.
7) Los tratados internacionales no pueden derogar ni modificar
artculo alguno de la Primera Parte de la Constitucin. A s lo
estableci el art. 7 de la ley 24.309 y as lo dispone el propio
art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental. Caso contrario, se esta-
ran vulnerando los arts. 27 y 30 de la Constitucin cuya
reforma no fue autorizada y se podra invocar el art. 46 de la
Convencin de Viena cuando establece que un Estado puede
alegar, como vicio de su consentimiento, la circunstancia que
el tratado afecte a una norma de importancia fundamental de
su derecho interno. Y no hay norma de mayor importancia
fundamental en el derecho interno argentino que su Consti-
tucin federal. En tal caso, el Estado deber seguir el procedi-
miento previsto en el art. 65 de la Convencin de Viena y los
jueces nacionales, como rgano integrante del gobierno, que
(221 ) RICARDO HARO sostiene que los tratados internacionales no forman
parte de la Constitucin ni estn dentro de ella. Son normas contractuales y
no constitucionales. Sin embargo, las clusulas de tales tratados adquieren
similar ubicacin de primaca junto al texto de la Ley Fundamental, confor-
mando un "ncleo de constitucionalidad abierto" o un "bloque de constitu-
cionalidad" como aseveraba Germn Bidart Campos. Los derechos humanos y
los tratados que los contienen en el derecho constitucional, p. 77, ius et Praxis,
Talca 2003.
276GREGORIO BADEN I
tienen a su cargo el control de constitucionalidad, deberan
abstenerse de aplicar las clusulas cuestionadas porque, en
el orden interno, un juez de la Constitucin jams puede apli-
car una norma inconstitucional. El control de constitucio-
nalidad que incumbe a los jueces, no puede ser limitado como
consecuencia de una errnea valoracin del Congreso y Po-
der Ejecutivo sobre la validez constitucional de un tratado. Su
prerrogativa de aprobar y ratificar tratados no es discrecional
y est sujeto al control de constitucionalidad.
8) Los tratados internacionales sobre derechos humanos son
complementarios de los derechos y garantas reconocidos por
la Constitucin. Nuestra Ley Fundamental, a diferencia de la
de otros pases, presenta la virtud, fruto de una eficiente tc-
nica para la formulacin de sus normas, de ser genrica., flexi-
ble, clara y expuesta en el lenguaje comn, al menos en su
Primera Parte. Merced a esa tcnica, todas las libertades, corno
especies del gnero libertad, estn reconocidas por la Consti-
tucin. Ya sea de manera explcita o mediante la clusula resi-
dual de su art. 33. Bien dice Jorge Vanossi que, mediante la
hermenutica constitucional y la presencia de un artculo que
ampara los derechos no enumerados, pero que nacen o sur-
gen de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno, se abre un abanico muy amplio de posibilidades
para la incorporacin de nuevos derechos y garantas (222).
Compartimos esta opinin porque todas las libertades indi-
viduales y sociales, tanto las que ya se manifiestan en la con-
vivencia social como las libertades en embrin que nacern
debido al carcter dinmico de la vida social, estn avaladas
por la Ley Fundamental. De manera que un tratado interna-
cional no crea derechos, garantas o libertades, sino que re-
glamenta, con jerarqua superior a las leyes, las ya reconoci-
das por la Constitucin. Cumple la funcin prevista en el art.
28 de la Ley Fundamental. Es que si los tratados sobre dere-
chos humanos son complementarios, esto significa que sus
clusulas no pueden desconocer o anular los derechos cons-
titucionales, sino reglamentar algunos aspectos referentes a
su tipificacin y ejercicio.
9) Los tratados internacionales, a igual que toda norma jurdica,
disfruta de la presuncin de constitucionalidad y, en caso de
duda, corresponde aceptar su validez. Esta conclusin abs-
1
E
1
(222) JORGE R. V ANOSSI, La reforma constitucional de 1 994 , p. 343, Ed. Del
Crculo de Legisladores de la Nacin Argentina, Buenos Aires 2004.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE277
tracta slo podra ceder ante un caso concreto si, su aplica-
cin al mismo, importa el desconocimiento de algn precep-
to constitucional y previa constatacin de la imposibilidad de
armonizar ambas normas en funcin de sus objetivos.
10) La Convencin R eformadora de 1994 asign jerarqua supra-
legal a los tratados, pero no a los principios de derecho interna-
cional ni a la costumbre internacional, a menos que ellas sean
receptadas en un tratado. Pero, aunque as fuera, tales princi-
pios y costumbres no derogan ni modifican los principios ex-
puestos en la Constitucin federal, conforme a su art. 27.
Se podr argumentar que estas conclusiones responden a un
enfoque esquemtico y que no se compadecen con aquellas que re-
sultaran de una valoracin adecuada sobre el desenvolvimiento del
derecho internacional desde comienzos del siglo XX. Pero, en tal caso,
nos estaremos apartando de la unidad de anlisis jurdica que es la
Constitucin Nacional para introducirnos en un debate de carcter
poltico, donde la ley queda subordinada a los juicios de valor.
Frente al concepto clsico del poder soberano estatal, se alzan
teoras que propician reducir su magnitud mediante transferencias
totales o parciales de competencias estatales.
Ello es consecuencia de un movimiento doctrinario que no est
satisfecho con los logros alcanzados en salvaguarda de la libertad y
dignidad del hombre dentro del marco tradicional de la conforma-
cin del Estado. Es que, muchas veces, la estructura estatal ha sido
un medio eficiente para concretar las aberraciones ms escandalo-
sas en detrimento de la dignidad humana.
De todos modos, y sin perjuicio de rescatar el propsito loable
que inspira a semejante concepcin, no podemos incurrir en el des-
varo de imputar a la estructura estatal la responsabilidad por aque-
llas atrocidades porque, en definitiva, su autor ha sido el hombre
apartndose de los fines personalistas de una sociedad poltica glo-
bal. La modificacin de las estructuras organizativas del poder so-
berano es un camino estril si est desprovisto de la previa, o simul-
tnea, educacin del hombre para vivir en libertad.
La frmula para solucionar las colisiones producidas entre los
actos de los rganos nacionales y el derecho internacional, permiti-
r verificar el grado que presenta el poder soberano de los Estados y
su capacidad de independencia externa. Permitir advertir si los Es-
tados miembros de una organizacin internacional, o algunos de
ellos, han transferido una porcin de su poder soberano renuncian-
do a su independencia para determinar el contenido de su derecho
278
GREGORIO BADENt
interno respecto de ciertas materias. De ser as, la transferencia se
formaliza mediante un tratado o convencin internacional que ser
la ley fundamental a la cual quedarn subordinadas, total o parcial-
mente, las constituciones locales de los Estados.
A l margen de estas consideraciones hemos procurado ceirnos
a las tcnicas jurdicas de interpretacin forjadas por el secular mo-
vimiento constitucionalista que desembocaron en la vigencia del
Estado de Derecho y la consolidacin, a -partir del siglo XX, de los
sistemas democrticos de avanzada y ms progresistas.
Consideramos que el poder de concertar tratados internaciona-
les, previsto en el art. 67, inc. 19, de la Constitucin antes de su refor-
ma, y actualmente en el art. 75, incs. 22 y 24, debe entenderse subor-
dinado a la Ley Fundamental. Un tratado que desconoce las normas
constitucionales es nulo porque estara autorizando lo que la Cons-
titucin prohibe. Sostener lo contrario, sera conferir al Congreso y
al Poder Ejecutivo la potestad de ejercer el poder constituyente al
margen del art. 30 de la Constitucin avalando la perversin consti-
tucional (223). Perversin, motivada a menudo por el deseo de im-
poner una ideologa que conduce a la alteracin de los valores cons-
titucionales.
Un sector importante de nuestra doctrina constitucional (224),
considera que los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos previstos en el art. 75, inc. 22, de la Constitucin, no son infra-
constitucionales como los restantes. Ellos, junto al texto de la Ley
Fundamental, conformaran un sistema o bloque de constitucio-
nalidad federal. Su anlisis no podra ser efectuado al margen de la
Constitucin porque la integran complementando sus disposicio-
nes. La eventual colisin entre la primera parte de la Constitucin y
las normas de esos tratados internacionales, deber priorizar los
derechos humanos mediante la interpretacin. Pero, si la oposicin
se manifiesta con la segunda parte de la Constitucin, corresponde
otorgar preferencia a las normas constitucionales.
A rribando a una conclusin similar, algunos de los ministros de la
Corte Suprema han sostenido que los constituyentes efectuaron un
juicio de comprobacin, entre los tratados que cita el art. 75, I nc. 22, y
el articulado de la Constitucin, cotejando sus disposiciones. A l in-
(223)SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado dala Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. II, p. 48 2, Ed. Plus Ultra, Bs .As . 198 7; C ARL F RIEDRIC I1, El hombre y el
gobierno, p. 304, Ed. Tecno s , Madrid 1961
(224) GERMN BIDART C AMPOS, Manual de la C o ns titucin Refo rmada, t. I,
p. 346, o la. cit.; NSTOR P. SAGUS, Elementos de Derecho Constitucional, t.1, p. 268 ,
o b. cit.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE279
corporarlos al t ext o de la Ley Fundament al, y corno consecuencia de
esa verificacin, ent endieron que esos t rat ados int ernacionales so-
bre derechos humanos no derogaban part e alguna de la Const it u-
cin, y ese juicio formulado por el rgano const it uyent e no puede
ser desconocido por los poderes const it uidos.
Debido a su carct er dogmt ico, no compart imos la opinin ex-
puest a. Ella veda t oda posibilidad de analizar la validez de las nor-
mas incorporadas por la Convencin Reformadora de 1994, y se con-
t radice con la argument acin expuest a por la Cort e Suprema en el
caso "Paye' ( 2 2 5) .
Por ot ra part e, los fundament os cit ados en los prrafos ant erio-
res, son aplicables a los t rat ados int ernacionales sobre derechos
humanos aprobados con post erioridad a la reforma const it ucional?
Ent endemos que no, porque ellos no fueron objet o de la presunt a
verificacin que habra efect uado la Convencin Reformadora, sino
de un anlisis realizado por los rganos legislat ivo y ejecut ivo cuya
act uacin est sujet a al cont rol de const it ucionalidad del poder ju-
dicial.
Despus de la reforma de 1994, los t rat ados sobre derechos huma-
nos que fueron aprobados con la mayora especial del art . 75, inc. 2 2 ,
son la Convencin Int eramericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, aprobada por las leyes 2 4.556 y 2 4.82 0, y la Convencin
sobre la Imprescript ibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Cr-
menes de Lesa Humanidad, aprobada por las leyes 2 4.584 y 2 5.778.
Respect o de est os lt imos, se podra ent ender que, por el hecho
de no haber sido convalidados por una convencin const it uyent e,
est aran en un nivel jerrquico inferior a los t rat ados int ernacionales
sobre derechos humanos previst os en el art . 75, inc. 2 2 , de la Const i-
t ucin. Est a hipt esis sera acept able si compart iramos el crit erio
cit ado de algunos de los minist ros de la Cort e Suprema (226). Sin
embargo, como la norma constitucional permite la denuncia de los
t rat ados que enumera, sobre la base de una mayora igual a la re-
querida para la aprobacin de nuevos t rat ados sobre derechos hu-
manos, la relacin jerrquica se diluye quedando, ambas cat egoras,
en un plano de igualdad.
Est o significa que, si las clusulas de un t rat ado sobre derechos
humanos son incompat ibles con las de ot ro, se deber ot orgar pre-
ferencia al que t enga aprobacin ms recient e y siempre que sus
(225) Fallos CS 322:1616; LA LEY, 1999-F, 33 y 2000-C, 543.
(226) Fallos CS 319:3148 y 3241; 321:885,
280
GREGORIO BADENli
contenidos resulten ms favorables para la dignidad y libertad de las
personas, con los lmites resultantes de la Constitucin. Es que, como
los tratados sobre derechos humanos se concretan en desarrollar
los principios genricos de la Ley Fundamental, toda interpretacin
y en ltima instancia, deber ser efectuada a la luz de ella.
Tal fue la postura adoptada por la A cademia Nacional de Dere-
cho y Ciencias Sociales de Buenos A ires en su dictamen del 7 de di-
ciembre de 2004 (227). Ese dictamen dice as:
"1. Antecedentes
Si bien el f allo plantea una gama amplia de cuestiones, la delibe-
racin se centr en dos spectos:
a)Irretroactividad de la ley penal, que el Considerando 22 del voto
de la mayora expone del siguiente modo:
"Que en razn de que la aprobacin de la "Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad" y su incorporacin con jerarqua constitucional (ley
25.778) se produjo con posterioridad a la comisin de los hechos de la
causa corresponde examinar la cuestin relativa a si la regla que es-
t ablece la imprescript ibilidad de la imput acin por el delit o de aso-
ciacin ilcit a se aplicara al sub lit e ret roact ivament e o si ello lesio-
na el principio nulla poena sine lego".
b)Jerarqua de los Tratados de Derechos Humanos en el orden jur-
dico argentino, especialmente en cuanto el Considerando 38 del voto
de la mayora expresa:
"Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo
previsto por el art. 62, inc. 2 en f uncin del,art. 210 del Cdigo Penal
corresponde declarar que la accin penal no se ha extinguido respecto
de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de pres-
cripcin de la accin penal previst as en el ordenamient o j urdico
(227) El dictamen se bas sobre el informe presentado por el Instituto de
Derecho Constitucional de esa Academia Nacional el 16 de noviembre de
2004. Fue compartido, entre otros integrantes de ese Instituto, por su presi-
dente, Juan R. Aguirre Lanari, y los miembros Beatriz Alice, Gerardo Ancarola,
Gregorio Badeni, Alberto Dalla Va, Rodolfo Daz, Horacio Garca Belsunce,
Mara Anglica Gelli, Gustavo Hornos, Eugenio palazzo, Alberto Rodriguez
Galn y Alfonso Santiago. El informe concluye destacando que "La Conven-
cin es un tratado internacional con jerarqua constitucional, que segn el
artculo 77 inciso 22, no deroga ningn artculo de la primera parte de la
Constitucin. Esa norma preserva la vigencia de la. primera parte de la Cons-
titucin frente a cualquier eventual colisin con un tratado internacional. En
el caso la colisin se da y la vigencia del artculo 18 debe ser garantizada".
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE
281
int erno quedan desplazadas por el derecho int ernacional consuet u-
dinario y por la "Convencin sobre la Imprescript ibilidad de los Cr-
menes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" (leyes 24.584
y25.778)".
II. Comentario
L La sentencia f ue dictada por una mayora de cinco votos contra
tres; pero en lo que hace a los f undamentos la situacin es distinta:
cuatro jueces f undaron su decisin en la aplicacin no retroactiva de
normas consuetudinarias del Derecho de Gentes y uno en la aplica-
cin retroactiva de la Convencin arriba mencionada.
2. Existen leyes y tratados que imponen la imprescripdbilidad de
determinados delitos para el f uturo, cuestin de naturaleza opinable.
Pero los regmenes de prescripcin, una vez vigentes integran el con-
cepto de "ley penal" a los ef ectos de la garanta constitucional del art-
culo 18, y no pueden ser af ectados retroactivamente por una norma
ley o tratado posterior al hecho de la causa; esa ha sido la doctrina
de la Corte desde el f allo "Mirs".
La norma que establece la imprescriptibilidad de los denominados
"crmenes de lesa humanidad" es la '<Convencin sobre la Im-
prescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad", que f ue f irmada en noviembre de 1968. La Argentina la
aprob por ley 24.584 veintisiete aos despus, en noviembre de 1995;
pero el depsito del instrumento ratif icatorio que perf eccion jur-
dicamente la adhesin del pas al tratadono f ue realizado sino has-
ta agosto de 2003, con el dictado del Decreto 589/03; y recin se le dio
jerarqua constitucional en setiembre de 2003, por ley 25.778.
Sin embargo, en "Arandbia Clavel" la Corte consider impres-
criptible la accin penal con relacin a hechos ocurridos el 30 de se-
tiembre de 1974, veintinueve aos antes de que la Convencin que
establece la imprescriptibilidad se incorporara al orden jurdico ar-
gentino.
3. A f in de evitar la objecin de estar aplicando retroactivamente
una ley penal, los cuatro jueces que f undan su voto en normas con-
suetudinarias del Derecho de Gentes, af irman que al momento de
los hechos haba normas consuetudinarias de ius cogens vigentes que
establecan "desde tiempo inmemorial" la imprescriptibilidad de
delitos de este tipo. Sin embargo, el intento no resulta exitoso: el ins-
tituto de la prescripcin est contenido en el concepto de "ley penal"
a los ef ectos de las garantas constitucionales; y la costumbre por
internacional que sea no es una f uente del derecho aceptable en
ese campo.
282GREGORIO BADENI
El texto del artculo 18 de la Constitucin es expreso: "Ningn ha-
bitante de la Nacin Argentina puede ser penado sin juicio previo f un-
dado en ley anterior al hecho del proceso". El principio de legalidad
reserva lo penal a la Ley en estricto sentido material y f ormal, es decir
a normas jurdicas dictadas por el Congreso de la Nacin a travs del
procedimiento constitucionalmente establecido. Las otras f uentes del
derecho tienen su lugar en el orden jurdico; pero no es aqu.
Este principio tiene ilustre prosapia y acompaa al Estado Consti-
tucional de Derecho desde su nacimiento; ya Cesare Beccaria deca:
"Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autori-
dad debe residir nicamente en d legislador que representa a toda la
Sociedad unida por el contrato social".
4.El quinto voto de la mayora intenta sortear el escollo de la Cons-
titucin por otra va: trata de evitar la objecin de inaceptabilidad de
Ja costumbre como f uente del derecho penal aplicando retroacti-
vamente la Convencin de Imprescriptibilidad. Pero este intento tam-
poco es exitoso; los argumentos de oportunidad a los que apela son
insuf icientes para superar la objecin: la ley penal debe ser previa,
"anterior al hecho del proceso", en palabras de la Constitucin.
No parece necesario ref erir aqu antecedentes doctrinarios ni
jurisprudenciales del principio "nullum crimen sine lege", pero s es
del caso traer a colacin dos consideraciones volcados en los votos en
disidencia de este mismo f allo, para f undar la inaplicabilidad retro-
activa de la Convencin: la primera es la mencin ala reserva estable-
cida por el artculo 40 de la ley 23.313 ala adhesin argentina al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que sujeta su aplicacin
a lo establecido por el artculo 18 de la Constitucin; y la segunda es la
ref erencia a que, por imperio de sus artcul 27 y 75, Inc. 22, los trata-
dos internacionales con jerarqua constitucional no derogan artculo
alguno de su primera parte.
5. Existe un claro obstculo constitucional a la aplicacin retroac-
tiva de la ley penal; y el principio de reserva legal opone un reparo
constitucional insalvable a la costumbre como f uente de la pretensin
punitiva del Estado. Y como se ha sealado el f allo en anlisis
adolece de Inconsistencia entre mayora de decisin y mayora de f un-
damentos.
En ef ecto: cuatro jueces, para no violar el principio de irretroacti-
vidad, f undan su decisin en acostumbre; con lo que violan el princi-
pio de legalidad. El quinto juez, para no violar el principio de legali-
dad, aplica una Convencin internacional incorporada al derecho
argentino con posterioridad al hecho del proceso; con lo que viola el
principio de irretroactividad.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE
28 3
6.El status jurdico de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" est
determinado por el artculo 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, que
establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos
"en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y de-
ben entenderse complementarios de los derechos por ella reconocidos".
7. Es relevante para el anlisis de este f allo la interpretacin que
uno de los jueces concurrentes a la mayora realiza de la f rase "no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin". Sos-
tiene con cita del precedente "Monges" que ese texto "indica que
los constituyentes han ef ectuado un juicio de comprobacin, en vir-
tud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales
y han verif icado que no se produce derogacin alguna, juicio que no
pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir".
Ello lo lleva a concluir que la Corte "no tiene jurisdiccin para
enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas constitu-
cionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma
Constitucin", ya que "silos tratados con jerarqua constitucional tu-
viesen rango inf erior a la Constitucin debera declararse su
inconstitucionalidad en caso de colisin. Pero tal colisin conclu-
yeno puede suscitarse". Sin embargo, en el caso la colisin se produ-
ce y el argumento del voto en comentario no la resuelve.
8. El lenguaje de la Constitucin es lenguaje jurdico y no debe
reducrselo a lenguaje inf ormativo. Cuando la constitucin dice "no
derogan artculo alguno" no nos est inf ormando la comprobacin de
un hecho; est estableciendo una norma. Es el mismo caso del artculo
15, cuando dice "en la Nacin Argentina no hay esclavos..."; no est
inf ormando la inexistencia f ctica de personas sujetas a esa servidum-
bre; est aboliendo la esclavitud.
El texto del art. 75, inc. 22, no nos est inf ormando de cierta activi-
dad intelectual realizada por los convencionales; est preservando la
vigencia de todos los artculos de la primera parte de la Constitucin
f rente a cualquier eventual colisin con un tratado internacional que,
por el mecanismo previsto, se incorpore a nuestro ordenamientojur-
dico con jerarqua constitucional.
Garantizar esa vigencia, s est en el mbito del control judicial de
constitucionalidad.
III. Conclusiones
1. El f allo f ue decidido por una mayora de 5 a 3, pero slo 4 jueces
coincidieron en los f undamentos. Esta disparidad de f undamentos
284GREGORIO BADENI
pone en cuestin la aplicabilidad de su doctrina y su valor como pre-
cedente.
2. La prescripcin de la accin penal no es una garanta constitu-
cional, pero integra el concepto de "leypenal" y no puede ser af ectada
retroactivamente. La "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad", es poste-
rior al hecho de la causa.
3. Existe obstculo constitucional a la aplicacin retroactiva de la
ley penal y a la costumbre como f uente de la pretensin punitiva del
Estado. Cuatro jueces f undan su decisin en la costumbre, con lo que
violan el principio de legalidad; el quinto aplica una Convencin pos-
terior, con lo que viola el principio de irretroactividad.
4. La Convencin es un tratado internacional con jerarqua consti-
tucional, que segn el artculo 75, inc. 22, no deroga ningn artculo de
la primera parte de la Constitucin. Esa norma preserva la vigencia de
la primera parte de la Constitucin f rente, a cualquier eventual coli-
sin con un tratado internacional. En el caso la colisin se da y la vi-
gencia del artculo 18 debe ser garantizada"(228).
Ese dictamen, emitido con motivo del caso "Arancibia Clavel",
fue ratificado por el emitido por esa Corporacin el 25 de agosto de
2005 a raz de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justi-
cia en los casos "Espsito"y "Simn", Destac que:
"Ante la doctrina judicial sustentada por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin en las causas "Arancibia Clavel" (que motiv el dic-
tamen de esta Corporacin de f echa 7 de diciembre de 2004), "Espsito"
y "Simn", en las que el Alto Tribunal se prOnunci a f avor de la prima-
ca de los tratados y convenciones de derechos humanos sobre la Cons-
titucin Nacional, la Academia Nacional deDerecho y Ciencias Socia-
les de Buenos Aires considera necesario expresar su opinin y dicta-
mina:
1. El art. 75, inc. 22, 2Vrraf o de la Constitucin Nacional estable-
ce que los tratados y convenciones de derchos humanos que all se
mencionan tienen jerarqua constitucional, pero siempre que cum-
plan tres requisitos:
a) En las condiciones de su vigencia (reservas y clusulas inter-
pretativas que introdujo el gobierno argentino en el momento de su
ratif icacin).
(228) Alberto Rodrguez Galn, Acadmico Presidente; Juan R. Aguirre
Lanari, Acadmico Director - Instituto de Derecho Constitucional.
DINMICA DEL PODER. CONSTITUYENTE 285
b) No derogan ningn artculo de la primera parte de la Constitu-
cin.
c) Slo pueden tomarse como complemento de los derechos y ga-
rantas constitucionales para la interpretacin de los mismos. Tanto
es as que, en el seno de la Convencin Constituyente de 1994, la Comi-
sin de Integracin y Tratados Internacionales haba redactado un
proyecto por el que daba primaca absoluta a los tratados por sobre el
derecho interno, es decir que estableca el suprainterna-cionalismo.
Pero f ue cambiado por el texto del art. 75, inc. 22 vigente. Este, obvia-
mente, tiene una redaccin muy distinta ala del proyecto de la Comi-
sin de Integracin y Tratados Internacionales,
2. El art. 27 de la Constitucin Nacional no ha sido derogado ni se
encuentra subordinado a los tratados internacionales. Por otra parte,
los propios tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75,
inc. 22, 2 prraf o establecen los principios de legalidad, irretroac-
tividad de la ley penal, ley penal ms benigna, cosa juzgada, derechos
adquiridos, etc. Ms an, uno de ellos, el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos ha dado jerarqua constitucional al principio
de ley penal ms benigna, que hasta entonces slo tena nivel legal (art.
20 del Cdigo Penal).
3. Los principios de legalidad, irretroactividad de la ley penal, ley
penal ms benigna, cosa juzgada, derechos adquiridos, no slo estn
en el texto de la Constitucin Nacional, sino en su espritu y, ms an,
constituyen la esencia del constitucionalismo clsico de los siglos X VIII
yX IX . Principios que no han sido modif icados por las etapas posterio-
res del constitucionalismo, que tienen varios siglos de vigencia y que
nunca han sido cuestionados.
4. La Convencin sobre imprescriptibilidad de las penas, a la que
en el ao 2003 se le otorg jerarqua constitucional, de conf ormidad
con el art. 75, inc. 22, 3 prraf o de la Constitucin Nacional, obtuvo
esa calidad por el Congreso que, por emanar de un poder constituido,
no puede alterar las prescripciones que la propia Constitucin (po-
der constituyente) dispone que no se pueden derogar, entre las cuales
se encuentran los principios de nuestro derecho pblico constitucio-
nal antes enunciados, cuyo rango es superior a tenor del art. 27 de la
Constitucin Nacional.
5. La doctrina judicial que asigna primaca a los tratados de dere-
chos humanos ya la costumbre internacional sobre las normas de la
Constitucin Nacional implica conculcar su art. 31, que establece el
orden de prelacin jurdica del sistema normativo argentino, y si acep-
tramos que la ref orma constitucional ha modif icado dicho art. 31, la
ref orma sera nula de nulidad absoluta, porque as lo disponen los
286
GREGORIO BADENI
arts. 6y 70 de la ley 24.309 que convoc a la Convencin ref or-madora
y que disponen que ella no puede introducir modif icacin alguna en
la primera parte de la Constitucin (arts. lo al 35 inclusive), lo que as
corresponde de lege f erenda.
Buenos Aires, 25 de agosto de 2005"(229).
Compartimos las decisiones adoptadas por tan prestigiosa insti-
tucin cientfica.
En sntesis, debido a las disposiciones contenidas en el art. 75,
incs. 22 y 24, consideramos que la escala jerrquica resultante del
art. 31 de la Ley Fundamental es la siguiente:
1) La Constitucin Nacional.
2) Los tratados internacionales sobre derechos humanos men-
cionados en el art. 75, inc. 22, y los que apruebe el Congreso
por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada una de sus cmaras.
3) Los tratados sobre derechos humanos aprobados por simple
mayora.
4) Los tratados de integracin que cumplen con los requisitos
impuestos en el art. 75, inc. 24. Entre ellos, figura el respeto a
los derechos humanos que determina la supremaca de los
tratados citados en el punto anterior.
5) Los restantes tratados internacionales.
6) Las normas dictadas por las organizaciones supraestatales
citadas en art. 75, inc. 24.
7) Las leyes del Congreso.
96. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El principio de la supremaca constitucional, que subordina la
validez de las normas jurdicas a su adecuacin formal y sustancial a
las disposiciones contenidas en la ley fundamental, carecera de re-
levancia prctica si estuviera desprovisto de alguna tcnica apropia-
da para hacerlo efectivo frente a un tratado, una ley, decreto del po-
der ejecutivo, sentencia judicial, acto administrativo o actos de los
particulares que estn en pugna con la Constitucin.
(229) Alberto Rodrguez Galn, Acadmico Presidente; Juan Carlos Cassagne,
Acadmico Secretario.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE
287
No resulta suficiente con proclamar dogmticamente la suprema-
ca de la Constitucin, sino que adems es necesario establecer algn
procedimiento que permita su instrumentacin y determinar cul ser el
rgano que tendr a su cargo velar por la aplicacin de aquel principio.
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada
caso concreto, si una norma jurdica de jerarqua inferior responde a
las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende
la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo
con el decreto sobre el cual se sustenta, o del decreto dictado en
virtud de las prescripciones contenidas en una ley, son materias pro-
pias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerrquico
establecido por la Constitucin.
Si frente a las violaciones constitucionales no existiera algn pro-
cedimiento idneo para restablecer el orden constitucional descali-
ficando el acto lesivo para la Ley Fundamental, se estara descono-
ciendo la separacin que media entre el poder constituyente y los
poderes constituidos, la divisin de los poderes constituidos, la dis-
tincin entre el poder constituyente originario y derivado, que son
algunas de las tcnicas forjadas por el movimiento constitucionalista
para preservar la libertad y dignidad del ser humano dotando de
seguridad jurdica a las relaciones sociales.
En definitiva, sin un efectivo control de constitucionalidad el ejer-
cicio del poder se torna autocrtico al estar desprovisto de lmites
efectivos para su desenvolvimiento.
97. SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La sistematizacin de los procedimientos de control de constitu-
cionalidad permite agruparlos en dos grandes categoras, que son el
control poltico y el control judicial.
El control poltico consiste en asignar a un rgano de naturaleza
poltica, ya sea ordinario o extraordinario, la funcin de velar por la
supremaca de la Constitucin.
En cambio, en el sistema de control judicial esa funcin le corres-
ponde a un organismo jurisdiccional, comn o especfico.
Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difu-
sos o concentrados, segn exista o no pluralidad de rganos encar-
gados de ejercer la funcin.
A simismo, y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la
cuestin constitucional, los sistemas judiciales pueden ser inciden-
tales o por va principal.
288GREGORIO BADENI
Finalmente, considerando los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad, los sistemas judiciales pueden ser declarativos
o constitutivos.
El rgano judicial o poltico al cual se le confiere la potestad de
ejercer el control de constitucionalidad, asume el rolde guardin de
la ley fundamental.
98. CONTROL POLTICO
En los sistemas polticos de control de constitucionalidad, la fun-
cin de velar por la supremaca de la constitucin es asignada a un
rgano ordinario o especial de carcter poltico.
Si bien el anlisis de la concordancia entre una norma inferior y
otra superior es una tarea tcnica y esencialmente jurdica, los efec-
tos de una declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad
son de naturaleza poltica por las consecuencias que deparan para la
conformacin del orden jurdico. Tal circunstancia avalara la
razonabilidad del control poltico.
H istricamente, los sistemas polticos de control de constitucio-
nalidad precedieron a los sistemas judiciales. En el curso de los si-
glos XVI I y XVI I I , el enfrentamiento poltico producido en algunos
pases entre la corona y el parlamento o asamblea, culmin con la
consagracin de la superioridad de este ltimo mediante la absor-
cin de ciertas potestades polticas traducidas en funciones consti-
tuyentes, legislativas y de control. Pero la funcin jurisdiccional, que
en algunos casos permaneci en la rbita del podhr de prerrogativa
de la corona, fue circunscripta a la solucin de las controversias en-
tre particulares sin ser extendida a las que se producan entre stos y
el Estado, y menos aun a las que se suscitaban entre los rganos
polticos del gobierno.
No se conceba que las funciones polticas del gobierno, ejerci-
das por los representantes de la voluntad del pueblo, pudieran que-
dar sujetas al control de los rganos judiciales dependientes de la
corona. En esta concepcin, sobre la cual gravit decisivamente el
pensamiento de R ousseau, la asamblea o el parlamento, en su ca-
rcter de expresin de la voluntad general, mal poda generar nor-
mas contrarias al inters general y por ende inconstitucionales (230).
La fe ciega y abstracta en el acierto de la voluntad general impeda
(230) De todas maneras, Rousseau, inspirado por los foros espartanos,
haba propiciado crear un tribunado encargado de velar por la supremaca de
la Constitucin.
1
1
DINMIC A DEL PODER. C ONSTITUY ENTE28 9
visualizar la posibilidad de que fueran sancionadas leyes inconstitu-
cionales.
Sin embargo, la idea de que la vigencia plena de una constitucin
rgida requera necesariamente de una autoridad dotada del poder de
anular los actos que le fueran contrarios, se impuso progresivamente,
aunque asignando tal funcin a un rgano de naturaleza poltica. A s,
la Constitucin francesa de 1852 estableci que todas las leyes deban
ser sometidas al Senado antes de su promulgacin, para que ste exa-
minara su constitucionalidad. A simismo, corresponda al Senado anu-
lar por inconstitucionales todos aquellos actos que le eran sometidos
a su consideracin por el gobierno o a pedido de los particulares.
En la Constitucin de Francia de 1852 haba influido el pensa-
miento de Benjamn Constant. Este prestigioso pensador haba pro-
puesto ampliar la divisin tripartita de los poderes constituidos me-
diante la creacin de un cuarto poder que sera rbitro de los conflic-
tos polticos y constitucionales que se presentaran entre los restan-
tes poderes gubernamentales. El poder moderador propuesto por
Constant en 1814 resida en el rey, quien deba resolver las contro-
versias que se suscitaran entre los dems poderes.
La idea del poder moderador de Constant inspir a los constitu-
yentes del Brasil, quienes, en la Carta Constitucional de 1824, otor-
garon al emperador la facultad de velar por la supremaca constitu-
cional. O tro tanto aconteci con la Constitucin de Mxico de 1836,
al crear un Supremo Poder Conservador encargado de declarar la
inconstitucionalidad de los actos de alguno de los rganos del go-
bierno, previa peticin de cualquiera de los restantes.
En la constitucin alemana de Weimar de 1919 el control de
constitucionalidad estaba a cargo del presidente del R eich. En la prc-
tica, este sistema fracas estrepitosamente. La crisis econmica y la
situacin de emergencia que sobrevino a la Primera Guerra Mun-
dial, determinaron que la actuacin del presidente dejara de ser neu-
tral y que le otorgara preferencia a los sectores polticos mayorita-
rios en el parlamento, o a los provenientes de su partido poltico,
para dilucidar la validez de las normas constitucionales. Es un ante-
cedente valioso para sostener la inconveniencia del control poltico
de constitucionalidad.
En el Derecho Constitucional moderno, el sistema poltico de
control de constitucionalidad ms significativo fue el establecido por
la Constitucin francesa de 1958. El control de constitucionalidad es
ejercido por el Consejo Constitucional, que es un organismo poltico
integrado por nueve personas que duran en sus cargos nueve aos y
se renuevan por tercios cada tres aos. Un tercio de sus integrantes
290 GREGORIO BADENI
es nombrado por el presidente de la A samblea Nacional, otro tercio
por el presidente del Senado, y el restante por el presidente de la
R epblica. Tambin forman parte de este organismo, aunque en for-
ma vitalicia, los ex presidentes de la R epblica.
El control de constitucionalidad en Francia es preventivo y fun-
ciona respecto de: 1) las leyes orgnicas y los reglamentos de las
asambleas parlamentarias, que antes de 'su promulgacin, deben
ser sometidas al Consejo Constitucional para que se expida sobre su
constitucionalidad; 2) las leyes ordinarias, que antes de su promul-
gacin deben ser analizadas por el Consejo Constitucional si as lo
solicita el presidente de la R epblica, el. primer ministro o el presi-
dente de alguna de las cmaras del Parlamento.
Las decisiones del Consejo Constitucional son definitivas e
inapelables. Sin embargo, su intervencin est vedada cuando se
trata de leyes que son sometidas a un referndum. En este ltimo
caso, el control de constitucionalidad no es aplicable.
Las diferencias sustanciales entre el sistema francs y el argenti-
no, que es eminentemente judicial, son las siguientes: 1) En Francia
lo ejerce un rgano poltico especial; en A rgentina cualquier tribunal
judicial ordinario. 2) En Francia el control es previo a la sancin de la
ley; en A rgentina es posterior a la sancin de la ley y se ejerce con
motivo de su aplicacin a un caso concreto. 3) En Francia los particu-
lares no pueden acudir al Consejo Constitucional demandando la
inconstitucionalidad de una norma; en A rgentina lo pueden hacer
los particulares como titulares de los derechos subjetivos lesiona-
dos por las leyes. 4) En Francia la declaracin de inconstitucionalidad
impide la promulgacin y entrada en vigencia de una ley; en A rgen-
tina la declaracin de inconstitucionalidad no deroga la ley, sino que
impide su aplicacin al caso concreto.
El sistema poltico del control de constitucionalidad respondi
histricamente al propsito de afianzar la vigencia de las institucio-
nes pblicas de una democracia constitucional, y evitar la restaura-
cin de los regmenes monrquicos absolutistas. Esa finalidad pri-
mordial se materializaba mediante la implantacin de un sistema de
control establecido en inters de los poderes pblicos y para evitar
la produccin de conflictos entre ellos.
La defensa de las libertades del ser humano, esencia fundamen-
tal del sistema democrtico constitucional, quedaba relegada a un
plano secundario en los mecanismos de control. Pero ello no obede-
ca a una desjerarquizacin de esas libertadeS, sino a que se conside-
raba inadmisible que la accin de los poderes pblicos pudiera re-
sultar lesiva para ellas.
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 291
R espondiendo a esa concepcin, la Constitucin de Pennsylvania
de 1776, a igual que la Constitucin del Estado de Nueva York de
1777, establecieron mecanismos de naturaleza poltica para reco-
mendar la derogacin de las normas que reputaban inconstitucio-
nales, o para revisar los proyectos de leyes vetando aquellos que
eran opuestos a la ley fundamental.
La implantacin de los mecanismos de control en salvaguarda
de los intereses de los poderes pblicos, que caracterizan a los siste-
mas polticos de control de constitucionalidad, se proyectan muchas
veces sobre otros instrumentos de control. Es lo que acontece en
Francia con la institucin del mediateur, creada en 1973 como expre-
sin del tradicional ombudsman escandinavo. Este funcionario, nom-
brado y removido por el Consejo de Ministros, no recibe directa-
mente las quejas de los particulares, quienes deben plantearlas ante
algn legislador. Solamente si el legislador las considera razonables
proceder a trasladarlas al mediateur. A simismo, en materia admi-
nistrativa, las decisiones del Consejo de Estado, rgano de carcter
poltico, cuando se impugna la legalidad de un acto administrativo,
no son susceptibles de revisin judicial.
A partir de mediados del siglo XTX, y con mayor amplitud en el
curso del siglo XX, casi todos los pases se han apartado del sistema
poltico de control de constitucionalidad, adoptando sistemas judi-
ciales, ya sea en forma plena o parcial. Estos ltimos se consideran
ms eficaces para hacer efectivo el principio de supremaca consti-
tucional.
Sin embargo, y al margen del caso especifico de Francia, algunas
constituciones, .como la de Ecuador de 1946, establecieron sistemas
polticos reservando al rgano legislativo ordinario la funcin de pro-
nunciarse por la inconstitucionalidad de las normas jurdicas. O tro
tanto aconteci con los sistemas autocrticos, donde en casi todos
los casos fueron implantados sistemas polticos de control de consti-
tucionalidad. A s lo establecieron las constituciones de la Unin So-
vitica a partir de 1936 y las constituciones de sus pases satlite, tales
como Bulgaria (1971), R umania (1965), Checoslovaquia (1960), Polo-
nia (1952) y, aunque al margen de la influencia poltica que en su mo-
mento ejerci la Unin Sovitica, la R epblica Popular China (1954).
99. C ONTROL JUDIC IAL
La generalidad de los autores y de las constituciones modernas
se inclinan decisivamente por un sistema judicial de control de
constitucionalidad. Si bien ese control tiene efectos polticos, su con-
292
GREGORIO BADENr
tenido constituye una tarea esencialmente jurdica que incumbe al
rgano mejor capacitado en esa materia.
El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bon-
dades o defectos de una ley, as como tampoco su utilidad o conve-
niencia, que son funciones reservadas a los rganos polticos. Con-
siste, simplemente, en verificar jurdicamente si media o no oposi-
cin con los principios contenidos en la Constitucin.
Los sistemas judiciales de control comenzaron a desarrollarse
en los Estados Unidos a fines del siglo XVI I I . Fueron secuela de la raz
del movimiento revolucionario de ese pas, que se tradujo en el en-
frentamiento entre el pueblo y el. parlamento britnico. El despresti-
gio de este ltimo y su sustitucin por el Congreso, condujo a reducir
sensiblemente sus atribuciones en materia judicial y de control. A si-
mismo, y para corregir los abusos que generaba el ejercicio del po-
der, se acept que los controles polticos eran sensiblemente menos
eficaces que el control judicial.
Si bien la Constitucin de los Estados Unidos no establece expre-
samente el sistema judicial de control, la doctrina desarrollada por
los tribunales de los Estados y la expuesta por el juez Marshall en el
caso "Marbury vs. Madison", de 1803, reivindic la atribucin de los
magistrados judiciales para controlar la constitucionalidad de los
actos dictados por los rganos polticos del gobierno. Es que si la
funcin de los jueces es aplicar la constitucin y sus normas regla-
mentarias, y si slo merecen llamarse leyes o decretos aquellas nor-
mas que en sus mbitos de competencias se adecuan a la ley funda-
mental, los jueces tienen el deber de abstenerse de aplicar todas aque-
llas normas que no son leyes ni decretos por el simple hecho de estar
en colisin con la constitucin.
Esto no significa que los rganos polticos del gobierno estn su-
bordinados al poder judicial, o que ste se encuentre subordinado a
los rganos polticos. Esa subordinacin solamente existe con moti-
vo del ejercicio de atribuciones propias y exclusivas de alguno de
estos poderes, pero no porque alguno de ellos sea superior en jerar-
qua. Todos los poderes estn en un plano de igualdad, pero tambin
en un plano de subordinacin cuando se trata de funciones que la
constitucin les asigna exclusivamente.
Los rganos a los cuales la constitucin encomienda el ejercicio
del poder estatal, son organismos coordinados del gobierno que tie-
nen igual jerarqua. Cada uno de ellos es independiente y supremo
en el ejercicio de sus funciones propias. La Constitucin distribuye
los poderes del gobierno, sin subordinar a ninguno de sus rganos a
los dems cuando ejerce los poderes que le han sido confiados. Los
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 293
jueces estn habilitados para declarar la inconstitucionalidad de una
norma jurdica, pero no porque el poder judicial sea superior en abs-
tracto a los otros rganos gubernamentales, sino porque es su de-
ber aplicar la constitucin y las leyes que en su consecuencia se dic-
ten, siempre que no estn en conflicto con ella.
A l ejercer el control, los jueces no desempean funciones pro-
pias de los rganos legislativo o ejecutivo. Ellos no revisan los conte-
nidos polticos de los actos emanados de esos rganos en cuanto a
sus defectos o desaciertos, sino solamente si ellos, en su forma y
esencia, se adecuan a la ley fundamental.
Los sistemas judiciales de control de constitucionalidad no son
uniformes. La caracterstica comn a todos ellos reside en atribuir el
ejercicio del control a un organismo de naturaleza jurisdiccional. Sin
embargo, presentan variadas e importantes diferencias que pueden
ser sistematizadas en cuatro aspectos.
En primer lugar, con relacin a la estructura del rgano judicial
que ejerce el control de constitucionalidad. A s, en el sistema euro-
peo o concentrado, el control se encomienda a un organismo judi-
cial especial que funciona independientemente de los tribunales or-
dinarios. Negando ese atributo a los tribunales ordinarios se procu-
ran reducir los riesgos d una eventual politizacin del poder judicial
con motivo del control que se ejerce sobre los rganos polticos. En
cambio, en el sistema americano o difuso, el control lo ejercen todos
los tribunales ordinarios cuando son convocados para desarrollar
su funcin jurisdiccional en las controversias sometidas a sus deci-
siones.
En segundo lugar, con relacin a las partes autorizadas para plan-
tear la cuestin de constitucionalidad ante el tribunal judicial. Las
partes legitimadas pueden ser, segn la reglamentacin de cada sis-
tema, algn rgano oficial, las personas involucradas en un proceso
judicial que tienen inters legtimo y directo en la declaracin de
inconstitucionalidad, cualquier rgano o persona aunque la cues-
tin debatida no guarde relacin con sus derechos subjetivos, o el
propio juez actuando de oficio.
En tercer lugar, con respecto al procedimiento que se debe seguir
para hacer efectivo el ejercicio del control de constitucionalidad, ste
puede ser incidental o directo. El control se ejerce por va incidental
cuando se concreta en el curso de un proceso judicial de carcter
comn donde su solucin, en forma total o parcial, depende de la
aplicacin de la norma tachada de inconstitucionalidad. El control se
ejerce por va principal o directa cuando se concreta en un proceso
especial, en el cual solamente se debate la constitucionalidad de una
294
GREGORIO BADENI
norma con prescindencia de su aplicabilidad a un caso concreto liti-
gioso.
En la generalidad de los sistemas americanos o difusos, el con-
trol de constitucionalidad se ejerce por la Va incidental. En cambio,
en los sistemas europeos o concentrados, el control se materializa
por una va principal. Sin perjuicio de ello, en algunos sistemas con-
centrados, como los que rigen en A lemania e I talia, el control de
constitucionalidad se puede plantear tanto por la va principal como
por la va incidental.
En cuarto lugar, con respecto a los alcances de las potestades
conferidas al rgano judicial cuando practica el control de consti-
tucionalidad, ellas se relacionan con las consecuencias que acarrea.
Se traducen en los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad,
que pueden consistir en la anulacin o derogacin de la norma jur-
dica en cuestin porque tendr efecto erga omnes, o simplemente en
negar su aplicacin al caso concreto sometido a la consideracin del
tribunal, pero sin que ello importe la derogacin de la norma, cuya
vigencia subsiste.
La generalidad de los autores destacan las bondades que pre-
senta el sistema judicial de control frente a los sistemas polticos. La
intervencin de un organismo judicial asegura la capacitacin tcni-
ca en la resolucin de cuestiones sustancialmente jurdicas. A dems,
su independencia formal de los rganos polticos y de los intereses
que determinan su actuacin, permite preservar eficazmente la su-
premaca de la constitucin, descalificando el ejercicio abusivo del
poder en que pueden incurrir aquellos organismos.
Sin embargo esta caracterstica no se presenta, con la intensidad
requerida, en aquellos sistemas judiciales concentrados cuando, para
la integracin del rgano que ejerce el control de constitucionalidad,
prevalecen los componentes polticos sobre los judiciales. En tales
casos, el sistema de control de constitucionalidad, guarda mayor afi-
nidad con el control poltico.
100. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA
El sistema de control de constitucionalidad organizado por la Ley
Fundamental para la aplicacin prctica del principio establecido en
su art. 31, es el sistema judicial americano.
El rgano que tiene a su cargo el control de constitucionalidad es
el poder judicial. Todos los jueces, cualquiera sea la jerarqua del
tribunal que integren, tienen el deber de velar por la supremaca cons-
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE
295
titucional, declarando la inaplicabilidad como sinnimo de incons-
titucionalidad de todas aquellas normas jurdicas que no estn
conformes con los principios contenidos en la Ley Fundamental y
con la escala jerrquica de su art. 31.
A l decidir el caso "Municipalidad v. Elortondo" (231), la Corte Su-
prema dispuso "Que es elemental en nuestra organizacin constitu-
cional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los Tribuna-
les de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen
a su decisin, comparndolas con el texto dele Constitucin para ave-
riguar si guardan o no conf ormidad con sta, y abstenerse de aplicar-
las, si las encuentran en oposicin con ella".
Con anterioridad, en el caso "Calvete", nuestro A lto Tribunal sos-
tuvo que era "el intrprete f inal de la Constitucin, por cuya razn
siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus
clusulas y la decisin sea contra el derecho que en ella se f unda, aun-
que el pleito haya sido resuelto en un tribunal del f uero comn, la
sentencia est sujeta a la revisin de la Suprema Corte" (232), criterio
que fue reiterado en varios pronunciamientos (233).
Esa doctrina, expuesta desde 1864, fue mantenida invariablemen-
te. Se trata de una facultad y deber que recae, no solamente sobre los
jueces nacionales o federales de cualquier instancia, sino tambin so-
bre los jueces provinciales. En el caso "Eges" (234), la Corte reiter tal
principio destacando que, los jueces provinciales, estn habilitados
para efectuar el control de constitucionalidad sobre cuestiones fede-
rales, sin perjuicio de que ellas puedan eventualmente ser sometidas
a su conocimiento por va del recurso extraordinario. I gual criterio
sigui en los casos "Wiltem Covaci"(235) y "Antonio Gonzlez" (236).
Los restantes rganos del poder, y dentro del marco de sus com-
petencias constitucionales, pueden calificar como carente de vali-
dez constitucional a una norma jurdica. En cierto modo, tanto el
rgano legislativo como el ejecutivo tienen el deber de velar por la
constitucionalidad de los actos que dictan, porque no se concibe el
funcionamiento deliberado de los mismos al margen de la Constitu-
cin. A s, el Congreso puede derogar una ley por considerarla incons-
titucional, y otro tanto el poder ejecutivo respecto de un decreto.
(231) Fallos CS 33:162.
(232) Fallos CS 1:548.
(233) Fallos CS 12:155 y 18:172, entre otros.
(234) Fallos CS 321:562; LA LEY, 1998-E, 231; DJ, 19914-778.
(235)F allo s CS 323:477.
(236) Fallos CS 323:518; LA LEY, 1991-B, 207; LLC , 1991-593.
296
GREGORIO BADEN1
El sistema judicial de control no es concentrado sino difuso. Cual-
quier juez puede declarar inconstitucional una norma, sin perjuicio
de que, cumplidos los recaudos procesales pertinentes, su decisin
resulte confirmada o revocada por un tribunal jerrquicamente su-
perior. En tales casos, la decisin final corresponde a la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin.
Por tratarse de un sistema de control difuso, las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia en principio no son estrictamente
vinculantes para los jueces inferiores. Declarada la inconstitucio-
nalidad de una norma por la Corte Suprema, ella conserva su vigen-
cia y puede ser aplicada por los jueces inferiores a los casos similares
o anlogos que se les presenten en lo sucesivo.
Sin embargo, por una razn de orden prctico y de economa
procesal, los jueces deben acatar la doctrina judicial de la Corte Su-
prema, pudiendo dejar a salvo su opinin en contrario, a menos que
incorporen nuevos argumentos que permitan efectuar un replanteo
de la cuestin (237).
El procedimiento previsto en el orden .nacional por las leyes re-
glamentarias de la Constitucin es, en principio, el de la va inciden-
tal o indirecta. A diferencia de lo que acontece en muchas provincias,
donde existe una accin directa de inconstitucionalidad que se plan-
tea ante el superior tribunal provincial, sin perjuicio de la va inci-
dental ante los tribunales inferiores, en el orden nacional no est
prevista una va principal destinada a obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de normas generales.
Pese a ello, y en funcin de las caractersticas del caso, pueden ser
presentadas como acciones de inconstitucionalidad las de amparo,
hbeas corpus, la accin declarativa de certeza prevista en el art. 322
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y los incidentes de
inconstitucionalidad.
El control de constitucionalidad no solamente puede y debe ser
ejercido en el curso de un proceso judicial. Cuando corresponde de-
cidir sobre cuestiones atinentes a la organizacin y funcionamiento
del Poder Judicial, tambin cabe concretar el control de constitu-
Cionalidad. A s lo ha hecho la Corte Suprema, en numerosas oportu-
nidades, mediante la emisin de A cordadas (238).
Con el propsito fundamental de evitar conflictos de poderes y
una eventual politizacin del poder judicial, la legislacin reglamen-
taria y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia han establecido
(237) F allo s C S 212:59.
(238 ) F allo s C S 306:8 ; 318 :1772; 319:24 y 2078 ; 323:128 7.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE297
cuatro requisitos que condicionan el ejercicio por los jueces del con-
trol de constitucionalidad. Ellos son: 1) causa judicial; 2) peticin de
parte; 3) inters legtimo; 4) que no se trate de una cuestin poltica.
No son condiciones absolutas, ya que las tres primeras admiten
importantes excepciones.
101. CA USA JUDI CI A L
El art. 116 de la Constitucin Nacional establece que la compe-
tencia de los tribunales se concreta en el conocimiento y decisin de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Ley Funda-
mental, por las leyes de la Nacin y por los tratados con las naciones
extranjeras.
La causa judicial es el proceso judicial en el cual los tribunales
ejercen su funcin jurisdiccional aplicando las normas que integran
el ordenamiento jurdico a los casos particulares que son sometidos
a su consideracin. Los jueces, como regla general, ejercen sus fun-
ciones constitucionales en el marco de un caso o controversia judi-
cial, porque el principio de la separacin de los poderes le impone al
rgano judicial la permanencia en un mbito jurisdiccional. Es, en
ese marco, donde los jueces proceden a ejercer el control de
constitucionalidad cuando se cuestiona la validez de una norma.
En numerosas oportunidades la Corte Suprema de Justicia deci-
di que los tribunales judiciales no pueden resolver cuestiones en
abstracto sino casos judiciales; que los jueces no pueden valorar la
inconstitucionalidad de una ley sino cuando se trata de su aplicacin
a los casos contenciosos; que el control encomendado a los jueces
sobre las actividades legislativas y ejecutivas, requiere de la existen-
cia de un caso o controversia judicial para la preservacin de la divi-
sin de los poderes; los jueces slo pueden resolver colisiones efec-
tivas de derechos y no hacer declaraciones generales sobre la vali-
dez constitucional de una norma (239).
Esto no significa que el control de constitucionalidad necesaria-
mente presuponga una causa contenciosa o contradictoria. Normal-
mente, el control se ejerce en ellas, pero tambin puede desarrollar-
se al margen de una causa en todos aquellos mbitos donde el poder
judicial ejerce las potestades que de manera excluyente le asigna la
Ley Fundamental.
(239) F allo s C S 1:28 y 455; 12:373; 196:131;213:154; 242:362; 252:330; 256:110;
265:226; 28 6:8 0.
298

GREGORIO BADENI
Son reas no jurisdiccionales que competen al poder judicial, y
en las cuales no pueden intervenir los restantes rganos guberna-
mentales. A s, las cuestiones atinentes a la administracin y potesta-
des disciplinarias del poder judicial, sus funciones de superinten-
dencia, o las cuestiones referentes a la independencia del poder ju-
dicial, pueden ser resueltas por los tribunales sin mediar una causa
judicial cuando una ley, o un decreto, afectan la competencia consti-
tucionalmente asignada al rgano judicial.
En varias oportunidades la Corte Suprema ejerci el control de
constitucionalidad sobre actos del poder ejecutivo que disponan el
nombramiento o traslado de magistrados judiciales (240), en acor-
dadas que declararon la supremaca de los arts. 108y 110 de la Cons-
titucin frente a los actos de un gobierno de facto, o de actos legisla-
tivos que le otorgaban atribuciones extraas a las previstas en los
arts. 116 y 117 de la Ley Fundamental (241),
En sntesis, todas aquellas hiptesis donde procede constitucio-
nalmente el desarrollo de la competencia del poder judicial, aunque
no se trate propiamente de una causa judicial y aunque no medie
peticin de parte interesada, es viable el ejercicio del control de
constitucionalidad sobre las normas que alteran la regulacin resul-
tante de la Ley Fundamental.
1 02 . P ETICI N DE P A RTE Y CON TROL DE OF ICIO
La actividad jurisdiccional de los tribunales respecto del ejercicio
del control de constitucionalidad de una norma determinada y apli-
cable para resolver el caso sometido a la consideracin de los jueces,
est. condicionado al pedido que formulen las partes intervinientes.
La peticin de parte interesada significa que los jueces, debiendo
resolver solamente las cuestiones que les son planteadas por las
partes, no pueden controlar la constitucionalidad de una norma apli-
cable al caso si no media un pedido expreso:en tal sentido de alguno
de los protagonistas legitimados, porque se estara vulnerando el
equilibrio de poderes que debe presidir las relaciones entre los r-
ganos gubernamentales (242).
(240) Palios CS 201:239 y 245.
(241) Fallos CS 306:8.
(242) Caso "S.A. Ganadera Los Lagos c. Gobierno Nacional" (Fallos CS
190:149). En algunos pronunciamientos anteriores, aunque no en forma ex-
presa ni avalando la viabilidad de la declaracin de oficio, la Corte Suprema
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE299
Sin embargo, siendo que la funcin de los jueces es la de aplicar
las normas jurdicas que se adecuan a la Constitucin y que es un
deber institucional velar por la supremaca de la Ley Fundamental,
no resulta razonable que deban abstenerse de declarar su incons-
titucionalidad cuando ella es manifiesta, y lesiona derechos que son
irrenunciables por comprometer el orden pblico. A unque las par-
tes no lo soliciten, si para resolver el caso, en el cual estn invo-
lucrados aspectos referentes al orden pblico, el juez tiene que apli-
car una norma que considera inconstitucional, entendemos que no
podra dejar de ejercer el control de constitucionalidad (243).
Si bien los jueces no pueden pronunciarse sobre la constitu-
cionalidad de normas que no son aplicables a los casos que deben
decidir y tampoco, como regla general, expedirse de oficio, deben
velar permanentemente por la supremaca de la Constitucin por
cuanto todos sus poderes emanan de ella. Esto quiere decir que si el
juez est persuadido de que una norma aplicable al caso carece de
validez constitucional y vulnera el orden pblico, deber pronun-
ciarse de oficio sobre su inaplicabilidad aunque no medie peticin
de parte interesada. Caso contrario, estar participando voluntaria-
mente en un acto que tiende a subvertir el ordenamiento jurdico
previsto por la Ley Fundamental.
El control constitucional de oficio es una excepcin del principio
general y, por ende, de aplicacin e interpretacin restrictivas. So-
lamente es viable si, para resolver el caso, el juez no puede soslayar
la aplicacin de una norma manifiestamente inconstitucional y aun-
que ella sea invocada por las partes para sustentar sus derechos. A s
como los jueces estn facultados para decidir el caso apartndose
de las normas jurdicas invocadas por las partes, por entender que
ellas fueron citadas errneamente o que la situacin de derecho plan-
teada est sujeta a la regulacin de otra norma jurdica, tambin pue-
den declarar de oficio la inaplicabilidad de una regulacin especfi-
camente aplicable para resolver la causa por entender que ella es
manifiestamente inconstitucional.
La violacin legislativa de normas constitucionales permitiendo,
a ttulo de ejemplo, la implantacin de la esclavitud, negando todo
derecho civil a los extranjeros, estableciendo aduanas provinciales,
autorizando la confiscacin de bienes o prohibiendo el ejercicio de
dispuso implcitamente la inconstitucionalidad de ciertas normas sin peti-
cin de parte (Fallos CS 11:257; 33:162; 298:147).
(243) GUI LLER MO A . LPEZ, El control de constitucionalidad de of icio, LA LEY,
2002-F, 1278.
300 GREGORIO BADENI
la libertad de prensa, facultan al rgano judicial a declarar de oficio
su inconstitucionalidad si, para resolver el caso concreto, deben acu-
dir a la aplicacin de ellas.
En varios pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema a
partir de 1984, algunos de sus ministros aceptaron que el control de
constitucionalidad poda ser efectuado de oficio, sin que con ella se
vulnere el principio de la divisin de poderes (244). Tambin que los
jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las nor-
mas, aunque no lo pueden hacer en abstracto, sino con referencia al
caso concreto; que, como el control de constitucionalidad recae so-
bre cuestiones de derecho y no de hecho, los jueces pueden suplir el
derecho no invocado por las partes o invocado errneamente, por-
que si se produce una colisin entre dos normas deben acudir a la de
mayor rango desechando a la de rango I nferior (245). -
En el caso "Mill de Fereyra"(246), la mayora de los ministros de la
Corte Suprema sostuvieron que la declaracin de oficio de la
inconstitucionalidad de una norma no genera un desequilibrio de
poderes a favor del rgano judicial, porque si tal decisin es viable
de mediar peticin de parte, no se advierte la razn por la cual no
pueda ser efectuada de oficio cuando la I nvalidez de la norma es
manifiesta. A gregaron que la declaracin de inconstitucionalidad
slo procede cuando no existe la posibilidad de ofrecer una solucin
adecuada al juicio sobre la base de otras razones que las constitucio-
nales comprendidas en la causa. Pero, claro est, que-esa declara-
cin de inconstitucionalidad slo produce efectos dentro de la causa
concreta y sin provocar la derogacin de la norma. No tiene efectos
erga omnes ni puede ser una declaracin abstracta.
Posteriormente, ene! caso Banco Comercial de Finanzas S.A.", la
Corte Suprema de Justicia reiter que 'si bien es exacto que los tribu-
nales judiciales no pueden ef ectuar declaraciones de inconstitu-
cionalidad de las leyes en abstracto, es decir, f uera de una causa con-
creta en la cual deba o pueda ef ectuarse la aplicacin de las normas
supuestamente en pugna con la Constitucin, no se sigue de ello la
necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el
control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y
no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las par-
tes no invocan o invocan errneamente trasuntado en el adagio uta
novit curia incluye el deber de mantener la supremaca de la Cons-
(244)F allo s C S 306:303.
(245)F allo s -C S 319:28 67; 321:1058 .
(246) F allo s C S 324:3219; LA LEY , 2001-F , 8 91; DJ, 2001-3-8 07,
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE
301
titucin (art. 31 Carta Magna) aplicando, en caso de colisin de nor-
mas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de
rango inf erior" (247).
La Corte aadi que, en tales casos, no se vulnera el derecho de
defensa de las partes, pues si as fuese debera descalificarse toda
aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas
so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su
aplicacin al caso.
Esta excepcin al principio que requiere la peticin de parte inte-
resada, y que permite la declaracin de inconstitucionalidad de ofi-
cio, est condicionada a que la cuestin debatida en el proceso sea
de orden pblico y que los derechos en juego sean irrenunciables.
En tal sentido, al decidir el caso "Cabrera"(248), la Corte resolvi que
no poda suplir la negligencia en que haba incurrido el accionante al
no plantear la inconstitucionalidad de la norma en la instancia pro-
cesal oportuna, cuando ella vulnera el derecho de propiedad cuya
proteccin es renunciable.
En algunas constituciones provinciales se admite el control abs-
tracto de constitucionalidad. A s, el art. 113, inc. 2, del Estatuto de la
Ciudad d Buenos A ires prev ese tipo de control que no est desti-
nado a obtener un pronunciamiento judicial para un caso concreto,
sino la impugnacin de normas generales con efectos erga omnes.
Ello no acontece en el orden nacional. Sin embargo, y bajo ciertas
condiciones, esa va fue adoptada por la doctrina jurisprudencia!
acudiendo a la accin declarativa de certeza prevista por el art. 322
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Establece que
"Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia mera-
mente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre
la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, siem-
pre que esa f alta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesin
actual al actor y ste no dispusiese de otro medio legal para ponerle
trmino inmediatamente". Considerando las particularidades del
caso, esta accin puede tramitar por la va de un proceso sumarsi-
mo o de uno ordinario.
Para el control de constitucionalidad mediante la accin decla-
rativa de certeza se requiere que los agravios invocados no sean hi-
potticos, que exista un inters del accionante real y claramente de-
finido, y que exista un caso contencioso (249).
(247) Sentencia del 19 de agosto de 2004, Fallos CS 327:3117.
(248) Fallos CS 327:2905; LA LEY, 1984-B, 206.
(249) Fallos CS 307:1379 y 2384, entre otros.
302
GREGORIO BADENI
El control de oficio sobre la constitucionalidad de las normas pro-
cede, de manera ms amplia y no restrictiva, cuando est autorizado
por la ley. El art. 60 de la ley 23.098, que regula la accin de hbeas
corpus, autoriza a los jueces para declarar de oficio, yen el caso con-
creto, la inconstitucionalidad de una ley o decreto que, siendo con-
traria a la Constitucin, permite la emisin de rdenes que limitan la -
libertad ambulatoria de una persona.
A lgunos autores, mediante la interpretacin del art. 43 de la Ley
Fundamental consideran que si, en un proceso de amparo, el juez
puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisin lesiva, no resulta irrazonable extender a esta hip-
tesis la potestad de oficio que la ley prev para el hbeas corpus (250).
A l margen del reconocimiento legal de la declaracin de oficio
para la accin de hbeas corpus, y de la doctrina jurisprudencial es-
tablecida en el caso "Mill de Pereyra" para los procesos contradicto-
rios, en numerosas oportunidades la Corte Suprema declar la inva-
lidez constitucional de oficio de leyes mediante A cordadas.
A s, por A cordada del 2 de abril de 1945, declar de oficio la inva-
lidez de un decreto-ley dictado por el gobierno de facto por entender
que, la creacin de tribunales por un gobierno de esa ndole, cerce-
nando la jurisdiccin de los tribtmales establecidos por ley, es in-
compatible con las disposiciones constitucionales referentes al juez
natural, con la independencia del Poder Judicial y no es indispensa-
ble para el funcionamiento del Estado (251).
El 4 de febrero de 1984, la Corte declar la inconstitucionalidad
parcial de la ley 22.192, en cuanto dispona que estaba a su cargo
nombrar a los miembros de un tribunal de tica para los abogados,
por considerar que esa funcin no estaba comprendida entre las atri-
buciones que le asigna la Ley Fundamental (252).
El 11 de abril de 1996 declar inconstitucional la aplicacin del
impuesto a las ganancias sobre las remuneraciones de los jueces
por entender que violaba la garanta de la intangibilidad de ellas que
impone el art. 110 de la Constitucin (253).
El 9 de febrero de 2000 dispuso la inaplicabilidad al Poder Judicial
de la ley de Etica Pblica 25.188, porque someta a los jueces a una
(250) RICARDO HARO, Constitucin, poder y control, p, 222, Universidad Na-
cional Autnoma de Mxico, 2002.
(251) Fallos CS 201:235.
(252) Fallos CS 306:8.
(253) Fallos CS 319:24.
DINMIC A DEL PODER C ONSTITUY ENTE303
Comisin creada en el mbito del Congreso e integrada, entre otros,
por un ministro de la Corte. R esolvi adecuar las disposiciones de
esa ley estableciendo que, en el mbito del Poder Judicial, su autori-
dad de aplicacin era la Corte Suprema (254).
A ceptamos, en casos extremos o cuando estn en juego princi-
pios de orden pblico, que la declaracin de inconstitucionalidad de
oficio pueda ser declarada por los jueces para preservar la suprema-
ca de la Ley Fundamental en resguardo del orden pblico. A simis-
mo, si se trata de una causa judicial, que ella no puede ser abstracta
ni tener efectos erga omnes. Por otra parte, y para disipar los reparos
formulados a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio pro-
nunciada en una causa judicial, en orden al resguardo del derecho
de defensa en juicio, nos resulta interesante la solucin propuesta
por H aro. Ella consiste en que el tribunal, antes de dictar sentencia,
ordene un traslado a las partes como medida para mejor proveer a
fin de que se pronuncien sobre la validez constitucional de la norma
que no fue cuestionada por ellas (255).
103. INTERS LEGTIMO
El control de constitucionalidad est condicionado a que el peti-
cionario acredite su inters legtimo. Es necesario que la norma cuya
constitucionalidad se cuestiona resulte ineludiblemente aplicable
para resolver el caso y que esa aplicacin lesione en forma directa y
real un derecho legtimo del interesado.
Nadie puede impugnar la constitucionalidad de una norma, a
menos que sus derechos estn efectivamente afectados o amenaza-
dos con la aplicacin de ella. Si la parte no prueba que la aplicacin
de la norma tachada de inconstitucional le ocasiona un perjuicio con-
creto, o si pretende que esa declaracin alcance a una norma que fue
previamente invocada en sustento de sus derechos, los tribunales
deben desestimar el pedido de inconstitucionalidad por carecer el
peticionario de inters legtimo.
Las peticiones judiciales y las decisiones de los tribunales no pue-
den ser abstractas ni referirse a cuestiones de inters doctrinario
pero carentes de aplicabilidad al caso concreto porque no se vincu-
lan con los derechos debatidos por las partes.
(254) Palio s C S 323:128 7.
(255)RIC AIDO H ARO, Constitucin, poder y control, p. 237, o b. cit.
304GREGORIO BADEN I
Este principio general, elaborado por la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema, obedece a que nadie puede requerir el ejercicio de la
potestad jurisdiccional si no acredita un inters legtimo resultante
de los derechos que le son reconocidos.
Sin embargo, la ley puede formular excepciones a esta regla, otor-
gando legitimacin a quienes no tienen un inters personal y direc-
to, pero s un inters indirecto por la representacin que ejercen. Tal
es el caso del defensor del pueblo, las asociaciones constituidas para
defender derechos colectivos, el ministerio pblico y de cualquier per-
sona que promueva la accin de hbeas corpus conforme al art. 50 de
la ley 23.098.
O tro tanto, la promocin de la accin de amparo contra cualquier
forma de discriminacin, la proteccin del medio ambiente, la de-
fensa de la competencia, los derechos de los usuarios y consumido-
res y los derechos de incidencia colectiva. Conforme al art. 43 de la
Constitucin, la accin puede ser ejercida, no slo por el afectado,
sino tambin por el defensor del pueblo y las asociaciones confor-
madas para la proteccin de alguno de esos derechos.
Pero al margen del defensor del pueblo y de aquellas asociacio-
nes, si la accin es ejercida por particulares deben necesariamente
acreditar un inters legtimo directo y personal, traducido en la posi-
ble violacin de un derecho subjetivo que le otorga la ley.
Por tal razn, la Corte Suprema rechaz la accin donde un dipu-
tado nacional planteaba la incpnstitucionalidad de la ley que declar
la necesidad de la reforma constitucional que se concret en 1994 (256)
y el requerimiento de un particular demandando, en abstracto, que
el gobierno le garantizara de manera efectiva su derecho a la seguri-
dad pblica con motivo de los actos de violencia y secuestros sufri-
dos por la poblacin, y que habran sido cometidos por bandas en
las que participara personal policial (257).
104. LAS CUESTIONES POUTICAS NO SON JUSTICIABLES
Las normas contenidas en una Constitucin pueden ser clasifi-
cadas en preceptivas y directivas (258). Las primeras son aquellas
(256) F allo s C S 317:335.
(257) F allo s C S 327:2512.
(258 ) WALTER DODD, Judidally Nonenf orceable provisions of Constitution, t.
I, p. 356, As s o ciatio n o f American Law Scho o ls , C hicago 1938 .
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE 305
cuyo cumplimient o puede ser impuest o por un rgano gubernamen-
t al a ot ro que t iene reservada const it ucionalment e su ejecucin. Las
segundas se refieren a las funciones asignadas a un rgano de ma-
nera exclusiva y carent es de un cont rol ext erno.
Las denominadas cuest iones polt icas surgen de las normas , di-
rect ivas, designando aquellas funciones at ribuidas a los rganos
polt icos del gobierno que no son suscept ibles de revisin y cont rol
por part e de los jueces en salvaguarda del principio de la divisin de
los poderes.
En definit iva, las cuest iones polft icas no abarcan t odas las at ribu-
ciones const it ucionales conferidas a un rgano polt ico, sino sola-
ment e aquellas que revist en carct er discrecional en orden a su con-
t enido, oport unidad y conveniencia, y que no son suscept ibles de
ser examinadas por los jueces sin alt erar el equilibrio e independen-
cia de los poderes consagrados en la Ley Fundament al.
Las razones que fundament an el dict ado del est ado de sit io o la
int ervencin federal, la sancin de una ley, la emisin de un decret o,
la convocat oria del Congreso a sesiones ext raordinarias o de pr-
rroga, la designacin o remocin de un minist ro del poder ejecut ivo,
la declaracin de guerra, la celebracin de un t rat ado, la designacin
de los jueces, la amnist a, el indult o, la conmut acin de penas, son
algunas de las cuest iones que no pueden ser objet o de cont rol judi-
cial en cuant o a la oport unidad y conveniencia que det erminan t ales
act os.
Lo que s se puede revisar judicialment e, es el cumplimient o de
los recaudos formales que condicionan la validez de t ales act os y sus
efect os en cuant o lesionan derechos subjet ivos concret os. Pero no
se puede cuest ionar la pot est ad de emit irlos y las razones polt icas
que conducen a dicha emisin, que solament e son suscept ibles de
un cont rol polt ico direct o o indirect o.
El act o polt ico, que presupone una decisin polt ica en la cual se
pondera la oport unidad y conveniencia del mismo, no es revisable
judicialment e. Pero los efect os de ese act o, en la medida en que afec-
t an const it ucionalment e los derechos subjet ivos, s pueden ser ob-
jet o del cont rol de const it ucionalidad. La designacin de un juez con
acuerdo del Senado no es revisable judicialment e, pero si el poder
ejecut ivo pret ende asignarle a ese magist rado un t ribunal que ya
t iene un t it ular, est e lt imo ver afect ado un derecho subjet ivo que
le permit ir requerir la descalificacin judicial del act o en cuant o a
sus efect os. De igual manera, no se puede cuest ionar judicialment e
la pot est ad del Congreso para sancionar una ley det erminada, pero
si sus efect os superan los lmit es del art ., 2 8 de la Const it ucin afee-
306
GR.EGORIO BADENI
tando un derecho subjetivo, los mismos s son susceptibles de revi-
sin judicial.
En sntesis, lo que escapa al control de constitucionalidad es so-
lamente la revisin del juicio de valor formulado por el rgano pol-
tico emisor del acto respecto de su oportunidad y conveniencia, as
como tambin sus efectos cuando no lesionan en forma concreta y
actual un derecho subjetivo.
La doctrina de las cuestiones polticas fue formulada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos al decidir, en 1803, el clebre caso
"Marburyv. Madison",
Entre nosotros, la doctrina de las cuestiones polticas fue invoca-
da, por primera vez, en la sentencia dictada el 24 de octubre de 1861
por el tribunal superior de la provincia de San Juan (259). Fue acepta-
da por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del caso
"Cullen c. Llerena" resuelto el 7 de septiembre de 1893 (260), con la
disidencia del juez Luis V. Varela. La mayora al desestimar el recla-
mo, sostuvo que el demandante requera "una decisin de carcter
general, que comprenda todo el rgimen de gobierno de Santa Fe; una
sentencia de naturaleza poltica y de ef ecto puramente poltico, con-
trolando y revocando disposiciones y actos del poder legislativo y del
poder ejecutivo de M Nacin, en materia de la exclusiva competencia
de dichos poderes, lo que se encuentra f uera de las atribuciones de esta
Corte". Esta doctrina sobre las cuestiones polticas fue aceptada por
nuestro A lto Tribunal en numerosos pronunciamientos (261).
Sin embargo, tanto en los Estados Unidos como en la A rgentina,
se advierte una firme lnea jurisprudencial que, con un criterio din-
mico y acorde a la idea poltica dominante en la sociedad, tiende a
reducir sensiblemente los casos que configuran tales cuestiones
polticas.
Entre ellos cabe citar las cuestiones que se suscitan con motivo
de la remocin de magistrados judiciales y gobernadores de provin-
cia (262), la validez de las elecciones provinciales (263), la reforma
constitucional (264) y el ejercicio, por parte de las cmaras del Con-
(259) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V ., Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. I I I , p, 471, oh. cit.
(260) Fallos CS 53:430.
(261) Fallos CS 54:181; 154:199; 172:366; 187:84; 285:415.
(262) Fallos CS 308:961; 310:348, 804 y 2031; 314:1723; 315:781; 316:2940;
317:874; 321:2339.
(263) Fallos CS 314:1915.
(264) Fallos CS 316:2743; 322:1616.
,1 1
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE
307
greso, de las prerrogativas resultantes del art. 64 de la Ley Funda-
mental (265), las sanciones congresuales (266). Eran cuestiones, con-
sideradas tradicionalmente como polticas y exentas del control ju-
risdiccional, Su revisin, por los rganos judiciales, ha sido aceptada
cuando, en el caso concreto, vulneran de manera arbitraria derechos
constitucionales subjetivos del accionante.
105. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Constituye un grave error entender que las sentencias judiciales,
particularmente si son dictadas por la Corte Suprema de Justicia,
operan la derogacin de una norma jurdica cuando se declara su
inaplicabilidad al caso concreto por estar en pugna con la Constitu-
cin.
La funcin constitucional de todos los jueces es la de resolver las
controversias sometidas a su consideracin mediante la aplicacin
de las normas jurdicas, y sin perjuicio de las funciones de super-
intendencia.
En el marco de la doctrina de la divisin de los poderes constitui-
dos, los jueces no estn investidos con la potestad de sancionar le-
yes y de emitir decretos, as como tampoco con la de derogar esas
normas. La funcin del juez es la de dirimir las controversias y la de
consolidar situaciones jurdicas mediante la aplicacin de la ley. Pue-
den, y a veces deben, abstenerse de aplicar aquellas normas que
vulneren los principios constitucionales en el marco de los hechos
que conforman la causa judicial, pero no estn habilitados para dis-
poner su derogacin.
Con referencia a los efectos de la declaracin de inconstitu-
cionalidad, Juan Bautista A lberdi escriba que "la Corte Suprema de-
clara inconstitucionales a las leyes que lo son. No las deroga, porque no
tiene el poder de legislar; derogar es legislar. Declarada inconstitucio-
nal la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga "(267).
Cuando los jueces se pronuncian por la inconstitucionalidad de
una ley, se limitan a negarle aplicabilidad en el caso concreto que
analizan, por entender que ella est en contradiccin con la Ley Fun-
(265) Fallos CS 324:3358.
(266) Fallos CS 318:1967.
(267) JUA N BA UTI STA A LBER DI , Sistema Econmico y Rentstico de la Conf ede-
racin Argentina segn su Constitucin de 1853, O bras Selectas, t. XI V, p. 146,
ob. cit.
308
GR.EGOV UO BADENI
damental, pero no se arrogan las atribuciones del Congreso dero-
gando o anulando esa ley, porque su funcin constitucional se limita
a determinar el derecho aplicable y a resolver la causa judicial en
funcin del mismo.
Declarada la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una nor-
ma jurdica por ser opuesta a la Ley Fundamental, aquella conserva
plena vigencia hasta tanto no sea derogada por el rgano constitu-
cionalmente competente. A s como la declaracin de inconstitu-
cionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia no es, en
principio, jurdicamente vinculante para los jueces inferiores, ni tam-
poco para la propia Corte, que en la misma o diferente composicin
puede modificar su jurisprudencia, aquella tampoco lo es para los
rganos polticos de los cuales eman la norma. Sin embargo, por
razones prcticas, cuando se consolida una doctrina jurisprudencia!,
el poder legislativo o, en su caso, el poder ejecutivo, proceden a de-
rogar la norma declarada inconstitucional.
En el caso de los jueces inferiores, por razones institucionales y
de seguridad jurdica, tienen el deber de ajustar sus pronunciamien-
tos a la doctrina de la Corte Suprema, a menos que se presenten
nuevos fundamentos para apartarse de ella. Pero ello no es bice
para que el juez, si as lo considera, acepte en su sentencia la doctrina
del A lto Tribunal para resolver el caso, y formule una reserva sobre
su disconformidad con ella.
En varias constituciones provinciales se adopta una solucin di-
ferente. Cuando la inconstitucionalidad de una norma es declarada
por el superior tribunal de provincia, esa declaracin tiene efectos
derogatorios de aquella. Se sigue as el procedimiento usualmente
aplicable en los sistemas concentrados de control de constitucio-
nalidad.
Entendemos que esa solucin es inconstitucional, porque im-
porta alterar el equilibrio de la doctrina de la divisin de los poderes
constituidos en la forma establecida por la Constitucin Nacional, al
otorgar una potestad derogatoria de las normas al rgano judicial
que, en rigor, corresponde al rgano legislativo o, en su caso, al rga-
no ejecutivo.
El principio de la supremaca constitucional es plenamente apli-
cable a las constituciones provinciales que deben adecuarse a la Ley
Fundamental en las materias indicadas por ella. Si una constitucin
provincial asigna efectos derogatorios a la declaracin de incons-
titucionalidad de una norma, vulnera el principio fundamental de la
divisin de los poderes resultante de la forma representativa de go-
bierno establecida por el art. 1 de la Constitucin Nacional y, a la
DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE
309
vez, el deber impuesto por ella a las provincias en el art. 50 para que
sus constituciones sean dictadas bajo el sistema representativo re-
publicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas
de la Constitucin Nacional (268). El incumplimiento de tales condi-
ciones importa apartarse del principio de la supremaca constitucio-
nal establecido por el art. 31 de la Ley Fundamental y la consecuente
carencia de validez por parte de la norma constitucional local.
En alguna oportunidad, como en el caso "Fayt" (269), la Corte Su-
prema declar la nulidad de una norma. En tales casos, si bien resul-
tara aceptable que el pronunciamiento tenga efectos erga omnes,
ello no significa la derogacin de la norma. Prosigue en vigencia, al
menos formalmente, hasta tanto no sea derogada por el rgano que
la emiti o por uno de jerarqua superior habilitado a tal efecto, como
es una convencin reformadora. La subsistencia formal de la norma
declarada nula, determina que pueda recuperar su validez si, con
posterioridad, la Corte Suprema modifica su criterio jurisprudencial,
aunque no podr afectar los derechos adquiridos antes de operarse
semejante variacin.
(268) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciando del Derecho Cons-
titucional, t. I I I , p. 544, ob. cit.
(269) Fallos CS 322:1616; LA LEY, 2000-C, 543; 1999-F, 33; DJ, 2000-1-201.
1,,I11.1~1N,..311.111
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CAPTULO IV
ESTA DO Y GO BI ER NO
106. ORGANIZACIN POLTICA GLOBAL
En el lenguaje comn, los vocablos Estado y gobierno suelen ser
utilizados, con relativa frecuencia, como sinnimos. Sin embargo,
en el mbito de la Ciencia Poltica y del Derecho Constitucional, es-
pecialmente a partir del siglo XX, designan dos realidades totalmen-
te diferentes aunque estrechamente relacionadas.
El Estado es una especie moderna del gnero que es la organiza-
cin poltica global. A barca a todos los individuos y grupos sociales
que estn sujetos, de manera directa y excluyente, al poder poltico
de la organizacin y en un mbito territorial determinado. La organi-
zacin poltica global es una entidad dotada de un poder poltico
supremo, cuya titularidad le pertenece, e integrada por la cohesin
de individuos, sociedades y -comunidades asentadas sobre un espa-
cio territorial.
En cambio, la expresin gobierno alude al conjunto de personas
u rganos a las cuales se encomienda el ejercicio del poder poltico
correspondiente a la organizacin global. El gobierno ejerce ese po-
der dentro de la organizacin ya sea legislando, ejecutando las leyes,
desarrollando la funcin jurisdiccional, administrando bienes comu-
nes o controlando la adecuacin de los diversos estamentos guber-
namentales a las reglas jurdicas que regulan el ejercicio de dicho
poder.
La organizacin poltica global, y el Estado como una de sus es-
pecies, constituye la sociedad orgnica en la cual reside la titularidad
del poder poltico supremo. El gobierno es la institucin que pone en
funcionamiento a la organizacin poltica global mediante el ejerci-
cio de su poder poltico.
La organizacin global es titular del poder poltico en cuanto a su
origen; del poder de la organizacin. El gobierno, en cambio, es el
312
GR EGO R I O BA DENI
titular de ese poder en cuanto a su ejercicio concreto; del poder en la
organizacin.
La diferencia que media entre la organizacin poltica global y el
gobierno impide que a la primera se le atribuyan las caractersticas
del segundo y viceversa.
A s, no existe una organizacin poltica global que pueda ser cali-
ficada como democrtica o autocrtica porque, tales caractersticas,
son propias del gobierno y estn determinadas por la forma en que
ese gobierno ejerce el poder.
Tampoco habr, propiamente, un gobierno federal o unitario. Tal
tipificacin es propia de la organizacin poltica global en funcin de
la descentralizacin o centralizacin de la estructura del poder pol-
tico. La referencia a un gobierno federal o unitario, ya sea democr-
tico o autocrtico, solamente es aceptable para definir la extensin
del poder poltico que se ejerce en tina organizacin poltica global y
como consecuencia de la forma en que est estructurado dicho po-
der.
La existencia de todo tipo o especie de organizacin poltica glo-
bal est sujeta a tres condiciones bsicas: poblacin, territorio y po-
der. A ellas se aaden, tratndose de un Estado, dos condiciones es-
pecficas: comunidad nacional y la institucionalizacin del poder
poltico.
Doctrinariamente se discute si la poblacin, el territorio y el po-
der son elementos de la organizacin poltica global o condiciones
necesarias para su nacimiento y permanencia (270). A simismo, quie-
nes los caracterizan corno elementos, suelen llegar al extremo de
identificar a la organizacin poltica global con alguno de ellos.
La identificacin con la poblacin, presentada corno sinnimo
de pueblo, dentro de la concepcin de R ousseau sobre la voluntad
general, o presentada como sinnimo de la nacin dentro de la con-
cepcin de Sieys sobre la soberana nacional, La identificacin con
el territorio emerge de los enfoques geopolticos donde toda altera-
cin del mbito fsico de la organizacin poltica global importa una
modificacin de esta ltima. La identificacin con el poder est ex-
presada por el marxismo al considerar al Estado especie de la or-
ganizacin poltica global como la manifestacin del poder de una
clase social mediante cuyo ejercicio se impone sobre las restantes.
(270) H ER MA NN H ELLER , Teora del Estado, p, 160, ob. C it.; GEO R GES BUR DEA U,
Trait de Science Politique, t. I I , p. 128, ob. cit.; SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA,
Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, t. I, p, 77, ob. cit.
ESTADO Y GOBEERNO
31 3
Similar conclusin emerge del pensamiento de aquellos auto-
res que aaden, a los elementos tpicos de la organizacin poltica
global, al derecho y el gobierno. En el pensamiento de Kelsen la
organizacin poltica global es la personificacin del orden jurdi-
co, siendo conceptos idnticos. A simismo, la concepcin del go-
bierno como ente esencial que exterioriza a la organizacin poltica
global, conduce a la confusin de ambos conceptos como realida-
des idnticas.
Entendemos que la organizacin poltica global no es suscepti-
ble de ser identificada con alguno de los factores que desencadenan
su existencia. Todos ellos son condiciones o presupuestos para la
manifestacin de un orden de convivencia global, y que las variacio-
nes que se puedan operar en ellas en modo alguno alcanzan a forjar
un cambio de la organizacin.
107. POBLACIN
La poblacin es el ingrediente humano sobre el cual se ejerce el
poder poltico de la organizacin global.
El ser humano como unidad corporal y espiritual indivisible en-
cuentra en la vida y el pensamiento a los factores que lo proyectan
hacia un universo infinito donde todo tipo de creacin material o
intelectual es imaginable. El pensamiento, que se produce en el m-
bito ms ntimo del ser humano, constituye la caracterstica esencial
que le brinda dignidad y lo distingue de las restantes especies. Per-
mite que, de manera racional, pueda esbozar los procedimientos
que considere ms convenientes para satisfacer sus innumerables y
cambiantes necesidades primarias y secundarias. Superar sus limi-
taciones y barreras subjetivas, y anular los obstculos externos que
se oponen a su desarrollo encaminado hacia el progreso en su per-
feccionamiento material y espiritual. Tanto en su condicin de indi-
viduo como de componente de un grupo social.
Sin embargo, el hecho de vivir y pensar, expresado de manera
aislada, resulta insuficiente para colmar las aspiraciones del indivi-
duo. Debido a su naturaleza social, fruto de la interdependencia hu-
mana, el hombre, adems de vivir y pensar, necesita comunicarse
imperiosamente con sus semejantes generando una relacin de con-
vivencia en el marco de los innumerables grupos sociales que inte-
gra. Sin esa comunicacin y relacin, resulta inconcebible la super-
vivencia del ser humano y el cumplimiento de los elevados fines que
la Providencia le ha asignado.
314
GREGORRD BADENI
Superando las abstracciones, y en el marco concreto de la reali-
dad, por imposicin de su naturaleza el hombre adems de vivir ne-
cesita convivir.
Los individuos se encuentran estrechamente vinculados corno
consecuencia de la presin que sobre sus comportamientos ejercen
diversos factores espirituales y materiales, instintivos y racionales.
Tales factores y las necesidades que engendran conducen a la agru-
pacin e integracin que se verifican, de manera racional o espont-
nea, en funcin de diversos intereses y valores.
El ser humano, a pesar de constituir un ente esencialmente libre,
no puede eludir aquella presin y los vnculos que lo aproximan a
sus semejantes, determinando una vida de relacin que se traduce
en el surgimiento de los grupos sociales. Tampoco puede eludir los
lazos de dependencia que se establecen con el grupo social porque,
si bien ste no absorbe al individuo en el mbito de su vida privada,
si lo hace en el campo de la vida social de relacin.
Como los individuos conviven en grupos sociales, y siendo que
tanto aqullos como stos estn sujetos a una influencia recproca,
se establecen relaciones de interdependencia basadas sobre ciertas
coincidencias mnimas que se manifiestan en comportamientos re-
lativamente uniformes. El hombre vive y desarrolla toda su activi-
dad sobre la base de intereses y valores que lo aproximan a otros
individuos, con los cuales constituye diversos grupos sociales que lo
absorben parcialmente determinando cierto grado variable de iden-
tificacin, Tiene criterios y opiniones particulares, pero una vez que
se integra al grupo social sus comportamientos externos, y hasta su
forma de pensar, se pulen y complementan en un mnimo de coinci-
dencias que darn nacimiento a la interrelacin social.
Los grupos sociales son unidades humanas en las cuales se de-
sarrolla la convivencia. No son simples agrupaciones fsicas o mu-
chedumbres. Se integran solamente con aquellos individuos que
presentan una afinidad de intereses, valores y objetivos de vida so-
bre los cuales delinean sus comportamientos externos y que, por
esa razn, son aceptados por el grupo social. Su existencia se visualiza
como consecuencia de ciertas conductas comunes adoptadas por
los individuos que los impulsan a rechazar las actitudes hostiles que
puedan provenir de otros grupos sociales antagnicos.
A lgunas de las relaciones forjadas por esas conductas tienen
mayor gravitacin que otras para determinar, posteriormente, la in-
tegracin de los grupos sociales primarios en agrupaciones sociales
de mayor envergadura. A s, las relaciones familiares, que se operan
en el seno de un grupo social primario, como es la familia, ejercen
ESTADO Y GOBIERNO 31 5
marcada influencia sobre la constitucin de ciertos grupos secunda-
rios. En efecto, la familia es el ms importante de los grupos sociales
primarios por la influencia decisiva que ejerce sobre los hbitos, con-
ductas y lnea de pensamiento de cada individuo. A tal punto que,
aplicando en forma excluyente un enfoque antropolgico, es posi-
ble atribuir con un relativo y opinable grado de certeza, caractersti-
cas decisivas a los sistemas polticos en funcin de la educacin reci-
bida por los individuos en el seno familiar.
Esa relatividad obedece a que la influencia de la familia sobre el
individuo no es excluyente. Tambin est sujeto a otros factores
formativos como la educacin recibida fuera del mbito familiar, la
informacin aportada por los medios tcnicos de comunicacin so-
cial, las costumbres y tradiciones sociales, la influencia de otras per-
sonas y los innumerables factores fsicos externos. Sin embargo, es
verificable la frecuencia con que los individuos se integran a deter-
minados grupos sociales secundarios como consecuencia de estar
inmersos en cierta cultura familiar que contribuye a la formacin de
valores, ideas y conductas propios de aqullos.
E sistema educacional tambin gravita sobre las conductas indi-
viduales que conducen a la formacin de los grupos sociales. La edu-
cacin recibida fuera del ncleo familiar infunde valores y creencias,
as como tambin aptitudes y preferencias intelectuales que se re-
flejarn en la conducta social de los individuos y de los grupos que
integran.
Desde un enfoque poltico, es fundamental el rol que desempe-
a la educacin dentro de una organizacin global, tanto en un rgi-
men transpersonalista o autocrtico como en un sistema
personalista o democrtico. En este ltimo, la educacin para la li-
bertad resulta decisiva para afianzar la idea poltica dominante que
determina el comportamiento social de sus integrantes. En cambio,
en el primero, como la libertad y dignidad de la persona humana no
son la finalidad del mismo, la educacin apuntar a consolidar otros
valores que estarn en la cima de la escala axiolgica.
A l margen de la familia y la educacin, existen otros factores que
producen relaciones generadoras de los grupos sociales. Las creen-
cias religiosas, las ideas polticas, las concepciones sociales, cultura-
les y econmicas, tambin forjan lazos de unin entre los individuos
sobre la base de la afinidad de sus intereses y valores.
Los grupos sociales pueden ser clasificados en primarios y se-
cundarios. Los grupos primarios, tambin llamados cara a cara, son
aquellos donde las relaciones sociales son directas debido al escaso
nmero de sus componentes, a la proximidad fsica de los indivi-
316GR EGO R I O BA DEN1
duos y a la intensidad de la comunicacin entre ellos. Las relaciones
se concretan entre individuos que se conocen personalmente y de
manera inmediata. Los grupos secundarios, en los cuales se inte-
gran tanto los individuos como los grupos sociales primarios, gene-
ran una relacin social indirecta desprovista de un conocimiento
personalizado entre sus miembros. Son agrupaciones ms amplias
de las cuales, la mayor, es la sociedad global que abarca tanto a los
individuos como a los restantes grupos sociales.
Si bien el comportamiento de las personas est encaminado, b-
sicamente, a conformar grupos primarios, en la medida que ellos
son insuficientes para colmar sus necesidades y aspiraciones, se di-
rige hacia la constitucin de grupos sociales ms amplios y desper-
sonalizados.
Los grupos sociales, tanto primarios como secundarios, tambin
se pueden clasificar en sociedades y comunidades.
La sociedad es un grupo social en el cual los individuos se unen
voluntariamente para satisfacer intereses predeterminados y comu-
nes. Tanto la incorporacin al grupo como su funcionamiento, res-
ponden a comportamientos racionales encaminados al logro de una
finalidad que configura la razn de ser del grupo social.
La comunidad, en cambio, es un grupo social donde los indivi-
duos estn unidos de manera espontnea, Y el comportamiento o la
interaccin social no responden a un inters racional.
La sociedad, como conjunto de individuos unidos voluntariamen-
te para satisfacer intereses comunes, no conforma la naturaleza ori-
ginaria del ser humano. Es un medio racional para el logro de un fin
cuya existencia es anterior al de la entidad. Es una obra racional fruto
de la creatividad humana. Constituye la unidad social organizada
para alcanzar un fin determinado. Sus componentes bsicos son la
preexistencia de una finalidad, de una deciln racional constitutiva
y de cierta organizacin que le brinde estabilidad.
La sociedad, como agrupacin de seres humanos que actan
dentro de formaciones colectivas relativamente organizadas y esta-
bles con el propsito de alcanzar fines determinados, puede ser in-
termedia o global. La diferencia entre ambas reside, fundamental-
mente, en su amplitud de fines y componerrites. Las sociedades in-
termedias, cuyas finalidades son especfica, pueden ser religiosas,
econmicas, culturales o polticas. En cambio, la sociedad global se
caracteriza por abarcar innumerables fines en la medida que se ex-
tiende sobre todas las sociedades intermedias e, inclusive, sobre las
comunidades.
F
ESTADO Y GOBIERNO317
La comunidad es un conjunto de individuos unidos de manera
natural y espontnea. Si bien es idnea para satisfacer los intereses
de sus miembros, su constitucin no responde al propsito delibe-
rado de colmar una necesidad. Se trata de una conformacin social
autntica donde la actuacin social responde a un sentimiento sub-
jetivo de solidaridad espontnea. Su presencia se vislumbra cuando
un grupo de personas viven juntas participando, no ya de un inters
particular, sino de una vida en comn y por ese simple hecho.
La comunidad, en funcin del elemento comn aglutinante, pue-
de ser de sangre, de localidad o de espritu. La familia es la comuni-
dad de sangre por excelencia. La unidad determinada por la convi-
vencia sobre un espacio fsico comn, como puede ser una villa, pue-
blo, ciudad o regin, es una comunidad de localidad. La unidad for-
jada por factores extramateriales, tales como el pensamiento, la reli-
gin o la amistad, configura la unidad de espritu.
Entre los grupos sociales calificados como comunidades se des-
taca la nacin. La comunidad nacional es una agrupacin estable y
permanente de individuos que dispone o aspira a tener una organi-
zacin poltica propia que la distinga de otras comunidades simila-
res. Est compuesta por elementos objetivos y subjetivos.
El elemento objetivo bsico es la integracin espontnea al gru-
po, ya sea por nacimiento o afinidad.
Los elementos subjetivos se dividen, a su vez, en sociolgicos y
psicolgicos. Elementos sociolgicos son el idioma, la religin, la
raza, las costumbres, las tradiciones y un pasado comn. Se trata de
factores aglutinantes, sin que se requiera la unicidad en cada uno de
esos elementos pero s, al menos, una cualidad predominante en
cada uno de ellos.
Los elementos psicolgicos estn conformados por la voluntad
de cada individuo por integrar el grupo social y la conciencia de tener
un origen y destino comunes, que determinan una forma o estilo de
vida similar que, permite distinguir al grupo de otras comunidades.
A ctualmente, la nacin es la comunidad que reviste mayor en-
vergadura. Sin embargo, se plantea la hiptesis de su futura sustitu-
cin por una comunidad regional iberoamericana, centroameri-
cana, rioplatense., rabe, angloamericana, britnica, eslava, nrdica
europea, o por una comunidad continental latinoamericana,
europea, asitica, o por una comunidad internacional. De todas
maneras, y sin perjuicio de los esfuerzos intelectuales que se han
realizado para destacar la presunta existencia de esas comunidades,
no se advierte su presencia como una realidad concreta, espontnea
318 GREGORIO UDEN'
y estable. Esta conclusin en modo alguno significa que deseche-
mos la posibilidad, en un futuro incierto, de que se constituyan se-
mejantes comunidades,
La organizacin poltica global, cualquiera sea su especie, es una
sociedad. Es una sociedad global que se extiende sobre todos los
grupos sociales, ya sean comunidades o sociedades, sujetos a su
poder poltico.
Para designar al contenido de esa sociedad, se suelen utilizar en
forma indistinta los trminos poblacin, pueblo y nacin.
Consideramos que es incorrecta la denominacin de nacin por-
que ella alude a una comunidad. En cambio, como hemos visto, la
sociedad global se extiende no solamente sobre la comunidad na-
cional, sino tambin sobre aquellos grupos sociales que, sin estar
integrados a esa comunidad, se encuentran sujetos a la relacin de
mando y obediencia que genera el poder poltico de la organizacin
global.
Tampoco nos parece adecuada la expresin pueblo. Se trata de
un vocablo que, con un matiz poltico, comenz a ser utilizado por
R ousseau, aunque su significado cientfico s ambiguo e incomple-
to (271). En efecto, puede designar, de manera indistinta, a un terri-
torio o a la poblacin estable de un territorio, o al conjunto de ciuda-
danos dotados de derechos polticos, o al cuerpo electoral, o como
sinnimo de Estado o nacin (272). Sin embargo, si el componente
humano de la organizacin global est formado por todas aquellas
personas que estn sujetas a su poder poltico, ninguna de aquellas
acepciones resulta satisfactoria, Porque ese factor humano es ms
amplio que la poblacin estable, que el conjunto de ciudadanos, que
el cuerpo electoral y que la comunidad nacional,
Consideramos que reviste mayor precisin y claridad cientficas
el vocablo poblacin, aunque resulte insuficiente para abarcar la to-
talidad del elemento humano sujeto al poder poltico de una organi-
zacin global.
La composicin del factor humano es esencialmente variable, y
dinmica. No es indispensable que todos los individuos que inte-
gran la poblacin estn vinculados con un mbito territorial para
quedar sujetos al poder poltico de cierta organizacin global. A si-
(271)MARIO JUSTO LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. I, p. 323, Ed.
K apelus z, Bueno s Aires 1969.
(272)GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 211, Ediar, Bueno s Aires 1993.
ESTADO Y GOBIERNO 31 9
mismo, esa sujecin puede ser total o parcial. Es total cuando se ex-
tiende sobre la generalidad de las relaciones sociales en que partici-
pa un individuo. Es parcial cuando solamente abarca a algunas de
ellas.
1 08. TERRITORIO
El territorio es el espacio geogrfico sobre el cual se ejerce el po-
der poltico de la organizacin global y que sirve de asiento a su po-
blacin.
El territorio est integrado por el suelo, el subsuelo, el espacio
areo, los espacios de agua adyacentes a la superficie del suelo, los
buques y aeronaves que se encuentran sobre espacios libres.
Como regla general, el territorio es la proyeccin de los espacios
fsicos que estn abajo y encima del suelo y de las aguas adyacentes.
El subsuelo es el espacio fsico que est bajo el suelo y que se
extiende hasta el centro de la tierra.
El espacio areo es el mbito fsico que se encuentra sobre el
suelo y las aguas adyacentes. Sus lmites son difusos y estn regula-
dos por el derecho internacional.
Los espacios de agua adyacentes a la superficie del suelo com-
prenden a los ros y lagos fronterizos, y el mar territorial. La exten-
sin del poder poltico de la organizacin global sobre estos espa-
cios de agua tambin est regulado por el derecho internacional.
La proyeccin del territorio sobre el mar es relativamente com-
pleja y sujeta a constantes variaciones. A s, a partir del siglo XVI I I , el
mar territorial fue establecido en tres millas marinas. Se trat de una
prctica internacional que sustituy el lmite aplicado hasta ese en-
tonces que equivala al alcance del tiro de un can. En el curso del
siglo XX aquel lmite fue ampliado considerablemente por casi todos
los Estados distinguiendo el mar territorial del mar adyacente. La
extensin del primero oscila entre las tres y las quince millas, mien-
tras que la del segundo alcanza las doscientas millas.
La ley 23.968 distingue tres espacios martimos. En el primero,
que se extiende hasta una distancia de doce millas marinas, el Esta-
do ejerce en toda plenitud su poder poltico. En el segundo, que se
proyecta hasta las veinticuatro millas marinas, el Estado puede pre-
venir y sancionar las infracciones a sus normas jurdicas en materia
fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigracin que se cometan en su
320 GREG01110 BADENII
territorio y mar territorial. La tercera, que se extiende hasta las dos-
cientas millas marinas, es una zona econmica en la cual el Estado
ejerce su poder para la exploracin, explotacin, conservacin y ad-
ministracin de los recursos naturales.
Los buques y aeronaves, a los cuales se les atribuye la bandera o
nacionalidad de una organizacin global, prosiguen estando sujetos
al poder poltico de la misma cuando se encuentran en espacios li-
bres que no integran el territorio de algn Estado. Situacin similar,
por imposicin del derecho internacional, se presenta con las sedes
de las embajadas extranjeras y con los buques y aeronaves de gue-
rra que, en principio, no estn sujetas al poder poltico de la organi-
zacin global en cuyo territorio se encuentran, sino al de la organiza-
cin 'global de origen. Se trata de una aplicacin del principio de ex-
traterritorialidad aceptada por el derecho internacional.
El mbito territorial del Estado argentino se determina conforme
al art. 75, inc. 15, de la Constitucin. Establece que es facultad del
Congreso arreglar los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de
las provincias y crear otras nuevas. Cuando la creacin de una pro-
vincia importa asignar todo o parte del territorio correspondiente a
otra u otras provincias, es indispensable el consentimiento previo
de la legislatura provincial (art. 13 CN). A simismo, el establecimien-
to de la Capital de la R epblica sobre territorio perteneciente a una o
varias provincias que acarrea su cesin, tambin requiere del con-
sentimiento legislativo provincial (art. 3 CN).
Es facultad exclusiva del Congreso nacional establecer los lmites
de las provincias. Esa potestad ya fue ejercida respecto de las pro-
vincias existentes, de modo que no puede ser aplicada nuevamente
sin la conformidad de las legislaturas de las provincias afectadas.
A simismo, y aunque las provincias decidan acordar la modificacin
de sus lmites territoriales, tal decisin no es vlida sin la expresa
aprobacin de una ley del Congreso nacional.
En cambio, los conflictos de lmites que se puedan suscitar entre
las provincias no son materia legislativa. A falta de acuerdo para resol-
verlos, ya sea en forma directa o acudiendo al arbitraje, corresponde
plantear la cuestin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por
ser temas de su competencia originaria y exClusiva (art. 127 CN).
1 09. P ODER P OL TICO
El poder poltico es una energa que se traduce en la relacin de
mando y obediencia, global y suprema, qu tiende a establecer un
ESTA DO Y GO BI ER NO 321
orden sociojurdico y una organizacin sobre la base de la idea pol-
tica dominante en la sociedad.
En toda sociedad primaria, secundaria o global, e inclusive en las
comunidades, se manifiestan diversas relaciones sociales a travs
de las cuales se exterioriza la necesidad del ser humano de vivir y de
convivir.
Tales relaciones son producidas por una energa o fuerza capaz
de provocar un vnculo de mando y obediencia. H abr poder cuan-
do en la relacin social que se entabla entre dos o ms individuos
existe alguien que manda u ordena y otro que acata u obedece.
La existencia del poder en las relaciones sociales no requiere de
un ingrediente poltico. Son infinitas las relaciones sociales despro-
vistas de todo matiz poltico y en las cuales, sin embargo, se mani-
fiesta el poder. Es as que, segn las caractersticas de las diversas
relaciones sociales, nos encontraremos con un poder familiar, reli-
gioso, econmico, militar, gremial, empresarial, cultural, educacio-
nal, disciplinario, y tambin poltico. Las especies de los poderes so-
ciales dependern de la tipificacin que se realice de las relaciones
sociales.
Definimos al poder como un fenmeno social de mando y obe-
diencia que se manifiesta en todos los grupos sociales. En toda rela-
cin social alguien manda, en forma permanente o circunstancial, y
otro obedece, tambin de manera permanente o circunstancial. La
obediencia puede ser voluntaria, tolerada o impuesta por la coaccin.
Pero, lo fundamental, es que exista esa relacin de mando y obedien-
cia sin que interesen, a los fines de su manifestacin, los factores que
determinan y explican por qu alguien manda y otro obedece.
El poder poltico es una especie del gnero que es el poder social.
Pero es mucho ms amplio, intenso e importante que cualesquiera
de esos poderes sociales o del conjunto de ellos. Cada sociedad o
comunidad es titular de un poder cuya denominacin y alcances
dependen de las caractersticas que correspondan a las relaciones
sociales que se concretan en su seno. Esta conclusin se extiende a
toda organizacin o sociedad poltica global que, como tal, abarca a
todas las restantes sociedades y comunidades integradas con su
poblacin y sobre su territorio. El poder de esa organizacin global
recibe el nombre de poder poltico.
Si bien el titular de ese poder poltico es la organizacin global, la
relacin de mando y obediencia se manifiesta entre quienes repre-
sentan a la organizacin mediante el ejercicio de su poder, y quienes
son sus destinatarios. Entre los gobernantes y los gobernados.
322
GREGORIO BADENI
El poder poltico presenta una serie de caractersticas que lo dis-
tinguen de los restantes poderes sociales. En estos ltimos pueden
manifestarse algunas de tales caractersticas o todas ellas pero, en
ambos casos, sin la intensidad con que se expresan en el poder pol-
tico. Este poder es siempre total, inevitable, dominante, coactivo,
personal o institucionalizado y soberano.
Es total o pleno en cuanto impone una obediencia completa para
todos los individuos, sociedades y comunidades que se desenvuel-
ven dentro de la organizacin global. Toda persona, toda sociedad y
toda comunidad estn sujetas a las relaciones de mando y obedien-
cia que genera el poder poltico. Como consecuencia, todas ellas es-
tn subordinadas a la organizacin poltica global (273).
Es inevitable o inexcusable porque nadie puede eludir su apli-
cacin quedando sujeto a la relacin de mando y obediencia. Un
individuo no puede dejar de permanecer subordinado al poder de
una organizacin poltica global. Podr apartarse de cierto grupo
familiar, religioso o de cualquier otro tipo y quedar al margen del
poder social correspondiente. Pero no lo Podr hacer respecto del
poder poltico de la organizacin global porque, aunque eludiera el
poder de una organizacin determinada, quedar sujeto al poder
de otra organizacin. Esto como consecuencia de su necesidad de
convivir.
El poder poltico es dominante porque se trata de la especie del
poder que tiene mayor gravitacin social. Es consecuencia de una
idea poltica dominante a la cual responde el desenvolvimiento de la
organizacin global y de todos los grupos sciales que la integran.
Es coactivo debido a que la relacin de 'mando y obediencia se
impone obligatoriamente mediante el ejercicio monoplico de la
fuerza. La coaccin,_ que acompaa el ejercicio del poder poltico,
anula toda insubordinacin-y-resistencia con mucha mayor intensi-
dad y eficacia a la que puede presentarse en el caso de ciertos pode-
res sociales dotados de relativa coactividad.
El poder poltico puede ser personal o institucionalizado. En el
primer caso, la obediencia se manifiesta frente a una persona con la
cual se identifica la organizacin global como Consecuencia de la idea
poltica dominante en la sociedad. Debido a esa idea la identifica-
cin tiene legitimidad y razonabilidad. Se trata de la identificacin
propia de las organizaciones globales preesttales.
(273) C ARLOS S. F AV T, Derecho Poltico, p. 217, Ab led0 Perro t, Bueno s Aires
1971.
ESTA DO Y G013I ER NO
323
En el segundo caso, esa obediencia se exterioriza frente a una
institucin y no a la persona, o a las personas, que ejercen roles gu-
bernamentales aplicando el poder de la organizacin. Precisamen-
teja institucionalizacin del poder poltico es una de las condiciones
que determinan la existencia del Estado y que lo diferencian de algu-
nas de las restantes especies de la organizacin poltica global.
El poder poltico es soberano, porque es ilimitado en el tiempo
y en el espacio. Sin embargo, el concepto de soberana carece de
entidad propia ya.que, en definitiva, es una caracterstica del poder
poltico. Destaca la supremaca de ese poder y su insubordinacin
ante cualquier otro poder social. Una organizacin poltica no es
soberana, sino que es titular de un poder s o berano que desconoce
la existencia de un poder de mayor envergadura. Si una organiza-
cin global llegara a estar subordinada al poder de otra organiza-
cin, en tal caso no ser independiente ni titular de un poder polti-
co soberano. Podr tener un poder autnomo o autrquico pero
no soberano.
Una organizacin global no queda desprovista de su poder sobe-
rano si decide autolimitarse o convenir lmites recprocos con otra
organizacin global. No se ver privada del mismo en tanto conser-
ve la potestad de reasumir dicho poder en toda su plenitud.
110. PO DER I NSTI TUCI O NA LI ZA DO
El Estado es una especie histrica de la organizacin poltica glo-
bal, cuya presencia en el escenario poltico se manifiesta a partir del
siglo XV. Satisface todas las condiciones propias de una organizacin
poltica global: poblacin, territorio y poder. Pero a ellas se aaden
dos condiciones especficas que son la institucionalizacin del po-
der y la comunidad nacional.
La institucionalizacin del poder fue forjada por una idea poltica
dominante. Conforme a ella, la titularidad del poder poltico no resi-
de en una persona o en un grupo social, sino en una institucin social
a la cual se le atribuyen las consecuencias del ejercicio del poder por
los gobernantes.
Esa idea poltica dominante en la sociedad sustituy a una ante-
rior que identificaba a la organizacin global con una persona o gru-
po social en cuanto a la titularidad del poder. La evolucin en el pen-
samiento poltico de la sociedad determin la despersonalizacin
del poder y su transferencia, de una persona fsica, a una institucin
o entidad abstracta que recibi el nombre de Estado.
324
GREGORIO BADEN I
111. COMUNIDAD NACIONAL
La nacin es una comunidad poltica Es una agrupacin espon-
tnea de individuos, estable y permanente, forjada por diversos fac-
tores materiales y espirituales que le otorgan una conciencia comn,
y a sus miembros un sentimiento de pertenencia.
Ninguno de los factores materiales y espirituales que conver-
gen para el surgimiento de una nacin resulta decisivo o indepen-
diente. Existen comunidades nacionales con pluralidad de idiomas,
razas, religiones, costumbres y tradiciones. Tampoco resulta in-
dispensable el asentamiento de la comunidad sobre un territorio
determinado. Pueden existir comunidades nacionales asentadas
sobre territorios sujetos al poder de diversas organizaciones pol-
ticas.
El rasgo quizs ms distintivo es la presencia de una conciencia
nacional, de una conciencia comn de pertenencia a un grupo social
basada sobre hechos aglutinantes del pasado, la unidad del presen-
te y un destino uniforme, pero siempre con connotaciones polticas.
Con una finalidad poltica espontnea de progreso, permanencia y
distincin en el conjunto de las comunidades nacionales.
Esa comunidad poltica no equivale a la poblacin del Estado. En
rigor, la poblacin supera el marco de la comunidad nacional, aun-
que esta ltima es la que define y caracteriza a una especie de orga-
nizacin poltica global que es el Estado.
Un Estado no puede manifestarse si est desprovisto de una co-
munidad nacional. Podr recibir otro tipo de denominacin, pero no
la de un Estado propiamente definido.
El concepto de nacin surgi en el mbito de las realidades pol-
ticas producidas a partir del siglo XV, perO su gravitacin decisiva
comenz en el siglo XVI I I , llegando al extremo de individualizar a la
nacin con el Estado y, en algunos casos, a sustituir a este ltimo por
el concepto de nacin. Tambin, con frecuencia, Estado y nacin fue-
ron empleados como sinnimos, tal como lo hace nuestra Constitu-
cin.
Sin embargo, y especialmente en el siglo )0C, los estudios cientfi-
cos de ndole poltica y sociolgica comenzaron a marcar las dife-
rencias entre ambos conceptos. A simismo, en las postrimeras de
ese siglo, se advirti una crisis en el concepto de nacin, y el paulati-
no incremento de la valorizacin asignada a la comunidad interna-
cional. I ncluso se afirma que, a corto o mediano plazo, las comuni-
dades nacionales sern sustituidas polfticamente por comunidades
ESTADO Y GOBIERNO

325
regionales como paso previo a la consolidacin de la comunidad
internacional.
, De todas maneras, se trata de simples conjeturas, propias de la
futurologa poltica, lo que no desmerece la seriedad de las predic-
ciones.
1 1 2 . CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN POLTICA
En toda sociedad u organizacin poltica global coexisten dos fuer-
zas opuestas cuya intensidad es esencialmente variable. Una centr-
peta que apunta hacia la centralizacin o concentracin del poder, y
otra centrfuga dirigida hacia la descentralizacin o desconcentracin
del poder.
La fuerza centrpeta impulsa a los individuos y grupos sociales a
estructurar organizaciones globales cerradas y compactas, mientras
que el predominio de la fuerza centrfuga acarrea estructuras ms
flexibles en orden a la distribucin del ejercicio del poder.
La descentralizacin poltica est siempre acompaada por un
grado importante de descentralizacin administrativa. Tal fenme-
no no siempre se presenta en la centralizacin poltica con la con-
centracin administrativa.
A mbas tendencias no solamente se manifiestan en la organiza-
cin gubernamental. Suelen ser factores importantes para la
tipificacin de los sistemas polticos. En las estructuras y gobiernos
descentralizados, los controles polticos que acarrean reducen las
posibilidades para la instauracin de regmenes autoritarios. No
acontece lo propio con las estructuras y gobiernos centralizados de-
bido a la reduccin de los controles verticales del poder, aunque esto
no significa que, necesariamente, se instauren en ellas regmenes de
tipo autoritario.
Segn el grado de centralizacin o descentralizacin polticas
en las sociedades u organizaciones globales, es posible caracteri-
zar algunas de sus especies ms relevantes. Caracterizacin que
debe responder a un enfoque emprico basado sobre la real estruc-
turacin del poder, y no sobre las formas definidas, en cada caso
concreto, por la ley.
Las organizaciones globales ms corrientes son la alianza o liga
de Estados, la unin de Estados, la Confederacin, el Estado federal,
el Estado unitario y las entidades supraestatales.
1
326
GREGORIO BADENI
113. ALIANZA O I1GA DE ESTADOS
La alianza o liga de Estados no es un Estado, sino un conjunto de
Estados unidos por un pacto o tratado con el objeto de concretar fines
comunes. H istricamente, tales fines han, consistido generalmente
en la formacin de alianzas blicas, de tipo ofensivo o defensivo, o en
agrupaciones destinadas a preservar la paz entre sus miembros.
Las agrupaciones pueden, o no, tener carcter orgnico, pero son
esencialmente transitorias y no permanentes. Cuando adquieren
carcter permanente se transforman en un Estado, en entidades
supraestatales o en modalidades de estas ltimas.
Cada Estado integrante de la alianza conserva su poder sobera-
no. Los lmites que se acuerdan en el tratado slo se refieren a la
coordinacin del ejercicio de su poder por cada Estado con motivo
de las circunstancias que determinan la alianza. No se prevn san-
ciones para el Estado miembro que se abstenga de cumplir los com-
promisos contrados que se rigen, exclusivamente, por los princi-
pios de la lealtad y buena fe,
Entre los numerosos casos de alianzas o ligas transitorias de Es-
tados, podemos citar a la constituida, en 1668, por H olanda, I nglate-
rra y Suecia con el objeto de limitar el avance territorial desarrollado
por Francia sobre los Pases Bajos. Tambin la Liga de A ugsburgo,
formada en 1686 por Espaa, H olanda, el Sacro I mperio, Suecia y
algunos reinos y principados alemanes contra la poltica expan-
sionista de Francia y que se disolvi con motivo de la concertacin
de la paz de R yswick. La Cudruple A lianza de 1718, integrada por
A ustria, Francia, H olanda e I nglaterra para contrarrestar la poltica
de expansin territorial que haba intentado Espaa. La Santa A lian-
za, formada en 1815 por A ustria, Prusia y R usia con el propsito,
entre otros, de neutralizar el resurgimiento militar de Francia tras la
cada de Napolen Bonaparte.
En determinados casos, a partir del siglo XX, se han constituido
alianzas de Estados de carcter orgnico y permanente. Se trata de
los casos de la Sociedad de las Naciones, la O rganizacin de las Na-
ciones Unidas y la O rganizacin de los Estados A mericanos. Son agru-
paciones de Estados en las cuales, sus miembros, conservan su po-
der soberano sin perjuicio de comprometerse a 'aceptar determina-
das recomendaciones o conclusiones que formulen las entidades
que integran. De todas maneras, ellas carecen de imperium para
exigir el acatamiento de sus resoluciones, sin perjuicio de que sus
integrantes acuerden la aplicacin de sanciones econmicas o mili-
tares a los transgresores.
ESTADO Y GOBIERNO 327
En la medida que exista ese imperium concertado, aunque se
haga efectivo por alguno de los Estados que la integran, y ya sea de
manera total o respecto de cierto tipo de decisiones, la alianza ser
sustituida por una entidad supraestatal al menos de manera parcial.
114. UNIN PERSONAL DE ESTADOS
La unin de Estados de carcter personal es una categora hist-
rica que difcilmente pueda presentarse en el marco complejo de las
relaciones internacionales modernas.
Consiste en la agrupacin de dos o ms Estados cuyos gobiernos
estn integrados por las mismas personas fsicas. Cada Estado con-
serva su poder soberano y su gobierno independiente, sin que exis-
tan rganos gubernamentales comunes. La unidad est dada, no
por la presencia de instituciones comunes, sino por las personas f-
sicas que integran ambos gobiernos y cuyas decisiones sern aplica-
bles solamente al Estado para el cual estn dirigidas.
Tal fue el caso de la unin concertada, desde 1520 a 1556, entre el
Sacro I mperio y Espaa. A mbas organizaciones estuvieron bajo el
gobierno de una sola persona fsica. Para el Sacro I mperio se trataba
del emperador Carlos V, y para Espaa del rey Carlos I .
115. CONFEDERACIN
La confederacin es una unin real de Estados que conservan
parcialmente su poder soberano y sus gobiernos independientes,
en una organizacin estable y consensuada para desarrollar, en for-
ma total o concreta, polticas externas e internas comunes.
El fundamento jurdico de una confederacin es un tratado en el
cual se establecen los objetivos de la organizacin, los rganos de
gobierno comunes y las limitaciones impuestas a los poderes sobe-
ranos de los Estados miembros.
La denominacin que se les otorga a los tratados no tiene rele-
vancia para caracterizar a una confederacin. Lo fundamental es su
contenido.
Para la concepcin clsica de nuestra asignatura, una de las dife-
rencias entre el Estado federal y la confederacin resida en que, la
base jurdica del primero es una constitucin, mientras que la co-
rrespondiente ala confederacin es un tratado. Sin embargo, el acuer-
328
GREGORIO BADENI
do o tratado que origina una confederacin puede ser desarrollado
en un documento al cual nominalmente se llame constitucin, por-
que la diferencia fundamental reside en determinar si existe una efec-
tiva transferencia del poder soberano.
La confederacin se constituye con carcter permanente. Su exis-
tencia no queda supeditada a una contingencia temporal ni a un pla-
zo determinado, con la salvedad del derecho de secesin que con-
servan los Estados miembro.
En la confederacin, los Estados miembro retienen su poder so-
berano aunque acuerdan importantes limitaciones al mismo. H ay
una delegacin parcial de ciertos aspectos del poder soberano en un
gobierno comn, quedando los restantes reservados a los gobier-
nos locales. En cambio, en un Estado federal no hay delegacin sino
transferencia total y definitiva del poder soberano de los Estados
que acuerdan su creacin, conservando tn solo un poder autno-
mo originario.
En la confederacin, y como consecuencia de la delegacin par-
cial del poder soberano, aqulla tiene imperium, aunque solamente
respecto de los Estados miembros y no de los individuos o grupos
sociales que conforman la poblacin de estos ltimos. Sobre ellos el
imperium lo tienen los Estados locales que deben ejecutar las deci-
siones del gobierno comn.
Cada Estado de la confederacin conserva los derechos de
nulificacin y secesin. Se tratan de cualidades del poder soberano
que no existen en un Estado federal.
La nulificacin es el derecho que tiene un Estado confederado
para oponerse a la aplicacin de normas emanadas del gobierno
comn, cuando ellas vulneran principios fundamentales de su orga-
nizacin jurdica local. Las autoridades del Estado confederado pue-
den desconocer la validez de aquellas normas que no se adecuan a
sus disposiciones jurdicas fundamentales.
La secesin es el derecho que tiene cada uno de los Estados
confederados para apartarse de la organizacin global, ya sea en
cualquier momento o si se cumple alguna de las condiciones a la
cual fue supeditado su ejercicio, y que fueron previstas en el acto
fundacional de la confederacin. Se trata de una consecuencia de
la conservacin del poder soberano que no cabe en un Estado fe-
deral.
La posibilidad de ejercer este derecho debe ser real y no mera-
mente nominal. A s, las constituciones de la Unin de R epblicas
ESTADO Y GOBIERNO 329
Socialistas Soviticas reconocan a las repblicas federadas el dere-
cho de secesin aunque, en la prctica, resultaba imposible su ejer-
cicio por el carcter autocrtico del rgimen. Tal circunstancia, entre
otras, impeda calificar a esa organizacin corno si se tratara de una
confederacin e, inclusive, como un Estado federal.
Situacin similar se presenta con la Confederacin H elvtica que
tuvo ese tipo de organizacin hasta 1848. A partir de entonces, y pese
a que no fue cambiado su nombre, Suiza no es una confederacin
sino un Estado federal.
En el caso de la A rgentina, el art. 35 de la Constitucin nacional
dispone que, entre las denominaciones que cabe asignar a la organi-
zacin poltica global, est la de Confederacin A rgentina aunque,
desde la sancin de la Constitucin en 1853/60, es un Estado federal.
A ntes de haber entrado en vigencia la Constitucin, las provincias
eran titulares del poder soberano conformando una confederacin
en la cual, la conduccin de las relaciones internacionales, fue dele-
gada al gobierno de la provincia de Buenos A ires por diversos trata-
dos interprovinciales.
Quizs la confederacin que tuvo una estructura ms slida fue
la concertada entre el imperio de A ustria y el reino de H ungra, y que
subsisti hasta 1918. El rgano ejecutivo comn de gobierno estuvo
concentrado en una persona fsica de la casa de H absburgo que re-
vesta el carcter de emperador de A ustria y rey de H ungra. Entre
otras funciones, tena a su cargo designar a los ministros de cada
Estado y a los titulares de los tres ministerios comunes: relaciones
exteriores, guerra y hacienda. Cada Estado tena su propio rgano
legislativo: la Dieta de H ungra y el R eichsrath de A ustria que sancio-
naban leyes cuya validez se limitaba a cada Estado.
Generalmente, la confederacin ha sido una forma histrica de
organizacin global que precedi a la constitucin de un Estado fe-
deral. Tal fue lo que aconteci en los Estados Unidos entre 1776 y
1787. A simismo, la Confederacin de la A lemania del Norte fue la
base sobre la cual se form el moderno Estado alemn. Esa Confe-
deracin, creada en 1866, prevea la existencia de un rgano legisla-
tivo comn, integrado por el Consejo federal y el R eichstag, que te-
na competencia para regular las materias previstas en el pacto de la
unin. En cuanto a la representacin internacional, fue atribuida a
Prusia en la persona de su monarca.
El modelo de la confederacin fue utilizado, en vsperas del siglo
XXI , para la constitucin de las organizaciones supraestatales, aun-
que sin llegar a conformar una autntica confederacin.
330GREGORIO BADEN
1 1 6. ESTADO
El Estado es una especie histrica de la organizacin poltica glo-
bal en la cual, la centralizacin del poder reviste mayor intensidad
que en las especies que hemos analizado.
Los Estados modernos comenzaron a surgir a partir del siglo XV
con la institucionalizacin del poder poltico y la consolidacin de las
comunidades nacionales en el mbito de las relaciones polticas. El
primer analista cientfico polftico que utiliz ese vocablo para desig-
nar a las organizaciones globales fue Maquiavelo (274). A partir de
entonces su uso se acentu llegando a ser, modernamente, sinni-
mo de organizacin poltica global a pesar de las dificultades que se
presentan para precisar su definicin.
La palabra Estado puede definir tres realidades distintas (275).
En sentido amplio, designa a una sociedad global polticamente or-
ganizada cuyo fundamento humano es la comunidad nacional. Con
un sentido ms estricto, define a los poderes pblicos de la sociedad
global, sus gobernantes y relaciones con los gobernados. Y en una
tercera acepcin, ms restrictiva, designa a la entidad dotada de po-
der soberano en oposicin a las que pueden tener poder autnomo
o autrquico como los municipios y las provincias.
De esas acepciones la ms aceptable cientficamente es la prime-
ra. Se trata de una sociedad global polticamente organizada que,
como tal, rene las tres condiciones propias de toda organizacin
global: poblacin, territorio y poder. Pero, adems de ellas, la base
de su elemento humano es la comunidad nacional y el poder polti-
co, en funcin de la idea dominante, est institucionalizado y no per-
,
sonalizado.
Es importante destacar que, por tratarse de una forma histrica
de la organizacin poltica global, la subsistencia del Estado est con-
dicionada por la idea poltica dominante que fue la causa de su apa-
ricin en el marco de las relaciones polticas. En la medida que esa
idea dominante sea sustituida por una nueva, es muy probable que
se opere una profunda transformacin en la estructura del Estado
clsico o que sea sustituido por nuevas formas de organizacin glo-
bal como pueden ser, a ttulo de ejemplo, las sociedades polticas
permanentes supraestatales.
(274)El Prncipe, p. 28, PA . Sopena, Buenos A ires 1960.
(275)A NDR H A UR I O U, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, p.113,
Ed. A riel, Barcelona 1971.
ESTADO Y GOBIERNO
331
Considerando el grado de centralizacin o descentralizacin del
poder poltico, los Estados se clasifican en federales y unitarios.
1 1 7. ES TA DO F EDERA L
El Estado federal es una especie descentralizada de la organiza-
cin poltica global, en la cual coexisten varios centros de poder au-
tnomo Estado local, provincia, 'ander, cantn y un foco agluti-
nante de poder soberano.
A diferencia de lo que acontece con la confederacin, el poder
soberano no es compartido en cuanto a su titularidad. Cabe arribar a
tal conclusin tras analizar las cuatro posturas que han sido expues-
tas sobre la sede del poder soberano.
Conforme a la primera, la titularidad del poder reside en el poder
constituyente cuyo ejercicio origina al Estado, y al cual quedan suje-
tos en el ejercicio del poder tanto el gobierno central como los go-
biernos provinciales.
Entendemos que, mediante el ejercicio del poder constituyente
originario se gesta el surgimiento de un Estado por entidades dota-
das, hasta ese momento, de poder soberano. Pero, una vez consti-
tuido el Estado, la titularidad del poder reside en la organizacin glo-
bal porque, en definitiva, el poder constituyente es una simple ex-
presin del poder de esa organizacin.
En la segunda de las posturas, y admitiendo la indivisibilidad del
poder poltico, se afirma que su titularidad reside en los Estados lo-
cales. Si as fuera, la pluralidad de poderes soberanos coexistentes,
determinara que no existiera diferencia fundamental alguna con la
confederacin. El Estado federal sera una forma bajo la cual podra
exteriorizarse una confederacin, con lo cual el Estado federal no
podra ser considerado como una forma especial de la sociedad po-
ltica global.
En la tercera se afirma que el poder soberano reside tanto en las
provincias como en la nacin organizada polticamente. Entre el Es-
tado federal y las provincias se distribuyen reas de competencias
exclusivas en las cuales, cada una de esas entidades, ejerce su poder
soberano. Esta hiptesis presenta un inconveniente similar a la an-
terior. Si cada Estado local conservara su poder soberano, podra
ejercer los derechos de nulificacin y secesin propios de una confe-
deracin y no de un Estado federal. A unque las provincias decidie-
ran, en el acuerdo de unin, limitar el ejercicio de esos y otros dere-
332
GREGORIO BADENI
chos, la circunstancia de que conserven su poder soberano significa
que no habra una transferencia del mismo sino solamente una de-
legacin sobre materias determinadas y, la delegacin, es esencial-
mente revocable.
La cuarta postura, que compartimos, indica que la titularidad del
poder soberano reside nicamente en la entidad nacional y su ejer-
cicio se reserva al gobierno nacional. La unin constitutiva de la fe-
deracin implica una transferencia de los poderes soberanos de las
provincias al. Estado federal. Se trata de una transferencia total, ab-
soluta, definitiva e irrevocable.
En cuanto a las atribuciones que constitucionalmente se reser-
van los Estados locales, no son expresiones de un poder soberano
sino de un poder autnomo que est subordinado a la potestad po-
ltica suprema atribuida a la entidad global.
La caracterstica bsica del Estado federal consiste en presupo-
ner la preexistencia de organizaciones globales con poder soberano
que, en virtud del acuerdo documentado en la Constitucin que se
sanciona, transfieren ese poder a la nueva estructura poltica creada
por ellas. A quellas organizaciones globales, quedan desprovistas de
su poder soberano y conservan, solamente, las atribuciones propias
de las entidades autnomas.
A l ceder su poder soberano en forma definitiva y sin lmites, las
entidades que constituyen la federacin pierden su independencia
originaria y la personalidad jurdica internacional que tuvieron hasta
ese momento. A mbos atributos se concentran en el Estado federal.
-
La unin concertada que genera una federacin es permanente y
definitiva. De manera que las entidades que forman la federacin no
pueden ejercer los derechos de nulificacin y secesin propios de
una estructura confederada y que es consecuencia de la expresin
de un poder soberano.
La organizacin del Estado federal, que s establece en la Consti-
tucin en cuanto a la vinculacin existente entre la estructura central
y las locales atinentes al ejercicio del poder, se concretan Mediante
una distribucin de competencias entre el Estado federal y los cen-
tros de poder autnomo.
La distribucin de competencias se traduce en una serie de rela-
ciones de subordinacin, participacin y coordinacin. Las relacio-
nes de subordinacin se extienden a las reas propias del Estado
federal determinando la supremaca del Mismo sobre las provin-
cias. Las relaciones de participacin se traducen en la potestad reco-
nocida a los centros de poder autnomo para intervenir en la adop-
ESTADO Y GOBIERNO 333
cin de ciertas decisiones que se imputan al Estado federal y que son
adoptadas por el gobierno nacional. Las relaciones de coordinacin
son las que armonizan la manifestacin simultnea y complemen-
taria de un poder soberano y una pluralidad de poderes autnomos
evitando superposiciones y conflictos.
Con referencia a la funcin constituyente, si la titularidad del po-
der poltico soberano reside en el Estado federal, el poder constitu-
yente primario slo puede manifestarse en su seno y no en las enti-
dades autnomas. Estas carecen de un poder constituyente propia-
mente dicho, de carcter primario, y solamente conservan en la ma-
teria una potestad de segundo grado que est subordinada a los im-
perativos constitucionales de la relacin de mando y obediencia ge-
nerados por el Estado federal. Se les reconoce un poder constitu-
yente derivado de la Constitucin nacional.
A s lo establece el art. 50 d la Constitucin nacional que, adems
d imponer a las provincias la obligacin de sancionar una Constitu-
cin local, dispone que ella debe respetar el sistema representativo
republicano de acuerdo con las reglas contenidas en la Constitucin
nacional, y prever su administracin de justicia, su rgimen munici-
pal y asegurar la educacin primaria. El cumplimiento de tales obli-
gaciones es condicin para que el Gobierno federal garantice a las
provincias el funcionamiento de sus instituciones locales.
Las modalidades que presentan las organizaciones polticas
globales son esencialmente dinmicas. Tambin lo son las corres-
pondientes al Estado federal que, como especie de aquella catego-
ra, se concret especialmente en el curso del siglo XI X como frmu-
la poltica satisfactoria para colmar los imperativos de la idea polti-
ca dominante en ciertas comunidades nacionales.
Sin embargo, y a diferencia de lo que acontece con otras especies
de organizaciones polticas globales, el Estado federal presupone un
particular equilibrio entre las fuerzas centrpetas y centrfugas que
se exteriorizan en el proceso poltico interno. Si el equilibrio se altera
por el predominio de la centralizacin, el Estado federal se transfor-
mar en un Estado unitario aunque pueda conservar nominalmente
la estructura de una federacin. Si la alteracin es gestada por el pre-
dominio de la descentralizacin, el Estado federal podr ser sustitui-
do por una pluralidad de Estados dotados de poder soberano o por
una confederacin.
Sin llegar a una transformacin en un Estado unitario, el Estado
federal tambin puede ser absorbido parcialmente por una entidad
supraestatal, aunque razonablemente el proceso evolutivo indica
que, normalmente, aquella transformacin precede a la absorcin.
334 GREGORIO BADEN1
En efecto, si analizamos el desarrollo histrico de las organiza-
ciones polticas globales, advertimos una tendencia general hacia la
centralizacin. A lianzas, uniones, confederaciones, Estados federa-
les y unitarios determinan una paulatina concentracin del poder.
Centralizacin cuya mxima expresin en el inicio del siglo XXI es la
constitucin de una entidad supraestatql, ya sea bajo la forma de
una confederacin o federacin de Estados.
118. ESTADO UNITARIO
El Estado unitario es la especie de la organizacin poltica global
que presenta mayor grado de centralizacin, tanto poltica como
administrativa.
En principio, todas las atribuciones gubernamentales, ya sean
legislativas, ejecutivas o judiciales, estn concentradas en un gobierno
central y nico, sin perjuicio de su eventual delegacin parcial en
ciertas autoridades administrativas locales sujetas, en orden a su
funcionamiento, al control permanente del gobierno central.
Tanto el poder soberano, como la pot estad autnoma se conso-
lidan, en su totalidad, en el gobierno central sin que existan sub-
divisiones polticas originarias o preexistentes como acontece en el
Estado federal. Toda autoridad y todo poder estn concentrados en
un centro nico y de manera originaria. .
La existencia de un centro nico de poder soberano y autnomo
determina que las normas jurdicas emanadas del gobierno puedan
recaer sobre cualquier materia, y que su aplicacin se extienda a todo
el territorio del Estado.
El Estado unitario puede presentar cierto grado de descentraliza-
cin para dotar de mayor eficacia a la actividad gubernamental, o por
razones de conveniencia cultural, econmica o histrica. Esa deseen-
,
tralizacin puede ser meramente administrativa o tambin poltica.
La descentralizacin administrativa importa la delegacin de cier-
tas potestades ejecutivas en los rganos locales y la de hacer cumplir
las decisiones del gobierno central. La descentralizacin poltica, que
abarca a la anterior, presupone la existencia de rganos con poder
autnomo de segundo grado que es conferido por el gobierno cen-
tral. Pero ese poder autnomo no es originario como el reconocido a
las provincias en un Estado federal.
La descentralizacin poltica en el Estado unitario acarrea la cons-
titucin de regiones dotadas de una autonoma derivada, corno las
ESTADO Y GOBIERNO
335
previstas por las constituciones de I talia de 1947 y la espaola de 1978.
En ambos casos, se autoriza el establecimiento de regiones y gobier-
nos regionales en el marco de un sistema que configura una etapa
intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario centralizado.
119. REGIONALISMO
Las regiones son divisiones territoriales de un Estado unitario
dotadas de autonoma derivada. Son creadas por decisin del go-
bierno central, el cual dicta o aprueba el estatuto aplicable en una
regin que est subordinado tanto a la Constitucin del Estado como
a las leyes que sancione el gobierno central.
A diferencia de las provincias de un Estado federal, las regiones
no tienen un poder constituyente de segundo grado ni autonoma
originaria. Solamente disfrutan de una autonoma derivada que les
permite sancionar normas jurdicas cuya validez, en cualquier ma-
teria, est supeditada a las leyes del gobierno central.
La Constitucin italiana de 1947 contempla la posibilidad de crear
regiones autrquicas con potestades normativas generadas por una
autonoma derivada o de segundo grado. Cada regin tiene un esta-
tuto cuyo contenido debe adecuarse a la Constitucin y a las leyes
nacionales. Ese estatuto es aprobado por el gobierno regional, pero
su entrada en vigencia est condicionada a su sancin mediante una
ley del parlamento. La Constitucin enuncia las potestades legislati-
vas que pueden ser conferidas a la regin, tales como ferias y merca-
dos, asistencia sanitaria y hospitalaria, museos y bibliotecas, urba-
nismo, turismo, obras pblicas de inters regional, caza y pesca, agri-
cultura y bosques, y otras de naturaleza similar. Las normas regio-
nales que regulen tales materias no pueden contradecir a las leyes
nacionales, ni ser opuestas a los intereses del Estado o a los iritere-
ses de otras regiones.
Por su parte, la Constitucin de Espaa de 1978 dispone que las
provincias con caractersticas histricas, culturales y econmicas
comunes, los territorios insulares y aquellas que tienen entidad re-
gional histrica pueden convertirse en Comunidades A utnomas,
La creacin de las regiones debe ser hecha por las Cortes Generales
mediante la sancin de una ley orgnica, correspondiendo tambin
a ese rgano del gobierno central la aprobacin del estatuto de la
regin.
Si bien el fenmeno del regionalismo se presenta usualmente en
los Estados unitarios, no hay reparos para que su manifestacin tam-
336
GR EGO R I O BA DEN1
bin se produzca en un Estado federal. En tal caso, consistir en una
descentralizacin o concentracin provincial donde, la relacin de
subordinacin, se verificar entre la provincia o las provincias y la
regin.
1 2 0. EL REGION A L IS MO EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
El art. 124 de la Constitucin faculta a las provincias para concer-
tar entre ellas acuerdos destinados a la creacin de regiones con pro-
psitos de desarrollo econmico y social, as como tambin para
establecer rganos comunes de gobierno administrativo en dichas
regiones. El nico objetivo que tendrn esos rganos, y las faculta-
des que se les confieran, ser el de posibilitar el cumplimiento de los
fines que condujeron a las provincias a crear la regin.
Se trata de una de las consecuencias especificas que derivan del
art. 125 de la Constitucin. Este ltimo (276) faculta a las provincias
para celebrar entre ellas tratados parciales para fines de administra-
cin de justicia, de intereses econmicos o emprendimientos de uti-
lidad comn.
Es importante destacar que, la finalidad constitutiva de una re-
gin, no puede responder a objetivos polticos. Los rganos creados
por los tratados interprovinciales carecen de capacidad decisoria
poltica y slo cumplen una funcin de sirnple gerenciamiento en
aquellas materias econmicas y sociales previstas 'en esos conve-
nios. El art. 124 de la Constitucin no incluye esa finalidad poltica
porque ello importara colisionar con su art. 13 que, en materia pol-
tica, permite la conformacin de nuevas provincias con la conformi-
dad de las legislaturas provinciales y del Congreso nacional.
En cambio, para la conformacin de regiones, el art. 124 de la Ley
Fundamental solamente requiere que el tratado sea puesto en co-
nocimiento del Congreso nacional y no a su aprobacin (277). Un
convenio regional por el cual se establezcan rganos gubernamen-
tales comunes con potestades polticas carecera de validez consti-
tucional.
La celebracin de tales tratados parciales es el instrumento me-
diante el cual las provincias puedan establecer regiones sobre par-
(276) PEDR O J. FR I A S, Los tratados interprovinciales, LA LEY, 153-689,
(277)ALBERTO A. SPOTA, Ensayo sobre el art. 124 de la Constitucin Nacional,
p. 1, El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional del 22 de diciembre
de 2000.
ESTA DO Y GO BI ER NO 337
celas territoriales de ellas con fines exclusivamente econmicos y
sociales. A simismo, para la regulacin de los medios establecidos en
esos tratados y la concrecin de los objetivos perseguidos, las pro-
vincias pueden crear organismos gubernamentales comunes con
funciones de ndole administrativa.
Consideramos que la formacin de regiones interprovinciales es
viable aunque no estn previstas en las Constituciones locales. La
autorizacin que emana de la Constitucin nacional y la circunstan-
cia de que se trata de una facultad reservada por las provincias, avalan
esa solucin interpretativa. Con mayor razn no habr reparos cons-
titucionales si la creacin de las regiones, con iguales fines, es re-
suelta por una provincia en su mbito territorial y siempre que ello
no altere el rgimen municipal.
Tales regiones son una especie de descentralizacin territorial
administrativa con fines especficos. Pueden ser de ndole puramente
administrativa para la regulacin de ciertos recursos comunes, o de
carcter relativamente ms amplio previendo el funcionamiento de
organismos que, adems de ejecutar, estn encargados de reglamen-
tar las previsiones comunes en materia econmica y social conteni-
das en el tratado interprovincial.
Claro est, que estas regiones carecen de soberana que reside
en el Estado federal y de autonoma originaria que es propia de las
provincias. Slo pueden disfrutar de autarqua y de cierta autono-
ma derivada limitada a la concrecin de las metas econmicas y
sociales propuestas.
El regionalismo que prev el art. 124 de la Constitucin puede
constituir un complemento eficaz para el rgimen federal. Superan-
do un enfoque esquemtico que circunscribe la actuacin provincial
a los lmites resultantes de sus fronteras, el regionalismo apunta a la
agrupacin total o parcial de las provincias, en todo o parte de sus
mbitos territoriales, con el propsito de reflejar soluciones apro-
piadas a sus realidades sociales y econmicas que permitan colmar
las necesidades comunes de sus pueblos.
Pero esa agrupacin, que solamente es viable por acuerdo nter-
provincial y no por obra de una ley nacional, en modo alguno puede
desmembrar el poder poltico autnomo originario de las provin-
cias. Su lmite est dado por la formulacin de polticas econmicas
y sociales comunes bajo la supervisin de rganos administrativos
comunes.
El mbito de las regiones es determinado por las provincias, pu-
diendo ser extendido solamente sobre el territorio de las partes con-
338
GREGORIO BADENI
tratantes. Puede englobar todo el territorio provincial, una parte del
mismo, o abarcar uno o varios municipios. Sin embargo, si la crea-
cin de una regin implica el cercenamiento de las atribuciones que
las Constituciones provinciales asignan a los municipios, se requeri-
r la previa modificacin de sus textos.
El art. 124 establece que la concertacin de regiones, por va de
tratados interprovinciales, requiere el conocimiento del Congreso
nacional. Entendemos que el requisito constitucional se cumple ha-
ciendo conocer al Congreso la concertacin provincial y antes de su
ejecucin. Pero, a igual que en el caso del art. 125, entendemos que la
validez de esa concertacin no est subordinada a una ley aprobatoria
del Congreso (278).
La amplitud de las potestades provinciales en el rgimen federal,
y la clusula contenida en el art. 121, determinan que el ejercicio de
los poderes propios de las provincias, que no han sido transferidos
al Estado federal, est exento de soportar toda injerencia del Gobier-
no nacional, siempre que no se aparten del cumplimiento de los re-
quisitos que condicionan a la garanta federal (art. 5 CN).
La comunicacin al Congreso, exigida por el art. 124, es un meca-
nismo de control. Por una parte para que el Gobierno nacional pue-
da planificar o determinar las polticas complementarias previstas
en el art. 75, inc. 19, de la Constitucin para equilibrar el desigual
desarrollo relativo de las provincias y regidnes, pero sin que las mis-
mas puedan alterar los propsitos perseguidos mediante la crea-
cin de las regiones.
Por otra parte, responde al propsito de evitar que las provin-
cias, mediante la creacin de regiones o la- celebracin de tratados
parciales, puedan desnaturalizar el rgimen federal en el ejercicio de
sus poderes autnomos incursionando en reas que la Constitucin
ha reservado al Gobierno federal, o alterando la esencia de la fede-
racin, o del rgimen municipal.
De modo que una vez efectuada la comunicacin, el Congreso
podr oponerse a la instrumentacin o ejecucin del acuerdo inter-
provincial si el mismo importa un exceso en el ejercicio del poder
autnomo de las provincias. Esa oposicin generar un conflicto que,
en ltima instancia y ante la ausencia de un consenso poltico, debe-
r ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin diri-
(278 ) GERMN BIDART C AMPOS considera que es necesaria una ley previa
aprobatoria del Congreso para que el tratado tenga validez (Tratado Elemen-
tal de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, p. 532, Ediar, Buenos Aires 1995).
ESTADO Y GOBIERNO 339
miendo la cuestin en ejercicio de su potestad jurisdiccional origina-
ria y exclusiva (art. 117 CN).
Las regiones, a igual que los tratados parciales que celebren las
provincias, no pueden tener carcter poltico. Ni siquiera en aque-
llos casos en que se acepte que el Gobierno federal sea parte en los
mismos. No pueden otorgar a las regiones atributos de ndole polti-
ca propios de una autonoma originaria porque, en este caso, s ser
necesaria la previa aprobacin del Congreso como consecuencia de
ua razonable y extensiva aplicacin del art. 13 de la Constitucin.
12 1. ORGANIZACIONES SUPRAESTATALES
El factor histricamente determinante para la aproximacin, in-
tegracin y eventual unin en entidades supraestatales de las nacio-
nes ha sido la actividad comercial. L progresiva expansin del co-
mercio internacional y el desarrollo de novedosas tecnologas en la
economa y comunicacin social generan una creciente interdepen-
dencia entre los Estados. La aproximacin de los Estados, forjada
por razones econmicas, puede desembocar en uniones slidas de
carcter poltico cuando comienza a concretarse la fusin de las co-
munidades nacionales que, sin perder su fisonoma propia, encuen-
tran nuevos factores de unin que superan a los de carcter econ-
mico.
Un claro ejemplo contemporneo de este fenmeno es la Unin
Europea. Su desenvolvimiento se inici en 1948 con la creacin de la
O rganizacin Europea de Cooperacin Econmica y, en 1951, con el
surgimiento de la Comunidad Europea del Carbn y del A cero. So-
bre la base de esta ltima se conform, en 1958 la Comunidad Eco-
nrnica Europea a la cual, paulatinamente, se incorporaron la casi
totalidad de los Estados del viejo continente. Es evidente que esta
agypacin respondi, originariamente, a razones econmicas. Pero
su paulatina consolidacin la est proyectando a otras reas de con-
vivencia poltica. A s, las referencias a la Comunidad Econmica Eu-
ropea, fueron sustituidas por la simple mencin de la Comunidad
Europea (279) reflejando un lazo de unin de mayor amplitud y con-
sistencia. Este eslabn del proceso evolutivo, desemboc en la orga-
nizacin de la Unin Europea en 1992 y la constitucin de organis-
mos competentes para adoptar decisiones de poltica econmica y
(279) HARO, RICARDO, Las relaciones entre el derecho comunitario europeo y
el derecho interno de los Estados miembros, p. 14, Academia Nacional de Cien-
cias de Buenos Aires, Buenos Aires 2003.
340GREGORIO UDEN'
normas para su ejecucin. A s se cre el Consejo Europeo, la Comi-
sin Europea y el Parlamento Europeo, cuyos miembros son elegi-
dos por sufragio popular y directo, en proporcin a la cantidad de
habitantes que registre cada Estado. A ellos, que ejercen funciones
ejecutivas y legislativas, se aade el Tribunal de Justicia de la Comu-
nidad Europea al cual corresponde resolver los planteas basados
sobre la aplicacin e interpretacin del derecho comunitario.
Las organizaciones supraestatales son una especie de las organi-
zaciones internacionales en las cuales, cada uno de los Estados que
las constituyan, delega o limita el ejercicio de su poder soberano
aceptando que, sobre determinadas materias, sea ejercido por la
entidad supraestatal a travs de sus organismos de gobierno.
Frente al concepto clsico del poder soberano estatal, se alzan
teoras que propician limitar, reducir, su magnitud mediante trans-
ferencias totales o parciales de competencias estatales en benefi-
cio de organizaciones supraestatales de carcter econmico o pol-
tico (280). Todo ello mediante un proceso de integracin interna-
cional o asignando, a las normas de los tratados internacionales,
un rango superior o equivalente al de las Constituciones de los Es-
tados.
Se trata de un movimiento doctrinario que no est satisfecho con
los logros alcanzados en salvaguarda de la libertad y dignidad del
hombre dentro del marco tradicional de la conformacin del Estado.
Es que, muchas veces, la estructura estatal ha sido un medio eficien-
te para concretar las aberraciones ms escandalosas en detrimento
de la dignidad humana.
De todos modos, y sin perjuicio de resatar el propsito loable
que inspira a semejante concepcin, no podemos incurrir en el des-
varo de imputar a la estructura estatal la responsabilidad por aque-
llas atrocidades porque, en definitiva, su autor ha sido el ser huma-
no apartndose de los fines personalistas de una sociedad poltica
global. La modificacin de las estructuras organizativas del poder
soberano es un camino estril si est desprovisto de la previa, o si-
multnea, educacin del hombre para vivir en libertad.
Son numerosas las vas para la integracin de los Estados, as
como tambin sus modalidades y caractersticas. De su extensin
depender la subsistencia de un Estado con poder soberano, o su
(280) ADOLFO E. BUSCAGLIA, La Globalizacin: Los Estados Nacionales y el
nuevo Orden Poltico Mundial, p. 10, Academia Nacional de Ciencias Econ-
micas, Buenos Aires 1999.
1
ESTA DO Y GO BI ER NO 341
sustitucin por novedosas formas de organizacin poltica global y
soberana (281).
La integracin puede limitarse a ciertos aspectos econmicos de
los Estados. A l propsito de fortalecer y profundizar sus relaciones
comerciales con el objeto de mejorar la calidad de vida material de
sus habitantes. Puede tratarse de una primera etapa extensiva, pos-
teriormente, al mbito cultural ya que, el intercambio comercial, ha
sido y es la herramienta ms eficaz para incrementar el entendimien-
to entre las naciones. A simismo, la integracin econmica puede
desembocar en la gestacin de zonas de libre comercio o en reas
multinacionales sujetas a una estricta regulacin normativa concer-
tada por los Estados partes.
Mediante tratados internacionales resulta viable la creacin de
organismos tcnicos supraestatales destinados a ejecutar los deta-
lles de la poltica econmica acordada por los Estados, sin que ello
implique una delegacin o transferencia de sus atributos polticos.
En tales casos, la poltica econmica comn es adoptada por la tota-
lidad de los Estados en ejercicio de sus poderes soberanos, pero las
decisiones de ndole tcnica, si bien pueden resultar de un acuerdo
entre la mayora de los Estados o de resoluciones del organismo
supraestatal, carecen de imperium para ser ejecutadas internamen-
te sin el consentimiento especfico del Estado miembro.
La integracin supraestatal puede responder a objetivos mucho
ms ambiciosos. No solamente de carcter econmico, sino tam-
bin mediante la incorporacin de los Estados con la totalidad de
sus cualidades culturales, militares y jurdicas, creando sistemas
polticos multinacionales revestidos de un poder total o parcialmen-
te soberano. En estos casos, se establecen mecanismos institu-
cionales donde, los rganos de gobierno representativos de los inte-
reses de los Estados miembros, coexisten con rganos supraestatales
cuya misin es representar e interpretar los intereses comunes que
motivaron la integracin.
La frmula para solucionar las colisiones producidas entre los
actos de los rganos nacionales y supraestatales, permitir verificar
el grado que presenta el poder soberano de los Estados y su capaci-
dad de independencia externa. Permitir advertir si los Estados
miembros de una organizacin internacional, o algunos de ellos, han
transferido una porcin de su poder soberano renunciando a su in-
dependencia para determinar el contenido de su derecho interno
(281) A LBER TO A . SPO TA , Ensayo sobre la declinacin de la supremaca consti-
tucional y del f ederalismo, LA LEY, 2000-B, 1118.
342GREGORIO BADEN I
respecto de ciertas materias. De ser as, la transferencia se formaliza
mediante un tratado o convencin internacional que ser la ley fun-
damental del ente supraestatal, al cual quedarn subordinadas, to-
tal o parcialmente, las constituciones locales de los Estados miem-
bros. H abr entonces una organizacin poltica global descentrali-
zada, similar a una confederacin o una federacin.
Para que se opere la transferencia, total o parcial, del poder sobe-
rano de un Estado en beneficio de una entidad supraestatal, no es
suficiente con atribuir a sus rganos la facultad de sancionar normas
jurdicas, sino tambin la potestad de asignar carcter obligatorio a
ellas dotando de imperium a su emisor.
Tales actos son aplicables en los territorios de los Estados miem-
bros, ya sea en forma inmediata o porqu estos ltimos asumen la
obligacin ineludible de darles ejecucin Mediante su poder coerci-
tivo interno. I nclusive, el derecho de integracin dictado por los r-
ganos supraestatales y aplicado por los rganos estatales, puede
quedar sujeto a una interpretacin vinculante emanada de organis-
mos jurisdiccionales dependientes de la entidad supraestatal.
Las formas de integracin que se expresan en asociaciones es-
tatales constitutivas de entes supraestatales facultados para adop-
tar decisiones que son obligatorias e ineludibles para los Estados
miembros, y ejecutar y controlar su aplicacin por va jurisdiccio-
nal, configuran la antesala de nuevas O rganizaciones polticas
globales diferentes a los Estados nacionales. En ellas, los Estados
transfieren a los organismos supraestatales competencias polfti-
cas propias y se someten a un rgimen internacional de sanciones,
suscitando un problema complejo de ndole constitucional (282)
desde el momento que, los rganos nacionales, estn delegando y
renunciando aunque sea bajo la condicin de reciprocidad al
ejercicio de potestades inherentes a sus poderes soberanos. Y, en
la medida que el poder soberano de un Estado deja de ser tal, ya
sea total o parcialmente, en el orden interno o externo, nos enfren-
tamos con un nuevo tipo de organizacin poltica global titular del
poder soberano que no participa de las caractersticas propias y
clsicas del Estado o, al menos, de una de ellas que es la existencia
de una comunidad nacional. De todos modos ello no es bice para
que la consolidacin que se opere en la comunidad internacional
pueda derivar en la formacin de una comunidad tan estrecha como
la nacional.
(28 2) SEGUNDO y . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. I , p. 332, ob. cit.
ESTADO Y GOBIERNO 343
En ese proceso, necesariamente, se debe producir una integra-
cin, al menos parcial, de los ordenamientos jurdicos locales. A s,
en el caso de la Unin Europea, se acepta la supremaca del derecho
comunitario sobre el derecho local. Pero ello debe ser consecuencia
de una decisin voluntaria del Estado adoptada conforme a sus nor-
mas constitucionales. La integracin realizada al margen de la ley
fundamental de un Estado est viciada de nulidad y puede determi-
nar un posterior desconocimiento del acto de incorporacin. Nuli-
dad que no puede ser ignorada por el organismo supraestatal, de-
biendo exigir al estado interesado en la integracin que adecue su
ley fundamental como condicin previa.
La integracin' de los Estados con poder soberano en entidades
supraestatales, a las cuales se transferir aquel atributo, constituye
una meta anhelada por nuestra doctrina constitucional. Es, proba-
blemente, el fenmeno que se concretar en el siglo XXI si se basa
sobre elementos culturales y polticos reales y consentidos por los
pueblos, y no por obra de los intelectuales de gabinete que, de ma-
nera autoritaria, pretenden imponer sus elucubraciones.
En Europa el proceso de integracin responde a razones de iden-
tidad cultural, y al afn por concretar un progreso armnico y sin
conflictos entre las naciones. En A mrica en cambio, y particular-
mente en Latinoamrica, la integracin fue la propuesta expuesta
por los intelectuales de aquellos pases sujetos a una continua
desconstitucionalizacin y consecuente degradacin de los derechos
humanos. En ellos, a diferencia de A rgentina, Chile, Mxico y Uru-
guay, la constitucin carece de toda legalidad y legitimidad, y por
ello se procura sustituir su esencia con los tratados internacionales
que limitan el poder estatal. Pero la integracin latinoamericana ha
fracasado, a diferencia de la europea, en materia econmica y polti-
ca, generando un estancamiento sin progreso que, quizs, obedece
a la ausencia de elementos culturales comunes o a la inmadurez de
su diligencia poltica y social.
Prestigiosos juristas, como Bidart Campos (283), han propiciado
la incorporacin de una clusula a la Constitucin que disponga la
subordinacin del derecho interno, incluyendo a la Ley Fundamental,
al derecho internacional resultante de los tratados siempre que no se
desfigure la ideologa personalista y democrtica de la Constitucin.
Sin embargo, ese requisito resulta de difcil instrumentacin jur-
dica si no se conserva el poder soberano. Quin decidir en cada
(28 3) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. 1, p. 183, Ed. Ediar, Buenos A ires 1993.
344G REGORIO BADEN1
caso si los actos internacionales se apartan de la ideologa personalista
y democrtica de la Constitucin? Si es el propio Estado nacional, en
tal caso sus actos tendrn supremaca sobre el derecho internacio-
nal y, si es un organismo internacional, no habr garanta efectiva
para preservar aquella ideologa personalista y democrtica.
La aceptacin de este ltimo punto de vista importar privar al
poder del Estado de su carcter soberano, y la consecuente creacin
de una nueva forma de organizacin poltica global que estar so-
metida al poder soberano de una entidad supraestatal.
La pretendida sustitucin inmediata y coactiva de los Estados
nacionales se trata, a nuestro entender, de una frmula que no se
compadece de manera realista con la posicin actual de las relacio-
nes internacionales y, menos aun, con la idea poltica dominante que,
sobre el particular, alberga la mayora de las comunidades naciona-
les, incluyendo a la argentina y con exclusin de la europea.
Profundizar y afianzar las relaciones internacionales es una meta
loable y necesaria cuyo logro, a esta altura del desarrollo histrico de
la civilizacin, no impone una claudicacin del poder soberano de
los Estados. Quizs, en un futuro no lejano con los parmetros que
se mide la historia de la humanidad, ello ser posible y necesario.
Pero en el estado actual de las relaciones internacionales, y te-
niendo en cuenta la disparidad de los matices culturales, econmi-
cos, sociales y tradiciones existentes en las naciones, no resulta una
solucin conveniente si es que se aspira a desembocar en un siste-
ma slido, estable y dotado del consenso popular indispensable que
solo puede aportar la idea poltica dominante en la sociedad.
Esa realidad, sociolgica y poltica, impone un deber de pruden-
cia para el legislador. Debe procurar la integracin para que un Esta-
do no quede a la zaga de las tendencias modernas imperantes sobre
el particular, pero tiene que obrar con particular cautela a fin de evi-
tar el enrolamiento en concepciones utpicas, carentes de realismo,
que no respondan a los requerimientos y necesidades de la comuni-
dad nacional. De ser as se corre el riesgo de desarticular el proceso
de integracin fomentando el resurgimiento del nacionalismo into-
lerante.
Un ilustre pensador y analista de los sistemas polticos compara-
dos sealaba que la integracin, en su faz poltica, constituye un pro-
ceso en el cual las aldeas se convirtieron en distritos o condados que,
a su vez, se combinaron en ducados o provincias para fundirse pos-
teriormente en reinos que, por su parte, se han amalgamado mu-
chas veces en federaciones o imperios. A nalizando este proceso, que
ESTADO Y GOBIERNO
345
fue descripto por Dante a fines del sigloXI I I y su proyeccin histri-
ca, podremos vislumbrar la presencia de un gobierno mundial. Es
que, no podramos terminar constituyendo gobiernos ms vastos a
partir de las divisiones ms pequeas que tenemos ahora? (284).
Para Deutsch, el Estado nacional se encuentra en conflicto po-
tencial con todas las filosofas o religiones que ensean normas uni-
versales acerca de la verdad, de lo bueno y lo malo, sin considera-
cin de naciones o razas, cuando ellas pretenden extenderse sobre
el mbito de las relaciones polticas (285). Sin embargo, tras admitir
que el Estado nacional realiza ms servicios a los que ha llevado a
cabo cualquier otro tipo de organizacin poltica global en la historia
del mundo, recomienda que el realismo de un proceso de integra-
cin est supeditado al principio de la autodeterminacin de los pue-
blos, porque el incremento paulatino de sus capacidades cognos-
citivas para la convivencia internacional es el requisito ineludible que
condiciona la concrecin de una integracin eficaz, realista y con-
sentida (286).
Los tratados internacionales, y en particular los tratados de inte-
gracin, son frutos de la poltica internacional desarrollada por los
Estados en el marco de las relaciones internacionales. R elaciones
generadas por diversos factores sociales, polticos, econmicos y
humanitarios que procuran conciliar intereses contrapuestos. En
algunos casos de manera frontal, efectiva y realista, mientras que,
en otros, bajo la apariencia de plasmar en normas jurdicas obligato-
rias, ineludibles y casi ptreas la organizacin poltica de una enti-
dad supraestatal destinada a suplantar a los Estados actuales.
En materia de relaciones internacionales, existen dos grandes
enfoques o lneas de pensamiento. De la correcta eleccin de uno de
ellos, depende el xito de un proceso de integracin. Uno de ellos es
el enfoque idealista o jurdico. Procura ordenar, por medios jurdi-
cos, un ordenamiento poltico mundial sobre la base de la presunta
preexistencia de principios racionales y morales dotados de validez
universal. A firma la vigencia de una comunidad mundial integrada
por los habitantes de todos los Estados nacionales, cuya organiza-
cin slo requiere del fiel cumplimiento de los compromisos jurdi-
cos externos asumidos por ellos con prescindencia de sus cambian-
tes intereses y necesidades.
(28 4) K ARL W. DEUTSC H , El nacionalismo y sus alternativas, p. 12, Ed. Paidos,
Buenos A ires 1972.
(285) KA R L W. DEUTSCI I , Poltica y gobierno, p. 130, Fondo de Cultura Econ-
mica, Madrid 1976.
(286) KA R L W. DEUTSCH , Poltica y gobierno, p. 565, ob. cit.
346 GREGORIO BADENI
En cambio, para el enfoque realista, las relaciones internaciona-
les son consecuencia de la confrontacin entre intereses nacionales
contradictorios que se procuran conciliar aunque sin aspirar, de
manera inmediata, a concretar una organizacin supraestatal dura-
dera, efectiva y dotada de poder soberano, hasta tanto no se verifi-
que la real existencia de una comunidad internacional lo suficiente-
mente slida para servir de sustento a ese ente supraestatal. Comu-
nidad que slo se manifestar plenamente cuando se haga efectiva
la integracin cultural, econmica y social entre los Estados nado-
nales reduciendo la posicin preferente que tienen algunos de ellos,
y cuando el bien comn prevalezca espontneamente sobre los in-
tereses particulares de esos Estados que no deberan oponer repa-
ros para otorgar las concesiones pertinentes.
Si bien ambos enfoques han sido esbozados por la teora de las
relaciones internacionales, en la prctica de la poltica externa de
los Estados que ejercen un liderazgo en dicho marco se aplica, pre-
ferentemente o casi en forma exclusiva, el enfoque realista. Enfo-
que merced al cual se han obtenido importantes logros para la con-
vivencia armnica entre las naciones, como es la Comunidad Eu-
ropea.
Es razonable sostener, aplicando el enfoque idealista, que as
como debera ser coherente la poltica interna de un Estado con su
polftica exterior, tambin debera mediar coherencia entre el orden
Jurdico interno del Estado y el externo que se comprometi a cum-
plir. Pero el afn por concretar esa coherencia, llevado hasta sus lti-
mas consecuencias, puede desembocar en resultados arbitrarios y
diferentes de los perseguidos con la aplicacin estricta de ese enfo-
que, y extraos a la idea dominante en la sociedad.
Si para concretar esa coherencia le asignramos al Congreso, o
a un organismo judicial especial, el ejercicio exclusivo del control
de constitucionalidad sobre los tratados al momento de su apro-
bacin, y sin que esa decisin fuera susceptible de revisin ulterior,
estaramos subordinando el dinamismo Social a la conformacin
esttica de una norma jurdica con prescindencia del bien comn
de la comunidad nacional. Si la transferencia o delegacin de com-
petencias por obra de un tratado de integracin no fuera revisable
unilateralmente cuando, con el transcurso del tiempo, se llegara a
constatar su inconstitucionalidad o apartamiento de las exigencias
del bien comn, tal como lo establece el art. 46 de la Convencin de
Viena, se corre el riesgo de fomentar una ruptura del orden jurdico
internacional porque las normas legales jams pueden ser obst-
culos idneos para impedir la satisfaccin de las necesidades so-
ciales.
E
E
ESTADO Y GOBIERNO
347
La presin del pluralismo anula la vigencia y legitimidad de toda
norma jurdica que impida satisfacer esas necesidades. Esa ruptu-
ra no es la solucin ms adecuada, y para preservar el prestigio de
las normas internacionales, es conveniente brindar a los Estados la
posibilidad de apartarse legalmente de ellas cuando la dinmica
social interna as lo requiera. Es conveniente que, como consecuen-
cia de ese proceso dinmico interno y de las modificaciones que se
pueden operar en la idea poltica dominante de una sociedad, los
Estados puedan unilateralmente adecuar las normas jurdicas in-
ternas e internacionales que les son aplicables a su nueva realidad
poltica, econmica y social, y hasta que no quede consolidada la
estructura de la integracin sobre bases sociolgicas y no mera-
mente jurdicas.
Tanto el enfoque idealista, en forma inmediata y consciente,
como el enfoque realista, de manera mediata e inconsciente, pro-
curan la integracin de los Estados en una organizacin poltica
supraestatal. Pero difieren sobre el camino a seguir para alcanzar
esa meta universal. El primero propicia la coaccin jurdica desco-
nociendo la realidad poltica, mientras que el segundo otorga pri-
maca a esa realidad sobre el derecho, por entender que la norma
jurdica debe ser siempre reflejo de una realidad positiva y acorde
con el bien comn.
Estimamos que la aplicacin del enfoque realista presenta la vir-
tud de respetar las ideas polticas dominantes en los diversos pue-
blos, sus modalidades, caractersticas y necesidades que forjan sus
instituciones y estilos de vida. Pero ese respeto en modo alguno se
opone a la integracin de los Estados en nuevas formas de organiza-
cin poltica global, sino que aspira alcanzar semejante meta de
manera gradual, desprovista de mtodos coactivos y sobre la base
de la gua resultante de la prudencia poltica.
El dinamismo de la vida social y de las relaciones internacionales
torna conveniente instrumentar un proceso de integracin, aunque
de manera gradual y realista. Esa integracin debe estar condicio-
nada a la asimilacin cultural y poltica del fenmeno por la socie-
dad y no solamente por una minora ilustrada de intelectuales cu-
yas buenas intenciones estn fuera de duda y a la preservacin, en
instancia final, del poder soberano del Estado para contrarrestar los
efectos de una hiptesis de conflicto inconciliable con la salvaguar-
da de los intereses locales.
348 GREGORIO BADEN I
1 2 2 . LA INTEGRACIN EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
Compartimos la opinin de Linares Qu' intana (287) quien, ala luz
de un enfoque jurdico, afirma que el principio de la supremaca de la
Constitucin, establecido por su art. 31, se impone frente a toda nor-
ma jurdica, inclusive los tratados internacionales por imposicin
del art. 27, los cuales para su validez deben ajustarse a todos los
principios contenidos en la Ley Fundamental. Principios que, con-
forme al pragmatismo de la idea poltica dominante en la sociedad,
no autorizan una delegacin o transferencia, definitiva o incondicio-
nal, del poder soberano del Estado tal como lo requieren ciertas es-
pecies del proceso de integracin.
El art. 75, inc. 24, de la Constitucin prev los tratados de integra-
cin cuyo objetivo consiste en delegar competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales.
Estos tratados tienen jerarqua superior a las leyes sancionadas
por el Congreso. Esa supremaca frente a la ley tambin es acordada
a las normas que dicten los rganos de la entidad supraestatal den-
tro de los lmites resultantes de las competencias delegadas por el
tratado de integracin. Semejante clusula puede acarrear una cuo-
ta importante de inseguridad jurdica cuando se opere la subordina-
cin, o quizs derogacin, implcita o tcita de las leyes respecto de
las normas que dicten los rganos de las entidades supraestatales.
Sin embargo, tales tratados y normas _etn subordinados a la
Constitucin nacional. Ella dispone que su validez est condiciona-
da a: 1) reciprocidad e igualdad de los Estados que suscriben el trata-
do de integracin; 2) respeto del orden democrtico; 3) respeto de
los derechos humanos. Los dos ltimos requisitos estn tipificados,
en cuanto a sus contenidos, por la propia Constitucin.
Cumplidas tales condiciones, cuya verificacin en cada caso con-
creto incumbe en ltima instancia al Poder Judicial y no a un organis-
mo jurisdiccional supraestatal, los tratados de integracin son cons-
titucionales y tienen un rango superior al de las leyes del Congreso.
Las condiciones impuestas por la Constitucin, revelan que no
hay una efectiva transferencia del poder soberano del Estado. Ello es
as porque, la validez de esos tratados y de las normas que dicten los
entes supraestatales, est condicionada por el cumplimiento del or-
den democrtico concebido, no solamente como forma de gobier-
(28 7) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA> Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. 1, p. 333, ob. cit.
ESTA DO Y GO BI ER NO 349
no, sino tambin como estilo de vida. H ay, entonces, una delegacin
condicional y revocable.
Ese orden democrtico, a travs de un enfoque restrictivo, est
compuesto por: 1) la forma federal de Estado, tal como la tipifica la
Constitucin; 2) el gobierno republicano y representativo con todas
las cualidades resultantes de una interpretacin sistemtica de la
Ley Fundamental; 3) la preservacin de la libertad y dignidad de las
personas. Y, ese orden democrtico establecido por la Constitucin,
resulta ilusorio si llegara a estar desprovisto de un poder soberano
que le dio origen y cuyo ejercicio, en ltima instancia, est configura-
do por el poder constituyente previsto en el art. 30 de la Constitu-
cin. A rtculo, este ltimo, que le asigna a los ciudadanos, por medio
de sus representantes especiales los convencionales, la facul-
tad de modificar la Ley Fundamental a la cual estn subordinados
los tratados internacionales, cualquiera sea su especie.
Todos los tratados, incluyendo los de integracin generadores
de entidades supraestatales, estn sujetos a la clusula contenida en
el art. 27 de la Constitucin. Esa norma condiciona la validez de los
tratados a que sean conformes con los principios de derecho pbli-
co establecidos en la Ley Fundamental, siendo que todos los enun-
ciados de una Constitucin son, necesariamente, de derecho pbli-
co y de orden pblico. Tambin estn sujetos a la prohibicin conte-
nida en el art. 29 que veda al Congreso la concesin de potestades
extraordinarias al Poder Ejecutivo. Tal norma es extensible a cual-
quier otro organismo nacional o supraestatal.
Sin embargo, y prescindiendo de las clusulas de la Constitucin,
con frecuencia se invoca el art. 27 de la Convencin de Viena, para
sostener la invalidez de todo acto gubernamental mediante el cual
se pretenda desconocer la vigencia de un tratado internacional por
ser contrario a las clusulas de la Constitucin.
El art. 27 de la Convencin de Viena establece que un Estado no
puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar
el incumplimiento de un tratado. Pero, la propia Convencin en su
art. 46 dispone que un Estado puede alegar la nulidad de un tratado
si viola las disposiciones de su derecho interno concernientes a la
competencia para celebrar tratados tanto formal como sustan-
cial, cuando ella es manifiesta y afecta a una norma de importan-
cia fundamental de su derecho interno.
La Constitucin, y todas sus clusulas son normas de importan-
cia fundamental conforme al art. 46 de la Convencin de Viena. Es la
Ley Suprema de la cual depende la validez de las restantes normas
del derecho interno, es un instrumento de gobierno y un smbolo de
350GREGORIO BADENI
la nacionalidad que explicita los fines del Estado. De modo que, si
para la Constitucin norma de importancia fundamental los go-
bernantes no pueden celebrar, aprobar, ni ratificar tratados que se
opongan a sus preceptos, la concertacin de un documento interna-
cional que presente semejante vicio determina su insalvable nuli-
dad y, por consiguiente, la inaplicabilidad del art. 27 de la Conven-
cin de Viena. No solamente porque esa es la solucin que emana de
los arts, 27 y 31 de la Constitucin, sino tambin porque as lo esta-
blece la propia Convencin en su art. 46.
I gual solucin es aplicable frente a los actos emanados de los
rganos de las entidades supraestatales.
La eventual descalificacin interna de un tratado internacional
por estar en pugna con la Constitucin, no autoriza la aplicacin de
sanciones por un ente supraestatal al Estado nacional, porque im-
portara desconocer el atributo soberano del poder estatal.
Diversas normas del derecho internacional avalan esa solucin.
El art. 27 de la Carta O rgnica de la O rganizacin de los Estados A me-
ricanos, aprobada por la ley 17.281, establece que toda agresin con-
tra la soberana de un Estado americano ser considerada como un
acto de agresin contra los dems Estados americanos. A simismo,
la R esolucin 2131 de la A samblea General de las Naciones Unidas,
del 21 de diciembre de 1965, establece que ningn Estado o grupo de
Estados puede aplicar, o fomentar, el uso de medidas econmicas,
polticas o de cualquier otra ndole para impedir que otro Estado
pueda ejercer sus derechos soberanos.
En sntesis, pretender que un Estado se subordine a normas jur-
dicas internacionales que vulneran su Ley Fundamental, configura
una actitud que desconoce el poder soberano de ese Estado y su
condicin de entidad independiente en el orden exterior, lo cual no
es bice para que, en ejercicio de ese poder, se subsane el conflicto
mediante la reforma y adecuacin de aquella Ley Fundamental.
1 2 3. S OBERA N A , A U TON OMA Y A U TA RQU A
Los conceptos de soberana, autonoma y autarqua se relacio-
nan con el grado de centralizacin o descentralizacin que puede
presentarse en una organizacin poltica global. Su uso, a pesar de
ser frecuente, tanto en el mbito poltico corno en el jurdico, no est
precedido por una clara y uniforme definicin del contenido de cada
uno de esos vocablos.
ESTADO Y GOBIERNO351
El concepto de soberana, su caracterizacin y efectos, ha sido
objeto de una polmica intensa en el derecho pblico. El empleo de
enfoques metodolgicos diferentes para brindar una explicacin
sobre un mismo fenmeno poltico, contribuy decisivamente para
mantener en la penumbra el concepto de soberana.
La aplicacin simultnea de enfoques jurdicos, de ciencia polti-
ca y de poltica agonal determin la expresin de un concepto vago,
confuso y equvoco, aunque impregnado de una intensa fuerza
emotiva que, as como posibilit la consolidacin de los Estados
modernos, tambin condujo a justificar las ms aberrantes violacio-
nes a la dignidad humana.
Esto ltimo, en gran medida, debido a que la soberana constitu-
y el estereotipo de concepciones polticas destinadas a explicar la
legitimidad del poder, como medio para imponer la obediencia aun-
que prescindiendo de los objetivos humanistas a que responde su
ejercicio.
Jean Bodin fue el primer terico que expuso la doctrina sobre la
soberana en su obra "Los seis libros de la repblica", publicada en
1576 (288). Defina a la repblica como un recto gobierno de varias
familias y de lo que les es comn con potestad soberana, aadiendo
que la soberana es la potestad absoluta y perpetua de la repblica
que se -ejerce sobre sbditos y ciudadanos sin restricciones legales.
Para Bodin la soberana es una potestad absoluta cuyo sujeto es
la repblica. Se ejerce sobre los ciudadanos mediante la sancin,
interpretacin y ejecucin de las leyes, estando ese ejercicio despro-
visto de todo lmite emanado del derecho positivo.
Bodin concentraba la titularidad de la soberana en la repblica,
concebida como sinnimo del Estado. Novedosa forma de organi-
zacin poltica global mediante la cual se pondra final a las turbu-
lentas guerras civiles que, regularmente, asolaban a los pases euro-
peos y, en particular, a Francia.
Sin embargo, para consolidar a esa forma de organizacin polti-
ca global, dotando de seguridad y orden ala convivencia social, Bodin
personalizaba la titularidad para el ejercicio d la soberana en la
figura del monarca. Esa concepcin, llevada a su extremo por algu-
nos pensadores, desdibuj la distincin implcita de Bodin entre ti-
(288) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. 1, p. 123, o b. cit.; MARIO JUSTO LPEZ, Introduccin a los Estudios
Polticos, t. 1, p. 349, o b. cit.; JEAN J. C H EV ALIER, Los grandes textos polticos, p. 41,
Ed. Aguilar, Madrid 1965.
352GREGORIO BADENI
tularidad de origen y titularidad en el ejercicio de la soberana, con-
centrando ambos aspectos en el rey y atribuyendo legitimidad a se-
mejante conclusin mediante la doctrina del derecho divino de los
reyes. Es as que la doctrina de la soberana fue el instrumento aprio-
rstico para justificar y legitimar el poder del rey y la consecuente
obediencia inexcusable de los ciudadanos, tal como aparece expuesta
en el pensamiento de Jacobo L Filmer, be Maistre y De Bonald.
Frente al concepto de la soberana del prncipe comenz a desa-
rrollarse en los siglos XVI I y XVI I I , por obra fundamentalmente del
jusnaturalismo, un traspaso de esa titularidad de la soberana del
rey hacia los ciudadanos, el pueblo o la nacin. Esa nueva idea pol-
tica dominante presentaba variados matices.
En algunos casos tena efectos absolutistas prescindentes de la
finalidad en el ejercicio del poder, tal como en el pensamiento de
H obbes y Blackstone. I nclusive R ousseau, al proclamar la infalibili-
dad de la voluntad general, quedaba enrolado en esa linea de pensa-
miento poltico cuyos resultados fueron puestos en evidencia con el
sistema implantado en la prctica poltica francesa de 1793. En cam-
bio, en otros casos, aquel traslado de la soberana estaba desprovis-
to de efectos absolutistas, como aconteci en las obras de Locke,
Montesquieu, Sieys y Benjamin Constant.
De todas maneras, la generalidad de las teoras que se han ex-
puesto acerca de la soberana son el resultado de una poltica agonal
predeterminada (289), muchas veces dogmticas, al margen del an-
lisis cientfico de los hechos y casi siempre influidas por razonamien-
tos y prejuicios ideolgicos o de intereses polticos circunstanciales.
Sobre la base de dichas doctrinas se ha procurado elaborar un con-
cepto de legitimidad del poder para justificar su conquista por cual-
quier medio o la permanencia de un grupo social estratificado en su
ejercicio.
En cambio, si el enfoque del problema 'se realiza sobre la base de
un anlisis rigurosamente cientfico de la realidad poltica y social, la
nocin de la soberana es sencilla y fcilmente verificable.
Una de las condiciones indispensables para la existencia de una
sociedad global dotada de organizacin poltica, y por ende del Esta-
do, es el poder. No cualquier especie de poder, sino solamente del
poder poltico que, como tal, abarca y est por encima de los pode-
res econmico, militar, gremial, familiar, disciplinario, religioso, exis-
(28 9) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. 1, p. 133, o b. cit.
ESTA DO Y GO BI ER NO 353
tentes en una sociedad, generando relaciones de mando y obedien-
cia que se imponen a las que emanan de las restantes especies del
poder.
A ese poder poltico, Jellinek (290) lo identificaba con la sobera-
na, distinguiendo a la "soberana del Estado" titularidad de ori-
gen de la "soberana en el Estado" titularidad del ejercicio y le
asignaba ciertas caractersticas que, junto a las atribuidas por otros
autores (291) se sistematizan en: 1) supremo porque no existe otra
potestad que se le imponga; 2) ilimitado, por no estar sujeto a res-
tricciones jurdicas positivas; 3) absoluto, porque es ineludible en el
mbito de la sociedad global; 4) indivisible, porque no. es comparti-
do; 5) perpetuo, por carecer de limitacin temporal; 6) impres-
criptible, porque no se opera su caducidad por la falta de ejercicio.
Sin embargo, la supremaca del Estado y de sus fines personalistas
cuando as aparece impuesto por el movimiento constitu-
cionalista, en su condicin de sociedad global polticamente orga-
nizada, sobre todos los dems grupos sociales y comunidades que
abarca, obedece a que est dotado de un poder poltico que presen-
ta todas las caractersticas atribuidas a la soberana.
De modo que el concepto de soberana no es independiente, sino
que alude a una cualidad propia del poder estatal (292): supremo,
ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible. A una cua-
lidad sin cuya existencia, con todas las caractersticas que le hemos
atribuido, no es posible verificar la presencia de un Estado. Si el po-
der no es soberano, no habr propiamente un Estado sino alguna
otra especie de organizacin poltica global.
En sntesis, el concepto de soberana define y tipifica al poder del
Estado como la superioridad frente a todo otro poder social que se
desenvuelve en el mbito d! Estado y que ejercen los diversos gru-
pos sociales que integran el elemento humano de la organizacin
poltica global. A ello se aade la independencia de ese poder del
Estado frente a cualquier voluntad externa de la organizacin esta-
tal. El poder soberano del Estado es independiente en el mbito ex-
terno y supremo en el mbito interno.
(290) GEO R G JELLI NEK, Teora general del Estado, p. 354, Ed. Albatros, Buenos
Aires 1943.
(291) MARIO JUSTO LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. 1, p. 349,
ob. cit.
(292) FAUSTINO J. LEGN, Tratado de Derecho Poltico General, t. 1, p. 200, Ed.
Ediar, Buenos Aires 1959; GERMN BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional, t. 1, p.
296, ob. cit.
1 1
354GREGORIO BADENI
La titularidad de origen y pertenencia del poder soberano co-
rresponde exclusivamente al Estado qu es supremo en el orden
interno e independiente en el externo. Pero la titularidad de ese po-
der, en lo que atae a su ejercicio, y por imposicin de la idea poltica
dominante en la sociedad generada por el movimiento consti-
tucionalista, corresponde al grupo human que integra el Estado, el
cual lo hace en forma directa o por medio de sus representantes que
conforman el gobierno.
La concepcin del poder soberano estatal es una creacin
doctrinaria o intelectual esttica, desarrollada con el objeto inme-
diato de brindar orden y seguridad a la convivencia social mediante
el apuntalamiento del principio de autoridad. Pero como el Estado
no es un fin en s mismo, aquella concepcin aparece acompaada
por una idea poltica dominante que determina cules son los fines
mediatos d! Estado.
En sntesis, con la doctrina del poder soberano se busca el orden
y la seguridad mediante la consolidacin del Estado y el principio de
autoridad que presupone. Todo ello para alcanzar los grandes fines
que impulsaron a los hombres en el acto de la formacin de la socie-
dad poltica global, o al adoptar la decisin poltica de preservar su
subsistencia.
Esa finalidad mediata, que surge de la idea poltica dominante en
la sociedad, y que a partir de la segunda mitad del siglo XX est fir-
memente reflejada en la libertad y dignidadi,del hombre como valo-
res supremos en-la escala axiolgica, coincide en sus contenidos con
los fines personalistas del secular movimiento constitucionalista y
es esencialmente dinmica. Mientras que la estructura del poder
soberano estatal es esttica, la idea poltica dominante en el seno de
la sociedad es fundamentalmente dinmica;
Consecuencia del dinamismo de la idea poltica dominante y de
las variaciones que se operan en su contenido, es 145 que se ha deno-
minado la crisis o transformacin del concepto de soberana con
motivo del desarrollo experimentado, en el curso del siglo XX, por
las organizaciones internacionales que agrupan a Estados sobera-
nos. A grupacin que responde al propsito de avalar una conviven-
cia pacfica entre las naciones y salvaguardar las libertades naturales
del hombre quien es, en definitiva, el artfice del Estado y destinata-
rio de sus fines personalistas.
La autonoma es la potestad que tiene una entidad para dictar
normas jurdicas de carcter general, que son obligatorias e ineludi-
bles en su mbito jurisdiccional.
ESTA DO Y GO BI ER .NO 355
La autonoma est englobada en el concepto de soberana por-
que, entre otros atributos, el poder soberano tambin puede dictar
normas jurdicas de carcter general. La diferencia entre el poder
soberano y el poder autnomo no reside en la potestad sancionatoria
de las normas jurdicas, sino en que la coexistencia de ambos deter-
mina la subordinacin del segundo al primero.
Esa subordinacin acarrea, necesariamente, que las normas ju-
rdicas resultantes del ejercicio del poder autnomo estn condicio-
nadas, en orden a su validez, a su adecuacin a las normas jurdicas
provenientes del poder soberano.
La autonoma puede ser originaria o derivada. Es originaria cuan-
do surge conjuntamente con el poder soberano y no es una creacin
de este ltimo. Tal es la situacin que presentan las provincias en un
Estado federal.
Es derivada cuando su conformacin obedece al ejercicio del poder
soberano que delimita su contenido y extensin, quedando facultado
para introducirle las modificaciones que estime pertinentes. Tal es la
situacin que presentan las regiones en un Estado unitario.
En esta relacin con la soberana, el poder autnomo es el poder
propio de una entidad, originario o derivado, para sancionar nor-
mas jurdicas y regirse por ellas, dentro de los lmites establecidos
por el poder soberano (293).
Ese poder de los entes autnomos para dictar sus propias nor-
mas jurdicas no siempre se limita al mbito legislativo propiamente
dicho. Cuando se trata de una autonoma originaria, tambin se ex-
tiende sobre un poder constituyente derivado, o de segundo grado,
que le permite, a dicha entidad, determinar la conformacin y con-
tenidos de su propia organizacin (294).
A s como la autonoma es un concepto que describe una realidad
de envergadura poltica inferior a la soberana, la autarqua repre-
senta un fenmeno similar frente a la autonoma. Su jerarqua poli-
tica es inferior al de la autonoma porque se limita a la potestad de
administrarse a si mismo.
La autarqua, o potestad de autoadministracin, no se traduce
en la facultad de dictar normas jurdicas generales sino de ejecutar
(293) MI GUEL S. MA R I ENH O FF, La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires y la
Constitucin Nacional de 1994, El Derecho 164 - 1113.
(294) H O R A CI O GA R C A BEI SUNCE, La autonoma de los municipios provincia-
les en la ref orma constitucional de 1994, A cademia Nacional de Ciencias Mora-
les y Polticas, Buenos A ires 1995.
356GREGORIO BADENI
las normas que han sido emitidas por una entidad de jerarqua poli-
tica superior. A lo sumo, puede abarcar una potestad reglamentaria
de las normas jurdicas, pero no la de sancionar esas normas gene-
rales (295).
La autarqua, como facultad de ordenar la propia administracin,
es un concepto que no se vincula con la descentralizacin poltica, tal
como acontece con la autonoma, sino con la descentralizacin ad-
ministrativa.
12 4. REGULACIN CONSTITUCIONAL
El vocablo soberana est incorporado en forma expresa a dos
clusulas constitucionales.
El art. 33 dispone que las declaraciones, derechos y garantas que
enumera la Constitucin no pueden ser entendidas como la nega-
cin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen
del principio de la soberana del puebla y la forma republicana de
gobierno.
El art. 37 establece que la Constitucin garantiza el pleno ejerci-
cio de los derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana
popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia.
La Primera Disposicin Transitoria incluida con la reforma cons-
titucional de 1994, dispone que la Nacin A rgentina ratifica su legti-
ma e imprescriptibie soberana sobre las islas Malvinas, Georgias
del Sur, Sandwich del Sur y los espacios martimos e insulares co-
rrespondientes, por ser partes integrantes del territorio nacional.
En otras clusulas de la Constitucin, sin utilizar el vocablo sobe-
rana, se desarrollan aspectos propios de su significado. A s, el art. 22,
ratificando l forma representativa de gobierno a la cual alude el art. 1,
dispone que el pueblo gobierna y delibera por medio de sus repre-
sentantes y autoridades constitucionales, con la salvedad contem-
plada en los arts. 39 y 40 para el derecho de iniciativa y la consulta
popular vinculante.
El art. 27 establece que los tratados internacionales que celebre
el Gobierno federal deben ser conformes con los principios de dere-
cho pblico establecidos en la Constitucin.
(295) MARIO JUSTO LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. II, p. 225,
ob. cit.
ESTADO Y GOISIERNO 357
El art. 29 prohibe al Congreso conceder al rgano ejecutivo facul-
tades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarle su-
misiones o supremacas por las que la vida, el honor o la fortuna de
los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna.
En el sistema de la Constitucin nacional, y corno consecuencia
de una interpretacin sistemtica y dinmica de su texto, no cabe
duda que el poder soberano reside exclusivamente en el Estado fe-
deral. Las provincias, que eran titulares de un poder similar cuando
se resolvi sancionar la Ley Fundamental, transfirieron dicho poder
al Estado federal reteniendo todos los atributos propios de la auto-
noma originaria conforme al art. 121 de la Constitucin. Ellas con-
servan todo el poder normativo que no delegaron al ser aprobada la
Constitucin, y el que se resei-Varon expresamente al tiempo de cons-
tituir al Estado federal.
La extensin con la que suele ser utilizada la expresin autono-
ma, ha determinado discrepancias en nuestra doctrina constitucio-
nal sobre si la autonoma es una cualidad exclusiva del poder pro-
vincial, o si tambin se extiende al atributo reconocido a los munici-
pios y otras entidades.
La expresin soberana est enunciada en la Constitucin. Tam-
bin lo estn los vocablos autonoma y autarqua a partir de la refor-
ma constitucional de 1994. El primero, en los arts. 85, 86, 120, 123 y
129. El segundo, en el art. 120.
El art. 85 de la Constitucin, al crear la A uditora General de la
Nacin, establece que se trata de un organismo de asistencia tcnica
del Congreso que tiene "autonoma f uncional". Similar referencia la
encontramos en el art. 86, cuando dispone que el Defensor del Pue-
blo es un rgano independiente, instituido en el mbito del Congre-
so, que acta con plena "autonoma f uncional". A esa especie de au-
tonoma tambin se refiere el art. 120 cuand prescribe que, el Mi-
nisterio Pblico, es un rgano independiente con "autonoma f un-
cional"y "autarqua f inanciera".
El significado que se le asigna a la palabra autonoma en los casos
de los artculos citados es incorrecto. La A uditora General, el Defen-
sor del Pueblo y el Ministerio Pblico no estn facultados para dictar
normas jurdicas generales, no tienen un poder constituyente de se-
gundo grado ni son titulares de un poder poltico autnomo.
A cudiendo a las reglas de interpretacin constitucional, y en par-
ticular a la semntica, el significado de tales clusulas pone de relie-
ve que la expresin "autonoma f uncional" ha sido empleada con
referencia exclusiva al funcionamiento de los integrantes de tales
358
GREGORIO BADEN1
rganos y no a sus estructuras. Describe un funcionamiento libre e
independiente que est desprovisto de toda subordinacin alas even-
tuales instrucciones que pudieran emanar de otros rganos sobre la
forma en que deben ser desempeadas las tareas asignadas por la
Constitucin. El A uditor General, el Defensor del Pueblo y los inte-
grantes del Ministerio Pblico, deben ejercer sus competencias cons-
titucionales o legales, sin quedar sujetos a las rdenes de otros rga-
nos del gobierno.
El art. 129 de la Ley Fundamental dispone que el gobierno de la
Ciudad de Buenos A ires es "autnomo con facultades propias de le-
gislacin y jurisdiccin". Esta norma le atribuye a la Ciudad de Bue-
nos A ires cierto grado de autonoma derivada sin configurar un re-
conocimiento de autonoma originaria que es propia de las provin-
cias. Esa autonoma, que es similar a la que tienen las regiones, est
sujeta a mayores limitaciones constitucionales que la autonoma
originaria de las provincias. Esto es as porque la Ciudad de Buenos
A ires solamente tiene las potestades que le confiere la Constitucin,
quedando al margen de la previsin contenida en el art. 121 de la Ley
Fundamental. A dems, mientras prosiga siendo Capital de la R ep-
blica, su poder autnomo estar limitado por las disposiciones de la
Ley 24.588, u otra similar que se sancione en el futuro, que garanti-
zan los intereses del Estado nacional conforme lo establece el art.
129 de la Ley Fundamental. Limitaciones que pueden ser aumenta-
das por el Congreso Nacional en cualquier momento.
La clusula conflictiva es la que contiene el art. 123 de la Consti-
tucin. Establece que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 5, las
provincias deben asegurar la "autonoma municipal". Tal clusula
suscita la duda sobre si los municipios son entidades autnomas o
autrquicas.
Tradicionalmente, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia como nuestra doctrina constitucional y administrativa,
haban sostenido que, si bien el rgimen municipal est impuesto de
manera obligatoria por el art. 5 de la Constitucin, los municipios
no eran entidades autnomas sino autrquicas (296). Sin embargo,
sobre la base de una interpretacin literal de las clusulas constitu-
(296) Fallos CS 114:282. JOAQUN V . GONZLEZ, Manual de la Constitucin
Argentina, p. 659, Ed. Estrada, Buenos A ires 1983. RAF AEL BIELSA, Derecho Admi-
nistrativo, t. 11, p. 11, Ed. El A teneo, Buenos A ires 1947. BENJAMIN V ILLEGAS
BASAV ILBASO, Derecho Administrativo, t. Ji, p. 405, TEA , Buenos A ires 1950. SEGUN-
DO V . LINARES QUINTANA, Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina, t.
11, p. 55, TEA , Buenos A ires 1946. JUAN C ARLOS C ASSAGNE, Derecho Administrati-
vo, t. 1, p. 388, Ed. A beledo Perrot, Buenos A ires 1991.
1
1
ESTADO Y GOBIERNO
359
cionales reformadas en 1994, algunos autores sostienen que se trata
de entidades autnomas (297). Los municipios seran entes autno-
mos con proyecciones institucionales, polticas, administrativas, eco-
nmicas y financieras que, en mayor o menor medida, deben estar
previstas en las constituciones provinciales o en las leyes locales
reguladoras de los municipios.
Esa autonoma municipal ya haba sido expuesta por la Corte
Suprema de Justicia antes de la reforma constitucional de 1994 cuan-
do, al resolver el caso "Rivademar" (298) en 1989, se apart de su
doctrina jurisprudencial clsica. Sostuvo la Corte que el carcter au-
tnomo de los municipios proviene de su origen constitucional, a
diferencia de las entidades autrquicas que tienen origen legal. A a-
di que, aunque no se reconozca la autonoma municipal, no se pue-
de prescindir de la necesaria existencia de un rgimen municipal como
el impuesto por el art. 50 de la Constitucin. Por ende, las leyes provin-
dales no pueden omitir el establecimiento de los municipios y tam-
poco pueden privados de las atribuciones mnimas para el desem-
peo de su cometido, entre las cuales figura la de fijar la planta de su
personal con la consecuente facultad para designarlo y removerlo.
Siguiendo esa lnea de pensamiento, en el caso "Municipalidad
de la Ciudad de Rosario" (299), la Corte volvi a destacar que el con-
cepto de autonoma provincial significa que las provincias no pue-
den privar a los municipios de ciertas atribuciones mnimas y nece-
sarias para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, poco des-
pus, al resolver el caso "Universidad de Buenos Aires" (300), la Corte
destac que la expresin "autonoma universitaria" debe_ ser enten-
dida, no en un sentido tcnico, sino con un significado acorde a la
amplia libertad que requiere el desarrollo de funciones cientficas y
culturales, porque las nicas entidades autnomas son las provin-
cias. 'Autonoma universitaria' sera sinnimo de "autonoma acad-
mica", criterio que compartimos.
Consideramos que los municipios no pueden ser desconocidos,
y si bien tienen jerarqua constitucional, no son por naturaleza enti-
dades autnomas sino autrquicas, o en todo caso, entidades con
autonoma derivada pero no originaria como la de las provincias.
Ellas, originariamente, tienen la potestad de administrarse a s mis-
mas sin que puedan ser objeto de ingerencia provincial.
(297) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. VI, p. 521, ob. cit.
(298 ) F allo s C S 312:326; LA LEY , 198 9-C , 49; D1, 198 9-2-425.
(299) F allo s C S 314:497; LA LEY , 1998 -D, 28 1; D1, 1998 -3-8 8 8 .
(300) F allo s C S 314:570.
360

GREGORIO BADENI
Pero, al margen de esa autarqua de tipo originario que disfrutan
los municipios por imposicin del art. 50 de la Constitucin, es nece-
sario precisar el significado del trmino autonoma empleado en el
art. 123. Las palabras que se utilizan al redactar un texto constitucio-
nal no pueden ser soslayadas o desvirtuadas. Se impone su inter-
pretacin racional y acorde con las clusulas de la Constitucin en el
marco de una interpretacin sistemtica y semntica.
Esta conclusin no es compartida de manera uniforme por nues-
tra doctrina y, en particular, por la que se desenvuelve en el mbito
del Derecho A dministrativo,
Un sector de ella, siguiendo el criterio imperante antes de la re-
forma constitucional de 1994, niega todo carcter autnomo a los
municipios. Considera que el carcter autnomo que se le asigna a
una entidad no depende de la denominacin o calificacin conteni-
da en una ley o constitucin. Esa cualidad, al margen de una inter-
pretacin histrica, proviene de la propia naturaleza de la entidad y
de su capacidad originaria para sancionar normas jurdicas genera-
les. Capacidad cuyos alcances no pueden ser alterados por una ley y
que solamente estn supeditados a los preceptos de la Constitucin
nacional y no a los preceptos contenidos en las constituciones pro-
vinciales (301).
Entendemos que, despus de la reforma constitucional de 1994,
no cabe desconocer cierta autonoma derivada a los municipios ante
el texto categrico del art. 123 de la Ley Fundamental (302).
Claro est, que no se trata de la autonoma originaria reconocida
a las provincias en su condicin poltica de entidades preexistentes al
Estado nacional, y que ellas conservaron segn lo establece el art. 121
de la Constitucin. Se trata de una autonoma derivada impuesta y
creada por la Ley Fundamental o, en todo caso y con mayor propie-
dad, de una autarqua originaria. De una autonoma derivada o au-
tarqua originaria que, en instancia final, es consecuencia de una
delegacin de atribuciones realizada por las provincias a raz de un
mandato constitucional.
No se trata de una concesin emanada del Estado nacional. Son
las provincias que, en sus constituciones y leyes orgnicas munici-
(301) C o nf. MIGUEL S. MARIENH OF F , La autonoma de la Ciudad de Buenos
Aires y la Constitucin Nacional de 1994, El Derecho 164-1113; H ORAC IO GA R C A
BELSUNC E, La autonoma de los municipios provinciales en la ref orma constitu-
cional de 1994, o b. cit. y , en la mis ma publicacin, la o pinin co incidente
ex pues ta po r Alberto A. Spo ta.
(302)ANTONIO H ERNNDEZ, Municipio, relaciones Intel:jurisdiccionales y de-
sarrollo sustentable, LA LEY , 2001-C , 993.
ESTADO Y GOBIERNO361
pales, determinan y crean los municipios, establecen y modifican
sus lmites territoriales, precisan cules son sus autoridades y atri-
buciones, fijan los procedimientos electorales para la designacin
de esas autoridades, y establecen cules son las materias, y con qu
alcances, que pueden ser reguladas normativamente por los muni-
cipios. Potestad esta ltima que si se materializa en la sancin 4e
normas jurdicas generales extraas ala administracin propiamente
dicha, son consecuencia de esa delegacin provincial de autonoma
impuesta por la Constitucin que, como toda delegacin, puede ser
modificada por el Estado provincial.
Los contenidos de la delegacin son impuestos por las provin-
cias porque as lo exige el art. 123. Las modificaciones tambin son
potestad exclusiva de las provincias, aunque no pueden llegar al ex-
tremo de desconocer esa autonoma derivada privando al munici-
pio de las atribuciones mnimas y necesarias para cumplir sus fines
polticos, administrativos, econmicos y financieros.
1 2 5. EL FEDERALISMO ARGENTINO
El art. 10 de la Constitucin dispone que la Nacin A rgentina adop-
ta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. A
su vez, el art. 35 establece que las denominaciones Provincias Uni-
das del R o de la Plata, R epblica A rgentina y Confederacin A rgen-
tina sern, de manera indistinta, los nombres oficiales que designa-
rn al gobierno y territorio de las provincias, debiendo emplearse
las palabras Nacin A rgentina en la formacin y sancin de las leyes.
En varios artculos de la Ley Fundamental se advierte cierta con-
fusin entre los conceptos de gobierno y Estado. A simismo, el voca-
blo nacin suele ser utilizado como sinnimo de Estado (arts. 90, 13,
14, 15, 16, 18 y 20) y otro tanto la expresin repblica (art. 10).
La concepcin cientfica dominante hasta comienzos del siglo XX
no distingua con precisin los contenidos que actualmente se asig-
nan a los vocablos Estado y gobierno. Tal circunstancia explica la ra-
zn por la cual los autores de la Ley Fundamental le atribuyeron al
gobierno una cualidad que es propia de cierto tipo de Estado. En
efecto, mientras que la forma representativa y republicana son mo-
dalidades propias del gobierno que tiene a su cargo el ejercicio del
poder, la referencia al federalismo describe la forma de estructu-
racin del poder poltico soberano y la forma bajo la cual se opera la
organizacin estatal.
La Constitucin establece la forma federal de Estado, que presu-
pone cierto grado de descentralizacin poltica y la coexistencia de
362 GREGORIO BADENI
una entidad titular del poder soberano con varias dotadas de auto-
noma originaria.
Como especie de la organizacin poltica global, el Estado argen-
tino rene todas las condiciones necesarias para su existencia.
Su poblacin est compuesta, en principio, por todas las perso-
nas que habitan el territorio argentino estando sujetas al ejercicio
del poder poltico soberano. En la Primera Parte de la Constitucin,
tanto en su Captulo Primero como en el Segundo, diversos artculos
aluden al rgimen normativo aplicable a la poblacin del Estado.
Su territorio comprende el mbito fsico sobre el cual se ejerce el
poder del Estado. La determinacin de la extensin territorial del Es-
tado federal es facultad privativa del Congreso (art. 75, inc. 15, CN).
A barca los territorios federalizados (art. 3 CN), los territorios
nacionales (art. 75, inc. 15, CN) y los territorios provinciales. Los pri-
meros son el asiento de la capital federal, los segundos son los que
conformaron el espacio fsico de las nuevas provincias y los terceros
son aquellos sobre los cuales las provincias ejercen su poder aut-
nomo y cuyos lmites fueron determinados por el Congreso (art. 75,
inc. 15, CN). Despus de la reforma constitucional de 1994, tambin
integra ese territorio el espacio fsico sobre el cual se extiende la Ciu-
dad de Buenos A ires en su calidad de ente constitucional dotado de
autonoma derivada (art. 129 CN).
En la determinacin de los lmites del territorio argentino tam-
bin puede participar el Poder Ejecutivo mediante la concertacin
de tratados internacionales a tales fines. Varios conflictos de lmites
con Estados vecinos fueron resueltos por esta Va con la aprobacin
del Congreso.
La potestad del Poder Ejecutivo, que estaba explcitamente con-
templada ene! texto constitucional antes de la reforma de 1994 (303),
reviste actualmente carcter implcito (art. 99, I nc. 11, CN). De todas
maneras, la validez de tales tratados est supeditada a la aprobacin
del Congreso (art. 75, incs. 15 y 22, CN) y a la conformidad de las
legislaturas provinciales cuando importe alterar sus lmites territo-
riales (art. 13 CN).
El poder poltico soberano reside en el Estado federal, que fue
constituido y organizado voluntariamente por las provincias con
(303) El anterior art. 86, inc. 14, de la Constitucin facultaba al presidente
de la Nacin para concluir y firmar tratados de lmites. El actual art. 99, inc. 11,
slo se refiere en forma genrica a los tratados.
ESTADO Y GOBIERNO 363
motivo de la sancin de la Ley Fundamental de 1853/60. Tal es lo que
resulta de nuestros antecedentes constitucionales, de una interpre-
tacin sistemtica de la Constitucin y del texto de su Prembulo.
Las provincias, como entidades preexistentes al Estado federal,
transfirieron sus poderes soberanos conservando su autonoma ori-
ginaria sobre la base de la clusula contenida en el art. 121 de la Cons-
titucin. Tanto las provincias existentes en 1853, que enumera el art.
46 de la Ley Fundamental, como las llamadas provincias en embrin
que se desarrollaron en los territorios nacionales (art. 75, inc. 15, CN).
El Estado federal es titular de todos los atributos del poder, con la
salvedad de aquellos que no fueron delegados por las provincias en
la Constitucin y de los que se reservaron, o se reserven, en los pac-
tos especiales suscriptos al momento de su incorporacin al Estado
federal. A este lmite se aade el rgimen de autonoma derivada
que establece el art. 129 de la Constitucin para la Ciudad de Buenos
A ires.
La organizacin federal del Estado argentino no es una creacin
artificial o terica. Su implementacin jurdica fue realizada toman-
do como modelo la experiencia federalista de la Constitucin de los
Estados Unidos. Se trataba de una estructuracin estatal novedosa
que, por primera vez, haba sido aplicada en ese Pas como medio
para amalgamar intereses locales contrapuestos. Tanto el federa-
lismo como el presidencialismo fueron creaciones propias del inte-
lecto poltico estadounidense, que adoptaron nuestros constituyen-
tes procurando adecuadas a las tradiciones y necesidades de la co-
munidad nacional que integraban. Es as que aquella organizacin
federal, al margen de sus formas, fue consecuencia de una realidad
emergente del proceso histrico iniciado en 1810 e impuesta por
factores sociolgicos cuya vigencia subsiste hasta nuestros das con
similar intensidad.
En el A cta Capitular del 25 de mayo de 1810, que reglament el
funcionamiento de la Primera Junta, se estableci que ella deba sub-
sistir hasta tanto se reunieran los diputados de las provincias desig-
nados por sus respectivos Cabildos, quienes iban a establecer la for-
ma de organizacin gubernamental que se considerara ms conve-
niente.
La interpretacin restrictiva del A cta Capitular propiciada por
Mariano Moreno importaba la exclusin de los diputados provincia-
les del rgano de gobierno, para circunscribir su actuacin al esta-
blecimiento de una organizacin global definitiva para el Estado que
se hallaba en vas de gestacin. Sin embargo, prevaleci el criterio
que impuso, adems, que esos diputados provinciales pasaran a for-
364
GREGORIO BADENI
mar parte del gobierno, generando as la llamada Junta Grande. Esa
incorporacin de los diputados provinciales a la Junta de gobierno
constituy una clara afirmacin del federalismo en el proceso cons-
titucional argentino (304).
La intencin de implementar un rgimen federal, conforme al re-
querimiento de las provincias, tambin se advierte en el Estatuto Pro-
visional dictado por el Primer Triunvirato el 22 de noviembre de 1811,
que limitaba su vigencia hasta tanto se reunieran los representantes
de las provincias en una asamblea que tuviera a su cargo la sancin de
un texto constitucional definitivo. Esta asamblea no lleg a constituir-
se debido a las impugnaciones formuladas a los diputados de varias
provincias y a la R evolucin del 8 de octubre de 18 12 que, bajo la con-
duccin militar de Jos de San Martn y Carlos Mara de A lvear, provo-
c la cada del gobierno y la formacin del Segundo Triunvirato.
El 24 de octubre de 1812 el Segundo Triunvirato convoc a la cle-
bre A samblea de 1813 con el objeto de declarar la independencia y
sancionar una Constitucin. Ninguno de estos objetivos pudo ser
realizado. La independencia recin fue formalmente proclamada por
el Congreso de Tucumn el 9 de julio de 1816. Para la sancin de una
Constitucin que diera nacimiento y organizacin al Estado, se de-
bi aguardar hasta la conclusin del proceso constituyente origina-
rio que se agot entre 1853 y 1860,
La intensidad de las pasiones polticas y las discrepancias sobre
el grado de descentralizacin poltica que deba presentar el Estado,
impidieron la sancin de un texto constitucional consensuado y apro-
bado por todas las provincias. Pasiones cuya intensidad es similar a
la registrada a fines del siglo XX, y comienzos del siglo XXI , pero sin la
grandeza de ideales y patriotismo progresista del siglo XI X.
1 2 6. PACTOS PREEXISTENTES Y ESPECIALES
La aspiracin por forjar la unidad nacional en el marco de un
Estado federal tambin aparece expuesta en los pactos concertados
por las provincias antes de la sancin de la Ley Fundamental de 1853/
60. A tales pactos, que reciben el nombre de preexistentes, se refie-
ren el Prembulo de la Constitucin y su art. 121.
Entre tales tratados interprovinciales se destacan el Pacto del Pi-
lar del 23 de febrero de 1820, celebrado por Buenos A ires, Santa Fe y
1
(304) JUAN R. AGUIRRE LANARI, El proceso del constitucionalisino argentino,
p. 37, ob. cit.
ESTADO Y GOBIERNO 365
Entre R os, el Tratado del Cuadriltero de 1822 acordado por las pro-
vincias de Buenos A ires, Entre R os, Santa Fe y Corrientes, el Pacto
Federal del 4 de enero de 1831 celebrado por Buenos A ires, Santa Fe
y Entre R os, y el A cuerdo de San Nicols de los A rroyos del 31 de
mayo de 1852 que, habiendo sido suscripto por los gobernadores de
todas las provincias, con excepcin de los de Crdoba, Jujuy y Salta,
fue posteriormente ratificado por estas ltimas. En todos estos tra-
tados, y sin perjuicio de las clusulas especficas, se explicitaba la
firme intencin de sancionar una Constitucin que respetara el prin-
cipio federal para la organizacin del Estado.
La referencia constitucional a los pactos preexistentes constitu-
ye un elemento decisivo para interpretar los alcances de la delega-
cin de atribuciones a que alude el art. 121 de la Ley Fundamental.
En efecto, siendo las provincias entidades polticas que tuvieron po-
der soberano antes de la formacin del Estado federal, y habiendo
sido ellas quienes tomaron la decisin poltica de crear dicha organi-
zacin estatal, las dudas razonables referentes a si ciertas atribucio-
nes son de competencia de las provincias o del Estado federal, de-
ben ser resueltas a favor de las primeras.
El art. 121 de la Constitucin dispone categricamente que las
provincias conservan todo el poder que no fue delegado al Estado
federal en el texto de la Ley Fundamental. Esa delegacin puede ser
expresa o implcita, pero en caso de duda la solucin que se adopte
no puede ser en detrimento de la autonoma provincial.
Distinta es la situacin que se presenta con la Ciudad de Buenos
Aires, cuya autonoma no es originaria sino derivada en los trminos
del art. 129 de la Constitucin. A ella no se l aplica la reserva conte-
nida en el art. 121 ya que los alcances de su autonoma estn repre-
sentados por las potestades que, de manera explcita o tcita, le con-
fiere la Constitucin. En este caso, no es viable la interpretacin ex-
tensiva que establece el art. 121 y, en caso de duda, la solucin debe
ser favorable a la competencia del Estado federal.
A dems de los pactos preexistentes, el art. 121 de la Constitucin
menciona a los pactos especiales. Son los pactos que puede celebrar
un Estado soberano con el Estado federal al momento de resolver su
incorporacin al mismo, y cuya vigencia subsiste una vez concreta-
da esa incorporacin.
El nico pacto especial hasta el presente fue el concertado entre
la Confederacin A rgentina y el Estado de Buenos A ires el 11 de no-
viembre de 1859. Se trata del Pacto de San Jos de Flores.
La Constitucin sancionada el 1 de mayo de 1853 y jurada so-
lemnemente el 9 de julio de ese ario en la I glesia Matriz de Catamarca,
366 GREG01 1 .1 0 BADENI
oportunidad en la que Fray Mamerto Esqui pronunci su clebre
sermn de la Constitucin, fue fruto de una obra en la que no inter-
vino la provincia de Buenos A ires. Por el contrario, ella se dict su
propia Constitucin en 1854. Existan dos entidades soberanas, la
Confederacin A rgentina y el Estado de,Buenos A ires.
Tras la batalla de Cepeda se decidi la incorporacin de Buenos
A ires a la Confederacin A rgentina para forjar, de esa manera, al
Estado federal que subsiste en la actualidad. Esa decisin se adopt
a travs del Pacto de San Jos de Flores en el cual, entre otros aspec-
tos, se acord que: 1) Buenos A ires aceptaba y juraba solemnemen-
te la Constitucin de 1853; 2) Buenos A ires deba convocar a una
Convencin provincial para que examinara el texto constitucional
de 1853; 3) si la Convencin provincial decida que era necesario re-
formar la Constitucin, el Congreso federal deba proceder a convo-
car una Convencin ad-hoc, integrada por representantes de todas
las provincias incluyendo a Buenos A ires, para expedirse sobre si se
aceptaban o no, todas o algunas de las propuestas de reformas que
formulara la Convencin bonaerense; 4) no era viable modificar los
lmites territoriales de la provincia de Buenos A ires sin la conformi-
dad de su legislatura.
A tales disposiciones se aada la clusula del artculo 7 que tie-
ne plena vigencia en la actualidad: "Todas las propiedades del Estado
provincial que le dan sus leyes particulares, como sus establecimien-
tos pblicos de cualquier clase y gnero que sean, seguirn correspon-
diendo a la provincia de Buenos Aires, y sern gobernadas y legisladas
por las autoridades de la provincia". De esta disposicin quedaba ex-
cluida la aduana de Buenos A ires que, a igual que las existentes en
las restantes provincias, correspondan a la Nacin.
Como consecuencia del Pacto de San Jos de Flores fueron intro-
ducidas importantes reformas al texto constitucional sancionado en
1853. Entre ellas, al art. 121. Se agreg su parte final que dispone:
y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiem-
po de su incorporacin". De modo que Buenos A ires, adems de con-
servar todos los poderes que por la Constitucin no fueron delega-
dos al Estado federal, tambin retiene los poderes que expresamen-
te se reserv por el Pacto de San Jos de Flores.
Con la incorporacin de Buenos A ires qued constituido defini-
tivamente el actual Estado federal sobre la base de una comunidad
nacional en cuya conformacin no poda-estar ausente la poblacin
de aquella provincia. De tal modo, el acto constituyente originario
gestado por el Congreso General Constituyente de 1852-1854 fue
complementado en 1860 dando por concluido el proceso correspon-
ESTADO Y GOBIERNO
367
diente. Tal es la razn por la cual, correctamente, se hace referencia a
la Constitucin nacional de 1853/60 (305).
La mencin de los pactos especiales contenida en el art. 121 de la
Constitucin no se extiende exclusivamente al Pacto de San Jos de
Flores. No existen reparos para que, en el futuro, se incorporen al
Estado federal nuevas provincias como consecuencia de la inser-
cin,.total o parcial, de espacios territoriales de algn Estado extran-
jero. Si esa insercin se realiza sobre la base de algn pacto especial
que contenga reserva de poderes, stas sern plenamente vlidas
conforme al art. 121 de la Ley Fundamental (306). Su nico lmite
consistir en la imposibilidad de privar o reducir los poderes que
tienen las provincias originarias sin la previa conformidad de las le-
gislaturas provinciales (art. 13 CN), del Congreso nacional y de una
Convencin reformadora de la Ley Fundamental.
La discusin doctrinaria sobre si la vigencia de los pactos espe-
ciales poda ser extendida a las nuevas provincias formadas en los
territorios nacionales carece de actualidad debido a que ellos fueron
distribuidos ntegramente entre las llamadas nuevas provincias sin
que se concertara pacto especial alguno. Considerbamos que los
pactos especiales eran inviables porque, las provincias en embrin,
carecan de poder soberano al conformar los territorios nacionales.
12 7. RELACIONES ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y LAS PROVINCIAS
El Estado federal, que presupone un relativo equilibrio entre las
fuerzas centrfugas y centrpetas del poder, se traduce en la coexis-
tencia de diversos centros de los cuales emana la energa generado-
ra de las relaciones de mando y obediencia. Por una parte, expresa la
existencia de un foco centralizador dotado de poder soberano y, por
la otra, de una pluralidad de centros autnomos de poder.
La coexistencia entre el Estado federal y las provincias se mate-
rializa en diversas relaciones. En el curso de tales relaciones se opera
una superposicin de intereses locales, regionales y nacionales con
la consecuente necesidad de satisfacerlos y de precisar a quin in-
cumbe en cada caso tal tarea.
(305) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, La Nacin Argentina hecha ley, p. 37,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1971.
(306) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. VII, p. 339, ob. cit.; JOAQUN V. GONZALEZ, Manual de la Constitucin
Argentina, p. 647, ob. cit.
368 GREGORIO BADENI
Frente a esa hiptesis corresponde determinar hasta dnde se
proyecta el poder soberano del Estado federal y otro tanto los pode-
res autnomos de las provincias.
En abstracto, el deslinde de los poderes y la tipificacin de las
relaciones no es una obra que presente mayor complejidad. Pero en
la prctica no acontece lo mismo. Los elementos sociales, polticos,
culturales o econmicos de la vida social estn estrechamentemin-
culados y sujetos a continuos cambios como consecuencia de su ca-
rcter esencialmente dinmico. Tales cambios gravitan sobre el equi-
librio que se pretende preservar entre las fuerzas centrifugas y cen-
trpetas que se manifiestan en un Estado federal, determinando al-
teraciones en los contenidos de las relaciones que se presentan en-
tre la s ede del poder soberano y las provincias.
Por tal razn, si bien la clasificacin de tales relaciones puede
tener cierta utilidad didctica como gua relativa para resolver los
conflictos entre el poder soberano y los poderes autnomos, en la
realidad los contenidos de ambos estn sujetos a una variacin per-
manente.
A s, la unidad nacional y promocin del bienestar general como
objetivos constitucionales de un plan de gobierno no pueden supe-
rar los lmites establecidos por el art. 121 de la Constitucin. A s, la
Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que, de acuerdo con la
distribucin de competencias impuesta por la Constitucin, los po-
deres de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121 CN),
mientras que los delegados a la Nacin son definidos y expresos
(art. 75 CN) (307).
Pero, en algn caso concreto y atendiendo a sus particularida-
des, una aplicacin esquemtica de esa norma constitucional no
puede conducir al absurdo de disolver la unidad nacional y transfor-
mar en una quimera al bienestar general. El equilibrio propio de un
Estado federal no puede ser desvirtuado mediante la anulacin de
los poderes autnomos, ni mediante la atomizacin del poder sobe-
rano.
Las relaciones entre el Estado federal y las provincias son de sub-
ordinacin, participacin y coordinacin.
Las relaciones de subordinacin determinan la sujecin de las
provincias al poder soberano del Estado federal con los alcances es-
tablecidos en la Constitucin. Se concreta en el principio de la supre-
(307) Fallos CS 304:1186.
ESTADO Y GOBIERNO
369
maca federal expuesto, entre otros, por los arts. So, 60, 23, 31 y 123 de
la Ley Fundamental, as como tambin en las potestades delegadas
que enuncian los arts. 75, 99 y 116.
Las relaciones de participacin o de inordinacin, consisten en la
activa intervencin de las provincias en la formacin de la voluntad
del Estado federal. No se trata de una participacin facultativa sino
necesaria y obligatoria.
Las relaciones de participacin son establecidas por la Ley Fun-
damental cuando dispone que las provincias deben intervenir en el
ejercicio de las facultades contempladas en los arts. 36, 39, 40, 59, 60,
61, 75 y en todos aquellos casos en que impone la actuacin del Se-
nado nacional para otorgar validez a los actos de los rganos legisla-
tivo o ejecutivo. Conforme al art. 54 de la Constitucin, el Senado
representa a las provincias quienes, por su intermedio, participan en
la adopcin de las decisiones del Estado federal.
Las relaciones de coordinacin apuntan a la distribucin de com-
petencias entre el Estado federal y las provincias. Su propsito con-
siste en relacionar, de manera armnica, el funcionamiento de las
provincias y el Estado federal que integran. Tal es la situacin previs-
ta por el art. 41 de la Constitucin.
La norma bsica que sirve para determinar el contenido de esa
distribucin de competencias es el art. 121 de la Ley Fundamental.
R econoce a las provincias todas las potestades que no fueron trans-
feridas por la Constitucin al Estado federal, y todas aquellas que se
reservaron en los pactos especiales concertados como paso previo a
su insercin en el Estado federal.
12 8. FACULTADES DEL ESTADO FEDERAL Y DE LAS PROVINCIAS
La distribucin y enunciacin de potestades realizada por la Cons-
titucin permite distinguir ocho categoras: a) facultades delegadas
al Estado federal; b) facultades retenidas por las provincias; e) facul-
tades concurrentes; d) facultades excepcionales del Estado federal;
e) facultades excepcionales de las provincias; O facultades compar-
tidas por el Estado federal y las provincias; g) facultades prohibidas
al Estado federal; h) facultades prohibidas a las provincias.
a) Entre las facultades delegadas al Estado federal se encuen-
tran todas aquellas que, de manera expresa o implcita, la Cons-
titucin dispone que son ejercidas por el Gobierno federal.
Tal es el, caso del estado de sitio, la intervencin federal, la
370GREGORIO BADENI
sancin de las leyes de derecho comn, el establecimiento de
aduanas, leyes sobre naturalizacin y nacionalidad, leyes so-
bre bancarrotas o falsificacin d la moneda y documentos
pblicos del Estado, la regulacin del juicio por jurados, la le-
gislacin electoral para la designacin de autoridades federa-
les, el manejo y conduccin de las relaciones internacionales,
la regulacin del comercio con naciones extranjeras y de las
provincias entre s, y en general los que enuncian los arts. 75 y
99 de la Constitucin.
b) Las facultades retenidas o reservadas por las provincias son
todas aquellas que no han sido objeto de la delegacin citada
por el art. 121 de la Ley Fundamental, algunas de las cuales
aparecen mencionadas expresamente en la Constitucin. En-
tre ellas cabe recordar la facultad de darse su propia constitu-
cin, sus instituciones, el rgimen electoral para las autorida-
des provinciales, la creacin de regiones, celebracin de tra-
tados carentes de contenido poltico, regulacin del rgimen
municipal, previsin de la educacin primaria, sancionar le-
yes procesales y de ndole contravencional.
c) Las facultades concurrentes son atribuciones concedidas al
Estado federal pero que, hasta tanto no sean ejercidas por el
mismo, pueden ser utilizadas por las provincias. No son fa-
cultades que pueden ser ejercidas de manera indistinta y si-
multnea por el Estado federal y las provincias (308). Consti-
tucionalmente competen al Estado federal y una vez que son
puestas en funcionamiento no pueden ser ejercidas por las
provincias. Tal es el caso previsto, entre otros, por el art. 126
de la Constitucin cuando establece que las provincias pue-
den sancionar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Mine-
ra hasta tanto no sean sancionados por el Congreso. Las fa-
cultades previstas por los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Ley Fun-
damental no son propiamente concurrentes sino exclusivas
del Estado federal y de las provincias en sus respectivos m-
bitos jurisdiccionales con la particularidad que, el primero,
abarca todo el territorio nacional.
d) Las facultades excepcionales del Estado federal son aquellas
que, en principio, corresponden a las provincias. Sin embar-
go, si se presentan las circunstancias de excepcin que prev
la Ley Fundamental, pueden ser ejercidas por el Estado fede-
(308 ) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. VI I , p. 427, ob. cit.
ESTADO Y GOBIERNO
371
ral. Tal es la hiptesis que contempla el art. 75, I nc. 2., de la
Constitucin con respecto a los impuestos directos. Su apli-
cacin es competencia de las provincias, pero pueden ser es-
tablecidos por el Congreso nacional por tiempo determinado
y en todo el territorio de la Nacin si as lo exigen la defensa,
seguridad comn y bien general del Estado.
e) Las facultades excepcionales de las provincias son aquellas
que, en principio, corresponden al Estado federal. Sin embar-
go, cuando un estado de necesidad requiera de su inmediato
ejercicio en salvaguarda del Estado federal o de sus institu-
ciones, las provincias estn facultadas para desarrollar esas
potestades. a el caso del art. 126 de la Constitucin cuando
autoriza a las provincias a armar buques de guerra o levantar
ejrcitos en caso de invasin externa o de un peligro tan inmi-
nente que no admita dilacin alguna para afrontarlo.
f) Las facultades compartidas por el Estado federal y las provin-
cias son aquellas que, necesariamente, deben ser ejercidas
de modo uniforme por ambas entidades. A diferencia de las
facultades concurrentes que son ejercidas por el Estado fede-
ral y, en su defecto, por las provincias, las facultades compar-
tidas son las que requieren un consenso entre la voluntad del
Estado federal y .de las provincias. Tales son los casos del esta-
blecimiento de la Capital del Estado federal en territorio pro-
vincial (art. 30 CN), la formacin de una nueva provincia con el
territorio perteneciente a otra u otras (art. 13 CN), o la sancin
de las leyes convenio para establecer regmenes de copartici-
pacin impositiva (art. 75, inc. 20, CN). En tales hiptesis, el
logro del objetivo perseguido requiere de una ley del Congre-
so nacional y de una ley de la legislatura de cada provincia
afectada.
g) Las facultades prohibidas al Estado federal son todas aque-
llas cuyo ejercicio la Constitucin le veda al Gobierno federal.
I mplcitamente, el ejercicio de tales facultades es acordado a
los gobiernos provinciales. A s, el art. 32 de la Constitucin
prohbe al Congreso nacional sancionar leyes que establez-
can la jurisdiccin federal sobre las consecuencias legales que
depara el ejercicio de la libertad de expresin a travs de los
medios tcnicos de comunicacin social.
h) Las facultades prohibidas a las provincias son todas aquellas
que, de manera expresa, la Constitucin veda su ejercicio por
las legislaturas provinciales. I mplcitamente, el ejercicio de
estas facultades es acordado al Gobierno federal. Se trata de
372GREGORIO BA DEN I
las sit uaciones previst as en el art . 12 6 de la Ley Fundament al
que no configuran las hipt esis de facult ades concurrent es.
Al margen de las pot est ades que la Const it ucin dist ribuye ent re
el Est ado federal y las provincias, t ambin se encuent ran aquellas
cuyo ejercicio est expresament e prohibido por la Ley Fundamen-
t al, t ant o al Gobierno federal como a los gobiernos provinciales. As,
el art . 2 9 de la Const it ucin le impide al Congreso federal y a las le-
gislat uras provinciales ot orgar facult ades ext raordinarias o la suma
del poder pblico al president e de la Repblica o a los gobernado-
res.
Las pot est ades cont enidas en la Const it ucin, que se dist ribuyen
ent re el Est ado federal y las provincias, pueden ser expresas o impl-
cit as. Las primeras son las que aparecen enunciadas en el art iculado
de la Ley Fundament al.
Las implcit as son aquellas que no est n enunciadas en la Cons-
t it ucin, pero que result an medios convenient es para que un rga-
no gubernament al, t ant o en el orden federal como en el provincial,
pueda concret are! ejercicio de sus facult ades const it ucionales. A est as
pot est ades implcit as, aunque con referencia al Congreso federal,
alude el art . 75, inc, 32 , de la Ley Fundament al cuando le reconoce la
facult ad de hacer t odas las leyes y reglament os que lean convenien-
t es para el ejercicio de las pot est ades que le confiere ese art culo y las
rest ant es disposiciones de la Const it ucin.
Un calificado sect or de nuest ra doct rina const it ucional (309) con-
sidera que las pot est ades implcit as solament e le son reconocidas al
Congreso federal, pero no a los rest ant es rganos del gobierno.
Consideramos que no exist en reparos para ext ender los poderes
implcit os en beneficio de los rganos ejecut ivo y judicial. Como los
poderes implcit os no son fines sino medios para t ornar posible el
ejercicio de los poderes explcit os, en rigor no configuran pot est ades
diferent es a las que define la Const it ucin. No hay razn para negar
facult ades implcit as a los rganos ejecut ivo y judicial en la medida
que sean necesarias o convenient es para que puedan cumplir con su
rol const it ucional.
Claro est que en est e caso, el ejercicio de las pot est ades iniplci-
t as no puede desvirt uar el principio de la divisin de los poderes ni
(309) JU A N A . GON Z A L EZ CA L DER N , Derecho Const it ucional Argent ino, t . III,
p, 2 2 8, ob. Cit .; S EGU N DO V. L IN A RES QU IN TA N A , Trat ado de la Ciencia del Derecho
Const it ucional, t . IX , p, 51 3, ob, c i t . ; C S A R EN RIQU E ROMERO, Derecho Const it ucio-
nal, t II, p. 2 1 0, ob. c i t .
1
1
ESTADO Y GOBIERNO
373
configurar una intromisin en reas asignadas a los restantes rga-
nos del gobierno, tanto nacional como provincial. Por ms amplios
que sean tales medios implcitos, en modo alguno pueden superar
los lmites que establece la Constitucin.
12 9. CONSTITUCIONES PROVINCIALES
El art. 50 de la Ley Fundamental impone a las provincias el deber
de sancionar una constitucin conforme a las condiciones estableci-
das en esa norma. Su incumplimiento, total o parcial, es causal sufi-
ciente para disponer la intervencin federal de la provincia, sin per-
juicio del control de constitucionalidad que, eventualmente yen cada
caso concreto, se puede ejercer respecto de aquellas clusulas de la
Constitucin local que no se adecuen a las condiciones del art. 50. El
control jurisdiccional lo ejerce la Corte Suprema de justicia.
Se trata de una obligacin ineludible para las provincias, cuyo
cumplimiento se concreta mediante el ejercicio de un poder consti-
tuyente de segundo grado que emana de su autonoma originaria.
Es una de las potestades que conservan las provincias conforme al
art. 121 de la Constitucin.
El art. 50, en el texto sancionado en 18 53, contena dos diferencias
frente a su redaccin actual. La primera consista en supeditar la va-
lidez de las constituciones provinciales a su aprobacin por el Con-
greso. La segunda estableca que la educacin primaria que deben
asegurar las provincias a su poblacin sera gratuita.
A mbos contenidos fueron reformados por la Convencin de
1860, que acept las sugerencias formuladas por la Comisin Exa-
minadora de la Provincia de Buenos A ires. En cuanto al primero,
porque se entendi que los convencionales de las provincias esta-
ban dotados de mayor idoneidad para comprender las caractersti-
cas y necesidades locales que los miembros del Congreso. Por otra
parte, el establecimiento de ese control comportaba una importante
limitacin al federalismo con los consecuentes riesgos provenientes
de una centralizacin del poder.
En cuanto al segundo, si bien se mantuvo el deber de asegurar la
educacin primaria, se suprimi la referencia al carcter gratuito. Se
entendi que la redaccin de la clusula poda impedir la sancin de
leyes que establecieran contribuciones especiales para costear la
enseanza o que limitaran el carcter gratuito a los hijos de perso-
nas carentes de mayores recursos con el consiguiente perjuicio, en
ambos casos, para las restantes necesidades locales que deban ser
satisfechas con los magros presupuestos provinciales.
374
GREGORIO BADEN1
Las condiciones bajo las cuales deben ser sancionadas las cons-
tituciones provinciales son: 1) la adopcin del sistema republicano
representativo de gobierno; 2) el respeto a los principios, declara-
ciones y garantas de la Ley Fundamental; 3) asegurar la administra-
cin de justicia; 4) establecer un rgimen municipal; 5) garantizar la
educacin primaria. Sancionada la Constitucin provincial y cum-
plidas las condiciones impuestas por el art. 50, el Gobierno nacional
debe extender a las provincias la garanta federal que les asegure un
desenvolvimiento conforme a sus propias instituciones.
La adopcin por las provincias del siStema representativo repu-
blicano de gobierno, al cual alude el art. 1 de la Constitucin, signifi-
ca que deben organizar sus instituciones polticas conforme a los
principios generales que, sobre el particular, contiene la Ley Funda-
mental.
Esa flexibilidad est avalada por el art. 122 de la Constitucin al
disponer que las provincias se dan sus propias instituciones, eligen a
sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios sin inter-
vencin del Gobierno federal. A s, deben adoptar el principio de la
separacin de las funciones gubernamentales, la designacin por
eleccin directa o indirecta de los gobernantes, la periodicidad de
los cargos gubernamentales, la publicidad de la accin del gobierno,
la responsabilidad poltica y jurdica de los gobernantes, la estructu-
ra del gobierno debe responder a las reglas del presidencialismo y
no de un sistema parlamentario, y todas las restantes cualidades que
tipifican a la forma representativa y republicana de gobierno. No
necesariamente de la manera y con las modalidades que la Consti-
tucin establece en el orden federal, pero s respondiendo a sus con-
tenidos teleolgicos.
Las clusulas constitucionales referentes a las declaraciones,
derechos y garantas tienen vigencia en todo el pas, sin que puedan
ser alteradas por las constituciones provinciales. Carecen de validez
las normas locales que desconocen tales principios, los niegan, re-
ducen o alteran.
Sin embargo, todas las constituciones provinciales reproducen
innecesariamente tales declaraciones, derechos y garantas incur-
sionando, en algunas oportunidades, en reas reservadas al Con-
greso nacional por el art. 75, inc. 12 de la LO Fundamental. Esa err-
nea tcnica constitucional determina que las constituciones provin-
ciales, e I nclusive el Estatuto de la Ciudad de Buenos A ires, son do-
cumentos carentes de concisin y claridad, cuyos contenidos su-
peran holgadamente a los de la Ley Fundamental tornando ms com-
pleja y difcil la comprensin de aqullos por los habitantes.
ESTADO Y GOBIERNO 375
El deber de asegurar la administracin de justicia abarca tanto la
conformacin de un organismo jurisdiccional, como la sancin de
las normas procesales necesarias para regular el debido proceso le-
gal.
Las constituciones provinciales deben prever un rgimen muni-
cipal que, segn el art. 123 de la Constitucin, tendr que asegurar la
autonoma derivada de los municipios en el orden institucional, po-
ltico, administrativo, econmico y financiero. El reconocimiento del
rgimen municipal responde al contenido del proceso constitucio-
nal argentino cuyas primeras manifestaciones se dieron en el mbi-
to de esas comunidades bsicas.
Las provincias deben asegurar la educacin primaria o elemen-
tal con el propsito de capacitar intelectualmente a sus habitantes.
No slo para erradicar el analfabetismo o semi-analfabetismo, sino
tambin para darles la base cultural necesaria que les permita com-
prender el significado de la libertad en el marco de la convivencia
social.
Tales son los grandes requisitos establecidos por el art. 50 de la
Constitucin y a cuyo cumplimiento se obligaron las provincias al
constituir el Estado federal. Ellos condicionan el otorgamiento a las
provincias de la garanta federal: el goce y ejercicio de sus propias
instituciones. Garanta federal que permite a las provincias preser-
var el ejercicio de su poder poltico autnomo y originario; el desa-
rrollo econmico; la integridad territorial; su condicin de igualdad
en el mbito nacional, y la proteccin para asegurar la paz interior y
la unin nacional.
130. LA GARANIIA DEL PRINCIPIO FEDERAL
El sistema federal para la organizacin estatal acordado por las
provincias y expuesto en la Constitucin, fue la institucionalizacin
de los principios e ideas polticas dominantes que se manifestaron,
desde un comienzo, en el curso del proceso poltico argentino.
Para forjar la organizacin poltica definitiva del pas, las provin-
cias, como entidades preexistentes, contribuyeron a la formacin
del Estado federal transfiriendo una parte de sus potestades origi-
narias y conservando las restantes. Esa transferencia, a la cual alude
el art. 121 de la Constitucin, determina que el Gobierno federal so-
lamente pueda ejercer los atributos que expresamente fueron trans-
feridos por las provincias. Se trata de una forma de estructuracin
federal que difiere de la establecida en otros Estados federales don-
376 G R.EGORIO BADEN(
de, las provincias o los Estados locales, Solamente conservan aque-
llos poderes que expresamente se hubieran reservado en la Consti-
tucin. El ejercicio de todos los restantes .es de competencia exclusi-
va del Gobierno federal.
La estructura constitucional impuesta al Estado federal se inte-
gra con un conjunto de provincias preexistentes que tienen perso-
nalidad propia y una autonoma originaria en el orden poltico. Si
bien las Provincias se desprendieron de su poder soberano para con-
formar una unin indisoluble en el marco de un Estado federal,
conservan todos los atributos propios de su autonoma originaria.
Como contrapartida de esa transferencia de potestades, el Esta-
do federal contrajo, a su vez, la obligacin de asegurar a las provin-
cias el ejercicio de las potestades reservadas a travs de la llamada
garanta federal (310).
La garanta federal tiene dos objetivos: 1) permitir a las provin-
cias el pleno ejercicio de su personalidad y autonoma originarias,
mediante el desenvolvimiento de las potestades reservadas; 2) ha-
cer efectivo un control vertical del poder poltico del Estado federal
evitando que, su extralimitacin, conduzca al desconocimiento o
desnaturalizacin de los atributos provinciales.
El principio de la garanta federal abarca: 1) la existencia e integri-
dad territorial de las provincias; 2) la autonoma poltica; 3) el desa-
rrollo econmico y el bienestar local; 4) la igualdad entre las provin-
cias; 5) la unin nacional y la paz interior.
El otorgamiento de la garanta federal se puede concretar por
diversos medios. Entre otros, la concesin de subsidios, crditos,
regmenes especiales y transitorios en materia econmica y fiscal,
traslado de fuerzas armadas y de seguridad, as como tambin me-
diante la intervencin federal o la declaracin del estado de sitio.
131. INTEGRIDAD TERRITORIAL
El Estado federal tiene el deber de respetar y asegurar la integri-
dad territorial de las provincias. Cada una de ellas se incorpor al
Estado federal con un espacio territorial intangible que abarca el sue-
lo, el subsuelo, su espacio areo y sus recursos naturales. Tales com-
ponentes de su espacio territorial no pueden ser alterados unilate-
ralmente por el Estado federal ni por las restantes provincias.
1
(310) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V II, p, 347, o b. cit.
ESTADO Y GOBIERNO 377
A s, el art. 3 de la Constitucin establece que la cesin de territo-
rios para constituir la Capital de la R epblica debe ser efectuada por
la legislatura provincial.
El art. 6 garantiza a las provincias su extensin territorial si llega
a ser vulnerada por un acto de invasin.
El art. 13 condiciona, a la conformidad de la legislatura provin-
cial, la cesin de parte de su territorio para la constitucin de una
nueva provincia.
Tampoco es viable disponer unilateralmente la extincin de una
provincia mediante su incorporacin a otra, o por la fusin de varias
de ellas para conformar una nueva provincia, o por su traspaso al
mbito de los territorios nacionales. Siempre ser necesaria la con-
formidad de la provincia afectada mediante la manifestacin de vo-
luntad expuesta por su legislatura y sin perjuicio de los recaudos
previos que pueda exigir la Constitucin local.
El reconocimiento y respeto de la integridad territorial de una pro-
vincia presupone necesariamente, y con alcances iguales, la vigencia
de su personalidad jurdica como entidad autnoma originaria.
La determinacin de los lmites definitivos de las provincias, co-
rresponde al Congreso (art. 75, inc. 15 CN) pero la resolucin de los
conflictos que, sobre el particular, se presenten entre las provincias,
deben ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(arts. 117 y 127 CN).
132. A UTO NO M A PO L TI CA
El Estado federal tiene la obligacin de respetar y asegurar la au-
tonoma poltica originaria de las provincias, con la nica condicin
de que den previo cumplimiento a los requisitos impuestos por el
art. 5 de la Constitucin.
Con sujecin a tales requisitos, las provincias tienen derecho a
organizar sus propias instituciones y regirse por ellas. Si bien las pro-
vincias estn obligadas a adoptar la tcnica de la separacin de las
funciones gubernamentales, disfrutan de un amplio marco de liber-
tad para estructurar a sus rganos legislativo, ejecutivo y judicial de
gobierno.
En funcin de esa autonoma poltica, el art. 124 de la Constitu-
cin reconoce a las provincias la potestad de celebrar convenios con
naciones extranjeras que no sean incompatibles con la poltica exte-
378 GREGORIO BADENI
rior de la Nacin y no afecten las facultades transferidas al Gobierno
federal o el crdito pblico de la Nacin.
Asimismo, el art. 125 reconoce a las provincias el derecho a ejer-
cer sus potestades para promover sus industrias, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin
de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento
de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la ex-
plotacin de sus ros. Todo ello con recursos propios y sin perturbar
el logro de objetivos similares por el Gobierno federal, tal como es-
tn previstos en el art. 75, inc. 18, de la Constitucin.
Si al ejercer sus potestades buscando la concrecin de tales obje-
tivos constitucionales las provincias estiman conveniente la celebra-
cin de acuerdos con otras provincias, Estados extranjeros u orga-
nismos internacionales o supraestatales, la Ley Fundamental no
opone reparos a ello (art. 124 CN). Como se trata de una de las facul-
tades reservadas segn el art. 121, solamente se requiere que:
1) Los tratados tengan objetivos econmicos o sociales cuya de-
terminacin, regulacin y administracin sean potestad ex-
clusiva de las provincias. Quedan excluidos aquellos tratados
que respondan a objetivos polticos.
2) No se opongan a los compromisos exteriores contrados por
la Nacin en materia econmica o social sujeta a su potestad
exclusiva, o que pueda ser objeto de una potestad concurren-
te con las provincias en el mbito interno.
3) No se opongan a los lineamientos de poltica exterior estable-
cidos por el Gobierno federal. As, las provincias no podrn
concertar acuerdos con Estados extranjeros, organizaciones
internacionales o entidades supraestatales que no son reco-
nocidos por el Gobierno federal, o con los cuales la Nacin
est en conflicto.
4) No importen el ejercicio de facultades constitucionalmente
transferidas por las provincias a la Nacin, y aunque sta no
las ejerza.
5) No afecten el crdito pblico de la Nacin, comprometiendo
la responsabilidad de ella, o el alcance de los compromisos de
esa ndole que contrajo.
6) Estn desprovistos de todo carcter poltico.
7) Se adecuen a las limitaciones establecidas por el art. 27 de la
Constitucin.
8) Pongan en conocimiento del Congreso la celebracin del con-
venio.
ESTADO Y GOBLERNO
379
La autonoma poltica de las provincias no es absoluta pues debe
adecuarse a los principios rectores impuestos por la Constitucin
federal respecto a la organizacin republicana y representativa, as
como tambin a los tratados internacionales (art. 75, incs. 22 y 24).
La Corte Suprema de Justicia puede declarar la invalidez del texto
constitucional provincial si no se adecua a tales principios. Tambin
puede suspender o privar de validez a las decisiones polticas que
adopten los rganos gubernamentales.
En los casos "Ponce" (311) y "Barbeito" (312), la Corte Suprema
de Justicia dispuso suspender la aplicacin de una ley de la provincia
de San Luis que, mediante la incorporacin de una clusula transito-
ria a su Constitucin, dispona la caducidad anticipada de los man-
datos de todos los cargos electivos provinciales y municipales, habi-
litando al Poder Ejecutivo provincial a convocar a elecciones para
cubrir esos cargos, aadiendo que aquella caducidad se producira
el da que se fije para la asuncin de las nuevas autoridades electas.
Los accionantes haban demandado la inconstitucionalidad de la ley
porque, si bien la Constitucin provincial autorizaba a introducir en-
miendas a su texto de un slo artculo por va de la ley sancionada
por la mayora de los dos tercios de la totalidad de los miembros de
la legislatura y ratificada por el voto popular, en el caso concreto se
haba propiciado reformar varios artculos de la Constitucin y una
clusula transitoria aplicable por nica vez. La Corte decidi sus-
pender la aplicacin de la ley y de todo acto gubernamental que im-
portara alterar el perodo de vigencia de los mandatos existentes,
hasta tanto se pronunciarasobre la validez de la norma cuestionada.
1 33. DES A RROL L O ECON MICO Y BIEN ES TA R L OCA L
La autonoma originaria de las provincias comprende la potes-
tad de establecer sus propios planes y metodologas para concretar
el desarrollo econmico local y el bien comn para sus habitantes.
Es de suma importancia el esfuerzo que deben efectuar las provin-
cias para disfrutar de estructuras econmicas progresistas y de alta
productividad, porque sin una razonable autosuficiencia econmi-
ca su autonoma poltica estar seriamente restringida.
La expresin de la garanta federal en este mbito se traduce en:
1) el deber del Estado federal para proveer todo lo conducente a la
(311) Fallos CS 326:1289; LA LEY Online.
(312) Fallos CS 326:1248; LA LEY, 2003-E, 520.
380 GREGORIO BADENI
prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias
(art. 75, inc. 18); 2) la ayuda federal, mediante subsidios del Tesoro
nacional, que la Nacin debe conceder a las provincias como una
compensacin equitativa por las cesiones econmicas que ellas hi-
cieron para posibilitar la formacin del Estado federal (art. 75, inc. 9).
De todas maneras, y en la medida posible, es conveniente que
las provincias procuren satisfacer los gastos ordinarios con sus pro-
pias rentas, evitando darles un destino superfluo o improductivo, al
cual son tan proclives, lamentablemente, muchos gobiernos pro-
vinciales.
Por otra parte, la recepcin de subsidios del Tesoro nacional para
la cobertura de los gastos provinciales ordinarios, genera una suerte
de dependencia poltica de ellos frente al Gobierno federal que, mu-
chas veces, se traduce en la imposicin, por parte de este ltimo, de
politicas agonales. Con frecuencia, la remisin de partidas presu-
puestarias o de subsidios a las provincias est condicionada a que
sus legisladores nacionales avalen las propuestas del Poder Ejecuti-
vo nacional. Esto distorsiona la autonoma de las provincias y la for-
taleza del sistema federal como expresin de un control poltico ver-
tical.
La existencia de recursos genuinos permite a las provincias ge-
nerar un desarrollo importante para su sistema educacional y de
seguridad social, con la consecuente satisfaccin del bien comn lo-
cal.
En el mbito del desarrollo econmico y bienestar de las provin-
cias, tambin cabe mencionar el segundo prrafo del art. 124 de la
Ley Fundamental. Establece que corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territo-
rio.
Esta disposicin establece un principio fundamental para asegu-
rar la independencia econmica de las provincias que, lamentable-
mente, ha sido muchas veces desconocido invocando un inters
nacional superior, la presunta incapacidad de las provincias para
explotar sus recursos naturales o bien el derecho de coparticipacin
de las provincias carentes de tales recursos en los beneficios resul-
tantes de los que otras poseen, y bajo la falaz invocacin del princi-
pio de solidaridad o de reparacin histrica.
R econocer a las provincias el dominio originario sobre sus recur-
sos naturales es una consecuencia de la garanta federal que, entre
otros aspectos, impone a la Nacin el deber de respetar y de hacer
respetar la intangibilidad territorial de las provincias.
ESTADO Y GOBIEKNO 38 1
Las provincias son entidades autnomas, para cuyo desenvolvi-
miento econmico eficaz necesitan disponer de los recursos que
posean al tiempo de incorporarse a la Nacin, o al momento de ser
creadas, con excepcin de aquellos que, en forma expresa, hubieran
transferido constitucionalmente a la Nacin.
A firmar el reconocimiento del dominio originario de las provin-
cias sobre sus recursos naturales, no es simplemente una declara-
cin terica que pueda ser desconocida en la prctica por el Estado
federal mediante la asuncin de la explotacin de tales recursos. No
es viable, a la luz de la Constitucin, la nacionalizacin de tales recur-
sos bajo la invocacin del bien comn de la Nacin, porque debe-
mos admitir que las provincias tienen tanta, o ms, idoneidad que la
Nacin para la administracin de aquellos satisfaciendo, directamen-
te, el inters local y, por aadidura y de manera indirecta, el inters
general. De todas maneras, si alguna provincia considerara conve-
niente acordar con la Nacin la explotacin de sus recursos natura-
les, o con otras provincias contando o no con la participacin del
Estado nacional, no existen reparos constitucionales para ello.
El dominio originario sobre los recursos naturales, que emana
del derecho de las provincias a existir integralmente (313), abarca el
suelo, el subsuelo mineral e hdrico, el espacio areo, los ros
interprovinciales, y todos los dems bienes que, conforme a la legis-
lacin que dicte el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, C.N.), me-
rezcan la calificacin jurdica de bienes del dominio pblico (314).
El reconocimiento del dominio originario, no siempre queda equi-
parado con la potestad jurisdiccional. La Corte Suprema de Justicia,
al decidir el caso "Total Austral c. Provincia de Tierra del Fuego"(315),
sostuvo que la provincia no tena potestades para gravar los yaci-
mientos de hidrocarburos situados fuera de las tres millas marinas
de delimitacin fsica del mar territorial provincial fijadas en la ley
18.502. A adi que esa situacin no haba sido alterada por la ley
23.968 en cuanto estableci que el lmite del mar territorial se extien-
de hasta las doce millas marinas, porque es una ley que tiene por
objeto fijar las lneas de base del Estado ante la comunidad interna-
cional y en el ejercicio de su poder soberano. Pero ello no guarda
relacin con las cuestiones vinculadas a la jurisdiccin provincial
(313) MIGUEL S. MARIENHOPF, Tratado del Dominio Pblico, p. 262, Tipogr-
fica Editora Argentina, Buenos Aires 1960.
(314) FRANCISCO M. URIBURU MICHEL, Los derechos de las provincias a las
minas de sus territorios, p. 8, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-
les, Buenos Aires 1991.
(315) Fallos CS 326:3368; LA LEY, 2005-C, 17; DI, 2003-3-606.
38 2GREGORIO BADEN
sobre el mar territorial que constituye un aspecto de derecho inter-
no. Sobre tal base, declar la inconstitucionalidad del art. 81 de la
Constitucin provincial que extiende su jurisdiccin, en materia de
explotacin econmica, hasta donde la R epblica A rgentina ejerce
su jurisdiccin.
Tambin el A lto Tribunal resolvi que el pago de regalas hidro-
elctricas previstas en la ley 15.336 se debe efectuar a la provincia o
provincias en cuyo territorio se encuentra la cada de agua que gene-
ra la energa, con prescindencia del curso de los ros (316).
En definitiva, y con referencia especfica a los recursos naturales,
una correcta interpretacin sistemtica de la Ley Fundamental con-
duce a reconocer la titularidad sobre los mismos a las provincias.
I nterpretacin de la cual se apartaron muchas veces las autoridades
nacionales que, bajo el amparo de una doctrina jurisprudencial pro-
pia de un Estado unitario, y con el pretexto de tutelar el bien general,
condujeron al desmembramiento de la integridad territorial de las
provincias (317), y a su consecuente empobrecimiento por no res-
petar su independencia econmica.
1 34. IGUALDAD ENTRE LAS PROVINCIAS
Todas las provincias que integran el Estado federal se encuentran
constitucionalmente en un plano de igualdad. Esa igualdad se extien-
de, tanto a las provincias existentes al ser sancionada la Constitucin,
como a las que fueron constituidas con posterioridad en el mbito de
los territorios nacionales. A simismo, tambin ser aplicable a las pro-
vincias nuevas que, eventualmente, se formen en el futuro.
La nica excepcin, prevista en el art. 121 de la Ley Fundamental,
consiste en reconocer una situacin particular a las provincias que se
reserven determinadas potestades al tiempo de ser incorporadas a la
Nacin. Tal es lo que acontece con la Provincia de Buenos A ires respec-
to de las potestades objeto de reserva en el Pacto de San Jos de Flores
de 1859. De igual manera, esa situacin excepcional podr regir en el
futuro para las provincias que se incorporen al Estado federal conser-
vando ciertos atributos que se enuncien en los pactos especiales.
La garanta de la igualdad entre las provincias prohbe al Estado
federal dispensar un trato jerrquicamente preferencial a ciertas pro-
(316) F allo s C S 326:3521.
(317)GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 165, o b. cit.
E
Y
ESTADO Y GOBIERNO 383
vincias frente a las restantes. Constitucionalmente no es viable esta-
blecer privilegios indebidos y desigualdades arbitrarias favorecien-
do a algunas provincias y en perjuicio de otras, como aconteci en
ciertas oportunidades.
En funcin de esta garanta, la Constitucin dispone que los ac-
tos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia disfrutan
de entera fe en las dems (art. 7.); los ciudadanos que habitan cada
provincia tienen todos los derechos, privilegios e inmunidades in-
herentes a su condicin de ciudadanos en las dems provincias
(art. 8.); las provincias estn obligadas, recprocamente, a otorgar la
extradicin de las personas a quienes se les imputa la comisin de
delitos (art. 8); el nmero de diputados nacionales elegidos en cada
provincia se determinar proporcionalmente sobre la base de su
poblacin (art. 45); cada provincia est representada por tres sena-
dores nacionales (art. 54).
En materia impositiva, el art. 75, inc. 2., de la Constitucin, esta-
blece que la distribucin de los impuestos coparticipables resultan-
tes de la ley convenio que sancionar el Congreso, sobre la base de
los acuerdos previos y uniformes que concertar la Nacin con las
provincias, se har efectiva teniendo en cuenta:
1) La relacin directa de las competencias, servicios y funciones
de la Nacin, las provincias y la Ciudad de Buenos A ires.
2) Criterios objetivos de reparto.
3) Una distribucin equitativa y solidaria, en la cual prevalecer
el objetivo de concretar un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el terri-
torio del pas. Pero, la distribucin equitativa y razonable no
puede conducir al empobrecimiento de ciertas provincias bien
administradas para paliar la errnea gestin gubernamental
concretada durante varias dcadas por los gobiernos de otras
provincias.
Las polticas econmicas promocionales que desarrolla el Esta-
do federal con el propsito de fortalecer la autonoma de ciertas pro-
vincias, no vulneran el principio de igualdad siempre que sean razo-
nables y no generen un perjuicio o limitacin para el desenvolvi-
miento de las restantes o alguna de ellas.
1 35. UNIN NAC IONAL Y PAZ INTERIOR
La autonoma originaria de las provincias, por ms amplio que
sea su contenido, en modo alguno puede ser fuente de conflictos
38 4GREGORIO BADENI
jurdicamente insolubles ni tampoco puede obstaculizar la concre-
cin de la unin nacional y de la paz interior que ella presupone. Esa
unin nacional es, precisamente, uno de los grandes objetivos de la
Ley Fundamental expuesto en su Prembulo, y a cuyo logro debe
propender, no solamente la poltica que desarrolle el Gobierno na-
cional, sino tambin los gobiernos provinciales en el curso de las
relaciones que mantengan entre ellas y con el Estado federal.
Las provincias tienen el deber de concertar entre ellas relaciones
armnicas, basadas sobre un respeto recproco, por ser todas inte-
grantes del Estado nacional a cuya formacin contribuyeron renun-
ciando a sus poderes soberanos. Los eventuales conflictos que pue-
dan presentarse entre las provincias tienen que ser resueltos en for-
ma pacfica y razonable, y no mediantoactos de fuerza o como con-
secuencia de una relacin de subordinacin.
En tal sentido, el art. 127 de la Ley Fundamental prohibe a las
provincias que se declaren la guerra, y establece que las hostilidades
de hecho que se susciten son actos de guerra calificados de sedicin,
A falta de acuerdo entre las provincias para decidir sobre los con-
flictos, la solucin de los mismos corresponde al Gobierno nacional.
Ya sea a travs del Congreso o de la Corte Suprema de Justicia.
La determinacin de los lmites entre las provincias solamente
puede ser resuelta por el Congreso nacional (art. 75, inc. 15). En esta
materia, sus decisiones no son susceptibles de revisin por va judi-
cial por tratarse de una cuestin esencialmente poltica (318), de com-
petencia exclusiva y excluyente del Congreso.
Sin embargo, si la decisin del Congreso es arbitraria en su
fundamentacin, o si en el tratamiento del tema no aplica las reglas
del debido proceso legal, la ley correspondiente ser susceptible de
revisin judicial (319) por la Corte Suprema de Justicia. En tales ca-
sos, el A lto Tribunal se limitar a disponer la invalidez de la norma
pero no podr determinar cul es el contenido de dicha ley sustitu-
yendo al Congreso en el ejercicio de una atribucin propia que le
confiere la Ley Fundamental.
Si los conflictos de lmites son resueltos directamente por las pro-
vincias o mediante la intervencin de un rbitro designado por ellas,
el acuerdo o laudo tendr validez si est desprovisto de arbitrarie-
dad. De no ser as, las provincias podran recurrir ante la Corte Su-
prema de Justicia.
(318)Fallos CS 28 5:241 y 307:1239.
(319) NSTOR PEDRO SAGOS, Elementos de Derecho Constitucional, t. 1,
p. 292, ob. cit.
ESTADO Y GOBIERNO385
Los restantes conflictos que se presenten entre las provincias
deben ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia en virtud de su
competencia originaria y exclusiva (art. 117), siendo deber de aqu-
llas acudir al A lto Tribunal (art. 127).
En tal sentido, la Corte Suprema tiene resuelto que la competen-
cia originaria del art. 117 slo requiere de un conflicto entre diversas
provincias producido como consecuencia del ejercicio de los pode-
res no transferidos al Estado federal y que son el resultado del reco-
nocimiento de su autonoma. Tales cuestiones, de naturaleza mu-
chas veces compleja y concernientes a las relaciones polticas entre
las provincias, otorgan a la Corte Suprema la facultad de determinar
de oficio el derecho aplicable para resolver el litigio (320).
A s como las provincias tienen el deber de acudir a la Corte Su-
prema de Justicia para resolver sus controversias (art. 127), este or-
ganismo no puede dejar de ejercer su potestad jurisdiccional para la
solucin de ellas con el pretexto de tratarse de una cuestin poltica.
Slo lo podr hacer si le es planteado un conflicto interprovincial
para la determinacin de sus lmites y se pretende soslayar la inter-
vencin obligatoria del Congreso (art. 75, inc. 15).
1 36. EL R GI MEN MUNI CI PA L
En el curso de la historia poltica de la humanidad, el municipio
aparece como el baluarte primario y ms firme para concretar la tute-
la de las libertades del hombre y su proyeccin al derecho positivo.
De origen anterior al Estado moderno, el municipio constituye la
unidad administrativa y autrquica bsica dentro de la organizacin
jerrquica que caracteriza al Estado federal (321).
La trascendencia que ha tenido, y que tiene, el municipio para la
vigencia de la libertad, se refleja cabalmente en el proceso constitu-
cional argentino. La gesta de la emancipacin poltica se desarroll
en el seno de un Cabildo abierto y donde las catorce provincias que
conformaron originariamente al Estado nacional fueron productos
de la emancipacin poltica proclamada por los habitantes de cator-
ce ciudades.
Esa realidad fue debidamente valorada por los constituyentes de
1853/60, quienes atribuyeron jerarqua constitucional al rgimen de
(320) Fallos CS 310:2478.
(321) RAFAEL BIELSA, Principios del Rgimen Municipal, p.33, o b. cit.
38 6GREGORIO BADENI
los municipios. Plasmaron esa realidad proyectando sus efectos has-
ta nuestros das, donde la comuna prosigue cumpliendo el rol de
ncleo social y poltico primario a travs del cual se expresan las
necesidades, inquietudes y demandas de la vida social.
El fundamento normativo del rgimen municipal argentino tiene
raz constitucional. La Constitucin, en sus arts. 50 y 123, reconoce el
rgimen municipal e impone a las provincias el deber de
instrumentado en sus textos constitucionales.
Como el art. 123 de la Ley Fundamental alude a la autonoma
municipal, un sector importante de nuestra doctrina considera que
se trata de entidades que, al margen de su autarqua, disfrutan de los
atributos propios de los organismos autnomos (322).
Por nuestra parte, y sin perjuicio de ciertos principios esbozados
por la Corte Suprema de Justicia (323), entendemos que los munici-
pios carecen de un poder autnomo originario reservado por la Cons-
titucin a las provincias. Solamente poseen una autonoma deriva-
da o una autarqua originaria, impuesta por la Ley Fundamental,
cuyo ejercicio est organizado por las constituciones provinciales y
sujeto al control de las legislaturas de cada provincia. Son entidades
administrativas autrquicas y entidades polfticamente dotadas de
un poder autnomo derivado del que, originariamente, tienen las
provincias (324).
En sntesis, y sin que importe restar importancia y gravitacin a
los municipios en el proceso poltico, son delegaciones de los pode-
res provinciales que la Constitucin ha previsto como entidades su-
jetas a su propio gobierno y legislacin, en mbitos y materias deter-
minadas genricamente por la Ley Fundamental y reglamentados
por los textos constitucionales de las provincias.
Debido a su carcter autrquico o, si se quiere, de autonoma
derivada, los municipios deben contar con los recursos necesarios
para cumplir con las funciones constitucionales que les asignan las
provincias.
Entre ellos se encuentran los impuestos, tasas y contribuciones
que pueden establecer como consecuencia de una expresa autoriza-
cin legal. Los municipios pueden destinar al cumplimiento de sus
fines los recursos fiscales que provengan de normas expresas pro-
(322) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 258 , Ediar, Bueno s Aires 1993,
(323)F allo s C S 312:326.
(324) No s remitimo s a las o pinio nes ex pues tas en 124.
ESTADO Y GOBIERNO38 7
vinciales que los establezcan, ya sea en forma directa o indirecta.
Directa cuando la ley establece el gravamen, facultando a los muni-
cipios para proceder a su recaudacin. I ndirecta, cuando la ley facul-
ta a los municipios para establecer gravmenes precisando el conte-
nido de las normas que ellos dicten (325).
Con tales recursos, los municipios pueden asumir la administra-
cin de aquellas materias que conciernen solamente a los habitan-
tes de una comuna o de uno de sus espacios fsicos, sin afectar los
intereses provinciales o de la Nacin en su conjunto. Para la concre-
cin de tal objetivo, los municipios deben estar investidos de la ca-
pacidad necesaria para establecer normas que regulen la buena ve-
cindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, educacin y seguridad
comunal, con el consecuente poder de preceptuar sanciones
correccionales para las infracciones a tales normas (326).
Conforme a este enunciado, la Corte Suprema de Justicia recono-
ci, a los municipios, la facultad de dictar ordenanzas reglamentan-
do la instalacin y funcionamiento del sistema de comunicacin, te-
lefona, televisin por cable, iluminacin, energa elctrica, radiodi-
fusin, antenas comunitarias de comunicacin y cualquier otro ser-
vicio, siempre que requiera la ocupacin del suelo, subsuelo y espa-
cio areo para su tendido (327). I nclusive, el rgimen no rmativo que,
sobre el particular, haya establecido el municipio, puede ser modifi-
cado mediante una ordenanza que revista razonabilidad. Esto acon-
tece cuando tal normativa se basa sobre razones de paisaje urbano,
del patrimonio privado de los vecinos, de la esttica urbana, seguri-
dad pblica y otros motivos similares.
Las normas regulatorias anteriores, que son objeto de la refor-
ma municipal, no pueden ser invocadas en sustento de un derecho
adquirido porque, de lo contrario, se estara imponiendo la Mamo-
vilidad del derecho y si, adems, las ordenanzas establecen un plazo
razonable, para adecuarse a las reformas introducidas y respetando
el principio de igualdad. Bajo tales condiciones, la doctrina de la Cor-
te Suprema es que "la modif icacin de leyes por otras posteriores no
da lugar a una cuestin constitucional alguna, ya que naclie tiene un
derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la
inalterabilidad de los mismos" (328).
(325) F allo s C S 114:28 2, 18 5:21, 18 6:519, 320:169, 320:621.
(326) F allo s C S 320:619; 321:1052.
(327)Sentencia del 4 de abril de 2006 en el cas o "Cablevisin S.A. c. Muni-
cipalidad del Pilar"; El Derecho , 28 de abril de 2006.
(328 ) F allo s C S 267:247; 268 :228 ; 291:359; 308 :199; 311:1213; 315:8 39;
318 :1531; 321:268 3; 323:3412; 325:28 75.
388 GREGORIO BADEN I
137. RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
A ntes de la reforma de 1994, la Constitucin no tena referencia
alguna a la Ciudad de Buenos A ires. Sin embargo, en su versin ori-
ginaria de 1853, el art. 30 dispona que Buenos A ires era la ciudad
capital de la Confederacin donde tena su asiento el Gobierno fede-
ral.
Esa disposicin, a raz de la reforma de 1860, fue dejada sin efec-
to. Se estableci, tal como lo prescribe el actual art. 30 de la Ley Fun-
damental, que el Gobierno federal residir en la ciudad que, por ley
especial del Congreso, se declare Capital de la R epblica.
Esa ley, No 1029, fue sancionada el 21 de septiembre de 1880 y, el
26 de noviembre de ese ario, la legislatura de la Provincia de Buenos
A ires hizo efectiva la correspondiente cesin territorial. Estableci
que la Ciudad de Buenos A ires pasaba a ser la Capital de la R epbli-
ca, poniendo fin a los innumerables y graves conflictos suscitados
entre las autoridades nacionales y de la Provincia de Buenos A ires,
con motivo de la superposicin de atribuciones producidas entre
ellas debido a que ambas tenan su residencia efectiva en la Ciudad
de Buenos A ires.
Si bien la Ciudad de Buenos A ires no estaba mencionada en la
Constitucin, disfrut de una posicin jurdica constitucional espe-
cial por haber sido declarada Capital de la Nacin. No por tratarse de
la Ciudad de Buenos A ires, sino por ser Capital de la R epblica que,
como tal, se beneficiaba con la situacin 'particular que para esta
ltima prev la Constitucin.
La posicin jurdica constitucional especial asignada a la Capital
de la R epblica, y que por ser tal corresponda a la Ciudad de Buenos
Aires, puede sintetizarse en los siguientes aspectos:
1) Disfrutaba de una autarqua delegada, no originaria, al haber
sido organizado su rgimen municipal por ley del Congreso.
2) Como consecuencia de esa ley, Buenos A ires estaba sujeta a
dos gobiernos. Uno de ndole poltico, a cargo del Congreso
Nacional y del Presidente de la R epblica. O tro de carcter
administrativo, a cargo de las autoridades municipales.
3) Las sucesivas leyes que regularon la estructura municipal de
Buenos A ires aplicaron la doctrina de la separacin de las fun-
ciones gubernamentales para su gestin administrativa. Pre-
vean un rgano ejecutivo a cargo del intendente de la Ciu-
dad, que estaba contemplado expresamente en el entonces
art. 81 de la Constitucin bajo el nombre de presidente de la
ESTADO Y GOBIERNO 38 9
Municipalidad"; un Concejo Deliberante con la funcin de
sancionar normas administrativas municipales de carcter
general; y una autoridad judicial de faltas encargada de resol-
ver algunos de los conflictos que se suscitaban con los parti-
culares debido a la aplicacin de los actos municipales ema-
nados del Concejo Deliberante y del intendente.
4) La regulacin municipal de Buenos A ires por el Congreso es-
taba basada sobre el entonces art. 67, inc. 27, de la Constitu-
cin, que lo facultaba para ejercer una legislacin exclusiva
sobre todo su territorio.
5) Por disposicin de los entonces arts. 37 y 46 de la Constitu-
cin, y en su condicin de Capital de la R epblica, Buenos
A ires era un distrito poltico electoral. Su poblacin estaba
representada en la Cmara de Diputados y la Ciudad en la
Cmara de Senadores, sobre las mismas bases representati-
vas que la Ley Fundamental estableca para las provincias.
6) En cuanto a la eleccin de sus autoridades, la ley orgnica del
Municipio de Buenos A ires estableca que los miembros del
Concejo Deliberante eran elegidos por los ciudadanos domi-
ciliados en la Ciudad; que los integrantes del rgano jurisdic-
cional eran nombrados por el intendente con acuerdo del
Concejo Deliberante; y que el intendente era elegido por el
Presidente de la R epblica.
Esta ltima modalidad, la eleccin del intendente por el Presi-
dente de la R epblica, fue pasible de severas crticas. Se entenda,
con razn, que la eleccin del intendente deba ser hecha por la po-
blacin de Buenos A ires, a igual que la de los miembros del Concejo
Deliberante, y no por el Presidente de la R epblica (329).
Esta postura estaba avalada no solamente por una interpreta-
cin sistemtica de los principios republicanos que inspiran a la Cons-
titucin, sino tambin por los antecedentes registrados sobre el par-
ticular, de los cuales cabe rescatar a los siguientes:
1) La ley del 6 de mayo de 1853, dictada por el mismo Congreso
Constituyente que sancion la Constitucin de 1853, estable-
ca que el intendente de Buenos A ires era elegido por el Presi-
dente de la R epblica entre los integrantes de una terna ele-
vada por el Concejo Deliberante. Esa solucin era similar a la
(329) C ARLOS R. MELO, El Municipio Argentino, Crdoba 1922. En igual sen-
tido emitieron su opinin prestigiosos juristas como Clodomiro Zavala, Se-
gundo V. Linares Quintana, Juan R. Aguirre Lanari y Jorge R. Vanossi.
390
GREGORIO BADEN1
que haba previsto Justo Jos de Urquiza cuando, por decreto
del 2 de septiembre de 1852, restaur el rgimen municipal
de la Ciudad de Buenos A ires.
2) Cuando en 1860 se organiz el Municipio de la Ciudad de
Paran, a raz del conflicto suscitado con la Provincia de Bue-
nos A ires que motiv el traslado a aqulla de las autoridades
nacionales y su condicin de sede de las mismas, la ley muni-
cipal sancionada dispona que la eleccin del intendente la
efectuaba el Concejo Deliberante entre sus miembros.
3) En 1880, una vez sancionada la ley No 1029, se resolvi que el
intendente fuera elegido por el Presidente de la R epblica con
acuerdo del Senado. Este sistema se aplic hasta el ario 1917,
en que se opt por conferir aquella facultad, en forma exclusi-
va, al Presidente de la R epblica.
Tales antecedentes ponen de relieve que la eleccin del inten-
dente no fue considerada como una facultad privativa del Presiden-
te de la R epblica por imperio de alguna disposicin constitucional.
Bastaba una ley del Congreso para acordar al pueblo de Buenos A i-
res la facultad de nombrar a su intendente, colmando as una legti-
ma e intensa aspiracin de sus vecinos. Si tal solucin no se concret
en la prctica, ello obedeci a diversos factores polticos en funcin
de los cuales se consider conveniente reservar aquella designacin
al Presidente de la R epblica.
De todas maneras, esta ltima alternativa no poda ser calificada
de inconstitucional porque, en definitiva, la regulacin del sistema
electoral aplicable para designar a las autoridades del entonces Mu-
nicipio de Buenos A ires, en su condicin de Capital de la R epblica,
era una funcin privativa del Congreso.
Tal era, en sntesis, la situacin jurdico constitucional de la Ciu-
dad de Buenos A ires resultante de la Ley Fundamental, con la salve-
dad que ella no se otorgaba directamente a esa Ciudad, sino como
consecuencia de haber sido declarada Capital de la R epblica y mien-
tras perdurara esa condicin.
Con la reforma de 1994 la situacin jurdico constitucional de la
Ciudad de Buenos A ires vari sustancialmente. La norma que regula
esa situacin es el artculo 129 de la Ley Fundamental, que dispone:
"La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autno-
mo, con f acultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jef e de
gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley
garantizar los intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de
Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en
ESTA DO Y GO BI ER NO
391
este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la
ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que eli-
jan a ese ef ecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".
A este artculo se aade la Disposicin Transitoria 7a, que dice: "El
Congreso ejercer en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital
de la Nacin, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al
artculo 129". Se trata de las atribuciones que contempla la ley que
garantiza los intereses del Estado Nacional y cuya vigencia subsiste
mientras la ciudad de Buenos A ires sea capital de la Nacin.
Con la reforma constitucional de 1994 la ciudad de Buenos A ires
adquiri una autonoma poltica similar, aunque no igual, a la de las
provincias. No se encuentra en un rango constitucional igual al reco-
nocido a las provincias, porque su autonoma no es originaria sino
derivada. No se trata de una de las entidades preexistentes a la Cons-
titucin que cita su art. 121, sino de una creacin de esta ltima. Por
ende, Buenos A ires no conserva los poderes que no hubiera transfe-
rido a la Nacin, como en el caso de las provincias, sino que tiene
slo aquellos atributos que le confiere la Constitucin (330).
En su calidad de ciudad autnoma, Buenos A ires est represen-
tada en la Cmara de Senadores y su poblacin en la Cmara de
Diputados. Conforme lo establecen los arts. 45 y 54 de la Constitu-
cin, esa representacin no depende de su actual carcter de ciudad
Capital de la R epblica. Si, en alguna oportunidad, se decide trasla-
dar la Capital, Buenos A ires conservar esa representacin y, a ella,
se aadir la correspondiente a la nueva ciudad Capital en la Cmara
de Diputados, aunque no en la Cmara de Senadores.
En ejercicio de su autonoma poltica, con la consiguiente potes-
tad de autorregulacin normativa, Buenos A ires disfruta de un po-
der constituyente de segundo grado. Mediante el mismo, est
facultada para dictar un Estatuto O rganizativo cuya jerarqua jurdi-
ca es igual a la de las constituciones provinciales. Ese Estatuto, que
puede ser objeto de reforma o sustitucin conforme al procedimien-
to que establezca, no est sujeto a la previa aprobacin por las auto-
ridades nacionales. Su contenido solamente debe adecuarse a las
disposiciones de la Constitucin Nacional correspondiendo, al Po-
der Judicial, verificar su validez en cada caso concreto mediante el
ejercicio del control de constitucionalidad.
(330) Conf. opiniones expuestas por JORGE R. VANOSSI, HORACIO GARCA
BELSUNCEyALBERTO A. SPOTA en Rgimen Poltico de la Ciudad de Buenos Aires, la
Autonoma Municipal y sus limitaciones, Academia Nacional de Ciencias Mo-
rales y Polticas, Buenos Aires 1995.
392GREGORIO BADENI
El art. 129 de la Ley Fundamental dispone que, la autonoma po-
ltica otorgada a Buenos A ires, comprende la organizacin y funcio-
namiento de sus propios rganos legislativo, ejecutivo y judicial. La
conformacin y potestades de tales rganos son establecidas por el
Estatuto O rganizativo con una salvedad: la eleccin del titular del
rgano ejecutivo debe ser realizada en forma directa por la pobla-
cin de la Ciudad.
El Estatuto de la Ciudad de Buenos A ires fue sancionado el P de
octubre de 1996. Consta de 140 arts. en los 'cuales se regulan los prin-
cipios fundamentales que rigen las relaciones privadas, las relacio-
nes entre los particulares y el gobierno local, la organizacin de los
rganos gubernamentales y los sistemas electorales para la cober-
tura de los cargos del gobierno.
El rgano legislativo es una Legislatura unicameral cuyos miem-
bros son sesenta diputados, aunque su nmero puede ser aumenta-
do por ley de manera proporcional al incremento de la poblacin
(art. 68). El mandato de los diputados es de cuatro aos y la Legisla-
tura se renueva por mitades cada dos aos (art. 69), conforme al
sistema electoral proporcional de voto directo no acumulativo que
establezca la ley local. Si no se sancionara esa ley por la mayora de
los dos tercios de los miembros de la Legislatura, entendemos que
ser aplicable el sistema electoral vigente para la eleccin de los di-
putados nacionales.
Es viable la reeleccin inmediata de los legisladores para un nue-
vo perodo de cuatro arios pero, en tal caso, para poder ser nueva-
mente electo para un tercer perodo es necesario que transcurra un
intervalo de igual lapso.
Sus atribuciones de ndole legislativa son amplias, abarcando la
generalidad de las materias que pueden ser reguladas por las legis-
laturas de las provincias.
Para ser legislador, el Estatuto exige que la persona electa sea
argentino nativo, por opcin o naturalizado y, en este ltimo caso,
con cuatro aos de ejercicio de la ciudadana. A dems, debe ser
mayor de edad, y natural de la Ciudad o tener una residencia en ella,
inmediata a la eleccin, no inferior a los cuatro aos (art. 70). Estn
inhabilitados para ser legisladores quienes no puedan ser electores,
los inhabilitados para ocupar cargos pblicos, los condenados por
delitos hasta que no se agote el cumplimiento de la pena, los conde-
nados por crmenes de guerra contra la paz o contra la humanidad y
los militares e integrantes de las fuerzas de seguridad que se en-
cuentren en actividad (art. 72).
ESTADO Y GOBIERNO 393
El cargo de diputado es incompatible con el ejercicio de cualquier
empleo o funcin pblica nacional, provincial, municipal o de la Ciu-
dad, salvo los relacionados con la investigacin o docencia. Tambin
con el ejercicio de la abogaca o la procuracin contra la Ciudad, sal-
vo en causa propia. Los legisladores no pueden ser propietarios, di-
rectores, gerentes, apoderados o asesores de empresas que contra-
ten con la Ciudad o sus entes autrquicos o descentralizados. Tales
funciones no las pueden ejercer hasta dos arios despus de haber
cesado en sus cargos (art. 73).
El rgano ejecutivo es ejercido por el Jefe de Gobierno. Su elec-
cin se concreta en forma directa por el voto de la Mayora absoluta
de los ciudadanos, con exclusin de los votos en blanco y anulados.
Si despus de la primera eleccin ningn candidato obtiene la ma-
yora absoluta de votos, dentro de los treinta das se realizar un
nuevo acto electoral con la participacin de los dos candidatos que
obtuvieron mayor nmero de votos. La eleccin se hace por frmu-
la integrada por candidatos a los cargos de jefe y vicejefe de gobier-
no (art. 96).
Para ser Jefe de Gobierno se requiere que, al momento del acto
electoral, la persona elegida sea argentino nativo o por opcin, ten-
ga treinta arios de edad, sea nativo de la Ciudad o con una residencia
habitual e inmediata en ella no inferior a los cinco aos y no estar
comprendido en algunas de las inhabilidades o incompatibilidades
establecidas para los legisladores (art. 97). Su mandato es de cuatro
arios y puede ser reelecto por un solo perodo consecutivo. Conclui-
do el perodo del mandato de la reeleccin no puede ser nuevamen-
te elegido sino previo transcurso de cuatro arios (art. 98 ).
El rgano judicial est compuesto por el Tribunal Superior de Jus-
ticia, los tribunales que se establezcan por ley, el Consejo de la Ma-
gistratura y el Ministerio Pblico (art. 107). El Tribunal Superior est
formado por cinco jueces nombrados por el Jefe de Gobierno con
acuerdo de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatu-
ra. Para integrar el Tribunal se requiere ser argentino, tener treinta
aos de edad, ser abogado con ocho arios de graduado y ser natural
de la Ciudad o con una residencia inmediata en ella no inferior a
cinco aos (arts. 111 y 112).
Conforme al art. 106 del Estatuto, corresponde a los jueces de la
Ciudad l conocimiento y decisin de todas las causas que versen so-
bre puntos regidos por el Estatuto, por los convenios que celebre la
Ciudad, por los cdigos de fondo y por las leyes nacionales y locales.
El Estatuto, a igual que la Constitucin Nacional, contiene formas
semidirectas de democracia. R egula el derecho de iniciativa (art. 64),
394 GREGORIO BADENI
la consulta popular obligatoria a la cual denomina referndum obli-
gatorio (art. 65) y la consulta popular no vinculante (art. 66). La regu-
lacin de estos mecanismos de excepcin al gobierno representati-
vo tiene mayor claridad y precisin que la expuesta en el articulado
de la Constitucin Nacional con motivo de la reforma de 1994. A s, el
Estatuto dispone que los proyectos para su reforma no pueden pro-
venir de la iniciativa popular, y que ella es inviable para propiciar la
modificacin de los tratados internacionales y de las normas aplica-
bles en materia de tributos y presupuesto. En cuanto al referndum,
o consulta popular obligatoria, no puede recaer sobre aquellas ma-
terias que estn excluidas del derecho de iniciativa, los tratados
interjurisdiccionales y las que requieran mayoras especiales para
su aprobacin.
El art. 67 del Estatuto incorpora una forma de democracia
semidirecta relativamente novedosa en nuestro derecho constitu-
cional. Se trata de la revocatoria, que es el derecho poltico reconoci-
do a los ciudadanos para decidir por votacin popular la destitucin
de un gobernante, siempre que hayan transcurrido doce meses de
su asuncin al cargo y resten ms de seis meses para el cese.
Dispone que los funcionarios electivos pueden ser destituidos
por el voto de los ciudadanos. Se requiere de una iniciativa propicia-
da por el veinte por ciento de las personas inscriptas en el padrn
electoral, la cual debe ser presentada ante el Tribunal Superior. Este
organismo debe verificar si se cumplieron los recaudos establecidos
por el Estatuto y, de no mediar objecin, convocar a un referndum
de revocacin que se realizar dentro de los noventa das de efec-
tuada la presentacin. Para que se concrete la cesacin del mandato
correspondiente al funcionario impugnado, es necesario el voto de
la mayora absoluta de los ciudadanos empadronados (331).
La revocatoria no es aplicable a los funcionarios cuyo mandato
no super un ao de vigencia, as como tampoco a quienes les res-
tan menos de seis meses para concluir su gestin gubernamental.
Como el art. 67 se refiere a los funcionarios electivos, resulta dudosa
su aplicacin para los funcionarios del Poder Judicial. Sin embargo,
como la magistratura judicial integra un rgano del gobierno y es
tambin un cargo electivo, aunque de manera indirecta, no existiran
reparos jurdicos para que los miembros del Poder Judicial queda-
(331) La revocatoria de su mandato, fue propiciada en 2005 por el enton-
ces Jefe de Gobierno, Anbal Ibarra, para obtener el apoyo popular y neutra-
lizar el juicio poltico solicitado para su remocin. Al no conseguir la mayora
necesaria, la revocatoria no se concret siendo, al ao siguiente, removido
por mal desempeo de su cargo en el juicio poltico que se le sustanci.
ESTADO Y GOBIERNO 395
ran sujetos a la revocacin popular de sus mandatos. Sin embargo,
la ley 357 limita la revocatoria a los funcionarios de los poderes legis-
lativo, ejecutivo y de las comunas.
El Estatuto O rganizativo puede ser reformado en forma total o
parcial. La funcin preconstituyente la ejerce la Legislatura decla-
rando la necesidad de la reforma mediante una ley aprobada por los
dos tercios de la totalidad de sus miembros.
En la ley que declara la necesidad de la reforma, que no puede ser
objeto de veto por el Poder Ejecutivo, deben estar individualizados,
de manera expresa y taxativa, los artculos a reformar, la fecha en
que sern elegidos los miembros de la convencin reformadora y el
plazo de duracin de la misma. Una vez agotado el ejercicio de la
funcin preconstituyente, se proceder a convocar una Convencin
especial para que reforme el Estatuto (art. 60). Esa Convencin es-
pecial, a igual qtTe la Convencin reformadora que prev el art. 30 de
la Constitucin Nacional, puede rechazar, total o parcialmente, las
propuestas de reforma presentadas por la Legislatura.
La autonoma que concede a la Ciudad de Buenos A ires el art.
129 de la Constitucin, le permite implementar los mecanismos que
considere oportunos para la designacin de sus autoridades legisla-
tivas, ejecutivas y judiciales. Tales mecanismos deben respetar la
forma representativa y republicana prevista por el art. 10 de la Ley
Fundamental y, para la eleccin del jefe de gobierno, el sistema di-
recto. Este ltimo sistema electoral no puede ser alterado por el Es-
tatuto O rganizativo.
La potestad para la designacin de sus propias autoridades se
extiende al reconocimiento de facultades legislativas, ejecutivas y
jurisdiccionales en la medida que estn reconocidas por la Constitu-
cin y cuyo ejercicio debe adecuarse a las normas del Estatuto
O rganizativo.
En materia de facultades legislativas, y como regla general, la Ciu-
dad de Buenos A ires posee todas aquellas que son ejercidas por las
provincias.
Sin embargo, a la Ciudad de Buenos A ires no le es aplicable la
clusula del art. 121 de la Constitucin. Mientras que las provincias
conservan todas las potestades que no transfirieron al Estado nacio-
nal, la Ciudad de Buenos A ires solamente tiene los atributos que le
confiere la Constitucin, como consecuencia de su autonoma deri-
vada y no originaria.
Pero, y aunque no resulte expresamente de la Constitucin, la ley
convenio en materia impositiva que regula el art. 75, inc. 20, de la Ley
396
GREGORIO BADENI
Fundamental, debera requerir del acuerdo entre la Nacin y la Ciu-
dad de Buenos A ires. Esto es as porque Buenos A ires debe tener
participacin directa en la distribucin de los recursos impositivos
que se realice entre ella, las provincias y la Nacin. A dems, porque
toda ,transferencia de competencias, servicios o funciones, con la
correspondiente reasignacin de recursos, debe ser aprobada por
ley del Congreso y de la Legislatura de Buenos A ires cuando afecte
sus intereses.
O tro tanto acontece con las facultades residuales emanadas del
art. 75, inc. 12, de la Constitucin cuyo ejercicio incumbe a las pro-
vincias y a la Ciudad de Buenos A ires. Tal es lo que resulta de la Dis-
posicin Transitoria 15 que reserva al Congreso el ejercicio de una
legislacin exclusiva sobre el territorio de la Ciudad de Buenos A ires
hasta que se constituyan sus rganos de gobierno. R efuerza esta
conclusin la clusula contenida en la Disposicin Transitoria 7" que,
implcitamente, veda al Congreso el ejercicio de atribuciones legis-
lativas en la Ciudad de Buenos A ires cuando ella deje de ser capital
de la Nacin.
Sin embargo, la Ciudad de Buenos A ires no puede participar en la
creacin de las regiones previstas en el art. 124 de la Constitucin,
sino bajo las condiciones que establezca por ley el Congreso. Tam-
poco le correspondera el dominio originario de los recursos natura-
les existentes en su territorio, aunque puede quedar a su cargo la
correspondiente explotacin y administracin conforme lo establez-
ca por ley el Congreso (332).
La Ciudad de Buenos A ires no est facultada para celebrar los
tratados parciales que menciona el art. 125 de la Constitucin, pero
puede ser autorizada por ley del Congreso.
Tampoco, su Jefe de Gobierno, tiene la funcin que el art. 128 de
la Constitucin confiere a los gobernadores provinciales.
En materia jurisdiccional, los rganos judiciales de la Ciudad de
Buenos A ires tendran las mismas facultades que los propios de cada
provincia. Ellas se traduciran en la aplicacin de las normas nacio-
nales y locales, dejando a salvo las materias que estn sujetas a la
jurisdiccin federal.
Se plantea una situacin particular con la subsistencia de la es-
tructura de la justicia nacional con sede en la Ciudad de Buenos A i-
res. La autonoma jurisdiccional concedida por el art. 129 de la Cons-
(332) JO R GE R. VANOSSI,Rgimen Poltico de la Ciudad de Buenos Aires, p. 23,
ob. cit.
ESTADO Y GOBIERNO 397
titucin conllevara la potestad de organizar su propio Poder Judi-
cial. Tal circunstancia determina que, a falta de previsin normativa
en el Estatuto O rganizativo o en la ley que garantiza los intereses del
Estado nacional mientras Buenos A ires sea la ciudad capital de la
Nacin, los magistrados de la justicia nacional cesaran en sus fun-
ciones o pasaran a ejercerlas en comisin. Esto es as, porque ha-
bran sido suprimidos los cargos para los cuales fueron designados
con la consiguiente
prdida de la garanta de la inamovilidad esta-
blecida en el art. 110 de la Constitucin.
Tal solucin, que acarrear el alejamiento de la funcin judicial
de numerosos magistrados que presentan una dilatada y destacada
actuacin en sus respectivos fueros, puede provocar una grave per-
turbacin en la actividad jurisdiccional. Por tal razn, la ley 24.588
dispuso mantener la jurisdiccin y competencia de la justicia ordi-
naria en el mbito del Poder Judicial de la Nacin.
A simismo, y tambin para evitar esa anomala, fue sancionada la
Clusula Transitoria 13 del Estatuto O rganizativo de la Ciudad de
Buenos A ires. Establece que cuando se disponga que la justicia ordi-
naria de la Ciudad sea ejercida por sus propios jueces, el Gobierno
local podr convenir con el Gobierno federal que los jueces naciona-
les
sean transferidos al Poder Judicial de la Ciudad conservando su
inamovilidad y jerarqua. En tales casos, los ex jueces nacionales slo
podran ser removidos por los procedimientos y jurados previstos
en la Constitucin nacional. De todas maneras, el traspaso de los ex
jueces nacionales al Poder Judicial local requiere la conformidad de
los interesados. Pero, si no se expresa esa conformidad, el magistra-
do cesar en sus funciones por haber sido suprimido el cargo que
ejerca.
La doctrina, sin embargo, no es uniforme sobre las potestades
jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos A ires.
Vanossi destaca que los convencionales de 1994 reformaron par-
cialmente el art. 75, inc. 12, de la Constitucin, pero se abstuvieron
de modificar su texto cuando, de modo expreso, dispone que la le-
gislacin civil, comercial, penal, de minera, trabajo y seguridad so-
cial ser aplicada por los tribunales federales o provinciales. Como
no incluye a los tribunales de la Ciudad de Buenos A ires, no se po-
dra afirmar que, en el mbito de esa Ciudad, la funcin jurisdiccio-
nal respecto de tales normas pueda ser ejercida por su Poder Judi-
cial. La expresa omisin del constituyente conduce a sostener que la
funcin jurisdiccional en esas materias solamente puede ser ejerci-
da por el Poder Ejecutivo nacional. Los tribunales de la Ciudad slo
estaran habilitados para ejercer la funcin jurisdiccional sobre ma-
398 GREGORIO BADEN I
terias locales: "Justicia de Faltas, Justicia Contravencional, Conten-
cioso Administrativo Municipal (333).
Esta tesis es compartida por Spota (334), para quien el rgano
judicial en la Ciudad de Buenos A ires debe continuar siendo el Poder
Judicial nacional. A ada, "para m no existe en la Constitucin vigen-
te autonoma para la Ciudad de Buenos Aires, sino un gobierno aut-
nomo que es otra cosa'.
En definitiva, la cuestin deber ser oportunamente resuelta por
la Corte Suprema de Justicia mediante la interpretacin constitucio-
nal. Cabe recordar que, el A lto Tribunal, se pronunci por la compe-
tencia de los tribunales de la Ciudad de Buenos A ires en materia de
contravenciones establecidas por una ley nacional que le haba otor-
gado competencia a la jurisdiccin nacional, Ello aconteci con la
ley 24.78 9, sancionada con posterioridad a la ley 24.58 8 que garan-
tiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos A ires
(art. 129 CN). La Corte consider que, como al tiempo de ser sancio-
nada la ley 24.78 9 no estaba organizada la jurisdiccin contraven-
cional de Buenos A ires, resultaba razonable prever la competencia
de los rganos judiciales de la Nacin. Peto, una vez concluida esa
organizacin, el juzgamiento de las contravenciones corresponda a
los tribunales locales debido a la expresa disposicin en tal sentido
que contiene la ley 24.58 8 (335).
La Corte Suprema tiene resuelto que los conflictos de competen-
cia que se presentan entre los jueces federales y los de la Ciudad de
Buenos A ires en materia de juegos de azar; debe ser resuelta a favor
de los primeros, no solamente porque se debate la validez y
constitucionalidad de normas federales sio tambin porque, en el
caso concreto, el H ipdromo A rgentino de Palermo es un estableci-
miento en el cual se practica una actividad declarada de inters na-
cional que, como tal y conforme a la ley 24.588, queda sometido a la
jurisdiccin federal (336). Tambin consider que, as como la Con-
vencin Constituyente de 1994 sujet su labor a los lmites de la ley
que declar la necesidad de la reforma, no puede concebirse que el
poder estatuyente local prescinda de los marcos normativos supe-
riores, compuestos por el art. 129 de la Constitucin federal y sus
leyes reglamentarias 24.58 8 y 24.620 (337). Consecuentemente,
(333)JORGE R. V ANOSS1, Rgimen Poltico de la Ciudad de Buenos Aires, p. 25,
o b. cit.
(334)ALBERTO A. SPOTA, Rgimen Poltico de la Ciudad de Buenos Aires, p. 33,
o b. cit.
(335) F allo s C S 324:1307.
(336) F allo s C S 326:3669.
(337) F allo s C S 320:8 75.
1
1
1
ESTA DO Y GO BI ER NO 399
como el mbito del Puerto de la Ciudad de Buenos A ires es un espa-
cio territorial sujeto a la jurisdiccin federal, el ejercicio del poder de
polica respecto de los juegos de azar que se desarrollan en ese lugar
corresponde al Estado Nacional a travs de sus organismos perti-
nentes (338).
La plenitud de la autonoma establecida por el art. 129 de la Cons-
titucin, con sus limitaciones constitucionales, solamente se con-
cretar cuando la Ciudad de Buenos A ires deje de ser Capital de la
R epblica. Mientras tanto, las disposiciones del Estatuto O rganizativo
quedan subordinadas, no solamente a la Constitucin nacional, sino
tambin a la ley que garantice los intereses del Estado nacional y
cuya vigencia prev el art. 129 de la Ley Fundamental. Las clusulas
del Estatuto que se opongan a esa ley no sern nulas. Simplemente,
su aplicacin quedar suspendida hasta tanto se modifique la ley de
garantas o Buenos A ires deje de ser Capital de la Nacin.
El propsito de esa ley es el de tornar posible la convivencia ar-
mnica de dos autoridades polticas en un mismo mbito territorial;
las autoridades de la Nacin y las autoridades de la Ciudad de Bue-
nos A ires. Esa ley limita la autonoma de Buenos A ires estando ubi-
cada, jerrquicamente, en un rango superior al Estatuto O rganizativo.
La ley que garantiza los intereses del Estado nacional en la Ciu-
dad de Buenos A ires fue sancionada el 8 de noviembre de 1995 y
lleva el N 24.588.
Establece que su vigencia se extiende mientras Buenos A ires pro-
siga siendo la Capital de la R epblica (art. 1) y que, como principio
general, la Nacin conserva todas aquellas atribuciones que la Cons-
titucin no concede al gobierno autnomo de la Ciudad de Buenos
A ires (art. 2).
Todos los inmuebles ubicados en la Ciudad de Buenos A ires que
sirven de asiento a los poderes de la Nacin, y todos los bienes que
son propiedad de la Nacin o estn destinados al uso o consumo del
sector pblico nacional, continuarn sujetos a la jurisdiccin federal
(art. 30).
El Gobierno nacional se abstendr de intervenir en la eleccin de
las autoridades locales (art. 4), manteniendo su vigencia toda la le-
gislacin nacional y municipal que estaba vigente para la Ciudad de
(338) Fallos CS 325:766. A simismo, la exclusin de la Ciudad de Buenos
A ires del art. 11 de la ley 24.093 determina la presencia federal en la propiedad
y administracin del Puerto de Buenos A ires (conf. NSTO R SA GS, Constitucin
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, p. 44, A strea, Buenos A ires 1996).
400 G kEG01110 BADEN I
Buenos A ires hasta tanto no sea derogada o modificada por las au-
toridades nacionales o locales segn el caso (art. 50).
El Gobierno nacional proseguir ejerciendo su competencia en
materia de seguridad y proteccin a las personas y bienes (art. 70); la
justicia nacional ordinaria continuar a cargo del Poder Judicial de la
Nacin (art. 80); y proseguirn en jurisdiccin del Estado nacional el
R egistro de la Propiedad I nmueble y la I nspeccin General de Justi-
cia (art. 10).
Los agentes pblicos que prestaban servicios en el Estado nacio-
nal y cuya transferencia se concret a la Ciudad de Buenos A ires, as
como tambin aquellos que prestaban servicios en la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos A ires, conservan su nivel escalafonario, re-
muneracin, antigedad y derechos previsionales (art. 11).
El Estado nacional y la Ciudad de Buenos A ires celebrarn con-
venios referentes a la transferencia de organismos, funciones, com-
petencias, servicios y bienes (art. 6.), extensibles a la cooperacin y
auxilio que brindar al gobierno local la Polica Federal cuya depen-
dencia orgnica y funcional se mantiene en el Poder Ejecutivo Na-
cional (art. 7.). Entre los convenios de transferencia, cabe citar el
aprobado por la ley nacional 25.752 y la ley local 597 que confiere a
los tribunales de la Ciudad de Buenos A ires el juzgamiento de ciertos
delitos cometidos en su territorio, como la tenencia de armas de fue-
go de uso civil.
La Ciudad de Buenos A ires, con la intervencin de las autorida-
des nacionales, puede celebrar convenios y contratar crditos inter-
nacionales con todo tipo de entidades pblicas o privadas, siempre
que no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no
afecten su crdito pblico (art. 14), En cuanto a la administracin pre-
supuestaria y financiera se regir por la legislacin de la Ciudad de
Buenos A ires, as como tambin su ejecucin y fiscalizacin (art. 13).
Las funciones jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos A ires se
limitan a las relacionadas con las cuestiones contra.vencionales y de
faltas, las de vecindad, contencioso administrativas y tributarias lo-
cales (art. 8.). Las restantes se mantienen en la rbita del Poder Judi-
cial de la Nacin, hasta tanto el Congreso federal no decida lo con-
trario.
Corresponde destacar que la ley 24.588 puede ser reformada en
cualquier momento, ampliando o reduciendo las potestades cuyo
ejercicio se reserva la Nacin al limitar la autonoma constitucional
de la Ciudad de Buenos A ires, y mientras sta prosiga siendo la capi-
tal de la R epblica.
ESTADO Y GOBIERNO401
138. ESTRUCTURA DEL GOBIERNO
El gobierno est constituido por el rgano, o conjunto de rga-
nos, a los cuales se atribuye el ejercicio del poder soberano de una
organizacin poltica global de la sociedad.
El titular del poder poltico soberano es la organizacin global.
A ctualmente, la organizacin poltica global dominante es el Estado
nacional, ya sea unitario o federal. Sin embargo, desde mediados del
siglo XX se advierte el desenvolvimiento creciente de una corriente
del pensamiento poltico que propicia la paulatina transferencia del
poder poltico estatal a entidades internacionales o supraestatales
con la consecuente subordinacin y absorcin de las estrUcturas es-
tatales.
En cierto sentido el poder de la organizacin poltica global es abs-
tracto. Para dejar de ser tal, es indispensable su manifestacin. Que se
exteriorice su ejercicio a travs de los medios y procedimientos que
prev la estructura de la organizacin global. Si el poder poltico del
Estado no se ejerce en el curso de la convivencia social, no habr po-
der y, por ende, la existencia del Estado ser meramente nominal.
La manifestacin del poder del Estado se concreta mediante su
ejercicio por el gobierno. A s como la organizacin global es la titular
del poder poltico, el gobierno lo es en cuanto a su ejercicio. De modo
que el gobierno es la entidad por cuyo intermedio se exterioriza el
poder de la organizacin poltica global a travs de la formulacin,
expresin y realizacin de la voluntad estatal (339).
El concepto de gobierno, como fenmeno poltico, sinnimo de
autoridad y factor desencadenante de la relacin de mando y obe-
diencia institucionalizada, puede ser restrictivo o amplio.
Su conformacin restrictiva se limita a describir la estructura de
los rganos del gobierno y la forma en que los individuos acceden a
los cargos gubernamentales. Ese contenido estricto es el que carac-
teriza a las clsicas definiciones de la formas de gobierno donde,
segn que el poder fuera ejercido por una persona, un grupo de per-
sonas o por la mayora de los integrantes de la sociedad, se distin-
gua a la monarqua o tirana de la aristocracia u oligarqua y de la
democracia o demagogia.
La estructuracin clsica de las formas de gobierno es, esencial-
mente, de tipo formal. Se limita a describir la composicin del go-
(339) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. VI I , p. 15, oh. cit.
402 GREGORIO BADENI
bienio y si existe una centralizacin o descentralizacin del poder en
cuanto a su ejercicio.
Cuando a la concepcin clsica se le ariade el anlisis de las rela-
ciones que se producen entre el gobierno y los destinatarios del po-
der, el criterio restrictivo se ampla para dar cabida al concepto del
rgimen poltico.
El anlisis del rgimen poltico no se limita a la estructuracin del
gobierno y de las relaciones que se producen entre los rganos que
lo integran, sino que se proyecta sobre el estudio de la relacin de
mando y obediencia que se opera entre el gobierno y los habitantes
del Estado.
Uno de los aportes ms importantes suministrados por el estu-
dio de los regmenes polticos consiste en el anlisis comparativo
entre el orden constitucional y el orden poltico. Entre la ley y la rea-
lidad. El primero est compuesto por las normas jurdicas vigentes
en un Estado y el deber ser coactivo que emana de ellas. El segundo
es la realidad poltica conformada por el conjunto de instituciones
de igual ndole, estn o no previstas en el ordenamiento jurdico, y su
funcionamiento.
El estudio comparativo entre el orden constitucional y el orden
poltico permite verificar, en el mbito de la unidad de anlisis que
es el Estado, la concordancia o discordancia entre ambos factores.
La relacin entre el deber ser y el ser. Las conclusiones posibilitan,
con relativa precisin, la tipificacin del rgimen poltico objeto de
estudio.
En rigor, y a la luz de un enfoque emprico, es imposible que se
presente una concordancia absoluta entre el orden constitucional y
el orden poltico. Siempre se advertir cierto margen de distorsin
porque el dinamismo de la vida poltica puede conducir, en mayor o
menor grado, al incumplimiento de la ley. El grado de distorsin per-
mitir verificar, en cada caso concreto, cual ser la tipificacin real
que corresponde asignar a un rgimen poltico porque, al margen de
las normas legales, lo que interesa es conocer la realidad. Es as que,
un rgimen jurdicamente democrtico, puede configurar una auto-
cracia y, por el contrario, un rgimen formalmente autocrtico pue-
de aproximarse en la realidad a una democracia. Se trata, en ambos
casos, de una situacin que caracteriza a los regmenes en transi-
cin. Ya sea hacia el autoritarismo o a la democracia.
O tro de los aspectos aportados por el estudio de los regmenes
polticos es la distincin entre la legalidad y la legitimidad. La legali-
dad Presupone conductas que se adecuan al mandato de la ley. La
ESTADO Y GOIMEKNO

403
legitimidad, en cambio, alude a comportamientos que responden a
las necesidades, deseos, inquietudes, sentimientos o valores de la
sociedad. La legalidad muchas veces coincide con la legitimidad,
aunque cabe advertir conductas que se adecuan al derecho pero que
carecen de legitinclad, as como tambin comportamientos dota-
dos de legitimidad aunque opuestos a la ley.
Una de las tcnicas ms conducentes para conocer la naturaleza
del rgimen jurdico imperante en un pas consiste en analizar el con-
tenido que se obtenga a las respuestas para tres preguntas bsicas:
quin manda?, cmo manda? y para qu manda? (340). R espon-
diendo a la primera pregunta se conoce al real titular del poder pol-
tico en orden a su ejercicio que puede, o no, total o parcialmente, ser
el gobierno. Con la respuesta a la segunda pregunta se conocer la
forma en que se ejercita el mando, ya sea respetando o no la ley o el
grado de reconocimiento a las libertades y garantas de las perso-
nas. Mediante la respuesta a la tercera pregunta se podr conocer la
finalidad personalista o transpersonalista a que responde el ejerci-
cio del poder poltico.
El concepto de sistema poltico abarca tanto al concepto clsico
del gobierno, como a los elementos que conforman el rgimen pol-
tico. Pero a ellos se aade el conocimiento sobre la idea poltica do-
minante que impera en una sociedad y que determina su cultura
poltica, as como tambin la gravitacin que ella tiene sobre el plu-
ralismo social, sobre el control social del gobierno y su eventual re-
cepcin legal.
El anlisis de la idea poltica dominante, ya sea personalista o
transpersonalista, resulta fundamental para el conocimiento y
tipificacin de los sistemas polticos. Sin embargo, su consideracin
no debe excluir a los elementos formales, jurdicos y de relacin s o -
cial que se utilizan para el estudio de las formas de gobierno y los
regmenes polticos. Esa exclusin, propiciada implcitamente por
los precursores de la concepcin sistemtica de la poltica (341), con-
duce a insertar el estudio de los sistemas polticos en un mbito abs-
tracto de la Ciencia Poltica sin conexin alguna con los estudios pro-
pios del Derecho Constitucional y pese a que, este ltimo, integra
aquella disciplina cientfica.
(340) MANUEL JIMNEZ DE PARCIA, Regmenes polticos contemporneos, p. 20,
Ed. Tecnos, Madrid 1965.
(341) DAVID EASTON, Esquema para el anlisis poltico, p. 47, Ed. Amorrortu,
Buens Aires 1969; GABRIEL ALMOND y G. POWELL, Poltica comparada, p. 23,
Ed. Paid6s, Bueno Aires 1972; ROBERT DAHL, Anlisis sociolgico de la pol-
tica, p. 14, Ed. Fontanella, Barcelona 1968.
404GREG0R.10 ISADEN1
En cierto modo, el anlisis excluyente, de los sistemas polticos
sobre la base ideolgica forjada por la idea poltica dominante, impi-
de formular una visin completa y clara sobre el origen, evolucin y
eventual destino de una organizacin poltica global. A dems, en la
medida que la exteriorizacin de la idea poltica dominante se sujeta
al cauce de ciertas normas jurdicas e instituciones, se pueden pro-
ducir ciertas variaciones en su extensin e intensidad.
Es evidente que todo sistema poltico responde a una idea polti-
ca dominante. A una idea personalista cuya Meta inmediata y mediata
es la libertad y dignidad de la persona, o a una idea transpersonalista
donde aquellos valores, en una escala axiolgica, estn subordina-
dos al Estado, la nacin, la raza, una religin o a la figura carismtica
del autcrata.
Tambin es cierto que ella es la causa que genera las institucio-
nes y la organizacin gubernamental. A simismo, cabe admitir que
una idea poltica dominante de tipo personalista 'puede estar pre-
sente en diversas formas de gobierno y, otro tanto, acontece con una
idea poltica dominante transpersonalista.
El constitucionalismo democrtico originado por la primera se
puede traducir en un gobierno republicano, en una monarqua cons-
titucional, en un rgimen presidencialista o parlamentario y hasta
en formas directas o semidirectas de democracia. Pero, en todas ellas,
habr pluralismo y control social.
A su vez, la autocracia originada por la segunda de tales ideas
dominantes usualmente desemboca en formas de gobierno tales
como la monarqua absoluta, la repblica oligrquica, gobiernos de
partido nico, dictaduras personales, en el neopresidencialismo sud-
americano y hasta en gobiernos de asamblea carentes de pluralis-
mo (342).
En definitiva, el papel relevante de la idea poltica fundamental
en una sociedad debe ser estudiado conjuntamente con sus conse-
cuencias e, inclusive, analizando la influencia que ellas pueden tener
sobre el desenvolvimiento esencialmente dinmico de esa idea.
Con esa salvedad, coincidimos en definir al sistema poltico como
el conjunto de ideas dominantes, normas, valores, principios, con-
ductas y factores que determinan cierto tipo de organizacin poltica
y de convivencia social (343).
(342) K ARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 31, oh. cit.
(343) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado dala Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. VII, p. 50, ob. cit.
ESTADO Y GOBIERNO405
139. ESTRUCTURA DEL GOBIERNO NACIONAL
El art. 1 de la Constitucin dispone que la Nacin A rgentina adop-
ta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.
Las formas representativa y republicana son modalidades pro-
pias de una estructura gubernamental. En cambio, no acontece lo
propio con el federalismo, pues tipifica a una especie de Estado con
descentralizacin poltica, pero no a un gobierno. Se trata de una
conclusin formulada por la Ciencia Poltica en el curso del siglo XX,
con motivo de las investigaciones desarrolladas para precisar las
tipologas de las organizaciones polticas globales y de los regme-
nes o sistemas polticos.
Nuestros constituyentes, recogiendo la confusa terminologa
cientfica imperante al tiempo de ser sancionada la Constitucin,
asignaron carcter federal al gobierno cuando, en rigor, es una cuali-
dad correspondiente a la forma de Estado que adoptaron. De mane-
ra que todas las referencias que encontramos en la Ley Fundamen-
tal sobre el gobierno federal aluden al gobierno del Estado federal y
no a una caracterstica especfica del gobierno en orden a su tipifi-
cacin. Es que, en todo Estado federal, siempre habr un gobierno
federal cuya denominacin es consecuencia de la estructuracin fe-
deral asignada al Estado.
A l margen del art. 1., en varias disposiciones de la Constitucin y
de su Prembulo se incorporan aquellas cualidades atinentes a la
forma de gobierno adoptada. A s, en el Prembulo los constituyen-
tes invocan la representacin del pueblo de la Nacin A rgentina y el
mandato, de igual naturaleza, que les impartieron las provincias.
En el art. 5 de la Ley Fundamental se impone a las provincias el
deber de sancionar constituciones bajo el sistema representativo y
republicano de acuerdo con los contenidos establecidos en la Cons-
titucin Nacional. Entre otros, la publicidad de los actos de gobierno,
la periodicidad en los cargos electivos, la responsabilidad de los fun-
cionarios pblicos, el reconocimiento de los derechos humanos y
las tcnicas forjadas por el movimiento constitucionalista para evi-
tar la concentracin del poder y su ejercicio abusivo.
Los arts. 15 y 16, al prohibir la esclavitud, las prerrogativas de
sangre o nacimiento, los fueros personales y ttulos nobiliarios, y al
establecer el principio de igualdad ante la ley para todos los habitan-
tes del pas, proclamaron principios propios de una forma republi-
cana de gobierno.
El art. 22 dispone que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por
medio de sus representantes. Establece, as, el principio general del
406

GREGORIO BADENI
gobierno representativo que admite solamente las dos excepcio-
nes incorporadas por la reforma constitucional de 1994, que son
las formas semidirectas del derecho de iniciativa y la consulta po-
pular (arts. 39 y 40).
El art. 29 prohbe concentrar el poder en el rgano ejecutivo del
gobierno y en otorgarle facultades extraordinarias que desnaturali-
zan el esquema de la separacin de las funciones gubernamentales
propio de una repblica.
El art. 33 dispone que las declaraciones, derechos y garantas ci-
tadas en la Constitucin no importan la negacin de otras no enun-
ciadas pero que integran la forma republicana de gobierno.
En el art. 36, incorporado con la reforma constitucional de 1994,
se alude al sistema democrtico que deber regir en el pas y, en el
art. 38 de igual origen, se reitera la vigencia de ese sistema y su inser-
cin en la organizacin interna de los partidos polticos.
Si nos adecuamos a la terminologa poltica imperante en la ac-
tualidad, no cabe duda que la forma de gobierno adoptada por la
Constitucin se traduce en un sistema poltico democrtico o, en todo
caso, para distinguirlo de las democracias populistas o autoritarias,
en un sistema democrtico constitucional. Sin embargo, los consti-
tuyentes de 1853/60 se abstuvieron de insertar la palabra democra-
cia en el texto constitucional.
El vocablo democracia, de origen griego, significa autoridad o po-
der del pueblo. Primariamente, define una forma directa de ejercer el
poder, o una forma representativa donde los gobernantes son desig-
nados por la mayora del pueblo. Pero se ta destacado que, en su
acepcin originaria, no solamente se refera una forma de gobierno
sino tambin a un estilo de vida. A s, Tucdicles en su "Historia de la
guerra del Peloponeso", al transcribir un discurso pronunciado por
Pendes en A tenas, destaca que la democracia fue descripta como el
gobierno de la mayora que rige en una polis donde la conducta de sus
miembros est inspirada por la virtud, la bondad, la templanza y el afn
por tutelar los bienes comunes como si se tratara de los propios (344).
Sin embargo, tanto en el pensamiento de Platn como de
A ristteles y de la generalidad de los pensadores polticos posterio-
res, la democracia era fundamentalmente una forma de gobierno y
no un estilo de vida como el descripto por Pendes o la Ciencia Polti-
ca contempornea.
(344) MAMO J USTO LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. 11, p. 148,
ob, cit.
ESTADO Y GOBIERNO407
Para Platn, era el gobierno de todos o de la mayora en la cual
prevalece el amor por el placer y la libertad individual que desembo-
can en el libertinaje como antesala que conduce al gobierno tirnico
de un audaz.
A ristteles, por su parte, ubicaba a la democracia entre las for-
mas impuras de gobierno donde, el ejercicio del poder, no apunta al
inters general sino a la satisfaccin de los intereses personales de
los gobernantes.
Esta consideracin disvaliosa de la democracia tambin aparece
expuesta en las obras de Santo Toms de A quino, Montesquieu y
R ousseau.
La descalificacin comparativa de la democracia como forma de
gobierno perdur en el siglo XI X, aunque no de manera uniforme.
Tanto en el pensamiento de A lexis de Tocqueville corno de John Stuart
Mill, fueron rescatadas sus bondades cuando, adems de hacer re-
ferencia al gobierno representativo de la mayora, se aadi como
elemento fundamental un particular estilo de vida que combina la
vigencia de la libertad individual y la dignidad del ser humano, Simi-
lar concepcin aparece reflejada en el captulo XI I del Dogma Socia-
lista. En cambio, Juan Bautista A lberdi inclua a la democracia entre
las formas inestables de gobierno.
La calificacin negativa asignada tradicionalmente al concepto
de democracia explica la razn que impuls a los constituyentes de
1853 para no incluir ese vocablo en la Ley Fundamental. Pero las
caractersticas expresas e implcitas que le atribuyeron al gobierno
representativo y republicano, junto al amplio reconocimiento de los
derechos y garantas individuales, que en definitiva conjugan un es-
tilo de vida y una forma de gobierno, equivalen a la concepcin mo-
derna que la doctrina constitucional y la Ciencia Poltica le atribuyen
a un sistema democrtico constitucional.
140. GOBIERNO REPRESENTATIVO
El art. 10 de la Constitucin establece que la forma de gobierno
adoptada es la representativa. El art. 22 aade que el pueblo no go-
bierna ni delibera polticamente por s mismo, sino a travs de sus
representantes y autoridades creadas por la Ley Fundamental.
Quienes asumen esa representacin y ejercen los cargos guber-
namentales son aquellas personas que, corno consecuencia de un
acto electoral, ya sea en forma directa o indirecta, resultan nominadas
por la ciudadana. Tal es, por otra parte, lo que describe el Prembu-
408
GREGORIO BADENI
lo de la Constitucin con respecto a la representacin y mandato
conferidas a los convencionales constituyentes que sancionaron la
Ley Fundamental de 1853/60, con la salvedad referente a su desig-
nacin por las provincias.
El Gobierno Nacional est integrado por tres rganos cuyos
miembros son elegidos, reciben un mandato y ejercen una repre-
sentacin.
Los diputados, que conforman una de las cmaras del Congreso,
son elegidos en forma directa por el cuerpo electoral compuesto por
todos aquellos ciudadanos que ejecutan positivamente el acto pol-
tico del voto (art. 45). Los senadores, que forman la restante cmara
del Congreso, tambin son elegidos de manera directa en cada pro-
vincia y la ciudad de Buenos A ires (art. 54).
Similar mecanismo se aplica para elegir directamente al titular
del rgano ejecutivo mediante la funcin del sufragio que aplica el
cuerpo electoral (art. 94).
En cuanto a los magistrados judiciales, que integran el rgano
judicial del gobierno, su eleccin es indirecta ya que la concretan el
Presidente de la R epblica con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4u),
ejerciendo la representacin que les confiri la ciudadana. De modo
que, tambin los jueces, son elegidos en ltima instancia por los ciu-
dadanos quienes les confieren un mandato poltico para ejercer la
funcin jurisdiccional del gobierno en su representacin.
Estos rganos son, en principio y con las excepciones contem-
pladas por los arts. 39 y 40 de la Ley Fundamental, los nicos que
ejercen la funcin gubernamental sin participacin directa de los ciu-
dadanos en la formulacin de la voluntad estatal. De manera que los
gobernantes son elegidos por los ciudadanos integrando el cuerpo
electoral, gobiernan en nombre de ellos sobre la base de la repre-
sentacin que les fue conferida y son responsables polticamente
ante el conjunto de los ciudadanos por sus actos de gobierno.
La representacin poltica, aplicada por los constituyentes nor-
teamericanos en 1787 y, sistematizada doctrinariamente por el pen-
samiento del A bate Sieys expuesto en la Constitucin francesa de
1791, configura una tcnica gestada por el movimiento consti-
tucionalista. Conforme a ella, los gobernantes elegidos por la ciuda-
dana, ya sea de manera directa o indirecta, son los representantes
de toda la sociedad y no solamente, a ttulo individual, de aquellas
personas que, mediante el voto, contribuyeron a su designacin.
El fenmeno de la representacin es de naturaleza poltica y no
jurdica. El mandato de un gobernante no es el que regula la legisla-
1
ESTA DO Y GO BI ER NO 409
cin en el mbito de las relaciones privadas. Por ende el gobernante
representa a toda la sociedad, debiendo ejercer su mandato poltico
para satisfacer plenamente los intereses generales o el bien comn,
con-prescindencia de los intereses particulares de las personas o gru-
pos sociales que propiciaron su candidatura o participaron con los
votos a su eleccin.
Constituye un grave error confundir la representacin poltica y
el mandato poltico con la representacin jurdica y el mandato pre-
visto por el derecho privado. Esa confusin puede conducir a soste-
ner que los ciudadanos no participan en el gobierno (345), cuando
en realidad lo hacen por intermedio de sus mandatarios polticos, o
afirmar que la representacin es una ficcin y que el pueblo no go-
bierna (346), cuando en rigor lo hace a travs de los representantes
que elige. R epresentantes que, como tales, deben tener la percep-
cin suficiente para visualizar cules son los intereses generales, y
cules son los instrumentos idneos para concretar la satisfaccin
de los mismos. En cierto modo, cabe afirmar que la representacin
poltica establecida por la Constitucin tiene un fundamento socio-
lgico y no jurdico, emanado de una aplicacin analgica y extensi-
va de las instituciones reguladas por el derecho privado (347).
Por tal razn, si bien el art. 38 de la Constitucin le confiere a los
partidos polticos un relativo monopolio en la seleccin de los can-
didatos para ejercer cargos gubernamentales, no existe una rela-
cin constitucional de representacin y mandato entre el partido
poltico y su candidato que resulte elegido por el cuerpo electoral.
Como corolario, el gobernante electo se debe al bienestar de los
ciudadanos en general y no al del partido poltico que postul su
candidatura.
Sin embargo, tambin es cierto que, en la medida que se apli-
quen sistemas electorales de carcter cerrado que impiden a los vO -
tantes expresar sus preferencias por los candidatos de diversos par-
tidos polticos o por candidatos independientes, la continuidad de la
carrera poltica de un hombre pblico estar condicionada, en ma-
yor o menor grado, al estricto cumplimiento de la disciplina e ins-
trucciones que formulen los partidos polticos o su jefatura. En tal
caso, el deber de lealtad de quien aspira a proseguir con su carrera
poltica, se concreta con mayor intensidad frente al partido poltico
(345) NSTOR P. SAGOs , Elementos de Derecho Constitucional, t.1, p.261, ob. cit.
(346) GERMN BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin ref ormada, t. I,
p. 429, Ediar, Buenos Aires 1996.
(347) SEGUNDOV. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. VIII, p. 50, ob. cit.
410GREGOK I0 BADENI
al cual est afiliado que con los ciudadanos, hayan o no contribuido
a su eleccin.
El mandato representativo que establece la Constitucin es libre
y no imperativo. Esa libertad le otorga al gobernante, mientras dure
su mandato, absoluta independencia ante los electores y agrupacio-
nes polticas. Determina, asimismo, que la pertenencia del cargo de
legislador, titular del rgano ejecutivo o de juez, corresponde a la
persona elegida y no a los partidos polticos o personas que contri-
buyeron a su eleccin.
Con la tcnica del gobierno representativo, y ante la imposibili-
dad de forjar un gobierno eficiente mediante la democracia directa,
los constituyentes prohibieron el gobierno de la multitud reducien-
do la composicin del elenco gubernamental con las personas que
el cuerpo electoral Considere ms idneas para integrar los rganos
que ejercen el poder.
1 41 . F ORMA S S EMIDIRECTA S DE DEMOCRA CIA
Las formas semidirectas de democracia, son mecanismos com-
plementarios en un sistema representativo de gobierno, como el que
prev el art. lo de la Constitucin, que le asignan al pueblo una parti-
cipacin inmediata en la formulacin de ciertos actos gubernamen-
tales y en la determinacin de la voluntad del Estado.
Se tratan de tcnicas con las cuales se requiere la intervencin del
pueblo, representado a su vez por el cuerpo electoral, para que me-
diante el ejercicio del sufragio adopte decisiones gubernamentales
sobre actos polticos, constituyentes, legislativos, administrativos o
de ndole judicial que, normalmente, deben emanar de los rganos
ordinarios o extraordinarios de un gobierno representativo.
Estos procedimientos, de raz parlamentaria1 estn regulados en
varias Constituciones europeas y americanas, habiendo sido incor-
porados tambin por algunos sistemas presidencialistas.
Los contenidos y caractersticas de las tormas semidirectas son
amplios y variables. Las ms conocidas son el plebiscito, el refern-
dum o consulta popular, la iniciativa y la revocatoria.
El plebiscito consiste en el pronunciamiento que emite el pueblo
sobre la viabilidad de ciertos actos polticos fundamentales para la
organizacin del gobierno o del Estado. En su contenido predomina
el aspecto poltico sobre el jurdico. Son actos plebiscitarios la ratifi-
cacin de un golpe de estado o revolucin, la concentracin del po-
ESTADO Y GOBIERNO 41 1
der en una persona, la determinacin de la forma de gobierno que
debe ser impuesta en un Estado, el juzgamiento de la conducta poli-
tica de un gobernante o figura pblica, la anexin de un Estado, el
pronunciamiento de los habitantes de una regin sobre el Estado al
cual ella debe ser incorporada.
El referndum o consulta popular es la potestad conferida al pue-
blo para ratificar o rechazar actos o proyectos de actos del gobierno.
Puede recaer sobre actos constituyentes, legislativos, ejecutivos y
judiciales. La convocatoria y decisin correspondiente puede tener
carcter obligatorio o no vinculante. En el primer caso, la decisin
adoptada por la mayora del cuerpo electoral produce los efectos de
un acto del gobierno mientras que, en el segundo caso, puede ser
desechada por el gobierno configurando una especie de encuesta
popular. Tambin puede ser anterior o posterior a un acto de gobier-
no. Es anterior cuando tiene por objeto la sancin de un acto guber-
namental, y es posterior cuando responde al propsito de ratificar
un acto de gobierno.
La iniciativa es la facultad otorgada a un determinado nmero de
ciudadanos para imponer la aplicacin del referndum o el trata-
miento de un proyecto de acto constituyente, legislativo, ejecutivo y
judicial, por los rganos competentes del gobierno. Se puede propiciar
el tratamiento de un proyecto de acto ya elaborado, o de un proyecto
en abstracto cuyo contenido ser formulado por el gobierno pudien-
do, o no, ser sometido a un referndum a los fines de su validez.
La revocatoria es el derecho poltico reconocido al pueblo para
decidir, por votacin popular mayoritaria, la destitucin de un go-
bernante o la abrogacin de un acto de gobierno, cualquiera sea su
naturaleza (348).
Son varias las bondades tericas y los defectos prcticos que pre-
sentan estos mecanismos, en especial el plebiscito. Su insercin en
las constituciones europeas sancionadas despus de la Primera Gue-
rra Mundial respondieron al propsito teorizante de consolidar las
nuevas democracias mediante una intervencin ms activa y directa
del cuerpo electoral. Sin embargo, no se le asign la debida impor-
tancia a las experiencias resultantes de los plebiscitos constituciona-
les impuestos en Francia por Napolen I (1799, 18 02 y 18 04) y por
Napolen 111 (1851, 1852 y 1870).
El excesivo optimismo, o la ingenuidad de sus autores a quie-
nes Niceto A lcal Zamora imput el vicio de haber sido ms cultos
(348) Est regulada por el Estatuto de la Ciudad A utnoma de Buenos
A ires. Supra 137.
412G REGORIO BADEN1
que sabios y ms sabios que prudentesles impidi prever las fu-
nestas consecuencias de tal mecanismo, qu fue herramienta deci-
siva para el surgimiento de regmenes totalitarios en varios pases
europeos, algunos de los cuales condujeron a la humanidad a una
de las etapas ms nefastas de su historia.
Fueron elecciones plebiscitarias las que concedieron un poder
absoluto a Mussolini en I talia (1922) y a H itler en A lemania (1932 y
1933). El plebiscito constitucional de 1933 consolid el autoritaris-
mo de O liveira Zalazar en Portugal. Las elecciones plebiscitarias y
fraudulentas realizadas en Bulgaria, Checoslovaquia, H ungra, Po-
lonia y R umania avalaron la instalacin de las autocracias comunis-
tas impuestas por la entonces Unin Sovitica. Tambin, por ley del 22
de octubre de 1945, el franquismo introdujo esa tcnica en Espaa.
Estos resultados determinaron que, en las Constituciones euro-
peas posteriores a 1945 que implantaron sistemas democrtico cons-
titucionales, fueran limitadas considerablemente las tcnicas de de-
mocracia semidirecta.
Los constituyentes argentinos de 1853/60 tenan pleno conoci-
miento sobre las formas semidirectas de democracia. Muchos de
ellos las haban padecido en carne propia, con motivo del plebiscito
consultivo de 1835 que confirm la concesin, a Juan Manuel de R o-
sas, de la suma del poder pblico. En esa especie de consulta popu-
lar votaron 9326 vecinos, de los cuales solamente 4 se pronunciaron
contra el otorgamiento de tales potestades: Juan Bosch, Juan Esco-
bar, Gervasio Espinosa y Jacinto R odrguez Pea.
Seguramente esa experiencia, y sus secuelas dolorosas para una
vida en libertad, impulsaron a los constituyentes de 1853/60 a des-
calificar las formas semidirectas de democracia, estableciendo una
forma de gobierno republicana y representativa (art. 11 C.N.), y dis-
poniendo categricamente que el pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la
Constitucin (art. 22 C.N.).
Los convencionales de 1994, apartndose de estos antecedentes
nacionales e internacionales, optaron por seguir el temperamento
prudente adoptado por algunas constituciones parlamentarias eu-
ropeas psteriores a la Segunda Guerra Mundial, e incorporaron, en
los arts. 39 y 40 de la Ley Fundamental, el derecho de iniciativa y la
consulta popular.
El artculo 39 establece:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados- El Congreso deber darles
expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.
ESTADO Y GOBIERNO413
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria
que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral na-
cional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribu-
cin territorial para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos ref eridos a re-
f orma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto
y materia penal".
Por su parte, el artculo 40 de la Constitucin dispone:
"El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr so-
meter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no
podr ser vetada. El voto af irmativo del proyecto por el pueblo de la
Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respecti-
vas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante.
En este caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedi-
mientos y oportunidad de la consulta popular".
Uno de los factores que, probablemente, gravit sobre la incor-
poracin de frmulas semidirectas en la Constitucin, fue la consulta
popular no vinculante ni obligatoria dispuesta por el Decreto 2972 de
1984 (349). En esa oportunidad, el Poder Ejecutivo Nacional convo-
c a la ciudadana para que emitiera su opinin sobre el acuerdo
concertado con el gobierno de Chile para resolver el conflicto de l-
mites suscitado en la zona del Canal de Beagle. La mayora de los
votantes ratific la actuacin del Poder Ejecutivo, que en su propa-
ganda anunciaba una opcin entre la paz que representaba la acep-
tacin del acuerdo y la guerra que acarreara su rechazo. Constituy
un elemento de presin decisivo que impuls al Congreso para con-
validar legislativamente aquel acuerdo.
El carcter facultativo y no vinculante de esa consulta, que en
rigor fue una encuesta oficial, determin que algunos autores consi-
deraran que ella no vulneraba la forma representativa de gobierno
establecida por los arts. 1 y 22 de la Ley Fundamental (350), sin per-
(349) HORACIO A. GArtcA BELSUNCE, La democracia representativa y la demo-
cracia directa o sernidirecta. La iniciativa popular y la consulta popular, p. 15,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos
Aires 1997.
(350) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V III, p. 171, ob. cit.
414GREGORIO BADEN I
juicio de resaltar su inviabilidad constitucional para el supuesto que
hubiera sido obligatoria y vinculante. Tambin eran consideradas
inconstitucionales las formas de democracia semidirecta incorpora-
das por algunas Constituciones provinciales, por apartarse del art. 50
de la Ley Fundamental, aunque sin extender esa descalificacin cuan-
do eran aplicadas a nivel municipal.
Es importante sealar que las formas de democracia semidirec-ta
incorporadas en los arts. 39 y40 de la Constitucin no alteran el prin-
cipio general del gobierno representativo establecido por sus arts. lo y
22. Son excepciones constitucionales al gobierno representativo que
como tales, son de interpretacin restrictiva. Por ende, en caso de duda
sobre la viabilidad constitucional de la iniciativa o consulta popular en
un caso determinado, la solucin debe ser contraria a su aplicacin
preservando la regla general del gobierno representativo.
Cabe destacar que, a doce arios de la reforma constitucional, nun-
ca fueron aplicadas estas formas de democracia semidirecta.
142. DERECHO DE INICIATIVA
El art. 39 de la Constitucin reconoce a los ciudadanos el ejercicio
del derecho de iniciativa sujeto a las condiciones siguientes:
1) Solamente puede consistir en la presentacin de proyectos
de leyes.
2) Tales proyectos deben ser presentados nicamente ante la
cmara de Diputados que actuar, necesariamente, como c-
mara de origen.
3) Los proyectos de leyes generados por la iniciativa popular no
pueden versar sobre temas atinentes a la reforma constitu-
cional, los tratados internacionales, a los tributos, al presu-
puesto y a la materia penal.
4) Consideramos que tampoco pueden ser objeto del derecho
de iniciativa aquellos proyectos de leyes que solamente pue-
den ser aprobados por mayoras especiales fijadas por la
Constitucin, as como tampoco aquellos proyectos para los
cuales la cmara d origen es el Senado. Tales seran, entre
otras hiptesis, la ley reglamentaria de la A uditora General
de la Nacin (art. 85), la ley especial que regula los alcances y
el trmite de la intervencin del Congreso cuando el Presi-
dente de la Nacin dicta decretos de necesidad y urgencia
(art. 99, I nc. 30) y la ley especial que regula el Consejo de la
ESTADO Y GOBIERNO 41 5
Magistratura (art. 114). En todos estos casos la Constitucin
exige que los proyectos de leyes sean aprobados por la mayo-
ra absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara
del Congreso. O tro tanto acontece con la aprobacin dela ley
convenio prevista en el art. 75, inc. 20, prrafo cuarto, de la
Constitucin, no solamente porque se exige una mayora igual
a la de los casos anteriores, sino tambin porque el Senado es
la cmara de origen. De todas maneras, consideramos que
las leyes convenio recaen sobre una materia impositiva, de
las expresamente previstas en el art. 39 de la Ley Fundamen-
tal, que vedan la aplicacin del derecho de iniciativa popular.
5) La inviabilidad de tratar proyectos de leyes sobre reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, el presu-
puesto y la materia penal, determina la exclusin de aquellas
propuestas que contengan, de manera tangencial o secunda-
ria, referencias sobre aquellas materias.
6) La presentacin de proyectos de leyes que, de manera gene-
ral o tangencia', versen sobre materias vedadas por la Consti-
tucin, ya sea en forma expresa o implcita, no impide que la
Cmara de Diputados, o la propia Cmara de Senadores,
adopten como propia la sugerencia formulada por los ciuda-
danos y le asignen trmite legislativo. Sin embargo, en tal caso
los ciudadanos no habrn ejercido el derecho de iniciativa,
sino el derecho de peticionar a las autoridades previsto por el
art. 14 de la Constitucin.
7) Para el ejercicio del derecho de iniciativa es indispensable la
sancin de una ley reglamentaria, ya que la clusula del art. 39
no es operativa. Esa ley, y toda modificacin que se le intro-
duzca, deben ser aprobadas por la mayora absoluta de la to-
talidad de los miembros que componen cada una de las c-
maras del Congreso. No ser suficiente la mayora de los
miembros presentes, aunque se cumpla con el qurum del
artculo 64, si ella no coincide con la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
8) La ley reglamentaria del derecho de iniciativa no puede exigir,
para que sea vinculante el ejercicio de este ltimo, un apoyo
explcito mayor del 3% del padrn electoral nacional. Esto
impone el deber de mantener actualizado el padrn electoral
o, al menos, de establecer lapsos regulares y breves a los fines
de su actualizacin.
9) La ley reglamentaria debe contemplar una adecuada distri-
bucin territorial para suscribir la iniciativa. Esto significa que
416GREGORIO BADENI
esa ley puede obviar un porcentaje global del padrn nacio-
nal y tornar viable el ejercicio del derecho de iniciativa sobre
la base de la obtencin de ese porcentaje en algunos distritos.
Pero si en un solo distrito se llegara a obtener el porcentaje
mnimo del padrn nacional que establezca la ley reglamen-
taria, el ejercicio del derecho de iniciativa ser vinculante para
la Cmara de Diputados aunque, en los restantes distritos, las
adhesiones sean nfimas o carentes de significacin.
10)Ejercido el derecho de iniciativa dando cumplimiento a las
condiciones establecidas por la ley reglamentaria, la Cmara
de Diputados debe dar curso al tratamiento del proyecto con-
forme a su reglamento interno y dentro del plazo de doce
meses.
11)La obligacin de suministrar un tratamiento expreso al pro-
yecto generado por la iniciativa no significa que el Congreso
tenga el deber de sancionarlo con fuerza de ley. Si es rechaza-
do en su totalidad por la Cmara de Diputados, o por la C-
mara de Senadores previa aprobacin por la primera, queda-
r agotado su tratamiento (art. 8 1 C.N.), A dems, tanto la C-
mara de Diputados como la de Senadores pueden introducir
modificaciones al texto del proyecto presentado por la inicia-
tiva. Es que, si pueden rechazarlo en su totalidad, no habr
reparos para que lo hagan en forma parcial insertando nue-
vas disposiciones en sustitucin de las que fueron objetadas.
12) El proyecto de ley originado en la iniciativa y aprobado por
ambas cmaras del Congreso, puede ser objeto de veto total
o parcial por el Poder Ejecutivo. En tal caso, se aplicar el pro-
cedimiento previsto por el art. 83 de la Constitucin.
143. REGLAMENTAC IN DEL DEREC H O DE INIC IATIV A
La ley 24.747, publicada el 24 de diciembre de 1996, reglament
el ejercicio del derecho de iniciativa.
Establece que la iniciativa requiere la firma de un nmero de ciu-
dadanos no inferior al 1,5% del padrn electoral utilizado en la lti-
ma eleccin de diputados nacionales y que representen, por lo me-
nos, a seis distritos electorales. A simismo, si la iniciativa es de inte-
rs regional, ese 1,5% se determinar sobre la base del padrn elec-
toral que corresponda nicamente a las provincias que integren esa
regin. En este caso, no se requerir la representacin de seis distri-
tos (art. 40).
ESTADO Y GOBIERNO 41 7
Como la ley no determina la integracin de las regiones ni el cri-
terio que procede emplear para su composicin, corresponder al
Congreso decidir sobre la cuestin en cada caso concreto.
La iniciativa debe contener la peticin redactada en forma de ley;
una exposicin de motivos; nombre y domicilio de los promotores
de la iniciativa; detalle del origen de los recursos consumidos por los
gastos realizados para formular la iniciativa; nombres, documentos,
domicilios y firmas de los peticionarios (art. 50).
Las planillas de recoleccin de firmas para promover la I niciativa
deben contener un resumen impreso del proyecto de ley y la indivi-
dualizacin de los promotores de la iniciativa. Ese resumen debe ser
presentado al Defensor del Pueblo al menos diez das antes de su
circulacin y recoleccin de firmas (art. 6.).
La ley no prev el curso de accin para el supuesto que el Defen-
sor del Pueblo formule objeciones al resumen por entender que s
insuficiente, carente de claridad o confuso. Entendemos que si las
observaciones del Defensor del Pueblo no son satisfechas por los
promotores, no se podr proseguir con el proceso de la iniciativa.
Sin embargo, si los promotores consideran que esas observaciones
son improcedentes o irrazonables, podrn acudir a la va judicial en
salvaguarda de su derecho poltico.
A ntes de ingresar el proyecto a la Cmara de Diputados, deber
ser presentado a la justicia nacional electoral para verificar la exis-
tencia y autenticidad de la firma de los peticionarios. A tal fin, dentro
de un plazo de 20 das, que puede ser prorrogado por un lapso simi-
lar, el tribunal electoral efectuar esa verificacin sobre la base de
una muestra que no podr ser inferior al 0,5% de las firmas presen-
tadas. El juez puede ampliar la muestra, y es conveniente que as lo
haga, si se constatan firmas adulteradas o el nombre de peticiona-
rios inexistentes. De todas maneras, el proyecto objeto de la iniciati-
va ser desestimado por la justicia electoral si se constatan aquellas
irregularidades al menos en un 5% de la nmina de los peticionarios.
En todos los casos, verificada la irregularidad, se proceder a dedu-
cir del nmero de los peticionarios para la determinacin del por-
centaje exigido por el art. 4 de la ley (art. 70).
Presentada la iniciativa en la Cmara de Diputados, ser remiti-
da a su Comisin de A suntos Constitucionales para que, en el plazo
de 20 das hbiles, dictamine sobre la admisibilidad formal de la ini-
ciativa. Las observaciones formales que realice esa Comisin deben
ser corregidas o subsanadas por los promotores para dar curso a la
iniciativa (art. 8).
418GREGORIO BADENI
Si bien el art. 90 de la ley dispone que el rechazo efectuado por la
Comisin de A suntos Constitucionales no admite recurso alguno,
consideramos que los promotores pueden recurrir a la va judicial
acreditando la inexistencia, arbitrariedad o ilegalidad de las obser-
vaciones formales formuladas por la Comisin.
A dmitido formalmente el proyecto de ley, que no puede versar
sobre las materias vedadas por el art. 39 de la Constitucin, y previo
paso por la Comisin de Labor Parlamentaria que organiza las ta-
reas internas de la Cmara de Diputados, el proyecto podr ser re-
mitido a sus comisiones competentes por razn de la materia para r
que se expidan sobre su contenido en el plazo de 15 das. Los pro-
motores estn facultados para participar en las reuniones de las eo
misiones, a fin de fundamentar la peticin o brindar las explicacio-
-
nes que les requieran los legisladores aunque, claro est, no inter-
vienen en las votaciones internas (arts. 50 y 10).
Vencido el plazo de 15 das, y aunque no existan dictmenes de

las comisiones, corresponder el tratamiento del proyecto por la

Cmara de Diputados dentro del plazo de 12 meses (art. 11). A pro-
bado el proyecto por la Cmara de Diputados, el Senado se deber
expedir sobre el mismo y, de ser aprobado, quedar sancionada la
ley si la promulga el Poder Ejecutivo.
La ley no prev cules son las consecuencias que acarrea la falta
de tratamiento del proyecto. Entendemos que esa actitud debe ser
interpretada como un rechazo al proyecto sin que sea viable acudir
al rgano judicial para que obligue alas cmaras del Congreso a emitir
un pronunciamiento expreso. Se tratara de una cuestin poltica
insusceptible de control judicial.
El art. 12 de la ley prohibe que el financiamiento de los proyectos
de leyes por iniciativa popular se realice mediante contribuciones
annimas, con excepcin de las colectas populares y siempre que el
aporte que realice una persona no supere los cincuenta pesos. Tam-
bin prohbe los aportes de entidades autrquicas o descentraliza-
das, sociedades annimas con participacin estatal, empresas conce-
sionarias de servicios u obras pblicas o de empresas que exploten
juegos de azar; aportes de gobiernos extranjeros o de entidades ex-
tranjeras que tengan fines de lucro; contribuciones nominadas que
superen los treinta mil pesos; y contribuciones provenientes de aso-
ciaciones sindicales, patronales o profesionales (art. 12).
Conforme al art. 39 de la Ley Fundamental, la eventual sustitu-
cin o modificacin de la ley No 24.747 solamente podr ser concre-
tada por decisin de la mayora absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada una de las cmaras del Congreso,
E
ESTADO Y GOBIERNO 41 9
La ley sancionada como consecuencia del ejercicio del derecho
de iniciativa, puede ser modificada o derogada en cualquier momento
por el Congreso y est sujeta al control jurisdiccional de constitucio-
nalidad.
144. CONSULTA'POPULAR
El derecho a la iniciativa y la consulta popular son el anverso y
reverso de una forma nica de democracia semidirecta. La iniciativa
es la facultad otorgada a un grupo de ciudadanos para requerir la
produccin de un acto gubernamental. En cambio, la consulta popu-
lar es la facultad otorgada al gobierno para requerir a los ciudadanos
que produzcan un acto gubernamental o emitan su opinin sobre
un proyecto o acto del gobierno.
El art. 40 de la Constitucin prev dos tipos de consulta popular:
la vinculante, que solo puede versar sobre materias legislativas, y la
no vinculante que puede recaer sobre materias de competencia del
Congreso o del Poder Ejecutivo.
En ambos casos se impone necesariamente la convocatoria del
cuerpo electoral para que los ciudadanos formulen su voto de apro-
bacin o rechazo sobre el tema que les somete a su consideracin el
gobierno.
La consulta popular vinculante u obligatoria presenta las siguien-
tes caractersticas constitucionales:
1) Slo puede ser convocada por ley del Congreso a iniciativa de
la Cmara de Diputados. Teniendo en cuenta el carcter ex-
cepcional de las formas de democracia semidirecta en nues-
tro sistema representativo y la interpretacin restrictiva en or-
den a la extensin de tales formas, entendemos que la convo-
catoria no puede ser efectuada por el Poder Ejecutivo median-
te la emisin de un decreto de necesidad y urgencia (art. 99,
inc. 30, Constitucin Nacional), ni como consecuencia de una
delegacin legislativa (art. 76, Constitucin Nacional).
2) Necesariamente debe versar sobre un proyecto de ley que
pueda tener origen en cualquiera de las cmaras del Congre-
so. No hay reparos para que la coiwocatoria se realice sobre
un proyecto que ya tiene trmite congresual. A simismo, aun-
que un proyecto de ley est sujeto a la consideracin y debate
de la Cmara de Senadores del Congreso, la Cmara de Dipu-
tados puede promover la sancin de la ley de convocatoria a
consulta popular sobre el contenido de aquel proyecto.
420GREGORIO BADEN I
3) Tanto la ley de convocatoria a una consulta popular vinculante
como la sancin de la ley por el voto afirmativo de los ciuda-
danos, no pueden ser vetadas por el Poder Ejecutivo. El art. 40
lo establece expresamente para la ley de convocatoria, pero
entendemos que el principio es extensible a la aprobacin de
la ley por el pueblo porque, el mismo art. 40 dispone que la
sola aprobacin del proyecto lo convierte en ley y que su
promulgacin ser automtica.
4) En la consulta popular vinculante, el voto es obligatorio para
los ciudadanos con las caractersticas contempladas en el art.
37 de la Constitucin.
5) La clusula constitucional que establece la consulta popular
vinculante no es operativa. La aplicacin de esta forma
semidirecta de democracia est condicionada a la previa san-
cin de una ley reglamentaria, que deber ser aprobada por la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una
de las cmaras del Congreso. En esa ley sern previstas las mate-
rias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
6) A l margen de lo que disponga la ley reglamentaria, entende-
mos que la consulta popular no puede ser aplicada en mate-
ria de reforma constitucional, de tratados internacionales, tri-
butos, presupuesto y en materia penal. Son los temas que el
art. 39 de la Ley Fundamental excluye para el ejercicio del de-
recho de iniciativa. A ellos se agregan todas aquellas materias
cuya regulacin legislativa requiere de mayoras especiales, y
aqullas respecto de las cuales el Senado debe actuar como
cmara de origen por mandato constitucional. Si bien, como
consecuencia de una interpretacin literal, el texto del art. 40
de la Constitucin es permisivo, de una interpretacin siste-
mtica de la Ley Fundamental y restrictiva de las formas
semidirectas de democracia, resulta la imposibilidad de in-
cluir en el ternario de una consulta popular aquellas cuestio-
nes que, de manera expresa o implcita, no pueden ser objeto
del derecho de iniciativa (351).
En cuanto a las caractersticas de la consulta popular no vincu-
lante, son las siguientes:
1) Solamente puede ser convocada por ley del Congreso o de-
creto del Poder Ejecutivo.
(351) H o nAci0 A. GARcfA BELSUNC E, La democracia representativa y la democra-
cia directa o semiclirecta. La iniciativa popular y / a co ns ulta po pular, p. 27, o h. cit.
ESTADO Y GOBIERNO 421
2) Necesariamente debe versar sobre materias que son de com-
petencia constitucional del rgano convocante. El Presidente
de la Nacin no puede requerir una consulta popular sobre
ternas que son de competencia del Congreso o del Poder Judi-
cial, ni el Congreso puede realizar la convocatoria para que la
ciudadana se expida sobre temas cuyo tratamiento la Consti-
tucin reserva a los rganos ejecutivo o judicial.
3) La ley de convocatoria a una consulta popular no vinculante
sobre materias de competencia del rgano legislativo no pue-
de ser vetada por el Poder Ejecutivo.
4) En la consulta popular no vinculante, el voto no es obligato-
rio. Tampoco la decisin que adopte la ciudadana es jurdica-
mente obligatoria para el rgano convocante.
5) Consideramos que, a falta de ley reglamentaria, si bien no es
viable la convocatoria a una consulta popular vinculante, no
acontece lo propio con la consulta carente de obligatoriedad.
La clusula constitucional que prev este tipo de consulta es
operativa.
6) La consulta popular no vinculante dispuesta por el Congreso
solamente puede tener por objeto aquellas materias sobre
las cuales se puede convocar a una consulta obligatoria.
7) La consulta popular no vinculante es una especie de encuesta
oficial con la cual se recaba la opinin de la ciudadana. Esa
opinin, si bien carece de relevancia jurdica, fundamenta la
legitimidad poltica del acto gubernamental que, eventual-
mente, la adopte mediante una ley o decreto segn se trate
del Congreso o del Poder Ejecutivo.
145. REGLAMENTACIN DE LA CONSULTA POPULAR
La ley 25.432, sancionada el 23 de mayo de 2001, reglament la
consulta popular.
Con respecto a la consulta popular vinculante establece que, por
iniciativa de la Cmara de Diputados, el Congreso nacional puede
someter a consulta todo proyecto de ley con excepcin de aquellos
que, conforme a la Ley Fundamental, requieran la intervencin es-
pecfica de una cmara de origen, o cuya sancin imponga la expre-
sin de una mayora calificada (art. 10).
La ley de convocatoria debe ser tratada en una sesin especial y
aprobada con el voto de la mayora absoluta de los miembros pre-
422GREGORIO BADEN I
sentes de cada una de las cmaras (art. 2.). Convocada la ciudadana
a una consulta popular vinculante, el voto es obligatorio (art. 3.).
La validez de la consulta popular queda supeditada a que emitan
su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrn
electoral (art. 4.). Consideramos que, si no se alcanza ese porcenta-
je, la convocatoria a una nueva consulta popular sobre el mismo
tema requerir la decisin en tal sentido del Congreso conforme al
art. 2 de la ley.
Si el proyecto sometido a consulta popular vinculante obtiene la
mayora de los votos vlidos afirmativos, se convierte automti-
camente en ley, debiendo ser publicado en el Boletn O ficial dentro
de los diez das hbiles posteriores a la aprobacin del comido por la
autoridad electoral (art. 51.
Si el proyecto obtiene un resultado negativo, no podr ser trata-
do por el Congreso sino despus de haber transcurrido dos aos
desde la realizacin de la consulta. Tampoco, durante ese lapso, se
podr repetir la consulta (art. 5.).
La consulta popular no vinculante puede recaer sobre cualquier
asunto de inters general, con excepcin de aquellos para los cuales
la ley, en su art. 1., no permite la consulta popular vinculante. En este
caso, el voto de la ciudadana no es obligatorio (art. 6.).
La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo se debe efec-
tuar mediante un decreto decidido en acuerdo general de ministros
y refrendado por todos ellos (art. 7.). Consideramos que la falta de
refrendo por algn ministro priva de validez al decreto.
La convocatoria realizada por el Congreso puede ser requerida
por cualquiera de las cmaras, previa aprobacin por el voto de la
mayora absoluta de los miembros presentes de cada una de ellas
(art. 7.).
Si un proyecto de ley sometido a consulta popular no vinculante
obtiene el voto afirmativo de la mayora absoluta de los votos vli-
dos emitidos, deber ser tratado por el Congreso, quedando incor-
porado el plan de labor parlamentaria de la Cmara de Diputados de
la sesin siguiente a la fecha de ser proclamado el resultado del co-
mido por la autoridad electoral (art. 8).
Tanto en la consulta popular vinculante, como en la no vinculante,
la ley o decreto de convocatoria debe contener el texto completo del
proyecto de ley o decisin poltica objeto de la consulta, detallando
con precisin las preguntas que contestar el cuerpo electoral, de
modo tal que las respuestas no admitan otra alternativa que un pro-
nunciamiento afirmativo o negativo (art. 90).
ESTADO Y GOBIERNO 423
La consulta popular se debe efectuar en un plazo no inferior a 60
das y no superior a 120 das corridos desde la fecha de publicacin
de la ley o el decreto de convocatoria en el Boletn O ficial (art. 12), y el
da para la realizacin de la consulta no podr coincidir con otro acto
electoral (art. 14).
La ley prev que los temas sometidos a la consulta popular de-
ben tener una difusin clara y objetiva en los medios de prensa gr-
ficos, radiales y televisivos. A simismo, los partidos polticos quedan
facultados para realizar campaas de propaganda exponiendo sus
posturas respecto del tema objeto de la consulta, a travs de la con-
cesin de espacios gratuitos en los medios de comunicacin confor-
me a las normas que regulan esa concesin con motivo de las elec-
ciones nacionales. H asta el presente no tuvieron aplicacin los me-
canismos previstos en el art. 40 de la Constitucin.
1 46. LAS FORMAS SEMIDIRECTAS Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Es viable aplicar el mecanismo de la consulta popular vinculante
para concretar la reforma constitucional al margen del procedimiento
previsto por el art. 30 de la Ley Fundamental?
Los arts. 6 y 7 de la Ley 24.309, que declar la necesidad de la
reforma constitucional realizada en 1994, establecen categricamen-
te que son nulas, de nulidad absoluta, todas las modificaciones que
se introdujeran en las declaraciones, derechos y garantas conteni-
das en el actual Captulo Primero de la Primera Parte de la Constitu-
cin, que abarca desde el art. 1 al art. 35. De modo que toda reforma
que se hubiera introducido al art. 30, en forma directa o indirecta,
carece de validez. A simismo, toda interpretacin que se le pretenda
asignar a las nuevas clusulas constitucionales, y que desemboque en
una alteracin del significado tradicionalmente atribuido al art. 30,
estar desprovista de todo sustento jurdico por superar los lmites
fijados en la ley que declar la necesidad de la reforma constitucional.
Es cierto que, con la reforma constitucional de 1994, fueron in-'
traducidos los denominados "nuevos derechos y garantas", todos los
cuales ya estaban, explcita o implcitamente, previstos en la Ley
Fundamental. Pero las clusulas que los regulan, en funcin de lo
dispuesto por la Ley 24.309, adems de no alterar el Captulo Prime-
ro de la Primera Parte de la Constitucin, no pueden vlidamente ser
reglamentadas o interpretadas de manera tal que contradigan lo dis-
puesto imperativamente por la ley declarativa de la necesidad para
la reforma constitucional. La subordinacin del poder constituyente
424GREGORIO BADEN1
derivado que fue ejercido por la Convencin reformadora de
1994 a los principios jurdicos establecidos por la Ley Fundamen-
tal para convalidar su reforma, imponen aquella conclusin.
Si se llegara-a someter a una consulta popular la decisin de re-
formar la Constitucin, tal procedimiento estara al margen de las
prescripciones del art. 30 de la Constitucin, porque el nico rgano
habilitado para ejercer la funcin constituyente es una convencin
integrada por los representantes del pueblo.
La intangibilidad del art. 30 de la Constitucin, en el curso del
proceso reformista desarrollado en 1994, determina que el nico
rgano habilitado para ejercer la funcin constituyente es una con-
vencin especialmente convocada a tal efecto e integrada por los
representantes del pueblo. Someter a una consulta popular la deci-
sin de reformar a la Ley Fundamental es un procedimiento que
conducira a la usurpacin del ejercicio de esa funcin constituyente
y a la invalidez de sus decisiones.
Es viable introducir el mecanismo de la consulta popular vincu-
lante para el ejercicio de la funcin preconstituyente contemplada en el
art. 30, sustituyendo o complementando el rol asignado al Congreso?
La respuesta a este interrogante quizs no resulte tan sencilla
como en el caso anterior. Sin embargo, las dificultades se superan
cuando el anlisis jurdico se realiza prescindiendo de las opiniones
y pasiones polticas que, muchas veces, impiden desarrollar una la-
bor signada por la seriedad y objetividad que deben presidir toda
labor cientfica. Labor esta ltima que otorga fundamentacin ra-
cional a la seguridad jurdica.
A ntes de la reforma de 1994, las formas sernidirectas de demo-
cracia estaban excluidas de la Constitucin. Ellas eran conocidas por
los constituyentes quienes, advirtiendo los riesgos que acarreaba su
aplicacin descontrolada, optaron por no incorporarlas a la Ley Fun-
damental.
Los constituyentes no cuestionaban la aptitud del pueblo para la
adopcin de decisiones polticas. Confiaban y se sometan a la vo-
luntad popular con un grado de intensidad quizs superior al de las
generaciones que debieron cumplir y reglamentar los preceptos
constitucionales. Muestra elocuente es el art. 118 de la Constitucin
que impone la institucin del jurado para los procesos criminales y
que, a 153 aos de su sancin, todava no fue reglamentado, Pero
consideraron imprudente sustituir, incluso parcialmente, a la demo-
cracia representativa con procedimientos de_participacin directa
en la adopcin de decisiones legislativas y ejecutivas.
ESTADO Y GOBIERNO 425
Por tal razn, y para reforzar el significado de la forma represen-
tativa de gobierno establecida en el art. 1 de la Constitucin, los
constituyentes aadieron la clusula del art. 22 segn la cual el pue-
blo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y
autoridades Creadas por la Ley Fundamental.
Los arts. 1 y 22 contienen la regla general que, antes de la refor-
ma constitucional de 1994, no admita excepciones. Sin embargo,
esta ltima ha introducido, en los arts. 39 y 40, dos procedimientos
de democracia semidirecta: el derecho de iniciativa y la consulta po-
pular. Pero no hay una sustitucin global del gobierno representati-
vo, sino la insercin de dos excepciones a aquella regla general que,
corno toda excepcin, sonde rigurosa interpretacin restrictiva. I n-
clusive, en caso de duda, la solucin siempre debe ser proclive a la
aplicacin de las instituciones del gobierno representativo y no del
gobierno directo. A s lo impone una correcta aplicacin de las tcni-
cas de interpretacin forjadas por la hermenutica constitucional.
El procedimiento de la consulta popular vinculante presenta cua-
tro etapas previstas por la Constitucin:
1. Existencia de un proyecto de ley que, como tal, slo puede
emanar de los legisladores o del Presidente de la R epblica, o
del jefe de gabinete en la hiptesis del art. 100, inc. 6, de la
Constitucin.
2. Decisin de la Cmara de Diputados de someter a consulta
popular un proyecto de ley.
3. Sancin de una ley convocando la consulta popular, la cual no
puede ser vetada por el poder ejecutivo.
4. Emisin del voto por los ciudadanos aceptando o rechazando
el proyecto de ley que, en caso de ser aceptado, se convierte
en ley sin que pueda ser vetada por el poder ejecutivo.
Las caractersticas que la Constitucin le atribuye a la consulta
popular vinculante, y una interpretacin sistemtica de su texto, nos
conducen a sostener que la norma declarativa sobre la necesidad de
la reforma constitucional no puede ser consecuencia de una consul-
ta popular.
El art. 30 de la Constitucin dispone que la funcin preconsti-
tuyente la ejerce el Congreso, declarando la necesidad de la reforma
por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara. Es conocido el debate doctrinario suscitado sobre
si el ejercicio de la funcin preconstituyente se materializa mediante
una declaracin o una ley. Si aceptamos que se trata de una declara-
426
G IZEGORIO BADENI
cin, la consulta popular resulta inviable porque solamente se pue-
de aplicar para sancionar leyes o rechazar proyectos de leyes, que-
dando excluida del mbito de expresin de aquellos actos del Con-
greso que no son leyes.
I gual solucin se impone si entendemos que la declaracin de
necesidad de la reforma constitucional se hace formalmente efecti-
va mediante la sancin de una ley, tal como aconteci siempre en
nuestra prctica constitucional. En efecto, el art. 30 dice expresamen-
te que la necesidad de la reforma debe ser evaluada y resuelta por el
Congreso mediante un acto a travs del cual se manifieste su volun-
tad. Si ese acto es una ley, ser necesaria su sancin por el voto de los
dos tercios de la totalidad de los miembros de cada una de las Cma-
ras. H abr una ley sancionada que declare la necesidad de la refor-
ma y no un proyecto de ley para declarar la necesidad de la reforma
Esto excluye a la consulta popular mediante la cual no es procedente
ratificar o rectificar una ley, sino solamente un proyecto de ley. En
sntesis, en el mecanismo del art. 30 quien sanciona la ley es el Con-
greso mientras que, en la consulta popular, quien sanciona la ley es
el pueblo sobre la base de un proyecto que podra, inclusive, no
emanar del Congreso.
La consulta popular recae sobre un simple proyecto de ley que,
como tal, no ha sido aprobado por el Congreso. Lo que hace el Con-
greso por ley es convocar a la consulta popular pero no se expide
sobre el contenido del texto del proyecto de ley. En cambio, en la
hiptesis del art. 30, la declaracin de necesidad de la reforma re-
quiere de una sancin expresa del Congreso que declare esa necesi-
dad y su contenido, y no de la expresin de un simple proyecto de
declaracin de necesidad de la reforma.
Las formas de democracia semidirecta, tal como fueron incor-
poradas a la Constitucin y con sujecin a una interpretacin restric-
tiva de ellas, slo son aplicables con motivo del ejercicio de las fun-
ciones legislativas ordinarias del Congreso, aunque no de las extraor-
dinarias como la contemplada en el art. 30. A s, el art. 39, con refe-
rencia al derecho de iniciativa, dispone que no pueden ser someti-
dos al mismo los proyectos de leyes referidos a la reforma constitu-
cional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal. Nada dice sobre el particular el art. 40, pero una interpreta-
cin sistemtica de la Ley Fundamental conduce a extender, aqul
impedimento a la consulta popular.
Es que el derecho a la iniciativa y la consulta popular son, en cier-
to modo, el anverso y reverso de una forma nica de democracia
semidirecta. La iniciativa es la facultad que tiene un grupo de duda-
ESTADO Y GOBIERNO427
danos para presentar un proyecto de ley a la Cmara de Diputados,
debiendo el Congreso darle tratamiento dentro del trmino de doce
meses y resolver si lo sanciona con fuerza de ley. En cambio, la con-
sulta popular es la potestad que tiene el Congreso, a iniciativa de la
Cmara de Diputados, para presentar un proyecto de ley a la ciuda-
dana, debiendo ella resolver si lo sanciona con fuerza de ley.
No hay motivo razonable para incluir en la consulta popular aque-
llo que constitucionalmente, y de manera expresa, est excluido de
las materias sobre las cuales cabe ejercer la iniciativa. De modo que
la consulta popular, a igual que la iniciativa, no son viables cuando su
ejercicio recae sobre proyectos de leyes referentes a la reforma
constitucional., a los tratados internacionales, cualquiera sea su es-
pecie; a tributos, presupuesto y materia penal. O tro tanto cuando se
trata de materias en las cuales el Senado interviene como cmara de
origen, porque esa prerrogativa sera desvirtuada a raz de la inicia-
tiva asignada a la Cmara de Diputados en los procedimientos de
democracia semidirecta de los arts. 39 y 40.
A dems, en todos aquellos casos en que la sancin de las leyes
est condicionada a una mayora especial, estimo que no es viable
acudir a la iniciativa ni a la consulta popular. Ello como consecuencia
de aquella interpretacin restrictiva a que deben ser sometidas es-
tas novedosas instituciones constitucionales en funcin de la clu-
sula del art. 22 de la Constitucin.
147. GOBIERNO REPUBLICANO
La forma republicana de gobierno establecida por el art. lo de la
Constitucin, en su acepcin restrictiva que la distingue de los con-
ceptos de rgimen poltico y sistema poltico, significa que la titulari-
dad del poder estatal, en orden a su ejercicio, corresponde a la socie-
dad. Tanto respecto a la funcin constituyente, la legislativa, la eje-
cutiva, como la judicial (352). Pero su ejercicio efectivo, por obra de
la representacin poltica, corresponde a los diversos rganos del
gobierno integrados por mandatarios de esa sociedad frente a la cual
son responsables debiendo rendir cuentas de sus actos en forma
polticamente institucional (353).
(352) JOAQUN V . GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 270,
o b. cit.
(353) ARISTOBULO DEL V ALLE, Nociones de Derecho Constitucional, t. II, p. 74,
Bueno s Aires 18 95.
428GREGORIO BADEN I
Una interpretacin sistemtica de la Constitucin le asigna al go-
bierno republicano las caractersticas siguientes:
1) Quienes integran los rganos del gobierno han sido elegidos,
directa o indirectamente, mediante el ejercicio del sufragio
por el cuerpo electoral.
2) Para evitar la concentracin del poder, y su consecuente ejer-
cicio abusivo, el gobierno est compuesto por una pluralidad
de rganos, entre los cuales se distribuyen las funciones del
poder. Tales rganos son el constituyente, el legislativo, el eje-
cutivo y el judicial, quienes actuando en forma independien-
te, pero coordinada, expresan la voluntad del Estado.
3) La pluralidad de rganos se traduce en controles horizonta-
les intrargano e interrganos. Los primeros se manifiestan
dentro de cada rgano del gobierno. Los segundos se tradu-
cen en las relaciones que se operan entre los rganos guber-
namentales. A los controles horizontales se aaden los verti-
cales que se expresan en las relaciones del gobierno con los
factores sociales pluralistas, con rganos gubernamentales
municipales, regionales y provinciales, y con el ejercicio por
parte de la sociedad de sus libertades y garantas (354).
4) La fijacin de lmites precisos para el ejercicio del poder por
parte de los gobernantes (arts. 19 y 28 C.N.), mediante la san-
cin de una Ley Fundamental y normas reglamentarias que
preserven las libertades individuales y los derechos sociales.
5) La responsabilidad de los gobernantes ante los ciudadanos
por los actos de gobierno que ejecuten. En una repblica es
inadmisible convalidar la irresponsabilidad de los gobernan-
tes. Es as que, los gobernantes que no ajusten sus conductas
a las leyes o a la satisfaccin del bien comn, quedan sujetos a
sanciones constitucionales, legales' y polticas. Entre las san-
ciones constitucionales cabe citar la destitucin dispuesta en
el curso de un juicio poltico e, inclusive, la inhabilitacin para
ocupar en lo sucesivo cargos gubernamentales. Tambin son
sanciones constitucionales las establecidas por los arts. 29 y
36 de la Ley Fundamental. Son sanciones legales las de ndole
penal o civil aplicables a los gobernantes por la comisin,
dolosa o culpable, de actos ilcitos en el ejercicio de sus fun-
ciones. Son sanciones polticas las d ndole moral aplicadas
por la sociedad, y que repercuten sobre la futura trayectoria
(354) K ARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 232 y s igte Ed. Ariel,
Barcelo na 1964.
ESTADO Y GOBIERNO 429
poltica y el honor del gobernante infiel a su mandato poltico
o a los principios que configuran la tica republicana.
6) La periodicidad en el ejercicio de las funciones gubernamen-
tales. Quienes han sido elegidos para desempear cargos en
el gobierno, ejercen sus mandatos por un lapso determinado
para posibilitar la movilidad en aqullos. Los cambios regula-
res en el elenco de los gobernantes permite la consolidacin
del sistema republicano y la subsistencia del mismo sin caer
en el riesgo de acudir a figuras carismticas que, usualmente,
se perpetan en el gobierno forjando regmenes autocrticos.
En nuestro rgimen constitucional, esta limitacin no se apli-
ca a los magistrados judiciales (art. 110 C.N.), aunque su fun-
damento se relaciona con el control sobre los rganos del
gobierno que tienen funciones legislativas y ejecutivas.
7) La publicidad de los actos de los gobernantes resulta esencial
en una repblica para que sus mandantes puedan conocer
qu se realiza en su representacin y tener un juicio formado
sobre la aptitud e idoneidad de sus mandatarios. Esa publici-
dad no se limita a los actos de gobierno propiamente dichos,
sino tambin a los actos privados de los gobernantes en la
medida que vulneren la ley, los derechos de las personas, el
orden pblico o la moral pblica (art. 19 C.N.).
8) El debate y anlisis pblico de los actos de los gobernantes a
travs de los medios tcnicos de comunicacin social. Es en
este aspecto, como en tantos otros de una convivencia demo-
crtica, donde resalta el rol importante que tiene la ms am-
plia libertad de expresin del pensamiento, en general, y la
libertad de prensa en particular. La prensa, al ser un espejo
que refleja la realidad social, se transforma en vehculo im-
prescindible para el conocimiento de la vida republicana y para
el control de los gobernantes.
148. SEPARACIN Y CONTROL DE LAS FUNCIONES DEL PODER
La llamada doctrina de la divisin de los poderes consiste en dis-
tribuir las funciones del poder estatal, a los fines de su ejercicio, en-
tre varios rganos gubernamentales independientes que estn rela-
cionados mediante mecanismos de control recproco.
La realidad poltica revela que, cuando el ejercicio del poder se
concentra, ya sea institucionalmente o de manera dominante, en
una persona o un rgano del gobierno, su manifestacin es necesa-
430GREGORJO BADEN-1
riamente discrecional. No existen, en tal caso, cauces institucionales
para controlar el ejercicio del poder. Los, nicos factores de control
son extragubernamentales y, su actuacin, suele desbordar el orden
jurdico provocando, en mayor o menor grado, el debilitamiento o la
ruptura del sistema. A simismo, esa ruptura se limita a desencadenar
una sustitucin de la persona u rgano que ejerce el poder, lo cual
acarrea la consolidacin del sistema hasta tanto cobren nuevamen-
te fuerza los factores de control extragubernamentales.
Esa discrecionalidad, con sus vaivenes cclicos, se traduce en un
ejercicio arbitrario y desptico del poder propio de los sistemas
transpersonalistas. La libertad y dignidad del ser humano quedan
sometidas a la voluntad discrecional del gobernante de turno, sin
que existan recursos institucionales para prevenir y remediar los
abusos del poder.
A nte esa realidad, la distribucin de las funciones del poder entre
varios rganos independiente fue uno de los aportes ms importan-
tes provenientes del movimiento constitucionalista. Se trata de una
tcnica que, sin mengua de la eficacia del poder, procura evitar su
ejercicio abusivo en salvaguarda de la libertad y dignidad, como ob-
jetivo fundamental y nico del sistema poltico personalista.
El precursor de la doctrina de la divisin de los poderes fue John
Locke. En su obra "Ensayo sobre el gobierno civil", clasifica a los pode-
res que ejerce el gobierno en: legislativo, ejecutivo, federativo y de
prerrogativa. El legislativo es el que origina las leyes orgnicas, el
ejecutivo las reglamenta y pone en funcionamiento, el federativo es
el que conduce las relaciones exteriores, y el de prerrogativa es el
poder residual que abarca las funciones no comprendidas en los
anteriores. Locke atribua el ejercicio de los tres primeros poderes al
parlamento y el restante al rey. En el esquema de Locke no hay una
tipificacin del poder judicial que, como tal, quedaba englobado en
el poder residual del monarca, aunque recomendaba que el ejerci-
cio de la funcin jurisdiccional fuera encomendado a jueces.
La obra de Locke fue desarrollada y completada por Montes-
quieu, quien es presentado como el creador de la doctrina de la divi-
sin de los poderes. En su libro "El espritu de las leyes", sobre cuyo
contenido influy el pensamiento de Locke y la estructura del go-
bierno en I nglaterra, clasifica a los poderes en: legislativo, ejecutivo
y judicial. El legislativo tiene a su cargo la sancin de las leyes, el
ejecutivo la conduccin de las relaciones exteriores y asegurar el
orden pblico conforme a las leyes, el judicial resolver los conflic-
tos que se presentan entre los individuos y castigar a quienes vio-
lan la ley.
ESTADO Y GOBIERNO 431
Montesquieu destacaba que esas funciones del poder pueden
ser concentradas en un rgano del gobierno o distribuidas entre va-
rios rganos. En el primer caso, sealaba que no habr libertad debi-
do a que el ejercicio del poder era discrecional. En cambio, si el ejer-
cicio de las funciones del poder se distribuye entre varios rganos, el
poder que ejerce cada uno de 'ellos configura un lmite para' el que
tienen los restantes. Pero esa distribucin del poder entre varios r-
ganos no es suficiente, segn Montesquieu, para asegurar la liber-
tad. Ser necesaria una constitucin que institucionalice el sistema y
que establezca cierto equilibrio de fuerzas entre los tres rganos del
gobierno.
La doctrina de Montesquieu tuvo amplia difusin en Francia y en
las colonias inglesas de Norteamrica. En estas ltimas junto al pen-
samiento de Locke.
En "El Federalista" (355), Madison escribi que "Las razones en
que Montesquieu f unda su mxima constituyen una demostracin ms
de su intencin. Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se renen
en la misma persona o entidad dice l no puede haber libertad,
porque pueden surgir temores de que el mismo monarca o senado de-
creten leyes tirnicas con objeto de ejecutarlas de modo tirnico tam-
bin. Y luego: si el poder de juzgar estuviera unido al poder legislativo,
la vida y la libertad del sbdito se veran expuestas a un mando arbi-
trario, pues entonces el juez sera el legislador. Si estuviera unido al
poder ejecutivo, el juez se conducira probablemente con toda la vio-
lencia de un opresOr".
A simismo, y con relacin tambin al federalismo, Madison y
H amilton destacaban que "En la compleja repblica americana, el
poder de que se desprende el pueblo se divide primeramente entre dos
gobiernos distintos, y luego la porcin que corresponde a cada uno se
subdivide entre departamentos dif erentes y separados. De aqu surge
una doble seguridad para los derechos del pueblo. Los dif erentes go-
biernos se tendrn a raya unos a otros, al propio tiempo que cada uno
se regular por s mismo".
Esa doctrina fue incorporada a varias constituciones de los futu-
ros estados de la unin norteamericana y, en particular, a la Consti-
tucin de los Estados Unidos de 1787. En cambio, en Francia la in-
fluencia fue menor. En los textos constitucionales forjados por la
R evolucin Francesa, con la salvedad de 1791, se opt por seguir el
pensamiento de R ousseau con la concentracin del poder en una
(355) A. H AMILTON, S. MADISON y J. HAY, El Federalista, ps. 206 y 221, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico 1957.
432 GREGORIO BA DEN.
asamblea general. Por otra parte, y tambin en Francia, la construc-
cin de Montesquieu fue alterada por algunos pensadores como
Benjamin Constant. Este autor aadi, a los tres poderes de
Montesquieu, un cuarto poder llamado moderador. Su ejercicio co-
rresponda al rey y consista en la potestad de resolver los conflictos
que pudieran presentarse entre los distintos rganos del gobierno.
Esta idea del poder moderador, elaborada por Constant, fue adop-
tada por la Constitucin del Brasil de 1824.
En los orgenes del proceso constituyente argentino, gestado en
1810, se percibe la gravitacin que tuvo el pensamiento de R ousseau
mediante la institucionalizacin de un rgano de gobierno en el cual
se concentraba el ejercicio del poder, o mediante la estructuracin
de un ejecutivo colegiado.
Sin embargo, a partir del Estatuto Provisional de 1816, se advier-
te un paulatino incremento de la influencia que tuvieron la obra de
Montesquieu y la Constitucin de los Estados Unidos desde el inicio
de nuestro proceso constitucional. Tanto sobre las ideas polticas
que asuma la sociedad, como sobre el pensamiento de ciertas per-
sonalidades que gravitaron decisivamente en la construccin de la
Constitucin de 1853/60. Esteban Echeverra y su Dogma Socialista,
Juan Mara Gutirrez, Benjamn Gorostiaga, Mariano Fragueiro,
Dalmacio Vlez Sarsfield, Bartolom Mitre, Domingo F. Sarmiento,
Carlos Tejedor, Valentn A lsina y, especialmente, Juan Bautista
A lberdi, plasmaron aquellos conceptos determinando que, nuestra
Ley Fundamental, adoptara de manera expresa la concepcin sobre
la separacin de las funciones del poder y su distribucin entre tres
rganos gubernamentales independiente.
En la estructura constitucional argentina el ejercicio de las fun-
ciones ordinarias del poder est distribuido entre el Congreso, que
ejerce la funcin legislativa, el Presidente de la Nacin, quien ejerce
la funcin ejecutiva, y la Corte Suprema de Justicia y dems tribuna-
les inferiores que ejercen la funcin judicial.
Se discute si esa estructura tripartita de, los rganos gubernamen-
tales fue modificada con la reforma constitucional de 1994 debido a
la constitucionalizacin de nuevos organismos.
Consideramos que no es as. Tanto la A uditora General de la
Nacin (art. 85 C.N.), como el Defensor del Pueblo (art. 86 C.N.) son
organismos que integran el rgano legislativo del gobierno que pre-
side el Congreso de la Nacin. El Consejo de la Magistratura (art. 114
C.N.), si bien no ejerce funciones jurisdiccionales como los jueces,
integra el Poder Judicial. En cuanto al Ministerio Pblico (art. 120 C.N.),
si bien es un organismo independiente con autonoma funcional y
ESTADO Y GOBIERNO 433
autarqua financiera, se trata de una entidad que desenvuelve sus
funciones constitucionales en el mbito de la actividad jurisdiccio-
nal del Poder Judicial. Es, a nuestro entender, una estructura de con-
trol intrargano del Poder Judicial y no un cuarto rgano guberna-
mental. Tal fue, por otra parte, la ubicacin que siempre tuvo el Mi-
nisterio Pblico antes de la reforma constitucional de 1994, sin
que hubieran variado sus funciones.
La doctrina de la divisin de poderes se refiere, fundamental-
mente, a la divisin de los poderes constituidos. A la distribucin de
las funciones ordinarias del poder entre los rganos gubernamenta-
les. Pero esa doctrina tambin se debe tener en cuenta para com-
prender y justificar la divisin que media entre el poder constituyen-
te y los poderes constituidos. El primero, cuyo ejercicio corresponde
a la convencin prevista per el artculo 30 de la Constitucin, es una
funcin extraordinaria del poder que est al margen y por encima de
las funciones ordinarias, acarreando una relacin de subordinacin
para los rganos del gobierno que ejercen estas ltimas.
Tambin son rganos extraordinarios del gobierno, aunque ejer-
ciendo funciones ordinarias del poder, los cuerpos electorales que
se expiden sobre la consulta popular vinculante, por cuanto produ-
cen actos legislativos del gobierno exteriorizando la voluntad estatal
y dentro del mbito del Poder Legislativo.
La distribucin de las funciones del poder entre varios rganos
del gobierno tiene por objeto tornar ms eficiente el ejercicio del
poder estatal mediante la especializacin de aquellos rganos en
funciones especficas. Pero tambin apunta a rescatar la libertad de
los destinatarios del poder al evitar la concentracin en su ejercicio.
Este enfoque mecanicista, incorporado a la casi totalidad de las
constituciones modernas, es un valor formal absoluto que, con cier-
ta frecuencia, resulta irreal. En efecto, la prctica poltica revela que
la doctrina de la divisin de poderes gesta un mecanismo de frenos y
contrapesos, cuya manifestacin e intensidad estn condicionadas
a la actuacin independiente de los rganos del gobierno. I ndepen-
dencia que, si bien est respaldada por un fundamento jurdico cons-
titucional, slo se har efectiva si los gobernantes, que integran cada
uno de esos rganos, estn efectivamente dispuestos a no claudicar
en el ejercicio de sus prerrogativas frente a las presiones provenien-
tes de alguna personalidad carismtica o de los partidos y fuerzas
polticas.
Corresponde tener en cuenta que las funciones legislativas, eje-
cutivas y judiciales que se les otorgan, respectivamente, a los rga-
nos Congreso, Presidente de la R epblica y Tribunales judiciales, no
434
GREGORIO BADEN1
son las nicas que se les atribuyen. Existen otras funciones, de ca-
rcter secundario o complementario, pero de importante relevancia
poltica. Funciones cuya manifestacin se percibe claramente en la
teora del control poltico.
En efecto, cada rgano del gobierno, adems de sus funciones
propias del poder, tiene otras que le permiten controlar a los restan-
tes rganos en el ejercicio de sus propias atribuciones. A ttulo de
ejemplo, el rgano ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales
(art. 109, Constitucin Nacional), pero puede enervar, total o parcial-
mente, ciertos efectos de una sentencia judicial mediante el indulto y
la conmutacin de penas (art. 99, inc. 50, Constitucin Nacional).
La visin mecanicista de la doctrina de la divisin de poderes, sin
mengua de su importancia, resulta incompleta desde una ptica rea-
lista de la vida poltica. Ese defecto se subsana mediante el recurso
de acudir a la teora de los controles. La concepcin de aquella doc-
trina, complementada por la teora del Control, permite tener una
visin ms clara, no solamente sobre el funcionamiento jurdico for-
mal de la distribucin de las funciones del poder, sino tambin sobre
su expresin en la realidad poltica con el conocimiento consecuente
del orden poltico.
Karl Loewenstein, quizs la figura ms destacada en el campo
del Derecho Constitucional en el siglo XX, sistematiz con precisin
poco frecuente la teora del control (356).
Loewenstein distingue entre controles horizontales y verticales.
Los primeros son los que funcionan dentro de un rgano u entre
los rganos gubernamentales, mientras 'que los segundos se ex-
presan Como acciones o interacciones que se producen entre los
rganos ordinarios y extraordinarios del gobierno y la sociedad en
forma global.
Los controles horizontales Loewenstein los clasifica en contro-
les intrargano e interrganos (357). Los 'primeros se manifiestan
dentro de la organizacin de un rgano del gobierno. Los segundos
son los que se producen entre los rganos del gobierno.
Los controles intrargano en el rgano ejecutivo se perciben con
claridad cuando su titularidad es compartida por dos o ms perso-
nas. En tales casos, en mayor o menor grado, se requiere la coopera-
cin de sus titulares para que el rgano pueda expedir una decisin
vlida. Pero adems, aunque se trate de decisiones propias de algu-
(356) K ARL LO EI NENSI 1LEN, Teora de la Constitucin, ps . 232 a 465, ob. cit.
(357) K ARL LO EWENSTR I N, Teora de la Constitucin, p. 232, ob. cit.
ESTADO Y GOBIERNO433
no de esos titulares, el o los restantes podrn controlar su proceso
de formulacin mediante la presin resultante de su autoridad mo-
ral o poltica.
Cuando el rgano ejecutivo es colegiado, tal como acontece en
Suiza, el control se percibe porque las decisiones deben ser adopta-
das por la totalidad o mayora de esos titulares. En los sistemas par-
lamentarios ocurre algo similar debido a que el rgano ejecutivo es
bicfalo, y sin perjuicio de las mayores facultades que se le confiere a
uno de sus titulares.
En un sistema presidencialista, el titular del rgano ejecutivo es
unipersonal (art. 87, Constitucin Nacional). Sin embargo, en nues-
tro sistema constitucional, el Presidente de la R epblica est sujeto
al control de los ministros quienes, si bien no ejercen la titularidad
del rgano ejecutivo, forman parte del mismo. A s, la negativa de los
ministros a refrendar y legalizar los actos del Presidente (art. 102,
Constitucin Nacional) impide la emisin vlida de actos ejecutivos.
Es cierto que el Presidente puede remover a los ministros que no
estn dispuestos a acatar ciertas rdenes (art. 99, inc. 70, Constitu-
cin Nacional), pero el eventual costo poltico susceptible de aca-
rrear semejante decisin, podr inhibir al Presidente de adoptar una
actuacin cuestionada por sus ministros.
Los controles intrargano en el rgano legislativo se manifiestan
cuando est compuesto por dos o ms cmaras, y se requiere la in-
tervencin concordante de, al menos, dos de ellas para la adopcin
de decisiones jurdicas vlidas. Pero, aunque el rgano legislativo
sea unicameral, el control se exteriorizar por la necesidad de contar
con el voto de la mayora de sus miembros existentes o presentes
para emitir un acto.
El control intrargano en el organismo judicial se percibe cuando
los tribunales de justicia son colegiados y cuando existen recursos
de apelacin contra las sentencias pronunciadas por los jueces infe-
riores.
En cuanto a los controles interrganos que ejerce el Congreso
sobre el Presidente de la R epblica, cabe citar al juicio pblico (arts.
53, 59 y 60, Constitucin Nacional); el rechazo de los proyectos de
leyes presentados por el rgano ejecutivo; los controles mediante
las comisiones bicamerales permanentes (arts. 99, inc. 30 y 100, inc.
12); rechazar la dimisin del Presidente (art. 75, inc. 21, Constitucin
Nacional); remover al jefe de gabinete (art. 101, Constitucin Nacio-
nal); la negativa del Senado para prestar los acuerdos que menciona
el artculo 99, incisos 40 y 7, de la Constitucin.
436GREGORIO BADENI
Los controles interrganos que ejerce el Congreso sobre el Po-
der Judicial son, entre otros, el juicio pblico a los Ministros de la
Corte Suprema (arts. 53, 59 y 60, Constitucin Nacional); reducir o
ampliar el presupuesto general de gastos para el rgano judicial
(art. 75, inc. 8, Constitucin Nacional); establecer o suprimir tribu-
nales inferiores y sancionar leyes de amnista (art. 75, Inc. 20, Cons-
titucin Nacional); sancionar una ley orgnica para el Poder Judicial
(art. 75, inc. 32, Constitucin Nacional); reglamentar el juicio por
jurados (arts. 24, 75, inc. 12, y 118, Constitucin Nacional).
Son controles interrganos del Presidente de la Repblica so-
bre el Congreso el veto total o parcial de las leyes aprobadas por el
rgano legislativo (art. 83, Constitucin Nacional); prorrogar las
sesiones ordinarias del Congreso o disponer su convocatoria a se-
siones extraordinarias (art. 99, inc. 90). Los controles interrganos
sobre el Poder Judicial, son presentar proyectos de leyes atinentes a
la organizacin y estructura del rgano judicial; nombrar a los jueces
(art. 99, inc. 40, Constitucin Nacional); conceder indultos o conmu-
tar penas (art. 99, inc. 5, Constitucin Nacional); realizar nombra-
mientos de jueces en comisin durante el receso del Senado (art. 99,
inc. 19, Constitucin Nacional).
En cuanto a los controles interrganos que ejerce el Poder Judi-
cial sobre el Congreso y el Presidente de la Repblica, el fundamen-
tal consiste en preservar el principio de la supremaca constitucional
declarando la inaplicabilidad de todas aquellas leyes del Congreso o
decretos del Poder Ejecutivo que violen principios de la Ley Funda-
mental, incluyendo a los tratados internacionales. Asimismo, y con
respecto a estos ltimos, tambin le corresponde declarar la
inaplicabilidad de las leyes y decretos que desconozcan las clusulas
contenidas en ellos. El Consejo de la Magistratura limita la potestad
del Poder Ejecutivo para designar a los jueces inferiores con acuerdo
del Senado, ya que aqul debe circunscribirse a la terna de candida-
tos que le eleva el Consejo (art. 114, Constitucin Nacional). Las fa-
cultades jurisdiccionales que las leyes reconocen a ciertos orga-
nismos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo estn su-
jetas al control judicial de legalidad y razonabilidad.
Entre los controles de tipo vertical, Loewenstein cita al federa-
lismo, las garantas de las libertades individuales y el pluralism (358).
El federalismo presupone la coexistencia de un centro de poder
soberano con varios focos de poder autnomo que limitan el campo
(358 ) K ARL LOEWEINISTEIN, Teora de la Constitucin, p. 353, o b. cit.
ESTADO Y GOBIERNO437
de extensin del primero ejercido por el gobierno central. La distri-
bucin de competencias y el reconocimiento de atribuciones pro-
pias y exclusivas a los gobiernos autnomos constituyen formas efec-
tivas de evitar la concentracin del poder en el gobierno central. A l
federalismo, como elemento de control, cabe aadir a las regiones
y municipios que, en grado inferior a los estados locales o provin-
cias, tambin imponen un lmite al poder discrecional del gobierno
central.
En los sistemas polticos personalistas, basados sobre el recono-
cimiento preexistente al Estado de la libertad y dignidad de las per-
sonas, se prevn una serie de garantas efectivas para evitar que la
actuacin del gobierno provoque la desnaturalizacin de aquel fun-
damento y lo torne meramente nominal. Entre tales garantas cabe
citar la prohibicin de la censura previa para el ejercicio de la libertad
de expresin a travs de los medios tcnicos de comunicacin social
(arts. 14 y 32, Constitucin Nacional); la accin de amparo como
medio procesal para evitar la violacin arbitraria y manifiesta de to-
dos los derechos constitucionales, con la salvedad de la libertad cor-
poral; el habeas data, como especie de amparo, destinado a evitar el
registro de datos sensibles o inexactos sobre las personas; la inviolll
bilidad del domicilio; la exigencia de una orden judicial previa para
realizar registros y secuestros de documentacin; la intangibilidad
de la correspondencia epistolar y de las comunicaciones a travs de
los medios tcnicos; la prohibicin del juzgamiento por comisiones
especiales; la inviolabilidad de la defensa en juicio; la irretroactividad
de la ley penal, salvo si es ms benigna para el imputado. Claro est
que, la generalidad de estas garantas es concretada mediante la in-
tervencin de los organismos judiciales, de modo que su indepen-
dencia ante el Congreso y el Presidente de la R epblica configura el
presupuesto ineludible para que ellas sean efectivas.
El pluralismo es otro de los controles verticales. Loewenstein
destaca que "Cuando el individuo aislado se une con otros en virtud
de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de of re-
cer mayor resistencia a los detentadores del poder esatal que si tuvie-
se que enf rentarse aisladamente: unido con otros, ejerce una inf luen-
cia sobre las decisiones polticas que corresponde a la f uerza de su
grupo. Los grupos pluralistas son, por lo tanto, barreras y f renos f rente
al todopoderoso Leviatn" (359).
En el marco del pluralismo como control vertical, cabe incluir a
los grupos de inters, los grupos de presin, los lobbies como repre-
(359) K ARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 423, o b. cit.
438 GREGORIO BADENI
sentantes de intereses sectoriales, los partidos polticos, los grupos
de opinin reflejados por los medios de prensa, y los medios tcni-
cos de comunicacin social, cuyo rol estratgico e institucional re-
sulta bsico para la preservacin y subsistencia d un sistema de-
mocrtico constitucional. En efecto, cuando mayor sea la libertad de
prensa y la posibilidad de los individuos por conocer lo que acontece
en el seno de la sociedad, mayor ser la eficacia del control y la con-
secuente solidez de un sistema poltico personalista como lo es la
democracia constitucional.
Vinculados con la categora de controles verticales, que I mpor-
tan una relacin genrica entre el gobierno y la sociedad, incluimos
al derecho de iniciativa (art. 39, Constitucin Nacional), Es la institu-
cionalizacin del derecho de la sociedad a requerir del Congreso la
sancin de una ley cuyo contenido se determina previamente. O tro
tanto acontece con el cuerpo electoral cuando es convocado a una
consulta popular vinculante en materia legislativa, o a una consulta
no obligatoria sobre temas propios de la competencia del Congreso
o el Poder Ejecutivo. En rigor, tanto el derecho de iniciativa como la
consulta popular no son propiamente controles verticales, sino me-
dicis a travs de los cuales el cuerpo electoral o la ciudadana ejerce
ese control.
C APTULO V
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL
149. CONCEPTO Y VALORACIN DE LA LIBERTAD
La libertad, y la idea que ella representa en el pensamiento de
cada individuo, constituye el concepto que con mayor frecuencia
aparece citado en el curso de la historia de la humanidad. Los docu-
mentos jurdicos, los discursos sociales, las obras doctrinarias, men-
cionan continuamente la palabra libertad. Todos los sistemas polti-
cos, tanto personalistas como transpersonlistas, proclaman que su
objetivo es la libertad, aunque los contenidos que se le asignan re-1
sulten a veces inconciliables. Las leyes, las constituciones, los actos
de gobierno, las revoluciones, las conquistas ms importantes del
espritu humano y los ms absurdos atentados contra la dignidad
humana se gestaron y se producen invocando la libertad.
Explicando este fenmeno, Malinowski destaca que: "Los f ilso-
f os y pensadores polticos, telogos ypsiclogos, estudiosos de la histo-
ria y la moral, han usado esta palabra con un alcance de sentidos harto
amplio. Esto se debi en gran parte al hecho de que la palabra libertad,
por razones muy def inidas, tiene una seduccin sentimental y un peso
retrico que hace muy cmodo su uso en la arenga, en el sermn mo-
ral, en la exhortacin potica y en el debate metaf f sico" (360).
La libertad, como expresin de la necesidad espiritual y fsica ms
elemental del hombre, trasciende el marco individual para
proyectarse en la esencia de la organizacin poltica global, y consti-
tuir la razn de ser de un Estado de Derecho en el proceso del movi-
miento constitucionalista.
Son innumerables las definiciones del concepto de libertad. Va-
ran en funcin del enfoque que adoptemos y de los valores que
(360) BRONISLAW MALINOWSK I, Libertad y Civilizacin, p. 36, Bueno s Aires
1948 .
440GREGORIO BADENI
consideremos. A s, se nos presentan la libertad poltica y la libertad
civil; la libertad individual y la libertad social; la libertad como dere-
cho personalsimo y la libertad institucional; la libertad natural y la
libertad jurdica.
La libertad es enunciada en todos los documentos humanistas
que fueron hitos del movimiento constitucionalista. En el Pacto Pol-
tico Civil acordado en las Cortes del R eino de Len en 1188; en la
Carta Magna inglesa de 1215; en las Partidas de A lfonso X; en la De-
claracin de Derechos de Virginia de 1776; en la Declaracin de la
I ndependencia de los Estados Unidos de 1776; en la Declaracin de
los Derechos del H ombre y del Ciudadano francesa de 1789; en to-
dos los documentos jurdicos de nuestra historia constitucional; y
en todos los tratados, convenciones y declaraciones internacionales
referentes a los derechos del ser humano.
Echeverra sealaba que "la libertad es el derecho que cada hom-
bre tiene para emplear sin traba alguna sus f acultades en el
conseguimiento de su bienestar, y para elegir los medios que puedan
servirle a este objeto", aadiendo que "el libre ejercicio de las f aculta-
des individuales no debe causar extorsin ni violencia a los derechos
de otro. No hagas a otro lo que no quieras te sea hecho; la libertad
humana no tiene otros lf mites"(361).
A lberdi escriba que "la libertad es el pder de que cada hombre
est dotado por su naturaleza para ejercer todas las f acultades de su
ser. Es la libertad social. Pero la condicin de vida de la libertad de
cada hombre es la libertad de los dems"(362).Tambin sostena que
"la libertad es el respeto del hombre al hombre. La libertad es poder,
autoridad. Respetar la libertad de cada hombre es respetar el poder, la
autoridad de cada hombre. Respetarla autoridad unida o colectiva de
todos los hombres que f orman una sociedad es respetar la libertad de
cada uno. El que no sabe obedecer no sabe ser libre "(363).
Sarmiento destacaba que "la libertad moderna consiste en ha-
cer, decir o pensar, lo que el hombre en toda su perf eccin, con todas
las tradiciones de gobierno regular, bajo las reglas de la moral, la
religin ylas leyes, debe hacer, decir ypensar siempre, en todo tiem-
po y lugar"(364).
(361) ESTEBAN EC H EV ERRA, Dogma Socialista, p. 165, Universidad Nacional
de La Plata 1940.
(362) JUA N BA UTI STA A LBER DI , Obras Selectas, t. XVI I , p. 230.
(363) JUA N BA UTI STA A LBER DI , ob. cit., t. XVI I , p. 115.
(364) DO MI NGO FA USTI NO SA R MI ENTO , Obras, t. 46, p. 22.
LA LI BER TA D CO NSTI TUCI O NA L
441
Estrada, con referencia a la libertad civil, escribi que ella era "la
ausencia de toda traba exterior que pudiera oponerse al cumplimien-
to del deber moral de parte del individuo" (365).
A lfredo Palacios, tras analizar el pensamiento de Echeverra, se-
alaba que "la libertad no es un don que se recibe como benef icio gra-
tuito, sino un deber que se cumple. Hemos de saber que la libertad que
slo da derechos, es absurda y peligrosa. La libertad est preada de
deberes, y para conquistar el orden, hay que establecer el equilibrio
entre la autoridad y la libertad" (366).
Para Snchez Viamonte "la libertad es hoy un concepto jurdico
institucional, pero ha empezado por ser un sentimiento, y antes, una
sensacin; la que experimenta un ser humano a quien se libera, o que se
sustrae por s mismo de los lazos materiales que lo tenan sujeto "(367).
Estas definiciones, como muchas ms, pueden merecer el recha-
zo o la aceptacin de los analistas. El rechazo por parte de quienes
niegan la existencia del derecho natural considerando que la liber-
tad es un don concedido por el Estado. La aceptacin, por los parti-
darios del jusnaturalismo, para quienes el fundamento de la libertad
reside en los derechos naturales del ser humano que son propios d
su naturaleza y no de una concesin estatal. A esta ltima conceP -
cin responde el art. lo de la Declaracin Universal de los Derechos
H umanos: "todos los seres humanos nacen libres e iguales en digni-
dad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse f raternalmente los unos con los otros".
A pesar de las dificultades que se presentan para definir el con-
cepto de libertad, y a pesar de los ms variados significados que se le
asignan a ese vocablo, le asiste la razn a Linares Quintana cuando
nos ensea que libertad es una palabra tan antigua como la historia
del hombre, y que la propia historia de la humanidad puede ser sin-
tetizada como la historia de la lucha eterna del hombre por la liber-
tad: "Nacido para ser libre, combate sin tregua a travs de los siglos
para obtener la libertad primero; para conservarla, luego; y, cuando la
ha perdido, para recuperarla; iniciando as un nuevo ciclo, en una
serie que se repite al inf inito en el decurso de los siglos, sin que nunca
la conquista sea def initiva, como si la Voluntad Divina f uera que, por
(365) JO S MA NUEL ESTR A DA , Curso de Derecho Constitucional, t. I , p. 15, Bue-
no s Aires 1927.
(366)ALF REDO PALAC IOS, El delito de opinin y la tradicin argentina, p. 163,
Bueno s Aires 1939.
(367) C ARLOS SNC H EZ V IAMONTE, Manual de Derecho Constitucional. p. 119,
K apelus z, Bueno s Aires 1958 .
442GREGORIO BADENI
ese medio, la llama de la libertad se mantenga perennemente encen-
dida en el alma humana" (366).
La libertad es una idea global comprensiva de la actividad huma-
na que se desenvuelve en el mbito privado y social. Es, sustan-
cialmente, un concepto individual que se traduce en una fuerza, en
una energa que dispone el hombre para crear y ejecutar sus ideas
con absoluta independencia. Para colmar sus aspiraciones y el logro
de su personalidad de acuerdo con las metas establecidas en su pen-
samiento.
Ese concepto individual se proyecta sobre la vida social generan-
do las libertades civiles y polticas que, al desenvolverse en un mar-
co de convivencia, estn sujetas a una reglamentacin razonable
emanada del poder poltico. El concepto individual de libertad se tra-
duce as en un valor jurdico social que la organizacin poltica debe
preservar y coordinar.
Ese valor jurdico social presupone un orden normativo y una
seguridad. Un orden normativo que disee los amplios espacios para
el desarrollo armnico de las libertades individuales, y una seguri-
dad jurdica traducida en las garantas tutelares de la actividad del
ser humano.
Si bien es cierto que libertad es una palabra tan antigua como la
historia del hombre, tambin es cierto que su trascendencia cultural
con un significado universal, aunque a veces difuso, se concreta a
partir del siglo XVI I I , con el desarrollo del movimiento constitu-
cionalista.
La libertad individual gener la libertad poltica, y sta, a su vez,
la libertad social en sus ms variadas expresiones. El arte, la filosofa,
la msica, la poesa, la educacin y otras manifestaciones de la creati-
vidad del hombre comenzaron a estar intensamente impregnadas por
el concepto de libertad, desembocando en un cauce progresista que
supera cualquier tipo de trabas que se pretendan implantar y que con-
duce a situaciones enriquecedoras del espritu humano.
La idea primaria que representa el concepto de libertad, se tra-
duce en una oposicin (369). En dos polos antagnicos que son la
libertad como energa o fuerza para alcanzar un objetivo y las difi-
cultades o trabas para su concrecin.
(368)SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. ni, p. 30, ob. cit.
(369)
MANUEL Ro, La libertad, p. 20, Academia Nacional de Derecho y Cien-
cias Sociales de Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1969.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 443
Es a dificultad, co mo elemento negativo de la libertad, s e mani-
fies ta en tres rdenes diferentes :
1) en la vio lencia o fuerza, fs ica o es piritual, que impide alcan-
zar el o bjetivo ;
2) en la s umis in o es clavitud del ho mbre frente a lo s impuls o s
ex terno s o frente a s u pro pia ineptitud es piritual para s uperar
las pas io nes que anulan s u libertad;
3) en la neces idad que co nduce al ho mbre a abando nar las me-
tas elevadas que s e pudo haber fijado en funcin de s u digni-
dad natural.
El elemento negativo , al ex cluir la libertad, permite la tipificacin
de es ta ltima, tambi n en tres rdenes diferentes :
1) la libertad co mo ex encin de la vio lencia o co mo energa que
s upera las trabas impues tas po r la vio lencia;
2) la libertad co mo ex encin de la s umis in mediante un acto
vo litivo interno o mediante la co mpuls in s o bre la accin ex -
terna;
3) la libertad co mo ex encin de la neces idad que s e ex terio riza
cuando el ho mbre tiene co nciencia de ella y des pliega s u ener-
ga es piritual para s uperarla.
En cada una de es tas tres hiptes is , la libertad, adems de ex te-
rio rizars e en un acto vo luntario , s e traduce en co nductas impregna-
das po r el des eo del s er humano po r alcanzar un o bjetivo tras cen-
dente; de s uperar las barreras interio res o ex terio res de la vio lencia,
la s umis in o la neces idad po r l co no cidas mediante el des pliegue
de una actividad fs ica o intelectual que le permite alcanzar lo s o bje-
tivo s tras cendentes que es tablece s u naturaleza o s u racio cinio .
F ilo s ficamente, la libertad es una idea repres entativa de las as -
piracio nes individuales del s er humano , que s e refleja en una pre-
s unta po tes tad para hacer o co ns eguir un res ultado determinado .
Pero es e s ignificado no es el co ncepto jurdico que tiene relevancia
en el derecho co ns titucio nal. La libertad jurdica no es s implemente
es a co ncepcin metafs ica, aunque co n frecuencia ella es utilizada
para caracterizar el co ncepto jurdico de la libertad.
La libertad jurdica tras ciende el marco s ubjetivo del individuo y
es t integrada po r to do el co njunto de atributo s naturales o po s iti-
vo s que la ley le as igna al ho mbre en funcin de la idea po ltica do -
minante. La libertad es , as , el co njunto de atributo s que la ley le
co nfiere o reco no ce a una entidad que alcanza la jerarqua de pers o -
444 GREGORIO BADENI
na, y que se hacen efectivos en las relaciones sociales mediante su
corporizacin en derechos.
La libertad es el atributo de la persona, y el derecho es el procedi-
miento e institucin establecido por la ley positiva para hacer efecti-
va esa libertad jurdicamente. A s, la persona es titular de libertades
jurdicas que se traducen en derechos dentro del mbito de la convi-
vencia social.
La libertad filosfica es un ideal individual que puede tener acep-
tacin colectiva. La libertad jurdica es la tipificacin legal de aquella
libertad individual. El derecho es el instrumento para la concrecin
de la libertad en las relaciones sociales.
La institucionalizacin de la libertad conduce necesariamente a
forjar el derecho como instrumento que garantiza su efectividad. El
ordenamiento jurdico, al consagrar la libertad y su caracterizacin,
ofrece al individuo una amplia gama de posibles comportamientos
normativos para cristalizar aquella libertad.
Tales comportamientos reciben el nombre de derechos subjeti-
vos, mediante cuyo ejercicio la persona podr disfrutar de los bene-
ficios de la libertad jurdica. La libertad es la esencia, y los derechos
subjetivos los medios legales para tornarla efectiva en la conviven-
cia social.
La libertad jurdica, que puede no coincidir plenamente con la
libertad filosfica, determina los atributos normativos de una per-
sona y le confiere los instrumentos, que son los derechos subjetivos,
para el ejercicio de esa libertad en sus relaciones con otras personas
y con la organizacin poltica global.
Esto nos conduce a descartar aquellas definiciones de la libertad
que la limitan a la idea de un hacer o dejar de hacer. La libertad es un
atributo que distingue a la persona y que se expresa en su potestad
de exigir un comportamiento determinado del Estado y dems par-
ticulares mediante el ejercicio de los derechos subjetivos.
La esfera de la autonoma individual es la libertad, y la potestad
para hacerla efectiva es el derecho a la libertad. Pero esa autonoma
y esa potestad no son las que concibe aisladamente en su seno el
individuo, sino aquellas que aparecen reconocidas y consagradas en
las normas jurdicas que, a los fines de su legitimidad, debern refle-
jar fielmente la idea poltica dominante y el concepto de libertad que
de ella emana.
La libertad, tal como la concibe el individuo en su mbito perso-
nal, puede ser absoluta e incontrolable, o estar sujeta a limitaciories
1
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 445
subjetivas carentes de generalidad. De existir tales limitaciones, ellas
estarn impuestas por las normas morales a las que se subordina el
individuo. Pero la libertad constitucional, en su condicin de libertad
jurdica, no presenta tales caractersticas.
La libertad jurdica es esencialmente limitada y controlable, por
cuanto se manifiesta en la convivencia social organizada. Sin un or-
den y sin lmites para la libertad, es imposible que exista la libertad
constitucional. La relacin armnica entre los individuos, y la rela-
cin armnica entre ellos y la organizacin poltica global, impone
necesariamente restricciones para la libertad, que son expresadas
en las normas jurdicas que la regulan.
En toda sociedad polticamente organizada la libertad aparece
limitada por el orden que ella establece. Pero en un sistema demo-
crtico constitucional esas limitaciones a la libertad deben ser razo-
nables, respondiendo a la necesidad de salvaguardar los intereses
individuales y los intereses de la comunidad. Es por ello que las limi-
taciones a la libertad no pueden conducir a su total desconocimien-
to, y que sus regulaciones deben ser razonables y objeto de una in-
terpretacin restrictiva.
Si la libertad jurdica fuera absoluta, tal como puede ser concebi-
da por algn pensamiento filosfico, sera imposible concretar una
vida social en libertad. Por tal razn, la libertad constitucional est
condicionada a la adecuacin del individuo al orden jurdico de la
sociedad global. Sin esa subordinacin al ordenamiento jurdico, no
puede expresarse una sociedad organizada y la libertad constitucio-
nal no ser tal. En este caso no habr libertad, sino libertinaje.
En el ordenamiento constitucional no existen las libertades ab-
solutas. Ni siquiera la libertad de vivir, institucionalizada en el dere-
cho a la vida, reviste carcter absoluto. Todas las libertades indivi-
duales, aunque importen el reconocimiento de libertades naturales
del hombre, as como tambin todas las libertades sociales estable-
cidas por la ley, estn sujetas a reglamentaciones que, como tales,
son restricciones razonables a ellas, impuestas para armonizar los
intereses individuales y satisfacer el bien comn que motiva la crea-
cin de la organizacin poltica global.
La relacin entre la libertad constitucional y sus limitaciones,
impuestas por el orden social, permite precisar sus contenidos. Se
trata de una libertad jurdica y no extrajurdica. Es una libertad rele-
vante, en cuanto tiene previstos efectos jurdicos. Es una libertad
lcita, en cuanto no se concibe jurdicamente la presencia de una li-
bertad ilcita y s los efectos antijurdicos de un comportamiento hu-
mano que es su causa eficiente.
446GLIEG011.10 BADENI
Son varias las disposiciones constitucionales que, de manera ex-
plcita o implcita, permiten la calificacin jurdica del concepto de
libertad. De ellas, el art. 19 de la Ley Fundamental es el que le otorga
su precisin bsica. Dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Se trata de
un principio general que est acompaado por las hiptesis en las
cuales se limita la libertad individual, y si bien ellas aluden a las ac-
ciones privadas de las personas, un enfoque interpretativo sistem-
tico permite su aplicacin extensiva a reas extraas a los llamados
derechos personalsimos. Tales lmites, al margen de los legales, es-
tn conformados por el orden pblico, la moral pblica y el deber de
no ocasionar daos innecesarios a terceros en resguardo de su dig-
nidad.
1 50. LI BER TA D Y SI STEMA S PO I I TI CO S
Las tipificaciones clsicas de los sistemas polticos, basadas
sustancialmente sobre los aspectos formales de la organizacin po-
ltica global o sobre la estructuracin de los gobiernos, han sido sus-
tituidas por las tipologas modernas donde el elemento fundamen-
tal para su caracterizacin reside en los alcances efectivos atribuidos
a la libertad. El concepto ontolgico de la libertad cobra cuerpo en
un valor jurdico personalista sobre la base del cual se practica el
anlisis comparativo de los sistemas polticos.
A s, para Kelsen, la diferencia sustancial entre la democracia y la
autocracia resulta de la idea de la libertad poltica. Esa libertad pol-
tica est presente cuando el individuo que est sujeto a un ordena-
miento jurdico participa, como regla general, en su proceso creativo.
La democracia significa que la voluntad representada en el orden
legal del Estado coincide con la voluntad de los gobernados por ser
determinante del contenido de aqulla. En la autocracia, en cambio,
los gobernados son excluidos del proceso creativo del ordenamien-
to jurdico, de modo que su contenido no coincidir con la voluntad
de los particulares y, como consecuencia, con el concepto de liber-
tad (370), -
En su enfoque sociolgico de los sistemas polticos, A ron distin-
gue los regmenes de partidos polticos mltiples o pluralistas de los
regmenes de partido nico o monopolstico. Expresa que la antte-
sis entre ambos sistemas se manifiesta notoriamente en cuatro
(370) H ANS K ELSEN, Teora General del Estado, p. 408 , Edito rial Labo r, Barce-
lo na 1934.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL447
formulaciones bsicas: I ) anttesis entre la concurrencia, que presu-
pone libertad, y el monopolio; 2) anttesis entre la constitucin y la
revolucin; 3) anttesis entre el pluralismo de los grupos sociales y el
absolutismo burocrtico; 4) anttesis entre el Estado de partidos y el
Estado partidario.
Es cierto que este autor descarta el concepto de libertad para di-
ferenciar a los sistemas polticos debido a su controvertida significa-
cin filosfica. Sin embargo, el mismo fluye espontneamente de
cada una. de aquellas formas bsicas. En definitiva, el rgimen de
partidos mltiples o pluralista presupone la libertad de disentir ex-
ternamente yen el marco de una libre concurrencia y competitividad
entre los partidos polticos, que se traduce en un estilo de vida pol-
tica y de convivencia social. En cambio, el unipartidismo o el
apartidismo (371), excluyen el disenso externo y la posibilidad efec-
tiva de exteriorizar opiniones enfrentadas (372).
Duverger clasifica a los sistemas polticos en democrticos y
autocrticos. En los primeros, la lucha poltica por la conquista y el
control del poder se desarrolla en forma abierta, pblica y libre. Siem-
pre habr pluripartidismo poltico y, consecuentemente, un marco
de libertad suficiente para su funcionamiento. La confrontacin po-
ltica, pblica y abierta se extiende al plano de la vida social y al de los
medios de expresin e informacin. Se hallan vigentes las libertades
pblicas que permiten a cada uno expresar, sin coercin, sus opinio-
nes por medio de la palabra, la escritura y la adhesin a las manifes-
taciones ms variadas provenientes de las diversas organizaciones
sociales. En cambio, en los sistemas autocrticos la lucha poltica no
existe oficialmente, ya que el poder del emperador, del rey, del dicta-
dor o del partido gobernante no puede ser discutido pblicamente
ni sujeto a un confrontamiento competitivo abierto y libre.
La libertad, en todas sus variantes, no se manifiesta en este sistema
en tanto altere las reglas polticas autoritarias que lo disean (373).
(371) El apartidismo, como sistema que presupone la inexistencia de par-
tidos polticos, solamente es verificable a travs de la aplicacin de un enfo-
que jurdico. Si una ley prohbe la existencia de los partidos polticos, desde la
ptica positiva afirmaremos su inexistencia, aunque ello no se compadezca
con la realidad. La realidad ser lo que la ley dice que ella es. En cambio, la
aplicacin de un enfoque sociolgico nos revelar la presencia de esas agru-
paciones polticas en el marco de la vida poltica real, con prescindencia de
las disposiciones de la ley positiva.
(372) RAYMOND Mor, Democracia y Totalitarismo, p. 32, Ed. Seix Barral, Bar-
celona 1968.
(373) MAURICE DUVERGER, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional,
p. 113, Ed. A riel, Barcelona 1962.
448
GREGORIO BADENI
Burdeau diferencia los regmenes polticos autoritarios de los
democrticos. Tipifica al sistema autoritario por el rol decisivo que
desempea la personalidad del jefe y por las amplias restricciones
impuestas a las libertades pblicas. Como sistema intelectual, des-
conoce el valor de la libertad, menosprecia a la persona humana,
glorifica al lder y rescata la intolerancia frente a toda opinin adver-
sa. Explota el instinto a la obediencia latente en la sociedad, cuya
intensidad puede ser incrementada por las eventuales decepciones
que experimente el hombre en el goce de la libertad, y conduce a su
supresin o desnaturalizacin en vez de apuntar a la correccin de
los factores que gestaron los presuntos abusos que su ejercicio pudo
haber ocasionado. En un rgimen democrtico, en cambio, la vigen-
cia de las libertades polticas permite la manifestacin de un sistema
de poder abierto sujeto a las fluctuaciones de la opinin de los gru-
pos sociales, que se nutren con la multiplicidad de las expresiones
vertidas. La democracia aparece indisolublemente ligada a la idea
fuerza de la libertad que, ante la ausencia de mecanismos represi-
vos, se traduce en un sentimiento socialmente slido de-indepen-
dencia fsica y espiritual que est dotado, por la autoridad poltica,
do garantas suficientes para posibilitar su manifestacin espont-
nea (374).
En la tipologa de Sartori, quien clasifica a los sistemas polticos
en democrticos y autocrticos, la democracia presupone una so-
ciedad libre que no est expuesta a los riesgos de un poder poltico
arbitrario y descontrolado, donde la relacin entre gobernantes y
gobernados concuerda con el principio de que el Estado est al ser-
vicio de los ciudadanos y no stos al servicio del Estado. Mientras
ms endeble sea la estructura pluralista de una sociedad y mientras
ms se reduzcan y debiliten sus fuerzas intermedias, mayores sern
las posibilidades para el desenvolvimiento de las condiciones que
posibilitan el absolutismo. La diferencia entre la democracia y las va-
riadas formas de los sistemas autocrticos radica en el hecho de que
en una democracia el poder est distribuido, limitado, controlado y se
ejerce de manera rotativa, mientras que en una autocracia el poder
est concentrado, carece de control, es indefinido e ilimitado (375).
En la tipologa dicotmica de Loewenstein, el constitucionalismo
se distingue de la autocracia por la presencia, como factores pre-
ponderantes aunque no necesariamente absolutos, de: 1) la divisin
y distribucin de las funciones gubernamentales entre rganos dife-
rentes cuya actuacin, independiente pero controlada, impide la pre-
(374) GEORGES BURDEAU, Trait de Science Politique, t. IV, p, 365, ob. cit.
(375) GIOVANNI SARTORI, Aspectos de la Democracia, p. 40, ob. cit.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL

449
senda de un solo detentador del poder persona fsica, asamblea o
grupo social en el cual se concentra la actividad gubernamental; 2)
la efectiva existencia de controles horizontales y verticales del po-
der, donde los primeros funcionan entre los rganos de poder o den-
tro de uno de ellos y los segundos entre la estructura gubernamental
y la sociedad; 3) la participacin del pueblo en la formacin de la
voluntad poltica del Estado; 4) la real vigencia de la libertad, tanto en
el mbito poltico como en el privado, y del pluralismo social. Cuan-
do la manifestacin de estos factores est generalizada como regla,
estaremos en presencia de un sistema constitucionalista aunque su
intensidad sea variable. En cambio, cuando tales factores son des-
plazados de la sociedad, se exteriorizan los sistemas autocrticos en
sus diversas variantes (376).
Para Linares Quintana, la clasificacin de los sistemas polticos
no debe responder a tipos ideales de gobierno, sino a la expresin de
una frmula emprica que conduce a distinguir la democracia cons-
titucional del autoritarismo. Esa dicotoma de los sistemas polticos
se basa sobre un criterio teleolgico que apunta a la libertad y digni-
dad del hombre, sin perjuicio de una serie de notas instrumentales
que son consecuencia de la finalidad del sistema. La democracia
constitucional, como sinnimo del gobierno de las leyes que se opo-
ne al gobierno de los hombres, se caracteriza por: 1) garantizar la
libertad como valor supremo de la organizacin poltica; 2) estable-
cer mecanismos constitucionales idneos para limitar y controlar el
ejercicio del poder; 3) prever la distribucin y divisin del poder po-
ltico; 4) la vigencia del principio de juridicidad, que impone a gober-
nantes y gobernados un comportamiento subordinado al imperio
de la ley; 5) la presencia, como idea poltica dominante, de la concep-
cin que reconoce en el pueblo la residencia de la titularidad del po-
der, siendo su ejercicio encomendado a los gobernantes mediante la
aplicacin de procedimientos reales y efectivos de representacin;
6) el pluripartidismo, que se refleja en el libre funcionamiento de los
grupos polticos (377).
1 51 . L IBERTA D Y DEMOCRA CIA
Etimolgicamente, democracia significa autoridad del pueblo,
poder del pueblo, concebir a la comunidad como fuente del poder
(376) K ARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 78, ob. cit.
(377) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Sistemas de Partidos ySistemas Polticos,
p. 609, o b. cit.
450GREGOMO BADENI
poltico. Ese concepto se traduce en un sistema poltico donde la co-
munidad es titular del poder, y se gobierna a s misma en el sentido
de ejercer una influencia exclusiva o decisiva en la manifestacin de
ese poder.
Esa influencia no es uniforme, ya que en cada sistema puede va-
riar su grado de intensidad, de efectividad y de extensin. De todos
modos, el concepto de democracia tiene su fundamento en el con-
sentimiento libre de los gobernados, manifestado tcitamente por
los grupos de opinin pblica y expresamente por el cuerpo electo-
ral, siendo ese consentimiento una idea poltica dominante que es la
fuente de legitimidad para la autoridad de los gobernantes.
El significado histrico y primario del concepto de democracia
no se refiere a un sistema poltico, sino exclusivamente a una forma
de gobierno, a un mecanismo especial por cuyo intermedio se pone
en funcionamiento al poder poltico, a un mecanismo que requiere
la participacin activa de la comunidad poltica para adoptar deci-
siones y determinar la composicin del elenco gubernamental. A s,
un gobierno ser democrtico cuando los destinatarios de sus deci-
siones participan, directa o indirectamente, en la adopcin de ellas.
Ese significado primario de la democracia contiene dos nociones
bsicas: libertad poltica e igualdad poltica. La mayor o menor
tipificacin democrtica de un gobierno est condicionada a que el
poder, o la influencia sobre el poder, est compartida por los diver-
sos sectores sociales. El concepto de igualdad politica est acompa-
ado por un concepto de libertad poltica, ya que dado que no
todos pueden gobernar, por razones prcticas o de idoneidad (378)
el ejercicio del poder es encomendado a los ms capaces sobre la
base de un consentimiento externo y expreso formulado por me-
dios objetivos. De tal modo, se desemboca en la teora de la repre-
sentacin polftica.
Superando ese significado primario, superando el marco jurdi-
co-poltico que lo encierra, la democracia tambin consiste en una
forma de vida basada sobre la libertad.
El concepto jurdico de libertad est integrado por dos aspectos:
la libertad civil y la libertad poltica (379). La libertad civil es el atribu-
to inherente al hombre que le permite desarrollar su actividad fsica
e intelectual para satisfacer sus necesidades, dentro del marco fija-
(378 ) ALBERTO RODRIGUEZ GALN, El requisito de la idoneidad para el ejercicio
de la f uncin pblica representativa, p. 62, ob. cit.
(379) Jo s MANUEL ESTRADA, Curso de Derecho Constitucional, t. I , p.15, ob. cit.
LA LI BER TA D CO NSTI TUCI O NA L 451
do por la naturaleza de sus semejantes y la ley. La libertad poltica se
traduce en el atributo que le permite al hombre intervenir en el pro-
ceso del poder participando, directamente o por medio de sus re-
presentantes, en la adopcin de decisiones polticas.
Sin embargo, y sin perjuicio de resaltar la importancia de cada
una de esas especies de la libertad, para que podamos referirnos a la
vigencia de ella es indispensable que se presente bajo ambos aspec-
tos, ya que si solamente hay libertad civil, o slo libertad poltica, no
habr libertad.
La libertad poltica desprovista de la libertad civil priva de una
finalidad personalista a la sociedad poltica y desemboca en un rgi-
men autocrtico donde la dignidad humana queda subordinada a
un objetivo transpersonalista. A su vez, la libertad civil desprovista
de-la libertad poltica priva a la sociedad del instrumento necesario
para preservar a aqulla, porque su subsistencia queda condiciona-
da a la voluntad autoritaria del gobernante.
Esta concepcin de la libertad es relativamente reciente. En efec-
to, tanto en Grecia corno en R oma, esos aspectos de la libertad fue-
io n considerados en forma aislada. R ecin a partir del siglo XVI I I
comienza a ser resaltada la indivisibilidad de la libertad, admitin-
dose que, as como no hay libertad civil duradera sin libertad polti-
ca, esta ltima desprovista de aqulla carece de sentido, ya que es el
medio o instrumento para alcanzar y gozar de la libertad civil.
Modernamente no se concibe la vigencia de la libertad sino den-
tro de un marco caracterizado por la tolerancia y el respeto hacia la
voluntad ajena. Por ello, si bien pblicamente, ningn contempor-
neo se atreve a condenar a la libertad en su carcter de bien funda-
mental del hombre, se observa que suele ser invocada por doctrinas
polticas que en la prctica desconocen su vigencia. Precisamente
por privada de sus notas decisivas libre albedro, tolerancia y res-
peto por la voluntad ajena que, en definitiva, determinan su nega-
cin. Es como si expresaran: "el pensamiento libre proclamo en alta
VOZ, y muera quien no piense igual que pienso yo".
El desconocimiento del libre albedro, la tolerancia y el respeto
por los derechos ajenos importa la negacin de la libertad, tanto
poltica como civil, conformando la antesala del autoritarismo. Jos
I ngenieros enseriaba que "Las tiranas cimentadas en el inters de los
mercaderes yen la ceguera de gentes incultas, son execrables porque
domestican las naciones, corrompen la moral, ablandan los caracte-
res, enmudecen los labios y paralizan los gestos. Bajo los regmenes de
privilegio medran los serviles, f lorecen los hipcritas, prosperan los
audaces, culminan los indignos. La solidaridad en el esf uerzo colecti-
452GREGORIO BADENI
yo es reemplazada por la complicidad en el comn aprovechamiento.
La patria queda en manos de traf icantes que la explotan y el patriotis-
mo se convierte en lucrativa industria, tanto mejor remunerada cuanto
mayor es la exaltacin apologtica. Los que no viven de la patria, se
apartan, se proscriben, trabajando para ella, sin mendigar de los po-
derosos las migajas del f estn. Piensan el poivenirylo construyen. Con-
f an en un maana, que llega ms temprano o ms tarde, portador de
la nica justicia que seduce a los grandes, la posteridad, que compen-
sa generosamente las horas inquietas del ostracismo"(380) .
A dmitiendo que la libertad es el bien supremo del hombre, es
factible distinguir a los sistemas polticos en funcin de ella. A s, se
presentan los sistemas personalistas basados sobre la libertad. Ellos
la consagran, como regla general, tanto en el mbito poltico como
en el civil, fijando restricciones razonables que son impuestas para
posibilitar una armnica convivencia social.
Frente a ellos, se expresan los sistemas transpersonalistas que,
por subordinar el individuo a los fines asignados por los gobernan-
tes a la sociedad poltica, se fundamentan en la negacin de la liber-
tad individual y como excepcin en su reconocimiento. Los prime-
ros responden y respetan la esencia de la naturaleza humana. Los
segundos procuran alterar el comportamiento natural en funcin de
conceptos dogmticos.
Vemos as que el concepto de democracia constitucional est in-
tegrado por espritu y materia. Por conductas e instituciones legales.
La manifestacin aislada de alguno de estos fenmenos no es sin-
nimo de democracia. A unque exista una frma de vida democrtica
fundada sobre el reconocimiento de los derechos naturales del hom-
bre, el respeto y la tolerancia, no habr democracia si el pueblo no
participa en el gobierno; y, aunque el pueblo gobierne plebisci-
tariamente, no habr democracia constitucional si no hay tolerancia
y respeto, libertad e igualdad, si el comportamiento de la poblacin
no se canaliza por un determinado estilo de vida.
Esa forma de vida, que es uno de los elementos que caracterizan
a la democracia constitucional, est configurada por el reconocimien-
to y la vigencia de las libertades fundamentales que emergen de la
naturaleza humana. Por tal razn, para verificar la existencia de la
democracia constitucional y de un sistema poltico personalista, no
basta que el pueblo elija y controle a sus gobernantes. Tambin es
necesario que se reconozcan a los hombres todas aquellas liberta-
(38 0) J'OS INGENIEROS, La escuela de la libertad, en " Antologa" , p. 353, Ed,
Losada, Buenos Aires 2003.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL
453
des especficas que hacen a la dignidad de la persona humana, y que
se les brinde la seguridad instrumental de que ningn gobierno o
grupo social, por ms mayoritario que sea, podr violar impune-
mente sus libertades.
152 . LAS LIBERTADES EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
La vigencia de la libertad y el establecimiento de un sistema pol-
tico personalista, son objetivos claramente enunciados por la Cons-
titucin Nacional. A l procurar su institucionalizacin, los constitu-
yentes de 1853160 procedieron a reiterar los grandes fines de la or-
ganizacin poltica global que fueron expuestos en los antecedentes
constitucionales a partir de 1 81 0.
A s, el Cabildo de Buenos A ires, cuando design a la Junta de
Gobierno el 25 de mayo de 1810, delimit sus facultades y deberes
en funcin de los principios republicanos que resguardan la libertad
de los hombres. El acta correspondiente, en su art. 6., dispona que
la Junta deba velar por el orden y la tranquilidad pblica, garanti-
zando la seguridad individual de todos los vecinos y siendo respon-
sable por el incumplimiento de tal obligacin.
En el reglamento de la Junta Conservadora del 22 de octubre de
1811 se proclamaba la vigencia de la legislacin existente en cuanto
no se opusiera al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos
americanos (art. 1, sec. 1); que la libertad civil y la seguridad de todos
los ciudadanos constituan el objeto del ejercicio de su autoridad por
la Junta Conservadora (art. 2., sec. 2); que el poder judicial era res-
ponsable por los atentados que se cometieran contra la libertad y
seguridad de los individuos (art. 3., sec. 3).
El Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1811 estableca
que el gobierno no conoce otro principio que el bien general, la liber-
tad y la felicidad de los pueblos americanos, aadiendo que la me-
nor infraccin del articulado del R eglamento configuraba un atenta-
do contra la libertad civil (art. go ).
El Decreto de Seguridad I ndividual del 23 de noviembre de 1811
dispona que todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protec-
cin de su vida, de su honor, de su libertad y de sus propiedades, y
que la posesin de este derecho, centro de la libertad civil y principio
de todas las instituciones sociales, constituye la llamada seguridad
El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 proclamaba que
los derechos de los habitantes del Estado son la vida, la libertad, la
454GREGORIO UDEN!
igualdad, la propiedad y la seguridad (art. lo), Defina a la libertad
como la facultad de obrar cada uno a su arbitrio, siempre que no
viole las leyes ni dae los derechos de ni:5 (art. 20), A simismo, en el
art. I , captulo I , seccin 7, aparece expuesto el contenido del actual
art. 19 de la Constitucin Nacional, al disponer que las acciones pri-
vadas de los hombres que de ningn modo ofenden al orden pbli-
co ni perjudican a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados, y que ningn habitante del Esta-
do ser obligado a hacer lo que no manda la ley clara y expresamen-
te, ni privado de lo que ella del mismo modo no prohbe.
La Constitucin sancionada por el Congreso de Tucumn el 22 de
abril de 1819, dispona que los miembros del Estado deben ser pro-
tegidos en el goce de los derechos de su Vida, reputacin, libertad,
seguridad y propiedad, y que nadie poda ser privado de alguno de
ellos sino conforme a las leyes (art. 109). El art. 112 estableca que las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofenden al
orden pblico ni perjudican a un tercero estn slo reservadas a Dios
y exentas de la autoridad de los magistrados, y el art. 113 agregaba
que ningn habitante del Estado sera obligado a hacer lo que no
mandara la ley ni privado de lo que ella no prohibiera.
La Constitucin de 1826 tambin deca que todos los habitantes
del Estado deban ser protegidos en el goce de su vida, reputacin,
libertad, seguridad y propiedad, y que nadie poda ser privado de
ellos sino conforme a las leyes (art. 159); que la libertad de publicar
sus ideas por la prensa es un derecho tan apreciable al hombre como
esencial para la conservacin de la libertad civil (art. 161); que las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofenden al
orden pblico ni perjudican a un tercero estn slo reservadas a Dios
y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 162); que ningn
habitante del Estado sera obligado a hacer lo que no mandaba la ley
ni privado de lo que ella no prohiba (art. 163),
Los artfices de la Constitucin Nacional, en la sesin del 1 de
diciembre de 1852 expresaron: "La palabra ms simptica para la
democracia argentina es la libertad. En la guerra extranjera como en
Ja guerra civil, siempre el pabelln azul y blanco llev escrita esa pala-
bra mgica. Pero nuestras instituciones y nuestros hbitos heredados
no nos haban permitido comprender que no hay cosa ms prctica
que la libertad, y que para ser libre es indispensable que los hombres se
doblen sumisos al despotismo santo de la ley. En busca de esa libertad
que les hua, han andado los pueblos argentinos desde que son inde-
pendientes. Estaban ciegos por f alta de educacin social, y no vieron
que en las luchas domsticas era sangre hermana la que corra, y que
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 455
cada combatiente cado dejaba en el despoblado territorio un vaco
que deba llenar indispensablemente la barbarie" (38 1).
En su concepcin filosfica, la Constitucin de 1853/60 respon-
di a los factores polticos, sociales, econmicos e histricos que
generaron el surgimiento de la comunidad nacional, as como tam-
bin al contenido de la idea poltica dominante que estuvo presente
desde el mismo momento del surgimiento de la Nacin. Fue expre-
sin cabal de las necesidades y aspiraciones del pas dentro del mar-
co de sus posibilidades reales.
Ese criterio, aplicado para la formulacin de las normas constitu-
cionales, respondi a una metodologa que estuvo presente en el
informe elaborado en el ario 18 60 por la Convencin de la Provincia
de Buenos A ires encargada de revisar el texto constitucional de 18 53,
donde se destac: "La comisin no ha desconocido, al adoptar esta
regla de criterio, que cada pueblo tiene su modo de ser; sus principios
f undamentales de gobierno encarnados en sus costumbres, anteceden-
tes histricos, sus instituciones de hecho que no estn escritas y que
tienen toda la f uerza de la ley aceptada; y por consecuencia, que cada
pueblo tiene en s mismo su Constitucin, y que no es posible organi-
zar bien una nacin en teora, prescindiendo totalmente de las leyes
del tiempo y del espacio. Pero ha reconocido tambin, que no obstante
estas verdades prcticas, el legislador debe propender a levantar los
hechos a la altura de la razn, poniendo a la ley de parte de sta, en vez
de capitular con los hechos que no tienen razn de ser" (382).
Para disipar las dudas sobre la idea poltica dominante en la Cons-
titucin, es til y necesario el conocimiento de las perspectivas de
los hombres que la redactaron para comprender el significado de la
libertad, de sus valores y de las instituciones en que se materializa.
Esas instituciones fueron elaboradas por hombres que rechaza-
ron la instrumentacin de soluciones transitorias, por hombres su-
mamente idneos que, con motivo de su intensa actuacin poltica y
de las experiencias recogidas durante dcadas de opresin y autori-
tarismo, tenan un cabal conocimiento de la realidad e ideas claras
sobre las necesidades del pas a los fines de su organizacin, por
hombres que supieron interpretar y plasmar jurdicamente la vo-
luntad del pueblo y el objeto al cual respondi la fundacin de la
Nacin A rgentina.
(381) Congreso General Constituyente de la Confederacin A rgentina
1852-54, p. 13, ob. cit.
(382) Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos A ires,
p. 92, Buenos A ires 1860.
456GREGORIO BADEN I
La redaccin de la Ley Fundamental revela que fueron debida-
mente aplicadas las tcnicas ms modernas de formulacin consti-
tucional, en la bsqueda de la perdurabilidad de sus normas que
permitiera, dentro de su cauce, el nacimiento y desarrollo de institu-
ciones sociales y polticas que en ese momento concreto no era po-
sible prever. Se consigui forjar los instrumentos para evitar la ines-
tabilidad poltica y para que las normas constitucionales no queda-
ran a la zaga del dinamismo social.
Para consolidar la unidad nacional que no se haba podido con-
cretar durante ms de cuarenta arios, uno de los principales objeti-
vos de los constituyentes fue el gobierno enrgico. O tro de sus obje-
tivos fue la instauracin de un gobierno con poderes limitados, lo
cual se tradujo en una frmula muy sencilla: el gobierno deba ser
fuerte para consolidar la unidad nacional y la democracia constitu-
cional, pero esa fuerza jams deba superar los lmites establecidos
por el reconocimiento de la libertad del hombre.
O tro de los propsitos fue la creacin de un gobierno represen-
tativo, de un gobierno ejercido por personas idneas, por personas
que supieran superar los intereses sectoriales recogiendo y plasman-
do en soluciones concretas, basadas sobre el bien comn, las in-
quietudes y demandas de la poblacin.
Los constituyentes queran un gobierno fuerte, un gobierno que
respetara la libertad y que fuese ampliamente representativo de los
ideales que forjaron el surgimiento de la Nacin. Todo ello en un
marco racional y realista que posibilitara la subsistencia del sistema
sin necesidad de tener que apartarse del texto constitucional.
Los fundadores del sistema constitucional no abrigaron la inge-
nua ilusin de que la Constitucin se pudiera defender a s misma.
Las leyes son creadas, cumplidas y violadas por los hombres. Por el
contrario, se esmeraron por difundir la educacin cvica y por crear
un conjunto de instituciones bsicas, una maquinaria que, pese a ser
manejada por seres imperfectos, egostas y ambiciosos, pudiera fun-
cionar correctamente para proyectar los intereses generales ligados
con el florecimiento cultural, el desarrollo econmico y la vigencia
de la libertad.
Esas tcnicas reflejaban el pesimismo, o quizs el realismo, so-
bre la actuacin que cabe esperar de los hombres en la vida poltica.
Sin embargo, su aplicacin permiti el desenvolvimiento de un sis-
tema vigoroso, lo suficientemente eficaz para asegurar la defensa
del pas y concretar la estabilidad interna. Esa estabilidad, si bien no
fue su nica virtud, permiti la proyeccin del pas en el seno de las
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 437
naciones del mundo corno modelo digno de admiracin y respeto, y
fue la fuente de un legtimo orgullo para varias generaciones.
La extensin de los derechos polticos, la demanda de participa-
cin poltica, el requerimiento de responsabilidades en los gober-
nantes y los gobernados, fueron elementos debidamente valorados
por los constituyentes, quienes, con agudeza, encontraron las solu-
ciones correctas. De tal modo, y superando el marco jurdico, la Cons-
titucin fue concebida como un instrumento de gobierno, corno un
autntico smbolo de la nacionalidad y como una garanta
eficaz para
la libertad y dignidad del hombre; corno un modelo de conducta c-
vica que permitiera consolidar a la comunidad nacional y le sirviera
de gua cada vez que, por dolorosas circunstancias, se apartara del
recto camino indicado por ella.
La Constitucin fue concebida esencialmente para cristalizar el
espritu nacional y para proyectarlo, sin lmites temporales, en un
marco de libertad y responsabilidad.
Destacando este aspecto, Joaqun V. Gonzlez seal que "no debe
olvidarse que es la Constitucin un legado de sacrif icios y de glorias
consagrado por nuestros mayores a nosotros ya los siglos por venir,-
que ella dio cuerpo y espritu a nuestra patria hasta entonces inf orme,
y que como se ama ala tierra nativa y al hogar de las virtudes tradicio-
nales, debe amarse la carta que nos engrandece y nos convierte en f or-
taleza inaccesible a la anarqua y el despotismo"
(383) , agregando que
"la Constitucin Nacional es uno de los instrumentos de gobierno ms
completos, ms orgnicos, ms jurdicos, sin ser por eso estrecho ni
inmvil, que hayan consumado los legisladores de cualquier pas y
poca"
(384). En igual sentido, resaltando la proyeccin y aplicabilidad
de la Ley Fundamental, Linares Quintana expresa que "La Constitu-
cin Argentina es una de las ms sabias, humanas, prudentes y perf ec-
taS constituciones del mundo "(385).
La Constitucin Nacional de 1853/60 fue una sntesis admirable
de los objetivos perseguidos con motivo de la fundacin de la Na-
cin A rgentina, empresa en la cual participaron activamente varias
generaciones de argentinos y destacadas personalidades. Mariano
Moreno, los integrantes de la generacin de 1837, Dorrego,
Etcheverra, A lberdi, Urquiza, Fray Mamerto Esqui, Sarmiento,
(38 3) JOAQUN V . GONZLEZ, Manual dala Constitucin Argentina, p. 29, ob. cit.
(384) ToA QuiN V. GONZLEZ, Estudios Constitucionales, t. I, p. 14, ob. cit.
385) SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, La Nacin Argentina hecha ley, p. 43,
A cademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos A ires, Buenos
A ires 1971.
458 GREGORIO BADENI
Mitre, Mariano Fragueiro, Mrmol, Juan Mara Gutirrez, Gorostiaga,
Vlez Sarsfield, Carlos Tejedor, Valentn A lsina, Facundo Zuvira, to-
dos ellos y muchos ms, en distintos momentos y por diferentes
medios, colaboraron en la formacin de la Ley Suprema, armoni-
zando los ideales existentes para forjar no una obra terica emana-
da de las especulaciones de un gabinete, sino la real expresin de la
historia, el sentimiento y las expectativas de un pueblo en funcin de
la libertad del hombre.
R efirindose a la libertad constitucional, en la Convencin Na-
cional Constituyente de 1957, A lfredo L. Palacios destac: "La Cons-
titucin ha servido de gua, ha sido el ideal permanente de los hom-
bres que luchamos por la libertad y la hemos invocado en el Parla-
mento, en la ctedra, en la tribuna popular, sosteniendo que mientras
haya una Constitucin como la nuestra, habr una luz que sealar el
camino"(386).
La formulacin constitucional de 1853/60 respondi cabalmen-
te a la doctrina del movimiento constitucionalista, concebido como
un movimiento de verdadera superacin humana (387) en el curso
de la historia de la lucha del hombre por su libertad y su dignidad.
R espondi a una concepcin democrtica de la vida social que, tras
superar el enfrentamiento que mantuvo con ciertas ideas tradicio-
nales, impregnadas por las formas sociales y polticas autoritarias
del pasado, otorg carcter prioritario al reconocimiento y a la pro-
teccin de la libertad y la dignidad del hombre, forjando la instru-
mentacin de un conjunto de recaudas y tcnicas destinados a con-
trolar y evitar el ejercicio abusivo del poder. R espondi a una idea
poltica dominante que se impuso progresivamente, generando un
firme proceso de perfeccionamiento social mediante la identifica-
cin del pueblo con los valores e ideales de libertad expresados en la
Constitucin Nacional.
El fundamento de la estructura constitucional y la finalidad su-
prema de las normas que la integran, reside en el reconocimiento y
proteccin de la libertad humana. En el texto constitucional, y en
cada una de sus disposiciones, aparece claramente establecida la
preocupacin por encausar la vida poltica y social hacia el amparo
de la libertad y dignidad.
(38 6) Diario de Ses io nes de la C o nvencin Nacio nal C o ns tituy ente de
1957, t. I., p. 316.
(38 7) ALBERTO RODRGUEZ V ARELA, Signif icacin Jurdica y Proyeccin
Institucional de la Declaracin de la Independencia, p. 103, Academia Nacio nal
de Derecho y C iencias So ciales de Bueno s Aires , Bueno s Aires 1967.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 459
A s, en el Prembulo de la Constitucin se declara que su estable-
cimiento responde al propsito de asegurar los beneficios de la li-
bertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hom-
bres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
En la primera parte de la Constitucin, genricamente llamada
dogmtica, aparecen expuestas enunciativamente las libertades del
hombre y los derechos establecidos para hacerlas efectivas. Espe-
cialmente, cabe recordar el principio general contenido en su art. 19,
segn el cual las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados, y que ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
A simismo, el art. 28 de la Constitucin limita la potestad regla-
mentaria de las libertades, disponiendo que los principios, garantas
y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Finalmente, y como clusula residual, el art. 33 incorporado en
1860 sobre la base de la enmienda I X de la Constitucin de los Esta-
dos Unidos, prescribe que las declaraciones, derechos y garantas
que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin
de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.
Con dicha clusula adquieren jerarqua constitucional todas las
especies de la libertad natural del hombre y todas aquellas que con-
forman la esencia de un sistema gubernamental republicano, estn
o no enunciadas explcitamente en el texto constitucional o en sus
normas reglamentarias. Tanto las libertades ya existentes, como las
libertades en embrin que nacern como consecuencia del dinamis-
mo social.
153. R ELA TI VI DA D DE LA S LI BER TA DES CO NSTI TUCI O NA LES
La libertad, si bien constituye un valor supremo del hombre y de
la sociedad, no es absoluta, sino solamente relativa. En un sistema
democrtico constitucional no existen las libertades absolutas. To-
das ellas estn sujetas a una serie de limitaciones que, al margen de
las impuestas por los factores externos provenientes del espacio fi-
sico en donde el hombre desarrolla sus actividades, son estableci-
das para posibilitar una convivencia armnica y el cumplimiento de
460 GREGORIO BADEN1
los grandes fines que motivaron la creacin de la organizacin pol-
tica global.
La libertad constitucional es esencialmente limitada, pero sien-
do tambin el hombre esencialmente libre, tales lmites, para su ejer-
cicio a travs de los derechos subjetivos, deben ser impuestos por
ley en funcin del principio de legalidad y su interpretacin debe ser
restrictiva. No toda limitacin legal resulta aceptable, sino solamen-
te aqulla que est dotada de razonabilidad.
A dems, por aplicacin del principio de igualdad, las limitacio-
nes a la libertad deben ser iguales para todos los hombres en igual-
dad de circunstancias.
A s, la legalidad, la razonabilidad y la igualdad condicionan la va-
lidez de las limitaciones establecidas a la libertad en un sistema
constitucionalista.
La libertad originaria del individuo slo puede ser concebida en
forma absoluta cuando su vida se desarrolla de manera aislada res-
pecto de sus semejantes y se abstiene de Participar en la vida social.
Pero el hombre es un ser social por naturaleza que, adems de vivir,
necesita convivir. La relacin social resulta ineludible.
A partndonos del anlisis sobre las diversas concepciones filo-
sficas que precisan la naturaleza y fundamentacin de la libertad,
en la prctica resulta totalmente imposible imaginar al hombre en
un mundo donde estuviera completamente aislado y reducido a sus
propias fuerzas fsicas. Semejante situacin resulta inconcebible
como consecuencia de la naturaleza del ser humano que, adems de
vivir corporalmente, necesita convivir espiritualmente entablando
relaciones sociales.
El ser humano, como unidad corporal y espiritual indivisible, en-
cuentra en la libertad la herramienta que lo eleva por encima de los
valores materiales, proyectndolo hacia un universo infinito donde
todo tipo de creacin intelectual es imaginable. Sin embargo, en el
marco de la convivencia social, esa libertad no puede ser absoluta,
sino limitada con el propsito de armonizar su ejercicio por parte de
todos los integrantes de la sociedad y con los intereses de la organi-
zacin poltica.
La libertad originaria y natural del individuo es institucionalizada
por la ley reglamentando su ejercicio en la vida social. Ello permite la
coexistencia de las libertades individuales en una relacin armnica
que hace a la esencia de la vida en sociedad.
En un sistema constitucional, la inexistencia de libertades abso-
lutas y el reconocimiento de libertades relativas se impone para ase-
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 461
gurar la subsistencia de las libertades. Ello es as, porque la libertad
absoluta reconocida a algunos individuos desemboca en la absoluta
negacin de la libertad para otros individuos.
La limitacin de la libertad, paradjicamente es el medio para
asegurar la libertad de todos los individuos, forjando una conviven-
cia armnica donde las potestades naturales de cada uno no pueden
proyectarse hasta el extremo de desconocer las libertades de los
dems miembros de la sociedad, ni de impedir el desenvolvimiento
y bienestar de la comunidad. Pero, el carcter relativo de la libertad
no es absoluto, pues est sujeto a ciertos lmites. Si el relativismo
fuera absoluto e ilimitado, la presencia de la libertad sera una sim-
ple expresin de deseos subordinada a la voluntad del gobernante
de turno.
Las limitaciones a la libertad que, en rigor y jurdicamente, son
limitaciones a los derechos del hombre, jams pueden desembocar
en la negacin de la esencia de aqulla. La Constitucin prev una
libertad limitada y condiciona la validez de esos lmites a la igualdad,
razonabilidad y al debido procedimiento legal. Las regulaciones a la
libertad tampoco son absolutas, sino razonables en funcin del bien
comn. Ellas emanan de la ley en forma negativa o positiva. Son
negativas cuando imponen una obligacin de no hacer, y son positi-
vas cuando establecen un deber de actuar en forma determinada.
Esas limitaciones a la libertad, traducidas legalmente en obliga-
ciones de hacer o de no hacer, son deberes jurdicos impuestos a los
individuos que restringen su libertad para posibilitar el ejercicio de
las libertades por todos los individuos y para crear las condiciones
necesarias que permiten el desarrollo y progreso social.
Las limitaciones a la libertad, configuradas por las obligaciones
de hacer y de no hacer que establece la ley, son consecuencia del
orden que presupone toda sociedad polticamente organizada. Una
organizacin constituida para el logro de fines personalistas excluye
la hiptesis de la libertad absoluta, porque el orden que ella configu-
ra se concreta en la imposicin de obligaciones a las cuales debe
adecuarse "el comportamiento del hombre.
Toda libertad, traducida en un derecho, tiene su obligacin co-
rrelativa. Para que la libertad sea efectiva a travs del ejercicio de los
derechos, es necesario que jurdicamente se prevean los deberes
frente a ella. Esos deberes son los que permiten una convivencia
armnica en libertad y la concrecin de los grandes fines que moti-
van la creacin de la organizacin poltica global.
De todos modos, en un sistema personalista, como lo es una de-
mocracia constitucional, la regla general es la plena vigencia de la
462GREGORIO BADENI
libertad, con las razonables limitaciones impuestas por los deberes
jurdicos que la sociedad establece para sus integrantes.
Tales principios aparecen correctamente enunciados en la Cons-
titucin Nacional. Ella reconoce, en forma expresa o implcita, todas
las libertades del ser humano a travs de su institucionalizacin en
derechos. Pero esas libertades no son absolutas, ya que el propio
art. 14 de la Ley Fundamental se encarga de disponer que los dere-
chos constitucionales deben ser puestos en funcionamiento confor-
me a las leyes que reglamenten su ejercicio.
A su vez, la clusula del art. 14, al admitir las limitaciones por va
de la reglamentacin, est sujeta a la previsin del art. 28 , que esta-
blece que los principios, garantas y derechos reconocidos por la
Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio. Esto significa que la reglamentacin no puede tener un
alcance tal que en la prctica se traduzca en el aniquilamiento de la
libertad o en su desnaturalizacin. Tambin significa que la regla-
mentacin debe ser razonable, respetando la esencia del art. 19 de la
Ley Fundamental, y que no puede ser fuente de desigualdades que,
como tales, siempre sern arbitrarias.
La relatividad de las libertades constitucionales, en forma
mediata, siempre debe tener sustento legal. Pero, de manera inme-
diata, puede ser generada tanto por una ley como por las relaciones
jurdicas lcitas concertadas voluntariamente por los individuos. Ellos
pueden restringir sus libertades e, inclusive, renunciar a algunas de
ellas.
A s, el art. 19 del Cdigo Civil dispone que es viable la renuncia
particular de los derechos conferidos por las leyes, siempre que no
revista carcter general. Tambin el art. 872 de dicho Cuerpo legal
establece que las personas pueden renunciar a los derechos que les
son concedidos. Pero tales renuncias slo son vlidas si recaen so-
bre derechos conferidos en funcin de un inters particular. En cam-
bio, no producen efectos jurdicos las renuncias de derechos que
tienen un sustento de orden pblico o que estn vedadas- por la ley.
Se trata de una proyeccin de la clusula contenida en el art, 19 de la
Constitucin.
La relatividad de las libertades tambin est expuesta en algunos
de los tratados internacionales que enuncia el art. 75, inc. 22, de la
Ley Fundamental,
La Declaracin A mericana de los Derechos y Deberes del H om-
bre establece que los derechos de las personas no son absolutos.
Estn limitados por los derechos de las restantes personas, por la
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 463
seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y
del desenvolvimiento democrtico (art. 28). A ade que la conviven-
cia social debe expresarse de manera tal que todos, y cada uno de los
individuos, puedan formar y desenvolver integralmente su perso-
nalidad (art. 29).
La Declaracin Universal de Derechos H umanos prescribe que
toda persona tiene deberes respecto de la comunidad. Pero, en el
ejercicio de sus derechos, solamente estn sujetas a las limitaciones
impuestas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos de los dems, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad democrtica. A grega que tales derechos no pueden
ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios, esencial-
mente personalistas, de las Naciones Unidas (art. 29).
Similar criterio adopta la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos. Dispone que las restricciones a los derechos slo pueden -
ser aplicadas conforme a las leyes que se dictan por razones de inte-
rs general (art. 30). Esas leyes son las que imponen deberes para
con la familia, la comunidad y la humanidad, determinando que los
derechos de una persona estn limitados por los derechos de los
dems, por la seguridad general y por las justas exigencias del bien
comn en una sociedad democrtica (art. 32).
El Pacto I nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales establece que los derechos que garantiza pueden ser limita-
dos por ley, pero slo en la medida compatible con la naturaleza de
esos derechos y con el objeto exclusivo de promover el bienestar
general en una sociedad democrtica (art. 4). A dems, no son ad-
misibles las restricciones de los derechos humanos reconocidos en
un pas por las leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, por
la sla circunstancia de no ser reconocidos por el Pacto o de merecer
un reconocimiento de menor grado al dispensado por el derecho
'interno (art. 5).
154. PODER DE POLICA
La libertad constitucional no es la libertad tal como es concebida
por las diversas corrientes del pensamiento filosfico, sino aquella
que es reconocida y garantizada por la ley constitucional. La Consti-
tucin enuncia y reconoce las libertades, establece los derechos para
garantizarlas y fija los lmites para su desenvolvimiento en las rela-
ciones sociales.
464 G REGO RIO BADENI
Esto significa que no podemos vincular al poder de polica con el
Estado de Polica, como figura opitesta al Estado de Derecho por-
que, precisamente toda manifestacin del poder de polica debe ajus-
tarse a la Constitucin. De manera que el poder de polica del Estado
no es concebido como una imposicin arbitraria, sino razonable y
derivada de las necesidades que genera la convivencia social. En tal
sentido, la Corte Suprema de Justicia destac que "la reglamentacin
que restringe aparentemente el derecho de algunos para garantir el de
todos, no puede considerarse en principio como agraviante de la Cons-
titucin, pues esto importara negar los altos f ines que los constituyen-
tes se propusieron al ordenarla, decretarla y establecerla "(388).
La regulacin prctica de la libertad y sus limitaciones, son esta-
blecidas por el llamado poder de polica que, a tales fines, ejercen los
rganos gubernamentales. Los poderes legislativo, ejecutivo y judi-
cial, dentro del marco de sus funciones constitucionales, ejercen el
poder de polica para la proteccin de los individuos, grupos socia-
les y del propio Estado. Su objetivo es limitar las libertades indivi-
duales y sociales en funcin del bien comn.
La expresin poder de polica designa a la potestad constitucio-
nal del gobierno para establecer las regulaciones razonables sobre
las libertades individuales, con el propsito de crear las condiciones
propicias y necesarias en la sociedad para posibilitar el desenvolvi-
miento armnico de la convivencia social y satisfacer los requeri-
mientos del bien comn. Su mbito especfico es la limitacin a las
libertades individuales y sociales por razones de orden pblico, mo-
ral, seguridad y razonable conveniencia para el desarrollo y progre-
so de la sociedad.
155. CONCEPTO DEL PODER DE POLICA
El contenido y alcances del poder de polica no estn menciona-
dos en la Constitucin Nacional, ni es conveniente que lo sean sobre
la base de una definicin claramente determinada. Ello obedece a la
amplitud de su campo de aplicacin y a la constante evolucin de su
contenido, que es expresin de los conflictos que se suscitan entre el
inters particular y el inters general.
En tal sentido, dar una definicin precisa y cerrada del poder de
polica no se compadece con el dinamismo de la vida social. La din-
mica social hace esencialmente variable, en tiempo y lugar, los ele-
(38 8 ) F allo s C S 155:18 5.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 465
mentos constitutivos del inters general de una sociedad, y esa
relatividad del bien comn impide cristalizar los contenidos del po-
der de polica en su condicin de potestad reglamentaria de los de
rechos.
El poder de polica es una potestad y una funcin del gobierno,
expresada en reglas jurdicas que reglamentan las libertades y esta-
blecen un orden de convivencia al cual deben adecuarse los com-
portamientos de los hombres. Esas reglas de conducta, que como
tales imponen el cumplimiento de los deberes que cada individuo
tiene con respecto a los dems y a la comunidad, recaen sobre mate-
rias que conforman el bienestar general.
A s concebido, el poder de polica tiene por finalidad asegurar la
libertad de todos, la armona social, la seguridad pblica, el orden
pblico, la moralidad, la salud y el bienestar general, mediante nor-
mas jurdicas acordes con la Constitucin que establecen limitacio-
nes razonables a las libertades individuales que, de todos modos, no
pueden alterar ni desconocer (38 9).
156. CARACTERSTICAS DEL PODER DE POLICA
El contenido asignado al poder de polica permite tipificar sus
dos caractersticas fundamentales, que son la flexibilidad y su
inalienabilidad.
El poder de polica es flexible en el sentido de que debe ser ade-
cuado permanentemente a las cambiantes condiciones sociales, eco-
nmicas y polticas de una sociedad, que hacen variar los alcances
de la idea sobre el bien comn en su relacin directa con una situa-
cin especfica y concreta. Las necesidades del bien comn varan
en funcin de los cambios que se operan en la idea poltica domi-
nante, as como tambin por los hechos que se presentan en cada
momento. Los requerimientos del bien comn difieren segn nos
encontremos en un perodo de paz o de guerra, en una situacin de
crisis o estabilidad social, en una poca de emergencia econmica o
de prosperidad.
Todo ello conduce a sostener que las normas generadas por el
ejercicio del poder de polica no son uniformes en el tiempo ni en el
espacio. Ciertas normas del poder de polica que pueden ser razona-
(38 9) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. IV , p. 154, o b. cit.
466GREGOKI0 BADEN1
bles en un momento determinado, pueden resultar manifiestamen-
te irrazonables en otras circunstancias, o en otros tiempos. Conse-
cuentemente, la medida del poder de polica no es fija, sino variable
en funcin de los cambios que se operan en las necesidades de la
sociedad y en la idea poltica dominante.
El poder de polica es inalienable, en el sentido de que el gobier-
no no puede enajenar ni ser despojado de su titularidad y ejercicio.
El ejercicio del poder de polica, que apunta a satisfacer el bien co-
mn, no puede dejar de pertenecer al Estado porque, precisamente,
es uno de los medios fundamentales para que la organizacin polti-
ca global cumpla con los fines que motivaron su creacin. Ninguno
de los rganos que conforman el gobierno puede ceder su cuota del
poder de polica restringiendo su potestad y deber de velar y satisfa-
cer el bien comn en una sociedad. No se concibe una sociedad
moderna polticamente organizada sin un poder de polica regula-
dor que apunte a la promocin del bienestar general, porque el mis-
mo integra el concepto de soberana del poder estatal que condicio-
na la existencia del propio Estado.
Esto no significa que, en algunos casos especficos, el gobierno
no pueda delegar transitoria y parcialmentb el ejercicio del poder de
polica. Ello ser posible siempre que la delegacin est avalada por
la ley que definir su objeto y alcances para el caso concreto.
Bajo tales condiciones, es factible la delegacin del poder de po-
lica en los municipios, juntas vecinales, comisiones y particulares
para concretar su eficiente ejercicio. Pero, de todas maneras, lo que
se podr delegar es el ejercicio del poder y no su titularidad. A de-
ms, quien lo ejerza bajo tales circunstancias, lo har en su calidad
de agente del gobierno, sujeto al control del mismo y con cargo de
ajustarse estrictamente a las directivas gubernaMentales.
Con tales caractersticas, el poder de polica aiiarec previsto en
varios documentos internacionales, relacionado con el principio de
legalidad.
A ttulo de ejemplo, podemos citar el art. 29 de la Declaracin
Universal de los Derechos del H ombre, aprobada por la O rganiza-
cin de las Naciones Unidas en 1948, segn el cual "En el ejercicio de
sus derechos yen el disf rute de sus libertades, toda persona estar sola-
mente sujeta a las limitaciones establecidas, por la ley con el nico f in
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los dems y de satisf acer las justas exigencias de la moral, del orden
pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica".
En igual sentido, el art. 26 de la Convencin A mericana sobre
Derechos H umanos, dispone que "Los Estados Partes se comprome-
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL467
ten a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para
lograr progresivamente la plena ef ectividad de los derechos que se
derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia
y cultura, contenidas en la Carta dele Organizacin dejos EstadosAme-
ricanos, ref ormada por el Protocolo de Buenos Ares, en la medida de los
recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados".
157. SISTEMAS DEL PODER DE POLICA
Teniendo en cuenta la amplitud de los fines a que responde el
ejercicio del poder de polica, se suelen distinguir dos sistemas: el
europeo y el norteamericano.
En el sistema europeo, la tipificacin del poder de polica est
determinada, fundamentalmente, por la idea del orden pblico. El
poder de polica tiene por finalidad mantener y proteger el orden
pblico contra las perturbaciones y los ataques que puedan generar
las exigencias individuales. Es funcin del Estado desarrollar una
actividad que defienda el orden de la cosa pblica estableciendo res-
tricciones a las libertades individuales (390).
En la doctrina nacional, prestigiosos autores se han inclinado por
la concepcin europea del poder de polica, por considerar que, al
restringir la nocin de ese poder, se garantizan con mayor eficacia
las libertades individuales frente a los excesos gubernamentales.
A s, Bielsa enseriaba que el poder de polica restringe la libertad
individual cuando ello es necesario para conservar el orden pbli-
co, quedando englobadas en este ltimo concepto la seguridad de
las personas y de los bienes, y la integridad fsica y moral de los
individuos (391).
A su vez, Bidart Campos destaca que el concepto del poder de
polica en el sistema norteamericano equivale, por su generalidad,
al del poder estatal, mientras que su concepto correcto se refiere a
ese mismo poder cuando se ejerce para proteger la salubridad, la
moralidad y la seguridad pblica mediante la limitacin de los dere-
chos individuales (392), que es, precisamente, el concepto que inte-
gra al sistema europeo.
(390)R. CAER DE MALBERG, Teora General del Estado, p. 463, Editorial Fon-
do de Cultura Econmica, Mxico 1948.
(391) R A FA EL BIELSA, Derecho Administrativo, t. I V, p. 10, Ed. El A teneo, Bue-
nos A ires 1947.
(392) GERMN BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional, t.11, p. 548, ob. cit.
468 GREGORIO BADENI
En el sistema norteamericano, los fines del poder de polica se
amplan considerablemente, sin quedar reducidos al concepto de
orden pblico. El poder de polica no se limita a proteger el orden
pblico, sino que se extiende a las medidas necesarias para promo-
ver el bienestar general y regular la vida social y econmica en fun-
cin del bien comn de la sociedad. Esto, en modo alguno significa
que pragmticamente la intensidad y extensin del poder de polica
sea mayor en el sistema norteamericano que en el europeo en des-
medro de la libertad individual.
Esto es as, por cuanto en el sistema norteamericano se ha enten-
dido que el titular de una libertad, por ms amplia que ella sea, slo
puede ejercerla bajo la condicin de que su uso no sea perjudicial
para el disfrute de la misma libertad que tienen los dems indivi-
duos, ni perjudicial para el bienestar general y el bien comn de la
sociedad. Pero ello en modo alguno puede desembocar en la nega-
cin de las libertades individuales, o en la imposicin a ellas de limi-
taciones carentes de razonabilidad.
El concepto de poder de polica expuesto por el sistema norte-
americano, es el que progresivamente acept nuestra Corte Supre-
ma de Justicia mediante su aplicacin sobre materias vinculadas con
la salubridad, la moralidad, la seguridad pblica, la economa y, en
general, sobre aquellas que revistieran inters pblico. Sin embargo,
a nuestro juicio, no siempre fueron debidamente respetados los l-
mites que establece el art. 28 de la Constitticin para el ejercicio del
poder de polica y para toda manifestacin del poder estatal, en sal-
vaguarda de la finalidad personalista de la organizacin poltica.
La evolucin operada en el concepto del poder de polica se rela-
ciona con la evolucin experimentada en las funciones del Estado
frente al bien comn. Pero, si bien la Corte Suprema ha terminado
por aceptar el concepto norteamericano de poder de polica, no ha
hecho lo propio con el rol estatal, cuya configuracin se aproxima al
sistema europeo.
;
En el curso de esa evolucin, la ampliacin del poder de polica
en la A rgentina se bas sobre razones sociales de necesidad y pros-
peridad enunciadas por el Estado y satisfechas a costa del desampa-
ro, a veces absoluto, de las libertades individuales. En cambio, en los
Estados Unidos, la nueva dimensin del Estado conduce a apuntalar
su funcin institucional en defensa de las libertades individuales,
cuya armnica sistematizacin y desenvolvimiento social determi-
nan el contenido del bien comn.
Si bien el poder de polica no aparece expresamente mencionado
en el texto de la Constitucin, su contenido y finalidad emana de
varias disposiciones de la Ley Fundamental.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL
469
As , en su Prembulo se destaca que la Constitucin fue dictada
con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, con-
solidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bien-
estar general y asegurar los beneficios de la libertad. El art. 14 dispo-
ne que el uso de las libertades constitucionales debe ser conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio. El art. 19 declara exentas de la
autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres
que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perju-
diquen a un tercero. El art. 75, inc. 18, asigna al Congreso la funcin
de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y
bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin, de-
biendo a tal efecto promover la industria, la inmigracin, la cons-
truccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tie-
rras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de
nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la explo-
racin de los ros interiores; todo ello mediante la sancin de leyes
protectoras de tales fines y por concesiones temporales de privile-
gios y recompensas de estmulo. El art. 75, inc. 32, tambin atribuye
al Congreso la funcin de hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos
por ta Constitucin al gobierno. A simismo, y con relacin a las pro-
vincias, el art. 125 establece que promovern su industria, la inmi-
gracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la co-
lonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y esta-
blecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extran-
jeros y la exploracin de sus ros, mediante leyes protectoras de ta-
les fines y con sus recursos propios.
La amplitud del poder de polica resultante de las disposiciones
constitucionales, determina que su esfera de accin se extienda s9-
bre el bienestar y la necesidad pblica como conceptos que confor-
man la nocin de bien comn en un sistema poltico personalista.
Sobre tal base, y sistematizando los objetivos que persigue el
poder de polica, su ejercicio debe ser el medio razonablemente ne-
cesario para:
1) el bienestar general, promoviendo el desarrollo material y es-
piritual de la comunidad;
2) establecer y preservar el orden, la paz, la dignidad y la tran-
quilidad pblicos;
3) asegurar la moral pblica, fomentando aquellos comporta-
mientos y actitudes sociales que conduzcan al rechazo de las
conductas pblicas que debiliten a la moral, propicien el vicio,
la indecencia o la corrupcin social a travs de un ejercicio
irracional de las libertades constitucionales;
470GREGORIO BADENI
4) proteger la salud pblica;
5) defender la seguridad pblica;
6) fomentar las actividades productivas que repercuten favora-
blemente para el desarrollo material y espiritual de la comu-
nidad;
7) preservar la conservacin y explotacin racional de las rique-
zas naturales del pas (393);
8) fomentar la educacin, en todas sus reas, y el desenvolvi-
miento cultural.
En muchas oportunidades el ejercicio del poder de polica, parti-
cularmente por razones de emergencia econmica o social en el
marco de una poltica propia del Estado de bienestar, condujo a so-
luciones de dudosa constitucionalidad por la gravedad de las res-
tricciones impuestas a las libertades individuales que, en ms de una
ocasin, llegaron al extremo fctico de traducirse en un desconoci-
miento de ellas.
En 1922 la Corte Suprema declar la constitucionalidad de la legis-
lacin que reglamentaba el precio de la locacin de inmuebles (394).
Criterio del cual se apart en 1926 por entender que, a ese momento,
no era razonable mantener las restricciones extraordinarias impues-
tas por una legislacin que haba sido sancionada como medida ex-
cepcional para salvar una grave emergencia (395).
En 1934 la Corte Suprema declar constitucional la legislacin
que haba impuesto una moratoria hipotecaria (396). En su disiden-
cia, el juez R oberto R epetto manifest que "La emergencia no crea el
poder ni tampoco aumenta o disminuye la extensin acordada a una
f acultad; slo da causa al ejercicio de los que expresa o implcitamen-
te se hallen acordados en el instrumento constitucional".
La Corte Suprema aval la prohibicin del expendio de bebidas
alcohlicas en los das domingo (397); la reduccin de los alquileres
y la prrroga de los contratos de locacin (398); la paralizacin de los
lanzamientos en los juicios de desalojo (399); la obligacin de incluir
(393)SEGUNDO V . LINARPS QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. IV , p. 207, o b. cit.
(394)F allo s C S 136:161 y 137:47.
(395)F allo s C S 144:219.
(396)F allo s C S 172:21.
(397)F allo s C S 157:28 .
(398 )F allo s C S 208 :12.
(399) F allo s C S 243:474.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL
471
espectculos artsticos en las salas de programacin cinematogrfi-
ca (400); el aumento de los sueldos dispuesto por el gobierno (401).
Muchas de estas limitaciones a la libertad fueron peridicamente
restablecidas por ley. I nclusive la mxima expresin del poder de
polica est reflejada en la ley de abastecimiento 20.680 que, si bien
fue parcialmente suspendida por el decreto 2284/91, es una amena-
za real para la plena vigencia de la libertad constitucional.
158. LMITES DEL PODER DE POLICA
A s corno las libertades constitucionales no son absolutas, el po-
der de polica tampoco es absoluto ni ilimitado.
El poder de polica representa una limitacin al inters individual
o social establecida por razones serias y ciertas de convivencia y de
bienestar general. El inters general que necesariamente debe pre-
suponer el poder de polica justifica que el Estado imponga lmites a
las libertades individuales. Pero las restricciones a esas libertades
individuales no pueden ser arbitrarias, o responder a una concep-
cin social y poltica absolutista, porque ello importara desconocer
la esencia personalista de la Constitucin.
Es cierto que el poder de polica est limitado por la razonabilidad
de la convivencia social y del bienestar general, que son los mismos
presupuestos que avalan la limitacin constitucional de las liberta-
des individuales, pero tambin es cierto que la invocacin de tales
valores puede conducir al absurdo del desconocimiento o desna-
turalizacin de la libertad individual. En tal caso, nos enfrentaremos
con otro de los lmites impuestos al poder de polica, que surge del
art. 28 de la Constitucin Nacional.
Por ms razonable, conveniente o necesario que sea el ejercicio
del poder de polica, el mismo no puede llegar al extremo de anular o
desvirtuar las libertades individuales. Jams el inters general pue- ,
de desembocar en la negacin de los valores personalistas de la Cons-,
titucin y la plena vigencia, como regla general, de las libertades in-
dividuales que reconoce la Ley Fundamental.
Corresponde a los rganos polticos del gobierno determinar la
existencia de las condiciones que avalan el ejercicio del poder de
polica y los medios para alcanzar los fines generales que el mismo
(400) F allo s C S 247:128 .
(401) F allo s C S 246:345 y 250:46.
472GREGORIO BADENI
presupone. Pero, si bien la determinacin de la necesidad de acudir
a la regulacin de polica es facultad privativa de los rganos polti-
cos, corresponde al rgano judicial verificar, en cada caso concreto,
la razonabilidad de las medidas adoptadas, y si ellas no superan los
lmites contenidos en los arts. 19 y28 de la Constitucin. Ese control
de constitucionalidad sobre el poder de polica, permite preservar el
equilibrio entre los intereses generales y los intereses individuales
en una relacin armnica.
Una de las reglas fundamentales para apreciar la constitucio-
nalidad del poder de polica, reside en verificar su razonabilidad; en
determinar, en cada caso concreto, si las restricciones que impone el
poder de polica a las libertades constitucionales son o no razonables.
La razonabilidad importa una relacin proporcionada entre los
medios y los fines. R adica en advertir si las restricciones a la libertad
individual son indispensables y proporcionadas para alcanzar los
fines de inters general que se invocan con motivo del ejercicio del
poder de polica. Ello depender de las circunstancias existentes en
cada caso y de la relacin directa que debe mediar entre la restric-
cin y el inters general.
El requisito de la razonabilidad excluye todas aquellas restriccio-
nes que cabe calificar como arbitrarias o caprichosas, as como tam-
bin todas aquellas que son manifiestamente ineficaces o innecesa-
rias para alcanzar los fines de inters general, o todas aquellas que
se traduzcan en el hostigamiento u opresin de un individuo o grupo
social determinado. Es, en definitiva, la regulacin necesaria, indis-
pensable y adecuada para satisfacer el bien comn al momento de
ser aplicada la norma de polica.
Esto significa que, si al momento de su aplicacin, ya no se pre-
-;.'
s'exilan los presupuestos tcticos que avalaban la restriccin de una
libertad, corresponder al poder judicial dejar sin efecto aquellas
limitaciones porque la ponderacin de la razonabilidad no es una
cuestin poltica exenta del control jurisdiccional.
La razonabilidad en el acto del poder do polica no debe ser pro-
bada, porque ella se presume. Todos los actos de gobierno, impor-
ten o no el ejercicio del poder de polica, disfrutan de una fuerte pre-
suncin de constitucionalidad y, como consecuencia, de razo-
nabilidad. En cada caso concreto, su descalificacin judicial requiere
la prueba indubitable sobre la irrazonabilidad de la restriccin im-
puesta a la libertad individual.
Pero si bien la regla de la razonabilidad es muy importante para
apreciar la constitucionalidad del poder de polica, no configura el
nico requisito para verificar su adecuacin a la Ley Fundamental.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 473
A la razonabilidad se aade el principio de legalidad. Siempre, el
ejercicio del poder de polica debe tener un fundamento legal que
puede provenir, tanto de la Constitucin, como de sus leyes regla-
mentarias. No puede haber limitacin a los derechos que est des-
provista de sustento legal, ya sea directo o indirecto. La limitacin
debe provenir de una ley, o de una norma de jerarqua inferior que, a
tales efectos, se base sobre una ley. A s, a ttulo de ejemplo, puede
emanar de un decreto del poder ejecutivo o de una ordenanza muni-
cipal. Tambin de actos del rgano ejecutivo que sean consecuencia
de la delegacin de facultades legislativas conforme al art. 76 de la
Ley Fundamental.
Pero,, esa legalidad, debe ser tanto formal como material. I nclu-
sive, frente a graves situaciones de emergencia que permitan acen-
tuar la intensidad de las limitaciones a los derechos, ellas no pue-
den llegar al extremo de justificar el ejercicio de poderes exorbitan-
tes que carezcan de sustento normativo constitucional. En definiti-
va, la legalidad del poder de polica jams puede importar un abso-
luto desconocimiento de las libertades consagradas en la Ley Fun-
damental.
Cabe sintetizar los lmites constitucionales del poder de polica
en los siguientes:
1) su ejercicio debe resultar de la Constitucin Nacional o, en su
caso, de la respectiva constitucin provincial;
2) debe emanar del rgano gubernamental constitucionalmen-
te competente;
3) la restriccin debe ser razonable;
4) debe existir una real necesidad impuesta de manera insosla-
yable por el inters general, es decir, alguno de los objetivos
para cuya preservacin puede ser ejercido el poder de polica;
5) debe responder a una necesidad real, intensa, efectiva o po-
tencial que no pueda ser satisfecha sin imponer restricciones
a las libertades individuales o sociales;
6) debe ser genrica, aplicable a todos los habitantes en igual-
dad de circunstancias, sin establecer discriminaciones para
sus destinatarios;
7) es necesario que la restriccin no supere los lmites de los
arts. 19 y 28 de la Constitucin, conduciendo a la negacin
absoluta de una libertad constitucional o a la imposicin de
restricciones de una envergadura tal que desnaturalicen esa
libertad.
474GREGORIO BADENI
8) Si bien, en casos de extrema gravedad, puede resultar razo-
nable la suspensin de ciertos derechos, ella no puede abar-
car el reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho
a la vida, el derecho a la integridad personal, la prohibicin de
la esclavitud y servidumbre, el principio de la irretroactividad,
la libertad de conciencia y religin, la proteccin a la familia, el
derecho al nombre, los derechos del nio, el derecho a la na-
cionalidad o los derechos polticos, as como tampoco las ga-
rantas judiciales para la proteccin de esos derechos. Esa
enumeracin, prevista en el art. 27, inc. 2, de la Convencin
A mericana sobre Derechos H umanos, reviste carcter
enunciativo. De modo que, cabe aadir todas aquellas liber-
tades que conforman la esencia de un sistema poltico repu-
blicano. Se podr decretar su suspensin parcial y limitada en
el tiempo, pero no de manera absoluta a la luz de las prescrip-
ciones contenidas en nuestra Ley Fundamental.
159. COMPETENCIA DE LA NACIN Y LAS PROVINCIAS
EN MATERIA DE PODER DE POLICA.
El ejercicio del poder de polica corresponde a todos los entes
gubernamentales creados por la Constitucin y en el marco de las
funciones especficas que les corresponden a cada uno de ellos. Sien-
do funcin de todo gobierno promover el bienestar general, regu-
lando la vida social y econmica para satisfacer los requerimientos
de la sociedad en orden al bien comn, y velar por la vida, salud,
moralidad, propiedad y seguridad de sus habitantes, el ejercicio del
poder de polica es una potestad atribuida a la Nacin, a las provin-
cias y a los municipios.
Para deslindar el ejercicio del poder depolica entre la Nacin y
las provincias, corresponde tener presente que, en el sistema fede-
ral de Estado adoptado por la Constitucin, las provincias conser-
van todo el poder no delegado en la Ley Fundamental al Gobierno
Federal y el que expresamente se hayan reservado al tiempo de su
incorporacin al Estado Nacional. A s lo establece el art. 121 de la
Constitucin mediante una regla bsica para determinar la compe-
tencia de la Nacin y la de las provincias.
De acuerdo con este principio, el ejercicio del poder de polica
corresponde primariamente a las provincias (402), y solamente pue-
(402) JOAQUINV. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 655, ab. cit.
JUAN A. GONZLEZ C ALDERN, Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 400, o b. cit.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 475
de ser ejercido por la Nacin en los casos previstos en la Ley Funda-
mental como consecuencia de la delegacin de los poderes provin-
ciales. A simismo, frente a una situacin dudosa la solucin debe apun-
tar a reconocer la competencia de las provincias.
Si bien el poder de polica es uno de los atributos no delegados
genricamente por las provincias, su ejercicio tambin corresponde
al Gobierno Nacional, configurando una funcin concurrente a te-
nor de lo dispuesto por los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitucin.
Tanto el Gobierno Nacional como los gobiernos provinciales tienen
la potestad de ejercer el poder de polica dentro de stis lmites juris-
diccionales, siendo incompatible el ejercicio de ambos poderes, na-
cional y provincial, en un mbito territorial nico y recayendo sobre
la misma materia.
Sin embargo, el Gobierno Nacional puede, en determinados ca-
sos, ejercer su poder de polica en el mbito territorial de las provin-
cias, excluyendo la aplicabilidad de la potestad local. Tal es lo que
resulta expresamente del art. 126 de la Constitucin, que veda a las
provincias el ejercicio de los poderes delegados a la Nacin; celebrar
tratados parciales de carcter poltico; expedir leyes sobre comercio
o navegacin interior o exterior; establecer aduanas provinciales;
acuar moneda; establecer bancos con facultad de emitir billetes sin
autorizacin del Congreso Federal; dictar los Cdigos Civil, Comer-
cial, Penal y de Minera una vez que fueron sancionados por el Con-
greso; dictar leyes de ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsi-
ficacin de moneda o documentos del Estado; establecer derechos
de tonelaje; armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el
caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admi-
ta dilacin, dando luego cuenta al Gobierno Federal; nombrar o red-,
bit agentes extranjeros y admitir nuevas rdenes religiosas.
A simismo, y de manera implcita, el ejercicio del poder de polica
est reservado a la Nacin en todas aquellas materias sobre las cua-
les la Ley Fundamental le asigna competencia exclusiva.
No cabe duda de que, en el sistema constitucional argentino, las,
provincias disponen del poder de polica para el logro de los objetivos
a que responde su ejercicio, y que el Gobierno Nacional no puede
asumir una supervisin o control sobre la regulacin policial de las
provincias. Todo lo que puede hacer la autoridad federal, por medio
de la va judicial, es observar que las provincias, encubrindose con el
poder de polica, no invadan la esfera de la Nacin, impidiendo u obs-
truyendo el ejercicio de toda autoridad que le confiere la Constitucin,
o privando a cualquier habitante de las libertades reconocidas por la
Ley Fundamental sin respetar los lmites de sus arts. 19 y 28.
476
GREGORIO BADENI
Tratndose de una funcin concurrente, como resulta claramen-
te de los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitucin, se plantea la cues-
tin consistente en determinar cul es la solucin aplicable cuando
se opera una superposicin jurisdiccional del poder de polica pro-
vincial y del de la Nacin.
En cada caso concreto, corresponder verificar si el ejercicio del
poder de polica est destinado a satisfacer una necesidad genrica
del pas o un inters esencialmente local. Si la necesidad se relaciona
con el bien comn de toda la poblacin, y presenta caractersticas
uniformes en todo el pas, las provincias solamente podrn ejercer
el poder de polica cuando no lo haga efectivo la Nacin. Pero si en
tales hiptesis la Nacin hizo ejercicio de su poder de polica, las
provincias no podrn interferir en la materia policial ya regulada.
En sntesis, como regla general, el ejercicio del poder de polica
corresponde a la Nacin y a las provincias en sus respectivas juris-
dicciones. Sin embargo, el ejercicio del poder de polica de la Nacin
se extiende al mbito provincial y excluye al poder de polica local
cuando: 1) la Constitucin asigna el atributo exclusivamente a la
Nacin; 2) la Constitucin prohbe el ejercicio del poder de polica
provincial sobre materias o cuestiones determinadas; 3) el ejercicio
del poder de polica tiene por objeto promover el bienestar general
en todo el pas satisfaciendo una necesidad comn a la poblacin de
todo su territorio.
Fuera de estos casos, las provincias pueden vlidamente ejercer
su poder de polica con sujecin a las clusulas genricas de sus cons-
tituciones y de la Constitucin Nacional, y sin que pueda el gobierno
nacional interferir en su ejercicio.
160. LEGALIDAD
La legalidad, junto con la razonabilidad y la igualdad, es una de las
condiciones fundamentales a las cuales est sujeta la validez de todas
las limitaciones que se establecen a las libertades constitucionales.
El principio de legalidad constituye el rasgo distintivo por exce-
lencia del Estado de Derecho. Significa que en el seno de una organi-
zacin poltica global impera solamente la voluntad de la ley, y no la
voluntad de los gobernantes. Que toda decisin con la cual se pre-
tenda imponer obligatoriamente una conducta determinada debe
ser autorizada, en sus alcances y consecuencias, por una ley. A simis-
mo, tambin significa que las normas legales en un Estado de Dere-
cho deben ser acatadas por igual tanto por los gobernados como por
los gobernantes.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 477
El concepto de legalidad no alude a una ley en sentido formal,
sino a cualquier norma jurdica ley, decreto, resolucin, ordenan-
za, que por su forma y contenido tenga validez para el ordena-
miento jurdico.
A l condicionar la validez de las limitaciones que se impongan a la
libertad constitucional, el principio de legalidad garantiza la seguri-
dad jurdica de los individuos, por cuanto nadie podr ser sanciona-
do en su persona o en sus bienes sino en virtud de una ley que as lo
establezca. Toda decisin individual restrictiva de una libertad y
emanada de las autoridades gubernamentales, debe ser dictada den-
tro de los lmites establecidos por la Constitucin en virtud de lo
dispuesto por su art. 31.
El principio de legalidad, como especie del principio de juridicidad
conforme al cual slo son actos del Estado aquellos que se basan
sobre una norma jurdica, ampara la libertad individual al requerir
una razn suficiente para su limitacin expresada en la Constitu-
cin, en una ley reglamentaria, decreto, ordenanza, edicto o cual-
quier acto gubernamental que, en su forma y esencia, se adecue a las
prescripciones de la Ley Fundamental.
Destacando que la legalidad es presupuesto que condiciona la
vigencia de una democracia constitucional, Snchez Viamonte ex-
presaba que "toda f acultad de carcter discrecional es, por su natu-
raleza antisocial y antijurdica. El ejercicio de cualquier autoridad
debe mantenerse estrictamente dentro de un mbito f ijado de ante-
mano por la Constitucin y por la ley. Slo la ley puede obligar a las
personas a hacer determinadas cosas, o privarlas de hacer lo que ellas
deseen"(403). De ello se desprende que el desconocimiento del prin-
cipio de legalidad permite estar en presencia del despotismo.
En numerosas oportunidades la Corte Suprema de Justicia des-
tac el valor esencial de la legalidad porque "so pretexto de reglamen-
tar, la leyno puede alterarlos principios, garantas y derechos recono-
cidos por la Constitucin, porque no slo puede haber en los pueblos
presidentes o reyes que se hagan tiranos, sino tambin legislaturas o
parlamentos que conviertan su potestad de dictar leyes en verdadero
despotismo o den leyes injustas para usurpar otros poderes u oprimir
la libertad y los derechos de los individuos del pueblo" 4O4).
(403) C ARLOS SNC H EZ V IAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, p. 98 ,
o b. cit.
(404) F allo s C S 17:22; 31:8 2; 98 :20; 117:22, 48 , 222 y 432; 128 :453; 133:216;
136:200; 140:34; 156:48 ; 160:114; 169:309; 178 :355; 18 4:531; 197:569; 199:157;
237:636; 254:116; 275:8 9; 298 :717.
478GREGORIO BADENI
El principio de legalidad aparece claramente expuesto en el art.
19 de la Constitucin, al disponer que las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica,
ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados, y que ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohibe.
A l margen de esa disposicin genrica, existen otras clusulas
constitucionales en las cuales aparece expuesto el principio de lega-
lidad, corno requisito que condiciona la validez de las limitaciones a
la libertad.
A s, para promover los recursos del Gobierno Federal, deben ser
impuestos por ley los derechos de importacin y exportacin, la renta
de correos, las contribuciones que se impongan a la poblacin, los
emprstitos y operaciones de crdito (art. 40). La referencia a que las
contribuciones deben ser establecidas por ley es reiterada por el art.
17 de la Constitucin, reservando el ejercicio del poder impositivo al
Congreso (arts. 52 Y75, incs. 1y 20).
La expropiacin por causa de utilidad pblica, como limitacin a
la propiedad privada, slo puede ser establecida por ley y previa-
mente indemnizada (art. 17).
Los servicios personales slo son exigibles en virtud de una ley, o
de una sentencia fundada en ley (art. 17).
El art. 18 de la Constitucin establece que ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por ley anterior al hecho de la causa. Una
ley deber determinar en qu casos y con qu justificativos podr
procederse al allanamiento y ocupacin-del domicilio, de la corres-
pondencia epistolar y de los papeles privados.
El art. 14 dispone que ser establecida por ley la reglamentacin
para el ejercicio de los derechos constitucionales, quedando enten-
dido que ellos no podrn ser alterados por esa reglamentacin legal
(art. 28), y que el Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgar
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas
de los individuos queden a merced de gobierno o persona alguna
(art. 29).
El art. 32 prohibe al Congreso dictar leyes que restrinjan la liber-
tad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 479
La obligacin para todo ciudadano de armarse en defensa de la
Nacin y de la Ley Fundamental se har efectiva conforme a las leyes
que dicte el Congreso y a los decretos del Poder Ejecutivo (art. 21).
Corresponde al Congreso, por una ley especial, establecer la pena
por el delito de traicin, consistente en tomar las armas contra la
Nacin, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro
(art. 119).
La inviolabilidad de la propiedad privada solamente cede en vir-
tud de una sentencia fundada en ley (art. 17).
Todas estas clusulas, a igual que otras de las cuales se deriva
similar consecuencia, requieren indefectiblemente que las restric-
ciones a las libertades constitucionales sean establecidas por una
ley sancionada por el Congreso, cuyas clusulas no pueden ser obje-
to de una interpretacin extensiva sin vulnerar la esencia y finalidad
personalista de la Ley Fundamental. Por igual razn, en aquellos
casos que generen dudas sobre los alcances de una ley restrictiva
para la libertad individual, su interpretacin debe ser favorable al
reconocimiento y no a la limitacin de la libertad, por aplicacin del
principio in dubio pro libertate.
El principio de legalidad tiene particular importancia en materia
penal, habiendo sido recogido en diversos documentos internacio-
nales. A s el art. 9 de la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos establece: "Nadie puede ser condenado por acciones u omi-
siones que en el momento de cometerse no f ueran delictivos segn el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posteriori-
dad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena
,
ms leve, el delincuente se benef iciar de ello".
Con mayor claridad aparece expuesto en el art. 15 del Pacto I n-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos, con motivo de la reser-
va formulada por el Estado A rgentino. El art. 15 contiene dos incisos.
El primero tiene un contenido similar a la norma citada en el prra-
fo anterior. El segundo establece que "Nada de lo dispuesto en este
artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de cometerse, f ueran delictivos
segn los principios generales del derecho reconocidos por la comu-
nidad internacional". Cuando el Pacto fue objeto de aprobacin por
la ley 23.313, en su art. 4 se estableci: "El Gobierno Argentino ma-
nif iesta que la aplicacin del apartado segundo del artculo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar su-
jeta al principio establecido en el artculo 18 de nuestra Constitu-
cin Nacional".
48 0GREGORIO BADENI
Con semejante reserva resulta I nviable desconocer el principio
de legalidad invocando el derecho o la costumbre internacional. Pese
a ello, y sin que esa reserva mereciera consideracin alguna, la mayo-
ra de los jueces de la Corte Suprema de Justicia desconocieron expre-
samente el principio de legalidad en materia penal al decidir los casos
"Arancibia Clavel" (405), "Espsito" (406) y "Simn" (407) generando un
peligroso precedente para nuestro orden institucional (408) forjado
por el deseo de satisfacer ciertos intereses polticos sectoriales.
1 61 . IGUALDAD
En un sistema democrtico constitucional personalista, como el
organizado por la Constitucin Nacional, los conceptos de libertad e
igualdad estn indisolublemente ligados, si bien reflejan ideas dife-
rentes.
Se trata de dos conceptos que son antitticos y a la vez comple-
mentarios. La libertad es la energa natural que determina la accin
social del hombre, sujeta a las limitaciones legales necesarias para
proteger las libertades de los dems, posibilitar una relacin social
armnica y dar cumplimiento a los fines que motivan la creacin de
la organizacin poltica global. La igualdad es la nivelacin externa
de los hombres para el ejercicio de la libertad.
Si se pretende nivelar todas las desigualdades existentes entre
los hombres, ser necesario limitar sus libertades. A simismo, si se
pretende resguardar la libertad en sus ms amplias expresiones,
necesariamente se desembocar en el reconocimiento de las des-
igualdades humanas. En una proyeccin terica, y en el marco de un
gabinete de estudio, se puede afirmar que cuando mayor sea la li-
bertad menor ser la igualdad y, viceversa, cuando ms extensa sea
la igualdad, ms amplias sern las restricciones que se establecen
para la libertad.
(405) Fallos CS, 327:3312; LA LEY, 2004-F, 296.'
(406) LA LEY, 2005-C, 1,
(407) LA LEY, 2005-E, 320,
(408) Sobre el tema, resultan ilustrativos los anlisis efectuados por
H ORAC IO GARC A BELSUNC E (Ref lexiones jurdicas en torno de la doctrina de la
Corte Suprema en el caso Arancibia Clavel, Academia Nacional de Ciencias
Morales y Polticas, Buenos Aires 2004) y ALF ONSO SANTIAGO (V I.) (La dimensin
temporal del derecho ye] consciente y deliberado apartamiento dejos principios
de legalidad e irretroactividad en materia penal por parte de la Corte Suprema
argentina en el caso Simn, El Derecho, 14 y 15 de noviembre de 2005),
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL
48 1
Sin embargo, a pesar de esta visin antittica, es intensa la rela-
cin que existe entre la libertad y la igualdad, porque no puede haber
una autntica libertad sin igualdad, ni tampoco igualdad sin libertad.
Esto impone la necesidad de precisar la relacin armnica que
debe mediar entre la libertad y la igualdad en un sistema personalista;
en un sistema poltico donde su finalidad ltima no es precisamente
la igualdad, sino la libertad, aunque no la libertad absoluta, sino la
libertad con dignidad, una libertad que dignifica a la persona humana.
En un sistema constitucionalista, la igualdad es un valor jerrqui-
camente inferior a la libertad, pero tambin es un presupuesto in-
dispensable para la vigencia de la libertad. El equilibrio para la mani-
festacin armnica de ambos valores en una democracia constitu-
cional se concreta mediante la aplicacin del principio de
razonabilidad, aunque teniendo en cuenta que la libertad es el fin y
la igualdad un valor instrumental. Caso contrario, estaremos en pre-
sencia de un sistema poltico autocrtico, donde la ms perfecta igual-
dad se traduce en el aniquilamiento de la libertad o, si se quiere, en la
igualdad en la esclavitud (409). Solamente en un sistema absoluta-
mente totalitario es concebible que los hombres convivan en una
completa igualdad que desconozca coactivamente las diferencias es-
pirituales y materiales existentes entre ellos.
A s como la libertad constitucional es la libertad jurdica, la igual-
dad constitucional es tambin la igualdad jurdica y no la igualdad
natural, especie esta ltima que no existe en el estado de naturaleza.
En el mbito de la naturaleza, los hombres son esencialmente
desiguales en su conformacin fsica. El color de la piel, el sexo, el
peso, las dimensiones, los rasgos, son algunos de los elementos fsi-
cos que evidencian la desigualdad. A ellos, en el curso de la vida, se
aaden otros como la edad y la salud. A simismo, en el marco de las
relaciones sociales, se advierten nuevas desigualdades en la aptitud
intelectual y capacidad moral de los individuos. Los hombres no son
iguales sino, por el contrario, desiguales, presentando diferentes ca-
ractersticas fsicas e intelectuales que gravitan sobre su desarrollo,
tipificando su personalidad individual en las relaciones sociales.
La igualdad jurdica no propicia suprimir en forma absoluta las
desigualdades naturales, pero tampoco aceptarlas en su totalidad,
porque estara gestando una igualdad meramente nominal que en
ambos casos desnaturalizara la libertad constitucional (410).
(409) SEGUNDO V . LINARES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. IV , p. 257, o b. cit.
(410)SUSA NA CA YUSO , El principio de igualdad en el sistema constitucional
argentino, LA LEY , 2003-F , 138 0.
482
GREGORIO 1 3ADEN1
En principio, la igualdad jurdica debe reflejar las desigualdades
naturales. La igualdad constitucional no anula las diferencias que la
naturaleza establece entre los hombres, porque ello importara un
trato igualitario ante distintas circunstancias y situaciones, condu-
ciendo paradjicamente a una desigualdad. La igualdad jurdica, tra-
ducida en la igualdad ante la ley, significa que todos los hombres
estn reconocidos como titulares de derechos y obligaciones, que
son iguales bajo las mismas circunstancias y las mismas condicio-
nes razonables frente al poder estatal.
Si bien la igualdad jurdica se atiene a la igualdad natural, procura
compensar la desigualdad de condiciones en que se encuentran los
hombres cuando ellas carecen de razonabilidad a los fines de su de-
sarrollo, progreso y dignidad. Excluye solamente las diferencias ar-
bitrarias que conducen a favorecer a unos en desmedro de otros,
pero respeta las diferencias razonables que son consecuencia de las
aptitudes intelectuales de los hombres.
A simismo, y en el marco del constitucionalismo social, el Estado
tiene el deber de fomentar la igualdad de oportunidades adoptando
las medidas conducentes para que, ciertos sectores sociales, pue-
dan acceder por sus propios mritos a escalas de nivel superiores a
las que se encuentran. En otras palabras, para que exista la movili-
dad social que desarticula la estratificacin social.
La igualdad jurdica consiste en que la ley debe ser igual para
todos los iguales en igualdad de circunstancias, y que no se pueden
establecer privilegios que concedan a unos lo que se niega a otros
bajo las mismas circunstancias. A s, la igualdad supone la distincin
razonable entre quienes no se encuentran en la misma condicin,
porque lo contrario sera legalizar la desigualdad. A ttulo de ejem-
plo, la ley autoriza a ejercer ciertas profesiones liberales solamente a
todos aquellos que dan cumplimiento a determinadas condiciones
intelectuales y ticas. Todos los hombres pueden aspirar a su ejerci-
cio, pero solamente lo podrn hacer efectivo aquellos que cumplan
con iguales requisitos de idoneidad establecidos por la ley.
Todos los seres humanos sujetos a determinada legislacin de-
ben recibir igual trato si se encuentran en idnticas circunstancias y
condiciones. La igualdad constitucional no impide que la ley con-
temple en forma distinta situaciones que son diferentes, siempre
que la discriminacin consecuente no sea arbitraria, o importe un
privilegio personal, ni responda a un propsito de hostilidad contra
determinada persona o grupo de personas.
A ceptar la legalidad de las discriminaciones razonables no im-
porta vulnerar el principio de la igualdad jurdica. Una discrimina-
LA LUVEKTAD CONSTITUCIONAL
483
cin basada sobre iguales razones tcnicas o de idoneidad objetiva
no es contraria a la regla de la igualdad. La Constitucin no impide al
legislador que establezca discriminaciones con respecto a cosas,
personas o situaciones que son diferentes, es decir, carentes de igual-
dad, siempre que ellas tengan un fundamento razonable y no resul-
ten manifiestamente arbitrarias.
En sntesis, la igualdad jurdica que prev la Constitucin signifi-
ca que la ley debe ofrecer iguales soluciones para todos los que se
encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias. A simismo,
que no se pueden establecer excepciones o privilegios que reconoz-
can a ciertas personas lo que, en iguales circunstancias, se desco-
nozca respecto de otras. Finalmente, que las discriminaciones o des-
igualdades que resulten de la ley no deben ser arbitrarias, sino razo-
nables y justas porque, en principio, toda discriminacin legal est
acompaada por una presuncin de invalidez, a menos que se prue-
be su razonabilidad.
La relacin armnica entre la libertad y la igualdad impone re-
cordar que jurdicamente no puede haber libertad absoluta, ni tam-
poco igualdad absoluta. La igualdad absoluta no solamente desco-
noce las desigualdades naturales de los hombres, sino tambin im-
porta anular la esencia de la libertad.
A dems, la igualdad constitucional, que se traduce en la igualdad
ante la ley, con la consecuente obligacin para el Estado de asegurar
un trato igualitario de los individuos en sus relaciones con el poder,
no se traslada necesariamente al mbito de las relaciones sociales
particulares que no afectan el orden pblico, ni la moral pblica o las
buenas costumbres. Caso contrario, se estar vulnerando el ejerci-
cio razonable de la libertad. A s, son aceptables las discriminaciones
polticas, sociales religiosas, por razones de nacionalidad, sexo o
posicin econmica que establezcan los particulares para participar
en determinadas asociaciones, clubes, colegios, empresas u otros
emp rendimientos, siempre que ellas no generen un perjuicio para el
orden pblico, o que sean manifiestamente arbitrarias.
El principio constitucional bsico en materia de igualdad resulta
del art. 16 de la Ley Fundamental, que prohbe las discriminaciones
por razones de sangre o de nacimiento, desconoce los fueros y los
ttulos nobiliarios, proclama que todos los habitantes son iguales
ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la ido-
neidad, y concluye sealando que la igualdad es la base del impues-
to y de las cargas pblicas.
Pero la referencia constitucional no se agota con'el art. 16, pues
existen otras disposiciones complementarias que, en forma expresa
o implcita, desarrollan el principio de la igualdad.
48 4GREGORIO BADENI
A s, el art. 15 prohbe la esclavitud y todo contrato de compra y
venta de personas.
El art. 14, en forma igualitaria, reconoce las libertades constitu-
cionales a todos los habitantes del pas.
El art. 20 extiende a los extranjeros el reconocimiento de todas
las libertades civiles de los ciudadanos, enunciando la de ejercer su
industria, comercio y profesin, poseer bienes races, comprarlos y
enajenarlos, navegar los ros y costas, ejercer libremente su culto,
testar y casarse conforme a las leyes.
El art. 14 nuevo, incorporado en 1957, asegura a los trabajadores
igual remuneracin por igual tarea.
El art. 4 dispone que las contribuciones directas que imponga el
Congreso deben ser proporcionales. El art. 75, inc. 2, establece que
las contribuciones directas que imponga el Congreso deben ser pro-
porcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin.
El art. 8 afirma que los ciudadanos de cada provincia gozan de
todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de
ciudadano en las dems provincias.
El art. 37 establece la igualdad del voto, y la igualdad real de opor-
tunidades entre varones y mujeres para acceder a los cargos pbli-
cos y partidarios.
El art. 75, inc. 19, dispone que la legislacin nacional que organice
la educacin debe asegurar la igualdad de oportunidades y posibili-
dades sin discriminacin alguna.
El art. 75, inc. 23, establece que corresponde al Congreso promo-
ver medidas legislativas que garanticen la igualdad real de oportuni-
dades y el ejercicio de los derechos constitucionales, en particular
respecto de los nios, mujeres, ancianos y discapacitados.
Las disposiciones constitucionales referentes a la igualdad ante
la ley, tienen lejanos antecedentes en nuestro ordenamiento jurdi-
co positivo. Entre ellos, cabe citar el decreto sobre honores aproba-
do el 6 de diciembre de 1810 y redactado por Mariano Moreno, los
decretos que sobre la materia dict la A samblea Constituyente de
1813 y el proyecto de Constitucin elaborado en 1813 por la Socie-
dad Patritica, cuyo art. 8 defina la igualdad como consistente "en
que la ley, bien sea preceptiva, penal o af lictiva es Igual para todos, y
asiste igualmente al poderoso que al miserable, para la conservacin
de los derechos que cada uno disf ruta". Esta disposicin fue reprodu-
cida por el Estatuto Provisional de 1815 (art. 2, cap. 1) y por el R egla-
mento Provisorio de 1817 (art. 2, cap. 1, sec. 1).
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 48 5
La Constitucin de 1819 dispona que "los hombres son de tal
manera iguales ante la ley, que sta, bien sea penal, preceptiva o tuitiva,
debe ser una misma para todos, y f avorecer igualmente al poderoso
que al miserable para la conservacin de sus derechos" (art. 110). El
contenido de este artculo fue reproducido por el art. 142 de la Cons-
titucin de 1826. En el art. 17 del proyecto de Constitucin de A lberdi,
se estableca: "La ley no reconoce dif erencia de clase ni persona. No
hay prerrogativas desangre, ni de nacimiento; no hay f ueros persona-
les; no hay privilegios, ni ttulos de nobleza. Todos son admisibles a los
empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
La ley civil no reconoce dif erencia de extranjeros y nacionales".
El principio de igualdad tambin aparece expuesto en importan-
tes documentos internacionales. A s, la Declaracin Universal de los
Derechos del H ombre de las Naciones Unidas, establece: "Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben comportarse f raternalmente
los unos con los otros" (art. 1). A ade que "Toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distin-
cin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin
alguna f undada en la condicin poltica, jurdica o internacional del
pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se
trata de un pas independiente, como de un territorio bajo adminis-
tracin f iduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limita-
cin de soberana" (art. 20); y que "Todos son iguales ante la ley y tie-
nen, sin distincin, derecho a igual proteccin contra toda discrimi-
nacin que inf rinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin" (art. 70).
La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, aprobada
por la Ley 23.054, establece: "Los Estados Partes de esta Convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a
su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social" (art. 10); "Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminacin, a igual pro-
teccin de la ley" (art. 24),
El Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos, aproba-
do por la Ley 23.313, contiene una disposicin similar, por la cual
"cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
48 6GREGORIO BADENI
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos
en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idio-
ma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o so-
cial, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin so-
cial" (art. 20). A ade que los Estados parte se obligan a garantizar, a
hombres y mujeres, la igualdad en el goce de los derechos civiles y
polticos (art. 30), y que todas las personas son iguales ante los tri-
bunales de justicia (art. 14). A su vez, el, art. 26, reiterando lo ex-
puesto en el art. 20, establece que todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho a igual proteccin, quedando prohibi-
da toda discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, polticos o de cualquier otra ndole, origen nacional o so-
cial, posicin econmica, por nacimiento o cualquier otra condi-
cin social.
La Declaracin A mericana de los Derechos y Deberes del H om-
bre establece el principio de la igualdad y que todas las personas
tienen los derechos y deberes por ella consagrados sin distincin de
raza, sexo, idioma o credo (art. 20). A grega que el derecho a la educa-
cin comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos,
conforme a sus dotes naturales, mritos y deseos de aprovechar los
recursos emanados de la comunidad y el Estado (art. 12).
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin contra la Mujer condena toda distincin, exclusin o res-
triccin basada sobre el sexo que apunte a menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer de sus derechos, en un
plano de igualdad con el hombre (art. 10).
A plicando las normas constitucionales, la Corte Suprema de Jus-
ticia, en numerosos pronunciamientos, destac que la garanta del
art. 16 de la Ley Fundamental otorga amplia libertad al legislador
para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de
la legislacin. Pero la validez de estas catalogaciones est condicio-
nada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, para
evitar toda disparidad o asimilacin injustas, a las que conduciran
criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferio-
ridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin (411).
Para que exista violacin al principio delgualdad ante la ley, "no
slo ha de existir discriminacin, sino que adems ella deber ser ar-
bitraria' (412).
(411) F allo s C S 313:410 y 1513.
(412) F allo s C S 313:1638 .
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 48 7
"La igualdad no puede considerarse violada si la norma legal no tija
distinciones irrazonables ni est inspirada en f ines de ilegtima perse-
cucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas" (413).
La prohibicin de ejercer la docencia en establecimientos pri-
vados impuesta a los extranjeros, importa una discriminacin ve-
dada por el art. 20 de la Constitucin porque, "Si bien es cierto que la
Constitucin no consagra derechos absolutos, y que los consagrados
en ella deben ser ejercidos conf orme a las leyes que los reglamentan,
esa reglamentacin, en lo que hace a los derechos civiles, no puede
ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues en-
tonces no constituira un ejercicio legtimo de la f acultad reglamen-
taria porque entrara en pugna con otra norma de igual rango que la
reglamentada" (414).
La doctrina establecida en el citado caso "Repetto", fue limitada
por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos A ires en el
caso "Asociacin por los Derechos Civiles", resuelto el 31 de marzo de
2005 (415). La mayora del tribunal consider que la doctrina resul-
tante del caso "Repetto" solamente reconoca el derecho de los extran-
jeros para acceder a cargos docentes en establecimientos privados. En
cambio, la ley local 668, dispona la condicin de argentino nativo,
por opcin o naturalizado para ejercer la docencia en establecimien-
tos pblicos, sin perjuicio de permitir, a los extranjeros, el ingreso a la
docencia en el rea de la educacin superior cuando existen razones
de idoneidad que as lo requieren. Para la mayora existan razones de
inters y orden pblico relacionadas con la educacin de la juventud
conf orme a los valores nacionales que avalaban la validez constitu-
cional de la norma En cambio, la minora calif ic de inconstitucio-
nal a esa limitacin por no existir razones suf icientes para justif icar el
apartamiento del principio de igualdad establecido por el art. 20 de la
Constitucin, e invoc en sustento de su postura el precedente estable-
cido por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso "Brown v.
Board of Education" (416).
Entendemos que, a los fines del ejercicio de la docencia, la nacio-
nalidad no es una causal objetiva vlida de idoneidad conforme al
art. 16 de la Constitucin, sino una discriminacin arbitraria que no
se compadece con nuestras tradiciones ni con la interpretacin fina-
lista de la Ley Fundamental.
(413) F allo s C S 315:135.
(414) F allo s C S 311:2272.
(415) El Derecho , 1 de diciembre de 2005.
(416) 347 US 48 3 y 349 US 294.
48 8 GREGOWO BADENI
La doctrina "Repetto" fue aplicada por la Corte Suprema para per-
mitir el acceso de los extranjeros, no slo a los empleos privados,
sino tambin pblicos. Ene! caso "Calvo y Pesini"(417) el A lto Tribu-
nal declar la inconstitucionalidad de una norma de la provincia de
Crdoba que exiga la nacionalidad argentina para ingresar como
personal permanente en un hospital pblico.
Tras citar los fundamentos expuestos en el caso "Repetto", la Cor-
te destac que "la cuestin consiste en esclarecer si media un razona-
ble inters estatal que justif ique la restriccin que suf re Roco Calvo y
Pesini, por su condicin de espaola, de asistir a los pacientes que
requieran su apoyo teraputico como psicloga en el Hospital Neuro-
psiquitrico. Que en lo atinente al empleo pblico, el concepto de ido-
neidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que
pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud tcnica,
f sica yen particular la moral conf iguran exigencias de carcter gen-
rico en tanto otras, como la ciudadana, lo son para determinadas f un-
ciones... En algunos casos, expresas disposiciones constitucionales
imponen para ejercer derechos polticos determinadas exigencias,
entre ellas la ciudadana (arts. 48, 55, 89 y 111 de la Constitucin); en
otros puede provenir del ejercicio de la f acultad del Congreso prevista
en el inc. 19 del art. 750 de la intervencin acordada al Poder Ejecuti-
vo Nacional (art. 99, incs, 2 y 70). Que expuestas las consideraciones
precedentes, corresponde decidir si la condicin de argentino conte-
nida en el art. 15 de la ley 7625 supone un requisito de idoneidad ade-
cuado ala f uncin o empleo, en este caso, el desempeo como psiclo-
ga en un hospital pblico. Esto es, juzgar de la condicin en concreto.
No otra cosa ha hecho este Tribunal en Fallos 290:83 cuando al consi-
derarla exigencia de la ciudadana para los cargos de prcticos mar-
timos la justif ic como razonable en tanto vincul la f uncin con la
seguridad y soberana de la Repblica, aunque reconociendo que su
f undamento era opinable. Que habida cuenta de lo expuesto, en parti-
cular del principio general que consagra el art. 16 en f avor de todos los
habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranje-
ros al ejercicio de su prof esin, rasgo dominante en la vocacin
igualitaria de la Constitucin, parece propio exigir una justif icacin
suf iciente de la restriccin consagrada en la ley 7.625, extremo que de
modo alguno ha satisf echo la demandada, Limitada a una dogmtica
af irmacin de su postura que excluye la acreditacin de su razonabi-
lidad o del inters estatal que la ampare". La Provincia se haba limi-
tado a sostener que la prescripcin legal emanaba de las facultades
que competen a la autonoma provincial, en la reglamentacin del
art. 16 de la Constitucin para el acceso a empleos pblicos.
(417) Fallos CS 321:194.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 48 9
En materia penal, la Cmara Nacional de Casacin Penal, sala 1a,
declar constitucional el art. 64, inc. a), de la ley 25.871 en cuanto
establece como modalidad punitoria la expulsin del territorio na-
cional del extranjero condenado por la comisin de un delito en el
pas, una vez cumplida la pena impuesta, solucin que es absoluta-
mente inaplicable tratndose de nacionales. Con referencia al caso
concreto, el tribunal consider que no se violaba el principio de igual-
dad entre nacionales y extranjeros cuando, estos ltimos, no tienen
familiares y amigos en ek pas, no conocen debidamente el idioma
espaol y nuestra sociedad les resulta extraa (418). Solucin que
estimamos razonable tratndose de extranjeros que carecen de au-
torizacin vlida para residir en el pas o si ella est extinguida. Pero,
si la autorizacin tiene vigencia, consideramos que la expulsin es-
tar condicionada a la previa caducidad de ella dispuesta por autori-
dad competente y sujeta al principio de legalidad.
En el caso "Hoof t" (419), resuelto el 16 de noviembre de 2004, la
Corte Suprema declar la inconstitucionalidad del art. 177 de la Cons-
titucin de la provincia de Crdoba que exige, para ser juez de cma-
ra, ser argentino nativo o por opcin excluyendo a los argentinos
naturalizados, por considerar que el precepto violaba el principio de
igualdad ante la ley. El A lto Tribunal entendi que el requisito era
irrazonable considerando que el mismo no est previsto para quie-
nes pretenden acceder a la magistratura de primera instancia, que
desempeaba el accionante, mxime teniendo en cuenta que en
ambos casos se juzga sobre la vida, la libertad y la propiedad de las
personas y se ejerce el control de constitucionalidad confiado por la
Ley Fundamental a todos los jueces ya sean nacionales o provincia-
les. La Corte, tras citar el precedente del caso 'Calvo y Pesnr, destac:
"Que la mencionada presuncin de inconstitucionalidad de la norma
local slo poda ser levantada por la provincia demandada con una
cuidadosa prueba sobre los f ines que haba intentado resguardar y sobre
los medios que haba utilizado al ef ecto. En cuanto a los primeros, de-
ben ser sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En
cuanto a los segundos, ser insuf iciente una genrica adecuacin a los
f ines, sino que deber juzgarse si los promueven ef ectivamente y, ade-
ms, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los dere-
chos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada".
Preservando el principio de igualdad, la Corte Suprema dispuso
que importara avalar una discriminacin arbitraria e irrazonable
(418) Caso "Chukura OTasili, Nicholas", resuelto el 28 de febrero de 2005
(Jurisprudencia A rgentina, 4 de mayo de 2005; LA LEY, 2005-C, 223).
(419) Caso "Hoof t, Pedro c. Provincia de Buenos Aires". Fallos CS 327:5118;
LA LEY, 2005-A , 295; 2005-B, 410.
490GREGORIO BADENI
desconocer la decisin adoptada por el Consejo Superior de la Uni-
versidad de Crdoba al transformar, el Colegio Nacional de
Monserrat, en un establecimiento de educacin mixta (420).
Lesiona el principio de igualdad la decisin normativa provincial
que impone el lmite de 75 aos para ejercer la funcin notarial ya
que, 'sin razn atendible, se ha establecido una discriminacin en
perjuicio de los escribanos que lleguen a la edad aludida, y no lo ha
hecho respecto de otros prof esionales con titulo universitario que ejer-
cen f unciones de relevancia social similar a la de aqullos" (421). Des-
tac que "la limitacin temporal del ejercicio de la prof esin aludida
no guarda adecuada proporcin con la necesidad de tutelar el inters
pblico comprometido, pues el slo hecho de alcanzar la edad de 75
aos no revela la ausencia de condiciones para cumplir la f uncin
encomendada".
En cambio, la Corte Suprema no consider irrazonable la limita-
cin que, por razones de edad, se impone para el ejercicio de la do-
cencia universitaria, prescindiendo del principio de idoneidad. Ex-
pres que, "En este sentido, cabe recordar que la Corte ha dicho, reite-
radamente, que la f ijacin de los lmites temporales para el nacimiento
o la extincin de los derechos, cuando se produce un cambio en el
rgimen jurdico, es un recurso legtimo, con el que no se vulnera la
igualdad constitucional (doctrina de Fallos 278:108 y 300:893, entre
otros)" (422). Consideramos que semejante doctrina avala una dis-
criminacin arbitraria en funcin de la edad, desprovista de toda
razonabilidad cientfica.
Las disposiciones constitucionales referentes al principio de igual-
dad merecen una consideracin especial con respecto a las prerroga-
tivas de sangre, nacimiento y discriminacin racial, los fueros perso-
nales y reales, la igualdad fiscal y el acceso a los cargos pblicos.
1 62 . P RERROGA TIVA S DE S A N GRE, N A CIMIEN TO
Y DIS CRIMIN A CI N RA CIA L
El art. 16 de la Constitucin establece que no se admiten las pre-
rrogativas de sangre, de nacimiento, ni los ttulos de nobleza.
(420) Fallos CS 323:2659,
(421) Fallos CS 325:2968. Caso "Franco",
(422) "Argello, Luis c. Universidad Nacional de TLICIIIIM11", sentencia deI 16
de noviembre de 2004 (El Derecho, 30 de diciembre de 2005). Fallos CS
307:1964.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 491
En un sistema poltico democrtico constitucional, donde la. igual-
dad jurdica procura reflejar la igualdad natural de oportunidades
para los hombres, toda diferenciacin legal que se establezca entre
ellos, o toda prerrogativa legal que se les conceda con motivo de su
nacimiento, resulta arbitraria e irrazonable. La circunstancia de que
algunos hombres posean cualidades fsicas o intelectuales que les
permitan afrontar la vida social bajo mejores condiciones que los
dems, en modo alguno justifica que la ley les dispense un trata-
miento diferencial por el hecho de su nacimiento. Ya sea preferente o
restrictivo de sus libertades.
Una clara aplicacin de estas conclusiones est expuesta en el
art. 15 de la Constitucin, que, reproduciendo el ideal reflejado en
los documentos constitucionales sancionados a partir de 1810, esta-
blece: "En la NacinArgentina no hay esclavos; los pocos que hoy exis-
ten quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial
reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin (423).
Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que se-
rn responsables los que lo celebrasen, yel escribano o f uncionario que
lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan que-
dan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica",
O tro tanto acontece con la situacin constitucional de la pobla-
cin indgena que, sin perjuicio de la referencia a ellos contenida en
el art. 75, inc. 17, de la Ley Fundamental, estn equiparados a todos
los habitantes del pas. A s lo dispusieron, en su momento, el decre-
to del 1 de septiembre de 1811 de la Junta de Gobierno, el decreto
del 12 de marzo de 1813 de la A samblea Constituyente y el art. 128 de
la Constitucin de 1819.
Las prerrogativas de sangre y la discriminacin racial, que pue-
den ser aceptables en un sistema poltico transpersonalista, consti-
tuyen violaciones a la dignidad humana que, con la libertad, hacen a
la esencia de un sistema personalista. Son formas arbitrarias, en fun-
cin de la idea poltica dominante, que desconocen el principio de
igualdad (art. 16 CN).
En el orden internacional, la Declaracin Universal de Derechos
H umanos establece que toda persona tiene los derechos y liberta-
des enunciados en ese documento, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra n-
dole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin (art. 2). A ade que todas las personas son
(423) Nunca fue sancionada una ley estableciendo tales indemnizaciones.
492GREGORIO i3A DENil
iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin
de la ley y contra toda discriminacin que infrinja la Declaracin, y
contra toda provocacin a tal discriminacin (art. 71.
La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, en su art. 1,
condena toda discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idio-
ma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, reprodu-
ciendo el texto del art. 2 de la Declaracin Universal de Derechos
H umanos. Precisando su contenido, impone a los Estados el deber
de prohibir por ley toda propaganda y apologa del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia, o cual-
quier otra accin similar que responda a cualquier motivo, incluyen-
dolos de raza, color, religin, idioma u origen nacional (art. 13, inc. 5).
El deber impuesto a los Estados por la Convencin A mericana
sobre Derechos H umanos se ampla en la Convencin I nternacional
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin R acial.
En su art. 4 establece tres obligaciones para los Estados Partes:
1) Declarar por ley, como acto punible, toda difusin de ideas
basadas en la superioridad u odio racial, toda incitacin a la
discriminacin racial, todo acto de violencia o incitacin a co-
meter tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas de
otro color u origen tnico, y toda asistencia a las actividades
racistas, incluida su financiacin.
2) Declarar ilegales las organizaciones racistas, la propaganda y
toda actividad que promueva la discriminacin racial e inci-
ten a ella, La participacin en tales .organizaciones o activida-
des, debe constituir un delito penado por la ley.
3) Prohibir que las autoridades o instituciones pblicas promue-
van la discriminacin racial o inciten a ella.
Sobre la base de esos tratados internacionales, el 3 de agosto de
1988 fue sancionada la ley 23.592, que contiene una norma de natu-
raleza civil y otra de carcter penal.
La primera (art. 1) califica como acto ilcito civil todo impedi-
mento, obstruccin, restriccin o menoscabo que alteren arbitraria-
mente el ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garan-
tas constitucionales. A simismo, otorga aldamnificado el derecho a
requerir que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a demandar
la indemnizacin del dao moral y material que se le hubiera ocasio-
nado. Su aplicacin requiere que el acto constituya: 1) una discrimi-
nacin arbitraria; 2) un menoscabo para el ejercicio de los derechos
constitucionales.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 493
La segunda (art. 2) eleva, en un tercio el mnimo yen un medio el
mximo, la escala penal de todo delito reprimido por la ley cuando
sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o naciona-
lidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacio-
nal, tnico, racial o religioso. A ade una figura penal por la cual se
reprime, con prisin de un mes a tres arios, a quienes participen en
una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teo-
ras de superioridad de una raza, religin, origen tnico o color, que
tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin
racial o religiosa en cualquier forma (art. 30). I gual pena se deber
aplicar a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la per-
secucin o el odio contra una persona o grupo de personas a causa
de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas.
Se trata de una ley que otorga operatividad a los tratados inter-
nacionales citados, y cuya sancin fue realizada en ejercicio de las
facultades previstas en el art. 75, inc. 12, de la C o ns titucin. Tal cir-
cuns tancia descalifica constitucionalmente la validez de las leyes
provinciales que regulan la materia previendo contravenciones. Esto
es as, porque las provincias no pueden establecer sanciones de tipo
contravencional en mbitos que ya fueron previstos por el Gobierno
nacional dictando normas civiles y penales.
Sin perjuicio del loable fin perseguido, que resulta de una interpre-
tacin sistemtica de nuestro texto constitucional entre otros, los
arts. 14, 15, 16, 17, 18 , 20, 75 inc. 18 y 125, y de nuestra condena a
toda forma de discriminacin racial, religiosa o social, consideramos
que las normas citadas no son aplicables cuando se emiten ideas que,
sobre la base de estudios cientficos, sostienen las caractersticas en
ciertas reas de algunos grupos raciales o sociales, sin incitar a la dis-
criminacin o a la violencia racial. A simismo, la emisin de ideas ra-
ciales o religiosas es lcita, a menos que propicien una discriminacin
arbitraria, o configuren una apologa del delito o del delincuente.
Tampoco configuran actos de discriminacin arbitraria condicio-
nar el ingreso a colegios confesionales a la pertenencia a determina-
da religin; requerir cierta ascendencia tnica para formar parte de
asociaciones basadas sobre comunidades nacionales o regionales;
negar la incorporacin de los varones a entidades constituidas ex-
clusivamente para mujeres, o viceversa; imponer determinada ves-
timenta para ingresar a ciertos establecimientos educacionales pri-
vados; adoptar medidas brindando un trato preferencial a ciertos
grupos sociales que, por sus propios medios, no pueden acceder a
ciertas categoras como la del estudiante universitario o propietario
de una vivienda. En todos estos casos, como en muchos ms, la dis-
criminacin que se opera no puede ser tildada de arbitraria.
'
494
GREGORIO BADENI
163. FUEROS PERSONALES Y FUEROS REALES
El artculo 16 de la Constitucin prohbe los fueros personales. Se
entiende por tales a los privilegios concedidos por la ley a ciertas
personas o a un grupo social, en virtud de los cuales quedan someti-
das a un ordenamiento jurdico diferente para regular las mismas
relaciones sociales que se entablan entre los restantes integrantes
de la sociedad. A simismo, se las somete a una jurisdiccin especial
integrada por sus pares para el juzgamiento de sus conductas, cual-
quiera sea su mbito de manifestacin.
Se trataba de privilegios propios de sociedades polticas esta-
mentales inconciliables con el principio de la igualdad resultante de
las formaciones republicanas. Entre ellos, se destacaban el fuero
nobiliario, el fuero militar, el fuero eclesistico y el fuero universita-
rio. Todos ellos, en su carcter de fueros personales, fueron prohibi-
dos por el art. 16 de la Ley Fundamental.
La clusula constitucional, tal como lo destac Benjamn
Gorostiaga en el curso del debate producido el 25 de abril de 1853 en
el Congreso General Constituyente, excluye de la prohibicin los fue-
ros reales o de causa.
Los fueros reales, que no constituyen un privilegio personal, son
concedidos por la naturaleza de los actos o de las cosas y no de las
personas. Se establecen en beneficio y consideracin de una institu-
cin o de un inters institucional, con efectos limitados a la causa de
su implantacin. Las personas alcanzadas por un fuero real no lo
son a ttulo personal, sino con motivo de formar parte de una institu-
cin y a raz de actos que, por su naturaleza, estn relacionados con
el normal funcionamiento de tales instituciones.
Tal es lo que acontece con el moderno fuero militar que, de la
categora de los fueros personales, pas a integrar la de los fueros
reales con motivo de la tipificacin legal que le fue acordada. Su es-
tablecimiento procura preservar la disciplina especial que debe existir
en las fuerzas armadas, y cuya validez se basa sobre las disposicio-
nes contenidas en el art. 75, inc. 27, de la Constitucin. Su vigencia
solamente se extiende sobre los delitos cometidos con motivo de
actos de servicio que afectan la existencia de la institucin militar.
Quedan excluidos los delitos comunes que involucran a integrantes
de las fuerzas armadas y cuya comisin no se concret con motivo
de la prestacin de un acto de servicio. Ellos estn sujetos a la juris-
diccin penal ordinaria, sin perjuicio de las sanciones administrati-
vas aplicables en el rea militar.
Las sentencias que dictan los tribunales militares con motivo de
la comisin de un hecho delictivo, siempre son susceptibles de revi-
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL
495
sin judicial. En principio, no acontece lo propio cuando se trata de
sanciones aplicadas por infracciones disciplinarias, a menos que se
acredite su arbitrariedad o la manifiesta lesin del principio del de-
bido proceso legal.
A lgo similar acontece con la prerrogativa concedida a los legis-
ladores por el art. 69 de la Constitucin que, debido a su carcter
real, es irrenunciable. En este caso, la prerrogativa reside en que,
para el juzgamiento de un legislador, se impone su previo desafue-
ro que es decidido por sus pares integrantes de la cmara a que
pertenece (art. 70 CN).
Fuera del caso de los fueros reales, que deben tener sustento
constitucional, todos los habitantes del pas estn sometidos a las
mismas leyes y a los mismos jueces. A simismo, la interpretacin de
los fueros reales debe ser restrictiva y nunca extensiva a situaciones
no previstas por la Constitucin.
164. IGUALDAD FISCAL
La igualdad, como base del impuesto y de las cargas pblicas,
establecida por el art. 16 de la Constitucin y reiterada en los arts. 40
y 75, inc. 20, significa que el impuesto debe ser igual para todos los
habitantes del pas que se encuentran en las mismas condiciones,
ante iguales circunstancias, y con igual capacidad tributaria.
Las desigualdades econmicas o de capacidad productiva exis-
tentes entre las personas, pueden justificar un tratamiento normati-
vo diferente para los contribuyentes mediante la creacin de cate-
goras que debern estar sujetas a las siguientes condiciones:
1. La distribucin de los contribuyentes en categoras que gene-
ran distintos efectos impositivos, debe corresponder a dife-
rencias reales y razonables. Esas diferencias existentes entre
los contribuyentes, justifican que estos queden sujetos a un
diferente tratamiento fiscal siempre que revista razona-
bilidad. Generalmente, esas diferencias son de carcter eco-
nmico y estn vinculadas con la capacidad productiva, la ri-
queza, la capacidad de consumo o de ahorro, pero tambin
pueden estar determinadas por razones de ndole social, re-
gional, promocional o cultural destinadas a satisfacer el bien
comn y siempre que no conduzcan a agravar sin justifica-
cin racional la situacin del contribuyente.
2. La creacin de las categoras impositivas no puede estar ba-
sada sobre una discriminacin arbitraria, hostil o injusta en
perjuicio de determinadas personas o grupos sociales.
496GREGORIO BADENI
3. Todos los contribuyentes incorporados a una categora de-
terminada deben ser objeto del mismo tratamiento fiscal.
4. La contribucin impuesta a las personas debe ser proporcio-
nal a su capacidad econmica o contributiva.
5. El trato diferencial debe ser razonable y traducido en una equi-
tativa igualdad.
6. El trato diferencial a que son sometidos los contribuyentes
debe ser general y uniforme.
Bajo determinadas circunstancias que avalen su conveniencia,
razonabilidad y justicia, el Congreso puede imponer cargas pblicas
y servicios personales a todos los habitantes del pas. Para tales car-
gas y servicios son plenamente aplicables todos los principios refe-
rentes a la igualdad en materia impositiva.
165. Lo s CARGOS PBLICOS Y LA IDONEIDAD
El art. 16 de la Constitucin Nacional establece que todos los ha-
bitantes del pas son admisibles en los empleos sin otra condicin
que la idoneidad.
La idoneidad consiste en la aptitud intelectual, fsica y moral (424)
que tiene una persona para desempear con eficiencia un cargo p-
blico.
Todos los habitantes de la Nacin estn en un plano de igualdad
para acceder a los cargos pblicos, siempre que renan las condicio-
nes subjetivas y objetivas de idoneidad establecidas por la Constitu-
cin y, en ciertos casos, por sus leyes reglamentarias.
A lgunas de esas condiciones, para acceder a determinados car-
gos, estn previstas por la propia Constitucin. Tal es lo que ocurre
con los requisitos exigidos para acceder al cargo de diputado nacio-
nal (art. 48), senador nacional (art. 55), presidente y vicepresidente
(art. 8 9) y juez de la Corte Suprema de Justicia (art. 111). Esas condi-
ciones no pueden ser ampliadas legislativamente.
O tras emanan de las normas reglamentarias que, sin alterar las
condiciones establecidas por la Constitucin, pueden regular todas
aquellas que se relacionen con el concepto de idoneidad, estable-
ciendo incompatibilidades, que no sern condiciones propiamente
(424) ALBERTO RODRGUEZ GALAN, El requisito de idoneidad para el ejercicio
de la f uncin pblica representativa, p. 49, o b. cit.
LA LIBERTAD C ONSTITUC IONAL 497
dichas. A s, se puede vedar el acceso a los cargos pblicos previstos
por la Constitucin a todas aquellas personas que han sido conde-
nadas por la comisin de un delito que ponga en evidencia la Mexis-
tencia de la idoneidad, y siempre que el impedimento sea razonable
en su naturaleza y duracin.
Para los cargos pblicos que no estn previstos en la Constitu-
cin, en orden a las condiciones para acceder a ellos, tanto el rgano
legislativo, como el ejecutivo y el judicial, pueden establecer los re-
quisitos de idoneidad respecto de aquellos que estn bajo sus res-
pectivas dependencias, siempre que la creacin del cargo no est
constitucionalmente asignada a otro rgano.
El requisito de la idoneidad que el art. 16 de la Ley Fundamental
establece en un plano de igualdad para todos los habitantes del pas,
constituye una de las innovaciones ms sugestivas adoptadas por
los constituyentes de 1853/60. No se encuentra en la Constitucin
de
los Estados Unidos ni en nuestros antecedentes constitucionales.
Tampoco fue contemplado por A lberdi al elaborar su proyecto de
Constitucin. En esta materia, como en otras, los convencionales
constituyentes se apartaron de las guas normativas sobre las que se
fund su labor, incorporando principios novedosos que estimaron
convenientes para el funcionamiento eficaz de los rganos guber-
namentales.
En la concepcin doctrinaria de la Constitucin, el recaudo de la
idoneidad est consubstanciado con el sistema republicano, donde
la discrecionalidad propia de los sistemas autoritarios cede frente a
la razonabilidad resultante de la aptitud fsica e intelectual.
La idoneidad que exige el art. 16 de la Constitucin es una condi-
cin ineludible cuya acreditacin se requiere en cada caso concreto
por las normas reglamentarias y conforme al principio de legalidad.
Es un recaudo permanente, una especie de estado en el cual deben
permanecer quienes ejercen cargos pblicos, en cualquier tramo de
su escala.
Precisamente, para tutelar la permanencia de la idoneidad en los
funcionarios que ocupan ciertos cargos pblicos, la Constitucin ha
implementado el mecanismo del juicio pblico (arts. 53, 59 y 60),
cuya funcin, en definitiva, es la de concretar la destitucin del fun-
cionario carente de idoneidad; de quien en el ejercicio de un cargo
pblico ha demostrado no reunir la calidad exigida por el art. 16 de la
Ley Fundamental.
La Constitucin, con la salvedad de algunas excepciones (arts.
48, 55, 89 y 111), no establece los contenidos de la idoneidad. Esa
498GREGORIO UDEN 1
imprevisin constitucional no es un defecto, sino una virtud, por
cuanto su forma y modalidades estn sujetas a las modificaciones
que genera el dinamismo de la vida social y que tornan sumamente
inconveniente que la Constitucin las consolide detallando sus al-
cances y contenidos.
Pero esa imprevisin constitucional n modo alguno puede
interpretarse como una traba para su reglamentacin normativa.
Por el contrario, la exigencia constitucional y la potestad reglamen-
taria conferida a los rganos gubernamentales en sus mbitos co-
rrespondientes de competencia, autorizan la determinacin razo-
nable y objetiva del contenido que debe tener la idoneidad, cuando
no estn determinados en la Ley Fundamental.
Como el manejo de la cosa pblica debe estar en manos de quie-
nes tengan capacidad para ello, no existen impedimentos de orden
constitucional para reglamentar el recaudo de la idoneidad en un
marco objetivo de igualdad y razonabilidad.
Sin embargo, esa reglamentacin debe ser efectuada con parti-
cular prudencia y razonabilidad, para evitar que un eventual exceso
doctrinario conduzca a la desnaturalizacin del texto y espritu repu-
blicano de la Constitucin (425).
Esa reglamentacin legislativa del principio de idoneidad resulta
inadmisible cuando la Constitucin establece las condiciones que se
deben cumplir para acceder a los cargos de diputado, senador, pre-
sidente, vicepresidente y juez de la Corte Suprema de Justicia. En
estos casos, a quien le corresponde juzgar la idoneidad es a los ciu-
dadanos en el acto del comicio o, en el caso de los jueces de la Corte,
al Presidente y senadores en el acto del nombramiento.
Por aplicacin de los principios constitucionales, las condiciones
que establezcan las normas reglamentarias para acceder a los car-
gos pblicos, cuando ellas no estn previstas en la Ley Fundamen-
tal, deben estar basadas sobre el principio de la razonabilidad y res-
ponder objetivamente al requisito de la igualdad. Esto significa que
esas condiciones no pueden fundarse sobre las creencias polticas o
religiosas de los individuos, su sexo o condicin social, sino sola-
mente sobre presupuestos de capacidad, tales como la edad de las
(425) excesos doctrinarios, basados sobre mezquinas pasiones polticas,
determinaron prejuicios sociales para erradicar de la vida pblica a quienes
colaboraron con el rgimen rosista hasta 1852, o con el rgimen peronista
hasta 1955. Otro tanto, la negativa de la Cmara de Diputados en 1999 para la
incorporacin del diputado electo Antonio D. Bussi y, en 2005, del diputado
electo Luis Patti.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 499
personas, la nacionalidad, carecer de antecedentes penales desea-
lificables y otros de naturaleza similar.
166. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDfGENAS
El art. 75, inc. 17 de la Constitucin incluye, entre las atribuciones
de ndole administrativa asignadas al Congreso de la Nacin, el re-
conocimiento de derechos especficos para los pueblos indgenas
argentinos.
La norma establece que el Congreso deber:
"Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos ind-
genas argentinos. Garantizar el respeto 'a su identidad y el derecho a
una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jur-
dica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de
las tierras que tradicionalmente ocupan; y regula' la entrega de otras
aptas y suf icientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin ref erida a sus recursos natura-
les ya los dems intereses que los af ecten. Las provincias pueden ejer-
cer concurrentemente estas atribuciones".
Se trata de una norma esencialmente programtica que requiere
la sancin de leyes reglamentarias que le brinden operatividad velan-
do, especialmente, de no lesionar el principio de igualdad establecido
por el art. 16 de la Constitucin. Mientras no sea sancionada esa nor-
ma, es plenamente aplicable la ley 23.302 y sus eventuales decretos
reglamentarios, anteriores a la reforma constitucional de 1994.
Esa reglamentacin deber propender a una necesaria armoni-
zacin de tal inciso con el resto del articulado de la Constitucin.
A s, la poco feliz referencia a la "preexistencia tnica y cultural de
los pueblos indgenas argentinos", no podr ser entendida como la
insercin de una concepcin racista, con su amplia gama de secue-
las, en el seno de la Ley Fundamental. A diferencia de lo acontecido
en otros pases latinoamericanos, tales como Bolivia, Colombia,
Ecuador, Mxico, Per, Venezuela y los Estados centroamericanos,
en la A rgentina la integracin de los pueblos indgenas a la comuni-
dad nacional se concret de manera pacfica y exenta de discrimina-
ciones merced a la clusula del entonces art. 67, inc. 15, de la Consti-
tucin y a la generosa y liberal poltica desplegada por los gobernan-
tes que impidi, a diferencia de lo acontecido en otros pases, el sur-
gimiento de conflictos sociales de tipo 'tnico.
500GREGORIO BALDEN'
Consideramos que los convencionales de 1994, aferrados al "sno-
bismo constitucional", incorporaron a la Constitucin una clusula
cuyos contenidos son sumamente caros y respetables en muchos
pases latinoamericanos a la luz de sus culturas y desenvolvimientos
histricos. Sin embargo, ellos no parecan adecuarse a la realidad
argentina en la antesala del siglo XXI (426) y menos aun al noble ideal
que inspir a los constituyentes de 18 53/ 60 al dictar el Prembulo y
sancionar el art. 16 de la Constitucin. Mxime teniendo en cuenta
que, desde el decreto del 1 de septiembre de 18 11 de la Junta de
Gobierno, siempre se reconocieron los .derechos de los indgenas,
quienes fueron equiparados a cualquier ciudadano, con total pres-
cindencia de su origen racial.
I nvocar una especie de "reivindicacin histrica" sobre la base
del falso preconcepto de que en la A rgentina se reneg, menospre-
ci, olvid u ocult (427) su raz parcialmente indgena, no se com-
padece con la realidad de los hechos y, aunque as hubiera sido, no
se justificaba su exteriorizacin en una clusula de la Constitucin
cuya reforma, en 1994, estuvo basada sobre la presunta necesidad
de modernizar su texto. Paradjicamente, y desde sus orgenes, la
comunidad nacional argentina, asumi y reconoci su ascendencia
parcialmente indgena con singular orgullo, y sin incurrir en los pre-
juicios raciales de la inmigracin europea del siglo XX, basada sobre
las concepciones fascistas y nacionalsocialistas.
Casi en su totalidad, los contenidos del art. 75, inc. 17, disfrutan
de reglamentacin legal por obra de la Ley 23.302 sancionada el 30
de septiembre de 1985, nueve arios antes de la reforma constitucio-
nal. Esa ley reconoce y declara de inters nacional a las comunida-
des indgenas existentes en el pas, y su defensa y desarrollo para su
plena participacin en el proceso socioeconmico y cultural de la
Nacin, respetando sus propios valores y modalidades (art. 1), y les
otorga personera jurdica mediante la inscripcin en el R egistro de
Comunidades I ndgenas (art. 20).
Con respecto a la propiedad y posesin comunitarias de las tie-
rras que tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas, y la
regulacin y entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo,
la Ley 23.302 tambin instrumenta ciertas soluciones. A s, estable-
(426) R O BER TO A . PUNTE seala que, en la Argentina, las comunidades ind-
genas representan un poco ms del 1% de su poblacin, a diferencia de lo que
acontece en Mxico (20%), Bolivia (64,2%), Per (30,6%), Ecuador (17,1%) y
Chile (6%); El Derecho, 16 de febrero de 1995.
(427) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino,t. VI, p.371, ob. cit.
LA LEBEK TAD C ONSTITUC IONAL 501
ce que se adjudicarn en propiedad a las comunidades indgenas las
tierras aptas situadas en los lugares que habitan o en las zonas prxi-
mas ms aptas para su desarrollo. A dems de la propiedad comuni-
taria, la entrega de tierras tambin podr constituir una propiedad
individual cuando se trate de indgenas que no estn integrados a la
comunidad (art. 7o). En caso que en el lugar del emplazamiento de la
comunidad no hubiera tierras fiscales o si stas no fueran aptas, se
propiciar la expropiacin de tierras privadas (art. 80).
La adjudicacin de las tierras se efectuar a ttulo gratuito y los
beneficiarios estarn exentos del pago de impuestos nacionales, gas-
tos o tasas administrativas (art. 90). A simismo, las tierras que se ad-
judiquen son inembargables e inejecutables con la sola excepcin
de las garantas otorgadas con motivo de los crditos de entidades
oficiales concedidos conforme a las normas reglamentarias de la ley
(art. 11). En cuanto a la enajenacin de las tierras, est vedada por la
ley durante un plazo de 20 aos, disposicin esta ltima carente de
validez cuando se trata de una propiedad comunitaria y por aplica-
cin del art. 75, inc. 17, de la Constitucin.
Las tierras adjudicadas deben destinarse a la explotacin
agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, quedando los
adjudicatarios obligados a radicarse en ellas y trabajadas personal-
mente (arts. 10 y 12).
En caso de extincin de la comunidad indgena, o si es cancelada
su personera jurdica, las tierras adjudicadas pasan al dominio de la
Nacin, las provincias o municipios segn su caso (art. 13).
Con respecto a la participacin de las comunidades indgenas en
la gestin referida a sus recursos naturales y a los intereses que las
afecten, la ley 23.302 prev la creacin del I nstituto Nacional de A sun-
tos I ndgenas como entidad descentralizada con participacin ind-
gena y dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, quien designar a
su titular (art. So). A dicho organismo le corresponde actuar como
entidad de aplicacin de la ley, llevar el R egistro Nacional de Comuni-
dades I ndgenas disponiendo la inscripcin y, en su caso, la cancela-
cin de las personeras de las comunidades, formular y ejecutar pla-
nes de educacin, de salud, de vivienda y de previsin social.
CAPTULO VI
LAS LIBERTADES C IV ILES
167. LIBERTAD DE VIVIR
La libertad de vivir, y su expresin jurdica en el derecho a la vida,
es un atributo inseparable de la persona humana que condiciona su
existencia con el consecuente desenvolvimiento material y espiri-
tual de los hombres.
La libertad de vivir, entendida en un sentido conceptual amplio,
comprensivo tanto de los matices fsicos y materiales como tambin
de todos los aspectos y proyecciones de la personalidad espiritual
del ser humano, constituye un bien fundamental cuya valoracin
supera holgadamente a los restantes derechos y libertades, por la
simple circunstancia de que ninguno de ellos puede ser considerado
en forma separada de aqulla. La vida es el presupuesto condicio-
nante de las restantes especies del gnero libertad.
Sin vida no hay libertad, ni posibilidad alguna de ejercer los dere-
chos naturales que conforman la esencia de la personalidad, ni tam-
poco la amplia gama de potestades que, en su consecuencia, le reco-
noce al individuo la ley positiva. En realidad, sin vida no existe el
hombre, de modo que no resulta aventurado sostener que ella, ms
que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condicin
humana y presupuesto indispensable para su existencia.
En el marco de una organizacin poltica global, basada sobre
una idea dominante que determina el comportamiento de sus inte-
grantes, el valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia
en un sistema democrtico constitucional que en uno autoritario o
autocrtico. En este ltimo, el ser humano, con todos sus atributos,
es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio de un
objetivo considerado superior. La vida carece de relevancia teleo-
lgica y est subordinada axiolgicamente a las metas transper-
sonalistas del sistema.
504
GREGORIO BADENI
En cambio, en un sistema democrtico constitucional el indivi-
duo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organizacin
poltica, cuya creacin y subsistencia, con todas las tcnicas y proce-
dimientos implementados a tal fin, responden al propsito exclusi-
vo de concretar la libertad y dignidad del hombre.
En la democracia constitucional, valores tales como el Estado, la
nacin, un determinado grupo social, racial, poltico o religioso, no
estn para ser servidos por el individuo sino, por el contrario, y en
funcin de la idea poltica dominante, para servir al hombre con el
propsito de alcanzar su libertad y dignidad en un proceso inagota-
ble de enriquecimiento espiritual y de bienestar material.
Esta consideracin resulta indispensable a los fines de una co-
rrecta interpretacin de la Constitucin Nacional con relacin a la
libertad de vivir. El contenido teleolgico de la Constitucin, tan cla-
ramente expresado en su Prembulo y clusulas consecuentes, re-
vela que la finalidad nica de la norma constitucional es la protec-
cin de la libertad y dignidad del ser humano, y que toda interpreta-
cin de sus preceptos debe estar orientada hacia esa meta. Toda in-
terpretacin de las normas constitucionales debe estar encaminada
a la preservacin de esa libertad y dignidad, que presupone la vida
del hombre, con prescindencia de todo otro valor jurdico y social.
La libertad de vivir, que se traduce en el derecho a la vida recono-
cido a los hombres desde el momento de la concepcin y hasta su
muerte, estuvo presente en los antecedentes constitucionales ms
relevantes. El Decreto de Seguridad I ndividual del 23 de noviembre
de 1 81 1 estableca que "todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la
proteccin de su _vida". El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815
reconoci el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de
todos los habitantes del pas (art. 10).
Disposicin similar se encuentra en la Constitucin de 1819, que
impona al Estado el deber de proteger a los hombres en el goce del
derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el artculo 159 de
la Constitucin de 1826.
Con anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de
1816, aprobado por el Congreso de Tucumn, dispuso que la vida
era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 10), agregando
que "tiene un concepto tan unif orme entre todos, que no necesita de
ms explicacin" (art. 20).
Si bien el denominado 'derecho a la vida no est expresamente
enunciado en la Constitucin Nacional, a travs de una interpreta-
cin finalista, sistemtica y dinmica de sus preceptos, resulta claro
LAS LIBERTADES C IV ILES505
que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regula-
cin constitucional, con la consecuente obligacin para el Estado y
los particulares de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre,
ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin
el amplio reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe
una constitucin personalista.
Sin embargo, y al margen de las referencias contenidas en los
antecedentes constitucionales, as como tambin de la clusula resi-
dual del art. 33, en la cual est incluido implcitamente el derecho ala
vida, la Constitucin contiene algunas disposiciones que hacen men-
cin de ciertos aspectos relacionados con ella.
A s, la Ley Fundamental prohibe en forma absoluta la pena de
muerte por causas polticas y todo tormento denigrante para la con-
dicin humana (art. 18). Tambin fulmina con una nulidad insanable
todo acto del Congreso y de las legislaturas provinciales que impor-
te la concesin, al Ejecutivo Nacional o a los gobernadores de pro-
vincia, de facultades extraordinarias, la suma del poder pblico o el
otorgamiento de sumisiones o supremacas por las que la vida de las
personas quede a merced de algn gobierno o individuo, agregando
que quienes generen o consientan semejantes actos quedarn suje-
tos a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria
(art. 29).
Por otra parte, en el debate que se desarroll el 1 de mayo de
1860 en la Convencin del Estado de Buenos A ires, encargada de
examinar la Constitucin Federal, al fundamentar la redaccin asig-
nada al art. 33, los convencionales siguieron la lnea de pensamiento
del Estatuto Provisional de 1816, considerando que no era necesaria
ni posible la mencin expresa de todas las libertades del hombre en
el texto constitucional para posibilitar su reconocimiento y vigencia.
Tal es lo que resulta de las slidas intervenciones de Mitre, Sarmien-
to y Vlez Sarsfield rebatiendo los argumentos expuestos por Esteves
S agui.
Precisamente Vlez Sarsfield, quien en la Convencin bonaeren-
se haba expresado "que no se pueden enumerar todos los derechos
que nacen de la naturaleza del hombre y del f in y objeto de la sociedad
y de la soberana del pueblo", fue el encargado de plasmar la regla-
mentacin de las disposiciones constitucionales referentes a uno de
los aspectos sustanciales del derecho a la vida, en el Cdigo Civil
sancionado por ley del 25 de septiembre de 1869 y que entr en vi-
gencia el 10 de enero de 1871.
A s, en la nota correspondiente al art. 63 del Cdigo Civil, el
codificador destac que "las personas por nacer no son personas MI-
506GREGORIO BADENI
ras, pues ya existen en el vientre de la madre", citando en respaldo de
su opinin las disposiciones legales vigentes en A ustria, Luisiana y
Prusia. Dndole carcter legal a semejante afirmacin, dispuso ca-
tegricamente en el art. 70 que la existencia de las personas comien-
za desde la concepcin en el seno materno. En ese momento co-
mienza la libertad de vivir y la consecuente proteccin estatal.
La ley ha reconocido un hecho biolgico al disponer que la vida,
y el consecuente derecho a vivir, comienza en el momento de la con-
cepcin. La tipificacin de la persona humana, con todas sus carac-
tersticas, es impuesta por su material gentico a partir del cigoto.
Subsiste, evolucionando de manera natural, a medida que adquiere
las formas del embrin, feto, nio, adolescente y adulto. De modo
que, a partir de la fecundacin del vulo, existe un ser humano que
merece la proteccin de la ley y, especialmente, de su derecho a la
vida (428), tal como lo reconoci la Corte Suprema de Justicia (429).
Tal conclusin reviste jerarqua constitucional. A s, el art. 4, inc.
1 de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos establece
que el derecho a la vida est protegido a partir del momento de la
concepcin.
O tro tanto resulta implcitamente del art. 75, inc. 23, de la Consti-
tucin que establece un rgimen de seguridad social completo y es-
pecfico para la proteccin de la niez en situacin de desamparo
que se proyecta desde el embarazo. La referencia constitucional al
embarazo significa el reconocimiento del derecho a la vida antes del
nacimiento de las personas, as como tambin a su derecho a la sa-
lud.
Estas conclusiones no se contradicen con la Convencin sobre
los Derechos del Nido aprobada por la ley 23.849 e incorporada al
art. 75, I nc. 22, de la Constitucin. Esa Convencin, que reconoce a
todo nio el derecho intrnseco a la vida (art. 6.1), no determina ex-
presamente el momento en que comienza esta ltima. Una inter-
pretacin literal podra conducir a sostener que el comienzo se veri-
fica en el momento del nacimiento ya que, el art. 7.1 de la Conven-
cin, establece que "El nio ser inscripto inmediatamente despus
de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos".
(4U) ALBERTO RODRGUEZ V ARELA, La persona concebida, El Derecho No 9118 ,
31 de o ctubre de 1996; LEONARDO MC LEAN, El Derecho a ht V ida, p. 9; Academia
Nacio nal de C iencias Mo rales y Po lticas ; Bueno s Aires 1994.
(429) F allo s C S 302:128 4; 310:112; 323:1339; 324:5;.325:292.
LAS LIBERTADES C IV ILES507
Sin embargo, y por imposicin de la ley 23.849 se aclar que, al
ratificarse la Convencin, se deba formular la siguiente reserva: "Con
relacin al art. 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio, la Rep-
blica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido
que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su
concepcin y hasta los 18 aos de edad". La reserva obedeci a que el
art. 1 de la Convencin establece que se entiende por nio a "todo ser
humano menor de 18 arios de edad" sin precisar el momento en que
comienza su existencia.
Esta reserva, que es una declaracin legislativa sobre el momen-
to en que comienza la vida del nio, se adecua al art. 4, apartado 1, de
la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, tambin in-
corporada al art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Dispone, como he-
mos visto, que el derecho a la vida y su debida proteccin es un atri-
buto que corresponde a las personas a partir del momento de la
concepcin.
La existencia de la vida humana a partir de la unin de los gametos
femenino y masculino que origina el embrin, importa desechar toda
concepcin que slo admite la manifestacin de la vida a partir del
nacimiento, o desde que el embrin dispone de un desarrollo de su
sistema nervioso que le permite expresar ciertos sentimientos, como
el dolor. O tro tanto respecto de aquellas ideas que reconocen el de-
recho a la vida con posterioridad al nacimiento y a partir del mo-
mento en que la persona manifiesta cierta capacidad racional.
Estas concepciones, que podrn ser aceptables a la luz de ciertos
ordenamientos jurdicos, han sido desechadas categricamente por
la legislacin argentina.
Esa conclusin legislativa est basada sobre una slida expre-
sin cientfica. Laplacette, tras sealar que los embriones son perso-
nas desde la concepcin, aade que "tan pronto como los 23
cromosomas paternos encuentran los 23 cromosomas maternos, toda
la inf ormacin gentica necesaria y suf iciente para especif icar las ca-
lidades innatas del nuevo individuo, se encuentran reunidas"(430).
En la libertad de vivir est comprendida la integridad fsica de los
seres humanos. Mientras que la vida consiste en la existencia de la
persona, la integridad fsica, consecuencia de aqulla, es la intan-
gibilidad del organismo humano. Se traduce en el derecho que tiene
toda persona para que no se lesione o dae su cuerpo, su salud fsica
(430) Do RA LAPLAC ETTE, Contrato de locacin de vientre, p. 94, en Prudentia
Iuris , Universidad C atlica Argentina, Bueno s Aires 1995.
508 GREGORIO BADENI
y su salud mental mediante normas que, irrazonablemente, permi-
tan la ejecucin de actos que vulneren su integridad fsica.
La libertad de vivir, con todas sus sectlelas, es una libertad esen-
cialmente natural. Por tal razn, el desarrollo de la civilizacin y la
consolidacin de los valores humanistas en el marco de la cultura
social imperante en vsperas del siglo XXI , impone el deber de respe-
tar jurdicamente el funcionamiento de las leyes naturales que regu-
lan el comportamiento individual y social de los hombres, ponde-
rando los bienes involucrados y prescindiendo de todo preconcepto
que puedan albergar algunos individuos y grupos sociales cuando
su manifiesta irracionalidad se opone al desenvolvimiento de la dig-
nidad humana en un marco de comprensin, tolerancia y libertad.
Destacando la aberracin que representa para la humanidad el
homicidio de centenares de millones de personas durante el siglo
XX, vctimas de las guerras, el totalitarismo', el genocidio, el aborto y
la eutanasia, A lberto R odrguez Varela formula una importante re-
flexin: "El siglo ICK se nos presenta as como una extraa paradoja.
Por un lado, la af irmacin de los derechos humanos ha alcanzado
nivel planetario. Y por otro, nunca la muerte de personas inocentes
haba sido prodigada en la historia con tanta desaprensin... Este
humanicidio csmico no se habra producido si los hombres no hu-
bieran extraviado la genuina visin del derecho, recibida de griegos,
romanos, judos y cristianos, y no hubieran llevado hasta extremos
apocalpticos el pecado de soberbia, pretendiendo erigirse en supre-
mos y absolutos creadores de normas negadoras de Dios y el orden
natural" (431).
1 68. PENA DE MUERTE
Concebida como derecho, la vida disfruta del reconocimiento y
la proteccin constitucionales aunque, a igual que las restantes li-
bertades contenidas en la Ley Fundamental, no reviste carcter ab-
soluto, pudiendo quedar sujeta a una reglamentacin razonable
(art. 28). Solamente est prohibida de manera absoluta la pena de
muerte por causas polticas (art. 18).
Pero es importante destacar que la relatividad de los derechos
presupone una reglamentacin razonable y no arbitraria, y que esa
razonabilidad conduce a establecer limitaciones proporcionadas a
(431) A LEI 3R TO R O DR I GUEZ VA R ELA , El derecho a la vida, p. 21, Academia Na-
cional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 1994.
LAS LIBERTADES C IV ILES 509
las circunstancias fcticas que las motivan, a la necesidad de armo-
nizar las libertades individuales y a los fines personalistas de la Cons-
titucin. En abstracto no hay derechos absolutos, pero en la esencia
de la prctica la reglamentacin razonable importa una correspon-
dencia entre los medios propuestos y los fines legtimos que se pre-
tenden alcanzar.
La muerte es la conclusin de la vida y, la pena de muerte, cons-
tituye una limitacin al derecho a la vida. Es la sancin prevista por la
ley por la cual se priva a una persona de su derecho a la vida.
Si bien en el texto constitucional no advertimos la presencia de
una norma que prohba categricamente la pena de muerte, con la
salvedad contenida en su art. 18, no acontece lo propio con algunos
de los tratados internacionales que enuncia el art. 75, inc. 22.
La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, tras dispo-
ner que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (art. 4, ap.
1), establece que "En los pases que no han abolido la pena de muerte,
sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimien-
to de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conf ormi-
dad con una ley que establezca tal pena, con anterioridad a la comi-
sin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a los delitos a los
cuales no se aplica actualmente" (art. 4, ap. 20). El apartado 3 del
art. 4 dice: "No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la
han abolido", aadiendo el apartado 4 que "En ningn caso se puede
aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos
con los polticos". A su vez, el apartado 5 dispone que "No se impon-
dr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin
del delito, tuvieren menos de dieciocho aos o ms de setenta, ni se
aplicar a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, en el apar-
tado 6 se establece: "Toda persona condenada a muerte tiene dere-
cho a solicitar la amnista, el indulto ola conmutacin de la pena, los
cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la
pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante
autoridad competente'.
Las disposiciones de esta Convencin son reiteradas por el art.
6 del Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos. A ade, en
su apartado 6, que "ninguna disposicin de este artculo podr ser
invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o
impedir la abolicin de la pena capital".
Conforme a las clusulas de estos tratados internacionales, los
Estados parte asumieron obligaciones inmediatas y mediatas que-
dando a salvo las reservas que pudieran haber formulado.
51 0 GREGORIO BADENT.
En cuanto a las segundas, consisten en el deber de derogar la
pena de muerte si ella est prevista en la legislacin local,
En cuanto a las primeras, su marco es ms amplio. A s, los Esta-
dos que no han implantado la pena de muerte no lo podrn hacer en
lo sucesivo, a menos que denuncien tales documentos internacio-
nales. Tampoco podrn aplicar la pena de muerte por razones polti-
cas, aunque ella est prevista en la legislacin local. I gual solucin se
impone respecto de las personas que, al momento de la comisin
del delito, tuvieren menos de dieciocho arios de edad o ms de se-
tenta. Sin embargo, en el caso de estos ltimos, considerarnos que la
norma es extensible para aquellos que, a la fecha de la ejecucin de
la pena, hayan alcanzado esa edad.
Tampoco es aplicable la pena de muerte, prevista por una ley
anterior, a las mujeres en estado de gravidez. En este caso, la prohi-
bicin responde al propsito de tutelar la vida de la persona por na-
cer. Una vez que cesa el estado de gravidez, la pena podr ser ejecu-
tada.
Estas normas son aplicables con prescindencia de la gravedad
del hecho delictivo que motiva la condena a muerte. Por ms abe-
rrante y atroz que sea el hecho 'perpetrado por el delincuente, no
podr ser pasible de la pena de muerte, ni privado de la potestad a
obtener un indulto, una conmutacin de la pena o ser alcanzado po r
los beneficios de una amnista con respecto a dicha pena.
Las normas internacionales se refieren exclusivamente a la pena
de muerte. Es tal la prevista por la ley local y dispuesta por una senten-
cia judicial que tiene autoridad de cosa juzgada. No integran esta
categora las privaciones del derecho a la vida concretadas en virtud
de actos ejecutados al margen del procedimiento legal vigente en
materia penal. Tales actos son homicidios que podrn, o no, ser
tipificados como delitos por la legislacin local, como es el homici-
dio en legtima defensa o el perpetrado en el curso de una conflagra-
cin blica.
Estos tratados internacionales, que tienen jerarqua constitucio-
nal, impiden de manera absoluta la incorporacin de la pena de
muerte en el sistema jurdico argentino debido a que ella no estaba
prevista por ley al ser aprobada la Convencin A mericana sobre
Derechos H umanos. Su implantacin solamente sera viable previa
denuncia de aqullos y conforme al procedimiento establecido por
el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental.
En tal sentido, la O pinin Consultiva 3/83 del 8 de septiembre de
1983, emitida por la Corte I nteramericana de Derechos H umanos,
LAS LIBEK TADES C IV ILES
Sil
creada por la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, dis-
puso que esta ltima prohbe la extensin de la pena de muerte, sin
que un Estado Parte pueda aplicarla a delitos para los cuales no esta-
ba contemplada anteriormente en su legislacin interna.
1 69. ABORTO
Si bien la libertad de vivir es susceptible de reglamentacin legal,
ella no puede llegar al extremo de desnaturalizarla o desconocerla
sin causa justificada constitucionalmente. Es en este marco donde
se plantea el problema consistente en resolver si, conforme a la Ley
Fundamental, y bajo determinadas circunstancias, es procedente la
legalizacin del aborto como acto por el cual se priva del derecho a la
vida a una persona por nacer que, desde el momento de su concep-
cin, tiene existencia biolgica y jurdica.
El problema est compuesto por el enfrentamiento o colisin
entre dos libertades constitucionales: el derecho a la vida de la per-
sona por nacer y los derechos subjetivos que vulnerara la concep-
cin y el nacimiento de ella.
En materia constitucional, cuando se opera semejante colisin,
la interpretacin debe propender a armonizar ambas libertades
mediante una recproca relativizacin que permita la subsistencia
de todas ellas, anulando sus manifestaciones en aquellos espacios
donde se produce el conflicto. Pero en el caso que analizamos, lograr
esa armona resulta imposible sin desconocer o desnaturalizar en
forma absoluta a alguna de esas libertades. Concretamente, se trata
de un conflicto inconciliable, en cuanto la aceptacin de la libertad
de abortar conduce necesariamente a la destruccin de una vida
humana.
La imposibilidad de armonizar ambas libertades impone el de-
ber de otorgar preferencia a alguna de ellas en funcin de la doctrina
personalista de la Constitucin. I mpone el deber de verificar jurdi-
camente si es razonable dar preferencia a la libertad de abortar o a la
libertad de vivir, y esa comparacin, en orden a su resultado, debe
ser realizada no ya con un enfoque religioso o moral, sino en consi-
deracin a la trascendencia otorgada por la Constitucin a las diver-
sas libertades que resultan antagnicas en un caso concreto.
Desde un punto de vista jurdico, las hiptesis que conducen a la
justificacin del aborto se pueden sintetizar en las siguientes: 1) an-
teponer el derecho al bienestar individual, expresado en el derecho
a la intimidad o los derechos personalsimos de la madre, represen-
512GREGORIO BADENI
tativos de su honor, comodidad, arbitrio en disponer de su cuerpo o
la voluntad de prevenir sanciones sociales; 2) otorgar preferencia a
la libertad sexual en aquellos casos en que la concepcin es conse-
cuencia de una violacin; 3) brindar primaca al. derecho a la legtima
defensa cuando el desarrollo del feto o el nacimiento pueden oca-
sionar graves lesiones o la muerte de la madre.
Los fines humanistas de la Constitucin, cuya concrecin presu-
pone necesariamente la defensa de la vida del hombre, por ser art-
fice de toda accin social, determinan que el derecho a la vida de un
ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurdicos.
R azonablemente, el derecho al bienestar individual, en sus ml-
tiples manifestaciones, no puede condicionar el derecho a la vida.
Una limitacin parcial y temporal del derecho al bienestar se impo-
ne frente a la alternativa de una limitacin absoluta y definitiva del
derecho a la vida. Es que evitar una sancin social, preservar el ho-
nor o eludir una incomodidad son valores legtimos, pero carentes
de la envergadura suficiente para justificar el cercenamiento de una
vida inocente (432). Mxime cuando la situacin de conflicto fue pro-
ducida por un acto voluntario o negligente de la madre cuyas secue-
las no pueden ser impuestas a la persona por nacer.
Tampoco es razonable legalizar el aborto invocando la defensa
de la libertad sexual cuando la concepcin es consecuencia de una
violacin. La persona por nacer no es culpable ni responsable por la
violacin.
En esta hiptesis, y al margen de la sancin que resulte aplicable
al autor de la violacin, se pretende defender la libertad sexual de la
madre, que ya fue vulnerada, imponiendo tina sancin, una verda-
dera pena de muerte, a una persona que fue absolutamente ajena a
la relacin jurdica madre-violador.
Es una solucin que nos retrotrae a pocas superadas para el
desarrollo de la civilizacin, cuando las sanciones al ofensor directo
se extendan a las personas con l relacionadas, a pesar de no haber
tenido participacin alguna en la comisin del hecho.
No es razonable privar de su vida a una persona por nacer debi-
do a que su madre fue vctima de un delito ejecutado por un tercero,
porque no solamente resulta imposible reparar totalmente el dao
que ella ha sufrido mediante la muerte del ser qe alberga en su
seno, sino tambin porque ese ser no es responsable ni autor de la
lesin ocasionada a la libertad sexual de la madre.
(432) A LBER TO R O DR GUEZ VA R ELA , El valor de la vida inocente, E1 Derecho
191-424.
LA S LI BER TA DES CI VI LES513
En cuanto a la hiptesis del derecho a la legtima defensa, su ejer-
cicio legal est condicionado a que la situacin de peligro no haya
sido provocada por la conducta voluntaria o negligente de la madre,
que debi o pudo prever las eventuales consecuencias del ejercicio
de su libertad sexual. De modo que en este caso tampoco es razona-
ble ni se justifica la legalizacin del aborto, mxime considerando
que desde un punto de vista estrictamente cientfico es de improba-
ble produccin la muerte de la madre de mediar una conducta dili-
gente.
De todas maneras, el derecho a la legtima defensa, que tampoco
es un derecho absoluto, slo se puede desplegar contra la persona
del agresor, condicin que no presenta la persona por nacer, cuya
creacin responde a una ley natural y que, adems de no haber pro-
vocado la concepcin, se encuentra en un plano de manifiesta des-
igualdad para ejercitar su propio y legtimo derecho de defensa. Pre-
cisamente, esta ltima circunstancia, en salvaguarda del principio
de igualdad establecido por el art. 16 de la Constitucin, impone el
deber para el Estado de acordar la debida tutela para las personas
por nacer, asumiendo el ejercicio de su derecho a la legtima defensa
y sin perjuicio de realizar las restantes medidas encaminadas a pro-
teger la intangibilidad de su derecho a vivir.
El auge del materialismo y la perversin de ciertos valores mora-
les acarrean el menosprecio hacia la dignidad de las personas con-
cebidas mediante la aceptacin del aborto y explican la pasiva acep-
tacin de ciertos experimentos que superan holgadamente la mons-
truosidad de aquellos que fueron perpetrados en los campos de con-
centracin establecidos por el nazismo hasta 1945. R odrguez Varela
escribe que "A ese captulo de pornograf f a biolgica pertenecen expe-
rimentos e intentos, a veces quiz f antasiosos, que conf iguran aberra-
ciones propias de cientf icos que se mueven sin sujecin a ningn
parmetro moral. La embriognesis sin espermatozoides, la f ecunda-
cin de un vulo por otro vulo para satisf acer anhelos lesbianos, la
autoprocreacin f emenina ya intentada con ratones, la f ecundacin
del vulo con clulas no germinales, el potencial implante de un em-
brin en el abdomen de un homosexual masculino previo tratamien-
to hormonal, la gestacin de embriones humanos en teros no huma-
nos, la f ertilizacin con semen humano de vulos de mona en
Estocolmo y de vulos de hamsters en Japn, la f isin gemelar, la
donacin por sustitucin del ncleo de un huevo humano f ecundado,
la f usin de embriones in vitro, la ectognesis oproduccin de un em-
brin en un laboratorio y su total gestacin extracorprea, en f in, todos
los horrores pseudocientf icos que es capaz de imaginar la mente hu-
mana cuando prescinde de los valores deontolgico". Experimentos
514
G REG O RI O BADENI
con los cuales, como bien lo seala el autor, se utilizan fetos huma-
nos para la fabricacin de cosmticos o se procura el diagnstico
precoz de 'ciertas enfermedades para promover el aborto de quie-
nes nacern con malformaciones, o se usan las clulas fetales para el
tratamiento de ciertas enfermedades (433).
1 70. REGU L A CI N L EGA L Y JU RIS P RU DEN CIA
Para la legislacin argentina el aborto, con las excepciones pre-
vistas en el art. 86 del Cdigo Penal, es un hecho punible. A s lo esta-
blecen los arts. 85, 87 u .88 de ese cuerpo legal, imponiendo para sus
autores penas privativas de libertad. De tres a quince aos si el delito
es doloso, y de seis meses a dos aos si la conducta del autor es
culposa. Como el bien jurdico protegido es el derecho a la vida de la
persona por nacer, la pena es aplicable a la mujer que de manera
dolosa provoca el aborto.
El art. 86 de la ley penal dispone que el aborto practicado por un
mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es
punible si responde a fines teraputicos. Ello acontece cuando el
aborto se practica con el objeto de evitar un peligro, serio y cierto,
para la vida o salud de la madre, y siempre que ese peligro no pueda
ser evitado por otros medios. Cuando el derecho a la vida de la per-
sona por nacer colisiona con el derecho a la vida o salud de la madre,
la ley se inclina por dar preferencia a estos ltimos.
El art. 86 tambin prev el aborto eugensico. Presupone la vio-
lacin o un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente, y la concrecin del aborto con el consentimiento del re-
presentante legal de la mujer. El bien jurdico protegido, en este caso,
no es la ausencia de voluntad de la mujer para participar del acto de
la procreacin porque, de ser as, la norma tendra que ser aplicada a
toda mujer que fue objeto de una violacin e,' inclusive, a toda mujer
que participa del acto sexual sin voluntad de procrear.
Su razn de ser responde a una concepcin cientficamente ar-
caica y de raz racista que apunta a preservar el perfeccionamiento
de la especie humana, o a evitar su presunta degradacin, mediante
la aplicabilidad de las leyes biolgicas de la herencia. La funda-
mentacin de esta hiptesis nos conduce a sostener su invalidez cons-
titucional.
1
(433) ALBERTO RODRIGUEZ V ARELA, La persona por nacer y el derecho ala salud,
El Derecho, 28 de noviembre de 2005.
LAS LIBERTADES C IV ILES 515
El 5 de marzo de 2002, la Corte Suprema de Justicia, al resolver el
caso "Portal de Beln c. Ministerio de Salud yAccin Social s/ Amparo",
dict una sentencia fundamental sobre la necesidad de tutelar el
derecho a la vida de las personas por nacer (434).
La asociacin civil "Portal de Beln" promovi, en la provincia de
Crdoba, una accin de amparo contra el Estado Nacional para que
se dejara sin efecto la fabricacin, distribucin y comercializacin
del frmaco "Imediat", por entender que se trataba de una pldora
con efectos abortivos.
Tras la produccin de las pruebas ofrecidas, en primera instancia
la sentencia acogi la peticin de los demandantes. Sin embargo, la
sala 13 de la Cmara Federal de A pelaciones de Crdoba, dej sin
efecto el fallo. Consider que, la solucin de la cuestin debatida en
el mbito restringido de la accin de amparo, no era viable porque se
requera una mayor amplitud de debate y prueba.
Ese mayor debate deba permitir ofrecer una respuesta satisfac-
toria para dos preguntas: la fecundacin del espermatozoide y el
vulo constituye per se el acto de la concepcin o el comienzo de la
vida humana?; se requiere para el inicio de la vida, la implementacin
o anidacin del vulo fecundado en el tero materno?
I nterpuesto el recurso extraordinario por la accionante, el Procu-
rador General, Nicols Becerra, admiti que, como principio gene-
ral, las sentencias que rechazan la accin de amparo dejando subsis-
tente el acceso a la revisin judicial a travs de la instancia ordinaria,
no tienen carcter definitivo. Pero, aadi que el principio no es ab-
soluto cuando, el agotamiento de las vas ordinarias, traiga apareja-
do un perjuicio irreparable para el accionante.
En su dictamen, el Procurador hizo mencin a la sentencia dicta-
da por la Corte Suprema de Justicia ene! caso "T., S. c. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires "(435).
En esa oportunidad, los ministros Molin O 'Connor, Fayt,
Belluscio y Lpez, sostuvieron categricamente que, en el caso con-
creto, la precipitacin del parto en el octavo mes de gestacin, no es
"un medio para causar la muerte del f eto". A adieron que, "Esta es
una decisin con pleno respeto ala vida desde el momento de la con-
cepcin, con gestacin de plazo suf iciente que comienza el curso del
octavo mes o trigsima segunda semana cuyo resultado no depende
(434) F allo s C S 325:292; LA LEY , 2002-B, 520; DT, 2002-1-664.
(435) F allo s C S 324:5; LA LEY , 2001-A, 18 9; 2001-E, 264.
51 6 GREGOR!O BADENI
de la accin humana, sino de la trgica condicin de este nio por
nacer; su carencia de cerebro producir, ante un parto normal, su casi
inmediata incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los me-
dios f isiolgicos mnimos para la actuacin de sus f unciones vitales".
El ministro Bossert destac que "Resulta, entonces, indiscutible
en esta instancia que el f eto tiene viabilidad nula en la vida
extra uterina, que la induccin del parto en este caso representara un
nacimiento prematuro..., que existe un peligro o dao para la salud de
la demandante por la continuacin de un embarazo de esas caracte-
rsticas, caracterizado como dao psquico y que el objetivo del antici-
po del parto es evitar un mal mayor en la salud de la madre gestante".
En sentido similar, se pronunci el ministro Petracchi al expresar
que, "En autos slo se reclama el adelantamiento del parto en un mo-
mento de la gestacin en que dicho adelantamiento, por s mismo, no
es idneo para producir la muerte en la generalidad de los casos, en
que no se trata de un f eto anencef lko".
Los seis ministros se pronunciaron, con diferente fundamen-
tacin, propiciando el rechazo del recurso extraordinario y permi-
tiendo el adelantamiento del parto.
En cambio, los ministros Nazareno y Boggiano, se opusieron a
semejante solucin. El primero, de manera categrica, seal que
"quien adelanta un evento, anticipa sus consecuencias; si a los nueve
meses la persona anencef lica que nace por parto espontneo tiene
una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la in-
duccin del parto a los, digamos, seis meses, determinar la muerte
del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida
no trata es la af ectacin del derecho del nascituris a seguir viviendo
durante el lapso dif erencial apuntado; y los argumentos dados por el
sentenciante ref eridos a que de todas maneras morir, encubren una
elptica pero segura condena a muerte por anticipado, ello, con apoyo
en la exigua cantidad de tiempo que la persona anencef lka tiene de
vida, como si la circunstancia af ectara sustancialmente la calidad de
persona ola proteccin jurdica de sta. Para exponerlo crudamente y
as contrastarlo con las normas constitucipnales examinadas; en el
f allo subyace la siguiente f rmula: si la persona anencef lka ha de
morir de todas maneras, entonces, que muera cuanto antes".
Agreg el ministro Nazareno, en su extenso voto, que "Las consi-
deraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que un con-
junto de generalidades que ya f ueron reseadas y que conf unden el
suf rimiento humano con peligro para la salud psquica. Es evidente
que una situacin dramtica como la que vive la actora tiene que pro-
ducirle suf rimiento y f rustracin, inclusive a su grupo f amiliar. Sin
LAS LIBERTADES C IV ILES 517
embargo, los jueces no pueden autorizar la interrupcin de una vida
por el suf rimiento que una enf ermedad mortal cause; y si no pueden
hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enf ermedad, mucho
menos como remedio a f avor de aquellos que no la suf ren".
En sentido similar, el ministro Boggiano destac que "el argumento
que se f unda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida des-
pus del nacimiento para justif icar el parto anticipado, desconoce el
valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque su-
pone que su existencia tiene un valor inf erior ala de la otra que tuviese
mayores expectativas, e inf erior an alas del suf rimiento de la madre
o de su ncleo f amiliar".
Sobre la base del precedente "T. S.", para el Procurador, la deci-
sin judicial recurrida en el caso "Portal de Beln" era en extremo
formalista y que, ese formalismo, atentaba potencialmente contra la
efectiva proteccin del derecho a la vida. Ello era as porque, bajo el
pretexto de requerir un mayor debate y agotamiento de las vas or-
dinarias, se desvirtuaba la funcin especfica del Poder Judicial en
orden a la tutela de los derechos. Sin embargo, pese a propiciar la
revocacin de la sentencia, recomend el dictado de un nuevo pro-
nunciamiento.
Los ministros Nazareno, Molin O 'Connor, Boggiano, Lpez y
Vzquez, si bien compartieron la argumentacin expuesta por el Pro-
curador, decidieron revocar la sentencia y, haciendo lugar a la accin
de amparo, ordenaron al Estado Nacional a que dejara sin efecto la
autorizacin para fabricar, distribuir y comercializar el frmaco
"Imediat".
Destacaron que, conforme a la opinin cientfica, la vida comien-
za con la fecundacin. Ella, biolgicamente, consiste en la unin de
los gametos femenino y masculino, cuya fusin genera un embrin.
Se trata de una clula fertilizada o cigoto que conforma, desde un
primer momento, una vida nueva (436).
Sobre la base de slidas afirmaciones vertidas por prestigiosos
cientficos, la mayora de los ministros de la Corte arrib a la conclu-
sin de que la concepcin prevista por la ley, como momento en que
se inicia la vida humana, se produce con la fecundacin sin que sea
necesaria la implantacin del vulo fecundado en el tero materno.
En tal sentido, citaron las posturas adoptadas por Jean R ostand
Nbel de biologa, Jerome Lejeune, W. J. Larson profesor de
(436) LEONARDO Me LEAN, El derecho a la vida, A cademia Nacional de Cien-
cias Morales y Polticas, Buenos A ires 1994.
518
GREGORIO BADENI
Biologa Celular, Neurobiologa y A natoma de la Universidad de
Cincinatti, B. Carlson profesor y jefe del Departamento de A na-
tomay Biologa Celular de la Universidad de Michigan, T. W. S adler
profesor de Biologa Celular y A natoma de la Universidad de Ca-
rolina del Norte, entre otros.
A simismo, durante el proceso, el Ministerio de Salud y A ccin
Social solicit que, sobre el fondo de la cuestin planteada, expidiera
un dictamen la Comisin Nacional de tica Biorndica. En ese infor-
me, que fue soslayado por el tribunal de alzada, se arrib a igual
conclusin que la enunciada en el prrafo anterior.
Entrando a analizar los efectos que produca el frmaco cuestio-
nado, la Corte sostuvo que uno de ellos, y conforme a su prospecto,
resida en modificar "el tejido endometrial producindose una
asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la
implantacin". De manera que, con su uso, se impeda artificialmente
el desarrollo del embrin ya existente, ya que, al impedir el
anidamiento, se estaba produciendo la muerte de un ser humano.
En otras palabras, el uso del frmaco conduca a un aborto.
Para la mayora, las particularidades del caso tornaban proce-
dente la accin de amparo, sin necesidad de agotar las eventuales
vas procesales ordinarias existentes. Es que, si el uso de la pldora
provocaba, o razonablemente poda provocar, la muerte de una per-
sona, resultaba inadmisible permitir su uso teniendo en cuenta el
valor fundamental que presenta el derecho a la vida, como "el pri-
mer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legis-
lacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional".
En otras palabras, si el uso del frmaco era potencialmente idneo
para privar de su vida a las personas por nacer, mal se poda tolerar
la produccin de semejante efecto hasta tanto la cuestin fuera re-
suelta en el marco de un proceso ordinario.
Los ministros Payt y Bossert votaron en disidencia por conside-
rar que, el recurso extraordinario era improcedente debido a que no
se hallaban en presencia de una sentencia definitiva o equiparable a
ella. Similar criterio adoptaron los ministros Belluscio y Petracchi,
por entender que, el fallo recurrido, dejaba a salvo que la cuestin
fuera debatida en un proceso de conocimiento ulterior.
Si bien, desde una ptica ortodoxa, la postura de la minora es
jurdicamente aceptable, la seriedad de las opiniones y juicios cient-
ficos aportados al expediente judicial, merituaban un apartamiento
de esa posicin formalista, debido al valor que estaba en juego.
Ese valor era la vida humana, y si existen indicios serios y ciertos
que ella pueda ser cercenada, cmo es posible tolerar ese "riesgo"
LAS LIBERTADES C IV ILES 519
durante el lapso que demanda un proceso ordinario? Es que, si al
finalizar semejante proceso se acepta el carcter abortivo del frma-
co, quin asumir la responsabilidad, al menos tica, por los indivi-
duos cuya vida fue mutilada durante su sustanciacin?
El pragmatismo que inspir la decisin de la mayora es el que
mejor se compadece con los fines humanistas de nuestra Constitu-
cin. Su concrecin presupone, necesariamente, una defensa
inclaudicable de la vida del hombre que, al ser el artfice de toda
accin social, determina que el derecho a la vida de un ser inocente
se imponga sobre otros valores y bienes jurdicos,
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos A ires, se apart de
esa doctrina jurisprudencia! cuando resolvi el caso "C.P. d, E, A. K (437).
Confirm la decisin judicial que autoriz la interrupcin del em-
barazo debido a que la madre padeca de diversos patologas, entre
ellas una miocardiopata dilatada con deterioro severo de la funcin
ventricular, que podan traer aparejados daos graves para su salud,
inclusive la muerte, si no se concretaba esa interrupcin.
La mayora consider que la situacin encuadraba en el art. 86,
inc. 1, del Cdigo Penal. La cardiopata dilatada, con severo deterio-
ro de la funcin ventricular, junto a otros factores de riesgo que pre-
sentaba la madre, como la obesidad, el tabaquismo, la hipertensin
arterial y el antecedente de cuatro embarazos, dos de los cuales de-
rivaron en la muerte de las personas por nacer, avalaban la interrup-
cin del embarazo conforme a la citada norma legal. A adieron que,
para su aplicacin, no se requera una previa autorizacin judicial,
bastando la opinin fundada de un mdico y el consentimiento de la
mujer encinta.
Este criterio no fue compartido por la minora. Consideraron que
partiendo del idntico valor que cabe otorgar a la vida de la madre y
a la de su hijo por nacer, corresponda denegar la autorizacin para
interrumpir el embarazo basado sobre presuntos riesgos para la vida
de la madre, si los mdicos intervinientes no sealaron que ese ries-
go conllevaba un peligro extremo o la muerte cierta de la madre. Por
otra parte, como las medidas abortivas solicitadas, tambin eran
potencialmente riesgosas para la salud de la madre, era preferible
un curso de accin que preservara la vida de la persona por nacer y
no el que le iba a ocasionar una muerte segura. En cuanto al art. 8 6,
inc. 10, del Cdigo Penal, la inaplicabilidad al caso de autos obedeca
a que su vigencia haba sido desplazada por su antagonismo con el
(437) Sentencia del 27 de junio de 2005.
520GREGORIO MIDEN I
alcance del derecho a la vida prescripto por el art. 40 de la Conven-
cin A mericana sobre Derechos H umanos. Esa norma no poda dar
sustento a la decisin de dar muerte a una persona por nacer.
Existen diversos procedimientos destinados a evitar la procrea-
cin y, por aadidura, un eventual aborto'. Tales procedimientos, en
la medida que se acude a ellos ejerciendo el derecho a la intimidad,
son lcitos. Nadie puede ser obligado a procrear o a no procrear.
Pero, cuando al acudir a tales procedimientos se produce un dao
en la integridad fsica de la persona, la cuestin merece un anlisis
ms detenido.
Si las lesiones las produce el interesado por sus propios medios,
no habr un acto ilcito con la salvedad del aborto. A s como la tenta-
tiva de homicidio no es punible, otro tanto acontece con las lesiones
que una persona se produce sobre su propio cuerpo.
La situacin vara cuando, la aplicacin de tales procedimientos,
requiere de la intervencin de un tercero. En estos casos, para no
incurrir en el delito de lesiones, se impone la previa autorizacin
judicial. Si se concede esa autorizacin puede un mdico ser obliga-
do para llevarla a cabo? Consideramos que no si ello importa desco-
nocer su objecin de conciencia. Tal fue, implcitamente, el criterio
adoptado por la Cmara de A pelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata al autorizar a una paciente para que se le practique una
ligadura tubaria (438). Comentando ese fallo, R odrguez Varela es-
cribe que, la objecin de conciencia de los profesionales mdicos,
"deriva de modo directo de los artculos 14 y33 de la Constitucin
Nacional y de las convenciones internacionales que amparan la liber-
tad de conciencia" (439).
171. EUTANASIA
La eutanasia consiste en toda accin u omisin mediante la cual
se provoca la muerte de una persona inocente, ya sea por razones de
orden pblico imperantes en una sociedad, o en salvaguarda de de-
rechos de terceros, o con el propsito de poner fin a los padecimien-
tos fsicos o psquicos que mortifican a una persona que padece de
una enfermedad incurable.
(439) E Derecho 190-220.
(439) ALBERTO RODRGUEZ V ARELA, Ligadura de trompas y objecin de concien-
cia, El Derecho 190-221.
LAS LIBERTADES CIVILES 521
Cataldi A matriain distingue diversas formas de eutanasia (440):
1. Eugensica. Se practica sobre personas que presentan graves
deformaciones fsicas o alteraciones psquicas, cuya subsis-
tencia pone en peligro el perfeccionamiento de una raza. Es
propia de los regmenes polticos transpersonalistas.
2. Econmica. Provoca la muerte de aquellas personas cuya con-
dicin acarrea costos, relativamente importantes, para la so-
ciedad o sus familiares por la asistencia mdica que se les pres-
ta. Sera el caso de los incapacitados graves, de quienes tienen
vida vegetativa, o de los ancianos incapacitados para desa-
rrollar actividades productivas.
3. Experimental. Se realiza sobre individuos seleccionados para
ser objeto de trabajos de investigacin mdica.
4. Piadosa. Produce la muerte para concluir con los intensos su-
frimientos que sufre un paciente desahuciado.
5. Teraputica. A brevia la vida de una persona que tiene una en-
fermedad incurable sin expectativa de vida, aunque no pa-
dezca los sufrimientos citados en el caso de la eutanasia pia-
dosa.
La eutanasia se relaciona con la distanasia y la adistanasia (441).
La primera consiste en toda accin mdico-cientfica por la cual se
procura prolongar la vida de una persona que padece una enferme-
dad terminal, irreversible, desprovista de toda posibilidad racional
de recuperacin. La segunda reside en privar al enfermo terminal de
los recursos teraputicos que permiten prolongar su vida.
La concepcin personalista que impera en las democracias cons-
titucionales otorga a cada individuo, y de manera exclusiva, la titula-
ridad de su derecho a la vida. No es un derecho que pueda ser ejerci-
do por la sociedad o el Estado apropindose de su titularidad y, por
tal razn, el acto del suicidio no es viable de sancin legal alguna, as
como tampoco la tentativa de suicidio.
El hecho de que toda persona pueda disponer libremente de su
vida, no signif ica que los terceros puedan acceder a su requerimien-
to para poner fin a ella. Todos los individuos estn obligados a prote-
ger la vida de sus semejantes, y a ese deber responden las innume-
(440) ROBERTO CATALDI AMATRIAIN, Etica en gastroenterologa, p. 40, Junta de
Educacin Mdica para A mrica Latina, Buenos A ires 2002.
(441) Mico OBIGLIO, Acerca de una Cultura de la Muerte, p. 4, A cademia
Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos A ires 1999.
522GkEGORIO BADE N I
rabies leyes y decretos mediante los cuales se tutela la salud de las
personas, su bienestar fsico y mental, su asistencia mdica y el me-
dio ambiente en que conviven.
Esa cultura de la vida presupone una educacin para la muerte
porque, inevitablemente, esta ltima es la consecuencia final de aque-
lla. Pero, la educacin para la muerte, en modo alguno se puede tra-
ducir en una cultura de la muerte expuesta en normas jurdicas que
despenalicen el homicidio, la participacin en el suicidio, el aborto y
toda otra forma encaminada a cercenar la vida humana.
La eutanasia, cuando su propsito apunta hacia una muerte con
dignidad o desprovista de sufrimientos, no merece reparos si ella es
producida por el propio interesado o requerida por l haciendo ce-
sar un tratamiento que no le puede ser impuesto contra su voluntad.
A s como el Estado no puede obligar a una persona a que cure sus
enfermedades, a menos que esa actitud pueda perjudicar la salud de
terceros, tampoco puede obligar a un enfermo terminal para que
prosiga su vida sujeto a un tratamiento que rechaza voluntariamen-
te. Nadie puede suplantar su voluntad.
Esto en modo alguno significa que, esa. persona, tenga derecho a
exigir que un tercero la prive de su vida, ni este ltimo a ejecutar la
decisin del enfermo. Tampoco> los familiares o el Estado pueden
adoptar una decisin de esa ndole cuando el paciente conserva una
vida meramente vegetativa.
En sntesis, toda persona que tenga plena capacidad jurdica tie-
ne derecho a no ser sometida a ciertos tratamientos mdicos desti-
nados a prolongar su vida, pero nadie puede subrogarse en su vo-
luntad adoptando semejante decisin. El titular del derecho a la vida
puede solicitar el cese de tales tratamientos y su voluntad debe ser
respetada. Pero, si para concluir su vida se impone alguna accin
positiva al margen de dichos tratamientos, quien accede a cumplir la
voluntad del enfermo incurrir en homicidio o en la participacin en
un suicidio.
Estos principios fueron receptados por nuestra doctrina
jurisprudencia'. En el caso de menores de edad, que deban ser so-
metidos a una transfusin de sangre para preservar sus vidas, la ne-
gativa de los padres basada sobre razones religiosas no es aceptable
porque se debe dar preferencia a la vida y salud de aquellos. El ejer-
cicio de la patria potestad no tiene carcter absoluto y, su ejercicio,
no puede acarrear la muerte o un dao para la salud del menor (442)
que carece de capacidad jurdica suficiente.
(442) El Derecho 114-115 y 125-541.
LAS LIBERTADES C IV ILES
523
Si una persona cuyas facultades mentales estn disminuidas se
niega a la realizacin de un tratamiento mdico necesario para pre-
servar su vida, esa decisin no puede ser aceptada por carecer aque-
lla del discernimiento suficiente. Con mayor razn, si su cnyuge
solicita la realizacin y no existe una manifestacin de voluntad del
enfermo, emitida con anterioridad cuando no se haba operado esa
disminucin de las facultades mentales, negndose al sometimien-
to a prcticas invasivas (443).
Tratndose de mayores de edad que, por razones religiosas, se
niegan a recibir una transfusin sangunea aunque ello ponga en peli-
gro a sus vidas, la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que esa
decisin debe ser respetada por aplicacin del artculo 19 de la Cons-
titucin. En estos casos, la libertad religiosa y la autonoma de volun-
tad deben ser respetadas, mxime teniendo en cuenta que las convic-
ciones religiosas invocadas descartan una hiptesis de suicidio (444).
Debe ser respetada la decisin de un paciente que no desea ser
sometido a una intervencin quirrgica aunque la accin teraputi-
ca sea necesariapara mantenerlo con vida. Caso contrario se estara
produciendo una intromisin indebida en la libertad personal del
paciente con la consecuente ofensa para su dignidad como persona
humana (445).
Es improcedente el pedido del cnyuge de la enferma para que
se autorice la suspensin de la alimentacin e hidratacin artificiales
que permiten la prosecucin de su vida, aunque ella se encuentre en
estado vegetativo desde hace varios arios. El Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Buenos A ires consider que, en el caso, no
era viable otorgar una autorizacin que conllevara la muerte de la
paciente porque el juez no puede proveer una autorizacin para la
muerte. Si bien es cierto que semejante decisin puede ser adoptada
por una persona en su sano juicio, esa manifestacin de voluntad no
puede ser suplida por la de su cnyuge a menos que la enf erma hu-
biese dejado instrucciones precisas antes de su prdida de conoci-
miento sobre su negativa a recibir tratamientos que, de ser suspen-
didos, producirn su muerte (446).
(443) Sentencia del 5 de no viembre de 1999 emitida po r el Juzgado de
Trans accin en lo C riminal y C o rreccio nal No 1 de Mar del Plata.
(444)
C as o "Bahamondee, F allo s C S 316:479; LA LEY , 1993-D, 130; DL 1993-2-501).
(445)LA LEY , 1997-F , 602.
(446)C as o "S., M.d.C. "del 9 de febrero de 2005 (LA LEY , 200513, 267; 2005-C , 676;
LLBA, 2005 [marzo ], 171; El Derecho 8 y 9 de junio de 2005, co n co mentario s de
ALBERTO J. GOWLAND Eutanasia: una decisin personalisimay ROBERTO C. SUMES
La intangibilidad de la vida humana en una excelente decisin judicial--).
524GREGORIO BADENI
Conforme a esta lnea jurisprudencial, se resolvi que encon-
trndose la paciente que padece una irreversible enfermedad, con
plena lucidez mental y libertad para autodeterminarse, decide ma-
nifestar su firme decisin de no aceptar. procedimientos mdicos
invasivos y a permanencia, ella debe ser respetada de conformi-
dad con el art. 19 de la Constitucin y de la ley 17.132. El art. 19 de
esa ley determina que los profesionales de la medicina deben res-
petar la voluntad del paciente de no someterse a ciertos tratamien-
tos mdicos invasivos y a permanencia, cuando padecen una gra-
ve, progresiva e irreversible enfermedad. En el caso, se declar
admisible la accin de amparo promovida por la enferma para que,
en el futuro, sean respetadas sus directivas, a cuyo fin, el juez de-
sign a su cnyuge y hermana como representantes para el cum-
plimiento de la voluntad de aqulla (447).
El Tribunal Europeo de Derechos H umanos, resolvi que no se
opone a la Convencin Europea sobre Derechos H umanos la nega-
tiva de un Estado para autorizar, al familiar de una persona paraliza-
da sujeta a una enfermedad incurable, y pese a mediar la conformi-
dad de esta ltima, a que la asista en el suicidio (448).
Similar fue la decisin adoptada por la. Suprema Corte de los Es-
tados Unidos el resolver el caso "Vacco y, (Mili" en 1997 (449).
Sostuvo que era vlida una ley del Estado de Nueva York qu
reconoca el derecho de las personas a rechazar un tratamiento m-
dico que poda prolongar sus vidas e, incluso, a evitar su muerte.
Pero, esa persona, no poda requerir el auxilio de un mdico o fami-
liar para precipitar su muerte porque, estos ltimos, seran partci-
pes de un suicidio. En el caso, la Corte consider que no se violaba el
principio de igualdad. No era igual la situacin de quien, voluntaria-
mente, decida rehusar un tratamiento mdico cuya ausencia puede
desencadenar su muerte, de la persona que, mediante la accin po-
sitiva de terceros, provoca su muerte mediante un suicidio asistido,
que configura un delito. En el primer caso, el mdico debe respetar la
voluntad del paciente porque l es dueo de su destino. En el segun-
do caso, el mdico no puede acceder al pedido del paciente porque,
sin su accin positiva, la muerte no se produce y, mediante esa ac-
cin, participa en un suicidio (450).
(447) LA LEY , 15 de s eptiembre de 2005.
(448 )C as o P. c. Reino Unido" del 29 de abril de 2002; LA LEY , 2003-B, 305.
(449) 521 US 793.
(450) MARA ANGLIC A GELLI, La prohibicin del suicidio asistido, LA LEY ,
1998 -B, 1346.
LAS LIBERTADES CIVILES
525
1 72 . L IBERTA D A MBU L A TORIA
La libertad de trnsito y de domicilio se explicita en el derecho
reconocido a todas las personas de trasladarse a los lugares que es-
timen ms convenientes o necesarios para satisfacer sus necesida-
des, y de residir en el mbito fsico que ellas decidan.
Las libertades de trnsito y de domicilio estn reconocidas en el
art. 14 de la Constitucin. Establece que, entre los derechos reco-
nocidos a todos los habitantes del pas, que pueden ser ejercidos
conforme a las leyes reglamentarias, estn el de entrar, permane-
cer, transitar y salir del territorio del pas. A dems de la clusula del
art. 14, la Constitucin tambin hace referencia a estas libertades en
otras de sus disposiciones, como son las contenidas en los arts. 11,
12 y 18 .
En el orden internacional, el art. 13 de la Declaracin Univer-
sal de los Derechos del H ombre de las Naciones Unidas dispone:
"Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su resi-
dencia en el territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho a
salir de cualquir pas, incluso del propio, ya regresara su pas". En
igual sentido, el art. 22 de la Convencin A mericana sobre Dere-
chos H umanos establece que toda persona tiene derecho a salir
libremente de cualquier pas, a circular y residir con sujecin a las
disposiciones legales y siempre que su ingreso al territorio fuera
conforme a la ley. Clusulas similares estn insertas en la Decla-
racin A mericana de los Derechos y Deberes del H ombre (arts. 8
y 9) y en el Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos (arts.
12 y 13).
Si bien el art. 14 de la Ley Fundamental menciona como titulares
de los derechos que enuncia a los habitantes del pas, ello no signifi-
ca que estn privadas de disfrutar de la proteccin constitucional
todas aquellas personas que residen en el extranjero. Una interpre-
tacin teleolgica de la Constitucin conduce, necesariamente, a re-
conocer las libertades constitucionales a todos los hombres que as-
piren a ejercerlas conforme a las leyes reglamentarias, con prescin-
dencia de su ubicacin fsica.
La ley reglamentaria puede prever tratamientos diferentes aten-
diendo a las distintas situaciones de hecho que se presenten, pero,
en un marco de razonabilidad, no puede desconocer en forma abso-
luta las libertades civiles de la Constitucin a todas aquellas perso-
nas que no habitan en el territorio argentino. Si no se acepta esta
conclusin, las relaciones jurdicas privadas de carcter internacio-
nal estaran desprovistas de toda seguridad jurdica.
526
GR EGO KI 0 BA DEN1
1 73. L IBERTA D DE TRN S ITO
La libertad de trnsito consiste en el derecho que tiene toda per-
sona para ingresar, permanecer, circular y salir del territorio argenti-
no.
No se trata de una libertad absoluta, de modo que es posible
regular legislativamente su ejercicio en resguardo del orden pblico
y de los derechos reconocidos a las personas.
El ingreso al pas puede estar condicionado al cumplimiento de
ciertas medidas sanitarias o de seguridad, como tambin al traslado
a determinados lugares o regiones. Por razones de inters pblico
puede ser prohibido el ingreso al pas d los extranjeros, en forma
total, parcial o sujeto a ciertos requisitos. De igual manera, es posi-
ble disponer la expulsin del territorio nacional de los extranjeros
cuando sus comportamientos resultan lesivos para el orden pblico
o cuando su ingreso se concret de manera ilegal. En cambio, las
restricciones paraingresar al pas o la hiptesis de expulsin del te-
rritorio nacional, no seran aplicables a los argentinos.
Con respecto a los extranjeros que han ingresado ilcitamente al
pas, no pueden ser privados de su libertad ambulatoria hasta que
no se dicte una decisin firme de expulsin del territorio nacional.
A s lo resolvi la Cmara Federal de Paran (451) al admitir el hbeas
corpus interpuesto en favor de un extranjero ilegal que haba sido
retenido por la autoridad migratoria sin haber mediado una deci-
sin de expulsin. Sostuvo que la retencin autorizada por la ley
25.871, adems de estar precedida por la orden de expulsin firme,
no puede exceder del tiempo estrictamente indispensable para ha-
cer efectiva esa medida. Por otra parte, la retencin no puede ser
asimilada a la detencin porque, mientras que la primera est rela-
cionada con una infraccin administrativa, la segunda resulta de una
causa crirninal. Si bien es cierto que la expulsin de un extranjero la
decreta la autoridad administrativa, ella carece de competencia para
ejecutarla sin la previa intervencin judicial destinada a revisar la
decisin administrativa. En resguardo de la libertad de trnsito, el
tribunal sostuvo que ella no poda ser cercenada por el riesgo de
que, firme la orden de expulsin, el extranjero no sea hallado. Esto es
as, porque la restriccin de un derecho constitucional no puede es-
tar basada sobre la ineficacia del rgano de control y mal puede re-
caer sobre la persona afectada el peso de las falencias de la autori-
dad de aplicacin.
(451) LA LEY , 28 de diciembre de 2004.
LAS LIBERTADES C1V? LES 527
Nadie puede ejercer la libertad de trnsito vulnerando.derechos
de terceros, ni concretar su ejercicio a travs de medios de los cuales
no se dispone legalmente. A simismo, para preservar el orden pbli-
co o el derecho de propiedad privada, el legislador puede autorizar
la circulacin en determinados espacios fsicos pero no la perma-
nencia en ellos.
La libertad de trnsito puede ser restringida judicialmente con
motivo de la aplicacin de leyes civiles o penales que, por motivos
razonables, autoricen tales limitaciones. Tambin el rgano ejecuti-
vo puede regular esa libertad en el mbito de sus potestades de ad-
ministracin, o disponiendo la detencin o el traslado de las perso-
nas durante la vigencia del estado de sitio. La razonabilidad de tales
limitaciones se debe ponderar en funcin de las modalidades de cada
caso concreto.
Las limitaciones a la libertad de trnsito no pueden consistir en
la aplicacin de tributos que graven la actividad fsica del trnsito
(art. 11 CN), aunque no existen impedimentos para que se apliquen
ciertas contribuciones debido al medio qu se utiliza para transitar o
con motivo del uso de una obra pblica. Tal es el caso del peaje o de
las tasas que gravan el uso de aeropuertos, siempre que sean razo-
nables y que no configuren un impuesto encubierto.
El Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 12)
autoriza aquellas restricciones siempre que estn previstas en la ley
y sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden p-
blico, la salud pblica, la moral pblica o los derechos de terceros. Se
trata de las mismas razones que, conforme al art. 19 de la Constitu-
cin, permiten limitar razonablemente cualquiera de las libertades
humanas.
174. LIBERTAD DE DOMICILIO
La libertad de domicilio es una libertad corporal que se traduce
en el derecho que tiene toda persona para habitar, permanecer y
desarrollar sus actividades en un lugar fsico determinado y confor-
me a las leyes reglamentarias.
El concepto constitucional de domicilio tiene un significado con-
siderablemente ms amplio que el que emana de la legislacin civil.
Comprende tanto el hogar como la residencia (452), el domicilio co-
(452) JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p.204, ob. cit.
528 GREGORIO BADEN
mercial y cualquier otro espacio fsico, mvil o inmvil, sujeto al uso
de una persona y destinado al desarrollo de una actividad privada,
pblica o semipblica (453).
La libertad de domicilio no se agota con la permanencia de la
persona en un lugar determinado, sino que abarca tambin la facul-
tad de elegir y cambiar ese espacio fsico sujeto al uso exclusivo, pro-
yectando la libertad personal del individuo sobre el lugar y las cosas
que estn en el mismo.
La determinacin de ese espacio fsico no es una potestad abso-
luta, pues su ejercicio debe ser acorde con la legislacin reglamenta-
ria y no puede lesionar el orden pblico ni los derechos de terceros.
Sin perjuicio del reconocimiento genrico de la libertad del do-
micilio, establecida en el art. 14, la Constitucin prev una garanta
especial en su art. 18. Esa norma establece que el domicilio es invio-
lable y que una ley determinar en qu casos y con qu justificativos
podr procederse a su allanamiento y ocupacin. R eglamentando
esta garanta constitucional, los arts. 150, 151 y 152 del Cdigo Penal
tutelan la inviolabilidad del domicilio, tipificando los delitos penales
que configuran su violacin (454).
El principio de la inviolabilidad del domicilio significa que nadie
puede ingresar o permanecer en el domicilio de una persona sin su
consentimiento. Se trata de una prohibicin aplicable tanto a los par-
ticulares como a la autoridad gubernamental, que solamente puede
ceder en los casos razonables previstos por la ley y dispuestos en
virtud de una orden judicial.
La garanta constitucional alude al allanamiento, ocupacin y
clausura del domicilio. Ninguno de estos actos puede ser vlidamente
dispuesto sin la existencia de una ley que los faculte para el caso
concreto. Sin embargo, y aunque exista la ley, la orden especfica en
cumplimiento de ella solamente puede emanar de un rgano judi-
cial.
A nuestro entender, todas aquellas disposiciones legales que
facultan a la autoridad administrativa o legislativa a practicar actos
de allanamiento, clausura u ocupacin del domicilio de una persona
sin su consentimiento y prescindiendo de la orden especfica ema-
nada de un juez, carecen de validez constitucional, salvo que el in-
(453)GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemento. I de Derecho Constitucional
Argentino, t.1, p. 256, ob. cit.
(454)SEBASTIN SOLER, Derecho Penal Argentino, t. IV , p. 8 5, Ed. La Ley , Bue-
no s Aires 1946.
LAS LIBERTADES C IV ILES
529
greso responda a una emergencia o estado de necesidad para pre-
venir la comisin de un delito o un dao inminente.
El concepto de domicilio se encuentra estrechamente relaciona-
do con el de privacidad. A s, en los lugares pblicos o semiptiblicos
como un comercio, museo, establecimiento escolar o planta indus-
trial, la garanta del art. 18 de la Constitucin solamente se proyecta
sobre los espacios que estn excluidos del acceso pblico. Una co-
misin policial puede ingresar en aquellos lugares desprovista de
una orden judicial, pero no est facultada para extender su accin
sobre esos espacios reservados.
La orden judicial de allanamiento conlleva la facultad de efectuar
inspecciones y requisas en el domicilio por parte de la autoridad
pblica. Pero si el ingreso al domicilio se concreta con el consenti-
miento del titular, tales inspecciones y requisas no son viables sin la
previa autorizacin judicial, a menos que el consentimiento se ex-
tienda a tales actos.
La Corte Suprema de Justicia adopt un criterio restrictivo sobre
la validez del consentimiento, en salvaguarda de la intangibilidad del
domicilio. En el caso "Fiorentino" (455) estableci que el consenti-
miento debe ser expreso, descartando la validez del consentimiento
tcito. La falta de oposicin del titular del domicilio para que se prac-
tique un registro, en modo alguno puede ser equiparado al consen-
timiento expreso. Por otra parte, en cada caso corresponde verificar
las circunstancias bajo las cuales fue otorgado el consentimiento. De
ese anlisis debe resultar que el consentimiento expreso fue presta-
do con libertad y sin que el sujeto estuviera sometido a algn tipo de
presin (456). El consentimiento debe ser prestado por el titular del
domicilio, pero si esa titularidad es compartida, resulta suficiente la
conformidad expresa de uno de ellos, aunque la investigacin
involucre al otro titular en la presunta comisin de un delito (457). El
consentimiento expreso debe provenir de quien es titular del dere-
cho de exclusin sobre el mbito domiciliario. A s, el registro del ca-
marote de un buque que ocupa el imputado por la comisin de un
delito, requiere del consentimiento expreso del capitn del barco (458).
El A lto Tribunal se apart de estos presupuestos en el caso "Fiscal
c. Fernndez" (459). En un procedimiento relacionado con el trfico
(455)F allo s C S 306:1752; 307:440; 308 :2447; LA LEY , 198 5-A, 160; IDJ, 198 5-1-511.
(456) F allo s C S 308 :733.
(457) F allo s C S 311:962.
(458 ) F allo s C S 311:2171.
(459) F allo s C S 313:1305 (LA LEY Online), que mereci un anlis is critico
de JORGE SANDRO (Una distorsin de las garantas constitucionales; el agente en-
530
GKEG0110 BADEN'l
de estupefacientes, la polica detuvo a Fernndez, de nacionalidad
boliviana, quien tena en su poder cerca de medio kilogramo de co-
cana. Fernndez le inform a la polica que tena en su domicilio
nueve kilogramos de cocana, razn por la cual fue acompaado a
ese lugar por un integrante de la fuerza policial. El inmueble que
haba individualizado Fernndez como su domicilio, result ser la
sede del Consulado de Bolivia, y el ingreso al mismo fue dispuesto
por el cnsul, quien conoca a Fernndez. Tambin ingres el polica,
aunque no se identific como tal. A pedido de Fernndez, el cnsul le
entreg una caja que contena la droga. posteriormente y fuera de
ese establecimiento fue detenido el cnsul. La Corte Suprema, al
avalar el procedimiento y la prueba obtenida, sostuvo que la orden
judicial previa no era requerible porque, la inviolabilidad de la sede
consular, impeda librar una orden de allanamiento. Tambin consi-
der que el ingreso al domicilio haba sido autorizado por su titular y
que no se haba practicado allanamiento alguno, porque el cnsul
entreg espontneamente la droga a Fernndez sin averiguar quin
era la persona que lo acompaaba. Entendi que "si est probado
que el imputado y titular del derecho de exclusin, permiti el acceso
a su casa de dos personas, una de las cuales desconoca, sin indagar los
motivos del acompaamiento ni cerciorarse debidamente de la iden-
tidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio
por las eventuales consecuencias de su procede]; descorri el velo de
proteccin de la intimidad de su hogar y realiz actos que permitieron
comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser poste-
riormente amparado por la clusula del art. 18 CN cuando f ue su pro-
pia conducta discrecional la que posibilit la presencia del agente
preventor en el recinto privado y aquella comprobacin". R esulta du-
dosa la razonabilidad de esta decisin porque, en realidad, cabe ase-
verar que el consentimiento del cnsul estuvo viciado por no haber-
se individualizado como tal el integrante de la fuerza policial. Existe
una fuerte sospecha de que Fernndez, acatando las sugerencias del
personal policial, se prest a realizar el procedimiento induciendo
deliberadamente en el error al cnsul.
En el caso "Ventura" (460) la Corte declar la nulidad del allana-
miento realizado en una oficina porque, si bien medi el consenti-
miento de los titulares del domicilio, el acta confeccionada por per-
cubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal, Doctrina Pe-
nal, p. 125, 1992) y ADRIN GONZLEZ CHARVAY (La inviolabilidad del domicilio y
el consentimiento validan te de registros sin orden judicial, Jurisprudencia Ar-
gentina, 1 de diciembre de 2004).
(460) Sentencia del 22 de febrero de 2005, Jurisprudencia Argentina 27 de
abril de 2005; LA LEY, 2005-B, 319.
LAS LIBERTADES C IV ILES
531
sonal de la A dministracin Nacional de A duanas nada dice sobre
cules fueron los motivos del allanamiento ni que se hicieron cono-
cer al morador. Tal circunstancia permitira sostener que el consenti-
miento estuvo viciado. Por otra parte, al momento de efectuarse el
allanamiento sin orden judicial, "no haba ninguna indagacin en
curso relativa a la exportacin con la que se vincul el documento"
secuestrado.
La Corte Europea de Derechos H umanos (461) declar la invali-
dez de un allanamiento realizado en el domicilio de un periodista
para determinar quines haban sido los autores de la violacin del
secreto impuesto a un procedimiento por el cual fue condenado un
ministro de gobierno por fraude fiscal, y cuyos detalles haban sido
publicados por ese periodista. La nulidad del allanamiento fue dis-
puesta porque se haba violado la tutela que corresponde dispensar
a las fuentes periodsticas. La invalidez se extendi al allanamiento
efectuado en el estudio del abogado del periodista con el fin de se-
cuestrar documentacin que ste haba entregado a su letrado so-
bre la nota publicada La Corte entendi que se violaba el art. 8 de la
Convencin Europea de Derechos H umanos porque, ese segundo alla-
namiento, permita develar la fuente periodstica que el periodista res-
guardaba y que haba puesto en conocimiento de su abogado.
Si existe una orden judicial para detener a una persona, no se
requerir la orden de allanamiento a fin de cumplir aquella acce-
diendo al domicilio donde efectivamente se encuentra o al domicilio
del cual es titular. De todas maneras, si la detencin se hace efectiva
en un domicilio del cual no es titular, no se podrn practicar requisas
o inspecciones sin orden judicial o conformidad de ese titular.
En principio, la orden judicial debe ser precisa y concreta respec-
to al domicilio donde se proceder al allanamiento. Pero no hay re-
paros para que ella tenga cierta amplitud descriptiva razonable y
que abarque varios espacios fsicos, aunque carecer de validez si la
determinacin del espacio fsico queda librada a la autoridad pbli-
ca. Se tratar, en tal caso, de una improcedente delegacin de facul-
tades judiciales.
En ciertos casos particulares la orden de allanamiento, inspec-
cin y requisa no requiere la individualizacin precisa del domicilio.
Tal situacin se presenta con los automviles, buques y aeronaves.
R esulta suficiente la autorizacin judicial genrica respecto de tales
espacios para que la autoridad pblica proceda a su inspeccin e,
(461) C as o "Roemen y Schrnit v. Gran Ducado de Luxemburgo" del 25 de
febrero de 2005, LA LEY , 2003-E, 660.
532GREGo1 kr0 BAIDENI
inclusive, a su secuestro a los fines del esclarecimiento de los hechos
investigados. Cuando se trata de constatar si un automotor, buque o
aeronave renen los requisitos que habilitan su circulacin, la auto-
ridad pblica no requiere de autorizacin judicial previa para cum-
plir su cometido, ni tampoco si, constatado el incumplimiento de
aquellos, se dispone el secuestro correspondiente.
En varios tratados internacionales encontramos disposiciones
protectoras del domicilio. A s, el art. 90 de la Declaracin A mericana
de los Derechos y Deberes del H ombre establece que toda persona
tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. A su vez, el art. 12 de la
Declaracin Universal de Derechos H umanos dispone que nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su domicilio y que las
leyes deben proteger a las personas contra tales actos.
175. L A L IBERTA D DE REL IGI N
La religin es un conjunto fundamental de creencias o dogmas
sobre la divinidad, que se traduce en una Serie de principios de ca-
rcter metafsico que impulsan al hombre a adoptar determinados
comportamientos y a cumplir con ciertos ritos acordes con aquellas
creencias.
La libertad de religin comprende dos potestades. La libertad de
creencia o de conciencia, y la libertad de cultos, La primera, es una
manifestacin de la libertad de pensamiento sobre una materia reli-
giosa. La segunda es la libre exteriorizacin de ese pensamiento a
travs de prcticas y ritos que conforman el culto.
La libertad de religin es creencia y prctica. A barca la libertad de
creer, o no, sobre aquellos principios metafsicos, y de exteriorizar
esas creencias practicando libremente el culto de una religin, sin
que se le pueda imponer al individuo la obligacin de practicar un
culto determinado.
La libertad de creencia en materia religiosa es una especie del
gnero libertad de pensamiento que tiene toda persona para desa-
rrollar en su fuero interno las ideas polticas, filosficas y sociales
que nutren su personalidad. Es la libertad de creer sobre la divinidad
en un sentido determinado, as como tambin la libertad de no creer;
de formar un juicio segn su propio criterio Y decidir libremente, sin
que esa accin intelectual pueda quedar sujeta a reglamentacin le-
gal alguna. A s, la libertad de creencia es absoluta, porque antes de
su exteriorizacin se desenvuelve al margen de toda relacin social y
del mbito de la ley positiva.
LAS LIBERTADES C IV ILES
333
La libertad de cultos, como manifestacin de la libertad de con-
ciencia, se traduce en el derecho que tienen las personas para ejecu-
tar actos y participar en ceremonias representativas de la creencia
religiosa.
Este segundo aspecto de la libertad de religin, en la medida que
genera relaciones sociales que gravitan sobre la configuracin de la
vida social, puede ser objeto de reglamentacin legal pero solamen-
te en sentido negativo. La ley no puede indicar cul debe ser el conte-
nido del culto, sino limitarse a describir los comportamientos veda-
dos con motivo de la prctica religiosa y que, bsicamente, son aque-
llos lesivos para el orden pblico, la moral pblica y los derechos
subjetivos de los habitantes.
La libertad de creencia es absoluta e insusceptible de regulacin
legal. A nadie se le puede ordenar o prohibir que tenga, o deje de
tener, una creencia determinada.
En cambio, la libertad de cultos es relativa, como todas las liber-
tades constitucionales. La libertad de cultos slo puede ser ejercida
lcitamente de conformidad a las leyes reglamentarias que, adems
de ser razonables, no pueden superar los lmites resultantes de los
arts. 19 y 28 de la Constitucin.
La libertad de religin, en ese marco histrico de intolerancia que
ha caracterizado la lucha del hombre por su libertad, es quizs una
de las libertades constitucionales que estuvo temporalmente ms
postergada. La estrecha relacin que en otras pocas existi entre la
poltica y la religin, fue probablemente la razn determinante por
la cual la legislacin espaola colonial no reconoca otra religin que
no fuera la Catlica A postlica R omana.
Los lineamientos de esa legislacin perduraron en los primeros
documentos constitucionales. El Estatuto Provisional de 1815 esta-
bleca que "La Religin Catlica Apostlica Romana es la religin del
Estado. Todo hombre deber respetar el culto catlico yla religin santa
del Estado. La inf raccin de este artculo ser mirada como una viola-
cin de las leyes f undamentales del pas" (arts. lo y 2, cap. I I , sec. 1).
Normas similares fueron incorporadas al Estatuto Provisional de
1816, al R eglamento Provisorio de 1817, a la Constitucin de 18 19 y a
la Constitucin de 1826.
Pero casi en forma simultnea, y bajo la influencia del movimiento
constitucionalista, fueron redactados documentos legales que reco-
nocan la libertad de cultos. El primero de ellos fue la Carta de Mayo,
dictada en 1825 por la provincia de San Juan, que en su art. 17 esta-
bleca que "ningn ciudadano o extranjero, asociacin del pas o ex-
tranjera, podr ser turbado en el ejercicio pblico de su religin, cual-
534
GREGORIO BADENI
quiera que prof esare, con tal de que los que la ejecuten paguen y cos-
teen a sus propias expensas su culto".
Ese mismo ario, la Junta de R epresentantes de la provincia de
Buenos A ires sancion una ley disponiendo que "es inviolable en el
territorio de la Provincia el derecho que todo hombre tiene para dar
culto a su Dios Todopoderoso, segn su conciencia" (art. 1), y que "el
uso de la libertad religiosa queda sujeto a lo que prescriben la moral, el
orden pblico y las leyes existentes del pas" (art. 20),
La libertad de religin est expresamente reconocida por el art.
14 de la Constitucin, al disponer que todos los habitantes del pas
tienen el derecho de profesar libremente su culto que, necesaria-
mente, presupone una creencia. Todo ello sin perjuicio de la situa-
cin especial que la Constitucin le asigna a la religin CatlicaA pos-
tlica R omana en funcin de una razonable consideracin de tipo
histrico, tradicional y sociolgico (art. 2 C.N.).
A l margen del principio general establecido por el art. 14 de la
Ley Fundamental, son varias las disposiciones de la Constitucin
relacionadas con el tema de la religin.
Es manifiesta la existencia de una creencia religiosa en los consti-
tuyentes, quienes, en el Prembulo, invocaron la proteccin de Dios
corno fuente de toda razn y justicia. En el art. 20, se impone al go-
bierno federal la obligacin de sostener el culto catlico apostlico
romano; en el art. 19 se declaran reservadas exclusivamente a Dios
todas las acciones privadas que no ofendan al orden, a la moral p-
blica, ni perjudiquen a un tercero. A simismo, y hasta la reforma cons-
titucional de 1994, entre las condiciones de elegibilidad impuestas al
presidente y vicepresidente de la Nacin, se estableca la pertenen-
cia a la comunin catlica apostlica romana, requisito no exigido
para ocupar otros cargos pblicos.- De igual manera, en la frmula
para el juramento presidencial se haca referencia a "Dios Nuestro
Seor y estos Santos Evangelios" (art. 80).
En su carcter de norma reglamentaria de las libertades consti-
tucionales, la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos re-
gula la libertad de religin en su art. 12, estableciendo ciertos princi-
pios a los cuales debe adecuarse su ejercicio, es decir, la libertad de
cultos.
Dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de concien-
cia y de religin, y que ello implica la libertad de conservar o cambiar
su religin o creencias. Esa libertad se traduce en el mbito externo
en la potestad de profesar y divulgar la religin, en forma individual
o colectiva, y tanto en pblico como en privado.
LAS LIBERTADES CIVILES535
Como la libertad de cultos, a diferencia de la libertad de creencia,
no es una libertad absoluta, la Convencin prescribe que ella debe
ser ejercida conforme a las limitaciones establecidas por las leyes
para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas y las
restantes libertades del hombre. Son los lmites que prev el artculo
19 de la Constitucin.
Pero, al margen de esas limitaciones, la libertad de religin tam-
bin genera una obligacin impuesta al Estado, por la cual no se pue-
den dictar medidas restrictivas que conduzcan a menoscabar a aque-
lla, ni tolerar acciones privadas que apunten a igual finalidad.
Entre esas obligaciones, la Convencin establece que el Estado
debe reconocer a los padres su derecho a decidir cul es la educa-
cin religiosa y moral que se imparta a sus hijos. Disposiciones simi-
lares aparecen contenidas en el art. 18 del Pacto I nternacional de
Derechos Civiles y Polticos, y en la Declaracin A mericana de los
Derechos y Deberes del H ombre (art. 30) y la Declaracin Universal
de Derechos H umanos (art. 18), que reconocen la libertad de reli-
gin y su ejercicio, tanto en pblico como en privado.
La pertenencia a determinada creencia o la prctica de un culto
especfico no pueden condicionar el reconocimiento y ejercicio de
los derechos polticos.
Tampoco, aunque como principio general, tratndose de dere-
chos civiles (462). Sin embargo, cuando la confesin religiosa es el
factor determinante de una relacin social razonable, es viable con-
dicionar a ella el ejercicio de ciertos derechos. El derecho de ensear
o de aprender en una escuela confesional, de pertenecer a asocia-
ciones confesionales, son algunas de las hiptesis en que, razona-
blemente, la religin o el culto pueden condicionar el ejercicio de
ciertos derechos.
La libertad de conciencia, corno mbito de la libertad de religin,
es reservada e integra el derecho a la intimidad de las personas. De
manera que nadie puede ser obligado a revelar sus creencias religio-
sas para ejercer un derecho, con la salvedad de las hiptesis citadas
en el prrafo anterior.
Esas limitaciones no se pueden extender, en materia de educa
cin, a una suerte de prohibicin impuesta a los padres para educar
(462) Fallos CS 302:604. Se resolvi que no se poda negar la radicacin en
el pas de un extranjero que manifest participar de una creencia religiosa
cuyo culto estaba prohibido, porque se estara violando su intimidad y pen-
samiento privado que tutela el artculo 19 de la Constitucin.
i
536
GREGORIO BADENI
a sus hijos conforme a los principios que conforman su libertad de
creencia en materia religiosa. Tales principios deben ser respetados
por el Estado quien no puede, obligatoriamente, disponer que las
personas en general, y los menores en particular, queden sometidos
a la enseanza de una determinada creencia religiosa y a cumplir el
culto resultante de ella.
Tampoco se puede obligar que, en actos pblicos o semipblicos,
las personas adopten alguna prctica correspondiente a un culto.
Jurar por cierta creencia religiosa o asistir a una ceremonia religiosa,
como consecuencia de una norma general, constituye una violacin
a la libertad de creencia y a la libertad de culto.
Se ha considerado que, la objecin de conciencia resultante de
una creencia religiosa, no es razn suficiente para no cumplir con
ciertas obligaciones cvicas como el deber de votar (463), porque la
conducta es lesiva para el bien comn.
La pertenencia a determinada creencia no permite excluir a quie-
nes la poseen de establecimientos educacionales que no tienen ca-
rcter confesional, as como tampoco la expulsin de ellos a meno-
res de edad que, sobre la base de sus creencias, no estn dispuestos
a reconocer los smbolos patrios (464).
La doctrina jurisprudencia' de la Corte Suprema, conforme a la
cual la libertad de creencia religiosa no era impedimento para pres-
tar el servicio militar obligatorio (465), fue'atemperada por el tribu-
nal en el caso "Portillo"(4 66). Sostuvo que l servicio militar se deba
prestar, por tratarse de una carga pblica, pero bajo condiciones que
no fueran manifiestamente lesivas para las creencias de un indivi-
duo, como la de portar armas.
La ley.21.745 y sus normas reglamentarias, en particular el de-
creto 2037/79, establecen los recaudas que deben cumplir las orga-
nizaciones religiosas, con la salvedad de la I glesia Catlica A postli-
ca R omana, para ser reconocidas como tales e inscriptas en el regis-
tro de cultos.
El R egistro Nacional de Cultos es el organismo administrativo
habilitada para disponer el reconocimiento, y consecuente inscrip-
cin, de las organizaciones religiosas o su cancelacin.
(463)C mara Nacio nal Electo ral, El Derecho 142-555.
(464)F allo s C S 299;358 y 301:151.
(465)F allo s C S 304:1524 y 305:8 08 .
(466)F allo s C S 312:496; LA LEY , 198 9-C , 405; LLC , 198 9-8 34; DJ, 198 9-1-1060.
LAS LIBERTADES C IV ILES $37
Para obtener el reconocimiento, las organizaciones deben infor-
mar sobre su nombre y domicilio; identificar a sus autoridades res-
ponsables; describir los principios fundamentales de su doctrina; la
forma de nombramiento de sus autoridades religiosas; su forma de
gobierno; describir las actividades permanentes y regulares de su
culto; indicar el nmero aproximado de sus adherentes o fieles.
Si de la evaluacin de tales elementos se comprueba el carcter
especificamente religioso de la entidad, y su compatibilidad con el
orden pblico, la seguridad nacional, la salud pblica, la moral y las
buenas costumbres, corresponder disponer su inscripcin y reco-
nocimiento para actuar en el territorio nacional.
La inscripcin puede ser denegada o, en su caso, disponer la can-
celacin de la ya acordada, si se acredita que los principios o fines
que
originaron la constitucin de la identidad, o la actividad que ella
ejerce colisionan con los valores citados en el prrafo anterior; o cuan-
do el ejercicio de sus actividades resulten distintos de los propsitos
o principios que determinaron su reconocimiento; o cuando su acti-
vidad resulte lesiva para otras organizaciones religiosas.
Tanto la denegacin del reconocimiento como la cancelacin,
slo pueden ser dispuestas previa sustanciacin de un proceso ad-
ministrativo en el cual se debern respetar las reglas sustantivas del
debido proceso. A simismo, la decisin que se adopte, es susceptible
de revisin judicial.
Mediante la inscripcin, la entidad queda habilitada para des a-
rro llar su culto en lugares pblicos y obtener diversos beneficios,
especialmente en materia fiscal. Pero el desconocimiento estatal de
una organizacin religiosa, no importa la prohibicin de la creencia
ni la prctica del culto en lugares privados a menos que, mediante
ellos, se incurra en la comisin de delitos.
176. LIBERTAD DE ENSEANZA
La libertad de enseriar y aprender, prevista ene! art. 14 de la Cons-
titucin Nacional, consiste en la potestad reconocida a toda persona
para acceder, mediante su capacitacin intelectual, al conocimiento
de la labor cientfica en todas sus reas y niveles, y para transmitir
esos conocimientos a los dems en un marco de pluralismo y liber-
tad de opinin.
Sintticamente, enseriar significa instruir mediante la emisin de
conocimientos, y aprender es el acto por el cual se adquieren esos
538 GREGORIO BADENI
conocimientos. A mbos conceptos configuran una unidad indisolu-
ble, ya que toda enseanza presupone un aprendizaje y el acto de
aprender es consecuencia y objeto de la enseanza.
El rol de la educacin es fundamental en toda sociedad poltica
moderna, y particularmente en un sistema democrtico constitu-
cional, donde su eficiencia y perdurabilidad estn supeditadas a la
capacidad de raciocinio de las personas. La educacin es la nica
herramienta que permite desarrollar las facultades intelectuales y
morales del ser humano. Ella lo relaciona con los progresos cientfi-
cos de la humanidad, y le brinda la capacitacin necesaria para el
ejercicio adecuado de sus derechos y el cumplimiento de los debe-
res que le impone una convivencia social armnica.
En una sociedad democrtica, cada uno de sus integrantes debe
ser apto para ser libre en la expresin de su personalidad, partici-
pando de los beneficios que le ofrece el desarrollo de la civilizacin.
De tal manera, el rol de una educacin pluralista no reside en adoc-
trinar al individuo, sino en fomentar el desarrollo y enriquecimiento
de la personalidad para ser artfice y beneficiario del progreso cien-
tfico.
La importancia de la instruccin pblica para el desarrollo de la
educacin, fue resaltada por los precursores de nuestro proceso cons-
tituyente. Linares Quintana tras destacar que la educacin es el pre-
supuesto indispensable para una vida democrtica, cita las opinio-
nes de Domingo Faustino Sarmiento y Esteban Echeverra. El pri-
mero escriba que la instruccin es "el grad de educacin que tiene o
recibe un pueblo culto para prepararse debidamente al desempeo de
las mltiples f unciones de la vida civilizad". El segundo, en su Ma-
nual de Enseanza, sostena: "El derecho precioso de inf luir de un
modo directivo y activo en los negocios de vuestro pas, de tomar parte
en la vida polf tca, y conquistar el poder o la iniciativa social slo
pueden ejercerlo los que, como vosotros, prOcuren instruirse con el f in
de ser ciudadanos tiles. Estis, por lo mismo, obligados a trabajar
para que se propague la instruccin "(467).
Esa importancia est claramente reflejada en el texto de la Cons-
titucin. El art. 5 impone a las provincias, para disfrutar de la garan-
ta federal, el deber de asegurar la educacin primaria. El art. 14 re-
conoce, a todos los habitantes del pas, el derecho de ensear y apren-
der conforme a las leyes reglamentarias. El art. 25 dispone que el
Gobierno federal no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto
(467) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t 1V, p.544, ob. cit.
LAS LIBERTADES CIVILES
539
alguno la entrada en el territorio nacional de los extranjeros que trai-
gan por objeto introducir y ensear las ciencias y las artes. El art. 75,
inc. 18, establece que el Congreso debe proveer lo conducente para
el progreso de la ilustracin dictando planes de instruccin general y
universitaria. El art. 75, inc. 19, determina que el Congreso debe san-
cionar leyes de organizacin y de base de la educacin que, entre
otros aspectos, garanticen los principios de gratuidad y equidad de
la educacin, y la autonoma y autarqua de las universidades nacio-
nales.
La libertad de enseanza est integrada por tres conceptos.
En primer lugar, involucra la potestad de transmitir las opiniones
y conocimientos cientficos o dogmticos que tiene una persona,
exponiendo los fundamentos de su postura en la forma que se con-
sidere ms conveniente para su comprensin. Esto se traduce en la
llamada libertad de ctedra.
No advertimos reparos constitucionales para que el ejercicio de
la enseanza, en todos los niveles educativos, est condicionado al
requisito de la idoneidad. R equisito que, al margen de los antece-
dentes ticos y profesionales del educador, puede imponer la pose-
sin de un ttulo habilitante. Pero no es viable condicionar el ejerci-
cio de tal derecho a la pertenencia a un grupo social o por razones de
nacionalidad (468), mxime teniendo en cuenta la clusula especfi-
ca del art. 25 de la Ley Fundamental.
En algunas normas y estatutos de las universidades nacionales
se establece el lmite de 65 aos de edad para ejercer la docencia
universitaria. La Corte Suprema, compartiendo el dictamen del Pro-
curador General, consider que tal temperamento era constitucio-
nal por su carcter general, sin atender a diferencias personales y
estar desprovisto de todo nimo persecutorio (469). Consideramos
que estas disposiciones, al margen de carecer de razonabilidad, no
se compadecen con el requisito de la idoneidad. Si un docente, cual-
quiera sea su edad, participa exitosamente en los concursos pbli-
cos y si, durante el lapso de su nombramiento, desempea con exce-
lencia la funcin docente no existe un motivo racional para dar por
concluidas sus funciones al arribar a la edad de 65 arios. Tal conclu-
sin no se altera por el hecho de que pueden acceder, por decisin
(468) Fallos CS 311:2272. En contra sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad de Buenos A ires del 31 de marzo de 2005 (El Derecho, 1
de diciembre de 2005).
(469) Fallos CS 307:1964 y sentencia del 16 de noviembre de 2004 en el
caso "Argue110"(El Derecho, 30 de diciembre de 2005).
'
540GREGORIO BADEN
de las autoridades universitarias, a los cargos de profesares consultas
o emritos, por tratarse de nominaciones honorficas desprovistas
de la jefatura docente que corresponde a los profesores ordinarios
adjuntos o titulares de ctedra. Fijar lmites de esa naturaleza, con
prescindencia del principio de idoneidad, configuran discriminacio-
nes irrazonables susceptibles de afectar la excelencia de los claus-
tros docentes.
Similar situacin se plantea cuando, conforme a ciertas normas
que organizan la estructura del Poder Judicial, se prohbe ejercer la
docencia universitaria a funcionarios y magistrados judiciales. Tan-
to el ejercicio del arte de abogar, como la magistratura judicial, enri-
quecen la capacitacin prctica del docente y benefician sensible-
mente el derecho a aprender (470). La_prohibicin puede ser acepta-
ble si abarca la docencia de tiempo completo o parcial, o una canti-
dad de horas de docencia que, razonablemente, impiden una dedi-
cacin intensa al desempeo de la funcin jurisdiccional.
En segundo lugar, abarca el derecho de aprender que tiene todo
individuo para acceder al conocimiento y enriquecimiento cultural.
Tanto los establecimientos educativos privados como los estata-
les pueden condicionar el ingreso a aquellas personas que cumplan
con ciertos requisitos intelectuales o establecer cupos. Sin embargo,
en el caso de la enseanza estatal, tanto la Nacin como las provin-
cias deben arbitrar las soluciones necesarias para que las limitacio-
nes no se tornen arbitrarias o irrazonablemente discriminatorias.
La Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que los establecimien-
tos educacionales no pueden excluir a los alumnos que se abstienen
de cumplir normas disciplinarias por razones religiosas, sobre la base
del reconocimiento de la objecin de conciencia (471). Pero no acon-
tece lo propio cuando ello obedece a la aplicacin de sanciones razo-
nables por conductas agraviantes para la convivencia estudiantil y el
principio de autoridad (472). A simismo, que los requisitos fsicos exi-
gidos a los alumnos en los establecimientos nacionales, deben ser
razonables (473), criterio que consideramos inaplicable para los es-
tablecimientos educativos privados, a menos que tengan subsidios
(470) DANIEL ALBERTO SABSAY , El ejercicio de la docencia por parte de los ma-
gis tracios en la reciente interpretacin de la Cort Suprema de Justicia de la
Nacin, LA LEY, 2003-F, 1479.
(471) Fallos CS 301:151; 303:1366.
(472) Fallos CS 310:2085; sentencia de la Cmara Nacional de A pelaciones
en lo Civil, sala G, del 18 de mayo de 2005 en autos "M.R.F.-" (El Derecho, 18 de
agosto de 2005; LA LEY, 11 de noviembre de 2005).
(473) Fallos CS 305:1489; 306:400.
E
1
LAS LIBERTADES C IV ILES 541
del sector pblico. Tampoco resulta discriminatorio que el ingreso a
un colegio religioso est condicionado a la pertenencia al culto co-
rrespondiente.
En aquellos niveles en que la enseanza reviste carcter obliga-
torio, la aportada por el Estado debe ser gratuita. Sin embargo, con-
sideramos que la educacin universitaria nacional no est sujeta a
esa imposicin. El carcter autrquico y autnomo de las universi-
dades nacionales (art. 75, inc. 19, CN), les permite fijar aranceles pro-
curando conciliar los principios de gratuidad y equidad, respetando
las imposiciones provenientes de la igualdad. Si se optara por esta
alternativa, los aranceles debern ser razonables previendo exen-
ciones, totales o parciales, para los alumnos carentes de recursos
suficientes que cumplen regularmente con las obligaciones educa-
cionales.
En tercer lugar, importa la facultad que tiene toda persona para
recibir el tipo y contenido de enseanza que considere ms conve-
niente para el desarrollo de su personalidad. Esto importa una po-
testad de eleccin sobre el material, procedimientos y personas que
efectuarn la enseanza.
Como la libertad de enseanza no es una libertad absoluta, su
ejercicio debe adecuarse a las normas que dicte el Estado para pre-
servar el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, en un
marco de razonabilidad que no se oponga al pluralismo ni a los es-
fuerzos particulares destinados a la difusin de la enseanza en to-
das las reas del saber humano. Su objetivo debe apuntar a la con-
crecin de la excelencia en el aprendizaje y la enseanza.
La intervencin del Estado debe apuntar al establecimiento y
desarrollo de la educacin, porque la escuela capacita a los ciudada-
nos para participar en el proceso poltico y forma los tcnicos cuya
actividad beneficia a los individuos y a la sociedad. Pero en un siste-
ma democrtico constitucional la intervencin del Estado no puede
conducir al monopolio de la enseanza, porque ello supera con ex-
ceso los lmites establecidos por el art. 28 de la Constitucin para la
reglamentacin del derecho individual de ensear y aprender.
El Estado puede, y debe, fijar los planes generales en materia
educacional y proceder a ejecutarlos, en salvaguarda del principio
de igualdad, para que sus beneficios sean susceptibles de ser apro-
vechados por todos los hombres. Pero esa actividad no puede des-
conocer la iniciativa privada y su consecuente libertad de ensean-
za, sino que debe complementarla o, en su caso, permitir que ella
complemente la labor educativa estatal. Por cualquiera de estas vas,
el Estado dar cumplimiento a uno de los fines personalistas que
542 GREGORIO BADEN1
motivan su creacin, cual es fomentar la educacin del ser humano
como presupuesto de su libertad y dignidad. I nclusive, no existen
reparos para que la Nacin y las provincias subsidien econmica-
mente a los establecimientos de enseanza privada, aunque se trata
de una potestad y no de una obligacin estatal.
Esta funcin primordial del Estado, est debidamente prevista
en la Constitucin, que asigna su cumplimiento tanto al Estado Fe-
deral como a las provincias.
A s, el art. 75, inc. 19, de la Ley Fundamental, establece que el
Congreso debe proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al
adelanto y bienestar de las provincias, y al progreso de la ilustracin,
mediante el dictado de planes de instruccin general y universitaria.
Tambin le impone la sancin de leyes que organicen la educacin
consolidando la unidad nacional y respetando las particularidades
provinciales y regionales. La poltica, en materia de educacin, debe
ser delineada por el Estado con la participacin de la familia y los
grupos sociales, promoviendo los valores democrticos, la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminaciones, garantizan-
do la gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal, as como
tambin la autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
Tales normas lo facultan para dictar leyes federales que ,establez-
can los contenidos mnimos de la educacin, los planes y niveles de
estudio y los presupuestos para la expedicin de ttulos o certifica-
dos que avalen los conocimientos adquiridos y la capacitacin tcni-
ca para ejercerlos socialmente cuando est involucrada la salud, la
seguridad o el inters pblico.
El Estado Federal tambin est autorizado para establecer y ad-
ministrar directamente institutos educativos en todo el territorio del
pas y en todos los niveles, ya sean primarios, secundarios, tercia-
rios o universitarios. Pero esto no significa privar a las provincias de
igual potestad. Por el contrario, el art. 50 de la Ley Fundamental con-
diciona la aplicacin de la garanta federal a que las provincias se
dicten una constitucin que asegure la educacin primaria. Se trata
de una obligacin mnima impuesta a las provincias que no excluye
su potestad de crear y administrar establecimientos de enseanza
correspondientes a los niveles superiores.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos, que pre-
v el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental, ofrecen una detallada
proteccin a esta libertad. La Declaracin A mericana de los Dere-
chos y Deberes del H ombre reconoce el derecho a la educacin que
debe basarse sobre los principios de libertad, moralidad y solidari-
dad humanas; el ejercicio de ese derecho debe propender a la capa-
LAS LIBERTADES C IV ILES543
citacin de los individuos para lograr una subsistencia digna, mejo-
rar su nivel de vida y permitirle ser til a la sociedad; la educacin
debe ser gratuita, al menos, en el nivel primario (art. 12). A dems, se
impone a toda persona la obligacin de adquirir a lo menos la ins-
truccin primaria (art. 31),
La Declaracin Universal de Derechos H umanos tambin esta-
blece el carcter obligatorio y gratuito de la instruccin elemental; el
principio de igualdad para el acceso a los estudios superiores; la edu-
cacin debe fomentar la comprensin, tolerancia y amistad entre las
naciones y los grupos tnicos o religiosos, apuntando al desarrollo
de la personalidad humana y al fortalecimiento del respeto a los de-
rechos humanos; el derecho de los padres para escoger el tipo de
educacin que se les brindar a sus hijos (art. 26).
En el Pacto I nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales fueron incluidas numerosas expresiones 'y caractersticas
de la libertad de enseanza a las cuales deben adecuarse las leyes de
los Estados Parte. Dispone que la educacin debe orientarse hacia el
desarrollo de la personalidad y dignidad humana, fortaleciendo el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales;
ella debe capacitar a las personas para participar en una sociedad
libre, favoreciendo la comprensin, la tolerancia y la amistad entre
las naciones y los grupos raciales, tnicos o religiosos; la enseanza
primaria debe ser obligatoria y gratuita; la enseanza secundaria y
superior deben ser accesibles a toda persona implantando, de ma-
nera progresiva, su gratuidad; corresponde respetar la libertad de
los padres de escoger para sus hijos establecimientos educacionales
distintos de los creados por las autoridades (art. 13). Todos aquellos
Estados que no tuvieran en vigencia un rgimen de enseanza pri-
maria obligatoria y gratuita se comprometen en un plazo de dos arios
a formular un plan que permita alcanzar tal objetivo (art. 14).
1 77. L IBERTA D DE P ETICI N
La libertad de peticin, que se traduce en el derecho de peticionar
a las autoridades, es la facultad constitucional que tiene toda perso-
na para solicitar o demandar, en forma individual o colectiva, a los
funcionarios que ocupan los cargos gubernamentales para que pro-
duzcan determinados actos u omisiones (474).
(474) Conf. Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, p.
210, ob. cit.; Juan A. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional Argentino, t. II,
p. 115, ob. cit.; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho
544
GREGORIO BADENI
Se trata, en cierto modo, de una especie de la libertad de expre-
sin. La libertad de pensamiento y la libertad de expresin no son, a
igual que las restantes libertades del hombre, elementos aislados
cuya ponderacin pueda efectuarse solamente en una zona espec-
fica de la vida social. Ellas abarcan todo su conjunto y se insertan
especialmente en el sistema poltico de la sociedad al condicionar la
efectiva Vigencia de las dems libertades, tanto las de carcter natu-
ral como los derechos que emanan de la creacin positiva.
Si a los hombres no se les reconoce, por el poder poltico, la facul-
tad de expresar libremente sus pensamientos formulando peticio-
nes encaminadas a salvaguardar sus derechos subjetivos o a gene-
rar actos determinados de la autoridad, la subsistencia de sus res-
tantes libertades carecer de un fundamento slido, en la medida en
que aquella libertad estratgica constituye el factor desencadenante
que impulsa todo tipo de actividad humana.
El destinatario del derecho especfico de peticionar, reconocido
por el art. 14 de la Constitucin Nacional todos los habitantes del
pas, es la autoridad pblica.
Como toda libertad, no es absoluta, pues su ejercicio debe
adecuarse a las leyes reglamentarias dictadas en el marco de la
razonabilidad establecida por el art. 28 d la Ley Fundamental, y
respetando el lmite consagrado por la propia Constitucin en su art.
22 para no incurrir en un acto de sedicin. A s, la peticin deja de ser
un derecho que merece la tutela legal cuando, por su intermedio, se
incurre en la comisin de delitos o se lsibna' el orden o la moral
pblica, Tal es lo que acontece cuando la peticin est acompaada
con la ejecucin, individual o colectiva, de actos prohibidos por la ley o
que lesionan arbitrariamente los derechos dellas personas (art. 19 CN).
En esta categora incluimos a los "piquetes", el corte de vas de comu-
nicacin impidiendo el trnsito, la ocupacin de establecimientos
pblicos o privados.
No se trata necesariamente de una libertad poltica. La circuns-
tancia de que su ejercicio en algunas oportunidades tenga por obje-
tivo controlar u orientar la actuacin gubgrnamental, no significa
que tal derecho resulte de imposible concrecin en mbitos que son
ajenos al proceso del poder (475). Los derechos que enuncia el art. 14
Constitucional, t. IV , p, 570, ob, cit.; Germn Bidart Campos, Derecho Constitu-
cional, t. II, p. 280, ob. cit.
(475) Conf. JUAN A. GONZLEZ CALDERN, Curso de Derecho Constitucional,
p. 219, ab, cit.; GERMN B1DART CAMPOS, Derecho Constitucional, t. II, p.280, ob. cit.
En cambio, para JOAQUN V. GONZLEZ se trata de un derecho esencialmente
poltico (Manual de la Constitucin Argentina, p. 210, ob. cit.),
LAS LIBERTADES C IV ILES545
de la Constitucin no tienen una caracterizacin civil o poltica de-
terminadas, ya que ella resultar del marco poltico o civil en que se
exteriorice su ejercicio.
El derecho de peticionar a las autoridades, con su amplsima va-
riedad de matices, puede responder a objetivos genricos o espec-
ficos. Entre estos ltimos, adquieren significativa relevancia las peti-
ciones destinadas a salvaguardar un derecho subjetivo del peticio-
nario, por ser los medios efectivos reconocidos por la ley para posi-
bilitar su efectiva concrecin. A simismo, el derecho de peticin se
puede ejercer frente a cualquier tipo de autoridad, est englobada
en el rgano legislativo, ejecutivo o judicial.
En un sistema republicano, donde el poder emana de la comuni-
dad y donde los gobernantes tienen el deber de servir a los goberna-
dos, el ejercicio del derecho de peticin genera para las autoridades
una obligacin mnima, cual es la de recibir, atender y analizar el
contenido de las peticiones.
Sin embargo, cuando la peticin no recae sobre temas para los
cuales la ley impone al funcionario la obligacin de expedirse, o so-
bre cuestiones que no involucran un derecho subjetivo, el ejercicio
de la facultad de peticionar no trae aparejada la obligacin correlati-
va de pronunciarse sobre la peticin o de informar al peticionario
sobre el curso de accin que eventualmente se impondr a su solici-
tud (476). A s, solicitar a la Polica Federal que elabore un antepro-
yecto de ley sobre el matrimonio civil o requerir a un legislador que
decrete un indulto.
En estos casos, tales comportamientos no son legalmente exigi-
bles, en virtud del poder discrecional de las autoridades para
expedirse o guardar silencio respecto de las inquietudes transmiti-
das por los particulares. A dems, y desde un punto de vista prctico,
resultara absurdo y lesivo para la eficiencia de la estructura guberna-
mental pretender que las autoridades dedicaran su tiempo y esfuerzo
para resolver e informar sobre todas las peticiones carentes de la ms
elemental razonabilidad o decoro que les fueran planteadas.
Distinta es la solucin cuando las peticiones se realizan para ha-
cer valer un derecho subjetivo del peticionario, y segn el cauce es-
tablecido por la legislacin reglamentaria. Estas peticiones, si son
efectuadas ante el organismo competente, deben ser necesariamente
(476) C ARLOS SNC H EZ V IAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, p. 145,
o b. cit.; SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
tucional, t. IV , p. 573, o b. cit.
546
GREGORIO BADEN1
resueltas con una fundamentacin por la autoridad, y su contenido
puesto en conocimiento del interesado eilvirtud del principio de la
publicidad de los actos gubernamentales (477).
O tro tanto acontece en todos aquellos supuestos en que el con-
tenido de la peticin recae sobre temas para los cuales la ley impone
al funcionario la obligacin de expedirse sobre ellos, o de imprimir
un determinado curso de accin, aunque la peticin no est relacio-
nada con un derecho subjetivo del peticionario. En estos casos existe
la obligacin de dar curso al contenido de la peticin, aunque no
necesariamente la de informar al peticionario sobre la decisin adop-
tada.
Cuando la peticin apunta a salvaguardar un derecho subjetivo,
el derecho de peticionar no se agota con el simple acto de la peticin,
sino con el cumplimiento de la obligacin de expedirse que pesa so-
bre la autoridad. Por ello resulta incorrecto entender que los alcan-
ces del derecho de peticionar se limitan al acto de la peticin, y que el
mismo no es un medio a travs del cual se ejercen otros derechos.
R esulta difcil comprender cmo es posible hacer valer los derechos
subjetivos que reconoce la Ley Fundamental si no es acudiendo al
ejercicio de la facultad de peticionar a las autoridades. Por otra par-
te, no se advierte cules pueden ser los reparos para admitir que
varios derechos constitucionales puedan ser ejercidos simultnea-
mente y en forma complementaria, aunque puedan merecer un tra-
tamiento legal diferente.
Si la peticin es genrica y no involucra derechos subjetivos, as
como tampoco la obligacin legal para la autoridad de expedirse o
asignarle un determinado curso de accin, la'relacin jurdica se agota
con el cumplimiento del deber de recibir la peticin y de analizar su
contenido. Pero si la peticin apunta a obteper el reconocimiento de
un derecho subjetivo, obviamente distinto al derecho de peticionar,
que podr ser negado por la autoridad, su ejercicio persiste hasta el
momento en que la autoridad cumple con su obligacin de expedirse,
poniendo en conocimiento del peticionario el contenido de la reso-
lucin dictada.
Pero en ningn caso pueden interpretarse los alcances del dere-
cho de peticin en el sentido de generar para la autoridad el deber de
aceptar la solicitud dictando una resolucin favorable al requerimien-
to del peticionario.
(477) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Element4I de Derecho Constitucional
Argentino, t. I , p. 303, ab. cit.
LAS LIBERTADES C IV ILES
547
Si bien usualmente el anlisis de esta libertad aparece estrecha-
mente relacionado con el ejercicio de las libertades polticas y con la
defensa de los derechos subjetivos ante la autoridad judicial, su
mbito se extiende a toda materia de inters pblico o privado y
frente a cualquier especie de autoridad gubernamental. A simismo,
si bien es susceptible de reglamentacin, su ejercicio no puede ser
causa de penalidades para el peticionario, salvo si por su contenido
se incurre en agravios lesivos para un bien jurdico razonablemente
tutelado por la ley.
La Declaracin A mericana de los Derechos y Deberes del H om-
bre establece que toda persona tiene derecho de presentar peticio-
nes respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por una
razn de inters general o particular, y el de obtener pronta resolu-
cin (art. XXI V).
1 78. L IBERTA D DE REU N I N Y DE A S OCIA CI N
El ser humano, debido a su naturaleza social, necesita, adems
de vivir, comunicar su pensamiento a otros y conocer el contenido
del pensamiento de las personas con las cuales convive en el marco
de innumerables relaciones sociales. El hombre es un animal que
piensa, y sus vivencias se complementan al entrar en comunicacin
con quienes lo rodean mediante la recproca expresin externa de
sus conceptos, ideas y razonamientos. Quien slo se habla a s mis-
mo, desconociendo un imperativo de la naturaleza humana, es un
desequilibrado, ya que no participa plenamente en la vida de la hu-
manidad ni cumple con su destino social.
La natural necesidad de convivencia y comunicacin que impreg-
na al ser humano, genera actitudes y comportamientos que reflejan
su anhelo intenso de participacin social. Esa expresin del compor-
tamiento, que enriquece al individuo y al grupo social, se concreta
mediante el ejercicio de diversas libertades, entre las cuales figuran
la de reunin y la de asociacin.
En ambos casos, se trata de libertades que, adems de satisfacer
la necesidad de convivencia existente en la naturaleza del hombre,
son medios eficaces para concretar un sistema poltico democrtico
constitucional. No es posible concebir la vida democrtica sin el ejer-
cicio de las libertades de reunin y asociacin (478), y su amplitud
(478 ) C ARLOS SNC H EZ V IAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, p. 146,
o b. cit.
548 GREGORIO BADENI
legal constituye un elemento eficiente para valorar, en cada caso con-
creto, la mayor o menor tipificacin democrtica de un sistema.
En los sistemas autoritarios, el reconocimiento de estas liberta-
des es muy limitado y se lo condiciona a los fines transpersonalistas
de la organizacin global, En cambio, en los sistemas democrticos
constitucionales las libertades de reunin y asociacin estn rela-
cionadas con su carcter pluralista, que hace a la esencia del siste-
ma. Por tal razn, su reconocimiento legal y prctico es sumamente
amplio y sujeto nicamente a las razonables limitaciones impuestas
por una convivencia social armnica.
1 79. L IBERTA D DE REUNIN
La libertad de reunin, en un concepto amplio, consiste en la po-
testad que tiene cada individuo para comunicarse corporalmente
con otras personas a fin de desplegar una actitud o una idea comn.
Su ejercicio se traduce en la agrupacin momentnea, voluntaria e
individual de varias personas en un lugar y tiempo comunes, con el
propsito de intercambiar opiniones, adoptar una decisin y, even-
tualmente, de ejecutarla.
Una primera caracterstica de la reunin es que se trata de una
agrupacin momentnea, porque la relacin social que se entabla
con ella concluye en el acto de la separacin fsica de sus participan-
tes. El carcter momentneo de la reunin', la distingue de la asocia-
cin, que presupone la permanencia en e1 social de sus inte-
grantes para concretar los objetivos que motivan la unin de las per-
sonas.
La reunin se caracteriza por ser voluntaria, en cuanto importa la
participacin intencional de los individuos en la agrupacin, ya sea
desde su inicio o en el curso de su manifestacin.
Su objeto es el de intercambiar opiniones, aunque sea de manera
elemental, en forma pblica o privada, para determinar un curso
comn de accin.
La reunin puede ser privada o pblica. Es privada cuando se
realiza en un lugar cerrado donde el acceso est restringido o limita-
do a determinadas personas. Es una reunin de carcter ntimo a la
cual concurren personas especialmente invitadas o que renen las
cualidades personales exigidas por los organizadores que permiten
controlar la identidad de los asistentes.
La reunin es pblica cuando se realiza en un lugar pblico o
destinado al uso pblico, como una calle o una plaza, en un lugar
LAS LIBERTADES CIVILES
549
abierto al pblico, como un teatro o un saln pblico, o en un lugar
privado cuando el acceso es absolutamente libre para todos los inte-
resados.
La reunin, a igual que la asociacin, presupone una agrupacin
de individuos. Pero ella carece de la estabilidad y de la organizacin
que tiene la asociacin para alcanzar la finalidad que motiva su exis-
tencia y desenvolvimiento. La reunin es esencialmente transitoria
y con un objeto inmediato. En cambio, la asociacin presupone una
permanencia temporal, no ya fsica sino intelectual, que desemboca
en la creacin de una persona jurdica. La reunin puede desembo-
car en una asociacin, pero esta ltima no es consecuencia necesa-
ria de toda reunin. Un grupo de ciudadanos puede reunirse para
formar un partido poltico, pero si aquel no llega a constituirse habr
sido simplemente una reunin que no fue fuente de una asociacin.
La Constitucin Nacional no enuncia de manera expresa la liber-
tad de reunin. Ello permite incluirla entre los derechos no enume-
rados que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la for-
ma republicana de gobierno previstos en el artculo 33 de la Ley Fun-
damental.
Sin embargo, la libertad de reunin no solamente tiene sustento
constitucional en el art. 33, sino tambin en el art. 14 de la Constitu-
cin, en cuanto reconoce el derecho de peticin que puede ser con-
secuencia de una reunin, y en el art. 19, que reconoce a los indivi-
duos la facultad de realizar acciones que no ofendan al orden, a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero.
Por otra parte, la libertad de reunin, que estaba prevista en el
art. 19 del Proyecto de Constitucin de A lberdi, est contemplada en
el art. 15 de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos,
que expresa: "Se reconoce el derecho de reunin pacf ica y sin armas.
El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica,
en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden pblicos,
o para proteger la salud ola moral pblicas o los derechos o libertades
de los dems". Una disposicin similar es la resultante del art. 21 del
Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos, de la Declara-
cin A mericana de los Derechos y Deberes del H ombre y de la De-
claracin Universal de Derechos H umanos.
Como toda libertad constitucional, la libertad de reunin no es
absoluta, y su ejercicio est condicionado a las leyes reglamentarias.
Entre estas limitaciones de orden constitucional, adems de las pre-
vistas por el art. 19 de la Ley Fundamental, se encuentran las de su
art. 22, que prohibe las reuniones del pueblo para ejecutar actos gu-
550
GREGORIO BADENI
bernamentales o para efectuar una deliberacin gubernamental. A s,
toda reunin que no se limite a concretarse en una peticin o una
asociacin, sino que pretenda arrogarse las funciones legislativas,
ejecutivas o judiciales que la Constitucin le asigna a los rganos del
gobierno, constituye un acto de sedicin calificado como delito por
la Ley Fundamental.
Las limitaciones razonables que se establezcan a la libertad de
reunin pueden ser genricas o especiales y, en ambos casos, deben
adecuarse a la previsin contenida en el art. 28 de la Constitucin.
Las limitaciones genricas deben resultar, para todo el territorio
del pas, de una ley del Congreso, ya que la libertad de reunin, como
todas las libertades constitucionales, debe ser ejercida conforme a
las leyes reglamentarias (479).
Las limitaciones especiales, que pueden ser de ndole federal o
provincial, son las dictadas por la autoridad competente para pre-
servar el orden pblico, la moral pblica, la seguridad pblica y los
derechos de los particulares. En estos casos, la reglamentacin debe
limitar sus alcances al mantenimiento del orden entre los partici-
pantes de la reunin, a evitar los disturbios generados por ellos y a
evitar los perjuicios que pueda ocasionar a terceros el comporta-
miento de los individuos reunidos.
Precisamente, para tutelar el ejercicio de la libertad de reunin
en el marco establecido por la legislacin reglamentaria, el art. 160
del Cdigo Penal reprime con prisin de quince das a tres meses al
que impida materialmente o turbe una reunin lcita con insultos o
amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto.
Una situacin particular se plantea con los avisos y permisos pre-
vios que, en algunos casos, condicionan l ejercicio licito del dere-
cho de reunin.
Cuando la reunin es privada, el principio de la inviolabilidad del
domicilio (art. 18, Constitucin Nacional) torna irrazonable toda norma
reglamentaria que imponga el aviso previo a la autoridad. Con mayor
razn lo ser la exigencia legal de obtener una autorizacin a tal efecto.
Cuando la reunin es pblica y se realiza en un lugar abierto al
pblico o en un lugar privado, resulta razonable la exigencia del avi-
so previo, pero no del permiso previo. Es i razonable el aviso previo
para que la autoridad pueda adoptar las medidas necesarias desti-
(479) C o nf. GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitu-
cional Argentino, p. 306, o b. cit.
LAS LIBERTADES C IV ILES551
nadas a preservar el orden y la tranquilidad pblica que puedan ser
perturbadas por la aglomeracin de las personas.
Pero cuando se trata de una reunin pblica que se realiza en un
lugar pblico o destinado al uso pblico, es razonable que, adems
de dar el aviso previo, los organizadores de la reunin tengan el per-
miso otorgado por la autoridad competente. En este ltimo caso, a
las razones genricas de polica se aade la circunstancia del desa-
rrollo de la reunin en una plaza, calle, teatro o estadio que pueda
perturbar arbitrariamente el derecho que tiene la poblacin para usar
esos espacios fsicos o los lugares que estn prximos a ellos, con el
consiguiente perjuicio para la libertad de trnsito y la seguridad de
los inmuebles cercanos al lugar de la reunin, as como tambin para
la higiene y salud mental de los habitantes.
Cuando el peligro es real o potencialmente serio y, en ambos ca-
sos, razonablemente inevitables los daos que acarrea, la autoridad
puede denegar el permiso de reunin, pero no sobre la base de sim-
ples presunciones o temores infundados (480).
180. LIBERTAD DE ASOCIACIN
La libertad de asociacin es la facultad que tienen los individuos
para agruparse, de manera permanente y voluntaria, con el objeto
de alcanzar la finalidad lcita que se han propuesto, e inclusive de
fundar una entidad a tal efecto.
A igual que la libertad de reunin, la asociacin es una conse-
cuencia inevitable de la condicin social del hombre. A s cmo tiene
derecho a desarrollar libremente su actividad individual para alcan-
zar las metas que se ha propuesto, tambin tiene derecho a unirse
con otros individuos para satisfacer los intereses comunes polticos,
econmicos, religiosos, culturales, gremiales, deportivos y de toda
otra ndole lcita que determinan sus conductas.
La libertad de asociacin est prevista en el art. 14 de la Constitu-
cin. Establece que todos los habitantes de la Nacin pueden ejercer
el derecho de asociarse con fines tiles y conforme a las leyes regla-
mentarias. Como el concepto de fines tiles tiene carcter subjetivo,
corresponde considerarlo como sinnimo de fines lcitos.
Por su parte, el art. 20 de la Declaracin Universal de los Dere-
chos del H ombre de las Naciones Unidas establece que toda perso-
(48 0) Conf. SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecha
Constitucional, t. IV , p. 58 7, o b. cit.
:;.
552
GREGORIO BADENI'
na tiene derecho a la libre asociacin pacfica, y que nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociacin.
Con un alcance similar estn redactados el art. 16 de la Conven-
cin A mericana sobre Derechos H umanos y el art. 22 del Pacto I n-
ternacional de Derechos Civiles y Polfticos. A mbos establecen que
todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, polfticos, econmicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquier otra ndole, y que el ejercicio del derecho
de asociacin slo puede estar sujeto a restricciones legales que sean
necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad
nacional, de la seguridad del orden pblico o para proteger la salud o
la moral pblicas o los derechos y libertades de las dems personas.
A aden que las disposiciones contenidas en esas normas no impi-
den restringir o negar el derecho de asociacin a los miembros de las
fuerzas armadas y de la polica.
La libertad de asociacin no es absoluta, de modo que todo aque-
llo que legalmente los hombres no puedan realizar en forma indivi-
dual tampoco lo podrn hacer a travs de una asociacin, ni ella po-
dr tener por objeto la concrecin de una actividad vedada a los indi-
viduos. Sin embargo, y bajo determinadas condiciones de
razonabilidad, la ley puede reconocer a las asociaciones el desarro-
llo de una actividad de la cual estn excluidos los individuos. A s, en
las licitaciones de servicios u obras pblicas, la norma puede reser-
var la participacin a determinadas especies de asociaciones con el
propsito de asegurar la solvencia econMica y tcnica del conce-
sionario.
La Constitucin se limita a reconocer 'la libertad de asociacin
con fines tiles, entendindose por tales todos aquellos que
coadyuvan al bienestar y progreso, individual o social, dentro de los
fines y propsitos enunciados por la Ley Fundamental. Esto signifi-
ca que la calificacin del fin til que puede realizar la autoridad debe
ceirse estrictamente a los propsitos resultantes de la Constitucin
y, en particular, a la clusula del art. 19 en orden a la licitud.
En principio, cabe presumir que toda finalidad asignada por l os
individuos a una asociacin es constitucionalmente til, salvo prue-
ba en contrario respecto de aquellos casos en que su contenido o
procedimiento para su concrecin resulten manifiestamente incom-
patibles con los principios constitucionales.
A dems, la ley puede reglamentar el ejercicio de la libertad de
asociacin, supeditndolo al cumplimiento de ciertos requisitos for-
males y sustanciales para garantizar la seguridad jurdica.
LAS LIBERTADES C IV ILES-553
La libertad de asociacin presupone la libertad de no asociarse.
El acto de la asociacin es esencialmente voluntario, de modo que
resulta contradictoria toda referencia a una asociacin compulsiva
por el slo hecho de desarrollar individualmente cierto tipo de acti-
vidad (481).
1 81 . EL MA TRIMON IO Y L A S U N ION ES HOMOS EX U A L ES
Una especie particular de la libertad de asociacin, por su rele-
vancia natural, religiosa, histrica, social e institucional, es aquella
que se traduce en el ejercicio del derecho a contraer matrimonio y en
el derecho a constituir una familia.
Esta libertad est contemplada en varias disposiciones de la Cons-
titucin.
El art. 20 de la Ley Fundamental, cuando reconoce a los extranje-
ros la potestad de ejercer todos los derechos civiles de los ciudada-
nos, incluye el de casarse conforme a las leyes que reglamentan di-
cho instituto. No existe una clusula similar explcitamente referida
a los nacionales, pero a travs de una interpretacin teleolgica y
sistemtica de la Constitucin, est claro que ellos disfrutan de igual
derecho.
El art. 14 bis, tercer prrafo, establece que la ley debe prever la
proteccin integral de la familia y la compensacin econmica fami-
liar.
El art. 75, inc. 19, impone al Congreso el deber de asignar partici-
pacin a la familia en la determinacin de la poltica educacional.
Por otra parte, el derecho a contraer matrimonio y constituir una
familia, tambin resultan de las clusulas contenidas en los arts. 19y
33 de la Constitucin.
En los tratados internacionales sobre derechos humanos encon-
tramos diversas disposiciones reglamentarias del derecho a contraer
matrimonio y de constituir una familia. A s, la Declaracin A merica-
na de los Derechos y Deberes del H ombre reconoce a toda persona
el derecho a constituir una familia, a la cual califica como elemento
(481) Sin embargo, en varias oportunidades la Corte Suprema convalid
la asociacin compulsiva (Fallos 199:532 y 308:987) cuando se trata de entida-
des relacionadas con el derecho pblico, mientras que, en otros casos, sostu-
vo que el derecho de asociarse importa el derecho de no asociarse (Fallos
267:215).
554G REG O RIO BADENI
fundamental de la sociedad (art. 60). A ade, con el carcter de deber
social, la obligacin de asistir, alimentar, educar y amparar a los hijos
menores de edad, y el deber de los hijos de honrar siempre a sus
padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando stos lo
necesiten (art. 30).
El art. 16 de la Declaracin Universal de Derechos H umanos re-
conoce a toda persona, a partir de la edad nbil, a contraer matrimo-
nio y fundar una familia. A simismo, y tras sealar que slo puede
contraerse matrimonio mediante el libre y pleno consentimiento de
los esposos, aade que la familia es un elemento natural y funda-
mental de la sociedad que debe ser protegido por el Estado.
El carcter natural y fundamental de la familia tambin es esta-
blecido por el art. 17 de la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos, que reproduce las disposiciones de la Declaracin Uni-
versal de Derechos H umanos respecto a la libertad de contraer ma-
trimonio y de constituir una familia. Normas similares estn expues-
tas 'en el Pacto I nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (art. 10) y en el Pacto I nternacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. 23).
Conforme a los principios rectores de la naturaleza humana, el
matrimonio consiste en la unin permanente entre un hombre y una
mujer para forjar una comunidad que es la familia. Grupo que, en su
etapa primaria, est compuesto por los contrayentes y los hijos que
estn sometidos a su patria potestad. A unque, mediante una visin
comunitaria ms amplia, ese grupo familiar tambin est integrado
por los ascendientes, descendientes y parientes colaterales, tengan
o no un vnculo de sangre.
A diferencia de la unin transitoria de carcter sexual o basada
sobre la afinidad espiritual, el matrimonio presupone, en principio,
la concrecin de la unin permanente de un hombre y una mujer
con el propsito de desarrollar, en lo sucesivo, una vida en comn,
tanto respecto a los afectos como a la proyeccin espiritual y mate-
rial de la comunidad que se constituye. La procreacin, como forma
impuesta por la naturaleza humana para preservar la subsistencia
de la especie, es normalmente uno de los fines del matrimonio, pero
en modo alguno condiciona su existencia.,
Las referencias que contiene la Ley Fundamental sobre el matri-
monio y la familia son, esencialmente, de derecho positivo y carentes
de toda connotacin religiosa.
Para el Estado, y a igual que en el orden natural, tanto el matrimo-
nio como la familia son pilares bsicos de la organizacin social.
Nadie est obligado, ni puede ser obligado, a contraer matrimonio y
LAS LIBERTADES C IV ILES
555
*a.
constituir una familia. Pero, si lo hace, estar ejerciendo un derecho
que, como todo derecho, no es absoluto. Est sujeto a las normas
que regulan su ejercicio, y cuya razonabilidad impone el art. 28 de la
Constitucin de acuerdo con la idea sociopoltica dominante en la
so cie dad.
Para que exista el matrimonio legal, con los consecuentes dere-
chos y deberes que acarrea, se debe constituir segn la normativa
reglamentaria que establezca el Estado, la cual puede diferir de aque-
lla que proviene de las normas morales o religiosas.
La independencia del matrimonio civil del matrimonio religioso,
nos conducen a sostener la invalidez de todas aquellas disposiciones
legales que condicionan la celebracin del segundo a la concertacin
del primero. No ha sido este el criterio adoptado por la Corte Supre-
ma de Justicia (482) al avalar las normas que prohiben el matrimonio
religioso sin su previa concertacin civil Consideramos que se pro-
duce una intromisin indebida del Estado en la vida privada de las
personas cercenando o restringiendo sus creencias religiosas.
Si un hombre y una mujer deciden celebrar un matrimonio reli-
gioso, y no un matrimonio civil, el legislador no puede desconocer
esa decisin. A lo sumo, podr tener por inexistente ese matrimonio
a los efectos legales, pero no puede impedir que los interesados eje-
cuten su decisin.
Como el matrimonio civil no puede estar determinado por crite-
rios religiosos, el legislador puede o no regularlo y, si lo hace, puede
establecer la edad mnima que debern tener las partes, establecer
la monogamia o poligamia, la indisolubilidad o no del vnculo matri-
monial, los requisitos previos que deben cumplir los contrayentes y
las formalidades a que se debe ajustar el acto de la celebracin.
El matrimonio, como acto generador de la familia, consiste en un
acuerdo de voluntades de naturaleza contractual (483). Tal circuns-
tancia permite al legislador determinar las caractersticas y efectos
del contrato matrimonial conforme al principio de razonabilidad.
Puede, o no, prohibir las convenciones prenupciales y las que se pro-
ducen durante el matrimonio o con motivo de su conclusin; regular
la administracin y el rgimen de los bienes de la sociedad conyugal;
los derechos y deberes de los cnyuges; el rgimen sucesorio entre
los cnyuges.
(48 2) F allo s C S 304:1139; 312;122.
(48 3) GERMN BIDART C AMPOS, Manual de la Constitucin Ref ormada, t. II,
p.79, ob.cit.
556

GREGORIO BADEN1
La razonabilidad de las regulaciones legales, en funcin de los
valores dominantes en la sociedad, debe ser ponderada por los jue-
ces. A s corno en 1986 la Corte Suprema declar la inconstitu-
cionalidad de la norma contenida en la ley de matrimonio civil, que
prohiba contraer nuevo matrimonio a quienes se hallaban divor-
ciados (484), otro tanto podr disponer respecto de la normativa que
tipifica a los bienes gananciales o a la validez' de los convenios entre
cnyuges sobre la pertenencia de los bienes calificados, por la ley,
como comunes y sin que exista la voluntad de disolver el vinculo
matrimonial. Considerando que la razonabilidad debe estar presidi-
da por la idea de libertad en los contrayentes, los jueces pueden de-
clarar la invalidez constitucional de las regulaciones del matrimonio
civil si ellas no se compadecen con el dinamismo de la idea social
, dominante.
Sin embargo, entendemos que es inviable la solcin inversa. El
legislador no puede asignar carcter matrimonial a las uniones de
hecho porque, precisamente, las partes decidieron preservar sus li-
bertades permaneciendo al margen de la regulacin legal impuesta
al matrimonio civil.
Conforme a la reglamentacin legislativa y a la que emana de los
tratados internacionales sobre derechos humanos, el matrimonio
civil slo se puede concretar entre un hombre y una mujer. Las unio-
nes, aunque sean permanentes, entre homosexuales y lesbianas no
conforman un matrimonio. A s resulta, no solamente del orden na-
tural, sino tambin de los arts. 166, 172 y 188 del Cdigo Civil, entre
otros (485). En modo alguno se trata de una discriminacin arbitra-
ria (486), porque ha sido forjada por el legislador respetando el or-
den de la naturaleza.
Los homosexuales y las lesbianas tienen amplia libertad para
convivir y forjar uniones estables si as lo desean, y sin que esa con-
ducta pueda ser penalizada por el legislador. Pero, en modo alguno
se le puede otorgar la categora de matrimonios y pretender exten-
derles algunos o todos los derechos y deberes que la ley prev para
la institucin matrimonial. Tal circunstancia, descalifica la validez de
la ley 1004 de la Ciudad A utnoma de Buenos A ires, que cre un
registro de uniones civiles en el cual se pueden inscribir personas
que tengan una convivencia afectiva, estable y pblica por un pero-
(48 4) F allo s C S 308 :2268 .
(48 5)MIGUEL PADILLA, La Legislatura portea ha reconocido las uniones de
parejas del mismo sexo, El Derecho 202-8 8 2.
(48 6) ALBERTO RODRGUEZ V ARELA, Orden natural y homosexualidad, El Dere-
cho 203-8 8 7.
LAS LIBERTADES C IV ILES
557
do mnimo de do s ao s , co n independencia de s u s ex o u o rientacin
s ex ual. Al dis po ner que lo s integrantes de la unin civil tendrn un
tratamiento s imilar al de lo s cny uges , es t invadiendo un es pacio
que, el art. 75, inc. 12, de la C o ns titucin res erv ex clus ivamente para
el C o ngres o Nacio nal.
Es evidente que la s o lidez de la ins titucin matrimo nial, tal co mo
s e pres entaba has ta fines del s iglo XIX, s e deterio r s ens iblemente
en el curs o del s iglo XX. V ario s facto res co ntribuy ero n a la pro duc-
cin de tal res ultado , Tanto de tipo s o cial co mo cultural. Entre ello s ,
po demo s incluir lo s ex ces o s incurrido s po r el Es tado al pretender
co ns o lidar una interpretacin del o rden natural mediante riguro s as
y detalladas regulacio nes legales . El fracas o de es tas ltimas , pro ba-
blemente, o bedece a la dis to rs in de es e o rden natural en funcin
de cierto s valo res trans pers o nalis tas .
182. DERECHOS PERSONALISMOS
Bajo la deno minacin de derecho s pers o nals imo s queda co m-
prendida una amplia gama de libertades individuales . Si bien es tric-
tamente to das las libertades s o n pers o nals imas , es a calificacin ha
s ido res ervada a algunas de ellas que aparecen es trechamente vin-
culadas co n el co ncepto de dignidad de la pers o na humana.
En las ltimas d cadas del s iglo XX, y debido a la influencia ejerci-
da po r la do ctrina es pao la s o bre un s ecto r impo rtante del pens a-
miento co ns titucio nal latino americano , lo s derecho s han s ido o bje-
to de una clas ificacin generacio nal. As , s e hace referencia a dere-
cho s de primera, s egunda y tercera generacin. A ello s s e aade una
es pecie de cuarta generacin, que s eran lo s derecho s en va de ges -
tacin.
La primera generacin englo bara a las libertades enunciadas po r
el co ns titucio nalis mo cls ico del s iglo XIX. La s egunda, a las fo rjadas
po r el co ns titucio nalis mo s o cial a partir de co mienzo s del s iglo XX.
La tercera a atributo s pers o nales s ens iblemente valo rizado s en la
s egunda mitad del s iglo XX.
La dis tincin de es tas catego ras no res po ndera s o lamente a ra-
zo nes his tricas , s ino tambi n a principio s o valo res ideo lgico s
do minantes .
Lo s derecho s res ultantes de las libertades de la primera genera-
cin s eran defens as reco no cidas a lo s individuo s frente al ejercicio
abus ivo del po der po r parte de lo s go bernantes . So n derecho s frente
al Es tado .
558

GREGORIO BADENJ
Los segundos son potestades reconocidas a los grupos sociales y
a los individuos como integrantes de ellos, destinadas a preservar su
dignidad y desenvolvimiento social. Son derechos cuya implemen-
tacin tiene el deber de instrumentar el Estado para concretar su
vigencia efectiva.
Los terceros admiten una subdivisin. Comprenden las potesta-
des que conforman el honor, el derecho a la intimidad, el derecho a
la vida privada y el derecho a la propia imagen. Son potestades esen-
cialmente individuales frente al Estado y las restantes personas.
El segundo grupo de la tercera generacin alude no a derechos
individuales, sino colectivos. Se traduce en el inters legtimo que
tiene la sociedad para preservar ciertos Valores comunes frente al
Estado. En esta categora quedaran incluidos, a ttulo de ejemplo,
los derechos de los consumidores y usuarios, el derecho a disfrutar
de un medio ambiente sano, el derecho a velar globalmente por las
potestades individuales de las personas y con prescindencia de la
voluntad de ellas, entre otros.
Estas clasificaciones, si bien revisten utilidad confines didcticos,
entendemos que revisten carcter terico al considerar la conviven-
cia social con un criterio esttico y no dinmico.
La libertad es una sola, aunque comprende una infinidad de es-
pecies. Especies cuyo desenvolvimiento es paralelo a las necesida-
des que genera el carcter dinmico de la convivencia social. El pro-
greso cultural y tecnolgico de la humanidad trae aparejado nuevas
necesidades y el deber de colmarlas satisfactoriamente mediante la
tipificacin de potestades comprendidas en el concepto de libertad.
Pero, en modo alguno se trata de nuevos derechos que amplan
el concepto de la libertad. En rigor, todos ellos brotan de la naturale-
za humana siendo objeto de reglamentaciones legales en funcin de
los requerimientos sociales. Precisamente por ser especies de un
gnero nico, resulta inviable establecer una jerarqua entre ellas.
Tanto los llamados derechos de primera, segunda o tercera genera-
cin, estn en un plano de igualdad, correspondiendo prever su co-
existencia armnica al no revestir carcter absoluto.
La propuesta de una escala jerrquica entre las diversas genera-
ciones de derechos, e inclusive dentro de cada una de ellas, acarrea
el riesgo de anular a las que se ubican en un peldao inferior. Solu-
cin, esta ltima, que puede satisfacer a ciertas concepciones auto-
ritarias que anhelan la masificacin de las personas mediante la
desnaturalizacin de las llamadas libertades o derechos de la prime-
ra generacin. Pero, desde una ptica cientfica, no se advierten ra-
LAS LIBERTADES C IV ILES
559
zones valederas para concretar semejante solucin. Todas las liber-
tades, como especies de un gnero nico, estn en un plano de igual-
dad, siendo merecedoras del reconocimiento y tutela normativa.
183. DER ECH O A L H O NO R
El derecho al honor es la potestad que tiene toda persona fsica
para exigir del Estado y dems individuos, el debido respeto hacia
uno de los atributos que, en funcin de la idea dominante en la so-
ciedad, tipifican a la persona humana.
Se trata de una manifestacin de la dignidad humana que, junto a
la libertad, constituyen los objetivos fundamentales de todo sistema
poltico personalista.
Como derecho individual, consubstanciado con los regmenes
democrtico constitucionales, que se nutren de los elementos ema-
nados de los sistemas polticos personalistas, disfruta de reconoci-
miento en la Constitucin Nacional. Ese reconocimiento proviene,
bsicamente, del art. 33 de la Ley Fundamental, sin perjuicio de las
referencias implcitas contenidas en los arts. 14 nuevo, 16, 18, 19, 28
y 43, entre otros.
Si bien, aparentemente, existe un consenso social sobre el con-
cepto del honor, el mismo se diluye cuando se procura asignarle una
razonable precisin jurdica. Esto obedece al carcter esencialmen-
te dinmico del concepto del honor, que vara permanentemente a
la luz de las diversas ideas dominantes que han imperado en las so-
ciedades dentro del curso de la historia de la humanidad.
Cesare de Beccaria, ya hace dos siglos, entenda que "La palabra
honor es una de aquellas que ha servido de base a dilatados y brillarz-
tes razonamientos sin f ijarle alguna signif icacin estable y perma-
nente"(487).
Las dificultades para precisar socialmente el concepto del honor
se trasladan al mbito jurdico. En la medida que el concepto social
carezca de esa precisin, tampoco lo podr tener el concepto jurdi-
co en la medida que el derecho positivo, para disfrutar de legitimi-
dad, debe ser f iel reflejo de la idea social dominante; si no es as, la
norma jurdica, ya sea por las vas legales o por el comportamiento
social, carecer de operatividad.
(48 7) C ESARE DE BEC C ARIA, De los delitos y de las penas, p. 41, Editorial Alian-
za, Madrid 1968.
560
G WEGOP.1 0 BADEN1
El art. 1071 del Cdigo Civil tutela, implcitamente, el honor de las
personas cuando la lesin proviene del ejercicio abusivo de un dere-
cho. Tal situacin se presenta cuando la exteriorizacin del abuso, se
concreta contrariando los fines tenidos en cuenta para el reconoci-
miento del derecho ejercido, o superando los lmites impuestos por
la buena fe, la moral o las buenas costumbres, Pero, al no ser defini-
do jurdicamente el concepto del honor, lu determinacin queda li-
brada al criterio judicial en cada caso concreto.
Los arts. 109 a 117 del Cdigo Penal tipifican los delitos contra el
honor, describiendo las figuras de la calumnia e injuria. La calumnia
art. 109 del Cdigo Penal consiste en la falsa imputacin de un
delito que d lugar a la accin pblica. A parentemente, la lesin al
honor se materializa por el hecho de efectuar la imputacin dolosa,
pero no se aclara qu es el honor. La injuria art. 110 del Cdigo
Penal consiste en adoptar actitudes o .formular expresiones que
deshonran o desacreditan a una persona. Pero, cmo es posible
deshonrar si no se define el honor, a menos que aceptemos que la
conducta deba ser idnea para atacar la dignidad o consideracin
subjetiva de una persona? En cambio, la desacreditacin implica de-
teriorar la confianza o el prestigio que tiene o que debera tener, ob-
jetivamente, un individuo en el marco social.
Por su parte, el art. 11 de la Convencin A mericana sobre Dere-
chos H umanos, establece que toda persona tiene derecho a que se
respete su honor y que no puede ser objeto de ataques ilegales a su
honra o reputacin. La reputacin seria la buena fama o prestigio so-
cial del individuo. Pero qu es el honor y cundo su violacin es legal?
La mayora de los agravios que se formulan por las publicacio-
nes efectuadas en los medios de prensa, ,destacan presuntas lesio-
nes contra el honor. La atribucin de un hecho delictivo, de una con-
ducta inmoral o reprochable socialmente, de una calificacin peyo-
rativa, de un estilo de vida descalificable, suelen ser los elementos
objetivos invocados para sostener una lesin al honor. Con la parti-
cularidad que, acreditado el hecho objetivo y el dolo o culpa de su
autor, los tribunales judiciales suelen tener por constatada la vulne-
racin del derecho al honor aunque no se, produzcan pruebas espe-
cficas sobre el particular. La lesin al honor se presume, aunque no
se determine su real significado jurdico. I nclusive, pese a que, mu-
chas veces, las presuntas expresiones agraviantes estn dotadas de
veracidad. Es que, conforme a un criterio dominante que no com-
partimos, el honor de un individuo puede ser lesionado diciendo la
verdad, lo cual nos aproxima a la hipocresa.
La defensa del honor de las personas ha cobrado singular impor-
tancia en el curso de las ltimas dcadas. Toda afrenta susceptible de
LAS LIBERTADES CIVILES
561
generar un s entimiento de vergenza en el individuo , s uele s er
englo bada co mo les in a s u ho no r. C o n la particularidad que, cuan-
do la les in s e invo ca en el marco de un pro ces o civil, s e demanda la
reparacin de un dao es piritual mediante el pago de una indemni-
zacin co mpens ato ria y no de carcter punito rio o ejemplar. No s
enfrentamo s a una s ituacin realmente curio s a e impens able en o tras
po cas : lo s demandantes tas an materialmente un valo r es piritual
tan no ble co mo el ho no r, y le as ignan un valor eco nmico a un bien
de naturaleza es encialmente es piritual. En muy po co s cas o s lo s de-
mandantes , al pro mo ver la accin u o btener una s entencia judicial
favo rable, co munican que lo s impo rtes indemnizato rio s que perci-
birn no ingres arn a s us patrimo nio s s ino que s ern des tinado s a
s atis facer neces idades s o ciales en funcin de principio s pro pio s del
bien co mn. Aparentemente, no bas ta el pro nunciamiento judicial
de repro che a quien ha vulnerado el ho no r s ino que, la finalidad prin-
cipal, res ide en co ncretar un enriquecimiento para s atis facer las ne-
ces idades econmicas del agraviado .
La co nvalidacin do ctrinaria y juris prudencial de s emejante
co nclus in s lo es ex plicable en un mbito s o cial inmers o en el ma-
terialis mo . En una co ncepcin de lo s valo res do nde, lo s de ndo le
material relegan a lo s es pirituales ; do nde la co mpens acin eco n-
mica s us tituy e a la reparacin del dao .
El co ncepto del ho no r puede s er o bjeto de una co ns ideracin
s ubjetiva, o bjetiva o mix ta. Des de un punto de vis ta s ubjetivo , el ho -
no r es el co ncepto que tiene cada pers o na de s mis ma, reflejado en
un s entimiento y una auto valo racin s o bre s us cualidades mo rales
y reputacin ex terna que debera merecer. Des de un punto de vis ta
o bjetivo , el ho no r es el co ncepto que tiene la s o ciedad s o bre las cua-
lidades mo rales de un individuo y la reputacin que a ella le merece.
F inalmente, y co nfo rme a un criterio mix to , el ho no r es t reflejado
po r la co ns ideracin ex terna que debera merecer una pers o na co mo
co ns ecuencia de s u co mpo rtamiento real y de s u pens amiento .
Ninguno de es to s co ncepto s es plenamente s atis facto rio . To do s
ello s pres entan falencias cuando procuramos pro y ectarlo s en un
o rdenamiento jurdico jus to po rque, el pro pio co ncepto de jus ticia,
tambi n es t impregnado de cierta relatividad atendiendo a la plu-
ralidad de do gmas , ideo lo gas y creencias ex is tentes s o bre el parti-
cular.
De to do s mo do s , es un hecho indudable que to das las pers o nas
fs icas tienen ho no r y que s i bien, en principio , s u graduacin es s i-
milar en el mbito s ubjetivo , es t s ujeto a es calas diferentes cuando
queda s o metido a un anlis is o bjetivo o mix to .
562
GREG0ki0 BADENI
Tambin es un hecho indudable que, en un sistema democrtico
constitucional, toda persona debe disfrutar de una proteccin a su
derecho al honor y que, cuando ,tal derecho sea vulnerado sin que
medie una razn de orden pblico o un inters jurdico legtimo que
lo justifique, corresponde sancionar al autor de la agresin y repa-
rar, en la medida posible, el bien jurdico lesionado.
El reconocimiento del derecho al honor a todas las personas y, en
principio, con igual extensin, as como tambin las dificultades para
precisar su significado jurdicamente, resaltan la fundamental im-
portancia que tienen los miembros del Poder judicial para decidir,
en cada caso concreto, si existi o no una lesin para dicho derecho
y, en caso de haberse producido, si ella carece de licitud.
Para cumplir tal cometido, y desempolvar algunos valores espiri-
tuales atrofiados por el materialismo imperante, es bueno recordar
las dos primeras acepciones que, del honor, nos ofrece la R eal A ca-
demia Espaola: "Cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de
nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros mismos; Gloria o
buena reputacin que sigue a la virtud, al Mrito o a las acciones he-
roicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas
del que se la granjea".
En tal sentido, el honor sera la cualidad que inviste una persona
honorable por su comportamiento tico, tanto en la vida pblica
como en la privada. Mxime considerando que el derecho al honor,
a igual que los restantes derechos, no tiene carcter absoluto y que,
su magnitud, no es igual en todos los indi
v
iduos. En cierto modo, el
honor se hace por cada persona en funcin de su conducta privada y
social.
Las dificultades que suscita el significado del derecho al honor
determinan que, en la prctica, su configuracin la realicen los ma-
gistrados judiciales. En algunas oportunidades, sobre la base de la
valoracin personal que le merezca el concepto y, en otras, prescin-
diendo del mismo y procurando reflejar la idea dominante en la so-
ciedad.
184. LI BER TA D DE I NTI MI DA D YVI DA PR I VA DA
El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el consecuente
derecho a la vida privada, configuran un valor que est estrecha-
mente relacionado con la dignidad del ser humano en funcin de la
idea poltica dominante en las sociedades 'en vsperas del siglo XXI .
Sin embargo, y a pesar de tratarse de un valor firmemente arraigado
LAS LIBEK TADES C IV ILES

563
en las sociedades modernas, la complejidad y diversidad de los efec-
tos del dinamismo de las relaciones sociales dificultan precisar su
concepto y contenido.
Una de las libertades constitucionales que ms ha preocupado a
la doctrina y la jurisprudencia en el curso de las ltimas dcadas es la
libertad de intimidad. Su reconocimiento es unnime, aunque son
mltiples las dificultades prcticas que se deben superar para con-
cretar su definicin y el mbito de ella. R estringir las manifestacio-
nes de la intimidad puede conducir a su negacin, y extenderlas a las
proyecciones sociales de la vida privada y familiar del hombre pue-
de llevarnos al exceso de englobar en la intimidad a todo tipo de
convivencia social.
La libertad de intimidad disfruta de raigambre constitucional ex-
presa. Ella emana del art. 19 de la Ley Fundamental, al disponer que
las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
La Constitucin menciona a la vida privada, que es el gnero que
comprende a todas las especies relacionadas con la vida espiritual
del hombre que conforman su dignidad de ser humano. Tales son,
entre otras, el honor, el buen nombre y la intimidad.
La clusula genrica del art. 19 est respaldada por la disposicin
residual del art. 33 y por las garantas establecidas por la Constitu-
cin para algunas manifestaciones de la intimidad personal. A s, la
libertad de domicilio y la libertad de comunicacin, previstas en el
art. 18 de la Ley Fundamental, son inviolables y una ley determinar
en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allana-
miento y ocupacin. En ambos casos, el bien jurdico tutelado es el
derecho a la intimidad y la vida privada.
En la legislacin positiva, reglamentaria del derecho a la intimi-
dad y a la vida privada, el mismo est protegido por el art. 1071 bis
del Cdigo Civil, que califica como acto ilcito, sujeto a las condicio-
nes genricas de responsabilidad, la intromisin arbitraria en la vida
ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortifi-
cando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de
cualquier modo su intimidad.
Para la citada norma legal, se vulnera el derecho a la intimidad
cuando, adems de darse cumplimiento a los presupuestos comu-
nes condicionantes de la responsabilidad, se satisfacen los siguien-
tes recaudos especficos: 1) los aspectos o datos de la intimidad de-
ben ser veraces, secretos y ocultos; 2) no deben ser exteriorizados
564
GIEGORIO BADEN1., 1
pblicamente por su titular; 3) la difusin o intromisin en el mbito
de la intimidad personal deben responder a un comportamiento
doloso o culposo; 4) la difusin o intromisin no deben ser provoca-
das o consentidas por el titular de la libertad; 5) la intromisin debe
ser arbitraria, es decir, no debe estar fundada sobre razones de or-
den pblico, en resguardo de la moral pblica o en salvaguarda de
los derechos legtimos de un tercero.
Son amplias las dificultades que se presentan para distinguir la
vida privada de la intimidad. Si bien, generalmente, son presentadas
como sinnimos, corresponde tipificarlas de manera independien-
te porque, el resguardo de la intimidad, merece una proteccin ms
intensa que la proteccin de la vida privada.
Un criterio objetivo vlido para esbozar esa distincin reside en
determinar la existencia, o inexistencia, de una relacin social. La vida
privada presupone una relacin social generada por dos o ms suje-
tos que adoptan la decisin de reservar su contenido al conocimiento
de terceros. En principio es secreta, pero puede ser lcitamente extra-
da de esa zona de reserva por alguno de sus sujetos, con el objeto de
preservar legtimamente un derecho subjetivo del cual es titular. La
intimidad, en cambio, es una manifestacin de la privacidad despro-
vista de una relacin social, y cuyo sujeto el una sola persona. R egis-
trar el contenido de la conversacin telefnica que mantienen dos
personas, importa una invasin ilcita a la vida privada de ellas,, a me-
nos que medie una orden judicial que autorice tal procedimiento con
carcter previo. A propiarse de las anotaciones efectuadas por una
persona en sus papeles privados, configura una invasin ilcita a su
intimidad a menos que, como en el caso anterior, un juez ordene el
secuestro de tales elementos en el marco de una causa judicial.
En el mbito del derecho a la intimidad, se manifiesta la objecin
de conciencia y varios de los datos sensibles que prev la ley 25.326
reglamentaria de la accin de hbeas corpus, mientras que otros, se
integran a el rea protegido por el derecho a la vida privada.
Tanto la intimidad, como la vida privada, son objeto de frecuen-
tes violaciones por obra de los particulares Y de organismos guber-
namentales. Pero resulta sumamente grave cuando legislativamente
se le otorga licitud a esas intromisiones indebidas.
La ley 25,873, sancionada el 17 de diciembre de 2003 y publicada
el 9 de febrero de 2004, al modificar la ley nacional de telecomunica-
ciones dispuso que 'los prestadores de servicios de telecomunicacio-
nes debern registrar y sistematizar los datos f ilia torios y domicilia-
rios de sus usuarios yclientes ylos registros de trf ico de comunicacio-
nes cursadas pones mismos para su consulta sin cargo por parte del
LAS LIBERTADES C IV ILES
565
Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conf ormidad con la legisla-
cin vigente. La inf ormacin ref erida en el presente deber ser conser-
vada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el
plazo de diez aos" (art. r). Su decreto reglamentario, 1563/04, dis-
pone que el rgano estatal encargado de efectuar las intercepciones
era la Direccin de O bservaciones Judiciales dependiente de la Se-
cretara de I nteligencia de la Presidencia de la Nacin (SI DE), y las
entidades prestatarias de los servicios de telecomunicaciones de-
ban arbitrar los medios tecnolgicos necesarios para registrar el
origen y destino de las llamadas telefnicas, as como tambin el
contenido de ellas durante diez aos.
El 28 de noviembre de 2005, la sala I I de la Cmara Nacional en lo
Contencioso A dministrativo Federal, por el voto de Mara Garzn de
Cante Grand, Marta H errera y Jorge Damarco, confirm la sentencia
de primera instancia declarando la inconstitucionalidad de ambas
normas, no solamente para el caso concreto, sino tambin en bene-
ficio de todos los usuarios que no participaron en el juicio (488).
La Cmara entendi que ambas normas, a pesar de que el decre-
to 1563/04 haba sido suspendido por el decreto 357/05 con motivo
de las crticas provenientes de diversos sectores, violaban los arts.
18 y 19 de la Constitucin Nacional. Debido a la vaguedad de sus
previsiones; el riesgo cierto que los datos personales registrados fue-
ran utilizados para fines distintos a los previstos en las normas; a la
indeterminacin de las circunstancias precisas y discriminadas que
podan facultar la orden judicial. En rigor, la norma bajo el pretexto
de ser un instrumento necesario para investigar la comisin de cier-
tos delitos como el lavado de dinero, el trnsito y comercializacin
de estupefacientes y los secuestros de personas, colocaba a disposi-
cin de organismos dependientes del Poder Ejecutivo el conocimien-
to de los contenidos de las comunicaciones telefnicas efectuadas
por todos los usuarios, aunque no llegaran a estar involucrados en
aquellos hechos. Es que, una cosa es registrar a los emisores y desti-
natarios de comunicaciones telefnicas, que de por s configura una
lesin al derecho a la vida privada, y otra mucho ms grave es tener
registrados los contenidos de esas comunicaciones durante diez aos
sin mediar orden judicial.
La sancin de esa norma, revela los riesgos que acarrea para la
intimidad y la vida privada el desarrollo tecnolgico cuando su apli-
cacin se realiza sin prevenir los riesgos que genera para los dere-
chos personalsimos de los individuos, y por aadidura a su dignidad.
(48 8 ) Caso "Halabi c. PEN".
1
1
566GREGORIO BADEN I
El derecho a la intimidad est protegido por el art. 11 de la Con-
vencin A mericana sobre Derechos H umanos, al disponer que toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad; nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin;
toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas inge-
rencias o esos ataques.
De manera similar, esta proteccin resulta del art. 17 del Pacto
I nternacional de Derechos Civiles y Polfticos. Conforme al mismo,
nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra y reputacin; toda persona tiene derecho a la proteccin
de la ley contra esas ingerencias o ataques,
185. L MITES DE L A L IBERTA D DE IN TIMIDA D Y VIDA P RIVA DA
Desde nuestra ptica, la libertad de intimidad consiste en los
aspectos personales y reservados de la existencia del hombre que,
por estar marginados de la relacin social; no pueden ser objeto de
la intromisin del Estado o de los particulares sin el consentimien-
to del titular de aquella (489). Se trata de una libertad que se tradu-
ce en un derecho natural, reconocido por la ley, que tiene toda per-
sona para preservar la invulnerabilidad de aquellos matices de su
vida privada que no se introducen en el marco de la convivencia
social.
El hombre enriquece su vida espiritual' bajo el manto protector
del secreto y la reserva que resuelve dispensar a los aspectos ms
ntimos de su existencia desconectados de la vida social. Pero, ade-
ms de vivir con dignidad, necesita convivir respondiendo a un im-
perativo de su condicin de ser social. Y, eh el marco de esa convi-
vencia, gran parte de su intimidad se exterioriza quedando sujeta a
actitudes, conceptos, juicios y opiniones emanadas de terceros.
(48 9) F ERREIRA RUBIO, DELIA, El Derecho a la Intimidad, pa. 54 y 104, Ed,
Universidad, Buenos Aires 1982; GOLDENBERG, ISIDORO, La responsabilidad civil
derivada de la lesin del Derecho a la Intimidad, t. 1, p. 385, en Homenaje a
Jorge Bustamante Alsina, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990; LPEZ CABANA,
ROBERTO, Responsabilidad Civil de los medios de comunicacin social por la
dif usin de noticias, t . II, p. 37, en Homenaje a Jorge Bustamante Mina, ob. ch .;
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la Responsabilidad Civil, p. 313, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992.
LAS LIBERTADES C IV ILES 567
El pluralismo de las libertades individuales que establece la Cons-
titucin impone la necesidad de armonizarlas para evitar que el ejer-
cicio de algunas de ellas desemboque en la negacin de otras. La
propia Constitucin desconoce las libertades absolutas en la dimen-
sin individual de las libertades, prescribiendo que todas ellas de-
ben ser ejercidas conforme a las leyes reglamentarias (art. 14, Cons-
titucin Nacional). Pero esas leyes reglamentarias no pueden tener
una extensin tal que conduzca a la alteracin o desconocimiento de
la libertad regulada (art. 28, Constitucin Nacional).
El principio que establece la inexistencia de libertades individua-
les absolutas se extiende a la intimidad. Por ms importante que sea
esa libertad, su jerarqua es igual a la de las restantes libertades cons-
titucionales en la dimensin individual. Todas ellas son especies de
un gnero nico: la libertad. De modo que el reconocimiento de la
intimidad no puede conducir al exceso de anular otras libertades cons-
titucionales, ni tampoco el ejercicio de cualquiera de estas ltimas
puede desembocar en el cercenamiento liso y Llano de la intimidad.
Los conceptos de vida privada y de intimidad, como tantos otros,
son esencialmente relativos. Dependen de la gravitacin dinmica
de una serie de factores polticos, econmicos y sociolgicos que
relativizan sus fronteras, imponiendo una correcta y definitiva inter-
pretacin constitucional que permita armonizar la libertad de inti-
midad con las necesidades sociales y con la estructura de la organi-
zacin poltica.
Sobre el particular, y al resolver el caso "Ponzetti de Balbn" (490),
la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de expresar que el
derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitucin am-
para la autonoma individual integrada por sentimientos, hbitos,
costumbres, relaciones familiares, posicin econmica, creencias re-
ligiosas, la salud mental y fsica, y todos los hechos o datos que inte-
gran el estilo de vida de una persona que la comunidad considera
reservadas al individuo y cuyo conocimiento o divulgacin significa
un peligro para la intimidad. A greg qu, en tales casos, la intromi-
sin slo se justifica s est avalada por la ley yen funcin de un inters
superior que resguarda la libertad de los terceros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la investigacin de un delito.
En ese pronunciamiento, la Corte adecu al caso particular los
principios generales que haba desarrollado en el caso "Vias", don-
de expres que las acciones privadas son las que arraigan y perma-
necen en la interioridad de la conciencia de las personas, y que slo
(490) F allo s C S 306:18 92; LA LEY , 198 5-B, 120; DJ, 198 5-1-768 .
568
GREGORIO BADENI
a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan
incidir en los derechos de otros o afectar directamente la conviven-
cia social, el orden y la moral pblica, y las instituciones bsicas en
que ellas se asientan (491). A adi que las acciones humanas inte-
gran la intimidad cuando pertenecen al mbito de la moral indivi-
dual y estn reservadas slo al juicio de la propia conciencia, esca-
pando a la regulacin de la ley positiva y a la autoridad de los magis-
trados.
Tales acciones, a las cuales la Corte calific de "ajurdicas", difie-
ren de aqullas que, naciendo de la intimidad, se traducen en com-
portamientos externos con incidencia sobre derechos ajenos y pro-
yeccin comunitaria, ingresando en el campo de las relaciones so-
ciales objetivas.
La vida privada y la intimidad no configuran una libertad absolu-
ta. La Constitucin, cuando en su art. 19 menciona a la vida privada,
distingue dos situaciones.
La primera est representada por las acciones privadas que per-
manecen en la conciencia de las personas sin manifestarse en actos
exteriores. La segunda, son las acciones privadas que se traducen en
comportamientos externos, potencialmente aptos para generar re-
laciones sociales. Las acciones que integran la primera situacin es-
tn al margen del ordenamiento jurdico y pertenecen a la moral
individual. En cambio, la segunda situacin, sin dejar de integrar la
vida privada, importa conductas que se proyectan sobre la comuni-
dad y las libertades individuales de las restantes personas. Cuando
esa proyeccin es efectiva, el derecho a la intimidad debe ser armo-
nizado con las restantes libertades constitucionales.
A s, el derecho a la vida privada y a la intimidad puede ser regla-
mentado y limitado por la ley, cuando su ejercicio se relaciona con el
orden pblico, la moral pblica o con las libertades de un tercero.
Las limitaciones que se establezcan en tales casos tendrn validez
constitucional en la medida que sean razonables y se adecuen a los
presupuestos contemplados en el artculo 28 de la Constitucin.
Equiparando el correo electrnico con el correo epistolar, e inte-
grando ambos en el gnero de correspondencia citado por el art. 18
de la Constitucin, la Cmara Nacional de A pelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional, sala 4a, resolvi que la prohibicin por parte del
empleador de acceder y leer los emails del trabajador sin su consen-
timiento, obedece a la necesidad de proteger el derecho a la priva-
(491) F allo s C S 296:16.
LAS LIBERTADES CIVILES569
cidad, y que corresponde decretar la nulidad de la introduccin a la
causa de impresiones de los correos electrnicos del empleado por-
que, al ser obtenidos transgrediendo las normas constitucionales,
configuran pruebas ilcitas (492).
A l decidir el caso "Vazquez Ferr" (493) la Corte Suprema de Justi-
cia entendi que era ilcita la orden impartida por un juez para que
una persona mayor de edad, se sometiera contra su voluntad a una
extraccin de su sangre porque se afectaba su derecho a la intimi-
dad.
La Cmara Nacional de A pelaciones en lo Civil, sala 1, consider
que no se violaba el derecho a la privacidad ni el derecho a la propia
imagen, si se condicionaba el ingreso de las personas a un edificio
privado al registro de su imagen personal. La ausencia de un ejerci-
cio abusivo de derechos y la razonabilidad de la medida obedecan a
que se trataba de un mecanismo de prevencin de los hechos
delictivos y destinado a dotar de seguridad, no solamente a quienes
utilizaban las unidades del edificio, sino tambin a quienes preten-
dan ingresar al mismo, como el accionante. Tampoco se violaba el
derecho a la propia imagen del actor (ley 11.723, art. 31) porque las
imgenes no se registraban para ser dadas a publicidad (494).
Compartimos la doctrina establecida en estos pronunciamien-
tos. A s lo expuesto en el ltimo de ellos, es extensible a las filma-
ciones que se realizan en establecimientos pblicos y privados de lo
que acontece en sus lugares de ingreso, e inclusive en su interior,
para garantizar la seguridad de los asistentes a ellos.
En resguardo de la vida privada, la Constitucin ofrece ciertas
garantas especficas. De tal manera, adems de declarar inviolable
al domicilio, aade que tambin lo son la correspondencia epistolar y
los papeles privados. Una ley determinar en qu casos y con qu
justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin (art. 18
C.N.). Se trata de una norma aplicable frente a los actos de la autoridad
y de los particulares. Ella protege el carcter reservado y confidencial
de los papeles privados y de la correspondencia y, en este ltimo
caso, tanto respecto del destinatario como de su autor. Su violacin
importa esencialmente una lesin para el derecho a la intimidad que
est sancionada por los arts. 153, 154 y 155 del Cdigo Penal.
(492) Caso "Redruello" del 15 de noviembre de 2004 (Jurisprudencia Ar-
gentina 2005-11, fasc. 10, p. 86; LA LEY, 3 de mayo de 2005).
(493) Fallos CS 326:3758; LA LEY, 2003-F, 970; 2004-A, 192.
(494) Caso "MGC c. Consorcio" del 3 de mayo de 2005 (El Derecho, 27 de julio
de 2005; LA LEY, 29 de junio de 2005; Sup. Constitucional, 2005 [octubre], 64).
570G REC OMO BADEN I
186. INTIMIDAD Y VIDA PRIVADA DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
Se plantea una situacin particular con la vida privada de los hom-
bres pblicos y de los funcionarios pblicos. Si bien no cabe negarles
el derecho a la intimidad, su condicin social o su funcin poltica en un
sistema republicano reducen sensiblemente su derecho a la intimidad.
El conocimiento de algunos aspectos de su intimidad responde a
un derecho legtimo de la sociedad para poder calificar la idoneidad
moral del funcionario, y decidir si el mismo participa de los valores
ticos del pueblo que representa.
De esta manera, no solamente se satisface el recaudo de la ido-
neidad, previsto en el art. 16 de la Constitucin, sino tambin la ne-
cesidad de dar informacin a los ciudadanos para que, en un siste-
ma republicano y representativo, puedan participar eficientemente
en el proceso poltico seleccionando a sus gobernantes y velando
para que ellos, en su vida privada, mantengan el recato impuesto en
la vida pblica. Ello es as porque la vida pblica de un funcionario es
inseparable de su vida privada, cuando mayor sea la importancia
poltica del cargo que desempea.
En tal sentido, Linares Quintana ensea que "Se ha dicho que el
hombre pblico no tiene vida privada, porque su actuacin pblica se
proyecta Inexorablemente sobre su Intimidad". O ssorio y Gallardo
observa con razn que la persona que ejerce vida pblica tiene muy
limitado el derecho de resguardar de las miras generales su vida n-
tima. A penas si se reservan sus afecciones y sentimientos. Esto es
inevitable y conveniente, pues quien ejerce ministerio de concejal,
diputado, senador, gobernador, ministro, etc., se compromete a so-
portar la atencin pblica en todos los rdenes de su actividad. Esa
diferenciacin que suele establecerse entre la vida pblica y la priva-
da es inaceptable porque frecuentemente cubre la inmoralidad.
Quien es merecedor de la confianza de sus conciudadanos que lo
han honrado con el desempeo de una funcin pblica, debe res-
ponder a esa confianza y a ese honor guardando en su vida privada
el recato debido; lo que no se compadece con la ostentacin de ri-
quezas o comodidades superfluas, la frivolidad manifiesta, o los via-
jes numerosos e innecesarios. Con su caracterstica y llana sabidu-
ra, escribi alguna vez A zorn: "El escndalo es el mayor enemigo de
los hombres de bien; tanto ms alto estar el que sea su vctima, tanto
mayor ser el crculo del escndalo y tanto ms ser el dao que pro-
duzca. Evite a toda costa el escndalo el poltico" (495).
(495) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado dela Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. TV , p, 622, o b. cit.
LA S LI BER TA DES CI VI LES
571
El art. 16 de la Ley Fundamental establece, como condicin in-
eludible para ejercer cargos pblicos, el requisito de la idoneidad.
No slo la idoneidad tcnica, sino la idoneidad tica acorde con los
valores morales propios de una repblica representativa. La Consti-
tucin aspira a que, quienes acceden a la funcin de gobierno, ten-
gan una conducta tica intachable. No slo en la vida pblica, sino
tambin en la privada porque, esta ltima, es la que determina su
contenido y subyace en aqulla. Ese sentimiento se refleja en la ciu-
dadana. Ella aspira a que sus gobernantes sean ticos, en el cabal
sentido de la palabra. Tal circunstancia explica el por qu, muchas
veces, los medios de prensa difunden aspectos de la vida privada de
sus gobernantes para satisfacer el legtimo derecho a la informacin
del pueblo sobre la conducta tica de aqullos.
En la medida en que la obtencin de tales datos no importe una
grosera violacin de la intimidad del funcionario; en cuanto est re-
lacionada con un legtimo inters pblico; y si su difusin se realiza
con sobriedad y mesura, mal cabe responsabilizar al difusor por in-
currir en un presunto desconocimiento de los derechos perso-
nalsimos del gobernante.
No podemos dejar de recordar la gravitacin que tuvo la difusin
de la vida privada de algunos polticos vastamente conocidos sobre
sus trayectorias pblicas. En los Estados Unidos, la condena social
emitida con motivo de las faltas ticas perpetradas en sus vidas pri-
vadas por Edward Kennedy y Gary H art, provocaron la frustracin
de sus aspiraciones presidenciales. En ese pas, a ningn juez se le
ocurri sancionar la difusin de tales hechos, y los propios damnifi-
cados asumieron la responsabilidad por sus actos y torpezas sin tras-
ladar culpa alguna a los medios de prensa.
En definitiva, el derecho a la privacidad que tutela el art. 19 de la
Constitucin, no es absoluto y, en el caso de los gobernantes, queda
subordinado a la necesidad de acreditar permanentemente su ido-
neidad tica mediante un comportamiento ejemplar y conforme a
las exigencias provenientes de los valores morales que albergan los
gobernados. Sancionar a quienes difunden ciertos actos o datos nti-
mos o privados porque satisfacen el derecho a la informacin de la
ciudadana sobre el comportamiento tico de sus mandatarios, es
abrir las compuertas para fomentar el desarrollo de la hipocresa, de
la impunidad social, de la corrupcin y la inmoralidad.
Esta limitacin a la vida privada de los funcionarios y hombres
pblicos no importa la negacin de ese derecho sino, solamente,
reducir el mbito de su libertad a la intimidad por razones de orden
pblico, moral pblica y las que son propias de un sistema represen-
572GREGORIO BADENI
tativo y republicano de gobierno, Tales razones privan de arbitrarie-
dad a ciertas injerencias en la vida privada de los funcionarios y hom-
bres pblicos.
La Corte Suprema de Justicia, por R esolucin 2013/04 del 23 de
noviembre de 2004, declar vlida la medida dispuesta por el ins-
tructor de un sumario que dispuso el entrecruzamiento de las lneas
telefnicas de los funcionarios y empleados del Poder Judicial que
estaban involucrados en la posible comisin de irregularidades ad-
ministrativas. Consider que cabe subrayar el menor grado de pro-
teccin del mbito de intimidad a que obliga el ejercicio voluntario
de la f uncin pblica y, ms todava, de la f uncin judicial. Por ello,
el grado de proteccin de que goza el comn de los habitantes del
pas, en cuanto ala privacidad de las comunicaciones, no puede tras-
ladarse automticamente a las que ef ectan f uncionarios y emplea-
dos en el mbito de su desempeo administrativo cuando existen
indicios previos de posibles abusos, cuya corroboracin razonable-
mente requiera el examen de los registros de llamadas ef ectuadas o
recibidas por los f uncionarios y empleados sobre los que recaen se-'
ries sospechas". A adi que la razonabilidad de la medida dispuesta
no consista en una intromisin o injerencia arbitraria o abusiva en
la vida privada, apareciendo proporcionada. considerando la grave-
dad y extensin que presentaran los abusos investigados. A simis-
mo que la medida haba sido adoptada en ejercicio de los poderes de
superintendencia de la Corte que pueden ser ejercidos directamen-
te por ella o por delegacin en las Cmaras Federales de A pelacio-
nes, pero que la eficacia de los entrecruzamientos y la estimacin de
su validez o invalidez, quedaban reservadas al Consejo de la Magis-
tratura (496).
En disidencia, el juez Carlos Payt, cuya opinin compartimos,
sostuvo que se trataba de una medida excepcional sujeta a severas
restricciones e inviable en un sumario administrativo, porque las
comunicaciones telefnicas al igual que la correspondencia episto-
lar suponen un mbito de privacidad que slo pueden ser objeto de
ingerencia por orden judicial dictada en una causa judicial. A greg
que si algn principio de la materia penal es trasladable al caso de
autos, este consiste en que no es posible aprovecharlas pruebas obteni-
das con desconocimiento de garantas constitucionales aun cuando
presten utilidad para la investigacin, pues ello compromete la ad-
ministracin de justicia al pretender constituirla en benef iciaria del
hecho ilcito",
(496) LA LEY, 22 de diciembre de 2004,
LAS LIBERTADES CIVILES573
187. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
Uno de los supuestos ms controvertidos, que puede generar
responsabilidad en materia civil, consiste en la reproduccin y pos-
terior publicidad de las imgenes de una persona sin su conformi-
dad. Esa conducta puede ser lesiva para el derecho al honor de una
persona aunque, en la mayora de los casos judiciales, estuvo rela-
cionada con el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen
que protege la ley 11.723. Sin embargo, se trata de una categora in-
dependiente de los derechos personalsimos, cuya lesin se puede
concretar manteniendo intangible el derecho al honor, la vida priva-
da o la intimidad.
El art. 31 de la ley 11.723 establece que el retrato fotogrfico de
una persona no puede ser puesto en el comercio sin su conformi-
dad. En caso de fallecimiento, se debe requerir la autorizacin de su
cnyuge e hijos o descendientes directos de stos o, en su defecto,
del padre o de la madre. A falta de ellos la publicacin es libre. Pero,
la publicacin tambin es libre cuando se relaciona con fines cient-
ficos, didcticos, culturales, o con hechos de inters pblico o que se
hubieran desarrollado en pblico.
La amplitud de las excepciones resulta razonable considerando
que la prensa, en sentido amplio, no tiene una finalidad comercial al
satisfacer el derecho a la informacin en sus aspectos ms variados,
y que la reproduccin de esas imgenes en los medios de comunica-
cin responde> generalmente, a alguna de esas hiptesis legales que
excluyen el consentimiento previo.
A s, en el caso "Pol c. Greco Hnos." (497), la Cmara Nacional en lo
Civil, sala D, resolvi el 24 de noviembre de 1975 que la exhibicin de
una pelcula documental publicitaria donde apareca el actor junto a
otras personas, encuadraba en las excepciones admitidas por el art.
31 de la ley 11.723 debido al inters pblico que revesta la difusin
del producto publicitado. A greg que "la ley 20.889 protege el dere-
cho ala intimidad y la actividad del actor estibador guinchero en
tal carcter se encuentra en las drsenas de acceso al puerto habitual-
mente, ocupndose de trabajos de carga y descarga de elementos diri-
giendo las cuadrillas pertinentes. Vale decir que su actividad se reali-
za evidentemente en pblico. Las consideraciones expresadas respec-
to a la ley 20.889 son de igual valor respecto ala recientemente dictada
ley 21.173, que incorpora el art. 1071 bis del Cdigo Civil". Por otra
parte, tambin destac el tribunal que "En la pelkula tampoco se ve
(497) Jurisprudencia A rgentina 1976-111-316.
574GREGORIO BADENI
Ja imagen del actor en actitud desdorosa o ridcula, por el contrario se
lo advierte en la muy digna actitud del trabajador cumpliendo con su
tarea, en pblico, donde habitualmente la realiza".
La publicacin de fotografas, sin perjuicio de la amplitud que le
dispensa la ley, debe ser hecha respetando los derechos del autor a
que se conozca su autora, y aunque hubiera procedido a enajenar
su obra. Este principio fue aplicado por 14 Cmara Nacional en lo
Civil, sala A , al decidir el 10 de octubre de 1985 el caso Lazaridis c,
Editorial Perf il" (498): 'Al insertarse en la revista el retrato con una
autora distinta a la real, se inf iri a su autor un agravio de neto corte
moral, al menoscabarse su legtimo derecho a ser reconocida su pater-
nidad artstica sobre la obra".
Tambin se ha resuelto, por la Sala 1 de la Cmara Nacional de
A pelaciones en lo Civil (499), que la enajenacin de su obra por el au-
tor de una fotografa, no lleva implcito el derecho de su reproduccin,
y que la publicacin en un medio de prensa es una forma de reproduc-
cin. A adi que, el adquirente de una fotografa incurre en un acto
ilcito si dispone su publicacin sin insertar el nombre del autor de la
obra y sin contar con su previo consentimiento. Sin embargo, enten-
demos que cuando la obra se enajena a un medio de prensa, se presu-
me que es a los fines de su publicacin, y el enajenante no puede des-
conocer esa circunstancia. A simismo, si la imagen obtenida tiene ori-
ginalidad o fuerza artstica, es razonable exigir la individualizacin
de su autor pero, en los restantes casos, cuando no se presentan tales
caractersticas, la exigencia carecera de sustento racional.
La alteracin de las imgenes o de la obra, efectuada sin el con-
sentimiento del autor a los fines de su difusin, no acarrea necesa-
riamente la responsabilidad de quien las difunde. A s, la exhibicin
de una obra cinematogrfica por televisin con la exclusin de cier-
tas escenas de contenido violento o ertico, para dar cumplimiento
a las normas que imponen el buen gusto y la vigencia de los valores
ticos, no vulnera los derechos del autor (500).
A unque la publicacin de una fotografa no es reprochable por

haber sido tomada en un lugar pblico, corresponde indemnizar a la

actora por los perjuicios que le ocasion el comentario adjunto que
(498)LA LEY, 1986-B, 257. F
l
(499)Caso "En gel e. Tarif ario S.R.L.", Jurisprudencia Argentina 2000-1-339;
LA LEY, 1999-F, 214; Dl, 2000-1-574.
(500) Caso "Salmoyraghi", resuelto por la sala IV de la Cmara Nacional de
1
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Jurisprudencia Argentina 1997-
111-369.
E
1
LAS LIBERTADES C IV ILES 575
haca referencia a su vinculacin sentimental con la persona que la
acompaaba en la fotografa y a ciertos calificativos hirientes que
constituyen "la injustif icada intromisin en la intimidad ajena, que
permite la procedencia de la demanda segn lo preceptuado por el
artculo 1071 bis del Cdigo de f ondo" (501). A l resolver el caso, el
tribunal expres que el hecho generador de la responsabilidad no
era la publicacin de la fotografa sino las afirmaciones inexactas
que acompaaron a dicha toma.
A l resolver el caso "Medina c. Editorial Indita" (502), del 27 de
octubre de 1987, la Cmara Nacional en lo Civil, sala A , sostuvo que
la publicacin de fotografas obtenidas en un certamen pblico de
fisicoculturismo en una revista de corte ertico, "no puede resultar
sino un entrometimiento arbitrario en la vida de una mujer, agredida
por la curiosidad bien calif icada como de malsana por Mosset
Iturraspe en El derecho a la intimidad, por los vidos lectores de la
revista, cuyo repaso aun superf icial pone inequvocamente de resal-
to". En su voto en disidencia, y ajustndose a las disposiciones de la
ley 11.723, el Dr. Jos de Mundo expres que ella autorizaba la publi-
cacin de fotografas obtenidas en lugares pblicos, y que "el dere-
cho a la intimidad legislado en el art. 1071 bis Cdigo Civil, no parece
comprometido aqu, entendiendo a que el acto originario es precisa-
mente lo opuesto: una exhibicin".
A partndose del principio que autoriza una amplia publicidad de
todos los hechos concernientes a figuras pblicas, la Corte Suprema
de Justicia hizo prevalecer sobre el mismo la vigencia del derecho a
la privacidad e intimidad, a raz de la publicacin de una fotografa
de R icardo Balbn cuando se encontraba internado en una clnica. A l
decidir el caso "Ponzetti de Balbn c. Editorial Atlntida " (503), del 11
de diciembre de 1984, la Corte expres que "el derecho a la privacidad
comprende no slo ala esf era domstica, el crculo f amiliar y de amis-
tad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o f sica de las
personas tales como la integridad corporal ola imagen y nadie puede
inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su
actividad no destinadas a ser dif undidas, sin su consentimiento o el
de sus f amiliares autorizados para ello y slo por ley podr justif icarse
la in&omisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de
la libertad de los otros, la def ensa de la sociedad, las buenas costum-
bres ola persecucin del crimen. Que en el caso de personajes clebres
cuya vida tiene carcter pblico o de personajes populares, su actua-
(501)"Mazzei, Carlos c. Revista T.V. Semanal', LA LEY , 198 6-D, 76.
(502)LA LEY , 198 8 -B, 372.
(503) F allo s C S 306:198 2; LA LEY , 198 5-13, 120.
576
GREGORIO BADENI
cin pblica o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la
actividad que les conf iere prestigio o notoriedad y siempre que lo jus-
tif ique el inters general".
Siguiendo la lnea argumental del caso "Ponzetti de Balbn c. Edi-
torial Atlntida", la sala H de la Cmara Nacional de A pelaciones en
lo Civil resolvi, en el caso "Gorojovsky c. De Antueno", del 27 de di-
ciembre de 1993, que por aplicacin de la ley N 11.723 y del debido
resguardo al derecho a la intimidad, la parte demandada deba abs-
tenerse de reproducir las fotografas que haba obtenido de la actora
y entregar a ella las que obrasen en su poder junto a los negativos.
En el voto de la mayora se destac que si bien la actora haba
prestado conformidad para ser fotografiada y para que se publica-
ran tales fotografas, ese consentimiento era nulo pues, al tiempo de
su otorgamiento, la actora era menor de edad. Esa circunstancias
unida al hecho de que se haba agotado el objeto publicitario conve-
nido, avalaban la prohibicin para que, en lo sucesivo, se difundie-
ran las imgenes de la actora. Sin embargo, el Tribunal aadi tam-
bin una condena adicional para la parte demandada: la entrega de
las fotografas obrantes en su poder y los negativos.
Esta ltima decisin suscitaba un conflicto entre el derecho de
propiedad de quien haba obtenido las fotografas y el derecho a la
intimidad de la actora. A s lo entendi en su voto el juez Claudio
Kiper, al cual adhiri el juez Nstor Cipriano. Sostuvo que "en el con-
f licto entre el derecho a la dignidad y la libertad de prensa prevalece el
primero sobre el segundo", y que el derecho a la intimidad deriva de
aquel derecho a la dignidad. A adi que, sin perjuicio de esa entrega
a la actora, esta ltima no poda utilizar las fotografas y sus negati-
vos con fines de reproduccin o comerciales. Por su parte, en el voto
del juez Marcelo A chval, expres que "La pretendida restitucin de
lo que no es de su propiedad y no estuvo en su patrimonio con anterio-
ridad, benef iciara injustamente a quien arteramente posibilit
la realizacin del acto que ahora reputa como inmoral e ignora
que, con las f otograf as recibidas, pretendi benef iciarse realizando la
misma promocin f rente a terceros".
Es indudable que el voto de la mayora import una lesin injus-
tificada al derecho de propiedad sin salvaguarda alguna para el de-
recho a la intimidad, teniendo en cuenta que los procesos tecnolgi-
cos permitan obstaculizar el contenido de la obligacin de entregar
las fotografas y sus negativos. A dems, las proyecciones lgicas de
aquella argumentacin pueden conducir a soluciones arbitrarias para
el derecho de propiedad. Es que, si se llegara a admitir que, invaria-
blemente, el derecho de propiedad est subordinado al derecho a la
intimidad, toda fotografa cientfica o reproduccin pictrica de un
LA S LI BER TA DES CI VI LES
577
individuo realizada sin su consentimiento debera ser entregada a este
ltimo porque, a pesar de las excepciones previstas en el art. 31 de la
ley No 11.723, ellas careceran de validez constitucional en la medida
que no le asignan carcter preferencial al derecho de propiedad.
Con semejante criterio, no podra funcionar libremente la prensa
tecnolgica que es, precisamente, la prensa del futuro. Todas las im-
genes que se proyectan mediante la televisin, si alcanzan la figura
de una persona, estaran expuestas a la censura. Tal conclusin, ca-
rente de toda razonabilidad, es fruto de aquellas posturas dogmti-
cas que, prescindiendo de la realidad en la cual convivimos, preten-
den imponer autoritariamente jerarquas en el orden de las liberta-
des sin distinguir los planos individuales, institucionales o estratgi-
cos en que se manifiestan.
El derecho a la propia imagen no siempre constituye una expre-
sin del derecho a la intimidad. Si una personalidad, vastamente co-
nocida en el ambiente artstico que busca permanentemente difundir
su imagen para, precisamente, preservar su recuerdo en la memoria
del pblico y obtener beneficios econmicos con su comercializacin,
ya sea de manera directa publicidad-- o en forma indirecta noto-
riedad, dificilmente podr argir una lesin a su derecho a la intimi-
dad cuando su imagen es difundida prescindiendo de su consenti-
miento expreso o tcito. Lo podr hacer si esas fotografas difunden
aspectos propios de su vida ntima. Pero, en las restantes hiptesis, a
lo sumo, slo podr invocar una lesin a su derecho a la propiedad.
Por otra parte, si esa personalidad celebra un acuerdo con un medio
de prensa autorizando, durante determinado lapso, la publicacin de
sus fotografas, nos encontramos con una relacin de tipo contractual
en la cual no tiene cabida el derecho a la intimidad. A simismo, si ven-
cido el lapso contractual se prosiguen publicando aquellas fotografas
obtenidas voluntariamente, con o sin beneficio econmico para el
medio de prensa y con el consiguiente perjuicio para quien lucra con
su propia imagen, habr un incumplimiento contractual o, en todo
caso, un acto ilcito. H abr una lesin al derecho a la propiedad pero
no al derecho a la intimidad, debido al valor econmico que ene! mer-
cado tiene esa imagen y cuyo monto depender de la mayor o menor
trascendencia pblica que tenga la persona involucrada.
Sin embargo, en varias oportunidades (504), nuestros tribunales
civiles han considerado que, en tales casos, se est vulnerando el
(504) El Derecho 94-583, 99-714 y 164 -427. En el caso "RSH c. Cica", resuel-
to el 31 de agosto de 1995, la sala 1 de la Cmara Nacional de A pelaciones en
lo Civil sostuvo que, en tales hiptesis, se produce bsicamente una lesin al
derecho de propiedad, LA LEY, 1996-D, 139.
578 GREGORIO 1 3ADEN1
derecho a la intimidad merecedor de la reparacin de un presunto
dao moral. No compartimos esta conclusin que, a nuestro enten-
der, es fruto de la desvalorizacin del derecho a la propiedad privada
que, en el marco de ciertas concepciones dogmticas, impide su re-
conocimiento desembocando en el encuadre de las relaciones so-
ciales dentro de otras categoras de libertades como es el derecho a
la intimidad. Sin caer en extremos tericos,, se impone un equilibrio
entre las concepciones dogmticas y el pragmatismo.
El carcter pendular y la falta de uniformidad al respecto, es ma-
nifiesta en nuestra doctrina jurisprudencial. A l resolver el caso "A.,
A.M. c. Editorial Sarmiento"(505), la sala M de la Cmara Nacional de
A pelaciones en lo Civil entendi que, la publicacin de fotografas
suministradas por personal policial, en las que se reproducan las
imgenes de los cadveres pertenecientes a familiares de la deman-
dante, era ilcita por no haber sido requerido el consentimiento de
ella, tal como lo impone el art. 31 de la ley 11.723. Consider que no
se trataba de fotografas que respondieran a fines culturales, cient-
ficos, didcticos ni que reflejaran acontecimientos de inters pbli-
co desarrollados en forma pblica.
Distinta fue la solucin adoptada por la sala E de aquella Cmara,
al resolver el caso "M., C.P. c. Editorial Sarmiento" (506). En primera
instancia, se eximi de responsabilidad a la empresa periodstica por
el contenido de las notas publicadas con motivo del homicidio de la
hija de los actores. No as por la publicacin de la fotografa que la
mostraba muerta en el interior de un automvil. A l revocar la sen-
tencia, la Cmara sostuvo que la nota periodstica, basada sobre las
constancias obrantes en una causa penal, reflejaba la realidad de un
hecho. En ella, se tildaba a la vctima de "prostituta" y "drogadicta",
pero al margen de "encontrarse debidamente comprobado en autos
que gran parte de la historia era cierta y real, no se ha invadido arbitra-
riamente la intimidad de persona o grupo f amiliar alguno, sino que,
mas all de que se comparta o no el estilo empleado, se ha limitado a
inf ormar al pblico cuestiones que hacen al inters de la ciudadana".
Por otra parte, "la azarosa vida que llevaba la vctima, en cuanto a su
calidad de prostituta y drogadicta", determinaba que, "con las publi-
caciones antes mencionadas no puede considerarse lesionado el ho-
nor ola dignidad de sus f amiliares, desde que dichos atributos ya esta-
ban mancillados por la vida que llevara la vctima". Con respecto ala
publicacin de las fotografas, el tribunal sostuvo que "el medio de
prensa demandado no se entiometi arbitrariamente en el mbito de
(505) LA LEY, 2000-E, 11; DJ, 2000-3-282.
(508) Jurisprudencia A rgentina 2000-11-336.
LAS LIBERTADES CIVILES579
la intimidad f amiliar de los actores, pues lo nico que ha hecho es
reproducir f otogrf icamente un hecho de sangre acaecido en la va
pblica ya la vista de todos, sin inmiscuirse subrepticiamente en nin-
gn lugar privado o reservado para obtener la instantnea". A greg
que, el art. 31 de la ley 11.723, "permite la libre publicacin cuando se
relacione con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se
hubieran desarrollado en pblico".
Caractersticas particulares revisti la sentencia dictada por la sala
K de la Cmara Nacional de A pelaciones en lo Civil, al resolver el
caso 'L., V.R. c. EditorialAtlntida "(507). En cierta revista fue publica-
da una nota periodstica de investigacin en la cual se narraba la
forma en que, nios de poca edad, ingresaban al mundo de la droga
mediante el consumo de estupefacientes en lugares pblicos y cmo
ese mbito configuraba la antesala de la prostitucin y la delincuen-
cia. La nota era ilustrada con diversas fotografas. En algunas, se
mostraban a menores de edad ingiriendo drogas, y en una de ellas,
se reproduca la imagen de un hombre, con rasgos similares a los del
demandante, en el momento que ingresaba a un albergue transito-
rio en compaa de una joven. El accionante aleg que la publicacin
de su imagen, realizada sin su conformidad, le haba provocado la
quiebra de su vida' familiar; un dao psquico y patrimonial por la
prdida de su empleo; y un dao moral por la publicacin de la foto-
grafa efectuada sin su consentimiento.
En cuanto al primero de los agravios, el tribunal destac que "el
actor no puede atribuir a la nota en cuestin la quiebra de su vida
f amiliar que ya estaba sucediendo. Por otra parte, las dif icultades en el
hogar no justif ican de ninguna manera las inf idelidades del actor, in-
f idelidades que, pop cierto, no deban resultarle gratuitas. Por lo dicho,
no corresponda resarcir este tem de quiebra del grupo f amiliar, ya
que lo contrario signif icara tanto como convalidar el adulterio, lo
cual de ninguna manera es admisible".
Sin embargo, pese a que no se haba acreditado fehacientemente
que la imagen reproducida fuera la del accionante, y al tempera-
mento adoptado para indicar que no se haba vulnerado el derecho
a la vida privada o intimidad respecto a la invocada quiebra de la
vida familiar, el tribunal entendi que, en cuanto de los restantes
daos invocados, se haba operado una lesin a su derecho a la inti-
midad. Para el tribunal, el demandante no poda invocar su propia
torpeza con relacin a la infidelidad conyugal insinuada en la foto-
grafa pero, respecto de los restantes daos y con referencia al dere-
(507) Jurisprudencia A rgentina 2000-11-384.
58 0
GREGORIO BADENI
cho a la intimidad, "...la reserva que debe guardar la propia imagen, la
autorizacin que se debe solicitar para reproducirla, en autos no se ha
cumplido; yeso, precisamente, debe merituarse para acordar una in-
demnizacin, por el agravio moral que ha suf rido el actor. Y en este
caso particular ese dao moral se desprende dala autonoma que siem-
pre se le reconoce para incluir en el mismo el dao psquico y el per-
juicio suf rido en materia laboral". En sntesis, mediante una misma
fotografa, la presunta invasin al derecho a la intimidad puede ser
calificada, simultneamente, como lcita respecto de ciertos daos e
ilcita en cuanto a otros.
Conforme al art. 31 de la ley 11.723, la persona que presta su
consentimiento para que se difunda su retrato fotogrfico, puede
revocarlo resarciendo daos y perjuicios. La aplicacin de esta nor-
ma fue considerada por la sala D de la Cmara Nacional de A pelacio-
nes en lo Civil, al resolver el caso `51., C. c: Editorial Perf il" (508). La
actora, en 1987, haba celebrado un contrato oneroso con la empre-
sa editora por la cual se oblig a realizar una produccin fotogrfica
integrada por desnudos artsticos para ser publicados en la revista
Play Boy. A simismo, cedi y transfiri a Editorial Perfil todos los de-
rechos de publicacin y reproduccin sobre el material que se iba a
publicar. En 1988 fueron publicadas las fotografas en esa revista.
En 1991, la revista Noticias de aquella editorial, realiz una nota
de la actora en la cual se publicaron fotografas de ella acompaada
por su hijo menor de edad y el padre del Mismo. A l ao siguiente, la
actora tuvo conocimiento que, en la revista Play Boy, iban a ser nue-
vamente publicados sus desnudos registrados en 1988. Decidi, en-
tonces, notificar a la empresa editora de ambas revistas su decisin
de rescindir el contrato. Sin embargo, con motivo de la cesin de
derechos efectuada, la rescisin no la acept esta ltima. Fue as
que, en 1992, la revista Play Boy public las fotografas que haban
aparecido en la revista Noticias, y con ellas, uno de los desnudos
publicados en 1988. A simismo, en las pginas posteriores, se repro-
dujeron los restantes desnudos, y varios meses despus, se reiter
la publicacin en Play Boy de las fotografas originariamente publi-
cadas en 1988.
La actora, junto a su pareja y en representacin de sus hijos me-
nores de edad, promovi un juicio por indemnizacin de dao ma-
terial y moral contra la empresa editora. Su pretensin fue aceptada
por el tribunal. En cuanto al dao material, su procedencia se bas
sobre la rescisin del contrato autorizada por el art. 13 de la ley 11.723,
(508 ) LA LEY , 1997-D, 160.
LAS LIBERTADES C IV ILES
58 1
potestad cuyo ejercicio no est condicionada al previo pago del re-
sarcimiento por daos y perjuicios. La rescisin haba privado a la
empresa editora de todo derecho a proseguir efectuando la publica-
cin de las fotografas. En cuanto al dao moral, invocado tambin
por la pareja de la actora y sus hijos, su viabilidad se bas sobre el
derecho a la intimidad. Derecho que haba sido vulnerado "al con--
f undir, con dudoso gusto, las f otograf as de los menores con los desnu-
dos de su madre mostrando aliado del padre".
Siguiendo una lnea de pensamiento similar, en el caso "Carrizo c.
Editorial Atlntida" (509), resuelto por la sala E de la Cmara Nacio-
nal de A pelaciones en lo Civil, se afirm que la publicacin de foto-
grafas obtenidas sin la conformidad del demandante, y de otras su-
ministradas por terceros, viola su derecho a la imagen. A greg, que
la difusin pblica de hechos acontecidos en reuniones familiares o
con motivo del desarrollo de tareas profesionales, requiere la con-
formidad del fotografiado.
En algunos casos, cabe presumir que, las fotografas obtenidas
en lugares pblicos, y por las caractersticas de la imagen registrada,
cuentan con el consentimiento para su publicacin. Pero, la publica-
cin de ellas no se puede realizar con el propsito de ilustrar notas
periodsticas que carecen de toda relacin con las circunstancias que
motivaron su obtencin.
A s, se ha resuelto que la fotografa registrada con motivo de un
acto electoral que, posteriormente, se publica para ilustrar un hecho
de naturaleza policial, al margen de violar el derecho a la imagen,
configura una ofensa para el honor del agraviado (510). O tro tanto, si
se ilustra una nota sobre la drogadiccin en el mbito deportivo con
la imagen de un profesional del ambiente artstico, y sin que el mis-
mo hubiera prestado su conformidad (511).
Tambin se ha considerado que, "Si bien la f oto publicada en el
Diario La Nacin f ue tomada en el marco de una competencia depor-
tiva y pblica, y que conf orme a la ltima parte del art. 31 de la ley
11.723, ste presupone la libertad de reproduccin de las muestras
f otogrf icas realizadas en lugares pblicos, cabe tener en cuenta que
cuando dicha f otograf a se la utiliza en otro contexto que desvirta la
signif icacin que tuvo originalmente, la amplitud que deviene de la
(509) Jurisprudencia A rgentina 1998-11-167; LA LEY, 1997-E, 1000 (39.756-S).
(510)
Caso "C., J.C. c. Arte Grf ico", resuelto por la sala I de la Cmara Nacio-
nal de A pelaciones en lo Civil, LA LEY, 1998-D, 632.
(511) Caso "L., S.J. c. Editorial Perf il", resuelto por la sala K de la Cmara
Nacional de A pelaciones en lo Civil, LA LEY, 2000-E, 38.
58 2
GREGORIO BADENI
norma citada tiene sus lmites en el art. 1071 bis del Cdigo Civil... Lo
expuesto ref leja la situacin planteada en autos, toda vez que la f oto-
graf a aparecida en el Diario La Nacin en el contexto de una serie de
actos que se iban a realizar con motivo de cumplirse los 20 aos de la
introduccin del "taekwondo" en nuestro pas, luego f ue utilizada sin
el consentimiento del actor, en la Revista Casos Policiales para ilus-
trar una nota ref erida a un homicidio. Asimismo, la leyenda que obra
sobre la f oto y que dice "No siempre se usa el karate como def ensa.
Puede ser arma criminal", constituye un agravante ms para el dere-
cho a la imagen del accionante, quiensegn las constancias obran tes
en esta causa es reconocido en la actividad deportiva que desarro-
lla, resultando sin dudas mortif icante amo haberse protegido su iden-
tif icacin y dar ocasin a comentarios equvocos" (512).
R eiteradamente, nuestros tribunales han decidido que la publi-
cacin del retrato fotogrfico de una persona est limitada por dos
normas jurdicas. En primer lugar, el art. 31 de la ley 11.723, que exige
el consentimiento de la persona fotografiada, no para obtener la fo-
tografa, sino para proceder a su difusin. En segundo lugar, por el
art. 1071 bis del Cdigo Civil, que sanciona el entrometimiento en la
vida ajena mediante la publicacin de retratos. A tales lmites, se
aade la publicacin de la fotografa respondiendo a notas periods-
ticas que carecen de toda relacin con las circunstancias de tiempo y
lugar bajo las cuales se obtuvo la fotografa.
Tales lmites son aceptables siempre que, en cada caso concreto,
respondan a una interpretacin razonable y no a una concepcin
dogmtica como la que predomina en nuestro mbito jurispruden-
cia!. La obtencin de una fotografa en un lugar pblico, es lcita si se
la emplea para ilustrar una nota de inters pblico, o una nota en la
cual se describen hechos desarrollados en pblico, sin tergiversar
las circunstancias que determinaron el registro de la imagen. En ta-
les supuestos, el consentimiento de la persona fotografiada, no es
necesario.
En algunas oportunidades, las imgenes de una persona no son
empleadas para ilustrar una nota periodstica, sino con fines publici-
tarios. A qu, s es exigible el consentimiento para la publicacin de
tales imgenes si ellas presentan un carcter relevante para la publi-
cidad.
A s, "no puede negarse el carcter Publicitario de la nota
institucional publicada en un diario dando a conocer las actividades
(512) Caso "V, B.O. c. Editorial Perf il", resuelto por la sala D de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, LA LEY, 1998-B, 703.
LAS LIBERTADES CIVILES583
de una empresa. En consecuencia, la misma debe responder por los
daos y perjuicios causados ala actora por la inclusin de su f otogra-
f a, sin la correspondiente autorizacin en la nota mencionada, no
obsta a ello la f alta de percepcin de suma alguna por la publicacin
en cuestin" (513). La fotografa ilustraba las tareas que desarrolla-
ban los empleados de una empresa telefnica.
Tambin se ha dicho que, "con apoyatura en doctrina autora' y
judicial destaca: el simple consentimiento para la toma de una f oto-
graf a, no implica necesariamente conf ormidad con su publicacin...la
simple publicacin de las f otograf as de una persona con f ines comer-
ciales, sin la debida autorizacin, genera dao moral que debe ser in-
demnizado, resultando irrelevante que las caractersticas del retrato
no traigan aparejado una lesin al honor ni un descrdito de la perso-
nalidad... El derecho ala propia imagen que es derecho personalsimo
autnomo como emanacin de la personalidad, contenido en los l-
mites de la voluntad y de la autonoma privada del sujeto al que per-
tenece, toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que
se extiende a su utilizacin, de modo de poder oponerse a su dif usin
cuando sta es hecha sin autorizacin, a menos que se den circunstan-
cias que tengan en miras un inters general que aconseje hacerlas pre-
valecer sobre aquel derecho. La proteccin de este derecho es indepen-
diente de la tutela al honor, a la intimidad ya la privacidad" (514). En
el caso concreto, se trataba de la insercin de fotografas para ilus-
trar la publicacin de una revista distribuida por una empresa de
aeronavegacin entre sus pasajeros. Las fotografas mostraban a la
demandante y a otras empleadas de esa empresa mientras desarro-
llaban sus tareas en un lugar pblico.
Esta corriente jurisprudencial genera el riesgo de conducir a si-
tuaciones absurdas, al admitir que la difusin de la imagen de una
persona, aunque no sea disvaliosa para sus restantes derechos
personalsimos, genera un dao que debe ser resarcido. A qu tam-
bin se impone la bsqueda del equilibrio entre las concepciones
dogmticas y un enfoque pragmtico basado sobre la realidad
imperante en el seno de una sociedad pluralista.
Quienes propician elevar el derecho a la propia imagen a una cate-
gora autnoma, en el marco de los derechos personalsimos, gene-
ralmente se limitan a relacionar su presunta violacin con la inser-
cin de imgenes no autorizadas en los medios grficos de prensa.
(513) Caso "Sosa c. Telecom", resuelto por la sala G de la Cmara Nacional
de A pelaciones en lo Civil, LA LEY, 2000-F, 113.
(514) Caso "Mesaglio c. Austral", resuelto por la sala J de la Cmara Nacio-
nal de A pelaciones en lo Civil, LA LEY, 2000-F, 116.
58 4GREGORIO BADF NI-
Sin embargo, los profundos avances tecnolgicos operados en
los medios de comunicacin social, suelen poner de manifiestd la
inconsistencia emprica de aquella postura doctrinaria o, al menos,
las dificultades racionales que se presentan cuando se procura con-
cretar su aplicacin a las imgenes transmitidas por el cinematgra-
fo, la televisin o la internet. I mgenes que suelen ser la esencia in-
sustituible de notas periodsticas directamente relacionadas con
acontecimientos reflejados en aquellas. Mientras que, en la prensa
grfica, las imgenes se emplean para complementar o enriquecer
la comprensin de la nota periodstica que se difunde, en los medios
audiovisuales la imagen constituye la noticia, y los comentarios o
explicaciones orales, apuntan a su descripcin y significado.
Uno de los productos de aquellas innovaciones tecnolgicas es
el fenmeno que ha recibido el nombre de "cmara oculta". Consiste
en la filmacin de ciertos acontecimientos realizada sin el consenti-
miento de sus protagonistas o, de mediar el mismo, sin su conformi-
dad para la difusin pblica.
En sus comienzos, a mediados del siglo XX, la utilizacin de las
cmaras ocultas respondi a una finalidad de esparcimiento o hu-
morstica. A veces con buen gusto, y otras no, se proyectaban en el
cinematgrafo, y con mayor asiduidad en programas televisivos, las
imgenes de personas que afrontaban situaciones risueas. En al-
gunas oportunidades de manera espontnea y, en otras, provoca-
das deliberadamente por los equipos de filmacin.
Cuando las filmaciones responden a un objetivo humorstico o
de esparcimiento, y son realizadas en lugares pblicos o en el mbi-
to de relaciones sociales que exceden los limites de la privacidad,
consideramos que, en principio, no existe na violacin al derecho a
la propia imagen. Pero no acontece lo prL;ipio si ellas son proyecta-
das con fines comerciales de publicidad porque, en tal caso, se esta-
ra vulnerando el derecho de propiedad del titular de la imagen, si
ella tiene un rol principal o relevante en la filmacin. Tampoco si la
stira supera ciertas pautas de razonabilidad, y es apta para concre-
tar una lesin al derecho al honor o al derecho a la vida privada.
A s, se ha resuelto que, cualquiera que sea el lugar pblico donde
se desarrolla una filmacin realizada con fines humorsticos, la difu-
sin del comportamiento de uno de los participantes en los hechos
filmados, requiere su previo consentimiento inequvoco si la publi-
cidad puede lesionar el derecho al honor a la intimidad (515). I n-
(515) Caso "Battaf arano c. Tekarte", resuelto por la Sala A de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, LA LEY, 1999-A, 484.
LAS LIBERTADES C IV ILES
58 5
clusive, para eximirse de responsabilidad, no es suficiente acreditar
el conocimiento que la persona tena sobre la filmacin que se esta-
ba realizando y el hecho de haberse prestado voluntariamente a ser
objeto de ella.
O riginariamente, este tipo de filmaciones no generaban recla-
mos resarcitorios. Sin embargo, el paulatino auge de la doctrina de
los derechos personalsimos, fue modificando la respuesta de los
sujetos involucrados quienes, mediante la promocin de acciones
judiciales, encontraron una va para obtener resarcimientos econ-
micos.
El riesgo que acarrea este tipo de sentencias condenatorias fue
atemperado mediante dos procedimientos. Uno de ellos consiste en
requerir la autorizacin y participacin de los familiares o amistades
de la persona que asume el rol de protagonista de la filmacin. Ellos
se encargan, con posterioridad a la filmacin, de persuadir a aquella
para que acepte su difusin pblica. O tra va reside en ofrecer, a ese
protagonista, una compensacin econmica para que permita la di-
fusin del material filmado. Sugestivamente, en la inmensa mayora
de los casos, el consentimiento se brinda de manera casi inmediata.
El pago de una suma de dinero, la entrega de bienes materiales o la
estada gratuita en lugares tursticos, relegan a un plano absoluta-
mente secundario la preservacin del derecho al honor, de la vida
privada, de la intimidad y, por supuesto, del derecho a la propia ima-
gen. Esta particularidad que advertimos en el comportamiento so-
cial, debera ser debidamente valorada por quienes asumen una
postura dogmticamente crtica de semejantes programas humo-
rsticos.
Esa valoracin, acudiendo a un enfoque pragmtico, fue ponde-
rada por la sala F de la Cmara Nacional de A pelaciones en lo Civil, al
decidir el caso 'Hay c. Cutuli" (516). Si bien no se trat de la filmacin
obtenida mediante una cmara oculta, las consideraciones vertidas
son perfectamente aplicables a las filmaciones obtenidas por va de
esa modalidad. Se entendi que las expresiones utilizadas consti-
tuan un recurso de la tcnica televisiva y de comunicacin, cuyo
objeto consiste en otorgar un carcter ameno a las narraciones de
un partido de ftbol, y formular una crtica a la actuacin del rbitro
demandante. En tal caso, no existe una ofensa o agravio, sino un
juego de palabras cuyos destinatarios son los televidentes que, el
sentido comn, invita a aceptar con tolerancia y humor. Es que, una
velada crtica humorstica, si est desprovista de grosera y mala fe,
(516) Juris prudencia Argentina 1998 -IV -294,
58 6
GREGORIO BA DEN
no resulta idnea para concretar la lesin de algn derecho perso-
nalsimo.
La cmara oculta no ha sido utilizada tan slo con fines de espar-
cimiento y para provocar una sonrisa en el rostro de los televiden-
tes. Su perfeccionamiento tcnico permiti recurrir a ella respon-
diendo a propsitos institucionales o de relevante inters pblico.
Una de las modalidades que se han desenvuelto en el mbito del
periodismo, desde la segunda mitad del siglo XX, es el llamado pe-
riodismo de investigacin. En algunas oportunidades para ampliar
la informaciri que brindan al pblico los gobernantes, particular-
mente el rgano judicial. En otras, para efectuar una indagacin pe-
riodstica sobre determinados hechos, que puede ser paralela a la
que podran estar realizando aquellos.
Los datos periodsticos as obtenidos suelen ser aportados a los
organismos gubernamentales para que profundicen o encaucen la
investigacin de ciertos acontecimientos, sin perjuicio de su difu-
sin por los medios de prensa. No cabe duda que, en numerosas
ocasiones, el periodismo de investigacin facilit la labor de aque-
llos organismos para esclarecer hechos delictivos o comportamien-
tos irregulares que lindan con la corrupcin, tanto en el mbito del
gobierno como en el de las actividades privadas.
El ejercicio del periodismo de investigacin mediante el empleo
de la cmara oculta es, probablemente, el que tuvo mayor repercu-
sin pblica y aceptacin de la ciudadana, generando novedosas
consecuencias jurdicas (517). La difusin de las imgenes y sonidos
que se obtienen a travs de la cmara oculta ha permitido que, el
ciudadano comn, tome conciencia sobre la gravedad de ciertos epi-
sodios, con mayor intensidad que la resultante de la lectura de los
detallados mensajes que emite la prensa grfica.
A ello se aade un factor fundamental del cual, en definitiva, de-
pende la credibilidad de las filmaciones logradas con una cmara
oculta: el significativo grado de responsabilidad tica y social
imperante entre los periodistas que acuden a esa herramienta infor-
mativa. Es as que, la difusin pblica de, las imgenes obtenidas,
solamente se lleva a cabo cuando de ellas resulta relativamente fe-
haciente la veracidad de los hechos investigados. Pero, cuando ello
no es as, o si existen serias dudas, o si se llegara a involucrar a perso-
nas inocentes, los periodistas se abstienen de dar a difusin las
(517) ADOLF O Luis TAMEN.% Periodismo de investigacin y cmara oculta. Vali-
dez de la prueba obtenida, LA LEY , Actualidad, 10 de febrero de 2000.
LAS LIBERTADES C IV ILES
58 7
filmaciones sin perjuicio de entregar el material a la autoridad poli-
cial o judicial.
La credibilidad de las filmaciones obtenidas mediante las cma-
ras ocultas ha conducido a los presuntos damnificados a requerir su
secuestro y censura. Tal fue lo que aconteci con motivo de la sen-
tencia dictada por la sala I I de la Cmara Nacional Civil y Comercial
Federal, en el caso "Salvo Aragn c. Artear"(518). El demandante ha-
ba requerido que se condenara a la demandada para que le entre-
gue una filmacin realizada subrepticiamente y cuya difusin
televisiva estaba prevista. A simismo, y como medida cautelar, re-
quiri que en la eventual difusin se procediera a presentar en for-
ma borrosa u oculta las fisonomas filmadas. Los jueces Eduardo
Vocos Conesa, Jorge Prez Delgado y Eugenio Bulygin rechazaron
categricamente la peticin. Tras citar el art. 14 de la Constitucin
Nacional y el art. 13 de la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos, expresaron que "La libertad de expresin que es garantiza-
da par las normas citadas quedara claramente vulnerada no slo si se
impide la dif usin del programa, sino si este tribunal de justicia tal
como lo pide el actor interviene para limitar, condicionar o impo-
ner modalidades a la f orma en que las imgenes o los nombres hayan
de ser publicados... Los valores que el actor intenta preservar, tales como
su reputacin o el principio de la inocencia (que segn dice, podra ser
conculcado pone dif usin de los hechos que determinaron la f ilma-
cin), no son susceptibles de proteger mediante la censura previa. La
misma Convencin Americana de Derechos Humanos recin citada
deja a salvo las responsabilidades ulteriores (artculo 13, inciso 2) y a
stas deber acudir el demandante si se cree con derecho".
Las grabaciones concretadas mediante una cmara oculta no
constituyen una prueba judicial decisiva para tener por acreditados
los comportamientos punibles en materia penal. Pero ello no signi-
fica que tales grabaciones carezcan de relevancia y que no puedan
ser articuladas con otros medios probatorios.
A s se resolvi en el caso "Pache", por la sala 2 de la Cmara Na-
cional de A pelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (519).
Destac que "Se cuestiona en autos la f ilmacin realizada por el equi-
po de "Telenoche investiga" del Canal 13 de televisin respecto de
una conversacin llevada a cabo por el imputado... con un empresa-
rio del sector f nebre. Sostiene la def ensa que dicha grabacin no cum-
ple con los requisitos exigidos para la obtencin de pruebas, por no
(518 ) El Derecho 177-421.
(519) Juris prudencia Argentina 1999-1V -676.
58 8 GREGORIO BADEN)
haber contado con el debido control judicial, como se exige por ejem-
plo para las intervenciones telef nicas, adems de haberse ef ectuado
en violacin a los derechos constitucionales de privacidad e intimi-
dad. Ajuicio de los suscriptos, la cuestin planteada no puede prospe-
rar. Ello por cuanto, en el paralelismo que se invoca con las interven-
ciones telef nicas, el caso guarda parangn con la grabacin de una
comunicacin por parte de uno de los interlocutores yes claro que ello
no invade la esf era de prohibiciones probatorias... As, ms all del
mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para
proceder a la f ilmacin a ef ectos de asegurarle mxima ef icacia pro-
batoria, se trata sencillamente de la documentacin de un soporte
audiovisual de un hecho histrico acaecido. Y en esa inteligencia, es
principio Inconmovible del sistema probatorio vigente en el Cdigo
Procesal Penal, el criterio de no raxatividad de los medos de prueba,
de modo que el considerar abierta ala enumeracin que la ley hace de
ellos implica que la presencia de algn medio probatorio que no tenga
regulacin especf ica no obsta a su admisin si resulta pertinente para
comprobare) objeto de la prueba...".
En esta materia, las imgenes obtenidas mediante una cmara
oculta tienen valor probatorio, a menos que se presenten deficien-
cias de ndole tcnico que permitan cuestionar su validez.
Se plantean interrogantes sobre la validez de la prueba cuando,
mediante el procedimiento de la cmara oculta, se realiza la filma-
cin sin el conocimiento del imputado, o vulnerando su garanta a la
inviolabilidad del domicilio, o lesionando su derecho a la vida priva-
da o intimidad.
Tales aspectos fueron debidamente considerados por la sala I de
la Cmara Nacional de A pelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, al resolver el caso "Ralla" (520). S haba cuestionado la vali-
dez de la filmacin realizada por el equipo de produccin de un pro-
grama de televisin, en la que se dejaba constancia de la conversa-
cin mantenida en el domicilio del imputado por ste con otro im-
putado y un integrante del equipo periodstico.
El tribunal sostuvo que el periodista, a diferencia de un oficial de
polica, no estaba obligado a dar a conocer su condicin profesional,
ni a informar que procedera a realizar una filmacin, as como tam-
poco a contar con una autorizacin judicial previa.
Destac el tribunal que "consideramos que los simples particula-
res no se encuentran comprendidos por los lmites f ormales estableci-
(520) LA LEY , 1999-D, 695.
LAS LIBERTADES C IV ILES
589
dos por la ley procesal penal y no parece razonable, como se pretende
en este caso, exigirle al periodismo la obtencin de una orden judicial
para llevar a cabo una investigacin ni la imposicin de sus derechos
al interlocutor antes de conversar con l".
Tras reiterar la doctrina expuesta en el caso Tache", sobre la rela-
cin existente entre la filmacin y la grabacin de una conversacin
telefnica por parte de uno de los interlocutores, el tribunal desech
que se hubiera violado el derecho a la intimidad o la garanta de la
inviolabilidad del domicilio: "Ms all de lo sealado, respecto de la
supuesta injerencia arbitraria en la intimidad que habra existido, se
advierte que el propio Raa redujo sus expectativas de intimidad al
prestar consentimiento expreso al ingreso a su domicilio y al conf iar a
sus interlocutores los datos que ahora pretende excluir del proceso".
A greg que "el riesgo de una delacin por parte del interlocutor es una
posibilidad que se asume al hablar, y que uno resigna sus razonables
expectativas de intimidad al conversar con otro, mxime como en el
caso, en el que se ref iere una f alta de conocimiento previo con el sujeto
que ala postre se revelara como integrante de un equipo de investiga-
cin periodstica".
La difusin de la filmacin fue relacionada con "el riesgo tomado a
cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la comi-
sin de un delito o que voluntariamente permite a CUTO tomar conoci-
miento de tal propuesta o hechos que son relevantes para aprueba de
un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la of erta o los hechos
puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esa f orma,
tom conocimiento de ellos... Este tribunal ha sostenido, por otra par-
te, que carece de razonabilidad ef ectuar una distincin dada la equi-
valencia del riesgo asumido en lo que hace a su dif usin a terceros
entre un interlocutor y probable inf ormante con o sin instrumentos de
grabacin".
El tribunal, sobre la base de la doctrina expuesta por la Corte Su-
prema de Justicia (521), reiter que la validez de la prueba no poda
ser cuestionada por un presunto desconocimiento de la garanta
constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Expres que "En
cuanto ala supuesta violacin de/domicilio, se advierte que lo relati-
vo a ello luce como un aspecto secundario, ya que ninguna prueba de
cargo f ue obtenida de l, sino que slo se desarroll en su mbito la
conversacin que se grabara, hallndose en un primer plano entonces
la conversacin y la voluntariedad de Ral- a en lo que hace ajos dichos
que manif estara. Sin perjuicio de ello, no luce prima f acie delictiva la
(521) "Fiscal c. Vctor Hugo Fernndez", Fallos CS 313:1305.
590GREGORIO BADENI
conducta del periodista, ya que medi consentimiento expreso del
propio Roa para que entrara a su domicilio... En punto a este aspecto,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el f allo citado supra,
descart que se hubiese visto comprometida la garanta de inviolabi-
lidad del domicilio cuando al imputado nada se le ocult porque nada
indag, no se hizo un despliegue de medios engaosos para ingresar a
su morada, esta ltima no f ue objeto de requisa y cuando en def initiva
la presencia de terceros en el hogar so debi a la f orma en que
discrecionalmente ejerci su derecho como titular del domicilio.
1 88. EL DEREC H O AMBIENTAL
La preservacin del medio ambiente, .su defensa y la consecuen-
te obligacin del Estado de adoptar las medidas necesarias para que
la vida humana pueda desenvolverse en un marco fsico, psquico y
cultural adecuado, no era una materia extraa a la Constitucin Na-
cional antes de la reforma de 1994.
Como derecho subjetivo, integraba e integra la categora de los
derechos residuales del art. 33 de la Ley Fundamental, entre otros
los derechos a la vida y la salud, que pueden ser lesionados en el
marco de un ambiente nocivo para ellos. Como obligacin del Esta-
do, a cuyo cargo est el deber de ofrecer seguridad a los individuos y
grupos sociales, estaba prevista en el anterior art. 67, inc. 16, de la
Constitucin que subsiste en el texto actual (art. 75, inc. 18 ): pro veer
lo conducente a la prosperidad, al adelanto y bienestar del pas .
Su reconocimiento tambin emanaba de tratados internaciona-
les sobre derechos humanos. A s, el Pacto I nternacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales establece que los Estados
deben reconocer a toda persona el derecho a disfrutar del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental. A tal fin deben adoptar, entre
otras, las medidas necesarias para mejorar el medio ambiente en
todos sus aspectos (art. 12).
La creciente preo cupacin po r evitar las alteraciones del medio
ambiente que pudieran repercutir nocivamente sobre la vida humana
fue una constante en el curso de la segunda mitad del siglo XX (522).
Numerosas normas legislativas y municipales se han dictado con el
propsito de tutelar el medio ambiente, aunque muchas de ellas no
(522) GUIDO SANTIAGO TAWIL, La clusula ambiental en la Constitucin Na-
cional, LA LEY, 1995-B, 1291; Instituto de Investigacin y Desarrollo, Medio
Ambiente, Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, 2004.
LAS LIBERTADES C IV ILES
591
fueron debidamente aplicadas, ya sea por su ambigedad, por su
escaso realismo o por la desidia de los gobernantes encargados de
ejecutarlas. La ausencia de una cultura ambiental debidamente con-
solidada tambin contribuy a tal resultado. Muchas veces el pro-
greso tecnolgico y econmico, en la medida que acarreaba un in-
cremento en el nivel material de vida, justificaba la alteracin del
medio ambiente que estaba avalada por el consenso social.
Semejante situacin, a nivel mundial, determin que se alzaran
voces de alerta sobre la degradacin del ecosistema en cuyo marco
se desenvuelve la vida humana. Permanentemente se plantean pro-
blemas de ndole internacional como la contaminacin de los ma-
res, la alteracin de la capa de ozono, los cambios climticos, las
lesiones a la flora y a la fauna, as como tambin otros de ndole local
como la contaminacin de los ros y aguas subterrneas, del aire, la
insuficiente higiene individual y social en las grandes ciudades, la
depredacin de los recursos naturales y hasta las conductas indivi-
duales cargadas de agresividad que perturban una convivencia so-
cial racional y equilibrada.
Sin embargo, no es mucho lo realizado sobre el particular porque
el xito de las medidas que se adoptan est condicionado a la exis-
tencia de una idea dominante en la sociedad destinada a defender,
no solamente el macro ambiente, sino tambin el microambiente que
rodea a cada individuo, y esa idea dominante todava no integra los
hbitos sociales. En esta materia, corno en tantas otras, las normas
jurdicas son ineficaces si no estn precedidas por un real estado de
conciencia social, y de una intensa y eficiente educacin ambiental.
A tales circunstancias, obedece el concepto de desarrollo susten-
table definido como un proceso de transformaciones econmicas,
sociales, ecolgicas y culturales destinado a satisfacer las necesida-
des de todos los grupos sociales conservando la productividad de
los recursos y la integridad de los sistemas ecolgicos, consideran-
do el carcter dinmico de convivencia social y de la tecnologa, tan-
to productiva como de la afectada a reducir o anular los daos am-
bientales.
Los convencionales de 1994 se enrolaron n aquella tendencia
que observa, con preocupacin, la evolucin que se opera en el me-
dio ambiente regulando detalladamente su tipificacin y medios for-
males para encauzarla de manera favorable al ser humano. Conse-
cuencia de es a po s tura es el art. 41 de la Constitucin, cuya fuente
inmediata son los arts. 45 y 46 de la Constitucin espaola de 1978, y
la fuente mediata el art. 24 de la Constitucin griega de 1975 y el art.
66 de la Constitucin de Portugal de 1976.
592GREGORIO BADENI
El art. 41 establece:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equi-
librado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisf agan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones f uturas; y tienen el deber de preservarlo. El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer,
segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, ala uti-
lizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patri-
monio natural y cultural y de la diversidad biolgica, ya la inf orma-
cin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presu-
puestos mnimos de proteccin, ya las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radioactivos".
La clusula constitucional es sumamente ambigua y confusa
como consecuencia de una deficiente aplicacin de las reglas de for-
mulacin normativa. Tal circunstancia podr ser atemperada me-
diante una adecuada legislacin reglamentaria y una correcta apli-
cacin de la hermenutica constitucional.
1 89. CON TEN IDO DEL DERECHO
El ambiente puede ser objeto de una definicin restrictiva o am-
plia. Para la primera est integrado por el conjunto de elementos
fsicos que rodean y entre los cuales se desenvuelve la existencia de
las personas. La tierra, el aire, el agua, la flora, la fauna y todos aque-
llos objetos materiales que son obra del hombre, conforman el am-
biente. Tanto los objetos materiales de carcter natural como los ar-
tificiales.
En su concepci4 amplia, el ambiente abarca tambin las circuns-
tancias y condiciones fsicas, sociales, culturales y econmicas bajo
las cuales se desenvuelve la vida humana, Es esta segunda acepcin
la que adopta el texto constitucional (523).
(523) GIMO SANTIAGO TAWIL, La clusula ambiental en la Constitucin Na-
cional, ob, C it.; GERMN B1DART C AMPOS, Tratado Zlen2ental de Derecho Constitu-
cional Argentino, t. VI , p. 298, Ediar, Buenos A ires 1995.
LAS LIBERTADES CIVILES
593
El art. 41 menciona alguna de las cualidades que debe presentar
el ambiente: sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades pre-
sentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
En rigor, no es que el ambiente deba ser sano, sino que debe pre-
sentar los elementos que permitan a las personas disfrutar, en su
mbito, de su buena salud natural. De igual modo, en una definicin
negativa significa que el ambiente no debe presentar elementos que
perturben la salud natural de las personas.
El equilibrio del ambiente significa que, en la medida posible,
corresponde preservar una relacin armnica entre sus elementos
de la manera ms cercana posible a su estado natural. Procede eVi-
tar toda alteracin de ese estado o, al menos, atenuar sus efectos.
Si el ambiente es sano y disfruta de equilibrio, razonablemente
ser apto para el desarrollo humano, tanto en su aspecto material
como espiritual. El carcter sano y equilibrado del ambiente no es
un fin por s mismo sino un medio para concretar ese desarrollo
humano.
En el marco de ese desarrollo humano, la Ley Fundamental le
asigna prioridad a las actividades productivas destinadas a satisfa-
cer las innumerables necesidades del hombre. Pero, al satisfacer las
necesidades del presente, cabe evitar todo tip de accin que redun-
de en perjuicio de la calidad de vida para las generaciones futuras. La
aplicacin del principio del desarrollo sustentable significa que toda
actividad humana del presente no puede prescindir de ponderar los
efectos que ella pueda acarrear para las generaciones futuras.
La tcnica de redaccin empleada para relacionar el medio am-
biente con la actividad productiva es deficiente. Es sumamente vaga
e imprecisa, pudiendo generar las ms absurdas y contradictorias
interpretaciones (524). Se reconoce a todos los habitantes el dere-
cho a gozar de un ambiente sano y equilibrado. Se lo hace con el pro-
psito de que sea apto para el desarrollo humano y para que las acti-
vidades productivas puedan satisfacer las necesidades del hombre.
Sin embargo, como el desarrollo humano tiene matices materiales y
otros propios del espritu, la ley reglamentaria no debe obstruir el
desenvolvimiento de las actividades productivas que satisfagan ne-
cesidades presentes mediante interpretaciones utpicas sobre los
factores que pueden comprometer a las generaciones futuras.
(524) MARIO F . VALLS,Primeras ref lexiones sobre las clusulas ambientales y
la Constitucin, El Derecho 158 -1065.
594 GREGORIO BADENI
190. PRESERV AC IN DEL AMBIENTE Y SUJETOS OBLIGADOS
El derecho a un ambiente sano y equilibrado, ms que un dere-
cho individual es un derecho social, cuya reglamentacin resulta in-
dispensable para armonizar su vigencia con el derecho a desarrollar
actividades productivas que, en ltima instancia, repercuten positi-
vamente sobre el progreso social y el bienestar, tanto material como
espiritual, de las personas.
La obligacin de preservar el medio ambiente es impuesta, fun-
damentalmente, al Estado. A travs de las autoridades debe proveer
a la proteccin del derecho, al uso racional de los recursos naturales,
a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Pero, esa obli-
gacin tambin se impone individualmente a todos los habitantes
en el sentido de abstenerse de desarrollar conductas que puedan
conducir a un resultado contrario al impuesto por la norma jurdica.
El incumplimiento de la obligacin, que se traduce en un dao
ambiental, acarrea una sancin consistente en el deber de recompo-
ner la situacin actual hacia el estado en que se encontraba antes de
la produccin del dao.
Si el objeto del art. 41 de la Ley Fundamental es el de preservar un
ambiente sano y equilibrado, resulta coherente que la norma esta-
blezca el deber de recomponer la situacin alterada, mediante el res-
tablecimiento del estado anterior. Esa obligacin se impone no sola-
mente cuando la alteracin y consecuente dao es provocada por la
accin humana, sino tambin cuando su causa reside en un fenme-
no natural.
Cualquiera sea el factor desencadenante del dao es obligacin
ineludible del Estado restablecer la situacin anterior. A dems, cuan-
do el dao es ocasionado por una conducta humana dotada de dolo
o culpa, la obligacin de recomponer tambin deber ser impuesta
al autor de la accin, pero con el carcter de sancin. En este ltimo
caso, que presupone una sentencia judicial, la ley podr prever una
sancin complementaria de naturaleza indemnizatoria o punitiva
cuyas modalidades y caractersticas requieren de una norma regla-
mentaria.
Corresponde destacar que los conflictos que puedan suscitarse,
de manera global, entre las actividades productivas y un medio am-
biente sano y equilibrado, debern ser contemplados por el legisla-
dor con un criterio realista estableciendo soluciones que, progresi-
vamente, atenen los eventuales efectos nocivos de aqullos. En caso
contrario, los costos sociales y econmicos pueden alcanzar una
LAS LIBERTADES C IV ILES
595
envergadura ilimitada. El legislador debe preocuparse por 'resolver
atinadamente semejantes conflictos teniendo en cuenta que, las pro-
pias empresas productoras, modifican permanentemente sus tec-
nologas para reducir la repercusin negativa que puedan tener so-
bre el ambiente.
La reglamentacin del art. 41 de la Constitucin queda incluida
entre las potestades delegadas por las provincias en el Estado fede-
ral (art. 121 CN). Se trata de una facultad otorgada prioritariamente a
la Nacin en todo el territorio del pas, ya que las provincias se limitan
a dictar normas complementarias acordes con las caractersticas lo-
cales de las que, sobre esta materia, emanen del Gobierno nacional.
La Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que corresponde a la
Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos
de proteccin del medio ambiente, y a las provincias las necesarias
para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales. A simismo, que reside en las autoridades locales la potestad
de aplicar los criterios de proteccin ambiental que consideren con-
ducentes para el bienestar de la poblacin local, y valorar si los ac-
tos que realizan esas autoridades afectan el bienestar perseguido.
Como consecuencia, corresponde a los jueces locales intervenir en
las causas que versan sobre aspectos propios de la jurisdiccin pro-
vincial (525).
Similar temperamento adopt la Corte en el caso "Gonzlez e.
Felice"(526), al disponer que las cuestiones ambientales que se pre-
sentan en las provincias deben ser resueltas por los jueces locales en
la medida que, para resolverlas, corresponda analizar cuestiones de
derecho pblico provincial y sin perjuicio del control que podr efec-
tuar el A lto Tribunal por va del recurso extraordinario federal.
Por su parte, la Cmara Federal de San Martn, entendi que co-
rresponda confirmar el auto que orden la clausura preventiva de
una empresa si se haba acreditado el desarrollo de actividades
riesgosas para el medio ambiente y que, en el caso concreto, la causa
deba tramitar ante el juez federal. Esto obedeca a que las autorida-
des provinciales estaban habilitadas para aplicar sanciones admi-
nistrativas, pero en materia penal, resultaba competente el juez fe-
deral para investigar la posible infraccin penal a la ley 24.051 de
residuos peligrosos (527).
(525) F allo s C S 318 :992.
(526) Sentencia del 3 de may o de 2005; lin, 31 de agosto de 2005.
(527) Sentencia del 14 de junio de 2005 en el caso "Metales Nicols S.A.'.
596
GREGORIO BADENI
En el caso "Acua"(528), la Corte Suprema entendi que era com-
petencia de la justicia local el conocimiento de una causa en la que se
investigaba la contaminacin en las napas de agua, presuntamente
producidas por la colocacin de un sistema de eliminacin de efluentes
cloacales, si no se advierte que su entendimiento corresponda a la
justicia federal por aplicacin de la ley de _residuos peligrosos. En el
caso, no se haba acreditado que las descargas pudieran afectar a las
personas o al ambiente fuera del lmite de la provincia de Buenos A i-
res y que, slo si se probaba que esos efectos se extendan a otras
provincias caba sostener la competencia de los jueces federales.
191. SUJETO ACTIVO
El derecho a disfrutar de un ambiente sano y equilibrado es un
atributo que el art. 41 de la Constitucin confiere a todos los habitan-
tes del pas, debido a su carcter social. No es un derecho reconoci-
do al individuo en particular, sino a la sociedad que integra.
Conforme a la interpretacin sistemtica que debe prevalecer
sobre la de tipo literal en materia constitueional, el ejercicio de las
acciones judiciales derivadas de una violacin del derecho ambien-
tal est condicionado al cumplimiento de' los requisitos generales
establecidos para la viabilidad de aquellas: peticin de parte directa-
mente interesada, lesin de un derecho subjetivo que revela la exis-
tencia de un inters legtimo e inexistencia de una cuestin poltica.
El art. 43 de la Ley Fundamental, con referencia a la accin de
amparo, dispone que ella podr ser ejercida, en lo relativo a los dere-
chos que protegen al ambiente, por tres categoras de sujetos: los
particulares afectados, el defensor del pueblo y las asociaciones cons-
tituidas para la defensa de_aquellos derechO s, siempre que su orga-
nizacin y registro se adecuen a la legislacin reglamentaria.
Si bien esta disposicin se refiere solamente a una especie de
accin procesal, que es el amparo, corresponde extender su
aplicabilidad a toda accin judicial que tenga por objeto concretar la
defensa de los derechos enunciados por el art. 41 de la Constitucin.
La Cmara Civil y Comercial de Mercedes, provincia de Buenos
A ires, resolvi que es procedente la accin de amparo promovida
por un vecino para que cese la contaminacin ambiental, que afecta
(528) Sentencia del 7 de junio de 2005,_con cita de Fallos CS 325:269 (LA
LEY, 27 de octubre de 2005).
LAS LIBERTADES C IV ILES 597
a su comuna, producida por los desechos de la red cloaca! domicilia-
ria que son vertidos, sin tratamiento previo, en un ro aledao y ca-
nales pluviales. Pese a que el accionante no haba acreditado lesio-
nes actuales a su integridad psicofsica, la accin era viable porque
exista un riesgo cierto y actual en la produccin de ese dao, que
tambin afectara a los restantes vecinos y a las generaciones futu-
ras. Esa condicin de vecino de la comuna afectada le otorgaba legiti-
macin activa para promover la accin de amparo, correspondiendo
a los jueces desplegar tcnicas preventivas para neutralizar o amino-
rar el riesgo en sus efectos lesivos para el medio ambiente (529).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, entendi que no co-
rresponde el trmite de la accin de amparo en la causa donde se
solicita la recomposicin integral de los daos colectivos ambienta-
les causados por los demandados, cuando las medidas probatorias
necesarias exigen un marco procesal ms extenso. En la disidencia
parcial de los jueces Vzquez, Maqueda y Zaffaroni, se destac que
la ausencia de certeza probatoria y cientfica no era razn suficiente
para postergar la adopcin de medidas cautelares consistentes en
que las demandadas acrediten la contratacin de un seguro por acti-
vidades riesgosas para el medio ambiente que exige el art. 22 de la
ley 25.675, as como tampoco que se niegue la citacin como tercero
del defensor del pueblo (530).
El carcter social de aquellos derechos impide asumir la repre-
sentacin de la comunidad a quienes carecen de legitimacin a tales
efectos. Sin embargo, no existen reparos constitucionales, a pesar
de su manifiesta inconveniencia, para que por ley reglamentaria se
adopte la concepcin de los intereses difusos o colectivos. En tal caso,
y con la salvedad del amparo, la accin judicial podra ser promovida
por cualquier persona.
Segn el art. 41 de la Constitucin, el afectado es aquella persona
fsica o jurdica cuyos derechos subjetivos son lesionados en el caso
concreto a travs de un dao ocasionado al ambiente, el cual puede
revestir carcter real o potencial; importar un dao personal o colec-
tivo. Esta circunstancia le otorga el inters legtimo necesario para
promover la accin procesal.
Tambin puede ejercer la accin el defensor del pueblo y las aso-
ciaciones especficamente constituidas para defender el ambiente,
que estn organizadas y registradas conforme a la legislacin regla-
(529) LA LEY , 2004-D, 778 ,
(530) Sentencia del 13 de julio de 2004 en el cas o "Asociacin de Superf icia-
dos de la Patagonia c. Y PF S.A."; Fallos CS 327:2967; LA LEY, 13 de o ctubre de 2004,
598G REGORIO BADENI
mentara. Consideramos que la inexistencia de la ley reglamentaria
no 'puede impedir la constitucin de dichas asociaciones. En cada
caso concreto corresponder al juez interviniente verificar si el con-
tenido de la asociacin se adecua razonablemente a los propsitos
constitucionales.
No existen inconvenientes para que la accin sea ejercida simul-
tneamente por una asociacin, el defensor del pueblo y el particu-
lar afectado. Tampoco para que se presenten en la causa los "amicus
curiae" o amigos del tribunal", aunque no tendrn legitimacin acti-
va (531).
192 . REGULACIN LEGAL DEL MEDIO AMBIENTE
La ley 25.675, promulgada el 27 de noviembre de 2002, constitu-
ye la Ley General del A mbiente, reglamentaria de las disposiciones
pertinentes del art. 41 de la Ley Fundamental.
Contiene los presupuestos mnimos para concretar una gestin
sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin
de la diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo sus-
tentable.
En forma genrica, dispone que la poltica ambiental nacional
debe propender a asegurar la preservacin, conservacin, recupe-
racin y mejoramiento de los recursos naturales y culturales que
conforman el ambiente: mejorar la calidad de vida de las generacio-
nes presentes y futuras; fomentar la participacin social en la adop-
cin de decisiones; promover el uso racional y sustentable de los
recursos naturales; mantener el equilibrio, en un proceso dinmico,
de los sistemas ecolgicos; conservar la diversidad biolgica; preve-
nir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrpicas
puedan generar sobre el ambiente; fomentar valores y conductas
sociales que permitan el desarrollo sustentable; asegurar el libre ac-
ceso de la poblacin a la informacin ambiental; establecer un siste-
ma federal de coordinacin interjurisdiccional para implementar
polticas ambientales en el orden nacional y regional; reducir los ries-
gos ambientales (art. 2).
Esta ley, que es de orden pblico, sirve de fundamento para la
interpretacin y aplicacin de la legislacin especfica (art. 30), rigien-
do en todo el territorio del pas.
(531) Acordada de la Corte Suprema de Justicia 28/2004; Fallos CS 327:2997.
LAS LIBERTADES C IV ILES 599
La aplicacin de la ley corresponde a los tribunales ordinarios,
nacionales o provinciales, segn corresponda por el territorio, la
materia o las personas. Pero, cuando los actos u omisiones provo-
quen una efectiva degradacin o contaminacin de los recursos
ambientales interjurisdiccionales, la competencia ser de los jueces
federales (art. 70)
Toda obra o actividad que en el territorio nacional sea suscepti-
ble de degradar el ambiente, sus componentes, o afectar la calidad
de vida de la poblacin de manera significativa, queda sujeta a un
procedimiento de evaluacin de impacto ambiental antes de su eje-
cucin. A simismo, la autoridad de aplicacin debe disponer la pre-
sentacin de un estudio de impacto ambiental, realizar la evaluacin
correspondiente y emitir una declaracin de impacto ambiental,
aprobando o rechazando los estudios presentados (arts. 11 a 13).
Las normas reglamentarias provinciales, imponen para el desarro-
llo de ciertas actividades potencialmente riesgosas para la preserva-
cin de un medio ambiente sano, la presentacin de informes de ese
tipo y la intervencin de organismos especializados.
La ley le otorga relevante importancia a la educacin ambiental.
Establece que esa educacin es fundamental para generar en la po-
blacin los valores y conductas que sean acordes con un ambiente
equilibrado, que propendan a la preservacin de los recursos natu-
rales y mejoren la calidad de vida de aquella (arts: 14 y 15).
Las autoridades deben institucionalizar procedimientos de con-
sultas o audiencias pblicas, como medidas previas para la autori-
zacin de aquellas actividades que pueden acarrear efectos
significativamente negativos para el ambiente (arts. 19 a 21). Tales
procedimientos son usuales en los emprendimientos destinados a
la explotacin minera.
Con un enfoque preventivo, la ley impone, a toda persona fsica o
jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el
ambiente, la constitucin de un seguro de cobertura con proteccin
suficiente, en principio, para garantizar el financiamiento de la re-
composicin del dao que se pudiera producir (art. 22).
La ley define como dao ambiental a toda alteracin relevante
que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equili-
brio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27).
El autor del dao ambiental est obligado a restablecer el estado
anterior a su produccin. De no ser posible, deber abonar la in-
demnizacin sustitutiva que determine el juez interviniente que in-
tegrar el Fondo de Compensacin A mbiental (art. 28).
600GREGORIO BADENI
La produccin de un dao ambiental determina la presuncin de
culpabilidad de su autor, aunque no exista una infraccin a las nor-
mas ambientales administrativas. La exencin de responsabilidad
solamente es aceptable si se acredita la previa adopcin diligente de
las medidas conducentes a evitar el dao, o si ste se produjo por
culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no asume
responsabilidad el autor (art. 29).
Si se produce el dao ambiental colectivo, estn legitimados para
obtener la recomposicin del ambiente el Defensor del Pueblo, el
afectado, las asociaciones no gubernamentales de defensa ambien-
tal y el Estado nacional, provincial o municipal, quienes, a igual que
la persona directamente damnificada, tambin podrn reclamar la
indemnizacin correspondiente. La promocin de la accin por dao
ambiental realizada por alguno de los titulares, impide a los restan-
tes deducir demanda por el mismo hecho, sin perjuicio de solicitar
su intervencin en el proceso como terceros (art. 30).
Si en la comisin del dao ambiental colectivo participan varias
personas, o si no es posible establecer la medida del dao ocasionado
por cada responsable, todos sern solidariamente responsables a los
fines de la reparacin, sin perjuicio del derecho de repeticin entre
ellos. Cuando el dao lo producen personas jurdicas, la responsabili-
dad se extender a sus autoridades y profesionales en la medida de su
participacin. En cualquier momento se podrn dictar medidas
precautorias, inclusive de oficio por el juez interviniente (art. 31).
Los dictmenes que emitan los organismos estatales sobre dao
ambiental, tienen la fuerza probatoria de los informes periciales, sin
perjuicio del derecho de las partes para impugnarlos. Las sentencias
que se dicten tendrn efectos erga omnes, salvo si son rechazadas,
ya sea en forma total o parcial, por cuestiones probatorias (art. 33).
La ley crea el Fondo de Compensacin A mbiental, administrado
por la autoridad competente de cada jurisdiccin, cuyo objeto es el
de garantizar la calidad ambiental, prevenir y mitigar los efectos no-
civos o peligrosos sobre el ambiente, atender emergencias ambien-
tales, proteger y compensar los sistemas ecolgicos y el ambiente
(art. 34). En cuanto a la administracin, integracin, composicin y
destino del fondo, deben ser precisados por una ley especial.
193. RESIDUOS PELIGROSOS Y RADIOACTIVOS
La clusula final del art. 41 prohibe el ingreso al pas de residuos
actual, o potencialmente, peligrosos para preservar un ambiente
LAS LIBERTADES CIVILES601
sano y equilibrado, y de los residuos radioactivos. Se trata de la apli-
cacin del Convenio de Basilea, celebrado el 22 de marzo de 1989 y
que entr en vigencia el 5 de mayo de 1992.
Este convenio, ratificado por la A rgentina, tiene por objeto pre-
venir el trfico ilegal de desechos nocivos para la salud del hombre.
Establece que la generacin de desechos peligrosos debe ser reduci-
da al mnimo y que ellos deben eliminarse en el lugar ms prximo
posible al sitio donde se generan; que los Estados tienen derecho a
prohibir la importacin de desechos peligrosos, tal como lo dispone
el art. 41 de la Ley Fundamental; que ningn Estado permitir la ex-
portacin o importacin de desechos peligrosos, a menos que se
realice de conformidad con los acuerdos internacionales cuyas nor-
mas ambientales deben ser ms exigentes y rigurosas que las del
Convenio de Basilea; que el trfico ilegal de desechos peligrosos es
un acto criminal que debe ser penalmente sancionado por los Esta-
dos; que el Estado responsable de un movimiento ilegal de dese-
chos peligrosos tiene la obligacin de asegurar su eliminacin de
manera ambientalmente racional; que los desechos peligrosos su-
jetos a traslados internacionales deben ser embalados, etiquetados
y transportados conforme con las reglas internacionalmente admi-
tidas.
La eficacia de esta Convencin, como de otras similares, depen-
de de la instrumentacin y ejecucin de polticas que generen una
cooperacin internacional efectiva y creciente para ayudar a los pa-
ses a disminuir la produccin de tales desechos y su tratamiento en
forma ambientalmente racional (532).
Con referencia a los residuos peligrosos, que son aquellos que
pueden causar, directa o indirectamente, un dao a las personas y a
los seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el am-
biente general, estn regulados por la ley 25.612 que derog, par-
cialmente, a la ley 24.051.
El objeto de esa ley y de sus reglamentaciones apunta a minimi-
zar los riesgos potenciales de los residuos; reducir la cantidad de los
residuos peligrosos; fomentar el uso y transferencia de tecnologas
para la preservacin ambiental y el desarrollo sustentable y promo-
ver la cesacin de los vertidos riesgosos para el ambiente. A simis-
mo, prohibe la introduccin, importacin y transporte de residuos
provenientes de otros pases con excepcin de aquellos previstos
(532) IWONA RUMMEL-BULSKA, El Convenio de Easilea y los desechos peligro-
sos, p. 59, Revista de Poltica y Derecho Ambientales No 1, Fundacin ARN,
Buenos Aires 1994.
602
GREGORIO BADENI,
por la autoridad de aplicacin siempre (le, los interesados, acredi-
ten que sern utilizados como insumos de procesos industriales.
La ley fija los presupuestos mnimosI de proteccin ambiental
sobre la gestin integral de residuos de origen industrial y de activi-
dades de servicio. Proceso industrial es toda actividad u operacin
de conservacin, reparacin o transformacin de una materia pri-
ma para la obtencin de un producto final mediante mtodos indus-
triales. A ctividad de servicio es aquella que complementa a la indus-
tria (art. 1).
R esiduo industrial es toda sustancia slida, lquida o gaseosa
obtenida en un proceso industrial. Gestin integral de residuos in-
dustriales y actividades de servicio es el conjunto de actos interde-
pendientes y complementarios que abarcan la generacin, manejo,
almacenamiento, transporte, tratamiento o disposicin final de los
mismos (arts. 2 y 3).
El art. 40 dispone que, salvo prueba en contrario, todo residuo
definido conforme a los alcances del art. 2, es una cosa riesgosa en
los trminos del art. 1.113 del Cdigo Civil: Sin embargo, correspon-
de tener en cuenta, lo cual no siempre ha sido debidamente ponde-
rado por el legislador, la distincin entre residuos txicos o peligro-
sos degradables de los que no lo son. Los primeros, aunque generen
cierto grado de contaminacin, estn destinados a perder ese carc-
ter por obra de la naturaleza en un proces0 de reciclado. Los segun-
dos no quedan sujetos a ese proceso natural, como acontece con
ciertos elementos producidos por la industria petroqumica. Debi-
do a esa circunstancia, no resulta razonable que ambas categoras
reciban igual tratamiento legal (533).
La ley excluye de su normativa a los residuos biopatognicos,
domiciliarios, radioactivos y los derivados de las operaciones nor-
males de los buques y aeronaves. Tales residuos quedan sujetos a
las normas especificas que los regulen. L
En cuanto a los residuos radioactivos, los progresos tecnolgi-
cos alcanzados han reducido sustancialmente su peligrosidad natu-
ral. Probablemente, el creciente uso de elementos radioactivos para
satisfacer complejas necesidades humanas determinar que en los
prximos aos se anulen los riesgos que acarrean sus residuos. De
modo que las leyes reglamentarias debern tener en cuenta ese di-
namismo tecnolgico y, superando cierta imprevisin de los consti-
(533) DINO BELLORIO C LABOT, Tratado de Derecho Ambiental, g. 536, Ed. Ad-
Hoe, Buenos Aires 1999.
LAS LIBERTADES C IV ILES 603
tuyentes, contemplar esa posibilidad apartndose de una lectura li-
teral del texto de la Constitucin.
Esa interpretacin literal debe ser desechada por cuanto, la fina-
lidad de la norma constitucional, consiste en que el territorio del pas
no sea una especie de basurero nuclear. En tal sentido, no cabe con-
siderar como residuos de esa especie a aquellos elementos que, sien-
do radioactivos, ingresan al pas para su acondicionamiento y, des-
pus de ser reciclados, se exportan junto con los desechos radioacti-
vos que puedan resultar de esa operacin, y siempre que el procesa-
miento presente un grado de seguridad tal que disipe riesgos serios
y ciertos en perjuicio de un medio ambiente sano.
194. DEFENSA DEL CONSUMIDOR
A s como el art. 41 de la Ley Fundamental, mediante una clusula
esencialmente programtica, pretende tutelar el medio ambiente, el
art. 42 se ocupa de la defensa de los consumidores y usuarios para
proteger su salud, seguridad e intereses econmicos; disfrutar de
una informacin adecuada y veraz y gozar de la libertad de eleccin
y a condiciones de trato digno y equitativo.
Esta norma, a igual que la anterior, estaba implcitamente previs-
ta en el art. 33 de la Constitucin. Su fuente son los arts. 51 y 52 de la
Constitucin espaola de 1978.
La libertad de empresa y de iniciativa econmica protegidas por
el art. 14 de la Constitucin conducen necesariamente a una econo-
ma libre y competitiva, en la cual es indiscutible el derecho que tie-
nen los consumidores de bienes y usuarios de servicios para organi-
zarse en defensa de sus libertades.
Pero las facultades que se les otorgan a los consumidores y usua-
rios, ya sea a ttulo individual o a las organizaciones que los congre-
guen, en modo alguno significan una participacin de ellas ni un con-
trol sobre el proceso productivo de los bienes o generador de los
servicios, sino sobre su resultado y la forma en que son ofrecidos al
pblico consumidor.
El art. 42 establece:
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
intereses econmicos; a una inf ormacin adecuada y veraz; a la liber-
tad de eleccin ya condiciones de trato equitativo y digno.
604GREGORIO BADENI
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
educacin para el consumo, a la def ensa de la competencia contra
toda f orma de distorsin de los mercados, al control de los monopo-
lios naturales y legales, al de la calidad y ef iciencia de los servicios
pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislacin establecer procedimientos ef icaces para la preven-
cin y solucin de conf lictos, ylos marcos regulatorios dejos servicios
pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participa-
cin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provin-
cias interesadas, en los organismos de control".
A l margen de las acciones que puedan desarrollar los particula-
res y las asociaciones que los agrupen, el Estado tiene el deber de
protegerlos proveyendo a las siguientes medidas:
1. Educacin para el consumo.
2. Prevenir y evitar toda forma de distorsin de los mercados.
3. Controlar los monopolios naturales y legales.
4. Promover la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
5. Proveer a la constitucin de asociaciones de consumidores y
usuarios.
Con respecto a este aspecto final, cabe, destacar que en el curso
de los ltimos aos se han constituido varias agrupaciones destina-
das a defender a los consumidores y usuarios. H an cumplido y cum-
plen su misin con sugestiva eficiencia sin que fuera necesaria inter-
vencin o colaboracin alguna del Estado. Menos an una regula-
cin de tales entidades. Esta realidad deber ser debidamente valo-
rada por el legislador evitando que la insercin del Estado en
emprendimientos privados conduzca, como acontece con sugestiva
frecuencia, a la desnaturalizacin de los objetivos constitucionales y
a la creacin de gravosos e ineficientes monopolios burocrticos.
195, LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Como los derechos que enuncia el art. 42 de la Constitucin ya
estaban reconocidos en su texto antes de la reforma de 1994, el Con-
greso nacional no tuvo inconvenientes en sancionar, el 22 de sep-
tiembre de 1993, la ley 24.240 de defensa del consumidor, que fue
luego reformada por las leyes 24.78 7 y 24.999, sancionadas en 1997 y
1998, respectivamente.
LAS LIBERTADES C IV ILES605
La ley establece que son consumidores o usuarios las personas
fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso, para su consumo o
de su grupo familiar o social, la adquisicin o locacin de bienes
muebles, la prestacin de servicios o la adquisicin de inmuebles
destinados a vivienda (art. 1.). A simismo, los proveedores de cosas
o servicios para los consumidores o usuarios quedan sujetos a las
obligaciones que prev la ley, debiendo brindar una informacin cier-
ta, objetiva, detallada y eficaz sobre las cosas o servicios que ofrez-
can (arts. 20 y 40).
En los convenios que celebren los consumidores o usuarios no
tendrn validez las clusulas que desnaturalicen o limiten la respon-
sabilidad por daos de los proveedores, las que importen renuncia
o restriccin de los derechos del consumidor y las que impongan la
inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. To-
das las clusulas contractuales, as como tambin las disposiciones
de la ley, debern ser interpretadas en el sentido ms favorable para
el consumidor (arts. 30 y 37).
La ley determina las condiciones que debe presentar la oferta
dirigida a los consumidores indeterminados, la publicidad y el es-
tado de las cosas ofrecidas, as como tambin el contenido del do-
cumento de venta. El incumplimiento de la oferta o del contrato de
venta por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta
al consumidor para exigir el cumplimiento si fuera posible; a acep-
tar otro producto o servicio equivalente; a rescindir el contrato con
derecho a la restitucin de lo pagado; y en todos los casos, a de-
mandar el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados
(arts. 70 a 10 bis).
Tratndose de empresas de servicios pblicos domiciliarios, se
presume que existe un error en la facturacin cuando ellas excedan
en un 75% el promedio de los consumos estacionales correspon-
dientes a los dos arios anteriores. Si son servicios no estacionales, el
punto de referencia es el consumo promedio de los doce meses an-
teriores. De producirse el exceso, y si no se prueba la inexistencia de
un error en la facturacin, el usuario slo deber pagar el valor del
consumo promedio. Para ejercer este derecho, el usuario deber for-
mular su reclamo hasta quince das despus del vencimiento de la
factura (art. 31).
El art. 40 establece que los daos al consumidor resultantes del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, determinan la
responsabilidad solidaria del productor, fabricante, importador, dis-
tribuidor, proveedor, vendedor y del transportista si el dao obede-
ci a la prestacin de este ltimo servicio.
606

GREGORIO BADEN1
La autoridad nacional de aplicacin de la ley es la Secretara de
I ndustria y Comercio mientras que, en las provincias, corresponde a
las autoridades locales velar por su aplicacin dictando las normas
reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdiccin,
sin perjuicio de la intervencin concurrente de la autoridad nacional
en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la aplicacin de la ley
(arts. 41 y 42).
El incumplimiento de las disposiciones de la ley genera actuacio-
nes administrativas ante la autoridad de aplicacin que est facultada
para aplicar sanciones de apercibimiento, decomiso, clausura de
hasta 30 das, suspensin de hasta 5 arios en los registros de provee-
dores del Estado y la cancelacin de las concesiones, privilegios, re-
gmenes impositivos o crediticios especiales otorgados a los pro-
veedores (arts. 45 a 47).
La Cmara Nacional en lo Penal Econmico, sala A , tiene resuel-
to que se viola la lealtad comercial, y por ende los derechos del con-
sumidor cuando en la publicidad de sus productos una empresa de-
nuncia sus precios anteponiendo la preposicin "desde"y omitiendo
indicar el precio total de contado que deba abonar el consumidor.
Sostuvo que las regulaciones de la actividad publicitaria responden
a la necesidad de brindar una informacin adecuada y veraz a los
consumidores tal como lo impone el art. 42 de la Constitucin. A a-
di que "El derecho a una inf ormacin veraz es uno de los pilares f un-
damentales en los que descansa toda relacin de consumo saludable,
pues slo garantizando la debida observancia de esta prerrogativa, el
consumidor estar en posicin de contar con los datos necesarios para
poder evaluar, de acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad
que reporta la adquisicin de tal o cual producto ola contratacin de
determinado servicio, sin estar sujeto ms que ala suerte de haber he-
cho una buena eleccin, garantizndose, de esta f orma, la debida pro-
teccin de sus intereses econmicos". Si bien la resolucin judicial pre-
senta un matiz paternalista que slo se justificara si la publicidad
resultara viable para inducir al error a un individuo diligente, la C-
mara expres que, "Tanto la f alta total de inf ormacin, como una in-
f ormacin dada en f orma parcial, contradictoria o engaosa, son todas
variantes idneas para inducir a error a los potenciales interesados en
consumir determinado producto o utilizar cierto servicio "(534).
Poco despus, la sala 13 de ese Tribunal consider que se violaban
los derechos del consumidor, incurriendo en una prctica desleal, si
(534) Sentencia del 16 de febrero de 2005 en la causa "Frvega(Juris-
prudencia Argentina, 4 de mayo de 2005).
LAS LIBERTADES CIVILES
607
al ofrecer un servicio de internet se consigna el precio y el impuesto
al valor agregado sin especificar el monto de este ltimo. Expres:
"en la publicidad cuestionada no se consign el precio al contado en
dinero ef ectivo, por lo cual el consumidor f inal debera realizar un
clculo para determinarla" que es, precisamente, lo que quiere evi-
tar la normativa que tutela al consumidor (535).
Sin perjuicio de las actuaciones administrativas, los consumido-
res pueden iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten
afectados o amenazados. Tales acciones tambin podrn ser ejerci-
das por las asociaciones de consumidores constituidas como perso-
nas jurdicas, por la autoridad de aplicacin y por el ministerio pbli-
co (arts . 52 y 53).
Las asociaciones de consumidores constituidas como personas
jurdicas pueden actuar en el mareo de la ley previa autorizacin de
la autoridad de aplicacin. Sus funciones son las de velar por el cum-
plimiento de las normas dictadas para proteger a los consumidores,
proponer reformas a la legislacin, colaborar con los organismos
oficiales o privados para la mejor defensa de los consumidores, reci-
bir reclamos de los consumidores y promover soluciones a ellos,
asesorar y educar al consumidor y realizar cualquier otra actividad
tendiente a la defensa o proteccin de los intereses del consumidor.
I nclusive, estn legitimadas para promover acciones cuando resul-
ten objetivamente afectados o amenazados los intereses de los con-
sumidores, sin perjuicio de asumir la representacin de un consu-
midor en particular cuando el mismo la requiera (arts. 55 a 58).
Pese a ser anterior a la reforma constitucional de 1994, y como su
contenido se adecuaba a las prescripciones del art. 42 de la Constitu-
cin, la ley 24.240 sin las reformas incorporadas por las leyes 24.787
y 24.999, tuvo plena vigencia a igual que la ley 22.8 02, sancionada el
5 de mayo de 1983, sobre lealtad comercial. Las objeciones constitu-
cionales que les formularon a tales normas no fueron aceptadas
porque su validez, al margen de resultar de una interpretacin razo-
nable del art. 33 de la Constitucin, tambin emanaba de una inter-
pretacin finalista, sistemtica y dinmica de su texto. Tal circuns-
tancia revela que, al menos en este punto, la reforma constitucional
de 1994 fue innecesaria y slo fue idnea para engrosar el contenido
de la Ley Fundamental.
Tales leyes, con anterioridad a la reforma, fueron sancionadas
con el propsito de asegurar la seriedad y equidad de ciertas tran-
(535) Sentencia del 24 de febrero de 2006, en autos "Telecom Argentina". LA
LEY , 24 de abril de 2006.
608 GKEGORIO BADEN I
sacciones civiles y comerciales, dispensando una mayor proteccin
para el contratante que se encuentra en una posicin desventajosa.
En modo alguno pretendan alterar la libertad comercial o el equili-
brio contractual, sino de asegurarlo desarticulando las prcticas
abusivas y desprovistas de la buena fe que debe imperar en ese tipo
de transacciones. De manera que, poco o nada, agreg la insercin
del art. 42. Ni siquiera respecto del funcionamiento de las asociacio-
nes constituidas en defensa de los consumidores y usuarios que,
con singular solidez y espontneamente, comenzaron a manifestar-
se en la dcada del 70 del siglo XX.
C APTULO V II
LI BER TA D DE EXPR ESI N
196. EL PENSAMIENTO
El pensamiento es la actividad intelectual del ser humano consis-
tente en el ejercicio de la facultad del espritu que le permite conce-
bir, percibir, razonar, deducir o inferir conclusiones para arribar, cons-
ciente o inconscientemente, al conocimiento de un objeto material o
inmaterial determinado.
Se trata de un acto creativo de la inteligencia humana, esencial-
mente individual, que no coincide necesariamente con cualquier tipo
de tarea intelectual. La labor rutinaria de la actividad intelectual des-
provista de la ms mnima reflexin, que no forja conclusiones, ca-
rece de aptitud para ser concebida como acto del pensamiento id-
neo para arribar al conocimiento. Leer un libro, observar un objeto o
sumar diversas cifras en forma rutinaria y desprovista de la ms m-
nima reflexin o asociacin, son actividades intelectuales pero no
configuran actos de pensamiento. Carecen de esa cualidad porque
la actividad humana est desprovista del objeto a que apunta el pen-
samiento, que es la aprehensin de lo cognoscible.
El pensamiento presupone la exteriorizacin de un problema o
de una inquietud, frente al cual se desarrolla una actividad intelec-
tual en bsqueda de una solucin o comprensin determinados.
R equiere de una motivacin que desencadene las fuerzas intelec-
tuales del hombre traducidas en procesos de orientacin, compro-
bacin, deliberacin, formulacin de hiptesis y conclusiones, por
ms rudimentarias y absurdas que ellas sean. Procesos que se pue-
den presentar racionalmente o en forma mecnica.
La lnea del pensamiento individual est determinada por infini-
dad de factores internos y externos, de valores y significados, de da-
tos subconscientes y conscientes. Tales factores, cuya dinmica se
manifiesta como reaccin frente a un problema, culminan en una
solucin o conclusin individual a la cual se denomina opinin.
610GREGORIO BADENI
La opinin es un concepto, una idea que concibe o formula el
entendimiento, impregnada de valor subjetivo y referente a una cues-
tin determinada. Es un concepto definitorio conocido y expresado
por el sujeto en su fuero ntimo; una idea que no configura necesa-
riamente un juicio racional.
Un juicio presupone una operacin compleja del entendimiento
consistente en comparar dos ideas, dos conceptos, o una idea con
un concepto, para obtener una conclusinI racional que nos permita
distinguir los valores, el bien del mal, lo verdadero de lo falso, lo
justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente, lo til de lo
intil. Pero, para que se forje una opinin, no es necesario que ella
sea el resultado de un verdadero juicio. No es necesario efectuar una
comparacin entre diversos valores porqu, en virtud de la influen-
cia que ejercen los factores emotivos e irracionales en la formula-
cin de las ideas, con frecuencia se formulan opiniones sin determi-
nar, de manera previa y racional, la exactitud del concepto que se
expresa.
Cuando las opiniones se manifiestan a travs de actitudes, gene-
ralmente configuran conceptos y no juicios. A simismo, cuando los
individuos se adhieren a las opiniones formuladas por un lder y las
adoptan como propias, expresan conceptos y no juicios porque, la
operacin racional no recaer sobre el contenido de la opinin sino
sobre la persona del lder y, por aadidura, sobre el pensamiento
que exterioriza.
Si bien, muchas veces, las opiniones sO n conceptos impregna-
dos de valor que se expresan sobre cuestiones determinadas, debe-
mos admitir que, tambin muchas veces, esas opiniones alcanzan la
categora de juicios como conclusin del anlisis comparativo de di-
versos conceptos. En la medida que la opinin tenga un fundamento
racional ser un juicio, pero en la medida que est basado sobre ele-
mentos emotivos e irracionales ser un concepto y no un juicio, ya
sea de valor o de conocimiento.
Las opiniones consisten en conceptos que, eventualmente, pue-
den alcanzar la categora de juicios. Su expl'esin puede ser verbal,
escrita o simblica, y tambin mediante las actitudes, aunque su
existencia no est condicionada a una manifestacin externa.
Las opiniones son conceptos o juicios pero no actitudes (536).
Una actitud importa necesariamente tal es el significado del voca-
(536) Para Fayt, la opinin es siempre una actitud y un juicio (CARLOS S.
FAYT, Teora de /a Poltica, p. 250, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1966).
LI BER TA D DE EXPR ESI N 611
blo una conducta externa de carcter fsico con la cual se adopta
una postura frente a un problema determinado. Una actitud se ex-
presa en la accin externa y esa accin no es indispensable para que
exista la opinin.
Si bien la opinin no acarrea necesariamente una actitud, en cam-
bio toda actitud se fundamenta sobre una opinin. Ello es as, por
cuanto no hay actitud que no sea precedida por una opinin, porque
aquella es simplemente una de las vas mediante las cuales se pre-
tende hacer pblica la opinin.
Una opinin es la resultante de la presin ejercida sobre el indivi-
duo por elementos racionales e irracionales, que puede o no expre-
sarse a travs de una accin, sin que sta constituya un recaudo ne-
cesario para que nos hallemos en presencia de una opinin. La opi-
nin puede existir con prescindencia de su exteriorizacin.
El ser humano, como unidad corporal y espiritual indivisible, en-
cuentra en el pensamiento a la herramienta que lo eleva por encima
de los objetos materiales, proyectndolo hacia un universo infinito
donde todo tipo de creacin intelectual es previsible.
Ese instrumento consiste en una actividad intelectual interna con
la cual se procura alcanzar el conocimiento. A ctividad cuyo acicate
puede residir en la curiosidad, en la necesidad o ser fruto del azar. El
conocimiento siempre presupone el pensamiento. No es posible
conocer sin pensar previamente. En tal sentido, hasta las intuiciones
propias del idealismo, y la experiencia mecanicista del empirismo,
con las cuales se puede acceder al conocimiento, son frutos del pen-
samiento. Porque, el conocimiento, no es innato sino siempre con-
secuencia del acto de pensar.
En definitiva, el pensamiento configura la caracterstica esencial
que distingue y dignifica al hombre permitiendo que, de manera ra-
cional o irracional, pueda esbozar los procedimientos convenientes
para satisfacer sus innumerables necesidades, su afn de conocer,
superar los inconvenientes y destruir las trabas que se oponen a su
desenvolvimiento encaminado hacia un progreso sin lmites.
El pensamiento, que se produce en el mbito ms ntimo del hom-
bre, es esencialmente libre. No hay ley humana ni procedimiento
tcnico que impida su conformacin en plena libertad, siendo intil
todo esfuerzo encaminado en un sentido contrario que pretenda
privado de esa cualidad. Se podr influir sobre el contenido del pen-
samiento o sobre su proceso formativo respecto de cuestiones de-
terminadas, pero no se podr evitar que el hombre piense. Se podr
restringir la exteriorizacin del .pensamiento o imponer cierto tipo
612G uGoruo BADEN I
de requisitos para la manifestacin social de la actividad intelectual
del hombre, pero no se podr evitar que, en lo ms ntimo de su ser,
subsista inclume la libertad de pensar.
Es que el pensamiento constituye un don divino que coloca al ser
humano por encima de las bestias; que le permite elegir entre diver-
sas alternativas optando, inclusive, por aquella que no coincida con
su pensamiento; le permite distinguir entre el bien y el mal; discernir
entre lo conveniente y lo inconveniente; y despojar a los hombres de
semejante atributo resulta una empresa de concrecin imposible,
ya que sera privados de la esencia que los caracteriza y distingue de
los restantes seres vivientes (537). Si algn da, el desarrollo cientfi-
co y tecnolgico permite anular o impedir el curso natural del pensa-
miento humano, ya no habr hombres sino autmatas desprovistos
de toda personalidad.
197. EXPRESIN DEL PENSAMIENTO
A partndonos del anlisis sobre las diversas concepciones filo-
sficas que precisan la naturaleza y fundamentacin de la libertad,
en la prctica resulta totalmente imposible imaginar al hombre en
un mundo donde estuviera completamente aislado y reducido a sus
propias fuerzas fsicas. Semejante situacin resulta inconcebible
como consecuencia de la naturaleza del ser humano que, adems de
vivir corporalmente, necesita convivir espiritualmente mediante la
libre transmisin de su pensamiento (538).
Para el ser humano, la libertad de pensamiento resulta insufi-
ciente en el mbito de su vida espiritual interna. Debido a su natura-
leza social necesita, adems de pensar, poder comunicar su pensa-
miento a otros y conocer el contenido del pensamiento de las perso-
nas con las cuales convive en el marco de las innumerables comuni-
dades y sociedades que integra.
El ser humano es un animal que piensa, y sus vivencias se com-
plementan al entrar en comunicacin con quienes lo rodean, me-
(537)SEGUNDO y. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. IV, p. 386, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988.
(538)Relacionando la libertad con el pensamiento y la accin, en el Libro
de los Castigos el Rey Don Sancho estableca: "Cierto que una de las principales
razones por que nuestro Sennor Dios cri el mundo f ue por haber razn de criar
el borne, que es ms noble criatura que ha so el ciel et aun algunos tienen que es
ms noble que las criaturas celestiales. Mas es cierto que la razn porque el holm
es ms noble criatura, es porque el borne es compuesto del alma et del cuerpo, et
ha de entendimiento et razn, et ha libre albedro para poder f acer bien o mal".
LI BER TA D DE EXPR ESI N
613
diante la recproca manifestacin externa de sus conceptos, ideas y
razonamientos. Quien slo se habla a si mismo, desconociendo un
imperativo de la naturaleza humana, es un desequilibrado porque
no participa plenamente en la vida de la humanidad (539) ni cumple
con su destino social.
El ser humano necesita comunicar su pensamiento, y as como el
pensamiento es esencialmente libre, su exteriorizacin libre es una
secuela inevitable. Claro est, que la expresin del pensamiento pue-
de ser objeto de restricciones directas o indirectas. Pero, si no hay
libertad para expresar el pensamiento, se estar transgrediendo uno
de los valores fundamentales del ser humano que, por imposicin
de su naturaleza, siempre estar dispuesto a defender.
Bien se ha dicho que "En la lucha eterna del hombre a travs de los
siglos para la conquista o la reconquista de la libertad, la pluma y
luego la imprenta ocupan un lugar sin duda tanto o ms importante
que la espada. Cientos de imprentas clausuradas o destruidas marcan
otros tantos brillantes jalones en la incesante lucha del hombre por
salir de las tinieblas de la ignorancia y la esclavitud bajo regmenes
autocrticos que temen ms a la imprenta que ala ms mortf era de
las armas"(540).
La natural necesidad de convivencia y comunicacin que impreg-
na al ser humano revela que la libertad de pensamiento y la libertad
de expresin son conceptos indivisibles. Si por imposicin de su na-
turaleza el hombre tiene libertad para pensar, ese atributo no le ha
sido conferido para que permanezca oculto en su fuero ntimo, sino
para que lo pueda exteriorizar en plenitud y de la manera que consi-
dere ms conveniente u oportuna.
La libertad de pensamiento y la libertad de expresin no son, a
igual que las restantes libertades del hombre, elementos aislados
cuya ponderacin pueda efectuarse solamente en una zona espec-
fica de la vida social. Ellas abarcan todo su conjunto y se proyectan,
especialmente, en el sistema poltico de la sociedad al condicionar la
efectiva vigencia de las dems libertades, tanto las de carcter natu-
ral como las que emanan de la creacin positiva. Si a los hombres no
se les reconoce, por el poder poltico, la facultad de comunicar libre-
mente sus pensamientos, la subsistencia de sus restantes libertades
carecer de un fundamento slido en la medida en que aquella liber-
(539) FR A NK K. KELLY, La libertad y sus garantas, p. 44, F abril Edito ra, Bue-
no s Aires 1968 .
(540)SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. I V, p. 408 , Edito rial Plus Ultra, Bueno s Aires 1977/ 198 8 .
614
GREGORIO BADENil
tad estratgica constituye el factor desncadenante que impulsa
todo tipo de actividad humana.
La expresin del pensamiento puede ser concebida como un fin
en s misma, o como un medio para el logro de ciertos objetivos. En
el primer caso, su ejercicio apunta, bsicamente, aunque no necesa-
riamente en forma exclusiva, a satisfacer el derecho de informar del
sujeto activo. Tambin puede obedecer al propsito de colmar el
derecho a la informacin del sujeto pasivo. En esta hiptesis, la ex-
presin del pensamiento se puede realizar mediante una comunica-
cin directa entre los sujetos activo y pasivo, o a travs de un medio
tcnico de comunicacin social masiva.
Cuando se acude a tales instrumentos, nos enfrentamos a una
especie de la libertad de expresin, que es la libertad de prensa o, si
se quiere, la libertad de expresin a travs de los medios tcnicos de
comunicacin social masiva.
La relevante importancia adquirida por los medios tcnicos de
comunicacin social en modo alguno significa que, la libertad de ex-
presin, est desprovista de tutela cuando se concreta lcitamente
por otras vas. A s, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al resol-
ver el caso "Texas v. Johnson"(541), acept que, la libertad de expre-
sin, puede manifestarse a travs de actitudes.
Durante una manifestacin poltica, dp la cual participaron ms
de un centenar de personas, se alzaron veces de protesta contra la
postulacin de R onald R eagan a la presidencia de los Estados Uni-
dos por la Convencin del Partido R epublicano. En el curso de esa
protesta, las crticas tambin recaan sobre una presunta disposi-
cin, del Partido R epublicano, a propiciar la guerra nuclear. Los ma-
nifestantes, adems de expresar consignas de repudio, acudieron a
las -vas de hecho provocando desmanes Menores y, uno de sus par-
ticipantes, Johnson, prendi fuego a la bandera de los Estados Uni-
dos. En primera instancia, fue condenado 'penalmente por profanar
un smbolo nacional y por quebrantar la paz pblica aunque, en se-
gunda instancia, fue absuelto.
El Estado de Texas recurri ante la Suprema Corte que, el 21 de
junio de 1989, dict una de sus sentencias ms controvertidas al con-
firmar la absolucin de Johnson. En el vot de la mayora, expuesto
por el juez William Joseph Brennan, se destac que la actitud de
Johnson no haba sido idnea para perturbar la paz. Su actitud exte-
riorizaba una idea poltica que, como tal; estaba amparada por la
Enmienda 1 de la Constitucin sin que el Estado pueda reprimirla
(541) 491 U.S. 397 de 198 9.
LIBERTAD DE EXPRESIN615
porque la considere ofensiva o desagradable. A adi que, la mane-
ra ms apropiada para defender el valor simblico de la bandera, no
consista en castigar a quienes le faltaban el respeto, sino en demos-
trarles que estaban equivocados: "No preservarnos a la bandera cas-
tigando a quienes la of enden, porque en ese caso estaremos vulneran-
do la libertad que ella representa".
Como consecuencia de este pronunciamiento, el Congreso san-
cion una ley penalizando el hecho de quemar la bandera, con pres-
cindencia de que fuera ofensivo para las personas presentes y que
pudiera generar una reaccin violenta en perjuicio del orden pbli-
co. Pero, en 1990, la Suprema Corte declar la inconstitucionalidad
de esa ley al decidir el caso "United Sta tes v. Eichman"(542). Brennan
sostuvo que la ley pretenda reprimir la expresin de la crtica y que
si bien "estamos conscientes que la prof anacin de la bandera of ende
prof undamente a muchas personas... castigar la prof anacin de la
bandera diluye esa misma libertad que hace este emblema tan vene-
rado y tan digno de veneracin".
Con frecuencia, la expresin del pensamiento constituye el ejer-
cicio de una potestad destinada a la concrecin de otros objetivos
primarios que han sido predeterminados por el sujeto activo. Tal es
lo que acontece cuando se aspira a ejercer ciertas libertades huma-
nas utilizando como herramienta a la libertad de expresin.
En cierto modo, el ejercicio de tales libertades siempre se canali-
za a travs de la libertad de expresin. Cuando formulamos una pe-
ticin, profesamos un culto, impartimos una orden, ejercemos el
derecho de ensear, suscribimos un contrato, nos asociamos a una
entidad, fijamos nuestro domicilio o decidimos trasladarnos de un
lugar a otro, al margen de desplegar cierta actividad fsica, estare-
mos ejerciendo la libertad de expresin. Mediante la manifestacin
de nuestro pensamiento y de la decisin adoptada en su consecuen-
cia, concretamos el ejercicio de esas libertades. En tales casos, la
libertad de expresin es la va a la cual debemos acudir necesaria-
mente para el logro del objetivo que nos propusimos.
Es aqu donde se percibe el carcter global que reviste la libertad
de expresin y, en cierto modo, la relacin de dependencia que se
forja con las restantes libertades humanas. A simismo, esa particula-
ridad de la libertad de expresin nos permite calificarla como una
libertad estratgica porque, cuando mayores son las restricciones
que se le imponen, mayores sern los lmites para exteriorizar las
restantes libertades humanas.
(542) 496 U.S. 310 de 1990.
616
GREGORIO BADENI
La expresin del pensamiento a travs de la palabra oral o escri-
ta, mediante imgenes, smbolos o actitudes, refleja un anhelo in-
tenso de participacin social que enriquece al individuo y al grupo
social. Pero, si por obra de la coaccin, fruto de la perversin del
poder, se restringe o prohbe la manifestacin del pensamiento, no
solamente se coarta el desenvolvimiento individual sino que, y ello
es ms grave, se entorpece el progreso de la sociedad que se en-
cuentra inhibida de conocer, aceptar o rechazar la obra creativa de
sus integrantes.
Es evidente que el reconocimiento legal de la libertad natural de
expresin del pensamiento configura una de las conquistas ms im-
portantes que el ser humano obtuvo en su permanente lucha por la
dignidad. Con mayor razn en un sistema democrtico constitucio-
nal que presupone la coexistencia de una pluralidad de opiniones en
la sociedad, de diversos conceptos, juicios e ideas que concurren a
dar su contenido a las opiniones de los grupos sociales. En cambio,
la uniformidad en las ideas y opiniones, fruto de las restricciones
impuestas a la libertad de expresin, solamente se concibe en un
sistema autoritario y paternalista, que establece la obediencia in-
condicional del intelecto de los hombres a la nica opinin posible:
la de los detentadores del poder, que asure el carcter de un verda-
dero dogma.
1 98. EVOL U CI N HIS T RICA
Para expresar su pensamiento, y al margen de los medios natura-
les que dispone, el ser humano necesita contar con diversos ele-
mentos materiales que permitan su proyeccin social. La gravita-
cin que tiene, modernamente, la libertad de expresin, es conse-
cuencia del proceso pblico y masivo de comunicacin alcanzado
merced al desarrollo tecnolgico de esos medios externos de comu-
nicacin social.
Toda descripcin del curso histrico dela libertad de expresin no
puede prescindir de la evolucin experimentada por los medios tcni-
cos de comunicacin social. A tal punto, que la historia del hombre
vinculada con la libertad de expresin equivale a la historia de los
medios tcnicos que utiliza a los fines de la comunicacin social (543).
(543) En la Historia de la Literatura Inglesa, publicada por la Universidad de
Cambridge, puede leerse que la figura literaria ms importante del siglo XV no
fue un autor, sino un impresor, aludiendo a Caxton, quien junto con otros artesa-
nos de la palabra impresa abrieron al pueblo las arcas de la literatura universal.
LI BER TA D DE EXPR ESI O N 617
La expresin del pensamiento se traduce en la comunicacin,
mediante la cual se transmiten ideas y conocimientos. Es un proceso
que abarca los procedimientos y tcnicas que permiten materializar
el intercambio espiritual. El anlisis de la libertad de expresin resul-
ta imposible si no se consideran, simultneamente, los medios em-
pleados para concretar la comunicacin.
En los grupos sociales primitivos el pensamiento, probablemen-
te, se configuraba con objetos o experiencias individuales cuya con-
cepcin o recuerdo estaba determinada por los sentidos. Quizs, el
desarrollo del pensamiento y de su expresin, tal como luego se
manifest en las sociedades globales primarias, tuvo su punto de
partida cuando algn hombre, en la soledad y oscuridad de una ca-
verna, o mientras vislumbraba el horizonte infinito desde lo alto de
una montaa, concentr su actividad mental emitiendo un sonido
identificatorio para un grupo de objetos similares. A partir de ese
momento simblico, el desenvolvimiento del pensamiento se enca-
rril por una nueva e interminable senda donde, originariamente, la
comunicacin se efectuaba mediante palabras elementales, adema-
nes, actitudes y ruidos, para ir, paulatinamente, buscando la perfec-
cin con el propsito de ofrecer celeridad, certeza y seguridad al pro-
ceso de la comunicacin. La comunicacin, limitada al simple inter-
cambio intelectual directo entre dos personas, se extendi a los gru-
pos sociales sustituyendo o complementando los medios pri-
mitivos de comunicacin, por complejos procedimientos tcnicos e
instrumentos electrnicos cuya evolucin en el futuro excede a la
capacidad de asombro.
No cabe duda alguna de que la palabra impresa, particularmente
en los libros, fue el primero de los medios modernos de comunica-
cin social.
Sin embargo, junto al libro, existieron y existen otros medios de
expresin que gravitaron decisivamente sobre la conformacin del
pluralismo. A s, tanto en Grecia como en R oma, la libertad de expre-
sin ejercida de manera pblica se manifestaba en el teatro, al cual
concurran hombres y mujeres de todas las clases sociales. Ese p-
blico expresaba su aprobacin o rechazo mediante aplausos, acla-
maciones, silbidos o abucheos.
La esencia del drama griego, proyectada a R oma, resida en el
enfrentamiento del hombre con los dioses. En una rivalidad y en un
conflicto similar, en su estructura, al que se planteaba entre los hom-
bres en el teatro europeo del siglo XVI , y al de la lucha interna que
sobrelleva el hombre en el teatro moderno.
61 8 GREGORIO BADEN1
Las tragedias de Esquilo, donde el odio y la venganza se suman
en un marco de violencia y fuerza, reflejaban las ideas y temores
imperantes en su poca.
La trama de las obras teatrales era variada. Se preferan, como en
nuestra poca, los argumentos alegres, O ca profundos, impregna-
dos de sentimiento y con finales felices. A simismo, a igual que hoy,
los personajes preferidos eran el hroe, el anciano bondadoso, el
padre cruel, el adulador, el parsito, la prostituta, el rufin, la joven
pobre y humillada que se transforma en una rica heredera. Los te-
mas importantes para la vida pblica o el enriquecimiento del esp-
ritu humano, como los expuestos en las stiras polticas refinadas de
A ristfanes, tenan difusin aunque limitada al inters de un pblico
ms instruido.
La libertad de expresin tuvo especial relevancia en el discurso
poltico. Su ejercicio en las asambleas pblicas de A tenas generaba
el entusiasmo de la poblacin y su respeto por tratarse de un medio
que le permita conocer el provecho inapreciable de la libertad de
pensamiento, palabra y accin. Los oradores polticos ensayaban
sus discursos, haciendo residir el secreto de la oratoria en la postura,
los gestos y tonalidades cambiantes en la voz. Eran autnticos cen-
tros del escenario que concentraban la atencin del pblico, ms en
sus actuaciones que en sus palabras. Segn Plutarco, esa admira-
cin del hombre vulgar generaba el desprecio de las personas I ns-
truidas que calificaban a semejante estilo como humillante y poco
varonil. A lgo similar a la disconformidad que algunos expresan, en
nuestros das, con la poltica editorial de un diario o con ciertas pro-
gramaciones televisivas.
H asta el siglo VI I a.C., no exista en Grecia un pblico lector im-
portante. Sin embargo, el paulatino incremento del inters por la
lectura condujo a un perodo en que el arte de la escritura fue una
profesin. No solamente para los autores de las obras, sino tambin
para sus comentaristas y quienes efectuaban resmenes de ellas,
muchos de los cuales llegaron a nuestros das permitiendo conocer
el contenido de las obras originales destruidas.
La difusin del libro determin la creacin de las primitivas bi-
bliotecas privadas y pblicas. De aquellas, la primera por su impor-
tancia fue la biblioteca de A ristteles, cuya magnitud y valor no co-
nocemos aunque debieron ser muy importantes. Entre las bibliote-
cas pblicas merecen citarse, como las ms antiguas, a las de Efeso,
Cartago y Prgamo, esta ltima fundada en el aflo 196 a.C. Pero la
ms clebre de ellas fue la Biblioteca de A lejandra, fundada por
Ptolomeo I , que lleg a tener ms de 500.000 volmenes debido a las
LI BER TA D DE EXPR ESI N619
medidas de fomento establecidas por Ptolomeo I I I , entre las cuales
impuso que, todo libro trado a A lejandra, deba ser entregado a la
Biblioteca para hacer una copia del mismo.
El desarrollo de la palabra escrita fue incesante desde la antige-
dad. En el curso de esta evolucin, los copistas tuvieron una impor-
tancia fundamental. Su labor lenta, ardua y artesanal permiti el
redescubrirniento de la literatura clsica y asegurar la comunicacin
de las ms audaces creaciones del intelecto humano. O rganizados
bajo la supervisin de flamantes empresarios, concentraron su la-
bor durante los siglos XI I y XI I I especialmente en las ciudades euro-
peas donde se establecan las nuevas universidades.
En este perodo, la censura era muy leve y, prcticamente, no se
aplicaba, con la salvedad de algunas obras religiosas que contenan
importantes desviaciones herticas. El libro no haba alcanzado la
relevancia social que luego tuvo en el proceso de la comunicacin,
como para inquietar a los detentadores del poder.
Los libros, adems de ser escasos y muy caros, solamente des-
pertaban el inters de un sector social reducido por elementales ra-
zones culturales. Tal circunstancia gravit decisivamente sobre el de-
sarrollo de la libertad del pensamiento, particularmente en el marco
de la I glesia donde, Santo Toms de A quino y el cardenal Ubaldini,
entre otros, fomentaron la libre difusin y discusin de las ideas.
La escasez de los libros comenz a revertirse con el desarrollo de
la educacin y la consecuente disminucin del analfabetismo. A l
jerarquizarse la creacin intelectual y el conocimiento de la obra es-
piritual de los hombres, tales factores incrementaron la demanda de
libros y, quizs, fueron los elementos que agudizaron la inteligencia
humana para desembocar en la invencin de la imprenta. Nueva-
mente, la necesidad impuls a la creacin de medios para satisfacerla.
En el siglo XV la impresin no era un fenmeno novedoso. Tanto
en Babilonia como en R oma ya se haban hecho impresiones en la-
drillos y monedas. Tambin se conoca la impresin con tacos de
madera o metal. Pero la tipografa mediante la impresin realizada
con tipos sueltos y mviles para cada letra comenz a ser aplicada
en H olanda durante la primera mitad del siglo XV, pero el mrito de
haber sido su precursor moderno correspondi a H ans Gensfleisch
Gutenberg quien, aproximadamente en 1456, imprimi la clebre
Biblia de Gutenberg en Maguncia, aunque tambin se asigna a la ciu-
dad de Estrasburgo el lugar de produccin de tal hecho.
Superando las dificultades tcnicas y econmicas, as como tam-
bin a la intensa oposicin sectorial de los copistas, quienes adver-
620GREGORIO BADENI
tan que el progreso iba a suprimir su secular fuente de trabajo, la
novedosa tcnica se difundi rpidamente gestando una autntica
revolucin cultural (544). La imprenta allan el camino hacia la ilus-
tracin mediante la difusin masiva de nuevas concepciones filos-
ficas y polticas. Facilit la labor de los racionalistas, foment las lite-
raturas locales, promovi la comunicacin internacional y el inter-
cambio cientfico y, en definitiva, suministr el medio ms adelanta-
do y eficaz para la diseminacin del pensamiento humano.
En el curso de los siglos XVI I y XVI I I , la transmisin del pensa-
miento se difundi con una intensidad cada vez mayor. En ello, con-
tribuyeron decisivamente los diarios, revistas, folletos y libros que
circulaban, tanto en las escuelas, academias y universidades, como
entre el pblico en general. Las noticias, de toda ndole, adquirieron
una significativa circulacin y velocidad de transmisin.
Simultneamente, nacieron los sistemas de promocin y privile-
gios para la palabra escrita. R espondiendo a una necesidad cultural
y de progreso, se adoptaron medidas destinadas a fomentar y facili-
tar la publicacin y difusin de los textos escritos.
Durante el siglo XVI I I , la difusin de la palabra escrita tuvo su
centro ms importante en Francia. La fecunda labor de los iluministas
y de los enciclopedistas, unida al amplio margen d libertad que ori-
ginariamente se haba implantado, coadyuvaron a forjar un foco de
difusin cultural cuyas luces se expandieron por todo el mundo. Los
peridicos se incrementaron, tanto en cantidad corno en tamao.
Fue en esta poca cuando apareci el Joarnal de Pars (1777), consi-
derado como el primer diario francs, al cual sigui el Moniteur
(1789). El Mercure de France tena, en 1790, una circulacin aproxi-
mada de 10.000 ejemplares.
Tambin proliferaron los folletos, corno exponentes de las nue-
vas y polmicas ideas, alcanzando algunos de ellos clebre notorie-
dad, como La France Libre de Desmoulin y Qust ce le Tiers Etat de
Sleys (545). La palabra escrita, como medio de expresin del pensa-
miento y de la comunicacin social, comenz a superar el marco
(544) Erasmo calific a la imprenta como el ms grande de todos los
descubrimientos hechos por el hombre, calificacin que conserva toda su
plenitud en el siglo XXI.
(545) La importancia que adquiri Ja palabra escrita tuvo un ejemplo
elocuente en la edicin, hecha en 1704, por Antbine Galland de un manuscri-
to rabe: Les mine et une nuits. Obra que, habiendo sido traducida a todas las
lenguas, introdujo e introduce a las sucesivas generaciones de jvenes en un
mundo fantstico y cautivante, siendo, quizs 'despus de la Biblia, el libro
que ms se difundi y ley en el mundo.
LIBERTAD DE EXPRESIN 621
puramente comercial o literario para convertirse en uno de los fac-
tores polticos ms importantes (546). A medida que cuestion y puso
obstculos para el desenvolvimiento del poder autoritario de los
gobernantes, determin la reaccin de los mismos mediante la
implementacin oficial de la censura cuya presencia, con variedad
de grados y matices, se manifiesta hasta nuestros das, tanto en los
sistemas autocrticos como en las democracias constitucionales.
En el siglo XI X los progresos operados en los medios de comuni-
cacin social superaron en importancia a todos los que se haban
registrado hasta ese momento. La prensa escrita, paulatinamente,
fue extendiendo el mbito del material informativo que suministra-
ba a sus lectores. Ya no desarrollaba solamente un periodismo de
opinin concentrado en temas polticos, sino que se extendi a la
informacin y comentario de hechos de diversa ndole. Esto fue con-
secuencia de una importante reduccin de los costos de impresin
debido a aquellos progresos tcnicos, que se tradujo en la fijacin de
un precio de venta para los diarios que posibilitaba el acceso a ellos
de una poblacin cada vez ms ilustrada.
El surgimiento de esa ''prensa popular(547) gener una intensa
demanda informativa, en orden a sus contenidos, que debi ser sa-
tisfecha con novedosos estilos de redaccin y composicin. A su vez,
los adelantos que se registraron en el siglo XX, y los que seguramen-
te se producirn en las prximas dcadas, proyectan la libertad de
expresin hacia una situacin relevante que difcilmente pueda ser
revertida.
Esta particular consideracin obedece sustancialmente a dos fac-
tores. Uno de ellos es la creciente difusin del constitucionalismo
democrtico como idea poltica dominante en la sociedad cuya
vigencia est condicionada a la manifestacin de una amplia liber-
tad de expresin. Se advierte que, en aquellos pases donde est fir-
memente arraigada la concepcin democrtica en el mbito de las
ideas e instituciones, la libertad de expresin constituye uno de los
valores bsicos de la organizacin poltica y uno de los bienes ms
preciados por la sociedad.
El segundo est configurado por los asombrosos adelantos tec-
nolgicos operados en los medios de comunicacin social, que po-
(546) En 1784 Necker dio una definicin de la prensa escrita, que ha s'ido
reiterada por los autores polticos hasta nuestros das: "un poder invisible que,
aunque sin riqueza, sin armas y sin ejrcito, dicta la ley de la ciudad y la Corte, y
hasta en los palacios de los reyes".
(547) CA nos S. FAYT, La omnipotencia de la prensa, p. 68, La Ley, Buenos
A ires 1994.
622
GREGORIO BADENI
sibilitan la difusin del pensamiento en forma gil y eficiente, supe-
rando cualquier tipo de trabas que se pretendan implantar. A s, cier-
tas formas de censura de carcter tradicional, que apuntaban hacia
los medios escritos de comunicacin, tienden a diluirse como con-
secuencia del perfeccionamiento tcnico que adquiri la comunica-
cin masiva realizada por procedimientos novedosos, en un sor-
prendente marco de progreso que genera situaciones realmente
imprevisibles hasta no hace muchos arios atrs.
Si la historia de la humanidad puede ser definida como la historia
de la lucha permanente del ser humano por su libertad, advertimos
que esa lucha, tarde o temprano, concluye con la destruccin de las
barreras autoritarias que se le imponen arbitrariamente para su pro-
greso espiritual y material en libertad. Los episodios que en la pos-
trimera del siglo XX tuvimos oportunidad de presenciar en la Unin
Sovitica y sus pases satlites, y que seguramente se reproducirn
muy pronto en otras reas sumidas por las autocracias, avalan aque-
lla conclusin en la cual, la libre comunicacin social y la tecnologa
tuvieron un papel decisivo y hasta mucho ms relevante que la fuer-
za de las armas.
A la luz de esa experiencia, es indudable que la regulacin facilita
la irrupcin del totalitarismo. I mpide el control internacional de los
sistemas autoritarios mediante la ms amplia expresin del plura-
lismo y, por otra parte, restringe la creatividad humana que, con to-
dos sus defectos, posibilita el progreso en libertad de los hombres al
pretender, coactiva e ingenuamente, que ella permanezca a la zaga
de las normas jurdicas.
Con acierto escribe Bartolom Mitre (548) que "La sucesiva apari-
cin en el escenario histrico de nuevos medios de dif usin ha sido siem-
pre un impulso liberador. Liberador del individuo f rente a la ignoran-
cia, en primer trmino, ya partir de all, tren te a la dominacin poltica
y social". Es, al mismo tiempo, una advertencia para quienes aspiran a
regular lo que, hasta el da de hoy, es tcnicamente irregulable, como
las redes de comunicacin social. A s, la red que conforma la I nternet
con millones de computadoras conectadas en el mundo y millones
de usuarios, carece de una sede central, de una autoridad superior y
de un control centralizado. Es, esencialmente, descentralizada e im-
posible de, regular en un sistema democrtico constitucional.
Sin embargo, se alzan voces de protesta contra su desarrollo, a
igual que en otros tiempos, se alzaron contra los libros, diarios, la
radio y la televisin. A todos ellos se les imput la difusin en la so-
(548) Diario "La Nacin", 25 de agosto de 1995.
LIBERTAD DE EXPRESIN
623
ciedad de la inmoralidad, la violencia, la pornografa, la delincuencia
y de todos aquellos aspectos negativos de la esencia humana. Sin
embargo, jams se ha comprobado que tales resultados sean conse-
cuencia del empleo de los medios tcnicos de comunicacin social.
Basta con repasar la historia de la humanidad, desde sus remotos
orgenes, para verificar que todos aquellos males se han presentado
y subsistido en las sociedades humanas sin gravitacin alguna de los
medios de prensa. Quizs, y por el contrario, stos han sido tiles
para atemperar la magnitud de aquellos al rescatar al individuo de la
ignorancia autoritaria.
Nos enfrentamos a una nueva etapa de la historia de la humani-
dad, que es la era de la comunicacin social. Ella no admite fronte-
ras, no est supeditada al poder de los Estados ni de los grupos de
poder o de presin, rechaza las ideologas y los preconceptos forja-
dos por una visin esttica de la vida social. Esa etapa, en su aspecto
poltico y social, coincide con la tendencia hacia la consolidacin de
una sociedad internacional y de la gestacin de una comunidad in-
ternacional, en un proceso de creciente desregulacin de los medios
tcnicos de comunicacin social que excluye toda intromisin gu-
bernamental destinada a delimitar los contenidos de la libertad de
expresin. Y, esa realidad, nos impone un desafo cotidiano cual es el
de tolerar y respetar el uso y abuso de la libertad de expresin con la
conviccin que este ltimo, en un lapso mediato o inmediato, medi-
do con los parmetros de aquella historia de la humanidad, jams
podr ser desterrado por las leyes sino con la educacin para vivir en
libertad y la condena espontnea de la sociedad.
Esto no significa que el futuro desenvolvimiento de la libertad de
expresin estar exento de los frecuentes obstculos gestados por la
intolerancia y el espritu totalitario de algunas concepciones polti-
cas. Pero si revela que la lid del hombre por la libertad de pensa-
miento y de expresin es la demostracin ms cabal de que la histo-
ria de la humanidad puede ser sintetizada como la historia de la lu-
cha del hombre por su libertad.
'Pueden variar al inf inito las especulaciones tericas que f unda-
mentan los derechos humanos, pero hay un hecho indubitable que
nicamente es negado por la concepcin totalitaria del Estado y por
los dspotas: el hombre es el eje de la humanidad, y el Estado sola-
mente existe y acta por medio del hombre y en f uncin del inters
supremo de ste, que es la consecucin de la f elicidad a travs del ple-
no goce de su libertad y dignidad"(549).
(549) SEGUNDO 1.T. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. I V, p. 113, Editorial Plus Ultra, Buenos A ires 1977/1988.
624 GREGORIO BADENI
1 99. L IBERTA D DE P REN S A Y L IBERTA D DE IMP REN TA
La libertad de expresin, como complemento indispensable e
inseparable de la libertad de pensamiento, se exterioriza a travs de
diversos medios y procedimientos empleados por el hombre.
Esos medios y procedimientos engloban todas las formas y mo-
dalidades posibles en el curso del proceso que conduce a la expre-
sin pblica del pensamiento. La tribuna, la ctedra, el plpito, el
estrado, el foro, el teatro, el libro, los peridicos, el cinematgrafo, la
radio, la televisin y todo otro medio o procedimiento que pueda
concebir la inteligencia humana, constituyen los instrumentos ma-
teriales sin los cuales no es posible verificar la existencia de la expre-
sin del pensamiento. Se trata de elementos configurativos de la ex-
presin, que no pueden ser considerados en forma aislada de la ac-
tividad espiritual creadora que desarrolla el hombre cuando piensa
y exterioriza su pensamiento. A s como la libertad de pensamiento
necesita de la libertad de expresin, esta ltima es inconcebible si
est desprovista de los medios y procedimientos que permiten su
concrecin.
Dentro de la categora de los medios y procedimientos de comu-
nicacin social, se distinguen los ilamad9s medios tcnicos de co-
municacin que, por la relativa complejidad de los aspectos tecno-
lgicos que los caracterizan, tienen una funcin decisivamente pre-
ponderante en la comunicacin social pblica y abierta.
Entre ellos, se destacan los libros, el telgrafo, los diarios, las re-
vistas, los folletos, la telefona, la radio, la televisin, el cinematgra-
fo, y todo otro medio tcnico que posibilita la transmisin masiva de
la palabra escrita u oral, de la imagen o el sonido, incluyendo los ms
novedosos como la transmisin satelital y las redes de interco-
municacin.
Tradicionalmente, la palabra escrita, y en particular la expuesta
en los diarios, ha constituido y constituye el medio ms eficaz
para la expresin del pensamiento. Le permite al hombre tomar co-
nocimiento y reflexionar sobre los hechos que se producen en su
pas yen el mundo, y ejercitar su derecho a tener acceso a la informa-
cin. Esa informacin lo capacita para expresar su aprobacin o des-
aprobacin con los acontecimientos asumiendo una participacin
activa en el curso de la vida pblica, y adoptando decisiones en el
mbito de sus actividades privadas.
La informacin, transmitida en forma: gil por_los medios elec-
trnicos y ampliada por los diarios, conduce a los hombres a ensan-
char sus horizontes e integrarse en el espritu del mundo moderno,
LIBERTAD DE EXPRESIN 625
con el consecuente incremento de su nivel educacional y cultural. Es
evidente que el desenvolvimiento de la palabra escrita tuvo una in-
fluencia decisiva sobre el crecimiento de aquel nivel y que, comple-
mentado con el surgimiento de los nuevos medios tcnicos de co-
municacin social, ha enriquecido considerablemente la capacidad
intelectual del individuo y de los grupos sociales.
Todos los medios tcnicos de comunicacin social responden a
un objetivo comn, cual es el de exteriorizar y difundir el pensamien-
to, aunque entre ellos existen claras diferencias.
La prensa, en su concepto restrictivo y tradicional, abarca sustan-
cialmente a los diarios y las publicaciones peridicas. Brindan una
informacin permanentemente actualizada al lector, que es ricamen-
te complementada con comentarios, elogios y crticas. Ellos no sola-
mente informan sobre acontecimientos polticos y econmicos, sino
que se proyectan sobre todos aquellos temas que, por integrar el
bagaje cultural de una poblacin, son requeridos por ella.
A s, en sus pginas ofrecen consejos para el hogar, recomenda-
ciones para conservar la salud, crnicas literarias, diversos entrete-
nimientos, noticias deportivas, horscopos, informacin artstica,
mltiples avisos ofreciendo, o demandando, bienes y servicios, tiras
cmicas, caricaturas, fotografas, notas en cuyos contenidos resal-
tan el sexo y la violencia, noticias policiales. Ese conjunto de infor-
macin se transmite conforme a la lnea editorial adoptada por cada
medio de prensa, que es aceptada por sus lectores y rechazada por
aquellos cuya discrepancia los induce a optar por otros diarios o re-
vistas.
Los diarios y revistas procuran satisfacer la demanda informati-
va, siguiendo tres principios fundamentales: 1) las noticias deben
ser publicadas con la mayor rapidez posible, porque las noticias que
son importantes en el da de hoy, son material de archivo a las pocas
horas de su produccin; 2) cada diario y revista pretende ser el pri-
mero en dar a conocer un hecho o ciertas caractersticas del mismo
y, Si es con exclusividad, mucho mejor; 3) no apartarse de la lnea
editorial que determin la preferencia de sus lectores.
El incumplimiento de estos principios conduce, indefectiblemen-
te, a la prdida de lectores y avisadores con la consecuente extincin
del medio de prensa. A diferencia de lo que acontece con otras acti-
vidades empresariales, cuando un diario pierde al grueso de sus lec-
tores es virtualmente imposible que recupere su anterior caudal de
circulacin y, por el contrario, ese caudal se reducir progresivamen-
te hasta determinar la extincin del diario o revista.
626GREGORIO BADENI
Dado el elevado nmero de publicaciones, que es fruto del plu-
ralismo, cada lector cuenta con la posibilidad de acudir a varias de
ellas y de seleccionar a las que mejor satisfacen sus inquietudes. Esto
acontece tanto en el mbito nacional corno en el local.
En casi todas las provincias y ciudades se advierte la presencia de
uno o varios diarios locales. Ellos compiten intensamente entre s y,
en menor escala, con los diarios nacionales. La escasa aceptacin de
los diarios nacionales en el interior del pas que, a lo sumo, constitu-
yen el segundo diario del lector, conduce al fracaso de las concentra-
ciones periodsticas de los medios de la prensa escrita. Ello obedece
a que, si bien la direccin empresarial puede ser conducida a distan-
cia, no acontece lo propio con la direccin periodstica que debe ser
eminentemente local.
En el marco de esta competencia, los diarios procuran abaratar
sus costos, especialmente con las innovaciones tecnolgicas, tra-
tando de ofrecer el ms amplio servicio y al menor precio de tapa
posible. A simismo, y con relacin al avisador, la relacin con el dia-
rio es bilateral. Un diario no puede permitirse el lujo de perder un
avisador importante, pero este ltimo tampoco puede dejar de pu-
blicar avisas en el diario que prefieren los consumidores de sus pro-
ductos o servicios. A simismo, cuando ms slida es la estructura
econmica de una empresa periodstica, mayor ser su libertad para
prescindir de un avisador importante que afecta su lnea editorial o
presiona para determinar ciertos contenidos de la publicacin.
La cinematografa, cuyo rol de prensa filmada est en aparente
desuso, es un vehculo fundamental para transmitir la creatividad
intelectual del ser humano mediante la emisin de palabras y la
proyeccin de imgenes. En la actualidad, su funcionamiento est
sujeto a un alto riesgo econmico por tratarse de uno de los me-
dios que ms fcilmente puede prescindir el espectador. La nove-
dad que en su momento represent el cinematgrafo ha sido su-
perada con la consecuente reduccin cuantitativa; pero con la ele-
vacin cualitativa de las producciones flmicas. De todas maneras,
la proyeccin de estas ltimas por la televisin permite augurar la
subsistencia de la industria cinematogrfica y de las fuentes de tra-
bajo que genera.
La radio prosigue siendo el medio ms, importante para la trans-
misin inmediata de la informacin, aunque por razones operativas
carece de la profundidad y posibilidad de reflexin que brindan al
individuo los diarios y las revistas. Es un complemento eficaz de la
prensa escrita que otorga, al oyente, una 'amplia-posibilidad de se-
leccin debido a las mltiples frecuenciaslradiales.
LIPEll.TAD DE EXPRESIN627
En cuanto a la televisin, que participa de los caracteres de la
radio y el cinematgrafo, por su grado de desarrollo tcnico, ofrece
al espectador una posibilidad mayor de opcin. La evolucin tecno-
lgica permite incrementar la capacidad informativa tanto en el or-
den nacional como en el internacional mediante la televisin abier-
ta, la televisin por cable y la transmisin satelital. Mientras tanto, y
como muestra de su gravitacin, constituye uno de los medios de
comunicacin ms resistidos y sujetos a la restriccin gubernamen-
tal que, paulatinamente, tiende a decrecer al resultar ineficientes los
controles frente a los progresos tecnolgicos. Entre ellos, se destaca
con nitidez el fenmeno de la internet.
Pero, al margen de las diferencias materiales que existen entre
los diversos medios de comunicacin, la libertad de expresin, con
las caractersticas que le hemos asignado, se extiende y ampara toda
manifestacin del pensamiento con prescindencia de los compo-
nentes tcnicos del vehculo de transmisin. Las ideas expuestas
mediante los diarios, las publicaciones peridicas, los libros, la ra-
dio, el cinematgrafo, la televisin y la internet, estn comprendidas
en el concepto de libertad de expresin por constituir, todas ellas,
simples manifestaciones del pensamiento humano expresadas con
una finalidad pblica y abierta (550).
2 00. EXTENSIN DE LA LIBERTAD DE PRENSA
Etimolgicamente, el vocablo imprenta alude al arte de imprimir
todo aquello que se publica en forma escrita. Consiste en insertar
sobre el papel la imagen de un dibujo o texto. A su vez, la palabra
prensa se refiere al instrumento mecnico que participa del proceso
de impresin.
A mbos vocablos, utilizados como sinnimos, fueron origina-
riamente relacionados solamente con la prensa escrita, por tratar-
se del nico medio tcnico de comunicacin masiva existente has-
ta el siglo XI X. Pero, en el curso del siglo actual, el contenido de aque-
llos vocablos se ha extendido a otros medios cuyas caractersticas
tcnicas los convierten en canales idneos para la transmisin p-
blica y masiva del pensamiento.
Si bien es indudable que la libertad de expresin comprende a las
libertades de prensa e imprenta, se discute doctrinariamente si la
(550) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. IV , p. 393, Edito rial Plus Ultra, Bueno s Aires 1977/ 198 8 .
628
GREGORIO BADENI
tipificacin jurdica de estas ltimas se extiende a las manifestacio-
nes vertidas por cualquier medio tcnico de comunicacin social.
A s, a mediados del siglo XX se destac que la libertad de prensa
es una especie particular de la libertad de expresin, que solamente
comprende a la palabra escrita insertada en los diarios y publicacio-
nes peridicas. A ella pueden ser incorporados los libros, pero no es
posible extender la aplicacin de las normas constitucionales
reguladoras de la libertad de prensa e imprenta a otros medios tc-
nicos a travs de los cuales se expresa el pensamiento (551). Las clu-
sulas constitucionales, y en particular los arts. 14 y 32, slo mencio-
nan a la libertad de prensa e imprenta, siendo jurdicamente imposi-
ble la equiparacin a ellas de los restantes medios modernos de co-
municacin, tanto debido a las diferencias tcnicas que presentan,
como por la distinta regulacin constitucional que merecen (552).
A lgunos autores opinaban, a travs de una interpretacin literal
de la Constitucin, que ella no contempla en forma genrica a la li-
bertad de expresin. Solamente ha previsto algunas de sus modali-
dades que son, explcitamente, la libertad de prensa y de imprenta
relacionadas con la manifestacin del pensamiento a travs de la
palabra escrita volcada en los diarios, revistas y libros (553).
A s, nos encontraramos frente a una laguna normativa que im-
pone la necesidad de proceder a la integracin del orden jurdico
mediante el recurso de la norma analgica y la aplicacin de los prin-
cipios generales del derecho constitucional. La regla dinmica de
interpretacin constitucional conduce a la extensin analgica de
las disposiciones expresas sobre la libertad de prensa e imprenta,
que pasan a englobar a los restantes medios tcnicos de comunica-
cin (554).
Sin embargo, la celebracin de ciertos tratados internacionales
sobre derechos humanos, y su insercin en el art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, determin que, algunos de los autores parti-
darios de ese enfoque, variaran su opinin. A s, Bidart Campos, para
(551) GERMN BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional, t. II, p. 200, Ediar,
Buenos Aires 1969.
(552)EZIEL C. BALLESTER, Teora y cuestiones de la libertad de inf ormacin, p.
52, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1959.
(553)ARTURO PELLET LASTRA, La libertad de expresin, p. 64, Abeledo Perrot,
Buenos Aires 1993. El autor propicia la reforma del art. 14 de la Constitucin
Nacional incorporando a los medios electrnicos. Solucin innecesaria si
acudimos a una interpretacin dinmica o progresista de la Constitucin.
(554)GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional,
t. I, p. 270, Ediar, Buenos Aires 1986.
LIBERTAD DE EXPRESIN629
quien los arts. 14 y 32 de la Ley Fundamental slo eran aplicables a la
prensa grfica, considera que la amplia proteccin acordada a la li-
bertad de expresin por el art. 13 de la Convencin A mericana sobre
Derechos H umanos, se extiende a todos los medios tcnicos de co-
municacin. H asta la censura previa, que a su criterio era aceptable
para los medios de radiodifusin, actualmente est absolutamente
vedada. No solamente respecto de la prensa escrita, sino tambin
sobre cualquier medio de expresin libre (555).
No compartamos aquella opinin, pues las diferencias tcnicas
que pueden existir entre los diversos medios de comunicacin no
son suficientes para privarlos del carcter comn de instrumentos
transmisores del pensamiento, que deben disfrutar de igual protec-
cin y reconocimiento que los dispensados a los medios conocidos
al tiempo de ser sancionada la Constitucin Nacional.
La Constitucin no protege directamente a los medios de comu-
nicacin, sino a la expresin del pensamiento en forma pblica y
abierta que, como necesariamente debe ser canalizada a travs de
ellos, proyecta la tutela normativa al instrumento empleado para la
transmisin del pensamiento. Pero el bien jurdico tutelado es la li-
bertad de expresin, ya sea cara a cara o a travs de los medios tcni-
cos de comunicacin social, abierta o cerrada.
Consideramos que no existe en la materia una laguna normativa
constitucional. La solucin consiste en acudir a la aplicacin de las
reglas teleolgica, prctica, semntica, sistemtica y dinmica de in-
terpretacin constitucional (556), que impiden una consideracin res-
trictiva de las libertades, evitan asignar un significado literal y tcni-
co a las palabras de la ley y posibilitan la adecuacin de las normas
constitucionales a las circunstancias generadas por las nuevas mo-
dalidades y necesidades resultantes del progreso de la humanidad.
No habr, entonces, mutacin constitucional ni necesidad de re-
formar la Constitucin, ni aplicacin analgica de una norma para
cubrir presuntas lagunas constitucionales. Simplemente, se cumpli-
r la voluntad de los constituyentes adecuando las normas genera-
les de la Constitucin a los casos particulares que se presentan en la
vida social.
Este ltimo criterio ha sido incorporado, en forma lenta pero fir-
me, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
(555) BIDART C AMPOS, GERMN, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I I I , p. 204, Ediar, Buenos A ires 1989.
(556) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Reglas para la interpretacin constitu-
cional, ps. 48/122. Editorial Plus Ultra, Buenos A ires 1988.
630GREGORIO BADENI
En el caso "Mallo, Daniel s/ Amparo", resuelto el 10 de mayo de 1972,
se decidi 'Que corresponde sealar, en primer trmino, que la garan-
ta constitucional que ampara la libertad de expresin cubre las ma-
nif estaciones recogidas y vertidas por la tcnica cinematogrf ica
(Constitucin Nacional, arts. 14, 32 y 33; dem de U.S.A. enmiendas 1 y
14; "Burstyn Inc. vs. Wilson", 343 US 495- 192)" (557).
Ene! caso "Colombres, Ignacio y otros c. Nacin Argentina s/ Ordi-
nario", resuelto el 29 de junio de 1976, la Corte Suprema destac "Que
la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin no se
limita al supuesto previsto en los artculos 14, 32 y33 de la Constitu-
cin Nacional, sino que abarca las diversas f ormas en que aqulla se
traduce, entre las que f igura la libertad de creacin artstica, que cons-
tituye una de las ms puras manif estaciones del espritu humano y
f undamento necesario de una f ecunda evolucin del arte"(558).
A l resolver el caso "Po ' nzetti de 13albn, Indalia c. Editorial Atlntida
S.A. si Daos y perjuicios", del 11 de diciembre de 1984, dijo el A lto
Tribunal "Que esta Corte, en su condicin de intrprete f inal de la Cons-
titucin Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a la realidad
comunitaria para evitar la cristalizacin de las normas y Preceptos
constitucionales. Que la consagracin del derecho de prensa en la Cons-
titucin Nacional, como dimensin poltica de la libertad de pensa-
miento y de la libertad de expresin, es consecuencia, por una parte, de
las circunstancias histricas que condujeron a su sancin como nor-
ma f undamental, y por la otra, la de la af irmacin, en su etapa artesanal,
del libre uso de la imprenta como tcnica de dif usin de las ideas
f rente ala autoridad que buscaba controlar ese medio de comunica-
cin mediante la censura; de ah que la reivindicacin estuvo ref erida
ala dif usin y expresin de los pensamientos y las opiniones conf or-
me lo estableciera la Declaracin de los DereChos del Hombre de 1789
y por tanto a garantizar la libre publicacin de las ideas". A gregaba
"Que elevado el derecho de prensa a la categora de un derecho indivi-
dual autnomo, la legislacin sobre la prensa garantiz su ejercicio
estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la in-
tromisin arbitraria del Estado tanto en la publicacin como las em-
presas que realizaban la publicacin, asegurando la libre iniciativa
(557)Fallo 282:396 (LA LEYOnline). Enel citado caso "Burstyn Inc. vs. Wilson",
la argumentacin desarrollada por la Suprema Corte de los Estados Unidos fue
ms explcita. Al dejar sin efecto la prohibicin impuesta por la exhibicin de la
pelcula italiana El Milagro", puntualiz que debido a la importancia adquiri-
da por el cinematgrafo como instrumento para formar la opinin pblica,
"la expresin mediante pelculas cinematogrf icas 'queda incluida dentro de la
garanta de libertad de palabra y de prensa de las Enmiendas I y X IV".
(558) Fallos CS 295:216,
LIBERTAD DE EXPRESIN631
individual, la libre competencia y la libertad de empresa considera-
dos elementos esenciales para la autonoma humana" (559).
El 8 de septiembre de 1992 la Corte Suprema resolvi el caso
"Servini de Cubra" (560), a raz del recurso extraordinario planteado
contra una sentencia judicial que, con el carcter de medida cautelar,
haba dispuesto prohibir parcialmente la emisin de un programa
de televisin de carcter humorstico, porque poda ser lesivo para
el honor de una magistrada judicial. El A lto Tribunal sostuvo que,
sobre la base de los fundamentos expuestos por la Comisin Exami-
nadora de la Constitucin Federal, al ser incorporado su artculo 32
que "de ello se concluye, sin esf uerzo que la garanta constitucional
que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura previa,
cubre las manif estaciones vertidas a travs de la radio y de la televi-
sin", y que dicha garanta se extiende sobre las manifestaciones ver-
tidas en programas de corte humorstico".
R eiterando lo expuesto en el caso "Abad c. Diario La Prensa" (561),
destac que "incluso no sera aventurado af irmar que, aun cuando el
art. 14 enuncia derechos meramente individuales, est claro que la
Constitucin al legislar sobre libertad de prensa, protege f undamen-
talmente su propia esencia democrtica contra toda posible desvia-
cin tirnica".
Estas conclusiones fueron ratificadas por la ley 26.032. Dispone
que las garantas constitucionales sobre libertad de expresin se
aplican a los servicios de internet.
En el marco legislativo la proyeccin de la libertad de prensa e
imprenta a otros medios tcnicos de comunicacin social fue estableci-
da por la ley 23.054 que aprob la Convencin A mericana sobre Dere-
chos H umanos suscripta por la A rgentina en 1969, y por la ley 23.313
que aprob el Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos,
ambos incorporados al art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional.
El art. 13 de la primera de estas convenciones, establece categ-
ricamente que: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensa-
miento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y dif undir inf ormaciones e ideas de toda ndole, sin considera-
cin de f ronteras, ya sea oralmente, por escrito o en f orma impresa o
(559) Fallos CS 306:1904.
(560) Fallos CS 315:1943 (LA LEY Online). La censura del programa fue
requerida a ttulo personal por una jueza federal, Mara Servini de Cubra,
cuyo escaso conocimiento de la Constitucin Nacional puso de manifiesto en
varias sentencias.
(561) Fallos CS 248:291.
riT
632 GREGORIO BADEN I
artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejer-
cicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto
a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente f ijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a)
El respeto ajos derechos o a la reputacin de los dems, o b) La protec-
cin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o
medios indirectos, tales como el abuso de controles of iciales o parti-
culares de papel para peridicos, de f recuencias radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la dif usin de la inf ormacin opor cual-
quiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la cir-
culacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regu-
lar el acceso a ellos para la proteccin moral de la inf ancia y la adoles-
cencia, sin perjuicio dolo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibi-
da por la ley toda propaganda en f avor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la vio-
lencia o cualquiera otra accin ilegal similar contra cualquier perso-
na o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional".
Esta norma, de manera clara y terminante, dispone:
1) El reconocimiento de la libertad de expresin, cualquiera que
sea el medio utilizado para ejercerla.
2) La absoluta prohibicin de la censura previa, con la salvedad
del acceso de los menores de edad a ciertos espectculos p-
blicos.
3) Las responsabilidades ulteriores que pueda acarrear el ejer-
cicio de la libertad de expresin deben estar fijadas expresa-
mente por la ley. De manera que ellas no pueden ser inferidas
de manera implcita o por analoga. 1
r
2 01. INTERNET
E
Es indudable que, la creacin de la imprenta, fue el factor funda-
mental que permiti, hasta la actualidad, una amplia difusin del
pensamiento humano mediante la publicacin de folletos, libros,
revistas y diarios. O tro tanto, aunque quizs en un grado inferior,
aconteci con el cinematgrafo, la radio y la televisin. Decimos en
un grado menor, porque sin mengua de su importancia, fueron y
son medios de comunicacin que complementan la difusin de ideas,
informaciones y hechos realizada en forma escrita. La prioridad en
LIBERTAD DE EXPRESIN633
la difusin de un hecho, muchas veces podr corresponder a la radio
y la televisin, pero su anlisis y conocimiento ms preciso slo se
podr obtener mediante la lectura de los medios grficos.
Los progresos tecnolgicos, realmente asombrosos, registrados
en el curso del siglo XX, fueron aadiendo nuevos medios de comu-
nicacin, tales corno la telefona y la transmisin satelital. Ellos pue-
den operar en forma independiente pero, con el objeto de ampliar
sus objetivos en materia de comunicacin, han sido interrelacio-
nados con otros medios. A punto tal que, gradualmente, se mime-
tizan con ellos.
A fines del siglo XX se instal un nuevo medio de difusin que es
la internet. Se trata del fenmeno ms importante producido en
materia de comunicacin social desde el surgimiento y desarrollo
de la imprenta. De un fenmeno cuyas consecuencias nos resultan
realmente imprevisibles en orden al futuro desenvolvimiento de las
comunicaciones. De una tecnologa que, en cierto modo, se apropia
de los restantes medios de difusin y los transforma en elementos
propios para otorgar carcter universal a las comunicaciones. No
exagera quien afirma que, la I nternet y sus futuras variaciones, con-
figuran a partir del siglo XXI un elemento tan decisivo para el desa-
rrollo de la humanidad, como lo fue la imprenta a partir del siglo XV.
Mediante la internet, tenemos acceso a los Ms importantes cen-
tros mundiales de documentacin. Podemos acceder a ella desde
cualquier ubicacin fsica. Nos permite dar a publicidad nuestras
ideas. Nos permite intercambiar ideas con otras personas, confor-
mar grupos sociales de intercomunicacin y concretar las ms com-
plejas transacciones comerciales. Por otra parte, el dinamismo tec-
nolgico de la I nternet enriquece, ampla y acelera el proceso de co-
municacin, con la particularidad de no estar sujeto a una regula-
cin proveniente de los Estados o de los entes internacionales. Es la
primera vez que, un medio de comunicacin gestado por la inteli-
gencia de los individuos, no pudo ser controlado por los Estados, sin
perjuicio de alcanzar la regulacin de las responsabilidades ulterio-
res cuando ello es, tcnicamente, posible.
La I nternet presenta la particularidad de estar basada sobre dos
pilares: la libertad y la desregulacin. La libertad para ingresar y des-
envolverse en ella, recibiendo y ofreciendo la ms variada informa-
cin. La desregulacin es consecuencia de la imposibilidad material
para los Estados y personas de interferir las comunicaciones y de
establecer lmites tecnolgicos para su funcionamiento.
A ccediendo a la intemet, podemos introducirnos al conocimien-
to de las ms variadas ideas, informaciones y hechos que se exterio-
n"f
634GREGORIO BADENI
rizan en cualquier parte del mundo. A l margen de ese conocimiento,
su uso permite concretar comunicaciones directas entre las perso-
nas y hasta conformar grupos sociales "chat" en el mbito de un es-
cenario inmaterial o intangible. A todo ello, se aade una absoluta
libertad, tanto en el emisor corno en el receptor, para seleccionar los
contenidos de las expresiones.
H an sido manifiestamente vanos todos los esfuerzos realizados
para regular la internet, en orden a los contenidos de las expresiones
que se transmiten por su intermedio. El nico censor, o autocensor,
que admite la I nternet es la voluntad del propio usuario. Tal hecho es
probablemente la mayor frustracin que padecen los autcratas, los
adversarios de una libertad de expresin desinhibida y de todos aque-
llos que, en mayor o menor medida, aspiran coactivamente a cerce-
nar la difusin de ciertas ideas, informaciones o acontecimientos.
Si bien la libertad de expresin est desprovista de lmites en el
mbito de la internet, resultando tcnicamente imposible
implementar ciertos tipos preventivos de control para algunos de
sus operadores, esto no significa que su ejercicio est exento de res-
ponsabilidades ulteriores cuando se incurre en un acto ilcito.
Sin embargo, un acto puede ser ilcito para la legislacin del pas
receptor, careciendo de esa tipificacin en el pas emisor. Las infrac-
ciones al derecho de propiedad intelectual, a los derechos de autor, a
la publicidad comercial, a la privacidad, al honor, al derecho de los
consumidores, la incitacin a la violencia, fomentar la discrimina-
cin poltica, racial o sexual, la apologa del delito, tienen distinto
tratamiento legal en los Estados. Tal hecho impone una traba para
materializar aquella responsabilidad que, solamente, podra ser re-
suelta mediante la concertacin de tratados internacionales o acep-
tando la aplicacin de las normas del derecho de gentes (562). Esto
significa que, las caractersticas de la internet y sus modalidades tec-
nolgicas impiden la consideracin de aquella responsabilidad con-
forme a los criterios aplicables cuando, la libertad de expresin, se
manifiesta por los medios tcnicos clsicos de comunicacin.
Muoz Machado (563) destaca la necesidad de distinguir, entre
otros, la posicin jurdica en que estn ubicados el editor que incor-
pora los contenidos puestos a disposicin del usuario; el dueo del
sitio que controla los recursos informticos conectados a la I nternet;
(562) F ERNANDO J. C APF ERATA, Utilizacin de la red de Internet, LA LEY, 2001-
B, 1281.
(563) SANTIAGO MUOZ MACHADO, La regulacin de la red, p, 168, Taurus,
Madrid 2000.
LIBERTAD DE EXPRESIN635
el proveedor de servicios que acta como intermediario entre el edi-
tor y el usuario; el operador que engloba en su oferta diversos conte-
nidos; el proveedor de acceso que comercializa la prestacin tcni-
ca; y el transportador que es un operador tcnico que permite la
interconexin de las diversas redes que conforman la internet. A esto
se aaden, como ya lo destacamos, las diversas legislaciones locales
o normas internacionales que pueden regular, de manera contradic-
toria, el proceso informativo y las particularidades que puede pre-
sentar la amplia gama de actos ilcitos cuya concrecin es viable a
travs del ejercicio de la libertad de expresin.
De todas maneras, la inaplicabilidad de criterios basados sobre
una responsabilidad objetiva determina que, en cada caso concreto,
corresponda verificar el grado de dolo o culpa de cada uno de los
artfices del sistema que configura la internet. A s, los proveedores
de servicios de intemet, no podran ser asimilados a los editores por
las informaciones que se emitan, porque estn desprovistos de toda
posibilidad de controlar los contenidos de las expresiones antes de
su emisin y recepcin. O tro tanto los editores, por el mero hecho de
concretarse la comunicacin de informacin elaborada por terceros
sin posibilidad de control por parte de aquellos.
Las normas y doctrinas jurdicas que fueron aparentemente sa-
tisfactorias para regir la libertad de expresin a travs de los medios
grficos y electrnicos clsicos, resultan manifiestamente insuficien-
tes para cumplir un rol similar en el siglo XXI . I nclusive, la posibilidad
de sustituirlas mediante nuevos mecanismos jurdicos coercitivos
resulta remota, cuando no imposible.
Tales conclusiones brotan del agudo fallo dictado por la Supre-
ma Corte de los Estados Unidos, el 26 de junio de 1997, cuando re-
solvi el caso "Reno vs. American Civil Liberties Union"(564).
En 1996 el Congreso de los Estados Unidos sancion el A cta de
Decencia en las Comunicaciones, que contiene algunas normas des-
tinadas a proteger a los menores de edad frente a comunicaciones o
datos que puedan perturbar el desarrollo de su salud mental.
La Seccin 223 (a) penalizaba la transmisin a sabiendas de men-
sajes obscenos o indecentes a cualquier destinatario que tuviera
menos de 18 aos de edad. A su vez, la Seccin 223 (d) prohiba en-
viar o exhibir a sabiendas, a un menor de 18 arios, cualquier mensaje
que, en su contexto, representara o describiera, en trminos mani-
fiestamente ofensivos, evaluados conforme a criterios comunitarios
contemporneos, actividades u rganos sexuales o excretorios.
(564) 521 U.S. 8 44.
636
G REGORI O BADENI
La validez de ambas disposiciones fue cuestionada por entender
que vulneraban la Enmienda I de la Constitucin de los Estados Uni-
dos, que veda al Congreso la sancin de leyes que limiten la libertad
de palabra y de prensa.
La opinin de la Suprema Corte fue expuesta a travs del voto
emitido por el juez John Paul Stevens, descalificando la validez cons-
titucional de tales disposiciones, respecto de su aplicacin a la
internet.
La Suprema Corte puntualiz que el desarrollo de la I nternet ha
sido, y sigue siendo, uno de los fenmenos ms extraordinarios en
materia de comunicacin social. Su regulacin gubernamental re-
sulta imposible o insuficiente, no slo porque la I nternet desconoce
todo tipo de fronteras y subordinacin al poder estatal, sino tam-
bin porque se desenvuelve en un espacio ciberntica donde todos
pueden ser, simultneamente, operadores y receptores, ocultando
sus identidades e impidiendo toda posibilidad para su identificacin
fsica.
Una vez que cierto material es incorporado a la internet, resulta
imposible evitar el acceso voluntario al mismo de los integrantes de
una sociedad. No solamente de la sociedad donde se produce la in-
corporacin de los datos, sino de todos los habitantes del planeta. Si
el emisor decide reservar el secreto de su identidad, no hay forma de
identificarlo. A simismo, aunque el emisor pretenda limitar el acceso
a la informacin que aporta a ciertas personas, no podr lograr su
objetivo porque le ser imposible determinar la identidad, caracte-
rsticas o edad del usuario que accede a ese material. Es que, si bien
puede ser codificado el acceso directo y voluntario, no acontece lo
propio con el acceso indirecto, sea o no voluntario.
Los archivos, bancos de datos o zonas de intercambio de infor-
macin sobre material explcito de tipo sexual nocivo para los me-
nores, son creados y difundidos en la I nternet de la misma manera
que cualquier otro material. El acceso a tales datos, por cualquier per-
sona, puede ser consecuencia de una accin voluntaria o producto
involuntario de un proceso de bsqueda de otro tipo de material.
Con un enfoque realista, la Corte destac que, en rigor, las zonas
con datos sexuales explcitos estn precedidas por una advertencia
sobre su contenido. Tal circunstancia impide, en principio el acceso
involuntario. De modo que son escasas las posibilidades para que
un usuario ingrese accidentalmente en un espacio sexual explcito y,
con mayor razn, tratndose de nios ya que, el acceso indepen-
diente a la I nternet, requiere de cierto grado de madurez intelectual
y capacidad de lectura,
LIBERTAD DE EXPRESIN637
La Suprema Corte consider inaplicables a la internet ciertos cri-
terios restrictivos cuya validez haba declarado respecto de la radio y
la televisin. A diferencia de estos medios, las comunicaciones a tra-
vs de la I nternet no invaden sorpresivamente el hogar ni aparecen
espontneamente en la pantalla. Es necesaria una actividad positiva
y relativamente compleja del usuario, que descarta toda intromisin
o limitacin arbitraria en la capacidad individual de decisin. Tam-
poco, en este caso, cabe hacer referencia a un medio de transmisin,
o espacio escaso o limitado, que justifique su regulacin, porque to-
dos los individuos se pueden introducir en la internet para informar
o ser informados sin lmites de tiempos y espacios.
El A cta, como intento del Congreso por reservar zonas vedadas
al ingreso de los menores a la internet, sera vlida si no se extendie-
ra tambin a los adultos. Pero, en la prctica, estar limitando el ac-
ceso de los adultos a materias declaradas inaptas para los menores.
Toda prohibicin impuesta por el gobierno, con el loable propsito
de proteger a los menores, conduce necesariamente a extender aqu-
lla a los adultos. Es imposible limitar el acceso a una zona para los
adultos, porque nadie podr tener la seguridad que sus expresiones
solamente estarn al alcance de esos adultos. La nica forma para
eximirse de responsabilidad por un operador que se identifica, ante
el riesgo del ingreso de un menor, sera de abstenerse de aportar los
contenidos que se consideran nocivos para los menores, pero que
no lo son para los adultos. Esto es as porque la tecnologa no ofrece
algn procedimiento satisfactorio que impida el acceso de los me-
nores a ciertos datos sin negar ese derecho a los adultos.
Tal circunstancia determina que las normas cuestionadas, al
margen de su ambigedad, vulneraban los principios de la Enmien-
da I de la Constitucin pues estaban, indirectamente, regulando los
contenidos de las transmisiones a que tienen derecho para acceder
los mayores de edad. En definitiva, se estaba negando a los adultos
el derecho a incorporar y conocer ciertos datos, informes e ideas por
ser considerados perjudiciales para los menores.
La jueza Sandra Day O 'Connor se adhiri al voto de la mayora,
aunque con una disidencia parcial.
Entre otros conceptos expres que una ley de zonificacin slo
es vlida si permite que los adultos puedan seguir obteniendo las
expresiones cuya transmisin estaba vedada a los menores. En caso
contrario, la ley iba ms all de mantener a los menores alejados de
las expresiones que no tenan derecho a obtener: interfiere en el de-
recho de los adultos a acceder a expresiones protegidas constitucio-
nalmente y, en los hechos, reduce la poblacin adulta a obtener so-
638
GREGORIO BADENI
lamente informacin que es apta para los nios. Solucin que es
incompatible con la Enmienda I .
A adi que el espacio ciberntico es una interconexin de rutas
electrnicas que permite, a los dicentes y oyentes, ocultar sus iden-
tidades. Como los usuarios de la I nternet pueden transmitir y recibir
mensajes sin revelar nada sobre sus identidades o edades, resulta
actualmente imposible impedir el acceso ,a ciertos mensajes, con
base en la identidad de las personas. La nica forma en que un dicente
podra evitar la responsabilidad que emana de las normas cuestio-
nadas, es abstenindose de usar expresiones indecentes. Pero este
silencio forzado viola el derecho que la Enmienda I acuerda a los
adultos para que formulen u obtengan estas expresiones.
Sin embargo, para O 'Connor, las clusulas de la ley no son in-
constitucionales en todas sus aplicaciones. Son vlidas cuando se
aplican a una conversacin en donde slo participan un adulto y uno
o ms menores con conocimiento, por parte del primero, de que sus
interlocutores son menores de edad. Esto sucede, por ejemplo, cuan-
do un dicente adulto enva un e-mail sabiendo que el destinatario es
un menor, o cuando un adulto sabe que est conversando con uno o
varios menores en un chat room. Pero, ciar est, ese conocimiento
no se presume, debiendo ser acreditado en,cada caso concreto.
El carcter de medio de prensa de la internet, fue reconocido por
la Cmara Nacional en lo Criminal y Correctional Federal, sala 1% al
resolver el caso "Vita" (565). Sostuvo que las ideas expuestas por los
imputados sobre el consumo de estupefacientes fueron hechas en
el marco del ejercicio de la libertad de prensa al exteriorizarse me-
diante la I nternet.
Esta afirmacin precedi a la sancin d la ley 26032, del 18 de
mayo de 2005, que establece: "La bisqueda, recepcin y dif usin de
inf ormacin e ideas de toda ndole, a travs del servicio de Internet, se
considera comprendido dentro de la garanta constitucional que am-
para la libertad de expresin" (art. 10),
Esta ley reduce los efectos de la 25.690, sancionada el 28 de no-
viembre de 2002, que impone a las empresas I SP I nternet Service
Provider la obligacin de ofrecer software de proteccin que im-
pida el acceso a sitios especficos al momento de ofrecer los servi-
cios de internet. A ade que el control estar a cargo de la Comisin
(565) Sentencia del 13 de marzo de 2002 (LA UY , 2002-B, 48 9) y sentencia
del 29-de agosto de 2003 donde reiter que el ejercicio de la libertad de expre-
sin a travs de lainternet est protegida por el art. 14 de la Constitucin y el
art. 13 de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos.
LIBERTAD DE EXPRESIN
639
Nacional de Comunicaciones y que la autoridad de aplicacin deter-
minar las multas aplicables a las empresas infractoras. A l margen de
la dudosa validez de esta delegacin punitiva, la ley 25.690 no puede
concretarse en actos de censura por imposicin de la ley 26.032.
Las comunicaciones mediante la internet, tambin quedaron
equiparadas a la correspondencia epistolar bajo el nombre de co-
rreo electrnico (566) y que su violacin, adems de constituir un
delito penal, importa vulnerar el derecho a la privacidad o intimi-
dad (567).
2 02 . REGULACIN DE LA PRENSA EN EL PERrODO COLONIAL
La regulacin de los medios tcnicos de comunicacin social y de
la libertad de expresin durante la poca colonial present profun-
das caractersticas restrictivas que, en mayor o menor grado, fueron
comunes a las establecidas, no solamente en Espaa, sino tambin
para los restantes Estados del continente europeo.
La intensidad de tales restricciones estaba determinada por el
carcter autocrtico de los sistemas polticos imperantes, cuya con-
figuracin en modo alguno se compadeca con el reconocimiento
del pluralismo intelectual y con la libre expresin de ideas lesivas
para los principios dogmticos en que se sustentaban. Si bien no se
vedaba la expresin del pensamiento, la licitud de su libre manifes-
tacin era una excepcin al principio general que prohiba toda crti-
ca o cuestionamiento a los valores e idea poltica dominante que
nutren a un rgimen autocrtico.
Focos aos despus de haber sido introducida la imprenta en
Espaa, en 1480 los reyes catlicos Fernando e I sabel dispusieron
eximir del pago de derechos a la importacin de libros extranjeros,
por entender que eran instrumentos sumamente provechosos para
ilustrar a las personas. Sin embargo, la proliferacin de los libros y
de las ideas audaces que en muchos de ellos se exponan, conduje-
ron a aquellos monarcas a rever su decisin mediante la pragmtica
de 1502, que condicionaba la impresin e ingreso de libros a la ob-
tencin de una licencia y a la censura previa de un tribunal.
(566) Sentencia de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, sala
VI , en la causa "Lanata" del ario 1999 (LA LEY, 1999-C, 458; 1999-E, 70). Senten-
cia de ese Tribunal, sala I, en la causa "Grinberg" del 11 de febrero de 2003.
(567) Sentencia de la Cmara Nacional del Trabajo, sala VI I I , en la causa
Tereyra" del 27 de marzo de 2003. Sentencia de ese Tribunal, sala X, del 17 de
noviembre de 2003 en la causa "V.R.I. c. Vestiditos S.A." (LA LEY, 2004-C, 455).
640GREGORIO BADENI
Varias disposiciones complementaron el mecanismo de censura
e intolerancia para el debate pblico de las ideas, mediante la aplica-
cin de severas sanciones para los infractores. La destruccin de los
impresos, el pago de multas, la confiscacin de bienes y hasta la
muerte, eran las penas previstas para los impresores, autores y para
quienes comercializaban las obras que no superaban los recaudos
impuestos por la censura.
La aplicacin de estas normas se extenda a las colonias espao-
las. Una pragmtica de 1560 dispona que los jueces no podan con-
sentir la impresin ni venta de libros que trataban materias de I n-
dias, si ellas carecan de la licencia especial emitida por el Consejo
R eal de las I ndias. Las obras no autorizadas deban ser 'secuestra-
das, y los impresores, adems de pagar una multa de doscientos mil
maravedes, quedaban despojados de sus imprentas (568).
Tales disposiciones no impidieron la circulacin clandestina de
las obras prohibidas por la autoridad real, 'que se concentraban en
muchas bibliotecas privadas. Tampoco la impresin de breves ma-
nifiestos en los cuales se expresaban las voces de protesta y que cons-
tituyeron el antecedente inmediato de los peridicos de opinin que
surgieron a fines del siglo XVI I I y comienzos del XI X.
La difusin alcanzada por ellos motiv la emisin de la R eal C-
dula del 20 de marzo de 1750. Dispuso: "Ordeno, en vista de la dif u-
sin de impresos con el honesto ttulo de manif iestos, def ensas legales
y otros que contengan clusulas y stiras denigrantes ala estimacin y
honor de personas de todas clases y estados, que en adelante no se die-
ran a la estampa si antes el manuscrito no era visto por el tribunal",
que deba examinarlo y conceder la licencia de impresin si lo esti-
maba oportuno (569).
La poltica autoritaria y restrictiva para la libertad de prensa, y
por ende para el proceso de informacin de los individuos, tambin
se expres a travs de la R eal Cdula del 22 de agosto de 1792, que
prohiba introducir en las colonias impresos referentes a los hechos
e ideas sobre los cuales se desarrollaba el movimiento revoluciona-
rio en Francia. Prohibicin que, en cierto modo, fue el acicate para la
difusin de tales ideas entre aquellas personas partidarias de la li-
bertad de pensamiento.
(566) C. GALVN MORENO, El Periodismo Argentino, p. 75, Ed. Claridad, Bue-
no s Aires 1944; ARTURO PELLET LASTRA, La Libertad de Expresin, p. 22, Ed. Ab eiedo
Perrot, Buenos Aires 1993.
(569) C. GALVN MORENO, El Periodismo Argentino, p. 76, ob, cit.
LIBERTAD DE EXPRESIN 641
Corresponde atribuir a los jesuitas el mrito de haber introduci-
do la primera imprenta a A mrica. Lo hicieron en Mxico en 1538.
O tro tanto aconteci en el Virreinato del R o de la Plata, donde los
jesuitas instalaron una imprenta en Crdoba, cuyo funcionamiento
fue autorizado en 1765. Con anterioridad, a comienzos del siglo XVI I I ,
haban confeccionado una imprenta rudimentaria que funcion en
las misiones del A lto Uruguay y del A lto Paran, y cuyo primer im-
presor fue el padre Neumann. A l ser expulsados los jesuitas de los
dominios de Espaa por Carlos I I I , el Virrey Vrtiz dispuso, en 1780,
trasladar a la Casa de Expsitos, en Buenos A ires, la imprenta que se
hallaba en Crdoba.
En 1800 el espaol Francisco Cabello y Mesa, procedente de Lima,
solicit la autorizacin para imprimir el peridico Telgrafo Mercan-
til, que le fue concedida el 6 de noviembre de 1800. Tal fue el primer
peridico publicado en Buenos A ires, en el cual colaboraron desta-
cadas figuras de la sociedad local, como el Den Funes, A zcunaga,
Labardn, Belgrano y Juan Jos Castelli (570).
El primer nmero del Telgrafo Mercantil fue impreso en la R eal
I mprenta de Nios Expsitos el 1 de abril de 1801, y su lnea editorial
estaba concentrada en brindar informacin sobre el comercio y la
industria. Sin embargo, la falta de criterio y equilibrio del editor lo
impuls a condenar, torpemente, las costumbres sociales de Bue-
nos A ires, incurriendo en excesos que determinaron el rechazo por
una sociedad intolerante (571), forjada en una cultura poltica auto-
ritaria. La publicacin, el 8 de octubre de 1802, de un artculo en el
cual calificaba de holgazanes inservibles a los extranjeros radicados
en Buenos A ires, y a sus mujeres como licenciosas mantenidas, col-
m la paciencia de las autoridades y el Virrey orden su clausura el
17 de octubre de ese ario.
El segundo peridico nacional fue el Semanario de A gricultura,
I ndustria y Comercio, fundado por H iplito Vieytes con la colabora-
cin de Pedro Cervio, cuyo primer nmero se public el 1 de sep-
tiembre de 1802. Su lnea editorial era similar a la del Telgrafo Mer-
cantil, tratando temas referentes a la industria y el comercio, y pres-
cindiendo de toda composicin literaria. Tras una breve suspensin,
motivada por la primera invasin inglesa de 1806, su publicacin
(570) F LIX LAIO, Periodismo Nacional, p. 45, Libro de Plata de A DEPA ,
Buenos A ires 1988.
(571) Una de las letrillas de Cabello deca: "Que Porcia impida a su hija El
que se pueda sentar Junto a Gil, y que en el ro Se entre abrazada con Ella: Lindo
ejemplar! Que en esta tierra muy pocos Se quieren matrimoniar, Y en la cuna,
diariamente, Vengan nios a brotar: Lindo ejemplar!".
642GREGORIO BADENI
prosigui hasta el 11 de febrero de 1807, en vsperas de la segunda
invasin, cuando se tuvo conocimiento del ataque de las tropas in-
glesas a Montevideo.
El tercer peridico fue The Southern Star, publicado en idioma
ingls y castellano desde Montevideo. Se edit entre el 23 de mayo y
el 4 de julio de 1807, con una lnea editorial que procuraba describir
los motivos de la presencia inglesa en el R o de la Plata: "Vienen los
ingleses, no como conquistadores, sino como def ensores. Quieren
emanciparos de servidumbre y entregaros vuestra justa libertad".
El cuarto peridico fue la Gaceta del Gobierno de Buenos A ires,
editado por el Virrey Cisneros para publicar los documentos oficia-
les y artculos periodsticos provenientes de Espaa, en los cuales se
destacaban las bondades de la poltica colonial espaola. Su primer
nmero se public el 14 de octubre de 1809, y el ltimo el 9 de enero
de 1810.
El quinto y ltimo peridico, que se edit antes de la Gesta del 25
de Mayo de 1810, fue el Correo de Comercio. Fundado por Manuel
Belgrano, quien cont con la inestimable colaboracin de Juan
H iplito Vieytes, su primer nmero se public el 3 de marzo de 1810
y el ltimo el 23 de febrero de 1811. Sala los das sbados brindando
informacin comercial, cientfica, artstica e histrica con un enfo-
que relativamente crtico para el gobierno espaol.
2 03. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES
La libertad de prensa constituy uno de los valores ms precia-
dos para los gestores de la R evolucin de Mayo (572). Ellos dejaron
sin efecto las disposiciones contenidas en las Leyes de I ndias por las
cuales se condicionaba, a la autorizacin real, todo tipo de publica-
cin bajo apercibimiento de aplicar penas severas a los infractores.
(572) Manuel Belgrano, en el nmero 24 del Correo de Comercio de Bue-
nos A ires del 11 de agosto de 1810, escribi: "La libertad de la prensa no es otra
cosa que una f acultad de escribir y publicar lo que cada ciudadano piensa y
puede decir con la lengua. Es tan justa dicha f acultad, como lo es la de pensar y de
hablar, y es tan Injusto oprimirla, como lo sera el tener atados los entendimien-
tos, las lenguas, las manos o los pies a todos los ciudadanos. Es necesaria para la
instruccin pblica, para el mejor gobierno de la nacin, y para su libertad civil,
es decir, para evitar la tirana de cualquier gobierno que se establezca; de lo cual
son buenas pruebas, que ningn tirano puede haber donde ella est establecida,
y que ningn tirano ha dejado de quitarla con todo cuidado a sus sbditos,
porque son incompatibles entre s".
LIBERTAD DE EXPRESIN , 643
O ptaron por instaurar una amplia libertad de prensa conforme al
pensamiento de Mariano Moreno: "Quiero ms una libertad peligro..
saque una servidumbre tranquila".
Varios aos ms tarde, el significado de esa valoracin qued
cristalizado en uno de los prrafos de la nota remitida, el 1 de di-
ciembre de 1852, al Director Provisorio de la Confederacin A rgenti-
na Justo Jos de Urquiza por el Congreso General Constituyente: "El
opinar el -poltica no es un crimen. Es el ejercicio de la razn aplicada
a los intereses pblicos. Todo ciudadano de una repblica tiene el de-
recho de manif estar lo que piensa y de contribuir con el tributo de su
pensamiento a la f elicidad comn. Si las autoridades entre nosotros
han restringido este derecho, han hecho mal y han f altado al primer
deber de toda autoridad humana, que consiste en conceder a I hombre
lo que Dios mismo no le niega "(573).
2 04. REGL A MEN TO S OBRE L A L IBERTA D DE IMP REN TA DE 1811
El primer documento legal argentino sobre libertad de prensa
estuvo inspirado por el Den Gregorio Funes, y fue dictado por la
Junta Conservadora el 20 de abril de 1811 con el nombre de R egla-
mento sobre la Libertad de I mprenta.
Estableca una absoluta libertad de prensa para las opiniones
polticas, aunque cercenaba esa potestad en materia religiosa.
El contenido de este documento, cuya fuente fue el decreto emi-
tido por las Cortes Generales de Espaa el 10 de noviembre de 1810,
constituy un adelanto frente a la legislacin anterior manifiesta-
mente autoritaria. Sin embargo, contena severas restricciones y san-
ciones que impedan el desenvolvimiento de una prensa autn-
ticamente libre.
A s, impona la censura previa en materia religiosa; los impreso-
res de folletos que fueran calificados como infamatorios, calumnio-
sos, licenciosos, contrarios a la decencia y las buenas costumbres,
eran pasibles de las mismas sanciones aplicables a los autores y,
adems, de una multa. Se creaba una Junta Suprema de Censura
dependiente del Gobierno, y organismos similares en cada capital
de provincia, facultados para disponer la detencin de los infractores
y el secuestro de las publicaciones vendidas.
(573) Convencin Nacional de 1898, Congreso Constituyente de 1853 y Con-
venciones Ref ormadoras de 1860 y 1866, p. 205, Buenos A ires 1898.
E
644 GREGORIO BADENI
Las trabas impuestas por este R eglamento para el desarrollo de
la libertad de prensa no se compadecan con los postulados doctri-
narios emitidos por los hombres de la R evolucin de Mayo. No fue la
primera vez que la bandera de la libertad, enarbolada para acceder
al poder, es recogida cuando se asume el rol de gobernante.
Bajo su vigencia se desarroll la Gazeta de Buenos A ires, peridi-
co semanal fundado por Decreto de la Junta de Gobierno del 2 de
junio de 1810 como rgano oficial del gobierno. Su creacin obede-
ci a una iniciativa de Mariano Moreno, cuya pluma traz los objeti-
vos del nuevo medio de prensa expuestos en el citado Decreto: "Ha
resuelto la Junta que salga a la luz un nuevo peridico semanal con el
ttulo de Gazeta de Buenos Aires, el cual sin tocar los objetos que tan
dignamente se desempean en el Semanario del Comercio, anuncie al
pblico las noticias exteriores e interiores que deban mirarse con al-
gn inters. En l se manif estarn igualmente las discusiones of iciales
de la Junta con los dems Jef es y Gobiernos, el estado de la Real Ha-
cienda, y medidas econmicas".
Su primer nmero apareci el 7 de junio de 1810 y el ltimo el 12
de septiembre de 1821 por decisin de Bernardino R ivadavia, quien
sustituy la concrecin de los objetivos de esa publicacin creando
el R egistro O ficial.
2 05. DECRETO DE LIBERTAD DE IMPRENTA DE 1811
Constituido el Primer Triunvirato integrado por Feliciano Chiclana,
Manuel de Sarratea y Juan Jos Paso, y basndose sobre el documento
anterior, el 26 de octubre de 1811 dict el clebre decreto de libertad
de imprenta, cuya fundamentacin estableca: "Tan natural como el
pensamiento le es al hombre la f acultad de comunicar sus ideas. Es
esta, una de aquellas pocas verdades que ms bien se siente, que se
demuestra. Nada puede aadirse a lo que se ha escrito para probar'
aquel derecho, y las ventajas incalculables que resultan ala humani-
dad de su libre ejercicio. El gobierno f iel a sus principios, quiere resti-
tuir a los pueblos americanos, por medio de la libertad poltica de la
imprenta, ese precioso derecho de la naturaleza, que le haba usurpa-
do un envejecido abuso del poder, yen la f irme persuasin de que es el
nico camino de comunicar las luces, f ormar la opinin pblica, y
consolidar la unidad de sentimientos, que es la verdadera f uerza de
los estados, ha venido en decretarlo que sigue".
A pesar del carcter restrictivo del Decreto de Libertad de I m-
prenta surgieron diversas publicaciones que se apartaron de sus
LIBERTAD DE EXPRESIN

645
normas forjando, en los hechos, una amplia libertad de prensa que
no se haba disfrutado hasta ese momento.
Desde las pginas de El Censor, Mrtir o Libre y El Grito del Sud,
se realizaron dursimos cuestionamientos y crticas, no solamente a
los gobiernos sino tambin a las personalidades polticas. H oy da,
quienes no admiten el pluralismo y la prensa libre, calificaran a tales
escritos como abusos de prensa. Sin embargo, en su momento, y al
margen del disgusto que seguramente generaban en las personas
que eran objeto de crticas, la tolerancia y el resguardo a las liberta-
des pblicas fueron valores preservados por la sociedad.
Describiendo este perodo, Flix Laio seala: "Si bien la prdica
de los peridicos, sentenciosa y altanera, diriga sus dardos contra
Rivadavia y sus hombres, no descenda a los extremos de otra prensa
ocasional ms virulenta an, que prepar el ambiente para el golpe de
San Martn y Alvear que dio por tierra, en 1812, con el Triunvirato,
sucesor de la Junta de Mayo. Todas las armas eran permitidas. Haba
que denostar a Moreno? Se lo presentaba como un neurtico que bus-
caba f antasmas por la noche alumbrndose con una vela o se f lagelaba
con gruesas cadenas para purgar supuestos pecados. Haba que ridi-
culizar a Rivadavia? Nada mejor que aludir a su baja estatura y su
vientre prominente, descalif icndolo adems por su conducta, inclu-
so como padre, diciendo que tena conf inado en habitaciones alejadas
de su casa a su pequeo hijo, para que no lo molestara con su llanto. Ni
San Martn ni Belgrano se salvaban. La voz af lautada de Belgrano era
suf iciente para dudar de sus atributos viriles, aunque otros los certif i-
caban alegando que haba seducido a una nia tucumana, con la que
tuvo un hijo, no reconocido. En cuanto a San Martn lo haban bauti-
zado El Rey Jos por sus inclinaciones en f avor de la monarqua como
f orma de gobierno para la nueva Nacin"(574).
206. ENSA YO S CO NSTI TUCI O NA LES
En todos los ensayos constitucionales encontramos explcitas
referencias a la libertad de prensa aunque, con la salvedad de la Car-
ta de Mayo de San Juan de 1825 y la Constitucin de 1826, estable-
ciendo importantes lmites para su desenvolvimiento.
El art. 26 del Proyecto de Constitucin de la Comisin Especial
nombrada en 1812, dispona que el Congreso "No podr suspender
ni perturbar la libertad de imprenta en los trminos expresados en el
(574) F LIX LAIO, Periodismo Nacional, p. 47, oh. cit.
646GREGORIO BADE N1
decreto del 26 de octubre de 1811, que se tendr por ley constitucio-
nal".
A su vez, el Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica,
elaborado en 1812, estableca: A rt. 210: "Todo hombre puede publi-
car sus ideas libremente y sin previa censura". A rt. 211: "El abuso de
esta libertad es un crimen: su acusacin corresponde a los interesados
si of ende derechos particulares, y a todos los ciudadanos, si convoca
expreso las Gentes que alteren la tranquilidad pblica con algn mo-
vimiento popular, o a que desprecien la constitucin en alguna parte o
en el todo de ella". A rt. 212: "El acusado por tales delitos ser juzgado
por el juicio de jurados, y la tercera parte de los votos en su f avor hace
sentencia". A rt. 213: "Los autores son responsables de sus obras, y los
impresores no haciendo constar a quien pertenecen".
El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 incorpor a su tex-
to el decreto del 26 de octubre de 1811, aunque ampliando su conte-
nido. En la seccin sptima, captulo I I , estableca: A rt. 1: "Se resta-
blece el decreto de la libertad de la imprenta expedido en 26 de octu-
bre de 1811, que se agregar al linde estos artculos, como parte de este
captulo". A rt. 20: "Para f acilitar el uso de la libertad, se declara que
todo individuo natural del pas o extranjero puede poner libremente
imprentas pblicas en cualquier ciudad, o villa del Estado con slo la
calidad de previo aviso al Gobernador de la Provincia, Teniente Go-
bernador y Cabildo respectivos, y que los impresos lleven el nombre
del impresor, y lugar donde exista la imprenta".
Estas disposiciones fueron reproducidas en el Estatuto Provisio-
nal del 22 de noviembre de 1816, al cual se incorporaron dos artcu-
los de carcter general: A rt. 3: "Los intendentes de polica cuidarn
con particular celo, que en los peridicos, y papeles pblicos se hable
con la mayor moderacin, y decoro posibles sin f altar al respeto de-
bido a los magistrados, del pblico, y a los individuos en particular".
A rt. O : "En el caso que alguno de los periodistas inf rinja estos precisos
deberes, dichos intendentes, sin perjuicio al derecho del of endido, lo
manif estarn al Tribunal de la libertad de imprenta, que deber obrar
en el examen del hecho con toda escrupulosidad conf orme a su insti-
tuto"(575).
El art. 111 de la Constitucin de 1819 estableca: "La libertad de
publicar sus ideas por la prensa es un derecho tan apreciable al hom-
bre, como esencial para la conservacin de la libertad civil en un Esta-
(575) Estas disposiciones aludan a los peridicos oficiales, uno de los
cuales, La Gazeta de Buenos Aires, fundado bajo los auspicios de Mariano
Moreno, subsisti hasta 1821.
LIBERTAD DE EXPRESIN
647
do: se observarn a este respecto las reglas que el Congreso tiene aproba-
das provisionalmente, hasta que la Legislatura las vare o modif ique".
A su vez, el art. 161 de la Constitucin de 1826 dispona: "La liber-
tad de publicar sus ideas por la prensa, que es un derecho tan aprecia-
ble al hombre, corno esencial para la conservacin de la libertad civil,
ser plenamente garantida por las leyes".
Las disposiciones sobre libertad de prensa tambin fueron obje-
to de regulacin provincial, mereciendo destacarse el contenido del
art. 40 de la Carta de Mayo de San Juan de 1825. Esa norma prescri-
ba: "Cada individuo puede pensar, f ormar juicios, opinar y sentir li-
bremente sobre todos los objetos sujetos a la capacidad de las f aculta-
des intelectuales, sin que sea responsable a nadie de su pensamiento o
sentimientos: puede hablarlos o callarse sobre ellos, corno quiera; pue-
de adoptar cualquier manera de publicarlos y circularlos, y en parti-
cular, cada uno es libre de escribir, imprimir o hacer imprimir sin li-
cencia ni previa censura lo que bien le parezca, siempre con la sola
condicin de no daar los intereses de otro".
En casi todos los casos, se trat de publicaciones efmeras que,
respondiendo a las pasiones polticas imperantes, desplegaron fun-
damentalmente un periodismo de opinin.
2 07. EL DESCONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD DE PRENSA
La legislacin vigente hasta la sancin de la Constitucin Nacio-
nal de 1853/60 siempre contuvo clusulas que, en mayor o menor
grado, impusieron restricciones a la libertad de prensa trabando su
libre desenvolvimiento.
Entre ellas, cabe citar la ley del 4 de marzo de 1821, sancionada
por la Junta de R epresentantes de la Provincia de Buenos A ires bajo
el gobierno de Martn R odrguez, reprimiendo a las publicaciones
ofensivas para la decencia pblica, para el honor de las autoridades,
para las personas de bien sometidas a imputaciones indecentes, gro-
seras y calumniosas, y para tutelar la autoridad de los magistrados
mancillada por la burla y la descripcin ridcula de sus conductas.
Esa horma fue complementada por la ley que sancion el 10 de
octubre de 1822 la Sala de R epresentantes de Buenos A ires, que acen-
tuaba las notas restrictivas del decreto de libertad de imprenta emi-
tido e126 de octubre de 1811.
A simismo, ampliando las disposiciones de la ley del 10 de octu-
bre de 1822, el 8 de mayo de 1828 la Junta de R epresentantes sancio-
648GREGORIO BADENI
n una ley que defina los abusos de la libertad de imprenta: A rt. 1:
"Son abusivos de la libertad de imprenta los impresos que ataquen la
religin del Estado, que exciten a sedicin, o a trastornar el orden p-
blico, o a desobedecer las leyes alas autoridades del pas; los que apa-
rezcan obscenos, contrarios a la moral, u of ensivos del decoro y de la
decencia pblica; los que of endan con stiras e invectivas al honor y
reputacin de algn individuo, o ridiculicen su persona, o publiquen
def ectos de su vida privada, designndolo por su nombre o apellido o
por seales que induzcan a determinarlo, aun cuando el editor of rez-
ca probar dichos def ectos". A rt. 2: "No estn comprendidos en el arti-
culo anterior, los impresos que solo se dirijan a denunciar o censurar
los actos u omisiones dejos f uncionarios pblicos en el desempeo de
sus f unciones".
A pesar de la ltima previsin legal, la amplitud del criterio res-
trictivo para el normal desenvolvimiento de la libertad de prensa
allan el camino para que, por decreto del 24 de diciembre de 1829,
aprobado por la Junta de R epresentantes durante el gobierno de Juan
Manuel de R osas, fueran calificadas con efecto retroactivo y como
libelos pasibles de sanciones ciertas publicaciones realizadas desde
el lo de diciembre de 1828. Dispona que "Se declaran libelos inf a-
matorios y of ensivos de la moral y decencia pblica, todos los papeles
dados a luz por las imprentas de esta ciudad, desde el lo de diciembre
de 1828 hasta la Convencin del 24 de junio ltimo, que contengan
expresiones inf amantes o en algn modo injuriosas a las personas del
f inado Gobernador de la Provincia Coronel D. Manuel Dorrego, del
Comandante General de la Campaa Coronel D. Juan Manuel de Ro-
sas, de los Gobernadores de las Provincias; de los benemritos patrio-
tas que han servido ala causa del orden, de los ministros de las nacio-
nes amigas, residentes en sta, o de cualquier otro ciudadano o habi-
tante de la Provincia "(576).
Poco tiempo despus, el 3 de octubre de 1831, se resolvi prohi-
bir la venta de libros y pinturas que fueran calificadas ofensivas para
la religin o las buenas costumbres, quedando las calificaciones su-
jetas a la voluntad de quien entonces detentaba el poder.
Finalmente, por decreto del lo de febrero de 1832 dictado por
R osas, se prohibi el establecimiento de imprentas o su administra-
cin sin la previa y expresa autorizacin gubernamental. Para fundar
la decisin, fueron esgrimidos argumentos que han sido y son
(576) JORGE M. MAYER, La evolucin del derecho de prensa, p. 379, Anales de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao
XXXVIII, nmero 31, Buenos Aires 1993.
LIBERTAD DE EXPRESION649
reiterados por quienes no aceptan el pluralismo y una convivencia
en libertad, con aquellos que no participan de sus ideas, costum-
bres, valores o gustos. Se expres: "Que debiendo ser los peridicos
pblicos antorchas luminosas para poner en claro a los pueblos y a los
gobiernos, los caminos de la justicia y verdadera f elicidad, se hace con
ellos un trf ico vergonzoso, las ms veces de inters y lucro convirtin-
dolos en temas de discordia y alarma, para encender los nimos, crear
resentimientos, f omentar animosidades, suscitar discusiones, poner a
los pueblos en continua agitacin, corromper las costumbres ya costa
de la moral pblica, del honor del pas y de la tranquilidad de sus
habitantes saciar la avaricia de sus autores".
A esta norma se aadi la ley sancionada por la Legislatura de la
Provincia de Buenos A ires en octubre de 1833, por la cual se prohibi
la publicacin de artculos cuyo objeto no fuera cientfico, literario o
mercantil. A unque, en la prctica, esta limitacin no rigi para los
peridicos afines al pensamiento poltico de R osas.
Las escasas publicaciones que pretendan resguardar una lnea
editorial independiente, fueron absolutamente prohibidas una vez
que, en 1835, se concedi a R osas la suma del poder pblico.
Por las vas de hecho y de derecho, haba sido prohibida la libre
expresin del pensamiento humano (577). Solamente disfrutaba del
beneplcito gubernamental la obsecuencia que emanaba de La Ga-
ceta Mercantil bajo la direccin de Pedro de A ngelis, y la intrascen-
dencia de ciertas publicaciones de contenido frvolo, a pesar de los
ideales de sus redactores. Tal el caso del semanario La Moda, en cu-
yas pginas escribieron Juan Bautista A lberdi, Juan Mara Gutirrez,
Carlos Tejedor, Vicente Fidel Lpez, Carlos Egtia y Jos Barros Pazos,
entre otros.
Tal situacin se mantuvo hasta el 28 de febrero de 1852 (578),
lapso durante el cual el pluralismo periodstico nacional desapare-
ci completamente.
Sin embargo, el afn por expresar pblicamente el pensamiento,
con libertad y en un marco de confrontacin de ideas, se tradujo en
la creacin de numerosas publicaciones editadas en el interior del
pas y en el extranjero.
(577) Ya, en septiembre de 1831 y a plena luz del da, fueron quemadas
frente al Cabildo obras de Diderot, R aynal, Voltaire y V OIlley . Cien arios des-
pus, el nacional socialismo alemn, a igual que todas las autocracias, acudi
a un procedimiento similar.
(578) Tras la batalla de Caseros, el 3 de febrero de 1852, el Gobernador
Vicente Lpez y Planes dict un decreto dejando sin efecto las normas sancio-
nadas por el autoritarismo rosista.
650
GREGORIO BADENI
2 08. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE
LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 14
El art. 14 de la Constitucin Nacional establece que todos los ha-
bitantes de la Nacin gozan de los derechos que enuncia la norma,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, incluyendo entre
los mismos el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.
Los antecedentes de este texto constitucional se encuentran en
el art. 1 del decreto sobre libertad de imprenta dictado el 26 de octu-
bre de 1811, en el artculo 210 del Proyecto de Constitucin de la
Sociedad Patritica, elaborado en 1812, en el art. 4 de la Carta de
Mayo de San Juan de 1825 y en el art. 16 del Proyecto de Constitucin
de A lberdi (579). Una frmula similar estaba consignada en la Cons-
titucin de Chile de 1833 (580). En cambio, no la encontramos asen-
tada en la Constitucin de los Estados Unidos de A mrica, donde la
tutela a esa libertad proviene de una interpretacin entre otras
derivada de la Enmienda 1 que entr en vigencia el 15 de diciembre
de 1791 (581).
Si bien el art. 14 incluye a la libertad de prensa entre los dere-
chos individuales, una interpretacin sistemtica y teleolgica de
su texto permite inferir 'que ella supera el marco personal con pro-
yecciones institucionales y estratgicas. Ella abarca toda manifes-
tacin del pensamiento por medio de la palabra escrita u oral (582),
(579) El Proyecto de Juan Bautista Alberdi estableca que la Constitucin
garantiza a todos los habitantes, sean naturales o extranjeros, diversas liber-
tades entre las cuales figura la "de publicar por la prensa sin censura previa".
(580) Prescribe "la libertad de publicar sus opiniones por la imprenta sin
censura previa". ALBERTO G. PADILLA sostuvo que, en dicha norma, se inspir
Alberdi al redactar el artculo 16 de Las Bases (En torno a la libertad de prensa,
p. 134, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Segunda Epoca aos XIV y XV, numero 11, Buenos Aires 1973).
(581) La Enmienda 1 dispone que "el Congreso no dictar ley alguna con
respecto a la of icializacin de determinada religin, o que prohiba el libre ejerci-
cio de la misma; o que restrinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del
pueblo a reunirse pacf icamente ya peticionar al gobierno para la reparacin de
agravios".
(582) "Aunque el texto no lo especif ique, debe agregarse tambin bajo esta
garanta, la expresin de las ideas por medio de la palabra oral" (JOAQUN V.
GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 167, Editorial Estrada, Bue-
nos Aires 1983. El autor cita la opinin de Cooley, expresada en el mismo
sentido). JUAN A. GONZLEZ CALDERN dice que se reconoce "implcitamente en
este texto como es obvio, tambin la libertad de la palabra oral. No sera posible
Interpretarlo de otro modo sin caer en el absurdo" (Curso de Derecho Constitu-
cional, p. 208, Editorial Kraft, Buenos Aires 1960). En igual sentido, MIGUEL S.
MARIENHOPP, Tratado de Derecho Administrativo, t, IV, p. 626, ob. cit.
LIBERTAD DE EXPRESIN651
o por cualquier otro procedimiento tcnico que permita su exteriori-
zacin pblica y abierta (583).
La Constitucin no se limita a reconocer esta libertad sino que,
adems, le asigna una proteccin particular al disponer que est ve-
dada la censura previa. Y esta proteccin se hace efectiva con pres-
cindencia del carcter poltico, religioso, cultural, econmico o co-
mercial que puedan tener las ideas emitidas.
Conforme a aquella interpretacin sistemtica y teleolgica, la
proteccin constitucional frente a la censura previa no se limita a las
ideas propiamente dichas. Ella se extiende a toda manifestacin o
expresin de hechos ya sea en forma oral o a travs de imgenes
que, en definitiva, y en mayor o menor grado, son expresiones rudi-
mentarias o profundas de ideas.
Dentro del gnero de las libertades individuales que establece
el art. 14, el ejercicio de la libertad de prensa debe concretarse de
conformidad con las leyes reglamentarias. No es una libertad ab-
soluta, sino una libertad que, si bien no puede ser objeto de censu-
ra, hace pasible a quien la ejerce de las sanciones previstas por las
leyes, cuando se aparta del cauce razonable previsto en la norma
reglamentaria.
De todos modos, las normas reglamentarias de la libertad de
prensa encuentran su lmite en el art. 28 de la Constitucin, que
descalifica a aquellas disposiciones cuando su contenido altera o
desnaturaliza las libertades constitucionales. Se trata de una cues-
tin de hecho que debe ser objeto de anlisis en cada caso concre-
to. A dems, en caso de duda, la solucin debe ser favorable a la
libertad de prensa por aplicacin de la regla in dubio pro libertate,
que rige la interpretacin constitucional de las libertades y garan-
tas.
Estas limitaciones, generadas por las normas reglamentarias, en
principio slo son viables bajo la ptica individual de la libertad de
prensa, pero no cuando ella se proyecta al plano institucional o es-
tratgico. En tal caso, aquellas limitaciones deben ser objeto de una
interpretacin mucho ms restrictiva que cuando, la libertad de pren-
sa, se proyecta en su dimensin individual.
(58 3) SEGUNDO LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia de/Derecho Consti-
tucional, t. IV, p. 427, Edito rial Plus Ultra, Bueno s Aires 1977/ 198 8 .
652

GREGORIO BADEN I
2 09. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE
LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 32
En su art. 32, la Constitucin Nacional dispone que el Congreso
federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o esta-
blezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
Esta disposicin, que no estaba contenida en el texto constitucio-
nal de 1853, fue una de las reformas ms importantes introducidas
por la Convencin Constituyente de 1860, y propuesta por la Con-
vencin de la provincia de Buenos Aires (584).
En la sexta sesin ordinaria de la Convencin del Estado de Bue-
nos Aires encargada del examen de la Constitucin Federal, realiza-
da el 1 de mayo de 1860, fueron expuestos los fundamentos de la
reforma propiciada. La informacin estuvo a cargo de Vlez Sarsfield,
quien expres: "Voy a exponer los motivos de esta ref orma, ya que no
lo hacen los que la han propuesto. La ref orma importa decir que la
imprenta debe estar sujeta alas leyes del pueblo en que se use de ella.
Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, dir
as, nacional. El Congreso dando
leyes de imprenta sujetara el juicio a
los tribunales f ederales, sacando el delito de su f uero natural. Si en
una provincia como Buenos Aires, no hubiera leyes de imprenta o los
abusos de ellas f ueron slo castigados por el juez correccional, como
otra cualquiera injuria, por qu daramos f acultad al Congreso para
restringir la libertad de imprenta, darle otra pena a los delitos de im-
prenta, o imponer a los diarios restricciones o gravmenes que hicie-
ran dif icultosa su existencia? La ref orma dice an ms: que el Congre-
so no puede restringir la libertad. La libertad de imprenta, seores,
puede considerarse como una ampliacin del sistema representativo
o como su explicacin de los derechos que quedan al pueblo, despus
que ha elegido sus representantes al cuerpo legislativo. Cuando un
pueblo elige sus representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el
derecho de pensar o de hablar sobre sus actos; esto sera hacerlos irres-
ponsables. El puede conservar y conviene que conserve el derecho de
examen y de critica para hacer ef ectivas las medidas de sus represen-
tantes y de todos los que administran sus intereses. Dejemos, pues, pen-
sar y hablar al pueblo y no se lo esclavice en sus medios de hacerlo".
Aada que "El pueblo necesita conocer toda la administracin,
observarla, y an dir dirigirla en el momento que se separe de sus
deberes, o para indicarle las ref ormas o los medios de adelanto, como
sucede todos los das. Hoy es sabido en el mundo que los mayores ade-
(584) Su fuente directa es la Enmienda 1 de la Constitucin de los Estados
Unidos de A mrica.
LIBERTAD DE EXPRESIN653
lantamien tos materiales y morales de los pueblos son debidos a la
prensa, al pensamiento de los hombres que no estn empleados en la
administracin. Nosotros mismos somos testigos. La prensa ha indi-
cado mil veces y aun ha exigido las mayores ref ormas en la adminis-
tracin y ha propuesto y ha discutido las leyes ms importantes. Sobre
todo, sin la absoluta libertad de imprenta, no se puede crear hoy el
gran poder que gobierna a los pueblos y dirige a los gobernantes: la
opinin pblica. Slo la libre discusin por la prensa, puede hacer
f ormar el juicio sobre la administracin o sobre los hechos polticos
que deban inf luir en la suerte de un pas. Slo tambin por medio de la
libertad de imprenta puede el pueblo comprender la marcha de la
administracin. No basta que un gobierno de cuenta al pueblo de sus
actos; slo por medio de la ms absoluta libertad de imprenta puede
conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o
la responsabilidad de los poderes pblicos. El pueblo entonces con
pleno conocimiento de la administracin crea como siempre sucede,
un medio de adelantamiento, o el medio de evitarse un mal".
A gregaba que "Se dir que los abusos de la imprenta traen trastor-
nos sociales. Pero trastornos sociales se llaman muchas veces al rena-
cimiento de la libertad en un pueblo, por la consagracin de los dere-
chos individuales. Las ms veces equivocamos el mal social con el
mal _individual, creemos que la injuria a una persona es la injuria a la
sociedad y que el deshonor de un hombre es un Mal social, y por eso
tantas veces se habla contra la libertad de imprenta. Mas los particu-
lares tienen el remedio para este desorden, que slo a ellos toca, en los
tribunales ordinarios".
En el informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin
Federal presentado a la Convencin del Estado de Buenos A ires el 3
de abril de 1860, se destac que "Siendo la palabra escrita o hablada,
uno dejos derechos naturales de los hombres que derivan de la liber-
tad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intrans-
misibles de que se ha hablado. La sociedad puede reglamentar y aun
reprimir el abuso; pero esa reglamentacin y esa represin es privati-
va de la soberana provincial; es decir es privativa de la sociedad en
que el abuso se comete, y a la cual puede daar inmediatamente, ya
sea a toda ella en su conjunto, ya a los individuos aisladamente. An
considerando los abusos de la palabra escrita como verdaderos deli-
tos (que en realidad no son sino actos daosos a la sociedad), ellos no
podran caer bajo la jurisdiccin nacional, como no caen los delitos
comunes, y sera un contrasentido que f uese tribunal nacional un ju-
rado de imprenta, y no lo f uese un juzgado civil o criminal. Del con-
texto de la Constitucin no resulta que tal haya sido su suerte, pero
entendindose generalmente, de otra manera por los publicistas ar-
gentinos que concurrieron a su conf eccin, teniendo el Congreso, por
654GREGORIO BADEN} 1
el inciso 11 del artculo 64 (585), la f acultad de dictar leyes que requie-
ra el establecimiento del juicio por jurados, y existiendo precedentes
(aunque no de un carcter legal), que hacen presumible una interven-
cin indebida del gobierno f ederal, en materia tan privativa de la so-
berana provincial, es prudente precaverse contra tales probabilida-
des, como lo hicieron los estados de Norte Amrica en las enmiendas
que presentaron al Congreso".
Los antecedentes que motivaron la incorporacin del art. 32 de
la Constitucin, as como tambin los fundamentos expuestos para
la insercin de la Enmienda I en la Constitucin de los Estados Uni-
dos, revelan que la libertad de prensa fue objeto de una particular
consideracin por parte de los constituyentes, Estimaron insuficiente
la clusula del art. 14 para tutelar aquella libertad en su proyeccin
institucional, y resolvieron vedar al Congreso la posibilidad de san-
cionar una legislacin restrictiva (586). Las bondades que eventual-
mente pueda presentar una ley restrictiva fueron consideradas infe-
riores a las desventajas que podran emanar de ella.
Como la interpretacin autntica de una clusula constitucional
no es sinnimo de la voluntad del constituyente ni de los argumen-
tos que pudo haber expuesto para fundamentar su sancin, el anli-
sis racional y sistemtico del art. 32 conduce tambin a negar a las
legislaturas provinciales la facultad de dictar leyes restrictivas de la
libertad de prensa. Si la finalidad del artculo 32 es la de fortalecer la
proteccin dispensada para la libertad de prensa, ella resultara des-
virtuada si se les permitiera a las provincias restringir esa libertad.
La prohibicin de sancionar leyes restrictivas que contempla el
art. 32 significa que no se pueden dictar normas jurdicas especfica y
nicamente aplicables al ejercicio de la libertad de prensa y al desen-
volvimiento de las empresas periodsticas. La actividad de la prensa
(585) Texto original de la Constitucin de 1853. Es el actual articulo 75,
inciso 12.
(586) Interpretando esta clusula constitucional, JOAQUfN V . GONZLEZ de-
ca que ella importaba 'dejar el poder de dictar las leyes que reglamenten su
ejercicio a los gobiernos de las Provincias. Resulta de esta restriccin de los pode-
res del Congreso sobre la prensa, que se ha querido establecer para la Nacin un
gobierno de opinin y de examen, consecuente con su origen popular, y las f altas
o delitos que por medio de la prensa se cometen deben ser juzgados segn la ley
comn en cada Provincia. En uso de su soberana exclusiva para legislar sobre
imprenta, las constituciones de las Provincias la han garantido contra legislacio-
nes restrictivas, y han establecido, por regla general, el jurado como f orma de
enjuiciamiento por los abusos que por su intermedio se cometan, admitiendo la
prueba de la imputacin contra f uncionarios pablicos" (Manual de la Constitu-
cin Argentina, p. 171, Editorial Estrada, Buenos Aires 1983).
LIBERTAD DE EXPRESIN
655
y el ejercicio de la libertad de prensa, pueden ser objeto de una regla-
mentacin razonable, tal como lo dispone el art. 28 de la Constitu-
cin.
A su vez, toda reglamentacin importa, en cierto modo, una res-
triccin. De manera que la integracin armnica de tales preceptos
conduce a la conclusin de que son inadmisibles las regulaciones
especficas para la libertad de prensa. Pero s son viables aquellas
que, debido a su carcter genrico, se extienden a las restantes liber-
tades del hombre. No pueden tener validez los llamados delitos de
prensa y los actos ilcitos civiles de prensa, pero si la comisin de
tales delitos o actos puede concretarse por otros medios, no existen
reparos constitucionales para que la legislacin reglamentaria se
extienda a la prensa. O tro tanto acontece con las cargas impositivas,
las leyes laborales y la legislacin administrativa. Su aplicacin a la
actividad de la prensa slo reviste validez constitucional cuando es
genricamente aplicable a otras actividades.
2 10. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA:
ARTCULO 1
Las referencias constitucionales, expresas o implcitas, sobre la
libertad de prensa, no se agotan en los arts. 14 y 32. Existen otros
preceptos constitucionales que complementan la caracterizacin y
naturaleza constitucional de esta libertad.
Entre ellas, cabe citar al art. 1 de la Constitucin Nacional que
establece la forma representativa, republicana y federal de gobier-
no.
La forma representativa y republicana, en su concepcin tradi-
cional, importa asignar al pueblo la titularidad del poder y su partici-
pacin en la conduccin gubernamental. Para ello, entre otros requi-
sitos, se exige la vigencia de la libertad de prensa para que los actos
del gobierno sean pblicos y queden sujetos al control de los gober-
nados. Control que requiere una previa informacin y la efectiva
posibilidad de formular crticas.
Si bien la Constitucin se enrola en el movimiento constitucio-
nalista, adoptando un sistema poltico democrtico constitucional
que reconoce al pueblo la titularidad del poder, la organizacin de
ese poder en orden a su ejercicio es de carcter representativo.
A s lo establece el art. 1., y lo reitera el art. 22 al disponer que el
pueblo no delibera ni gobierna en forma directa sino por medio de
sus representantes y autoridades creadas por la Constitucin. Tal es
656GREGORIO BADENI
el principio general, cuyas nicas excepciones son las formas de de-
mocracia semi directa incorporadas por los arts. 39 (derecho de ini-
ciativa) y 40 (consulta popular), cuyos mbitos de aplicacin deli-
neados por la Ley Fundamental son de interpretacin restrictiva y
no alteran la esencia del gobierno representativo.
El gobierno republicano y representativo acarrea la responsabi-
lidad de los gobernantes ante su mandante y el deber de rendir cuen-
tas de su gestin (587). Para hacer efectiva esa responsabilidad y la
rendicin de cuentas, ya sea por via legal o mediante el control
pluralista, es necesario que sus actos sean pblicos. Y esa publicidad
slo es posible a travs del libre funcionamiento de los medios tc-
nicos de comunicacin social.
Esta conformacin gubernamental presupone el deber de los
gobernantes de informar y el derecho de los ciudadanos a acceder a
esa informacin. A ello se aade, como consecuencia de la repre-
sentacin, el derecho de los ciudadanos para emitir opiniones sobre
el comportamiento de sus representantes, y para que ellas se tornen
pblicas mediante la prensa, tanto las referentes a su vida pblica
como privada.
2 1 1 . REGU L A CI N CON S TITU CION A L DE L A L IBERTA D DE P REN S A :
ARTCULO 33
En este marco de anlisis, merece una consideracin particular
el art. 33 de la Constitucin que fue incorporado con motivo de la
reforma de 1860. Establece que "Las declaraciones, derechos y garan-
tas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin
de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del prin-
cipio de la soberana del pueblo y de la f orma republicana de gobier-
no". Su fuente es la Enmienda I X de la Constitucin de los Estados
Unidos (588).
Si bien la norma carece de una referencia expresa sobre la liber-
tad de prensa, la circunstancia de haber sido incorporada y debatida
simultneamente con el art. 32, le asigna un matiz institucional que
refuerza el igual contenido asignado a esta ltima disposicin.
(58 7) JOAQUN V . GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 270, Ed.
Estrada, Buenos Aires 1983,
(588) La Enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos establece
que "la enumeracin de ciertos derechos contenidos en la Constitucin no ser
interpretada como negacin o restriccin de otros, retenidos par elpueblo"
LIBERTAD DE EXPRESIN657
En la sesin del 1 de mayo de 1860, de la Convencin del Estado
de Buenos A ires, le correspondi a Domingo F. Sarmiento informar
sobre las razones que haban impulsado a propiciar la incorpora-
cin del art. 33 destacando, entre otros conceptos, que "todas las cons-
tituciones han repetido esta clusula como indispensable para com-
prender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales,
que se hubiesen podido hacer, porque el catlogo de los derechos natu-
rales es inmenso".
Destacando la relacin entre los contenidos de los arts. 32 y 33,
en el informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin Fede-
ral, se expres: "Siendo la palabra escrita o hablada, uno de los dere-
chos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l
se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha
hablado".
En igual sentido, en el nmero 6 de El Redactor se resalt, con
referencia al art. 33, "Que esta declaracin serva para f ijar la inter-
pretacin de la Constitucin misma, por sus principios f undamen-
tales y objeto contra los que querran suponer que la letra autoriza a
restringir una libertad, o que lo que en la Constitucin no est expre-
samente dicho, no es constitucional, ni tiene valor legal; con lo cual
se pervierte el espritu, y se f alsea el f in que consultan las constitu-
ciones", agregando a continuacin y con referencia al art. 32, "Que
estos mismos principios haban aconsejado sustraer a la accin del
Congreso de los Estados Unidos, la legislacin de la prensa, para ase-
gurar as a la libertad de pensar un derecho anterior y superior a toda
constitucin".
Tales documentos clarifican la interpretacin del art. 33 de la
Constitucin, en orden a que no alude solamente a los derechos na-
turales de los individuos, sino tambin a los derechO s de la sociedad
resultantes del principio bsico de la soberana poltica y que, la li-
bertad de prensa, en su proyeccin institucional y estratgica, cons-
tituye uno de los derechos retenidos por los pueblos que le permiten
a los individuos y grupos sociales, mediante la vigencia del pluralis-
mo, ejercer un control vertical sobre el ejercicio del poder estatal.
2 12 . REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA:
ARTCULO 43
La Convencin reformadora de 1994 introdujo el art. 43 de la Ley
Fundamental, asignando jerarqua constitucional a las garantas del
amparo y hbeas corpus.
658 G REO F UO BADEN
En rigor, esa jerarqua ya haba sido reconocida antes de la refor-
ma. La del hbeas corpus como consecuencia de una interpretacin
semntica y sistemtica del art. 18 de la Constitucin, que se tradujo
en la sancin de leyes reglamentarias cuyos contenidos reproduce
el art. 43. La garanta del amparo, merced a la interpretacin finalista
de la Constitucin realizada Por la Corte Suprema de Justicia en los
casos "Siri (589) y "Kor (590) que, a su vez, se tradujo en la sancin
de leyes reglamentarias que regulan el amparo contra actos de la
autoridad pblica y actos de los particulares.
El prrafo tercero del art. 43 incluye en el mbito de la garanta
del amparo al instituto denominado habeas data. Consiste en la fa-
cultad otorgada a toda persona de tener conocimiento sobre sus
datos personales obrantes en registros o bancos de datos pblicos o
privados, y de las razones que motivaron la incorporacin de esos
datos personales.
En el caso de los registros o bancos de datos privados, el ejercicio
de la accin de amparo se limita a aquellas entidades que realizan la
recopilacin de datos para proveer informes a terceros.
En todos estos casos, los interesados tienen derecho a conocer
tales datos y a solicitar su rectificacin, supresin, confidencialidad
o actualizacin cuando ellos son falsos o discriminatorios.
Sin embargo, la Constitucin limita el ejercicio del hbeas data
cuando el banco de datos pertenece a una empresa periodstica o a
un periodista individual, al establecer expresamente que no podr
afectar el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
Esta clusula, que habra sido incorporada por iniciativa del con-
vencional A ntonio H ernndez, y a tenor, de su fundamentacin, no
se limita al mbito de la accin del hbeas data sino que, a fin de
evitar la autocensura y preservar la credibilidad del periodista ante
sus fuentes informativas, lo faculta a no revelar el origen de los datos
obtenidos lcitamente en el ejercicio de su profesin (591).
La clusula del art. 43 de la Constitucin, al margen de vedar ex-
plcitamente el ejercicio de la accin de hbeas data cuando su ejer-
cicio afecte el secreto de las fuentes de informacin periodstica, pro-
yecta su tutela sobre los bancos de datos periodsticos.
(599) Fallos CS 239:463.
(590) Fallos CS 241:296.
(591) En igual sentido se expresa SiLviNA G. CATUCCI, Libertad de prensa -
Calumnias e Injurias, p, 99, Ediar, Buenos Aires 1995.
1
LIBERTAD DE EXPRESIN

659
En el seno de la Convencin reformadora de 1994 el convencional
I vn Cullen expres que, "Tambin observo con complacencia que ha
sido expresamente preservado el secreto de las f uentes de inf ormacin
periodstica. Como todos sabemos, esto es esencial para mantenerypre-
servar la libertad de prensa, sin cuya irrestricta vigencia no existe posi-
bilidad alguna de Estado de derecho en un sistema republicano" (592).
En el curso de su extensa fundamentacin, el convencional A nto-
nio H ernndez, entre otros conceptos, destac: "Del sistema de valo,
res y creencias de nuestra Constitucin emerge una clara f ilosof a po-
ltica que hace de la Repblica uno de los f undamentos esenciales de
la argentinidad. Como un concepto ntimamente ligado a la misma
aparece la cuestin de la libertad de prensa. La naturaleza de la liber-
tad de prensa es de un carcter institucional y estratgico, como dice
Gregorio Badent. Adems, siguiendo al tribunal constitucional f ede-
ral alemn podramos decir que tiene un carcter constituyente para
el ordenamiento bsico democrtico liberal. Tambin vamos a citar al
luminoso voto del juez Black, de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, en el f amoso caso "NewY ork Times vs. United States",
donde dijo: "la prensa est para servir a los gobernados, no a los go-
biernos, se la protege para que pueda desnudar los secretos del gobier-
no e inf ormar al pueblo. Slo una prensa libre y sin restricciones pue-
de exponerlas Imposturas del gobierno".
Concluy su exposicin indicando: "Estamos analizando una in-
corporacin sumamente trascendente en la Constitucin Nacional.
La libertad de prensa ya estaba garantizada en los artculos 14 y32 de
la Carta Magna, pero creemos que con esta garanta que integra la li-
bertad de prensa damos un paso muy f irme en este mismo sentido.
bebemos hacerlo en el seno de esta Convencin como un homenaje al
primer constitucionalista y tambin al primer periodista argentino.
No f ue casualidad que el doctor Mariano Moreno def endiese al mis-
mo tiempo la idea de la organizacin constitucional de la Repblica y
Ja libertad de prensa. Por ello, la f rase que simboliza el pensamiento
del numen inmortal de la Revolucin de Mayo es precisamente sta
con la que quiero terminar mis palabras: "Pref iero una libertad peli-
grosa a una servidumbre tranquila" (593).
La interpretacin expuesta en el seno de la Convencin es com-
partida por Quiroga Lavi (594). Coincidimos con su opinin en or-
(592)Obra de la Convencin Nacional Constituyente de 1994, p. 5912, t. VI ,
Ministerio de Justicia de la Nacin, Buenos A ires 1997.
(593)Obra de la Convencin Nacional Constituyente de 1994, t. VI , p. 5916.
(594) H UMBER TO QUIROGA LAV1 , Constitucin de la Nacin Argentina Comen-
tada, p. 264, Ed. Zavalia, Buenos A ires 2000.
660
GREGORIO BADENI
den a que, la intangibilidad del secreto profesional, libera al perio-
dista de responsabilidad por el delito de encubrimiento. Pero, cuan-
do el periodista decide no revelar su fuente informativa, asume a
titulo personal la responsabilidad por las expresiones ilcita civiles o
penales que emita.
De tal manera, se fortalece la proteccin al suministro de datos
informativos a los periodistas por terceros quienes, en caso contra-
rio, estarn expuestos a represalias o responsabilidades que los in-
ducirn a no aportar aquellos datos, con la consiguiente lesin para
el derecho a la informacin de la ciudadana, especialmente sobre
temas de relevante inters pblico.
Tales conclusiones fueron debidamente valoradas en 1971 por la
Suprema Corte de los Estados Unidos cuando, al resolver el caso
"New Y ork Times vs. United States (595), rechaz el pedido guberna-
mental para que no se publicaran documentos militares reservados
concernientes a la guerra de Vietnam, que llegaron al conocimiento
del director de un diario, y para que se revelara la fuente de informa-
cin. En un tema tan delicado para la seguridad del Estado, los jueces
Black y Douglas destacaron que "En la Primera Enmienda los Padres
Fundadores le brindaron a la libertad de prensa toda la proteccin
necesaria para el desarrollo de su rol esencial en nuestra democracia.
La prensa est para servir a los gobernados y no a los gobernantes. El
poder del gobierno para censurar la prensa f ue abolido para que ella
pudiera permanecer libre de la presin gubernamental. La prensa f ue
protegida al punto de poder acceder a los secretos del gobierno e inf or-
Mar al pueblo. Solamente una prensa libre y sin restricciones puede
ef ectivamente exponerel f uncionamiento del gobierno".
Corresponde destacar que, la ley 25.326 reglamentaria del hbeas
data, dispone en su art.
10
que, con motivo de la aplicacin de esa
normativa, "En ningn caso se podrn af ectar la base de datos ni las
f uentes de inf ormacin periodsticas".
2 1 3. REGU L A CI N CON S TITU CION A L DE L A L IBERTA D DE PR ENSA :
A RTICU L O 68
En el art. 68, cuya fuente es el art. 41 del Proyecto de A lberdi quien,
a su vez, se inspir en el art. 10, sec. 6, de la Constitucin de los
Estados Unidos, se confiere una absoluta libertad de expresin a los
legisladores con motivo del ejercicio de sus funciones. Establece que
(595) 403 U.S. 713 de 1971.
1
LIBERTAD DE EXPRESIN661
los miembros del Congreso no pueden ser acusados, interrogados
judicialmente, ni molestados por las opiniones o discursos que emi-
tan en el desempeo de sus mandatos.
Si los legisladores estuvieran desprovistos de esta prerrogativa,
los debates y discusiones suscitados en el tratamiento de los innu-
merables temas que competen al Congreso careceran de efectivi-
dad. El funcionamiento del rgano legislativo no estara amparado
con las garantas suficientes para afirmar su independencia.
La prerrogativa alcanza a las expresiones vertidas tanto dentro
como fuera del recinto del Congreso. Lo que resulta indispensable
es que est ligada con las funciones que desempea el legislador
porque la prerrogativa no es de ndole personal sino funcional. Por
ende, los agravios vertidos por un legislador en el ejercicio de la li-
bertad de expresin, que no guardan relacin alguna con la funcin
legisferante, no estn amparados por la clusula constitucional.
La inmunidad abarca a toda expresin del pensamiento, cual-
quiera sea su forma de manifestacin. Puede ser efectuada oralmen-
te, por escrito, mediante gestos o actitudes. Su exteriorizacin puede
ser efectuada de manera directa o a travs de un medio tcnico de
comunicacin social.
La emisin de expresiones agraviantes o constitutivas objetiva-
mente de hechos delictivos o de actos ilcitos civiles, no puede traer
aparejada la sustanciacin de procesos penales o civiles contra el
legislador.
A simismo, una vez concluido el mandato, el legislador tampoco
puede ser sometido a procesos penales o civiles por las expresiones
que emiti mientras ejerci el cargo representativo.
No se trata de un privilegio personal, sino de una prerrogativa
institucional cuyo propsito es el de evitar que se obstruya la actua-
cin de los legisladores. Por tal razn, los legisladores no pueden
renunciar a esa prerrogativa.
A lgunos prestigiosos juristas estiman que la prerrogativa del art.
68 de la Constitucin no ampara al legislador para calumniar o inju-
riar impunemente (596). Esto es absolutamente cierto en tanto y en
cuanto esas injurias o calumnias no guarden relacin alguna con la
funcin del legislador. Pero en los restantes casos, y sin perjuicio' de
(596) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. IX, p. 346, ob. Cit.; GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, t. II, p. 95, ob. cit.
662
GREGORIO BADEN
la sancin disciplinaria que pueda aplicar la cmara a la que perte-
nezca el legislador, no podr ser responsabilizado civil o penalmente
por sus expresiones, aunque ellas sean desmedidas, falsas o mani-
fiestamente improcedentes.
Tal ha sido el criterio seguido por la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos (597) y, con mayor amplitud, por nuestra Corte Suprema
de Justicia (598).
Es el nico caso en que la libertad de prensa reviste carcter ab-
soluto, el cual se extiende al periodista o medio de prensa que repro-
duce las manifestaciones del legislador con motivo de la inmunidad
acordada al mismo, y siempre que esas expresiones no se adopten
como propias por el medio de prensa.
2 14. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA:
ARTICULO 83
El art. 83 dispone que, en caso de ser vetada una ley, se debern
publicar inmediatamente por la prensa las objeciones del Poder Eje-
cutivo, y los nombres y fundamentos expuestos por los legisladores
que participen en las votaciones en ambas Cmaras del Congreso.
La inclusin de este articulo fue objeto de debate en la sesin del 29
de abril de 1853 de la Convencin Nacional Constituyente.
Cuestionando la publicidad que prev, esa norma, el convencio-
nal Juan Francisco Segu expres que "con,aquella publicacin se su-
jetaba a los diputados a compromisos individuales que pudiesen re-
lajarla f uerza de sus votos; que l hablaba en nombre de las pasiones
(597)"KlIboum vs. Thompson" (103 U.S. 204 de 1831); "Tenneyvs. Brandhove"
(341 U.S. 367 de 1951). En el caso "Long vs. Anselt (293 U.S. 76 de 1934), la
Suprema Corte limit la extensin de la prerrogativa a las expresiones verti-
das en el recinto del Congreso o en las salas de las comisiones, pero no a las
manifestaciones efectuadas en una radio o estacin de televisin o en un
libelo destinado a ser distribuido pblicamente.
(598)El mbito fsico para la prerrogativa en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia no se ajusta a la limitacin impuesta por la Suprema
Corte de los Estados Unidos. Entre otros casos, la prerrogativa fue reconocida
en "Fiscal c. Benjamn Calvete" del 19 de septiembre de 1864 (Fallos CS 1:300);
"Mario Martnez Casas" (Fallos CS 248:462 del 25 de noviembre de 1960); "An-
gel Solar} c. Agustn Rodrguez Araya" (Fallos CS 248:473 del 25 de noviembre
de 1960). En este ltimo caso, la Corte destac que la Constitucin Nacional,
en su artculo 68, establece una irresponsabilidad penal para los legisladores
equivalente a una inmunidad. Tambin fue admitida len los casos registrados
en Fallos CS 315:1470 y 317:1814.
LIBERTAD DE EXPRESIN
663
humanas y por lo que la experiencia nos ensea diariamente; que si
era verdad que la inviolabilidad de los representantes los excusaba de
los medios directos que pudiese emplear contra ellos el poder, no po-
dra preservarlos de aquellos indirectos ms temibles an y que seran
el resultado de tales votaciones nominales; que se haba dicho y repe-
ta que en toda disposicin era necesario tener en cuenta las debilida-
des humanas, en cuyo nombre hablaba; que para salvar este inconve-
niente, crea mejor que, establecindose en el artculo en cuestin que
se exigiese una mayora de dos tercios de votos, no se reclamase que
f uesen votos nominales ni pasasen a la prensa..Que la expresin de la
mayora de dos tercios constara en el acta, as como el voto del dipu-
tado que, f uerte en sus convicciones, hubiese querido tomar la palabra
para emitir su voto con f irmeza y sin miedo; y f inalmente; que propo-
na esta modif icacin sin nimo de insistir sobre ella, ni dejar de votar
por el artculo, aun cuando f uese rechazado".
C o mo miembro info rmante de la co mis in, Benjamn Go ro s tiaga
co ntes t tales argumento s diciendo que la finalidad de la publica-
cin po r la prens a "haba sido establecer una especie de equilibrio
entre ambos poderes, en lo tocante a la ejecucin ysancin de las leyes;
que el artculo en cuestin concede al poder ejecutivo un veto, pero
limitado; puesto que un proyecto de ley que l rechaza, an puede ser
sancionado y ejecutado sin su asentimiento, . y que para que esto no
ocasion un conf licto, era necesario una nueva revisin del proyecto,
una mayora de dos tercios de ambas cmaras y la publicacin de los
votos de los diputados, los nombres de stos y los f undamentos y razo-
nes que haban tenido para obrar en f avor del proyecto desechado".
C o mpartiendo es a o pinin, el co nvencio nal Zapata agreg "Que la
publicacin es como una garanta dada al pas respecto de los motivos
y razones que haban pesado en el nimo de los legisladores; una ga-
ranta de haber obrado bien, puesto que cada uno lleva sobre s la res-
ponsabilidad de sus opiniones".
F inalmente, Juan Mara Guti rrez s o s tuvo "que siendo indepen-
dientes los poderes y marcados sus lmites, cuando llegan los conf lic-
tos, deben presentarse ambos f uertes, ambos responsables,- personir
f icarse en cierto modo. Que, si el ejecutivo tiene prensa para ilustrar
sus ideas, las cmaras por un medio ms perentorio deben manif estar
tambin la razn por que dictan sus resoluciones".
Las dis po s icio nes co ntenidas en lo s arts . 1 y 8 3 de la C o ns titu-
cin determinan que las no rmas jurdicas no pueden alterar las rela-
cio nes s o ciales y lo s derecho s s ubjetivo s has ta tanto no s ean publi-
cadas o ficialmente. Si bien, en alguno s s upues to s , s us efecto s pue-
den s er retro activo s , la vigencia de la no rma pres upo ne s u publica-
cin.
664GREGOR.10 BADENI
A este principio republicano tambin responda el art. 85 de la
Constitucin antes de su derogacin por la Convencin reformadora
de 1994, segn el cual La eleccin del presidente y vicepresidente de
la Nacin debe quedar concluida en una sla sesin del Congreso,
pi.lblicandose en seguida el resultado de sta ylas actas electorales por
la prensa".
2 1 5. L A L IBERTA D DE P REN S A EN
L OS TRA TA DOS IN TERN A CION A L ES
Los tratados que cita el art, 75, inc. 22, de la Ley Fundamental,
contienen diversas disposiciones referentes a la libertad de prensa.
A lgunas de ellas, a la luz de una interpretacin semntica, amplan el
concepto de libertad de prensa tal como est expuesto en la Consti-
tucin aunque, a nuestro entender, tales ampliaciones ya estaban
contempladas en la Ley Fundamental sobre la base de una interpre-
tacin teleolgica, sistemtica y dinmica I rle sus preceptos.
Sin embargo, algunas de las clusulas de tales tratados contienen
disposiciones que restringen la tipificacin de la libertad de prensa
resultante del articulado de la Constitucip, de manera que resulta
necesario determinar si esas disposiciones prevalecen o estn su-
bordinadas a las clusulas de la Ley Fundamental. Nosotros enten-
demos que, por aplicacin de los arts. 27 y 31 de la Constitucin,
tales disposiciones carecen de validez.
La Declaracin A mericana de los Derechos y Deberes del H om-
bre, aprobada en la I X Conferencia I nternacional A mericana cele-
brada en Bogot, Colombia, en 1948, no tiene disposiciones espec-
ficas referidas a la libertad de prensa o a la libertad de expresin
pblica a travs de medios tcnicos de comunicacin social.
Sin embargo, algunos de sus artculos se refieren a ella de mane-
ra implcita.
A s, el art. I I I establece que toda persona no solamente tiene de-
recho a profesar libremente una creencia religiosa, sino tambin de
manifestarla y practicarla en pblico y en privado. Esa manifesta-
cin en pblico, cuando se efecta a travs de un medio tcnico de
comunicacin social, queda amparada por la convencin interna-
cional.
El art. I V dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de
investigar, opinar, expresar y de difundir su pensamiento por cual-
quier medio. Conforme a esta clusula, el objeto de la tutela norma-
LIBERTAD DE EXPRESIN665
tiva es el pensamiento y su expresin, la cual se proyecta sobre los
medios tcnicos de comunicacin social cuando ellos son utilizados
a tal fin.
Finalmente, el art. XXVI I I establece el criterio para la reglamenta-
cin de los derechos. Dispone que los derechos de cada hombres
estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad der
todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desen-
volvimiento democrtico.
La Declaracin Universal de Derechos H umanos fue aprobada
por la A samblea General, de la O rganizacin de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948 mediante la R esolucin 217-A .
A igual que la anterior, reconoce a toda persona la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin, y la de manifestar su reli-
gin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como
en privado (art. 18).
A ade que toda persona tiene derecho a la libertad de opinin y
de expresin, sin que pueda ser molestado a causa de sus opiniones.
Ese derecho tambin incluye el de investigar y recibir informaciones
y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cual-
quier medio de expresin (art. 19). En esta clusula se advierte la
inexistencia de una distincin entre los medios tcnicos de comuni-
cacin social, resultando aplicable tanto a la prensa escrita como a
los llamados medios electrnicos de comunicacin y a los que, en el
futuro, genere la creatividad humana.
El art. 29 dispone que, en el ejercicio de sus derechos, toda perso-
na est sujeta solamente a los lmites establecidos Por la ley para
asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos de los dems,
y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y
del bienestar general en una sociedad democrtica.
La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos fue cele-
brada en la ciudad de San Jos, Costa R ica, el 22 de noviembre de
1969. El 1 de marzo de 1984 fue aprobada por la ley 23.054,'y el 14 de
agosto de 1984 el Poder Ejecutivo ratific la Convencin.
El art. 13 de la Convencin establece, bajo el ttulo de libertad de
pensamiento y de expresin, que: "I. Toda persona tiene derecho ala
libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y dif undir inf ormaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de f ronteras, ya sea oralmente, por escrito ni3
en f orma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulterio-
666 GREGORIO BADENI
res, las que deben estar expresamente f ijadas pone ley yser necesarias
para asegurar: a) El respeto a los derechOs o a la 'reputacin de los
dems; o b) La proteccin dele seguridad riacional, el orden pblico o
la salud o la moral' pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de contro-
les of iciales o particulares de papel para peridicos, de f recuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la dif usin de inf or-
macin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectcu-
los pblicos pueden ser SO Illeddos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral
de la inf ancia y la adolescencia sin perjuicio de lo establecido en el
inc. 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en f avor de la
guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que consti-
tuyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra accin ilegal simi-
lar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo,
inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional".
El art. 14 establece el tan controvertido derecho de rectificacin o
respuesta, tambin conocido como replicato compulsivo y mal lla-
mado derecho de rplica. Dispone: "1. Toda persona af ectada por
inf ormaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a tra-
vs de medios de dif usin legalmente reglamentados y que se dirijan
al pblico en general, tiene derecho a ef ectliar por el mismo rgano de
dif usin su rectif icacin o respuesta en las condiciones que establezca
la ley. 2. En ningn caso la rectif icacin o la respuesta eximirn de las
otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la
ef ectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o
empresa periodstica, cinematogrf ica, de radio o televisin tendr
una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni
disponga de f uero especial".
La extensin de este derecho nicamente a los medios de difu-
sin "legalmente reglamentados.", consideramos que excluye su
aplicabilidad a los que carecen de esa regulacin. Cabe entender que
slo estn comprendidos los medios que s'on de propiedad estatal o
aquellos cuyo funcionamiento est sujeto a una licencia administra-
tiva. Sin embargo, no es la interpretacin aceptada por la mayora de
la doctrina.
-Estas clusulas de la Convencin, igual que las restantes, deben
ser interpretadas de acuerdo con su art. 29. Establece que las disposi-
ciones de la Convencin no pueden ser restringidas por las disposi-
ciones del derecho interno de los Estados por la circunstancia de no
estar previstas en el mismo, pero que tampoco pueden restringir los
derechos reconocidos con mayor amplitud por el derecho interno.
LIBERTAD DE EXPRESIN667
El Pacto I nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, fue aprobado por la Ley 23.313 publicada el 13 de mayo de
1986. Si bien carece de referencias explcitas a la libertad de prensa o
de expresin a travs de los medios tcnicos de comunicacin so-
cial, contiene algunas disposiciones que son aplicables a los mis-
mos.
A s, el art. 50, inc. 2, establece que no podr admitirse restriccin
o menoscabo a ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en los pases en virtud d sus leyes, conven-
ciones, reglamentos o costumbres, con el pretexto de que el Pacto
no los reconozca o lo haga en un grado menor. Se trata de una regla
de interpretacin similar a la contenida en el art. 29 de la Convencin
A mericana sobre Derechos H umanos.
Por su parte, el art. 15 reconoce a toda persona el derecho de
gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones,
y que corresponde respetar la indispensable libertad para la investi-
gacin cientfica y para la actividad creadora. Clusula que es plena-
mente aplicable a los progresos tecnolgicos que se experimentan
en materia de comunicacin social.
El Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos, a igual que
el,anterior, fue aprobado por la Ley 23.313:
En su art. 18 reconoce la libertad de pensamiento. Pero es, en el
art. 19, donde encontramos una referencia expresa a la materia de
nuestro trabajo.
Establece que: "1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opi-
niones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y dif undir inf orma-
ciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de f ronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en f orma impresa o artstica, o por cualquier
otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto
en el prr. 2 de este artculo entraa deberes yresponsabilidades espe-
ciales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que
debern, sin embargo, estar expresamente f ijadas por la leyy ser nece-
saf ias para: a)Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la saludo la moral pblicas".
El art. 20 contiene una restriccin a esa libertad al disponer que:
"1. Toda propaganda en f avor de la guerra estar prohibida por la ley.
2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitacin ala discriminacin, la hostilidad ola violencia estar pro-
hibida por la ley".
668GREGORIO' BADENI
La Convencin I nternacional sobre la eliminacin de todas las
formas de Discriminacin R acial fue aprobada por la ley 17.722 san-
cionada por el gobierno de facto el 26 de abril de 1968.
Con el objeto de alcanzar su objetivo, contiene algunas disposi-
Jiones que pueden resultar restrictivas para la libertad de prensa. El
art. 40 declara como acto punible, conforme a la ley respectiva, toda
difusin de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial y toda
incitacin a la discriminacin racial.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la
A samblea General de la O rganizacin de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989, fue aprobada por la ley 23.849 publicada el 22
de octubre de 1990.
En su art. 10 define al nio como todo ser humano menor de 18
aos de edad. Sin embargo, en la ley 23.849 se formul la reserva en
orden a que, para la R epblica A rgentina, "se enti9nde por nio todo
ser humano desde el momento de su concepcin yhasta los 18 aos de
edad". Esta reserva es coherente con el art. 10 de la Convencin A me-
ricana sobre Derechos H umanos, que determina el comienzo de la
vida a partir del momento de la concepcin.
El art. 12 de la Convencin dispone que los Estados garantizarn
al nio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que afecten a los menores de 18 'aos de edad. Con mayor
precisin, el art. 13 establece: "1. El nio tendr derecho a la libertad
de expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y di-
f undir inf ormaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de f ron-
teras, ya sea oralmente, por escrito o impre4as, en f orma artstica o por
cualquier otro medio elegido por el nio. 2, El ejercicio de tal derecho
podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern nicamente las que
la ley prevea y sean necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la
reputacin de los dems; o b) Para la proteccin de la seguridad nacio-
nal o el orden pblico o para protegerla salud ola moral pblicas".
El art. 17, con referencia a los medios Ocnicos de comunicacin
social, establece: "Los Estados Partes reconocen la importante f un-
cin que desempean los medios de comunicacin y velarn por que
el nio tenga acceso a inf ormacin y material procedentes de diversas
f uentes nacionales e internacionales, en especial la inf ormacin y el
material que tengan por f inalidad promover su bienestar social, espi-
ritual y moral y su salud f sica y mental. Con tal objeto, los Estados
Partes: a) Alentarn a los medios de comunicacin a dif undir inf or-
macin y materiales de inters social y cultural para el nio, de con-
f ormidad con el espritu del art. 29; b) Prbmovern la cooperacin
internacional en la produccin, el intercambio y la dif usin de esa
LIBERTAD DE EXPRESIN, 669
inf ormacin yesos materiales procedentes de diversas f uentes cultu-
rales, nacionales e ih terna clon c) Alentarn la produccin y dif u-
sin de libros para nios; d) Alentarn a los medios de comunicacin
a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingsticas
del nio perteneciente a un grupo minoritario o que sea indgena;
e) Promovern la elaboracin de directrices apropiadas para proteger
al nio contra toda inf ormacin y material perjudicial para su bien-
estar, teniendo en cuenta las disposiciones de los arts. 13 y 18".
A plicando las normas de la Convencin A mericana sobre Dere-
chos H umanos, la Corte I nteramericana de Derechos H umanos tie-
ne resuelto que constituye una violacin a su art. 13 la condena pe-
nal impuesta a un periodista que se limit a reproducir parcialmente
la informacin publicada en medios de prensa extranjeros sobre
supuestos delitos cometidos por un diplomtico local, con sustento
en que no haba probado la veracidad de los hechos citados por esas
fuentes externas. Tal exigencia entraa una limitacin excesiva a la
libertad de expresin al producir un efecto disuasivo, atemorizador
e inhibidor sobre los periodistas, impidiendo el debate pblico so-
bre temas de inters de la sociedad. A greg que el umbral de protec-
cin frente a los medios de prensa de que goza un funcionario pbli-
co, si bien existe, tiene un alcance inferior que e1 del ciudadano co-
mn. Ello obedece a que el primero tiene un deber tico y jurdico
frente a la sociedad a la que sirve. Sobre tal base, la Corte orden al
Estado de Costa R ica para que dejara sin efecto la sentencia dictada
por su tribunal superior de justicia respecto a la autora del condena-
do, la imposicin de la pena, la condena civil resarcitoria y la imposi-
cin de costas (599).
La Corte entendi que tambin se violaba el art. 13 de aquella
Convencin, con motivo de la sustanciacin de un proceso penal
por ms de ocho aos contra un candidato electoral que fue
querellado por injurias y difamacin debido a las opiniones que
manifestaron durante la campaa polftica contra un adversario. A gre-
g que las expresiones sometidas al escrutinio pblico concernien-
tes a quienes se postulan para ocupar un cargo pblico, as como
aquellas relativas a asuntos de inters pblico en los cuales la socie-
dad tiene inters legtimo en ser informada, deben gozar de un mar-
gen de apertura a un debate amplio. A l margen de considerar que
importaba una denegacin de justicia el hecho de que el juicio dura-
ra ocho aos sin que se dictara una sentencia definitiva, aadi que
en las instancias judiciales inferiores se haba violado el derecho a la
(599) Caso "Herrera Ulioa c. Costa Rica", resuelto el 2 de julio de 2004; LA
LEY, 2005-B, 497.
670
GREGORIO BADENI
presuncin de inocencia porque la condena se bas sobre una pre-
suncin de dolo del imput ado que st e deba desvirt uar aport ando
las pruebas pert inent es ( 600) .
2 1 6. A CTA DE CHA P U L TEP EC Y L A DECL A RA CI N DE
' P RIN CIP IOS S OBRE L A L IBERTA D DET EX P RES I N DE L A
COMIS I N IN TERA MERICA N A DE DERECHOS HU MA N OS
Si bien no se t rat a de una convencin int ernacional, est e docu-
ment o present a la part icularidad de reflejar el pensamient o domi-
nant e en el cont inent e americano sobre los alcances y lmit es de la
libert ad de prensa.
Fue formulada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libert ad de
Expresin, realizada en 1994 bajo la presidencia del ex secret ario
general de la Organizacin de las Naciones Unidas, Javier Prez de
Cuellar y suscript a, ent re ot ros, por los president es de Argent ina,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cost a Rica, El Salvador, Est ados Uni-
dos, Guat emala, Granada, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua,
Panam, Paraguay, Puert o Rico, Repblica Dominicana, Uruguay y
el secret ario general de la Organizacin de Est ados Americanos, Joao
Baena Soares.
El Act a de Chapult epec cont iene diez principios:
1) "No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresin
y de prensa. No es una concesin de las autoridades; es un dere-
cho del pueblo".
2) "Toda persona tiene derecho a buscar y recibir inf ormacin,
expresar opiniones y divulgarlas".
3) "Las autoridades deben estar legalmente obligadas a brindar
inf ormacin generada por el sector pblico. No podr obligarse
a ningn periodista a revelar sus f uentes".
4) "Asesinato, secuestro, terrorismo, presiones, intimidaciones o pri-
sin injusta a los periodistas, o violencia de cualquier tipo, de-
ben ser investigados con prontitud ysancionads con severidad".
5) "La censura previa y la creacin de obstculos al libre f lujo in-
f ormativo o al ejercicio y movilizacin del periodista se opo-
nen ala libertad de prensa".
1
(600) Caso "Ganase c. Paraguay", resuelto el 31 de agosto de 2004; LA LEY,
2005-C, 36;
LIBERTAD DE EXPRESIN671
6) Los medios y los periodistas no deben ser objeto de discrimi-
naciones o f avores por lo que escriban".
7) "Las polticas arancelarias y cambiaras, la importacin de pa-
pel, otorgamiento de licencias o asignacin de publicidad esta-
tal no deben premiar o castigar a medios o periodistas".
8) "El carcter colegiado de periodistas, su incorporacin a aso-
ciaciones o de los medios a cmaras empresariales deben ser
estrictamente voluntarios'.
9) "La credibilidad de la prensa est ligada al compromiso con la
verdad. En una sociedad libre la opinin pblica premia o cas-
tiga".
10) "Ningn medio de comunicacin o periodista debe ser sancio-
nado por dif undir la verdad, criticar o denunciar al poder pol-
tico". s
Entre el 16 y 18 de agosto de 1998, en la Conferencia Chapultepec
sobre Libertad de Expresin, realizada en San Jos, Costa R ica, fue-
ron desarrollados los contenidos de esos diez principios con la par-
ticipacin de jristas, periodistas y destacadas personalidades del
mbito interamericano.
Los principios contenidos en la Declaracin de Chapultepec fue-
ron la base sobre la cual se formul la Declaracin de Principios so-
bre la Libertad de Expresin por la Comisin I nteramericana de De-
rechos H umanos, efectuando una interpretacin del art. 13 de la
Convencin A mericana sobre Derechos H umanos.
La Declaracin de Principios, que fue aprobada por la Comisin
I nteramericana sobre Derechos H umanos durante su 108 perodo
ordinario de sesiones, en octubre del ario 2000, es el documentofun-
damental para la interpretacin de aquella norma internacional.
Dicha Declaracin establece:
1. "La libertad de expresin, en todas sus f ormas y manif estacio-
nes, es un derecho f undamental e inalienable inherente a todas
las personas. Es, adems, un requisito indispensable para la
existencia misma de una sociedad democrtica.
2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y dif imdir inf or-
macin y opiniones libremente en los trminos que estipula el
artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportuni-
dades para recibir, buscar e impartir inf ormacin por cualquier
medio de comunicacin sin discriminacin por ningn motivo,
Inclusive los de raza, color, religin, sexo, idioma, opiniones po-
672GREGORIO BADENI
lticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posi-
cin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la inf ormacin sobre
s misma o sus bienes en f orma expedita y no onerosa, ya est
contenida en bases de datos, registros pblicos o privados y, en
el caso de que f uere necesario, actualizarla, rectif icarla y/o en-
mendarla.
4. El acceso a la inf ormacin en poder del Estado es un derecho f un-
damental de los individuos. Los.stados estn obligados agaranti-
zar el ejercido de este derecho. Este principio slo admite limita-
ciones excepcionales que deben estar establecidas previamente
pone ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.
5. La censura previa, interf erencia o presin directa o indirecta
sobre cualquier expresin, opinin o inf ormacin dif undida a
travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito, arts-
tico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las
restricciones en la circulacin libre de ideas y opiniones, como
as tambin la imposicin arbitraria de inf ormacin y la crea-
cin de obstculos al libre f lujo inf ormativo, violan el derecho
a la libertad de expresin.
6. Toda persona tiene derecho a comunicarsus opiniones por cual-
quier medio y f orma. La colegiacin obligatoria o la exigencia
de ttulos para el ejercicio de la actividad periodstica, consti-
tuyen una restriccin ilegtima a la libertad de expresin. La
actividad periodstica debe regirse por conductas ticas, las
cuales en ningn caso pueden ser impuestas ponlos Estados.
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportuni-
dad o imparcialidad por parte de los Estados son incompati-
bles con el derecho ala libertad de expresin reconocido en los
instrumentos internacionales,
8. Todo comunicador social tiene derecho ala reserva de sus f uentes
de inf ormacin, apuntes y archivos personales yprof esionales.
9. El asesinato, secuestro, intimidacin amenaza a los comuni-
cadores sociales, as como la destruccin material de los medios
de comunicacin, viola los derechos f undamentales de las per-
sonas ycoarta severamente la libertad de expresin. Es deber de
los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus
autores y asegurar a las vctimas una reparacin adecuada.
10.Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la inves-
tigacin y dif usin de inf ormacin de inters pblico. La pro-
LIBERTAD DE EXPRESIN673
teccin ala reputacin debe estar garantizada slo a travs de
sanciones civiles, en los casos en que la persona of endida sea un
f uncionario pblico o persona pblica o particular que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico.
Adems, en estos casos, debe probarse que en la dif usin de las
noticias el comunicador tuvo intencin de inf ligir dao o ple-
no conocimiento de que se estaba dif undiendo noticias f alsas o
se condujo con manif iesta negligencia en la bsqueda de la ver-
dad o f alsedad de las mismas.
11.Los f uncionarios pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio
por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresin
of ensiva dirigida a f uncionarios pblicos generalmente cono-
cidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de ex-
presin y el derecho a la inf ormacin.
12.Los monopolios u oligopollos en la propiedad y control de los
medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes antimo-
noplicas por cuanto conspiran contra la democracia al restrin-
gir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del
derecho ala inf ormacin de los ciudadanos. En ningn caso esas
leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicacin.
Las asignaciones de radio y televisin deben considerar crite-
rios democrticos que garanticen una igualdad de oportunida-
des para todos los individuos en el acceso a los mismos.
13. La utilizacin del poder del Estado y los recursos de la hacienda
pblica; la concesin de prebendas arancelarias; la asignacin
arbitraria y discriminatoria de publicidad of icial y crditos of i-
ciales; el otorgamiento de f recuencias de radio y televisin, entre
otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privile-
giar a los comunicadores sociales y a los medios de comunica-
cin en f uncin de sus lneas inf ormativas, atenta contra la li-
bertad de expresin y deben estar expresamente prohibidos por
la ley. Los medios de comunicacin social tienen derecho a reali-
zar su labor en f orma independiente. Presiones directas o indi-
rectas dirigidas a silenciar la labor inf ormativa de los comuni-
ca-dores sociales son incompatibles con la libertad de expresin".
2 17. DIMENSIN INDIVIDUAL, INSTITUCIONAL Y ESTRATGICA
DE LA LIBERTAD DE PRENSA
La libertad de prensa o imprenta, como vocablos que abarcan las
manifestaciones vertidas por cualquier medio tcnico de comunica-
cin social, est reconocida y protegida, entre otros, por los arts. 1,
674GREGORIO BADENI
14-, 19, 28, 32, 33, 43,68 y83 de la Constitucin Nacional. Estas dispo-
siciones conciben a la libertad de prensa como un derecho indivi-
dual, como una institucin democrtica que tipifica el contenido de
la organizacin poltica, y como una libertad estratgica de la cual
depende la vigencia efectiva de las restantes libertades civiles y pol-
ticas.
Los arts. 14, 19 y28 son la fuente normativa de uno de los dere-
chos individuales consagrados por la Ley Fundamental, cuyo ejerci-
cio debe ser acorde con las leyes que lo reglamenten. Claro est, que
esas leyes reglamentarias no pueden alterarla esencia del derecho
reconocido o imponer trabas para su ejerCicio que conduzcan a la
desnaturalizacin de la finalidad personalista establecida por los
preceptos constitucionales.
En los arts. 10, 32, 33, 43 y 68 de la Constitucin, la libertad de
prensa supera el mbito de los derechos individuales configurando
uno de los pilares bsicos sobre los cuales se estructura la organiza-
cin del sistema democrtico constitucional. A ellos se agregan las
previsiones de publicidad por la prensa impuesta por el art. 83.
En su dimensin individual, la libertad de prensa se ejerce con el
nico propsito de satisfacer, en forma pblica, la necesidad que
tiene el individuo de expresar su pensamiento. A dems, esa expre-
sin del pensamiento carece de connotacin institucional ni de sig-
nificativa relevancia para el inters pblico. En este mbito, el ejerci-
cio de la libertad de prensa, por tratarse de una de las especies del
gnero libertad, est situada en un plano de igualdad con las restan-
tes libertades individuales del hombre. Quien la ejerce no puede dis-
frutar de un tratamiento jurdico preferencial porque todas las liber-
tades individuales, como elementos que configuran a la dignidad
humana, estn en un plano de igualdad sin 'que sea viable establecer
una escala jerrquica para ellas.
En el mbito individual todas las libertades, incluyendo a la de
prensa, pueden ser ejercidas conforme a la legislacin reglamenta-
ria, y la eventual colisin que se produzca entre ellas insusceptible
de ser resuelta mediante una armonizacin razonable, deber ser
solucionada, no en abstracto, sino ponderando las circunstancias de
hecho de cada caso concreto.
Pero la situacin vara cuando la libertad de prensa, a igual que
cualquier otra libertad, se desenvuelve en una dimensin institu-
cional o estratgica. En el marco de ella, la libertad de prensa recibe
un tratamiento jurdico preferencial, no para satisfacer una necesi-
dad individual, sino para preservar el sistema poltico que posibilita
la manifestacin armnica de las libertades individuales.
LIBERTAD DE EXPRESIN
675
El ejercicio de la libertad de prensa, en su dimensin institucional
o estratgica, no es absoluto pero est impregnado de un valor je-
rrquico superior al asignado a los derechos subjetivos individuales
o sociales que puedan ser razonablemente perturbados con motivo
de su ejercicio, pues se relaciona con la tipificacin que merece un
sistema poltico determinado como consecuencia de la gravitacin
que tengan sobre el mismo los grupos sociales de opinin pblica.
Los constituyentes, advirtiendo la relevancia institucional y es-
tratgica que tiene la libertad de prensa, no se limitaron a tipificarla
como una libertad individual, acordndole la proteccin amplia que
la Constitucin dispensa a las restantes libertades del hombre, sino
que consideraron necesario rodeada de una proteccin considera-
blemente superior.
A s, en forma categrica, dispusieron prohibir la censura previa
(art. 14); que el Congreso Nacional no dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta (art. 32); que el Congreso Nacional no dictar le-
yes que establezcan sobre la imprenta la jurisdiccin federal (art. 32);
que no se pueden desconocer los derechos y garantas que nacen
del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno (art. 33); que no se puede afectar el secreto de las fuentes
de informacin periodstica (art. 43); que ningn miembro del Con-
greso puede ser sometido a proceso judicial por las expresiones que
formule con motivo del ejercicio de su funcin (art. 68).
Como se advierte, para los autores de la Constitucin Nacional
no fue suficiente la clusula genrica del art. 28, que impide la
desnaturalizacin de los derechos mediante la legislacin reglamen-
taria. Es que, la libertad de prensa no tiene como nico destinatario
al individuo, sino al sistema poltico, y su consagracin, con la ampli-
tud del vocablo, respondi al propsito de crear una nueva institucin
poltica al margen de los poderes del Estado como control poltico
adicional para el funcionamiento de los rganos gubernamentales.
Los medios tcnicos de comunicacin social tienen un rol decisi-
vo en la informacin, formacin y orientacin de la opinin pblica
poltica. En su proceso formativo existen factores que actan no ya
sobre los individuos para integrarlos a un grupo social, sino sobre el
propio grupo ofreciendo informacin sobre los ms diversos pro-
blemas polticos, despertando su inters por ellos y procurando, en
algunos casos, obtener una respuesta favorable a las soluciones que
se ofrecen. A s, los medios tcnicos de comunicacin social son uno
de los factores ms importantes para desarrollar el papel preponde-
rante que tienen los grupos de opinin en un sistema democrtico
constitucional, donde su actuacin debe ser esencialmente libre.
676G R.EGORIO BADEN I
Es as que la Constitucin Nacional no [ha concebido a la libertad
de prensa en beneficio exclusivo de los individuos que publican sus
ideas. La libertad de prensa no se agota con su ejercicio individual.
Ella tambin fue establecida como un instrumento indispensable
para conselidar, a las restantes libertades Y permitir el desarrollo de
una vida democrtica integral, con todas sus virtudes y defectos, que
no son propias del sistema sino consecuencia de la conducta de los
hombres.
La particular importancia asignada a la libertad de prensa en el
curso del proceso constituyente argentino respondi a una concep-
cin politica determinada, que tuvo su sistematizacin doctrinaria y
cientfica en el curso del siglo XX (601). La libertad de prensa se pre-
senta como el requisito indispensable para la manifestacin de los
grupos de opinin pblica poltica, cuya .funcin es la de ejercer un
control activo sobre los detentadores del poder, forjando una cuarta
institucin que se agrega a los tres departamentos gubernamenta-
les clsicos. Claro est que ese cuarto poder no institucional, que se
manifiesta a travs de la tcnica del control social, son los grupos de
opinin pblica y no los medios de prensa.
Cuando, con el desarrollo de la democracia constitucional y la
difusin de los medios tcnicos de comunicacin, comenz a brotar
el pluralismo en el proceso poltico, se arrib a la conclusin de que
el poder y su ejercicio se basan sobre el consentimiento tcito o ex-
preso de los gobernados y en la necesidad de satisfacer sus anhelos
expresados, particularmente, por los grupos de opinin. A partir de
entonces se advirti que la subsistencia de un sistema poltico est
condicionada a la necesidad de acudir a los grupos de opinin, a fin
de conocer y respetar sus intereses y valore, y obtener el consenti-
miento indispensable para poder ejercer la funcin gubernamental.
Solamente se puede gobernar con eficacia respondiendo acertada-
mente a las sugerencias de los grupos sociales y apoyndose sobre
ellos, ya que los gobernantes que desconocen el pluralismo social o
impiden sus manifestaciones, no gobiernan sino que oprimen, y la
opresin no consentida siempre es breve._
El sistema de control en una democracia constitucional no sola-
mente se expresa en la estructura gubernamental tal como la misma
es fijada por la ley, sino tambin en su mbito externo como conse-
cuencia de la cada vez mayor fuerza poltica que adquiere el pluralis-
mo debido a la amplitud del derecho a la informacin.
(601) K ARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p.149, Ariel, Barcelona
1970.
LIBERTAD DE EXPRESIN 677
Como no todos los grupos pluralistas estn integrados al gobier-
no, despliegan una conducta que en su esencia est encaminada a
controlar y limitar al mismo en el ejercicio del poder. Esta finalidad
es perseguida tanto por los grupos de inters, por los grupos de pre-
sin, como por los grupos de opinin. Todos ellos complementan la
estructura legal de control agregando una serie de valores e intere-
ses que los gobernantes debern tener en cuenta en el proceso de
adopcin de las decisiones polticas, para lo cual se exige que la ma-
nifestacin de aqullos sea espontnea y libre.
Esa importancia de la libertad de prensa, desde el punto de vista
institucional y estratgico, no solamente fue reconocida en el texto
de la Constitucin Nacional. O tro tanto ocurri con las constitucio-
nes provinciales, en algunas de las cuales se prohben expresamente
todas las medidas preventivas o restrictivas que traben la libr emi-
sin del pensamiento, sin perjuicio de declarar punibles los abusos
de esa libertad, que nunca se reputarn flagrantes, ni autorizarn el
secuestro de los instrumentos de difusin, ni la detencin de quie-
nes colaboran en los trabajos de impresin, propagacin y distribu-
cin.
Si bien en teora, y por imposicin de la idea poltica dominante,
todos se manifiestan a favor de la libertad de expresin, en la prcti-
ca muchos son los que establecen lmites a esa libertad, cuyos alcan-
ces varan segn las circunstancias, personas y valores invocados.
Se admite que, sin libertad de prensa, no puede funcionar cabal-
mente un sistema democrtico constitucional y que, toda restric-
cin o reglamentacin al derecho de expresar o de no expresar las
ideas altera no solamente el normal ejercicio de un derecho subjeti-
vo sino, y por encima de ese derecho, altera toda la configuracin de
un sistema poltico. Pero, claro est que, a travs del ejercicio de esa
libertad, es posible que se concrete la violacin de bienes jurdica-
mente tutelados que tambin disponen del reconocimiento consti-
tucional. El honor, el buen nombre, la verdad objetiva, la seguridad,
las instituciones, la moral pblica, pueden ser lesionados a travs
del ejercicio de dicha libertad que, en tales casos, ser calificado como
incorrecto o abusivo.
La determinacin de los lmites para la libertad de prensa se en-
frenta con problemas que son muy difciles de superar en el marco
de un sistema democrtico constitucional. Es que, la experiencia nos
ensea que la sancin de las publicaciones ha sido uno de los recur-
sos preferidos por los gobernantes para s uprimIr toda crtica, o im-
pedir la discusin de temas pblicos, o trabar el desenvolvimiento
de nuevas concepciones polticas y culturales. A dems, la movilidad
678
GREGORIO BADENI
de esos lmites revela que, muchas veces, la libertad de prensa fue
desnaturalizada con el propsito de salvaguardar ciertas situacio-
nes, soluciones o ideas esencialmente transitorias frente al dinamis-
mo de la vida social.
Pero esas dificultades para implementar un equilibrio razonable
entre los diversos derechos y libertades, enfrentados en aparente
conflicto, se superan considerablemente mediante la ponderacin
de dos cuestiones: 1) la distincin entre el derecho subjetivo de pu-
blicar las ideas sin censura y la institucin de la libertad de prensa; 2)
la distincin entre los atentados contra los derechos individuales o
sociales, y los ataques contra las instituciones polticas, concebidas
en un sentido amplio que abarca desde los cargos gubernamentales
hasta las ideas polticas y los protagonistas de todo acontecimiento
de inters pblico.
Las previsiones contenidas en la Constitucin ponen de mani-
fiesto que: 1) el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura es
un derecho individual que se expresa conforme a las leyes que regla-
mentan su ejercicio, con la limitacin establecida por el artculo 28.
El ejercicio abusivo de ese derecho personal, en la medida que tenga
una tipificacin razonable en la legislacin ordinaria, es pasible de
sanciones penales y civiles, si vulnera derechos subjetivos ene! marco
de la vida y relaciones privadas de los hombres; 2) las sanciones no
son aplicables si la lesin se produce a raz de una crtica o ataque
referente a hechos, principios, personalidades o ideas de inters
pblico cuando no media falsedad; 3) el poder poltico, y con mayor
razn los particulares, no pueden restringir la libertad de prensa re-
glamentando lo que se debe o no difundir, o trabando el ~mal des-
envolvimiento de los medios de comunicacin. En los dos ltimos
casos, la libertad de prensa es un derecho preferente exento de la
previsin reglamentaria comn para todas las libertades prevista en
el art. 14 de la Constitucin.
Esta conclusin se impone por integrar, la libertad de expresin,
la categora de las llamadas libertades estratgicas que permiten pre-
servar y consolidar a las restantes libertades. Si a las personas se les
niega el acceso a la informacin y se las priva de la posibilidad de
influir y recibir la influencia de las opiniones de otros, la expresin de
sus ideas no ser libre y sin libertad de expresin no puede haber
decisin democrtica. A unque se celebren elecciones y plebiscitos,
ellas no sern reflejo de una autntica voluntad colectiva si no hay
libertad de expresiJa que les permita, a los electores, conocer el pro-
blema para cuya solucin son convocados. De ah la importancia
estratgica de la libertad de prensa ya que, sin ella, no hay libertad
poltica y tampbco igualdad poltica, en la medida que esa potestad
LIBERTAD DE EXPRESIN679
le ser reconocida a quienes tienen cierto tipo de pensamiento y ne-
gada u obstruida a quienes no comparten esa forma de pensar, con
el pretexto de que vulneran derechos o normas de inters general.
La libertad de prensa, adems de ser un derecho individual, es
una institucin prevista para consolidar a las restantes libertades, en
el marco de una democracia constitucional, que no es susceptible de
restriccin o reglamentacin destinada a imponer el contenido de
una expresin o la publicacin o no publicacin de cierta idea, acla-
racin o comunicacin, aunque ella no sea compartida o aunque se'
considere que puede ser lesiva para el propio sistema democrtico
constitucional. Lo que no se puede limitar o reglamentar es la deci-
sin de difundir o de no difundir y el contenido de la idea respectiva;
y lo que s se puede prever legislativamente son las consecuencias
para los derechos subjetivos cuando ellas se producen fuera del cur-
so del proceso poltico.
La necesidad de preservar el equilibrio en esta materia se impo-
ne como consecuencia de un riesgo significativo: la represin de las
ideas conduce al reconocimiento del delito de opinin que es inad-
misible en un sistema democrtico.
El carcter estratgico de la libertad de prensa slo requiere de
normas que impidan las trabas para su manifestacin, pero no de
cauces prefijados para su desenvolvimiento, el cual debe ser esen-
cialmente espontneo siendo, sus bondades y defectos, determina-
dos por el grado de cultura democrtica alcanzado por el pueblo
que, as como tiene madurez suficiente para elegir a sus gobernan-
tes, tambin la tiene para condenar socialmente a los llamados abu-
sos de prensa.
Las razones sociales o morales que generalmente se invocan para
avalar las restricciones a la libertad de prensa son consecuencia de la
insercin del sistema moral en el sistema poltico. Muchas veces en-
cubren concepciones autocrticas o intolerantes, que pretenden
masificar a los individuos mediante la imposicin coactiva de una
forma nica de accin, y siguiendo un procedimiento polfticamente
eficaz: suprimir la libertad de prensa como paso previo para acome-
ter impunemente contra las restantes libertades del hombre.
2 18. CO MPETENCI A PA R A LEGI SLA R SO BR E PR ENSA
En su primera parte, el art. 32 de la Constitucin Nacional esta-
blece que el Congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta.
68 0
GREGORIO BADEN1
Una interpretacin literal del texto citado permitira dilucidar f-
cilmente su significado: slo las legislaturas provinciales estaran
habilitadas para regular la libertad de prensa.
Sin embargo, la insercin de la norma en el cuerpo orgnico de la
Constitucin plantea serios reparos para aquella interpretacin, que
ha conducido a la formulacin de cuatro hiptesis hermenuticas:
1) El Congreso federal no puede dictar leyes restrictivas de la
prensa, ya sea en forma directa o indirecta. Su potestad, en tal
sentido, se limita al, mbito de la Capital Federal y de los terri-
torios nacionales, sobre los cuales ejere las funciones de la
legislatura local, conforme a lo dispuesto por el art. 75, incs.
15y 30, de la Constitucin.
En el mbito provincial, la actividad legisferante en materia
de prensa queda reservada exclusivamente a las legislaturas
locales.
2) La clusula constitucional no solamente impide al Congreso
Nacional legislar restrictivamente 'sobre prensa, sino que la
prohibicin tambin se extiende a las legislaturas provincia-
les. Si el propsito de la norma es tutelar la libertad de prensa
frente a las restricciones que emanan del poder estatal, no
hay razn para que la proteccin se circunscriba respecto del
gobierno nacional dejando desamparada, a esa libertad, en la
esfera provincial.
3) El Congreso federal, y en su caso las legislaturas provinciales,
no pueden sancionar normas especficas sobre la libertad de
prensa, pero ello no impide que las secuelas de la actividad
queden sujetas a la legislacin general, en igual medida que
las consecuencias de las acciones resultantes del ejercicio de
otras libertades.
4) El Congreso federal no puede establecer restricciones a la li-
bertad de prensa, pero s someterla a una reglamentacin ra-
zonable. Esa reglamentacin, traducida en una ley general de
prensa o en normas particulares reguladoras de algunos as-
pectos de esa libertad, tiene validez en todo el pas siempre
que no incurra en restricciones arbitrarias, A simismo, cuan-
do la reglamentacin emane especficamente del ejercicio de
la facultad conferida al Congreso por el art. 75, inc. 12, de la
Constitucin, ella queda reservada al poder central sin que
pueda ser desplegada por las provincias.
Para dilucidar la interpretacin del art. 32 de la Constitucin, re-
sulta sumamente importante tener presente los argumentos que se
LIBERTAD DE EXPRESIN 681
expusieron para avalar su incorporacin en 1860. Tales anteceden-
tes no llegan a configurar una interpretacin autntica por cuanto
no emanaron del rgano constituyente a travs de una norma ex-
presa (602).
De todos modos, son elementos conducentes para esclarecer su
alcance dentr del marco global de la Constitucin.
En la sesin ordinaria de la Convencin del Estado de Buenos
A ires efectuada el 1 de mayo de 1860, Vlez Sarsfield sostuvo cate-
gricamente que la prensa solamente deba quedar sujeta a las leyes
provinciales. Destac, asimismo, los riesgos a los cuales quedara
sometida la amplia libertad de prensa que imperaba en la provincia
de Buenos A ires, si su regulacin quedara a cargo del Congreso Na-
cional.
Tambin, en el nmero 60 de El Redactor de la Comisin Exami-
nadora de la Constitucin Federal, se afirm que la incorporacin de
la provincia de Buenos A ires al seno del Estado Nacional se realizaba
conservando ella el poder de regular la libertad de prensa que tan
eficazmente haba ejercitado durante nueve arios posibilitando "el
ensayo f eliz de la absoluta libertad de imprenta".
Finalmente, en el informe de la Comisin Examinadora de la Cons-
titucin Federal, presentado el 3 de abril de 1860, se puntualiz que
la potestad reglamentaria de la libertad de prensa est comprendida
en la autonoma provincial, siendo una facultad privativa de los go-
biernos locales que permite precaverse de una intervencin indebi-
da del gobierno federal.
La interpretacin realizada de estos antecedentes se reflej en
los textos de algunas constituciones provinciales que asignaron ca-
rcter local a las normas reglamentarias de la libertad de prensa.
Ellas prescriban que los abusos generados a travs del ejercicio de
la libertad de prensa son los hechos constitutivos de los delitos co-
munes, cuyas tipificaciones y penas deban ser determinadas por las
legislaturas provinciales. Sin embargo, y hasta tanto se dictaran las
leyes locales correspondientes, proceda la aplicacin de las sancio-
nes previstas por el Cdigo Penal de la Nacin.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia tambin acept esa
interpretacin, sosteniendo que el Congreso solamente poda dictar
leyes sobre prensa para la Capital Federal y los territorios naciona-
(602) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Reglas para la interpretacin constitu-
cional, p. 20, Editorial Plus Ultra, Buenos A ires 1988.
68 2GREGORIO BADEN I
les, mientras que, en el mbito provincial, esa facultad estaba reser-
vada a las legislaturas locales.
En numerosos pronunciamientos la Corte mantuvo esta posi-
cin expresando que es competencia de las legislaturas provinciales
definir a los delitos e infracciones que se pudieran cometer median-
te la prensa (603).
El 21 de octubre de 1970, en el caso "Ral Alberto Ramos", la Corte
Suprema modific su jurisprudencia. Estableci que "la Constitu-
cin Nacional ha conf erido al Congreso la atribucin de dictar los
Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y de Trabajo y Seguridad
Social (art. 67, inc. 11), 7, consecuentemente, prohbe en f orma expresa
alas Provincias dictarlos despus que el Congreso los haya sanciona-
do (art. 108). Que examinado el artculo 32 desde esta perspectiva, no
cabe concluir que su inclusin en el texto constitucional haya impor-
tado negar el principio de la unif ormidad de la legislacin penal en
lo que atae a delitos cometidos por medio de la prensa, ya que esa
conclusin pugnara con los propsitos perseguidos mediante el ar-
tculo 67, inciso 11... Vale decir, que el real objetivo consisti en evitar
que el tema de la libertad de imprenta f uera regido por leyes f ederales
y, en consecuencia, sometido de modo exclusivo a la jurisdiccin de
los tribunales de esa ndole". A gregaba, "Que cabe, por tanto, concluir
que si el delito es comn por su naturaleza, su represin est atribuida
al Congreso de la Nacin, en virtud dejo establecido en el artculo 67,
inciso 11, con total prescindencia del medio empleado para cometer-
lo, sin perjuicio de que su juzgamiento sea ef ectuado por los tribuna-
les locales o nacionales segn corresponda. Una solucin opuesta im-
portara af irmar que nuestra Constitucin ha creado un sistema
pluralista de Cdigos Penales, f undado en la sola naturaleza del me-
dio empleado para cometer los delitos, conclusin que por cierto po-
dra acarrear consecuencias insospechadas a poco que se medite en
la cantidad de conf lictos derivados de la diversidad legislativa sobre
la materia". El desarrollo de la argumentacin conclua diciendo:
"Porque, en ef ecto, lo expuesto en los anteriores considerandos no
importa reconocer al Congreso la f acultad de dictar leyes que res-
trinjan la libertad de imprenta ni la de someter tales asuntos a la
jurisdiccin exclusiva de los tribunales f ederales, sino sencillamen-
te af irmar, sin contravenir las limitaciones del art. 32, el principio
constitucional de que los delitos comunes :previstos en el Cdigo Pe-
nal cualquiera sea el medio empleado para su comisin deben
ser juzgados por los tribunales f ederales o por los provinciales, segn
que las cosas y las personas caigan bajo sus respectivas jurisdiccio-
(603) F allo s 30:540; 54:108 ; 94:378 ; 104:60; 105:92; 119:231; 120:239; 121:310.
LIBERTAD DE EXPRESIN68 3
nes, como lo manda la Intima parte del artculo 67, inciso 11 de la
Constitucin Nacional" (604).
De acuerdo con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, tanto el Congreso Nacional como las legislaturas provincia-
les pueden dictar normas reglamentarias de la prensa en el mbito
de sus respectivas jurisdicciones territoriales, siendo facultad exclu-
siva y excluyente del primero el dictado de normas civiles o penales
propias de la legislacin comn que contengan referencias implci-
tas sobre la libertad de prensa.
Entendemos, a travs del anlisis de los antecedentes del art. 32
de la Constitucin, que la interpretacin de la norma debe guardar
relacin con el carcter institucional y estratgico .de la libertad de
prensa. Eso descalifica toda argumentacin desenvuelta sobre la
base de una presunta analoga con las restantes libertades constitu-
cionales de carcter individual que no presentan aquellos caracteres
adicionales que tiene la libertad de prensa.
A la luz de tales antecedentes, resulta manifiesta la voluntad de
los constituyentes de vedar al Congreso toda potestad restrictiva
legisferante en materia de prensa o imprenta.
Sin embargo, la clusula del art. 32 no impide al Congreso, en
forma indirecta, sancionar normas generales para todo tipo de acti-
vidad que pueden alcanzar el mbito de la actividad de prensa. El
texto constitucional impide la sancin de normas especficas restric-
tivas para la libertad de imprenta, tanto por el Congreso Nacional
como por las legislaturas provinciales, pero no la emisin de nor-
mas reglamentarias de tipo general, a las cuales la actividad de la
prensa, como cualquier otra clase de actividad, deber ajustarse si
aqullas gozan de razonabilidad y no desnaturalizan las libertades
constitucionales en el caso especfico.
Se plantea una situacin particular con el derecho de rectifica-
cin o respuesta previsto por el art. 14 de la Convencin A mericana
sobre Derechos H umanos, y cuya validez constitucional admiti la
Corte Suprema de Justicia (605).
En el orden nacional, ese derecho no fue reglamentado legisla-
tivamente y su aplicacin se concreta, en cada caso concreto, con-
forme a las reglas que establecen los jueces. En el orden provincial,
en cambio, son varias las provincias que incorporaron ese instituto a
sus constituciones. Consideramos que las reglamentaciones provin-
(604) F allo s C S 278 :73.
(605) F allo s C S 315:1492, 321:8 8 5 y 2314.
684GREGORIO BADENI
diales del derecho de rectificacin o respuesta carecen, de validez
porque, como se trata de una materia propia del derecho civil, su
regulacin fue delegada al Congreso nacional conforme al art. 75,
inc. 12 de la Constitucin. A dems, como el citado derecho est pre-
visto en una convencin internacional, la regulacin de sus conteni-
dos es una materia federal que incumbe al Congreso de la Nacin.
Sobre el particular, podemos formular las siguientes conclusio-
nes;
1) El Congreso federal y las legislaturas provinciales no pueden
dictar leyes especiales que restrinjan la libertad de prensa y
que sean especfica y nicamente aplicables a la actividad de
la prensa.
2) El Congreso federal y las legislaturas provinciales, dentro del
mbito de sus competencias territoriales, pueden dictar nor-
mas directas que, de manera razonable, reglamenten la liber-
tad de prensa.
3) El Congreso federal, en ejercicio de las facultades que le con-
fiere el art. 75, inc. 12, de la Constitucin, puede sancionar
normas indirectas no especificas cuyas disposiciones al-
cancen a la libertad de prensa en un plano de igualdad con las
restantes libertades constitucionales.
4) La referencia a la libertad de imprenta que contiene el articulo 32
de la Constitucin se extiende a todO s los medios tcnicos de
comunicacin social.
2 1 9. JU RIS DICCI N P A RA JU Z GA R EN MA TERIA DE P REN S A
La segunda parte del art. 32 de la Constitucin dispone que el
Congreso federal no dictar leyes que establezcan sobre la libertad
de imprenta la jurisdiccin federal.
La interpretacin realizada por la Corte Suprema de esta clusu-
la constitucional, permite distinguir tres etapas.
El 12 de abril de 1863, al resolver el caso "Manuel G. Argerich", la
Corte confirm el fallo del juez que se haba declarado incompeten-
te, por entender que el art. 32 de la Constitucin exclua del mbito
de la justicia federal el conocimiento de las causas que versaban so-
bre injurias cometidas a travs de la prensa (606).
(606) Fallos CS 1:131.
LIBERTAD DE EXPRESIN68 5
Sin embargo, al ario siguiente, el 19 de septiembre de 1864, la
Corte rectific ese criterio en el caso "Benjamn Calvete". La Corte
sostuvo que la abstencin que impone el art. 32 a la jurisdiccin fe-
deral "est circunscripta a aquellas inf racciones de las leyes comunes
que pueden ser castigadas por los tribunales de provincia a quienes
compete hacer cumplir sus preceptos; como son; las of ensas a la mo-
ral, y dems que se cometan abusando del derecho garantido a la prensa
de poder discutir libremente todas las materias religiosas, f ilosf icas y
polticas; las injurias y calumnias inf eridas a personas privadas, o a
empleados cuyas f allas es permitido denunciar o inculpar, porque la
Constitucin no les ha concedido inmunidad; pero que d ningn
modo se extiende a aquellos delitos que, aunque cometidos por medio
de la prensa, son violaciones de la Constitucin Nacional o atentados
contra el orden establecido por ella, y puesto bajo el amparo de las
autoridades que ha creado para su def ensa "(607).
Explicando la aparente 'disparidad de criterios aplicados en los
casos "Argerich"y "Calvete", la Corte aclar que, en el primero de ellos
"se trataba de un simple abuso de la libertad de la prensa, pues ni el
jef e de polica, ni ningn otro empleado nacional, excepto los miem-
bros del Congreso, goza de la inmunidad conf erida por la Constitu-
cin exclusivamente a stos" (608).
Dos arios despus, en el caso "Laf orest", la Corte retom la juris-
prudencia sentada en el caso "Argerich", declarando la incompeten-
cia de los tribunales federales para entender en materia de publica-
ciones que podan ser consideradas lesivas para los intereses de la
Nacin (609).
La segunda etapa de este proceso interpretativo del art. 32 de la
Constitucin se inici el 23 de diciembre de 1932 cuando la Corte
resolvi el caso "Ministerio Fiscal de Santa Fe c. Diario La Provincia".
En esa oportunidad, se acus al editor responsable del diario por la
comisin del delito previsto en el art. 209 del Cdigo Penal, habien-
do consistido el hecho en incitar a la rebelin mediante una publica-
cin periodstica. Tanto el juez federal como la cmara de apelacio-
nes se haban declarado incompetentes para entender en el caso.
(607) Fallos CS 1:299.
(608) Fallos CS 1:345.
(609) El procurador fiscal Salustiano Zavala sostuvo que el Congreso no
puede "someterlos delitos comunes de imprenta a la jurisdiccin f ederal, no los
delitos contra la Nacin que se cometan por la prensa. Sostener lo contrario es
suponer que por medio de la prensa no se puede cometer delito contra la Nacin
y s contra la Provincia, o que si puede cometerse contra aqulla carece de los
medios de represin necesarios" (Fallos 3:371).
68 6
GREGORIO BADEN1
Llegado el caso a la Corte, sta rectific su tradicional jurisprudencia
declarando la competencia de la justicia federal.
La Corte mantuvo esta doctrina (610) hasta el ario 1970, en que
fue ampliada la jurisdiccin de la justicia federal para entender so-
bre los delitos cometidos a travs de la prensa.
Siguiendo la lnea trazada en el caso 'Ministerio Fiscal de Santa
Fe c. Diario La Provincia", la Corte extendi la potestad de juzgamiento
de la justicia federal a todos aquellos delitos comunes que cayeran
bajo su jurisdiccin. As, en el caso "Ral Alberto Ramos", sostuvo
que "lo expuesto en los anteriores considerandos no Importa recono-
cer al Congreso la f acultad de dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta ni la de someter tales asuntos a la jurisdiccin exclusiva de
los tribunales f ederales, sino sencillamente af irmar, sin contravenir
las limitaciones del artkulo 32, el principio constitucional de que los
delitos comunes previstos en el cdigo penal cualquiera sea el me-
dio empleado para su comisin deben serjuzgados por los tribuna-
les f ederales o por los provinciales, segn que las cosas y las personas
caigan bajo sus respectivas jurisdicciones, como lo manda la ltima
parte del articulo 67, inciso .71, de la Constitucin Nacional" (611).
Tal es la doctrina jurisprudencia' vigente (612), expuesta ene! caso
"Acua, Carlos y Gainza, Mximo", del 29 de junio de 1989, donde
fueron reproducidos aquellos argumentos.
220. LMITES DE LA LIBERTAD DE PRENSA
El art. 14 de la Constitucin Nacional, cuando reconoce a todos
los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa, dispone que su ejercicio deber ser con-
forme con las disposiciones reglamentarias.
En este aspecto, la libertad de prensa ejercida en su dimensin
individual, a igual que las restantes libertades constitucionales, no
reviste carcter absoluto.
Por otra parte, el art. 28 de la Constitucin, establece un lmite
para la reglamentacin de las libertades constitucionales. Ella no
puede tener un alcance tal que, genricamente o en el caso concreto,
importe la negacin de la libertad o su desnaturalizacin.
(610)F allo s C S 159:323; 170:253; 177;137; 18 3:49.
(611)F allo s C S 278 :73.
(612) F allo s C S 312:1114.
LIBERTAD DE EXPRESIN

68 7
La interpretacin sistemtica de estas disposiciones conduce
a sostener que el derecho inherente de cada individuo para expo-
ner libremente sus ideas por medio de la prensa, puede ser regla-
mentado con el propsito de armonizar su ejercicio con la tutela
que merecen las restantes libertades e instituciones constitucio-
nales.
No cabe la censura ni algn tipo de intervencin preventiva. Pero
la proteccin dispensada a la libertad de prensa por las consecuen-
cias que genere la emisin del pensamiento, cesa cuando ella afecta
arbitrariamente el orden y la moral pblicos, o los derechos legti-
mos de los individuos, en mbitos que no tienen carcter institucional
o estratgico. Esta solucin tambin est impuesta por el art. 13 de la
Convencin A mericana sobre Derechos H umanos.
Tanto la Nacin, como las provincias, dentro de sus respectivas
competencias y jurisdicciones, pueden regular, en forma genrica,
aspectos relacionados Con el ejercicio de la libertad de prensa, en la
medida que sea necesario y razonable coordinar esa libertad con la
manifestacin de los restantes derechos del hombre y el desenvol-
vimiento de las instituciones polticas. Pueden establecer regula-
ciones indirectas para el ejercicio lcito de la actividad periodstica,
o para el ejercicio de la libertad de expresin, aunque no pueden
impedir el ejercicio abusivo de la libertad de prensa vedando su
manifestacin. Pueden prever sanciones para la extralimitacin
irrazonable de la libertad de prensa, estableciendo la consecuente
responsabilidad que solamente se podr hacer efectiva mediante
el debido proceso legal. Pero, conforme al art. 32 de la Constitu-
cin, no es viable establecer regulaciones nicamente aplicables a
la libertad de prensa.
Sin embargo, constituye un gravsimo error valorar las regula-
ciones que se establecen sobre la libertad de prensa con un criterio
similar al que se utiliza para considerar las reglamentaciones que se
aplican a las restantes libertades constitucionales. Esta afirmacin,
no obedece aun trato preferencial para la libertad individual de pren-
sa, sino que es consecuencia del rol institucional y estratgico que
ella reviste en determinados casos.
Como libertad individual, est en un plano de igualdad con todas
las libertades constitucionales. Pero cuando trasciende el marco in-
dividual y se proyecta sobre mbitos institucionales o estratgicos,
la situacin vara. Ello no significa que, en esos espacios, la libertad
de prensa tenga siempre carcter absoluto, sino que la interpreta-
cin de las normas reglamentarias tendr que ser realizada con un
critericrms estricto.
688GREGORIO BADENI
Es cierto que esta distincin no ha sido receptada expresamente
por la jurisprudencia de la Corte Suprema (613), aunque tambin es
cierto que ella no fue objeto de un anlisis explcito que se tradujera
en su rechazo. La jurisprudencia de la Corte y de los, tribunales infe-
riores se ha desenvuelto en forma inorgnica y pendular sobre la
consideracin, sustancialmente, de los aspectos fcticos planteados
en cada caso concreto a la luz de las legislaciones civil o penal, y en
algunos casos, de la repercusin poltica que podra traer aparejada
la decisin judicial.
Se impone, entonces, la necesidad de sistematizar algunas reglas
objetivas bsicas que pueden ser empleadas por los jueces frente a
cada caso concreto antes de introducirse en la consideracin de los
matices fcticos que pueden presentarse en ellos. Ello obedece a
que, mediante la libertad de prensa, el hombre hace pblico uno de
los atributos esenciales de su personalidad: el pensamiento.
En primer lugar, y para compatibilizar el ejercicio de la libertad de
prensa con las restantes libertades constitucionales, el dao que oca-
sione su ejercicio debe ser manifiesto, arbitrario, grave y serio WITIO
requisito para que sea viable la aplicacin de una sancin civil o pe-
nal. No es admisible la presuncin del dao.
En segundo lugar, toda limitacin a la libertad de prensa debe
responder a la necesidad de sancionar la produccin de un dao
manifiesto, claro y presente cuya gestacin se concret efectivamente
en el caso concreto. No es suficiente el dao potencial o la presun-
cin de dao y, en caso de duda, la solucin debe ser favorable a la
libertad de prensa por aplicacin de una de las reglas elementales en
materia de interpretacin constitucional: in dubio pro libertate.
En tercer lugar, las limitaciones a la libertad de prensa no se de-
ben proyectar sobre la forma vehemente, provocativa o desafiante
en que se expresan las ideas, teniendo en cuenta que la pasin, dis-
gusto o enojo que motivan las emisiones, son vehculos sumamente
tiles para forjar el debate y confronte de ideas.
En cuarto lugar, y atendiendo al carcter institucional y estratgi-
co que presenta la libertad de prensa, corresponde distinguir entre
las cuestiones de inters pblico institucional y las cuestiones de sim-
ple inters privado. En las primeras, el ejercicio de la libertad de pren-
(613) A ttulo de ejemplo, podemos citar los fallos dictados el 30 de octu-
bre de 1967 en los casos "Calcagno"y "Moreno", suscitados a raz de las severas
crticas que mereci el secuestro de la pelcula "El Silencio" (Fallos CS 269:197
y 208). En igual sentido, la sentencia dictada en el caso "Garca Mutto c. Donatti"
(Fallos CS 269:189),
LIBERTAD DE EXPRESIN 68 9
sa solamente puede constituir un abuso si la informacin es inexac-
ta, propagada con malicia y pleno conocimiento sobre su falsedad, o
si medi una manifiesta torpeza o negligencia en el emisor que pudo
ser evitada a travs, no ya de un comportamiento diligente, sino del
que usualmente adopta el ciudadano comn. Se trata de una de las
reglas expuestas por la Suprema Corte de los Estados Unidos (614),
que puede ser perfectamente desarrollada en el marco del sistema
constitucional argentino. Ella exige la manifestacin de una inexacti-
tud con dolo directo o con real malicia, que presupone una total des-
preocupacin acerca de su veracidad (615), cuando la informacin
conlleva una manifiesta inexactitud en la conciencia del Sujeto emisor.
La conveniencia de preservar la libertad de prensa en temas p-
blicos o institucionales, cuyo conocimiento le permitir a los ciuda-
danos asumir el rol de protagonistas decisivos en el proceso poltico
de un sistema democrtico constitucional, conduce a eximir de toda
responsabilidad al emisor de la idea, a menos que se acredite que las
declaraciones lesivas para un derecho o libertad son falsas y que
fueron expresadas con pleno conocimiento o malicia; con absoluta
despreocupacin por conocer su veracidad cuando ello resulte fcil-
mente verificable, en una actitud equivalente al dolo eventual.
El desarrollo de este principio conduce a la formulacin de la
quinta regla: el contenido de la cuarta regla es aplicable cuando la
informacin versa sobre funcionarios pblicos (616), o sobre temas
de inters institucional que involucran a particulares, o sobre parti-
culares que se convierten en figuras pblicas. Esto acontece si ellos
(614)Es el caso "New Y ork Times Co. vs. Sullivan" (376 U.S. 254), resuelto en
1964. Jos Mara Senz Valiente realiz una interesante interpretacin sobre
la aplicacin de tal doctrina en el derecho argentino (Primer Seminario Prof e-
sional sobre Aspectos Jurdicos de la Empresa Periodstica, realizado por la A so-
ciacin de Entidades Periodsticas A rgentinas el 28 y 29 de junio de 1988).
(615) En el citado fallo, el juez Brennan expres que "el debate sobre las
cuestiones pblicas tiene que llevarse a cabo sin inhibiciones, enrgica y abierta-
mente, y que bien puede incluir ataques vehementes, custicos y hasta a veces
rudos contra los f uncionarios gubernamentales y p blicos", agregando que "Hoy
sostenemos que la Constitucin restringe el poder de un estado para adjudicar en
juicio daf l os y perjuicios para dif amacin en acciones entabladas por f unciona-
rios pblicos contra quienes critican su conducta of icial. Como estamos aqu
f rente a una accin de esa ndole, es aplicable el principio que requiere la prueba
de la presencia de la malicia en el hecho".
(616) R ecordando el caso "Curtis Pub. Co. vs. Butts" (388 U.S. 130), resuelto
por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1967, se ha dicho que "Podra-
mos concluir que los hombres pblicos no deberan tener el mismo derecho de
def enderse contra la dif amacin como lo tienen los ciudadanos comunes"(SouriioS
BARBER, Sobre el signif icado de la Constitucin de los Estados Unidos, p. 181, Ed.
A beledo Perrot, Buenos A ires 1986).
690GREGORIO BADEN
alcanzan un grado de notoriedad general para la sociedad o si parti-
cipan voluntariamente en una controversia pblica (617). En este
caso, el derecho al honor y a la intimidad queda subordinado al leg-
timo inters de la comunidad para conocer su contenido (618).
Como se advierte, esta regla, a igual que la anterior, no propicia
una irresponsabilidad absoluta sino que condicionan su proceden-
cia a una prueba rigurosa cuya fundamerrtacin reside en el amplio
derecho a la informacin que debe imperar tratndose de cuestio-
nes de inters pblico institucional, de funcionarios pblicos y de
figuras pblicas.
2 2 1 . CEN S U RA
La reglamentacin a que puede ser sometida la libertad de pren-
sa, e impuesta con el propsito de salvaguardar otras libertades,
encuentra su lmite en la censura. El art. 14 della Constitucin, ade-
ms de reconocer la libertad de prensa, le asign una caracterstica
muy especial, cual es la absoluta prohibicin de la censura previa.
La primera parte de esa disposicin cqnstitucional condiciona el
ejercicio de la libertad individual de prensa a las leyes reglamenta-
rias, pero esa libertad no puede ser conSiderada desprovista de la
referencia que'alude a la prohibicin de la censura previa. Ello signi-
fica que la reglamentacin puede recaer Sobre la prensa en su con-
junto, pero no puede desconocer aquella prohibicin, ni tampoco
traducirse en medidas que importen implantar alguna de las mlti-
ples modalidades bajo las cuales puede preentarse la censura.
Este concepto es sumamente amplio y genrico. A barca toda for-
ma de control o restriccin; tanto anteriqr como posterior a la emi-
sin del pensamiento, e incluye a las I mposiciones ideolgicas
generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento (619),
(617)Esta doctrina resulta del caso "Gertz vs. Robert Welch Inc.", resuelto
por la Suprema-Corte de los Estados Unidos en 1974 (418 U,S. 323), que fue
aplicada en varios casos posteriores.
(618)No tienen derecho los ciudadanos a conocer la vida intima de los
funcionarios y candidatos a cargos pblicos?, acaso, conociendo ciertos deta-
lles, no estarn en mejores condiciones para juzgar la idoneidad moral de
ellos?
(619) Sobre el particular, SEGUNDO V. LINARES QUI NTA NA ensea que "el con-
cepto constitucional de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda
accin u omisin dirigida a dif icultar o imposibilitar, en f orma directa o indirec-
ta, mediata o inmediata, la publicacin y circulci,n de la palabra Impresa, Por
lo tanto, adems de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta
LII3ERTAD DE EXPRESIN
-691
El concepto clsico de censura previa, que apuntaba a describir
la autorizacin otorgada por la autoridad administrativa antes de
que se efectuara la publicacin, ha sido superado mediante la incor-
poracin de las tcnicas ms sofisticadas que tienden a conseguir
igual objetivo.
Las clsicas formas de censura han sido ampliadas por el ingenio
del hombre, de modo que, al no resultar correcta una interpretacin
literal del concepto de censura previa, quedan comprendidas todas
aquellas modalidades que conduzcan a coartar la libre emisin de
conceptos, juicios e ideas.
Entre los mltiples procedimientos que desembocan en la cen-
sura se pueden citar, a ttulo de ejemplo, los siguientes: el monopolio
de los medios de difusin; las subvenciones gubernamentales a cier-
tos medios de difusin; la violacin del secreto profesional que asis-
te a los periodistas; la difusin obligatoria de ciertas ideas, concep-
tos o acontecimientos; la publicacin coactiva de ciertas propagan-
das; la prohibicin de crear nuevos medios de difusin; supeditar a
la autorizacin gubernamental el establecimiento de los medios de
comunicacin; los privilegios o restricciones impuestas por el go-
bierno para emplear la tecnologa de comunicacin; las trabas para
la produccin o importacin de elementos necesarios para el fun-
cionamiento o la modernizacin de los medios tcnicos de comuni-
cacin; la aplicacin de medidas fiscales que obstaculicen el normal
funcionamiento de los medios de difusin, o que persigan alentar o
desalentar a ciertos medios o a ciertas ideas; la influencia coactiva
sobre la orientacin y la informacin de los rganos de difusin; la
prohibicin de difundir ciertas ideas; la intervencin gubernamental
de las empresas periodsticas; la intervencin preventiva de cual-
quier autoridad pblica (620); todo procedimiento encaminado a es-
torbar o impedir la difusin de ideas; toda disposicin que prohibe
una publicacin o establece obligatoriamente su contenido contra la
voluntad del emisor; toda medida fiscal discriminatoria para la acti-
vidad de la prensa.
Como la interpretacin teleolgica y sistemtica de las normas
constitucionales debe prevalecer sobre una mera interpretacin li-
por la ley suprema argentina toda otra f orma de restriccin comprendida eh
los 'trminos expuestos" (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional,
t. IV , p. 441, Ed. Plus Ultra, Bueno s Aires 1977/ 198 8 ).
(620) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA des taca que "La Constitucin no admite
la intervencin preventiva de nadie particular o autoridad pblica que pue-
da af ectar la libre circulacin de la prensa" (Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. IV , p. 447, Ed. Plus Ultra, Bueno s Aires 1977/ 198 8 ).
692GREGORIO BADENI r
teral, la referencia a las ideas que establece el art. 14 de la Constitu-
cin, abarca toda manifestacin del pensamiento humano. Emitir
una opinin propia o reproducir la formulada por otra persona, trans-
mitir una imagen o un dato informativo, son algunas de las modali-
dades respecto de las cuales est vedada la censura.
A simismo, la garanta constitucional no se limita a la palabra es-
crita, sino que se extiende a la emitida por cualquier medio tcnico
de comunicacin social ya existente y a los que, en el futuro, genere
la inventiva humana (621).
Tampoco es viable, en funcin de aquella interpretacin, limitar
la proteccin constitucional al perodo anterior al acto de la emisin.
Tambin son actos de censura todas las sanciones arbitrarias, lega-
les o de hecho, que se aplican despus dei emisin (622) porque, al
margen de configurar una va elptica para desartioular la tutela dis-
pensada por la Ley Fundamental, son factores delencadenantes de
la autocensura.
El carcter absoluto que presenta la pohibicin de la censura,
descalifica constitucionalmente todo acto posterior a la emisin que
prohiba o restrinja su difusin. El secuestr de una publicacin, pro-
hibir su circulacin o venta, suspender la proyeccin de material ci-
nematogrfico o televisivo o su emisin radial, son actos de censura
por ms loables que sean los propsitos perseguidos con tales me-
didas en salvaguarda del orden pblico, la Moral, el honor o el dere-
cho a la intimidad. Pero el carcter absoluto de la prohibicin de la
censura no se extiende a las consecuencias que pueda deparar el
ejercicio de la libertad de expresin cuand vulnera arbitrariamente
a otras libertades constitucionales.
Esta garanta constitucional se impone a toda clusula contenida
en los tratados internacionales que permita la censura previa (623).
Tal es, por otra-parte, lo que establece el art.' 13 de la Convencin
A mericana sobre Derechos H umanos al prohibir la censura previa,
pero dejando a salvo las responsabilidades ulteriores fijadas por ley
(621)Conf. SEGUNDO V. LINARES QuirrrAivA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. IV, p. 437, pb. cit.
(622)Conf, GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitu-
cional Argentino, t. I, p. 413, Ediar, Buenos Aires 1993.
(623) El art. 19 deI Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
autoriza a establecer restricciones legales que sean necesarias para asegurar
el respeto a los derechos, la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la' salud o la moral pblicas. En cambio, la Convencin Americana
sobre Derechos Hurnans solamente permite, frente a iguales hiptesis, pre-
ver responsabilidades ulteriores.
LIBERTAD DE EXPRESIN(
693
y necesarias para asegurar el respeto a los derechos, la proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pbli-
cas. A simismo, la facultad legal que prev esta Convencin para
implementar la censura previa respecto de los espectculos pbli-
cos con el fin de proteger la moral de los menores de edad, slo es
admisible para regular el acceso de estos ltimos a tales espectcu-
los cuando no estn autorizados por quienes ejercen su patria po-
testad.
I nterpretando ese art. 13, la Corte I nteramericana de Derechos
H umanos, en la opinin consultiva 5/85 del 13 de noviembre de 1985,
destac categricamente que: "El artculo 13.2 de la Convencin de-
f ine a travs de qu medios pueden establecerse legtimamente res-
tricciones a la libertad de expresin. Estipula, en primer lugar, la pro-
hibicin de la censura previa, la cual es siempre incompatible con la
plena vigencia de los derechos enumerados por el artculo 13, salvo
las excepciones contempladas en el Inciso 4 ref erentes a espectculos
pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio
un abuso eventual de la libertad de expresin. En esta materia toda
medida preventiva signif ica, inevitablemente, el menoscabo de la li-
bertad garantizada por la Convencin".
Es importante retener que, la Corte I nteramericana, incluy en
su condena a la censura preventiva cuya aplicacin se propicia para
evitar un dao a otros derechos humanos, inclusive aunque este-
mos en presencia de un ejercicio abusivo de la libertad de expresin.
La prohibicin de la censura previa slo tiene vigencia cuando
ella emana de una autoridad administrativa o de una ley, o debe ce-
der cuando es impuesta judicialmente?
A lgunos autores se adhieren firmemente a esta alternativa (624).
O tros insinan, aunque no en forma categrica, que esa solucin
slo sera aceptable si nos enfrentamos con una restriccin penal
establecida judicialmente (625).
Por nuestra parte, consideramos que la censura previa, dispues-
ta por una autoridad judicial, cae bajo la prohibicin prevista en el
art. 13 de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos. Ella
no realiza distincin alguna respecto del rgano gubernamental del
(624) FERNANDO TOLLER, Libertad de Prensa y tutela judicial ef ectiva, p. 541,
La Ley, Buenos Aires 1999.
(625) JORGE R. VANOSSI, La censura ante el Derecho Consdtucional Argentino,
en Poder poltico y libertad de expresin, p. 322, Abeledo Perrot, Buenos Aires
2001. Cita el caso "Freedman vs. Maryland" de la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos (380 US 51).
694 GREGORIO BADEN I
cual podra provenir lcitamente la censura. De manera terminante,
prohbe la censura prescindiendo del carcter que pueda revestir el
censor. No interesa si el acto de censura emana del rgano legislati-
vo, del Poder Ejecutivo o de un magistrado judicial. Cualquiera sea
su causa y fuente, prohbe la censura.
Tal fue el criterio adoptado por la Comisin I nteramericana de
Derechos H umanos en el caso "Martorell" de 1996, y por la Corte
I nteramericana de Derechos H umanos en el caso "La ltima tenta-
cin de Cristo" del 5 de febrero de 2001.
Sin embargo, a pesar de la jurisprudencia categrica de aquellos
organismos internacionales sobre la absoluta inviabilidad de la cen-
sura previa, inclusive de carcter preventivo, y a pesar de que nuestra
Corte Suprema de Justicia ha reconocido su carcter vinculante (626),
criterio que no compartimos, en orden a la interpretacin de los pre-
ceptos de la Convencin, tanto ella, cornil:, los tribunales inferiores,
han avalado en varias oportunidades la implementacin de la cen-
sura previa en la A rgentina. Particularmeryte, cuando ella emana del
Poder Judicial, y sobre la base de fallos cffie omiten toda considera-
cin sobre aquella doctrina jurisprudencial.
Tal fue lo que aconteci cuando, el 3 de abril de 2001, y a slo dos
meses despus de haber pronunciado su veredicto la Corte
I nteramericana de Derechos H umanos en el caso La ltima tenta-
cin de Cristo", nuestra Corte Suprema 4e Justicia resolvi el caso
"S.17. c. M.D." (627), avalando la censura previa aplicable a todos los
medios de prensa, tanto grficos como electrnicos, en resguardo
de la intimidad de los menores.
Tal pronunciamiento, se enrola en la lnea establecida en el caso
"Manuel Bustos Nez", del 28 de marzo de 1958 (628). La Corte con-
firm la validez del decreto ley 4161/56 que prohiba la publicacin
de ideas en apoyo del movimiento justicialista contra el cual, preci-
samente, haba combatido el diario La Prensa hasta el punto de ha-
ber sido dispuesta su arbitraria clausura y posterior confiscacin.
Pero en otras oportunidades, y poniendo en relieve su doctrina
pendular, la Corte se pronunci categricamente en contra de la va-
lidez de todo tipo de censura. En el caso Ministerio Fiscal . Diario
La Provincia", destac que "las palabras censura previa aluden tanto a
la revisacin y examen del escrito a ef ecto de controlar las ideas antes
(626) Fallos CS 315:1492; 318;514; 319:1840.
(627) Fallos CS 324:975.
(628) Fallos CS 240:223. R afael Bielsa realiz una aguda critica de este
fallo en LA LEY, 91-497.
LI BER TA D DE EXPR ESI N695
de autorizar su impresin, cuanto a otras restricciones de ndole se-
mejante, como f ianzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido
hacer uso. Que entre las restricciones posibles ala libertad de prensa,
comprndanse no slo la sealada en el considerando anterior, sino
tambin aqullas encaminadas a castigar o reprimir la publicacin
una vez aparecida. La libertad de prensa estara gravemente compro-
metida y anulada en sus ef ectos si despus de reconocer y admitir en
todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea convenien-
te, la autoridad pblica pudiera reprimirlo y castigarlo por publicacio-
nes de carcter inof ensivo. Es que aquella implica, como lo dice Cooley,
no slo la libertad de publicar, sino tambin inmunidad completa de
censura legal y de castigo por la publicacin en s misma" (629).
A s, la Corte descalific la censura judicial impuesta a la publica-
cin de una solicitada porque el juez de primera instancia consider
que ella configuraba una tentativa de apologa del delito (630); la
prohibicin de emitir un programa de televisin porque la accionante
entenda que se lesionaban sus derechos personalsimos (631).
Tampoco es viable aceptar la censura judicial porque a travs de
una muestra pictrica se estaran violando los sentimientos religio-
sos de un amplio sector de la poblacin. En este caso, a lo sumo cabe
ordenar que se advierta a los potenciales visitantes del contenido de
la muestra (632).
Tambin es inadmisible la censura proveniente de actos de parti-
culares. Se resolvi que la direccin de la revista del Consejo Profe-
sional de Ciencias Econmicas de la Ciudad de Buenos A ires puede
determinar el espacio a brindar y el tiempo de la publicacin, en tr-
minos razonables y que no importen una censura indirecta, pero ello
no implica que posean discrecionalidad absoluta para impedir la difu-
sin de determinadas opiniones de un matriculado, aun cuando stas
pudieran no coincidir con la coyuntural direccin colegiada (633).
Cabe acotar que, conforme a la Convencin A mericana sobre
Derechos H umanos, el carcter absoluto de la prohibicin impuesta
(629) Fallos CS 167:121.
(630) Caso "Verbitsky", Fallos CS 312:916; LA LEY, 1989-D, 185.
(631) Caso "Servini de Cubra", Fallos CS 315:1943; LA LEY O nline.
(632) Caso Asociacin Cristo Sacerdote c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires" del 27 de diciembre de 2004 resuelto por la Cmara Contencioso A dmi-
nistrativo y Tributario, sala la, de la Ciudad de Buenos A ires (Jurisprudencia
A rgentina, 30 de marzo de 2005; LA LEY, 2005-C, 707).
(633) Caso "KM. c. CPCECF" resuelto el 18 de julio 'de 2002 por el Juzgado
Contencioso A dministrativo N 2 de la Ciudad de Buenos A ires (LA LEY, 2003-
A , 24).
696.
GREGORIO BADENI
a la censura previa, slo cede para impedir el acceso de los menores
de edad a los espectculos pblicos, en salvaguarda de la moral de la
infancia y adolescencia (art. 13, I nc. 49, y en la hiptesis prevista en el
art. 27. Este ltimo dispone que, en caso de guerra, peligro pblico o
de alguna emergencia que amenace la independencia o seguridad
del Estado, ste podr adoptar disposiciones que suspendan las obli-
gaciones contradas en virtud de la Convencin, "en la medida y por
el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin",
Pero, tales disposiciones, no podrn ser incompatibles con las de-
ms obligaciones que el derecho internacional impone al Estado, y
no debern entraar discriminacin alguna basada en motivos de
raza, color, idioma, religin u origen social Se trata de una limitacin
que est inserta en el art, 23 de la Constitucin Nacional que regula el
estado de Sitio, si se otorga una extensin amplia a esta garanta
institucional.
222. LA CEN S U RA P ERIODfS TICA Y L OS COMICIOS
El 7 de junio de 2005 la Corte Suprema de Justicia desestim el
planteo de inconstitucionalidad formulado por la A sociacin de
Teleradioclifusoras A rgentinas y la A sociacii5n de R adiodifusoras Pri-
vadas A rgentinas respecto del art. 50 de la ly 268 dla Ciudad A ut-
noma de Buenos A ires. A l declarar la valisiez de esa norma el A lto
Tribunal, implcitamente, hizo lo propio cori el art. 71, incs. f) y h) de
la ley nacional 25.610 (634),
La disposicin local establece: "desde las 48 horas anteriores a la
iniciacin del comicio y hasta 3 horas despus de su f inalizacin, que-
da prohibida la dif usin, publicacin, comentarios o ref erencias, por
cualquier medio, a los resltados de encuestas electorales".
Por su parte, el art. 71, incs. 1) y h), del Cdigo Electoral Nacional
prescribe que est prohibido: "Realizar acips pe* blicos de proselitis-
mo y publicar y dif undir encuestas y sondeas preelectorales desde las
48 horas antes de la iniciacin del comicio,y hasta el cierre del mis-
mo"; "Publicar o dif undir encuestas y proyeCciones sobre el resultado
de la eleccin durante la realizacin del carnicio y hasta 3 horas des-
pus de.su cierre".
La sancin de estas normas respondi a un firme anhelo de la
dirigencia poltica, expuesto ya hace ms de una dcada, basado so-
bre la presunta interferencia que generan aquellas publicaciones
(634) LA LEY , 9 de ago s to de 2005.
LIBERTAD DE EXPRESIN
697
sobre la libertad de los electores y que, como aquellas estaran deli-
beradamente destinadas a beneficiar a alguna agrupacin partida-
ria en perjuicio de otras, se vulnerara la igualdad que debe existir
entre ellas en el curso de los comicios.
Considerando el carcter fundamental y estratgico que reviste
la libertad de prensa en la tipificacin de un sistema democrtico, la
cuestin a resolver reside en precisar si aquellas normas legales, y
por aadidura la sentencia de la Corte Suprema que las convalida,'
configuran, o no, un acto de censura para la actividad periodstica.
La Corte Suprema, en el caso "ATA y ARPA", admiti la censura
impuesta a los medios de prensa por la legislacin local y nacional.
R estringi, por un lapso de 61 horas, el derecho de informar de los
periodistas y el derecho a la informacin de los ciudadanos sobre un
tema de relevante inters institucional. Para determinar la eventual
solidez constitucional del pronunciamiento, corresponde efectuar
un anlisis acudiendo a la aplicacin simultnea de los enfoques ju-
rdico y emprico.
Las normas cuestionadas presentan dos aspectos. El primero,
consiste en prohibir a los medios de prensa publicar y difundir en-
cuestas y sondeos de opinin preelectorales desde las 48 horas an-
teriores a la iniciacin de los comicios y hasta su cierre. El segundo,
reside en mantener esa prohibicin para las encuestas y proyeccio-
nes electorales desde el comienzo de los comicios y hasta 3 horas
despus de su conclusin.
Ellas, mediante la censura, prohben el ejercicio de la libertad de
prensa sobre materias determinadas y durante un lapso fijo, porque
esa libertad entrara en conflicto con otros valores sin que resulte
viable la armonizacin. Tal circunstancia, determina que se otorgue
preferencia a esos valores. Pero, cules son esos valores?
En cuanto a la prohibicin de publicar encuestas y sondeos
preelectorales el bien jurdico preferente sera un "espacio ptimo de
reflexin que todo elector debe tener antes de emitir su voto" (H ighton
de Nolasco, Lorenzetti y A rgibay). La preservacin de la "reflexin" y
"sosiego" del elector (votos de Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Petracchi y
Belluscio) permitira la libre expresin del voto por los ciudadanos
evitando la desarticulacin de la "pureza del sufragio".
Ninguno d tales valores est enunciado por el art. 13, incs. 4 y
50, de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, sin que
quepa sostener, sobre la base de constancias precisas, que la publi-
cacin de las encuestas preelectorales afecte la seguridad nacional,
el orden pblico o la salud o moral pblicas (art. 13, inc. 20). Si, como
698
GREGORIO BADENI
admiten los magistrados, tales encuestas son conocidas por los ciu-
dadanos 48 horas antes de los comicios, Cul es el reparo para que
ese conocimiento, enriquecido con nuevos datos, se pueda suminis-
trar con posterioridad a ese lmite? A caso,ino ser ms transparente
el proceso electoral y ms precisa la voluntad del votante si conoce
tales datos? En definitiva, el conocimiento de tales datos no hace
ms que brindar elementos informativos al votante que fortalecen
la "pureza del suf ragio".
Mal se puede avalar esa prohibicin destacando que la legisla-
cin electoral impone otras restricciones. tql el voto de la mayora, y
de los jueces Fayt y Maqueda, se alude a las limitaciones "a la libertad
de contratar y de usar y gozar de la propiedad, restriccin a la f inan-
ciacin de los partidos polticos, a la extensin de la campaa electo-
ral, prohibicin de organizar y practicar juegos de azar, de vender be-
bidas alcohlicas; a la libertad de expresin vedada de declaraciones
proselitistas de los candidatos durante un cierto tiempo, prohibicin
de entrega de boletas de suf ragio; al derecho de reunin, prohibicin
de mitines, espectculos pblicos, eventos deportivos, etc.". No es sta
la oportunidad para analizar la razonabilidad de tales restricciones,
pero qu tienen que ver con la libertad de prensa? No existe rela-
cin alguna porque las encuestas y sondeos de opinin no son actos
de propaganda ni de proselitismo. Son informaciones objetivas que
coadyuvan a que el elector pueda formarse una opinin ms slida
sobre el destino de su voto.
El temor de la dirigencia poltica reside en que, la difusin de ta-
les encuestas, pueda modificar el destino que los electores pensa-
ban asignar a sus votos. En otras palabras, dan preferencia a la igno-
rancia en desmedro de, la libertad.
Podemos sostener seriamente que la publicacin de las encues-
tas preelectorales afecta la "ref lexin" y "sosiego" del elector? Si ad-
vertimos las actividades que despliega la inmensa mayora de los
electores el da delos comicios, y durante el lapso anterior, compro-
baremos el carcter dogmtico de aquella afirmacin.
Es que, tal como lo destacan los jueces Petracchi y Belluscio, ci-
tando a Geoffrey Stone, la desconfianza que inspiran tales restric-
ciones obedecen a tres razones: "a) esas restricciones distorsionan el
debate pblico; b) los f uncionarios tienden a prohibt a travs de ellas,
a expresiones que consideran poco valiosas o perjudiciales; c) son res-
tricciones inspiradas en el miedo al impacto comunicativo de la ex-
presin prohibida: los f uncionarios no creen que los ciudadanos ex-
puestos a determinadas expresiones, puedan hacer las opciones que
las autoridades consideran correctas. Tambin el gobierno teme que la
LIBERTAD DE EXPRESIN699
expresin que se prohibe pueda provocar la respuesta de una audien-
cia hostiL Advierte el autor citado que en todas estas posturas subyace
un f uerte e intolerante paternalismo".
La reflexin es acertada porque, en definitiva, la prohibicin apun-
ta a disipar el temor de los funcionarios gubernamentales, de los
partidos polticos y de los candidatos por la publicacin de las en-
cuestas y no a tutelar la "ref lexin" y "sosiego" de los electores.
Los jueces sostuvieron un argumento adicional: la vigencia de la
prohibicin es tan breve que no llega a configurar una grave lesin
para la libertad de prensa. Este razonamiento conduce a sostener
que la censura, si es breve, resulta lcita y que solamente sera invia-
ble una censura "prolongada en el tiempo". Esta conclusin se enrola
en la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Diario La Nueva Provincia" (635) cuando confirm la validez de la
norma que prohibe la publicacin de diarios el da 7 de noviembre
(da del canillita) porque "la mera comprobacin de que en un de-
terminado da del ao no puedan lanzar ala venta pblica las edicio-
nes en cuestin no es un elemento suf iciente que permita determinar
por s slo si en el caso ha existido una restriccin ilegtima a la liber-
tad de prensa". En esa oportunidad, la accionante solamente cuestio-
naba la prohibicin de publicar, sin pretender que la distribucin y
venta de los ejemplares del diario fuera realizada por los distribui-
dores y "canillitas" (636).
Entendemos, conforme al art. 14 de la Constitucin federal y del
art. 13 de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, que
resulta inadmisible otorgar validez a la "censura breve". Es una curia
que quiebra la solidez de una garanta constitucional.
Con respecto .a la prohibicin de publicar encuestas y proyeccio-
nes sobre el resultado de la eleccin durante la realizacin del comi-
cio y hasta 3 horas despus de su cierre, el bien jurdico protegido
sera "la tranquilidad pblica" procurando "evitarla inf luencia inde-
bida en el electorado" (voto de la mayora y de Zaffaroni). A l margen
que la "tranquilidad" pblica no est contemplada por el art. 13 de la
Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, no se advierte
(635) Fallos CS 316:1768.
(636) La clsica figura del "canillita", tal como la describiera Florencio
Snchez, constituye un estereotipo que en nada se asemeja a la realidad. Por
sus servicios perciben un importe que oscila entre el 35% y 50% del precio de
tapa de las publicaciones que venden; restituyen sin costo los ejemplares de
las publicaciones no vendidas; y sus puestos de venta en la va pblica estn
sujetos a permisos o concesiones susceptibles de importantes transferencias
onerosas.
700
GREGORIO BADENI
cul sera esa influencia "indebida". A parentemente, privar al ciuda-
dano de informacin es una influencia "debida"y ofrecerle esa infor-
macin es "indebido".
Mientras que la primera restriccin alcanza a casi todos los me-
dios de prensa (637), esta ltima slo se proyecta sobre los medios
de radiodifusin. Sin embargo, durante los comicios, si bien no se
emiten encuestas "boca de urna" por estar prohibidas, los propios
dirigentes polticos se esmeran por adelantar los resultados electo-
rales sobre la base de las informaciones aportadas por sus fiscales
en el curso de las entrevistas radiales o televisivas. I nformacin ca-
rente de la relativa precisin que tienen los sondeos y encuestas rea-
lizadas profesionalmente. -
Los jueces Petracchi y Belluscio, en su disidencia parcial, consi-
deraron que careca de validez la prohibicin de informar en el lapso
de las 3 horas posteriores a la conclusin de los comicios. El funda-
mento de preservar la tranquilidad social resulta inconsistente por-
que "se advierte f cilmente que esas prevenciones dan por cierto e
inmodf f icable un comportamiento inf antil en la poblacin, la que, a
pesar de las veces en que las predicciones de los especialistas han f a-
llado, dara por indubitable lo que no es mas que un pronstico y se
librara a no se sabe qu clase de excesos", y que "Acertados o errneos,
los datos que las encuestadoras suministran deben serjuzgados por la
gente por lo que son, es decir, pronsticos de cmo las personas han
votado", porque "no parece compatible con una vida republicana y
democrtica, segn la cual slo al pueblo Corresponde discernir los
mritos de la inf ormacin que se le of rece, sin que pueda vedrsele el
acceso a quella con la excusa que puede cometer errores".
Esta argumentacin sera perfectamente aplicable a todo el al-
canee de las normas cuestionadas. Por qu privar al pueblo de su
derecho a conocer las encuestas preelectorales y las de "boca de
urna", si con ellas se satisface su necesidad de informacin? A si-
mismo, en el caso de aquellos ciudadanos 'que no puedan controlar
su ansiedad y deseen conocer, durante el lapso de la prohibicin,
las encuestas electorales y de "boca de urna", podrn acudir a la
hiformacin emitida a travs de la I nternet o de medios de prensa
extranjeros. Especialmente a las emisiones radiales provenientes
de pases vecinos que no estn alcanzados por las normas que co-
mentamos.
(637) Por razones Mcticas, las restricciones no alcanzan a las emitidas por
internet y, por razones jurdicas, a las provenientes de emisoras radiales del
exterior y de las seales satelitales.
LIBERTAD DE EXPRESIN 701
Por otra parte, desde 1983 se difundieron ampliamente por los
medios de prensa las encuestas preelectorales y las de "boca de urna",
sin que jams se pudiera acreditar que ellas alteraron el resultado
electoral que se tendra que haber producido. Y, de ser as, por qu
debemos aceptar que esas encuestas alteraron indebidamente la
voluntad del elector?, no podramos sostener que, por el contrario,
y merced a ellas y su conocimiento por la prensa el elector tuvo ple-
na conciencia sobre cul deba ser el destino de su voto? En este
marco de hiptesis y conjeturas, se justifica cercenar la libertad de
prensa mediante la censura?
A lgunas de las elucubraciones expuestas por los 'ministros de la
Corte para avalar la censura de los medios de prensa, nos producen
cierto desconcierto.
A s, para el juez Zaffaroni, mediante la restriccin "no slo se in-
tenta preservar el bien jurdico de la tranquilidad pblica, sino tam-
bin ... se intenta evitar que los datos de las empresas encuestadoras
compitan con el escrutinio of icial", y que el reclamo de los accionantes
"pareciera coincide ms con las necesidades mediticas vinculadas
con la competencia entre distintos medios de comunicacin y la lgi-
ca mercantil que con la necesidad por parte de la sociedad del conoci-
miento inmediato de los resultados electorales la cual no se ve af ecta-
da". En rigor, los encuestadores no pretenden competir con el "escru-
tinio of icial" sino de aproximarse lo ms posible. Tampoco los me-
dios de prensa compiten entre si por los datos de las encuestas. Las
empresas encuestadoras, que prestan servicios en las ms diversas
reas, tienen por objeto, ajustndose a rigurosos criterios tcnicos y
metodolgicos, determinar las alternativas posibles y las hiptesis
ms factibles, admitiendo un relativo margen de error. Margen que
por ser conocido por los ciudadanos, les impide competir seriamen-
te con el "escrutinio of icial". El ciudadano sabe que debe aguardar la
produccin de este ltimo para tener certeza pero, mientras tanto,
su razonable ansiedad, lo impulsa a querer conocer el probable re-
sultado. Ese deseo, puede ser calificado de indebido o ilcito?
En cuanto a la competencia entre los medios radiales y televisivos
durante los comicios, no est determinada por las encuestas sino
por el contenido del programa que difunden. La. emisin de tales
programas no responde a una necesidad forjada artificialmente, sino
a una real demanda o requerimiento de la poblacin. Si la noticia del
da son los comicios, es razonable que concreten su informacin
sobre los datos referentes al mismo que no se limitan a las encues-
tas. Entrevistas, imgenes, opiniones, crticas y comentarios sobre
los hechos que se producen en el curso de los comicios, integran
esos programas junto con los datos sobre los presuntos resultados
702
GREGORIO BADENI
electorales que ,suministran los partidos polticos que participan en
el proceso electoral, y tambin las encuestas. Qu tiene de negativo
esa competencia con la cual se procura satisfacer nuestro derecho a
la informacin? Existira esa competencia si los ciudadanos per-
manecieran indiferentes? A qu finalidad responde ese argumento
del juez Zaffaroni? A caso, pretende descalificar a la competencia y
la "lgica mercantil" por ser factores perversos que perturban el pro-
ceso electoral? De ser as, cmo explica que millones de personas,
aunque no en forma continua, presencian tales programas? Porque,
claro est, de no existir esa intensa demanda informativa no existi-
ran tales programas a menos que, con una visin distante de la rea-
lidad, se pretenda sostener que son los programas radiales y
televisivos los que despiertan el inters de la ciudadana por conocer
el resultado de los comicios.
Nuestra perplejidad, se extiende sobre por qu los jueces de la
Corte, para fundamentar su fallo, citaron el precedente "Bursan v.
Freeznan" de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (504
US 191). Precedente que no se refiere a la limitacin de la libertad de
prensa, sino a la libertad de expresin, y que de haber seguido su
lnea jurisprudencial, nuestra Corte debi declarar la invalidez de las
normas cuestionadas.
En "Burson v. Freeman" el tema de debate no fueron las encuestas
ni la libertad de prensa, sino el alcance de la doctrina del "'Jubile f orum"
respecto de la libertad de expresin durante los comicios. Esta doc-
trina alude al derecho a ejercer la libertad de expresin en lugares
pblicos, y la potestad del gobierno para disponer su reglamenta-
cin por razones de tiempo, lugar o contenido.
Una ley del Estado de Tennessee prohiba distribuir propaganda
electoral y requerir a los electores que se pro' nunciaran por determi-
nado candidato a una distancia menor de 190 pies del lugar de vota-
cin. Se trataba de una limitacin a la libertad de expresin no de
prensa impuesta en un espacio pblico por razones de lugar y con-
tenido, con el propsito de evitar la intimidacin a los votantes y el
fraude electoral. A s, para la mayora (638) la norma era vlida por-
que se haba acreditado debidamente que, dentro del espacio de los
100 pies, tales conductas eran idneas para producir los efectos pre-
vistos en la ley. Para la minora (639), en cambio, la garanta del voto
(638)La mayora estuvo integrada por los jueces Harry Blackmun, William
Rehnquist, Byron VVhite, Anthony Kennedy y Antonin Scalia, aunque ste lti-
mo Consider que la limitacin no se aplicaba sobre un espacio pblico.
(639) La minora estuvo compuesta por los jueces John Stevens, Sandra
O'Connor y David Souter,
LIBERTAD DE EXPRESIN

703
secreto era suficiente para disipar toda intimidacin a los electores y
que, adems, aquella decisin no resultaba coherente con lo resuel-
to por la Corte en el caso "Mills v. Alabama" (38 4 US 214). Se declar
la invalidez de una ley que prohiba publicar notas de carcter polti-
co electoral el da de los comicios.
Las diferencias con nuestro caso son notorias: 1) Se convalid la
prohibicin de realizar propaganda electoral en un lugar pblico a
menos de 100 pies del lugar de los comicios; entre nosotros esa pro-
hibicin rige en cualquier espacio pblico y desde las 48 horas ante-
riores a los comicios; 2) Se limit la libertad de expresin con refe-
rencia exclusiva a la propaganda electoral; entre nosotros se prohibe
la difusin de encuestas por medios de prensa.
Una cosa es vedar la propaganda electoral en una zona cercana al
lugar donde se concretan los comicios y otra, muy diferente, es pro-
hibir que a travs de la radio y la televisin se difundan encuestas
electorales desde 48 horas antes de la eleccin y hasta 3 horas de
haber concluido. En el primer caso, hay una limitacin territorial para
ejercer la libertad de expresin, aunque no de prensa; en el segundo,
hay una prohibicin absoluta de ejercer la libertad de prensa en todo
el territorio del pas y durante 61 horas.
En el voto de los jueces H ighton de Nolasco, Lorenzetti y A rgibay,
para justificar la razonabilidad de la prohibicin de emitir encuestas
"boca de urna" hasta 3 horas de haber concluido los comicios, sostu-
vieron que: "Si bien el horario de cierre del acto comicial tiene lugar a
las dieciocho horas, es muy probable que algunos electores todava
estn votando si antes de ese horario llegaron ala mesa receptora, por
lo que, f inalizado el comido, todava existe un inters estatal en pre-
servarla tranquilidad del acto eleccionario ... y sobre todo que ste no
sea perturbado o inf luenciado con inf ormaciones no def initivas que
de alguna f orma ~den llegar a quienes estn votando". Justifica este
argumento cercenar el derecho a la informacin de millones de per-
sonas que desean conocer los resultados de las encuesta, estando
fuera del lugar de lo s comicios? A caso, a las 18 horas, y en ese lugar,
comienzan a funcionar decenas de radios y aparatos de televisin?
No sera ms razonable disponer que, en esos lugares, no puedan
funcionar aparatos de radio y televisin?
El ejemplo que citan esos jueces, con referencia a la eleccin de
R onald R eagan en 1980, en la A rgentina es utpico. En los Estados
Unidos, la diferencia del huso horario entre el este y el oeste, deter-
mina que los comicios concluyan en el segundo 3 horas despus que
en la costa del este. De manera que, al emitir su voto, muchos electo-
res puedan conocer con anticipacin los resultados de "boca de urna"
en esta ltima zona. Tal circunstancia habra deterrninado que, como
704GREGORIO BADENI
esas encuestas proclamaban vencedor a R eagan, muchos electores
del oeste se habran abstenido de votar. Se trata de una simple hip-
tesis expuesta por algunos investigadores que no sabemos cmo
gravit sobre el resultado electoral. Pero, de todas maneras, no es
aplicable en la A rgentina donde hay un slo uso horario y, adems,
el voto es obligatorio.
Una incongruencia que se advierte en el voto de la mayora resul-
ta de confundir la libertad de expresin con la libertad de prensa,
cuando destacan que "la libre expresin e inf ormacin no reviste ca-
rcter absoluto en cuanto a las responsabilidades y restricciones que el
legislador puede determinar". Estamos de acuerdo que no reviste ca-
rcter absoluto en cuanto a las responsabilidades ulteriores que el
legislador pueda determinar. Pero las restricciones especficas para
los medios de prensa, estn vedadas por el art. 32 de la Ley Funda-
mental. La libertad de expresin es el gnero susceptible de restriccio-
nes razonables, pero no as su especie que es la libertad de prensa. Tal
es, precisamente, lo que se decidi en los cuatro precedentes que cita
la mayora. Tanto en el caso "Costa" (Fallos CS 310:508) como en "Abad"
(Fallos CS 315:632), "Gutheim" (Fallos CS 316:703) y "Menem" (Fallos
CS 324:2895), se destac que la libertad de prensa est amparada por
la prohibicin de la censura previa, pero no con la impunidad para
quien la utiliza incurriendo en un delito penal o en un acto ilcito civil.
Consideramos que la sentencia del A lto. Tribunal, al avalar la pro-
hibicin de difundir ciertos hechos de relevante inters institucional
por medio de la prensa, constituye un acto de censura que no se
compadece con una, interpretacin teleolgica del art. 14 de la Cons-
titucin, del art. 13 de la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos y de la doctrina expuesta por la Corte I nteramericana de
Derechos H umanos. Si bien satisface los intereses de la dirigencia
poltica que siempre anhel la regulacin legislativa de aquella pro-
hibicin, no hace lo propio con el legtimo inters de los ciudadanos
por conocer las encuestas electorales hasta el da de los comicios, ni
de ser informado sobre el presunto curso de los comicios a travs de
las "bocas de urna". Creemos que el silencio y la ignorancia forjados
por una medida basada sobre el miedo a la libertad, en nada contri-
buye a la participacin consciente, voluntaria y responsable de los
ciudadanos en un acto electoral.
2 2 3. DERECHO DE RECTIFICACIN O RESFUESTA: ANTECEDENTES
La tendencia manifestada desde mediados del siglo XX, propi-
ciando la incorporacin al ordenamiento jurdico argentino del ha-
LIBERTAD DE EXPRESIN705
mado derecho de rplica, o de respuesta, o de rectificacin, o replicato
coMpulsivo, reconoce lejanos antecedentes.
En el orden internacional, los primeros proyectos reglamenta-
rios de este instituto fueron elaborados en Francia durante la ltima
dcada del siglo XVI I I . A raz de las severas y generalizadas crticas
publicadas por la prensa opositora respecto de la accin guberna-
mental, que muchas veces se extendan a las personas de los gober-
nantes, se procur atemperar sus efectos sin caer en una abierta y
directa restriccin la libertad de prensa.
El origen poltico de esta institucin fue notorio. Su reconocimien-
to legislativo no respondi al propsito de proteger el buen nombre
y honor de las personas sino, en realidad, de ofrecer a las figuras
pblicas un medio para contrarrestar las crticas periodsticas o los
efectos de la publicidad de informaciones desfavorables para su
imagen popular. Esta finalidad perdura en los proyectos y textos le-
gales.ms recientes, siendo un instrumento destinado bsicamente
a preservar la buena imagen que las figuras pblicas y la dirigencia
poltica desean exteriorizar ante la ciudadana (640).
En 1798 el Directorio elabor un proyecto de ley por el cual se
estableca que los propietarios o redactores de peridicos, que hu-
biesen publicado artculos atentatorios a la reputacin de alguna
persona, estaban obligados a insertar la respuesta al mismo dentro
de los cinco das de su recepcin. El incumplimiento de esta obliga-
cin generaba la aplicacin de una multa y la pena de clausura para
el peridico. El proyecto no tuvo xito, pero en 1822 fue sancionada
una ley que impona, a los propietarios de los peridicos, la obliga-
cin de insertar dentro de los tres das de su recepcin la respuesta
de toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso, bajo
apercibimiento de la aplicacin de una multa (641).
(640) ANTONIO AGU1LERA FERNNDEZ, La libertad de expresin del ciudadano
y la libertad de prensa o inf ormacin, p. 39, Ed. Comares, Granada 1990.
(641)&LEL C. BA LLESTER destaca que los acontecimientos que motivaron la
sancin de esa ley fueron precipitados por R ichelleu quien habra pretendido
preservar, en 1820, la subsistencia del rgimen monrquico mediante la cen-
sura y la implantacin del delito de tendencia. Todo ello por considerar que
los excesos de los peridicos haban sido la causa del asesinato del duque de
Berry. El proyecto, elaborado por Mastadier, cont con la firme defensa del
ministro de justicia Peyronnet y la oposicin decidida del duque de Broglie,
expresadas en la Cmara de los Pares. A simismo, en el curso de su debate,
R oger-Collard destac que "la discusin prof undizada de los artculos har ver
que el proyecto oprime a la libertad de prensa, y que las enmiendas de la Comi-
sin la destruyen enteramente" (Derecho de respuesta, p. 2, Ed. A strea, Buenos
A ires 1987).
706
GREGORIO BADENI
Julio Veme, en su libro titulado "Pars en el Siglo .70(" (642), se refi-
ri, entre otros temas, al derecho de rplica, describiendo su vigin
sobre el futuro de la prensa libre y de la actividad periodstica. Se
trata de una de las obras escritas por Verne en su juventud, aproxi-
madamente en 1863, y que no habiendo sido publicada en vida del
autor, fue editada en 1994 al encontrarse sus manuscritos originales.
Verne se proyecta al ao 1960 y nos describe un panorama social
materialista en el cital, los excesos del tecnicismo y el predominio de
los tecncratas, forjaron una idea social dominante que relega a un
plano secundario y rodeado del mayor de los desprecios a las obras
del espritu humano. La actividad intelectual del hombre destinada a
satisfacer no slo las necesidades emanadas de su esencia espiri-
tual, aparece desprovista del ms mnimo respeto y prestigio social,
objeto del ms intenso desaire y condenada al olvido por conside-
rarse intil para el desenvolvimiento de la vida humana.
Como no poda ser de otra manera, entre las entidades y activi-
dades alcanzadas por esa idea social dominante, Veme incluye a los
medios de prensa y a los periodistas, describiendo los factores que
acarrearon la desaparicin de aquellos a la poca en que proyecta su
relato.
La extincin de la prensa obedeci, segn Verne, a la absoluta
despreocupacin expresada por los hombres sobre temas y noticias
de ndole poltica. Concentrado su inters sobre el comercio y la in-
dustria,' y advirtiendo que el gobierno se comporta como un buen
administrador en un mundo donde no existen las guerras ni las con-
frontaciones polticas por el poder, los medios de prensa quedaron
desprovistos del objeto fundamental que suscita el inters del pro-
ceso informativo.
A simismo, la prdida de credibilidad de los medios de prensa,
debido a los excesos incurridos con las crticas mal intencionadas y
la irresponsable conducta de los periodistas, contribuy a fomentar
el desinters de los individuos y la condena social a los hoy mal lla-
mados " comunicadores sociales". En definitiva, la insatisfaccin del
lector juez supremo de la actividad periodstica condujo al oca-
so de los medios de prensa debido a la prdida de credibilidad.
Si no se han cumplido los presagios del genial escritor francs,
ello obedeci fundamentalmente a que los maravillosos progresos
tcnicos experimentados en el siglo XX han sido acompaados, en
(642) JULIO \TERNE, Pars en el Siglo X X , p. 173, fel. A ndrs Bello, Santiago de
Chile 1994.
LIBERTAD DE EXPRESION707
mayor o menor medida, por una evolucin positiva de la vida espiri-
tual de los hombres, tanto cualitativa como. cuantitativamente.
En el marco de ese desarrollo, es indudable que los medios de
prensa no quedaron a la zaga de las expectativas sociales, sino que
supieron adecuarse al dinamismo de la vida social satisfaciendo el
intenso derecho a la informacin de los hombres, cuyo grado y am-
plitud son mucho mayores a los del siglo XI X.
A dems, la expansin en el mundo de los principios liberales de
la democracia constitucional, con el consecuente protagonismo fun-
damental de los hombres, gener nuevas demandas sociales hacia
el sector periodstico que obtuvo respuestas satisfactorias, moder-
nas y giles llegando, inclusive, a cumplir la funcin poltica de con-
trol del poder mediante la crtica de los gobernantes al ocupar, mu-
chas veces, los espacios vacos generados por la inactividad de los
partidos y fuerzas polticas de oposicin. A ello se aade una cre-
ciente preocupacin de los hombres de prensa por elevar el grado
de responsabilidad en la actividad periodstica, aunque teniendo en
cuenta que la madurez del periodista no puede ser mayor ni menor
que la correspondiente a la sociedad de la cual proviene.
Sin embargo, entre aquellos factores que menciona Verne, inclu-
ye a uno que alcanz particular gravitacin a partir de mediados del
siglo XX, y que acarrea uno de los riesgos potenciales ms serios
para la subsistencia con amplitud de una prensa libre e indepen-
diente, y como tal desprovista de censura. Se trata del mal llamado
derecho de rplica.
Verne, al describir cmo ese derecho de rplica termin destru-
yendo a la prensa libre, escribe que consisti en "La aplicacin en
gran escala de un artculo del Cdigo Penal. Toda persona nombrada
en un artculo tena derecho a responder en el mismo lugar y con igual
cantidad de palabras. Los autores de obras de teatro, de novelas, de
libros de f ilosof a, de historia, empezaron a responder en masa a sus
crticos; cada uno tena derecho a una cantidad de palabras, y usaba
de su derecho; los peridicos intentaron resistir, a I principio, este pro-
ceso; se los conden; para que cupieran las respuestas, agrandaron el
f ormato; pero los inventores de maquinaciones no cejaron; no se po-
da hablar de nada sin provocar una respuesta; y esto se convirti en
un abuso de tales dimensiones que termin por acabar con la crtica. Y
con ella desapareci el ltimo recurso del periodismo".
Es de esperar que el vaticinio de Verne no se transforme en una
triste realidad. Porque, sin una prensa libre e independiente, y por
ms que estemos en desacuerdo con algunas publicaciones y opi-
niones que sin embargo debemos saber respetar y tolerar, todos los
708 GREGORIO BADENI
restantes derechos del hombre quedan desprovistos de la mejor de
las garantas para su efectiva subsistencia.
En nuestro pas, entre otros antecedePtes, se registran los pro-
yectos elaborados por R afael Bielsa en la! Federacin A rgentina de
Colegios de A bogados en 1929; los proyectos de 1934 que presenta-
ron en el Senado de la Nacin Matas Snchez Sorondo y Jos
Matienzo; el proyecto del diputado Francisco Cheble de 1964; el pro-
yecto del diputado Eduardo Massolo de 1965; el proyecto elaborado
en el Ministerio de Justicia de la Nacin en 1977; el proyecto del Po-
der Ejecutivo propiciando la modificacin 'del art. 1071 bis del Cdi-
go Civil que fue presentado en 1985; el proyecto de 1984 del senador
R icardo Laferriere; el proyecto de 1985 del diputado A lberto Maglietti;
el proyecto del diputado Jorge Vanossi modificando el texto elevado
por el Poder Ejecutivo de reforma al art. 10711is del Cdigo Civil, el
proyecto del diputado Jorge Folloni de 2900; y diversos proyectos
auspiciados por juristas y entidades jurdicas especializadas.
A ellos se agregan ciertas leyes provinciales sobre la materia que,
en algunos casos, estn basadas sobre las normas de las constitu-
ciones locales que receptaron el derecho de respuesta.
Consideramos que la eventual reglamentacin legislativa del
derecho de rectificacin o respuesta solamente puede emanar de
una ley nacional o de un tratado internacional y no de una norma
jurdica provincial, con la salvedad referente a la regulacin de sus
aspectos procesales. Ello es as porque se estar regulando una li-
bertad prevista en la Constitucin mediante la sancin de normas de
fondo (art. 75, inc. 12 C.N.) (643).
A quella tendencia tuvo un importante respaldo en la Conven-
cin A mericna sobre Derechos H umanos, de 1969, que fue aproba-
da mediante la ley 23.054 del 1 de marzo de 1984. A partir de la refor-
ma constitucional de 1994, el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental,
le asigna a esa Convencin una jerarqua superior a la de las leyes.
A dems, si bien no modifica parte alguna de la Constitucin, sus
normas deben ser interpretadas como coiPplementarias de los de-
rechos y garantas constitucionales.
El art, 14 de esa Convencin establece:
"1. Toda persona af ectada por inf ormaciones inexactas o agra-
viantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de dif usin
(643) C o nf. JORGE BUSTAMANTE ALSINA, El derecho de rplica debe ser regla-
mentado solamente por el Congreso Nacional, LA,LEY , 198 6-C , 978 y Responsa-
bilidad civil y otros estudios, t. II, p. 121, Ed. Abeledo Perro t, Bueno s Aires 1992.
LIBERTAD DE EXPRESIN709
legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general,
tiene derecho a ef ectuar por el mismo rgano de dif usin su rec-
tif icacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningn caso la rectif icacin o la respuesta eximirn de las
otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la ef ectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda
publicacin o empresa periodstica, cinematogrf ica, de radio
o televisin tendr una persona responsable que no est prote-
gida por inmunidades ni disponga de f uero especial".
Tambin, en nuestra doctrina, se expresaron muchas opiniones
favorables a la implantacin del derecho de rplica (644), avaladas
por prestigiosos constitucionalistas (645).
A lgunas de estas opiniones tienen una slida fundamentacin
racional. O tras, lamentablemente, estn imbuidas de un preconcepto
errneo, que evidencia el desconocimiento sobre la operatoria de
los medios de comunicacin y su rol institucional en los sistemas
democrticos (646).
(644) SUSANA C AY USO y RIC ARDO TIRIGALL C ASTE (Derecho de rplica, El Dere-
cho 117-977); NO R BER TO PA LA CI O y EDUA R DO MO NTI (El Derecho de rplica y la
tutela de los derechos de la responsabilidad, El Derecho 122-881); Jumo C. R I VE-
(Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la
Constitucin Nacional, El Derecho 123-114); JO R GE BUSTA MA NTE A LSI NA (El dere-
cho de rplica debe ser reglamentado solamente por el Congreso de la Nacin, LA
LEY, 1986-C, 978).
(645) GER M N BI DA R T CA MPO S (Tratado Elemental de Derecho Constitucio-
nal Argentino, t. 1, p. 275, Ediar, Buenos A ires 1986); NSTO R SA GES (Diserta-
cin sobre el derecho de rplica realizada en el Primer Seminario Profesio-
nl de A spectos Jurdicos de la Empresa Periodstica, realizado por la A so-
ciacin de Entidades Periodsticas A rgentinas en Buenos A ires el 29 de junio
de 1988).
(646) A s, a veces se sostiene que los medios de comunicacin son empo-
rios econmicos en los cuales prevalece la consideracin de los intereses
comerciales sobre la verdad y la justicia. Tambin se destaca la extraeza por
el hecho de que los medios de prensa se opongan al derecho de rplica,
cuando deberan estar firmemente empeados en defender la manifestacin
de la verdad. Sin embargo, la inmensa mayora de los medios no son empo-
rios econmicos, tal como se puso en evidencia durante la crisis econmica
que azot al pas durante los aos 1989 y 2000, ni tampoco es cierto que en
ellos prevalezcan los aspectos comerciales sobre la libertad de opinar, como
lo atestiguan millares de hombres de la prensa que fueron encarcelados,
torturados y asesinados por haber discrepado sus opiniones con las ideas del
gobernante de turno. Tampoco advierten que, generalmente, los medios de
prensa acceden a publicar las respuestas que les son remitidas, ya sea me-
diante notas especiales o su insercin en el rubro de cartas de lectores.
710
GR EGO R I O BA DENI
La doctrina no es uniforme, ya que tmbin se han expresado
opiniones autorizadas destacando la inconstitucionalidad 'del dere-
cho de rplica (647).
2 2 4. CoNcErro
Considerando, como marco de anlisis, los diversos proyectos
presentados para implementar este instituto, se puede tipificar el
derecho de rplica de-la manera siguiente:
1. Por un medio de comunicacin, dirigido al pblico en gene-
ral, deber expresarse una informacin, referencia o mencin
que afecte a una persona.
2. Esa publicacin debe ser inexacta oagraviante en un grado
suficiente para ocasionar un perjuicio a la reputacin de una
persona.
3. La persona afectada podr solicitar que se difunda su respues-
ta en forma gratuita condicin no establecida por la Con-
vencin A mericana sobre Derechos H umanos por el mis-
mo medio de comunicacin el cul, eventualmente, podr
reclamar el reintegro de los gastos incurridos de quien fue el
causante de la informacin difundida.
4. La negativa a la difusin otorga al particular una accin judi-
cial de trmite sumarsimo para materializar su derecho.
Sobre la base de tales caractersticas, el replicato compulsivo con-
siste en la facultad reconocida a toda persona que se considere agra-
viada o afectada por una informacin inexacta o agraviante emitida
a travs de un media tcnico de comunicacin social para difundir,
por igual medio, las aclaraciones, rplicas o respuestas que estime
satisfactorias, para precisar las modalidades correspondientes a los
hechos susceptibles de lesionar su reputacin personal o legtimos
sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligacin, para el pro-
pietario, director o editor del medio de difusin, de publicar, en for-
ma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la rplica
resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que
las difundi.
(647) Entre otros, SEGUNDO V. LINARES QUINTANA (Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional, t. IV, p. 456, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988) y
MIGUEL PADILLA (Disertacin expuesta en el seminario citado en cita 475).
LIBERTAD DE EXPRESN 71 1
El anlisis de los fundamentos esgrimidos para incorporar el de-
recho de replica a la legislacin nacional permite detallar sus objeti-
vos:
1. O torga a la persona afectada un remedio adicional y gil para
asumir la defensa de sus derechos personales.
2. Permite el acceso a los medios de difusin pblica a todas
aquellas personas que quieren ejercer el derecho de publicar
sus ideas sin censura previa, con el propsito de defender sus
libertades lesionadas a travs de las expresiones vertidas por
aquellos.
3. R esalta la funcin social de los medios de comunicacin como
instrumentos transmisores de una informacin veraz.
4. O frece a los grupos de opinin las diversas interpretaciones
que se pueden extraer de un hecho pblico, y a travs de la
participacin directa de sus protagonistas.
225. R EGULA CI N LEGISLATIVA
El derecho de rectificacin o respuesta no est regulado legisla-
tivamente en el orden nacional. A l margen de su insercin en algu-
nos textos constitucionales y leyes reglamentarias provinciales que
no s compadecen con los preceptos jerrquicamente superiores de
la Constitucin Nacional, porque se trata de una materia delegada
por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12), la nica norma de
derecho interno que lo prev expresamente es el art. 14 de la Con-
vencin A mericana sobre Derechos H umanos.
Cabe destacar que esa Convencin reviste jerarqua constitu-
cional siempre que no altere en desmedro de los derechos consti-
tucionales o desconozca las declaraciones, derechos y garantas
contenidas en la Ley Fundamental. Caso contrario, la norma inter-
nacional estar desprovista de validez constitucional segn lo es-
tablece el art. 27 de la Constitucin.
La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos determina
cules son los contenidos y caractersticas del derecho de rectifica-
cin o respuesta, que no podrn ser desconocidos por las leyes re-
glamentarias que sancionen sobre el particular los Estados signata-
rios. Ellos son los siguientes:
1. El titular del derecho es toda persona directamente afectada
por informaciones inexactas o agraviantes, siempre que ellas
fueran emitidas en su perjuicio.
71 2 GREGORIO BADENI
2. La expresin de las informaciones debe ocasionar un perjui-
cio' al titular del derecho, ya sea de ndole material o moral,
con envergadura suficiente para tener capacidad potencial-
mente agraviante de carcter objetivo. La determinacin de
este requisito debe ser efectuada sobre la base de la idea so-
cial dominante.
3. Las expresiones inexactas o agraviantes deben configurar,
esencialmente, una informacin y no una opinin. Deben con-
sistir en un juicio de conocimiento y no en un juicio de valor.
La emisin de opiniones, aunque ellas causen un agravio para
cierta persona o se basen sobre datos inexactos o falsos, no
traen aparejado el derecho de rectificacin o respuesta.
4. La informacin debe ser inexacta o, de ser cierta, agraviante
para el sujeto activo. Si es inexacta no resulta necesario que
sea agraviante, pero si es cierta debe ser agraviante.
5. La informacin debe ser dirigida al pblico en general y a tra-
vs de un medio de difusin. La informacin emitida en for-
ma reservada, o en forma pblica aunque prescindiendo de
un medio tcnico de comunicacin social, no genera el dere-
cho de rectificacin o respuesta. Solamente podr desembo-
car en el mismo si, con posterioridad a su emisin, es difundi-
da por un medio tcnico de comunicacin social,
6. El ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta slo es
.admisible con motivo de la emisin de informaciones inexac-
tas o agraviantes a travs de un medio de difusin legalmen-
te reglamentado. Esto significa que si la emisin se produce
a travs de medios desprovistos de una reglamentacin le-
gal especfica, no cabe imponer coactivamente la rectifica-
cin o respuesta. Con un criterio hermenutico amplio, no
cabe duda que, en mayor o menor grado, todos los medios
de difusin estn reglamentados legalmente. De modo que,
si se impusiera este temperamento, carecera de todo senti-
do la mencin sobre los medios de difusin legalmente re-
glamentados. Esto nos induce a entender que la referencia a
los medios reglamentados importa la exclusin de algunos
de los canales de prensa a los fines de la rectificacin o res-
puesta. Los medios reglamentados son aquellos que son
propiedad del Estado, o cuya explotacin es consecuencia
de una concesin estatal, y que estn sujetos a una regla-
mentacin especfica debido a su naturaleza jurdica estatal.
No son medios reglamentados, y por ende ajenos al instituto
establecido por la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos, los medios de difusin de propiedad privada y cuyo
LIBERTAD DE EXPRESIN713
desenvolvimiento no requiere de espacios sujetos al dominio
pblico estatal (648).
7. El objeto del derecho es el de materializar, de manera inme-
diata, la difusin de la rplica o rectificacin por el mismo me-
dio de comunicacin social que difundi la informacin
inexacta o agraviante. H abr rplica si la informacin es cierta
pero agraviante, en cambio habr rectificacin cuando la in-
formacin es inexacta.
8. El derecho se debe ejercer por el mismo medio de comunica-
cin que difundi la informacin inexacta o agraviante. Esto
significa que la desaparicin material del medio de prensa
impide el ejercicio del derecho por cuanto no puede ser suje-
to pasivo de una relacin jurdica un medio tcnico de comu-
nicacin que no difundi ese tipo de informacin. A dems,
ser necesario que el medio de difusin tenga un funciona-
miento regular, porque si se trata de un medio irregular, como
un libro, una placa discogrfica, una cinta, sera irrazonable
disponer la publicidad de un nuevo libro, placa o cinta para
difundir la rplica o rectificacin.
9. La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos no es-
tablece que el ejercicio del derecho de rectificacin o respues-
ta es gratuito. La inexistencia de esa imposicin, el debido res-
peto por el derecho de propiedad privada, y la circunstancia
que la viabilidad del derecho no est condicionada a la prue-
ba fehaciente de un perjuicio, tornan prudente no imponer
legislativamente a la rectificacin o respuesta con carcter
gratuito.
10.Mediante una ley reglamentaria se debern instrumentar los
detalles del contenido y ejercicio del derecho de rectificacin
o respuesta. La inexistencia de esa ley en el orden nacional no
impidi la aplicacin de este mecanismo por va jurispru-
dencial (649).
2 2 6. V ALORAC IN C ONSTITUC IONAL
El derecho de respuesta se presenta como un instituto apaente-
mente eficaz y razonable para defender los derechos de las perso-
(648 ) C o nf. C ARLOS C o ukuni, Derechos Humanos, p. 167, Ed. Univers idad,
Bueno s Aires 1995.
(649)
F allo s C S 315:1492.
,
714GREGORIO BADEIll
nas, el derecho a la informacin de los guiaos sociales y la verdad
objetiva frente a los llamados abusos de prensa.
Esta conclusin podra ser aceptada si-la unidad de anlisis del
instituto se limitara a las libertades personales establecidas por la
Constitucin Nacional. Sin embargo, si ampliamos aquella unidad al
marco ntegro de la Constitucin, y recordamos que la libertad de
prensa s tambin una libertad institucional y estratgica, la conclu-
sin ser totalmente distinta.
Desde un punto de vista prctico, son cuantiosos y sumamente
graves los perjuicios que acarrea el replicato compulsivo para la li-
bertad de prensa. La simple lectura de cualquier peridico revela
que, su contenido, es susceptible de generar decenas de pedidos de
rplica por la disparidad de las opiniones y las numerosas modali-
dades que permite la publicacin de un hecho.
A simismo, el efecto multiplicador de la institucionalizacin de
semejante derecho, ser fuente de innumerables peticiones que re-
percutirn sobre los costos de las publicaciones, la cantidad y cali-
dad de las opiniones o noticias a difundir y, sustancialmente, sobre
el derecho a la informacin de la sociedad. Todo ello, a su vez, podr
desembocar en la implantacin de una frrea autocensura.
Es cierto que, por una razn tica, los medios de difusin acos-
tumbran a dar a conocer los puntos de vista controvertidos, y a rec-
tificar los errores de informacin. Pero tal situacin, cuya prctica
razonablemente mantendrn los medios de comunicacin, ser al-
terada con innumerables peticiones que versarn, no solamente
sobre temas polticos y de inters pblico, sino tambin sobre las
crticas personalizadas que se expresen en temas culturales, cientfi-
cos, deportivos, econmicos y de cualquier otra ndole. No hay ra-
zn vlida para limitar el replicato compulsivo a las cuestiones de
inters pblico, e impedir su proyeccin sobre otras materias sus-
ceptibles de publicacin, inclusive cartas de lectores, solicitadas y
avisos publicitarios.
Por otra parte, como el texto a difundir es redactado por la perso-
na que ejerce la rplica, su contenido puede resultar lesivo para otra
u otras personas, que tambin dispondrn de igual recurso para pre-
servar sus derechos afectados. Las rplicas y contrarrplicas se po-
drn suceder en forma interminable a costa de un medio cuyos re-
cursos son limitados, generando as una situacin catica donde, en
definitiva, el remedio Puede ser peor que la enfermedad.
A estos inconvenientes de orden prctico se agregan serios repa-
ros de carcter jurdico constitucional que podemos sintetizar en los
siguientes:
LIBERTAD DE EXPRESIN715
1. La libertad de prensa es tambin una libertad institucional y
estratgica, cuyo ejercicio, libre de toda traba, compete a los
individuos sin que el Estado o los particulares puedan restrin-
gir su desenvolvimiento.
2. La libertad de prensa otorga, a quien conduce el medio de
comunicacin social, una facultad ilimitada para determinar
el contenido del acto de difusin, sin estar sujeto a interfe-
rencias provenientes del Estado o los particulares.
3. El replicato compulsivo, al imponer una publicacin contra la
voluntad del propietario, director o editor del medio de co-
municacin, configura una especie de censura vedada por la
Constitucin. La libertad de difundir comprende tambin la
libertad de no difundir.
4. Como la libertad de prensa reviste jerarqua institucional y
estratgica, su vigencia nace del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno mencionados
en el art. 33 de la Constitucin. Consecuentemente, tales prin-
cipios no se pueden invocar para fundar legalmente el dere-
cho de rplica.
5. Ninguna autoridad gubernamental puede imponer el conte-
nido de una publicacin. Con el derecho de rplica, y en lti-
ma instancia, se estar acordando esa atribucin al Poder Ju-
dicial que asumir el rol legal de autntico censor.
6. La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos no es
suficiente para avalar la legalidad del derecho de rplica, por
oponerse, en este caso, al art. 27 de la Constitucin, que con-
diciona la validez de los tratados a su conformidad con los
principios del derecho pblico por ella establecidos, entre los
cuales figura la libertad institucional y estratgica de prensa.
I gual resultado se obtiene a travs de la interpretacin del art.
31 de la Constitucin que consagra el principio y la tcnica de
la supremaca constitucional sobre leyes y tratados, exten-
diendo su mbito a las normas provinciales. Todo ello, sin
perjuicio de la clara referencia a los medios de difusin "legal-
mente reglamentados", a los cuales la citada Convencin limi-
ta la aplicacin del replicato compulsivo.
7. Elderecho de rplica constituye una sancin encubierta para
los presuntos abusos de prensa, cuya punicin est expresa-
mente vedada por el art. 32 de la Constitucin. Precisamente,
esa norma impide que se dicten leyes especficas destinadas
a restringir la libertad de imprenta, y el derecho de rplica es
un instituto especficamente destinado a restringir la libertad
716GREGORIO BADEN1
de expresin, porque slo se aplica con motivo del ejercicio
de esa libertad.
8. El derecho de rplica no solamente lesiona la capacidad de
decisin de los conductores del medio de difusin, sino tam-
bin su derecho de propiedad al poner a cargo de ellos el cos-
to de una publicacin realizada contra su voluntad.
9. Se establece un supuesto de responsabilidad objetiva con
prescindencia del dolo o culpa del emisor de la informacin
cuestionada. A unque se pruebe que la noticia es veraz, aun-
que se acredite que la noticia fue emitida obrando con suma
diligencia, sin nimo de lesionar, sin dolo o culpa, de todas
maneras se impone la obligacin de difundir la respuesta.
10. Constituye una forma de autocensura, ya que se coloca al
director del medio de difusin frente a la alternativa de no for-
mular crticas o comentarios desfavorables para una persona,
o de practicarlos siempre de manera benvola. Esta autorres-
triccin repercutir negativamente sobre la sociedad al privarla
de un caudal significativo e importante de informacin.
El establecimiento, o restablecimiento, de un sistema democrtico
constitucional, trae aparejado un movimiento revitalizador para las
libertades individuales, cuyo objetivo y defensa configuran la esencia
de aquel rgimen. A s se instrumentan y proyectan nuevas tcnicas y
herramientas destinadas a preservar aquellas libertades evitando su
desnaturalizacin por obra de un comportamiento autoritario. Sin
embargo, con ese loable propsito, muchas veces se incurre en exce-
sos que dejan desprotegidas a tales libertades. Es que, con lamenta-
ble frecuencia, la historia poltica nos ensea que cuando se restringe
la libertad de prensa se allana el camino para vulnerar a las restantes
libertades y dar comienzo a un ciclo poltico totalitario.
Descalificar constitucionalmente el derecho de rplica no signifi-
ca restar importancia a la defensa de la personalidad, dignidad y
honra de las personas. En el mbito jurdico rigen normas penales y
civiles que amparan debidamente a esos derechos personales y, si
ellas son consideradas insuficientes o ineficaces, lo que correspon-
de es remediar sus defectos y gestar una infraestructura judicial que
las aplique con eficiencia, sin necesidad de acudir a procedimientos
que no tienen espacio en el marco constitucional.
2 2 7. JU RIS P RU DEN CIA EX TRA N JERA
En la jurisprudencia extranjera reviste particular importancia el
encuadre constitucional que realiz la Suprema Corte de los Estados
LIBERTAD DE EXPRESION 717
Unidos sobre el derecho de rectificacin o respuesta al resolver el
caso "Miami Herald Pub. Co. vs. Tornillo" (650). No solamente por el
agudo anlisis que efectu el tribunal sobre el derecho de respuesta
a la luz de la libertad de prensa y del derecho de propiedad privada,
sino tambin por la decisin unnime de sus miembros que descali-
ficaron la constitucionalidad del derecho de respuesta (651).
El diario Miami Herald haba publicado editoriales criticando
severamente la nominacin de Pat Tornillo como candidato a miem-
bro de la Cmara de R epresentantes del Estado de Florida. Tornillo,
invocando la ley que consagraba el derecho de rplica en ese Estado,
exigi que el diario publicara sus respuestas a esas crticas y, como
su reclamo no fue aceptado, accion ante la Corte de Circuito.
El Miami Herald solicit ante el Tribunal que la norma local fuera
declarada inconstitucional por ser violatoria de las Enmiendas I y
XI V de la Constitucin norteamericana, y la Corte de Circuito acce-
di a su peticin. R ecurrido el fallo ante la Suprema Corte del Estado
de Florida, fue revocado por entenderse que la ley no violaba ningu-
na libertad constitucional y que, por el contrario, protega el amplio
inters social en la libre divulgacin de la informacin (652).
Planteado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos
sta, por decisin unnime de sus miembros, declar la inconstitu-
cionalidad de la ley local que estableca el derecho de rplica.
El Presidente del Tribunal, Warren Burger, expres que "La clara
implicancia es que es inconstitucional esa compulsin a publicar lo
que la razn dice que no debera ser publicado. Una prensa responsa-
ble es sin duda un objeto deseable, pero la responsabilidad de la pren-
sa no est impuesta por la Constitucin y como otras tantas virtudes
no puede ser legislada. La materia de este caso se ref iere a la compul-
sin sobre los editores o publicistas para publicarlo que la razn les
dice que no debera ser publicado. La ley de Florida acta como una
compulsin en el mismo sentido que una ley o reglamentacin que
prohiba al actor publicar determinado asunto. La ley de Florida esta-
(650) 418 U.S. 241 (1974).
(651) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al resolver el caso
"Elanekdjian c. Sof ovich"(LA LEY, 1992-C, 543; Dl, 1992-2-296), cit en apoyo de
sus conclusiones (considerando 90) la opinin parcial de uno de los jueces de
la Corte de los Estados Unidos en el caso "Miami Herald vs. Tornillo", sin ana-
lizar el resto de sus argumentaciones y de los restantes jueces que se pronun-
ciaron, todos ellos, por la inconstitucionalidad del derecho de respuesta.
(652) INILLIAM LOCKHART, YALR KAMISAR, JESSE CHOFER y STEVENI SHIFFRIN, The
American Constitution, p. 696, West Publishing Co., Minnesota 1986.
718
G RE G O kl O BA DEN I
blece una penalidad sobre la base del contenido del peridico. El pri-
mer aspecto de la penalidad resulta de que la publicacin obligada de
una rplica se traduce en el costo de la composicin e impresin de lo s
materiales, as como del espacio que podra haber sido destinado a
otro material que el peridico hubiera pref erido publicar. Amenaza-
dos por las penalidades que podran acumularse sobre cualquier pe-
ridico que publicara noticias o comentarios controversibles, de acuer-
do con los trminos de la ley sobre derecho de intervencin, los edito-
res podran llegar a la conclusin que la salvaguarda consiste en evi-
tarla controversia. En consecuencia, mediante la aplicacin de la ley
de Florida la discusin poltica y electoral podra ser obstaculizada o
limitada. El derecho del gobierno de intervenir en f orma compulsiva
ineludiblemente reduce el vigor y los lmites de la diversidad del de-
bate pblico. Pero aun cuando un peridico no tuviera que soportar
gastos adicionales para cumplir con una ley de intervencin
compulsiva y no se viera obligado por ello a renunciar a la publica-
cin de noticias y opiniones por la inclus in de una rplica, la ley de
Florida f racasa en salvar las barreras de la Enmienda Primera debido
a su intrusin en la f uncin de los editores, La seleccin del material
que ha de ir en un perldicay las decisiones que se tomen en cuanto a
los lmites de la dimensin y contenido del diario, as como el trata-
miento a darse a los acontecimientos pblicos y f uncionarios del go-
bierno, sea o no imparcial, comporta el ejercicio del control y discer-
nimiento editorial".
En o pinin co ncurrente, el juez White s o s tuvo que "La Corte esta-
blece hoy que la Enmienda Primera impide a un Estado exigir a un
peridico que publique la rplica de un candidato a un cargo pblico,
cuya conducta personal haba sido criticada por los editores de dicho
diario. De acuerdo con nuestra jurisprudencia consagrada, la Enmien-
da Primera erige una barrera virtualmente inf ranqueable entre el go-
bierno y los medios de prensa para que el gablernb no interf iera antes
de su publicacin, en lo concerniente al contenido de noticias y edito-
riales. Un peridico o una revista no son un s ervicio pblico s ujeto a
una regulacin legislativa razonable en asuntos que af ecten el ejerci-
cio de discernimiento periodstico en cuanto a lo que debe ser publi-
cado. Hemos aprendido y continuamos aprendiendo de lo que consi-
deramos experiencias desgraciadas de otras naciones en las que se ha
permitido al gobierno tener injerencia en los asuntos editoriales in-
ternos de los peridicos. A pesar de los benef icis que puedan serios
propsitos del control de la prensa, pref erimos el poder de la razn
utilizado a travs de la discusin pblica, y nos mantenemos prof un-
damente escpticos respecto de aquellas medidas que pudieran per-
mitir al gobierno introducirse en los recintos editoriales de la prensa
de la nacin. Cualesquiera sean las dif erencias que puedan existir en
LIBERTAD DE EXPRESION719
la interpretacin de la Enmienda Primera, existe acuerdo general en
que el propsito primordial de aquella Enmienda ha sido la protec-
cin de la libre discusin de los asuntos de gobierno; sta, desde luego,
incluye las discusiones de candidatos, estructuras y f ormas de gobier-
no y todas las cuestiones relativas a los procesos polticos. La Constitu-
cin especf icamente ha elegido a la prensa para desempear un im-
portante rol en la discusin de los asuntos pblicos. Es por eso que la
prensa f ue concebida para servir de poderoso antdoto de todos los
abusos de poder de los f uncionarios gubernativos y como un medio
constitucionalmente escogido para mantener a los f uncionarios ele-
gidos por el pueblo responsables ante el pueblo que los eligi para
servirlo. La supresin del derecho de la prensa a elogiar o criticar a los
agentes del gobierno ypara contender en f avor o en contra del cambio
amordaza a uno de los verdaderos rganos que los Padres de nuestra
Constitucin concienzuda y deliberadamente eligieron para desarro-
llar y mantener libre a nuestra sociedad. Por supuesto que no siempre
la prensa es exacta o tampoco responsable y puede presentar un deba-
te completo e imparcial sobre los acontecimientos pblicos impor-
tantes. Pero los trminos de la alternativa contenida en la Enmienda
Primera con relacin a la prensa, es que la sociedad debe asumir el
riesgo de que a veces el debate no sea comprensivo y que no todas las
opiniones puedan ser expuestas. La prensa no debe estar sujeta a per-
miso porque, con palabras de Jef f erson, donde la prensa es libre y cada
hombre es capaz de leer, todo est a salvo. Todo otro rgimen, todo otro
sistema que sustituya el control privado de la prensa por la pesada
mano de la intrusin del gobierno, hara al gobierno censor de lo que el
pueblo puede leer y conocer. Para justif icar esta ley, Florida invoca su
gran inters en asegurar elecciones libres e imparciales por medio de
un electorado inf ormado de las opiniones. Pero la compulsin previa
del gobierno en cuestiones que hacen al verdadero centro nervioso de
un peridico la decisin acerca del material que ser incluido o no
en una determinada edicin se encuentran en colisin con la En-
mienda Primera. Insisto a la esencia de la Enmienda Primera se halla
el sentimiento ineludible a la vez que permanente de que la libertad
de prensa est en peligro tan pronto como el gobierno intenta presio-
nar sobre lo que debe ir en un peridico. El aspecto constitucional-
mente objetable de la ley no es que la legislatura de Florida pueda
tambin haber puesto un gran inters en la proteccin de la reputa-
cin individual; ya que el gobierno tiene ciertamente un prof undo y
f uerte inters en la prevencin y la represin de los ataques a la repu-
tacin. Absolutamente por el contrario, esa ley en colisin con la pro-
posicin elemental contenida en la Enmienda Primera, de que el go-
bierno no puede obligar a un peridico a publicar material que, a su
discrecin periodstica, haya decidido desechar. Cualquiera que sea el
720GREGORIO BADEN I
poder que pueda tener el gobierno para inf luir en la publicacin de
algunas categoras de material estrictamente reducidas, nunca hemos
pensado que la Enmienda Primera permitiera a los f uncionarios p-
blicos imponer a 1a prensa el contenido de sus columnas ola doctrina
de sus editoriales. Pero aunque un perldicopueda publicarse sin cen-
sura gubernativa, nunca ha quedado enteramente exento de respon-
sabilidad por lo que escogi para publicar. Entre otras cuestiones, la
prensa nunca ha tenido completa libertad para publicar f alsedades
que af ecten la reputacin individual. Por lo menos hasta hoy, hemos
mentado lo bastante el inters por la reputacin del ciudadano co-
mn para concederle la oportunidad imparcial para vindicarla, me-
diante una accin de libelo especf icamente establecida por la ley
estadual. El ciudadano no ha estado en condiciones de obligar a la
prensa a publicar su propia versin de la noticia, ni a publicar una
retractacin, pero s !ha sido capaz de probar la f alsedad de la publica-
cin perjudicial, as como tambin ha tenido una oportunidad im-
parcial para obtener una razonable reparacin del perjuicio suf rido
por el agravio".
La sentencia emitida por la Suprema Corte de los Estados Unidos
en el caso comentado dista de responder a una concepcin dogm-
tica. Ella est impregnada por una fundamentacin pragmtica re-
sultante de una interpretacin finalista y sistemtica de la Ley Fun-
damental, sin perjuicio de advertir la insercin de ciertos precon-
ceptos que estuvieron arraigados en el pensamiento de algunos in-
telectuales en el siglo XX.
A s, a mi modo de ver, errneamente se sostuvo que la elimina-
cin de la competencia entre los diarios en la mayora de las grandes
ciudades y la concentracin del control de los medios de informa-
cin, determinan que el nico diario pertenezca a los mismos intere-
ses que poseen una estacin de radio o de televisin, siendo im-
portantes componentes de esta tendencia hacia la concentracin del
control de las vas para la informacin del pblico.
Este argumento, desenvuelto parcialmente como una conviccin
y, en parte, como descripcin de una corriente de opinin, no hace
ms que recoger la dialctica autocrtica expuesta a partir de 1930
para contrarrestar los efectos polticos del pluralismo en materia de
prensa. En efecto, a veces, y con singular ligereza, se afirma que los
medios de comunicacin son emporios econmicos en los cales
prevalece la consideracin de los intereses comerciales sobre la ver-
dad y la justicia. Sin embargo, por lo menos en la A rgentina, la in-
mensa mayora de los miles de medios d prensa, tanto escritos
como electrnicos, lejos estn de ser emporios econmicos como
se puso en evidencia durante la crisis de 2001. Por otra parte, y ade-
LIBERTAD DE EXPRESIN721
ms de no ser condenable jurdicamente dar preferencia a los inte-
reses comerciales, tampoco es cierto que ellos prevalezcan en la ac-
tividad periodstica como lo prueban los continuos conflictos gene-
rados por el ejercicio de la libertad de expresin que se suscitan en-
tre los medios de prensa, por una parte, y los gobernantes y grupos
econmicos por la otra.
Sin embargo, aquellos preconceptos econmicos sobre los me-
dios de prensa no gravitaron sobre la sentencia pronunciada por la
Suprema Corte de los Estados Unidos.
O riginariamente, la doctrina establecida por la Suprema Corte
de los Estados Unidos en el caso "Miami Herald va. Tornillo", se apli-
c exclusivamente a los medios grficos porque, para los medos
electrnicos, rega la doctrina descripta al resolver el caso "Red Mon
Broadcasting Co. vs.2 FCC"(653) del ao 1969.
La R ed Lion Broadcasting estaba autorizada para operar la esta-
cin de radio WGCB de Pennsylvania, que emita un programa del
R everendo Billy James H argis. El 27 de noviembre de 1964 se difun-
di una crtica al libro de Fred J. Cook titulado "Grildwater, extremis-
mo en la derecha". En ella se destac que el autor del libro haba sido
despedido de un diario por haber efectuado falsas denuncias contra
funcionarios municipales, que trabajaba para una publicacin afilia-
da al comunismo y que el propsito del libro era el de desprestigiar y
destruir a Barry Goldwater, entonces candidato presidencial por el
partido R epublicano.
Cook se consider personalmente agraviado y solicit, a la Co-
misin Federal de Comunicaciones, que obligara a la radio WGCB a
permitirle ejercer el derecho de rplica que sta le haba negado. La
Comisin acept el reclamo de Cook por entender que la emisin
del R everendo H argis constitua un ataque personal y que la WGCB
no haba dado cumplimiento a las obligaciones que le impna la
"f aimess doctrine" o doctrina de la equidad. Esta ltima consista en
la obligacin impuesta a las emisoras de radiodifusin autorizadas
por el gobierno federal para suministrar una informacin equitativa
de las diversas opiniones controvertidas sobre temas de inters p-
blico.
La R ed Lion Broadcasting recurri ante la justicia de la decisin
adoptada por el organismo gubernamental que, al poco tiempo de
iniciado el proceso judicial, emiti una reglamentacin precisando
los aspectos de la "f arness doctrine"o "doctrina de la imparcialidad".
(653) 395 U.S. 367 (1969).
722GIEGORIO B11DEN1,
La Suprema Corte de los Estados Unidos convalid la decisin de
la Comisin Federal de Comunicaciones, por entender que "Cuando
en 1959 el Congreso ratif ic la posicin de la Comisin Federal de
Comunicaciones sobre la Tairness doctrine', no aval todas las deci-
siones y pronunciamientos anteriores de esa Comisin, ni le dio abso-
luta libertad para el f uturo. La autorizacin legislativa no llega tan
lejos". "Donde hay substancialmente ms individuos que quieren trans-
mitir por radio que f recuencias a adjudicar, es ocioso af irmar el am-
plsimo derecho emergente de la Primera Enmienda para emitir por
radio, como comparable al derecho de cada individuo a hablar, escri-
bir o publica?. "El derecho a transmitir por radio se otorga por medio
de una concesin o permiso, pero el permisionario no tiene el derecho
constitucional a ser el nico que lo detente ni a monopolizar una f re-
cuencia radial excluyendo a sus conciudadanos". "En trminos de prin-
cipios constitucionales y tratndose de compartir un recurso escaso,
las reglas sobre ataques personales y editoriales polticos no se distin-
guen de las disposiciones sancionadas espe&f icamente por el Congre-
so que exigen alas estaciones reservar espacios de rplica en determi-
nadas circunstancias, y respecto de las que la Tairness doctrine' es im-
portante complemento. "No ratif icamos ahora todas las decisiones
pasadas y f uturas de la Comisin Federal de' Comunicaciones con res-
pecto a las programaciones radiales. A quino se plantea la cuestin de
una negativa de la Comisin a autorizar al permisionario la emisin
de un programa determinado o a dif undir sus propias opiniones; o de
una negativa discriminatoria en exigir al permisionado la emisin de
ciertas opiniones a las que se haba denegado el acceso ala radiodif u-
sin; o de /a censura gubernamental de un programa determinado; o
de las opiniones of iciales del gobierno, Estas cuestiones plantearan
problemas ms serios f rente a la Primera Enmienda. Nosotros soste-
nemos que el Congreso y la Comisin no violan la Primera Enmienda
cuando exigen que una estacin de radio o iplevisin concedan espa-
cio para la rplica contestando los ataques plrsonales o los editoriales
polticos", "En razn de la escasez de f recuencias de-radiodif usin, el
papel del gobierno en adjudicadas y las legtimas reclamaciones de
quienes sin ayuda del gobierno no pueden acceder a esas f recuencias
para expresar sus opiniones, sostenemos Tic las reglamentaciones y
normas aqu discutidas estn autorizadas pcir la ley y son constitucio-
nales".
Similar fundamentacin fue expuesta en el caso "Columbia
Broadcastingvs. Democratic National Committee" (654) , aunque des-
tacando que la Constitucin no garantizaba, un derecho de acceso a
(654) 412 U.S, 94 de 1973,
1 ,1 1 3ERi AD DE EXPRESIN
723
los medios electrnicos de comunicacin social, viable de ser ejerci-
do por cualquier ciudadano y bajo cualquier circunstancia. La Su-
prema Corte aclar que el reconocimiento estaba limitado de mane-
ra razonable para los candidatos a cargos electorales y solamente
durante el curso de la campaa electoral, porque as lo autorizaba
una norma reglamentaria. Pero en modo alguno la doctrina de la
equidad importaba conceder un atributo similar al resto de las per-
sonas (655).
La disparidad de criterios sobre las reglas aplicables a los medios
grficos y a los electrnicos, en esta materia, ha sido objeto de .seve-
ras crticas. A quella distincin pareca ser razonable cuando existan
muy procas emisoras radiales y televisivas. Pero hoy da la situacin
se ha invertido porque los medios electrnicos superan holgada-
mente en nmero a los medios de prensa grfica. La proliferacin de
las frecuencias radiales A M y FM, de los canales de televisin MMDS
y UH F y, en especial, de las televisoras por cable y satelitales, ya no
permite hacer referencia a "medios escasos".
La doctrina del caso "Red Lion"estuvo vigente para los medios de
prensa radiales y televisivos hasta el ao 1987. Ese ario, la Comisin
Federal de Comunicaciones para reducir la ingerencia gubernamen-
tal en el ejercicio de la libertad de expresin, resolvi suprimir la
Y airness doctrine" y, con ella, el ejercicio de la rplica por dichos
medios de prensa electrnicos.
A simismo, la televisin por cable fue excluida de la doctrina esta-
blecida en el caso "Red Don". Tal solucin se justifica plenamente
considerando que el medio de transmisin y el material empleado
no guardan relacin alguna con bienes del dominio pblico, como
seran las ondas para la televisin abierta o la que se basa sobre los
sistemas MMDS y UH F.
En el caso "Turner Broadcasting vs. FCC" (656) de 1997, la Supre-
ma Corte dispuso que carecan de validez constitucional las regula-
ciones referentes a los contenidos de las emisiones impuestas a las
televisoras por cable. Concretamente, la decisin recay sobre la
disposicin que impona el deber de emitir determinada cantidad de
seales locales. S entendi que vulneraba la I Enmienda porque
impona a la empresa de televisin la obligacin de efectuar emisio-
nes que ella no deseaba realizar. Decisin similar fue adoptada en el
caso "Arkansas Educational Television Commission v. Forbes" (657).
(655) "CBS vs. FCC" (435 U.S. 367 de 198 1).
(656) 520 US 18 0.
(657) 523 US 666 de 1998 .
724GREGORIO BADEN1
La Suprema Corte entendi que la exclusin de un candidato a legis-
lador que dispona de escaso apoyo popular en un debate televisivo
que se circunscribi a los candidatos mayoritarios, no era una ac-
cin discriminatoria.
En rigor, no hay razn jurdica que avale el control gubernamen-
tal sobre la televisin por cable, no slo con respecto a los conteni-
dos de las emisiones, sino tambin su intervencin en el otorgamien-
to de licencias.
2 2 8. JURISPRUDENCIA NACIONAL
La Convencin Americana sobre Derechs Htimanos, en su art. 14,
establece el derecho de rectificacin o resPuesta, disponiendo que
las modalidades operativas a los fines de su ejercicio Sern determi-
nadas por una ley.
La Convencin fue aprobada el 10 de marzo de 1984 mediante la
ley 23.054, aunque el Congreso nunca lleg a sancionar una norma
como la prevista por aquella. Esto no significa que ese derecho Ca-
rezca de una previsin normativa en el ordenamiento jurdico ar-
gentino. Como los tratados intemacionale4; una vez aprobados por
el Congreso, integran el derecho interno y tienen jerarqua superior
a las leyes (art. 75, inc. 22, C.N.), sin perjuicio del rango constitucio-
nal que la Ley Fundamental le asigna a aquella Convencin, cabe
concluir que el derecho de rectificacin o respuesta tiene regulacin
normativa aunque no necesariamente legal.
La inexistencia de esa ley ispecfica fuel el factor jurdico tenido
en cuenta para resolver los primeros casal judiciales en donde se
demand por el reconocimiento del derecho de rectificacin- o res-
puesta.
La Corte Suprema de Justicia, siguiend la doctrina establecida
en el caso "Casta c. Municipalidad de la Capital", reiter ctte las dis-
posiciones de la Convencin Americana solare Derechos Humanos,
referentes al derecho de rplica no eran oplratorias. Ante la ausen-
cia de una reglamentacin legal, el MiSMO, no est incorporado al
derecho positivo interno (658). 1
La segunda cuestin, consistente en determinar si el derecho de
respuesta est incluido en la enunciacin del art. 33 de la Constitu-
cin, tambin fue resuelta en forma negativa. Para llegar a tal con-
(658 ) F allo s C S 310:508 y 311:2453 (LA LEY , 198 7-B, 269; DI, 198 7-2-8 4).
LIBERTAD DE EXPRESIN
725
clusin, la Corte sostuvo que era necesario valorar debidamente el
rol de la libertad de prensa en el sistema constitucional. R eiterando
lo expuesto en los casos "Edelmiro Abel e. Diario La Prensa' (659) del
11 de noviembre de 1960 y "Eduardo Prez"(660) de130 de diciembre
de 1963, la Corte expres que "no sera aventurado af irmar que, aun
cuando el artculo 14 enuncie derechos meramente individuales, est
claro que la Constitucin, al legislar sobre la libertad de prensa, prote-
ge f undamentalmente su propia esencia democrtica contra toda po-
sible desviacin tirnica", y que "el Tribunal ha dicho que la libertad
constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclu-
sin de la censura previa".
Sobre tal base, entendi que toda restriccin a la libertad de pren-
sa debe estar prevista expresamente en una ley, y "Que, en conse-
cuencia, reconocer un derecho de rplica en f avor del actor, basado en
el artculo 33 de la Constitucin Nacional, signif icara limitar sensi-
blemente los derechos expresamente reconocidos ala demandada por
la Ley Fundamental, dejando, as, en manos de los jueces la f acultad
de def inir por s mismos los akances de un supuesto derecho de am-
plios e indef inidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresa-
mente dicha intervencin". A greg "Que en el sub examine no se trata
de juzgar si el derecho de rplica es o no compatible con la Constitu-
cin Nacional, sino de un problema distinto, cual es el de apreciar si
aqul est comprendido en las garantas no enumeradas a que alude
el artculo 33. La conclusin negativa para nada prejuzga lo concer-
niente a la compatibilidad con la constitucin de las normas legales
que eventualmente se dictaran en cumplimiento del artculo 14.1 del
Pacto de San Jos de Costa Rica".
Ese mismo da, la Corte confirm el pronunciamiento formulado
por la Cmara Nacional de A pelaciones en lo Civil, sala A , al resolver
el caso "Elcmekdjian e. Neustadt" (661), donde no se hizo lugar al ejer-
cicio del derecho de rplica pretendido por el accionante, con sus-
tento en la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, la clu-
sula del art. 33 de la Constitucin y la invocacin del derecho a prote-
ger intereses difusos (662).
La Corte, destac que "Tal af irmacin se ve ampliamente corro-
borada si se tiene en cuenta las dispares def iniciones que se han dado
deleitado instituto. As, mientras algunos como el apelantelo con-
sideran como un medio destinado a impedir el monopolio de los me-
(659)F allo s C S 248 :291.
(660)F allo s C S 257:308 .
(661)El Derecho 131-530; LA LEY , 198 9-C , 18 .
(662)F allo s C S 311:2497,
726 GREGORIO BADENI
dios de dif usin por parte de intereses econmicos carentes de
representatividad, otros sostienen que su objetivo principal es el de
reparar las of ensas dirigidas al honor de personas determinadas"(663).
En el voto del Dr. Augusto Belluscio se destac "Que, sin perjuicio
de lo expuesto, no parece desprenderse de las normas cuya aplicacin
pretende el recurrente que el pretendido derecho ele rplica sea el me-
dio idneo para un debate entre personas que sustentan ideas dif eren-
tes, sino que requerira una of ensa o ataque ala personalidad del suje-
to que pretende ejercerlo, la cual no se da en la especie. No debe con-
f undirse la def ensa de la dignidad vulnerada con la dif erencia de opi-
niones. No cabe prescindir de este recaudo .alegando la af ectacin de
derechos dif usos, pues en la hiptesis de seradmitidos estos derechos
requeriran de un dao actual o potencial derivado de los actos 4e la
demandada, lo que no surge de las circunstancias del caso".
Tal fue la doctrina que sostuvo la Cort Suprema hasta el 7 de
julio de 1992 en que, al resolver el caso "Ekmekdjian c. Sof ovich"(664),
vari sustancialmente su criterio afirmando la operatividad del art.
14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y admi-
ti, respecto del derecho de respuesta, la teora de los intereses difu-
sos aunque de manera parcial y limitada a una valoracin muy par-
ticular sobre los alcances de la representacin social.
En un programa de televisin dirigido por Gerardo Sofovich, el
escritor Dalmiro Senz formul opiniones y frases sobre Jesucristo
y la Virgen Mara que, el demandante, consider agraviantes y lesivas
para su sentimiento de catlico y cristiano Remiti, entonces, una
carta docurnento a Sofovich contestando las expresiones de Senz y
solicitando que ella fuera leda en el mismo programa de televisin.
Como la carta no fue leda, promovi una; accin de amparo en el
ejercicio del, derecho de rplica que, a su criterio, estaba consagrado
por el art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y el art. 33 de la Constitucin.
En las instancias inferiores, la accin fue rechazada porque, con-
forme a la doctrina establecida hasta ese Momento por la Corte, el
derecho de rplica careca de operatividad y requera de una ley del
Congreso que procediera a reglamentarlo. Adems; y en el caso con-
creto, no se adverta lesin alguna a un derecho subjetivo del actor
(663) En este caso, el actor pretenda que se le concediera un espacio
televisivo para replicar a las opiniones que haba-formulado el Dr. Arturo
Frondizi sobre la situacin poltica imperante en el pas y su relacin con el
sistema democrtico.
(664)Fallos CS 315:1492; LA LEY, 1992-C, 543;DJ, 1992-2-296.
LIBERTAD DE EXPRESIN727
quien, por otra parte, haba reconocido tal circunstancia afirmando
la presencia de un inters difuso que, para el Tribunal, obstaba a su
legitimacin.
Planteado el caso ante la Corte Suprema, en el voto de la mayora
que suscribieron los jueces Cavagna Martnez, Fayt, Barra, Nazare-
no y Boggiano, fueron desarrollados los siguientes argumentos para
fundamentar la concesin del derecho de rplica:
1) El derecho de rectificacin o respuesta fue establecido por el
artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa R ica que, al ser apro-
bado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de septiembre de 1984,
es ley suprema de la Nacin integrando su ordenamiento ju-
rdico interno (considerando 15). Su incorporacin al derecho
interno tambin fue afirmada en el voto de los Dres. Petracchi
y Molin O 'Connor (considerando 13), y en el del Dr. Levene
(considerando 6).
2) La interpretacin textual del art. 14 del Pacto de San Jos de
Costa R ica permite sostener que se trata de una norma
operativa. Esta conclusin est avalada por la jurisprudencia
de la Corte I nteramericana de Derechos H umanos que, en la
opinin consultiva 0C-7186, declar que el derecho de rectifi-
cacin o respuesta es exigible aunque no se sancione una ley
formal que establezca las condiciones en que el mismo puede
ser ejercido (considerandos 20 y 21). Para los jueces Petracchi
y Mlin O 'Connor la operatividad de aquel derecho resulta
de la distincin entre los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos de los tratados de otra especie ya que, en el
primero d estos casos, existe una presuncin de operatividad
que solamente cede cuando la norma reviste un carcter nti-
damente programtico (considerandos 14, 15, 16 y 17). En
igual sentido se expidi el juez Levene (considerandos 7 a 11).
3) El art. 27 de la Convencin de Viena, aprobada por ley 19.865,
establece la primaca del derecho internacional sobre el dere-
cho interno, habiendo alterado la situacin del ordenamiento
jurdico argentino, contemplada en la anterior jurisprudencia
de la Corte (665) segn la cual "no existe f undamento normativo
para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. De tal manera,
(665) En el caso "Martin y Ca. Ltda. S.A." (Fallos CS 257:99 - LA LEY, 113-
458), la Corte Suprema estableci que ni el artculo 31 ni el entonces artculo
100 de la Constitucin atribuyen prelacin a los tratados respecto de las leyes
dictadas por el Congreso, todos los cuales estn en un plano normativo de
igualdad y sujetos al control de constitucionalidad.
728 GR.EGOR.10 BADEN1
el art. 27 de la Convencin de Viena impone al Estado asignar
primaca al tratado cuando est en conflicto con cualquier nor-
ma interna contraria al mismo, o con la omisin de dictar dis-
posiciones que lo tornen operativo, lo cual equivale al incum-
plimiento del tratado internacional (considerandos 18y 19).
4) La derogacin de un tratado internacional por una ley del Con-
greso importa desconocer la distribucin de competencias es-
tablecidas por la Constitucin, y constituira un avance incons-
titucional del Poder Legislativo sobre las atribuciones del Po-
der Ejecutivo que es quien conduc las relaciones exteriores
de la Nacin (considerando 17).
5) En virtud de lo establecido por el Pacto de San Jos de Costa
R ica, y teniendo en cuenta la primaca que tienen los tratados
internacionales sobre las restantes normas del derecho inter-
no, conforme al art. 27 de la Convencin de Viena, el Estado
est obligado a instrumentar los mecanismos necesarios para
tornar aplicable en el orden interno al derecho de rectificacin
o respuesta. Entre tales mecanismos estn comprendidas las
sentencias judiciales, de modo que si el legislador se abstiene
de sancionar una ley regulatoria que prevea los aspectos
circunstanciales o formales bajo los cuales debe ser ejercido
ese derecho, es obligacin de los jueces suplir aquella omisin
para que las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afec-
tadas (considerandos 19, 21 y 22). Eh sentido similar se pro-
nunciaron los jueces Petraechi y Molin O 'Connor (consi-
derandos 17 y 18). A igual conclusin arrib el juez Levene (con-
siderando 13) sobre la base de la doCtrina desarrollada por la
Corte en los casos "Sirry "Kot" (considerandos 13y 14) (666).
6) El derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad per-
mitir la aclaracin, gratuita e inmediata, frente a informacio-
nes que causen dao a la dignidad, honra e intimidad de una
persona en los medios de comunicacin social que los difun-
dieron y que, en el caso concreto, no se trataba de una cues-
tin vinculada con juicios pblicos sobre materias
controvertibles propias de las opinicines, sino de la ofensa a
los sentimientos religiosos de una persona que afectan su
personalidad (considerandos 23 y 26).
7) El derecho de respuesta o rectificacin protege bienes de natu-
raleza civil y no poltica ni electoral. Tampoco puede ser recono-
cido a partidos o ideologas polticas (considerandos 13y 29).
(666) F allo s C S 239:459 y 241:291; LA LEY , 8 9-532 y 92-632,
LIBERTAD DE EXPRESIN
729
8) La intensidad del sentimiento religioso ofendido genera un
agravio al derecho subjetivo de participar de ciertos valores
trascendentales frente a quienes los difaman conmoviendo
convicciones arraigadas en el sistema de creencias del peti-
cionario. Ello conduce a circunscribir el reconocimiento de la
accin a quien solicita la rplica en su condicin de represen-
tante colectivo de todos aquellos que pudieron sentirse ofen-
didos por el mismo agravio. Esa preferencia temporal evita
que la rplica se convierta en un multiplicador de respuestas
interminables provenientes de las restantes personas que se
consideren agraviadas (considerandos 24y 25). En cambio, la
legitimacin del actor no fue aceptada por los ministros
Petracchi y Molin O 'Connor considerando que, el derecho
de rectificacin o respuesta, solamente puede ser ejercido por
la persona directamente aludida e individualizada en la noti-
cia (considerandos 19, 24y 25) . La legitimacin del actor tam-
bin f ue desconocida en su voto por el juez Levene, por en-
tender que el derecho de respuesta o rectificacin correspon-
de frente a informaciones inexactas o agraviantes, y no ante
expresiones u opiniones que carecen de las cualidades de una
informacin (considerandos 19 a 22).
9) En el voto de la mayora no existe anlisis comparativo algu-
no entre el derecho de rectificacin o respuesta, y los alcances
atribuidos por la Constitucin Nacional fundamentalmen-
te en sus arts. 14 y 32 a la libertad de expresin a travs de
los medios tcnicos de comunicacin social, as como tampo-
co a la relacin entre el ejercicio gratuito de ese derecho y el
derecho a la propiedad privada. A lgo similar se advierte en el
voto de los jueces Petracchi y Molin O 'Connor, quienes se
limitaron a reiterar la doctrina de la Corte en orden a que la
rplica no est incluida entre los derechos implcitos del art.
33 de la Constitucin (considerando 12). I gual temperamento
fue adoptado por el juez Levene (considerando 5).
Por su parte, el ministro Belluscio, siguiendo la doctrina expuesta
por la Corte en los casos "SnchezAbelenda c. Ediciones de la Urraca"
y "Elanekdjian c. Neustadt", propici el rechazo de la accin porque:
1) El derecho de rectificacin o respuesta no tiene consagracin
expresa en la Constitucin, ni se encuentra entre los derechos
implcitos que reconoce su art. 33.
2) El Pacto de San Jos de Costa R ica, en su art. 14, no es operati-
vo pues condiciona su aplicacin a los recaudos que establez-
ca la ley. H asta que ella no se sancione rige el principio de
730
G REGORIO BADEN I
reserva del art. 19 de la Constitucin, segn el cual nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda.
3) El actor no fue aludido, agraviado, ni directamente afectado
por las expresiones impugnadas como lo requiere el Pacto de
San Jos de Costa R ica.
4) En la forma planteada en el caso, el reconocimiento del dere-
cho de rectificacin o respuesta imprtara lesionar la reserva
consagrada por el art. 19, la libertad de expresin y el derecho
de propiedad previstos en los arta. 14 y 17 de la Constitucin.
Lamentablemente, en la sentencia dictada por la Corte Suprema
en el caso "Ekmekdjian c. Sof ovich", no se practic un anlisis ex-
haustivo de las disposiciones constitucionales que regulan la liber-
tad de prensa.
Para convalidar el derecho de rectificacin o respuesta, y sin per-
juicio de resaltar el carcter institucional y estratgico de la libertad
de expresin, el Tribunal se remiti a la vigencia del art. 14 del Pacto
de San Jos de Costa R ica por obr de la ley 23.054, y al art. 27 de la
Convencin de Viena que impone al Estado la obligacin de abste-
nerse de invocar las disposiciones de su derecho interno como justi-
ficacin del incumplimiento de un tratado, es decir, impone a los
rganos del Estado argentino asignar primactia al tratado ante un even-
tual conf licto con cualquier norma interna cOntraria o con la omisin
de dictar disposiciones que, en sus ef ectos, equivalgan al incumpli-
miento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27"
(considerando 19 del voto de la mayora).
Sin embargo, el principio de supremaca rconstitucional que esta-
blece el art. 31 de la Ley Fundamental, subordina lit validez de los
tratados a su adecuacin formaly sustancial al texto de aqulla (conf.
art. 27 CN). Ese principio, que constituye una de las tcnicas funda-
mentales del movimiento constitucionalista, impone a los poderes
constituidos la obligacin de encuadrar sus- actos al texto de la Cons-
titucin para preservar la seguridad jurdica resultante de la distin-
cin entre los poderes constituidos y el poder constituyente.
Es as que la validez constitucional de los tratados y convencio-
nes internacionales est sujeta al cumplimiento de dos requisitos
ineludibles. En primer lugar, que sean concluidos y firmados por el
Poder Ejecutivo y aprobados por ley del Ccitigreso. En 'segundo lu-
gar, que estn de acuerdo con los principios Contenidos en la Consti-
tucin. De modo que la validez de un tratado no depende solamente
de su sancin conforme al procedimiento cO nstitucional sino que, y
a igual que toda ley, de la adecuacin de su contenido a los preceptos
LIBERTAD DE EXPRESIN731
constitucionales (667). Tanto a los resultantes del art. 31, como a los
establecidos por el art. 27y a los lmites fijados en los incs. 22 y24 del
art. 75.
Este ltimo es un aspecto que no aparece resuelto en el fallo dic-
tado por la Corte, que se abstuvo de precisar cul es el razonamiento
que permite sostener la viabilidad constitucional del derecho de rec-
tificacin o respuesta frente a la absoluta prohibicin de la censura
(art. 14), y a la absoluta prohibicin de dictar leyes especficamente
restrictivas para el ejercicio de la libertad de expresin a travs de los
medios tcnicos de comunicacin social (art. 32).
Todo ello sin perjuicio de resaltar otros aspectos interpretativos
que no estn claramente definidos, al menos en su fundamentacin,
por la sentencia dictada por la Corte. Entre ellos, cabe citar a la "re-
presentacin" que atribuy la Corte Suprema para la defensa de los
intereses difusos. Esa representacin fue limitada al sujeto que, en
una singular carrera procesal, obtuviera en primer trmino una sen-
tencia satisfactoria para sus pretensiones. O tro tanto, la extensin
del concepto de "inf ormacin" alas "opiniones"que, por ser tales, se
expresan sobre cuestiones que son esencialmente opinables.
Una consideracin especial merece la referencia, contenida en el
art. 14 del Pacto de San Jos de Costa R ica, sobre los medios de difu-
sin "legalmente reglamentados, que son los nicos para los cuales
prev el funcionamiento del replicato compulsivo. Con acierto, des-
taca Colautti (668) que la insercin de esa limitacin respondi al
propsito de limitar la aplicacin de aquel instituto a ciertos medios
electrnicos con exclusin de las "pblicaciones"o "impresos". Su re-
daccin recept la distincin que, poco antes, haba efectuado la Su-
prema Corte de los Estados Unidos en el caso "Red Lion"(669) entre
los medios grficos y electrnicos, y que posteriormente fue confir-
mada en el caso "Miami Herald vs. Tomillo"(670).
Como los medios de prensa no son susceptibles de reglamenta-
cin legal especfica (art. 32 C.N.), la clusula del art. 14 de la Conven-
cin A mericana sobre Derechos H umanos parece referirse nica-
(667) C o nf. SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 548 , Ed. Plus Ultra, Bueno s Aires 1977/ 198 8 .
(668 )C ARLOS C OLAUTTI, Derechos Humanos, p. 166, o b. cit. En igual s entido ,
BARTOLOME MITRE es cribi que "Lo menos que se requiere para considerar legal-
mente reglamentado a un medio de comunicacin es un esquema reglamentario
sustancial que incluya un sistema de concesin de licencia administrado por el
Estado" (La Nacin, 13 de may o de 198 6).
(669) 395 U.S. 367 de 1969.
(670) 418 U.S. 241 de 1974.
732
GREGORIO BADENI
mente a los medios de prensa que son propiedad del Estado y res-
pecto de los cuales, claro est, cualquier ciudadano puede solicitar la
insercin de sus rectificaciones. A lo sumo, y ampliando la conclu-
sin anterior, su extensin podra abarcar a los medios de prensa
explotados por los particulares en virtud de una licencia concedida
para el uso de determinadas ondas areas que son consideradas
bienes del dominio pblico. Sin embargo, esta cuestin, a igual que
las anteriores, no ha merecido hasta el presente un anlisis jurdico
serio por la va judicial.
Con posterioridad al fallo emitido en, el caso "Ekmekdjian c.
Sof ovich"la Corte Suprema de Justicia, el 16 de abril de 1998, sobre la
base de una extensa y controvertida fundamentacin, reiter su nue-
va postura en el caso "Petric" (671).
La peticin rectificatoria del actor obedeci a que,.el diario "Pgi-
na 12", haba publicado un artculo periodstico en el cual se le atri-
bua ser asesor del presidente de la R epblica y desarrollar activida-
des de reclutamiento de grupos de mercenarios para enviarlos a
combatir con las fuerzas croatas en la guerra de Bosnia-H erzegovina.
Petric sostuvo que la informacin era inexacta por cuanto solamen-
te era colaborador honorario de prensa y cultura en la "Representa-
cin de Croacia". Por otra parte, la actividad 'que se le atribua, lo pre-
sentaba como un eventual transgresor a ciertas normas del derecho
internacional.
En el voto de la mayora se puntualiz que:
1) La rectificacin slo es procedente cuando su ejercicio se re-
quiere para rebatir la afirmacin de hechos. Con remisin al
art. 14 de la Convencin A mericana sobre Derechos H uma-
nos se expres que "la clara terminologa del precepto limita
el derecho al mbito de lo f ctico, lo relativo a hechos cuya exis-
tencia o inexistencia puede ser objeto de prueba judicial. Que-
da as excluido el amplio sector en el cual lo decisivo no es
atinente a los hechos, sino ms bien a su Interpretacin: es el
campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los
juicios crticos y de valor. En este ltimo campo tambin exis-
ten, es cierto, elementos de hecho, pero lo esencial es la acepta-
cin o repulsa que la base lctica provoca en el autor de la ex-
presin. Lo dicho vale tanto para las inf ormaciones inexactas
como para las agraviantes. Tambin eh estas ltimas el carc-
ter de agraviante debe provenir de los hechos en s mismos que
se' da noticia, que el af ectado pretender eventualmente res-
(671) Fallos CS 321:885; LA LEY, 1998-D, 335; Di., 1996-2-377.
LIBERTAD DE EXPRESIN733
pender, y no de la f ormulacin de juicios de valor desca-
lif icantes... Excluir de la rectif icacin o respuesta lo que genri-
camente puedan denominarse opiniones no es una peculiari-
dad exclusiva del Pacto" (consid. 9).
2) La expresin "medios de dif usin legalmente reglamentados",
contenida en el art. 14.1 de la Convencin A mericana sobre
Derechos H umanos, "presenta dif icultades de interpretacin".
Sin embargo, "no se advierte que el texto transcript haga si-
quiera alusin a la propiedad de los medios; la norma habla de
los rganos legalmente reglamentados y no de los que son del
dominio del reglamentado?. Por otra parte, la Corte advirti
que, el art. 14, inc. 30, de la Convencin, impone el deber de
tener una persona responsable a "toda publicacin o empresa
periodstica, cinematogrf ica, de radio o televisin "y que, "Es
f cil advertir que la expresa mencin de las publicaciones en
un precepto destinado a regir sobre el derecho de rectif icacin
o respuesta, arroja luz ms que suf iciente sobre el punto e impi-
de aceptar la exclusin de los medios grf icos del mbito de
aqul" (consid. 60).
3) La inexactitud o el carcter agraviante deben provenir de los
hechos en s mismos. Pero, tanto la informacin inexacta
como la agraviante deben ser perjudiciales (consid. 9 y 11).
4) La informacin se debe referir directamente al afectado o, al
menos, permitir su individualizacin (consid. 10).
En cuanto a que el derecho de rectificacin o respuesta slo se
puede invocar cuando nos enfrentamos con hechos inexactos o
agraviantes susceptibles de generar un perjuicio, el ministro Julio
Nazareno destac que aqul es ajeno "a los campos de opinin, las
ideas, las valoraciones" (consid. 8 de su voto). De igual manera, el
ministro A ntonio Boggiano enfatiz "en que la rectif icacin debe re-
caer sobre los aspectos f cticos del asunto, vale decir, sobre los hechos
que hacen ala noticia; slo los mensajes de hechos o noticias pueden
dar origen ala respuesta La esf era de este ltimo es ajena a los campos
de la opinin, las ideas, las valoraciones" (consid. 10 de su voto).
En este aspecto, la Corte, aparentemente, se apart del criterio
adoptado en el caso "Elcmekdjian c. Sof ovich" donde, Dalmiro Senz,
haba expresado, fundamentalmente, opiniones, ideas y valoracio-
nes. Sin embargo, el ministro Carlos Fayt expres que "El derecho de
respuesta no existe solamente cuando el artculo cuestionado contie-
ne crticas, dif amaciones o injurias, sino tambin cuando sin contener
ninguna imputacin malintencionada, apreciacin desf avorable, In-
exactitud o laguna af ecta a un individuo" (consid. 23 de su voto).
734GREGORIO BADENI
Aqu cabe formular dos conclusiones: o los ministros de la Corte
no estn de acuerdo sobre el citado mbito del derecho, o que la
"rectificacin" es aplicable a los hechos inexactos y la "respuesta a
las opiniones desfavorables. De todas maneras, en el voto de la ma-
yora se destac que el derecho de rectificacin o respuesta se limita
al campo de los hechos, inexactos o agraviantes.
Con referencia a las bondades del replicto compulsivo, el minis-
tro Boggiano proclam que "la Insercin d la respuesta ha de guar-
dar una estrecha proximidad temporal con la dif usin de la noticia
contestada. La razn principal, en sntesis, no es otra que la de evitar o
reducir los perjuicios que la nueva pudiera producir, posibilitando
que el pblico se anoticie de la respuesta teniendo f resca la inf orma-
cin que la motiva" (consid. 14 de su voto).
Sin embargo, su conclusin dista de adepuarse a la realidad, sien-
do fruto de su ignorancia sobre el funcionamiento de los medios de
prensa. Si la respuesta es difundida en forma inmediata, es frecuen-
te que, quienes accedieron ala primera informacin, noto hagan a la
respuesta, o viceversa. Adems, la verosimilitud de la noticia o de su
respuesta, dependern de la credibilidad que le merezcan al pblico
los protagonistas del episodio. Muchas veces, en la prctica, la difu-
sin de la respuesta no hace ms que reforzar la credibilidad de la
informacin periodstica que la motiva.
En el voto del ministro Adolfo Vzquez se formulan diversas con-
sideraciones de ndole jurdica para avalar la validez constitucional
del derecho de rectificacin o respuesta. As, entiende que los argu-
mentos expuestos por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el
caso "Miami Herald v. Pat Tornillo", no son aplicable al caso "Petric".
Esto obedece a que "no slo por la distinta realidad en que se desen-
vuelve el f enmeno periodstico en los Estacks Unidos, sino especial-
mente por las particularidades que enmarcaban el caso indicado. Que
en orden a lo primero se debe tener presenteComo dato de la realidad
que el anlisis jurdico no puede ignorar que en los Estados Unidos,
habida cuenta del gran nmero de los medios de dif usin y de su
competitividad, raramente una persona no encuentra lugar para con-
testar una inf ormacin periodstica adversa o que considera agraviante
inexacta, extremo que notoriamente no sucede en nuestro pas... Que
respecto de lo segundo, cabe ref erir que en l precedente indicado la
Corte norteamericana no entendi que se trataba de una pretensin
tectif icatoria ejercida en def ensa del derecho' del honor de una perso-
na como ocurre en el sub lite, sino de la def ensa que pretenda hacer un
candidato a la Cmara de Representantes del Estado de Florida res-
pecto de severas crticas que su nominacin haba recibido, es decir,
una def ensa de tinte poltico partidista" (consid. 18 de su voto).
LIBERTAD DE EXPRESIN
735
A mbos argumentos no son convincentes. En la A rgentina, y con-
cretamente en el mbito de la ciudad de Buenos A ires, circulan cerca
de diez diarios, cada uno de ellos con una linea editorial difeVente.
Esos medios compiten entre ellos de manera intensa, procurando
captar el mayor nmero posible de lectores y de publicidad. En rigor,
en Buenos A ires existen ms medios de prensa grfica que en Miami,
de manera que la imposibilidad de acceder a un medio de prensa de
esa naturaleza, para rectificar una informacin periodstica, no es
tan absoluta. En cuanto al segundo aspecto, la simple lectura de la
nota periodstica publicada en el "Miami Herald" revela que, si la
informacin no era inexacta, al menos s fue agraviante para el
accionante. Se le atribuy la participacin en una serie de hechos
que lo privaban de toda autoridad moral para cuestionar a sus ad-
versarios polticos y para ser elegido representante.
Sobre la base de la O pinin Consultiva N 7a, emitida por la Corte
I nteramericana sobre Derechos H umanos el 29 de agosto de 1986,
el ministro Vzquez sostuvo que el replicato compulsivo no es un
acto de censura. En esa oportunidad, la Corte I nteramericana enten-
di que, el derecho de rectificacin o respuesta, era una de las "res-
ponsabilidades ulteriores "a que alude el art. 13, inc. 2, de la Conven-
cin A mericana sobre Derechos H umanos. Para Vzquez, "...lo veda-
do por los arts. 14 y32 de la Constitucin Nacional es la censura previa,
yel derecho de respuesta no loes. En este sentido, as como no es posible
sostener que la aplicacin de la leypenal o civil para reprimir y resarcir,
respectivamente, los abusos de la prensa puede ser considerada como
una censura previa, la admisin del derecho de rectif icacin tambin
queda al margen de tal concepto" (consid. 11 de su voto).
La argumentacin es incompleta. Nadie discute que los abusos
perpetrados con motivo del ejercicio de la libertad de prensa que-
dan sujetos a las leyes civiles y penales que los prevean. El tema en
debate reside en determinar si, mediante la rectificacin o respues-
ta, se puede obligar a un mecho de prensa a publicar lo que no quiere
publicar. Porque, hay censura tanto cuando se prohbe publicar una
informacin, como cuando se obliga a publicar una I nformacin con-
tra la voluntad del editor. Para la Corte I nteramericana, esto no es cen-
sura. Pero, cul es la conclusin si la unidad de anlisis es el art. 14 de
la Ley Fundamental?
A adi Vzquez que "...el Tribunal no comparte la opinin del
recurrente en cuanto a que el derecho de respuesta es censurable por
cuanto lesiona la lnea editorial del medio de prensa. Ello es as, por-
que como se desprende de lo dicho, el derecho de rectif icacin no im-
pone al diario a que ingrese en asuntos que no hubieran sido ya escogi-
dos o dif undidos por el propio medio" (consid. 11 de su voto).
736GREGORIO BADEN1
Sin embargo, la libertad editorial no se limita a elegir los asuntos
objeto de la informacin periodstica, sino tambin a determinar li-
bremente sus contenidos. Contenidos que, al ser impuestos contra
la voluntad de quienes dirigen un medio de prensa, alteran la lnea
editorial fijada por ellos.
Para el ministro Vzquez, tampoco habra una lesin al derecho
de propiedad por ser- impuesta la publicacin de la rectificacin o
respuesta en forma gratuita. "Que ello es as porque el eventual costo
adicional que la admisin de una rectif icacin o respuesta supone,
tiene causa y constituye un riesgo propio de la actividad periodstica
que se realiza, que exige el mayor de los cuidados al ref erirse a terce-
ros" (consid. 13 de su voto). Sin embargo, l costo adicional previsi-
ble reside en las "responsabilidades ulteriores", y no en la imposicin
gratuita de una publicacin. A menos, claro est, que entre ellas in-
cluyamos a la rectificacin o respuesta como lo hace la Corte
I nteramericana de Derechos H umanos aunque, teniendo presente
que, el art. 14 de la Convencin, no impone que la publicacin deba
ser gratuita. Se limita a exigir la publicacin correspondiendo, a la ley
local, determinar si es o no onerosa.
En los votos de los ministros Eduardo Molin O 'Connor y A nto-
nio Boggiano, encontramos un anlisis sobre la relacin eydstente
entre el art. 14 de la Constitucin y el art, 14 de la Convencin A meri-
cana sobre Derechos H umanos, que permitira avalar la aplicacin
del derecho de rectificacin o respuesta. Su sntesis es la siguiente:
1) Los constituyentes, en 1994, incorporaron a la Constitucin el
art. 75, inc. 22, conforme al cual, la Convencin A mericana
sobre Derechos H umanos tiene jerarqua constitucional, no
deroga artculo alguno de la primera parte de la Ley Funda-
mental y debe entenderse como complementaria de los de-
rechos y garantas reconocidos por esta ltima.
2) Los constituyentes, al insertar esa clusula, verificaron que
no se produce derogacin alguna, "juicio que no pueden los
poderes constituidos desconocer o contradecir". A rgumento
dogmtico y sumamente pueril.
3) Como los tratados internacionales sobre derechos humanos
no pueden modificar la Constitucin, para los constituyentes
el derecho de rectificacin o respuesta no colisionaba con la
prohibicin de la censura previa dispuesta por el art. 14 de la
Ley Fundamental.
En tal sentido, el ministro Boggiano destac que "...los constitu-
yentes han ef ectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual
LIBERTAD DE EXPRESION737
han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verif i-
cado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los
poderes constituidos desconocer o contradecir. De ello se desprende
que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es
un juicio constituyente" (consid. 50 de su voto). A rgumento, como ya
destacamos, dista de tener seriedad respondiendo a una concep-
cin dogmtica que no se compadece con la Constitucin y que, en
definitiva, revela cierto menosprecio poltico sobre ella.
El argumento, formalmente, es impecable. Pero padece de un
vicio sustancial. La ley 24.309, que declar la necesidad de la refor-
ma constitucional concretada en 1994, dispuso categricamente que
no se poda modificar artculo alguno de la primera parte de la Cons-
titucin donde, precisamente, figura el art. 14 que prohibe la censu-
ra previa. Los constituyentes estaban habilitados para otorgar a los
tratados internacionales una jerarqua superior a la de las leyes del
Congreso y, respecto a los tratados sobre derechos humanos, para
insertarlos inmediatamente a continuacin de la Ley Fundamental
en la escala jerrquica normativa. Por tal razn, en el art. 75, inc. 22,
dispusieron que ellos no derogan artculo alguno de la primera parte
de la Constitucin.
Ese agregado no significa que se hubiera efectuado un confronte
exhaustivo previo entre los contenidos de los tratados y de la Cons-
titucin sino que, por el contrario, importa una salvedad o limite
impuesto a aquellos. Limite que debe ser objeto de anlisis en cada
caso concreto. De haberse realizado ese confronte exhaustivo, el
agregado no tendra razn de ser. Pero, adems, no es viable referir-
se a "un juicio constituyente" que se impone a los poderes constitui-
dos y que ellos no pueden revisar. Esa afirmacin sera vlida si se
ejerce el poder constituyente originario, pero no cuando se trata del
poder constituyente derivado con el cual, simplemente, se reforma
una Constitucin manteniendo su estructura originaria en los mbi-
tos excluidos por la ley que declar la necesidad de la reforma.
De manera que corresponde al Poder Judicial, a travs del con-
trol de constitucionalidad, constatar si los constituyentes se ajusta-
ron o no a su cometido. Si no es as, porque alguna de las clusulas de
un tratado no se adecua a la primera parte de la Constitucin, y aun-
que los constituyentes pensaran lo contrario, corresponde que el
Poder Judicial declare su inaplicabilidad al caso concreto. Caso con-
trario, el ejercicio del poder constituyente derivado no sera suscep-
tible de control judicial cuando, precisamente, la propia Corte Su-
prema de Justicia declar lo contrario en el caso "Fayt" (672), decla-
(672) F allo s C S 322;1616; LA LEY , 1999-F , 33; In 2000-1-201.
738
GREG01110 BADENI
randa la invalidez de una clusula que reformaba la Constitucin
federal.
En sntesis, si la validez de los tratados internacionales citados en
el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental, est condicionada a que no
alteren artculo alguno de la primera parte de la Constitucin, co-
rresponde al Poder Judicial verificar si se cumpli tal requisito, pres-
cindiendo de toda interpretacin que pudieron haber efectuado los
constituyentes. Es que, esa interpretacin, no es atribucin de estos
ltimos, sino materia de competencia exclusiva del Poder Judicial e
irrenunciable.
En su voto en disidencia, el ministro A ugusto Belluscio se pro-
nunci por la inconstitucionalidad del derecho de rectificacin o res-
puesta.
En primer lugar, y reiterando la postura adoptada en los casos
"Costa c. Municipalidad", "Snchez Abelenda c. Ediciones de La Urra-
ca" y "Elonekdjian c. Neustadt", sostuvo que el derecho de rectifica-
cin o respuesta era inaplicable porque no haba sido sancionada la
ley reglamentaria prevista en el art. 14 de la Convencin A mericana
sobre Derechos H umanos. Consider que "mientras tal ley no sea
dictada, la disposicin carece de operatividad" (consid.
O )
En segundo lugar, abord el anlisis de la expresin "medios de
dif usin legalmente reglamentados" contenida en aquella clusula:
"La interpretacin de esa expresin reviste particular dif icultad por la
ausencia de un claro f undamento para su inclusin en la clusula en
examen. En ef ecto, ella f ue aadida en-la ltima etapa de redaccin
del texto, en la conf erencia especializada de 1969, como propuesta del
grupo de ,trabajo que redact la versin f ilial, sin que se sealara la
razn o el sentido de su incorporacin. A estar a la opinin del juez
Hctor Gros Espiell, vertida en la opinin consultiva 7/86 del 29 de
agosto de 1986 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
expresin en cuestin individualiza a todoS los medios de dif usin
que, de una u otra f orma, estn regulados, por medio de la ley en el
derecho interno de los Estados Partes, sin que se requiera una f orma
especf ica o concreta de reglamentacin. A la luz de esa explicacin,
resulta clara la inaplicabilidad de la norma convencional en nuestro
rgimen jurdico, puesto que la prensa escrita no es un medio de dif u-
sin regulado por la ley. Por otra parte, del contexto d los arts. 14 y 32
de la Constitucin resulta que una regulacin de tal ndole carecera
de validez, puesto que no se concibe reglamentacin de la libertad de
prensa que no contenga algn tipo de limitacin de la libre expresin;
y los prohombres que nos legaron el originario texto constitucional,
por previsin basada en la amarga experiencia vivida, tuvieron el tino
LIBERTAD DE EXPRESIN 739
de incluir en la segunda de las disposiciones mencionadas la prohibi-
cin al Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de impren-
Formul una severa critica poltica a la Convencin A mericana al
puntualizar: "Es que la regla, curiosamente introducida en un texto
internacional destinado a preservar los derechos humanos, preserva-
cin que es un elemento esencial de la f orma republicana de gobierno
y que tambin inspir a nuestros constituyentes para redactar el pri-
mer captulo del texto f undamental, denota un f uerte espritu
antidemocrtico, ya que parece presuponer la legitimidad de regla-
mentaciones nacionales de la prensa que, en nuestro caso, son inadmi-
sibles".
Para Belluscio no es vlida, en el rgimen constitucional argenti-
no, la distincin entre medios de prensa del Estado y de los particu-
lares, a los fines de la aplicacin del art. 14 de la Convencin. Pero, y
en tercer lugar, destac que "...igualmente el art. 14 de la Convencin
sera inaplicable en nuestro pas en virtud de las condiciones que el
texto constitucional ref ormado ha puesto para que los tratados que
menciona tengan alcance constitucional. En ef ecto, los textos mencio-
nados en el art. 75, Inc. 22, si bien tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Conf iguran, pues, normas constitucionales de segun-
do rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son
vlidas cnicamente en la medida en que no af ecten los derechos con-
sagrados en la primera parte de la Constitucin, que incluye los arts.
14 y 32 protectores de la libertad de prensa. La admisin del derecho
de rectif icacin, respuesta o rplica est en pugna con esas normas
f undamentales, especialmente con la segunda de ellas, pues implica
una restriccin de la libertad de imprenta. Aun cuando pudiera
considerrselo justif icado desde el punto de vista del af ectado por una
inf ormacin errnea, en tanto no medie un delito contra el honor de
derecho penal Caso en el cual el cdigo respectivo presenta la solu-
cin en su art. 114 desde el ngulo de la libertad constitucional de
prensa implicara una indebida restriccin de dicha libertad que est
vedada al legislador. En nuestro texto constitucional,la libertad de prensa
es absoluta, no puede ser objeto de restricciones o reglamentaciones. Y la
f inalidad de ese carcter absoluto no es la de tutelar a los propietarios
de los medios de comunicacin social sino a toda la sociedad, evitando
los riesgos que genera su reglamentacin. Pues si se comienza por reco-
rrer el camino de obligar a publicar se puede llegar sin mucho esf uerzo
al resultado de obligar a no publicar, cayendo en la violacin de la tam-
bin absoluta prohibicin constitucional de la censura'.
740
GR.EGORIO BADENI
Con posterioridad al caso "Petric", el 28 de abril de 1998, la mayo-
ra de los jueces de la Corte Suprema rechazaron el recurso de queja
deducido por la parte demandada en el caso "Conesa Mones Ruiz C.
Diario Pregn "(673). Lo hipieron sobre la base del art. 280 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, con las disidencias cielos ministros Molin
O'Connor y Belluscio. El primero consider admisible el recurso ex-
traordinario que haba sido denegado, aunque confirm la senten-
cia recurrida invocando el precedente "Petric". El segundo propici
revocar la sentencia recurrida y, tambin, se remiti a los fundamen-
ts que expuso en el caso citado.
Este caso presentaba la particularidad de que el diario "Pregn"
de Jujuy haba formulado, casi seis aos antes del fallo, una severa
crtica poltica a un legislador provincial el actor a raz del com-
portamiento que tuvo con motivo de la usurpacin de la legislatura
local por un grupo de empleados, que presionaron a las autoridades
constituidas, para obtener ciertas medidas, provocando graves da-
os en su interior.
Existen varias cuestiones que no han sido debidamente aclara-
das. As, a ttulo de ejemplo, se admiti la replica contra las opinio-
nes o criticas polticas casos "Elcmekdjiaii c. Sof ovich" y "Conesa
Mones Ruiz c. Diario Pregn", mientras que en el caso "Petric" se
explicit que ella era conducente cuando se trataba de la publicacin
de hechos inexactos o agraviantes, pero no de opiniones o crticas
polticas. Tampoco est claro si corresponde aceptar la prueba de la
inexactitud de las informaciones periodsticas o la prueba de su ver-
dad.
Esta ltima cuestin fue planteada ene! caso "Roie.nblum c. Vigil",
resuelto el 25 de agosto de 1998 (674).
Los jueces de la Corte rechazaron el recurso de queja por dene-
gacin del extraordinario, entendiendo que no se haba dado cum-
plimiento al recaudo de la fundamentacin autnoma.
En el voto de los ministros Molin O'Connor y Lpez, se destac
que uno de los agravios del apelante resida en que el actor haba
sido relevado de probar la falsedad de la noticia y qu se neg, a la
demandada, la posibilidad de acreditar la exactitud de la versin pe-
riodstica. Entendieron que "no ser precis para el ejercicio de la
rectif icacin, acreditar que la noticia propalada haya sido realmente
Inexacta, ni se requerir que el respon diente aporte los elementos de
(673)C .1964,XXXII. Recurs o de hecho .
(674)F allo s C S 321:2314.
LIBERTAD DE EXPRESIN
741
prueba que respaldaran la veracidad de su inf ormacin. El presu-
puesto de la respuesta no es la necesaria y demostrada inexactitud de
los hechos objeto de la inf ormacin, y la simtrica veracidad de la
rectif icacin que se intenta; ello pues el propsito de la contestacin
debe ser la ampliacin del debate, no su clausura; es permitir que el
af ectado diga su verdad, controvirtiendo la af irmada en medio inf or-
mativo, permitiendo as que el pblico conozca ambas versiones sub-
jetivas de la realidad".
En igual sentido, el ministro Boggiano consider que, para el ejer-
cicio del derecho de rectificacin o respuesta, no es necesario que la
informacin sea inexacta: "En consecuencia, no ser preciso para el
ejercicio de la rectif icacin, acreditar que la noticia propalada haya
sido realmente inexacta; ni se requerir que el respondiente aporte los
elementos de prueba que respaldaran su ments", y agreg que "el
propsito de la contestacin, por lo regular, es ampliar el debate, no
clausurarlo...".
Conforme a estos votos, la finalidad del derecho de rectificacin
o respuesta ya no residira en la necesidad de tutelar el honor de las
personas, sino el de fomentar el debate pblico.
Consideramos que esta interpretacin, al margen de colisionar
abiertamente con el texto del art. 14 de la Convencin A mericana
sobre Derechos H umanos, no hace ms que poner de manifiesto los
riesgos que la institucin de la rplica acarrea para la prensa libre, y
que, tan acertadamente, fueron descriptos por Julio Veme en su obra
"Pars cn el siglo X X ".
Si no se exige que el peticionario pruebe, al menos de manera
elemental, la inexactitud de la informacin periodstica o el agravio
que le ocasiona; si no se permite, al accionado, probar la veracidad
de su informacin o la inexistencia de ese agravio, se estarn desco-
nociendo reglas elementales del debido proceso legal y, en particu-
lar, el derecho de defensa en juicio. A simismo, los medios de prensa
privados se transformarn en tribunas de debates pblicos a las cua-
les tendrn acceso todas las personas por ms irrazonables o arbi-
trarias que sean sus pretensiones. Con la particularidad, claro est,
que no sern ellas quienes deban afrontar los costos de semejante
debate. Se operar, entonces, un significativo retroceso a las con-
cepciones vigentes a comienzos del siglo XI X que propiciaban la vi-
gencia de una prensa estatal o mixta.
El art. 14 de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos
dispone, categricamente, que el ejercicio del derecho de rectifica-
cin o respuesta requiere de una persona afectada. A fectada por una
informacin inexacta o agraviante. De manera que si no se acredita,
742
GREGORIO BADEN1
al menos con indicios serios y ciertos, esa inexactitud o agravio, no
ser viable la procedencia del derecho. La prueba debe estar a cargo
del accionante.
2 2 9. S ECRETO P ROF ES ION A L Y A CCES O A L A S F U EN TES
DE INFORMACIN
En el sistema constitucional argentino, considerando su natura-
leza esencialmente republicana, resulta innegable el derecho del
pueblo para obtener toda la informacin referente al manejo de los
negocios pblicos, y toda aquella que versa sobre temas o persona-
lidades que revisten relevancia institucional o inters pblico. Brin-
dando una amplia informacin a los ciudadanos, sin restricciones
de ninguna especie, es la nica forma de preservar la subsistencia de
un rgimen democrtico con la participacin activa de aqullos.
El suministro de la informacin puede ser realizado, de manera
exclusiva, por el Estado, por los particulares o por ambos. A simismo,
igual criterio se puede seguir respecto de la publicidad de esa infor-
macin.
Los constituyentes se abstuvieron expresamente de establecer
un sistema oficial de informacin que monopolice la funcin en
manos del Estado. Tampoco fueron partidarios de un sistema mixto,
como el consagrado en algunos de los antecedentes constituciona-
les. O ptaron, en definitiva, por transferir la funcin informativa a los
medios de prensa de propiedad privada que, indirectamente, que-
daron incorporados a la estructura democrtica.
En esta concepcin, el aparato informativo reviste total indepen-
dencia frente a la accin gubernamental! lo que garantiza su libertad
de criterio. A su vez, los gobernantes se ven compelidos constitucio-
nalmente a aceptar ese control externo, y a adaptarse a una situacin
donde la funcin informativa hace al gobierno pero no se desen-
vuelve en el gobierno.
Claro est que, semejante situacin, ha generado y produce cons-
tantemente conflictos entre la prensa y los rganos gubernamenta-
les, respecto del uso que cabe asignar a la informacin como instru-
mento de gobierno y de poder polftico.
Una muestra del conflicto resulta del enfrentamiento suscitado a
raz de la firme defensa ejercida por los medios de prensa respecto
del secreto profesional, y los mltiples desconocimientos que del
mismo se traducen en el accionar, especialmente, de los legislado-
res y los jueces,
E
LIBERTAD DE EXPRESION 743
Con frecuencia, la posibilidad de obtener informacin de mane-
ra lcita por los hombres de prensa est condicionada a no divulgar
la fuente de esa informacin. Se trata de una de las reglas bsicas en
el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento est condicio-
nada la credibilidad que pueda merecer el periodista en quienes le
suministran la informacin, y la posibilidad de poder proseguir con-
tando con un caudal importante e interesante de datos novedosos.
Se ha dicho, con acierto, que el secreto profesional del periodista
es un derecho subjetivo de naturaleza pblica que integra la libertad
institucional de prensa. Ese secreto coadyuva a obtener y difundir la
informacin que interesa a la sociedad ya que, tanto en el mbito
privado como en el gubernamental, se generan datos y noticias que
son revelados bajo la condicin expresa de preservarse la reserva de
la fuente del informante (675). Precisamente, el desarrollo del perio-
dismo de investigacin que permiti el esclarecimiento de graves
hechos delictivos y de corrupcin, est basado sobre el secreto pro-
fesional.
Consideramos que, bsicamente, el secreto profesional es, para
el periodista, un deber tico y un derecho jurdico.
Es un deber tico cuando el acceso ala informacin se opera como
consecuencia del compromiso contrado por el periodista de no re-
velar la fuente informativa. En esta rea, como en tantas otras, los
protagonistas deben honrar su palabra. El periodista que, bajo tales
condiciones, revela la fuente informativa, incurre en un engao. A l
margen de perder credibilidad para quienes le suministraron los
datos periodsticos, viola una obligacin que contrajo voluntaria-
mente. Pero, por ser un deber tico, las sanciones que acarrea esa
conducta tambin sern de naturaleza tica, pudiendo desembocar
en el consecuente desprestigio profesional para el periodista.
Se extiende el deber tico del periodista al director del medio de
prensa en el cual presta sus servicios profesionales? Consideramos
que no, a menos que as lo hubiera exigido el informante. Esta con-
clusin se impone por dos razones. Primero, porque el superior del
periodista tambin tiene el deber de reservar la fuente informativa.
No solamente respecto de la persona que aport la informacin,
(675) Disertacin de FI DEL I SA A C LA llO en el Primer Seminario Profesional
sobre A spectos Jurdicos de la Empresa Periodstica, organizado por la A so-
ciacin de Entidades Periodsticas A rgentinas en Buenos A ires, el 28 y 29 de
junio de 1988. Expres, entre otros conceptos, y citando a R onald Dumas, que
"La nobleza del edif icio quiere que el periodista preserve el anonimato de su
inf ormante; en otros trminos de su f uente de inf ormacin".
744
GREGORIO BADENI
sino tambin con relacin al periodista. El director no puede
ticamente individualizar al periodista que obtuvo la informacin
difundida. Por tal razn, en la prctica periodstica, los directores
asumen personalmente la responsabilidad por los eventuales da-
os que pueda generar la publicacin de una nota y se niegan a dar a
conocer los datos del periodista aportante de la I nformacin.
La segunda razn reside en que el director decide cul es la infor-
macin que ser difundida por el medio de prensa. A tal fin, y para
poder adoptar una decisin responsable, necesita conocer la fuente
informativa a la cual acudi el periodista para verificar su seriedad.
El llamado "chequeo"de la fuente es una tarea fundamental. En mu-
chas oportunidades, cuando se trata de una informacin delicada,
adems de realizar ese "chequeo", se procura confirmar la informa-
cin acudiendo a otra fuente. De todas maneras, el periodista puede
negarse a revelar su fuente informativa ante el requerimiento del
director. Pero, en tal caso, es muy poco probable que el medio de
prensa difunda la informacin aportada.
A l margen de configurar un deber tico, el secreto profesional
constituye un derecho jurdico para el periodista que est avalado,
en forma directa o indirecta, por diversas normas de esa ndole.
2 30. A S P ECTOS L EGA L ES
El secreto profesional en materia de prensa, que abarca el dere-
cho a la reserva de las fuentes generadoras de la informacin, dis-
fruta de una previsin especfica en el ordenamiento constitucional
argentino.
El art, 43, 30 prrafo, de la Constitucin dispone; "Toda persona
podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a
ella ref eridos y de su f inalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o los privados destinados a proveer inf ormes, yen caso
de f alsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectif icacin,
con f idencialidad o actualizacin de aqullos. No podr af ectarse el
secreto dalas f uentes de inf ormacin periodstica".
Mediante el ejercicio de la accin de habeas data, la Constitucin
reconoce a toda persona el derecho a conocer cules son sus datos
personales que estn registrados en los bancos de datos pblicos y
en los bancos de datos privados destinados a proveer informacin a
terceros o al pblico en general. Una vez que accede al conocimiento
de
ellos, puede requerir la supresin de los datos sensibles o de aque-
llos que sean inexactos; la rectificacin de aquellos que sean parcial-
LIBERTAD DE EXPRESIN
745
mente inexactos; la confidencialidad respecto de aquellos datos que
prevea la legislacin reglamentariaH P la actualizacin de aquellos
que sean incompletos.
Todo medio de prensa, y todo periodista, disponen de un banco
de datos que constituye el archivo periodstico. A l se acude para
confirmar o cotejar ciertos datos novedosos, para complementar
los que se vierten en una informacin periodstica o, simplemente,
para ampliar los conocimientos que, sobre cierta materia, posea un
periodista.
El archivo periodstico es, quizs, uno de los tesoros ms precia-
dos que poseen los medios de prensa y que les permite enriquecer 14
informacin que suministran al pblico. Pero no son, propiamente,
bancos de datos destinados a proveer informacin a terceros, sino
I nstrumentos de trabajo indispensables para el ejercicio de la activi-
dad periodstica. No son, en realidad, bancos de datos sino bancos
de "memoria".
Por tal razn, y en salvaguarda del secreto profesional, el art. 43
de la Constitucin los excluye del mbito de la accin de habeas data.
R eglamentando este precepto constitucional, la ley 25.326 que regu-
la la proteccin de los datos personales establece, en el ltimo p-
rrafo de su art. 1, que mediante sus disposiciones "en ningn caso se
podrn af ectar la base de datos ni las f uentes de inf ormacin periods-
ticas".
De todos modos, y aceptando el carcter institucional de la pren-
sa como unidad independiente de su naturaleza individual, el reco-
nocimiento del secreto profesional est inserto en la figura de la cen-
sura previa. I mponer a un periodista la violacin de su secreto pro-
fesional, o el deber de revelar la fuente de informacin, son aspectos
que exteriorizan el ejercicio de la censura. A s, ya eh 1952, el Primer
Congreso Mundial de Periodistas reunido en Santiago de Chile, enu-
mer entre las restricciones a la libertad de prensa de carcteprofe-
sional, a la prisin y las sanciones que se aplican a los periodistas
para obligarlos a revelar las fuentes de su informacin.
De igual manera, el tercer principio de la clebre Declaracin de
Chapultepec, concluye estableciendo que "No podr obligarse a nin-
gn periodista a revelar sus f uentes de inf ormacin". Desarrollando el
contenido de ese principio, en la Conferencia Chapultepec sobre li-
bertad de expresin, realizada en San Jos de Costa R ica entre el 16 y
18 de agosto de 1998, se destac que "el principio tercero concluye
con un llamado alas autoridades pblicas, especialmente a los jueces,
para que no exijan a los periodistas revelar sus f uentes de inf orma-
cin. Es sta una garanta imprescindible para el libre ejercicio de la
746GREGORIO BADENI
prof esin periodstica, por cuanto hace viable que la f uente inf orma-
tiva se abra al periodista, conf iada en que no ser perseguida,- ni por el
denunciado nipona justicia".
Asimismo, aunque considerando corno unidad de anlisis el de-
recho al silencio o el derecho a la confidencialidad, tambin se ha
destacado la estrecha relacin que media.entre el secreto profesio-
nal y la libertad de expresin.
Germn Bidart Campos ensea que "El derecho al silencio o a no
expresarse necesita vincularse a un tema muy importante, cual es el
secreto prof esionaldel sacerdote, del mdico, del abogado, etc.. La
relacin de conf idencialidad entre el prof esional y el cliente exige que
con respecto a ambos se respete suf iciente y razonablemente lo que el
primero cnoce del segundo dentro de aquella relacin, corno una f or-
ma del derecho al secreto, que hace parte no slo de la libertad de
expresinen su faz negativa de derecho a'no expresarse sino tam-
bin del derecho a la intimidad o privacidad. El derecho al silencio
tambin resguarda razonablemente, en relacin con el derecho a.la
inf ormacin, el secreto o la reserva sobre las f uentes de esa inf orma-
cin" (676).
Precisando el contorno jurdico del secret profesional, consiste
en el derecho jurdico del periodista a negarse a revelar la identidad
del autor de la informacin a su empleador, a los terceros y a las
autoridades pblicas o judiciales. Pero, tambin es el deber tico que
tiene el periodista de no revelar pblicamente las fuentes de la infor-
macin recibida en,forma confidencial.
Al margen de las referencias que encontramos en algunos textos
provinciales, el art. 156 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitacin es-
pecial, en su caso, por seis meses a tres ao, el que teniendo noticia,
por razn de su estado, of icio, empleo, prof esin o arte, de un secreto
cuya divulgacin pueda causar dao, lo revlare sin justa causa".
Esta norma, aplicable a los periodistas, transforma en un deber
jurdico a la obligacin tica de no revelar lapente informativa. Pue-
de dar a conocer la informacin, pero no la fuente ni indicio alguno
que permita individualizarla. Es que, si una persona suministra in-
formacin a un periodista que est ejerciendo su profesin, no pue-
de menos que aceptar que ella ser difundida.
(676) GERMN B1DART CAMPOS, Tra tado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 272, Ediar, Bueno s Aires 198 6.
LIBERTAD DE EXPRESIN 747
El deber jurdico de preservar la fuente informativa est condi-
cionada, en este caso, a que su incumplimiento ocasione o pueda
ocasionar un dao a cualquier bien jurdico. Est o no comprendido
en la esfera de los derechos del informante; se trate de un dao po-
tencial o real; de carcter material o moral.
Sin embargo, la obligacin deja de tener naturaleza jurdica y, por
ende, se puede revelar la fuente informativa cuando exista justa cau-
sa. Concepto amplio y abarcativo de infinidad de hiptesis. Desde el
dao ms grave que puede acarrear para un tercero la no divulga-
cin de la fuente, hasta el perjuicio que ese silencio pueda traer apa-
rejado para las instituciones, l orden o la moral pblica, o para la
seguridad del Estado. En tales casos, el secreto profesional deja de
ser un deber jurdico, pero conserva su carcter de deber tico para
el periodista.
Para la aplicacin del art. 156 del Cdigo Penal, no se requiere
que su contenido sea receptado por la legislacin procesal. A s, el
art. 244 del Cdigo Procesal Penal dispone que deben abstenerse de
declarar como testigos sobre hechos secretos que hubieran llegado
a su conocimiento en razn de su estado, oficio o profesin, los mi-
nistros de un culto reconocido; los abogados, procuradores y escri-
banos; los mdicos, farmacuticos y dems auxiliares del arte de
curar; y los militares y funcionarios pblicos sobre secretos de Esta-
do. Todos ellos, con excepcin de los ministros de un culto, quedan
exceptuados de ese deber si son liberados del deber de guardar se-
creto por el interesado. Si bien esta norma no incluye a los periodis-
tas, ellos pueden invocar el deber que emana del art. 156 del Cdigo
Penal puesto que, una ley procesal de ndole local, no puede modifi-
car a una ley de fondo de carcter nacional.
Estas disposiciones, unidas al rol institucional de la libertad de
prensa, evidencian la particular proteccin que merece el secreto
profesional de los periodistas y que, lamentablemente, no siempre
ha merecido la debida consideracin por parte de los jueces.
A esa finalidad responden el art. 19 de la Constitucin de Crdo-
ba y el art. 31 de la Constitucin de Jujuy. En tales textos se refleja el
tercer principio de laDeclaracin de Chapultepec que establece: "No
podr obligarse a ningn periodista a revelar sus f uentes inf ormati-
vas". Tambin el art. 252 del Cdigo Procesal Penal de la provincia de
Santa Fe. Dispone que pueden abstenerse de testificar "los periodis-
tas comprendidos en las leyes que reglamente su actividad prof esio-
nal, sobre la dentidad de las f uel]teso los datos o inf ormaciones obte-
nidos en el ejercicio de su actividad; salvo que los interesados en su
reserva expresamente los revelaren de guardar secreto". Esta norma
constituye un avance importante para consolidar la libertad de pren-
748
GRIG0110 BADEN1
sa, aunque resulta insuficiente en la medida que limita su aplicacin
a los procesos penales y no la extiende a los juicios civiles.
El fundamento racional del secreto profesional tambin resulta
de un inters de orden pblico. Del inters que tiene la sociedad, en
un sistema democrtico constitucional, por preservar la efectividad
y confianza que debe merecer la prensa, 'cuando se trata de datos
confidenciales y de ampliar su derecho social a la informacin. Es
cierto que en una sociedad ideal nadie tendra que temer que se di-
vulgue su nombre como fuente de informacin. Sin embargo, en la
prctica, no podemos exigir conductas heroicas, de modo que cada
generador de noticias tiene derecho a condicionar la difusin de los
hechos que transmite a que se mantenga el anonimato de su persona.
2 31. LimrrEs
El derecho a no revelar la fuente de la informacin es de carcter
absoluto? Se trata de un interrogante cuya respuesta puede variar
segn las circunstancias de cada caso.
Jorge Vanossi, realizando una interesante sntesis, destaca que
es necesario distinguir tres situaciones. Cuando se trata de la expre-
sin de opiniones, nadie puede ser obligad a revelar su origen aun-
que ellas importen un severo ejercicio del derecho de crtica. Cuan-
do se trata de datos, no de opiniones, que carecen de relacin con
causas penales, tampoco puede haber oblilacin de revelar la fuen-
te de informacin. En cambio, cuando se trata de datos relacionados
con la sustanciacin de una causa penal, cede el carcter absoluto de
la confidencialidad cuando hay un inters Social comprometido que
puede desembocar en la impunidad de un culpable o en la condena
de un inocente (677).
En igual sentido, Nstor Sagiis, compartiendo la opinin de
Norberto Spolansky, considera que sera absurdo proteger el secre-
to profesional periodstico cuando, mediante su admisin, se per-
mite la consumacin de un delito o su continuacin. Es que, en tales
casos, se estara ejerciendo un derecho par 4 permitir la concrecin o
impunidad de un delito (678).
, .
(677) Disertacin de JORGE VNOSSI en el Primer Seminario Profesional
sobre Aspectos Jurdicos de la Empresa Periodstica, organizado por la Aso-
ciacin d Entidades Periodsticas Argentinas en Buenos Aires el 28 y 29 de
junio de 1988.
(678)Elementos de Derecho Constitucional, t, II, p. 433, Bol. Astrea, Buenos
Aires 1999.
LIBERTAD DE EXPRESIN749
Compartimos la razonabilidad de tales argumentos. Sin embar-
go, su rigurosa aplicacin puede desarticular en la prctica la esencia
del secreto profesional. Mediante la obtencin coactiva de datos
periodsticos, afrontamos el riesgo de avalar la violacin al compro-
miso de honor asumido por el periodista de no revelar su fuente
informativa. Es cierto que el reconocimiento de tal derecho puede
degenerar en su ejercicio abusivo e irrazonable. Pero tambin es cier-
to que las autoridades que conducen una investigacin penal, y has-
ta los propios jueces, pueden incurrir en similar comportamiento,
citando a los periodistas para que revelen su fuente informativa cuan-
do, tal determinacin, no es conducente para esclarecer el hecho
delictivo o existen otras vas para alcanzar igual objetivo.
Es cierto que, aparentemente, el secreto profesional debera ce-
der cuando nos enfrentamos con ciertos valores como el derecho a
la vida (679), el derecho a la libertad de un inocente o la potestad de
castigar al autor de un hecho delictivo. Pero, por qu admitimos la
inviolabilidad del Secreto profesional en tales supuestos cuando es
invocado, a ttulo de ejemplo, por un abogado? Se dir que es para
preservar el derecho de defensa del probable autor de un delito, que
brind la informacin veraz a su letrado. Pero, es razonable soste-
ner que el derecho de defensa tiene jerarqua superior al derecho a
la libertad de un inocente o a la necesidad social de castigar a un
delincuente? Entendemos que s en resguardo de la seguridad jur-
dica institucional.
Se plantea un conflicto de difcil solucin, al menos en el mbito
terico:). Sin embargo, en la prctica, es poco probable que un perio-
dista se escude en el secreto profesional para permitir la condena de
un inocente o la absolucin de un culpable. Generalmente, en tales
casos extremos y considerando la gravedad de los hechos, el perio-
dista puede entender que su deber tico de resguardar la fuente in-
formativa debe ceder ante otros valores que, subjetivamente, consi-
dera superiores.
Consideramos que la solucin de tan delicado conflicto debera
responder a los siguientes aspectos:
1) En principio, el secreto profesional tiene carcter absoluto y,
como regla general, nadie puede ser obligado a revelar la fuente
de su informacin.
(679) JORGE R. V ANOSSI, La censura ante el Derecho Constitucional Argentino,
en Poder Poltico y libertad de expresin, p. 360, Abeledo Perro t, Buenos Aires
2001.
750G REC OMO BADENI
2) La informacin debe ser obtenida en forma lcita, en lo que
hace a la relacin entre el informante y el periodista. La va
ilcita por la cual el informante pudo haber obtenido los datos
no se extiende al periodista.
3) El periodista no puede ser obligado a suministrar la fuente de
los datos, cuando ello pueda conducir a un supuesto de
autoincriminacin. A qu funciona la garanta del artculo 18
de la Constitucin que prohibe que alguien pueda ser obliga-
do a declarar contra s mismo.
4) Es plenamente aplicable al caso la doctrina sobre objecin de
conciencia que desarroll la Corte Suprema de Justicia al re-
solver, el 18 de abril de 1989, el caso "Portillo". En esa oportu-
nidad la Corte expres que, atendiendo a las circunstancias
particulares de un caso, es eximente del cumplimiento de una
obligacin legal la restriccin que se establezca sobre el dere-
cho a la libertad (680).
5) El secreto profesional es un supuesto de conciencia individual,
que difcilmente puede ser apreciado por un tercero o un juez.
De modo que, en salvaguarda de la conciencia del periodista
profesional y de la libertad institucional de prensa, su protec-
cin slo podra ceder con la conformidad expresa del perio-
dista o de la persona que le suministr la informacin con el
compromiso de no revelar la fuente informativa, y prescindien-
do de los intereses privados o pblicos comprometidos (681).
6) La individualizacin de la fuente exime de toda responsabill-
dad civil y penal a los medios de diftlsin.
7) En materia civil, la no individualizacin de la fuente determi-
na que, el periodista o director del medio de prensa, sean res-
ponsables personalmente por los peyjuicios que ocasione la
informacin publicada.
8) El reconocimiento expreso del secreto profesional por el ter-
cer prrafo del art. 43 de la Constitucin no se limita a prote-
ger el banco de datos que pueda tener un periodista o una
empresa de prensa. A barca tanto a ess datos como a las fuen-
tes de las cuales emanaron.
(68 0)F allo s C S 312496; LA LEY , 198 9-C , 405; DI, 198 9-1-1060.
(681)"La derogacin del secreto en las causas graves emana de equivocar el
problema. Puede ser til, en un caso dado, revelar la f uente vinculada con la
seguridad militar; pero una ventaja casual no justif ica destruir ventajas per-
manentes" (WEL C . BALLESTM, Teora y cuestiones de la libertad de inf ormacin,
p. 34, Ed. Abeledo Perro t, Bueno s Aires 1959).
LinER TA D DE EXPR ESI O N751
Sujeto a la estricta aplicacin de tales reglas, la garanta del secre-
io para el periodista solamente podra ceder en causas judiciales
cuando: 1) la informacin fue obtenida ilegalmente por el periodis-
ta; 2) la informacin no es obtenida a travs de un autntico ejercicio
profesional, o es aportada al periodista con prescindencia de su con-
dicin de tal (682). Pero, en cualquiera de estas hiptesis, no sera
ilcito abstenerse de revelar la fuente informativa cuando ello im-
porte un caso de autoincriminacin o ponga en peligro real y cierto a
la seguridad del periodista. Claro est que, bajo tales circunstancias,
se trata de una prerrogativa de la cual tambin disfrutan quienes no
ejercen la actividad periodstica.
El acceso ilegal a la informacin debe provenir directamente del
periodista. No se presenta, y por ende no hay responsabilidad por
parte del periodista, cuando difunde informacin obtenida ilcita-
mente por un tercero, quien se la suministra a aqul para tal fin. I n-
clusive, en esta hiptesis, el periodista no puede ser legalmente obli-
gado a revelar su fuente informativa.
Tal fue la situacin que se plante respecto del periodista Marcelo
Bonelli. Public una nota en el diario Clarn, destacando ciertas irre-
gularidades que se habran constatado en las 'declaraciones
impositivas presentadas por un ex funcionario pblico. La nota pe-
riodstica estaba directamente relacionada con la causa penal que se
le haba promovido a ese ex funcionario, como presunto autor de
hechos delictivos cometidos en perjuicio de una entidad pblica que
haba estado sujeta a su direccin.
La informacin aportada, de relevante inters pblico y en el
marco de un proceso que apuntaba a erradicar la corrupcin en las
esferas gubernamentales, fue reconocida como veraz. Sin embargo,
el juez federal Claudio Bonado, dispuso el procesamiento de Bonelli
por entender que se haba vulnerado el derecho a la intimidad del ex
funcionario, tutelado por el art. 101 de la Ley 11.683. Esta norma
sanciona penalmente a los funcionarios de la A dministracin de Fon-
dos e I ngresos Pblicos que violan el secreto fiscal que ampara a los
contribuyentes, as como tambin a los terceros que, contratados
por el contribuyente, presentan ante ese organismo su declaracin
impositiva.
(682) La Suprema Corte de los Estados Unidos destac que el secreto
profesional no reviste carcter absoluto, sin perjuicio de la particular protec-
cin que merece. A s lo hizo en los casos "Branzburg vs. Hayes" (40 U.S, 665, ao
1972), "Lewis vs. U.S." (420 U.S. 913, ao 1975) y "Zurcher vs. Stanf ord "(436 U.S.
547, ao 1978).
752
GREGORIO BADEN1
La resolucin judicial configur una inadmisible rest riccin al
ejercicio de la libert ad de prensa, dest inado a sat isfacer el legt imo
derecho a la informacin que t iene la ciudadana sobre t emas de
candent e int ers pblico e inst it ucional. En efect o, si alguien haba
incurrido en un delit o, era el funcionario del ent e fiscal que, al sumi-
nist rar la informacin reservada y secret a, soslay la obligacin que
le impona la ley, y no el periodist a que la difundi procurando saciar
un comprensible int ers republicano 'de la ciudadana.
Por ot ra part e, la decisin del juez colisionaba con la Convencin
Int eramericana cont ra la Corrupcin, aprobada en 1997 por la ley
2 4.759. Su art culo III impone al Est ado el deber de implement ar un
sist ema para la declaracin de los ingresos, act ivos y pasivos de quie-
nes desempean funciones pblicas, previendo la publicacin de
ellas. Ot ro t ant o acont eca con la ley 2 5.188 de t ica Pblica sancio-
nada en 1999. En su art . 60 impone, a t odos los funcionarios pbli-
cos, el deber de denunciar y act ualizar la composicin de su pat ri-
monio, det allando los bienes que posee, los capit ales invert idos, in-
gresos y egresos anuales, sus crdit os y deudas. Adems, el art . 10
est ablece que cualquier ciudadano puede t ener acceso a esas decla-
raciones previo requerimient o fundado, y el art . 11, aade que es
libre su difusin por los medios de prensa Para el conocimient o del
pblico en general.
Tales disposiciones, que apunt an a fort alecer la t ica pblica en
una democracia const it ucional, prot egiendo a los ciudadanos de la
corrupcin, fueron, lament ablement e, ignoradas por el juez Bonado
mediant e una act it ud lesiva para la libert ad de prensa y, en part icu-
lar, Para el desenvolvimient o del periodismo de invest igacin que,
en el curso de los lt imos aos, cont ribuy al esclarecimient o de
numerosos hechos delict ivos perpet rados por funcionarios pbli-
cos ( 683) .
El 17 de julio de 2001, la sala II de la Cmara Criminal y Correccio-
nal Federal, por el vot o de los jueces llorado Cat t ani, Eduardo
Luraschi y Mart n Irurzun, revoc el procesamient o dispuest o en
primera inst ancia y decret el sobreseimient o de Bonelli ( 684) .
El t ribunal sost uvo que la sancin previst a por el art . 101 de la ley
11.683, era solament e aplicable a los funcionarios pblicos, y a los
t erceros que acceden a la informacin fiscal coh mot ivo de las t areas
(683) Es sugestivo el desconocimiento de algunos jueces sobre el rol
institucional de la prensa libre en una democracia constitucional. Aparente-
mente, cierta conformacin cultural autoritaria generara esa ignorancia.
(684)Causa N17.771, "Bonen'', Marcelo y ot ras si procesamient o".
LIBERTAD DE EXPRESIN
especficas que desarrollan al confeccionar, o preparar, las declara-
ciones impositivas de una persona, pero que en modo alguno alcan-
zaba a los periodistas. Destac que, en el caso concreto, tampoco
caba invocar el derecho a la intimidad ya que, el periodista, haba
difundido datos de inters pblico referentes a la situacin patrimo-
nial de una persona que haba revestido el carcter de funcionario
pblico durante el perodo en que haban sido cometidos los hechos
delictivos cuya autora se le imputaba.
Est claro que, en un caso como el que se plante con Bonelli,
mal cabe atribuir al periodista responsabilidad penal o civil Pero, si
se hubiera tratado de la difusin de, datos impositivos de un ciuda-
dano comn, ajeno a toda cuestin de inters institucional o pblico,
no habra responsabilidad penal de parte del periodista, pero s, even-
tualmente, responsabilidad civil por vulnerar el derecho a la intimi-
dad.
2 32 . JURISPRUDENCIA
Si bien existe cierta resistencia por parte de los tribunales judicia-
les para admitir el secreto profesional periodstico, generalmente es
reconocido y respetado. A veces, por conviccin legal y, otras, por
razones de ndole prctica.
A s, la sala I I I de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico (685),
el 4 de abril de 1990, dispuso el sobreseimiento provisional en una
causa por contrabando que haba sido promovida por la actuacin
La causa tuvo su origen en un artculo publicado en el diario "La
Nacin" donde, tras efectuar una descripcin del mercado local de
material informtico, se destacaban las diferencias significativas que
se advertan con el mercado internacional en materia de precios, y
las numerosas ofertas de venta de aquel material cuyo ingreso legal
al pas estaba vedado.
En primera instancia, y tras la realizacin de diversas medidas
instructorias, tales como las declaraciones testimoniales que pres-
taron los representantes de algunas entidades especializadas en in-
formtica y el secretario general de redaccin del medio de prensa,
fue dispuesto el sobreseimiento provisional en la causa. La resolu-
cin fue apelada por el fiscal porque no se haban producido todos
(68 5) LA LEY , 1990-E, 43; DJ, 1991-1-256.
754GR EGO R I O BA DEN1,
los actos instructorios que haba solicitado. En particular, el requeri-
miento a los medios de prensa para que' remitieran copias de los
avisos que haban publicado, y en los cuales se ofreca en venta aque-
llos materiales, as como tambin la individualizacin de sus emiso-
res. La Cmara confirm aquella resolucin.
Un criterio similar fue adoptado por la Sala la de la Cmara de
A pelaciones de Concepcin del Uruguay, Provincia de Entre R os, al
resolver, el 22 de marzo de 1991, el caso "Elizalde" (686). El Tribunal
sostuvo que el secreto profesional del periodista es un derecho sub-
jetivo que integra la libertad constitucional de prensa y que, en prin-
cipio, corresponde preservarlo en tanto no gravite sobre la resolu-
cin de una causa penal que traiga aparejada la condena de un ino-
cente. Si bien este derecho reconoce un lmite, el mismo debe ser
respetado cuando el juez dispone de todos 'los datos necesarios para
iniciar la investigacin y esclarecimiento de un hecho delictivo, sin
que sea necesario que el periodista revele ,el nombre de la persona
que le suministr la informacin aportadail magistrado judicial.
El Juez Federal de San Juan, Leopoldo R ago Gallo, al resolver el 11
de marzo de 1993 la causa No 9980, se pronunci categricamente
por el carcter absoluto del secreto profesional. Con motivo de la
difusin de las entrevistas realizadas por varios periodistas a una
persona cuya captura haba sido ordenada por los jueces, fue solici-
tada la citacin judicial de aquellos para que indicaran cmo haban
obtenido tales declaraciones y, si llegaban a ampararse en el secreto
profesional, para que fueran incriminados por el delito de encubri-
miento. El Juez R ago Gallo rechaz la peticin fiscal: "Considero que,
por una parte, las entrevistas ef ectuadas no constituyen delito; por
otra, an cuando los periodistas y/o editores responsables f ueren cita-
dos a los f ines Propuestos por el denunciante y se rehusasen a respon -
der tampoco estaran incursos en el delito de encubrimiento; f inal-
mente, si no se citase a los periodistas com imputados de tal delito,
sino como testigos, podran vlidamente ampararse en el secreto de la
f uente". A greg que "si se obligase a los periodistas o editores a denun-
dar las f uentes de sus inf ormaciones violando un secreto prof esional,
podran incurrir en el delito tipif icado por el art. 1.56 del Cdigo Pe-
nal", y que "los periodistas denunciados no han hecho ms que hacer
uso del derecho que expresamente les conf iere el art .13, inc. 'e' de la Ley
N 12.908: libre acceso a toda f uente de inf ormacin de inters pbli-
co, en el marco del principio de reserva. No dejo de advertir que ~ra
considerarse cuestionable el hecho de entrevistar a quien era prf ugo
intensamente buscado por la autoridad, pero ello es materia de todo
(686) Jurisprudencia A rgentina, 4 de septiembre de 1991.
LIBERTAD DE EXPRESIN755
punto ajena al Poder Judicial y propia de la repulsa social que la acti-
tud de los inf ormadores pudiera eventualmente ocasionar".
En el caso "Gorriarn Merlo" (687), resuelto el 2 de mayo de 1996
por la Cmara Federal de A pelaciones en lo Criminal de San Martn,
sala 1, se destac que "El derecho al secreto prof esional periodstico es
relativo. As, el mismo cede cuando razones de orden pblico de rele-
vante jerarqua lo aconsejan y cuando ello no vulnere el derecho de no
autoincriminarse ni af ecte los lmites previstos por el art. 28 dela Cons-
titucin Nacional". A adi que, en el caso concreto, no se poda ini-
ciar una investigacin judicial sacrificando la garanta del art. 43 de la
Ley Fundamental, sin antes agotar otras vas independientes que
permitan acreditar la existencia del hecho delictivo.
La Cmara sostuvo que "la proteccin al secreto respecto de las
f uentes de inf ormacin periodstica, ahora expresamente previstas en
el art. 43 de la Constitucin Nacional, por su extensin y f inalidad
supera lo que es el recurso de habeas data y que adems, ya gozaba de
reconocimiento en la anterior redaccin constitucional".
Por nuestra parte, y sin perjuicio de las reservas que hemos for-
mulado, compartimos la opinin de Silvina Catucci cuando afirma
"que tambin es absoluta la reserva de la f uente periodstica, incorpo-
rada como dijimos en la ref orma constitucional de 1994, derecho que
no puede ceder ni an ante la investigacin de un proceso penal. Ello
es as porque en este aspecto, al igual que en el de la prohibicin de la
censura previa, la libertad de prensa adquiere el rango inherente a
una libertad institucional" (688).
Siguiendo la lnea de pensamiento expuesta en el caso "Gorriarn
Merlo", la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, sala 1,
decidi que corresponda preservar la identidad del periodista que
haba efectuado una filmacin mediante un cmara oculta, debido
a que ella no era esencial para la resolucin de la causa, al menos en
la etapa procesal en que se hallaba (689).
En el caso "Moschini, Roberto" (690), ese mismo Tribunal se opu-
so a que ciertos medios de prensa revelaran la fuente de las informa-
ciones periodsticas que haban publicado: "El requerimiento ef ec-
tuado para que las empresas mencionadas revelen el origen y/o la f uente
(68 7) LA LEY , 1996-C , 637.
, (68 8 ) SILV INA C ATUC C I, Libertad de prensa- calumnias e injurias, p.,99, Ediar,
Buenos A ires 1995.
(689) Caso "liarla", LA LEY, 1999-D, 694.
(690) Sentencia del 4 de septiembre de 1997 (R eg. N 712; causa N 29.042
del Juzgado N 8, Secretara N 15); LA LEY, 1998-A , 121; DJ, 1998-1-927.
756
GREGORIO BADENI _
inf ormativa de los artculos resulta incompatible con lo dispuesto por
el artculo 43, tercer prraf o, de la Constitucin Nacional, que espec-
f icamente prohbe af ectacin del secreto de la f uente de inf orma-
cin periodstica".
La sala I I de ese Tribunal consider que vulneraba la inviolabili-
dad de las fuentes periodsticas, la orden judicial de confeccionar un
listado con llamadas telefnicas realizadas y recibidas por un perio-
dista que reviste carcter de testigo en una causa penal, al existir
otros cursos de investigacin tiles para el logro del objetivo instruc-
torio (691).
La Cmara, al revocar la medida dispuesta respecto del periodis-
ta Thomas Catan, consider que entre los aspectos fundamentales
de la libertad de expresin, se destaca el acceso libre a las fuentes de
informacin, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y di-
fundirlas, y de resguardar razonablemente n el secreto la fuente de
donde esas noticias se han obtenido. Sin embargo, ese derecho no
estara basado sobre el art. 43 de la Ley Fundamental, porque este
ltimo alude exclusivamente a la preservacin absoluta de la fuente
informativa frente a la accin de hbeas data y no a una investiga-
cin de ndole criminal. Criterio que no fue Compartido por la sala I
de ese Tribunal en el caso "Moschini".
I nvocando la doctrina expuesta por la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos en el caso "Branzburg v. Hayes '1(692), la sala I I entendi
que un periodista solamente puede ser obligado a revelar su fuente
informativa en una causa penal, cuando los datos requeridos no se
pueden obtener por medios alternativos. A adieron que cuando se
produce una colisin de dos intereses releVantes, por una parte el
secreto de la fuente informativa corno elemento propio de la liber-
tad de prensa, y por la otra, el inters del Estado en esclarecer un
hecho delictivo, debe prevalecer este ltimo. Pero ello solamente si,
para el logro de tal fin, resulta indispensable conocer la fuente infor-
mativa, no siendo suficiente la simple utilidad de su conocimiento.
Si bien la decisin judicial rescat el secreto profesional periods-
tico como elemento coadyuvante para el desenvolvimiento de la
prensa libre, se enrola en la pstura jurisprudencial que no le asigna
carcter absoluto a la garanta del art. 43 de la Constitucin, limitan-
do su alcance a la accin de hbeas data. No compartimos este crite-
rio que es consecuencia de una interpretacin literal. Ella ubica al
secreto de las fuentes de informacin periodstica en una zona gris
(691)LA LEY , 2002-F , 732 (cas o "Catan").
(692) 408 US 665.
LIBERTAD DE EXPRESIN757
donde, en funcin de los valores subjetivos del juez interviniente, se
decidir en cada, caso si corresponde, o no, tutelar el secreto profe-
sional. La solucin puede parecer razonable, pero no cabe duda que
trae aparejada una peligrosa inseguridad para la actividad periods-
tica.
Consideramos que el secreto periodstico no puede ser desco-
nocido por un juez y que, el periodista, no puede ser obligado a reve-
lar su fuente informativa cuando el acceso a ella fue lcito y con mo-
tivo del ejercicio de su profesin.
La Corte I nteramericana de Derechos H umanos no tuvo oportu-
nidad, hasta el presente, para expedirse explcitamente sobre el tema
a la luz de la Convencin A mericana Sobre Derechos H umanos. S lo
hizo la Corte Europea de Derechos H umanos con un criterio prxi-
mo al adoptado en el caso "Catn" (693).
233. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE PRENSA
En un sistema poltico democrtico constitucional, la actividad
periodstica es esencialmente libre en orden a las personas que es-
tn habilitadas para su ejercicio. Una de ,las trabas autocrticas im-
puestas usualmente al periodismo consiste en exigir a quienes lo
.practican autorizaciones administrativas, inscripcin en registros
especiales, ttulo habilitante fruto de la aprobacin de estudios ter-
ciarios y la cole,giacin obligatoria. Son, todos ellos, mecanismos id-
neos para impedir a ciertas personas el ejercicio de la actividad pe-
riodstica como un medio indirecto para controlar los contenidos de
la informacin que se suministra a la comunidad, o bien para
estratificar socialmente a un grupo humano los periodistas me-
diante un rgimen de privilegios inconcebible en el constitucio-
nalismo democrtico.
El derecho de publicar libremente las ideas, opiniones o noticias,
no puede estar sujeto al cumplimiento de recaudo legal alguno sin
configurar una intromisin irrazonable en el proceso de informa-
cin y de exteriorizacin del pensamiento. Caso contrario, el hom-
' (693) Casos "Handyside" del 7 de diciembre de 1976, "Goodwin" del 27 de
marzo de 1996, "De Haes y Gijsels del 21 de febrero de 1997, "Fressoz y Roire"
del 21 de enero de 1999, "Roemen y Schmit del 25 de febrero de 2003, "Ernst"
del 15 de julio de 2003, sobre el particular, resulta de inters el artculo publi-
cado por Luis M. Garca "Sobre la proteccin de las f uentes periodsticas a pro-
psito del caso del TEDH "Roemen y Schmit c. Luxemburgo": una contribucin a
la relectura del caso "Catan", LA LEY, 2003-E, 659.
758 GREGORIO BADENI
bre queda sujeto a un mecanismo de censura y la sociedad a la mani-
festacin perversa y abusiva del poder, al ver coartada su capacidad
de informacin cuando ella proviene de personas que no podran ac-
ceder a 1,a categora de periodistas, ya sea por no haber desarrollado
determinados estudios terciarios o por negarse a integrar entidades
gremiales creadas compulsivamente para agrupar a los periodistas.
Considerando la naturaleza institucional y estratgica de la liber-
tad de prensa en el marco de la Constitucin Nacional, resulta pal-
maria la descalificacin jurdica de toda 'norma que imponga la
colegiacin obligatoria de los periodistas, o que condicione el acce-
so a esa categora profesional al cumplimiento de determinados
recaudas como presupuesto para poder ejercer la libertad de expre-
sin en forma regular y como un medio digno de vida.
La Corte I nteramericana de Derechos H umanos, encargada de
aplicar la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, emiti
la O pinin Consultiva No 5/85, del 13 de noviembre de 1985, desta-
cando que la colegiacin obligatoria impuesta a los periodistas res-
tringe la libertad individual de expresin y el derecho de la sociedad
a recibir informaciones de personas determinadas.
Si no es viable condicionar el ejercicio d la actividad periodstica
al cumplimiento de diversos recaudas legales, resulta razonable sos-
tener que tampoco es procedente prohibir a una persona que prosi-
ga ejerciendo el periodismo (694).
En el sistema constitucional argentino carecen de validez jurdica
todas aquellas normas que prohben la impresin de ciertas publi-
caciones y su venta. Configuran actos de censura que impiden la
publicacin o venta de impresos y, por ende, la manifestacin libre
del pensamiento. Todo ello, claro est, sin perjuicio de las sanciones
que puedan ser aplicadas a los autores del impreso si sus contenidos
llegaran a configurar actos ilcitos civiles o penales.
Dentro de esta situacin genrica quedan englobados aquellos
casos en que la autoridad administrativa prohbe la impresin y venta
de peridicos en determinados das del ao, con el propsito de tu-
telar las condiciones de trabajo de los distribuidores y vendedores
de diarios y revistas. Tal medida tradicionalmente se aplica para los
das lo de enero, Viernes Santo, lo de mayo y 25 de diciembre, a los
cuales se aade el 7 de noviembre, fecha en que se celebra el "cita del
canillita".
Esa es la denominacin que trachcionalmente designa a
los vendedores de diarios.
(694) LA LEY , 1994-C , 196.
LI BER TA D DE EXPR ESI N
La medida no sera objetable si ella se limitara a disponer que, en
los referidos das, los distribuidores y vendedores de diarios que
prestan servicios laborales bajo relacin de dependencia no estu-
vieran obligados a cumplir con sus tareas. Sin embargo, ella excede
el marco de razonabilidad al establecer que en tales fechas queda
prohibida la impresin de diarios-y su venta, ya sea en forma directa
por las empresas periodsticas o a travs de terceros que no prestan
servicios bajo relacin de dependencia. El dinamismo de la vida so-
cial moderna, y la necesidad de informacin que tiene la sociedad,
son los factores determinantes de esa irrazonabilidad.
La Cmara Federal de Baha Blanca tuvo oportunidad de expedirse
sobre el tema al resolver, el 6 de agosto de 1991, la accin de amparo
planteada en el caso "Diario La Nueva Provincia" (695). Confirm la
decisin del juez de primera instancia que haba dispuesto dejar sin
efecto la prohibicin establecida para la impresin y distribucin de
ese diario los das 7 de noviembre.
A l resolver el caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 10
de agosto de 1993 (696), revoc la sentencia de la Cmara Federal y
rechaz el amparo planteado por el diario "La Nueva, Provincia", En-
tendi que "... la mera comprobacin de que en un determinado da
del ao no pueden lanzar a la venta pblica las ediciones en cuestin
no es un elemento suf iciente que permita determinar por s slo si en
el caso ha existido una restriccin ilegtima a la libertad de prensa. En
ef ecto, resulta imprescindible establecer, asimismo, si la sealada li-
mitacin objetiva que prima f acie parece af ectar exclusivamente a la
f az mercantil de la actividad editorial se encuentra o no justif icada,
anlisis complejo del que prescindi totalmente la Cmara". No com-
partimos esta decisin pues avala ilegtimamente una restriccin a
la prensa grfica y al derecho a la informacin de los ciudadanos,
que no es extensible a la radio, televisin e internet.
O tro aspecto, de cuestionable validez constitucional, resulta de
aquellas normas con las cuales se pretende determinar el porcenta-
je sobre el precio de tapa de las publicaciones que corresponde a los
distribuidores y vendedores de peridicos, prescindiendo de la vo-
luntad de las partes, o las que impiden a las empresas periodsticas
proceder a la venta directa de sus publicaciones, as como tambin
aquellas que, respondiendo a una concepcin corporativa, impo-.
nen severas condiciones a todos aquellos que aspiren ejercer la acti-
vidad de vendedores o distribuidores de peridicos.
(695) El Derecho 145-534.
(696)F allo s C S 316:1768 .
760GREGORIO BADENI
En esta categora cabe incluir a las normas legales que prohben
la difusin periodstica de toda propaganda poltica o de encuestas
electorales, dentro de las 48 horas anteriores a los comicios. Tal pro-
hibicin, respecto de las encuestas, tambin se extiende por cierto
lapso posterior a la conclusin del acto electoral. Consideramos que
la prohibicin es inconstitucional'por restringir irrazonablemente
los derechos de informar y a la informacin. A dems la restriccin
resulta pueril por ser inaplicable a los medios de radiodifusin ex-
tranjeros y a sus emisiones por la internet (697).
Con lamentable frecuencia, las potestades fiscales han sido em-
pleadas particularmente por ciertos gobiernos provinciales y muni-
cipales, para presionar a los medios de prensa mediante inspeccio-
nes arbitrarias de sus archivos y aplicando sanciones administrati-
vas por presuntas infracciones formales a las normas impositivas.
A unque no respondi a semejante propsito, se incluye en esta ca-
tegora de restricciones a los hechos que motivaron la sentencia dic-
tada por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Sociedad Annima
La Nacin", resuelto el 9 de diciembre de 1993 (698).
La Direccin General I mpositiva haba impuesto, a la empresa
editora del diario La Nacin, una sancin de clausura temporal apli-
cable a sus oficinas comerciales. Los mbitos correspondientes abar-
caban a las oficinas de venta de avisos clasificados y de ejemplares,
pero no a los espacios fsicos donde se desarrollaba la actividad pe-
riodstica propiamente dicha. El motivo de la sancin fue el presunto
incumplimiento formal de ciertas normas fiscales.
La Corte Suprema al confirmar la decisin judicial que haba re-
vocado la resolucin del ente administrativo; declar que "aun cuan-
do la clausura dispuesta se limita a los sectores en que se desarrolla la
actividad comercial de la empresa periodstica, es decir, a las of icinas
de venta de avisos, es evidente la directa inf luencia que ella tendra
sobre la posibilidad de publicacin del diario, ya que af ectara de
manera sustancial y necesaria su base econmica de sustentacin",
A adi que "el diario se vera privado de una importante f uente de
ingresos durante los tres das de clausura, ya que en las dependencias
clausuradas se desarrollan todos los aspectos-notoriamente esencia-
les para su actividad comercial, sin los cuales la dif usin de ideas se
convertira en un objetivo de cumplimiento ilusorio".
La superposicin de contribuciones federales y provinciales so-
bre las actividades que desarrollan ciertos medios de prensa, siem-
(697)V er supra 222.
(698 )
F allo s C S 316:28 45.
LIBERTAD DE EXPRESIN

761
pre fue objeto de particular preocupacin porque, ,en su afn por
acrecentar los ingresos fiscales, las autoridades pertinentes no tie-
nen reparos en vulnerar elementales principios constitucionales. Sin
embargo, las tcnicas de recaudacin fiscal deben adecuarse a las
leyes que garantizan la libertad fiscal de las personas, incluyendo a
los medios de prensa.
En tal sentido, merece ser destacado el fallo que dict, el 15 de
diciembre de 1998, la Cmara Federal de Tucumn (699), al declarar
la inconstitucionalidad de las normas locales que gravaban el uso
del espacio areo por una empresa de televisin por cable. Dijo el
Tribunal que eran violatorias de la legislacin federal imperante en
la materia, porque la ley 19.798 aplicable a la especie, al igual que la
ley 22.285, dispone claramente que la ocupacin o uso del espacio
areo en cualquier lugar del pas, estar exento de todo gravamen sea
por el uso del suelo, subsuelo y espacio areo del dominio pblico na-
cional, provincial o municipal, a los f ines de la prestacin del servicio
pblico de telecomunicaciones". Su fundamento fue la doctrina esta-
blecida por la Corte Suprema de Justicia ene! caso "Telef nica Argen-
tina c. Municipalidad de General Pico". El A lto Tribunal haba expues-
to que, "El tributo municipal que se origina en la ocupacin o uso del
espacio areo de esa jurisdiccin, constituye un inequvoco avance
sobre la reglamentacin que el gobierno nacional ha hecho en una
materia delegada por las provincias a la Nacin" (700).
La aplicacin de leyes restrictivas de la actividad empresarial pri-
vada ha sido uno de los recursos ms proclives para cercenar la li-
bertad de prensa en la medida que ella est modernamente condi-
cionada por la existencia de empresas periodsticas dotadas de una
slida estructura econmica.
A s, y en el marco de una poltica econmica restrictiva para la
actividad privada, han sido frecuentes las limitaciones establecidas
a los peridicos para fijar su precio de tapa. En el caso "Alernann y
Ca.", la Corte Suprema de Justicia (701) convalid la sancin de mul-
ta aplicada por la Subsecretara de Comercio I nterior del Ministerio
de Comercio por no habrsele comunicado previamente el aumen-
to del precio de venta del diario Argentinisches Tageblatt. La Corte
consider razonable el requerimiento de la comunicacin, "adecua-
do para ejercer el contralor que la misma norma impone a la autori-
dad de aplicacin, en orden a evitar y prevenir una- determinacin
(699) Juicio "C.C.C. c. Municipalidad de S. M. de Tucumn s/ Inconstitucio-
nalidad", Expte. 37.114.
(700) Fallos CS 320:162.
(701) Fallos CS 293:50.
762GREGORIO BADENI
arbitraria de los precios", agregando que la sancin aplicada por la
conducta comercial carece de relacin directa e inmediata con la ga-
ranta de la libertad de imprenta.
Un fallo fundamental, por sus proyeccioues en esta materia, fue el
que pronunci la Corte Suprema de Justicia en el caso La Prensa (702).
Declar inaplicable la ley 20.680 ley de abastecimiento a los dia-
rios que, pese a su carcter de cosas muebles, consider que no es-
tn comprendidos en aquella ley ya que, el fin primordial de ellos, no
consiste en difundir la cultura sino la informacin o las ideas de sus
redactores cuya libertad de publicacin est garantizada por el art.
14 de la Constitucin Nacional.
Expres que la libertad de imprenta abarca la potestad de fijar el
precio del producto y que, si se facultaba ,a1 poder administrador
para regular ese precio, o se someta a las eMpresas periodsticas a la
previa autorizacin administrativa para disponer el incremento de
los precios, se podan alterar las garantas adicionales vigentes so-
bre la libertad de expresin, pues el art. 32 de la Constitucin refuerza
la proteccin que corresponde acordar al derecho de propiedad pri-
vada establecido por el art. 17 de la Ley Fundamental.-
Con respecto a las restricciones que se imponen para dar a publi-
cidad los nombres de las partes en un proceso judicial, la Corte Su-
prema de Justicia estableci que el principio de publicacin de las
sentencias es una expresin de la regla republicana de publicidad de
los actos de gobierno que impone el art. 10 de la Constitucin. En
principio, toda sentencia en materia penal debe ser pblica, excepto
en los casos en que el inters de los menores, de edad exija lo contra-
rio, o en las actuaciones referentes-a pleitos matrimoniales, o tratn-
dose de enfermos de SI DA , o si se afecta arbitrariamente la intimi-
dad de las partes. En tales casos, si bien la sentencia puede ser publi-
cada, corresponde abstenerse de difundir el nombre de la parte afec-
tada. Sobre tal base, dispuso rechazar el pedido de supresin de los
nombres de las partes para la pblicacin de una sentencia conde-
natoria por el delito de abuso deshonesto, p4es si bien es indudable
que la publicacin ntegra de la sentencia puede ser perjudicial para
el peticionario, dada su profesin de abogado, ello es producto de la
propia conducta generadora del reproche penal (703).
Tampoco cabe hacer referencia a una restriccin ilcita a la liber-
tad de expresin, cuando ella pretende ser materializada violando la
(702)F allo s C S 310:1715; LA LEY , 198 7-D, 592,
(703)
Sentencia del 28 de .1'11 de 2005 en el cas o "Kook Weskott sl abuso
deshonesto"; El Derecho, 4 de octubre de 2005.
LIBERTAD DE EXPRESIN 763
ley. La Corte Suprema de Justicia resolvi que las emisoras de radio-
difusin clandestinas no son lcitas. No por su carcter oculto o se-
creto, sino por la falta de autorizacin previa para operar otorgada
por autoridad competente. El derecho a la utilizacin del espectro de
frecuencias radioelctricas como medio de expresin o comunica-
cin, debe ser ejercido conforme a las leyes reglamentarias y dentro
de lo lmites impuestos por la naturaleza reducida del medio utili-
zado, los derechos de terceros que obtuvieron legalmente la titulari-
dad de tales servicios y el inters pblico representado por los com-
promisos internacionales que regulan el uso de las frecuencias (704).
A l margen de las normas legales, las restricciones ms graves
provienen de la intolerancia puesta de manifiesto por los funciona-
rios gubernamentales frente a las manifestaciones del pensamiento
reflejadas por los medios de prensa que colisionan con sus ideas o
intereses. Lamentablemente, la permanente relacin de tensin exis-
tente entre el gobierno y la prensa libre, muchas veces conduce a cier-
tos funcionarios pblicos a implementar medidas destinadas a repri-
mir a los medios que no son afines a su lnea poltica y a premiar, por
diversas vas, a aquellos que son condescendientes con las opiniones
y actos de los gobernantes de turno. La intolerancia de los detentadores
del poder, en modo alguno se compadece con la pluralidad y libertad
de una autntica democracia. Es as que, ante los presuntos excesos
de la libertad de prensa, se responde con reales excesos, por las vas
de hecho o derecho, por quienes asumen cargos pblicos ejerciendo
su poder en desmedro del bien comn de la sociedad.
A esta situacin patolgica apunt el dictamen emitido, en el cur-
so del ario 2005, por la A cademia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas. Tras expresar su preocupacin por los sucesos que haban
ocurrido en el pas y en el exterior, que afectan el ejercicio de la liber-
tad de prensa, destac que ella se haba "abocado al estudio de tal
situacin yen consecuencia ha llegado a las recomendaciones que se
resumen a continuacin:
1. El amplio reconocimiento de la libertad de prensa es una de las
conquistas ms importantes obtenidas por los pueblos en el
curso de su permanente lucha por la dignidad y la vigencia de
los derechos inherentes a la condicin humana. Presupone la
coexistencia de las ms variadas opiniones que se ref lejan en
mltiples e independientes medios de prensa, porque es in-
dudable que la prensa libre f lorece en el terreno f rtil f orjado
(704) Sentencia del 16 de noviembre de 2004 en el caso "Ferrer c. COMFER";
El Derecho, 14 de junio de 2005. Tambin Fallos CS 320:1022; 322:2750.
764
GREGORIO BADENI
por la libertad y en particular, por el ejercicio irrestricto de la
libertad de expresin.
2. La prensa libre, f ruto del pluralismo que impera en una socie-
dad democrtica es la herramienta indispensable que permite
el desarrollo del disenso civilizado, la tolerancia y el respeto
recproco. Eslabones de un estilo de vida en el cual el debate de
las ideas erradica la violencia y las vas de hecho generadas por
la intransigencia autocrtica.
3. Quienes desempean la f uncin pblica deben comprender y
aceptar que, adems de ejercer con ef iciencia los cargos a los
que accedieron voluntariamente para satisf acer el bien comn,
tienen que asumir la carga democrtica que ellos conllevan res-
petando, sin descalif icar el desacuerdo, la disparidad de opi-
niones, el derecho a la inf ormacin del pueblo y la tica repu-
blicana impuesta por la convivencia democrtica.
4. Asimismo, cuando aquellas opiniones recaen sobre la actua-
cin de los gobernantes, corresponde respetar el espacio invio-
lable para la ms amplia discusin sObre los temas de inters
pblico e institucional, incluyendo las crticas o elogios que se
puedan emitir sobre la cuestin gubernamental".
2 34. DOCTRINA CAMPILLAY
Para sostener la responsabilidad de los Tedios de prensa por la
publicacin de hechos inexactos, la jurisprudencia. de nuestros tri-
bunales estuvo desprovista de reglas, relativamente uniformes,
adoptando muchas veces criterios jurdicos que se aproximaban
sensiblemente a la responsabilidad objetiva. Esa responsabilidad
resultaba de la simple acreditacin por el accionante sobre la inexac-
titud de los dtos publicados con prescindencia, en principio, de las
razones que pudieron impulsar al medio delprensa para su difusin,
o de la seriedad que caba atribuir a las fuentes generadoras de la
informacin transmitida.
I nclusive, y con referencia al elemento subjetivo, se lleg a propi-
ciar una suerte de presuncin de dolo o culpa en el medio de prensa
cuando publicaba datos inexactos. Presuncin que, si bien admita
la prueba en contrario, se apartaba de los principios generales del
derecho que imponen al accionante el deber, no solamente de pro-
bar la inexactitud, sino tambin el dolo o culpa en quien haba ejerci-
do la libertad de prensa.
Sin embargo, los tiempos judiciales son mucho ms lentos que
los tiempos periodsticos, donde la celeridad en el suministro de in-
LIBERTAD DE EXPRESIN765
formacin configura la esencia de su caracterizacin moderna. Esa
celeridad, que es coherente con los asombrosos adelantos tecnol-
gicos experimentados en el curso de los ltimos aos, impone a los
jueces el deber de superar los lmites de un gabinete de estudio e
introducirse en la realidad cotidiana de la actividad periodstica que,
lamentablemente, no es suficientemente conocida. Se advertir en-
tonces que el sentido de responsabilidad del periodista no difiere
del que posee el ciudadano comn e, inclusive, el propio jurista lla-
mado a resolver los conflictos suscitados con motivo del ejercicio de
la libertad de expresin. Tambin se advertir que muchos de los
errores y datos, total o parcialmente inexactos, no fueron generados
por conductas dolosas o culposas ni responden a propsitos sensa-
cionalistas, sino que son consecuencia inevitable de una prensa efi-
caz siendo, por otra parte, que aquellas imperfecciones no constitu-
yen la regla general de la actividad periodstica, sino simples excep-
ciones que jams deberan ser presentadas como elementos vlidos
para caracterizarla.
La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de desarrollar
parcialmente estos conceptos el 15 de mayo de 198 6 al resolver el
caso "Campillay c. La Razn, Crnica y Diario Popular (705).
El hecho generador de la responsabilidad atribuida a los medios
de prensa consisti en haber publicado un comunicado de la Polica
Federal, en el cual se involucraba al actor en la comisin de diversos
delitos de los cuales, posteriormente, fue sobresedo definitivamente
en sede penal. La Corte, en el voto de la mayora, sostuvo que el
derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto ni puede
extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes
derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la inte-
gridad moral y el honor de las personas.
La Corte consider que el comportamiento de los diarios haba
sido imprudente a pesar de que ellos se limitaron a transcribir el
comunicado policial, pero sin citar la fuente informativa. A simismo,
precis las circunstancias de hecho que, en tales casos y a su criterio,
son suficientes para eximir de responsabilidad a los medios de pren-
sa. Tales circunstancias, que configuran las reglas de la doctrina
Campillay, eximen de responsabilidad a los medios de prensa cuan-
do, en la redaccin de las notas periodsticas, se adopta en forma
alternativa a alguna de ellas:
1) Propalar la informacin atribuyendo directamente su conte-
nido a la fuente pertinente. La fuente debe ser debidamente
(705) Fallos CS 308:789; LA LEY, 1986-C, 411; Di., 1986-2-242.
766GREGORIO BAIDENI
individualizada en la publicacin, resultando insuficiente una
referencia genrica. A dems, corresponde al medio de pren-
sa acreditar la existencia de la fuente invocada.
2) Utilizar un tiempo de verbo potencial.
3) Dejar en reserva la identidad de los implicados en la nota pe-
riodstica. No se deber publicar su nombre y cualquier otro
dato que permita su individualizacin.
Esta doctrina presenta la virtud de establecer reglas objetivas,
cuyo previo conocimiento le permite a quien ejerce la libertad de
prensa adoptar los resguardos necesarios para eximirse de respon-
sabilidad ante una eventual difusin de actos que pueden resultar
agraviantes para una persona. Sin embargo, es tambin sumamente
riesgosa para la plena vigencia de la libertad de prensa al hacer res-
ponsables a los medios tcnicos de comunicacin social por la fiel
difusin del contenido de los actos emanados de una reparticin
estatal, cuando no se cita debidamente a la fuente informativa.
Llevada la doctrina Campillay a su consecuencia lgica, los me-
dios de prensa son responsables por los daos que ocasione la pu-
blicacin fidedigna de cualquier acto emanado de los rganos gu-
bernamentales, una vez que se acredite la inexactitud de su conteni-
do y aunque el medio de prensa no incurra en falsedad.
Conforme a la doctrina Campillay, la responsabilidad de los me-
dios de prensa se basa sobre la publicacin de una informacin
I nexacta. Esa inexactitud puede consistir en apartarse de los datos
aportados por la fuente informativa, procediendo a suministrar una
informacin diferente a la obtenida. Tambin puede consistir en re-
producir fielmente esa informacin cuando se acredita que ella es
I nexacta ya que, en este caso, el medio de prensa tendra el deber de
verificar la veracidad de la informacin. En este ltimo supuesto so-
lamente podra eximirse de responsabilidad si se ajusta, alternativa-
mente, a alguno de los tres principios expuestos por la Corte: publi-
car la informacin atribuyendo su contenido a una fuente determi-
nada, o utilizar un tiempo de verbo potencial, o dejar en reserva la
I dentidad de las personas implicadas.
La rigurosa aplicacin de las reglas conAgurativas de la doctrina
"Campillay" fue considerablemente atenuada por la Corte Suprema
de Justicia a partir de 1993 cuando resolvi los casos "M'ama c. Dia-
rio La Razn (706) y "Granada c. Diarios y Noticias" (707),
(706) lat1o s C S 316:2417; LA LEY , 1994-A, 246; 'DJ, 1994-1-631.
(707) F allo s C S 316:2394; LA LEY , 1994-A, 239; Dj, 1994-1-627.
LIBERTAD DE EXPRESIN
767
En el primero de ellos, la Corte revoc la sentencia condenatoria
para Diarios y Noticias que haba impuesto la Cmara Nacional de
A pelaciones en lo Civil, por considerar que haba sido errnea la in-
terpretacin efectuada de la do ctrina "Campillay". En el caso, Diarios
y Noticias haba emitido un despacho periodstico en el cual se for-
mulaban graves cargos que, implcitamente, alcanzaban al actor aun-
que individualizando a la persona que los haba formulado.
La Corte sostuvo que "con relacin a esta ltima hiptesis (indi-
cacin de la f uente), que es la que interesa en el sub examine, el inf or-
mador, al precisar aquella, deja en claro el origen de las noticias y
permite a los lectores atribuirlas no al medio a travs del cual las han
recibido, sino a la especf ica causa que las ha generado. De igual f or-
ma, los propios aludidos por la inf ormacin resultan benef iciados, en
la medida en que sus eventuales reclamos si a ellos se creyeran con
derechopodrn ser dirigidos contra aqullos de quienes las noticias
realmente emanaron y no contra los que slo f ueron sus canales de
dif usin".
En el caso "Granada c. Diarios y Noticias" la Corte revoc la sen-
tencia condenatoria impuesta por la Cmara Nacional de A pelacio-
nes en lo Civil, sala L, con motivo de la demanda promovida a raz de
la publicidad dada a los decretos 2049, 2069 y 2070 'dictado s por el
Poder Ejecutiv Nacional en 198 5 dis po niendo el estado de sitio y la
detencin de diversas personas a las cuales, tanto en los consi-
derandos de esas normas como en el curso de una conferencia de
prensa ofrecida por el ministro del interior pocas horas despus de
la emisin del despacho periodstico, se las relacionaba con el desa-
rrollo y ejecucin de diversas actividades ilcitas.
El fallo condenatorio se haba fundado en que la fuente informa-
tiva no haba sido debidamente individualizada porque, en el despa-
cho de Diarios y Noticias se mencionaba a "una calif icada f uente
gubernamental". A dems, si bien la demandada haba probado que
el ministro del interior fue quien atribuy al demandante, entre otras
personas, las actividades delictivas citadas en el despacho periods-
tico, lo cierto es que esa imputacin se concret en el curso de una
conferencia de prensa realizada unas horas despus de haber sido
emitido el despacho.
La Corte entendi que la interpretacin efectuada de la doctrina
"Campillay" adoleca de manifiesto ritualismo afectando la justicia de
la solucin dada al caso. A greg que la noticia atribuida a una califica-
da fuente gubernamental fue seguida pocas horas despus por "una
conf erencia de prensa del ministro del Interior, en la que este alto f un-
cionario ef ectu un desarrollo que como el a quo lo admite coinci-
de en lneas generales con lo que haba anticipado el despacho".
768 GREGORIO BADEN I
A partir de 1986, la Corte Suprema de Justicia, a igual que los tribu-
nales inferiores, aplic las reglas de la doctrina "Campillay", en nume-
rosas oportunidades, tanto en materia civil como penal, para juzgar la
responsabilidad de quienes ejercen la libertad de expresin (708).
A plicando esta doctrina, la Corte Suprema de Justicia resolvi que
el editor de una publicacin periodstica no debe responder por el
delito de injurias si no se prob que conociera el contenido difama-
torio de una solicitada, mxime cuando se identific a su autor, no se
tom partido por sus aseveraciones ni se le agreg mayor fuerza de
conviccin (709).
La difusin de noticias que pueden lesionar la reputacin de una
persona no solamente deben ser expuestas utilizando un modo po-
tencial y abstenindose de efectuar consideraciones de tipo asertivo,
sino tambin generando un discurso conjetural en todo el contenido
de la noticia (710).
Cuando se trata de una noticia difamatoria vertida respecto de
un ciudadano comn no corresponde aplicar el standard de protec-
cin atenuada del honor que rige para los funcionarios pblicos (711).
Es procedente eximir de responsabilidad al medio de prensa que
public una nota transcribiendo los dichos potencialmente injurio-
sos vertidos por un tercero respecto del accionante, toda vez que no
existe en dicha nota ninguna manifestacin que permita suponer
que el medio los comparta, ni tampoco hay elementos para impu-
tarle que haya actuado con despreocupacin. La atribucin directa y
sincera de la noticia a una fuente, resulta suficiente para eximir de
responsabilidad al periodista (712).
No puede considerarse cumplido el requisito de atribucin directa
de la noticia a la fuente pertinente exigido por la doctrina "Campillay"
para eximir a un medio de prensa de responsabilidad por la noticia
propalada, cuando la mencin de las fuentes es genrica e incierta
sin permitir individualizar al emisor original de la noticia (713).
Corresponde el rechazo de la demanda de daos y perjuicios pro-
movida a raz de la publicacin de una nota periodstica en la que se
(706) F allo s C S 315:632; 317:1448 ; 319:2965 y 3428 ; 321:28 48 ; 324:2419 y
4433.
(709)C as o "Carlo PetrovIc", F allo s C S 325:1227; LA LEY , 2002-E, 262.
(710)C as o "Burlando", F allo s C S 326:145.
(711)C as o "Menem, Amado', F allo s C S 326:2491; LA LEY , 2003-E, 8 69.
(712)C as o "Barreiro", F allo s C S 326:4123.
(713) C as o "Perini", F allo s C S 326:428 5.
LIBERTAD DE EXPRESIN
769
describi un procedimiento policial por el cual se detuvo al accio-
nante, porque est acreditado que las descripciones hechas se
condicen con el acta de allanamiento y con las restantes constancias
de la causa penal (714).
Es responsable por el dao moral sufrido por un juez la revista
que public un artculo indicndolo como sospechoso del delito de
enriquecimiento ilcito, toda vez que no atribuy el contenido de la
inf ormacin a una fuente, no utiliz una forma de verbo potencial,
no formul la noticia en forma de opinin y tampoco mantuvo en
reserva la identidad de la persona implicada (715).
A unque una publicacin no cumpla con ninguno de los requisi-
tos establecidos por la doctrina "Campillay", por lo que puede consi-
derarse antijurdica y susceptible de causar un dao moral al
accionante, corresponde concluir que no est acreditado el factor de
atribucin exigible dolo o culpa, lo que obsta a la responsabili-
dad civil del medio de prensa demandado, pues la errnea noticia de
la detencin del actor se bas sobre fuentes razonablemente
confiables, al emanar de un auxiliar de la justicia interiorizado en la
causa y de una conocida agencia de noticias, habiendo tambin sido
recogida por otros medios. En tales condiciones, ponderando ade-
ms la trascendencia que la noticia tena en la marcha de un suceso
trgico que conmova a la sociedad y los requerimientos de una r-
pida cobertura, no se advierte que se procediera con falta de diligen-
cia periodstica al no verificarse la exactitud de la informacin sumi-
nistrada. Por otra parte, tambin cabe valorar la conducta adoptada
inmediatamente por el medio de prensa al publicar otra nota sobre el
tema, con amplia cobertura, rectificando expresamente la informa-
cin anterior sobre la detencin del accionante, circunstancia que evi-
dencia su buena fe y adecuacin a las reglas de tica periodstica (716).
La doctrina "Campillay" no es aplicable, cuando las expresiones
vertidas se refieren a funcionarios pblicos, figuras pblicas o parti-
culares involucrados en cuestiones de inters institucional o de rele-
vante inters pblico, consideramos que cabe acudir a las reglas de
la "real malicia" para proteger con mayor intensidad a esa libertad
institucional y estratgica. De tal modo, "Campillay" regira en los
supuestos en que la libertad de prensa es ejercida en una dimensin
(714)Caso "R., D.E. c. Editorial La Pgina" resuelto por la Corte Suprema de
Justicia el 26 de agosto de 2004; LA LEY, 16 de septiembre de 2004.
(715) Caso "Brugo C. Lanata", resuelto por la Cmara Nacional en lo Co-
mercial, sala B, el 30 de junio de 2005; LA LEY, 24 de octubre de 2005.
(716) Caso WPF c. Diario Clarn", resuelto por la Cmara Nacional en lo
Civil, sala 1, el 16 de agosto de 2005; El Derecho, 2 de marzo de 2006.
770
GREGORIO BADEN1
individual, mientras que, la, "real malicia' , en los casos
donde la libertad de prensa se ejerce en una dimensin institucional
o estratgica.
235. DOCTRINA DE LA REAL MALICIA
El rol que desempea la prensa libre en un sistema democrtico
constitucional difiere sustancialmente del que se le atribuye en un
rgimen autocrtico.
En el primero, es consecuencia y presupuesto indispensable del
pluralismo que permite la expresin, sin lmites, de las ms audaces
creaciones del intelecto humano. Se considera que el conjunto de los
individuos est dotado de la suficiente capacitacin intelectual y for-
macin natural tica como para analizar tales creaciones y decidir,
libremente, su aceptacin o rechazo. Es posible que ese conjunto de
ciudadanos incurra en graves errores con motivo de esa pondera-
cin pero, de manera mediata, siempre fueron rectificados espont-
neamente sin necesidad de someterse a la voluntad de un tutor so-
brenatural. Por otra parte, si el objeto de la democracia constitucio-
nal es la vigencia de la libertad y dignidad del ser humano, y si ese ser
humano es el protagonista del sistema, toda interferencia a la liber-
tad de pensar y de expresar el pensamiento constituye un real aten-
tado contra el sistema poltico.
En el segundo, el pluralismo es inaceptable cuando sus manifes-
taciones son adversas para los valores sobre los cuales se basa el
sistema que, claro est, no son la libertad ni la dignidad del ser hu-
mano. Esto conduce a la censura y restriccin de todas aquellas ex-
presiones pblicas que difieren de las sustentadas por los tutores
del sistema. A ello se aade la censura y restriccin de las manifesta-
ciones que puedan configurar un peligro meramente potencial para
la lozana subsistencia de los valores autoritarios.
En un sistema autoritario no existe la libertad de prensa porque
solamente se puede expresar pblicamente 7.-y a veces hasta en pri-
vado aquellos pensamientos que fortalecen las bases del sistema
o son inocuas para el mismo, A dems, en el autoritarismo se advier-
te una constante multiplicacin de las restricciones avaladas por in-
finidad de razones polticas y ticas compartidas por los tutores del
sistema. La experiencia resultante de la historia poltica de la huma-
nidad nos revela que, una vez concretada la restriccin por ms leve
que ella sea, se abren las compuertas determinantes de su prolifera-
cin, tanto sobre aspectos genricos como sobre los ms mnimos
detalles de la vida de los individuos.
LIBERTAD DE EXPRESIN
771
La necesidad de preservar la libertad de prensa y la prensa li-
bre, n el marco del rol que ella desempea en un sistema demo-
crtico constitucional, y la circunstancia de que la promocin de
acciones penales o civiles constituyen procedimientos sumamen-
te efectivos para silenciar las crticas o privar de informacin a la
comunidad, impone la necesidad de actuar con suma cautela en la
materia, aplicando criterios de tipificacin judicial que permitan
gestar un equilibrio razonable entre aquella funcin de la prensa y
los derechos individuales que puedan ser vulnerados mediante una
publicacin.
Es cierto que la libertad de prensa, a igual que las restantes liber-
tades constitucionales, no reviste carcter absoluto en orden a las
consecuencias que depara su ejercicio. Sin embargo, cuando ella se
manifiesta en una dimensin institucional o estratgica, el criterio
para ponderar la responsabilidad jurdica consecuente impone la
aplicacin de reglas especiales y diferentes a las aceptables en una
dimensin individual. No para otorgar un privilegio a quien ejerce
esa libertad, sino para preservar la subsistencia de un sistema de-
mocrtico constitucional.
Entre tales reglas cabe citar las que configuran la doctrina de la
real malicia. Su principal virtud reside en establecer criterios objeti-
vos para juzgar la responsabilidad jurdica con motivo del ejercicio
de la libertad de prensa, distinguiendo las diversas connotaciones
que ella presenta segn se ejerza en una dimensin individual,
institucional o estratgica.
2 36. FORMULACIN DE LA DOCTRINA
El 29 de marzo de 1960 el diario New York Times public una so-
licitada bajo el ttulo de "Escuchad sus voces clamorosas", en la cual se
detallaban denuncias y reclamos formulados por diversos ciudada-
nos con motivo de actos de discriminacin racial ejecutados por la
autoridad policial. A l concluir su texto figuraban los nombres de 60
personas y, a continuacin, y debajo de una lnea de palabras que
decan "los que luchamos diariamente en el Sur por la dignidad 3 'li-
bertad apoyamos f irmemente esta solicitada", aparecan los nombres
de 4 clrigos. La solicitada era atribuida al "Comit de Def ensa de
Martin Luther King y de la lucha por la libertad en el Sur"y enunciaba
los hombres de los miembros del Comit.
A lgunos de los hechos descriptos en la solicitada eran inexactos y
tal circunstancia se acredit fehacientemente.
772

GREGORIO BADEI11
La, legislacin de A labama, basada sobre el common law, reque-
ra como presupuesto para la viabilidad d las acciones resarcitoria
y punitoria, lo siguiente:
1) La prueba por el demandante qu el accionado haba efec-
tuado o participado en la publicacin de las afirmaciones di-
famatorias.
2) El juez deba decidir si, objetivamente, las expresiones publi-
cadas eran por s mismas difamatorias. Tenan tal aptitud aque-
llas que, sin relacin con un caso concreto, podan daar la
reputacin de una persona o podan transformarla en objeto
del repudio pblico.
3) Si la publicacin era difamatoria, se presuma que ella era fal-
sa, sin que el demandante tuviera que aportar pruebas para
acreditar ese extremo.
4) Si la publicacin era difamatoria, s presuma que ocasiona-
ba daos al demandante. El accionante no deba probar tales
daos ni su ctiantificacin. Este pricipio, aplicable a los da-
os ejemplares o punitorios, no rega-respecto de los daos
especficos que provocaban una prdida econmica. La exis-
tencia y cuantificacin de los daos resarcitorios deba ser
acreditada por el accionante.
5) En las acciones civiles se presuma el dolo o culpa del deman-
dado. El accionado no se exima de responsabilidad aunque
acreditara la inexistencia de una conducta dolosa o culposa.
La prueba del dolo slo se requera en las causas que pre-
vean sanciones penales.
6) El demandado slo poda ser eximido de responsabilidad si
probaba la verdad de sus afirmaciones.
El tribunal del Condado de Montgomery; hizo lugar a la accin de
difamacin de Sullivan, condenando a cuatro de los autores de la
solicitada y al diario New York Times al pago de una indemnizacin
de 500.000 dlares. El fallo fue confirmado or la Suprema Corte del
Estado de A labama aplicando aquellos principios del common iawy
prescindiendo del sentido que caba asignar en el caso a las disposi-
ciones del derecho constitucional.
Sostuvo el Tribunal que el texto de la solicitada era por s mismo
difamatorio, y que se presuma el perjuicio econmico de Sullivan
sin admitir prueba en contrario. Tambin s9 tuvo por acreditado el
dolo, el cual se infera de la irresponsabilidad del New York Times al
publicar la solicitada pese a tener en sus archivos artculos publica-
dos que demostraban la falsedad del contenido de aqulla.
LIBERTAD DE EXPRESIN 773
La Suprema Corte de A labama rechaz los argumentos de ndole
constitucional esgrimidos por el New York Times. Sostuvo, breve-
mente, que la Enmienda 1 no protega a las publicaciones difamato-
rias, y que la Enmienda XI V regula las acciones provenientes de los
Estados y no de los particulares. Esa Enmienda XI V, en la Seccin I ,
establee que un Estado no puede privar a una persona de la vida, la
libertad o la propiedad sin el debido proceso de ley, ni denegar de
manera igualitaria la proteccin de las leyes.
Por la va del certiorari, el New York Times recurri por ante la Su-
prema Corte de Justicia de los Estados Unidos que, al revocar el pro-
nunciamiento, formul la clebre doctrina de la "real malicia" (717).
En el voto del juez,William J. Brennan, que reflej el criterio ma-
yoritario de la Corte, se destac que se revocaba el fallo porque las
reglas del common law aplicadas por el tribunal de A labama eran
constitucionalmente deficientes al no salvaguardar las libertades de
prensa y de palabra protegidas por las Enmiendas I y XI V, en una
accin por difamacin iniciada por un funcionario pblico contra
quienes criticaron su desempeo como tal.
Brennan sostuvo: "En primer lugar corresponde analizar los dos
argumentos empleados para impedir que el f allo de los tribunales de
Alabama sean examinados conf orme a los principios constituciona-
les. El primero de ellos, que la Enmienda X IV se dirige contra la accin
estatal y no contra la de los particulares, es inaplicable en este caso.
Aunque se trate de un litigio civil entre particulares, los tribunales de
Alabama aplicaron una regla de derecho estatal que impone restric-
ciones improcedentes a las libertades de palabra y de prensa. No inte-
resa que esa ley se haya aplicado en una accin civil y f orme parte del
'common law', aunque tambin tiene apoyo en el derecho legislado. El
segundo argumento es que las garantas constitucionales en def ensa
de la libertad de palabra y de prensa son inaplicables en este caso por-
que, al menos con respecto al Times, el texto pretendidamente dif a-
matorio f ue publicado como parte de un aviso pago de carcter co-
mercial. Se basa este razonamiento en el caso Valentine vs. Chrestensen
(316 US 52), en el que la Corte sostuvo que una ordenanza municipal
que prohiba la distribucin en la va pblica de publicidad comer-
cial, no violaba la Enmienda 1, incluso si se aplicaba a un volante con
un aviso publicitario en un lado y una protesta contra ciertos actos
of iciales en la otra. Ese f undamento es improcedente, porque en dicho
caso la Corte reaf irm la proteccin constitucional a la libertad de
comunicar inf ormacin y dif undir opiniones, y bas su f allo en las
(71 7) 376 U.S. 255 de 1 964.
774 GREGORIO BADEN1
circunstancias de hecho que permitan sostener que el volante era una
propaganda puramente comercial y que la protesta contra los actos
of iciales f ue incluida como pretexto para evadir a esa ordenanza. En
la especie, la publicacin no era un aviso comercial en el sentido asig-
nado en ese f allo, porque comunicaba inf ormacin, expresaba opi-
niones, enunciaba agravios, protestaba contra presuntos abusos ysoli-
citaba apoyo econmico en nombre de un movimiento cuya existen-
cia y objetivos son temas de gran preocupacin e inters pblico",
La extensin de la libertad de prensa a las publicaciones de ndo-
le onerosa fue resuelta de la siguiente manera: 'V hecho de que el
Times recibiera un pago por publicar el aviso es tan irrelevante como
lo es el hecho de que tambin se vendan los diarios y libros. Cualquier
otra conclusin provocara una cierta prevencin de Parte de los dia-
rios contra la publicacin de solicitadas de este tipo y podra cerrar
una importante va para la dif usin de inf ormaciones e ideas por par-
te de aquellas persenias que no cuentan con otro acceso a los medios de
prensa yque desean ejercer su libertad de palabra sin ser miembros de
la prensa. Con ello se coartara el propsito de la Enmienda I da asegu-
rar la ms amplia posible divulgacin de inf ormaciones de f uentes
diversas y antagnicas. A f in de evitar tal amenaza contra la libertad
de expresin, decidimos que si las palabras pretendidamente dif ama-
torias estn protegidas por la Constitucin, no pierden tal proteccin
por haber sido publicadas en la f orma de un aviso pago".
A greg que "Hace ya muchos aos que nuestros f allos han decidi-
do que la Enmienda protege la libertad de expresin sobre cuestiones
pblicas. Hemos dicho que la garanta constitucional f ue establecida
para asegurar el libre intercambio ce ideas del cual emanan los cam-
bios sociales ypolticos deseados por el pueblo. Mantener la libre dis-
cusin poltica para lograr que el Gobierno responda a la voluntad del
pueblo y que se obtengan cambios por vas legales, posibilidad esen-
cial para la seguridad de la Repblica, es un principio f undamental
de nuestro sistema constitucional. Es un preciado privilegio america-
no poder expresar, aunque no siempre con bien gusto, las propias opi-
niones sobre todas las instituciones pblicas, yese privilegio debe acor-
darse no slo para los debates abstractos sino tambin f rente a la de-
f ensa vigorosa de las ideas,. Por eso debemos analizar este caso par-
tiendo de una prof unda adhesin al principio de que la discusin so-
bre los asuntos pblicos debe ser desinhibiFla, sin trabas, vigorosa y
abierta, pudiendo incluir ataques vehementes, custicos ya veces des-
agradablemente agudos, contra el Gobierncky los f uncionarios pbli-
cos. La solicitada bajo anlisis, como protesta y expresin de agravios
ref erente a uno de los problemas principales del momento, parece
quedar claramente incluido dentro de la proteccin constitucional.
LIBERTAD DE EXPRESIN775
La cuestin es si pierde tal proteccin debido ala f alsedad de algunas
de siiS af irmaciones sobre hechos y lapretendida dif amacin del de-
mandante".
Tras aadir que "ni el error de hecho ni el contenido dif amatorio
son suf icientes para privar de la proteccin constitucional a las crti-
cas que se f ormulen ala conducta de los f uncionarios pblicos", desta-
c que la prohibicin impuesta perla Enmienda I al Congreso Federal
f ue extendida a los Estados locales por la Enmienda X IV, de modo que
"Lo que un Estado no puede, constitucionalmente, hacer por medio de
una ley penal tampoco lo puede hacer mediante una ley civil sobre
dif amacin escrita. El temor a las Indemnizaciones por daos y per-
juicios bajo una disposicin como la invocada por los tribunales de
Alabama, puede ser mucho ms inhibitorio que el ternera ser procesa-
do bajo una ley penal".
"La cuestionada ley estatal no adquiere validez por permitir la
'exceptio veritatis'. En la especie es tan esencial que se admita como
def ensa la buena f e con que se emitieron las declaraciones errneas
como lo f ue el requisito de probar el conocimiento culpable que en
Smith v. Calif ornia (361 U.S. .147) consideramos indispensable para
ratif icar la condena aplicada a un librero por tener en venta libros
obscenos. Dijimos en esa ocasin: Porque si el librero es criminalmen-
te responsable aunque no conozca el contenido de los libros que vende,
tratar de limitar los libros en venta a aquellos que ha inspeccionado
y de este modo el Estado habr impuesto una restriccin sobre la dis-
tribucin de libros constitucionalmente amparados tanto como sobre
la de los libros obscenos. Y la carga del librero se convertir en la carga
del pblico, pues al restringir al primero se restringe elacceso delpbli-
co a las obras impresas. Su temor ante la responsabilidad criminal
tendra como ef ecto restringir el acceso del pblico a aquellos impre-
sos que el Estado no puede suprimir directamente. La autocensura del
librero, compelido por el Estado, sera una censura que af ectara a
todo el pblico y trabara la distribucin de todos los libros, obscenos o
no. Una regla que exigiera a todo aquel que criticara la conducta de los
f uncionarios pblicos garantizar la verdad de sus aseveraciones. y
hacerlo bajo pena de condenas por dif amacin de monto prctica-
mente ilimitado, conduce a una autocensura similar. Permitir la
'exceptio veritatis, haciendo recaer la carga de la prueba sobre el de-
mandado, no signif ica que solamente se impedir la emisin de de-
claraciones f alsas. Los tribunales que aceptan esta def ensa como un
resguardo adecuado, han reconocido las dif icultades para probar
acabadamente que la pretendida dif amacin es verdadera en todas
sus partes. Bajo tal regla, los crticos de los f uncionarios pblicos sern
disuadidos de expresar sus opiniones, aunque las creyeran verdaderas
776
GREGORIO BADENI
y aunque realmente as lo f ueran, debido la duda sobre si podran
probarlo ante el tribunal y el temor a los cestos que les acarreara tal
prueba, por lo que tenderan a emitir slo aquellas expresiones que que-
daran bien lejos de la zona ilegal. De esta f orma se limitar la amplitud
del debate pblico, y esto es incompatible con las Enmiendas I y X IV".
Sobre la base de tales argumentos, el juez Brennan precis el
contenido de la doctrina de la "real malicia": "Las garantas constitu-
cionales requieren una norma f ederal que prohlba a un f uncionario
pblico ser indemnizado por razn de una manif estacin inexacta y
dif amatoria ref erente a su conducta como tal a menos que pruebe que
f ue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de que era f alsa
o con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o f alsedad".
Cabe destacar que el juez Brennan cit como precedente de su for-
mulacin doctrinaria el caso "Coleman vs. Mac Lennan", resuelto en
ltima instancia por la Suprema Corte de Kansas.
En este ltimo caso el Tribunal, tras requerir la previa prueba de
la inexactitud de la aseveracin, agreg "que todo aquel que pretenda
haber sido dif amado por la expresin que cuestiona, debe probar la
real malicia o de lo contrario perder el derecho a la indemnizacin.
Este privilegio se extiende a una gran variedad de materias e incluye
asuntos de inters pblico, hombres pblicos y candidatos a cargos
of iciales",
Se establecan, as, las bases para la futura ampliacin de la doc-
trina. Pero, simultneamente, cabe advertir que la Suprema Corte
de Kansas solamente aludi a la real malicia com sinnimo de dolo
directo excluyendo la hiptesis del dolo eventual o "reckless
disregard" que tambin aparece citada en,e1 voto del juez Brennan.
Para avalar la razonabilidad de la solucin propuesta, el-magis-
trado seal que "La prerrogativa acordada a la crtica de la conducta
de los f uncionarios pblicos es anloga a la proteccin concedida al
f uncionario pblico a quien un particular demanda por dif amacin.
En Barr v. Matteo (360 U.S. 564) esta Corte sostuvo que las expresiones
de un f uncionario pblico tienen un privilegio absoluto si son hechas
dentro del amplio marco de sus atribuciones. Los Estados acuerdan la
misma inmunidad a las declaraciones de sus f uncionarios de mayor
jerarqua, aunque algunos limitan el privilegio cuando se trata de f un-
cionarios de menor importancia. Pero la solucin unif orme es que
todos los f uncionarios se encuentran protegidos a menos que se prue-
be su real malicia La razn de esta prerrogativa se debe a que, de otro
modo, la amenaza de juicios por indemnizacin de daos inhibira
una vigorosa y ef ectiva administracin de la poltica del Gobierno y
reducira el entusiasmo de todos en el f irme desempeo de sus debe-
E
LIIIERTAD DE EXPRESIN
777
res, con excepcin de los ms resueltos o ms irresponsables. Anlogas
consideraciOnes f undamentan la'prerrogativa del ciudadano que cri-
tica al gobierno, ya que es tan deber suyo criticar, como deber del f un-
cionario administrar. Como dijo Madison el poder de censura corres-
ponde al pueblo sobre el gobierno y no al gobierno sobre el pueblo. Se
dara a los f uncionarios pblicos una pref erencia injustif icada sobre
el pueblo a quien sirven, si quienes critican su desempeo no tuvieran
una inmunidad equivalente a la que tienen los mismos f uncionarios.
Concluimos, por ello, que las Enmiendas I y X lV exigen tal privilegio".
La alternativa del dolo eventual o "recldess disregard" incorpora-
da por l juez Brennan en modo alguno equivale a la culpa de la
legislacin civil argentina. A s, en el fallo se explicit que "hay prue-
bas que demuestran que el Times public el aviso sin conf rontar su
actitud, con las notas periodsticas de sus propios archivos. La mera
existencia de dichas notas en los archivos no signif ica, por supuesto,
que el Times conoca la f alsedad de la solicitada, ya que el estado men-
tal que implica la real malicia debe ref erirse a las personas de la orga-
nizacin del Times que eran responsables por la publicacin deis so-
licitada. Con respecto a la omisin de tal conf rontacin por parte de
esas personas, surge del juicio que las mismas conf iaron en su conoci-
miento de la buena f ama de muchas de las personas cuyos nombres
f iguraban entre los promotores del aviso". "Consideramos que la prue-
ba aportada en contra del Times justif ica, como mucho, la conclusin
de que el mismo f ue negligente al no descubrir los errores y es, por
ende, constitucionalmente insuf iciente para demostrar la temeridad
que requiere la imputacin de la real malicia".
En el voto del juez Black, al cual adhiri el juez Douglas, se for-
mul una severa crtica al voto de la mayora, a pesar de propiciar
tambin la revocatoria del fallo dictado contra el New York Times.
Destac que "Para revocar el f allo, la mayora sostiene que las En-
miendas I y X IV delimitan el poder de un Estado para acordar indem-
nizacin en los juicios de dif amacin promovidos por f uncionarios
pblicos contra quienes critican su conducta como tales. Por mi parte,
baso mi voto por la revocatoria en la conviccin que las Enmiendas I y
X IV no solamente limitan el poder de un Estado para acordar indem-
nizacin a un f uncionario pblico contra quienes critican su conduc-
to como tal, sino que prohiben por completo al Estado ejercitar tal
poder. La mayora sostiene que los Estados pueden someter a tales cr-
ticos al pago de una indemnizacin si se prueba contra ellos la exis-
tencia de real malicia. La real malicia en la def inicin de esta Corte, es
un concepto abstracto, dif cil de probar y dif cil de ref utar. La exigen-
cia de su prueba aporta, en el mejor de los casos, una leve proteccin al
derecho de examinar crticamente los asuntos pblicos y, por cierto,
778
GREGORIO DADNI
no es suficient e a los fines de la vigorosa Prot eccin cont enida en la
Enmienda 1. A diferencia de la mayora, pr lo t ant o, vot o por la
revocat oria debido a que el Times y los individuos demandados t e-
nan un derecho const it ucional absolut o e incondicional de publicar
en los avisos del Times sus crt icas a los organismos y funcionarios d'e
Ja ciudad de Mont gomely".
Tras punt ualizar los riesgos a que est aba expuest a la libert ad de
prensa, dest ac que en Alabama hay 11 j uicios por difamacin pen-
dient es, promovidos por funcionarios municipales y est at ales cont ra
el Times en los que se reclama un t ot al de 5,600.000 dlares y 5 j uicios
similares cont ra la Columbia Broadcast ng Syst em que reclaman un
t ot al de 1.700.000 dlares. Por ot ra part e, esa t cnica para host igar y
cast igar a una prensa libre no se limit a a casos con implicancias racia-
les, sino que puede usarse en ot ros campos donde los sent imient os
pblicos puedan convert ir a los diarios locales o de ot ros est ados en
fcil presa de los buscadores de condenas por difamacin. En mi opi-
nin, la Const it ucin ha t rat ado est a amenaza mort al cont ra la prensa
de la nica manera posible para no dej arla desamparada frent e a la
dest ruccin: concediendo a la prensa una inmunidad absolut a para
las crt icas acerca de cmo los funcionarios cumplen con sus deberes
pblicos. Las medidas parciales como la que adopt a la mayora, son a
mi j uicio insuficient es".
Aadi que int erpret aramos ms fielment e la Enmienda I sost e-
niendo que la misma, como mnimo, permit e a los individuos ya la
prensa crit icar librement e a los funcionarios y discut ir los asunt os
pblicos con impunidad. Est a Nacin puede vivir en paz sin j uicios
por difamacin basados en discusiones pblicas acerca de asunt os y
funcionarios pblicos; Pero dudo que sea posible para un pas vivir en
libert ad cuando puede hacerse sufrir fsica o econmicament e al pue-
blo por crit icar a su Gobierno, sus act os o sus funcionarios. Porque una
democracia represent at iva dej a de exist ir en el moment o en que se
absuelve, por cualquier medio, a los funcionarios pblicos de la res-
ponsabilidad frent e a sus mandant es, y est o sucede cada vez que pue-
de impedirse a dichos mandant es pronunciar, escribir o publicar sus
opiniones sobre cualquier medida pblica o sobre la conduct a de quie-
nes la aconsej an o ejecut an. Un derecho incqndicional de dedr lo que
a uno le agrade sobre los asunt os pblicos es lo que yo considero la
garant a mnima que est ablece la Enmienda I. Lament o que la mayo-
ra no haya llegado a sost ener est a t esis, indispensable para preservar
de la dest ruccin a nuest ra prensa libre.
Frent e a la concepcin conservadora de la mayora de los int e-
grant es del Superior Tribunal, el pensamient o de Black y Douglas
refleja una post ura liberal en orden, no solament e a la relacin ent re
LH 1ER TA D DE EXPR ESI N 779
el Estado y la prensa libre, sino a la relacin entre la libertad de pren-
sa y las restantes libertades del hombre cuando aquella se manifies-
ta en una dimensin institucional.
En efecto, mientras que en el voto de la mayora se aceptaba la
viabilidad de aplicar sanciones al autor de expresiones difamatorias
para un funcionario pblico, siempre que se acreditara la inexactitud
y la real malicia, en el voto de los jueces Black y Douglas la inmuni-
dad para la libertad de expresin era absoluta y con prescindencia
de la prueba de la verdad y de la real malicia.
Criterio similar al de estos dos ltimos magistrados fue el que
adopt el juez A rthur Joseph Goldb erg. Tras describir la conclusin a
que haba arribado la mayora, Goldberg expres que "el impresio-
nante despliegue de argumentos histricos y de precedentes conteni-
dos en la opinin de la mayora, conf irma mi conviccin de que la
Constitucin otorga a la prensa y a los ciudadanos una mayor protec-
cin para el ejercicio de su derecho de crtica pblica que el que pro-
porciona el principio sentado por la mayora. En mi opinin, las En-
miendas I yX 1V de la Constitucin, acuerdan ala prensa ya los ciuda-
danos un privilegio absoluto e incondicional para criticar la conduc-
ta of icial, pese a los daos que puedan causar los excesos y abusos. El
preciado derecho americano de decir lo que se piensa sobre los f uncio-
narios y asuntos pblicos requiere espacio vital para sobrevivir. Ese
derecho no debe depender de una investigacin a practicar por un
jurado sobre los motivos de la prensa o del ciudadano. La teora de
nuestra Constitucin es que cada ciudadano pueda decir lo que pien-
sa y cada diario expresar su opinin sobre asuntos de inters pblico y
no verse impedidos de hacerlo porque quienes controlan el Gobierno
consideran que lo que se ha dicho o escrito es imprudente, injusto,
f also o malicioso ... Si puede hacerse responsable de indemnizacin a
los particulares por utilizar palabras f uertes, cuando un jurado las
encuentre f alsas y maliciosamente motivadas, poca duda hay de que
la apologa y el debate pblicos se vern restringidos. Y si los diarios
arriesgan incurrir en esa responsabilidad al publicar solicitadas ref e-
rentes a cuestiones de inters pblico, tampoco puede dudarse de que
la aptitud de los grupos minoritarios para asegurar la publicacin de
sus opiniones sobre tales cuestiones y buscar apoyo para sus causas, se
ver considerablemente disminuida ... Imponer la responsabilidad
por comentarios crticos ala conducta of icial, sean o no errneos y aun
dolosos, resucitar ef ectivamente la obsoleta doctrina de que los go-
bernados no deben criticar a sus gobernantes. Nuestra experiencia na-
cional nos ensea que la represin engendra el odio y que el odio ame-
naza la estabilidad de los gobiernos... Esto no signif ica que la Consti-
tucin proteja las declaraciones dif amatorias que se dirijan contra la
780GREGORIO UDEN'
conducta privada de un f uncionario pblico o de un particular. La
libertad de prensa y de expresin garantiza que el gobierno responde-
r ala voluntad del pueblo y que los cambios podrn ser obtenidos por
medios pacf icos. La dif amacin puramente privada tiene poco que
ver con los f ines polticos de una sociedad que se autogobierna. La
imposicin de responsabilidad por la dif amacin privada no restrin-
ge la libertad de expresin pero ello no sucede cuando estn implica-
dos asuntos pblicos o se hace ref erencia a f uncionarios pblicos. Una
de las principales f unciones de la Enmiendo les asegurar que el pue-
blo tenga una amplia oportunidad para determinar y resolver las cues-
tiones de orden pblico. Cuando esos asuntos pblicos estn en juego,
las dudas deben resolverse a f avor de la libertad de expresin ms que
en su contra.
A gregaba Goldberg que "Si el f uncionario gubernamental debe
ser inmune ante las acciones por dif amacin, de modo que su celo
para servir al pblico no suf ra menoscabo y no se inhiba la valiente,
vigorosa y ef ectiva administracin de la poltica gubernamental, tam-
bin los particulares y la prensa deben gozar de similar inmunidad
ante las acciones por dif amacin motivadas por sus crticas a la con-
ducta of icial ... De todos modos, no obstante la posibilidad de que al-
gunos excesos y abusos queden sin remedio debemos reconocer que el
pueblo de esta Nacin ha establecido a lo largo de su historia que, pese
a la probabilidad de excesos y abusos, ciertas libertades son, en una
visin a largo plazo, esenciales para la opinin ilustrada y la correcta
conducta de los ciudadanos en una democracia. Por estas razones, creo
f irmemente que la Constitucin acuerda a lOs ciudadanos ya la pren-
sa una libertad incondicional para criticar la conducta of icial. Nece-
sariamente se deduce de ello, que en un caso como el presente, donde
todas las declaraciones pretendidamente dif amatorias se relacionan
con tal tipo de conducta, los f allos condenatOrlos por dif amacin son
constitucionalmente insostenibles".
En sntesis, y conforme al voto de la mayora, para que un medio
de prensa o un particular sea responsable jurdicamente con motivo
del ejercicio de la libertad de expresin, cuando ella recae sobre el
desempeo de sus funciones por un funcionario- pblico, se requiere:
1) La prueba por el accionante de una manifestacin difamato-
ria,
2) La prueba por el accionante sobre la; inexactitud de la expre-
sin.
3) La prueba por el accionante-de que la emisin de la expresin
fue hecha teniendo conocimiento de que era falsa (dolo di-
recto) o con una temeraria despreocupacin acerca de su ver-
LBERTAD IDE EXPRES1ON78 1
dad o falsedad (dolo eventual), como expresin de una indi-
ferencia egosta sobre la produccin del hecho lesivo. La prue-
ba de una mera conducta culposa resulta insuficiente para
afirmar aquella responsabilidad.
Por tal razn, el concepto de "actuai malice" fue utilizado por la
Suprema Corte con un significado totalmente distinto al emanado
del common law. A barca el dolo directo, pero excluye la simple negli-
gencia o culpa, por ms reprochable que pueda ser la conducta im-
pregnada de esa negligencia o culpa.
A dems,. la temeraria despreocupacin "reckless disregard"
no define a una especie de "culpa grave o gravsima", sino al dolo
eventual. Presupone la existencia de elementos objetivos que per-
miten acreditar que el autor, si bien no tena conocimiento directo
sobre la inexactitud de los datos aportados, era consciente de esa
inexactitud por las circunstancias de hecho del caso concreto, y ade-
ms dispona de los recursos que le permitan verificar, de manera
inmediata y sin mayor esfuerzo alguno, aquella inexactitud. Sin em-
bargo, a pesar de ese estado de conciencia y a pesar de contar con los
medios idneos para corroborar la informacin, prescinde de ellos
y decide exteriorizar los datos obrando con "reckless disregard".
Tal fue el contenido asignado, en esa oportunidad, a la doctrina
de la "real malicia". A dems, si bien en el caso concreto su aplicacin
se limitaba a la hiptesis de expresiones vertidas sobre un funciona-
rio pblico, en el voto de la mayora se destac, implcitamente, su
proyeccin a los casos en que se debaten "temas ele gran preocupa-
cin e inters pblico", "cuestiones pblicas "y "crticas al gobierno".
En cambio, para la minora representada por los jueces Black,
Douglas y Goldberg, tratndose de expresiones vertidas sobre fun-
cionarios pblicos, o sobre temas institucionales o de inters pbli-
co, la exencin de responsabilidad jurdica para los medios de pren-
sa y quienes ejercen la libertad de expresin debe ser absoluta, aun-
que se acredite la "real malicia".
Corresponde destacar que, tanto en la opinin de la mayora,
corno de la minora, la doctrina de la "real malicia" ola absoluta exen-
cin de responsabilidad, no se basaban sobre el common law, sino
sobre los principios del derecho constitucional resultantes de las
Enmiendas I y XI V de la Constitucin, a los cuales deban adecuarse
las normas emergentes del common law que regan en los estados
de la Unin.
La gnesis de la doctrina de la real malicia pone en evidencia que
su contenido es esencialmente dinmico. Es una regla que oscila
78 2
GREGORIO BADENI
entre el voto mayoritario expuesto en "NeW Y ork Times vs. Sullivan",
y el voto minoritario de los jueces Black, Douglas y Goldberg.
Por otra parte, si bien la formulacin de la doctrina fue hecha en
el marco de un proceso civil, su aplicacin fue extendida inmediata-
mente a las causas penales.
En los casos "Garrisonvs, Lousiana" (718) yaikshton vs. Kentucky" (719),
la Suprema Corte descalific la validez constitucional de leyes loca-
les que, con motivo de la tipificacin objetiva y subjetiva atribuida a
las figuras penales, impedan aplicar la doctrina de la real malicia. En
el primero, la ley de Louisiana determinaba la responsabilidad por la
emisin de afirmaciones inexactas sobre un funcionario pblico rea-
lizadas sin una creencia razonable acerca de su verdad. En el segun-
do, la ley de Kentucicy defina al delito de libelo como todo escrito
apto para producir disturbios, alterar la paz, corromper la moral
pblica, o generar actos socialmente indeseables. La Suprema Corte
sostuvo que slo el conocimiento fehaciente de la falsedad, o un esta-
do de conciencia en el autor que le aseguraba esa falsedad sin inten-
tar corroborar su presuncin subjetiva, cuando estaban a su alcance
los elementos a tal fin, tornaban viable una sancin civil o penal.
Ms tarde, en el caso "St. Amant vs. Thompson"(720), la Suprema
Corte aclar que el concepto de "reckless disregard" no se acredita
mediante, la prueba de cierta negligencia sino de que el autor tuvo
conciencia sobre la falsedad en la publicacin. La regla impone el
conocimient de la falsedad dolo directo o la prueba de la
"reckless disregard" sobre la falsedad del material publicado que,
habiendo podido ser fcilmente confirmado, se opt voluntariamente
por no hacerlo. Por tal razn, se entendi que no haba dolo eventual
cuando solamente se probaron omisiones que pudieron responder
a un error, o cuando el acusado realiz una investigacin elemental
sin resultados satisfactorios (721).
De modo que, cualquiera sea la regulacin normativa vigente en
los Estados locales, ella debe permitir la aplicacin del estndar de la
real malicia, tanto en materia civil como en materia penal. Todo ello
como consecuencia de la necesaria subordinacin de las leyes de
fondo que dicten esos Estados a los principios de las Enmiendas I y
XI V de la Constitucin americana. Tanto el derecho legislado local
como el common layv estn subordinados a la letra y a los principios
que emanan de la Constitucin.
(718 )379 U.S. 64 de 1964.
(719)38 4 U.S. 195 de 1966.
(720)390 U.S. 727 de 1968 .
(721)"Becidey Newspapers vs. Hanks" (38 9 U.S. 8 1 de 1967).
LIBERTAD DE EXPRESIN
783
Cuando la Suprema Corte de los Estados Unidos consagr la doc-
trina de la real malicia, una estricta interpretacin de ella circunscriba
su aplicacin a los casos en que se vertan expresiones inexactas so-
bre funcionarios pblicos y con motivo del ejercicio de sus cargos.
Sin embargo, tanto en el voto de la mayora como en el de la minora,
resultaba claro el trato preferencial que corresponda dispensar a la
libertad de expresin cuando se relacionaba con materias de inters
pblico y aunque involucraran a particulares.
La aplicacin de la doctrina a los casos concernientes a funciona-
rios pblicos genr la necesidad de precisar tal concepto. No haba
sido objeto de definicin en los fallos de la Suprema Corte donde, la
condicin de funcionario pblico del demandante, era un hecho
comprobado y ajeno al debate. Sin embargo, desde el presidente de
la repblica hasta el ms inferior en la escala jerrquica de los indivi-
duos que prestan servicios para el Estado y sus organismos son, en
rigor, funcionarios pblicos.
En "New Y ork Times vs. Sullivan", la calificacin fue aplicada aun
comisionado policial. En "Garrison vs. Louisiana", a los magistrados
judiciales. En este ltimo caso se haban formulado graves imputa-
ciones sobre la ineficiencia de los jueces; sobre el lapso prolongado
que abarcaban sus perodos de vacaciones y licencias; sobre la reti-
cencia a considerar debidamente las pruebas producidas en ciertas
investigaciones; y hasta sobre la presunta complacencia y permeabi-
lidad de los jueces a determinadas influencias. La Suprema Corte, al
disponer la aplicacin de la regla de la real malicia, consider que
toda crtica al desempeo de una funcin pblica, como la judicial,
necesariamente afectaba la vida privada de su titular, mxime cuan-
do las crticas estaban relacionadas con su integridad y honestidad.
Pero esa circunstancia en modo alguno justificaba apartarse de las
reglas de la real malicia.
La necesidad de ofrecer una definicin del concepto de funcio-
nario pblico, para la aplicacin de la real malicia, fue satisfecha por
la Suprema Corte al resolver el caso "Rosenblatt vs. Baer" (722). Des-
tac el Tribunal que "Hay, en primer lugar, un f uerte inters por el de-
bate de los asuntos pblicos y, en segundo lugar, un f uerte inters en el
debate sobre las personas que estn en una posicin signif icativa para
inf luir sobre las resoluciones que se adopten en tales asuntos pblicos.
La crtica al gobierno est en pleno centro de la razn constitucional
que protege a la libertad de expresin. Por ende, la crtica de aquellos
que son responsables por los actos del gobierno debe ser libre y despro-
(722) 38 3 U.S. 75 de 1966.
78 4GREGORIO BADENI
vista de penalidades. Est claro que, la def inicin de f imcionario p-
blico abarca a todos aquellos que, revistienrio la jerarqua de emplea-
dos gubernamentales, tienen o aparentan tener ante el pblico una
responsabilidad sustancial en la determinacin o control de las con-
ductas y actos que se tomen en los asuntos de gobierno", y que "el cargo
en el gobierno debe tener, o aparentar tener, la importancia suf iciente
como para que el pblico se interese por el desempeo de ese f uncio-
nario, sin perjuicio del inters genrico del pblico en calif icar la ac-
tuacin de todos los empleados gubernamentales".
La definicin es bsicamente dinmica y est relacionada con las
particularidades de cada caso concreto. No todos los empleados p-
blicos son funcionarios pblicos para la doctrina de la real malicia (723).
Muchas personas que se desempean en los niveles tcnicos ms
inferiores de la jerarqua burocrtica pueden quedar excluidos de
esa categora en el caso concreto (724).
Pero cualquiera sea el nivel, todo empleado pblico puede llegar
a ser un funcionario pblico cuando, en el caso concreto, dispone de
un poder discrecional en materias de inters pblico, y sin que im-
porte si se trata o no de cargos electivos. A s, han sido considerados
funcionarios pblicos por las particularidades de los hechos, los in-
tegrantes de la polica y asesores gubernamentales (725), los miem-
bros de las legislaturas locales (726), los magistrados judiciales (727),
y hasta los docentes de establecimientos educacionales debido a la
funcin cvica que tienen en un gobierno representativo (728).
La aplicacin de la regla de la real malicia fue objeto de una ex-
tensin analgica a quienes son o aspiran ser candidatos a cargos
pblicos electivos. En el caso "Monitor Patriot Co. vs. Roy" (729) la
Corte sostuvo, con referencia a tales candidatos, que ellos presentan
ntegramente sus vidas al pblico bajo un aspecto lo ms favorable
posible para sus propsitos, de modo que virtualmente se diluye
toda distincin entre la vida pblica y la privada. "La principal activi-
dad desplegada por un candidato en nuestro sistema poltico, tanto en
(723)"Hutchinson vs, Proxmire" (443 U.S. 8 6 de 1979).
(724)Jo hn E. No wak y Ro nald D. Ro tunda, "Constitudonal Law", p. 1095,
Wes t Publis hing, Minnes o ta 1995.
(725)"Henry vs. Collins" (38 0 U.S. 356 de 1965); "St. Aznant vs. Thompson"
(390 U.S. 727 de 1968 ); "Time vs. Pape" (401 U.S. 279 de 1971).
(726)"Greenbelt Cooperative vs. Bresler" (398 U.S. 6 de 1970).
(727)"Garrison vs. Louisiana" (379 U.S. 64 de 1964).
(728)"Arnbach vs. Norwick" (441 (J.S. 68 de 1979); "Mc Donald vs. Smith"
(472 U.S. 479 de 198 5).
(729) 401 U.S. 265 de 1971.
E
LIBEILTAD DE EXPRESION78 5
su discurso, como en la imagen que transmite, consiste en poner a dis-
posicin de los votantes todos los aspectos de su vida pblica y de su
vida privada, de una manera tal que estima apropiada para obtener el
apoyo del electorado dejando una buena impresin. Un candidato que,
por ejemplo, promociona su f igura mediante la permanente exhibi-
cin de su esposa e hijos en mbitos propios de la intimidad, dif cil-
mente podr argumentar que su calidad de esposo y de padre est
reservada al espacio que constituye la vida privada que l se encarg
de dif undir. Asimismo, el candidato que promocion los aspectos po-
sitivos de sus antecedentes que avalaban su integridad, mal puede agra-
viarse cuando algn oponente o esf orzado periodista se preocupan
por demostrar lo contrario".
En una segunda etapa de su evolucin dinmica, la regla de la
real malicia fue extendida a los casos en que se suministraba infor-
macin inexacta y agraviante, no ya sobre funcionarios pblicos sino
sobre figuras pblicas. En los casos "Curts Publishing Co. vs. Butts"y
"Associated Press vs. Walker"(730) que involucraban, respectivamen-
te, a un famoso entrenador de football y a un prestigioso general
retirado, la Suprema Corte resolvi aplicar la regla de la real malicia.
En el voto del juez Earl Warren, al cual adhirieron los jueces
Brennan y Byron White, destacaron que la creacin de esta nueva
categora de las figuras pblicas obedeca a que muchos individuos,
que no son funcionarios pblicos, estn estrechamente relaciona-
dos con la decisin de importantes temas de inters pblico sin que
exista base legal o razn lgica para establecer una distincin con los
funcionarios pblicos a tenor de la Enmienda I de la Constitucin.
A adi que tambin deban integrar la categora de figuras pblicas,
asimiladas a los funcionarios pblicos, todas aquellas personas que
disfrutaban de un amplio prestigio, publicidad y fama en ciertas reas
cuando ellas, precisamente, eran objeto de debate e inters pblico
en el caso concreto.
Considerando que la distincin entre funcionarios pblicos y fi-
guras pblicas careca de sustento racional a los fines de la aplica-
cin de las reglas configurativas de la real malicia, la Suprema Corte
sostuvo:
1) Si bien la figura pblica es una especie jurdicamente inde-
pendiente de la del funcionario pblico para caracterizar a las
personas que forman parte de cada un de ellas, deben ser
integradas para la aplicacin de la doctrina de la real malicia
por imposicin de la Enmienda I de la Constitucin.
(730) 38 8 U.S. 130 de 1967.
786
GREGORIO RADENI
2) Es figura pblica aquella persona ampliamente conocida en
la comunidad con motivo de sus logros, actos u opiniones y
que, por tal razn, gravitan e influyen sobre los grupos socia-
les que, adems de no permanecer insensibles frente a ellos,
demandan el conocimiento de sus puntos de vista sobre una
amplia gama de reas sociales o temticas.
3) Tambin son figuras pblicas aquellas personas que, si bien
carecen de una fama generalizada Como en el caso anterior,
se involucran en una controversia de relevante inters pbli-
co, adquiriendo el carcter de figura pblica aunque limitado
al tema objeto de dicha controversia y en el marco restrictivo
de ella.
Si bien la aplicacin de la doctrina de la real malicia se haba con-
cretado en casos cuyos protagonistas eran funcionarios pblicos y
figuras pblicas, quedaba pendiente de decisin la viabilidad de aqu-
lla respecto de particulares que no eran figuras pblicas ni funciona-
rios pblicos.
La solucin del tema ya estaba esbozada tanto en el voto mayo-
ritario como en el minoritario emitidos en "New Y ork Times vs.
Sullivan". En efecto, considerando la raz constitucional que revesta
aquella doctrina, su aplicacin deba ser extendida a toda cuestin
de inters pblico relevante o de inters institucional, con prescin-
dencia d las caractersticas que podan reunir las personas relacio-
nadas con ellos.
Tal fue el criterio adoptado por la Suprema Corte en el caso "Time
vs. Hir (731). En 1952, la familia H ill acapar las noticias periodsti-
cas de todo el pas cuando, en su propia casa, sus integrantes fueron
tomados como rehenes por tres convictos que haban escapado de
la crcel. El incidente inspir obras teatrales y cinematogrficas pero,
en 1955, la revista Life Magazine public una sntesis de comenta-
rios y fotografas con directa referencia al caso y alterando algunos
aspectos del suceso. A travs del voto del Diez Brennan, la Suprema
Corte expres que la responsabilidad del medio de prensa estaba
condicionada al cumplimiento de las condiciones impuestas por la
doctrina de la real malicia. La garanta de la Enmienda 1 est destina-
da a beneficiar tanto a la prensa como a cada uno de los ciudadanos
y que, su vigencia, impona la asuncin de, un riesgo que es conse-
cuencia de una vida en sociedad donde la publicidad pon la libertad
de expresin y de prensa tienen un valor pFeferente.
(731) 385 U.S. 374 de 1967,
LIBERTAD DE EXPRESIN78 7
Para determinar la aplicacin de la doctrina a casos no relaciona-
dos con funcionarios pblicos o figuras pblicas, la Suprema Corte
consider que corresponda verificar la medida en que los particula-
res estaban involucrados con temas de inters pblico, la forma en
que se haban involucrado y si el ejercicio de la libertad de expresin
se circunscribi al episodio que era objeto de inters pblico. La cir-
cunstancia de estar en juego el derecho a la intimidad de la familia
H ill no fue obstculo para aplicar la doctrina debido al inters pbli-
co del tema y al carcter preferente de la libertad de prensa. I ncluso,
el juez Brennan destac que "No tenemos dudas acerca de que el con-
tenido del artculo publicado por Lif e constituye una materia de inte-
rs pblico"y que la distincin entre un artculo de informacin y un
artculo de entretenimiento carece de toda relevancia a los fines de
la libertad de prensa.
Cuatro arios despus, la Suprema Corte precis la aplicacin de
la doctrina de la real malicia a cuestiones de inters pblico que
involucran a particulares. A s, en el caso "Rosenbloom vs. Metrome-
dia"(732), y por el voto de los jueces Brennan, Burger y Blacicmn, el
Tribunal decidi extender aquella doctrina a las demandas por difa-
macin en casos concernientes a materias de relevante inters p-
blico o materias de orden institucional sin entrar a considerar si las
personas involucradas eran figuras pblicas o simples particulares.
El juez Black coincidi con esa conclusin, pero sealando que la
eximicin de responsabilidad para los medios de prensa se exten-
da, inclusive, a los casos en que se probaba el conocimiento de la
falsedad, criterio que era compartido por el juez Douglas.
Para el juez Black, la aplicacin de la regla deba concretarse res-
pecto de los actos oficiales realizados por los funcionarios pblicos
y, si ellos involucraban a simples particulares, estos ltimos queda-
ban englobados en aquel contexto,
En este caso, R osenbloom haba sido detenido por la polica de
Philadelphia por distribuir publicaciones que fueron consideradas
obscenas. Se entendi que el tema de la obscenidad, por su relacin
con los valores morales de la sociedad, era una materia de inters
pblico. A dems, como en el procedimiento en el cual fue detenido
R osenbloom intervino la autoridad policial, ste quedaba involu-
crado en dicho tema de inters pblico con prescindencia de su efec-
tiva participacin en los hechos delictivos, debiendo ser juzgada la
eventual responsabilidad de los medios de prensa a travs de la doc-
trina de la real malicia. A dems, no interesaba si el particular se ha-
(732) 403 U.S. 29 de 1971.
78 8
GREGORIO BADENI
ba involucrado voluntariamente, o involuntariamente, con el tema
de inters pblico.
La extensin de la regla de la real malicia a los simples particulares
fue precisada por la Suprema Corte en el casi) "Gertz vs. Welch" (733).
Gertz era un abogado que fue contratado por la familia de una
persona que haba sido vctima de un homicidio perpetrado por un
polica de Chicago. Este haba sido condenado por homicidio y los
familiares de -la vctima decidieron promover una demanda
resarcitoria con los servicios profesionales de Gertz. Una publica-
cin, que responda a la John Birch Society; atribuy a Gertz antece-
dentes penales y haber sido afiliado al partido comunista. Gertz se
consider agraviado por dichos comentaribs- que calific de-falsos,
promoviendo las correspondientes acciones resarcitorlas y punitorias.
Al resolver el caso, la Suprema Corte brind mayor precisin que
en el caso Rosenbloom los presupuestos que tornaban viable la apli-
cacin, de las reglas de la real malicia.
Gertz era un conocido abogado local, un profesional que disfru-
taba de un Slido prestigio en el limitado mbito forense. Acept
voluntariamente intervenir como abogadolde una de las partes en
un proceso que, por su contenido, saba qu9 'iba a tener repercusin
pblica y difusin por los medios de prensa. Sin embargo, Gertz no
era un funcionario pblico ni tampoco unafigura pblica conforme
a la jurisprudencia de la Suprema Corte. Nb era una figura pblica
porque el conocimiento de su persona no se. extenda a toda la co-
munidad, ni sus opiniones gravitaban sobr ella, ni tenan, en abs-
tracto, inters para el hombre comn, TaMpoco era figura pblica
para el caso concreto, porque no haba tenldo intervencin alguna
en los hechos que motivaban el proceso judicial y que s haban des-
penado el inters social.
A'cliferencia de Rosenbloom, Gertz no liaba, sido protagonista
del episodio central homicidio de un partiOlar por-un funcionario
policial y, por ende, toda manifestacin difamatoria respecto de
su persona quedaba, en principio, exenta de las reglas de la real ma-
licia y sujeta :a las disposiciones del commoza
De todos modos, la Corte aplic al caso ciertos principios de la
real malicia. As, con respecto a la accin resarcitoria, la Suprema
Corte sostuvo que, tratndose de simples polOculares relacionados
con el caso central en la forma en que lo estaba Gertz, la Constitucin
no-le impeda a los Estados locales determinar la responsabilidad de
...,11 ,
(733) 418 U.S. 323 de 1974.
LIBERTAD DE EXPR:ESION78 9
quien emita expresiones inexactas mediante la prueba de su simple
negligencia o culpa. Sin embargo, si el reclamo no se limitaba a los
daos resarcitorios sino que se extenda a un reclamo punitorio, era
necesaria la prueba del dolo directo o eventual sin inie se admitiera
su presuncin, y sin que fuera suficiente la acreditacin de la simple
culpa. A dems, y en ambos supuestos, el demandante deba acreditar
la falsedad de las expresiones que, objetivamente, eran agraviantes
para su persona. De modo que, en estos aspectos, las reglas de la real
malicia son aplicables aunque se trate de simples particulares (734).
En sntesis, los particulares que no son protagonistas de un he-
cho de relevancia social pueden demandar una indemnizacin por
los perjuicios que les ocasione la publicacin de datos falsos siem-
pre que sean difamatorios y se acredite su falsedad. Cuando se re-
claman resarcimientos de daos se requiere su prueba, la falsedad
de la publicacin y la del comportamiento, al menos negligente, de
quien ejerce la libertad de expresin. Pero, si se pretende el resarci-
miento o reclamo de daos punitorios, corresponde aplicar estricta-
mente las reglas configuratvas de la real malicia.
En varias oportunidades, la Suprema Corte consider inaplicables
las reglas de la doctrina de la real malicia cuando las referencias
agraviantes emitidas respecto de simples particulares carecan de
relevancia institucional.
En el caso Time vs. Firestone"(735), cuyo origen fueron las publi-
caciones referentes a los detalles que precipitaron el juicio de divor-
cio de Dorothy Firestone, la Suprema Corte sostuvo que ella no po-
da ser calificada como figura pblica por la simple circunstancia de
ser una personalidad vastamente conocida en el marco de la vida
social de Palm Beach y de pertenecer a una familia que tambin era
ampliamente conocida en ese crculo. Por otra parte, si bien el juicio
de divorcio de una persona conocida en tales sectores de la sociedad
poda ser un tema de inters pblico, careca de relevancia
institucional o de orden pblico. Por otra parte, Firestone jams ha-
ba pretendido dar a difusin pblica los detalles particulares de ese
proceso judicial al cual solamente estaba relacionada por la necesi-
dad de defender sus derechos (736).
Sin embargo, en el caso "Philadelphia Newspapers vs. Hepps", la
Suprema Corte reiter la necesidad de verificar, en cada caso con-
(734) NORMAN REDLIC H , BERNARD SC H WARTZ y JOH N AITANASIO, Understanding
Constitudonal Law, p. 360, Matthew Bender-Irving, New Y o rk 1995.
(735)424 U.S. 448 de 1976.
(736) "Dun Bradstreet vs. Greenmoss Builders"(472 U.S. 749 de 198 5).
790GREGORIO BADENI
creta, la naturaleza del tema debatido. Es, que, si los temas son de
inters pblico con connotaciones de carcter institucional y aun-
que no involucren a funcionarios pblicos o figuras pblicas, cabe
aplicar la doctrina de la real malicia. Tal es lo cine acontece si las im-
putaciones efectuadas a particulares se refieren a presuntas activi-
dades destinadas a ejercer una influencia sobre las decisiones gu-
bernamentales mediante el soborno o las amenazas fsicas (737).
La Suprema Corte estableci que no cualquier manifestacin de
la libertad de prensa respecto de funcionarios pblicos y figuras p-
blicas quedaba sujeta a la regla de la real malicia. Es necesario, al
menos, una mnima conexin con temas de ndole institucional, o de
relevante y justificado inters pblico. Pero tambin destac que los
trminos agraviantes y decisivamente falsos deban poseer cierta
cuota de credibilidad para el pblico si es que se pretenda concretar
)la responsabilidad y consecuente sancin para quien haba ejercido
la libertad de expresin respecto de figuras. pblicas.
A s, en el caso "Hustler Magazine vs. Falwer (738), la demanda
fue promovida por un conocida predicador evangelista, cuya actua-
cin era difundida por la televisin, porque en una parodia se lo pre-
sentaba como adicto al consumo de bebidas alcohlicas y proclive a
comportamientos inmorales con su madre. la Corte entendi, dado
el carcter de figura pblica de Falwell, que corresponda aplicar las
reglas de la real malicia porque, si bien estaba probada la falsedad
de las expresiones, la conducta del emisor careca de dolo y de inten-
cin de agravio ya que, tratndose de una parodia, los hechos difun-
didos no eran razonablemente crebles por el pblico.
Pero, s bien una parodia, por ms agresiva que sea, no puede ser
fuente de acciones resarcitorias o punitorips por estar desprovista
de dolo y aptitud difamatoria, no acontece lo propio con aquellas
opiniones que, en realidad, encubren la imputacin de hechos fal-
sos. Si las opiniones se traducen en la imputacin de hechos y pue-
den ser razonablemente interpretadas de _tal manera, su autor es
responsable por las consecuencias que acarrea su conducta (739).
Asimismo, las alteraciones introducidas por un periodista en una
publicacin a las expresiones vertidas por el entrevistado no deter-
minan su responsabilidad jurdica si, en definitiva, no modifican el
sentido con que fueron emitidas. Pero, si modifican ese sentido con
(737)475 U.S. 767 de 198 6.
(738 ) 48 5 U.S. 46 de 198 8 .
(739) "Milkovich vs. Lorain journal" (497 U.S. 1 de 1990).
LI BER TA D DE EXPR ESI N791
un efecto agraviante para el entrevistado, es aplicable la doctrina de
la real malicia cuando el mismo es una figura pblica (740).
La formulacin de la doctrina de la real malicia, con las objecio-
nes formuladas por los votos en disidencia expuestos en New Y ork
Times vs, Salivan", responde a un propsito de carcter poltico. El
de forjar soluciones jurdicas que permitan brindar una particular
proteccin al ejercicio de la libertad de expresin por cualquier indi-
viduo y, en particular, a la libertad de prensa, sin las cuales es incon-
cebible el normal desenvolvimiento de un sistema democrtico cons-
titucional. Sin esa proteccin es obvio que el poder de censura y de
crtica se concentrar en el gobierno respecto de los individuos y no
en el pueblo respecto del gobierno (741).
Son infinitas las libertades que disfrutan de proteccin constitu-
cional y que merecen esa tutela. Pero no cabe duda que la vigencia
de aqullas depende del grado de proteccin que se dispensa a la
libertad de prensa debido a su carcter estratgico. Por tal razn, la
frmulacin de aquella doctrina presenta la ponderable virtud de
establecer parmetros relativamente objetivos para medir la res-
ponsabilidad de los medios de prensa en el marco de una dimensin
institucional y estratgica de la vida poltica democrtica constitu-
cional o, si se prefiere, en el mbito del curso histrico del movi-
miento constitucionalista.
Tambin es evidente que la doctrina, respondiendo a una con-
cepcin pragmtica y dinmica, se extiende al mbito de todas aque-
llas materias que integran el inters pblico de la ciudadana el cual,
muchas veces, involucra no solamente a funcionarios pblicos y fi-
guras pblicas, sino tambin a simples particulares. Es, en cierto
modo, uno de los riesgos que debemos asumir y consentir para pre-
servar la democracia constitucional porque, lamentablemente, mu-
chas veces las ofensas de tipo personal producen generalizaciones
jurdicas que restringen la libertad de prensa en todos sus mbitos.
Tal circunstancia determina que la formulacin de la doctrina de la
real malicia no est consolidada sino que, en funcin de aquella con-
cepcin dinmica, est sujeta a un continuo proceso de revisin
doctrinaria y jurisprudencia' (742).
(740) "Masson vs. New Y orker Magazine" (501 U.S. 496 de 1991).
(741) GEOF F REY STONE, LOUIS SEIDMAN, C ASS SUNSTRIN y MARK TUSH NET,
Constitutional Law, p. 1203, Dale, Bro wn and C o ., Bo s to n 1996.
, (742) ARC H IBALD C OX, Freedom of Expression, p. 17, H arvard Univers ity ,
Mas s achus etts 198 0; BERNARD SC H WARTZ, Decision, p. 167, Ox fo rd Univers ity ,
New Y o rk 1996; C ASS SUNSTEIN, Democracy and the probiem of f ree speech, p. 11,
Macmillan Inc., New Y o rk 1993.
792GREGORIO BADENI
2 37. A P L ICA CI N EN EL S IS TEMA JU RIDICO A RGEN TIN O
La doctrina de la real malicia reconoce su fuente en la Constitu-
cin de los Estados Unidos y no en el common law. Particularmente,
en los principios contenidos en sus Enmiendas I y XI V. La primera,
que es a su vez fuente del art. 32 de la Constitucin Nacional, esta-
blece que el Poder Legislativo no puede sancionar leyes restrictivas
para el ejercicio de la libertad de prensa y de expresin. La segunda
dispone que los Estados locales no podrn dictar normas que limi-
ten las prerrogativas o inmunidades que la Constitucin reconoce a
los ciudadanos, ni privar a una persona de stis libertades sin el debi-
do proceso legal.
Como se advierte, y as lo destac claramente la Suprema Corte
de los Estados Unidos en el caso "New Y ork Times vs. Sullivan", el ori-
gen de la doctrina no reside ene! common law, sino en la Constitucin.
De modo que el contenido de ella no responde a una concepcin
"extranjerizante", sino a principios de derecho pblico legislado que
fueron incorporados expresamente a la Constitucin Nacional (743).
Su gnesis constitucional avala la aplicabilidad de la doctrina en
el sistema jurdico argentino que se nutre, a igual que la Constitucin
de los Estados Unidos, en los principios fundamentales del secular
movimiento constitucionalista.
Con el propsito de establecer ciertos parmetros objetivos que
permitan dilucidar la responsabilidad jurdica resultante del ejercicio
de la libertad de prensa, tanto en materia civil como en materia penal,
entendemos que ella est condicionada a los siguientes requisitos:
I ) La prueba fehaciente por el accionante sobre el carcter agra-
viante de las expresiones vertidas y el dao que ellas le oca-
sionan.
2) La prueba fehaciente por el accionante sobre la falsedad de
las expresiones formuladas.
3) La prueba fehaciente por el accionante sobre el dolo real o
eventual en la conducta del emisor de las expresiones. Se debe
probar que conoca la falsedad de la informacin emitida, o la
total despreocupacin para verificar, de manera elemental,
su falsedad o acierto cuando existen elementos de hecho su-
ficientes que permiten presumir, razonablemente, que esa
noticia carece de veracidad y el autor era consciente de esa
falsedad.
(743) C o nf. ENRIQUE BIANC H I y H ERNN GULLC O en La libertad de expresin y
algunas doctrinas ex tranjerizantes , Juris prudencia Argentina 199441-8 39.
LIBERTAD DE EXPRESIN
793
Estos principios son de rigurosa aplicacin cuando se trata de
manifestaciones que versan sobre funcionarios pblicos, sobre fi-
guras pblicas, o sobre particulares involucrados, voluntaria o
involuntariamente, en temas de inters institucional o en temas que
revisten un relevante y justificado inters pblico.
La doctrina de la real malicia ha merecido, y merece, severos
cuestionamientos en orden a su aplicacin en el mbito del ordena-
miento jurdico argentino. Tales reparos comenzaron a ser esboza-
dos hace, aproximadamente, veinte aos cuando se increment la
difusin de su significado, destacando la conveniencia de su aplica-
cin para consolidar el ejercicio de la libertad de prensa en sus di-
mensiones institucional y estratgica.
Las observaciones formuladas a la doctrina de la real malicia, en
algunos casos, estn basadas sobre slidos y razonables argumen-
tos de tipo estrictamente jurdico. Pero, con cierta frecuencia, los re-
paros obedecen a concepciones meramente subjetivas, a
preconceptos de tipo ideolgico o sobre el papel que desempea-
ran los medios de prensa y, a veces, a consideraciones que ponen en
evidencia un desconocimiento sobre los contenidos y alcances de la
real malicia.
Entre estos ltimos, incluimos aquellos que propician su recha-
zo por tratarse de una doctrina "f ornea" o "extranjerizante". Tam-
bin, cuando se afirma que la real malicia fue gestada en el seno del
common law britnico y estadounidense, que son creaciones jurdi-
cas totalmente extraas a nuestro derecho continental y codificado.
La manifestacin de nuestra doctrina judicial permite advertir la
presencia de ciertos sectores que, sin perjuicio de invocar la doctrina
de la real malicia, revelando cierto conocimiento sobre su conteni-
do, son reacios a materializar su aplicacin a los casos concretos so-
metidos a su consideracin por la simple razn de tratarse de una
doctrina fornea. Sin perjuicio de admitir la lucidez intelectual de sus
representantes, esa resistencia, muchas veces, responde a esque-
mas dogmticos de una concepcin nacionalista propia de la dcada
del treinta del siglo XX, o a un preconcepto ideolgico que impide
trasladar, al mbito normativo argentino, concepciones del derecho
constitucional anglosajn que, como es obvio, proyectan sus efectos
sobre las materias reguladas por la legislacin civil o penal regla-
mentaria. En cambio, no hacen lo propio cuando se trata de doctri-
nas jurdicas forjadas por la riqueza creativa que alberga la doctrina
espaola, francesa o alemana.
Constituye un grave error atribuir una especie de "paternidad
nacional" a las manifestaciones del pensamiento humano cuando
794GREGORIO BADENI
ellas, por su racionalidad, cobran vigencia universal. La obra de Mi-
guel A ngel, Picasso o Pettoruti; de Vivaldi, Mozart, Beethoven o R avel;
de A ristteles, Toms de A quino, Montesquieu, Locke o Marx; de
Cervantes, Thomas Mann, Shakespeare o Borges; de Bryce, Savigny
o Loewenstein, superan el marco mezquin de la nacionalidad para
ser patrimonio de la humanidad. No es sensato que, su aceptacin o
rechazo, obedezcan a la nacionalidad del autor o de la comunidad
nacional donde fueron forjadas tales obras: Lo propio acontece con
las doctrinas jurdicas. Ellas podrn ser convenientes o inconvenien-
tes en funcin de sus principios y adecuacin a las soluciones pro-
piciadas para remediar los problemas que se plantean, pero no
descalificables por razn de su origen.
En otras oportunidades, los esquemas dogmticos que condu-
cen al rechazo de las reglas de la real malicia, se basan sobre una
particular y autoritaria visin delos valores morales. A spiran, con
vehemencia e intolerancia, a ver expuesto en la sociedad, de manera
permanente, un ejercicio decoroso, honest, sano, veraz y digno de
la libertad de prensa en funcin de los valores ticos que alberga
quien propicia este punto de vista. Esa resistencia, en la prctica,
constituye una disconformidad con el rol estratgico asignado a la
libertad de expresin en un sistema democrtico constitucional e,
implcitamente, con el propio sistema poltico que, como toda obra
humana, contiene mltiples virtudes y defectos.
Tampoco es razonable basar el rechazo de la doctrina de la real
malicia porque su fundamentacin reside en el common law anglo-
sajn. Su fundamento no reside en el cominon law, como errnea-
mente sealan algunos autores, sino en el derecho constitucional
legislado. Proviene de las Enmiendas I y XI V de la Constitucin de los
Estados Unidos, que son fuente directa del art. 32 de nuestra Ley
Fundamental. A s lo entendi la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos cuando, en "New Y ork Times v. Sullivan", declar la
invalidez, o inconstitucionalidad, de las normas del common law y
de las leyes estaduales basadas sobre ellas porque, precisamente,
vulneraban el significado que, a la libertad de prensa y expresin, le
haban asignado los constituyentes al introducir aquella Enmienda 1.
En cuanto a los reparos jurdicos, quizs el autor que los expuso
con mayor claridad, fue Jorge Bustamante A isina (744). Entenda que
(744) Ef ectos civiles del ejercicio ilegtimo de la libertad de prensa, E1 Dere-
cho 147-8 58 ; El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de
prensa, LA LEY , 1992-13, 8 48 ; Nuestro derecho comn interno f rente a la doctrina
jurisprudencia] norteamericana de la actual malice, LA LEY , 1997-A, 936.
LIBERTAD DE EXPRESION795
la legislacin argentina, condensada en los Cdigos Civil y Penal,
ofreca una proteccin ms amplia al ejercicio de la libertad de pren-
sa que la resultante de aplicar la doctrina de la real malicia. Ese punto
de vista lo compartimos parcialmente porque, en definitiva,
Bustamante A lsina realizaba una comparacin global entre el rgi-
men legal estadounidense y el argentino.
Nosotros entendemos que, cuando la libertad de prensa se ejer-
ce en una dimensin institucional o estratgica, corresponde la apli-
cacin de las reglas de la real malicia porque, en tales hiptesis, ellas
tienen sustento constitucional. Pero, cuando la libertad de expresin
se manifiesta en una dimensin individual, cabe aplicar los princi-
pios del derecho comn. Derecho comn que no es el vigente en los
Estados Unidos, sino el que emana de nuestros cdigos Civil y Penal..
En materia penal, una adecuada interpretacin de las disposiciones
que integran el Cdigo Penal a la luz de los preceptos constituciona-
les, torna perfectamente aplicables las reglas de la real malicia (745).
En especial, respecto de las figuras penales que protegen el honor de
las personas, tales como los delitos de calumnias e injurias.
La calumnia, prevista en el art. 109 del Cdigo Penal, consiste en
la imputacin dolosa a una persona de un delito que d lugar a la
accin pblica. Su consumacin requiere:
1) A tribuir a una persona, debidamente individualizada, la co-
misin de un delito concreto y determinado.
2) Quien pretende ejercer la accin por calumnias deber pro-
bar que no fue condenada judicialmente por la comisin del
hecho delictivo que se le imputa. Quien efecta la imputacin
ejerciendo su libertad de expresin, no tiene a su cargo la prue-
ba de la verdad, aunque ello no es bice para que la produzca.
Quien debe probar la inexactitud es el querellante.
3) La persona a la cual se le atribuye la comisin de un delito
deber probar que el emisor obr con dolo y con el delibera-
do propsito de lesionar su honor. Con pleno conocimiento
de que su afirmacin era falsa o que, teniendo conciencia de
la inexactitud, se despreocup temerariamente por verificar
dicho extremo cuando saba que tena a su alcance los ele-
mentos suficientes a tal fin y sin necesidad de concretar una
investigacin relativamente exhaustiva. Pero, no habr dolo
si el emisor acredita que incurri en un error excusable dadas
(745) C fr. ENRIQUE BIANC H I y H ERNN GULIC O, El delito de injurias y / a Cons-
titucin Nacional, LA LEY , 1995-C , 1071.
796 GREGORIO BADENI
las circunstancias particulares del 9aso o, inclusive, en una
conducta negligente o culposa.
4) El hecho delictivo imputado falsamente y con dolo debe ser
alguno de aquellos que den lugar a una accin pblica. No
habr calumnia si se imputa a una persona la comisin de
faltas o contravenciones o alguno de los delitos previstos en
el art. 73 del Cdigo Penal tales corno, entre otros, las calum-
nias e injurias o el incumplimiento de los deberes de asisten-
cia familiar al cnyuge. O tro tanto si el delito imputado falsa-
mente estuviera prescripto o se hubiera extinguido la accin
penal; si se trata de un delito alcanzado por una amnista o si
el autor fue beneficiado con un indulto antes de la sentencia
judicial. La imputacin dolosa de tales hechos podr dar lu-
gar, eventualmente, a una accin por injurias pero no a una
condena por calumnias.
R especto del delito de calumnias, tal como est tipificado en el
Cdigo Penal, no existen reparos para aplicar las reglas de la real
malicia, no solamente cuando la libettad de expresin se desenvuel-
ve en una dimensin institucional o estratgica, sino tambin en una
dimensin meramente individual.
Sin embargo, no acontece lo propio cuando nos enfrentamos con
el delito de injurias previsto en el art. 110 del Cdigo Penal. Establece
que incurre en injuria quien deshonra o desacredita a otra persona
lesionando su honor.
Para la consumacin del delito se requiere:
1) La formulacin de expresiones sobre una persona que sean,
objetivamente, agraviantes y susceptibles de desacreditar la
reputacin del destinatari lesionando su honor.
2) La formulacin de las expresiones debe ser realizada con dolo.
El dolo, que debe ser probado por l querellante, reside en el
conocimiento por parte del emisor del carcter lesivo de las
expresiones y de su voluntad de manifestarlas. No se requie-
re la prueba sobre la presencia de un deliberado propsito de
agraviar al querellante y de ocasionarle un dao a su honor.
En este marco sera aplicable la doctrina de la real malicia, pero el
art. 111 del Cdigo Penal establece una regla general: en materia de
injurias el querellante no debe probar la falsedad de los hechos que
se le atribuyen y, el querellado, no puede eximirse de responsabili-
dad probando la veracidad de sus afirmaciones. Sea falsa o verdade-
ra la informacin aportada, el querellado incurrir en responsabili-
dad penal si se prueba el carcter agraviante de aqulla y su dolo.
LIBERTAD DE EXPRESIN
797
Ese obstculo resulta parcialmente superado en los tres incisos
que integran esa norma penal. Establecen que el acusado quedar
exento de pena si prueba la verdad de las imputaciones cuando:
I ) La imputacin se realice para defender o garantizar un inte-
rs pblico actual.
2) Si el hecho atribuido al ofendido hubiere dado lugar a un pro-
ceso penal.
3) Si el querellante requiere la prueba de la verdad.
En los dos primeros casos, podra funcionar la regla de la real
malicia que cohdiciona la responsabilidad penal a la prueba de la
falsedad. O tro tanto acontece con la causal de inimputabilidad que
prev el art. 34, inc. 4., del Cdigo Penal: obrar en cumplimiento de
un deber o en el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o car-
go, como puede acontecer, en ciertos casos, con la libertad de pren-
sa aunque, en esta hiptesis legal, la prueba de la verdad es irrele-
vante.
Pero, incluso cuando se acepta la prueba de la verdad, el rgimen
del Cdigo Penal se aparta de la doctrina de la real malicia en la me-
dida en que la prueba de la verdad est impuesta al acusado. No es el
querellante quien debe probar la falsedad, sino que es el querellado
quien debe acreditar la verdad.
Entendemos que, por va jurisprudencial, esa situacin podra
ser alterada imponiendo, al querellante, la prueba de la inexactitud
cuando se trata de un funcionario pblico o una figura pblica
involucrados, a igual que un particular, en temas de inters institu-
cional o de relevante inters pblico. En los casos restantes, cuando
la libertad de expresin se ejerce en una dimensin individual, don-
de no es aplicable la doctrina de la real malicia, regiran plenamente
las disposiciones del Cdigo Penal.
En sntesis, el legtimo inters del ofendido debe ceder ante el
legtimo inters de la sociedad en materias institucionales o de rele-
vancia pblica imponiendo, en tales casos, la prueba de la falsedad a
cargo del querellante respecto de los hechos que se le atribuyen o de
los efectos que se les asignan. I mportara extender, a las injurias, el
requisito impuesto para el delito de calumnias, aunque limitado a
las hiptesis que configuran a la real malicia en cuanto a la Calidad de
las personas o temas difundidos.
Una situacin similar se plantea en el marco de la legislacin civil
cuando, el ejercicio de la libertad de expresin, ocasiona un dao a
los derechos patrimoniales o personalsimos de una persona.
798GREGORIO BADENI
Jorge Bustamante A lsina (746) sistematizaba los principios civi-
les aplicables para determinar la responsabilidad con motivo del ejer-
cicio de la libertad de expresin, de la manera siguiente:
1) Quien ejerce el derecho de informar debe procurar ser veraz y
no agraviar.
Conforme al art. 1109 del Cdigo Civil, siempre es necesario
probar la culpa o dolo de quien ejerce la libertad de expresin.
pn nuestra legislacin, el ejercicio de ese derecho no acarrea
responsabilidades objetivas y, en cada caso concreto, se im-
pone la prueba del dolo o culpa del emisor.
3) El dolo y la culpa no se presumen, correspondiendo su, prue-
ba al demandante.
4) Conforme al art. 1071 del Cdigo Civil, la libertad de expre-
sin no puede ser ejercida en forma abusiva ocasionando
daos innecesarios. Tal es lo que acontecera si se difunden
hechos carentes de inters pblico, o que superen los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
5) Segn el art. 1071 bis del Cdigo Civil, mediante la libertad de
prensa no es lcito entrometerse arbitrariamente en la vida
ajena ocasionando un dao. A dmita que este principio deba
ser atenuado cuando se trataba de "personajes pblicos que
tienen una vida pblica en el medio social en que actan y den-
tro de ella existe un tcito consentimiento en exponerse a la
inf ormacin ya la crtica".
Sobre tal base, conclua afirmando que nuestra legislacin civil
ofrece mayor proteccin a la libertad de prensa que la doctrina de la
real malicia. Esto era as porque, a su criterio, la doctrina de la real
malicia impone excepcionalmente al demandante "el deber de pro-
barla malicia y la negligencia del rgano de inf ormacin, presznien-
do la legitimidad de sta e invirtiendo la carga de la prueba, solamen-
te cuando la inf ormacin tiene trascendencia institucional por im-
plicar una cuestin de inters pblico".
Coniderb amos, y consideramos, que 'el prestigioso jurista ha-
ba interpretado errneamente la doctrina de la real malicia y su
mbito de aplicacin. Sostena "que la cuestin de la responsabilidad
de los rganos de prensa puede resolverse en nuestro ordenamiento
legal, con la sola aplicacin de sus principios segn los cuales ni la
culpa ni el dolo se presumen, y quien alega estos f actores de
imputabilidad debe demostrar "el dolo, la inexcusable negligencia de
(746) Ver cita 726.
LIBERTAD DE EXPRESIN
799
la prensa", que no es otra cosa que la doctrina de la real malicia de la
que echa mano nuestra Corte. Adems creemos que nuestro sistema
legal de derecho comn segn el cual ni el dolo ni la culpa se presu-
men, es aplicable a todos los supuestos de inf ormaciones inexactas,
f alsas o errneas vertidas aun en mbito privado, sin que corresponda
f avorecer excepcionalmente ala prensa (747), slo cuando tales inf or-
maciones constituyen cuestiones pblicas porque se ref ieren a hechos
que involucran a f uncionarios o f iguras pblicas...solamente en estos
ltimos casos se presumira la legitimidad de lo publicado con la con-
siguiente inversin de laprueba".
El error resida en considerar que, en aquellos casos en que no se
presentaban los presupuestos de aplicabilidad de la real malicia, se
presuma la culpa o dolo del emisor. A dems, en entender que el
concepto de "reckless disregard", era sinnimo de culpa.
La real malicia, como doctrina que tiene jerarqua constitucional,
slo se aplica cuando se formulan agravios respecto de funcionarios
pblicos, figuras pblicas o particulares involucrados en temas de
inters institucional o de relevante inters pblico. En los restantes
casos, rigen las reglas del Cdigo Civil, de manera que no se produce
una inversin probatoria respecto del dolo o de la culpa porque, es
cierto, siempre corresponder al demandante probar su existencia.
Por otra parte, la real malicia impone al demandante probar la
falsedad de las afirmaciones vertidas. Sin prueba fehaciente de la
inexactitud no hay responsabilidad. En cambio, en la legislacin civil
argentina, puede haber responsabilidad aunque se exprese la ver-
dad con referencia a las personas y materias que engloba aquella
doctrina.
Finalmente, debemos recordar que, las reglas de la real malicia
excluyen la culpa. A unque se acredite una conducta culposa, no ha-
br responsabilidad. Se exige el dolo directo o " reckless disregard" ,
como equivalente a nuestro concepto del dolo eventual.
Quienes propiciamos aplicar la doctrina de la real malicia limita-
mos su mbito a determinadas materias y cuestiones. A l margen de
ellas, corresponde aplicar el derecho comn. Pero no el derecho co-
mn anglosajn resultante del common law, sino el derecho comn
establecido en nuestro Cdigo Civil.
Similares son los errores en que incurren otros juristas. As,
Gerardo A ncarola entiende que la "real malicia" propiciara, en el
(747) Recordemos que la real malicia se aplica al ejercicio de la libertad
de expresin por cualquier persona y por cualquier medio.
800GREGORIO BADENI
ordenamiento jurdico argentino, una inversin de la carga de la prue-
ba en cuanto al elemento subjetivo de la conducta, que colocara en
una situacin desventajosa a los simples particulares (748). ,Pero; no
es as. A los simples particulares no se les aplican las reglas de la real
malicia, sino las del Cdigo Civil que imponen la necesidad de la
prueba, por el accionante, del dolo o culpa. Y, cuando se aplica la real
malicia, no basta la prueba de la culpa, sino que se exige la del dolo
directo o eventual. De manera que, si bien es cierto que la real mali-
cia genera una inversin de la carga de la prueba respecto de las
normas vigentes en el common law anglosajn, esto no acontece
frente a nuestro derecho comn.
El citado autor incurre en otra equivocacin cuando destaca que
no se advierte la inversin de la prueba que atribuye a la real malicia,
al ser ella aplicada en las cuestiones penales sujetas a la legislacin
argentina. Cita como ejemplo los supuestos en que, el art. 111 del
Cdigo Penal, admite la prueba de la verdad por el querellado. Sin
embargo, conforme a la real malicia, no es el querellado quien debe
probar la verdad, sino que es el querellante quien debe probar la
falsedad como presupuesto para una eventual condena penal y, ade-
ms, claro est, el dolo del emisor (749).
La equivocacin de estos prestigiosos juristas reside en confun-
dir el common law anglosajn con el derecho comn nacional. La
doctrina de la real malicia no integra el common /awsino que, por el
contrario se impone frente al mismo. Por tal razn, la Suprema Corte
de los Estados Unidos declar la inaplicabilidad del cornmon law en
aquellos temas donde cobra vigencia la real malicia. Si trasladamos
estos conceptos a nuestro derecho interno, significa que, cuando no
se aplica la real malicia, rigen plenamente las disposiciones de los
cdigos Civil y Penal, pero no el ~mon /aw anglosajn.
Sintetizando, nuestra legislacin civil no prev dos componentes
fundamentales de la doctrina de la real malicia. Uno de ellos es la
prueba sobre la I nexactitud manifestada mediante la libertad de ex-
presin, que est a cargo del accionante. En cambio, en nuestra le-
gislacin civil y penal con la salvedad de la calumnia la prueba
de la inexactitud es irrelevante. Se puede cometer el delito de inju-
rias o un acto ilcito civil diciendo la verdad. El segundo, y con respec-
to a nuestra legislacin civil, es que se debe probar el dolo directo o
eventual del emisor, resultando insuficiente la prueba de la culpa.
(748)Un retorno a las f uentes?, El Derecho 154-959.
(749)Algunas precisiones conceptuales, El Derecho 170 - 438; Libertad de
prensa y responsabilidad de la prensa, El Derecho 171 - 509.
E
LIBERTAD DE EXPRESIN8 01
Los principios que constituyen la doctrina de la real malicia se
aplican a una situacin debidamente demarcada que guarda rela-
cin con la esencia del sistema poltico. Quedan excluidos de su m-
bito los individuos que no son funcionarios gubernamentales ni fi-
O ras pblicas, y que tampoco pueden ser relacionados con temas
institucionales o de relevante y justificado inters pblico. En este
ltimo caso, es viable aplicar los contenidos de las normas penales y
civiles vigentes porque, el ejercicio de la libertad de expresin, se
habr concretado en una dimensin meramente individual.
La doctrina de la real malicia, sin perjuicio de la evolucin cons-
tante que se opera en su contenido, presenta la ventaja de posibilitar
el amplio desenvolvimiento de la libertad de prensa en sus dimen-
siones institucional y estratgica. No se trata de una formulacin
arbitraria destinada a provocar un privilegio para una libertad cons-
titucional, Es una doctrina esencialmente coherente con los postula-
dos de una democracia constitucional y que, por supuesto, no ten-
dra asidero alguno en el marco de un sistema poltico autocrtico
donde, necesariamente, la libertad de prensa no puede tener carc-
ter institucional ni estratgico.
El papel institucional que desempea la prensa en un sistema
democrtico constitucional impone la necesidad de relativizar los
derechos individuales lesionados con una publicacin. Es cierto que
la finalidad ltima de aquel sistema reside en la consagracin de la
libertad y dignidad del hombre. Pero tambin es cierto que para al-
canzar semejante objetivo se han instrumentado una serie de tcni-
cas y mecanismos sin cuyo funcionamiento dichos propsitos se
tornan irrealizables.
Tal es lo que acontece con las instituciones polticas y los dere-
chos polticos que contiene la Constitucin Nacional como medios
indispensables para establecer,y consolidar el sistema en cuyo mar-
co se concreta la libertad y dignidad del hombre. Por tal razn, las
libertades individuales no son absolutas, no solamente para armo-
nizarlas con las libertades de los dems, sino tambin para hacer
posible el funcionamiento del sistema poltico.
2 38. LA REAL MALICIA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Fue en el caso "Vago c. Ediciones La Urraca S.A.", resuelto el 12 de
junio de 1990 por la Sala A de la Cmara de A pelaciones en lo Civil
donde, por primera vez, se destac la aplicabilidad de las reglas
sistematizadas por la Suprema Corte de los Estados Unidos cuando
8 02
GREGORIO BADENI
se trata de la publicacin de noticias referentes a temas de inters
pblico, sobre funcionarios pblicos o figuras pblicas (750).
Los hechos generadores del caso consistieron en la amplia difu-
sin pblica que tuvieron los decretos 2049, 2052, 2069 y 2070 de
octubre de 1985, as como tambin los fundamentos que les asign
el Gobierno Nacional, por los cuales se dispuso la detencin de va-
rias personas y la implantacin del estado de s itio , a raz del presun-
to accionar de ciertos grupos que, por las vas de hecho, habran des-
encadenado la alarma pblica y un estado de perturbacin social. A
ello se agregaron las imputaciones de delitos realizadas por el Mi-
nisterio del I nterior que fueron ampliamente difundidas por los
medios de prensa, en algunos casos objetivamente y, en otros, por la
prensa de opinin que, segn su valoracin ideolgica, minimiz los
hechos o les asign una relevancia mayor a la real.
En el voto de la jueza A na Mara Luaces, al cul se adhirieron los
jueces Jorge Escuti Pizarro y H ugo Molteni, se expres que Cabra
pues af irmar tambin en la especie, tal como se lo juzgara en los pro-
cedentes judiciales antes citados, que las opiniones o crticas cuando
son dirigidas a una persona pblica, no pueden ser livianamente cer-
cenadas o dar origen al deber de indemnizar en tanto se ref ieren a la
actividad pblica que desplieguen, aun cuando las expresiones em-
pleadas o el estilo periodstico custico pudieren generar el disgusto
del af ectado. Tales criterios podran conducir a neutralizar el valor de
la libertad de prensa, salvo claro est cuando se incurriere en calum-
nias lo que aqu no sucedi".
" A gregaba que Asimismo, la trascendencia que aquellos hechos
revistieron para la vida de nuestras instituciones y la aparente grave-
dad de la situacin que puso de manif iesto la declaracin de estado de
sitio, inducen a otorgar pref erencia a la conveniencia pblica de la
discusin de las ideas y el conocimiento de la realidad f rente a los
Intereses privados, aun cuando aquella envuelva comentarios que af ec-
ten a las personas Individuales (de la obra de Cooley, yel caso Atkinson
v. Detroit Free Press", citados tambin por el doctor Lascano en Fallos:
t. 269, p. 205). Como ya tambin lo cit, ... Slo la libre discusin por la
prensa, puede hacer f ormar el juicio ... sobre los hechos polticos que
deban inf luir en la suerte de un pas (Vlez Sarsf ield, en la 6ta. sesin
ordinaria de la Convencin Constituyente de 1860)".
En la sentencia del tribunal se destac que los hechos producto-
res de la alarma pblica y del estado de perturbacin social no fue-
ron gestados por los medios de prensa. Tampoco ellos fueron los
(750) LA LEY , 1990-D, 191.
LIBERTAD DE EXPRESIN 803
causantes del estado de sitio, de la detencin de determinadas per-
sonas y de la imputacin de graves y precisos hechos delictivos.
A simismo, considerando el inters pblico comprometido y que
la fuente de la informacin estaba concentrada en el Gobierno Na-
cional, la publicacin de tales acontecimientos no poda conducir a
calificar como dolosa o temeraria la conducta asumida por los me-
dios de prensa que satisficieron la necesidad cvica de conocimiento
existente en la comunidad.
Sobre tal base, y con singular claridad, el fallo rescat el rol
institucional y estratgico de la libertad de prensa estableciendo ge-
nricamente ciertas reglas objetivas que permiten visualizar, en cada
caso concreto, la responsabilidad eventual de los medios de prensa.
A travs de la interpretacin del fallo, tales reglas son:
1) La libertad de prensa ocupa un lugar excepcional en el siste-
ma democrtico contribuyendo decisivamente a la formacin,
informacin y orientacin de la opinin pblica.
2) La libertad de prensa incluye el derecho de dar y recibir infor-
macin, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa p-
blica o que tengan relevancia para el inters general.
3) La libertad de prensa no protege los abusos de expresin, pero
ella engloba a las expresiones inexactas o falsas, cuya verifi-
cacin acabada es innecesaria, cuando se refieren a figuras
pblicas y respecto de temas de relevancia institucional. Como
excepcin, esa tutela no se aplica si se prueba que el periodis-
ta tena conciencia de la falsedad de la noticia y que su con-
ducta estuvo impregnada de real malicia destinada a calum-
niar y difamar.
4) Cuando la fuente de informacin es el Gobierno Nacional no
puede afirmarse que el medio de prensa pudiera suponer la
falsedad de la informacin, mxime cuando la falsedad no ha
sido demostrada. Las opiniones que, en tales casos, la prensa
expone como propias, quedan sujetas al juicio de los destina-
tarios de la informacin que ejercern su propia crtica.
Tras sostener que el silencio de la prensa o su retraimiento hu-
bieran causado efectos ms perniciosos en la sociedad que un even-
tual abuso en la libertad de informar, el Tribunal destac que la nota
cuestionada contribuy al aporte de datos que facilitaron la discu-
sin y la informacin de la comunidad.
Los elementos bsicos que tuvo en cuenta el Tribunal al pronun-
ciar su sentencia residieron en el carcter de figura pblica que tena
8 04GREGORIO BADEN1
el accionante y en el contenido institucional que tenan los hechos
que servan de marco fctico_ al proceso. Al no poder acreditar el
accionante el dolo o despreocupacin del medio de prensa por veri-
ficar la exactitud de la informacin aportada, la Cmara entendi
que- su peticin resarcitoria no poda ser acogida.
El 19 de noviembre de 1991, la Corte Suprema de Justicia (751)
ratific la sentencia de la Cmara al rechazar el recurso de queja por
denegacin del extraordinario que haba interpuesto el accionante.
En su voto los jueces Carlos Fayt y Rodolfo Barra destacaron que
"... el f undamento central utilizado por la Cmara para rechazar las
pretensiones del actor consisti en que ste era una f igura pblica y,
por lo tanto, le era necesario acreditar que, los demandados haban
publicado la inf ormacin inexacta acerca de su persona a sabiendas
de su f alsedad o con total despreocupacin acerca de tal circunstan-
cia, requisito ste que, ajuicio dele quo, no haba sido satisf echo por el
actor". A continuacin, y tras describir el rol de la prensa libre en un
sistema democrtico constitucional, ambos magistrados desarro-
llaron la doctrina de la real malicia (considerandos 10, 11 y 12) y apli-
caron sus principios para resolver el caso. Concluyeron destacando
que ".., una detenida ref lexin sobre los sentimientos de amor a la
libertad que tiene nuestro pueblo y la conviccin de que a partir de
1983 se ha iniciado en el pas la etapa de la clonsolidacin de la rep-
blica democrtica, conduce a la adopcin, no dogmtica, de tcnicas
de proteccin al derecho de prensa, reconociendo a las inf ormaciones
sobre cuestiones institucionales la presuncin de legitimidad de lo
publicado y la inversin de la prueba".
El 12 de noviembre de 1996, la mayora ,de los integrantes de la
Corte Suprema de Justicia aceptaron y aplicaron las reglas de la doc-
trina de la real malicia para resolver el caso "Morales Sol" (752). Al
revocar la sentencia condenatoria aplicada a Joaqun Morales Sol
en la instancia inferior y con motivo de la qerella por injurias pro-
movida por Dante Giadone, la Corte destac que tanto el recurrente
como el a quo haban desarrollado sus argumentaciones a la luz de
la doctrina de la real malicia. Sin embargo, las conclusiones de la
sentencia condenatoria configuraban una afirmacin dogmtica en
la medida que afirmaban la existencia de una conducta dolosa pese
a la inexistencia de PrUebas fehacientes sobre el particular.
As, er juez Belluscio destac que "particularmente incompati-
bles con los principios constitucionales en materia de libertad de ex-
(751)
F allo s C S 314;1517; LA LEY , 1992-B, 367; llT, 1992-2-8 9.
(752)F allo s C S 319;2741; LA LEY , 1996-E, 328 ; Di, 1996-2-1232.
LIBERTAD DE EXPRESIN8 05
presin son las af irmaciones del tribunal a quo concernientes al dolo,
que prescinden de la disposicin' subjetiva con la cual actu el agente
respecto de la inf ormacin. En ef ecto, atribuir a Morales Sol el cono-
cimiento de la f alsedad de sus af irmaciones descalif ica el f allo de c-
mara por apartamiento de las constancias comprobadas de la causa,
de las que resultan indicios serios que sustentan la conclusin contra-
ria". En el voto del juez Boggiano se expres que "en el derecho argen-
tino, la conf iguracin de la real malicia presupone la demostracin
de que ha existido culpa en concreto, la que se verif ica ante la compro-
bacin del actuar desaprensivo que hace ref erencia la jurisprudencia
citada. En el caso de la injuria, debe acreditarse que se incurri en una
conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y
lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crdito ajeno. Si bien
el standard atenuado de responsabilidad que corresponde en los casos
en que el sujeto pasivo de la deshonra es un f uncionario pblico (doc-
trina de Fallos 3 1 0:508, considerandos 10 a 13), pone a cargo de quien
inicia una demanda o querella la prueba conducente a esos f ines, ello
no obsta a que se permita al demandado o querellado probar que de su
parte no ha habido esa desaprensin", aadiendo que "atribuir a Mo-
rales Sol el conocimiento de la f alsedad de sus af irmaciones descali-
f ica el f allo de cmara por apartamiento de las constancias compro-
badas de la causa, de las que resultan indicios serios que sustentan la
conclusin contraria".
Por su parte, el juez A dolfo Vzquez sostuvo que "en casos como
el presente, cuando existe un conf licto entre la libertad de expresin y
lo atinente al derecho de la personalidad (como el honor, integridad
moral, intimidad, imagen, prestigio, recato patrimonial, etc.) perte-
neciente a un individuo con dimensin pblica, 'sea por el cargo que
ocupa, la f uncin que realiza ola actividad por la que se lo conoce, esta
Corte ha adoptado en lnea hermenutica semejante a la utilizada
por otros tribunales constitucionales el standard jurisprudencia'
creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso New
. Y ork Times Co. vs. Sullivan". A greg que "La atribucin del conoci-
miento de la f alsedad de la inf ormacin al querellado, basada en cues-
tiones dogmticas, ajena a las constancias sumariales y f undada en
una apreciacin parcializada de aprueba, provoca una restriccin a
ese derecho, negando la posibilidad de brindar inf ormacin sobre re-
mas de inters pblico, lo que descalif ica el f allo apelado".
El juez Fayt, al margen de cuestionar la idoneidad de la conducta
imputada al querellado para lesionar el honor del querellante, des-
tac que "la valoracin de las circunstancias de hecho que el a quo
f ormula es claramente contraria a esa doctrina, pues entiende conf i-
gurada la real malicia a partir de una conclusin que ms all de
carecer de todo respaldo probatorio es abiertamente insuf iciente a
8 06
GREGORIO BADEN1
ese f in, esto es, las serias dudas que el recurrente deba tener sobre la
verdad de la af irmacin. Ello es as porque, por un lado, tal doctrina
exige que la condena al periodista se f unde en la prueba a cargo del
querellante de que las inf ormaciones f alsas lo f ueron con conocimiento
de que eran f alsas o con imprudente y notoria despreocupacin sobre
si eran o no f alsas (Fallos 314:1517 antes citado), extremos claramente
diversos de las seras dudas que sobre el punto pudiera tener el perio-
dista"
A su vez, el juez Petracchi, al descalificar el fallo del a quo, seal
que ."La incompatibilidad de esta posicin con los principios consti-
tucionales en materia de libertad de expresin radica en que, si se acep-
ta un concepto de dolo tpico que se satisf ace con la mera conciencia del
carcter of ensivo de los dichos (con independencia de que sean verda-
deros o no), se torna entonces imperioso examinaren el mbito de las
causas de justif icacin la disposicin subjetiva con la cual el agente
actu respecto de la inf ormacin que luego se acredit objetivamente
no veraz. Esto es as, pues la tutela constitucional de la libertad de ex-
presin no puede limitarse a las af irmaciones que con posterioridad
al hecho son declaradas verdaderas por un rgano jurisdiccioal, ex-
cluyendo de aquella proteccin a las que, aun no siendo ajustadas a la
verdad, han sido emitidas ex anteen la creencia de serlo".
En el voto del juez Gustavo Bossert se destac "Que sin perjuicio de
lo expresado, atento a los trminos de los votos que se ref ieren a que
basta en el delito de injurias con que el autor acte con dolo, esto es
conocer y tener voluntad de realizacin del tipo objetivo con prescin-
dencia de la veracidad o f alsedad de la af irmacin a pesar de que
luego resuelve la cuestin a la luz de la teora de la real malicia Co-
rre s ponde sealar que esta Corte coincide con lo expresado por varias
jupisdicciones constitucionales en el sentido de que la libertad de ex-
presin no comprende tan slo la tutela de las af irmaciones verdaderas,
sino que se extiende a aquellas que, aun no correspondindose con la
realidad, han sido emitidas de una f orma tal que no merece un juicio de.
reproche suf iciente; en tal sentido resultan invocables los conceptos ex-
puestos perla Corte Norteamericana en `Newlrork Times vs. Sullivanm.
Se trat de la primera vez en que la totalidad de los jueces de la
Corte Suprema aceptaron la vigencia de la doctrina de la real malicia
en el derecho argentino. Corolario de ella fue el pronunciamiento
emitido por ese A lto Tribunal cuando, el 27 de diciembre de 1996,
dej sin efecto la sentencia dictada en el caso "Ramos, Juan c. LR3
Radio Belgano"(753), A l revocar la sentencia civil condenatoria para
(753) F allo s C S 319:3428 ; LA LEY , 1998 -B, 299; DJ, 1998 -1-643.
1
1
LiBERTAD DE' EXPRESIN807
el periodista Eduardo Garca, destac que eran aplicables al caso
tanto las reglas de la doctrina "Campillay" como las de la real mali-
cia. Con referencia a esta ltima seal que "La libertad de expresin
no comprende tan solo la tutela de las af irmaciones verdaderas, sino
que se extiende a aquellas que, aun no correspondindose con la reali-
dad, han sido emitidas de una f orma tal que no :merece un juicio de
reproche de suf iciente entidad" .
El caso "Pandolf i c. Rajneri"(754) se suscit a raz de una publica-
cin efectuada en el diario "Ro Negro". Su director, Julio R al R ajneri,
que haba tenido una destacada e importante actuacin en la fun-
cin gubematnental y en el mbito poltico, public una nota formu-
lando severas crticas por la presunta constatacin de ciertos actos
de corrupcin a los cuales, implcitamente, se relacionaba a O scar
Pandolfi, quien revesta el carcter de presidente del partido Unin
Cvica R adical en la provincia de R o Negro. Pandolfi promovi una
querella por injurias que, habiendo sido rechazada por la Cmara
del Crimen provincial, fue luego revocada por el Superior Tribunal
de dicha provincia. Consider que, si bien una de las actividades prin-
cipales desarrolladas por R ajneri era el periodismo, sus manifesta-
ciones haban sido vertidas en su calidad de poltico. Por tanto, no se
produca una eventual colisin entre el ejercicio de la libertad de pren-
sa y el derecho al honor del ofendido. Tal circunstancia determinaba
la rigurosa aplicacin del art. 110 del Cdigo Penal y, aunque la nota
versara sobre un tema de inters pblico, corresponda condenar a
R ajneri porque no haba podido probar que Pandolfi estuviera rela-
donado con los actos de corrupcin denunciados.
A l revocar la sentencia, los ministros Fayt, Boggiano, Petracchi y
Bossert destacaron que la distincin realizada por el a quo entre un
periodista y un poltico careca de toda razonabilidad, porque el fac-
tor que se deba considerar era el ejercicio de la libertad de expre-
sin. Libertad que puede ser desarrollada por cualquier persona,
revista o no la calidad de periodista o poltico.
Los dos primeros expusieron que "...se incorpor def initivamen-
te en f orma pretoriana la regla constitucional conocida como la
"real malicia" a nuestro derecho. Con su aplicacin se procura lograr
un equilibrio razonable entre el ejercicio de la f uncin institucional
de la prensa en un rgimen democrtico y la proteccin de los dere-
chos individuales que pudieran ser af ectados por comentarios lesivos
a f uncionarios pblicos, f iguras pblicas y aun particulares
Intervinientes en cuestiones de inters pblico, objeto de la inf orma-
cin o crnica. Esa doctrina se resume en la exculpacin de los parlo-
(754) Fallos CS 320:1273 del 1 de julio de 1997; LA LEY, 1997-E, 636; DJ ,
1997-3-162.
8 08 GREGORIO BADENI
distas acusados criminalmente o procesadas civilmente por daos y
perjuicios causados por inf ormaciones f alsas, poniendo a cargo de los
querellantes o demandantes la prueba de que las Inf ormaciones f alsas
Jo f ueron con conocimiento de que eran f alsas o con imprudente y
notoria despreocupacin sobre si eran o no f alsas. El punto de partida
est en el valor absoluto que debe tener la noticia en s, esto es, su rela-
cin directa con un inters pblico y su trascendencia para la vida
social, poltica o institucional".
Entendieron que, en el caso, la noticia versaba sobre un tema de
trascendente inters pblico, alcanzando al querellante que era una
personalidad pblica dada su condicin de legislador provincial y
presidente local de un partido polftico. Sobre tal base, concluyeron
que "la cuestin sometida a la jurisdiccin del Superior Tribunal de
Ro Negro no se centraba en el debate acerca de si el seor Pandolf i era
titular o no de una sociedad controlan te de otra que haba obtenido
crditos pref erenciales de parte del banco de esa provincia campo
al que condujo la controversia el a quo al exIgir como nico modo de
exculpacin la produccin de la exceptio veritatis sino si existan
elementos que en una interpretacin periodstica bien intenciona-
dahubiesen podido justif icarla publicacin de la noticia por su tras-
cendencia pblica".
Los dos segundos, citando sus disidencias expuestas en un pro-
nunciamiento anterior, sealaron que "recientemente esta Corte ha ra-
tif icado la doctrina de que a los f ines de condenar penalmente por un
delito contra el honor al autor de una inf ormacin que af ecta el honor
de un f uncionario pblico, encontrndose involucrado un tema de in-
ters general, no basta la acreditacin del carcter no veraz de aqulla
sino que, adems, era necesario como requisito constitucional mni-
mo-- determinar la disposicin subjetiva con la cual el agente haba
actuado respecto de la inf ormacin que luego se acredit objetivamen-
te no veraz". Agregaron que "la Corte seal que la tutela constitucio-
nal de la libertad de expresin no poda limitarse a las af irmaciones
que ---con posterioridad al hecho eran declaradas verdaderas por
un rgano jurisdiccional, excluyendo de aquella proteccin a las que,
an no siendo ajustadas ala verdad, haban sido emitidas ex ante
en la creencia de serlo.. .Para el Tribunal tal comprensin restrictiva no
era compatible con su doctrina y la de otras importantes jurisdicciones
constitucionales, segn la cual en los sectores donde lo pblico era prio-
ritario por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas
involucradas era necesario privilegiar el debate libre y _desinhibido,
como modo de garantizar un elemento esencial en el sistema republi-
cano democrtico. Por tal razn, agreg la Corte, en ese mbito la liber-
tad de expresin no se agotaba en las meras af irmaciones verdaderas".
LIBERTAD DE EXPRESIN 8 09
A l propiciar la revocacin de la sentencia condenatoria, los mi-
nistros Petracchi y Bossert expresaron que: Pandolfi era un funcio-
nario pblico; que el tema abordado en la publicacin revesta indu-
dable inters general; que la libertad constitucional de expresin se
extiende a toda persona incluyendo tanto a los periodistas como a
los polticos; que se haba soslayado la circunstancia de que, R ajneri
haba realizado una "tenaz tarea de investigacin", pese a que no ha-
ba podido probar la verdad de sus afirmaciones; y que se remitan al
temperamento adoptado por la Corte Suprema al decidir el caso
"Morales Sol",
El ministro Belluscio, al votar por la revocatoria de la sentencia
recurrida, seal que, "antelas expresiones constitucionalmente pro-
tegidas juicios de valor u opiniones sobre la gestin pblica, crticas
sobre materias de inters pblico, inf ormaciones y noticias sobre la
administracin de la cosa pblica, etc. los criterios judiciales deben
ser particularmente estrictos para decidir si ha existido un delito de
derecho comn". Luego, se remiti al dictamen emitido por el Procu-
rador General R amn Lascan en el caso "Moreno y Timerman" (755)
donde, por primera vez, fue citada la doctrina de la real malicia, para
concluir que, en el caso concreto, no se haba acreditado el dolo del
accionado.
El 29 de septiembre de 1998, al decidir el caso 'Amarilla, Juan" (756),
los ministros de la Corte Suprema volvieron a analizar la doctrina de
la real malicia.
En el diario "El Comercial" de la provincia de Formosa, dirigido
por Juan A marilla, se public una nota periodstica indicando que,
un ex ministro de la Provincia de Mendoza, haba suscripto una con-
tratacin dudosa de varios millones de pesos por servicios de ali-
mentacin que deban ser prestados en algunos hospitales. La per-
sona involucrada promovi una querella por calumnias e injurias
por considerar que la publicacin afectaba su honor. En primera ins-
tancia, el magistrado interviniente, si bien consider que los trmi-
nos de la nota eran aptos para afectar el honor del querellante, ab-
solvi a A marilla aplicando las reglas de la real malicia. En la instan-
cia superior provincial, el fallo fue revocado y se conden a A marilla
por el delito de injurias.
A l propiciar la revocacin de la sentencia, los ministros Molin
O 'Connor y Lpez consideraron que la distincin entre funcionarios
y no funcionarios, con referencia a los actos de gobierno, estaba pre-
(755)
Fallos C S 269:200.
(756)F allo s C S 321:2558 ; LA LEY , 1998 -F , 118 ; DJ, 1999-2-105.
;
8 10
GREGORIO BADENI
vista en el art. 111 del Cdigo Penal, "al suprimir la prohibicin de la
prueba de la verdad en el delito de injurias cuando la imputacin
hubiere tenido por objeto def ender o garantizar un inters pblico".
A firmaron que, para descalificar la sentencia condenatoria, no
era procedente acudir a la doctrina de la real malicia, porque la
tipificacin legal de los delitos contra el honor en el Cdigo Penal
ofreca suficientes garantas a los imputados. En efecto, "no podra
sustentarse vlidamente una condena basada en la acreditacin de la
responsabilidad a ttulo de alguna de las f ormas de culpa". Sin embar-
go, el argumento no es consistente porque, en la real malicia, la acre-
ditacin de la culpa es insuficiente para atribuir esa responsabilidad.
Se requiere la acreditacin de una conducta dolosa directa o even-
tual. A dems, corresponde al accionante probar la inexactitud de las
afirmaciones del querellado y no, a este ltimo, probar la veracidad
de sus expresiones.
En cambio, los jueces Petracchi y Bossert, si bien reconocieron
que la Corte Suprema haba aplicado las reglas de la real malicia,
entendieron que en el caso no era viable porque su vigencia se con-
creta respecto de la propalacin de aseveraciones falsas o inexactas
y no a los supuestos de expresin de ideas, opiniones y juicios de
valor. En tales casos, "el criterio de ponderacin deber estar dado,
pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente
injuriantes y que manif iestamente carezcan de relacin con las ideas
u opiniones que se expongan". A adieron que "los escritos atribuidos
al querellado contienen crticas, sin duda vehementes y quiz tam-
bin agresivas, ref eridas a la realizacin de un acto de indudable inte-
rs pblico, pues no slo aparece vinculado con la utilizacin del era-
rio de la provincia sino, adems, con la atencin de los internados en
hospitales provinciales. Dichas crticas estn ref eridas a la legalidad
del acto y a su oportunidad, sin que se haya hecho uso de ningn insul-
to o epteto denigrante, por lo que carecen de idoneidad para generar
responsabilidad jurdica por parte de su autar".
A similar conclusin arrib el ministro Belluscio. "Que el estndar
que surge de la doctrina de la real malicia, elaborada par la Suprema
Corte de los Estados Unidos, slo puede cobrar algn sentido cuando
se trata del ejercicio del derecho de inf ormar, esto s, cuando existen
aseveraciones sobre circunstancias de las que se puede predicar la ver-
dad o inexactitud. Slo en ese contexto puede tener relevancia la ac-
tuacin con conocimiento de la f alsedad ala temeraria despreocupa-
cin respecto de la verdad o f alsedad de la noticia. No sucede lo mis-
mo con la crtica, las opiniones, los juicios de valor y las ideas". Sin
embargo, consideramos que incurri en el mismo error que los jue-
ces Molin O 'Connor y Lpez, al sostener que la real malicia acepta
LI BER TA D DE EXPR ESI N811
una forma culposa de responsabilidad. En rigor, la aplicacin de la
real malicia presupone, tanto en materia penal como en la civil, la
prueba fehaciente sobre la conducta dolosa del querellado o deman-
dado. Ya sea el dolo directo o, en su defecto, una conducta que en-
cuadre en el concepto de "reckless disregard". Concepto este ltimo
cuyo significado no equivale al que le asignamos a la culpa simple o
grave, sino al dolo eventual.
Por su parte, el ministro Fayt propici la revocacin de la senten-
cia sobre la base de las reglas de la real malicia. Tras puntualizar que
la Corte Suprema consagr la vigencia del "estndar constitucional
que se ha dado en llamar la doctrina de la real malicia", a partir del
precedente registrado en Fallos 314:1517, seal que su fundamento
radica en la "proteccin y f omento de la libertad de expresin ref eri-
da a los asuntos de inters pblico. Se trata de una regla interpretativa
que surge de los postulados de la democracia constitucional y que,
por supuesto, no tendra sentido alguno en un sistema poltico
autocrtico donde la libertad de expresin y una de sus consecuen-
cias directas, la libertad de prensa, no tienen ni pueden tener la f un-
cin institucional o estratgica que esta Corte le ha reconocido". Con-
cluy expresando que "el pronunciamiento impugnado tuvo por
acreditada la responsabilidad del recurrente mediante la simple re-
misin a los dichos vertidos en sus notas, su conocimiento y volun-
tad de publicar la noticia, sin examinar si en el caso existi un ele-
mento subjetivo.., que excluya del mbito de proteccin constitucio-
nal a la noticia dif undida".
En igual sentido, reconociendo la vigencia de la real malicia, se
pronunci el ministro Boggiano. Consider que, en funcin de ella,
no se haba acreditado el elemento subjetivo que conforma el delito
de injurias.
En numerosas oportunidades se acudi al anlisis de la real ma-
licia para decidir si era aplicable, o no, al caso concreto.
La Cmara Nacional en lo Civil, sala K, consider que, tratndose
de hechos vinculados con la actuacin de la Polica Federal, resulta
evidente el inters pblico, lo cual obliga al diario a poner de mani-
fiesto los hechos ocurridos e incluso recordar hechos pasados de
idntica naturaleza para poner sobre aviso a la poblacin sobre la
comisin de tales delitos y tratar de evitar que ellos se repitan. En tal
caso corresponde aplicar la real malicia que ampara la libertad de
prensa an en los supuestos de noticias inexactas. Por otra parte, si
bien la doctrina de la real malicia se circunscribi en un principio a
las noticias referidas a funcionarios pblicos, la jurisprudencia pos-
terior ampli el mbito de su aplicacin a los hombres pblicos, in-
81 2

GREGORIO BADENI
cluyendo incluso a simples particulares cuando se vean implicados
en acontecimientos de grave repercusin pblica (757).
La Cmara Nacional en lo Comercial, sala B, decidi que la doc-
trina de la real malicia resulta inaplicable cuando se trata de particu-
lares que tienen proyeccin pblica tan slo por verse involcrados
en forma involuntaria en asuntos de inters pblico (758).
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que corresponda revocar
una sentencia que haba soslayado de considerar el caso a la luz de la
doctrina de la real malicia invocada por la parte demandada (759).
Tambin destac el A lto Tribunal que, al haberse desestimado el
carcter difamatorio de una nota periodstica referente a una jueza,
no corresponda examinar el caso a la luz ;de la doctrina de la real
malicia invocada como defensa, habida cuenta que no se incurri en
una lesin al derecho a la intimidad de la acctonante (760).
La Cmara Nacional en lo Civil, sala E, rechaz una demanda por
daos y perjuicios promovida contra una empresa periodstica que,
en una de sus publicaciones, vincul a un fUncionario pblico con el
trfico de drogas y prcticas sexuales, porqu no poda argumentarse
que esa difusin hubiera excedido el mbito de la intimidad del
accionante desde el momento que tales hechos haban generado
una causa judicial y cinco sumarios administrativos. El inters gene-
ral, por el cargo desempeado por el actor y la notoriedad que ste
tena al momento de los hechos, justificaba dar a conocer todo tipo
de conducta que trascienda los lmites de la privacidad (761).
La Cmara Nacional en lo Civil, sala M,laplicando la regla de la
real malicia, manifest que cuando una persona se incorpora a la
arena poltica, realiza un acto voluntario por el cual se somete a la
opinin, juicio, crtica, como tambin a la valoracin de sus actos por
los medios de prensa. Tal consentimiento, carrea muchas veces el
veredicto de la opinin pblica que, en un pas donde impera la li-
bertad de prensa, puede ser legtimamente recogido por los perio-
distas (762).
(757)Sentencia del 30 de octubre de 2002 en el caso "B., D.J. c. Clarn", El
Derecho, 28 de abril de 2003; Dj, 2003-2-326,
(758)
Sentencia del 20 de noviembre, de 2002 en el caso "GAF c. La Na-
cin"; El Derecho, 25 de julio de 2003.
(759)Caso "Roviralta", Fallos CS 326:385.
(760)Caso "Boquera Lazcano", Fallos CS 326:4136.
(761)Sentencia del 22 de diciembre de 2003 en el caso "Spinosa Melo c.
Mitre", LA LEY, 2004-C, 567.
(762) Sentencia del 20 de octubre de 2004 en el caso "Arjona c. Editorial
Pedir; LA LEY, 2005-B, 554.
LIBERTAD DE EXPRESIN813
La continuidad y uniformidad de los contenidos obrantes en es-
tos fallos permiten vislumbrar la consolidacin de la doctrina de la
real malicia con el carcter de doctrina jurisprudencial fcticamente
vinculante para los tribunales judiciales del pas. Asimismo, corres-
ponde tener presente que la aplicacin de las reglas de dicha doctri-
na no conduce invariablemente a eximir de responsabilidad al pe-
riodista o al individuo que ejerce la libertad de expresin.
239. CRTICAA LOS MAGISTRADOS JUDICIALES
En un sistema poltico democrtico constitucional, configura un
grave error entender que los jueces no pueden ser objeto de crticas
similares a las que se emiten respecto de los legisladores, el presi-
dente, sus ministros o colaboradores. Pero, esta aseveracin, en
modo alguno significa desconocer, 'de manera absoluta, el derecho
al honor, a la intimidad, a la privacidad o el derecho a la propia ima-
gen que, en cierto grado, conservan los funcionarios gubernamen-
tales, incluyendo a los jueces.
Segn nuestra Constitucin, el gobierno est integrado por tres
rganos que ejercen el poder estatal. Uno de ellos es el Poder Judi-
cial, al cual se encomienda ejercer la funcin jurisdiccional del Esta-
do. Sus miembros, a igual que aquellos que integran los restantes
rganos, son mandatarios del pueblo al cual deben rendir cuentas
de sus actos quedando sujetos a las crticas y opiniones de los Ciuda-
danos. Nadie est obligado a aceptar el cargo de juez, pero si lo hace
debe saber que, en una repblica, adems del honor del cargo asu-
me la pesada carga que conlleva el mismo. Carga que consiste no
slo en ejercer su funcin jurisdiccional con probidad y de ajustarse
a una conducta ejemplar en su vida pblica y privada, sino tambin
quedar expuesto a los juicios de valor que emitan los gobernados
por ms injustos que ellos puedan parecer.
R espondiendo a esta concepcin, en el caso "Garca Mutto" (763),
el Procurador General R amn Lascano sostuvo que los funcionarios
pblicos pueden ser criticados libremente y, en funcin del inters
comn, estn obligados a soportar apreciaciones intolerables en las
relaciones entre particulares, aunque ello no conduce al extremo de
negar, a sus derechos personalsimos, la proteccin que dispensa la
ley. Compartiendo este punto de vista, y al decidir el caso, la Corte
Suprema de Justicia resolvi que deba reputarse esencial al ejerci-
(763) Fallos CS 269:189.
814
GREGORIO BADENI
cio de la libre crtica de los funcionarios por razn de sus actos de
gobierno, "ya que ello hace a los f undamentos mismos del rgimen
republicano". Criterio reiterado ene! caso "Moreno y Timerman" (764)
donde, el A lto Tribunal, sostuvo categricamente que "ningn f un-
cionario, ni siquiera los jueces, gozan del privilegio de estar exentos de
la crtica".
En esta lnea de pensamiento se enrola la doctrina expuesta por
la Corte Suprema al decidir los casos "Costa" (765) y "Triacca" (766):
la proteccin del honor de las personalidades pblicas debe ser ate-
nuada cuando se debaten temas institucionales o de inters pblico,
en comparacin con la que se ofrece a las simples particulares. Esto
es as, porque semejante solucin constituye una "garanta esencial
del sistema republicano".
Esta posicin doctrinaria no solamente est arraigada en la doc-
trina jurisprudencia! de la Corte Suprema. El Consejo de la Magistra-
tura, el 12 de agosto de 1999, al desestimar una peticin formulada
por el juez federal Luis Leiva con motivo de las criticas a su desem-
peo formuladas por el Colegio de A bogados de la Ciudad de Bue-
nos A ires y el Dr. Jorge R ivarola, sostuvo, con la disidencia del conse-
jero Claudio Kiper, que: "cuando las opiniones versan sobre materias
de inters pblico o sobre la gestin de quienes desempean f unciones
pblicas corno lo es, sin duda, la de administrarjusticia, debe prevale-
cer el criterio comn segn el cual corresponde resguardar el ms
amplio debate respecto de las cuestiones que involucran materias de
inters pblico, como garanta esencial del, sistema republicano, en
tanto, segn se ha dicho, ningn f uncionario, ni siquiera los jueces,
gozan del privilegio de estar exentos de la crtica".
La necesidad de preservar y perfeccionar al Poder Judicial, impo-
ne como mnimo un deber de prudencia para los ciudadanos y pe-
riodistas que, muchas veces, son tan proclives a imputar conductas
disvaliosas a los magistrados judiciales por el slo hecho de no com-
partir sus sentencias. Tales conductas, en definitiva, desjerarquizan
la imagen de los jueces ante los grupos sociales de opinin pblica.
Especialmente es un deber para los abogados en su condicin de
auxiliares del Poder Judicial.
En modo alguno propiciamos el cercenamiento o punicin de tales
crticas por ms errneas que ellas sean, ya que la vehemencia, la justa
indignacin, no estn reidas con la mesura. Es que, como lo desta-
(764) Fallos CS 269200.
(765) Fallos CS 310:508.
(766) Fallos CS 316:2417.
LIBERTAD DE EXPRESIN
815
c el juez A lberto Minan al emitir su voto en el caso "E1necav"(767):
"La salud de las instituciones se preserva mejor e incuestionablemente
con ms justicia esclareciendo lo que es moral o jurdicamente perju-
dicial que silencindolo, caiga quien caiga. Los f alsos prestigios son
ms dainos que el escndalo y que los sacrif icios dolorosos".
Pero, cuando ellas superan los lmites de la razonabilidad repu-
blicana y cuando son expuestas con falsedad o con manifiesta negli-
gencia fruto de una injustificada ignorancia, proyectndose directa-
mente sobre los derechos personalsimos de un funcionario, con la
consecuente produccin de una lesin arbitraria a los mismos, la
situacin vara.
Tal fue el criterio adoptado por el voto de la mayora de los jueces
de la Corte Suprema de Justicia al resolver, el 17 de febrero de 2004,
el caso "Lescano c. Hardy" haciendo lugar al recurso de queja inter-
puesto por el actor, declarando procedente el recurso extraordina-
rio y dejando sin efecto la sentencia apelada (768).
Del contenido de la sentencia y dictamen del Procurador General
resulta que, una de las salas del fuero laboral, resolvi un caso apar-
tndose de la doctrina impuesta por un fallo plenario pero
adecundose al contenido de un pronunciamiento de la Corte Su-
prema que alteraba el contenido del mismo.
Contra esa sentencia, el demandado interpuso un recurso de
inaplicabilidad de ley, aunque se abstuvo de plantear el recurso ex-
traordinario. A quella apelacin, fue desestimada por otra de las sa-
las de la Cmara Nacional del Trabajo.
A simismo, el demandado, que es abogado, consider que los jue-
ces del tribunal haban incurrido en el delito de prevaricato por apar-
tarse de la doctrina del fallo plenario y promovi una querella penal,
que fue desestimada en tres instancias.
Uno de los jueces querellados promovi contra el demandado
una accin resarcitoria del dao moral por considerar que la con-
ducta del querellante haba lesionado su honor ocasionndole un
perjuicio.
(767) Jurisprudencia A rgentina 17-1973-297.
(768) Fallos CS 327:183. La mayora la conformaron los jueces A ugusto
Belluscio y A dolfo Vzquez con los conjueces R omn Frondizi, Jorge Ferro y
Javier Leal de I barra. Enrique Petracchi comparti el dictamen del Procura-
dor General considerando que se trataba de una cuestin de hecho, prueba y
derecho comn, ajena en principio al recurso federal y Juan Carlos Maquteda
entendi que el recurso era inadmisible conforme al art. 280 del Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial.
816
GREGORIO BADEN1
La demanda prosper en primera instancia, pero fue revocada
por la sala B de la Cmara Nacional de A pelaciones en lo Civil. Enten-
di que la conducta del demandado, con motivo de la querella que
promovi, no era temeraria ni mal intencionada porque se trataba
de una cuestin opinable. A dems, sostuvo que, para un juez, nada
era ms saludable que se investigara la posible comisin del delito
de prevaricato y que, su mejor recompensa, resida en la sentencia
penal que, al desestimar la querella, dejaba a salvo sus "ptimas e
indudables condiciones morales".
A l revocar la sentencia, la Corte Suprema ho comparti el criterio
expuesto por el a quo en orden a que no se haba acreditado que la
culpa del demandado era grave o grosera, y que no caba requerirle
una exhaustiva investigacin o una diligencia mayor a la que, nor-
malmente, corresponde exigir cuando se trata de esclarecer un pre-
sunto hecho delictivo.
En el voto de la mayora se destac que, si bien las crticas al ejerci-
cio de la funcin pblica no pueden ser sancionadas aunque se mani-
fiesten en trminos custicos, vehementes, hirientes, excesivamente
duros e irritantes, "no puede exigirse a los magistrados que soporten
estoicamente cualquier af renta a su honor sin poder reclamar la repa-
racin del dao injustamente suf rido, mxime cuando se le ha atribui-
do la comisin de un delito doloso que.... tuvo amplia cobertura perio-
dstica y dif usin en los crculos f amiliar, social y acadmico en que
actuaba el demandante. A su vez, en el voto del ministro A ugusto
Belluscio y el conjuez Javier Leal de I barra, se puntualiz que, si bien la
Corte ha tutelado toda forma de crtica al ejercicio de la funcin pbli-
ca, "de ello no cabe derivar la impunidad de quienes, por su prof esin y
experiencia, han obrado excediendo el marco propio del ejercicio regular
de los derechos de peticin ycrtica", aadiendo que "no puede exigirse a
los magistrados que soporten estoicamente cualquier af renta a su honor
sin poder reclamar la reparacin del dao injustamente suf rido".
Esta solucin, por dems razonable, se aproxima a la
fundamentacin que brind el A lto Tribunal en el caso "Beveraggi
Allende" (769). A l rechazar el pedido de enjuiciamiento de cinco jue-
ces, aplic una multa al peticionario porque su reclamo careca "de la
elemental circunspeccin que es dable exigir para f ormular una de-
nuncia contra jueces, con el agregado del agravio que importa la im-
putacin, como cargo, de un delito".
Los antecedentes del caso, a mi entender, justificaban plenamen-
te la decisin del A lto Tribunal. Sin embargo, bien se pudo haber fija-
(769) Fallos CS 283:35.
LIBERTAD DE EXPRESIN 8 17
do un parmetro relativamente objetivo para indicar cul es el lmite
para la proteccin atenuada del honor de los funcionarios pblicos.
Es evidente que el demandado, al promover la querella penal
contra el accionante, ejerci el derecho de peticin a travs del ejer-
cicio de la libertad de expresin. Tal circunstancia, permite analizar
el caso a travs de la aplicacin del standard de la "real malicia". R e-
gla forjada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
New Y ork Times v. Sullivan" (770), y cuya extensin se acept expre-
samente cuando el agravio recae sobre un magistrado judicial (771).
Dicha regla, en salvaguarda del debate abierto que se debe res-
petar en una democracia constitucional, establece que la responsa-
bilidad del autor del agravio est condicionada a la prueba de la in-
exactitud del cargo que le formula a un funcionario pblico, y a la
prueba del dolo directo del autor, o de su temeraria despreocupa-
cin acerca de la verdad o inexactitud de sus expresiones, como
muestra de una indiferencia egosta sobre la produccin de un he-
cho cuyo carcter lesivo se conoce, y pese a estar a su alcance inme-
diato elementos suficientes que le permiten, razonablemente, des-
virtuar o poner en duda la verosimilitud de sus aseveraciones
(reckless clisregard).
El primer requisito, la inexactitud del cargo imputacin del de-
lito de prevaricato mediante una querella penal, qued plenamente
acreditado con la sentencia definitiva dictada en la causa penal. En
tres instancias se neg la comisin del hecho delictivo.
En cuanto al requisito subjetivo, en la sentencia de la Corte Su-
prema se citan diversos hechos y circunstancias que permiten sos-
tener la responsabilidad jurdica del demandado por haber lesiona-
do el honor del demandante.
La imputacin efectuada por el demandado fue sumamente de-
licada. Le atribuy al juez la comisin del delito de prevaricato. De
una conducta dolosa en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que
descalifica al imputado para desempear su cargo. Le asigna una
absoluta falta de idoneidad tica y jurdica para ser juez. Es, desde el
punto de vista funcional, una de las ms graves acusaciones que se
le pueden formular a un magistrado judicial.
El querellante, por ser abogado, no poda desconocer ese hecho.
Tampoco que, con motivo de su querella, se cuestionaba el honor
del juez.
(770) 376 US 255 de 1964.
(771) "Garrison v. Louisiana" (379 US 64 de 1964).
8 18
GREGORIO BADEN1
Tambin, por ser abogado, no poda desconocer la inconsisten-
cia jurdica de su imputacin. I mputacin que no se tradujo en una
simple denuncia penal requiriendo la investigacin del presunto
hecho delictivo, sino en una querella penal mantenida a lo largo de
tres instancias.
Por otra parte, el querellante tena a su alcance los medios que le
permitiran verificar la irrazonabilidad de su punto de vista. Contra
el fallo de su desagrado, pudo plantear un recurso extraordinario
ante la Corte Suprema, pero no lo hizo. Se limit a interponer -un
recurso de inaplicabilidad de ley que fue rechazado por otra de las
salas del Tribunal recurrido, Era una seal de alerta que debi pon-
derar debidamente, pero no lo hizo.
El querellante, como abogado, no poda desconocer la existencia
de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se apartaba de
la lnea doctrinaria establecida en un fallo plenario. Si bien es cierto
que la ley procesal dispone la obligatoriedaid de los fallos plenarios y
que su contenido solamente puede ser modificado mediante una
nueva sentencia plenaria, no se trata de un principio absoluto. La
Corte Suprema puede dejar sin efecto, para el caso concreto, un fallo
plenario y, tambin, en forma indirecta alterando sus principios. En
su carcter de intrprete final de la Constitucin y de las leyes, su
labor jurisdiccional en tal direccin control de constitucionalidad
no puede ser desconocido por una norma procesal (772).
El criterio esquemtico sobre el cual bas su postura el deman-
dado al promover la querella es insostenible jurdicamente. Si la Corte
Suprema de Justicia, a travs de sus sentencias, impone un punto de
vista diferente al resultante de un fallo plenario, y aunque no se hu-
biera cuestionado explcitamente su validez, el juez est habilitado
para apartarse de la doctrina plenaria porque, en el marco de un
razonable orden jerrquico, la interpretacin de la ley efectuada por
el A lto Tribunal se impone a la interpretacin que pudo haber efec-
tuado un tribunal inferior, inclusive a travs de un fallo plenario.
Mxime recordando que la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto
que los jueces deberan ajustarse a sus precedentes por una razn
de seguridad jurdica, a menos que se aporten argumentos
novedosos que justifiquen racionalmente e apartamiento de ellos y
sin perjuicio de dejar a salvo su propio penlamiento (773).
(772)C o nf. Os vALo o A. GOZAN!, Cdigo Procesal CM! y Comercial de la Na-
cin, t. II, p. 119, Ed. La Ley , Bueno s Aires 2002; JORGE L, K IELMANOV 1C H , Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 1, p. 460, Lex is Nex is , Bueno s Aires 2003.
(773)F allo s C S 304:1459; 307:1094, entre o tro s .
LIBERTAD DE EXPRESIN 819
Bidart C ampo s , citado en la s entencia que s e co menta, des taca:
"El acatamiento a la jurisprudencia de la Corte obliga a que, en la
primera oportunidad procesal posible, el tribunal que ha dictado un
plenario lo deje sin ef ecto o lo modif ique cuando, respecto de l o de
una sentencia posterior dictada en su aplicacin, la Corte en instancia
extraordinaria sienta una interpretacin opuesta o distinta" (774).
C o mpartimo s tan calificada o pinin, y aadimo s que ello no es bi-
ce para que tambi n lo haga un juez inferio r al decidir un cas o co n-
creto , antes que el tribunal res uelva mo dificar o dejar s in efecto s u
do ctrina plenaria. C as o co ntrario , no s es taremo s ajus tando a un pue-
ril ritualis mo res tringiendo indebidamente la po tes tad juris diccio -
nal que la C o ns titucin co nfiere a to do s lo s magis trado s judiciales .
C o ns iderando lo s antecedentes del cas o , s e puede jus tificar la
co nducta de un abo gado que querella penalmente a un juez po r el
delito de prevaricato debido a s u apartamiento de un fallo plenario y
s u acatamiento a principio s ex pues to s po r la C o rte Suprema que al-
teran el co ntenido de es e fallo ? Entendemo s que no .
Res ulta claro que el demandado deba tener plena co nciencia que
s u querella po da afectar el ho no r de un juez. H abra previs to es e
res ultado co mo po s ible s in que, tal circuns tancia, lo hiciera des is tir
de s u accin. Adems , co no ca y tena a s u alcance inmediato el ma-
terial ms que s uficiente para reflex io nar co ns tatando que s u po s tu-
ra no era atinada. En definitiva, habra prevalecido una "egosta indi-
f erencia", fruto de un ex ces o de pas in, ante el hecho ilcito que el
auto r prevea co mo po s ible (775). Tal s ituacin, co nfo rme al es tndar
de la "real malicia", permitira s o s tener que s u co nducta es tuvo de-
terminada po r el do lo eventual que co nfigura la "reckless disregard".
Es que, co nfo rme a es o s antecedentes s e aprecia que el demandado ,
co mo to da pers o na habilitada para ejercer el arte de abo gar, deba
tener co nciencia s o bre la inco ns is tencia jurdica de s u querella no
cabelpres umir que lo s jueces incurran en un delito do lo s o al ejercer
s u funcin juris diccio naly que las dudas que po dan albergar en
s u lens amiento , eran fcilmente dis ipables .
En s ntes is , y s in perjuicio de co mpartir lo s vo to s de lo s jueces
integrantes de la C o rte Suprema de Jus ticia que reivindicaro n el ho -
no r de un magis trado judicial, injus tamente mancillado , entende-
mo s que las reglas de la "real malicia" co ns tituy en una herramienta
s umamente til para fijar el lmite has ta el cual s e debe atenuar la
(774) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. 11, p. 371, Ediar, Buenos A ires 1986.
(775) SEBA STI N SO LER , Derecho Penal Argentino, t. I I , p. 150y sig., Tipogrfi-
ca Editora A rgentina, Buenos A ires 1992.
8 20GREGORIO UDEN'
proteccin de los derechos personalsimos de los funcionarios js.
blicos.
Tal fue el criterio adoptado por la Cmara Nacional de A pelacip-
nes, sala L, al decidir el caso "Oyharbide"(776). Por el voto del juez
Emilio Pascual, al cual se adhiri su colega Judith Lozano, revoc la
sentencia de primera instancia que haba condenado a una periodis-
ta y al Canal 13 de televisin al pago de una indemnizacin a un ma-
gistrado judicial como indemnizacin de dao moral.
La periodista, sobre la base del relato realizado por un tercero,
eXpres que el accionante "tena una mariposa estampada en su cuer-
po y que, adems, se hizo un tatuaje en la Cola". El tribunal de alzada
entendi que el demandante era una figura pblical no solamente
por su notorio desempeo como juez de la Nacin, sino tambin por
haber quedado involucrado en un episodio de relevante inters p-
blico con motivo de la difusin de un video en el cual apareca, sn-
puestamente, manteniendo relaciones intimas con un taxi boy en un
prostbulo que regenteaba aquel tercero quien haba reconocido que
su actividad principal era la de proxeneta, y el actor haba admitido
pblicamente que lo una, con ese tercero, una relacin. de amistad.
El episodio, en su momento, gener severas crticas emitidas por
diversas asociaciones de abogados, y hasta el sometimiento del
accionante a un juicio poltico demandando' su remocin del cargo
de juez.
La Cmara decidi que, dadas las particulares caractersticas del
caso, deba _ser resuelto conforme a las reglas de la real malicia. Ello
era as, porque la informacin periodstica haba recado sobre un
integrante de uno de los rganos gubernamentales, y se relacion
con la exposicin pblica que tuvo, con la consecuente menor pro-
teccin que cabe dispensar a su derecho la vida privada, A adi
que, como no se haba demostrado por el afectado_ que quien emiti
las expresiones conoca la inexactitud de ellas y que haba obrado
con real malicia, la demanda resultaba improcedente.
240. PUBLICIDAD COMERCIAL
La publicidad comercial, en su relacin con la libertad de prensa,
consiste en la transmisin de expresiones hechos u opiniones
que se traducen en ofertas pblicas realizadas a travs de los medios
(776) Sentencia del 7 de febrero de 2005; LA I,EYJ 15 de abril de 2005.
LIBERTAD DE EXPRESIN 821
tO cnicos de comunicacin social, con el propsito de concretar, de
manera directa o indirecta, transacciones comerciales. La publici-
dad consiste en difundir, y el carcter comercial destaca la presencia
de una invitacin realizada para efectuar una transaccin aunque no
se trate, rigurosamente, de un acto de comercio definido por el art.
8 del Cdigo de Comercio, en particular, o por el derecho mercantil,
en general.
Cualquier mensaje emitido por los medios tcnicos de comuni-
cacin social, con el objeto de promocionar un producto o un servi-
cio de cualquier ndole, queda englobado en la categora de la publi-
cidad comercial si, en ltima instancia, procura atraer el inters de
las personas para inducirlas a concertar la adquisicin de ese pro-
ducto o la prestacin del servicio.
Estas definiciones pueden resultar insatisfactorias o insuficien-
tes (777). A lgunas modalidades de la publicidad comercial pueden
quedar excluidas de ellas y, en cierto modo, no resulta razonable
dispensarle un tratamiento jurdico sustancialmente diferente al asig-
nado a la publicidad no comercial. Sin embargo, lo cierto es que la
publicidad comercial queda englobada en el concepto de la libertad
de expresin, y cuando se materializa por va de un medio tcnico de
comunicacin social no existe razn jurdica o lgica valedera para
excluirla del concepto abarcativo de la libertad de prensa. De modo
que, quizs, lo ms atinado consista en dejar librada su tipificacin
los criterios esencialmente dinmicos del sentido comn (778).
Como toda publicidad comercial es, en definitiva, una accin de
propaganda cuyo propsito es el de inducir comportamientos hu-
manos con metas de ndole econmica, Mediante el auxilio de la tc-
nica y del arte se exteriorizan pensamientos que procuran privar a los
individuos y grupos sociales de la necesidad de verificar un anlisis
personal sobre las cualidades de los bienes o servicios ofrecidos.
La publicidad comercial, como especie de publicidad, siempre
ha estado sujeta a una rigurosa regulacin legislativa, particularmen-
te cuando su emisin se concreta mediante la radio y la televisin,
Ello se debe, sustancialmente, a que su anlisis se realiza mediante
(777) Celeste Gay Fuentes cita las diversas Directivas emanadas de la
Comunidad Econmica Europea que procuran armonizar las numerosas dis-
posiciones estaduales definitorias del concepto de publicidad comercial (CE-
LESTE GA Y FUENTES, La televisin ante el Derecho internacional y comunitario,
Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 216y sigtes.).
(778) Tal f ue el criterio sugerido por la Suprema Corte de los Estados
Unidos en el caso "abraf ik v. Ohio State Bar" (436 US 447 de 1978).
8 22
GREGORIO BADENI
la estricta aplicacin de un enfoque econmico crtico de la actividad
privada. Su contenido se relaciona, casi exclusivamente, con la idea
del lucro a la cual se le atribuye una valoracin peyorativa, sin adver-
tir que la casi totalidad de las actividades humanas contienen, expl-
cita o implcitamente, una finalidad lucrativa.
Sin embargo, la publicidad comercial es una manifestacin del
pensamiento humano que, como tal, por ser fruto de la creatividad
del hombre, merece el reconocimiento y la tutela normativa. Por-
que, al margen de la finalidad especfica que tiene su emisor, satisfa-
ce el derecho a la informacin de las personas y puede ser suma-
mente til para garantizar el derecho del consumidor que regula el
art. 42 de la Constitucin Nacional. Esa norma, entre otros conteni-
dos, reconoce a los consumidores y usuarios el derecho a una infor-
macin adecuada y veraz para el ejercicio de la libertad de eleccin
bajo condiciones de trato equitativo y digno.
La extensin de los Principios rectores de la libertad de prensa a
la publicidad comercial fue afirmada en reiteradas oportunidades
por la Suprema Corte de los Estados Unidos.
En "Bigelow v. Virginia" (779), declar la inconstitucionalidad de
una ley estadual que prohiba la publicacin de avisos que facilitaran
el acceso al aborto. La mayora consider que el aviso, cuya publica-
cin haba sido sancionada por violar dicha ley, transmita una infor-
macin de inters general y que, si bien la publicidad es susceptible
de reglamentacin, ella no queda excluida de la proteccin que dis-
pensa la Enmienda I de la Constitucin.
En "Virginia Sta te Board of Pharmacy v. Virginia Citizens" (780),
descalific a una ley que sancionaba a los farmacuticos que
publicitaran el precio o modalidad de pao de drogas cuya venta
slo poda ser efectuada bajo receta. La Suprema Corte destac que
ese tipo de informacin era vlida al satisfacer la libertad de expre-
sin de quien emite la publicidad y el derecho a su recepcin por los
destinatarios de aqulla, sin que el carcter cornercial del anuncio lo
excluya del rgimen constitucional aplicable a la libertad de prensa.
Mxime considerando que la publicidad se ajustaba a datos ciertos y
no induca al engao o error.
En "Bates v. State Bar of Arizona" (781) , declar la invalidez de una
ley que prohiba a los abogados acudir a la publicidad para ofrecer
(779) 421 US 8 09 de 1975.
(78 0) 425 US 748 de 1976.
(78 1) 433 US 350 de 1977.
LIBERTAD DE EXPRESIN8 23
sus servicios profesionales, anunciando los honorarios que perci-
ban por las diversas tareas.
La publicidad comercial puede estar sujeta a regulaciones, siem-
pre que ellas sean razonables en funcin de la necesidad de preser-
var el orden pblico, la moral pblica y los legtimos derechos de las
personas (art. 19, CN). A s, en el caso "Central Hudson Gas v. Public
Service Commission of New Y ork" (782), la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos declar que la publicidad comercial estaba comprendi-
da en la Enmienda 1 sobre libertad de prensa y dej sin efecto la
prohibicin impuesta a una publicidad que promocionaba el uso de
la electricidad por entender que era contraria a la poltica guberna-
mental para fomentar el uso racional de las fuentes energticas.
, Sin embargo, la Suprema Corte fij cuatro reglas que deban ser
analizadas en cada caso concreto para determinar la validez de las
regulaciones: 1) la licitud del objeto y forma de la publicidad; 2) la
regulacin legal debe responder a un inters sustancial del Estado;
3) la regulacin debe estar directamente relacionada a ese inters
especfico; 4) la regulacin no debe exceder los lmites necesarios
para tutelar aquel inters. Estas reglas han sido aplicadas por el tri-
bunal, tutelando toda publicidad veraz y que no induzca a error.
Generalmente, se consideran admisibles las regulaciones desti-
nadas a sancionar la publicidad comercial desprovista de una razo-
nable veracidad, la publicidad subliminal, la publicidad encubierta,
y en definitiva toda aquella que contenga mensajes que desembo-
quen en la promocin o apologa de actos ilcitos penales o civiles.
O tro tanto acontece con la denominada "publicidad comparad-
va" cuando ella individualiza al competidor sin razonabilidad y su
consentimiento (783). Sin embargo, tanto en este ltimo caso don-
(78 2) 447 US 557 de 198 0. V er BIANC H I, ENRIQUE-GULLC O, H ERNN, La libertad
de expresin en materia de publicidad comercial; El Derecho , 159-8 91.
(78 3)En materia de "publicidad comparativa" s e ha s us citado un intens o
debate entre nuestros juristas, aunque co n un manifies to tras fo ndo pro fes io -
nal (V ANOSSI, JORGE, Libertad de expresin y publicidad comparativa, La Nacin,
12/ 5/ 1994; OTARRELL, ERNESTO, La publicidad comparativa en la Cmara Fede-
ral en lo Civil y Comercial, LA LEY , 1994-C -I, y La publicidad comparativa vista
desde la publicidad, LA LEY , 1995-C , 1065; OTAMEND1, JORGE, Publicidad compa-
rativa: un cambio de tendencia?, LA LEY , 1994-C , 8 50; MENK E, BURK H ART, La
publicidad comparativa, LA LEY , 1995-A, 98 5; OTARRELL, MIGUEL, La publicidad
comparativa en el Derecho argentino, LA LEY , 1995-E, 621). La pro y eccin del
debate en s ede judicial s e ex pres a en lo s cas o s "Rolex v. Orlen t (LA LEY , 147-
233 del 30/ 12/ 1971); "Bodegas Edmundo Navarro Correas v. Agro Industrias
Cartellone" (LA LEY , 1991-C , 531); "Axof t Argentina v. Megasistemas" (LA LEY ,
1994-C , 71); "The Coca Cola Company" (LA LEY , I994-C , 1 y 6).
824
GR EGO R 10 BA DEN1
de se lesiona el derecho al nombre y a la propiedad de un tercero
como en los restantes, la regulacin no puede desembocar en el ex-
tremo de disponer la censura prohiblendala publicidad. Solamente
es viable la aplicacin de sanciones por la lesin de un derecho, pero
es inadmisible imponer la censura vedada por el art. 14 de la Ley
Fundamental._
Sin embargo, en el caso "Quilrnes c. Isenbeck", se aval en cierto
modo la censura. La Cmara Civil y ComerCial Federal, sala I , consi-
der que el hecho de haber sido emitida la publicidad comparativa,
no permite aseverar la existencia de censura si, con posterioridad, se
prohibe su difusin. Entendemos que hay 'censura tanto cuando se
prohibe emitir una publicidad todava no difundida, como cuando
se prohbe proseguir con la difusin de una publicidad ya emitida.
Ello no es bice para que los jueces dispongan las compensaciones Y
penalidades correspondientes si esa publicidad es ilcita (784).
En el caso especifico de la publicidad comercial, resulta de suma
utilidad para satisfacer el derecho a la informacin de los consumi-
dores siempre, claro est, que sepractique de manera lcita. Diver-
sas entidades constituidas para la defensa de los derechos del con-
sumidor realizan publicaciones comparando las calidades, caracte-
rsticas y precios de diversos productos comerciales individua-
lizando su marca con el propsito de facilitar la eleccin que reali-
ce el eventual adquirente. En este aspecto; desarrollan una impor-
tante funcin social aunque sin efectuar propaganda alguna.
Pero la publicidad comparativa con fines de propaganda, es de-
cir, para difundir el conocimiento sobre las presuntas bondades que
tiene un producto respecto de otro, no es necesariamente I lcita. Es
una manifestacin lcita de la libertad de expresin cuando se realiza
de buena fe, sin inducir al error, efectuandO una comparacin obje-
tiva y leal sin desacreditar el producto de la competencia. A simismo,
no debe configurar una forma velada para obtener provecho del pres-
tigio que tiene la marca del competidor, extendiendo sus bondades
al producto que se publicita.
Para los casos en que la publicidad comercial excede los lmites
que razonablemente, prev la ley, -resultan raplicables las sanciones
que establecen las leyes que regulan la lealtad comercial (795), la
defensa del consumidor y el art. 159 del Cdigo Penal. Este ltimo
sanciona con pena de multa a quien dolosamente, por maquinacio-
(784) Sentencia del 19 de mayo de 2005; El Derecho, 19 de septiembre de
2005; R CyS, 2005-V111-31.
(785)Supra 194.
LIBERTAD DE EXPRESIN825
nes fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propa-
ganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.
Ese principio de razonabilidad fue debidamente considerado por
la sala B de la Cmara Nacional de A pelaciones en lo Penal Econmi-
co, cuando resolvi el caso "Editorial Amf in" (786).
Desde 1982, la empresa editora del diario Clarn dispuso otorgar
bonificaciones de hasta el 15%, a los anunciantes que efectuaran su
publicidad de manera exclusiva en ese matutino. Por aplicacin de la
Ley de Defensa de la Competencia, la autoridad administrativa or-
den el cese de tal conducta. Bas su decisin en que, por ser Clarn
el diario que registraba mayor tirada, esa prctica restringa el acce-
so al mercado publicitario de sus competidores. A dems, se privaba
a los lectores de otros diarios de la posibilidad de conocer a la publi-
cidad de aquellos productos que habran sido publicitados en ellos,
si la editora del diario Clarn no hubiera implementado la medida
cuestionada determinante de la absorcin de dicha publicidad.
Los jueces Marcos Grabivker, R oberto H ornos y Carlos Pizzatelli
revocaron la resolucin apelada. A ceptaron que la conducta prohi-
bida por la administracin configuraba un comportamiento vincu-
lado eon la produccin y el intercambio de bienes y servicios, pero
que en modo alguno constitua una competencia desleal en perjui-
cio del inters econmico general.
Con respecto al primero de los cargos, expresaron que, de las
pruebas producidas, resultaba que en los ltimos aos no se haba
alterado la situacin econmica financiera de los principales com-
petidores de Clarn La Nacin y Ambito Financiero, "probable-
mente por ser diarios cuya circulacin es relativamente grande y atrac-
tiva para otros anunciantes distintos a los que publican en Clarn o
para anunciantes que de todos modos han decidido no utilizar las
bonif icaciones por exclusividad que of rece este ltimo diario".
En cuanto al segundo de los cargos, sealaron acertadamente
que "por lo general, un consumidor compra un peridico por el perf il
de aqul o por el tipo de inf ormacin que brinda y no por sus avisos
publicitarios. Por lo tanto, la circunstancia de que un aviso publicita-
rio salga en un peridico y no en otro como consecuencia de esta
poltica de descuentos por exclusividad no va a signif icar, y no se ha
acreditado lo contrario en autos, que el consumidor compre adems
de su peridico habitual, otro peridico ms, para que le llegue el avi-
(78 6) LA LEY , 1999-D, 342.
826GREGORIO BADENI
so que no se publica en su diario de compra habitual. En ltima ins-
tancia, si, eventualmente, el consumidor desea comprar otro peridi-
co adems del que habitualmente lee, como consecuencia de la moda-
lidad en cuestin o por alguna otra motivacin personal, no se acredi-
ta para aqul un perjuicio".
Tampoco consider que se lesionaba ainters econmico gene-
ral de la comunidad. Ello era as porque alas bonif icaciones of recidas
no limitan la posibilidad de ef ectuar publicidad por otros medios (te-
levisin, radio, revistas, etc.), y ni siquiera en otros diarios, en caso de
no estimarse conveniente la exclusividad por quien pretende publi-
car por lo que, antes bien, lo of recido por la recurrente parece f avore-
cer aquel inters ante la posibilidad de obtener mejores precios al con-
sumidor por el servicio prestado".
Concluy expresando que "Si la competencia tiene lugar entre
empresas comerciales, yac vincula ala venta de cosas o servicios, es de
la esencia de la libre y legitima competencia: que cada una de aqullas
procurar vender la mayor cantidad de cosas o servicios, sin que en
tales conductas pueda encontrarse inf raccin a los preceptos legales
que aqu se tratan, siempre que no se verif ique que el precio de venta
no resulte redituable para el vendedor".
Si se acepta, tal como acontece en la actualidad (787), que la pu-
blicidad comercial integra el concepto de libertad de prensa, son ex-
tensibles a ella todas las cualidades que la Constitucin Nacional
prev para esa libertad fundamental incluyendo, claro est, la prohi-
bicin de la censura previa.
No se advierte la presencia de una razn jurdica valedera para
someter la publicidad comercial a una espeie de rgimen especfico
para la libertad de expresin, porque la tutela constitucional es dis-
pensada a sta cualquiera sea su contenido4 La tutela constitucional
(787) Cfr. VANOSS1, JORGE, Libertad..., cit. En reiteradas oportunidades, la
Suprema Corte de los Estados Unidos ha declarado incluida en la Enmienda
Ida la Constitucin a la publicidad comercial ("Bigelow v. Virginia", 421 US 809
de 1975; "Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens", 425 US 748 de
1976; "Central Hudson Gas Y . Public Service ComMission of New Y ork", 447 US
557 de 1980; "Pacif ic Gas v. Public Utilities", 475 US 1 de 1986;"Cityof Laduev.
Gilleo", 114 S.Ct. 2038 de 1994; "City of Cincinnati y. PiscovetyNetwork", 113 S.Ct.
1505 de 1993). En el caso "Groppera Radio", resuelto el 20 de junio de 1989, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableci que todas las emisiones
televisivas, cualquiera sea su contenido, tengan o no fines lucrativos o publi-
citarios, estn protegidas por el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1950 que reconoce la libertad de expresin sin que pueda haber
injerencia de la autoridad pblica.
LIBERTAD DE EXPRESIN
627
es dispensada a la exteriorizacin del pensamiento humano mediante
los medios tcnicos de comunicacin social, con prescindencia del
objetivo poltico, cultural, informativo, de esparcimiento o comer-
cial que, de manera mediata o inmediata, pueda albergar quien ejer-
ce la libertad de expresin. Claro est que, a igual que en todos los
restantes casos, el ejercicio de la libertad de expresin en materia
comercial est sujeto a las consecuencias razonables que le depara
la legislacin reglamentaria. De modo que si a travs de su ejercicio
se lesiona el derecho de propiedad, se incurre en fraude, se perturba
el orden pblico, se lesiona la moral pblica, o se afectan ilcitamente
los derechos de un tercero, corresponder aplicar las sanciones
resarcitorias o punitivas de ndole civil o penal que prevea la legisla-
cin, aunque no la censura (788).
Sin embargo, la realidad nos revela las dificultades culturales exis-
tentes para la plena insercin de la publicidad comercial en el mbi-
to de la libertad de expresin. No se advierte debidamente la estre-
cha relacin existente entre la prensa libre y los matices comerciales
de la vida social. Un destacado hombre de prensa, en su carcter de
presidente de la Comisin de Libertad de Prensa de la A sociacin de
Entidades Periodsticas A rgentinas (A DEPA ), tuvo oportunidad de
poner en relieve los prejuicios sociales existentes sobre los aspectos
econmicos de la labor de la prensa y la necesidad de erradicados
porque, en definitiva, sin una slida base econmica no puede existir
la empresa periodstica independiente y, con ella, la prensa libre (789).
La publicidad comercial est estrechamente vinculada con la
prensa libre, de manera de que cualquier restriccin que se le im-
ponga a aqulla necesariamente repercutir no solamente sobre
quien forj la publicidad,sino tambin sobre el medio de prensa que
la difunde (790).
(788) Sentencia de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, sala B, del
24 de febrero de 2006 en el caso "Teiecom Argentina S.A.", LA LEY, 24 de abril de
2006.
(789) I nforme presentado por Guillermo I gnacio en la XXXI V A samblea
General de A DEPA realizada en R afaela, provincia de Santa Fe, entre el 25 y27
de septiembre de 1996.
(790) La mayor parte de los ingresos brutos que obtienen los medios
grficos de prensa provienen de la venta de espacios para la publicidad co-
mercial.
C APTULO VI I I
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES
2 41 . L IBERTA D DE P ROP IEDA D
La libertad de propiedad, como cada una de las especies del g-
nero libertad, constituye uno de los atributos ms importantes del
hombre, que le permite satisfacer una amplsima gama de necesida-
des, tanto de ndole material como espiritual, de carcter individual
o social. Desprovisto de ese atributo por obra de la ley positiva, el
hombre tendr sumamente restringido su campo de desarrollo y
creatividad, generando un grave perjuicio para la sociedad en orden
a su progreso y bienestar.
Se trata, esencialmente, de una libertad individual, cuyo origen
no reside en la ley humana, sino en la propia naturaleza del hombre,
que lo impulsa a ubicar bajo su mbito de accin y voluntad el proce-
so de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de
carcter patrimonial.
Esa libertad natural se traduce jurdicamente en el derecho a la
propiedad privada sobre los bienes de uso y produccin, que es re-
conocida por la ley positiva como causa y objeto de la actividad labo-
ral y productiva del hombre, encaminada a satisfacer sus necesida-
des individuales y las necesidades sociales de los grupos humanos
en los cuales se desarrolla su existencia.
Como toda libertad, la libertad de propiedad es inviolable, pero
no absoluta en el marco de la convivencia social. Un Estado
personalista, cuya finalidad nica reside en concretar la plena vigen-
cia de la libertad y dignidad del hombre, reconoce jurdicamente la
propiedad privada y la reviste con las garantas necesarias para que
su ejercicio sea amplio, posible y efectivo. Pero, como no se trata de
una libertad absoluta, el Estado tiene el deber de armonizar su ejer-
cicio con las restantes libertades que la ley reconoce a todos los indi-
viduos y grupos sociales, aunque sin caer en el extremo de descono-
cer su inviolabilidad mediante restricciones y reglamentos que con-
duzcan, en definitiva, a su negacin o desnaturalizacin.
830GREGORIO BADENI
La existencia del hombre en una sociedad democrtica es incon-
cebible sin libertad. No solamente sin algunas de sus especies, sino
de cualquiera de ellas, incluyendo a la propiedad privada. Esa exis-
tencia tampoco es posible sin dignidad, y la propiedad, adems de
ser un medio adecuado para posibilitar el ejercicio de otras liberta-
des humanas, dignifica al hombre al ofrecerle seguridad material y
espiritual, constituyendo el reconocimiento a su habilidad, talento y
esfuerzo en el desarrollo de una actividad laboral y productiva.
La propiedad privada es un acicate y premio para la actividad
socialmente til del hombre, que le otorga seguridad y proteccin
para remediar sus necesidades materiales ms diversas y para faci-
litar el logro de muchas aspiraciones espirituales. Pero ello no sola-
mente en el mbito individual, sino tambin, de manera indirecta,
en el mbito social, procurando colmar los requerimientos prove-
nientes del inters general o bien comn. Es que inevitablemente, a
corto, mediano o largo plazo, el ejercicio individual de la libertad de
propiedad, conforme a las leyes naturales que regulan la existencia
del hombre, siempre concluye satisfaciendo el bien comn y deter-
minando el progreso material y espiritual de los pueblos.
Si bien la propiedad privada elev la coi:idicin humana y le im-
prime mayor I ndependencia a su vida, pocas instituciones han sido
objeto de tan enconados ataques por parte de ciertas doctrinas pol-
ticas transpersonalistas, sobre todo en el curso del siglo actual, don-
de la consecuencia prctica de tales concepciones ha sido la degra-
dacin moral y la privacin del bienestar legtimo para aquellas so-
ciedades en las cuales fue desconocida o desnaturalizada la propie-
dad individual.
El egosmo reflejado en el ejerciao abusivo de la propiedad fue el
factor desencadenante, muchas veces, de los ataques dirigidos con-
tra ella. Con frecuencia, tambin lo fue el afn de ciertos grupos so-
ciales por consolidar su fuerza poltica. Pero en todos los casos SO
pretendieron evitar los presuntos o reales inconvenientes produci-
dos por el derecho de propiedad mediante la sustitucin de su titular
natural, por obra de la ley positiva y prescindiendo de los imperati-
vos provenientes de las leyes naturales.
En sustitucin de la propiedad individual, fue concebida la pro-
piedad social, para advertir, al-cabo de los aos, que la propiedad
colectiva produca mayores perjuicios que el abuso de la propiedad
individual, sumergiendo a las sociedades en la miseria y en el ms
angustioso atraso frente a los adelantos materiales que se operaban
en las sociedades personalistas.
Frente a esa realidad, y como alternativa, surgi la concepcin de
la propiedad como funcin social. No se sustitua al titular del dere-
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES
831
cho de propiedad, pero se le impona una serie de obligaciones
operativas que, en definitiva, transformaban al propietario en un
agente del Estado. Esta concepcin, debido a su carcter dogmtico,
adems de someter la libertad de propiedad al paternalismo estatal,
privndola de toda seguridad jurdica, reprime la fuerza creadora y
progresista del individualismo.
La idea de la propiedad como funcin social, cuyos principales
inspiradores y partidarios fueron algunos cientficos y destacadas
figuras de la teora poltica y econmica, aunque carentes de la expe-
riencia prctica suficiente en la materia, produjo un importante de-
bilitamiento del derecho individual de propiedad que, sugestivamen-
te, se expandi a otras libertades individuales.
El propsito de incrementar la igualdad en el uso y goce de los
bienes materiales fue realizado sacrificando el proceso de creacin y
acumulacin de riquezas, sin percibir que el agotamiento de estas
ltimas torna ilusoria y demaggica toda distribucin equitativa.
Tampoco se advirti que la vigencia de la propiedad privada, con
toda su fuerza positiva para el progreso social, genera una ineludible
desigualdad que se basa sobre la aptitud individual y no sobre arbi-
trarias y caprichosas prerrogativas. Pero esa desigualdad es, preci-
samente, consecuencia del libre desarrollo que acarrea el dinamis-
mo social y la satisfaccin de amplias necesidades materiales para
toda la poblacin.
Con referencia a los equvocos que producen las posturas dog-
mticas extremas, Linares Quintana destaca que, as como una vi-
sin de los derechos humanos deformada a travs del prisma del
ms crudo egosmo pudo llevar a algunas mentes a la idea de un
derecho de propiedad absoluto e ilimitado como nunca existi en la
realidad, tambin nicamente como resultado de otro estrabismo
pueden explicarse algunas concepciones que colocan tan fundamen-
tal derecho a merced del arbitrio estatal, dando plena razn a la sa-
brosa afirmacin de A lberdi, de que el ladrn privado es el ms dbil
de los enemigos que la propiedad reconozca, pues ella puede ser
atacada por el Estado en nombre de la utilidad pblica (791).
Constituye una nocin nociva para el desarrollo armnico y el
progreso de la sociedad aquella que propicia transformar el derecho
individual de propiedad privada en una funcin social, porque ade-
ms de privarla del acicate de la creatividad, conduce inexorable-
mente a su desaparicin.
(791) SEGUNDO 11. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V, p. 25, ab. cit.
8 32
GREGORIO BADENI
O tro tanto acontece con aquellas I deas que niegan, lisa y llana-
mente, el derecho de propiedad, sacrificando un atributo natural de
la persona humana a un presunto inters general que, en la prctica,
culmina desconociendo la dignidad del individuo y su capacidad in-
nata para contribuir al desenvolvimiento de la sociedad en un marco
de libertad.
En el pensamiento de A lberdi, y de sus contemporneos, el for-
talecimiento del derecho a la propiedad privada era uno de los ins-
trumentos fundamentales para concretar el progreso del pas y de
sus habitantes. No solamente en un mbito material sino tambin, y
por aadidura, en el mbito espiritual. R eflejando esta concepcin,
Nicols A vellaneda escriba que "La propiedad levanta la condicin
del hombre e imprime a su carcter la independencia que su vida
asume; y como ha sido adquirida por el trabajo, que es un esf uerzo, y
preparada por la economa, que es una previsin, le da la conciencia
enrgica de sus f acultades y de sus f uerzas, El propietario se reconoce
entonces dueo de su destino, porque ha luchado hasta realizare 1 sue-
o de su ambicin, y porque ha vencido (792),
A tales propsitos respondieron, entre otros, los arts. 20 y 75, inc.
18, de la Constitucin. La apertura a una inmigracin productiva y la
clusula del progreso, ofrecieron una amplia proteccin a la creativi-
dad, vida y patrimonio de nacionales y extranjeros. Permitieron, en
la segunda mitad del siglo XI X, poblar amplias zonas deshabitadas
del pas generando importantes inversiones de capital y trabajo que
coadyuvaron a un crecimiento inusual, por su celeridad e intensi-
dad, en el seno de las naciones consolidadas en esa poca. Tal resul-
tado se concret al margen de toda concepcin que presentara a la
propiedad privada como una funcin social o, en su variante extre-
ma, como una propiedad colectiva incompatible con la visin de los
derechos individuales.
Si bien la propiedad no es una funcin social, resulta evidente
que ella tiene una finalidad social, a igual qe todas las libertades del
hombre ejercidas en el curso de la convivencia social. Las libertades
naturales del hombre, cuando ste convive con sus semejantes, que-
dan, sujetas a diversas limitaciones establecidas en salvaguarda de
los derechos de los dems con el propsito de armonizarlos y de
permitir la concrecin de los fines personalistas de la sociedad. Esas
limitaciones tambin son aplicables al derecho de propiedad, sin
necesidad de acudir a elucubraciones tericas y antinaturales que le
(792) C itado po r SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional, t. V , p. 16, o b. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES833
imprimen una tipificacin diferente a la de las restantes especies de
la libertad.
Estas elucubraciones no se compadecen con el paulatino surgi-
miento y consolidacin de los sistemas polticos que se enrolan en
las democracias constitucionales. A s, en el curso del siglo XX Se ad-
virti una saludable revitalizacin de los derechos humanos, tanto
individuales como sociales. Pero ese proceso que se desenvuelve
con particular intensidad no se proyect en la A rgentina de manera
similar frente a todos los derechos humanos y, en especial, respecto
del derecho de propiedad privada.
Se incrementaron, razonablemente, las defensas legales para
proteger el derecho al honor, a la intimidad y a la vida privada de los
individuos, as como tambin otros recursos para la tutela de ciertos
derechos personalsimos que, a veces, se traducen en libertades
colectivas o sociales. Sin embargo, en los regmenes democrticos
en transicin, tal tomo acontece en los autoritarios, la propiedad pri-
vada qued relegada a un plano secundario. Es uno de los derechos
ms vulnerables y, con frecuencia, prosigue siendo objeto de severas
crticas basadas sobre aquellos estereotipos forjados en el siglo XI X.
Particularmente, respecto a la propiedad privada de los medios de
produccin. I nclusive, y en funcin de tales condenas, se llega al ab-
surdo de descalificar ticamente a toda persona que, merced a su
esfuerzo, talento y trabajo, lidera procesos personales de crecimien-
to econmico forjando fuentes de trabajo y capitales que posibilitan
el progreso de una nacin. Situacin patolgica que trae aparejada
la nefasta divisin social entre ricos y pobres, sin advertir que el alto
grado de movilizacin social existente fomenta el progreso indivi-
dual y, como consecuencia, el progreso social.
Sobre el particular, y con referencia al derecho individual a la ini-
ciativa econmica, S.S. Juan Pablo I I , con su visin realista y pro-
puesta de equilibrio en libertad, explic que "es un derecho impor-
tante no slo para el individuo en particular, sino adems para el bien
comn. La experiencia nos demuestra que la negacin de tal derecho o
su limitacin en nombre de una pretendida igualdad de todos en la
sociedad reduce, sin ms, o destruye de hecho el espritu de iniciativa,
es decir, la subjetividad creativa del ciudadano. En consecuencia, sur-
ge, de este modo, no slo una verdadera desigualdad, sino una nivela-
cin descendente" (793).
Las condenas a la propiedad privada permanecen basadas sobre
concepciones estancadas en el tiempo, que no perciben los cambios
(793) Sollicitudo Rei Socia Jis, 1 5.
834
GR EGO R I O 'BA DENI
producidos por el dinamismo social y las profundas transformacio-
nes operadas en los procesos prodUctivos. Es que no se produjo la
concentracin en los medios de produccin, tal como lo auguraron
algunos tericos que, por cierto y en la prctica, carecieron de la in-
teligencia elemental para forjar nuevas fuentes de trabajo y creativi-
dad de bienes. Por el contrario, asistimos a,una desconcentracin
ellos en orden a su titularidad, y s a una concentracin, pero limita-
da a la administracin de la propiedad privada perteneciente a ter-
ceros.
_ Los grandes emprendimientos econmicos, que compiten inten-
samente entre ellos en todo el mundo, no tienen fronteras ni nacio-
nalidad, con excepcin de aquellos que son propiedad de un Estado.
Sus titulares, respecto de la propiedad, son millones de individuos
que, al margen de proseguir realizando sUs trabajos materiales o
intelectuales con los cuales cubren tus necesidades primarias, pro-
curan acudir al ahorro afectando porciones de su propiedad privada
para participar, directa o indirectamente, en emprendimientos que,
peyorativamente, se han dado en llamar multinacionales cuando,
en rigor, son una consecuencia del proceso de globalizacin o inte-
gracin que se opera firmemente en el siglo XXI . No solamente en el
mbito de la propiedad privada, sino t ambin en los derechos per-
sonales y sociales, as como tambin en la conformacin de polticas
comunes entre los Estados modernos.
En el sistema constitucional personalitta, la propiedad privada
no es absoluta, sino que, a igual que las restantes libertades que
dignifican al ser humano, est sujeta a las limitaciones impuestas
por el inters social, que nunca pueden llegar al extremo de sustituir
al individuo como titular de la libertad, o de imponer trabas tan in-
tensas y amplias a su ejercicio que desconozcan la incolumidad de la
esencia del derecho de propiedad.
242. ANTECEDENTES CONSTITUCIONAIIS Y CONVENCIONES
INTERNACIONALES I
En todos los antecedentes constitucionales argentinos, encon-
tramos diversas referencias a la libertad de propiedad que resaltan
su importancia y debida proteccin.
El Estatuto Provisional de 1915 defina l derecho de propiedad
de una persona como "el derecho de gozar do sus bienes, rentas y pro-
ductos" (art. 20, cap. I , sec. I ). La Constitucin de 1819 estableca que
"siendo la propiedad un derecho sagrado e invilable, los miembros
del Estado no pueden ser privados de ella, ni gravados en sus f aculta-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES835
des, sin el consentimiento del cuerpo legislativo, o por un juicio con-
f orme a las leyes" (art. 123).
De igual manera, la Constitucin de 1826 dispona que "siendo
la propiedad un derecho sagrado e inviolable, los habitantes del Es-
tado no pueden ser privados de ella, ni gravados en sus f acultades,
sino en los casos establecidos por la ley" (art. 175), agregando que
"cuando el inters del Estado exija que la propiedad de algn indivi-
duo particular sea destinada a usos pblicos bajo las f ormalidades
de la ley, el propietario recibir por ella una justa compensacin"
(art. 176).
En el proyecto de A lberdi, cuyo contenido es similar al del art.
17 de la Constitucin, se estableca: "La propiedad es inviolable.
Nadie puede ser privado de ella sino en virtud de la ley o de senten-
cia f undada en ley. La expropiacin por causa de pblica utilidad
debe ser calif icada por ley y previamente indemnizada. Slo el Con-
greso impone contribuciones. Ningn servicio personal es exigible,
sino en virtud de la ley o de sentencia f undada en ley. Todo autor o
inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimien-
to. La conf iscacin y el decomiso de bienes son abolidos para siem-
pre. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxi-
lios. Ningn particular puede ser obligado a dar alojamiento en su
casa a un militar" (art. 18).
El reconocimiento de esta libertad con amplitud de criterio, tam-
bin aparece expuesto en varios documentos internacionales. A s, la
Declaracin Universal de los Derechos del H ombre, aprobada por la
A samblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece: "Toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad", (art. 17).
El art. 21 de la Convencin A mericana sobre Derechos H uma-
nos, aprobada por la ley 23.054, proclama: "Toda persona tiene dere-
cho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
inters social. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, ex-
cepto mediante el pago de Indemnizacin justa, por razones de utili-
dad pblica o de inters social yen los casos ysegn las f ormas estable-
cidas por la ley. Tanto la usura como cualquier otra f orma de explota-
cin del hombre por d hombre, deben ser prohibidas por la ley".
Corresponde destacar que, cuando el presidente de la R epblica
dispuso la ratificacin de la Convencin estableci que "las obliga-
ciones contradas en virtud de la Convencin slo tendrn ef ectos con
relacin a hechos acaecidos con posterioridad a la ratif icacin del
mencionado instrumento".
836
GREGORIO BADEN
Tambin, con referencia al art. 21 se formul la siguiente reserva:
"El Gobierno Argentino establece que no quedar4n sujetas a revisin
de un Tribunal internacional cuestiones inherentes a la poltica eco-
nmica del Gobierno. Tampoco considerar4 revisable lo que los Tri-
bunales nacionales determinen como causas de utilidad pblica e in-
ters social, ni los que stos entiendan por indemnizacin justa".
2 43. CONCEPTO CONSTITUCIONAL
El derecho de propiedad aparece expuesto, fundamentalmente,
en el art. 17 de la Constitucin,- segn el cual "La propiedad es inviola-
ble, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia f undada en ley. La expropiacin por causa de uti-
lidad pblica debe ser calif icada por ley y previamente indemnizada.
Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art-
culo 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia f undada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusi-
vo de su obra, invento o descubrimiento por el trmino que le acuerde
la ley. La conf iscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdi-
go Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones,
ni exigir auxilios de ninguna especie".
Ese reconocimiento genrico del derecho de propiedad est com-
plementado por el art. 14 de la Constitucin, que reconoce a todos
los habitantes del pas la potestad de usar y disponer de su propie-
dad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Clusula si-
milar, respecto de los extranjeros, la encontrarnos en su art. 20.
El concepto constitucional de la propiedad difiere, y es mucho
ms amplio, qe el concepto recogido por la legislacin civil. En el
mbito del derecho civil, el objeto de la propiedad son las cosas, los
objetos materiales susceptibles de tener un valor. En cambio, para la
Constitucin, el derecho de propiedad supera el marco del dominio
y de los derechos reales, abarcando todos los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona fsica o jur-
dica y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica para
su titular, y aunque no lo sean para un tercero.
Ello incluye tanto a las cosas corno a los bienes e intereses esti-
mables econmicamente que pueda poseer una persona. Compren-
de no solamente el dominio sobre las cosas, sino tambin la potes-
tad de adquisicin, uso y disposicin de: sus bienes tangibles e
intangibles. I ncluye todos los intereses apreciables econmicamen-
te que puede poseer el hombre fuera de s mismo, al margen de su
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
8 37
vida y libertad de accin. Es la universalidad de los bienes materiales
o imnateriales que constituyen el patrimonio de una persona (794).
Ese concepto del derecho de propiedad, tambin resulta de la
doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia. A barca todo va-
lor reconocido por la ley, cuyo origen puede resultar de las relacio-
nes de derecho privado, como tambin de actos administrativos, y
siempre que "su titular disponga de una accin contra cualquiera que
intente interrumpirlo en su goce as sea el Estado mismo" (795). Es
todo aquello de lo cual puede disponer su titular, incluyendo su uso
y los contratos que celebre (796), as como tambin "los derechos
adquiridos, o sea, los derechos def initivamente incorporados al patri-
monio de una persona" (797).
Precisando el concepto constitucional de la propiedad, y sola-
mente a ttulo enunciativo, quedan englobados en ella el derecho de
real dominio y todas sus desmembraciones; las concesiones de uso
sobre bienes del dominio pblico y las concesiones para la adminis-
tracin o explotacin de servicios, empresas o establecimientos p-
blicos; los derechos patrimoniales derivados de los contratos cele-
brados entre particulares, o entre ellos y el Estado, ya se trate de con-
tratos individuales o colectivos; los derechos incorporados por me-
dios lcitos al patrimonio de una persona; los derechos patrimoniales
acordados por una sentencia judicial; los derechos previsionales ad-
quiridos; los derechos hereditarios, en la forma y proporcin estable-
cidas por la ley (798), y, en general, todo elemento material, crdito o
derecho adquirido para exigir la prestacin de un servicio o el cum-
plimiento de una obligacin susceptible de apreciacin econmica.
Tambin integran el concepto de propiedad constitucional la pro-
piedad intelectual, industrial y comercial a que hace referencia el art. 17,
cuando dispone que todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento por el trmino que le acuerde la ley.
2 44. PROPIEDAD INTELECTUAL
La propiedad intelectual es el derecho de propiedad reconocido
al autor de una obra cientfica, literaria o artstica para disponer, usar
(794) JUANA. GONZLEZ C ALDERN, Curso de Derecho Constitucional, p.416, o b. cit.
(795) F allo s C S 145:327.
(796) F allo s C S 177:21.
(797) F allo s C S 312:1121.
(790) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, 1.1, p. 323, o b. cit.
838

G REQOPJO BAOFNI
y comercializar libremente de ella. A barca, a ttulo de ejemplo, las
obras literarias, los programas de computacin, las composiciones
musicales y cinematogrficas, las obras de dibujo o pintura, las es-
culturas, las obras de arte y arquitectura, los impresos y planos o
mapas, las fotografas, los grabados, los fonogramas.
La ley 11.723 que reglamenta la propiedad intelectual> establece
que Comprende toda produccin -cientfica, literaria, artstica o di-
dctica, sea cual fuere el procedimiento de reproduccin.
El reconocimiento constitucional de la propiedad intelectual, que
emana del art. 17 de la Ley Fundamental, ya estaba consagrado en
los textos de 18 19 y 1826. En ambos (arts. 4,4 y 57 respectivamente),
se estableca que el Congreso deba asegurar a los autores e invento-
res de establecimientos tiles, privilegios exclusivos por tiempo de-
terminado. A simismo, en el art. 18 del Proyecto de A lberdi se desta-
caba que todo autor o inventor goza de la propied0 exclusiva de su
obra o descubrimiento. 1
La propiedad intelectual puede ser objeto de los mismos actos
jurdicos que la propiedad material, aunque con una diferencia sus-
tancial. La transferencia de la propiedad intelectual no comprende,
salvo clusula expresa en contrario o autorizacin normativa, el de-
recho moral sobre la obra. La transferencia de una obra pictrica no
autoriza, al adquirente, para destruirla o modificarla materialmen-
te, ni tampoco para comercializar su uso, porque se estar vulneran-
do el derecho moral del autor. O tro tanto aO ntece con las fotogra-
fas, las grabaciones, los textos de las obras literarias o artsticas. En
todos estos casos, el adquirente material de la obra deber indemni-
zar el dao moral ocasionado al autor.
La Constitucin establece que la propiedad intelectual del autor
sobre su obra, o de sus herederos, se extiende por el lapso que de,-
termina la ley. Esto significa que el legislador puede establecer un
plazo para el ejercicio exclusivo de este tipo de propiedad, pero ese
lapso debe ser razonable y proporcional al esfuerzo creativo del au-
tor.
Sin perjuicio de la clusula contenida ene! art. 17 de la Ley fun-
damental, consideramos que no existen reparos constitucionales
para que la ley equipare su trmino a la perpetuidad de la propiedad
comn que recae sobre los objetos materiales. A simismo, si la obra
intelectual se materializa en un objeto material, el derecho del pro-
pietario sobre este ltimo ser perpetuo. Quien adquiere una obra
pictrica, un libro, una obra de arte, una fotografa, tiene un derecho
de propiedad ilimitado en el tiempo, aunque el derecho moral de su
autor originario est sujeto a una limitacin temporal.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 8 39
'La limitacin temporal del derecho de propiedad intelectual es
im tema controvertido. Para propiciar su perpetuidad se destaca que
la propiedad intelectual es la ms importante de las creaciones del
intelecto humano que debe ser preservada dada su originalidad.
A simismo, la perpetuidad fomenta el respeto a los derechos de sus
creadores y la produccin de nuevas obras de igual naturaleza. Para
justificar su naturaleza temporal se expresa que, la perpetuidad, pue-
de trabar la circulacin de las obras de arte afectando la cultura de la
sociedad. Que la perpetuidad beneficia a los herederos del autor que
no participaron en la creacin de la obra. Como toda obra de arte
sera fruto de la insercin del autor en las vivencias y experiencias de
una comunidad, resultara justo que, en algn momento, esa obra
generara beneficios exclusivos para esa comunidad.
La ley 11.723 establece que la propiedad intelectual sobre sus
obras corresponde a los autores durante su vida, y a partir del 10 de
enero del ario siguiente a su muerte, a sus herederos o derecho-
habientes por el trmino de sesenta aos (art. 5).
Para las obras fotogrficas, la duracin del derecho de propiedad
es de veinte aos a partir de la fecha de su primera publicacin. En
cambio, tratndose de obras cinematogrficas, el derecho de pro-
piedad es de cincuenta aos a partir del fallecimiento del ltimo au-
tor del argumento, o del productor o del director. Si se trata de una
obra cinematogrfica musical, el compositor tendr iguales dere-
chos que el autor del argumento, el productor y el director de la obra
(arts. 20y 34).
El retrato fotogrfico de una persona no puede ser comercializa-
do sin su consentimiento o, en su caso, de sus herederos o
derechohabientes hasta veinte aos despus del fallecimiento de la
persona retratada (art. 31). Pero es libre la publicacin del retrato
cuando responde a fines cientficos, didcticos, culturales o se rela-
ciona con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hu-
bieran desarrollado en pblico.
Las obras que conforman la propiedad intelectual deben ser
inscriptas en el R egistro Nacional de la Propiedad I ntelectual. La fal-
ta de inscripcin acarrea la suspensin del derecho del autor hasta el
momento en que la realice. Las reproducciones efectuadas por ter-
ceros hasta el momento de la inscripcin son vlidas (art. 62), siem-
pre que no incurran en plagio.
El art. 50 establece que, vencidos los plazos legales, o de no tener
el autor herederos o derechohabientes, los derechos que le corres-
pondan pasarn al Estado por todo el plazo legal. A simismo, cuan-
do cesa el dominio privado, las obras pasan a formar parte del domi-
8 40GREGORIO BADENI
nio pblico, pudiendo ser usadas por cualquier persona sin necesi-
dad de autorizacin previa. Pero el dominio pblico no es gratuito
sino pagante. Quien hace uso de la obra debe pagar un gravamen
que sustituye el derecho del autor y que, generalmente, se destina al
fomento de las artes (799). No compartimos esta solucin legislati-
va, considerando que el dominio pblico debe ser esencialmente
gratuito, sin generar derecho alguno en beneficio del Estado, y aun-
que se asigne un destino razonable a ellos.
El reconocimiento de la propiedad intelectual plantea, en algu-
nas ocasiones, conflictos de compleja resolucin. El art. 56 de la ley
11.723 otorga, a los intrpretes de obras litO urias o musicales a exi-
gir una retribucin cuando ellas son difundidas o retransmitidas
mediante la radiotelefona, la televisin o por cualquier otro medio.
A falta de acuerdo con la contraparte, el juez fijar el monto de aque-
lla en un proceso sumario.
Sin embargo, las normas reglamentarias emitidas por el rgano
ejecutivo determinan el monto de tales retribuciones y facultan a
entidades privadas de carcter gremial para su percepcin. Las re-
tribuciones deben ser pagadas por los emisores cuando se trata d
una transmisin pblica. Norma aplicable, en todo establecimiento
donde se concreta esa transmisin, como son hoteles, confiteras y
todo tipo de establecimiento en qtie se opere esa difusin pblica.
Se ha suscitado una cuestin conflictiva cuando, en el caso de
transmisiones radiales o televisivas, el derecho a la retribucin no se
fija en forma global sino por cada aparaW de radio o televisin, tal
como acontece en los hoteles, confiteras y restaurantes. Conside-
rando que, constitucionalmente, la habitacin de un hotel est equi-
parada al domicilio particular o privado, entendemos que la retribu-
cin no es exigible respecto de cada uno de esos espacios porque en
ellos no se opera una transmisin pblica sino privada. En este caso,
el acceso a la radio o a la televisin est reservado al titular de la
habitacin.
El 15 de septiembre de 2005 (800) en fallo plenario de la Cmara
Nacional de A pelaciones en lo Civil se resolvi que la comunicacin
al pblico de grabaciones fonogrficas que pe difunden dentro de las
habitaciones de un hotel, no est comprendida en la excepcin pre-
vista para los domicilios familiares a efecto de la exencin del pago
(799)DELLA LIPSZY C , Derecho de autor y derechos conexas, p.264, Ed. Zvalfa,
UNESC O y C ERLALC , Bueno s Aires 1993; MIGUEL ANGEL EMERY , Propiedad inte-
lectual, p. 94, As trea, Bueno s Aires 1999.
(8 00)C as o "AADI CAPIF ACR c. Catalinas Suites"; LA LEY , 2005-F , 243.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES841
de aranceles. En el voto de la mayora se destac que la comunica-
cin de msica a los huspedes de laS habitaciones de un hotel, cual-
quiera sea la modalidad de la difusin, es pblica aunque el lugar no
sea pblico porque su transmisin la realiza el hotelero para perso-
nas que no forman parte de su grupo familiar o el de sus amigos
ntimos. A dems, el hotelero propala la msica como un elemento
comercial inherente a su negocio, ya sea para obtener ganancias o
alguna otra ventaja derivada de su utilizacin.
Para la minora, en cambio, las habitaciones de los hoteles no
constituyen lugares pblicos y que, la nocin del beneficio, no tiene
relevancia porque su finalidad no es la de propagar msica nica-
mente, sino la de brindar mayor bienestar y confort a los pasajeros.
Por otra parte, la normativa reglamentaria de la ley exige que quie-
nes exploten locales en los que se ejecutan pblicamente obras mu-
sicales, deben anotar en planillas diarias las obras ejecutadas, sus
autores e intrpretes. O bligacin de cumplimiento imposible para el
hotelero, a menos que se inmiscuya en la intimidad de los huspe-
des violando su derecho a la privacidad.
Consideramos que el pago de los derechos en tales circunstan-
cias importa desconocer el carcter privado de la difusin y el dere-
cho a la intangibilidad del domicilio particular. Por otra parte, y con-
forme a diversas encuestas realizadas, se arrib a la conclusin que
el grueso de los huspedes solamente se interesan por la informa-
cin, radial o televisiva, reflejada en espectculos deportivos, obras
cinematogrficas e informacin periodstica.
La propiedad industrial y comercial, como especie de propiedad
intelectual, recae sobre los inventos, descubrimientos, patentes,
marcas de fbrica y de industria, diseos, dibujos y modelos indus-
triales y, en general, sobre toda obra de la inteligencia humana que
no est comprendida en la ley 11.723.
La ley 24.48 1, modificada por la ley 24.572, regula las patentes de
invencin y los certificados de modo de utilidad. Las patentes se otor-
gan respecto de invenciones de productos o procedimientos, siem-
pre que sean novedosos, entraen una actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicacin industrial. El derecho a la patente perte-
nece al inventor o sus causahabientes, pudiendo ser cedido o trans-
ferido a terceros. La patente tiene una duracin de veinte arios no
prorrogables.
Transcurridos tres aos desde la concesin de la patente o cuatro
desde la presentacin de la solicitud, si la invencin no ha sido ex-
plotada o si no se han realizado preparativos conducentes para su
explotacin, o si esa explotacin qued interrumpida durante ms
842GREGORIO BADEN I
de un ao, cualquier persona puede solicitar autorizacin para usar
el invento sin la conformidad de su titular.
Esta razonable proteccin que se otorga mediante las patentes
de invencin, tienen por objeto fomentarla creatividad y explota-
cin industrial en diversas reas relacionadas con el progreso, bien-
estar y salud de la poblacin. Con frecuencia, el desarrollo de un
invento y su consecuente patentamiento, est precedido por inten-
sas investigaciones a lo largo de varios aos y que insumen impor-
tantes inversiones. A dems, suelen ser fruto de una labor interdis-
ciplinaria compleja que, muchas veces, no acarrea los resultados
esperados.
245. LIMITES DE LA PROPIEDAD
El art. 17 de la Constitucin establece que la propiedad es inviola-
ble. Esto significa que la titularidad del derecho de propiedad no
puede ser vulnerada, sino en virtud de una sentencia fundada en ley
o por un acto expropiatorio fundado sobre una causa de utilidad
pblica calificada por ley y previamente indemnizada.
La inviolabilidad, referida a la titularidad del derecho, solamente
puede ser alterada bajo las condiciones que establece expresamen-
te la Constitucin. En cambio, la inviolabilidad referida al ejercicio
del derecho de propiedad puede ser razonablemente restringida por
el legislador, ya que el art. 14 de la Constitucin establece que el uso
y la disposicin de la propiedad es un derecho del cual gozan todos
los habitantes del pas conforme a las leyes 'que reglamenten su ejer-
cicio.
Como l propiedad no es una libertad absoluta, su ejercicio pue-
de ser objeto de diversas reglamentaciones legales, traducidas en
restricciones que tengan por finalidad: 1) armonizar el derecho de
propiedad individual con el ejercicio de igual derecho por parte de
los dems individuos; 2) armonizar el derecho de propiedad indivi-
dual con el ejercicio de las restantes libertades individuales; 3) ar-
monizar el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el
bien comn.
Pero, en todos estos casos, las limitaciones no pueden exceder el
marco previsto por el art. 28 de la Constitucin, desembocando en la
negacin o desnaturalizacin del derecho' de propiedad, as como
tampoco configurar limitaciones arbitrarias, irrazonables o gene-
radoras de privilegios incompatibles con un sistema democrtico
constitucional. El incumplimiento de esas ,finalidades importa des-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES843
conocer el principio de la inviolabilidad de la propiedad, que 1a res-
guarda frente a todo acto estatal o de los particulares y, en definitiva,
a negar la vigencia de esta libertad.
Las limitaciones al derecho de propiedad, provenientes de las
normas que reglamenten su ejercicio, pueden ser establecidas para
satisfacer un'inters privado o un inters pblico (801). R esponden a
un inters privado cuando estn destinadas a proteger los derechos
de un particular. Son impuestas en consideracin de un inters p-
blico cuando protegen globalmente a la sociedad.
Las limitaciones en defensa del inters privado son establecidas
por las normas del derecho privado, particularmente por el Cdigo
Civil. El rgano competente para crear estas limitaciones en todo el
territorio del pas, es el Congreso Nacional, ejercitando la facultad
que le confiere el art. 75, inc. 12, de la Constitucin.
Las limitaciones en defensa del inters pblico son impuestas
por las normas del derecho pblico que, como regla general y por
aplicacin de los arts. 121 y 125 de la Constitucin, deben ser dicta-
das por las provincias en sus respectivas jurisdicciones. A ellas se
aaden las establecidas por el Congreso para la tutela de intereses
pblicos de carcter nacional.
Tanto las limitaciones en defensa del inters privado como en
defensa del inters pblico, deben ser establecidas por leyes, de con-
formidad a lo dispuesto por el art. 14 de la Constitucin, sin perjuicio
de la potestad reglamentaria concedida al rgano ejecutivo.
Entre las limitaciones a la propiedad privada establecidas en de-
fensa del inters pblico, cabe mencionar las siguientes: 1) las res-
tricciones administrativas, cuya finalidad es la de evitar que el ejerci-
cio de la propiedad privada perturbe u obstaculice la actividad de la
A dministracin Pblica; 2) las servidumbres administrativas, que
posibilitan el uso pblico de un bien sobre el cual se ejerce el dere-
cho de propiedad privada, sin que importe el cambio de su titular; 3)
la expropiacin, que es el acto por el cual el Estado dispone la trans-
ferencia de la titularidad sobre un bien; 4) la ocupacin tempornea,
que es la posesin material y transitoria por la A dministracin Pbli-
ca de un bien sin que se altere la titularidad del derecho de propie-
dad; 5) la requisicin, que es la ocupacin o adquisicin coactiva de
bienes por el Estado para satisfacer la utilidad pblica originada por
una situacin general (802); 6) el decomiso, que es la privacin del
(801) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, p. 25,
Ed. A beiedo Perrot, Buenos A ires 1992.
(802) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado deDerechoAdrninistrativo, t. IV , p. 422, ob. cit.
844G!UGORLO UDEN]
derecho de propiedad sobre una cosa mueble por razones de segu-
ridad, moralidad o salubridad pblicas, o como sancin principal o
accesoria de carcter penal o administrativo; 7) el secuestro, que es
la incautacin y depsito de un bien mueble en forma transitoria,
impidiendo su disposicin o uso por el titular del derecho de propie-
dad.
Una limitacin patolgica del derecho de propiedad se basa so-
bre la existencia de un estado de emergencia. Decimos patolgica
por las frecuentes restricciones provenientes de una presunta emer-
gencia econmica que, tal como aconteci en 2002, ms que una
limitacin desembocaron en el desconocimiento y confiscacin par-
cial del derecho de propiedad,
La validez de las limitaciones establecidas para el derecho de pro-
piedad por razones de emergencia est cndicionada a: 1) su im-
plantacin por ley del Congreso que tenga razonabilidad; 2) la ley no
puede avalar, directa o implcitamente, una confiscacin total o par-
cial; 3) las restricciones al derecho de propiedad deben ser limitadas
en el tiempo y no afectar la esencia de los derechos adquiridos; 4) la
ley no puede tener efectos retroactivos (803).
Entre las limitaciones a la propiedad privada, tambin cabe in-
cluir la hiptesis prevista por el art. 2610 del Cdigo Civil, cuando
dispone la prdida del dominio en virtud de una sentencia judicial.
En este caso, la transmisin del dominio se basa sobre una ley que la
autoriza y una sentencia que la ordena con prescindencia de la vo-
luntad del titular del derecho. Es una aplicacin del art. 17 de la Cons-
titucin, segn el cual nadie puede ser privado de su propiedad sino
en virtud de sentencia fundada en ley.
2 46. EXPROPIACIN
La expropiacin, prevista por el art. 17 de la Constitucin Nacio-
nal, es una institucin de derecho pblico mediante la cual se procu-
ra satisfacer una necesidad de la comunidad, sustituyendo coactiva-
mente al titular del derecho de propiedad sobre un bien que tiene
contenido econmico.
Consiste en el acto estatal por el cual se priva a una persona de un
bien de su propiedad para colmar una utilidad pblica o inters ge-
neral calificados por ley y previo pago de una indemnizacin justa.
(803) Fallos CS 318:1154; 325:28 y 2059; 326:417.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 8 45
La ley es el instrumento jurdico por el cual el Estado ordena transfe-
rir un bien de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica y
previa indemnizacin (804). Como limitacin al derecho de propie-
dad, se traduce en la privacin definitiva y completa de la propiedad
sobre bienes determinados y respecto de su anterior titular.
El acto de la expropiacin, como institucin regulada por el dere-
cho pblico, genera una relacin jurdica entre el expropiante y el
expropiado. El sujeto pasivo de esa relacin es el titular del derecho
de propiedad al momento de ser dispuesta la expropiacin. El sujeto
activo es el Estado, facultado constitucionalmente para disponer la
expropiacin por ley.
La expropiacin puede recaer sobre cualquiera de los bienes que
estn englobados en el concepto constitucional de propiedad, tanto
sobre bienes materiales como inmateriales, cosas muebles o
inmuebles, crditos y derechos contractuales. Los bienes suscepti-
bles de expropiacin pueden ser propiedad de los particulares, de
empresas del Estado, municipios, de la Nacin o de las provincias,
sean de dominio pblico o privado. Solamente es necesario que ten-
gan un valor econmico, condicin necesaria para que puedan ser
objeto del derecho de propiedad.
Sin embargo, y como excepcin, se afirma que el dinero que tiene
curso legal en el pas no es susceptible de expropiacin (805), a pesar
de que es objeto del derecho de propiedad. Ello se debe a que, como
la indemnizacin expropiatoria debe ser hecha en dinero, carece de
sentido privar a una persona de la propiedad sobre el mismo cuan-
do, previamente, corresponde hacer entrega de igual cantidad de
dinero.
No compartimos este enfoque, por cuanto constitucionalmente
no existe impedimento para que la indemnizacin se haga efectiva
transfiriendo bienes que no sean dinero. La Constitucin solamente
exige que la indemnizacin sea justa (808), y el cumplimiento de tal
condicin puede concretarse entregando cualquier clase de bienes
sobre los cuales quepa ejercer el derecho de propiedad y que tengan
una liquidez similar al dinero. Si la expropiacin recae sobre moneda
(8 04) MIGUEL S. MARIENI1OF F , Tratado de Derecho Administrativo, 'E. I V, p. 117,
ob. cit.
(805) MI GUEL S. MA R I ENH O FF, Tratado de Derecho Administrativo, t. I V, p. 209,
ob. cit.; GER M N BI DA R T CA MPO S, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I , p. 353, ob. cit.
(806) El artculo 12 de la Ley 21.499 establece que las indemnizaciones se
pagarn en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que
dicho pago se efecte en otra especie de valor. (Fallos CS 318:445).
8 46G REGORIO BADENI
extranjera, ella no tendr como objeto una cantidad de dinero sino
de cosas muebles.
La expropiacin puede recaer sobre bienes determinados o, en
forma genrica, sobre todos aquellos que sean razonablemente ne-
cesarios para satisfacer la declaracin de utilidad pblica, siempre
que se hubieran previsto los procedimientos tcnicos que permitan
determinar o individualizar a esos bienes. En tal caso, la ley puede
designar al organismo competente que determinar tales bienes,
sobre la base del procedimiento establecido en la norma.
La declaracin de utilidad pblica puede abarcar no solamente a
los bienes necesarios, sino tambin a los que sean convenientes para
alcanzar los fines de la expropiacin (8 07): Sin embargo, en ambos
casos, no se trata de una potestad arbitraria, sino razonable y sujeta
al control judicial. Lo que no es revisable judicialmente es el conteni-
do poltico de la declaracin de utilidad pblica, pero s l razona-
bilidad en la determinacin de los bienes a expropiar y su relacin de
causalidad con la necesidad o conveniencia de la expropiacin (808).
La expropiacin puede ser regular o irregular, tambin llamada
inversa o indirecta. La expropiacin es regular cuando la iniciativa
procesal es adoptada por el Estado (8 09), y es irregular cuando esa
I niciativa corresponde al sujeto pasivo de 'la expropiacin deman-
dando su concrecin.
La expropiacin irregular, que-es promovida por el titular del de-
recho de propiedad, responde al objeto d obtener la indemniza-
cin correspondiente. Su ejercicio se puede concretar en tres casos:
1. Cuando se sanciona una ley disponiendo la expropiacin de
un bien y el Estado no la hace efectiva tomando posesin del
mismo y pagando la indemnizacin correspondiente. Como
la ley expropiatoria restringe sensiblemente la comercializa-
cin del bien, ya seapor la disminucin de su precio de venta
o la reduccin de los eventuales ineresados en adquirir un
bien que, en cualquier momento, ingresar al dominio esta-
tal, el sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar al
cumplimiento de la ley. I nclusive, podra demandar que si ella
no se hace efectiva en un plazo razonable fijado judicialmen-
te, corresponde declarar la inexistenpia de la utilidad pblica
(8 07) F allo s C S 33:162.
(8 08 )GERMN J. BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Con*ituclo-
,
nal Argentino, t. 1, p, 354, o b, cit.
(8 09) MIGUEL S. MARIENH OF F , Tratado de Derecho Administrativo, t. IV , p. 335,
o h, cit.
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES847
o de la razonabilidad de la expropiacin por el manifiesto des-
inters del Estado.
2. Cuando se sanciona una ley disponiendo la expropiacin de
un bien y el Estado toma posesin del mismo sin pagar la in-
demnizacin de manera previa. El sujeto pasivo de la expro-
piacin podr demandar que se concrete ese pago con ms
los daos y perjuicios que le ocasion el incumplimiento de la
obligacin impuesta por el art. 17 de la Constitucin. Enten-
demos que tambin podra demandar la restitucin del bien y
los daos que le produjo la desposesin.
3. Cuando el Estado impone una restriccin definitiva respecto
del uso o disposicin de un bien, que cercena el derecho de
propiedad de su titular. Este podr demandar el cese de tales
restricciones hasta que, mediante una ley, se ordene la expro-
piacin.
2 47. COMP ETEN CIA P A RA EX P ROP IA R
Por ser una institucin de derecho pblico que las provincias no
delegaron en la Nacin, la expropiacin puede ser regulada legislad-
vamente por la Nacin y las provincias, en sus respectivos mbitos
territoriales. A s, las leyes generales o particulares de expropiacin
que sancionen las legislaturas provinciales tienen plena validez, siem-
pre que se adecuen a las condiciones establecidas en la Constitucin
Nacional, especialmente en su art. 17.
La expropiacin puede ser dispuesta tanto por una ley nacional
como por una ley provincial, aunque en este ltimo caso las expro-
piaciones solamente podrn disponerse y efectuarse sobre bienes
situados en la respectiva jurisdiccin provincial (810).
La expropiacin debe ser dispuesta por ley nacional cuando la
utilidad pblica que se pretende satisfacer reviste carcter nacional,
o cuando ella se extiende solamente sobre el mbito de la Capital
Federal o los territorios nacionales. En cambio, cuando la utilidad
pblica es de carcter local, la potestad expropiatoria debe ser ejer-
cida por las legislaturas provinciales.
El rgano competente para efectuar la calificacin de la utilidad
pblica y disponer la expropiacin ser el rgano habilitado consti-
(810) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t V , p. 120, o b. cit.
8 48 GREGORIO BADENI
tucionalmente para sancionar las leyes. Pero la ejecucin de, la ex-
propiacin y la determinacin de los bienes necesarios o convenien-
tes a los fines de la expropiacin, cuando ellos no fueron especfi-
camente, aunque s genricamente, determinados en la ley, es fun-
cin del rgano ejecutivo.
Si bien la expropiacin solamente puede ser dispuesta por ley
nacional o provincial, los sujetos activos de la expropiacin no son,
necesaria y nicamente, la Nacin o las provincias. La ley puede atri-
buir ese carcter a los municipios, a entidades autrquicas, a empre-
sas nacionales o provinciales, a concesionarios de obras y servicios
pblicos y a los particulares. Pero, en todos estos casos, siempre es
necesario que previamente se sancione, por ley del Congreso o de la
legislatura provincial, la calificacin de utilidad pblica.
2 48. U TIL IDA D P BL ICA
La utilidad pblica es uno de los requisitos ineludibles para la
viabilidad constitucional de la expropiacin. Conforme al art. 17 de
la Constitucin, la expropiacin solamente puede ser dispuesta por
causa de utilidad pblica.
El concepto de utilidad pblica es esencialmente relativo, ya que
su contenido vara en el tiempo y el espacio, en funcin de las nece-
sidades colectivas de una sociedad determinada. Tal relatividad re-
sulta del propio significado gramatical de este requisito. El trmino
"utilidad" alude a la calidad de til, que es todo aquello provechoso
o favorable para un sujeto. '<Pblica", a su yaz, alude a lo referente al
sujeto colectivo de la actividad estatal, esto es la comunidad.
Lo que es til para la comunidad vara constantemente como
consecuencia de la gravitacin ejercida por diversos factores polti-
cos, econmicos y sociales, que determinan el contenido de todo
aquello que es provechoso para la comunidad, ya sea para solucio-
nar problemas existentes o para posibilitar su progreso (811). "Utili-
dad pblica" no es sinnimo de necesidad Colectiva ineludible, sino
de razonable bienestar general, bien comn o inters general, que
se puede exteriorizar en el orden material, econmico, cultural o
moral conforme a la clusula del progreso establecida en el art. 75,
inc. 1 8, de la Constitucin Nacional.
(8 11) JOAQUN V . GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 140, o h.
cit.; JUAN A. GONZLEZ C ALDERN, Derecho Constitucional Argentino, t. II, p.
213,
o b. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 8 49
Por otra parte, la utilidad pblica para justificar una limitacin a
la propiedad privada debe ser razonable. Caso contrario, se estar
superando la frontera tutelar para las libertades que establece el art.
28 de la Constitucin.
La utilidad pblica, como causa constitucional de la expropia-
cin, es todo aquello que, razonablemente, sea necesario o conve-
niente para la comunidad a fin de satisfacer sus necesidades o aspi-
raciones, sus metas inmediatas o mediatas, sean ellas materiales o
espirituales (812). En tal sentido, no habr utilidad pblica cuando la
expropiacin se realiza para satisfacer el inters privado de un parti-
cular o de un grupo de particulares; cuando, bajo la apariencia de
satisfacer un inters pblico, se satisface realmente un inters priva-
do; cuando la expropiacin es simplemente el medio aplicado para
obtener recursos fiscales o econmicos para el Estado; cuando la ley
no explicita claramente la causa de utilidad pblica o delega su de-
terminacin en el rgano ejecutivo; o cuando no se advierte relacin
alguna entre el acto expropiatorio y el bien o inters comn invoca-
do (813).
La calificacin de utilidad pblica es privativa del rgano legisla-
tivo y, en principio, ella no es susceptible de revisin judicial. No es
funcin de los tribunales analizar si los elementos polticos ponde-
rados por el legislador conforman realmente una utilidad pblica
que debe ser satisfecha por el acto de la expropiacin. Pero esto no
significa que los jueces carezcan de competencia para revisar el acto
legislativo con motivo de su aplicacin a un caso concreto, a fin de
verificar su razonabilidad con relacin a las libertades que se limitan
o el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Constitucin.
La facultad del rgano legislativo no es absoluta ni ilimitada (814).
De modo que ella no puede ser ejercida de manera arbitraria (815) y
carente de razonabilidad en perjuicio del derecho constitucional de
propiedad de la persona afectada. En tales casos, es revisable judi-
cialmente el contenido de la declaracin de utilidad pblica y la ex-
tensin dispensada por el legislador al acto expropiatorio.
(8 12) F allo s C S 33:162.
(8 13)MIGUEL S. MARIENH OF F , Tratado de Derecho Administrativo, t. IV , p. 178 ,
ob. cit.
(8 14) Do ctrina de la C o rte Suprema de Jus ticia en lo s cas o s "Municipali-
dad de la Capital c. Elortondo" (F allo s 33:162); Gobierno de la Nacin c. Ingenio
San Martn del Tabacal" (F allo s 209:401), entre o tro s .
(8 15)C o nf. SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. V , p. 108 , o b. cit.; GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de
Derecho Constitucinal Argentino, t. I, p. 340, o b. cit.
8 50
GREGORIO BADENI
2 49. CALIFICACIN LEGAL
En forma categrica, la Constitucin establece, en su art. 17, que
la expropiacin debe ser impuesta por ley. No se trata de una facul-
tad concurrente de los rganos legislativo y ejecutivo, o de una po-
testad que pueda ser ejercida en forma indistinta por cualquiera de
ellos, sino de una potestad indelegable y exclusiva del Congreso
Nacional o, en su caso, de las legislaturas provinciales.
La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada
por ley, lo cual importa privar de validez constitucional a todo acto
expropiatorio dispuesto por el rgano ejecutivo que est desprovis-
to de un fundamento legal.
La calificacin por ley de la utilidad pblica no significa que nece-
sariamente la norma deba determinar e indMdualizar los bienes a
expropiar. Ser suficiente que ellos sean determinables en funcin
del procedimiento que a tal efecto prevea la ley. Lo que resulta cons-
titucionalmente ineludible es la calificacin legal de la utilidad pbli-
ca, que no podr ser efectuada por otro organismo que no sea el
Congreso o, en su caso, la legislatura provincial, a travs de un acto
especfico que es la ley (816), tanto en sentido material como formal.
250. INDEMMUCION PREVIA
El art. 17 de la Constitucin exige que la expropiacin sea previa-
mente indemnizada. Se trata de la justa compensacin debida al
propietario con motivo de la limitacin impuesta a su derecho de
propiedad. La falta de indemnizacin, ya sea total o parcial, configu-
ra un caso de confiscacin expresamente prohibido por la Constitu-
cin.
La indemnizacin, como requisito fundamental de la expropia-
cin, debe ser actual, total y previa (817). i
1
La actualidad, como elemento integrant4 del concepto de indem-
nizacin justa, significa que el expropiado debe ser resarcido del va-
lor que tienen los bienes al momento de su I transferencia. Esa trans-
ferencia se opera cuando se cumplen tres I requisitos: 1) conformi-
dad del expropiado con el monto indemnilzatorio estimado por el
1
1
(8 16) F allo s C S 8 5303; 209:401,
(8 17)MIGUEL S. MARIENH OF F , Tratado de Derechl Administrativo, t. IV, p. 252,
ob. cit.
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES851
expropiante o existencia de un monto definitivo establecido por sen-
tencia judicial firme; 2) toma de posesin del bien por el expropiante;
3) pago de la indemnizacin.
La indemnizacin debe ser total, en el sentido de abarcar el valor
objetivo del bien y todos los daos que sean consecuencia directa e
inmediata de la expropiacin.
El valor objetivo del bien es el que tiene en plaza al tiempo de la
expropiacin, sin tener en cuenta la gravitacin que sobre el mismo
pudiera tener el acto de la expropiacin. El mayor o menor valor del
bien como consecuencia de la expropiacin no debe ser considera-
do para la determinacin del monto indemnizatorio.
La indemnizacin tambin debe incluir todos los daos que sean
consecuencia directa e inmediata de la expropiacin y que ocasio-
nan una merma patrimonial para el expropiado. A s, cabe incluir en-
tre ellos los gastos de mudanza, los perjuicios ocasionados por el
cierre de un establecimiento empresario y los costos por las mejoras
contratadas por el propietario antes de la expropiacin y pendientes
de ejecucin. Pero no son indemnizables los valores afectivos, ya
que, por ser esencialmente subjetivos, no integran el concepto de
valor objetivo. Tampoco es indemnizable el lucro cesante y la ganan-
cia hipottica que razonablemente aspiraba a obtener el propietario
de no operarse la expropiacin. A simismo, no puede ser indemniza-
do el mayor valor que eventualmente adquiera el bien debido a la
expropiacin.
Compartimos la postura doctrinaria que le asigna carcter
indemnizatorio al valor histrico y al valor panormico que puedan
tener los bienes expropiados (818). El carcter justo de la indemniza-
cin debe incluir todos aquellos valores complementarios del valor
material del bien que se reflejan en su precio de mercado. Si un bien
tiene un valor adicional a raz de los hechos histricos con los que se
relaciona, o por su particular ubicacin fsica, el mismo debe ser in-
demnizado.
La indemnizacin debe ser previa a la transferencia de la propie-
dad y, en principio, debe ser hecha efectiva mediante el pago de una
suma de dinero, salvo que medie conformidad del expropiado. Sin
esa conformidad, el pago de la indemnizacin no podr materiali-
zarse mediantela entrega de bienes, ttulos pblicos o reconocimien-
to de crditos. Tal es el criterio adoptado por el art. 12 de la ley 21.499,
(818) MI GUELS. MA R I ENH O FF, Tratado de Derecho Adrtdnistrativo, t. I V, p. 232,
ob. cit.
8 52GK EGORIO BADENI
aunque, como el mismo no tiene fundamento legal sino constitucio-
nal, debe ser respetado por toda ley que regule la materia expro-
piatoria.
2 51. RETROCESIN
La retrocesin es la facultad concedida al sujeto expropiado para
reclamar el reintegro a su patrimonio del bien expropiado, previa
deduccin del monto indemnizatorio oportunamente percibido.
Esta accin, prevista por el art. 35 de la ley 21.499, tiene por obje-
to preservar el derecho de propiedad ante la desnaturalizacin, en
los hechos, de la calificacin de utilidad pblica efectuada por la ley
expropiatoria.
Su procedencia, que est condicionada a la manifestacin de vo-
luntad del sujeto expropiado, se puede concretar en dos casos; 1)
cuando al bien expropiado se le asigna un destino diferente al esta-
blecido en la ley de expropiacin y que en su momento justific la
expropiacin; 2) cuando el expropiante no le asigna destino alguno
al bien expropiado durante un lapso de dos arios desde que qued
perfeccionada la expropiacin (art. 35 de la ley 21.499).
El cambio de destino del bien, o su no afectacin a la razn de
utilidad pblica invocada como fundamento legal de la expropia-
cin, ponen en evidencia que la limitacin a la propiedad no fue real
en sus fundamentos, y que esa falta de causa justifica volver las co-
sas a su estado anterior si esa es la voluntad del sujeto expropiado.
2 52 . OCUPACIN TEMPORNEA
La ocupacin tempornea, como instituto incorporado por la ley
21.499, es una limitacin transitoria al derecho de propiedad, con-
sistente en la toma de posesin del sujeto 'activo de un bien o cosa
determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determi-
nada de bienes, por razones de utilidad pblica.
La ocupacin tempornea, como limitacin al derecho de pro-
piedad, no est expresamente prevista en el texto constitucional. Sin
embargo, y como consecuencia de una interpretacin teleolgica,
sistemtica y dinmica de la Constitucin, no cabe duda sobre su
viabilidad constitucional.
Si la Ley Fundamental admite una limitacin absoluta y definiti-
va al derecho de propiedad, como lo es la expropiacin, no existe
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 8 53
razn valedera para desconocer una limitacin parcial y transitoria a
ese derecho fundada en iguales razones que la expropiacin.
Mientras que con la expropiacin se transfiere la propiedad de
un bien, con la ocupacin tempornea se limita la potestad de uso y
goce del propietario por un lapso determinado o determinable. A de-
ms, en ambos casos se requiere una causa de utilidad pblica y la
previa indemnizacin.
La ley 21.499 distingue entre la ocupacin normal y la anormal.
En ambas, la causa jurdica reside en la utilidad pblica. Pero la ocu-
pacin anormal es la que est determinada por una necesidad grave
que debe ser satisfecha con urgencia y sin dilaciones, razn por la
cual puede ser dispuesta directamente por la autoridad administra-
tiva, y no da lugar a indemnizacin alpina, salvo la reparacin de los
daos o deterioros causados al bien (art. 59 de la ley, 21.499).
Para fundamentar la improcedencia de la indemnizacin en el
caso de la ocupacin anormal, se invoca el deber de solidaridad so-
cial (819). A s, se destaca que la ocupacin de un automotor para
transportar a un enfermo grave hasta un hospital no podra dar de-
recho a una indemnizacin sin vulnerar una conducta impuesta por
la moral segn lo previsto en el art. 19 de la Constitucin.
Sin embargo, en mayor o menor grado, la solidaridad social se
presenta en todos aqullos casos en que se procede a limitar el dere-
cho de propiedad. Entendemos que en la ocupacin anormal podr
resultar prcticamente imposible satisfacer el requisito constitucio-
nal de la indemnizacin previa, lo cual tornar viable la ocupacin
del bien sin dar cumplimiento a esa condicin en forma anticipada.
Pero ello no significa que el propietario no deba ser indemnizado
posteriormente por la privacin del uso del bien, a menos que se
acepte la doctrina de la propiedad privada como funcin social que,
segn nuestro punto de vista, no se compadece con una interpreta-
cin teleolgica de la Constitucin. Si el Estado carece de los medios
indispensables para satisfacer una necesidad apremiante, puede
apropiarse de la propiedad privada, pero el particular debe ser debi-
damente resarcido por la privacin momentnea de su derecho a
usar y gozar de su propiedad. Pero nadie puede ser obligado a des-
prenderse gratuitamente del fruto de su trabajo como es la propie-
dad privada.
(8 19) MIGUEL, S. MARIENH OF F , Tratado de Derecho Administrativo, t. IV , p. 399,
o b. cit.
854GREGORIO BADEN I
253. REQUISICIN
La requisicin, como limitacin al derecho de la propiedad, con-
siste en la apropiacin de bienes particulares como medida de ca-
rcter general aplicable a toda persona y con el propsito de satisfa-
cer necesidades generales y pblicas provocadas por una crisis eco-
nmica o por un estado de guerra.
La requisicin, prevista por la ley 16.970 de defensa nacional, est
condicionada, en orden a su validez jurdica, por tres requisitos: 1) la
causa de utilidad pblica que motiva el acto; 2) la indemnizacin; 3)
constancia escrita de la orden de requisicin entregada al requisado
y la recepcin del bien objeto de la requisicin.
En forma categrica, el art. 17 de la Constitucin prohibe las
requisiciones, con expresa referencia a los cuerpos armados. Tal dis-
posicin respondi al propsito de prevenir y evitar un procedimien-
to usual durante el perodo anterior al de la sancin de la Constitucin,
cuando, en el curso de las luchas internas, se ejecutaban requisicio-
nes de diversos bienes para solventar las necesidades de los cuer-
pos armados.
Esas requisiciones constituan verdaderos impuestos y exacciones
establecidos por los jefes militares, en donde el inters de las facciones
se impona sobre el inters de una sociedad que aspiraba a organizarse,
privando a los habitantes de toda defensa frente al abuso y la irrazo-
nabilidad generados por el caos, el desorn y la inexistencia de una
autoridad comn que disfrutara de un reconocimiento legtimo (820).
La finalidad de los constituyentes, mediante la insercin de la
prohibicin contenida en el art. 17 de la Ley Fundamental, fue la de
evitar los saqueos o pillajes de las bandas armadas que asolaban el
territorio nacional disponiendo abusivamente de la vida y los bienes
de los particulares (821).
Esa prohibicin absoluta cede frente a las requisiciones militares
dispuestas bajo la vigencia de un sistema cnstitucional. De tal modo,
las requisiciones militares, reguladas normativamente e impuestas
respondiendo a las razones de necesidad y urgencia generadas por
una confrontacin blica, son constitucionalmente vlidas si estn
acompaadas por una indemnizacin suficiente para preservar la
intangibilidad patrimonial (822).
(820) JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 145, ab. cit.
(8 21)RAF AEL Bins ik, Derecho Administrativo, t.III, p. 48 1, o h. cit.
(8 22) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V , p. 134, clb. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 855
Pero adems de las requisiciones militares que se llevan a cabo
bajo las condiciones previstas en la ley 16.970, un sector prestigioso
de la doctrina nacional ha extendido su viabilidad al mbito civil para
satisfacer necesidades sociales concretas (823). Se trata de situacio-
nes sbitas, imprevisibles, sumamente graves, generadoras de un
real estado de necesidad, que no tendran solucin eficaz mediante
la aplicacin de los procedimientos usuales. Por otra parte, entre los
autores que admiten la requisicin civil, algunos condicionan su pro-
cedencia a una causa de utilidad pblica con prescindencia de la ne-
cesidad urgente (824). Este tipo de necesidad sera solamente el ele-
mento determinante del momento en que debe ser efectuado el pago
de la indemnizacin. Ese pago podr ser efectuado con posteriori-
dad a la requisicin.
Es materia opinable si son factibles constitucionalmente las
requisiciones en el mbito civil. Es que su aplicacin en la esfera civil
constituye una de las tantas muestras del paulatino retroceso de las
libertades y derechos del hombre frente al crecimiento del poder
estatal (825). De todos modos, su aplicacin est condicionada doctri-
nariamente a un estado de necesidad cuya tipificacin genrica co-
rresponde al rgano legislativo y cuya caracterizacin especfica es
funcin del rgano ejecutivo del gobierno.
La frecuente lesin a las libertades del hombre, con la conse-
cuente degradacin de su dignidad, sobre la base de doctrinas auto-
ritarias que se desenvuelven bajo la permanente invocacin del "es-
tado de necesidad", la "seguridad nacional", la "seguridad del Estado "y
otras concepciones similares, revelan que su aplicacin se opone a
la fundamentacin filosfica de la Constitucin Nacional, que prev
los remedios ordinarios y extraordinarios para satisfacer, tanto en
situaciones normales como anormales, los requerimientos sociales
(823) MIGUEL S. MARIENHOFE, Tratado de Derecho Administrativo, t IV, p. 429,
ob. cit.
(824) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, t IV, p. 434,
ob. cit. Para BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO, la requisicin es un medio jurdico
de emergencia para atenuar graves perturbaciones en el orden social, Dere-
cho Administrativo, t 1, p. 511, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires
1956. En igual sentido, considerando a la requisicin civil como t'Una ratio
para satisfacer las necesidades de la poblacin en casos extraordinarios, se
pronuncia RAFAEL BIELSA, Principios de Derecho Administrativo, p. 840, Ed, El
Ateneo, Buenos Aires 1949.
(826) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA limita la aplicacin de las requisiciones
al mbito militar, condicionada a una necesidad imperiosa y a la indemniza-
cin del particular afectado, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional,
t V , ps . 130/ 135, o b. cit.
856GR EGO R I O BA DENI
sin apartarse de su objetivo bsico, que es la tutela de la libertad y
dignidad del ser humano.
En una democracia constitucional culturalmente consolidada, el
"estado de necesidad" como factor que justificara el apartamiento de
los preceptos constitucionales es una hiptesis inadmisible. La so-
lucin siempre deber ser encontrada en el marco de la Constitu-
cin, y ese imperativo no admite excepciones, que con lamentable
frecuencia se transforman en reglas generales, desembocando en la
desconstitucionalizacin y el autoritarismo.
Pero inclusive aceptando la validez de las requisiciones en la es-
fera civil, su procedencia est condicionada a ciertos requisitos, en-
tre los cuales cabe citar los siguientes: 1) la utilidad pblica; 2) la in-
demnizacin al requisado; 3) constancia escrita de la orden de requi-
sa; 4) ley que regule la requisicin; 5) cumplimiento del procedimiento
legal previsto para la requisicin (826).
2 54. DECOMISO
El decomiso es una limitacin al derecho de propiedad impuesta
por ley, que se traduce en la prdida de una cosa mueble sin que el
propietario tenga derecho a percibir una indemnizacin.
El decomiso puede ser aplicado como sancin, principal o acce-
soria, con motivo del incumplimiento de una norma legal. A s, el
decomiso de bienes cuya tenencia prohbe la ley o que fueron ins-
trumentos materiales utilizados para la comisin de un delito. Tam-
bin puede ser aplicado en virtud del ejercicio del poder de polica
para preservar la seguridad, la moralidad o la salubridad pblicas.
Bajo tales condiciones, cabe el decomiso de bienes muebles que sean
potencialmente peligrosos para aquellos valores, tales como las sus-
tancias txicas o animales salvajes.
Como limitacin al derecho de propiedad, su causa debe ser la
utilidad pblica. A simismo, conforme a los arts. 14 y 17 de la Consti-
tucin, el decomiso debe estar previsto en una ley general o especial
y su razonabilidad, en el caso concreto, debe ser manifiesta. En vir-
tud de los riesgos potenciales que acarrea la cosa para la sociedad
corresponde, como regla general, disponer su destruccin. Sin em-
bargo, cuando el decomiso reviste el carcter de una sancin,
(826) MI GUEL S. MA R I ENH O FF, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, p. 434,
o b. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 857
o cuando la utilidad pblica as lo imponga razonablemente, podr
disponerse la conservacin por la autoridad pblica de la cosa obje-
to del decomiso. A simismo, en el decomiso penal, es procedente dis-
poner la subasta de los bienes.
2 55. SERVICIOS PERSONALES
El art. 17 de la Constitucin dispone que ningn servicio personal
es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Si bien
no se trata de una limitacin directa para la libertad de propiedad,
gravita indirectamente sobre ella, en la medida en que todo servicio
personal es una actividad productiva susceptible de generar resulta-
dos apreciables econmicamente que incrementan el patrimonio
de una persona.
Los servicios personales pueden ser privados o pblicos. Los
privados son consecuencia de las relaciones contractuales que cele-
bran los particulares, y que para las partes tienen fuerza de ley, pro-
duciendo obligaciones exigibles judicialmente, en tanto no sean con-
trarias al orden y a la moral pblica, o sean consecuencia de un ejer-
cicio abusivo del derecho. Bajo tales condiciones, la prestacin de
servicios personales privados puede ser impuesta por sentencia ju-
dicial o traducirse en un resarcimiento' compensatorio.
Los servicios personales pblicos son aquellos cuya prestacin
puede ser exigida con carcter obligatorio por el Estado. Son cargas
impuestas por el Estado, de manera razonable y respetando el prin-
cipi de igualdad, para satisfacer las necesidades de la organizacin
polftica global, o servicios impuestos como sancin u obligacin en
salvaguarda del bien comn.
La Constitucin no prohibe la imposicin de servicios persona-
les pblicos, pero si exige que ellos estn previstos por la ley o esta-
blecidos por una sentencia judicial fundada en ley.
La ley puede exigir, en un plano de igualdad, la prestacin obliga-
toria y razonable de determinados servicios relacionados con la de-
fensa del sistema constitucional y del Estado, tales como el servicio
militar, el servicio de defensa civil, los servicios electorales y otros
ligados con la subsistencia del orden constitucional y la estructura
poltica de la sociedad. La propia Constitucin, en su art. 21, impone
a los ciudadanos la obligacin de armarse en defensa de la Patria y
de la Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Con-
greso y a los decretos del Poder Ejecutivo.
8 58 GK EGORIO BADENI
Si bien el Estado puede exigir, en forma igualitaria y razonable, la
prestacin de servicios personales pblicos, entendemos que ellos
no pueden ser impuestos en forma gratuita, con excepcin de aque-
llos casos que revistan el carcter de una carga pblica de carcter
institucional. A s como el hombre no puede ser privado de su pro-
piedad sin la pertinente indemnizacin justa, tampoco puede ser
privado de la libre disponibilidad de su tiempo, esfuerzo y talento sin
una compensacin razonable.
2 56. CON P IS CA CION
La propiedad privada, en su condicin de libertad esencial del
hombre, mvil y estmulo de la produccin eficiente y acicate del
trabajo, es incompatible con la confiscacin.
La confiscacin no consiste en una limitacin al derecho de pro-
piedad, sino en la negacin de ese derecho. Es el acto por el cual se
priva a una persona de parte o de la totalidad de sus bienes, ya sea
con el carcter de sancin penal o en virtud de cualquier causal de
ndole civil, fiscal, laboral o administrativa, sin que medie una causa
de utilidad pblica calificada por ley y sin la previa indemnizacin.
R eviste carcter confiscatorio el acto que se traduce en el desapo-
deramiento de los bienes de una persona, como tambin todo aquel
que, en forma directa o indirecta, grava el patrimonio de una persona
desnaturalizando la esencia del derecho de propiedad privada.
La Constitucin Nacional, en su art. 17, establece que la confisca-
cin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal argen-
tino. La relacin atribuida a la confiscacin con el cdigo penal obe-
deci a que, desde la antigedad, la confiscacin era una sancin
penal, muchas veces aplicada por razones polticas, en virtud de la
cual una persona era desposeda de tods sus bienes en beneficio
del Estado o de otras personas.
Sin embargo, la naturaleza de la confiscacin no la circunscribe al
mbito penal. En definitiva, son confiscatorios todos aquellos actos
del poder por los cuales, sin ley o sentencia judicial fundada en ley, o
sin causa de utilidad pblica calificada por ley, o sin respetar el prin-
cipio de igualdad o de razonabilidad, o sin indemnizacin previa, se
cercena total o parcialmente el patrimonio de una persona, desco-
nociendo su derecho de propiedad. En tal sentido, puede resultar
confiscatoria una multa, un impuesto, una tasa, una contribucin
especial y todo acto gubernamental lesivo para el patrimonio de una
persona.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES8 59
La confiscacin vedada por el art. 17 de la Ley Fundamental no
debe ser entendida restrictivamente, limitando sus alcances tan slo
a los actos consistentes en privar a una persona de la totalidad o
parte de sus bienes. Su significado constitucional es amplio y com-
prensivo de toda accin que, con el pretexto de reglamentar el dere-
cho de propiedad, supera el lmite establecido por el art. 28 de la
Constitucin Nacional. Tal fue lo que aconteci en el ao 2002 (827).
Tambin revisten carcter confiscatorio determinados actos es-
tatales que se traducen en una merma ilegtima del derecho de pro-
piedad de una persona.
La poltica fiscal, econmica y social suele traducirse en actos
confiscatorios con la sugestiva y patolgica pasividad de las autori-
dades gubernamentales, incluyendo a los magistrados judiciales.
En la ley de A bastecimiento 20.680, se encuentran varias vas in-
directas que legalizan la confiscacin, tornando manifiestamente
inconstitucionales a sus normas (828).
Establece que rige toda transaccin, servicio o prestacin, cual-
quiera sea su finalidad o destino, abarcando todo el proceso econ-
mico y de actividad econmica (art. 1). Faculta al Poder Ejecutivo,
por s o los organismos que autorice, para regular cualquier etapa en
el desarrollo de esas transacciones, servicios o prestaciones, esta-
bleciendo precios mximos o mnimos, o mrgenes de utilidad, pre-
cios de sostn o fomento; regular la comercializacin, interme-
diacin, distribucin y produccin de bienes y servicios; obligar a
continuar con la produccin o comercializacin de bienes y de pres-
tacin de servicios bajo las condiciones y modalidades que establez-
ca la autoridad; prohibir o restringir exportaciones; intervenir en las
explotaciones agropecuarias, forestales, mineras, pesqueras, indus-
triales, comerciales y de transporte, disponiendo de los elementos
que generen (art. 2").
Las autoridades provinciales pueden adoptar iguales medidas
en tanto la Nacin no decida ejecutarlas (art. 3).
La ley sanciona a quienes eleven injustificadamente los precios
sin relacin con el aumento de costos; a quienes obtengan ganan-
cias abusivas; la revalorizacin de existencias; acaparar bienes; crear
etapas innecesarias en la distribucin y comercializacin de bienes;
destruir bienes o impedir la prestacin de servicios; negarse a vender
(827) Ver captulo XI .
(828) La ley sancionada el 20 de junio de 1974 y rigi hasta que fue sus-
pendida por el decreto 2284191 el 1 de noviembre de 1991.
8 60GREGORIO BADENI
bienes o prestar servicios; violar cualquier disposicin que imponga
la autoridad con carcter complementario o extensivo (art. 4).
Las sanciones impuestas por la ley son de multas de hasta $ 1.000.000;
arresto de hasta noventa das; clausura del establecimiento hasta
noventa das; inhabilitacin para obtener o renovar crditos de toda
entidad financiera hasta por dos aos; comiso de bienes; inhabilita-
cin para ejercer el comercio y la funcin pblica de uno a cinco aos;
suspensin del uso de patentes y marcas por tres aos; en caso de es-
pecial gravedad, pena de prisin de seis meses a cuatro aos (art. 5).
Los funcionarios administrativos quedan habilitados para reque-
rir el auxilio de la fuerza pblica; allanar domicilios comerciales o
industriales; secuestrar documentacin; apropiarse de bienes en in-
fraccin; clausurar locales hasta por treinta das; solicitar al Poder
Ejecutivo, o autoridad que designe, la detencin preventiva de los
presuntos infractores (art. 12).
Las sanciones impuestas por la autoridad administrativa son
apelables, dentro de los cinco das y en forma fundada, ante los jue-
ces federales del interior, o del fuero en lo Penal Econmico de la
Capital Federal (art. 16).
De mediar un estado de emergencia econmica, se declaran de
utilidad pblica y sujetos a expropiacin todos los bienes destinados
a la sanidad, alimentacin, vestimenta, higiene, vivienda, cultura e
insumos para la industria. La indemnizacin equivale al precio de
costo y hasta un 10 % del valor que no podr exceder el precio mxi-
mo fijado para el bien (art. 26).
A simismo, si hay una urgente necesidad pblica, el Poder Ejecu-
tivo puede secuestrar y vender los bienes, cnsignando judicialmente
el precio obtenido (art. 27).
La simple lectura del texto legal, cuya fuente fueron las normas
sobre agio y especulacin dictadas por el rgimen fascista que impe-
r hasta 1955, revela que se aparta de los principios y garantas ms
elementales de la Ley Fundamental.
Su aplicacin, an morigerada, hasta 198 9 fue objeto de severas
crticas que no hicieron mella en la dirigencia poltica, y fomentaron
gravemente la corrupcin administrativa. La norma fue suspendida
en 1999 por el decreto 228 4/ 91, luego ratificado por ley con la salve-
dad de la facultad de dictar normas para regular la comercializacin,
intermediacin, distribucin o produccin. de bienes (8 29).
(829) El decreto 2284/91 dispuso que la norma slo poda ser restableci-
da por ley del Congreso.
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES

861
Precisamente, la aplicacin de la norma no suspendida, fue dis-
puesta por el Secretario de Coordinacin Tcnica, Mario G. Moreno,
el 20 de abril de 2006 mediante la resolucin 1/06. Ni siquiera por un
decreto del Poder Ejecutivo.
De manera arbitraria y confiscatoria impuso "precios de referen-
cia" para los productos de la industria crnea, con sujecin al rgi-
men de la ley 20.680. Simultneamente se prohibi la exportacin de
tales productos con el objeto de reducir su precio en el mercado in-
terno, pero a un costo econmico y social significativo: la vulnera-
cin de derechos adquiridos por los exportadores; la prdida de
mercados; la reduccin o suspensin de actividades en los frigorficos
que acarre la prdida de miles de fuentes de trabajo; la norma de las
inversiones en el sector ganadero; la reduccin del stock ganadero.
Tales medidas, junto a las presiones ilcitas ejercidas por el rga-
no ejecutivo, con la complacencia temerosa de las mayoras legisla-
tivas, sobre los productores y prestadores de servicios, configur
una suerte de confiscacin al desconocer derechos adquiridos y pro-
vocar dolosamente, la prdida de fuentes de trabajo que, como ta-
les, son generadoras de la propiedad privada.
2 57. L IBERTA D ECONMICA
La libertad econmica, que guarda una estrecha relacin con la
libertad de propiedad, abarca toda actividad humana destinada a
generar riqueza mediante el desarrollo de los factores productivos.
Las libertades de contratar, de comercio e industria, de ejercer pro-
fesiones liberales y toda actividad susceptible de producir bienes,
quedan englobadas en la libertad econmica cuando persiguen una
finalidad de tal ndole.
Si bien la Constitucin no menciona de manera expresa a la liber-
tad econmica, en varias de sus clusulas encontramos referencias
a actividades que la configuran.
La Ley Fundamental reconoce a los habitantes de la Nacin el
derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita, as como tambin
el de navegar y comerciar (art. 14). Extiende a los extranjeros todos
los derechos civiles reconocidos a los ciudadanos, con referencia
expresa al ejercicio de la industria, comercio y profesin; posesin,
compra y enajenacin de bienes races, navegacin de ros y costas
(art. 20). Establece la libre circulacin territorial interna de los efectos
de la produccin o fabricacin, gneros y mercancas de toda clase,
ganados, carruajes, buques y medios de transporte (arts. 10 y 11). Dis-
862
GReGOR.I0 BADENI
pone que el Congreso Nacional debe proveer lo conducente para
promover la industria, la construccin de ferrocarriles y canales na-
vegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la intro-
duccin y establecimiento de nuevas industrias, la I mportacin de
capitales extranjeros, quedando facultado para sancionar, a tales
efectos, leyes protectoras, concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo (art. 75, I nc. 18). Este deber impuesto al
Congreso por el art. 75, inc. 18, es concurrente con la facultad pro-
vincial prevista en el art. 125 de la Constitucin.
El sistema econmico de la Constitucin est basado sobre la
libertad y el reconocimiento de la propiedad privada. Tengamos pre-
sente que, los fines de la Ley Fundamental, son la libertad y dignidad
de las personas expresadas tanto en el mbito poltico, como en el
econmico y filosfico. Sin libertad econmica, no existe la libertad
poltica ni la libertad que caracteriza a una convivencia social pacfi-
ca, armnica y respetuosa de los derechos de todos los habitantes.
A simismo, sin libertad poltica, no habr libertad econmica ni se
manifestar aquel tipo de convivencia. Por O tra parte, si no se garan-
tiza aquella convivencia armnica, que presupone la plena vigencia
de la Constitucin, tampoco habr libertad poltica ni econmica. La
libertad y dignidad anhelada por los constituyentes debe exteriori-
zarse en los tres mbitos de modo simultneo.
En el sistema constitucional argentino', la actividad econmica
est prevista, sustancialmente, como una 'actividad privada que es
consecuencia del ejercicio de la libertad que ampara la Ley Funda-
mental. Sin embargo, a partir de 1930 cobr impulso una concepcin
de raz socialista que, paulatinamente, fue desplazando a la activi-
dad privada del mbito econmico para sustituirla con la actividad
estatal.
En rigor, semejante concepcin, fruto de la crisis econmica pro-
ducida despus de la Primera Guerra Mundial, se haba generaliza-
do en Europa, forjando la creencia de que la intervencin econmica
del Estado era el remedio ms apropiado para satisfacer las necesi-
dades materiales de los pueblos. Por esa va, la economa dirigida y
desarrollada por el Estado fue allanando la libertad econmica pri-
vada, atrofiando la iniciativa individual y creando un sistema en don-
de la corrupcin en la funcin pblica era una modalidad corriente.
La intervencin econmica del Estado trajo aparejada una sensible
degradacin de las libertades ms elementales del hombre, en fun-
cin de metas transpersonalistas claramente expuestas por los sis-
temas totalitarios gestados por el nacional socialismo, el fascismo, el
socialismo cientfico y sus diversas variantes.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
8 63
Linares Quintana advierte que, con honda y amarga desilusin,
el mundo asiste hoy al fracaso del dirigismo econmico. Durante
varios lustros muchos creyeron que la economa dirigida era la mila-
grosa panacea, tantos arios esperada, que por arte de magia solucio-
nara todos los problemas habidos y por haber en el campo de la
economa de las naciones. A tribuyose al Estado liberal la culpa de
todos los males que afligan al ser humano, a la vez que se quera ver
en la mano del Estado la providencia, la varita encantada, el nico
medio capaz de eliminar el sufrimiento y la miseria y de conseguir la
felicidad del individuo en la tierra. Y buscando el vellocino de oro del
bienestar econmico, el individuo vendi su libertad por el plato de
lentejas del intervencionismo que, luego de rebasar la rbita econ-
mica, invadi tambin el campo de lo poltico y hasta pretendi ahe-
rrojar los recnditos fueros del alma. Prometiose al hombre el bien-
estar material a cambio de la libertad econmica, y a la postre, per-
diendo sta, no solamente no encontr aqul, sino que tambin viose
privado de la libertad civil y poltica, que es lo que da razn de ser y
belleza a su vida. Un espritu malsano de sometimiento absoluto al
Estado contribuy a erigir a ste, cual real divinidad, en supremo
dispensador de todos los bienes materiales y espirituales. Paulati-
namente, el individuo fue abandonando, uno a uno, todos sus atri-
butos en manos del Estado, el cual lleg a resolver, sin la interven-
cin de los interesados, todos los problemas que afectan a la comu-
nidad y sus miembros, y hasta a pensar por stos. Consigui de esta
manera el hombre el bienestar y la felicidad por cuyo logro pag
anticipadamente precio tan elevado? El resultado est claro a la vis-
ta, pues los hechos demuestran concluyentemente el completo fra-
caso del dirigismo econmico, as como que una economa liberal y
democrtica, ordenada pero no planificada ni dirigida, fundada en el
amplio respeto de la iniciativa privada y de los derechos fundamen-
tales del hombre, es un marco adecuado para lograr una prspera
economa nacional que asegure al mismo tiempo el bienestar de la
comunidad y, a la vez, que el funcionamiento de un sistema econ-
mico semejante en las diversas naciones del orbe es el nico medio
de alcanzar la prosperidad y el bienestar en todo el mundo.
La persistencia obstinada en el dirigismo econmico mantendra a
los Estados divididos por barreras artificiales poco menos que in-
franqueables, a modo de compartimientos estancos, levantadas por
el egosmo, dando como resultado la miseria en vastos sectores del
planeta (830).
(8 30) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V, p. 173, ob. cit.
864
GREGORIO BADINI
El fracaso del dirigismo econmico, al margen de cualquier
elucubracin terica, es un hecho evidente ,a comienzos del siglo XXI .
Dcadas del ms absoluto intervencionismo econmico estatal-su-
mergieron en la pobreza o en la ms cruda miseria a los pueblos
europeos que padecieron el totalitarismo comunista, a la A lemania
nacional socialista y a la I talia fascista; impidieron el desarrollo eco-
nmico de la Espaa franquista y de Portugal, en su momento, y otro
tanto sucedi en los pases sudamericanos, sometidos a frecuentes
rupturas de sus ordenamientos constitucionales y a regmenes dic-
tatoriales con sus secuelas inevitables de corrupcin y degradacin
espiritual del hombre. En todos estos casos, sugestivamente, el cer-
cenamiento de las libertades econmicas fue acompaado con la
anulacin de las libertades polticas y, en muchos de ellos, con las
ms devastadoras persecuciones raciales, sociales o polticas, que
condujeron al aniquilamiento de millones de vidas humanas.
En cambio, en aquellos pases que respetaron la iniciativa priva-
da en materia econmica, o que la restablecieron despus de la Se-
gunda Guerra Mundial, el nivel de la vida material y espiritual de sus
poblaciones crece permanentemente, ofreciendo respuestas acer-
tadas para satisfacer las mltiples necesidades sociales. A dems, y
tambin sugestivamente, en esos pases se aplican sistemas polti-
cos democrtico constitucionales de neto corte personalista. Esto
no significa que en ellos todas las necesidades sociales estn debi-
damente satisfechas, pero paulatinamente es cada vez mayor el sec-
tor de la poblacin que accede a los beneficios que genera una activi-
dad econmica libre y privada.
R esulta muy ilustrativa la comparacin de la evolucin econmi-
ca operada entre la otrora R epblica Federal de A lemania (O cciden-
tal) y la A lemania Democrtica (O riental): durante los aos 1945 a
1991. A mbas estaban totalmente arruinadas econmicamente al
concluir la Segunda Guerra Mundial. En la Primera se aplic un siste-
ma democrtico constitucional, con un rgimen econmico libre y
privado; en la segunda rigi un sistema comunista, con una econo-
ma en manos del Estado. Cuatr dcadas despus, la primera era
una potencia econmica mundial, que registraba uno de los niveles
de vida ms elevados; la segunda integraba el grupo de los, pases
subdesarrollados econmicamente. A l producirse la unificacin de
A lemania; no hubo duda alguna en aplicar el sistema poltico y eco-
nmico de la A lemania O ccidental.
La relacin entre los sistemas polticos y los sistemas econmi-
cos es, comprensible si recordamos que la libertad es un gnero que
engloba a varias especies. De modo que la desnaturalizacin de cual-
quiera de sus manifestaciones en nuestro caso la libertad econ-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES8 65
mica conduce a la negacin de la libertad. Es un grave error, aun-
que lamentablemente frecuente, Propiciar la libertad poltica y el
dirigismo econmico, porque no se advierte que sin una autntica y
responsable libertad econmica no puede haber libertad poltica.
Tambin constituye un grave error creer, bajo la invocacin de
un humanismo totalitario, que la libertad econmica es sinnimo de
desenfreno yexplotacin humana. La libertad econmica, al menos
tal como aparece tipificada en la Constitucin Nacional, no es abso-
luta en su proyeccin jurdica. Como toda libertad, es relativa y se
halla limitada por las leyes reglamentarias, que procuran razonable-
mente armonizar el inters individual con el inters de la comuni-
dad, aunque sin caer en el extremo que representa desconocer o
negar a cualquiera de las especies del gnero libertad.
Pero, en el caso concreto de la A rgentina, la depreciacin social
del valor que conforma la propiedad privada, determin que fuera
posible someterla a severas restricciones y desconocimientos en el
curso de los ltimos setenta aos. Cada vez que se produjo una crisis
econmica, por la falta de aptitud e idoneidad de los gobernantes de
turno para preverlas, adoptando las medidas conducentes en tiem-
po oportuno, la solucin consisti, invariablemente, en imponer res-
tricciones arbitrarias a la propiedad privada y, por ende, a la iniciati-
va econmica individual basada sobre el conocimiento y la creativi-
dad. Pero lo cierto es que, con la salvedad de breves perodos, per-
manentemente estuvimos sumergidos en crisis econmicas. Crisis
que siempre se procur remediar desconociendo la propiedad pri-
vada y el rol fundamental que tiene su fuente primaria, que es el
trabajo.
La reduccin caprichosa de los salarios, que genera la propiedad
privada del trabajador; la aplicacin de alcuotas impositivas irrazo-
nables que deprimen la actividad productiva, con la consecuente
reduccin de las fuentes de trabajo; las polticas arancelarias que
impiden otorgar un valor agregado a los productos agropecuarios;
la congelacin de los alquileres y las prrrogas de las locaciones, con
su secuela de inseguridad jurdica y deterioro de la industria de la
construccin; 'la confiscacin de bienes como, en su momento, lo
configur el "ahorro f orzoso"; los agudos procesos inflacionarios; las
trabas impuestas para el desenvolvimiento de un sistema financiero
slido, que facilitaron la cobertura del despilfarro y de -los gastos
improductivos del Estado; la apropiacin estatal de los haberes
jubilatorios, conservados a valores nominales; y mltiples medidas
similares que se han sucedido sin discontinuidad, revelan que la so-
lucin de las crisis econmicas, forjadas por la ineptitud de ciertos
gobernantes y dirigentes, tanto polticos como sociales, se trat de
866
G REGORIO BADEN I
concretar acudiendo a la apropiacin de los bienes que integran la
propiedad privada de los individuos. A dems, es sugestivo que ese
proceso de crisis no pudo ser remediado ton semejantes decisio-
nes. Por el contrario, cada rebrote de una crisis econmica present
similar o mayor intensidad que la precedente.
Por otra parte, en los lapsos que transcurrieron entre cada crisis,
los gobernantes se esmeraron por introducir una serie de privilegios
que, claro est, fueron y son solventados por la propiedad privada
de los individuos, y en desmedro de una mejora en las condiciones
laborales y productivas.
La fijacin de remuneraciones desproporcionadamente eleva-
das, y ocultas bajo el ttulo de "gastos reservados", para ciertos fundo-
narios pblicos; las autorizaciones para incurrir en gastos extraordi-
narios; el incremento de los gastos reservados; los privilegios
impositivos; la ejecucin de proyectos y obras improductivas; la au-
sencia de controles eficaces para erradicada corrupcin de la fun-
cin pblica; fueron medidas que, con el curso del tiempo, concluye-
ron siendo consideradas como indispensables y necesarias para la
prosecucin de la actividad estatal.
Sin embargo, todas ellas distaban de dar cumplimiento a las exi-
gencias provenientes de la austeridad propia de la tica republicana.
A ellas, se aadieron las llamadas jubilaciones de privilegio, cuya
inmoralidad no reside en el monto que perciben los beneficiarios.
Ella se centra en el hecho de beneficiar a individuos qu no cumplen
con las condiciones que, a tales fines, imporle la legislacin ordinaria
para el trabajador comn. A dems desnaturalizan la funcin social
de tales previsiones al beneficiar, muchas 'veces, a individuos que
prosiguen ejerciendo actividades' lucrativas y el haber jubilatorio se
transforma en un ingreso adicional que no necesitan para la cober-
tura de sus necesidades primarias. Pero, de dnde provienen los
recursos afectados a satisfacer tan descalifi cables privilegios?, pues
de la propiedad privada individual.
La culminacin de esta ofensiva contra la propiedad privada, pre-
senta su mxima expresin en el siglo XXI . El Estado, debido a la
torpeza e ineficiencia de sus dirigentes, dej de honrar sus obliga-
ciones y, adems, con descaro, se apropi de los bienes de sus ciuda-
danos en el ao 2002. Con absoluta impunidad defraud a todos
aquellos que le prestaron sus ahorros adquiriendo ttulos de la deu-
da pblica; a todos aquellos que, sobre la base de la. ley de
convertibilidad y la promesa formulada por el Congreso, volcaron
sus ahorros en moneda extranjera dentro del sistema financiero, cre-
yendo que contribuiran al desarrollo de las actividades producti-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES

867
vas; a todos aquellos que hicieron lo propio con recursos expresa-
dos en moneda nacional e, inclusive, a los que sin recibir compensa-
cin alguna, depositaron valores de sus propiedades privadas en
depsitos de cuentas corrientes bancarias; a todos aquellos que con-
trajeron deudas en moneda extranjera para comprar una vivienda o
perfeccionar tecnolgicamente a sus empresas, as como tambin a
quienes, como contrapartida, les aportaron su propiedad privada.
Todos ellos fueron vctimas de una dfraudacin no necesaria-
mente en el significado jurdico del vocablo, pero si ticamente. Y, el
autor de semejante atropello, fue el Estado en la persona de gober-
nantes ineptos que, aparentemente, no estn dispuestos a guardar
el debido respeto hacia los derechos humanos de los individuos.
H asta el presente, la accin estatal para paliar las crisis, se haba
circunscripto a ciertos sectores sociales aunque, indirectamente se
trasladaba a toda la sociedad, y a las futuras generaciones, sin que
sus integrantes tuvieran real conciencia de sus efectos. Esto gener
cierta indiferencia social, un egosmo sectorial y ausencia de solida-
ridad que era consecuencia de aquel demrito de la propiedad pri-
vada. Pero, con las medidas econmicas y jurdicas adoptadas a par-
tir de diciembre de 2001, la negacin del derecho a la propiedad pri-
vada se extendi a todos los sectores de la ciudadana. No solamen-
te a los ahorristas, sino tambin a quienes no podan acceder a tal
categora y que ni siquiera pueden conservar los puestos de trabajo
que les permitan sobrevivir con una relativa dignidad.
La necesidad de solventar los gastos de un Estado macroceflico
desemboc en una suerte de confiscacin masiva, el deterioro o des-
truccin de numerosas empresas, la sensible reduccin de las fuen-
tes de trabajo y una sensacin de desasosiego en millares de jvenes
que ven frustradas sus legtimas esperanzas por la grosera torpeza
de las generaciones que los precedieron.
Bien deca A lberdi que, "En la f ormacin del tesoro pblico puede
ser saqueado el pas, desconocida la propiedad privada y hollada la
seguridad personal; en la eleccin y cantidad de los gastos puede ser
dilapidada la riqueza pblica, embrutecido, oprimido, degradado el
paf s"(831).
Sin embargo, patolgicamente, si bien cada individuo protesta
y con razn porque se lesion su derecho a la propiedad priva-
da, no se advierte la manifestacin de una conciencia colectiva sobre
(831) A LBER DI , JUA N BA UTI STA , Sistema econmico y rentistico de la Conf ede-
racin Argentina segn su Constitucin de 1853, O bras Selectas, t. XI V, p. 397.
868GRIG01110 BADENI
cul es el derecho masivamente lesionado y que, por ms pequeo
que sea el sector social afectado, corresponde un firme rechazo soli-
dario de la sociedad porque, en definitiva, se lesion un derecho
humano. La ausencia de esa conciencia colectiva es uno de los facto-
res que nos conducen a sostener, lamentablemente, que la demo-
cracia como estilo de vida consolidado sobre la libertad poltica, eco-
nmica y social, prosigue sujeta a un proceso de transicin desde el
autoritarismo, procurando arribar a la meta de una convivencia libre
y digna.
En el umbral del siglo XXI advertimos que la libertad econmica
aparece estrechamente relacionada con la libertad de empresa cuyo
desenvolvimiento produce cambios profundos en las relaciones de
aqulla. En la produccin mundial, se reduce sensiblemente en por-
centajes la generada por la actividad agrcola ganadera, se mantiene
la correspondiente a la actividad industrial y se opera un significati-
vo crecimiento del rea de servicios basada sobre la economa del
conocimiento.
La expansin de la economa del conocimiento determin que,
algunos paises, incrementaran las inversiones en el sector de la edu-
cacin. Los ndices de los bienes bsico y de la materia prima des-
provista de valor agregado se han reducido a valores equivalentes al
20% de los que generaban a comienzos del siglo XX. A s, aquellos
Estados que prosiguen compitiendo en el mercado internacional
mediante la explotacin de materias primas carentes de valor agre-
gado son cada da ms pobres.
El desarrollo de la economa del conocimiento se exterioriza ob-
jetivamente en la produccin de patentes. Ellas comportan la venta
de conocimientos que sirve de base a aquella y que tiende a sustituir
a una economa de bienes bsicos (832).
Una muestra elocuente de esta evolucin es la industria genmica
que comenz a desarrollarse a partir de la determinacin del genoma
humano. La industria genmica determina el actual desenvolvimien-
to de la industria farmacutica, qumica y alimenticia, entre otras en
las economas modernas, determinando ndices de riqueza simila-
res a los que provenan, hace un siglo, de la explotacin de las mate-
rias primas.
Juan Enrquez Cabot nos recuerda que, ya hace ms de 60 aos,
Einstein deca que "Todos los imperios del f uturo van a ser imperios
(832) El rol de la educacin y la ciencia se expres claramente en 1999
cuando una empresa estadounidense produjo 2685 patentes mientras que,
un total de 150 pases slo produjeron 2500 patentes,
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 869
del conocimiento, y solamente sern exitosos los pueblos que entien-
dan cmo generar conocimientos y cmo protegerlos; cmo buscar a
los jvenes que tengan la capacidad para hacerlo y asegurarse que se
queden en el pas. Los otros pases se quedarn con litorales hermosos,
con iglesias, minas, con una historia f antstica; pero probablemente
no se queden ni con las mismas banderas, ni con las mismas f ronteras,
ni mucho menos con un xito econmico "(833).
Este hecho innovador solamente es posible merced a la investi-
gacin y a la educacin, con el consiguiente destino de importantes
inversiones en esas reas. El dinamismo en materia econmica, de
carcter esencialmente progresista y destinado a satisfacer nuevas
necesidades de las sociedades modernas, slo es posible merced a
la economa del conocimiento que presuponen aquella investiga-
cin y educacin. Pero tambin, una amplia libertad que es la llave
del progreso material de una sociedad (834).
258. DEFENSA DE LA COMPETENCIA
La libertad econmica, en general, y la libertad de empresa, en
particular, sin mengua de su relevante importancia para la satisfac-
cin de las necesidades sociales e individuales, no tienen carcter
absoluto a igual que las restantes libertades reconocidas y consa-
gradas en la Ley Fundamental. Ellas deben adecuarse a los linea-
mientos establecidos en su art. 19, aunque teniendo en cuenta que
las leyes reglamentarias no pueden conducir al extremo de desvir-
tuar tales libertades superando los lmites establecidos por el art. 28
de la Constitucin.
La libertad econmica presupone que sus artfices desarrollan
sus actividades conforme a los principios de la buena fe, que tipifican
tradicionalmente a las relaciones comerciales, y conforme a ciertas
reglas que apuntan a una convivencia armnica y leal, no solamente
entre tales artfices, sino tambin en su relacin con los consumidores
y usuarios. Es que, sin buena fe y convivencia armnica, no habr
libertad econmica sino un desenvolvimiento abusivo de los factores
de la produccin que no se compadece con la idea del bien comn.
(833) JUA N ENR I QUEZ CA BO T, Los imperios del f uturo sern los imperios de la
mente, Centro de Estudios Latinoamericanos David R ockefelI er, H arvard,
Massachusetts 2001.
(834) A LBER TO J. EGO ES, La Constitucin y el valor de la moneda, y RAL
GUSTAV O F ERREY RA, Reglas constitucionales en serio, en Suplemento Especial de
La Ley, abril de 2003.
870
GREGORIO BADENI
Para resguardar esa libertad econmica se acude a la defensa de
la competencia. Ella tiene por objeto establecer, directa o indirecta-
mente, reglas de juego razonables que regulen los mercados econ-
micos y la participacin de sus protagonistas, aunque no solamente
para proteger a los consumidores y usuarios. Tambin, para conso-
lidar la libertad econmica por cuyo intermedio se procura concre-
tar una distribucin racional de los recursos; evitar las distorsiones
artificiales en la distribucin de los ingresos; sustituir, o limitar al
mximo posible, la intervencin directa del Estado en los mercados,
con su secuela inevitable de ineficiencia, privilegios y corrupcin; y
generar mercados acordes con la organizacin poltica y social de
una democracia constitucional (835).
La ley 25.156, de Defensa de la Competencia, es una norma de
naturaleza penal que prohibe toda conducta, relacionada con la pro-
duccin e intercambio de bienes o servicios, que tenga por objeto
limitar, restringir o distorsionar la competencia o el acceso al merca-
do, o que constituyan un abuso de una posicin dominante en un
mercado que pueda perjudicar el inters econmico general. La ley
no sanciona ni prohibe el monopolio como tal, salvo si perjudica el
inters general; tampoco sanciona las fusiones empresarias cuando
procuran incrementar la eficiencia. No pretende tutelar al competi-
dor o algunapersona en particular, sino a la competencia (836),
Entre los actos que prohbe la ley figuran la fijacin o concertacin
de precios o compra de bienes o servicios; establecer obligaciones
de producir, distribuir o comprar una cantidad limitada de bienes; el
reparto de zonas, mercados o clientes; impedir o trabar a terceros la
entrada o permanencia en un mercado; acuerdos para limitar o con-
trolar la investigacin y el desarrollo tecnoldgico, la produccin de
bienes o prestacin de servicios; subordinar la venta de un bien a la
adquisicin de otro; sujetar la provisin de ;bienes o servicios a la
condicin de no requerirlos a un tercero; enajenar bienes o servicios
a precios inferiores a su costo con la finalidad de desplazar la com-
petencia en el mercado. En todos estos casos debe existir una lesin
para el inters econmico general.
Si bien la ley no prohibe el monopolio, establece que se disfruta
de una posicin dominante cuando, para cierto producto o servicio,
se es el nico oferente o demandante en el mercado nacional, o en
(835) GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho antimonoplico y de
def ensa de la competencia, t. I, p. 45 y sig., Heliasta, Buenos Aires 2005.
(836) ANIBAL REYES ORIBE y FRANCISCO IRAOLA, Def ensa de la competencia:
sntesis del sistema argentino actual y proyectos de ref orma, p. 3, Revista de
Derecho Industrial N 43, Depairna, Buenos Aires 1993.
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES 871
una o varias partes del mundo, o cuando sin ser nico no est ex-
puesto a una competencia sustancial.
La ley no sanciona la posicin dominante, sino el abuso de ella.
La Corte Suprema en el caso "YPF s/ ley 22. 262" (837) consider que
haba abuso de posicin dominante por parte de YPF si exportaba
grandes cantidades de gas reduciendo la oferta del producto en el
mercado local, y con ello manteniendo un alto nivel en el precio que
pagaban los consumidores locales. Por otra parte, la empresa no
haba probado que el menor Precio que perciba por la exportacin
obedeca a razones de costo u otros motivos atendibles, y que de no
haber incurrido en la conducta que se le reprocha, el precio del gas
habra sido menor en el mercado interno con beneficio para los con-
sumidores locales. A dems, se censur la prctica de YPF de intro-
ducir una clusula en los contratos de exportacin prohibiendo a los
adquirentes la posterior introduccin al pas del producto.
En los casos de concentraciones o fusiones de empresas, la ley
establece que antes de concretarse el acuerdo o dentro de la sema-
na de su celebracin, se deber notificar el acto al Tribunal de De-
fensa de la Competencia cuando la suma del volumen de negocio
del conjunto de empresas afectadas supere, en el pas, la cantidad
de $ 200.000.000. Dentro de los 45 das, ese organismo debe autori-
zar la operacin, o subordinar la autorizacin al cumplimiento de
ciertas condiciones, o denegar la autorizacin. Si el organismo no se
expide en ese plazo, se entiende que la autorizacin se otorg tcita-
mente. En los dos ltimos casos la decisin adoptada s recurrible
ante la Cmara Federal.
El propsito de tal norma es prevenir la distorsin que se puede
producir en el mercado por la magnitud de la concertacin o fusin.
Por tal motivo, estn exentas de esa notificacin las adquisiciones de
empresas en las cuales el comprador ya tena ms del 50% de las
acciones; la adquisicin de una nica empresa local por parte de una
nica empresa extranjera que no posea activos o acciones de otras
empresas en el pas; la adquisicin de empresas liquidadas; cuando
el monto de los activos situados en el pas que se adquieran o trans-
fieran no superen los $ 20.000.000, salvo si en los doce meses ante-
riores se hubieran efectuado operaciones que superen ese lmite o
la cantidad de $ 60.000.000 en los ltimos treinta y seis meses.
La violacin de las normas contenidas en la ley, determina la
sustanciacin de un sumario conforme a las reglas del debido pro-
ceso legal, el cual puede concluir con el rechazo de los cargos impu-
(8 37) F allo s C ,S 325:1702; LA LEY , 2002-D, 645; 2003-B, 228 .
872 GREGORIO BADEN1
1
tados al presunto infractor o su condena. Tanto las sanciones, que
pueden consistir en multas o el cese de una conducta, como tambin
la desestimacin de la denuncia por el organismo de aplicacin, son
apelables ante la Cmara Federal donde se produjeron los hechos
cuestionados (838).
259. LIBERTAD DE TRABAJO
El trabajo consiste en todos aquellos actos ejecutados por el hom-
bre con el propsito de obtener los recursos o los medios que le
permitan satisfacer sus necesidades.
Se trata de una definicin genrica que abarca todo acto humano
o conjunto de actos, ya sean de carcter intelectual, fsico o mixto,
cuyo objeto, directo o indirecto, reside en la obtencin de un prove-
cho, material o espiritual, idneo para satisfacer las necesidades del
individuo, aunque no queden plenamente colmadas, ya sea en for-
ma total o parcial. La amplitud de esta definicin permite calificar
como actividad laboral tanto a la desplegada por un operario como
por un patrono, un profesional liberal o un trabajador in-dependien-
te. Hasta podra afirmarse que la libertad de trabajo es una especie
de la libertad econmica, limitada al desenvolvimiento de solamen-
te uno de los factores de la produccin.
A este concepto global de trabajo se refiere el art. 14 de la Consti-
tucin cuando reconoce, a todos los habitantes de la Nacin, el dere-
cho de trabajar conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Sin embargo, en el lenguaje corriente la palabra "trabajo" alude a
una especie particular, que es la actividad laboral prestada bajo rela-
cin de dependencia. Con ella, y sin perjuici9 de la clusula genrica
del art. 14 de la Ley Fundamental, se relaciona el art. 14 nuevo de la
Constitucin, sancionado el 24 de octubre de 1957.
Su primer prrafo establece: "El trabajo i en sus diversas f ormas
gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso
y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil;
igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de
las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direc-
(838) La actuacin del Tribunal de Defensa de la Competencia, en algunas
oportunidades desde 1996, constituy un factor de presin poltica sobre la
libertad econmica, y hasta de corrupcin administrativa.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 873
cin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del emplea-
do pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por
la simple inscripcin en un registro especial".
Mientras que el art. 14 de la C o ns titucin alude al trabajo en fo r-
ma general, el art. 14 nuevo s e refiere a una es pecie del g nero traba-
jo que es el trabajo bajo relacin de dependencia.
Es te ltimo pres upo ne una s ubo rdinacin t cnica, jurdica y eco -
nmica.
La s ubo rdinacin t cnica s ignifica que el trabajado r debe acatar
las rdenes que le imparte el empleado r s o bre cmo debe s er reali-
zado el trabajo para el cual fue co ntratado .
La s ubo rdinacin jurdica res ulta de la facultad que le co nfiere la
ley al empleado r de dirigir, dentro de cierto s lmites , la actividad pro -
ductiva del trabajado r. No implica, neces ariamente, una relacin de
ex clus ividad. En el co ntrato de trabajo , la ex clus ividad no es un re-
quis ito es encial po rque, s alvo ciertas ex cepcio nes razo nables , el tra-
bajado r tiene el derecho de tener do s o ms empleo s bajo relacin
de dependencia o s in ella.
La s ubo rdinacin eco nmica s e traduce en la remuneracin que
tiene derecho a percibir el trabajado r co mo co ntrapres tacin de lo s
s ervicio s que pres ta bajo relacin de dependencia o de lo s s ervicio s
que es tn a dis po s icin del empleado r aunque s te no lo s utilice.
La inex is tencia de alguno de es to s tres requis ito s determina la
inex is tencia de una relacin labo ral pro piamente dicha a lo s fines
del art. 14 nuevo de la C o ns titucin.
El s ignificado gen rico del trabajo res ulta del art. 6 del Pacto Inter-
nacio nal de Derecho s Eco nmico s , So ciales y C ulturales , que define
al trabajo co mo el medio que tiene to da pers o na para "ganarse la vida".
Es a no rma es tablece: "1. - Los Estados Partes en el presente Pacto reco-
nocen & derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona
de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libre-
mente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garan-
tizar este derecho. 2. - Entre las medidas que habr de adoptar cada uno
dejos Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena ef ectivi-
dad de este derecho, deber f igurar orientacin y f ormacin tcnico pro-
f esional, la preparacin de programas, normas y tcnicas encaminadas
a conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante y la
ocupacin plena y productiva, en condiciones que garanticen las liber-
tades polticas y econmicas f undamentales de la persona humana".
En cambio , al s ignificado es pecfico s e refiere el art. 7 de es e Pac-
to , que fue apro bado po r la ley 23.313, es tablece que lo s Es tado s
8 74GREGORIO BADEN I
Partes reconocen el derecho de toda persone. al goce de condiciones
de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren un salario equi-
tativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna
especie; debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no
inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;
condiciones de existencia dignas para los trabajadores y para sus
familias; la seguridad y la higiene en el trabajo; igual oportunidad
para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora
superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los fac-
tores de tiempo de servicio y capacidad; el descanso, el disfrute del
tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las
vacaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das
festivos.
2 60. CON S TITU CION A L IS MO, SOCIAL
En ese significado especfico, atribuido corrientemente a la liber-
tad de trabajo, tuvo particular gravitacin el enfoque constitucio-
nalista que Linares Quintana bautiz con el nombre de constituciona-
lismo social ( 839) .
El constitucionalismo social, fruto del carcter dinmico del mo-
vimiento constitucionalista, comenz a desarrollarse en la segunda
mitad del siglo XIX como complement del constitucionalismo indi-
vidual, para concluir siendo incorporado a 'huchas textos constitu-
cionales sancionados en el curso del siglo 191. No desconoce -ni con-
dena a las libertades individuales. Tampoco se opone al consti-
tucionalismo individual o clsico. Se limita a Considerar que, adems
del individuo, tambin son titulares de ciertos derechos econmicos
los grupos sociales y los propios seres humarios en su condicin de
integrantes de esos grupos, y no solamente en su condicin de indi-
viduos.
El constitucionalismo social propicia la coordinacin armnica
entre los intereses individuales y los intereses s o ciales , mediante
una referencia explcita a estos ltimos en l texto constitucional.
Pero de ninguna manera propicia caer en el extremo, como algunas
veces se ha sostenido, de hacer prevalecer el inters de los grupos
sociales sobre las libertades naturales del individuo y por el slo he-
cho de revestir carcter social. El constitucicinalismo social no pro-
(8 39) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, El derecho cnstitucional en la postgue-
rra. El Constitucionalismo Social, ob. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 8 75
pone la divisin y el antagonismo social, sino la integracin armni-
ca de los intereses individuales y sociales en funcin del bien comn
corporizado en la idea poltica dominante en la sociedad.
Precisamente, uno de los aspectos revitalizados por el consti-
tucionalismo social fue la llamada cuestin social, en particular los
derechos del trabajador, concebido como sinnimo de quien presta
servicios bajo relacin de dependencia frente a un particular o el
Estado. No es que hasta ese momento los llamados derechos del
trabajador estuvieran desprovistos de tutela constitucional, sino que
se consider conveniente acentuarla mediante la incorporacin de
normas fundamentales especficas y asumiendo el riesgo de que su
loable propsito fuera desnaturalizado provocando artificialmente
un conflicto entre el individuo y el grupo social.
Sin embargo, constituye un frecuente y grave error, fomentado
por algunas doctrinas polticas transpersonalistas, creer que el
constitucionalismo social es una suerte de concepcin clasista que
aspira a proteger a los trabajadores frente a los empleadores. La ley
otorga al individuo ciertos derechos en su condicin de integrante
del grupo social, para garantizar la dignidad humana y no para limi-
tar el ejercicio legtimo de sus derechos por otros individuos, sean o
no patrones. El propsito es beneficiar al individuo y a la sociedad
mediante una convivencia armnica y progresista, y no el fomentar
la desigualdad subordinando los individuos a los grupos sociales o
los grupos sociales a los individuos. Ni el constitucionalismo clsico
pretendi proteger a los patrones frente a los trabajadores, ni el
constitucionalismo social pretende proteger al trabajador frente al
patrono. A mbos enfoques del constitucionalismo, conformando una
unidad indivisible, aspiran a concretar el bienestar de todos los gru-
pos sociales e individuos en funcin del bien comn de la sociedad y
en el marco de la plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre.
De todos modos, el tratamiento de la cuestin social en el cons-
titucionalismo moderno no es uniforme. En las naciones latinas, y
en algunas que suprimieron los totalitarismos que rigieron en ellas
durante el siglo XX, la solucin de la cuestin social suele ser enfoca-
da jurdicamente mediante la sancin de complejas legislaciones
sociales que prescinden de la gravitacin ejercida por los factores
econmicos. En cambio, en las naciones anglosajonas, aunque no
en su totalidad, la solucin de la cuestin social es enfocada econ-
micamente, procurando incrementar la produccin y las fuentes de
trabajo como instrumentos idneos para dotar de dignidad a la acti-
vidad laboral.
Son dos concepciones diferentes. En la primera, la proliferacin
normativa tutela la actividad laboral subordinando a ella la actividad
876 GREGORIO BADENI
productiva empresarial sin advertir, muchas veces, que trabando la
creatividad que presupone esta ltima redunda, en definitiva, en
perjuicio del propio trabajador. En la segunda, la tutela recae sobre
aquella actividad empresarial procurando someterla a la menor can-
tidad posible de regulaciones que, en la mayora de los casos, ema-
nan de normas generales referentes a la salubridad, seguridad y or-
den pblico, con la conviccin de que la creatividad empresarial aca-
rrea beneficios ms intensos y perdurables 'para la dignidad del tra-
bajador como reconocimiento a su capacidad y esfuerzo.
Esa disparidad en el tratamiento de la cuestin social, tambin se
expresa en la respuesta que se brinda en el siglo XXI al fenmeno de
la flexibilidad laboral.
La concepcin clsica, de carcter clasista, procura resguardar
las conquistas sociales que fueron fruto del enfrentamiento Con el
industrialismo del siglo XI X. Se traduce en una postura conservado-
ra reacia a admitir el dinamismo de los factores econmicos por en-
tender que el cambio acarrear perjuicios Para el trabajador y su
seguridad.
La concepcin moderna considera que la relacin laboral debe
adecuarse a los cambios que, en los pases progresistas, traen apa-
rejado un sugestivo crecimiento econmico. La economa del cono-
cimiento incrementa el volumen de bienes y servicios para su con-
sumo por la sociedad con una distribucin de ellos ms justa y al
alcance de todos los sectores sociales. Su expansin impone una
mayor flexibilidad laboral que no se compadece con el esquema es-
ttico imperante en los pases que, por esa razn, no pueden ingre-
sar competitivamente en la economa del conocimiento.
Constituye un grave error sostener que, la cuestin social, recin
mereci la debida consideracin durante el siglo XX.
En el marco de esa concepcin, Fayt sostiene que el individualis-
mo "haca derivar de la libertad los derechos civiles y polticos, de ah
que con el advenimiento del estado liberal, los textos constitucionales
no reconocieron derechos sociales, considerndolos incompatibles con
la estructura jurdica y poltica del Estado moderno ...,Esta exclusin
de los derechos sociales se explica porque l construccin jurdica y
poltica del Estado liberal se corresponda con los grandes enunciados
de la Revolucin Francesa que junto con la libertad y la f raternidad
proclamaba la igualdad. La sociedad posesiva de mercado dejaba li-
brada la pobreza a la caridad o a la benef icencia privada a cargo de
instituciones religiosas y de asistencia pblica. En def initiva, el des-
amparo, la miseria, la enf ermedad, ia desoctipacin, la ignorancia se-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 8 77
guan los caminos del mercado, el modelo contractual, la contra-pres-
tacin econmica "(840).
No compartimos esta opinin basada, sustancialmente, sobre
un respetable juicio de valor. Los derechos sociales a los que alude
Fayt, siempre estuvieron previstos en nuestro texto constitucional.
La exteriorizacin de ellos solamente requera una ligera variacin
en la idea poltica dominante en la sociedad y no de una reforma
constitucional. Tan es as, que la Ley Fundamental jams fue un obs-
tculo para que se sancionaran normas destinadas a tutelar esos
derechos sociales ya a comienzos del siglo XX.
Tampoco es acertada la visin que el autor ofrece sobre lo que
llama el "Estado liberal" y que relaciona con la libertad econmica y
la libertad poltica. En rigor, el liberalismo no se limita a esos mbitos
sino que tambin se proyecta sobre la libertad social imponiendo un
estilo de convivencia basado sobre la armona, el respeto recproco,
el pluralismo, la justicia social y el deber que tenemos, como escriba
Esteban Echeverra en el "Dogma Socialista"; "queremos garantas so-
ciales, la f raternidad entre todos, la libertad para todos, y la igualdad
de derechos y deberes en todos y cada uno de los miembros de la f ami-
lia argentina". En sntesis, es la expresin de la solidaridad social ex-
puesta por la generacin de 1837 como proyecto para la organiza-
cin nacional.
Tampoco podemos olvidar que el R eglamento Provisorio san-
donado por el Congreso de Tucumn el 3 de diciembre de 1817, es-
tableca en el Captulo 7 de la seccin 1 los deberes de la sociedad,
disponiendo que "el cuerpo social debe garantir, y af ianzar el goce de
los derechos del hombre. Aliviar la miseria y desgracia de los,ciudada-
nos, proporcionndoles los medios de prosperar e instruirse. Toda dis-
posicin o estatuto contrario a los principios establecidos en los art-
culos anteriores, ser de ningn ef ecto". Semejante clusula, formula-
da antes de que se desarrollara en Europa la revolucin industrial,
reflejaba una idea: el deber de tutelar los derechos sociales, aunque
no se les diera explcitamente esa denominacin. R evelaba una
interrelacin del individuo y la sociedad mediante el reconocimien-
to de los deberes sociales que, como tales, presuponen la existencia
de derechos sociales.
En la concepcin opuesta a la descripta por Fayt, podemos citar a
Unsain quien sostena que "si es exacto que la Constitucin argentina
no contiene las llamadas clusulas obreras que las constituciones ms
(8 40) C ARLOS F AY T, La consagracin constitucional de los derechos sociales,
LA LEY , 2005-F , 1392.
878
G1.I xO R .10 BA DENI
nuevas of recen, no es menos cierto que dentro de sus disposiciones
caben perf ectamente todas las leyes obreras que hasta el presente han
sido dictadas y, sin duda alguna, las que en el f uturo habrn de
sancionarse". A os despus aadi; "nuestra Constitucin contiene
clusulas obreras o sociales... Las contiene a su manera, sintticamente,
a grandes trazos, a guisa de normas, dejando a cargo de la legislacin
general o particular que habr de seguirla la consiguiente obra de pro-
longacin especf icamente o de llenar sus vacos de acuerdo con el
espritu de conjunto que en dichas normas palpita". A gregaba que "no
parece justif icado pensar que, porque nuestra Constitucin es de tinte
individualista, ella se opone a lo social, ... Qu otra cosa que recono-
cer una poltica social comporta la f rase f eliz de promover el bienestar
general? Por qu excluir de alcance social otras f rases concordantes
del mismo prembulo, tales corno af ianzar la justicia, consolidar
paz interior, asegurar los benef icios de la libertad?" (841).
Esa interpretacin teleolgica, sistemtica y progresista o din-
mica, fue receptada por la Corte Suprema al destacar que si bien la
Constitucin rescata los derechos del individuo, "no es individualis-
ta en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratacin
no pueden ser sometidas alas exigencias de las leyes reglamentarias"y
que, por ende, es I ndiscutible la validez de las leyes que prevn la
indemnizacin por despido, los accidentes de trabajo, el descanso
dominical y el trabajo de mujeres y nios (842).
En igual sentido se manifest el paladn de los derechos sociales,
A lfredo Palacios. Desde su banca expres con la autoridad que le
confera su trayectoria polftica que "He dicho antes de ahora que la
Constitucin de 1853 ha sido tachada de indiVidualista. Lo es, sin duda,
pero slo en el sentido de reconocer al hombre derechos naturales an-
teriores al Estado; no en el concepto de que la voluntad individual y la
libre contratacin no pueden ser sometidas alas exigencias reglamen-
tarias. He af irmado tambin que el concepto de persona humana que
consagra la Constitucin de 1853 permite que de l surjan los dere-
chos de los trabajadores ... La Constitucin se propone el bienestar
comn, el bien del pueblo; y el bien pblico de la f ildof a clsica coin-
cide con el bien comn, que def iende el proletariado moderno ... Y es
as como el Nuevo Derecho de los trabajadores, qUe inici en el parla-
mento argentino, pudo desenvolverse bajo la gida de la Constitucin
del 53, cuya amplitud no solamente permiti la dif usin de todas las
(841) A LEJA NDR O UNSA I N, Legislacin del trabajo, t. 1, p. 119, Buenos A ires
1925; Las clusulas econmico sociales de la Constitucin Argentina, t. 1, p. 11,
A cademia de Ciencias Econmicas de Buenos A ires, 1943.
(842) Fallos CS 179:113 deI 22 de octubre de 1937.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES879
ideas, sino que autoriz la sancin de todas las leyes sociales que se
dictaron en el Congreso Nacional" (843).
2 61 . REGULACIN CONSTITUCIONAL
El art. 14 de la Constitucin Nacional reconoce a todos los habi-
tantes del pas el derecho de trabajar conforme a las leyes que regla-
menten su ejercicio. Sobre la base de dicha clusula, fueron dictadas
numerosas normas jurdicas reguladoras de la actividad laboral, con-
formando un marco legal independiente del Cdigo Civil y de la le-
gislacin mercantil.
La libertad constitucional de trabajo se manifiesta primariamen-
te en la potestad de toda persona para desarrollar o no una actividad
laboral. Trabajar es una facultad, y no una obligacin constitucional.
En segundo lugar, y sujeto a las limitaciones fcticas, comprende
el derecho de escoger un determinado tipo de trabajo y la persona
del empleador con el cual se concretar la relacin laboral. Este lti-
mo aspecto, que se integra con la libertad contractual, faculta a las
partes para determinar el contenido de la relacin laboral. Pero no
se trata de una libertad absoluta, ya que su ejercicio deber adecuarse
a las disposiciones ineludibles establecidas por las normas de orden
pblico.
La reforma constitucional de 1957, adems de incorporar el art. 14
nuevo, agreg la mencin del cdigo del trabajo y seguridad social a
los textos legales cuya sancin compete exclusivamente al Congreso
de la Nacin (art. 67, inc. 11). Conforme a esta clusula, la legislacin
provincial en materia de derecho laboral, y en general sobre temas
de derecho comn, no es admisible, sin perjuicio de las particulari-
dades que se presentan respecto de la regulacin de la seguridad
social, y del ejercicio del poder de polica local.
Todas las materias de fondo vinculadas con el contrato y la rela-
cin jurdica del trabajo slo pueden ser legisladas por el Congreso
de la Nacin, Sin embargo, corresponde a las legislaturas provincia-
les dictar las normas procesales en materia laboral y todas aquellas
comprendidas en el poder de polica local (arts. 75, inc. 12, y 121 de la
C.N.) para tutelar la actividad laboral.
El art. 14 nuevo, incorporado por la reforma constitucional de
1957, establece: "El trabajo en sus diversas f ormas gozar de la protec-
(843) ALFREDO PALACIOS, Diario de Sesiones de la Convencin Nacional
Constituyente de 1957, t. II, ps. 1259 y siguientes.
8 8 0GREGORIO BADEN I
cin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas
y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones paga-
dos; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; Igual remunera-
cin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas,
con control de la produccin y colaboracin en la direccin; protec-
cin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico;
organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios:
concretar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y
al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales goza-
rn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado
otorgar los benef icios de la seguridad social, que tendr carcter de
integral irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social
obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales oprovinciales
con autonoma f inanciera y econmica, administradas por los intere-
sados con participacin del Estado, sin que' pueda existir superposi-
cin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin inte-
gral de la f amilia; la compensacin econmica f amiliar y el acceso a
una vivienda digna".
Esta disposicin, forjada por una tcnica constitucional suma-
mente defectuosa y confusa, incluy expresamente en la Constitu-
cin diversos principios del constitucionalismo social. Tales princi-
pios ya estaban implcitamente establecidos por la Ley Fundamen-
tal, y sobre la base de ellos el Congreso haba sancionado numero-
sas normas de carcter social que regulaban el contrato de trabajo y
la seguridad social.
El art. 14 nuevo comprende tres partes 1) derechos del trabaja-
dor con motivo de la relacin laboral; 2) derechos de los gremios y
de los representantes gremiales; 3) derecho a la seguridad social.
Este conjunto de derechos no reviste carcter absoluto, sino que
est sujeto a las leyes que reglamenten su ejercido dentro de los
lmites establecidos por el art. 28 de la Conlitucin.
Por otra parte, los principios contenidos en el art. 14 nuevo Sue-
len ser clasificados en tres categoras: programticos, operativos y
confirmatorios.
Son clusulas programticas aquellas que requieren necesaria-
mente de una ley reglamentaria para precisar sus contenidos y su
consecuente apficabilidad. Clusulas operativas son aquellas cuya
redaccin permite la aplicacin inmediata de sus principios sin ne-
cesidad de una ley reglamentaria. Clusulas confirmatorias son aque-
llas que se limitan a constitucionalizar expresamente situaciones vi-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES881
gentes y reguladas po r la legis lacin preex is tente o reco no cidas
juris prudenC ialmente y que, po r no o po ners e al tex to co ns titucio -
nal, co ns ervan s u validez jurdica has ta tanto s ean mo dificadas po r
una no rma po s terio r.
La generalidad de las clus ulas del art. 14 nuevo reves tan, al tiem-
po de s u s ancin, carcter co nfirmato rio . Entre las de carcter
pro gramtico , cabe incluir las dis po s icio nes referentes a la partici-
pacin en las ganancias de las empres as , el co ntro l de la pro duccin,
la co labo racin en la direccin y , en general, lo s beneficio s de la s e-
guridad s o cial.
2 62 . GARANTAS DEL TRABAJO
El art. 1 , es tablece que el trabajo , en s us divers as fo rmas ,
go zar de la pro teccin de las ley es , que debern as egurar al traba-
jado r determinado s beneficio s .
El derecho es tablecido po r la C o ns titucin es el derecho de tra-
bajar y no el derecho a trabajar. Es to s ignifica que to da pers o na tiene
derecho a decidir libremente s i des ea o no trabajar. En cas o afirma-
tivo , tiene la po tes tad de bus car una pers o na interes ada en co ncer-
tar co n ella una relacin jurdica labo ral, elegir una o cupacin, co n
lo s limites impues to s po r la demanda labo ral, des empearla y cam-
biarla.
El trabajo no es un deber s o cial jurdico , pues nadie puede s er
o bligado a trabajar. Pero s es un deber s o cial mo ral que cada uno
co ntrae co n la s o ciedad en la que des envuelve s u vida.
Es to no s ignifica que la pers o na s ea titular de un derecho s ubjeti-
vo que la auto rice a ex igir del Es tado o de un particular que s e le
s uminis tre un trabajo . El Es tado , entre s us deberes gen rico s , tiene
que crear las co ndicio nes s o ciales y eco nmicas que permitan fo rjar
nuevas fuentes aut nticas de trabajo des tinadas a s atis facer las as -
piracio nes labo rales de s us habitantes , pero es to s carecen de un de-
recho s ubjetivo para trans fo rmar en jurdica aquella o bligacin de
naturaleza po ltica y s o cial.
La C o ns titucin reco no ce el derecho de trabajar y , s imultnea-
mente, es tablece lo s beneficio s mnimo s que la ley reglamentara
deber garantizar al trabajado r: co ndicio nes dignas de trabajo ; du-
racin del trabajo ; una retribucin po r el trabajo ; co ntro l, participa-
cin y co labo racin en as pecto s empres ariales ; pro teccin co ntra el
882
GREGORIO BADENII
despido y estabilidad del empleado pblico. Tal reglamentacin debe
ser razonable y concordante con el inters pblico (844).
2 63. CONDICIONES DE TAABAJO
El art. 14 nuevo de la Constitucin establece que las leyes regla-
mentarias debern asegurar al trabajador condiciones dignas y equi-
tativas de labor.
Condiciones dignas y equitativas son las calidades o circunstan-
cias en que se realiza el trabajo, las cuales, como reflejo de la idea
social dominante en la comunidad, deben ser apreciadas por las par-
tes que conforman una relacin laboral.
Condiciones dignas, honestas, decorosas razonables y justas son
las que se compadecen con la naturaleza trascendente del ser hu-
mano, y que descalifican todo trabajo inmoral, vejatorio para el hom-
bre o nocivo para su salud fsica o espiritual.
Asimismo, en su faz positiva, se traducen en el establecimiento
legal de condiciones apropiadas de higiene y seguridad, de facilida-
des y comodidades razonables en funcin del tipo de trabajo que se
ejecuta o de las condiciones fsicas del trabajador.
Estas condiciones, una vez reglamentadas por el legislador, ge-
neran un derecho subjetivo para el trabajador y la consecuente obli-
gacin del empleador de dar fiel cumplimiento a las exigencias lega-
les.
Por otra parte, el Estado, en su carcter de instrumento_ coordi-
nador para la concrecin de la libertad y dignidad del ser humano,
tiene el deber de controlar y velar por el cumplimiento de las normas
regulatorias de las condiciones de trabajo.
Como las condiciones dignas y -equitativas de labor varan en su
contenido a tenor del dinamismo de la idea social dominante en la
comunidad, ellas deben ser apreciadas en funcin de la realidad so-
cial y no de parmetros ideales aunque utpicos en un lugar y' mo-
mento determinados.
Pero, al margen de tales variaciones, debemos tener siempre pre-
sente que, siendo la finalidad de la Constitucin la-libertad y digni-
dad del ser humano, el derecho a gozar de condiciones dignas y equi-
tativas de trabajo resulta del hecho que -el trabajador es una persona
(844) Fallos CS 268:94.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES

8 8 3
y titular de las prerro gativas inherentes a s u co ndicin humana que
no pueden s er des co no cidas po r el Es tado ni po r lo s particulares (8 45).
2 64. DURACIN DEL TRABAJO
El art. 14 nuevo de la Ley F undamental dis po ne que las ley es
reglamentarias deben as egurar al trabajado r una jo rnada limitada
de labo r, as co mo tambi n el des cans o y vacacio nes pagado s .
Se trata de medidas que pro tegen fs ica y es piritualmente al tra-
bajado r, bas adas s o bre razo nes cientficas de carcter bio lgico , s o -
cial, cultural y eco nmico . Las jo rnadas labo rales ex ces ivas o lo s des -
cans o s ins uficientes pro ducen la fatiga, el des equilibrio emo cio nal y
la mecanizacin de la actividad labo ral, que repercuten negativa-
mente s o bre la s alud fs ica y es piritual, s o bre la co nvivencia del tra-
bajado r, s o bre s u capacidad creativa y s o bre la eficacia de s u labo r.
A tal pro ps ito res po nde la fijacin de una jo rnada limitada de
labo r, cuy a ex tens in puede variar co ns iderando las caracters ticas
y mo dalidades del trabajo que s e ejecuta o las co ndicio nes pers o na-
les del trabajado r. Es to no s ignifica que el trabajado r libremente ca-
rezca de la facultad de ampliar la jo rnada labo ral mediante la pres ta-
cin de s ervicio s en ho ras co mplementarias , s ino que el empleado r
no puede ex igir s u cumplimiento , s alvo en aquello s cas o s graves y
razo nables en que lo auto rice la ley s in les io nar la s alud y dignidad
del trabajado r.
La no rma co ns titucio nal tambi n es tablece que la ley as egurar
al trabajado r des cans o y vacacio nes pagado s . Adems de limitar la
jo rnada labo ral, el co ns tituy ente co ns ider neces ario o to rgar al tra-
bajado r la po s ibilidad legal de dis frutar de pero do s breves o pro -
lo ngado s de des cans o , que le permitan des preo cupars e de lo s pro -
blemas generado s po r s u actividad labo ral y s atis facer o tras neces i-
dades de ndo le material o es piritual.
Los pero do s de des cans o , en lo s cuales el trabajado r no pres ta
s ervicio s labo rales , deben s er remunerado s y , en el cas o de las vaca-
cio nes , el pago debe s er anterio r al des cans o para po s ibilitar s u go ce
efectivo .
La duracin del trabajo puede s er co nvenida po r las partes , s in
s uperar el to pe es tablecido po r la ley que es de 48 ho ras s emanales .
(8 45) C o nL SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. V , p. 458 , ob. cit.
8 8 4GREGORIO BADENI
Esto no significa que, voluntariamente, el trabajador no puede su-
perar ese mximo trabajando horas extras que tienen una compen-
sacin especial. El lmite de 48 horas se establece para cada relacin
laboral, de modo que no se viola si el trabajador tiene dos activida-
des laborales con distintos empleadores. En algunos casos, la ley
permite que la jornada laboral supere las 8 horas diarias y que el
trabajador tiene el deber de prestar servicios durante ese lapso, aun-
que equilibrando tal hecho con un rgimen especial de descanso.
Todos estos aspectos solamente pueden ser regulados por el Con-
greso, ejerciendo la potestad que le confiere el art. 75, inc. 12, de la
Constitucin, resultando invlidas las normas provinciales que am-
plan o reducen la jornada o duracin del trabajo (846).
2 65. RETRIBUCIN
La retribucin, remuneracin, sueldo o salario, como contra-
prestacin que recibe el trabajador por los servicios que presta, est
contemplada por el art. 14 nuevo de la Constitucin. El mismo dis-
pone que la ley deber asegurar al trabajador una retribucin justa,
un salario mnimo vital mvil e igual rernuheracin por igual tarea.
R etribucin justa es aquella que, guardando relacin con la cali-
dad y extensin del trabajo, le permite al trabajador satisfacer razo-
nablemente sus necesidades y las de su grupo familiar.
En la determinacin del salario justo interviene un elemento so-
cial y un elemento econmico. La remuneracin debe ser suficiente
para satisfacer aquellas necesidades, pero tambin debe tener en
cuenta la productividad y condiciones eccinmicas de la empresa.
La retribucin debe ser suficiente para preservar la condicin hu-
mana del trabajador y el cumplimiento digno de sus responsabilida-
des familiares. Pero su determinacin no puede prescindir de los
factores econmicos, conduciendo a la fijacin legal de salarios des-
medidos que priven de rentabilidad a la empresa privada reducien-
do las fuentes de trabajo o, en el caso de las empresas estatales, a la
cobertura de las erogaciones salariales mediante el agravamiento
de las cargas fiscales que pesan sobre la comunidad.
En principio, establecer el monto de la retribucin laboral es una
facultad de las partes contratantes pactada libremente. Su monto
puede ser ampliado o reducido de comn acuerdo por las partes.
(846) Fallos CS 308:2569.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES8 8 5
Pero, sin perjuicio de ello, la Constitucin aspira a que el legisla-
dor establezca el monto mnimo de esa remuneracin que permita
satisfacer las necesidades vitales del trabajador, que sea razonable-
mente compensatorio del esfuerzo y del rendimiento del mismo y
que guarde una relacin uniforme con el nivel del costo de vida. A tal
propsito responde la referencia constitucional a un salario mnimo
vital mvil
El principio de igual remuneracin por igual tarea es una aplica-
cin de la regla general de la igualdad contenida en el art. 16 de la
Constitucin. Su propsito es el de proscribir toda discriminacin
por razones extraas a la ndole y calidad del trabajo.
La igualdad significa que a todos los iguales, en igualdad de cir-
cunstancias, les debe ser reconocida igual remuneracin bsica. Pero
no se trata de una igualdad absoluta, porque las desigualdades en
las tareas justifican salarios diferentes. La productividad, la eficacia
del trabajo, la experiencia del trabajador, la rentabilidad empresa-
rial, son algunos de los factores que justifican la desigualdad en ma-
teria salarial.
A simismo, tampoco se puede privar al empleador de su facultad
de premiar a los empleados que, a su criterio, revelen mritos sufi-
cientes para ello. Caso contrario, si la igualdad fuera 'absoluta, no
habra estmulos para el trabajo y su eficiencia, con grave detrimen-
to para el ideal de justicia.
Este temperamento fue aceptado por la Corte Suprema, sin que se
requiera una prueba del empleador sobre la mayor capacidad laboral
del trabajador beneficiado con una remuneracin mayor (847).
Si bien las remuneraciones son acordadas por las partes, ellas no
pueden ser inferiores a las establecidas por las convenciones colec-
tivas de trabajo y respecto de cada categora. A simismo, la Corte Su-
prema reconoci la validez de las leyes y decretos que imponen un
incremento general de las retribuciones para preservar un nivel de
vida adecuado del trabajador, o para restablecer su poder adquisiti-
vo afectado por un agudo proceso inflacionario (848).
2 66. RETRIBUCIN DEL SECTOR PBLICO
Los principios expuestos sobre la retribucin para el sector prim
vado son, en principio, aplicables al sector pblico aunque existe una
(8 47)
F allo s CS 265:242.
(8 48 ) F allo s C S 246:345; 250:46.
8 8 6GREGORIO BADEN I
diferencia sustancial basada sobre la naturaleza jurdica del vnculo
que genera la relacin de empleo.
Como consecuencia de ella, entendemos que el Estado tiene la
potestad unilateral de reducir, bajo ciertas condiciones, la remune-
racin del sector pblico.
Esa reduccin es constitucionalmente viable porque la intan-
gibilidad de las remuneraciones del sector pblico, carece de jerar-
qua constitucional con la salvedad prevista para el presidente y vice-
presidente de la Nacin, los ministros del Poder Ejecutivo, los magis-
trados judiciales y los miembros del Ministerio Pbllco (arts. 92, 107,
110 y 120 CN).
A l margen del debate doctrinario sobre si la reduccin salarial debe
ser efectuada por ley del Congreso, o si es .suficiente un decreto del
rgano ejecutivo del cual depende el personal admihistrativo, cabe te-
ner en cuenta el tipo de relacin jurdica que alcanza a este ltimo (849).
La relacin jurdica que une al empleado pblico con el Estado
no surge de un contrato propio de la actividad privada, sino de un
contrato administrativo regulado por el derecho pblico. Y, de ese
derecho pblico, emana la potestad irrenunciable del Estado para
modificar las relaciones contractuales administrativas concertadas
cuando, sin afectar derechos subjetivos adquiridos, as lo imponga
la necesidad de satisfacer el bien comn de la sociedad (850). Bien
comn que, como tal, est por encima de ls necesidades y derechos
en expectativa de los individuos que puedan ser afectados.
De todas maneras, la validez de la reduccin est sujeta al cum-
plimiento de tres condiciones: 1) que sea cuantitativamente razona-
ble; 2) no vulnere el principio de igualdad en el sector pblico; 3) no
se trate de una forma encubierta destinada soslayar el principio de
estabilidad impuesto por el art. 14 nuevo de la Ley Fundamental.
Tal fue el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia en el
caso "Guida" (851), cuando convalid la reduccin de los haberes
correspondientes al sector pblico por el decreto 290/95 que fue ra-
tificado por la ley 24.624. Sostuvo que las razones de emergencia
(849) Consideramos que la medida puede ser adoptada por un acto del
rgano ejecutivo. Conf. MIGUEL S. MARIENH OF F , Tratado de Derecho Administra-
tivo, t, III-B, p. 271, Abeiedo Perrot, Buenos Aires 1970.
(850) Conf. RAF AEL Sisan, Derecho Administrativo, t. III, p, 175, La Ley, 66
edicin; MIGUEL S, MARIENH OF F , ob, cit., t. 1I1-B, p. 272, AbeIedo Perrot, Buenos
Aires 1983; NSTOR P, SAGOPS, Elementos de Derecho Constitucional, t. II, p. 657,
Ed. Astrea, Buenos Aires 1999,
(851) Fallos CS 323:1566; LA LEY, 2000-C, 828; 2000-D, 375; DJ, 2000-2-1086.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
887
econmica invocadas por el Poder Ejecutivo y el cumplimiento de
las tres condiciones citadas, convalidaban la decisin. Mxime con-
siderando que, habiendo sido superadas las razones determinantes
de la medida, ella haba sido dejada sin efecto por el decreto 1421/97
a partir del 1 de enero de 1998.
La Corte Suprema de Justicia reiter su doctrina en el caso
"Mller" (852), declarando la validez de la reduccin de las retribu-
ciones para el sector pblico dispuesta por el decreto 430/00. Como
argumento adicional, aadi que la reduccin de los salarios esta-
blecida por esa norma se haba extendido por un lapso de trece me-
ses durante el cual no se oper el envilecimiento provocado por la
devaluacin monetaria producida a partir del ao 2002. Esta ltima
circunstancia, entre otras razones, traa aparejada una situacin di-
ferente a la resuelta por el A lto Tribunal cuando, el 22 de agosto de
2002, decidi lacausa "Tobar".
Precisamente, en el caso 'Tobar" (853), la Corte declar la incons-
titucionalidad del decreto 896/01 y del art. 10 de la ley 25.453 que
convalid a este ltimo. La norma cuestionada haba establecido que,
cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficien-
tes para atender todos los crditos presupuestarios previstos, se iban
a reducir proporcionalmente los crditos correspondientes al sector
pblico nacional de modo de mantener el equilibrio entre los gastos
operativos y los recursos presupuestarios. La norma extenda su
aplicacin a los sueldos, haberes adicionales, asignaciones familia-
res, jubilaciones y pensiones.
La Corte consider que era inadmisible considerar a las retribu-
ciones del sector pblico como una variante de ajuste para la con-
crecin del dficit cero. A ello se aada la devaluacin operada en el
ario 2002 y el envilecimiento de las remuneraciones, hechos que no
se haban producido cuando se resolvi el caso "Guida", as como
tambin que su aplicacin estaba prevista no solamente en pocas
de emergencia, sino tambin en pocas de normalidad, vulnerando
as el derecho de propiedad reconocido por el art. 17 de la Constitu-
cin, y superando los lmites que impone su art. 28.
En el considerando 16 del fallo, la Corte expres "Que, en ese mar-
co, es contrario a la Constitucin Nacional un rgimen normativo que
dif iere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinacin de
remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentara;
no como una alternativa de excepcin susceptible de control jurisdic-
(8 52)F allo s C S 326:1138 ; LA LEY , 2003-C , 293; DL 2003-1-1068 .
(8 53)
F allo s C S 325:2059; LA LEY , 2002-E, 428 ; Dl, 2002-3-16.
888GREGORIO BADENI
cional, sino como una herramienta de poltica econmica, destinada
circunstancialmente a la reduccin del gasto pblico y estabilidad de
las cuentas f iscales".
2 67. CON TROL , P A RTICIP A CI N Y COL A BORA CI N
EN A S P ECTOS EMP RES A RIOS
El art. 14 nuevo de la Constitucin dispone que la ley deber ase-
gurar al trabajador la participacin en las ganancias de la empresa,
con control de produccin y colaboracin en la direccin.
Se trata de una clusula programtica, cuya reglamentacin re-
sulta sumamente difcil debido a los innumerables inconvenientes
tcnicos que es necesario superar, y tambin por el imperativo de
preservar la armona con las restantes libertades constitucionales.
La participacin en las ganancias de la empresa no reviste el carc-
ter de remuneracin por la actividad laboral del trabajador, sino que
compensa la circunstancia de estar integrado a una empresa y en la
medida en que ella tenga rentabilidad. Ello conllevara la participacin
del trabajador en las prdidas de la empresa, y con mayor razn si
participa en el control de produccin y colaboracin en la direccin.
Todos los factores de la produccin son objeto de una remunera-
cin. El trabajo, el capital, la tierra y la direccin reciben una com-
pensacin. La remuneracin del trabajo es el salario o sueldo que
percibe el trabajador. La participacin en lag ganancias es la remu-
neracin que corresponde al capital y la direccin de la empresa, y
que la Constitucin extiende a los trabajadores en tanto sean capita-
listas o intervengan en la direccin empresarial.
Considerando que empresa es todo emprendimiento econmico
que armoniza a los cuatro factores de la produccin sin que interese
su mayor o menor envergadura, resulta sumamente difcil establecer
un criterio uniforme para fijar la participacin en las utilidades de aqu-
lla. No es razonable ni justo determinar un porcentaje fijo, por cuanto
la participacin individual del trabajador de una empresa es esencial-
mente significativa, variable, irrelevante o inexistente.
El control y la colaboracin no significan la cogestin ni la interfe-
rencia en la organizacin, conduccin y poltica empresarial, sino la
posibilidad de verificar la existencia de las ganancias a los fines de su
eventual distribucin (854).
(854) Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de
1957, t, II, PS. 1439 y siguientes.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES . 889
2 68. PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO Y ESTABILIDAD
El art. 14 nuevo de la C o ns titucin es tablece que la ley pro teger
al trabajado r co ntra el des pido arbitrario y as egurar la es tabilidad
del empleado pblico .
El des pido arbitrario es la res cis in unilateral del co ntrato de tra-
bajo dis pues ta po r el empleado r s in jus ta caus a o s in caus a legal. Si el
des pido tiene jus ta caus a o s i es t mOtivado po r una razn aceptada
po r las ley es reglamentarias , deja de s er arbitrario y el trabajado r
queda al margen de la tutela co ns titucio nal.
La pro teccin co ntra el des pido arbitrario no s ignifica que la
C o ns titucin apunte a garantizar la permanencia del trabajado r en
el empleo mediante la es tabilidad. La es tabilidad es t previs ta en la
C o ns titucin, aunque co n referencia al empleo pblico . Es a pro tec-
cin tiene po r o bjeto as egurar al trabajado r co ntra lo s perjuicio s in-
jus tificado s que le o cas io na la ruptura de la relacin labo ral, s in lle-
gar al ex tremo de co artar la libertad de co ntratacin del empleado r.
El co ntrato de trabajo es es encialmente pers o nal e intrans ferible,
es tando co ndicio nada s u pro s ecucin a una s erie de elemento s y va-
lo res s ubjetivo s que tambi n dis frutan de la pro teccin co ns titucio nal
y que deben s er armo nizado s co n lo s derecho s del trabajado r.
Es to s ignifica que el des pido arbitrario s iempre tiene validez jur-
dica, aunque genera cierto s efecto s en s alvaguarda de lo s derecho s
del trabajado r, cuy a pres tacin puede es tar a cargo del Es tado o del
empleado r.
La C o ns titucin no es pecifica cul es la fo rma en que debe s er pro -
tegido el trabajado r frente a un des pido arbitrario . Se trata de una fun-
cin res ervada a la legis lacin reglamentaria que, co nfo rme la no r-
mativa labo ral us ual, s e traduce en el derecho que tiene el trabajado r
para percibir del empleado r el pago de una indemnizacin mnima.
Se trata de una indemnizacin mnima po r cuanto , s i la ruptura de la
relacin labo ral es arbitraria y les io na algn derecho patrimo nial o
pers o nal del trabajado r, s te tendr derecho a s er debidamente re-
s arcido de es e perjuicio adicio nal, no y a en s u co ndicin de trabajado r
s ino de individuo tutelado po r lo s arts . 17 y 19 de la C o ns titucin.
La pro teccin co ntra el des pido arbitrario , cuy o o bjeto res ide en
reparar el dao o cas io nado al empleado , puede quedar s ujeta al r -
gimen o rdinario del C digo C ivil o al r gimen es pecial que impo nga
el Es tado co nfo rme al art. 14 nuevo de la C o ns titucin. So lamente a
falta de es te ltimo , s era viable la aplicacin del s is tema previs to en
la ley civil.
890 GREGORIO BADENI
La regulacin legal de la indemnizacin por despido arbitrario en
el sector privado, se bas sobre dos elementos. Uno de ellos es la
indemnizacin objetival El derecho a su percepcin por el empleado
no requiere de prueba alguna sobre el monto del dao. A unque el
dao no exista, procede el resarcimiento. O tro es la fijacin de mon-
tos mximos con el propsito de dotar de seguridad jurdica al siste-
ma y evitar que, en ciertos casos, el monto de las reparaciones resul-
tara exorbitante y carente de razonabilidad. De todos modos, consi-
deramos que la fijacin de tales topes no obsta al derecho del em-
pleado para demandar un monto mayor acorde con el dao sufrido
en resguardo de su derecho de propiedad: En esta hiptesis, el em-
pleado debera acreditar el mayor valor del dao padecido.
La fijacin de montos mximos fue impuesta por la ley 11.729 de
1934. Estableca una indemnizacin no inf9rior a la mitad de la retri-
bucin mensual por cada ario de servicio o fraccin mayor de tres
meses. La base indemnizatoria era la retribucin mensual prome-
dio de los ltimos cinco aos o del lapso de prestacin de servicios si
era inferior a ese plazo. La indemnizacin no poda ser inferior a un
mes de sueldo ni mayor a quinientos pesos por cada ao de servicio.
Monto que fue modificado por las leyes sucesivas para atenuar los
efectos negativos de la inflacin.
Es indudable la validez constitucional de las normas laborales
que establecen, para el despido sin causa, una indemnizacin
tarifada fijando montos sobre-la base de la remuneracin mensual
del trabajador y la antigedad de la relacin laboral que mantena
con su empleador. El art. 245 de la ley 20.744 dispone que correspon-
de abonar una indemnizacin equivalente a un mes de sueldo por
cada ao de servicio o fraccin mayor de tres meses, tornando como
base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual, percibida
durante el ltimo ao o el lapso inferior de prestacin de servicios.
Tambin resultan razonables los arts. 247 y 249 de esa ley que
fijan una indemnizacin equivalente a la mitad de la citada en el p-
rrafo anterior, cuando la extincin del contrato de trabajo obedece a
una causa de fuerza mayor, a la falta o disminucin del trabajo no
imputable al empleador y en caso de fallecer el empleador sin que 5e
opere la continuidad de la actividad empresaria.
Se admiti la validez constitucional (19 las leyes que establecen
un tope mximo para tales indemnizaciones. A s, el art. 245 de la ley
20.744 dispone que la base indemnizatoria no puede superar al equi-
valente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del
promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio co-
lectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento de su despido.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES891
Si se trata de trabajadores no amparados por convenios colecti-
vos de trabajo, el tope indemnizatorio ser el que corresponda al
convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste ser-
vicios el trabajador o al convenio ms favorable en el caso de que
hubiera ms de uno.
En diversos pronunciamientos la Corte Suprema se pronunci
por la validez del sistema. A s, en el caso "Villareal" (855), destac
que corresponde al Congreso, en cumplimiento del deber constitu-
cional del Estado de asegurar la proteccin del empleado contra el
despido arbitrario, establecer las consecuencias que se derivan de la
ruptura del contrato laboral, "sin que los jueces se hallen f acultados
para decidir sobre el mrito o conveniencia de la legislacin sobre la
materia". La Corte, implcitamente, acept que ese principio no sera
absoluto si el resarcimiento es absurdo o arbitrario configurando
una lesin para el derecho de propiedad establecido en el art. 17 de
la Constitucin.
Con anterioridad, en el caso "Carrf ro"(856), la Corte haba ex-
puesto que el resarcimiento del empleado debe ser equitativo y que
la indemnizacin tiene que ser razonable, "adecuada a los f ines que
contempla y no descalif icable por razn de iniquidad".
El 14 de septiembre de 2004, al decidir el caso "Vizzoti", la Corte
Suprema declar la inconstitucionalidad del tope establecido por el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo para el caso concreto. Como
el monto indemnizatorio fijado para un empleado jerrquico, cuya
categora no tena previsin especfica en los convenios colectivos,
se fijaba sobre una base inferior al 10% de su haber mensual, consi-
der que no guardaba una razonable proporcin "con los elementos
lcticos que el propio legislador eligi como signif icativos para calcu-
lar la prestacin" (857).
A l declarar inaplicable el rgimen indemnizatorio establecido por
la ley para el caso concreto, era procedente que la Corte fijara el monto
resarcitorio en resguardo del derecho de propiedad del empleado. A
tal fin, consider que la base mensual remuneratoria se poda redu-
cir hasta un 33% y que la remuneracin mensual por cada ario de
servicios deba representar el 67% del sueldo percibido mensual-
(855) Fallos CS: 320:2665.
(856) Fallos CS: 304:972.
(857) Suplemento Especial del Diario LA LEY del 17 de septiembre de
2004. El fallo fue objeto de un agudo anlisis por parte de Julin De Diego,
R odolfo Capon Filas, Juan Jos Etala (h.), Daniel Funes de R ioja, H ctor
R ecalde y Mariano R ecalde.
892 GREGORIO BADENI
mente por el empleado. La Corte consider que, si bien el mtodo
puede ser cuestionable, no cabe argir que ejerci funciones legisla-
tivas. Se trat de una solucin particular, para un caso concreto, don-
de cmo consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad no
poda quedar totalmente desarticulado el derecho de propiedad del
empleado.
En definitiva, en el caso "Vizzoti", la Corte Suprema se apart del
rgimen legal por entender que, en el casa concreto, no conduca
una solucin razonable. La remuneracin mensual que perciba el
accionante era de $ 11.000 y el tope segn convenio determinaba la
cantidad de $ 1.040,31 por ao de antigedad 26 en total dando
un total de $ 27.048,06.
La Corte consider que "permitir que el importe del salario de-
vengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en ms
de un tercio, a los f ines de determinar la indemnizacin", significa
privar al trabajador de la proteccin contra el despido arbitrario. Tras
efectuar una consideracin peyorativa e inexacta acerca de las re-
glas que regulan los mercados, la Corte aadi que "tratndose de
cargas razonables, rige el principio segn el cual el cumplimiento de
las obligaciones patronales, no se supedita al xito de la empresa".
Comentando este ltimo aspecto, Garca Martinez seal que "si
el cumplimiento de las obligaciones patronales, implica para una
empresa la quiebra, buscar eludirlo, generando una economa negra
que es hoy la situacin en muchas actividades. En tal caso, estas obli-
gaciones no constituyen cargas razonables, sino todo lo contrario. Lo
que parece creer la Corte, es que los derechos sociales, transf ormados
en obligaciones jurdicas, deben cumplirse si o s, al margen de las
condiciones f cticas de la economa. Establecer derechos, sin sustento
econmico, convierten a stos en meras expresiones de deseosY (858).
En "Vizzod", la Corte consider que, si bien el rgimen tarifado de
indemnizaciones por despidos sin causa era constitucional, como en
el caso concreto acarreaba un resultado irrazonable, deba ser dejado
de lado. En vez de buscar una solucin equitativa en los convenios
colectivos de trabajo afines a la actividad del accionante, la Corte sos-
tuvo que la base salarial no poda ser inferior en ms de un 33% de la
mejor remuneracin. A s, decidi que esa base era el 67 % que
equivala a $ 7.370 mensuales, arrojando una indemnizacin total
de $ 191.620, contra los $ 27.048,06 establecidos en la instancia inferior.
(858) LifiS GlaciA MARTINEZ, La concepcin econmica de la Corte Suprema
de Justicia deis Nacin, A cademia Nacional de Ciencias Econmicas, Buenos
A ires 2005.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
8 93
Por qu la Corte hizo referencia al 67% y no a cualquier otro
porcentaje? Entendemos que debi acudir a los convenios de traba-
jo afines y, a falta de ellos, aplicar al art. 247 de la ley 20.744 fijando
una base equivalente al 50% de la remuneracin mensual que perci-
ba el actor. A l no haber actuado, sobre la base de un soporte legal,
consideramos que el tribunal se arrog potestades legislativas
abriendo una brecha que puede desarticular la indemnizacin
tarifada con su secuela de inseguridad jurdica.
La proteccin constitucional contra el despido arbitrario se aplica
a todos los trabajadores, tanto si su empleador es un particular como
si lo es el Estado. Sin embargo, tratndose de empleados pblicos, la
Constitucin establece una proteccin adicional que es la estabilidad.
La estabilidad significa que, el empleado pblico, no puede ser
despedido sin la previa sustanciacin de un sumario en el cual se
acredite la comisin de un acto de inconducta que justifique la deci-
sin. Decisin de carcter administrativo que puede ser revisada ju-
dicialmente.
En rigor, la estabilidad, si bien protege al empleado pblico, en
forma mediata tutela el buen funcionamiento de la administracin
pblica, condenando los favoritismos y exclusiones irritantes, a los
cuales son tan propensos los gobernantes, especialmente cuando
comienzan a ejercer sus funciones. Tales actos, al margen del perjui-
cio que le ocasionan al trabajador pblico, resienten sensiblemente
la eficacia del aparato administrativo del Estado, con los perjuicios
consecuentes para la comunidad.
La estabilidad no es una garanta absoluta. El derecho a perma-
necer y conservar el empleo pblico debe ser ejercido de acuerdo
con la legislacin reglamentaria que, como tal, no puede llegar al
extremo de negarlo en forma absoluta o desconocerlo parcialmente
y de manera arbitraria (art. 28 C.N.).
A s, la jurisprudencia tiene resuelto que la garanta de la estabili-
dad para el empleado pblico no es aplicable cuando el despido est
justificado legalmente, o cuando es consecuencia de la supresin
del empleo, o cuando obedece a una poltica de racionalizacin del
empleo, o cuando responde a motivos razonables de poltica econ-
mica. Pero, en todos aquellos casos en que la ruptura de la relacin
laboral no obedece a causas imputables al empleado pblico, se hace
efectivo el derecho del trabajador a percibir una indemnizacin del,
Estado (859).
(8 59) F allo s C S 250:424; 253:48 3; 254-.174; 261:364; 269:234; 270:72; 272:106;
274:28 ; 276:326.
8 94
GREGORIO BADENI
2 69, ORGANIZACIN SINDICAL
El art. 1 4nuevo de la Constitucin Nacional establece que las
leyes asegurarn al trabajador el derecho de organizacin sindical
Ubre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un re-
gistro especial.
El derecho de los trabajadores para constituir organizaciones sin-
dicales ya estaba reconocido en el art. 14 de la Ley Fundamental al
disponer que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de
asociarse con fines tiles conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Sobre la base de esta norma comenz a desarrollarse la
organizacin sindical en el pas, muchas veces restringida por una
legislacin reglamentaria intolerante.
La insercin constitucional del art. 1 4nuevo en 1957 debe ser
interpretada como complemento especfico en materia sindical de
la libertad genrica de asociacin, revestida de las caractersticas que
ella establece. Es as que la organizacin sindical, si bien tiene sus-
tento en la libertad genrica de asociacin, debe concretarse confor-
me a las caractersticas asignadas por el art. 14 nuevo.
Tales caractersticas, aplicables especficamente a la libertad de
asociacin sindical por mandato constitucional, son: organizacin
sindical libre, democrtica y reconocida pot' la simple inscripcin en
un registro especial.
La finalidad de la organizacin sindical es esencialmente gremial.
El sindicato se constituye para defender los intereses profesionales
de sus afiliados frente al empleador, el Estado y la comunidad. O tro
tanto acontece con la actividad social destinada a mejorar las condi-
ciones de vida del trabajador. Su actividad se concreta en el mbito
laboral, sin perjuicio de los matices polticos- o sciales que pueda
presentar.
Fundamentalmente es un grupo de inters que, cuando desplie-
ga su actividad frente al gobierno, puede cumplir el rol de un grupo
de presin si procura obtener decisiones gubernamentales favora-
bles a los intereses que defiende. Muchas veces,' y en defensa de
tales intereses, su actividad puede tener connotaciones polticas que
no desvirtan la finalidad del sindicato, a menos que su objetivo re-
sida en la conquista del poder poltico o en su control para el logro de
objetivos extraos a la esencia de la organizacin sindical, asumien-
do el rol de un factor de poder.
La organizacin sindical debe ser libre en dos_ sentidos. En pri-
mer lugar, su constitucin y desenvolvimiento deben ser indepen-
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES
895
dientes del gobierno. El objetivo del gobierno es materializar los fi-
nes del Estado en beneficio de toda la comunidad y respondiendo a
los lineamientos del bien comn. El objetivo del sindicato es mucho
ms especfico, pues debe limitarse a defender los intereses labora-
les de los trabajadores, que en un caso concreto pueden o no coinci-
dir con aquellos lineamientos.
En segundo lugar, la libertad sindical presupone el derecho del
trabajador para formar parte o no de una organizacin sindical. El
derecho de constituir una organizacin sindical, de afiliarse a una ya
existente o de desafiliarse, es la esencia de la libertad sindical. Es el
derecho del trabajador para asociarse libremente a un sindicato,
dejando siempre a salvo su libertad de no asociarse y de elegir el
sindicato afn con su actividad laboral.
Si bien en alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia sos-
tuvo que la libertad de agremiacin importa el derecho de afiliarse al
sindicato que se prefiera o de no afiliarse a ninguno, y que no puede
admitirse como congruente con la Constitucin un ordenamiento
segn el cual el derecho de trabajar quede supeditado a una afilia-
cin gremial necesaria y a la permanencia en determinado sindicato
mientras dure la ocupacin (860), este principio ha sido frecuente-
mente desconocido por la legislacin reglamentaria, estableciendo
la afiliacin obligatoria y automtica y el deber de los trabajadores
de efectuar aportes en beneficio de los sindicatos aunque no estn
afiliados a ellos.
Tal solucin, comn en los sistemas polticos autoritarios, no se
compadece con la libertad sindical de la Constitucin, ya que el ca-
rcter social de esa libertad no puede generar un significado que
desnaturalice los fines personalistas de la Ley Fundamental estable-
ciendo la insercin coactiva del individuo en un grupo social de na-
turaleza profesional (8 61).
La organizacin sindical, adems de ser libre, debe ser democr-
tica en cuanto a su constitucin y funcionamiento. Esto significa que
la organizacin sindical debe basarse sobre la participacin de sus
afiliados en la conduccin de la entidad, reflejando la voluntad de los
trabajadores a travs de mecanismos idneos de representacin.
Pero la organizacin democrtica no se agota con los aspectos for-
(860) Caso "Outon", Fallos CS 267:215; LA LEY, 126-292.
(861) Conf. SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. V , p. 518, o b. cit.; GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, t.1, p. 416, ob. cit.; MA R I A A NGLI CA GELLI , Cons-
titucin de la Nacin Argentina, p. 165, ob. cit.
8 96
. GREGORIO BAIDENI
males constitutivos de la entidad, sino qu tambin se proyecta so-
bre su actuacin tolerante y respetuosa de las leyes, tal como corres-
ponde en el marco de un Estado de Derecho.
El reconocimiento legal de la personera jurdica de las organiza-
ciones sindicales debe concretarse mediante la simple inscripcin
en un registro especial y previo cumplimiento de los recaudos for-
males razonables que establezca la ley. Esto presupone el pluralis-
mo gremial, que es incompatible con el sistema de sindicato nico
establecido en su momento por el decreto 23.852 /45 y que, con va-
riables matices, se mantiene hasta la actualidad, violando abierta-
mente el amplio y libre pluralismo gremial que preconiza la Consti-
tucin.
2 70. CONVENIOS COL ECTIVOS DE TRA BA JO
, El art. 14 nuevo de la Constitucin garantiza a los gremios el de-
recho de concertar convenios colectivos de trabajo. El convenio CQ-
lectivo es un contrato'relativo a las condiciones de trabajo, celebra-
do entre un empleador, un grupo de empleadores, o una o varias
asociaciones de empleadores, con una o varias organizaciones sin-
dicale representativas de trabajadores y reconocidas por la legisla-
cin reglamentaria. Es obligatorio para todos los sectores que abar-
ca, aunque no participen directamente en su concertacin.
Conforme a-la legislacin laboral, la validez y vigencia de los con-
venios colectivos de trabajo estn supeditadas a su homologacin
por la autoridad administrativa, y su obligatoriedad se extiende a
todos los trabajadores y empleadores qu desarrollen la actividad
regulada por el convenio en su mbito territorial de aplicacin, aun-
que no formen parte de las entidades que los suscribieron.
Con respecto a esta ltima caracterstica, si bien fue aceptada ya
antes de la sancin del-art. 14 nuevo de la Ley Fundamental, enten-
demos que es-de-dudosa validez constitucional, por cuanto se opo-
ne al pluralismo gremial y a la libertad de 'asociacin de los emple-
adores.
De todas maneras, las clusulas de una convencin colectiva no
pueden impedir que, en forma individual, el empleador pacte con el
trabajador condiciones de trabajo mejores a las contenidas en aqu-
llas.
La validez de los convenios colectivos, al margen de su homolo-
gacin por el Ministerio de Trabajo, est condicionada a que se ajus-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
897
ten ala Constitucin (862), tanto a su texto como al principio de razo-
nabilidad.
Cuando median razones de emergencia o inters pblico, la Cor-
te Suprema tiene resuelto que los convenios colectivos pueden ser
modificados o derogados por ley del Congreso, o por el rgano eje-
cutivo en ejercicio de facultades legislativas delegadas o, incluso,
mediante decretos de necesidad de urgencia (863). Conforme a esta
doctrina jurisprudencial, los convenios colectivos de trabajo estn
sujetos al control de constitucionalidad y su jerarqua es inferior a la
asignada a las leyes. Esto es as porque una ley del Congreso, y el
Poder Ejecutivo ejerciendo potestades legislativas delegadas o emi-
tiendo decretos de necesidad y urgencia, puede modificar o derogar
un convenio laboral. Sin embargo, esta solucin no seria viable cuan-
do, con carcter perceptivo, un tratado internacional regula ciertas
condiciones laborales. Ellas no pueden ser desconocidas, en perjui-
cio del empleado, por un convenio colectivo ni por una ley, salvo si
esta ltima deroga el tratado. R ecordemos que, conforme al art. 75,
inc. 22, de la Constitucin las leyes, y tambin las convenciones co-
lectivas, estn subordinadas a los tratados internacionales.
2 71. REPRESENTACIN GREMIAL
El art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional establece que los
representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para
el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la esta-
bilidad de su empleo.
Se trata de una garanta otorgada al trabajador, no a ttulo perso-
nal, sino con motivo de la funcin gremial que desempea. Su pro-
psito es el evitar la adopcin de represalias o de medidas que lesio-
nen arbitrariamente los derechos del trabajador durante el lapso en
que ejerce la representacin gremial, o que habiendo concluido su
mandato sean consecuencia del mismo.
A l margen de las medidas de proteccin razonables que puedan
resultar de la legislacin reglamentaria, la Constitucin prev expre-
samente la estabilidad del empleo para el representante gremial
durante el ejercicio de su funcin, pudiendo extenderse a un lapso
prudencial posterior a la cesacin del mandato, a fin de evitar las
represalias y las sanciones encubiertas cuya causa resida en actittg,
des adoptadas en el perodo anterior.
(862)Fallos CS 308:857.
(863)Fallos CS 307:326; 316:2624.
898
GREGORIO BADENI
La proteccin constitucional se extiende solamente a los repre-
sentantes de los gremios constituidos de acuerdo a la ley y cuyo man-
dato se oficialice conforme a las normas reglamentarias. Pero ella no
impide el despido con causa justificada del representante gremial, ni
la cesacin del empleo por razones no imputables al empleador.
2 72 . L A HU EL GA
El art, 14 nuevo de la Constitucin Nacional garantiza a los gre-
mios el derecho de huelga. No se trata de un derecho individual del
trabajador, sino de un derecho colectivo cuyo ejercicio correspon-
de exclusivamente a los gremios conforme a la legislacin regla-
mentaria.
La huelga es un derecho gremial consistente en la abstencin
colectiva del trabajo dispuesta por un sindicato cn el propsito de
defender, directa o indirectamente, intereses relacionados con la
actividad o condiciones laborales de los trabajadores.
El derecho de huelga no estaba previsto expresamente en el tex-
to constitucional antes de la reforma de 1957, lo cual resulta com-
prensible si tenemos en cuenta que el desarrollo del Derecho del
Trabajo, en cuyo seno se gest esta institucin, comenz a vislum-
brarse en la segunda mitad del siglo XI X.
Sin embargo, esa circunstancia no fue obstculo para que, mer-
ced a una interpretacin dinmica, se reconociera el derecho de huel-
ga y se le asignara la tutela constitucional. Los constituyentes tuvie-
ron la suficiente inteligencia y visin de futuro para dotar a la Cons-
titucin Nacional de la generalidad y flexibilidad necesarias que per-
mitieran, a travs de una interpretacin dinmica` o progresista de
sus disposiciones, proyectar sus normas sobre situaciones e institu-
ciones inexistentes al tiempo de su sancin, pero que se conjugaban
perfectamente con los propsitos que inspiraron su elaboracin: la
libertad y dignidad del hombre.
Por tal razn, con anterioridad ala reforma constitucional de 1957,
no exista duda alguna de que la Ley Fundamental reconoca implci-
tamente el derecho de huelga como una consecuencia necesaria del
derecho de asociacin en materia laboral. Teniendo en cuenta la fi-
nalidad personalista de la Constitucin, teniendo en cuenta que la
enunciacin de los derechos contenida en el art. 14 no es taxativa,
teniendo en cuenta lo que establecen los arts. 28 y 33 de la Constitu-
cin, no caba duda alguna de que el derecho de huelga tena rai-
gambre constitucional.
1
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES, 899
Tal conclusin no disfrut de aceptacin uniforme. Con motivo
de la reforma constitucional de 1949, el entonces bloque mayorita-
rio se opuso a la incorporacin del derecho de huelga a la Constitu-
cin, por considerar que se trataba de un acto ilcito que vulneraba el
orden jurdico establecido.
En la Convencin Constituyente de 1949, el convencional por la
mayora "peronista", A rturo Sampay, destac que "si bien existe un
derecho natural de huelga, no puede haber un derecho positivo de
huelga, porque aunque esto haya sonado como una galimata es
evidente que la huelga implica un rompimiento con el orden jurdico
establecido que, como tal, tiene la pretensin de ser un orden justo, y
no olvidemos que la exclusin del recurso de f uerza es el f in de toda
organizacin social". En igual sentido', el tambin convencional por la
mayora peronista, H ilado Salvo dijo: "Como dirigente obrero debo
exponer por qu razn la causa peroniana no quiere el derecho de
huelga. Si deseamos que en el f uturo esta Nacin sea socialmente jus-
ta, deben de estar de acuerdo conmigo los seores convencionales en
que no podemos, despus de enunciar este propsito, hablara rengln
seguido del derecho de huelga, que trae la anarqua y que signif ica
dudar de nuestra responsabilidad y de que en adelante nuestro pas
ser socialmente justo. Consagrar el derecho de huelga es estar en con-
tra del avance de la causa proletaria en el campo de las mejoras socia-
les. Todos saben bien que ese derecho es un canto de sirena. Todos saben
que los obreros han realizado en tres arios un avanCe f ormidable en
materia de conquistas sociales. Esas conquistas quedaran relegadas
para el resto de la historia si se aceptara el derecho de huelga" (864).
No compartimos esa opinin, pues el derecho de huelga, como
derecho gremial colectivo, es uno de los instrumentos lcitos ms
eficaces utilizados por los trabajadores para la defensa de sus legti-
mos intereses profesionales y, al igual que los restantes derechos
constitucionales, no es un derecho absoluto, sino relativo y sujeto a
los lmites razonables que emanan de su reglamentacin, tal como
lo prescriben los arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional.
La reglamentacin del derecho de huelga determina los sujetos
que pueden ejercer el derecho, las medidas en que se concreta su
pjercicio y los fines que se persiguen. Del cumplimiento de las nor-
mas reglamentarias depende la calificacin de la huelga, que po-
dr ser legal o ilegal y, en el primero de los casos, justificada o injus-
tificada.
(864) Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de
1949, t. 1, ps. 275 y 489.
1
900GREGORIO BADEN/I .
Precisamente, por no ser un derecho absoluto, se ha entendido
que corresponde restringir su aplicacin cuando nos enfrentamos
con los llamados servicios esenciales de una comunidad, cuya falta
de prestacin puede perturbar seriamente a la poblacin usuaria de
dichos servicios, sin que ella tenga participacin alguna en los con-
flictos laborales desencadenantes de la huelga. Tal es lo que aconte-
ce cuando la huelga afecta la prestacin de los servicios pblicos
esenciales, como ser los servicios relacionados con la higiene y sa-
lud, la educacin, los transportes pblicos, las fuerzas armadas y de
seguridad, la administracin de justicia, los correos y telecomunica-
ciones, la recoleccin y desecho de residuos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto
que la circunstancia de que el derecho de huelga est consagrado
por la Constitucin no significa que sea absoluto, ni que impida su
reglamentacin legal, ni la apreciacin judicial de las circunstan-
cias (865), y cualquiera sea el alcance que se atribuya a la insercin
del derecho de huelga en la Constitucin es obvio que esta incorpo-
racin deja a salvo a los dems derechos y garantas que la Ley Su-
prema asegura a todos los habitantes del pas (866). Por tal razn, la
concesin del derecho de huelga con jerarqua constitucional no es
obstculo a la sancin legal de tipos de conducta que importen
extralimitaciones en el ejercicio razonable de ese derecho (867).
Como el derecho de huelga no es absoluto ni excluyente de los
dems derechos, constitucionales, no puede impedir toda accin
patronal contraria a los huelguistas, de modo que, si ella es declara-
da ilegal, tiene justa causa el despido del personal que no acat la
intimacin de volver al trabajo.
Por otra parte, no se concibe el legtimo ejercicio del derecho de
huelga a travs de la ejecucin de actos de violencia sobre bienes o
personas, porque ello es incompatible con el respeto de los restan-
tes derechos constitucionales reconocidos a todos los integrantes
de la comunidad. En igual sentido, el pago de los salarios correspon-
dientes al perodo de la huelga solamente es exigible cuando est
aceptada su legalidad.
El objeto de la huelga es la defensa de los I ntereses profesionales
de los trabajadores agrupados en el gremio que la declara. Ello con-
duce a descalificar las huelgas dispuestas por razones polticas o so-
(865)
Fallos CS 251:472.
(866) Fallos CS 242:353.
(867) Fallos CS 258:267.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
901
dales desvinculadas de aquella finalidad. O tro tanto acontece con
las llamadas huelgas de solidaridad.
A dmitiendo que la huelga no configura un derecho absoluto, se
ha sostenido, con razn, que existen slidos argumentos para negar
esa potestad cuando se trata de la prestacin de servicios pblicos, a
cargo del Estado o de los concesionarios, ya que constituye un deber
ineludible de toda la sociedad asegurar la continuidad de los servi-
cios pblicos que posibilitan su desenvolvimiento elemental (868).
A simismo, y considerando que por su naturaleza de hecho coactivo
la huelga debe ser el ltimo ,recurso a emplear para presionar la so-
lucin de un conflicto laboral, su reglamentacin debe ser estricta
pero siempre razonable (869).
A esta concepcin respondi la A cordada 30/90, dictada el 8 de
mayo de 1.990 por la Corte Suprema de Justicia, en la cual se expres
que "el ejercicio del derecho de huelga no puede af ectar sustan-
cialmente la continuidad de los servicios pblicos, ni el orden social,
ni la paz pblica, valores cuya tutela se halla a cargo del Estado por
imposicin constitucional, que supone reconocerle las f acultades que
f uesen necesarias para asegurarla, pues, al cabo, sera contrario al en-
tendimiento comn asignarle al derecho constitucional de huelga un
rango superior ala serie de deberes y correlativas f acultades del Esta-
do, tambin de raz constitucional, que se vinculan con la adecuada
consecucin de los f ines antes expresados".
La ley 25.877 que regula las convenciones colectivas de trabajo y
los conflictos colectivos de trabajo, establece en su art. 24 que cuan-
do las huelgas involucren actividades consideradas como servicios
esenciales, se deber garantizar la prestacin de servicios mnimos
para evitar su interrupcin.
Califica de esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la
produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica y gas, y
el control del trfico areo. A ellos se aaden las actividades que pre-
vea la reglamentacin en dos casos: 1) cuando por la duracin y ex-
tensin territorial de la interrupcin de la actividad, la huelga ponga
en peligro la vida, la seguridad o la salud de roda o parte de la pobla-
cin; 2) cuando se traten de servicios pblicos de importancia tras-
cendental conforme a los organismos de control de la O rganizacin
I nternacional del Trabajo.
(868) R A FA EL BIELSA, Derecho Administrativo, tal, p.223, o b. cit.; SEGUNDO V . LINARES
QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. V , p. 575, o b. cit.
(8 69) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. 1, p. 418 , o b. cit.
902
GREQ01110 BADENI
La ley aade que el Poder Ejecutivo deber reglamentar el art. 24
dentro del plazo de 90 das. Plazo que vendi holgadamente sin que
se emitiera esa reglamentacin, pues la ley fue publicada el 19 de
marzo de 2004. Sin embargo, consideramos que Ja primera parte del
art. 24 es operativa en cuanto define cules son las actividades esen-
ciales, imponiendo el deber de garantizar su prosecucin de manera
tal que no resulten interrumpidos.
2 73. S EGU RIDA D IOCIAL
La seguridad social, como producto del constitucionalismo so-
cial, es un concepto general, esencialmente dinmico, que se con-
creta en medidas legales destinadas a concretar el bienestar general
citado en el Prembulo de la Constitucin.
Ese bienestar general, que ya estaba previsto en el art. 13 de la
Constitucin de Cadiz, requiere de la programacin de una polftica
arquitectnica estatal encaminada a permitir que las personas dis-
fruten de los beneficios materiales y espirituales generados por el
progreso para satisfacer sus necesidades.
La seguridad que se procura ofrecer a la comunidad en general, y
a sus integrantes en particular, presupone una limitacin a la liber-
tad individual en funcin de las modalidades sociales y econmicas
contemporneas. Ello no es bice para que, en algn momento de la
historia de la humanidad, el logro de la seguridad se pueda materia-
lizar sin acudir a aquella limitacin. Sin embargo, el enfoque clsico
aplicable en la realidad actual, torna necesaria aquella limitacin
siempre que sea razonable y no desnaturalice la clusula del art. 28
de la Ley Fundamental.
El logro del bienestar general a travs de la seguridad social es un
objetivo imposible de concretar en forma inmediata. Su concrecin,
respetando la vigencia de la libertad, solamente es factible de mane-
ra progresiva cubriendo, paulatinamente, sus contenidos primarios
mediante los productos del progreso tecnolgico y econmico de
una sociedad.
Una de las primeras normas modernas referentes a la seguridad
social fue la Social Security A ct de 1937 dictada en los Estados Uni-
dos. Se limitaba a tutelar a los ancianos, ciegos, nios, incapacitados
y desocupados mediante la accin estatal financiada con sus recur-
sos ordinarios. Se trat de la primera regulacin_de carcter orgni-
co y especfico sobre el particular.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 903
En la primera mitad del siglo XX, el concepto de seguridad social
se limit a la cobertura de Ciertos riesgos que afectaban a los trabaja-
dores que prestaban servicios bajo relacin de dependencia. Pero,
paulatinamente, la cobertura se fue extendiendo a todos los indivi-
duos. Concepcin, esta ltima, que se adecua de mejor manera al
ideal del bienestar general y de la dignidad humana que presupone.
En esa primera etapa del desarrollo del concepto de seguridad
social, su contenido se concentraba en la adopcin de medidas lega-
les para la cobertura de ciertos riesgos biolgicos, tales como la en-
fermedad, los accidentes, la muerte, la incapacidad, la maternidad,
la vejez y otros similares.
En una segunda etapa, su aplicacin no se limit a la cobertura,
sino tambin a la prevencin de tales riesgos y a la incorporacin de
otros siempre relacionados con la necesidad de preservar la digni-
dad humana. Tales fueron, a ttulo de ejemplo, la defensa de la fami-
lia y el matrimonio, la proteccin de la infancia, la instrumentacin
de la jubilacin y la compensacin econmica familiar, la educacin
en todos sus niveles, el resguardo de la familia, la creacin de fuen-
tes laborales, la proteccin para los desempleados y otras contin-
gencias sociales cuya enunciacin resulta imposible debido al dina-
mismo de la vida social.
En la actualidad se traduce en l conjunto de medidas adoptadas
por el Estado, los grupos sociales, e inclusive por los individuos, para
garantizar a todos los miembros de una sociedad la prevencin y el
resguardo frente a ciertos riesgos mediante la creacin de las orga-
nizaciones y sistemas apropiados para tal fin. Bsicamente, se pro-
cura apuntalar la dignidad humana mediante la concrecin del bien-
estar general en funcin de los valores e ideas dominantes en la so-
ciedad.
La articulacin de ese conjunto de medidas permite la confor-
macin de una red de seguridad nacional que, en su versin con-
tempornea ms ptima se presentan en los pases desarrollados.
En ellos el sistema es sostenido por el Estado y con una importante
complementacin proveniente de la gestin altruista de entidades
privadas sin fines de lucro.
Buscaglia destaca que el sistema de solidaridad administrado por
el Estado, adolece de mltiples fallas y fomenta la corrupcin. "El
lamentable servicio que brindan muchos hospitales pblicos, virtual-
mente desmantelados y la precariedad de algunos servicios de salud
mentales, son prueba de ello". Y, prosiguiendo con la descripcin de
nuestra realidad social, aade que "no existe una red de seguridad
social con derechos igualitarios para sus destinatarios y el sistema
904GREGORIO BADENI
previsional de jubilaciones y pensiones, que f uera concebido con los
aportes de los trabajadores activos, basado en un sistema de capitali-
zacin de sus ahorros, ha sido saqueado por el Estado, malversando
los f ondos aportados por sus adherentes, que hoy perciben ingresos
irrisorios en contraprestacin con los magnos ingresos jubilatorios de
privilegio concedidos a quienes desempearon altas f unciones polti-
cas, legislativas y ejecutivas, an por escaso tiempo y con mnimos
aportes previsionales"(870).
2 74. REGULACIN CONSTITUCIONAL
Con referencia a la seguridad social, el art. 14 nuevo de la Consti-
tucin establece que el Estado otorgar los beneficios propios de la
misma, que tendrn carcter integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y eco-
nmica, administradas por los interesados con participacin del Es-
tado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y
pensiones mviles; proteccin integral de la familia; defensa del bien
de familia; compensacin econmica familiar; y el acceso a una vi-
vienda digna.
Existen otras disposiciones constitucionales sobre seguridad so-
cial como instrumento para concretar el bienestar general que prev
el Prembulo. Entre ellas, el art. 75, inc. 19, que impone al Congreso
proveer lo conducente al desarrollo humano; el progreso econmi-
co con justicia social; la generacin de empleo; la formacin profe-
sional d los trabajadores; garantizar los principios de gratuidad y
equidad de la educacin pblica estatal.
Tambin el art. 75, en su inc. 23, dispone que el Congreso debe
promover medidas de accin positiva que permitan el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y los trata-
dos internacionales sobre derechos humanps, en particular respec-
to de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas
discapacitadas. A simismo, el Congreso debe dictar un rgimen de
seguridad social especial e integral para proteger a la niez en situa-
cin de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental: R gimen que se debe extender a la
madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
(870) ADOLFO BUSCAGLIA, Etica poltica y econmica, Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 2005.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 905
Similar regulacidn resulta de algunos de los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos a los cuales, el art. 75, inc. 22, de la
Ley Fundamental les otorga jerarqua constitucional y superior a la
de las leyes del Congreso.
El art. 16 de la Declaracin A mericana de los Derechos y Deberes
del H ombre, establece que el derecho a la seguridad social protege a
las personas contra las consecuencias de la desocupacin, de la ve-
jez y de la incapacidad, ya sea fsica o mental, para obtener los me-
dios de subsistencia.
Con mayor amplitud, el art. 25 de la Declaracin Universal de
Derechos 'H umanos reconoce a las personas el derecho a un nivel de
vida que le asegure salud, bienestar, alimentacin, vestido, vivienda,
asistencia mdica y servicios sociales. Ese derecho tambin abarca
la cobertura de los riesgos que acarrean el desempleo, la enferme-
dad, la invalidez, la viudez, la vejez y aquellos casos de prdida de los
medios de subsistencia por circunstancias independientes de la vo-
luntad del individuo.
Por su parte, y utilizando una forma genrica, el art. 9 del Pacto
I nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, esta-
blece que los Estados reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social y al seguro social.
En su art. 10 dispone que los Estados deben conceder a la familia,
como elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia
proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin
y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos;
conceder especial proteccin a las madres durante un tiempo razo-
nable antes y despus del parto; conceder a las madres que trabajen
licencias con remuneracin o con prestaciones adecuadas de segu-
ridad social; adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia
para los nios y adolescentes, prohibiendo su empleo en trabajos
nocivos para su moral, salud o desarrollo normal.
El art. 11 impone el deber para el Estado de reconocer, a toda
persona, el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimen-
tacin, vestimenta y vivienda; proteger a las personas contra el ham-
bre.
Por su parte, el art. 12 establece que los Estados reconocen a toda
persona el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud
fsica y mental debiendo, a tal fin, proveer lo conducente para la pre-
vencin y tratamiento de las enfermedades y la creacin de las con-
diciones que aseguren, a todas las personas, asistencia mdica y ser-
vicios mdicos en caso de enfermedad.
906
GREGORIO BADENI
El art. 11 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las for-
mas de Discriminacin contra la Mujer, ordena a los Estados que
deben reconocer a las personas que tutelan el derecho a la seguri-
dad social, particularmente, en los casos de jubilacin, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar.
La Convencin sobre los Derechos del Nio establece, en su art.
24, que los Estados reconocen el derecho del nio para disfrutar del
ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de
enfermedades y la rehabilitacin de la salud; asegurar la prestacin
de asistencia mdica y sanitaria que sea necesaria; combatir la des-
nutricin; asegurar la atencin sanitaria prenatal y postnatal de las
madres.
El art. 26 obliga a los Estados a reconocer a los nios los benefi-
cios de la seguridad social, incluyendo el seguro social. El art. 27 pres-
cribe que los Estados reconocen a los nios el derecho a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y
social, sin perjuicio de asignar a los padres la responsabilidad pri-
maria de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econ-
micos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarro-
llo del nio.
Se trata de principios de carcter programtico que asignan al
Estado el deber de dar cumplimiento a sus contenidos de acuerdo a
sus posibilidades y recursos. Pero, si bien se trata de una obligacin
impuesta prioritariamente a los Estados, ella es extensible a los indi-
viduos y grupos sociales en forma subsidiara. A s, el art. 35 de la
Declaracin A mericana de los Derechos y Deberes del H ombre, dis-
pone que toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado en la
asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y
teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso particular.
Entre las medidas y sistemas que, con base constitucional, se
pueden instrumentar para concretar la seguridad social, cabe men-
cionar a las siguientes:
1) La asistencia social a cargo del Estado, que puede extenderse
a toda la sociedad, o solamente a las personas que carecen de
los recursos elementales para solventar las prestaciones que
necesitan. La primera de estas alternativas es la que aparece
impuesta por las normas jurdicas ya,citadas. El deber prima-
rio recae sobre el Estado, sin perjuicio de los servicios que, de
manera subsidiaria, puedan prestar los particulares.
2) El seguro social obligatorio. Se puede instrumentar directa-
mente con el Estado, con las entidades particulares autoriza-
r
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 907
das y fiscalizadas por el Estado o con entidades privadas des-
provistas de ese control.
3) El seguro social voluntario que puede coexistir y ser comple-
mentario del anterior.
4) Los servicios pblicos de asistencia que organiza el Estado y
aquellos que son desarrollados en forma privada con o sin
fiscalizacin estatal.
5) Las jubilaciones, cuyo otorgamiento puede estar a cargo del
Estado, de los particulares o mediante la instrumentacin de
un sistema mixto.
6) Las pensiones cuyo rgimen regulatorio puede ser similar al
de las jubilaciones, sin perjuici de las de carcter individual
que puede otorgar el Congreso (art. 75, inc. 20, C.N.).
2 75. S EGU RO S OCIA L
El seguro social de carcter obligatorio est impuesto por el art.
14 nuevo de la Constitucin. El contenido de su cobertura y los suje-
tos obligados a ingresar al sistema son determinados por la legisla-
cin reglamentara.
Como regla general, estn incorporados al sistema todos aque-
llos individuos que presten servicios laborales o profesionales de
cualquier ndole, as como tambin los integrantes de su grupo fa-
miliar. Ello no es bice para que el Estado tenga el deber de amparar
a las personas que no prestan tales servicios de manera regular. Tal es
lo que acontece con los servicios de asistencia mdica o con el otorga-
miento de pensiones para la cobertura de ciertas contingencias.
La cobertura de los costos del seguro social y, particularmente,
de la asistencia mdica bsica deberan ser solventados con los re-
cursos ordinarios que obtiene el Estado mediante el ejercicio de sus
potestades impositivas. Sin embargo, en la prctica el grueso de esa
cobertura proviene de los aportes que, por obligacin legal, deben
efectuar los particulares. Ya sea directamente al Estado o a las enti-
dades a las cuales se les impone la afiliacin obligatoria.
La obligacin de practicar los aportes en materia de seguridad
social y asistencia mdica recae sobre las personas que prestan ser-
vicios bajo relacin de dependencia, sus empleadores y quienes de-
sarrollan tareas autnomas. En el caso de estas ltimas la obligacin
se extiende inclusive a aquellos que, por la naturaleza de la actividad
908 GREGORIO-BADEN1
que desarrollan, estn obligados a afiliarse a organismos de previ-
sin social.
La ineficiencia del Estado en dar cumplimiento directo a sus obli-
gaciones, determin la regulacin de sistemas que transfirieron
aquella carga a las obras sociales de diversas actividades, a las admi-
nistradoras de riesgos del trabajo y, parcialmente, a las entidades de
medicina prepaga.
Tal solucin entendemos que no puede ser cuestionada consti-
tucionalmente. Si bien el art. 14 nuevo dispone que el Estado debe
otorgar los beneficios de la seguridad social, ello en modo alguno
significa que la prestacin de los servicios correspondientes deba
ser efectuada, de manera excluyente, por, el Estado. O torgar tales
beneficios significa estructurar un sistema que los torne efectivos,
ya sea bajo la accin directa del Estado, o por entidades privadas
sujetas al control y fiscalizacin del Estado, o mediante la aplicacin
de un mecanismo mixto. O tro tanto cabe sostener en materia de ju-
bilaciones y pensiones. Lo que s corresponde al Estado es la deter-
minacin de los servicios, su cuantificacin y las condiciones a cum-
plir para tener acceso a ellos.
Esta interpretacin permite avalar la constitucionalidad de la ley
24.557, que estableci el sistema de las aseguradoras de riesgos del
trabajo, y de la ley 23.241 que hizo lo propio con las administradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones.
La ley 24.557, que reformul el sistema jurdico en materia de
indemnizaciones por accidentes de trabajo que estaban a cargo del
empleador, fue sancionada con el propsito de garantizar la pre-
vencin y resarcimiento de los darlos derivados de tales acciden-
tes. A dems, y como objetivos complementarios, se busc el in-
cremento de las inversiones privadas de riesgo, fomentar el aho-
rro, promover el crecimiento de la economa mediante tales inver-
siones, atraer capitales de inversin a largo plazo, mejorar la re-
caudacin fiscal, reducir el trabajo ilegal y los costos laborales de
los empleadores.
Las entidades aseguradoras deben ser autorizadas por el Estado,
previa acreditacin de requisitos atinentes a la solvencia financiera,
capacidad de gestin y aquellos de tipo reglamentario que establez-
ca la autoridad de aplicacin.
La labor que desarrollan las administradoras privadas no se li-
mita al cobro de una prima para cubrir, con una indemnizacin
dineraria, la produccin del siniestro que afecte al trabajador. Su fun-
cin es mucho ms amplia.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 909
Por una parte, tienen a su cargo la administracin de los fondos
que recauda el Estado provenientes de los trabajadores en relacin
de dependencia, de los empleadores y trabajadores autnomos.
Estos fondos deben ser invertidos por las administradoras en los
rubros que determina la ley, asumiendo el consecuente riesgo em-
presario.
Con tales fondos deben prestar una serie de servicios que hacen
a la seguridad social. Entre ellos, se encuentra la prevencin de los
accidentes de trabajo implementando y fiscalizando la ejecucin de
Las medidas de seguridad e higiene que la ley impone a los
empleadores; la cobertura de la asistencia mdica y farmacutica
que demande la curacin del dao provocado por el accidente de
trabajo o enfermedad profesional; la prestacin de prtesis, ortope-
dia y tratamientos de rehabilitacin; efectuar la recalificacin profe-
sional del trabajador determinando las reas laborales en que pue-
de prestar servicios; y la prestacin de servicios funerarios.
Mediante el sistema implementado, el trabajador afectado no
asume el riesgo de la insolvencia del empleador, como aconteca
antes de ser sancionada la ley 24.557, y este ltimo, no queda sujeto
a una responsabilidad directa que puede afectar considerablemente
la prosecucin de su actividad empresaria. Por otra parte, para per-
cibir el resarcimiento del dao laboral, el empleado se beneficia con
la fijacin administrativa de un rgimen tarifado que, para cada caso,
es determinado por una junta mdica oficial ante la cual denuncia el
dao sufrido, sin tener que litigar con su empleador.
El sistema no impide la contratacin de seguros complementa-
rios no obligatorios por parte del trabajador, ni tampoco acudir a
regmenes de capitalizacin.
Las bondades del sistema, que siempre pueden ser perfecciona-
das por el Estado, se han visto parcialmente deterioradas por tres
factores.
El primero reside en que los cobros de los aportes estn a cargo
del Estado, el cual no siempre acta con la eficiencia debida y, ade-
ms, por la percepcin de ellos se impone, a las administradoras, el
pago de una tasa de recaudacin y de comisiones bancarias.
El segundo, consiste en la demora, no menor a tres meses, en
materializar la transferencia de los fondos recaudados a las admi-
nistradoras. Fondos con los cuales, y durante ese lapso, se financia
gratuitamente la actividad estatal.
El tercero se tradujo en el perjuicio ocasionado por el Estado por,
la pesificacin dispuesta en enero de 2002 sobre los fondos que, en
910GREGORIO BADENI
moneda extranjera, las administradoras haban invertido en opera-
ciones financieras bancarias y en la adquisicin de ttulos de la deu-
da pblica nacional.
El sistema fue convalidado por la Corte Suprema de Justicia (871).
Se acept la validez del tope indemnizatorio que establezca la auto-
ridad administrativa; que el empleador no responde por los daos
causados por su culpa, los cuales son resarcidos por el sistema; y
que el empleado slo puede demandar al empleador por un resarci-
miento mayor al tarifado para el dao cuando es ocasionado por la
conducta dolosa del empleador.
A l decidir el caso (1Gorosito" (872), del 1 de febrero de 2002, la
Corte Suprema destac que el legislador puede crear un sistema
especfico para la reparacin de los daos del trabajo. Con la ley
24.557 se establecieron prestaciones en dinero y atenciones mdi-
cas integrales para la cobertura de los accidentes del trabajo y las
enfermedades profesionales generadores de una incapacidad total
o parcial, temporal o permanente, con la particularidad que las pri-
meras se traducan en prestaciones peridicas, y no en un pago ni-
co, relacionando el rgimen con el sistema previsional.
El procedimiento tradicional de la prestacin nica a cargo del
empleador, que generalmente era precedido por la sustanciacin de
juicios laborales, cuya duracin se prolongaba durante aos y, cuan-
do conclua favorablemente para el trabajador, le generaba una qui-
ta del 20% al 30% de la indemnizacin en concepto de honorarios de
sus abogados, fue sustituido por un rgimen donde la determina-
cin y revisin de las incapacidades estaba a cargo de comisiones
mdicas cuyas conclusiones eran recurribles administrativa y judi-
cialmente.
Los empleadores estaban exentos de toda responsabilidad civil,
salvo si el dao era provocado por su dolo. En tal caso, el damnifica-
do, sin perjuicio de poder acceder a los beneficios de la ley 24.557,
poda reclamar la reparacin de los mayores daos que hubiera su-
frido acudiendo a las normas del Cdigo Civil y promoviendo una
accin judicial civil,
La Corte entendi que la limitacin del acceso a la va civil no era
discriminatoria, porque las situaciones y _riesgos que prev la ley
24.557 difieren de las que se presentan en otras relaciones sociales
donde se requiere la prueba judicial del dao y del monto de su re-
(8 71)F allo s C S 315:8 39; 322:346.
(8 72)
F allo s C S 325:11; LA LEY , 2002-A, 936; Dfi 2002-1-364.
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES 911
sarcimiento. Los actores de esas relaciones, precisamente, no po-
dan acceder a los beneficios de la ley 24.557 quedando sujetos a las
contingencias probatorias a producirse en un juicio y que siempre son
aleatorias. Sin embargo la Corte entendi que la validez del art. 39 de
aquella ley, que limitaba el acceso a la reparacin civil, no era abso-
luta porque no es posible establecer en abstracto que esa norma
conduce inevitablemente a la concesin de reparaciones mengua-
das.
En el caso "Aquino", resuelto el 21 de septiembre de 2004, la Corte
modific parcialmente su criterio al declarar la inconstitucionalidad
del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557. Consider que, en el caso concre-
to, el monto indemnizatorio establecido para el empleado que su-
fri un accidente de trabajo era irrazonable porque solamente abar-
caba los daos materiales sin proteger la integridad psquica, fsica y
moral del empleado. Pese a que no haba mediado dolo del
empleador resolvi que el empleado poda reclamarle la indemni-
zacin de la totalidad de los daos que haba padecido.
Para el Tribunal, "el desenlace de este litigio no implica la censura
de todo rgimen legal limitativo de la reparacin por daos, lo cual
incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radi-
ca en que, por ms ancho que f uese el margen que consienta la Consti-
tucin Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos
que impensable que stas puedan obrar vlidamente para impedir
que, siendo de aplicacin el tantas veces citado principio contenido
en el art. 19 de la Constitucin Nacional: alterum non laedere, resulta
precisamente el trabajador, sujeto de pref erente tutela constitucional,
quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador
la justa indemnizacin por los daos derivados de un accidente o en-
f ermedad laborales. En segundo trmino, la solucin alcanzada no
acarrea la f rustracin de los elevados propsitos de automaticidad y
celeridad del Otorgamiento de las prestaciones perseguidas por la
LRT. En ef ecto, es manif iesto que del hecho de ser constitucional-
mente invlido que la mentada prestacin de la LRT origine la
eximicin de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no
se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden releva-
das de satisf acer las obligaciones que han contratado en el marco de
la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no slo deja intac-
tos los mentados propsitos del legislador, sino que, a la par, posibili-
ta que el empleador pueda encontrar proteccin en la medida de su
aseguramiento".
Consideramos que el criterio adoptado por la Corte Suprema en
el caso "Aquino", fue delmtico y que bien pudo, ene! caso concreto,
seguir la estructura brindada en el caso "Gorosito".
912GREGORIO BADEN1
En el caso "Gorosito", la Corte consider que no "se ha demostrado
en el sub examine que la aplicacin de la ley 24.557 comporte alguna
postergacin o, principalmente, la f rustracin del derecho al resarci-
miento por daos a la integridad psico f sica o a la rehabilitacin"
(consid. 11), aadiendo que las limitaciones de la ley 24.557 "no son
susceptibles de cliestionamiento con base constitucional salvo que se
compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la
garanta que invoca el interesado" (consid. 17) y que "no es posible
predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie con-
duzca inevitablemente ala concesin de reparaciones menguadas con
menoscabo de derechos de raigambre constitucional" (consid. 18).
En el caso "Aquino" la Corte dispuso la inaplicabilidad parcial de
la ley 24.557 porque, precisamente, y en e1 caso Concreto, se haba
acreditado la existencia y realidad de ese menoscabo sustancial al
derecho invocado por el interesado.
De manera que, en ambos casos, la Corte consider que la ley
disfrutaba de la presuncin de constitucionalidad. En "Gorosito", esa
presuncin no fue alterada con la prueba producida. En cambio, en
"Aquino", y sobre la base de circunstancias fcticas, la Corte estim
que esa presuncin haba sido desarticulada con la prueba producida.
La inaplicabilidad parcial de la ley 24.557, en el caso "Aquino", fue
resuelta sobre la base de las circunstancias fcticas particulares que
se presentaron en el caso concreto. Existencia de un dao que no
alcanzaba a ser reparado por la norma cuestibnada. La inaplicabilidad
no fue declarada ni poda serio en abstrcto, de modo que aque-
lla normativa tiene plena vigencia en casos donde no est acreditado
tal extremo. Y, si no est acreditado ese extremo, tiene plena aplica-
cin la presuncin de constitucionalidad de todo el articulado de la
ley 24.557.
Es que, tal como lo tiene resuelto la Corte Suprema, "si la inter-
pretacin f urisprudencial tiene un valor anlogo al de la ley, es preci-
samente porque integra con ella una realidad jurdica; es, no una nue-
va norma, sino la norma interpretada cumpliendo su f uncin rectora
en el caso concreto que la sentencia decide"(873). Y, ese razonamien-
to, no puede ser desconocido ya que, caso contrario el juez asumir
el rol de legislador alterando la conformacin de la Ley Fundamen-
tal que se pretende respetar. R ecordemos que ya hace ms de 125
aos la Corte decidi "que aunque esas leyes puedan considerarse re-
zagadas con relacin a las de otros pases, a ellas sin embargo, deben
sujetarse los jueces de la Repblica, no alas leyes, prcticas o costum-
(873) Fallos CS 200:490.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
913
bres extraas, por dignas que sean de imitacin, porque no es al Poder
Judicial sino al Legislativo al que corresponde innovar" (874).
A nte cada caso concreto, el juez decidir si es aplicable la ley 24.557,
porque no crea la ley sino que la interpreta. Bien se ha dicho que,
"Por precisa y clara que sea la norma, ella es siempre aplicada con
motivo de un hecho, de un acto, de una situacin jurdica. Val aplicar
la norma, el juez debe valorarla en relacin al hecho o situacin jur-
dica de que se trata La valoracin no la hace el juez para regular la
situacin a la cual la norma debe aplicarse, sino para acomodar la
norma a esa situacin. El juez no crea norma alguna, sino que deter-
mina Jaque debe aplicarse de entre las existentes" (875).
A s, se ha destacado que "la interpretacin de las leyes debe
practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los f ines que la
inf orman ya ese objeto la labor del intrprete debe ajustarse a un exa
men atento y prof undo de sus trminos que consulte la racionalidad
del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser
obviados por las posibles imperf ecciones tcnicas de la instrumenta-
cin legal, precisamente para evitar la f rustracin de los objetivos de
la norma" (876) y que "no puede constituir criterio interpretativo v-
lido el de anular unas normas constitucionales por aplicacin de otras,
sino que debe analizarse el conjunto como un todo armnico, dentro
del cual cada disposicin ha de interpretarse de acuerdo con el conte-
nido de las dems" (877).
La proyeccin de tales aseveraciones avalan la plena aplicabilidad
de la ley 24.557 en la medida que no se acredite debidamente su
inaplicabilidad por no adecuarse, de manera manifiesta y grosera, a
las exigencias del resarcimiento debido. Principio que no puede ce-
der mediante una interpretacin clasista del art. 14 nuevo de la Cons-
titucin porque, a margen de no compadecerse con el texto de su art.
16, no se adecuara a una interpretacin armnica y sistemtica de la
Ley Fundamental. Mxime teniendo en cuenta que el derecho
resarcitorio no est incluido en la lista de derechos preferentes que
enuncia el art. 27, inc. 2, de la Convencin A mericana sobre Dere-
chos H umanos.
Por otra parte, y al margen de ciertas citas del Pacto I nternacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contenidas en algu-
(874) Fallos CS 21:130.
(875)
RAFAEL BIELSA, La proteccin constitucional y el recurso extraordinario,
p. 48, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1936.
(876) Fallos CS 310:1393.
(877) Fallos CS 311:2272.
914G REGORIO BADENI
nos votos del caso "Aquino", no se puede prescindir de su art. 50 cuan-
do establece que "Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser
interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado,
grupo o individuos para emprender actividades o realizar actos enca-
minados ala destruccin de cualquiera de los derechos liberales reco-
nocidos en el Pacto o a su limitacin en medida mayor que la prevista
en l", Porque las obligaciones impuestas al Estado en su art. 70, inc.
b), estn precisamente amparadas por la ley 24.557, as como tam-
bin el seguro social al cual alude el art. 90 de aquella Convencin.
I nclusive, las recomendaciones formuladas por el Comit de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales al Estado Nacional citadas
en algunos votos del caso "Aquino" se limitan a la "higiene y seguri-
dad en el lugar de trabajo", habiendo sido efectuadas sobre la base de
circunstancias fcticas advertidas antes de que el rgimen de la ley
24.557 quedara perfeccionado en la prctica, al margen de su din-
mico mejoramiento.
En sntesis, la presuncin de constitucionalidad que acompaa a
la ley 24.557 desde su entrada en vigencia, debe ser respetada por el
Poder Judicial y, solamente, puede ceder en un caso concreto cuan-
do acarrea una manifiesta, sustancial e intolerable lesin ya que,
como bien ha dicho la Corte Suprema, "no incumbe a los jueces, en
ejercicio regular de sumisin, substituirse a los Poderes del Estado en
atribuciones que les son propias, ya que la f uncin ms delicada del
PoderJudicial es la de saberse mantener dentro de la rbita de su juris-
diccin, sin menoscabar las f unciones que incumben a otros Poderes y
jurisdicciones" (878).
La desarticulacin parcial del sistema implantado por la ley 24.557
fue acentuada en los casos "Castillo" (879) y "Milone" (880).
En el primero, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad
del art. 46, inc. 1, de la ley 24.557 que dispona la competencia de la
justicia federal para entender- en los recursos deducidos contra las
resoluciones de las comisiones mdicas con asiento en las provin-
cias. Consider que el legislador no poda restringir la jurisdiccin
de los tribunales provinciales cuando regula materias propias del
derecho comn, como son los accidentes laborales, a travs de la
potestad que le confiere el art. 75, inc. 12, d la Constitucin.
(878) Fallos CS 313:228.
(879)Sentencia del 7 de septiembre de 2004 en "Castillo c. Cermica Alberdi";
Fallos CS 327:3610; LA LEY, 2005-A, 259,
(880) Sentencia del 26 de octubre de 2004 en "Milone c. Asocian ART"; F allo s
C S 327:4607, LA LEY, 29 de octubre de 2004; 11413, 2004-B, 2607; DI, 2004-3-733.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 915
En el segundo, la Corte Suprema entendi que si bien el art. 142.b
de la ley 24.557 no es constitucionalmente censurable al establecer
que, para ciertas incapacidades, la reparacin dineraria debe ser
satisfecha mediante una renta peridica, si es merecedora de re-
proches si no prev excepciones para los supuestos de
incapacidades severas. A s, el sistema importa un tratamiento
discriminatorio para los damnificados vctimas de incapacidades
superiores al 20% e inferiores al 66%, que reciben una renta peri-
dica, de quienes sufren una minusvala de rango inferior y perci-
ben la indemnizacin en un pago nico. Ello siempre que, en el
caso concreto, se acredite que el sistema de pago peridico impide
el cumplimiento de la finalidad reparadora que prev la ley 24.557.
Por tal razn, en el voto de la minora se destac que era improce-
dente la declaracin de inconstitucionalidad toda vez que, el requi-
rente, se limit a descalificar la renta peridica mediante agravios
vinculados con la depreciacin monetaria y a la obtencin de una
renta financiera mayor, sin proveer evidencia econmica alguna
sobre las ventajas de la sustitucin de la renta peridica por un
pago nico e ntegro.
276. A S IS TEN CIA M DICA Y DERECHO A L A S A L U D
Una de las funciones fundamentales del Estado consiste en de-
sarrollar, directamente, la medicina preventiva y curativa en resguar-
do del derecho a la salud. Ella, en su momento, fue ejecutada eficien-
temente a travs de los hospitales pblicos gratuitos. No solamente
prestaron un servicio fundamental para la sociedad, sino tambin
contribuyeron a la capacitacin profesional de los mdicos.
Paulatinamente, s fue deteriorando el rol estatal en materia de
salud debido a la insuficiencia de recursos y a la deplorable adminis-
tracin de los existentes. La ineptitud del Estado no pudo satisfacer
la complejidad de la medicina moderna que requiere de crecientes
recursos materiales y humanos.
El derecho a la salud, consecuencia elemental para diSfrutar del
derecho a la vida, resulta de una interpretacin teleolgica de la Cons-
titucin. Est reconocido, implcitamente, en sus arts. 14 nuevo, ter-
cer prrafo, 19, 33, 41, 75 incs. 18, 19 y23, sin mengua de la referencia
al bienestar general incluida en el Prembulo.
A este derecho se refieren varios de los tratados internacionales
sobre derechos humanos que enuncia el art. 75, inc. 22, de la Consti-
tucin.
916GREGORIO BADE$91
A s lo hace la Declaracin A mericana de los Derechos y Deberes
del H ombre en sus arts. I , VI I , XVI y, en especial, el art. X1 al establecer
que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido,
la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que per-
mitan los recursos pblicos y los de la comunidad".
La Declaracin Universal de Derechos H umanos, prev el dere-
cho a la salud en sus arts. 3, 22 y 25. Este ltimo dispone que toda
persona tiene derecho a la salud, al bienestar, a la asistencia mdica
y los servicios sociales necesarios.
La Convencin A mericana sobre Derechos H umanos, consagra
el derecho a la salud a travs del reconocimiento del derecho que
tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4).
El Pacto I nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9, 10, 11 y 12. te
ltimo establece que los Estados "reconocen el derecho de toda per-
sona al disf rute del ms alto nivel posible de salud Mica y mental".
El derecho a la salud se traduce en la potestad del individuo para
exigir su satisfaccin al Estado, el derecho a que nadie perjudique su
salud y el derecho a recuperar la salud.
La Corte Suprema tiene resuelto que el Estado debe proteger la
salud pblica (881). Que el derecho a la vida es el primer derecho
natural de la persona humana, siendo su secuela el derecho a la sa-
lud (882). La autoridad pblica tiene la obligacin impostergable de
garantizar el derecho a la salud mediante acciones positivas (883). El
Estado tiene el deber de asegurar a los menores discapacitados los
tratamientos mdicos en la medida que no puedan afrontarlos las
personas de quienes dependan, o los entes de obra social a que es-
tn afiliados (884). El Estado tiene la obligacin de suministrar los
reactivos -y medicamentos necesarios para el diagnstico y trata-
miento del sida (885).
La crisis del hospital pblico fue la causa del surgimiento de las
obras sociales de medicina y, posteriormente, del auge de las em-
presas privadas de medicina prepaga. Su desarrollo se concreta
mediante una relacin contractual voluntaria en la cual, el afiliado
(8 8 1)F allo s C S 31:274; 310:112.
(8 8 2)F allo s C S 326:4931.
(8 8 3) F allo s C S 324:3569; s entencia del 24 de may o de 2005 en el cas o
"Orlando c. Provincia de Buenos Aires"; LA LEY , 2002-D, 620; DJ, 2002-2-598 .
(8 8 4)F allo s C S 327:2127.
(8 8 5) F allo s C S 323:1339.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
917
queda obligado al pago peridico de un abono y, la empresa, a pres-
tar los servicios mdicos y hospitalarios concertados.
Es un contrato de derecho privado y no de derecho pblico, bila-
teral, oneroso, de ejecucin continuada y que, generalmente se cele-
bra con las caractersticas de un contrato de adhesin. Esta modali-
dad determina que, por va administrativa o judicial, se procure evi-
tar la inclusin de clusulas abusivas o manifiestamente extraas a
los principios de buena fe que deben regir en las relaciones contrac-
tuales (886).
El colapso del servicio mdico estatal fue el factor determinante
en el surgimiento de esos emprendimientos privados que dejaron
de ser complementarios para amplios sectores de la poblacin.
Si bien esos emprendimientos surgieron de manera espontnea
satisfaciendo una necesidad social, pronto quedaron sujetos a una
serie de regulaciones estatales mediante la imposicin de progra-
mas mdicos obligatorios que, muchas veces, abarcan prestaciones
mdicas sumamente onerosas que desembocan en un encarecimien-
to de los servicios traducido en el incremento del precio que paga el
abonado o, en su defecto, en la prestacin de servicios de menor
calidad.
En ambos casos se manifiesta un riesgo. En el primero, el retorno
a un precario hospital pblico de los abonados que no cuentan con
recursos suficientes para afrontar el alza de las cuotas. En el segun-
do, la prdida de la excelencia que siempre caracteriz a la medicina
privada.
R esulta innegable que, la seguridad social, debe estar asegurada
por el Estado y que su concrecin, por va directa, tendra que estar a
su cargo, sin perjuicio de las prestaciones complementarias que pue-
dan provenir del sector privado. La paradoja reside en que el Estado
transfiere su obligacin primaria a ese sector y, simultneamente,
mediante una regulacin propia de un servicio pblico estatal, le im-
pide a los emprendimientos privados satisfacer, con un grado eleva-
do de excelencia, las necesidades que determinaron su conformacin.
En esta rea, como en tantas otras atinentes a la seguridad, al
claudicar el Estado en su deber de satisfacer las necesidades socia-
les, la actividad privada cubre los vacos respondiendo a una de-
manda colectiva, pero mal se puede exigir legalmente que ella supla
la inoperancia del Estado.
(8 8 6) F allo s C S 324:677; 325:677; s entencia del 2 de diciembre de 2004 en
el cas o "V . W.J. c. Obra Social de Empleados de Comercio yActividades Civiles".
918GR EGO R I O BA DENI
2 77. RGIMEN JUBILATORIO
El art. 14 nuevo de la Constitucin dispone que la ley debe esta-
blecer jubilaciones y pensiones mviles.
La jubilacin consiste en el derecho que se le reconoce a una per-
sona para percibir cierta suma de dinero en forma peridica, usual-
mente mensual, una vez que ha cesado en su actividad laboral o
profesional, y siempre que cumpla con los requisitos impuestos por
el legislador respecto de su edad, antigedad en el empleo y pago de
aportes. R equisitos que no necesariamente son uniformes, porque
pueden variar segn el tipo de actividad desarrollada por el sujeto o
las circunstancias determinantes del cese en su actividad.
El rgimen jubilatorio es abarcativo de las pensiones. Consisten
en un derecho similar que se les reconoce a determinados familiares
o causahabientes del jubilado.
La jubilacin tiene por objeto asegurar una subsistencia digna
para aquellos que no pueden, por razones de salud, proseguir pres-
tando servicios laborales y a las personas que, en un momento avan-
zado de sus vidas deciden voluntariamente cesar en la prestacin
de actividades laborales o productivas.
El beneficio econmico que recibe el jubilado, y cuyo monto es
establecido por la ley, integra su derecho de propiedad. Quien recibe
una jubilacin, no puede ser privado de ella a menos que, con los
alcances que fije la ley, decida retornar a la actividad laboral. Pero
esto ltimo solamente puede acarrear la suspensin total o parcial
del haber jubilatorio, porque se trata de un derecho ya adquirido.
Ese beneficio debe guardar una razonable proporcin con la re-
muneracin o ingreso que perciba durante el tiempo en que prest
sus servicios. Como la jubilacin es un haber pasivo, su monto le
debe permitir al beneficiario desarrollar una vida digna. Similar a la
que tuvo, en orden a la satisfaccin de sus necesidades, merced al
haber que percibi en su perodo de actividad y a los aportes que
realiz compulsivarnente.
La jubilacin es mvil. La movilidad significa que el haber jubi-
latorio originario puede ser aumentado, pro no reducido en valo-
res reales de una manera tal que destruya aquella relacin de pro-
porcionalidad originaria. Caso contrario, se estar vulnerando el
derecho de propiedad adquirido por el beneficiario.
Esa lesin se opera cuando el monto jubilatorio deja de guardar
relacin con el que percibira de proseguir en actividad, o cuando su
poder adquisitivo aparece sensiblemente deteriorado como conse-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
919
cuencia de un proceso inflacionario (887). Sin embargo, la Corte Su-
prema de Justicia tiene resuelto que los indices de movilidad previs-
tos en el art. 14 nuevo de la Constitucin quedan librados al criterio
legislativo y que, el control judicial, slo es viable para apreciar su
razonabilidad frente a las contingencias econmicas que se produz-
can (888). Ello conlleva a sostener que, durante una crisis econmi-
ca, cabe suspender el principio de movilidad aunque solamente de
manera transitoria.
Consideramos que esta solucin es aceptable si el lapso de la
suspensin es relativamente breve, y si el monto del haber jubilatorio
fijo resulta razonable. De todas maneras, vencido el plazo de la sus-
pensin, entendemos que existe la obligacin de resarcir al benefi-
ciario por la diferencia que tenia derecho a percibir (889).
El fracaso de los sistemas jubilatorios estatales en el curso de los
ltimos cuarenta aos obedeci a dos razones. Por una parte, a los
agudos procesos inflacionarios determinantes de la prdida del po-
der adquisitivo de la moneda y, por ende, del haber jubilatorio. Ese
desfasaje, salvo alguna excepcin, jams fue paliado mediante un
incremento razonablemente proporcional de los haberes jubilatorios
provocando su paulatina degradacin.
Por otra parte, el Estado no respet la intangibilidad de los apor-
tes jubilatorios. Ellos, con sugestiva frecuencia, fueron utilizados por
el Estado para financiar su dficit fiscal sin contraprestacin alguna
para el sector pasivo. I nclusive, se lleg al extremo de suspender
transitoriamente el pago de los haberes, de reducirlos o de diferir su
entrega a los beneficiarios generando una situacin de indigencia
que no se compadece con los principios elementales de la dignidad
humana.
Para remediar ese fracaso fue sancionada la ley 24.241. Mediante
ella se cre un sistema de capitalizacin de los aportes a cargo de
entidades privadas que, actuando como sociedades annimas con
el consecuente riesgo empresario, tienen a su cargo la administra-
cin de los fondos de jubilaciones y pensiones.
Este sistema es mixto y voluntario. Funciona conjuntamente con
el sistema de reparto cuya administracin est a cargo del Estado.
Los aportantes pueden optar por el sistema de reparto estatal y el
(8 8 7)F allo s C S 307:2366; 312:1061 y 1706:
(8 8 8 )F allo s C S 319:3241.
(8 8 9) Sentencia de la C o rte Suprema de jus ticia del 20 de diciembre de
2005, en auto s "Rebechi". LA LEY , 26 de abril de 2006.
920
GREGORIO BADENI
sistema de capitalizacin. Esto determina que el sistema implemen-
tado por la ley 2 4.2 41 sea mixto.
Los fondos que administran las empresas privadas en el sistema
de capitalizacin provienen de los aportes de sus afiliados que pres-
tan servicios bajo relacin de dependencia, y un porcentaje de los
aportes que realizan los trabajadores autnomos que estn afilia-
dos a las administradoras. Dentro de los lmites que establece la ley,
los aportantes pueden cambiar de administradora estando contem-
plado su retorno voluntario al sistema de reparto.
La ley regula el funcionamiento de las administradoras que es-
tn sujetas a un estricto control y fiscalizacin del Estado, no sola-
mente sobre el cumplimiento de las normas tcnicas de la ley sino
tambin respecto al destino que asignan a los fondos administrados
para generar una rentabilidad que, en definitiva, redunda en benefi-
cio del futuro jubilado.
El sistema de la ley 24.241 constituy un avance importante para
garantizar la percepcin de haberes. Sin embargo, sus bondades se
diluyeron parcialmente por los mismos factores que afectaron el sis-
tema establecido por la ley 24.557 para la administracin de los fon-
dos afectados a la cobertura de los riesgos liborales. A ello se aadi,
para ambos grupos de administradores, la presin ejercida por el Es-
tado en 2001 para que volcaran sus acreencias en ttulos de la deuda
pblica que, poco tiempo despus, fueron declarados impagables.
2 78. ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL,
SUPERPOSICIN DE APORTES Y COMPETENCIA
El art. 14 nuevo de la Ley Fundamental establece que no puede
haber superposicin de aportes obligatorios en el rgimen de segu-
ridad social. Esto significa que, por el desarrollo de una sola activi-
dad, nadie puede ser obligado a realizar ms de un aporte. Pero si
hay pluralidad de actividades, aunque sean iguales, cada una de ellas
puede estar sujeta a un aporte diferente (890). Para que exista esa
pluralidad de actividades, y la consecuente obligacin de efectuar
aportes por cada una, se requiere que sean O bjeto de una remunera-
cin independiente.
No hay superposicin de aportes cuando, tratndose de profe-
siones liberales, el sujeto pasivo est habilitado para su desempe
(8 90) F allo s C S 300:38 8 ; 312:418 ,
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES921
en varias jurisdicciones y aunque las concrete en una sola de ellas. El
acto de la habilitacin, que es voluntario para el afiliado, determina
el deber de realizar aportes con prescindencia de los ingresos que
pudo, o no, percibir en alguna de esas jurisdicciones.
El art. 14 nuevo establece que el seguro social obligatorio estar a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma finan-
ciera y econmica. Por su parte, el art. 125 de la Constitucin prescri-
be que las provincias y la ciudad de Buenos A ires pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los
profesionales.
El anlisis sistemtico de ambas clusulas, y considerando que la
segunda fue incorporada con la reforma constitucional de 1994, nos
induce a sostener que, tratndose de empleados pblicos y de pro-
fesionales, los organismos de seguridad social, en principio, deben
ser provinciales sin perjuicio de la delegacin que puedan practicar
ellas transfiriendo las cajas provinciales a la Nacin. Pero, en los de-
ms casos, aparentemente se debe concretar ese traspaso. El reparo
a esta ltima conclusin resulta de la letra del art. 14 nuevo que fue
excluido de la reforma constitucional concretada en 1994.
La facultad de legislar en materia de seguridad social, jubilacio-
nes y pensiones es concurrente de la Nacin y las provincias. Ello es
as, por cuanto la obligacin que sobre el particular impone al Esta-
do el art. 14 nuevo de la Constitucin no se limita al Estado Nacional,
sino que se extiende a los Estados provinciales.
Sin embargo, la potestad de dictar normas sustantivas sobre se-
guridad social est reservada al Estado Nacional por el art. 75, inc.
12, de la Constitucin, que asigna al Congreso la misin de dictar un
cdigo de seguridad social. Ello no significa que las normas que hu-
bieran dictado las provincias carezcan de validez, sino solamente
que ellas no pueden ser vlidamente invocadas cuando recaen so-
bre materias o aspectos reglados de manera diferente por las leyes
de fondo del Congreso de la Nacin sobre seguridad social.
Si bien tienen preferencia las normas sustantivas emanadas del
Congreso, ello no afecta la potestad provincial de crear entidades
administradoras y reguladoras de los sistemas de seguridad social
con autonoma econmica y financiera, siempre que su accionar no
se traduzca en una superposicin de aportes.
Por otra parte, el sistema de seguridad social correspondiente a
los empleados de la administracin pblica provincial est reserva-
do a las provincias en orden a su regulacin normativa. Ello es as
por cuanto las leyes jubilatorias provinciales aplicables a los em-
922 GREGORIO BADENI
picados de la administracin pblica local son normas de derecho
administrativo y de orden pblico provincial, cuya sancin compete
a las provincias por aplicacin del artculo 104 de la Constitucin.
2 79. DEF EN S A DE L A F A MIL IA
El art. 14 nuevo de la Constitucin dispone que, en el marco de la
seguridad social, el Estado debe dictar las normas necesarias para la
proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Esa disposicin est complementada por las clusulas conteni-
das en diversos tratados internacionales, y en particular por el art. 10
del Pacto I nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales. Establece que los Estados reconocen que se debe conceder a
la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad,
la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para
su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educa-
cin de los hijos a su cargo.
La tipificacin del concepto de familia y su forma de constitucin
son aspectos que estn reglados por las leyes ordinarias de cada
Estado. En nuestro pas esa regulacin est cO ntenida en el Cdigo
Civil, cuya sancin se adecua a la imposicin resultante del art. 75,
inc. 12, de la Constitucin federal.
La proteccin integral de la familia significa, en principio, que ella
debe ser considerada como una unidad a los fines de los beneficios
resultantes de la_seguridad social y sujeta a las razonables limitacio-
nes que establezca la ley.
El bien de familia, como instrumento de resguardo familiar, es el
inmueble que habita el titular del dominio con su grupo familiar.
Est tutelado por los arts. 34 a 50 de la ley 14.394.
Su constitucin puede ser efectuada por, el propietario de un in-
mueble urbano o rural, siempre que su valor no supere las necesida-
des de sustento y vivienda de su familia. A tal fin, la ley entiende que
la familia est constituida por el propietario, su cnyuge, sus des-
cendientes o ascendientes, o hijos adoptivos. En defecto de ellos,
I ntegran el grupo familiar sus parientes colaterales hasta el tercer
grado de consanguinidad que convivan con el constituyente.
El hiende familia no puede ser enajenado ni gravado sin la con-
formidad del cnyuge. Si sta se opusiere, fuere incapaz o faltare, el
juez podr autorizar la constitucin del gravamen si mediara una
causa grave o de manifiesta utilidad para la familia.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
923
El bien de familia no puede ser objeto de ejecuciones o embargos
por deudas posteriores a su constitucin, ni en caso de concurso o
quiebra de su titular. Como excepcin, la ejecucin es viable si las
obligaciones provienen de impuestos o tasas que gravan directa-
mente el inmueble; o de gravmenes constituidos con la conformi-
dad del cnyuge; o por crditos derivados de la construccin o me-
joras introducidas al inmueble.
El bien de familia est exento del impuesto a la transmisin gra-
tuita de bienes cuando ella se opere en favor de las personas que
componen el grupo familiar y habitan el inmueble. Tambin est
exento del impuesto de sellos y de los derechos o tasas que su ins-
cripcin genere en los registros de la propiedad, tanto nacionales
como provinciales.
El propietario, o su grupo familiar, estn obligados a habitar el
bien de familia. Si este requisito no se cumple en forma transitoria, y
por causas debidamente justificadas, el juez podr avalar la subsis-
tencia del bien de familia. Caso contrario, corresponde desafectar el
inmueble del rgimen de bien de familia.
Nadie podr constituir ms de un bien de familia. Si alguien re-
sultase propietario nico de dos o ms bienes de familia, deber
optar por uno de ellos y, si no lo hace, se tendr como bien de familia
el constituido en primer trmino.
La cancelacin del bien de familia se produce a instancia del pro-
pietario con la conformidad de su cnyuge; por decisin de la mayo-
ra de los herederos, cuando el bien de familia se constituy por tes-
tamento, a menos que medie disconformidad del cnyuge suprsti-
te o existan incapaces que, como integrantes del grupo familiar, ha-
biten el inmueble; de oficio por el juez, o a pedido de cualquier inte-
resado, cuando no se cumplan las condiciones impuestas para la
constitucin y mantenimiento del bien de familia; en caso de expro-
piacin, reivindicacin o causa grave que justifique la desafectacin
a criterio de la autoridad competente.
La compensacin econmica familiar consiste en otorgar, a los
titulares del grupo familiar, un beneficio adicional al que perciben
desarrollando sus actividades usuales. En esta categora se incluye
el salario familiar, los beneficios econmicos que se reconocen por
el nacimiento de los hijos o el deceso de ciertos familiares, as como
tambin las exenciones fiscales que pueda establecer el Estado para
la proteccin del grupo familiar.
El acceso a una vivienda digna consiste en la obligacin del Esta-
do para instrumentar, directa o indirectamente, los planes necesa-
924
GREGORIO BADENI
nos que permitan su concrecin. Una vez instrumentados tales pla-
nes, los interesados tienen derecho a exigir el cumplimiento de sus
contenidos si, en funcin de la reglamentacin pertinente, les co-
rresponde tener acceso a una vivienda construida.
El acceso a una vivienda digna no se traduce, necesariamente, en
el otorgamiento de facilidades para adquirir el dominio de viviendas
construidas por el Estado o la concesin de crditos para tal objeto.
Tambin cabe cumplir con el mandato Constitucional fomentando la
concrecin de contratos de locacin en condiciones razonables para
quienes necesitan una vivienda digna, y siempre que la locacin se
celebre con el Estado. Tratndose de particulares, y previa conformi-
dad de ellos, el beneficio puede consistir en que el Estado se haga
cargo, total o parcialmente, del precio de la locacin o que, como
compensacin, se otorguen al particular ciertos beneficios fiscales
de envergadura similar al precio de la locacin.
2 80. L IBERTA D F IS CA L Y P ODER IMP OS ITIVO
La libertad fiscal, como especie de un gnero que en la prctica es
indivisible, est estrechamente vinculada con el concepto de una li-
bertad poltica que participa de, la estructuracin global de una so-
ciedad encuadrada en un rgimen democratico constitucional.
El dinamismo del orden poltico y administrativo del Estado ge-
nera necesidades y gastos para satisfacer las mismas, que deben ser
solventados con las contribuciones correspondientes de sus habi-
tantes. Ese deber, impuesto legalmente, constituye una limitacin al
derecho de propiedad privada.
Ese objetivo primario no agota el ejercicio del poder impositivo.
Su manifestacin tambin puede obedecera razones econmicas o
sociales. Gravar la importacin de ciertos bienes para fomentar su
produccin interna; alentar o desalentar ciertas actividades produc-
tivas mediante la fijacin de impuestos; desgravar ciertos consumos
de bienes bsicos; incrementar las tasas impositivas respecto del
consumo de ciertos bienes que son perjudiciales para la salud; esta-
blecer regmenes de produccin industrial otorgando exenciones fis-
cales, son alguns-de los ejemplos donde, l ejercicio del poder im-
positivo, no se circunscribe a la necesidad de obtener recursos para
afrontar los gastos del Estado.
En este aspecto, se advierte que el poder impositivo es una he-
rramienta fundamental para el desarrollo de la poltica econmica y
social que pretenda implementar el gobierno.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES925
El ejercicio del poder impositivo Con fines extraos a su objetivo
primario, suele ser la causa fundamental que acarrea una predispo-
sicin negativa del contribuyente para el cumplimiento de sus obli-
gaciones fiscales. La disconformidad con la poltica econmica y so-
cial de un gobierno suele fomentar la evasin tributaria por parte de
ciertos sectores de la comunidad. Evasin que se incrementa sensi-
blemente cuando el ejercicio del poder impositivo pierde legitimi-
dad. Tal es lo que acontece cuando, los contribuyentes, perciben una
errnea administracin de los recursos fiscales o la concrecin de
actos de corrupcin por los gobernantes mediante la malversacin
de los caudales pblicos.
De todas maneras, solamente en el campo de la utopa sera con-
cebible un Estado que no debiera percibir contribuciones de quie-
nes viven bajo su amparo para dar cumplimiento a los objetivos de
bien comn que justifican su existencia.
Los habitantes son as los deudores de una contribucin, que
constituye la contraprestacin genrica para la cobertura de los gas-
tos en que incurre el Estado con el propsito de afrontar los requeri-
mientos provenientes de la sociedad, cuya razonabilidad es deter-
minada por los gobernantes dentro del marco fijado previamente
por la ley.
Pero si bien el sistema fiscal presenta particular importancia para
la integracin del tesoro nacional, con el cual se solventan los gastos
que genera la actividad estatal encaminada hacia el logro del bien
comn, ello no significa restar trascendencia a las libertades indivi-
duales, que deben ser preservadas de un ejercicio patolgico o arbi-
trario del poder impositivo que desemboque en la supresin o
desnaturalizacin de la libertad fiscal.
A lberdi, con agudeza, deca que En la f ormacin del tesoro p-
blico puede ser saqueado el pas, desconocida la propiedad privada y
hollada la seguridad nacional; en la eleccin y cantidad de los gastos
puede ser dilapidada la riqueza pblica, embrutecido, oprimido, de-
gradado el pas" (891).
A s como las potestades emanadas de las libertades individuales
no son absolutas, estando sujeto su ejercicio a una reglamentacin
que posibilite la armona y concrecin del inters general, tampoco
el poder impositivo como cualquier otra expresin del poder esta-
tal es ilimitado, quedando su manifestacin condicionada a las
(891 ) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Sistema econmico y rentistico de la Conf edera-
cin Argentina segn su Constitucin de 1853, Obras Selectas, t. XIV, p. 397.
926 GREGORIO 1 3ADEN1
razones que justifican la organizacin del Estado en un sistema
personalista.
La necesidad del Estado de contar con medios y recursos sufi-
cientes para el cumplimiento de sus fines, tiene un matiz esencial-
mente poltico. Es que, sin esos medios y recursos, no puede existir
el Estado. A dems, sin la autosuficiencia para obtener tales medios y
recursos, no es concebible la existencia de un Estado independiente,
es decir, de una organizacin poltica dotada de poder soberano.
El poder impositivo no solamente es necesario para la manifes-
tacin de un poder soberano, sino tambin de un poder autnomo.
Quizs el ejemplo ms ilustrativo de la relacin existente entre el
poder impositivo y el poder autnomo est dado por las provincias.
Fcilmente se advierte que la autonoma poltica de las provincias,
en el mbito de un Estado federal, se encuentra seriamente compro-
metida cuando stas carecen de los recursos autnticos y suficientes
que les permitan concretar su independencia econmica y financiera.
El poder impositivo, como manifestacin del poder soberano del
Estado, no es absoluto en un sistema democrtico constitucional. El
mismo est limitado por la libertad fiscal, que impide la expresin de
ese poder cuando est desprovista de una causa constitucional o
cuando Su ejercicio conduce a la exaccin y al despojo (892).
La libertad fiscal se traduce en la potestad jurdica reconocida a
toda persona que la protege de toda exigencia fiscal del Estado ca-
rente de causa constitucional. Es la facultad de poner un lmite a la
accin de la organizacinpoltica global cuando sta no tiene sus-
tento legal, cuando vulnera el principio de igualdad, cuando reviste
carcter confiscatorio o si carece de razonabilidad.
H istricamente, la libertad fiscal fue unoi de los lmites ms im-
portantes establecidos para la accin estatal, La necesidad de la par-
ticipacin de los gobernados y el consenso para la determinacin de
la poltica fiscal, fue uno de los instrumentos prcticos ms eficaces
para limitar el poder estatal.
La razonabilidad en la fijacin de la poltica fiscal y la necesaria
representacin de los gobernados fueron factores desencadenantes
de importantes hechos polticos, entre los cuales cabe citar la Carta
Magna inglesa de 1215, y los movimientos revolucionarios de A m-
rica del Norte y de Francia a fines del siglo )VI I I .
(892) SEGUNDO V. LI NA R ES QUI NTA NA , Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V , p. 177, o b. cit.
LA S LI BER TA DES PA TR I MO NI A LES 927
A s, la imposicin de una causa constitucional al tributo, fruto de
la libertad fiscal, limita el poder impositivo del Estado, revistiendo
de seguridad y justicia a la convivencia social. El control de la causa
constitucional, como presupuesto de validez de los tributos, incum-
be al Poder Judicial en cada caso concreto sujeto a su consideracin.
2 81. LA R ELA CI N JUR DI CA FI SCA L
La relacin fiscal es una relacin jurdica establecida por la ley,
que genera una obligacin fiscal. En virtud de ella, su sujeto pasivo
el contribuyente est obligado a entregar un valor patrimonial
al sujeto activo el fisco con motivo de haberse producido el he-
cho imponible previsto por la norma legal
La obligacin fiscal no es de carcter contractual, sino legal y de
orden pblico. Est regulada por el derecho pblico y su origen no
reside en un acuerdo de voluntades, sino en un acto legal que es
consecuencia del poder poltico del Estado, ejercido conforme a las
disposiciones de la Constitucin.
El cumplimiento de la obligacin fiscal se hace efectivo mediante
la entrega al Estado de un valor patrimonial que, normalmente, con-
siste en el pago de una cantidad de dinero, aunque no existiran re-
paros para que la entrega recayera sobre bienes patrimoniales dife-
rentes.
A dems de este contenido principal, la obligacin fiscal puede
abarcar otras prestaciones, como la de garantizar el pago de un tri-
buto o de presentar las declaraciones juradas que determine la au-
toridad fiscal referentes a la situacin patrimonial del sujeto pasivo,
o de dar cumplimiento a los requisitos formales que imponga el r-
gano competente.
El sujeto activo de la relacin fiscal es el Estado que, a travs del
ejercicio del poder poltico, tipifica jurdicamente esa relacin y per-
cibe el tributo del contribuyente.
En nuestra organizacin constitucional, adems del Estado Na-
cional, tambin son sujetos activos los estados provinciales, en vir-
tud de la autonoma directa y originaria que les ha reconocido la Ley
Fundamental. En cambio, no corresponde calificar tcnicamente
como sujetos activos originarios a los municipios y entidades auto-
rizadas por ley reglamentaria a establecer y percibir ciertos tributos,
ya que esa potestad es consecuencia de una delegacin vlidamente
efectuada por el sujeto activo con autorizacin legal.
928
GREGORIO BADENI
El sujeto pasivo de la relacin fiscal es el contribuyente que debe
dar cumplimiento a la obligacin fiscal pagando la obligacin
tributaria, aunque ella no grave su patrimonio, y de acatar las forma-
lidades fiscales. No es la persona que en ltima instancia afrontar
las consecuencias de la obligacin fiscal. El sujeto pasivo es el contri-
buyente que tiene la obligacin de pagar frente al fisco y de presen-
tar la documentacin que se determine por la autoridad de aplica-
cin, con independencia de la persona que, en definitiva, soporta el
peso del tributo como consecuencia de la traslacin de su importe
realizada por la persona obligada al pago. Tal es lo que acontece con
los impuestos indirectos.
El hecho imponible es la circunstancia prevista y descripta por la
ley con relacin al contribuyente, cuya produccin origina la obliga-
cin fiscal y la consecuente obligacin de pago para el sujeto pasivo.
Un elemento esencial de la obligacin fiscal es la causa, de cuya
legalidad y existencia depende la validez de aqulla. La falta de cau-
sa, o la manifestacin de una causa jurdica falsa, determinan la
inconstitucionalidad de las contribuciones fiscales.
La causa constitucional, como elemento de la obligacin fiscal,
consiste en el cumplimiento de los requisitos que establece la Ley
Fundamental en salvaguarda de la libertad fiscal y que condicionan
la validez de la contribucin impuesta por el Estado.
La causa no reside en los mviles econmicos o financieros, po-
lticos o sociales, que tuvo en cuenta el legislador al imponer la con-
tribucin. Esos motivos no son susceptibles de revisin judicial, por
cuanto importan el ejercicio de una funcin poltica privativa del
Congreso.
La causa constitucional es la causa jurdica del tributo, que im-
porta el deber de amparar la libertad fiscal del contribuyente, sin la
cual la contribucin carece de validez y genera la facultad de accio-
nar la repeticin del pago indebido, porque ese pago estuvo despro-
visto de causa, o de negarse a efectuado bajo el amparo de una deci-
sin judicial en tal sentido.
Los requisitos que configuran la causa constitucional son la legali-
dad, la igualdad, la no confiscatoriedad y la libertad d circulacin (893).
Modernamente se incluye, entre tales requisitos, a la capacidad con-
tributiva del sujeto pasivo, aunque podemos incluirla dentro de la
condicin genrica de la no confiscatoxiedad.
(8 93) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, El Poder Impositivo y la Libertad Indivi-
dual, p. 77, Editorial Alfa, Buenos Aires 1951.
LAS LIIERTADES PATRIMONIALES929
2 82 . LEGALIDAD
El principio de legalidad, como requisito configurativo de la cau-
sa constitucional, significa que toda contribucin que afecta la liber-
tad patrimonial de una persona debe ser establecida por ley del Con-
greso Nacional, cuando se trata de contribuciones nacionales, o por
ley emanada de la legislatura provincial, cuando se trata de contri-
buciones provinciales o municipales.
La legalidad fiscal es consecuencia de la aplicacin del principio
genrico de legalidad consagrado en el art. 19 de la Constitucin
Nacional. Conforme al mismo, nadie puede ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Tambin existen otras disposiciones de la Ley Fundamental que
refuerzan la aplicabilidad de este requisito y algunas de sus modali-
dades en materia fiscal.
A s, el art. 4 dispone que, entre los recursos que integran el teso-
ro nacional, figuran los derechos de importacin y exportacin, y las
dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente impon-
ga el Congreso a la poblacin.
El art. 17 establece que solamente el Congreso impondr las con-
tribuciones mencionadas en el art. 40.
El art. 75, inc. 1, dispone que corresponde al Congreso estable-
cer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como
las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la
Nacin.
El inc. 2 del citado art. 75 atribuye al Congreso la facultad de
imponer contribuciones directas por tiempo determinado y propor-
cionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que
la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. A gre-
ga que tambin puede imponer contribuciones indirectas como fa-
cultad concurrente con las provincias.
Finalmente, cabe recordar que el art. 52 de la Constitucin esta-
blece que corresponde exclusivamente a la Cmara de Diputados la
iniciativa de las leyes sobre contribuciones, con la salvedad de las
leyes convenio respecto de las cuales es cmara de origen el Senado
(art. 75, inc. 20, C .N.).
Como consecuencia del principio de legalidad, la autoridad ad-
ministrativa est I nhibida de recaudar contribuciones que no sean
establecidas por una ley formal emanada del rgano legislativo.
930
GREGORIO BADEN1
Adems, tratndose de una facultad inclelegable, como lo son, en
principio, todas las facultades legislativas, no puede el Congreso atri-
buir al rgano ejecutivo de la potestad de establecer contribuciones
determinando su objeto y la tasa del tribut, sin perjuicio de la facul-
tad de este ltimo para dictar las normas pertinentes para la ejecucin
de las leyes fiscales con el objeto de asegurar la percepcin de las con-
tribuciones. En tal sentido, el art. 99, inc. 30, de la Constitucin, invalida
los decretos de necesidad y urgencia referentes a la materia
tributaria, y limita la delegacin legislativa ,prevista en el art. 76.
El principio de legalidad determina que sea nula toda contribucin
que no emane de una ley del Congreso. En tal sentido, la Corte Supre-
ma de Justicia tiene resuelto que, mediante el veto y la promulgacin
parcial de una ley, el Poder Ejecutivo no puede fijar tasas impositivas
que carecan de previsin normativa (894). En el caso, la ley sanciona-
da estableca, para ciertas actividades que hasta ese momento esta-
ban exentas del impuesto al valor agregado, una tasa inferior a la ge-
nrica, El Poder Ejecutivo promulg parcialmente la ley observando
las clusulas que prevean esa tasa inferior. Sobre tal base considera
aplicables, a las actividades antes exentas, la tasa genrica. La Corte,
al declarar la inconstitucionalidad de la promulgacin parcial, sostu-
vo que el rgano ejecutivo no poda alterar la voluntad del legislador
estableciendo una tasa que ste no haba previsto y que, el veto par-
cial, cuya validez no se poda cuestionar, significaba que para tales
actividades subsista la legislacin que se pretenda derogar, con el
consecuente mantenimiento de la exencin'impositiva.
, 1
Tampoco se pueden aplicar impuestos 6 tasas a travs de decre-
tos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo (895),
Sbre la base de presuntas analogas con situaciones previstas en la
ley fiscal.
Carece de validez el decreto aprobatorio de una licencia de distri-
bucin de gas, en cuanto otorga a la licenciataria uria exencin
impositiva respecto de los tributos provinciales o municipales por el
uso del dominio pblico. Aunque se trate d servicios pblicos suje-
tos a la jurisdiccin federal, como es el transporte y distribucin de
gas natural, las exenciones a los impuestos o tasas, ya sean nacionales
o provinciales, slo puede ser establecidapor ley y no por un decreto
reglamentario de una ley que no contempla lesas exenciones (896).
(8 94) C as o TamyI S.A.", F allo s C S 323:2256; LA LEY , 2000-E, 629; DJ, 2000-3-58 0.
(8 95)C as o s "Video Club Dreams", F allo s C S 31:1114 (LA LEY , 1995-D, 247)
y "BerkieyA.R.T.", F allo s C S 323:3770 (LA LEY -, 2001= D, 504),
(8 96) F allo s C S 326:2653.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 931
La exencin tributaria genrica impuesta por la ley para los li-
bros, determina la inconstitucionalidad del decreto que excluye de
aquella a las obras musicales impresas, a los lbumes o libros de
estampas, o a los cuadernos para dibujar o colorear destinados a los
nios. El propsito de definir el alcance de un beneficio fiscal me-
diante un decreto, no puede conducir a establecer restricciones que
no surgen del texto de la ley, pues ello importa vulnerar el principio
de legalidad (897).
R esulta invlida la delegacin legislativa autorizando al Jefe de
Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el
importe de las tasas que percibe la I nspeccin General de Justicia,
sin establecer lmites o pautas de una clara poltica legislativa para el
ejercicio de semejante atribucin (898).
Conforme al principio de legalidad en materia tributaria, slo por
ley se puede establecer el hecho imponible descripto de manera cier-
ta; los presupuestos de hecho que permiten atribuir la produccin
del hecho imponible; los sujetos pasivos u obligados al pago; el sis-
tema aplicable para determinar la base imponible; las alcuotas que
se harn efectivas para fijar el monto del tributo; las exenciones; las
infracciones fiscales; las sanciones correspondientes; el rgano ad-
ministrativo habilitado para exigir el pago; el lapso durante el cual se
debe pagar el tributo (899).
A simismo, el rgano administrador no puede aplicar la contribu-
cin a objetos u. operaciones no gravadas por la ley, extender por
analoga la aplicacin de las normas tributarias a situaciones no pre-
vistas per el legislador y, en el caso de las tasas, las mismas deben
guardar relacin directa con la prestacin efectiva de un servicio con-
creto (900).
No se viola el principio de legalidad si el Congreso, al establecer un
impuesto, faculta al Poder Ejecutivo para determinar su cuantificacin
fijando un tope mximo; o si lo autoriza a variar las alcuotas sin supe-
rar ese tope legal; o si lo faculta a suspender la aplicacin del im-
puesto y, en su caso, a dejar sin efecto esa suspensin (901).
(8 97) F allo s C S 326:3169.
(898) Fallos C S 326:4251.
(8 99)F allo s C S 18 2:411, 317:128 2. C o nf. JUAN C ARLOS Lugut, Derecho Cons-
titucional Tributario, p. 332, Ed. Depalma, Bueno s Aires 1993. GERMN BIDART
C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 367,
o b.cit,
(900)RODOLF O R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario, p. 298 , Edito rial
DepaIma, Bueno s Aires 2000.
(901) F allo s C S 230:28 y 237:656.
932GREGORIO BADENI
Lamentablemente, en la prctica no siempre se dio fiel cumpli-
miento al principio de legalidad, con el consecuente avasallamiento
de la libertad fiscal por el poder impositivo. Bajo la apariencia de
reglamentaciones o de flagrantes usurpaciones de la facultad legis-
lativa, la autoridad administrativa ejerce el poder impositivo esta-
bleciendo contribuciones no contempladas por la ley, ampliando o
reduciendo la nmina de los contribuyentes, determinando hechos
impositivos o aplicando procedimientos fiscales que vulneran las
ms elementales garantas constitucionales. Son secuelas de una
cultura autoritaria cuya subsistencia y difusin se oponen a la plena
vigencia del sistema constitucional personalista, con la consecuente
desvalorizacin de la libertad y dignidad del ser hilmano (902), y que
solamente pueden ser remediados mediante el control de
constitucionalidad ejerbido por un Poder Judicial independiente.
28 3. IGUALDAD
El principio de igualdad en materia fiscal significa que la ley debe
ser igual para todos los iguales en iguales circunstancias. Esto signi-
fica que no se pueden establecer privilegios o cargas especiales que
excluyan a unas personas de lo que se establece para otras en igua-
les circunstancias.
El principio de igualdad en materia fiscal, aparece expuesto en
nuestros antecedentes constitucionales. Ellos establecan que no se
podan imponer derechos carentes de igualdad y proporcin; que
todos los derechos deban imponerse en exacta proporcin de la
poblacin y riquezas de cada uno; que toda contribucin deba res-
ponder a una razn de utilidad comn; qu las contribuciones de-
ban ser proporcionalmente iguales en todo el territorio del pas.
La Constitucin de 1819 facultaba al legislador para "establecer
derechos, y por un tiempo que no pase de dos aos, imponer para las
urgencias del Estado contribuciones proporcionalmente iguales en
todo el territorio" (art. 33). I gual clusula contena la Constitucin de
1826, con el agregado de "establecer derechos de importacin y ex-
portacin" (art. 46).
Se trata de una manifestacin del principio de igualdad del art. 16
de la Constitucin Nacional que, con referencia expresa a las contri-
buciones, dispone que la igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas.
(902) RODOLFO R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario, p. 269 y sigte.,
ob. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 933
Este principio tambin aparece expuesto en el art. 40 de la Ley
Fundamental, cuando dispone que las contribuciones deben ser
equitativas y proporcionales, y del art. 75, inc. 20, al prescribir que las
contribuciones directas deben ser proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nacin.
El principio de la igualdad fiscal no es absoluto, ya que quedara
desnaturalizado si desconocieran las desigualdades materiales que
presentan las personas. Esto significa que la igualdad fiscal que esta-
blece la Constitucin no se opone al reconocimiento legal de dife-
rentes categoras de contribuyentes, y a la fijacin de distintos mon-
tos impositivos determinados como consecuencia de las desigual-
dades materiales existentes entre los sujetos pasivos de la obliga-
cin fiscal. Pero la constitucionalidad de esta discriminacin lcita y
trato diferente est condicionada a ciertos requisitos:
1) No debe ser arbitraria o injustificadamente perjudicial para
ciertas personas, sino fundamentalmente razonable.
2) Los contribuyentes agrupados en una categora fiscal deben
recibir el mismo tratamiento.
3) Es admisible la progresividad del impuesto sobre bases obje-
tivas y razonables.
4) Si se dispensa a los contribuyentes un trato diferencial, el mis-
mo debe ser uniforme y general en todo el pas para las con-
tribuciones nacionales.
5) La tasa del tributo debe guardar relacin razonable con la ca-
pacidad contributiva o con la capacidad econmica de los con-
tribuyentes.
6) No es viable gravar a una categora de personas en beneficio
de otras personas determinadas, porque la finalidad del tri-
buto debe ser el bien comn y no el bien particular de un sec-
tor social, por ms amplia que sea su composicin (903).
7) Las exenciones y privilegios fiscales son admisibles, pero su
validez est condicionada a que la distincin sea razonable y
tenga por objeto satisfacer un imperativo del bien comn, sin
perjuicio de extender su reconocimiento a todas aquellas per-
sonas que se encuentren en iguales circunstancias.
8) La igual capacidad tributaria con respecto a la misma especie
de riqueza determina que el impuesto debe ser, en las mis-
mas circunstancias, igual para todos los contribuyentes.
(903) C o nf. MARA ANGLIC A GELLI, Constitucin de la Nacin Argentina,
p. 193, Ed. La Ley, ob. cit.
934GREGORIO BADENI
9) La uniformidad temporal de las contribuciones no es impuesta
por la Constitucin, quedando librada al prudente arbitrio del
legislador.
10)Tratndose de contribuciones provinciales, el principio de
igualdad est limitado por el mbito territorial de cada pro-
vincia.
11) La proporcionalidad que menciona el art. 40 de la Constitu-
cin no se refiere al nmero de los habitantes, sino a la capa-
cidad econmica o contributiva de las personas (904).
2 84. No CONFISCATORIEDAD
El principio de la no confiscatoriedad como requisito condi-
cionante de la causa constitucional del tributo, significa que el mon-
to de las contribuciones no puede absorber una parte sustancial del
patrimonio de una persona, de sus rentas o del Valor de un bien de-
terminado que se relaciona con el tributo que se pretende aplicar.
El art. 17 de la Constitucin dispone que la confiscacin de bienes
queda borrada para siempre de la legislacin argentina. Si bien la
norma se refiere a la confiscacin como sancin de carcter penal,
desde antiguo la Corte Suprema de Justicia ha entendido, correcta-
mente, que esa garanta para el derecho de propiedad se extiende a
todo el mbito jurdico, incluyendo el fiscal.
Es que si la Ley Fundamental establece el principio general de la
inviolabilidad del derecho de propiedad privada y puntualiza las excep-
ciones que justifican legalmente su limitacin, no es razonable aceptar
la viabilidad de la confiscacin en materias extraas al derecho penal,
porque ella constituye una negacin absoluta de la libertad de propie-
dad que, como tal, est vedada por el art. 28 de la Constitucin.
Usualmente se define a la confiscacin en materia fiscal como la
absorcin por el Estado de una parte sustancial de la renta o del capi-
tal gravado por una contribucin (905). Se trata de una definicin
(904)
GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. 1, p.368, ob. cit.
(905) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V, p. 313, ob. cit.; GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Dere-
cho Constitucional Argentino, t. 1, p. 368, ob, cit.; RODOLFO R. SPISSO, Derecho
Constitucional Tributario, p. 417, ob, cit.; Homcio A. GARCA BELSUNCE, Temas de
Derecho Tributario, p. 107, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1982 y Tributacin
y Conf iscacin, p. 5, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Bue-
nos Aires 1989.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
935
genrica y excesivamente terica, muy difcil de concretar en la prc-
tica mediante la formulacin de reglas objetivas. Carece de la certe-
za y precisin necesarias que nos permitan, en cada caso concreto,
determinar si una contribucin es o no confiscatoria.
Precisamente, esa indeterminacin ha posibilitado el desenvol-
vimiento de una intensa voracidad fiscal por parte del Estado, fre-
cuentemente prdigo y mal administrador, destruyendo la acumu-
lacin de capitales productivos y desalentando las inversiones
generadoras de nuevas riquezas y fuentes de trabajo, todo lo cual, a
mediano o largo plazo, conduce al empobrecimiento de una socie-
dad y a la insatisfaccin de las necesidades sociales.
En esta materia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
es sumamente pendular e inorgnica. De todas maneras, se han fija-
do ciertos principios conforme a los cuales se considera confiscatorio
el tributo que absorbe ms del 33% de la renta normal generada por
la eficiente explotacin de un inmueble; que no son confiscatorios
los impuestos indirectos que paga el productor por el hecho de que
sus montos no guarden relacin con el precio del producto, pudien-
do ser iguales o superiores a ese valor, por cuanto son esencialmen-
te trasladables; que para determinar la confiscatoriedad correspon-
de considerar solamente el monto de una sola contribucin y no la
acumulacin de los importes de las diversas contribuciones nacio-
nales, provinciales y municipales que paga el contribuyente, criterio
este ltimo que puede conducir a la absorcin final de la totalidad de
las rentas y hasta del capital.
Una de las reglas abstractas para juzgar la confiscatoriedad de las
contribuciones es la razonabilidad. Es razonable que todos los habi-
tantes realicen aportes para contribuir a solventar los gastos del Es-
tado, pero es irrazonable que sus montos alcancen una magnitud tal
que provoquen, en un caso concreto, el empobrecimiento patrimo-
nial de una persona diligente, o la privacin de los frutos obtenidos
merced a su esfuerzo, trabajo, creatividad e inteligencia.
La dificultad para formular una regla nica que permita tipificar
la confiscatoriedad de las contribuciones puede ser parcialmente
remediada mediante la aplicacin del principio de razonabilidad que,
a su vez, permite amoldar los criterios de valoracin a las cambian-
tes necesidades sociales y econmicas. A l se aaden algunos prin-
cipios elementales resultantes de una interpretacin teleolgica de
la Constitucin, cuya sistematizacin, siguiendo los lineamientos
expuestos por Garca Belsunce (906), es la siguiente:
(906) HORACIO GARCA BELSONCE, Tributacin y Conf iscacin, p. 21, ob. cit.;
Temas de Derecho Tributario, p. 130, ob. cit.
936GREGORIO BADENI
1) Los impuestos inmobiliarios son confiscatorios si afectan el
capital productivo o ms del 33% de su renta ideal, determi-
nada sobre la base de una explotacin eficiente y racional que
considere las caractersticas econmicas del perodo fiscal.
2) El impuesto a la transmisin gratuita de bienes no puede ser
ms gravoso que el aplicable a la transmisin de bienes por
actos entre vivos, ni superar una alcuota del 33% (907).
3) El impuesto a las ganancias no puede absorber ms de un
33% de los rditos y debe ser proporcional. No es razonable
que su monto provoque una reduccin del capital que genera
la ganancia.
4) En las contribuciones de mejoras, el monto de la contribucin
no puede superar el mayor valor obtenido por los bienes del
contribuyente como consecuencia de la obra realizada.
5) Las tasas deben absorber solamente los gastos directos e in-
directos del servicio efectivamente prestado.
8) Los inmuebles afectados al uso personal del contribuyente
no deben ser gravados con impuests, aunque s con tasas o
contribuciones.
7) No es viable establecer contribuciones diferenciales atendien-
do al domicilio del contribuyente.
8) La convergencia de las contribuciones, con exclusin de las
tasas y contribuciones de mejoras e impuestos indirectos, no
puede afectar el capital ni desnaturalizar la renta ideal atribui-
da al contribuyente, lesionando arbitrariamente la razonable
capacidad de ahorro o capitalizacin.
9) Es confiscatoria la atribucin de un mayor valor fiscal a los
inmuebles para exigir el pago de una contribucin ms eleva-
da por perodos fiscales anteriores a la revaluacin (908).
10)La determinacin del monto imponible para el pago del im-
puesto a las ganancias debe prever la deduccin de todos aque-
llos gastos realizados a fin de generar aquella utilidad. A si-
mismo, en el caso de personas fsicas, deberan ser deducibles
todos los gastos realizados para preservar la salud del contri-
buyente y de su grupo familiar.
11)La determinacin del impuesto a la ganancia mnima presun-
ta, como complemento del impuesto a las ganancias, no pue-
(907) Fallos CS 235:888.
(908) Fallos CS 324:1924.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 937
de responder a una presuncin jure et de iure, debiendo ad-
mitir la prueba en contrario. Tampoco su determinacin pue-
de ser establecida sobre el valor de los bienes del activo sin
considerar el pasivo existente o las prdidas registradas en
ejercicios anteriores que no fueron cubiertas con las ganan-
cias generadas en los ejercicios subsiguientes (909).
12) En la determinacin del impuesto a las ganancias correspon-
de aplicar el ajuste por inflacin para preservar la real capaci-
dad contributiva.
Con referencia al ajuste por inflacin, en varias oportunidades
fue aceptado por la Corte Suprema de Justicia con relacin a las re-
muneraciones de los magistrados judiciales, para preservar la ga-
ranta de la intangibilidad de sus haberes (910). Tambin para la in-
demnizacin de daos porque, el reajuste del crdito importa sim-
plemente preservar su valor adquisitivo originario (911), a igual que
en las expropiaciones (912). Sus decisiones se basaron sobre la ne-
cesidad de resguardar la razonabilidad, la justicia y la seguridad jur-
dica.
El ajuste impositivo por inflacin fue aceptado mediante la ley
21.894 para adaptar equitativamente el monto del gravamen al fe-
nmeno inflacionario de forma tal que no recayera sobre ganancias
nominales pero irreales. Se deba deducir o incorporar al resultado
impositivo del ejercicio, el ajuste Por inflacin que se obtuviera tanto
del activo como del pasivo. Si, con el ajuste por inflacin disminua la
utilidad o se incrementaba la prdida, ello significaba una merma en
trminos reales ocasionada por el detrimento del valor monetario.
Las leyes 24.073 y 22.561, a igual que el decreto 214/02 prohibie-
ron el ajuste por inflacin para la liquidacin del impuesto a las ga-
nancias del ao 2002, a pesar de haberse registrado una inflacin
superior al 40%, y a pesar de que diversos organismos impusieron la
obligacin de confeccionar los balances o estados contables apli-
cando el ajuste por inflacin (913). Como consecuencia de aquellas
normas, el monto nominal de las utilidades percibidas en un ejerci-
(909) RODOLFO R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario, p. 368, ob. cit.
(910) Fallos CS 307:2340; 308:1932; 313:1375.
(911) Fallos CS 296:92; 308:1694; 310:559 y 750.
(912) Fallos CS 295:157.
(913) Conforme al Decreto 1269102 as lo hicieron la Comisin Nacional
de Valores, la I nspeccin General de Justicia, la Superintendencia de Seguros,
entre otras. El ajuste tambin es impuesto por el art. 62 de la ley 19.550 para
las sociedades comerciales.
938GREGORIO BADEN I
co resulta ser, a valores reales, significativamente inferior al regis-
trado en los ejercicios anteriores, aunque la alcuota fiscal sea la mis-
ma. Es as que la imposibilidad de los contribuyentes para ajustar
sus ganancias nominales deduciendo el porcentaje de inflacin que
las afecta, acarrea la tributacin sobre beneficios nominales ficticios
que, como no se condicen con la capacidad contributiva del sujeto
pasivo, lesionan arbitrariamente su derecho de propiedad pudien-
do, inclusive, conducir al pago de un impuesto a las ganancias sobre
una ganancia inexistente (914).
El ajuste por inflacin no fue aceptado por la Corte Suprema de
Justicia en el marco de un juicio de amparo, aunque sin descartar su
viabilidad si, en un proceso ordinario, se .acredita la existencia del
perjuicio (915).
En diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia sostuvo
que el pago de un impuesto sin causa, acarreaba para el sujeto pasi-
vo el derecho a demandar al Fisco la restitucin del importe corres-
pondiente (916).
En 1973, en el caso "Mellor Goodwin (917) la Corte modific su
doctrina sosteniendo que la repeticin dei pago estaba condiciona-
da a la prueba, por el sujeto-pasivo, de haber sufrido un empobreci-
miento. Si no se acreditaba una merma patrimonial, y aunque el im-
puesto aplicado estuviera desprovisto de, causa,. su importe deba
permanecer en poder del Estado y no deba ser restituido a quien
pag el tributo.
En 1976, en el caso "Petroqumica Argentina"(918), la Corte retom
su doctrina tradicional destacando que "el Inters inmediato y actual
del contribuyente que paga un impuesto, existe con independencia de
saber quin puede ser, en def initiva, la persena que soporte el peso del
tributo, pues las repercusiones de ste determinadas por el juego com-
plicado de las leyes econmicas, podran llevar a la consecuencia in-
admisible de que en ningn caso las leyes de Impuestos indirectos y
an la de los directos en que tambin aquella se opera, pudieran ser
impugnadas como contrarias a los principios f undamentales de la
(914) HORA= GARC A BELSUNCE, Crisis institucional, p. 17, Academia Nacio-
nal de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 2005. .
(915)Caso "Santiago Dugan Trocello c. Ministerio de Economa", del 30 de
junio de 2005; LA LEY, 3 de octubre de 2005; IMP, 2005-15-2079. Sin embargo,
la existencia de la prueba que demuestra la absorcin por el Estado de una
parte sustancial de la renta o del capital, resulta del simple hecho constatado
objetivamente de la inflacin.
(916)Fallos CS 101:8; 168:226; 170:158; 183:160; 283:360.
(917) Fallos CS 287:79.
(918) Fallos CS 297:500.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 939
Constitucin Nacional. Y por eso ha dicho esta Corte: siempre se ha
reconocido inters y personara a los inmediatamente af ectados por
un impuesto para alegar su inconstitucionalidad, sin tomar en cuenta
la inf luencia que aqul puede tener sobre el precio de las cosas, ni
quin sea en def initiva el que los abona, extremos ambos sometidos a
reglas econmicas independientes de las leyes locales; que jurdica-
mente, el derecho de repetir un pago sin causa o por causa contraria, a
las leyes, corresponde a quien lo hizo, siendo su devolucin a cargo de
la persona pblica o privada que lo exigi".
El 5 de octubre de 2004, la Corte Suprema retom la doctrina
expuesta en el caso "Mellor Goodwin"(919). Se resolvi que, como el
monto del impuesto sin causa haba sido trasladado al precio de venta
de los productos gravados, no se adverta una lesin patrimonial
para el accionante y, al no haber acreditado su empobrecimiento,
resulta inviable su peticin. Por otra parte, como no resultaba posi-
ble determinar al sujeto econmico que, en ltima instancia, se ha-
ba perjudicado con el pago del gravamen, corresponda que su im-
porte fuera retenido por el Estado para restituirlo a la sociedad me-
diante el gasto pblico. En sntesis, el cobro por el Estado de un im-
puesto sin causa, no genera un enriquecimiento sin causa.
Criticando la teora del empobrecimiento, R odolfo Spsso desta-
ca que la organizacin empresaria no distingue entre los impuestos
sobre las ventas o sobre los capitales, porque ambos son uno de los
elementos que integran el costo global que se tiene en cuenta al fijar
el precio de venta. A ade, que la restitucin del impuesto sin causa,
no se traduce en un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo
que traslad su importe a los precios. Si el empresario poda fijar
libremente sus precios y utilidades, la restitucin del tributo ilegal
no acarrea una ganancia ilegtima porque, de todas maneras, ese
precio se poda obtener por el juego de las leyes 'econmicas. En
otras palabras, si el empresario no increment los precios de modo
total o parcial por la inclusin del impuesto ilegal, y se produjo la
venta de sus productos, esto significa que de haber incrementado
los precios prescindiendo del citado impuesto, tambin habra ob-
tenido el beneficio cuyo monto est representado por el del im-
puesto sin causa (920).
(919) Caso "Nobleza Piccardo c. Estado Nacional"; Fallos CS 327:4607; LA
LEY, 21 de octubre de 2004; IMP, 2004-B, 2060.
(920) RODOLFOSPISSO, Derecho Constitucional Tributario, p. 559, Ed. Depaleaa,
Buenos Aires 2000.
940

GREGORIO BADENI
2 85. L IBERTA D DE CIRCU L A CI N
A travs del anlisis sistemtico de diversas disposiciones de la
Ley Fundamental, cabe sostener que la circulacin territorial est
exenta del poder impositivo.
El art. 90 de la Constitucin dispone que en el territorio de la Na-
cin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn
las tarifas que sancione el Congreso. El art, 10 establece que es libre
de derechos la circulacin en el interior de la R epblica de los efectos
de produccin o fabricacin nacional, as pomo de los de todas cla-
ses despachados en las aduanas exteriores.
A ade el art. 11 que todos los productos y bienes, nacionales y
extranjeros, que pasen por territorio de una provincia a otra, son
libres de los derechos de trnsito, como tambin los medios que se
utilicen para transportarlos, y ningn derecho podr imponerse por
el hecho del trnsito en el territorio nacional.
Con referencia a los buques, el art. 12 establece que no sern
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito
interprovincial.
Finalmente, el art. 75, inc. 10, confiere al Congreso la facultad de
reglamentar la libre navegacin de los ros interiores y crear y supri-
mir aduanas, en tanto el inc. 13 le otorga la potestad de reglar el
comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las
provincias entre s.
Estas disposiciones son complementadas por el art. 126 de la Ley
Fundamental, el cual establece que las provincias no pueden expe-
dir leyes sobre comercio o navegacin interior y exterior, ni estable-
cer aduanas provinciales, por tratarse de algunos de los poderes que
las provincias han delegado a la Nacin.
El objetivo de estas normas fue el de consolidar la unin nacional
en el marco de un sistema federal, aboliendo los derechos de trnsi-
to y todo tipo de contribucin motivada por el hecho de la circula-
cin territorial (921).
Pero las normas constitucionales tutelan solamente la circula-
cin territorial y no la circulacin econrnica (922), que puede ser
(921)
JOAQUIT V . GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 407, o b.
Cit.; JUAN A. GONZLEZ C ALDERON, Derecho Constitucional Argentino, t. III, p. 64,
o b. cit.; Jo s ARC E, Las Instituciones de la Constitucin Argentina, p. 98 , Bueno s
Aires 1963; SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. V , g. 323, o b. cit.
(922)SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado dela Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V , p. 324, o b. cit.
LA S LI BE R TA D ES PA TR I MO NI A LES 941
gravada por la Nacin y las provincias. La circulacin territorial se
refiere al trnsito y traslado fsico de bienes y personas de un punto
a otro del pas. En cambio, la circulacin econmica consiste en las
diversas transacciones, actos y contratos realizados con la finalidad
de adquirir y transferir bienes sujetos a la actividad comercial.
La circulacin territorial concluye cuando los bienes introduci-
dos en el territorio provincial se confunden con la masa general de
los bienes existentes en el mismo (923), quedando a partir de ese
momento sujetos al poder impositivo provincial. Tal es lo que ocurre
cuando los bienes son ofrecidos en venta, se procede a su fracciona-
miento a los fines de la venta, se destruye su envase original para
destinarlos al consumo.
La Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que las provincias
pueden gravar la venta de sus productos cuando se celebra la tran-
saccin como un acto de comercio interno, pero no cuando la salida
del producto de la provincia la realiza el propio productor y sin que
medie esa transaccin (924). Es vlido el impuesto provincial que
grava las ventas hechas en su territorio de productos provenientes
de otras provincias (925). Un impuesto grava la circulacin interpro-
vincial cuando el tributo se aplica por el mero hecho de ser traslada-
do un producto a otra jurisdiccin sin haberse concretado una trans-
ferencia, y aunque se pueda presumir que el traslado se realiza para
concretar su venta en esa otra jurisdiccin (926).
2 86. EL PEAJE
El peaje, como derecho que se tributa por el paso de medios de
transporte, bienes o personas por determinados caminos, calzadas,
puentes, tneles, ros, canales u otros parajes, es la contribucin ca-
racterizada por la circunstancia de que el legislador la asocia con un
proyecto de construccin, conservacin o mejora que identifica con
particular claridad (927).
(923) SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, El Poder Impositivo y la Libertad Indivi-
dual, p. 259, ob. cit.
(924) Fallos CS 127:387; 174:435.
(925) Fallos CS 280:201.
(926)
Fallos CS 285:397.
(927) BA PA EL BI ELSA , Derecho Administrativo, t. 11, p. 451, ob. cit.; MI GUEL S.
MA R I ENFI O FF, Tratado de Derecho Administrativo, t . III-B, p. 51, ob. cit.; GER M N
BI DA R T CA MPO S, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. 1, p.
388, ob. cit.; R otxx,ro C. BA R R A , Contrato de O bra Pilblica, t. 1, p. 348, Ed. A baco,
Buenos A ires 1984.
942 GREGORIO BADENI
Desde un punto de vista constitucional, y en su amplia gama de
modalidades, el peaje constituye una especie de contribucin que se
impone a quien, voluntariamente, ejerce el derecho de transitar ac-
cediendo a la categora de usuario de una obra pblica, debiendo los
fondos recaudados ser destinados exclusivamente a satisfacer to-
dos los gastos que demande la construccin, amortizacin, uso o
mantenimiento de esa obra, o de aquellas accesorias o complemen-
tarias con las cuales est relacionada conformando un sistema es-
pecfico de comunicaciones.
El peaje es una especie de contribucin que, como tal, debe re-
unir todos los elementos constitucionales de esta ltima. Es una
manifestacin del ejercicio del poder fiscal del Estado que recae so-
bre las personas o los bienes sujetos al derecho de paso con el objeto
de reunir los fondos necesarios que le permitan al Estado cumplir
con sus fines pblicos, traducidos en una obra particular y perfecta-
mente determinada.
Como en toda relacin fiscal, el peaje es creado mediante una ley
que obliga al contribuyente, bajo las condiciones que ella determi-
na, a aportar recursos especficos. Pero la obligacin de pago est
condicionada al efectivo uso de una obra, La imposicin se mate-
rializa con motivo del uso voluntario de la obra pblica por el con-
tribuyente, quedando excluidos todos aquellos que no tienen acce-
so a ella.
El producto de la contribucin debe destinarse a la construccin,
amortizacin, uso o mantenimiento de la obra pblica sujeta al de-
recho de paso, o de aquellas accesorias o Complementarias con las
cuales est relacionada conformando un sistema especfico de co-
municaciones. Se dirige a cubrir todos los gastos ocasionados por la
obra para posibilitar su real funcionamiento.
La aplicacin del peaje no puede generar discriminaciones, aun-
que su percepcin y la ejecucin de la obra estn a cargo de una
entidad privada por va de un contrato de Concesin.
El peaje debe ser esencialmente transitorio, porque su razn de
ser concluye con la cobertura del costo de la obra. Sin embargo, si el
peaje se vincula con la ejecucin de trabajos de mantenimiento o
con la prestacin de servicios de seguridad para el uso de la obra,
puede ser permanente, en la medida en que se requieran recursos
para cubrir el costo de tales trabajos y serVicios. Claro est que si el
monto originario del peaje absorba la cobertura de gastos por obras
o servicios concluidos, deber ser reducido en funcin del tosto real
de las prestaciones subsistentes.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 943
Teniendo en cuenta las caractersticas del peaje y los lmites re-
sultantes de la Constitucin con respecto a la circulacin territorial,
su validez est condicionada a que no sea un impuesto encubierto.
Esto significa que por medio del peaje el Estado no puede obtener
un beneficio fiscal, ya que su monto debe ser el necesario para sol-
ventar, nicamente, la totalidad de los gastos directos e indirectos
que genera la obra que le dio origen. Si los fondos recaudados se
afectan a un destino diferente, o si se pretende aplicar el peaje a quie-
nes no ejercen el derecho de uso respecto de la obra en cuestin, nos
encontramos frente a un impuesto encubierto vedado por el art. 11
de la Ley Fundamental. En estos casos, la contribucin denominada
peaje ser un impuesto encubierto que grava el trnsito.
R esulta importante y conveniente conocer el destino que le asig-
na el Estado a los fondos recaudados mediante la aplicacin del pea-
je. Si esos fondos, de manera total o parcial, no son empleados para
satisfacer los gastos que demanda una obra determinada respecto
de la cual se ejerce el derecho de uso, o aquellas obras que le son
accesorias o complementarias, se estar en presencia de un impuesto
encubierto que grava el mero hecho de la circulacin territorial y el
trnsito interjurisdiccional, cuya libertad exenta de gravamen pro-
clama la Constitucin.
Uno de los argumentos expuestos por quienes cuestionan la via-
bilidad constitucional del peaje, consiste en sostener que su validez
est condicionada a la existencia de vas alternativas gratuitas de trn-
sito, por las cuales deberan poder circular las personas, sin estar
compelidas, por razones de hecho, a acudir solamente a aquellas en
que se aplica el peaje.
Semejante hiptesis reduce sensiblemente la eficacia y extensin
del peaje, imposibilitando su aplicacin a ciertas obras fundamenta-
les y de envergadura, tales como puentes y canales navegables. Sin
embargo, en el peaje el hecho imponible no es el trnsito, sino el uso
de ciertas obras pblicas afectadas a determinadas modalidades del
trnsito y cuya construccin o mantenimiento resultan indispensa-
bles para, precisamente, posibilitar el ejercicio de la libertad de cir-
culacin. Es que corresponde distinguir dos situaciones diferentes:
el trnsito, cuya sujecin impositiva est vedada por la Constitucin,
y el uso de una obra pblica afectada al trnsito, cuya construccin,
ampliacin o mantenimiento son necesarios para el ejercicio volun-
tario de la libertad de circulacin o para incrementar el mbito fsico
de su ejercicio.
Cabe destacar que el peaje, que ha tenido recepcin normativa
en las leyes 17.520, 22.424 y 23.696, entre otras, fue admitido por la
944GREGORIO BALDEN'
Corte Suprema de Justicia (928), con prescindencia de la hiptesis de
las vas alternativas, aunque con una amplitud 'que consideramos
excesiva, al destacar, implcitamente, que puede ser fuente ordina-
ria y genrica del tesoro nacional.
2 87. CL A S IF ICA CI N DE L A S CON TRIBU CION ES
Los tributos o las contribuciones, denominacin esta ltima em-
pleada en la Constitucin, pueden ser definidos genricamente como
los aportes proporcionales y obligatorios realizados por los contribu-
yentes y recaudados por el Estado en ejercicio de su potestad fiscal,
para afrontar el cumplimiento de los fines de la organizacin poltica
global y sin trasponer los lmites resultantes de la libertad fiscal.
En materia de tributos, existe cierta confusin terminolgica. La
propia Constitucin hace referencia a los derechos de importacin y
exportacin (arts. 40 y 75, inc. 1), derechos de circulacin
(art, 10),
derechos de trnsito (arts. 11 y 12 ) , impuestos (art. 16) y contribucio-
nes (arta. 40, 17, 52y 75, incs. 1 y 2).
Sin perjuicio de ello, y considerando la naturaleza jurdica del
hecho tributario, las contribuciones, como sinnimo de la expresin
tributos, pueden ser clasificadas en impuestos, tasas y contribucio-
nes especiales. A ellas cabe aadir el peaje como especie particular
de los tributos.
2 88. IMP U ES TOS
El impuesto consiste en la prestacin de valores patrimoniales
por el contribuyente, normalmente en dinero, que es establecido
obligatoriamente por el Estado como consecuencia de los hechos
imponibles definidos por la ley que, careciendo de una contrapres-
tacin especfica, est destinado a satisfacer las necesidades colecti-
vas de la sociedad.
Los impuestos no se originan en una relacin contractual entre el
fisco y los contribuyentes, sino en una relcin de derecho pblico
generada por el ejercicio del poder impositivo. La prestacin del con-
tribuyente es de carcter patrimonial y no de servicios personales (929),
1
(928 )C as o "Estado Nacional c. Arenera El Libertador", F allo s C S 314:595; LA
LEY , 1991-D,404.
(929)SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado d la Ciencia del Derecho Cons-
titucional t, V , p. 200, o b. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 945
teniendo un destino de utilidad pblica consistente en la cobertura
de los gastos genricos del Estado. A simismo, la prestacin carece
de una contraprestacin especfica que condicione el cumplimiento
de la obligacin fiscal o que permita reclamar la restitucin de las
prestaciones efectuadas.
De acuerdo con la Ley Fundamental, los impuestos pueden ser
directos o indirectos. Si bien los criterios para precisar la distincin
son variables, ello resulta sumamente importante, debido a que el
deslinde constitucional entre los poderes impositivos de la Nacin y
de las provincias se basa sobre la clasificacin de los impuestos en
directos e indirectos.
Linares Quintana (930) sistematiza los criterios de distincin, di-
ferenciando los sistemas italiano, francs y anglosajn.
En el sistema italiano los impuestos directos son los que gravan
las manifestaciones inmediatas de la riqueza, tales corno la renta o el
patrimonio del contribuyente, existiendo una relacin inmediata
entre el objeto y la fuente de la contribucin. Cuando el impuesto
grava manifestaciones mediatas de la riqueza, tales como el consu-
mo y las transferencias, reviste carcter indirecto.
En el sistema francs los impuestos directos son los que, tenien-
do carcter permanente, afectan los capitales y las rentas de los con-
tribuyentes. Los impuestos indirectos son los que afectan hechos
aislados de produccin, consumo o transferencia.
En el sistema anglosajn los impuestos directos son aquellos res-
pecto de los cuales no se opera el fenmeno de la traslacin econ-
mica, incidiendo la contribucin sobre el contribuyente de jure que
se confunde con el contribuyente de facto. La traslacin se opera
cuando el contribuyente de jure transfiere la carga impositiva sobre
otras personas que son, en los hechos, quienes efectivamente abo-
nan el impuesto. Cuando el contribuyente no puede transmitir la
carga tributaria, aunque la traslacin se opere por canales econmi-
cos pero no fiscales, el impuesto ser directo. En cambio, cuando el
contribuyente de jure puede transferir la carga del gravamen a otras
personas mediante una va fiscal, el impuesto ser indirecto.
Este ltimo sistema es que mejor se adecua a la distincin cons-
titucional entre impuestos directos e indirectos, por cuanto la obli-
gacin fiscal de los primeros recaa sobre aquellos contribuyentes
(930) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V, p. 209, ob. cit.
946
GREGORIO BADENI
que estaban individualizados en una nmina con el carcter de suje-
tos pasivos, mientras que los impuestos indirectos recaan sobre los
contribuyentes con prescindencia de su insercin en aquella nmi-
na (931).
2 89. TA S A S
Las asas consisten en las prestaciones patrimoniales que la ley
impone a los contribuyentes con motivo de la prestacin, o disponi-
bilidad jara el uso pblico, de un servicio determinado y cuya finali-
dad pri cipal es la de cubrir los gastos directos e indirectos ocasio-
nados por la prestacin del servicio y su implementacin.
A igual que las restantes contribuciones, su validez est condi-
cionada; a la existencia de la causa constitucional (932).
Las diferencias con el impuesto son las siguientes:
1) la tasa se refiere a un servicio pblico determinado configu-
rando la contraprestacin global por su aprovechamiento real
a potencial, mientras que el impuesto es de carcter general
careciendo de una contraprestacin especfica;
2) l4 tasa tiene por objeto la cobertura de los gastos ocasionados
pr el servicio debiendo su monto guardar relacin con los
mismos, mientras que el impuesto carece de esa relacin con
el destino de utilidad pblica a que responde sino que, gene-
rlmente, est ligado a la envergadura patrimonial o de los
aCtos patrimoniales del contribuyente;
3) la legalidad de las tasas est condicionada a la efectiva presta-
cln del servicio que las motiva o a la efectiva posibilidad de
su aprovechamiento, mientras que los impuestos estn des-
ptovistos del cumplimiento de semejante condicin a los fi-
ns de su validez constitucional.
2 90. CON TRIBU CION ES ES P ECIA L ES
Las contribuciones especiales son las prestaciones patrimonia-
les que deben realizar los contribuyentes con motivo del beneficio
(931) O ER M N BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino t. I, p. 377, o b. cit.
(932) lallo s C S 212:393; 251150; 262:8 5; 313:1366:326:4251.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 947
partlular o enriquecimiento patrimonial que obtienen por la realiza-
cin de una obra pblica o por el desarrollo de una actividad estatal.
Si bien los beneficios de las obras pblicas son generales, as como
tambin los provenientes de ciertas actividades desarrolladas por el
Estado, ellas pueden originar una ventaja diferencial para ciertas
personas incrementando su volumen patrimonial. Ese beneficio
patrimonial determina que la ley les asigne el carcter de contribu-
yentes por un monto que no puede superar el valor del mismo (933),
y cuyo objeto reside en compensar el costo financiero de la obra
pblica.
A las contribuciones especiales clsicas, como la contribucin
de mejoras, se aaden otras que tambin revisten naturaleza
tributaria (934). Entre ellas se encuentran las contribuciones desti-
nadas a financiar la seguridad social o previsionales, como tambin
las contribuciones sindicales y profesionales, aunque su naturaleza
tributaria no ha sido, hasta el presente, reconocida de manera cate-
grica por la Corte Suprema de Justicia.
2 91 . EL A HORRO OBL IGA TORIO
La denominacin que legalmente se le asigne a una contribucin
no es suficiente para definir su carcter, ya que a los fines de verificar
su viabilidad constitucional resulta necesario atenerse a la realidad
de los hechos, con prescindencia de toda cuestin terminolgica.
Con lamentable frecuencia la voracidad fiscal generada por el
despilfarro de los fondos pblicos impulsa a los funcionarios guber-
nainentales a crear vas exticas para incrementar la recaudacin de
fondos, con total menosprecio de la libertad fiscal.
Una de ellas es el llamado ahorro obligatorio, que cnsiste en la
obligacin impuesta a los contribuyentes de entregar sumas de di-
nero al Estado, con cargo para este ltimo de restituirlas a valores
nominales y con una baja tasa de inters despus de transcurrido un
lapso amplio (935).
El rgimen del ahorro obligatorio, si bien participa de algunas
caractersticas propias de los impuestos, por la circunstancia de ge-
(933) F allo s C S 105:50; 138 :161; 195:539; 196:218 ; 206:21.
(934)Jo s O. C ASAS, Derechos ygarantas constitucionales del contribuyente,
p. 536, Ed. Ad-H o c, Bueno s Aires 2002.
(935) El aho rro o bligato rio fue es tablecido po r las ley es 23.256 y 23.549.
948 GREGORIO BADENI
nerar una contraprestacin especfica queda excluido del mbito de
estos ltimos (936).
En la relacin jurdica resultante del ahorro obligatorio existe una
contraprestacin, consistente en el reintegro del dinero entregado
por el contribuyente con ms el inters que establece la ley. De modo
que el contribuyente tiene un derecho subjetivo frente al Estado para
reclamar una contraprestacin especfica, circunstancia que no se
presenta en materia de impuestos.
El ahorro obligatorio no rene las caractersticas que tipifican a
las tasas y contribuciones especiales. Tampoco puede ser integrado
a la categora de los emprstitos.
Los emprstitos, previstos en los arts. 4y 75, inc. 40, de la Cons-
titucin, consisten en una oferta realizada por el Estado que tiene
necesidad de recaudar fondos, los cuales sern reembolsados bajo
la forma, en el plazo y condiciones que son establecidas de antema-
no en la oferta. Pero la relacin jurdica que configura el emprstito
solamente se materializa mediante la aceptacin voluntaria de los
particulares. La relacin jurdica es consecuencia de un acuerdo de
voluntades, aunque importe una especie de adhesin, y no de una
imposicin estatal.
De todas maneras, si se llegara a aceptar el ahorro forzoso como
una especie de limitacin temporal al derecho de propiedad, la res-
titucin de los importes absorbidos por el fisco se debe realizar en
un plazo razonable. A dems, debe abarcar la totalidad actualizada
del capital aportado y una renta compensatoria, Esto ltimo no acon-
teci con el rgimen implantado por las leyes 23.256 y 23.549 ya que,
la restitucin de los valores, se hizo sobre la base de un criterio no-
minal sin atender al agudo proceso inflacionario que se oper du-
rante el lapso de vigencia del emprstito. Ello acarre una injustifica-
da lesin al derecho de propiedad que deba ser subsanada median-
te la correspondiente actualizacin. El Estado no lo hizo ' determi-
nando que, el monto restituido, fuera el 19 % del importe aportado
forzosamente por el contribuyente.
La Corte Suprema, de manera explcita, le asign al ahorro obli-
gatorio la naturaleza de un impuesto (937), sosteniendo que era un
(936)C o nf. GERMN BIPART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitu-
cional Argentino, t, II, p. 125, ab, cit.; H ORAC IO GARC fA BELSUNC H , El ahorro obliga-
torio, Info rmacin Empres aria 110 214; GUILLERMO BEC ERRA F ERRER,
Constitu-
cionalidad del ahorro f orzoso, El Derecho 117-8 93.
(937) F allo s C S 318 :697 y 78 8 .
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES
949
gravamen adicional a los ya pagados por los contribuyentes y que
no se superpona con stos.
Entendemos que la libertad fiscal que consagra la Constitucin
no se compadece con el rgimen del ahorro forzoso, que es una
muestra de ese pernicioso e incontrolable afn del Estado de hacer-
se de recursos para costear los gastos generados por una ineficiente
conduccin econmica gubernamental, lesionando de manera in-
mediata los intereses particulares, y en forma mediata las posibili-
dades del desarrollo econmico de un pas.
292. INTERPRETACIN DE LAS LEYES FISCALES
La interpretacin de las leyes fiscales no puede quedar al margen
del sistema constitucional en que se sancionan, desconociendo los
propsitos personalistas que inspiraron su establecimiento. Esta afir-
macin conduce a desechar todos aquellos criterios interpretativos
que le asignan al poder impositivo una envergadura y potencia tales
que desembocan en la desnaturalizacin de la libertad y dignidad
del hombre.
Entre estos ltimos incluimos a la interpretacin analgica, ex-
tensiva y en favor del fisco. Considerando que el Estado fue creado y
funciona nicamente para satisfacer los intereses de la sociedad, se
arriba a la conclusin de que las leyes fiscales siempre estn destina-
das a beneficiar a la comunidad y a los individuos que la integran, y
que, como consecuencia ineludible, sus normas deben ser interpre-
tadas propendiendo a facilitar la concrecin de la poltica fiscal for-
mulada por el Estado. Tal criterio, propio del fiscalismo, relega a un
plano secundario a la libertad fiscal que, en definitiva, es una de las
especies del gnero en que se fundamenta la democracia constitu-
cional.
Si la meta del constitucionalisrno es la proteccin de la libertad
individual, estableciendo lmites para el ejercicio del poder estatal y
evitar as sus abusos y excesos, la interpretacin de todas las leyes,
incluyendo las fiscales, debe ser efectuada de manera tal que con-
duzca a la tutela y no al cercenamiento de la libertad, porque esas
leyes son expresin del poder soberano estatal.
Consecuentemente, en caso de duda sobre los alcances de una
norma, cuando el texto legal es oscuro e impreciso, la regla de inter-
pretacin aplicable es in dubio pro libertate y no in dubio pro fiscum.
Pero, en el curso del proceso interpretativo, corresponde tener
en cuenta que la finalidad del poder impositivo no es la de anular la
950
GREGORIO BADEN1
libertad fiscal, sino establecer razonables y equitativas limitaciones
a la libertad particular para fortalecer, en forma mediata, a la libertad
general, y posibilitar el progreso permanente de la sociedad a travs
de la recaudacin de los recursos patrimoniales estrictamente nece-
sarios. Esa interpretacin garantiza a los individuos y a la sociedad
contra el despojo y la exaccin encubierta, permitiendo alcanzar los
fines del movimiento constitucionalista en un mareo armnico y ra-
zonable.
No es esta, lamentablemente, la conclusin que emana del an-
lisis de la copiosa, intrincada y compleja red forjada por la legisla-
cin fiscal vigente y por el comportamiento, muchas veces arbitrario
y abusivo, de las autoridades fiscales. Pero s lo es de la doctrina
jurisprudencial que, en lneas generales, puede ser sistematizada en
los siguientes principios:
1) La denominacin atribuida a un gravamen es insuficiente para
definir sus caractersticas y precisar sus efectos, ya que en
materia tributaria corresponde prescindir del nombre dado a
una contribucin y atender a su naturaleza.
2) Las leyes impositivas deben ser interpretadas analizando to-
das sus disposiciones como integrantes de un cuerpo orgni-
co, y no de manera aislada.
3) Las excepciones a las leyes impositivas deben ser interpreta-
das con criterio restrictivo.
4) Las omisiones en materia impositiva no pueden ser suplidas
por va de la interpretacin analgica o por decisin judicial.
Por va de la interpretacin analgica, los jueces no pueden
establecer impuestos, tasas o contribuciones especiales, o
extender sus mbitos a situaciones que no estn explcitamen-
te previstas en la ley. Esta ltima conclusin tambin es apli-
cable a la autoridad ejecutiva en materia fiscal.
5) Los jueces no pueden pronunciarse sobre la conveniencia, la
eficiencia, la oportunidad o la finalidad poltica, social y eco-
nmica de la norma fiscal, porque la prudencia, acierto o bon-
dad de las leyes fiscales es una cuestin ajena a las funciones
del rgano judicial.
6) s En caso de duda, la interpretacin debe ser favorable a la li-
bertad fiscal y no al poder impositivq.
7) Las leyes impositivas no pueden ser retroactivas, ya que,
en virtud del principio de legalidad de los tributos, la ley debe
ser anterior al hecho imponible. A gotada la relacin fiscal con
respecto a un hecho imponible, el Estado no puede restable-
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 951
cer esa relacin agravando las contribuciones satisfechas o
creando otras porque estar lesionando los derechos adqui-
ridos por el contribuyente, al margen de acarrear una absolu-
ta inseguridad jurdica (938).
8) Los tribunales judiciales solamente pueden expedirse sobre
la constitucionalidad de un tributo si ste ha sido objeto de
pago y el contribuyente demanda su repeticin. Esta regla del
sol ve et repete como condicionante del reclamo judicial cons-
tituye, a nuestro entender, una flagrante violacin de la ga-
ranta del debido proceso y del derecho de toda persona para
acceder a los estrados judiciales. De todas maneras, y como
excepcin, los tribunales se han apartado de ese principio
cuando su cumplimiento afecta sensiblemente el patrimonio
del contribuyente y resiente la posibilidad de ejercer el dere-
cho de defensa en juicio. A l decidir el caso "Centro de Diagns-
tico de Virus", la Corte Suprema de Justicia, con la disidencia
de los jueces Carlos Fayt, R icardo Lorenzetti y C armen A rgibay,
sostuvo que el principio sol ve et repete no es aplicable cuando
en la causa existen elementos suficientes que permiten pre-
sumir la imposibilidad del apelante para el pago del monto
reclamado en atencin al giro econmico de la empresa. En
tal caso, la denegacin del recurso importa un excesivo rigor
que menoscaba el derecho de defensa en juicio (Fallos
247:18 1; 265:38 ; 261:101; 307:1963; 313:914). Para la minora,
en cambio, la atenuacin del rigor que presenta el principio
solve et repete es menester que el apelante, adems de alegar
la desproporcin del monto intimado o la falta de medios ne-
cesarios para hacer frente al pago del tributo, aporte los ele-
mentos de prueba que constituyan ndices reveladores de su
estado patrimonial (939). Consideramos que la aplicacin del
principio sol ve et repete es inviable como consecuencia de la
garanta judicial establecida por el art. 8.1. de la Convencin
A mericana sobre Derechos H umanos con expresa referencia
a los derechos y obligaciones fiscales.
9) El amplio poder impositivo reconocido por la Constitucin a
las provincias solamente est limitado por la delegacin de
atribuciones efectuadas al Gobierno Nacional. A simismo, en
caso de duda sobre si una materia fiscal est comprendida en
(938) Fallos CS 283:360; 307:305; 312:2467; 315:984,
(939) Sentencia del 2 de agosto de 2005; El Derecho, 2 de diciembre de
2005; LA LEY, 12 de enero de 2006; DL 7 de diciembre de 2005, 1058. En el
caso, el monto del depsito que condicionaba la concesin del recurso era
de $ 522.981,87 y el capital social de la empresa ascenda a $ 10.000.
952GREGORIO BADENI,
la rbita del poder impositivo provincial o nacional, la solu-
cin debe ser favorable al primero, por aplicacin del art. 121
de la Constitucin. Las provincias conservan todos los atribu-
tos impositivos que n , delegado a la Nacin.
10) La accin de repeticin por un impuesto pagado sin causa, no
puede estar condicionada a la prueba, por el contribuyente,
de un empobrecimiento por no haber podido trasladar su
importe a un tercero. Si el impuesto pagado no tiene causa
constitucional, corresponde su restitucin porque, caso con-
trario, se opera un enriquecimiento ilcito y sin causa del fisco.
Este principio que haba sido reiteradamente sostenido por la
Corte Suprema (940), fue dejado sin efecto en el caso "Mellor
Goodwin" (941). Se impuso la prueba fehaciente del perjuicio
que haba ocasionado al contribuyente por no poder trasla-
dar su impacto a terceros. PosteriO rmente, en el caso "S.A.
Petroqumica Argentina - PASA" (942), la Corte retorn a su
anterior doctrina jurisprudencial. Es que, al margen de los fac-
tores fiscales, intervienen factores econmicos que, como
consecuencia del tributo impuesto sin causa, pueden afectar
la situacin patrimonial del contribuyente. En el caso "Noble-
za Piccardo" (943) la Corte Suprema restableci la teora del
empobrecimiento de "Menor Goodwin".
2 93. DIS TRIBU CI N DEL P ODER IMP OS ITIVO
Uno de los requisitos necesarios para concretar la autonoma
poltica originaria de las provincias en un Estado federal, reside en
reconocer a aqullas el ejercicio del poder impositivo. Las provin-
cias, mediante el ejercicio autnomo de ese poder, obtienen los re-
cursos necesarios para el logro de los fines que presupone su exis-
tencia, sin estar sujetas a una dependencia econmica que perturbe
su autonoma poltica y desnaturalice la esencia del sistema federal.
Tanto la Nacin como las provincias deben disponer de sus pro-
pios recursos financieros que les resultan indispensables, ejercien-
(940) Fallos CS 101:8.
(941) Fallos CS 287:79 y 288:333. La prueba del empobrecimiento no se
requera si, con respecto al impuesto a los rditos, la accin era ejercida por
un individuo conforme a lo resuelto en Fallos CS 28967 y 294:20.
(942) Fallos CS 297:500.
(943) Sentencia del 5 de octubre de 2004. Fallos CS 327:4607; LA LEY, 21 de
octubre de 2004. Supra 284.
LAS 1.113ERTADES PATR[MONIALES953
do el poder impositivo sujeto a los limites que emanan de la libertad
Las reglas que regulan y coordinan las relaciones entre el poder
impositivo provincial y el correspondiente al Estado Nacional, estn
contenidas en la Constitucin. Ella delimita las competencias en
materia tributaria, estableciendo las reas reservadas a la Nacin y
las que corresponden a las provincias en virtud del art. 121 de la Ley
Fundamental.
Conforme al articulado de la Constitucin Nacional, la distribu-
cin de competencias es la siguiente:
A ) Son de competencia del Estado Nacional:
1. De manera exclusiva y permanente los derechos de im-
portacin y exportacin, y la renta de correos (arts. 4, 9,
75, inc. 1, y 126).
2. - En forma permanente y concurrente con las provincias los
impuestos indirectos, los cuales estn sujetos a la coparti-
cipacin, con la salvedad de aquellos que, en una parte o
el total, tengan una asignacin especfica (arts. 4, 17, 75,
inc. 2, y 121).
Los impuestos directos, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nacin, establecidos por tiempo
determinado para la defensa, seguridad comn y bien ge-
neral del Estado, los cuales estn sujetos a la coparticipa-
cin a menos que, en una parte o el total, tengan una asig-
nacin especfica (art. 75, inc. 20).
B) Son de competencia provincial:
1. - Los impuestos indirectos en forma concurrente con el Es-
tado Nacional (art. 40, 17 y 121).
2. Los impuestos directos, salvo los que establezca el Estado
Nacional en todo el territorio del pas, por tiempo deter-
minado para la defensa, seguridad comn y bienestar ge-
neral del Estado (arts. 75, inc. 2, y 121).
El principio general para delimitar la distribucin del poder im-
positivo resulta del art. 121 de la Constitucin, segn el cual las pro-
vincias conservan todo el poder que no han delegado en la Nacin.
De modo que, en principio, la totalidad del poder impositivo corres-
ponde a las provincias, sujeto a las excepciones taxativamente enun-
ciadas por la Constitucin.
954GREGORIO BADENI
De este principio general resulta que:
1. -Las provincias pueden establecer todas aquellas contribucio-
nes que no han sido delegadas por la Ley Fundamental al Es-
tado Nacional.
2. - El ejercicio del poder impositivo por las provincias no puede
modificar el contenido de las leyes cuya sancin es de compe-
tencia del Congreso Nacional para el territorio de todo el pas.
3. - Los impuestos directos estn reservados a las provincias, con
la salvedad dispuesta por el art. 75, inc. 2, de la Constitucin.
4. -Las provincias pueden establecer impuestos indirectos, aun-
que existan contribuciones nacionales anlogas. La doble im-
posicin no es necesariamente inconstitucional, a menos que
resulte de manera manifiesta la incompatibilidad en el ejerci-
cio simultneo del poder impositivo en los rdenes nacional
y provincial.
5. Los derechos de exportacin e importacin solamente pue-
den ser aplicados por el Estado Nacional, a igual que las ren-
tas de correos.
6. Las provincias no pueden establecer impuestos que, en for-
ma directa o indirecta, impidan, perturben o-graven el comer-
cio interjurisdiccional, la circulacin interprovincial o el co-
mercio exterior.
7. En el marco del art. 75, inc. 18, de la Constitucin, el Estado
Nacional puede establecer excepciones y privilegios respecto
de gravmenes provinciales.
8. -Las provincias no pueden gravar con el impuesto a los ingre-
sos brutos las ganancias de una empresa que presta el servi-
cio pblico de transporte de energa elctrica (944), as como
tampoco a las empresas generadoras de electricidad
(945)/
debido al carcter federal de la materia energtica. A tales em-
presas, los municipios pueden exigir que abonen las tasas por
inspeccin, seguridad e higiene, pero no la tasa por inspec-
cin de motores y calderas por tratarse de servicios que estn
a cargo del Ente Nacional R egulador de Electricidad y no del
municipio (946). Las aeronaves estatales utilizadas con fines
de fomento deben abonar las tasasprovinciales en concepto
(944)
Fallos CS 325:723. Similar decisin se adopt en los casos "Transnoa
e. Catamarca" (27-6-2002) y `Transnoa c. Salta" (4-11-2002).
(945) Fallos CS 322:2598.
(946) Fallos CS 325:931.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES 955
de ocupacin de local, aterrizajes y uso de aeroestacin. El
contrato de electroducto celebrado por el Estado Nacional con
el accionante para la construccin y mantenimiento del siste-
ma de transmisin relacionado con la central hidroelctrica
de Yacyret, est sujeto a la jurisdiccin y legislacin federal y
exento del pago del impuesto provincial de sellos (947).
9. - Las provincias que se adhirieron al Pacto Federal impositivo
establecido por la ley 24.065, deben abstenerse de aplicar
aquellos tributos locales cuya derogacin inmediata fue dis-
puesta por ella. A simismo, respecto de aquellos cuya deroga-
cin se debe concretar de manera progresiva, una vez que la
provincia adopt tal medida no puede restablecerlos mien-
tras subsista la vigencia de aquella ley (948).
10.-La Corte Suprema tiene resuelto que, tanto las provincias
como los municipios, no estn habilitadas para apartarse de
la legislacin de fondo cuando regulan sobre la materia fiscal
que concierne a temas de derecho pblico local. Tal es lo que
acontece con los plazos de prescripcin previstos en aquella
legislacin de fondo (949).
La distribucin del poder impositivo realizada por la Constitu-
cin entre el Estado Nacional y las provincias es tericamente clara y
precisa. Sin embargo, en la prctica impositiva, la complejidad y di-
versidad de los criterios legales y tcnicos utilizados para la configu-
racin de la relacin fiscal desembocan en soluciones que son, mu-
chas veces, arbitrarias e injustas para los contribuyentes. A dems,
esa arbitrariedad e injusticia, si bien repercuten en forma inmediata
sobre la libertad fiscal individual de los contribuyentes, concluyen
proyectndose sobre la comunidad, con su secuela de graves tras-
tornos econmicos y sociales.
Uno de tales fenmenos es la superposicin impositiva o la do-
ble imposicin federal y provincial, cuyos defectos pretenden ser
remediados a travs de la coparticipacin nacional y provincial de
los impuestos.
A partir del ario 1934, en que fue sancionada la ley 12.139 de uni-
ficacin de los impuestos internos, se dictaron numerosas leyes con-
venio que prevn la adhesin de las legislaturas provinciales a un
sistema de coparticipacin en materia impositiva (950).
(947) F allo s C S 327:2369.
(948 )
F allo s C S 322:178 1.
(949) F allo s C S 28 4:319; 320:1344; El Derecho 205-209.
(950) Entre o tras , las ley es 12.143, 12.147, 12.956, 14.060, 14.390, 14.78 8 ,
20.221, 23.548 , 24.130.
956GK EGORIO BADEN I
Se trata de leyes sancionadas por el Congreso de la Nacin cuyo
rgimen, de vigencia temporal determinada, lo faculta para dictar
normas fiscales, quedando inhibidas las provincias adherentes para
ejercer su poder impositivo sobre las materias reguladas. La recau-
dacin de los impuestos enunciados en la ley convenio queda cen-
tralizada en el Estado Nacional, previndose la participacin que
corresponde a la Nacin y a las provincias sobre los montos recau-
dados, a cuyo efecto se tienen en cuenta ,diversos elementos, tales
como la poblacih, la generacin de materias primas, la produccin,
los gastos realizados por cada provincia. Los impuestos provincia-
les previstos en las leyes d coparticipacin quedan derogados en
las provincias que se adhieren al sistema, las cuales no pueden esta-
blecer tributos de esa ndole durante la vigencia de la ley.
Desde un punto de vista formal, a partir de la reforma constitu-
cinal de 1994, entendemos que las leyes Iconvenio no vulneran las
normas de la Constitucin Nacional a pesar de los reparos que pue-
dan merecer por debilitar la autonoma provincial.
Antes de esa reforma constitucional, las opiniones doctrinarias
no eran concordantes, Garca Belsunce consideraba que el rgimen
de coparticipacin no se opona a la Constitucin, aunque formula-
ba ciertos reparos sobre sus bondades (9$1), Linares Quintana en-
tenda que el sistema de coparticipacin Importaba la renuncia de
las provincias de importantes potestades fiscales que no se compa-
decan con la esencia de la forma federal deEstado (952). Bidart Cam-
posi entenda que el mecanismo era constitucional con referencia a,
los impuestos indirectos, En cambio sostena su inconstitucionalidad
respecto de los impuestos directos cuya Competencia es, esencial-
mente,_provincial. Si bien tales tributos pueden excepcionalmente y
por tiempo determinado ser establecidos por la Nacin, en la prcti-
ca esa limitacin temporal haba sido desvirtuada a travs de sucesi-
vas leyes de prorroga (953).
El art. 75, inc. 2, de la Ley Fundamental, conforme a la reforma
concretada en 1994, establece que una ley. convenio sancionada por
el Congreso, y actuando corno cmara de Origen el Senado, determi-
nar el rgimen de coparticipacin entre la Nacin y las provincias
garantizando la automaticidad en la remiSin de-los fondos.
(951) H ORAC IO GARC fA BELSUNC E, -Estudios f inancieros, p. 310, o b.cit.
(952)
SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V , p. 292, o b.
(953) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional,
t. I, p. 38 5, o b. cit.
LAS LIBERTADES PATRIMONIALES957
Sancionada la ley convenio, su obligatoriedad para cada provin-
cia est sujeta a la adhesin de su respectiva legislatura. Efectuada la
adhesin, la ley no puede ser modificada unilateralmente.
La Constitucin no prev la participacin de la Ciudad A utno-
ma de Buenos A ires en los acuerdos previos a la elaboracin de la ley
convenio, as como tampoco a su aprobacin legal que s es requeri-
da para las provincias. Pero es incluida para la distribucin de los
recursos provenientes del rgimen de coparticipacin.
Si bien la vigencia del rgimen de coparticipacin requiere de la
conformidad provincial, todas las contribuciones indirectas o direc-
tas que perciba el Estado nacional y que correspondan a las provin-
cias son necesariamente coparticipables (954) .
La ley convenio que sancione el Congreso deber ser aprobada
por la mayora absoluta de los miembros de cada una de sus cma-
ras, a igual que la ley especial que establezca y modifique asignacio-
nes especficas de recursos coparticipables por tiempo determina-
do (art. 75, inc. 30).
Cuando las normas de una ley convenio engloban impuestos di-
rectos, cuya sancin est constitucionalmente reservada a las pro-
vincias con la salvedad del art. 75, inc. 2, la prrroga indefinida de
las leyes convenio desnaturaliza la exigencia del tiempo determina-
do prevista en esa norma constitucional. En este caso, tal como lo
destaca Bidart Campos (955), se est modificando por acuerdo de
partes el sistema de competencia impositiva establecido en la Cons-
titucin mediante una delegacin inadmisible de las potestades
impositivas provinciales.
A l margen de esta consideracin formal, y sin perjuicio de reco-
nocer las bondades que ofrece el rgimen de coparticipacin frente
al fenmeno de la doble imposicin, su aplicacin ha lesionado sen-
siblemente la estructura federal de la Constitucin, conduciendo a la
dependencia econmica de las provincias respecto del poder cen-
tral. La insercin de la Nacin en las economas provinciales me-
diante el sistema de coparticipacin y el mecanismo de presin pol-
tica que representa (956), debilita su autonoma y desnaturaliza la
(954) ENRIQUE BULIT Go fa, La co participacin f ederal en la ref orma constitu-
cional de 1994, LA LEY , 1995-D, 997.
(955) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 38 6, o b. cit.
(956) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t.V, p.276, o b, cit.
958 GREGORIO BADEN
eficacia de la garanta federal impuesta por el art. 50 de la Ley Funda-
mental.
Joaqun V. Gonzlez adverta ante el Senado que "las Provincias,
antes de la Constitucin, tenan ms f uentes de recursos que ahora; y
ha habido Provincias que han sido ms ricas que hoy, y han gozado de
bienestar ef ectivo. Las rentas nacionales se organizaron costa de los
recursos propios de las Provincias, que cedieron sus aduanas, cedieron
sus casas de moneda y algunos ramos interprovinciales, cedieron todo
aquello que era su vida propia, en obsequio de la f ormacin del tesoro
nacional"(957). Por su parte, Linares Quintana, destaca que el "sacri-
f icio econmico institucional que las Provincias realizaron en el acto
constituyente, cre la Ineludible obligacin constituciona I para el po-
der central de garantizar la autonoma econmica de los Estados
miembros"(958).
En nuestra prctica institucional, especialmente a partir de 1983,
la cesin hecha por las provincias de sus potestades fiscales ms
importantes en el gobierno central, han deteriorado sensiblemente
sus estructuras econmicas y recursos para satisfacer las necesida-
des sociales. Asimismo, la despreocupacin provincial por la recau-
dacin de recursos, al delegar su ejecucin en la Nacin, tambin ha
conducido, en muchos casos, a dilapidar esos recursos a la espera de
las compensaciones o adelantos de fondos por la Nacin. Tal situa-
cin se ha traducido en una realidad patolgica. El continuo peregri-
naje de los gobernadores provinciales a la Capital Federal en busca
de nuevos recursos cuya concesin, con lamentable frecuencia, se
condiciona a la adopcin por tales gobernadores y legisladores na-
cionales elegidos en sus provincias de polticas afines o de apoyo al
rgano ejecutivo central.
(957) Citado en el Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la
Nacin de 1941, p. 415.
(958)
SEGUNDO V, LINARES QUINTANA, Tratado de/a Ciencia de/Derecho Cons-
titucional, t, VII, p. 368, ob. cit.
CAPTULO IX
LAS LIBERTADES POLTIC AS
2 94. CONCEPTO Y EXTENSIN DE LA LIBERTAD POLITICA
La Constitucin Nacional no distingue explcitamente las liberta-
des civiles de las libertades polticas. No encontramos en ella una
definicin de esas categoras que nos permita tipificadas sobre la
base de un enfoque jurdico.
Tal circunstancia no es consecuencia de una deficiente tcnica
constitucional, porque una constitucin no debe ser una obra
doctrinaria o cientfica, sino esencialmente un documento realista,
prctico e institucional, destinado a encauzar la solucin de los pro-
blemas cotidianos de una sociedad organizada polticamente y no a
satisfacer las exigencias resultantes de las elucubraciones tericas.
A plicando un enfoque realista, advertimos que la metodologa
constitucional es correcta, porque en el marco personalista de la Ley
Fundamental ambas libertades son especies de un gnero nico.
Tanto la libertad civil como la libertad poltica son expresiones de la
personalidad humana, y entre ellas no existen diferencias en orden a
su naturaleza sino a su finalidad.
Si bien la Ley Fundamental no define a las libertades polticas
para distinguirlas de las libertades civiles, cabe efectuar una clasifi-
cacin de aquellas atendiendo a la tipificacin que ofrece la Consti-
tucin de las libertades.
Por un lado, nos encontramos con aquellas libertades cuyo con-
tenido poltico solamente se manifiesta con motivo de su ejercicio.
Tal es el caso de la libertad de peticin ejercida con el propsito de
influir sobre el proceso del poder y no solamente como elemento
que compone una relacin jurdica entre sujetos de derechos.
Por otro lado, nos encontramos con libertades cuya tipificacin
constitucional solamente permite 'atribuirles carcter poltico. Tal es,
960GREGORIO MIDEN!
a ttulo de ejemplo, la situacin que contemplan los arts. 36, 37, 38 ,
39 y40 de la Constitucin.
Las libertades civiles, cuya regulacin por las normas jurdicas
positivas origina los derechos civiles y la consecuente posibilidad de
ejercerlos contando con la tutela legal, estn sustancialmente desti-
nadas a satisfacer los intereses legtimos de los individuos o de la
sociedad, prescindiendo de la tipificacin 'del sistema poltico en el
cual se desarrollan. Pueden estar relacionadas, en algn caso con-
creto, con los fenmenos del poder, pero esa re,lacin ser esencial-
mente tangencial, porque su meta es la convivencia social, con pres-
cindencia de la estructuracin poltica de la sociedad,
Pero esas mismas libertades civiles asumen el rol de libertades
polticas cuando el objeto de su ejercicio se relaciona con la conser-
vacin, conquista o control del poder poltico. La meta individual,
que puede no estar ausente en ellas, aparece empaada por una
finalidad especfica vinculada con el poder poltico de la organiza-
cin global.
Existen libertades civiles que conforman la esencia de la natura-
leza humana y derechos civiles positivos que son el reflejo de ellas.
Tambin existen libertades civiles jurdicas que no emanan de la na-
turaleza del hombre sino de la ley positiva que las traduce en dere-
chos. Lo propio acontece con las libertades polticas, aunque su ca-
racterizacin y mayor o menor reconocimiento legal estn condicio-
nados a la.tipificacin del sistema poltico.
Las-libertades polticas son esenciales y sumamente amplias en
un sistema democrtico constitucional. Son ms extensas e intensas
que en un sistema autocrtico, .porque en el sistema democrtico
constitucional, tanto dogmticamente como por imposicin de la
idea poltica-dominante en la sociedad, los: individuosen su conjun-
to son considerados como reales y efectivos titulares del poder cuyo
ejercicio les compete en forma directa o por medio de sus represen-
tantes dotados de legalidad y legitimidad electoral. Precisamente, a
travs del reconocimiento y ejercicio de los derechos polfticos se
opera la participacin de los individuos en el proceso del poder.
La diferencia entre las libertades civiles y las libertades polticas
no reside en su naturaleza, sino en la finalidad a la cual responde su
ejercicio. Las libertades de peticin, reunin, asociacin y expresin,
entre otras, son manifestaciones del gnero libertad que pueden
proyectarse tanto en el mbito civil como en el poltico. Su reconoci-
miento por los arts. 14 y33 de la Ley Fundamental es efectuado con
prescindencia de la caracterizacin civil o poltica que puedan tener
en cada caso concreto.
LAS LIBERTADES POUTICAS961
Cuando la libertad de peticin se ejerce con una finalidad poltica
conforme a las leyes reglamentarias (art. 28), tiene una limitacin
especfica establecida por el art. 22 de la Ley Fundamental.
Una situacin similar se presenta con la libertad de reunin, que
tambin aparece mencionada por el art. 22 de la Constitucin.
En cuanto a la libertad de asociacin con fines tiles, contempla-
da en el art. 14 de la Ley Fundamental, su proyeccin al mbito pol-
tico se advierte en el caso de los partidos polticos previstos por el
art. 38 de la Constitucin, las facciones polticas o cualquier otro tipo
de entidad que, de manera permanente o espordica, dirige su acti-
vidad hacia la conquista, conservacin o control del poder poltico.
A su vez, con respecto a la libertad de expresin en general y a la
libertad de prensa en particular, su ejercicio en las dimensiones
institucional y estratgica constituye, con frecuencia, la manifesta-
cin del ejercicio de una libertad poltica.
De manera que, en abstracto, no es correcto calificar a una liber-
tad como civil o poltica. La calificacin solamente podr resultar de
la fmalidad atribuida al ejercicio de la libertad, salvo cuando la Cons-
titucin le asigna una naturaleza especficamente poltica.
Las libertades, en su matiz poltico, estn reconocidas a lo largo
del texto constitucional. Sin embargo, merece particular considera-
cin la clusula residual del art. 33, en el cual se expresa que estn
reconocidos todos aquellos derechos y garantas no enumerados,,
pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno. Todos aquellos derechos sin los cuales re-
sulta utpico asignar a la comunidad el carcter de titular del poder,
o atribuir a una estructura gubernamental la conformacin republi-
cana, son expresiones de la libertad poltica.
Se suele indicar que las libertades polticas y los consecuentes
derechos polticos son solamente tales cuando su titularidad es re-
conocida a los ciudadanos, y excepcionalmente a los extranjeros, as
como tambin a los partidos polticos, requirindose en ambos ca-
sos que no tenga otra finalidad que la poltica (959). Compartimos
esta afirmacin, aunque considerando que el carcter relevante no
resulta de la naturaleza del sujeto que ejerce la libertad, sino de la
finalidad a que responde su ejercicio.
Un partido poltico puede ejercer libertades con una finalidad
esencialmente civil, como contratar personal dependiente o adqui-
(959) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I I , p. 34, ob. cit.
962GREQORIO BADENI
rir un inmueble, y en tales casos no estaremos presenciando la ma-
nifestacin de una libertad poltica, aunque su sujeto estuviese cons-
tituido con un objetivo de esa ndole. Asimismo, una entidad civil
puede desarrollar alguna actividad encaminada a controlar el ejerci-
cio del poder poltico, en cuyo caso estar ejercitando una libertad
poltica y no civil, Ciertas manifestaciones del ejercicio de la libertad
pueden ser reguladas por la ley mediante el reconocimiento de de-
rechos polticos a los ciudadanos y a los partidos polticos, pero ello
no es obstculo para que esas libertades, aunque difieran sus efec-
tos jurdicos, puedan ser ejercidas por los extranjeros o por entida-
des que no sean partidos polticos. Esto nos conduce a reiterar que la
distincin constitucional entre las libertades civiles y las libertades
polticas no reside en la naturaleza de la libertad o en la calidad del
sujeto que la ejerce, sino en su objetivo; la conservacin, conquista o
control del poder poltico.
Cabe afirmar que virtualmente todas las libertades civiles pue-
den asumir el rol de libertades polticas. A ellas se aaden ciertas
libertades que son esencialmente polticas, tales como las que estn
regladas por el derecho electoral, la regulacin de los partidos polti-
cos y las formas semidirectas de democracia.
Las libertades polticas, al igual que las libertades civiles, no son
absolutas. Su ejercicio puede quedar sujeto a una reglamentacin
razonable, conforme lo dispone el art. 28 de ig Ley Fundamental, sin
perjuicio de las condiciones especficas que establece la propia Cons-
titucin al determinar, por ejemplo, los requisitos que se deben re-
unir para ejercer el derecho de acceder a determinados cargos p-
blicos,
Pero la Constitucin tambin contiene otras clusulas
especficamente aplicables respecto de las libertades polticas. As,
su art. 18 establece que queda abolida para siempre la pena de muerte
por causas polticas, prohibicin que no se extiende a la dispuesta
legalmente por causas civiles, sin perjuicio de lo prescripto por el
art. 40 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
orden a que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que
la han abolido, que no se aplicar la pena de muerte por delitos pol-
ticos ni comunes conexos con los polticos, y que no se impondr la
pena de muerte a mujeres en estado de gravidez ni a las personas
que en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de die-
ciocho aos o ms de setenta.
En el orden internacional, la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos establece que todos los ciudadanos tienen el dere-
cho de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directa-
mente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar
1
LAS LIBERTADES POUTIC AS 963
y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresin de la voluntad de los electores; de tener acceso, en condi-
ciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
A ade que la ley puede reglamentar el ejercicio de esos derechos
y oportunidades exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena
por juez competente en proceso penal (art. 23). Una disposicin si-
milar est contenida en el art. 25 del Pacto I nternacional de Dere-
chos Civiles y Polticos.
2 95. NACIONALIDAD Y CIUDADANA
La poblacin o los habitantes que constituyen el elemento hu-
mano sobre el cual se ejerce el poder soberano de un Estado pueden
dividirse en tres categoras: extranjeros, nacionales y ciudadanos.
Los extranjeros son aquellas personas que, en virtud de la Cons-
titucin y sus normas reglamentarias' no integran nominalmente la
comunidad poltica nacional. Su situacin jurdica, tanto en el dere-
cho civil como en el derecho pblico, puede diferir de la correspon-
diente a los nacionales y ciudadanos, siempre que no se traduzca en
un desconocimiento de la dignidad y condicin humana (art. 20 C.N.).
En tal sentido, las libertades civiles y sus garantas son reconocidas
en los arts. 14, 17, 18 y 19 de la Constitucin a todos los habitantes del
pas, sin distinguir entre nacionales y extranjeros. A simismo, refor-
zando esa conclusin, el art. 20 de la Ley Fundamental establece que
los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los dere-
chos civiles de los ciudadanos, pudiendo ejercer su industria, comer-
cio y profesin, poseer bienes races, comprarlos y enaje-narlos, na-
vegar los ros y costas, ejercer libremente su culto, testar y casarse
conforme a las leyes, y que no estn obligados a admitir la ciudadana
ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Tal clusula, de
ejemplar generosidad, constituye la aplicacin prctica del Prembu-
lo de la Ley Fundamental, cuando dispone que los beneficios, garan-
tas y libertades por ella establecidos lo soh, entre otros, para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
A simismo, y para fomentar la inmigracin, y la adopcin de la
nacionalidad, el art. 21 de la Ley Fundamental establece que los ar-
gentinos naturalizados son libres de prestar o no el servicio de ar-
marse en defensa de la patria y la Constitucin por el lapso de diez
arios a partir de la obtencin de la carta de ciudadana.
964
GREGORIO BADENI
La nacionalidad, si bien es un concepto poltico, define una rela-
cin de derecho pblico entre el individuo y una organizacin polti-
ca global, por la cual se af irma su pertenencia a la comunidad nacio-
nal sobre la cual se sustenta el elemento humano de un Estado. Esa
relacin genera derechos, deberes y garantas que colocan al indivi-
duo en una condicin o estado que puede diferir de la que corres-
ponde a los extranjeros que habitan un pas, As, por va reglamenta-
ria de la Constitucin y en un marco de razonabilidad, la ley puede
vedar a los extranjeros, y reservar a los nacionales, el acceso a cier-
tos empleos o el ejercicio de algunas actividades estrechamente vin-
culadas con la seguridad del Estado.
La ciudadana, que presupone la nacionalidad, define una rela-
cin de derecho poltico entre el individuo y una organizacin polti-
ca global, que lo habilita legalmente para participar en el proceso del
poder ejerciendo institucionalniente las libertades polticas que prev
la Constitucin.
Los vocablos nacionalidad y ciudadana definen dos situaciones
diferentes. A pesar de la vinculacin que existe entre ellos, por cuan-
to la ciudadana presupone la nacionalidad, y a pesar de ser emplea-
dos frecuentemente como sinnimos, los conceptos de nacionali-
dad y ciudadana describen distintas realidades jurdicas y polticas.
La nacionalidad se proyecta sobre las libertades civiles; en cambio la
ciudadana, adems de comprender aqullas, se proyecta tambin
sobre los derechos polticos.
La distincin entre la nacionalidad y la ciudadana, asignando a la
primera cierto contenido de derecho civil y a la segunda un conteni-
do de derecho poltico, es generalmente aceptada por la doctrina
constitucional (960), sin perjuicio de destacar que la Ley Fundamen-
tal utiliza en principio solea-lente el vocablo ciudadana y no nacio-
nalidad.
A s, y adems de la referencia ya citada que contiene su art. 20,
establece que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los
derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudada-
no en las dems (art. 8 0); que todo ciudadano est obligado a armar-
se en defensa de la Patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes
que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional
(960) JOS MANUEL ESTRADA) Curso de Derecho Constitucional, t. I, p. 99, o b.
Cit,; RODOLF O RIV AROLA, Diccionario Manual de Instruccin Cvica yPrctica Cons-
titucional Argentina, p. 423; RAF AEL BIELSA, Derecho Constitucional, p. 199,
Depalma, Bueno s Aires 1959; SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Cien-
cia del Derecho Constitucional, 4. V III, p. 13, o b. di.
LAS LIBERTADES POLTICAS965
(art. 21); que los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar
o no el servicio de asumir la defensa de la Patria y la Constitucin por
el trmino de diez arios contados desde el da en que obtengan su
carta de ciudadana (art. 21); que para ser diputado se requiere tener
cuatro aos de ciudadana en ejercicio (art. 48); que para ser elegido
senador se requiere haber sido seis aos ciudadano de la Nacin
(art. 55); que para ser elegido presidente o vicepresidente de la Na-
cin se requiere haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero (art. 89); que
las provincias no pueden dictar especialmente leyes sobre ciudada-
na o naturalizacin (art. 126).
La interpretacin doctrinaria que distingua los conceptos de na-
cinalidad y ciudadana ha sido expresamente incorporada a la Cons-
titucin con la reforma de 1994. El vocablo "ciudadana natural" que
contena el actual art. 75, inc. 12, de la Constitucin, fue sustituido
por la expresin "nacionalidad natural". En dicha norma tambin
fue incluida la denominacin de "nacionalidad por opcin", como
especie particular de la nacionalidad natural que se reconoce a los
hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero.
De todas maneras, y a pesar de que la Ley Fundamental no dis-
tingue conceptualmente ls vocablos nacionalidad y ciudadana,
entendemos que no existen reparos constitucionales para que, por
va legal reglamentaria y sin desnaturalizar los principios constitu-
cionales, se proceda a diferenciar ambas categoras atribuyendo dis-
tintas consecuencias jurdicas, tal como en su momento lo hizo la ley
21.795 (961). Ello como consecuencia de una interpretacin finalista
del art. 75, inc. 12, de la Constitucin.
Esta conclusin est avalada por un precedente legislativo im-
portante. El 19 de septiembre de 1857 el Congreso de la Confedera-
cin A rgentina sancion una ley que estableca la distincin entre
argentinos como sinnimo de nacionales y ciudadanos. Decla-
raba que eran argentinos: 1) las personas nacidas en el territorio na-
cional; 2) los hijos de madre o padre argentinos, nacidos en el ex-
tranjero, a menos que prefiriesen la nacionalidad del pas de su naci-
miento; 3) los extranjeros que obtuvieran carta de naturalizacin. A '
su vez, declaraba que eran ciudadanos: 1) los argentinos mayores de
veintin arios, o antes si fueran emancipados; 2) los extranjeros que
al 9 de julio de 1853 ya eran reputados ciudadanos en cada provincia,
debiendo solicitar su carta de ciudadana dentro del plazo de un ao.
(961) Conf. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. VIII, p. 34, ob. cit.
966GREGORIO BADEN1
Esta ley fue objeto de severas crticas por admitir el jus sanguinis
en beneficio de los hijos de argentinos nacidos en territorio extranje-
ro que prefiriesen la nacionalidad de sus padres. Se trataba de una
crtica poltica, aunque no jurdica, por cuanto el entonces art. 64,
inc. 11, de la Constitucin facultaba al Congreso para dictar leyes
generales sobre ciudadana o naturalizacin, sin hacer referencia a
la sujecin al principio de la nacionalidad natural o jus sag tal como
lo dispone el texto del actual art. 75, inc. 12.
En el orden internacional, el art. 15 de la Declaracin Universal
de los Derechos del H ombre, aprobada por las Naciones Unidas en
1948, establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y
que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiar la misma. En igual sentido, el art. 20 de la
Convencin A mericana sobre Derechos H umanos dispone que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad; que toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no
tiene derecho a otra; que nadie ser privado arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
La citada Convencin A mericana sobre Derechos H umanos,
aprobada por la ley 23.054, distingue claramente la nacionalidad de
la ciudadana. A s, su art. 23, al enunciar los derechos polticos, esta-
blece que la titularidad de los mismos corresponde a todos los ciu-
dadanos. Solucin similar es adoptada por el Pacto I nternacional de
Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la ley 23.313, cuyo art. 25
dispone que todos los ciudadanos gozarn, sin restricciones indebi-
das, de los derechos de participar en la direccin de los asuntos p-
blicos, directamente o por medio de representantes libremente ele-
gidos; de votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que ga-
rantice la libre expresin de la voluntad de los electores; de tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pbli-
cas de su pas.
296. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA NACIONALIDAD
El art. 75, inc. 12, de la Constitucin atribuye al Congreso una
competencia exclusiva para dictar leyes sobre naturalizacin y na-
cionalidad con sujecin al principio de la nacionalidad natural. Se
trata de una de las potestades delegadas expresamente por las
provincias en la Nacin, conforme resulta del art. 126 de la Ley
Fundamental, que les prohibe a aqullas dictar leyes sobre la
materia.
LAS LIBERTADES POLITIC AS 967
El principio fundamental para la determinacin de la nacionali-
dad de una persona es el lugar del nacimiento. Es el sistema del jus
soli, al cual alude la Constitucin cuando menciona a la nacionalidad
natural.
La nacionalidad originaria o por nacimiento no es la nica pre-
vista por la Ley Fundamental.' En su art. 20 tambin contempla la
nacionalidad por naturalizacin. Establece que los extranjeros pue-
den obtener voluntariamente la nacionalidad argentina mediando
una residencia continua de dos aos en la Nacin. A simismo, ese
plazo mnimo de dos arios puede ser reducido por la autoridad cuan-
do se trate de extranjeros que acrediten haber prestado servicios a la
R epblica.
A dems de la nacionalidad de origen y de la nacionalidad por
naturalizacin, la Constitucin prev una tercera categora, que es la
nacionalidad por opcin. Esta categora resulta de la interpretacin
extensiva del art. 8 9 de la Ley Fundamental, que faculta la eleccin
como presidente o vicepresidente de la Nacin de aquellas perso-
nas nacidas en pas extranjero que son hijos de un argentino nativo.
El fundamento de esta clusula reside en que, al tiempo de ser san-
cionada la Constitucin, exista una cantidad considerable de argen-
tinos nativos que, con motivo de las persecuciones polticas, haban
emigrado del pas, radicndose con sus familias en el extranjero,
donde haban nacido sus hijos. La rigurosa aplicacin de la regla del
jus sof t impeda que pudieran ser considerados como argentinos
nativos, quedando inhabilitados para acceder a la primera magis-
tratura del pas.
A simismo, el art. 75, inc, 12, tambin alude expresamente a la
nacionalidad por opcin con implcita remisin al art. 89 en orden a
la nacionalidad nativa que deben tener los padres.
La interpretacin de los arts. 75, inc. 12, y 89 de laley Fundamen-
tal conduce a dos conclusiones: 1) los argentinos por opcin estn
equiparados a los argentinos nativos; 2) los argentinos por opcin
s o n argentinos naturalizados y no nativos, aunque a diferencia de
aquellos pueden ser elegidos presidente o vicepresidente de la Na-
cin. Consideramos que la segunda conclusin es la que mejor se
adecua al mandato categrico del art. 75, inc. 12, respecto de la
implantacin de la nacionalidad natural conforme al principio del
jus son (962).
(962) C o nf. SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. VIII, p. 28, ob. Cit.; GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental
de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 130, o b. cit.
968 GRC GOK IO BADENI
El rgimen de la nacionalidad est regulado por la ley 346, san-
cionada el 1 de octubre de 1969, con las paodificaciones estableci-
das por las leyes 16.8 01 y 20.8 35 (963). Conforme al rgimen legal
vigente son argentinos nativos:
1) Las personas nacidas en el territorio nacional, cualquiera fue-
se la nacionalidad de sus padres, cori excepcin de los hijos de
ministros y miembros de delegaciones extranjeras residen-
tes en la Repblica.
2) Los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero que
optaren por la nacionalidad argentina.
3) Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la Na-
cin.
4) Los nacidos en las repblicas que forman parte de las Provin-
cias Unidas del Ro de la Plata, antes de la emancipacin de
aqulla, que habiendo residido en el territorio de la Nacin
manifiesten su voluntad de ser argentinos nativos.
5) Los nacidos en mares neutrales bajo pabelln argentino.
Para obtener la nacionalidad por opcin, el art. 50 de la ley dispo-
ne que deben acreditar, ante el juez federal, su calidad de hijo de
argentino. No se impone la sustanciacin de un proceso judicial, sino
solamente la acreditacin de la nacionalidad de sus padres.
Sobre tal base, el decreto 1601/04, reglamentario de la ley 346,
prev tanto un procedimiento consular como uno ante el Registro
Nacional de las Personas, sin intervencin de un juez federal. As:
1) Cuando se trate de hijos menores de 18 aos de padre o ma-
dre argentinos nativos que se hallan en el extranjero, la op-
cin por la nacionalidad argentinal debe ser formulada por
quienes ejercen la patria potestad ante el cnsul argentino,
quien inscribir al menor en el libro de las personas del con-
sulado, previa verificacin del vnculo de parentesco y la cali-
dad de argentino nativo del padre o de la madre,
2) Cuando se trate de hijos mayores de 18 arios de padre o ma-
dre argentinos nativos, que residan en el extranjero, ellos po-
drn solicitar la inscripcin consular, previa acreditacin del
vnculo de parentesco y de la nacionalidad argentina nativa
del padre o la madre.
(963) La ley 346 haba sido sustituida el 18 de mayo de 1978 por la ley
21.795, que el 6 de abril de 1984 fue derogada por la ley 23.059 restableciendo
la vigencia del sistema anterior,
LAS LIBERTADES POLTIC AS 969
3) En ambos casos, la opcin se puede concretar en el territorio
nacional ante el R egistro Nacional de las Personas acreditan-
do los dos extremos citados en los casos anteriores.
Si bien la norma alude a los hijos de argentinos nativos, conside-
ramos que es extendible a los hijos de argentinos por opcin.
Del texto legal resulta que, si bien la base para discernir la nacio-
nalidad nativa, natural, de origen o por nacimiento es el principio
constitucional del jus saii, existen importantes excepciones que con-
sagran la regla del jus sanguinis.
En cuanto a los argentinos por naturalizacin, la ley establece
que la concesin de la nacionalidad ser otorgada por el juez federal
(art. 6) a:
1) Los extranjeros mayores de dieciocho aos de edad que resi-
dan en el pas dos aos en forma continua, y solicitan la adop-
cin de la nacionalidad argentina ante el juez federal. La deci-
sin la pueden adoptar directamente sin requerir la conformi-
dad de sus padres y sin ser asistidos por el ministerio pupilar.
2) Los extranjeros que sin tener una residencia mnima de dos
aos acrediten ante el juez federal haber desempeado con
honradez empleos nacionales o provinciales dentro o fuera
de la R epblica; haber servido en las fuerzas armadas o haber
asistido a una accin de guerra en defensa de la Nacin; haber
establecido en el pas una industria nueva o una invencin
til; ser constructor o empresario de ferrocarriles en cualquie-
ra de las provincias; formar parte de las colonias establecidas
en el territorio del pas, poseyendo en ellas alguna propiedad
inmueble; habitar o poblar territorios nacionales en las lneas
de frontera o fuera de ellas; haberse casado con una mujer
argentina; ejercer el profesorado en cualquiera de los ramos
de la educacin o de la industria.
Los argentinos nativos o naturalizados que hubieran cumplido
los dieciocho aos de edad son titulares de los derechos polticos
que establecen la Constitucin y las leyes reglamentarias, conforme
a sus prescripciones. A s lo dispone la ley 346, aadiendo que no
podrn ejercer los derechos polticos quienes se naturalizan en un
pas extranjero; los que aceptan empleos u honores de gobierno ex-
tranjeros sin permiso del Congreso; los quebrados fraudulentos y
los sancionados con sentencias condenatorias que impongan penas
infamantes o de muerte.
Consideramos que la prdida de los derechos polticos debe ser
dispuesta por el juez federal en el marco de un proceso legal. Si es
970GREGORIO BADENt
notorio el cese de la causal inhabilitante, la rehabilitacin del ejerci-
cio de la ciudadana la decreta de oficio el juez electoral y, de lo con-
trario, a peticin del interesado acreditando aquella circunstancia
(art. 9).
La nacionalidad po r naturalizacin es esencialmente voluntaria.
Solamente se otorga a pedido del interesado (art. 20 C.N.), quien
adems es libre de prestar o no el servicio militar por el lapso de diez
arios contados desde el da que obtuvo la nacionalidad (art. 21 C.N.),
siempre que tal prestacin se imponga obligatoriamente.
297. DERECHO ELECTORAL Y SISTEMA ELECTORAL
El derecho electoral es una rama del derecho pblico que est
integrada por el conjunto de normas jurdicas que regulan el sistema
electoral aplicable para la designacin de los gobernantes y las con-
diciones que deben reunir las personas para participar en el curso
del proceso electoral, ya sea para formar parte del cuerpo electoral o
para ser elegidas en ciertos cargos gubernamentales.
Las disposiciones fundamentales en materia electoral estn con-
tenidas en los arts. 16, 33, 37, 38 , 44, 45, 48 , 54, 55, 8 9, 94 y99 I nc. 4, y
19 de la Constitucin Nacional y sus disposiciones transitorias Se-
gunda, Cuarta, Quinta, Novena y Decimotercera.
Pueden ser objeto de reglamentacin legislativa, aunque cuidan-
do de no alterar o desnaturalizar los principios y el espritu de la Ley
Fundamental.
El derecho poltico del voto, acto por el cual se pasa a formar
parte del cuerpo electoral, est expresamente enunciado en el art. 37
de la Constitucin bajo la denominacin de sufragio. A dems, su
reconocimiento se impone atendiendo a la forma republicana de
gobierno que adopta la Ley Fundamental (art. 1 C.N.) y a la potestad
asignada al pueblo para elegir a sus representantes gubernamenta-
les (arts. 33, 44y 94 C.N.).
En cuanto a las condiciones que debe reunir una persona para
ser elegida en un cargo pblico, la Constitucin establece:
1) El requisito de la idoneidad (art. 16), sobre el cual solamente
se puede expedir el electorado en los comicios. No comparti-
mos el criterio que reconoce, a los jueces electorales o a las
cmaras del Congreso, la potestad de valorar la idoneidad ti-
ca de los candidatos subrogndose en los derechos del pue-
blo elector. Solucin que, por otra parte, colisiona abiertamen-
LAS LIBERTADES POLTICAS971
te con el art. 23 de la Convencin A mericana sobre Derechos
H umanos. Dispone, de manera categrica, que la reglamenta-
cin de los derechos polticos slo es viable por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil
o mental, o condena por juez competente en un proceso pe-
nal (964). Tampoco se compadece con la clusula del art. 37 de
la Constitucin que garantiza el ejercicio de los derechos polti-
cos con arreglo al principio de la soberana popular.
2) Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco arios
de edad, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio y ser
natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residen-
cia inmediata en ella (art. 48).
3) Para ser elegido senador se requiere tener la edad de treinta
aos, haber sido seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar
de una renta anual de dos mil pesos fuertes, o de una entrada
equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con
dos arios de residencia inmediata en ella (art. 55).
4) Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin se
requiere ser argentino nativo o por opcin y cumplir con las
dems calidades exigidas para ser electo senador (art. 89).
5) Para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia se requiere
ser abogado de la Nacin, haber ejercido la abogaca durante
ocho aos y tener las calidades requeridas para ser senador
(art. 111).
6) Para ser designado juez en un cargo de jerarqua inferior al de
la Corte Suprema de Justicia, se deben cumplir los recaudos
que establece la legislacin reglamentaria.
El requisito de la edad mnima, en el caso de los diputados nacio-
nales, se debe cumplir cuando el candidato electo se incorpora a la
cmara. En cambio, tratndose de senadores nacionales, la edad de
treinta aos se exige al momento de la eleccin, o en el acto del nom-
bramiento en el caso de los jueces de la Corte Suprema de Justicia.
La interpretacin del requisito de la residencia, exigible a los di-
putados, senadores, jueces de la Corte Suprema de Justicia, si son
(964) En el caso "Partido Nuevo Distrito Corrientes", resuelto el 23 de no-
viembre de 2003 por la Cmara Nacional Electoral, se acept la impugnacin
formulada contra la oficializacin de la candidatura a senador nacional, de
R al R omero Feris, porque registraba sentencias penales condenatorias que,
sin embargo, no estaban firmes. Consider que tales condenas revelaban que
el candidato no satisfaca el requisito de idoneidad del art. 16 de la Constitu-
cin Nacional.
972 GREGORIO BADENI
argentinos naturalizados o por opcin, y para el presidente si es ar-
gentino por opcin, debe ser flexible. La residencia no equivale al
domicilio real ni al domicilio legal o electoral. El requisito de la resi-
dencia apunta a cierta conexin fsica relativa, y no permanente o
efectiva, con el distrito electoral o con el territorio del pas, segn sea
el caso. Tal fue el criterio adoptado por la minora de la Corte Supre-
ma de Justicia en el caso 'Accn Chaqueria" (965), al dejar sin efecto
la sentencia que le impeda a Jos R uiz Palacios ser candidato a go-
bernador provincial porque no haba acreditado tener su domicilio
en el Chaco durante los cinco aos anteriores a los comicios. Si bien
R uiz Palacios, durante parte de ese lapso, haba tenido su domicilio
electoral en la ciudad de Buenos A ires, lo cierto es que su presencia
en la provincia haba sido frecuente. No slo por haber sido el fun-
dador del partido A ccin Chaquea con una anterioridad holgada-
mente superior a la de cinco aos, sino tambin por haber revestido
el cargo de intendente de la capital provinCial. La confirmacin de la
sentencia por la mayora obedeci a que se trataba de una cuestin
de derecho pblico provincial resuelta conforme a la apreciacin rea-
lizada de los hechos y pruebas producidas,: que no era de Competen-
cia del A lto Tribunal.
Las bases constitucionales del sistema electoral argentino son
las siguientes:
1) Los diputados son elegidos directamente por el pueblo de las
provincias y de la Ciudad de Buenos A ires que, a tal fin, se
Consideran como distritos electorales de un solo Estado y por
simple pluralidad de sufragios (art. 45).
2) Los senadores son elegidos directamente por el pueblo de
cada provincia y la Ciudad de Buenos A ires. De las tres bancas
que representan a cada distrito, dos son cubiertas por los can-
didatos del partido poltico que obtenga mayor nmero de
votos y la restante por el candidato de la agrupaciwpartida-
da que lo siga en nmero de votos, (art. 54). Esta modalidad
electoral de carcter definitivo rige a partir del ario 2001. H as-
ta ese momento, se aplicaba el procedimiento previsto en la
Disposicin Transitoria Cuarta.
3) El presidente y vicepresidente de la Nacin son elegidos en
forma directa por los ciudadanos, a cuyo efecto todo el terri-
torio de la Nacin conformar un distrito nico. Sern elegi-
dos los integrantes de la frmula que obtengan ms del 45%
de los votos vlidos emitidos o, en su defecto, que obtengan al
(965) Fallos CS 314:1163.
LAS LIBERTADES POLTICAS973
menos el 40% de esos votos con una diferencia de ms del
10% sobre la frmula que la siga en nmero de votos. Si no se
alcanzan esas mayoras se realizar una segunda eleccin con
la participacin de las dos frmulas ms votadas en el curso
de la primera (arts. 94, 96, 97y 98).
4) Los jueces de la Corte Suprema de Justicia son nombrados
por el presidente de la Nacin con acuerdo de los dos tercios
de los miembros presentes del Senado (art. 99, inc. 4).
5) Los jueces inferiores son nombrados por el presidente de la
Nacin con acuerdo de la mayora de los miembros presen-
tes del Senado. Pero el candidato propuesto por el primero
debe figurar en la terna que le presente el Consejo de la Magis-
tratura (art. 99, inc. 4). Tanto en este caso como en el anterior el
presidente de la Nacin puede efectuar nombramientos en
comisin durante el receso del Congreso (art. 99, inc. 19).
Las condiciones constitucionales no pueden ser ampliadas por
el legislador. Solamente puede establecer inhabilidades basadas so-
bre las clusulas de la Ley Fundamental, o por razones de capacidad
mental o por mediar una condena en proceso penal dispuesta por
juez competente (966).
298. CONCEPTO DE SOBERAMA POPULAR
En su primera parte, el art. 37 establece que la Ley Fundamental
garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al
principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en con-
secuencia.
Se trata de una garanta constitucional aplicable a la amplia gama
de derechos polticos que ella reconoce, de manera expresa o impl-
cita.
Pero esa garanta se otorga con sujecin al principio de la sobera-
na popular y a las leyes reglamentarias.
CO MO ninguno de los derechos reconocidos por la Constitucin
reviste carcter absoluto, ese principio se extiende a los derechos
polticos, cuyo ejercicio debe ser regulado por la legislacin regla-
mentaria que posibilita la relacin armnica entre todas las liberta-
des del hombre. Claro est que esa legislacin no puede superar los
(966) Conf. art. 23 de la Convencin A mericana sobre Derechos H umanos.
974
GR EGoluo BADEN1
lmites establecidos por_el art. 28 de la Ley. Fundamental que vedan
la prohibicin o desnaturalizacin del derecho correspondiente.
La Constitucin, adems de las leyes reglamentarlas, tambin se
refiere al "principio de la soberana popular" con arreglo al cual de-
ben ser ejercidos los derechos polticos sobre soberana.
El vocablo soberana est-incorporado en forma expresa a tres
clusulas constitucionales. El-art. 33 dispone que las declaraciones,
derechos y garantas que enumera la Constitucin no podrn ser
entendidas como la negacin de otros derechos y garantas no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pue-
blo" y de la forma republicana de gobierno.
El art. 37 dispone que la Constitucin garantiza el pleno ejercicio
de los derechos polticos, con arreglo al 'principio de la soberana
popular" y de las leyes que se dicten en su consecuencia.
La primera Disposicin Transitoria establece que "la Nacin Ar-
gentina ratif ica su legtima e imprescriptible soberana" sobre las is-
las Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios mar-
timos e insulares correspondientes, por ser partes integrantes del
territorio nacional.
En otras clusulas de la Constitucin, sin utilizar el vocablo so-
berana, se desarrollan -aspectos propios de su significado. A s, el
art. 22, ratificando la forma representativa de gobierno a la cual
alude el art. 1, dispone que el pueblo gobierna y delibera por medio
de sus representantes y autoridades constitucionales, con la salve-
dad contemplada en los arts. 39 y40 para el derecho de iniciativa y la
consulta popular vinculante.
El art. 27 establece que los tratadas internacionales que celebre
el Gobierno federal deben ser conformes don los principios de dere-
cho pblico establecidos en la Constitucin.
El art..29 prohibe al Congreso conceder al rgano ejecutivo na-
cional facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni
otorgarle sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o la
fortuna de los argentinos queden a merced de gobierno o persona
alguna.
_ La doctrina de la soberana, su caracterizacin y efectos, ha sido
objeto de una intensa polmica ene! mbito del derecho pblico (967).
(967) Ver N 122 y 123.
LAS LIBERTADES POUTIC AS 975
Pero, como bien destaca Linares Quintana (968), la generalidad
de las teoras que se han expuesto acerca de la soberana son el re-
sultado de una poltica agonal predeterminada, muchas veces dog-
mticas, al margen del anlisis cientfico de los hechos, y casi siem-
pre influidas por razonamientos y prejuicios ideolgicos o de intere-
ses polticos circunstanciales, desde que sobre la base de dichas doc-
trinas se ha procurado elaborar el concepto de la legitimidad del
poder para justificar su conquista o la permanencia de un grupo so-
cial en su ejercicio.
Consecuencia de las variaciones que se operan en esa idea polti-
ca dominante, es lo que se ha denominado la
"crisis del concepto de
soberana"
con motivo del desarrollo experimentado, en el curso del
siglo actual, de las organizaciones internacionales que agrupan a
Estados soberanos con el propsito de avalar una convivencia pac-
fica entre las naciones y salvaguardar las libertades del hombre quien
es, en definitiva, el artfice del Estado y destinatario de sus fines
p e rsonalistas.
Es as, que frente al llamado concepto clsico del poder soberano
estatal, se alzan teoras que propician limitar, reducir, su magnitud
mediante transferencias totales o parciales de competencias nacio-
nales en beneficio de organizaciones supraestatales de carcter eco-
nmico o poltico. Todo ello mediante un proceso de integracin in-
ternacional o asignando, a las normas de los tratados internaciona-
les, un rango superior o equivalente al de las constituciones locales.
Se trata de un movimiento doctrinario que no est satisfecho con
los logros alcanzados en salvaguarda de la libertad y dignidad del
hombre dentro del marco tradicional de la conformacin estatal. Es
que, muchas veces, la estructura estatal ha sido un medio eficiente
para concretar las aberraciones ms escandalosas en detrimento de
la dignidad humana.
De todos modos, y sin perjuicio de rescatar el propsito loable
que inspira a semejante concepcin, no podemos incurrir en el des-
varo de imputar a la estructura estatal la responsabilidad por aque-
llas atrocidades porque, en definitiva, su autor ha sido el hombre
apartndose de los fines
personalistas de una sociedad. La modifi-
cacin de las estructuras organizativas del poder soberano es un ca-
mino estril si est desprovisto de la previa, o simultnea, educacin
del hombre para vivir en libertad.
(968 ) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, p. 133, o b. cit.
976GREGORM ISADENI
Cientficamente, las menciO es de los arts. 33 y37 son incorrec-
tas.- La soberana es una cualidad del poder poltico cuyo titular es un
Estado independiente. El pueblo no es sO berano, sino que lo es el
Estado. Pero el titular de ese poder, a los fines de su ejercicio, eS el
pueblo que lo materializa por intermedio de sus gobernantes en un
sistema representativo de gobierno como, el que establece el art. 1
de la Ley Fundamental.
Pero ya hemos visto que en la interpretacin de ls palabras cons-
titucionales debe prevalecer el significado vulgar y no el cientfico. Y,
en esta acepcin, soberana popular equivale a soberana del pueblo
concebido corno titular de la totalidad de los poderes polticos bajo
ciwo ejercicio se desarrolla la vida poltica y social de una comuni-
dad.
No son los gobernantes los titulares de ese poder. Ellos son sim-
ples mandatarios del pueblo que les encomienda el ejercicio de un
poder irrenunciable.
2 99. CON CEP TO DE S IS TEMA EL ECTORA L
Establecer la naturaleza y los objetivos del sistema electoral cons-
tituye la solucin para un problema comproio que, en cada caso con-
creto, nos permitir conocer el-grado de participacin poltica (969),
su ndice de representacin y la idea poltica sobre la cual se asienta
la estructura poltica.
El carcter dinmico de la vida social, los cambios permanentes
que se operan en las ideas y valores como consecuencia del com-
portamiento de los hombres, hacen que el anlisis del sistema elec-
toral no est agotado. Por el contrario, su consideracin y la descrip-
cin de los fenmenos polticos resultantes de su funcionamiento
imponen al investigador la necesidad de extremar-su prudencia, ajus-
tndose a un criterio esencialmente realista, guiado por un enfoque
integral y fundado en la concepcin histrica resultante de la aplica-
cin de innumerables tcnicas y proceditnientos electorales que in-
tegran la esencia de la poltica (970).
Semejante tema de investigacin, por su envergadura y proyec-
cin sobre el conjunto de los fenmenos polticos, reviste funda-
(969)ARTEMIO MELO, Compendio de Ciencia .Poltica, t. II, p. 216, Edito rial
Depalma, Bueno s Aires 198 3.
(970)IV IANDELJIMNEZ DE PARGA, Los regmenes polticos contemporneos, p.32,
Edito rial Tuno s , Madrid 198 3.
LAS LIBERTADES POLTICAS977
mental importancia dentro del campo de estudio de la ciencia polti-
ca, caracterizada como la ciencia soberana entre las ciencias de las
cuales se nutre para consolidarlas a travs de una va integrativa de
manifestacin,
A ristteles, considerado el fundador de la Ciencia Poltica, desta-
caba que "el bien se deriva de la ciencia soberana, de la ciencia ms
f undamental de todas, y sta es precisamente la Ciencia Poltica", agre-
gando que "como ella se sirve de todas las dems ciencias prcticas y
prescribe tambin en nombre de la ley lo que se debe hacer y lo que se
debe evitar, tambin podra decirse que su f in abraza los f ines diversos
de todas las dems ciencias y, por consiguiente, el de la poltica ser el
verdadero bien, el bien supremo del hombre" (971).
La necesidad de acudir a los enfoques metodolgicos resultan-
tes de la ciencia poltica se impone, as como tambin el rechazo de
la pureza metodolgica que solamente puede ofrecer una visin
parcial e incompleta del fenmeno (972). Ello obedece a que el estu-
dio del sistema electoral no puede ser aislado de los elementos cul-
turales bsicos y de su gravitacin sobre la vida poltica, de los carac-
teres del sistema poltico donde se aplica, de las instituciones que lo
integran, del contenido de la idea poltica dominante, del comporta-
miento poltico de la comunidad, de la influencia que ejercen los l-
deres y dirigentes en el curso del proceso poltico, as como tampoco
de la finalidad humanista o transpersonalista asignada a la sociedad
global. En definitiva, la integracin meto dolgica es el presupuesto
necesario para ofrecer una visin integral del fenmeno electoral (973).
En efecto, si bien es cierto que el estudio del sistema electoral
puede revestir un carcter puramente formal y jurdico, tal enfoque
ser incompleto si pretendemos abarcar el contenido del comporta-
miento electoral frente a un acto poltico concreto, por cuanto nos
brindar una visin parcial, limitada y estrecha de los fenmenos
que lo componen.
En cambio, si extendemos ese anlisis al proceso poltico global,
esencialmente dinmico, y lo relacionamos con las fuerzas, factores,
ideas, doctrinas y dems elementos que forjan su desarrollo, el re-
sultado ser altamente satisfactorio. Es preferible no limitar la in-
(971)
ARISTTELES, Moral a Nicmaco, Obras Completas, libro 1, cap. 1, p. 28,
Editorial Anaconda, Buenos Aires 1947.
(972) SEGUNDO V. LINARES QuirrrANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. 11, p. 390, ob. cit.
(973) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, La Nueva Ciencia Poltica y Constitucio-
' nal, p. 97, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1969.
978 GREGORIO BADEN1
vestigacin encuadrando el estudio en el marco formado por las di-
versas normas jurdicas que han consagrado mltiples sistemas 'elec-
torales, sin perjuicio de rescatar la conveniencia de su anlisis como
un aspecto parcial y complementario.
Pero agotar la unidad de anlisis en el derecho positivo electoral
importa desconectarlo de aquellos elementos de hecho que com-
plementan la realidad poltica y que, frecuentemente, son las causas
que dan origen a esas normas. Creemos que el nico camino
metodolgico capaz de conducir a la posesin de una visin integral
sobre la esencia y finalidad del sistema electoral es el que conjuga la
teora con la prctica electoral mediante la descripcin objetiva de
esta ltima,
A ceptando que la organizacin electoral es el fundamento de
toda la organizacin poltica (974), el anlisis histrico de las diver-
sas sociedades dotadas de esa organizacin, merezcan o no la deno-
minacin de Estado, revela que en su interior siempre estuvo vigen-
te algn sistema electoral.
En todo tipo de organizacin poltica global siempre existi algn
procedimiento destinado a ofrecer una solucin a dos problemas
fundamentales que entroncan con la esencia de la propia organiza-
cin:
1) Quin designa a los gobernantes?
2) Cmo son designados los gobernantes?
Sobre tal base, podemos definir al sistema electoral como el pro-
cedimiento que se aplica en toda organizacin poltica global para
designar a los gobernantes y establecer los_ mecanismos que regulan
el acceso al poder, cuyo contenido estar integrado por aquellos ele-
mentos que, en cada caso concreto, aporte la idea poltica dominante.
El contenido del sistema electoral, as como las tcnicas utiliza-
das para materializarlo, fueron muchas veces rudimentarios y ele-
mentales si los comparamos con los valores e ideas polticas
imperantes en la actualidad. A s, tanto el voto como el sufragio tu-
vieron aplicacin en el curso del proceso poltico desde la antige-
dad, aunque con frecuencia estuvieron desprovistos de las modali-
dades y requisitos que tuvieron a partir del siglo XI X.
Sin embargo, la vigencia y aplicacin del sistema electoral en to-
das las sociedades polticas globales permanentes, que no se agota
(974) GEORG jELLINEK , Teora General del Estado, p. 479, Ed. Albatros, Bue-
nos Aires 1964.
LAS LIBERTADES POLiTIC AS979
con el voto y el sufragio, no debe sorprendernos si aceptamos que
no es posible la subsistencia de esas entidades sin la compaa de un
sistema electoral.
Es cierto que, como consecuencia de un anlisis poltico histri-
co detallado, limitado en el tiempo y el espacio a alguna sociedad
global, ser posible advertir la inexistencia de un sistema electoral.
Pero tal situacin ser esencialmente transitoria y no podr superar
el momento en que surja la necesidad de integrar el gobierno. Caso
Contrario, la organizacin poltica estar destinada a desaparecer por
sukatomizacin o la absorcin de sus elementos, ya que no reunir
todos los presupuestos necesarios que posibilitan, en forma conti-
nua, organizar y exteriorizar el ejercicio del poder poltico. Sin siste-
ma electoral no habr gobierno, y sin gobierno no habr manifesta-
cin orgnica del poder dentro de una organizacin poltica global.
La presencia de una sociedad global dotada de organizacin po-
ltica, por ms primitiva que ella sea, estar acompaada por un sis-
tema electoral que, en ltimo trmino, integra los fundamentos de
tal organizacin y se nutre de las concepciones polticas que susten-
tan al sistema poltico mediante una idea genricamente comparti-
da por los grupos sociales, que les sirve de gua para determinar el
contenido de sus conductas (975). No nos interesa saber si el proce-
dimiento electoral estuvo inspirado por una concepcin teocrtica,
por el azar, la fuerza, la voluntad de un cuerpo electoral amplio o
restringido, o por la decisin poltica emanada de una personalidad
dominante. No nos interesa si las tcnicas electorales fueron deter-
minadas por el sufragio revestido con las modalidades democrti-
cas, por la voluntad divina, por la voluntad de un lder o por las leyes
de la herencia. Ello es as por cuanto lo esencial a los fines de la orga-
nizacin poltica global y su permanencia es el procedimiento y no
su Contenido tcnico o ideolgico.
La relacin que se expresa entre el sistema electoral y la organi-
zad-6n poltica es constante y est sometida al dinamismo que ca-
racteriza a la vida poltica. El sistema electoral nace cuando comien-
Za la vida poltica organizada de los pueblos, pero su contenido vara
constantemente, siguiendo las Modificaciones que se producen en
los Valores e ideas en que se cimienta aquella.
En toda sociedad organizada polticamente, y actualmente en
todo Estado, se acude a un sistema electoral procurando encontrar
una respuesta a las preguntas referentes a quin designa a los go-
(975) K ARL W. DEUTSC H , Poltica y Gobierno, p. 22, F o ndo de C ultura Eco n-
mica, Madrid 1976.
980GREGORJO BADINI
bemantes y a cmo 'son designados los mismos. Su contenido nos
permitir conocer la tcnica electoral empleada para la designacin
de los gobernantes y a quin o a quines se les asigna la misin de
seleccionar a estos ltimos, Tales interO gantes son resueltos me-
diante la aplicacin de un sistema que, ajustndose a los requeri-
mientos provenient es
de la idea poltica dominante, consolida la or-
ganizacin de una sociedad regulando un aspecto del ejercicio del
poder poltico en su mbito.
En sntesis, lo necesario para la vida de una organizacin poltica
global es el sistema electoral; con prescindencia de su contenido ideo-
lgico. A s lo revela la experiencia histrica resultante de la aplica-
cin de mltiples tcnicas electorales, que culmina, en las democra-
cias constitucionales modernas, con la vigencia de un procedimien-
to con el cual se pretenden integrar los roles del gobierno con las
personas ms capacitadas a criterio de los propios gobernados, que
adems participan, directa o indirectamente
y en un marco de liber-
tad, como protagonistas de un proceso fundamental: el de la adop-
cin de las decisiones polticas.
900. TCNICA ELECTORAL
Si bien la finalidad de las tcnicas electorales contemporneas es
similar a las que tuvieron aquellas que se'aplicaron en el seno de las
organizaciones polticas anteriores al Estado moderno, su conteni-
do ha variado sustancialmente. A s, las tcnicas que se aplican ac-
tualmente tienen su origen en las primitivas organizaciones polti-
cas, habiendo adquirido paulatinamente una serie de modalidades
que le otorgan una dimensin diferente, Ya no se limitan a ser las
herramientas destinadas a integrar el gobierno, sino que adems
son los medios para hacer efectiva la participacin del pueblo, direc-
ta o indirectamente, en el proceso politice.
Las modalidades bsicas que presentan las tcnicas electorales
modernas son las siguientes:
1) A mpliacin del cuerpo electoral, mediante la concesin del
derecho de voto a sectores sociales que estuvieron margi-
nados polticamente (976). Las limitaciones impuestas por
(976) Durante el siglo XIV, en Francia, para la eleccin de representantes a
los Estados_ Generales, participaban todos los habitantes del distrito respecti-
vo sin distincin de sexo, aunque con posterioridad el derecho al voto co-
menz a sufrir restricciones que desaparecieron parcialmente en 1793, cuan-
LA S LI BER TA DES PO LI TSCA S981
razones de edad, sexo, nacionalidad, residencia, propiedad,
educacin, han sido suprimidas o considerablemente ate-
nuadas.
2) La racionalidad constituye la gua para modelar las tcnicas
electorales, con prescindencia de los elementos fortuitos, re-
ligiosos o de fuerza que pudieron haber determinado sus con-
tenidos.
3) A plicacin de garantas efectivas para encuadrar el proceso
electoral en un marco de libertad. La designacin de los go-
bernantes, la participacin del pueblo en el proceso poltico y
el control de los actos de los gobernantes por los gobernados,
requieren de una dosis elevada de libertad para evitar que en
la pr.ctica poltica resulten desnaturalizados los objetivos de
una idea poltica dominante de raz democrtica. Si bien es
cierto que aquellas garantas han reducido considerablemente
el fraude y las prcticas desleales, resulta curioso advertir la
lenidad con que los Estados reprimen los delitos contra la
voluntad del pueblo, en contraste con el criterio imperante en
la antigedad griega, que castigaba con la muerte a los delitos
contra la voluntad de los ciudadanos (977).
4) - Legitimacin de los gobernantes sobre la base de principios
electorales cuantitativos, que presupone una relativa capaci-
dad del cuerpo electoral para ejercer el sufragio con morali-
dad y responsabilidad. Esa capacitacin del cuerpo electoral
reduce los riesgos resultantes de la aplicacin arbitraria de
los principios mayoritarios, que suele conducir a la designa-
cin de gobernantes ineptos para dirigir los destinos de un
do se consagr el voto universal, que recin tuvo aplicacin efectiva en 1848.
En el nterin, el derecho al voto qued supeditado al sistema censitario. La
concesin del derecho al voto de las mujeres tiene su antecedente ms
lejano en el Estado de Wyoming (1869), generalizndose su reconocimiento
en el siglo XX, tal como aconteci en la Unin Sovitica (1918), Estados
Unidos (1920), A lemania (1919), I nglaterra (1918), Francia (1944). La facul-
tad otorgada a los jvenes para integrar el cuerpo electoral fue ampliada
durante el siglo XX, reducindose el lmite de edad que, del tope de veinti-
cinco aos, tiende a concentrarse en los dieciocho aos. En cuanto a las
causales de desconocimiento del derecho de votar por razones de indigni-
dad, se limitan a los autores de delitos comunes, con exclusin de los tipos
polticos. Ello no obsta a que se presenciaran excepciones aisladas, como
las establecidas por las constituciones de la Unin Sovitica de 1918 y 1924,
que negaban el voto a los sacerdotes, hacendados y ex funcionarios del
rgimen zarista.
(977) SEGuNno V. LI NA R ES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t VI I , p. 22, ob. cit.
98 2GREGORIO BADENI
pas, sin perjuicio de su eventual habilidad para afrontar el
proceso de la conquista del poder (978).
Estas caractersticas no son definitivas; El dinamismo de la vida
humana genera una transformacin constante de valores e ideas
que responden a las nuevas e inagotables necesidades sociales. Ello
permite descartar la subsistencia permanente de las estructuras elec-
torales modernas y afirmar, para el futuro, la vigencia de nuevos con-
tenidos y modalidades que depararn a ls actuales una considera-
cin ilustrativa y pintoresca.
Con acierto, destaca Mayer que "suponer que el f uncionamiento
de las sociedades annimas es la ltima palabra 'de la ciencia econ-
mica, y la ley Senz Pea la palabra def initiva-de la ciencia poltica, es
hacer gala de una ceguera que puede resultar muy dolorosa" (979).
301. CUERPO EL ECTORA L
Una de las caractersticas que tipifican a los actuales sistemas
electorales consiste en el funcionamiento de un rgano que, asu-
miendo la representacin de los gobernados, procede a designar a
los gobernantes. As, la respuesta a la pregunta sobre quin designa
a los gobernantes no depender de prineipios religiosos, heredita-
rios o de la voluntad de un individuo o grupo Social, sino de una idea
polftica dominante que atribuye aquella funcin, en principio, a todo
Si nos ajustamos al rigor cientfico, el pueblo corno unidad global
no es sinnimo de cuerpo electoral. Solatnente algunos, o muchos,
de los componentes del pueblo o de la comunidad poltica partici-
pan en el cuerpo electoral. Una porcin d los gobernados, integran-
do el cuerpo electoral, ejerce la funcin pOr cuyo intermedio se con-
forman los rganos representativos del Estado.
Aqu advertimos un fenmeno de doble representacin. Por una
parte, una porcin del pueblo, como titular del poder, por razones
prcticas y d eficiencia no lo ejerce en-forma directa (980), sino que
atribuye tal funcin a un grupo de personas que integran el gobier-
no. Por otra parte, quienes hacen efectiva esa atribucin, integrando
(978 ) JORGE M. MAY ER, Cambios y crisis, dos constantes histricas,
p. 221,
Anales de la Academia Nacional de Derecho, Na 12, Buenos Aires 1973,
(979)JORGE M. MAYER, Cambios ycrisis, dos constantes histricas, p. 215, ob. cit.
(980) ARTEMIO MELO, _Compendio de Ciencia Poltica, t II, p. 231, ob. cit.
el pueblo.
LAS LIBERTADES POLTICAS 983
el cuerpo electoral, representan a su vez a todos los miembros de la
comunidad poltica que, voluntariamente o por disposicin de la le-
gislacin electoral, no forman parte de ese cuerpo. A s, el cuerpo
electoral representa directamente a la comunidad poltica, y los go-
bernantes representan en forma inmediata al cuerpo electoral y, de
manera mediata, a la comunidad poltica.
El cuerpo electoral est compuesto por el conjunto de personas a
las cuales se les reconoce el derecho de voto y que, efectivamente,
ejercen ese derecho designando a los gobernantes por medio del
sufragio.
Como fuerza poltica se caracteriza por ser neutra, en el sentido
de estar desprovista de una ideologa o finalidad poltica que, en cam-
bio, s se advierte en las restantes fuerzas polticas. A dems, no es
espontnea sino orgnica, ya que su composicin y funcionamiento
est reglado por la ley (981).
Los individuos, al ejecutar el acto del voto, pasan a formar parte
del cuerpo electoral que, mediante el ejercicio del sufragio, designa a
los gobernantes. Por su parte, esos gobernantes, que no han sido
elegidos por individuos aislados sino por un cuerpo, ejercen la re-
presentacin de este ltimo, as como tambin la de aquellos,secto-
res de la comunidad que no integran el cuerpo electoral pero que, a
su vez, estn representados por el mismo.
Puede haber unidad o pluralidad de cuerpos electorales, ya que
su integracin se vincula con el mbito espacial de representatividad
del cuerpo. Puede haber un slo cuerpo electoral o pueden coexistir
varios (982). Cuando hay pluralidad de cuerpos electorales, su dis-
tribucin se practica, generalmente, sobre una base territorial, aun-
que tambin puede conectarse con fundamentacin de intereses,
profesional o de modo mixto (983).
La tcnica de representacin sobre la cual se desenvuelve el fun-
cionamiento de los cuerpos electorales en las sociedades polticas
modernas ha sido considerado como uno de los instrumentos ms
importantes utilizados en el curso del desarrollo poltico de la hu-
manidad (984). Conforme a ella, el cuerpo electoral no se limita a
(981) GEORGES BURDEAU, Mtodo de la Ciencia Poltica, p. 48, Ed. Deizialma,
Buenos Aires 1964.
(982) En el rgimen electoral de la Constitucin Nacional hay pluralidad
de cuerpos electorales para la eleccin de diputados y senadores, y unidad
para la eleccin presidencial.
(983) La base profesional corporativa se adverta en el sistema electoral
establecido en Yugoslavia por la Constitucin de 1963.
(984) KARL LOEWRIVSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 60, ob. cit.
98 4GREGORIO BADENI
designar a los gobernantes, sino que adems- les atribuye la repre-
sentacin de la comunidad poltica, con lalconsiguiente responsabi-
lidad y obligacin de rendir cuenta de sus actos.
Esta representacin no equivale a la representacin jurdica, sino
que es de naturaleza esencialmente poltica (985). Ella no traduce
mandatos individuales o de ciertos grupos socialesorgnicos, sino
una representacin de carcter global emanada del cuerpo electo-
ral, en el cual se sintetizan y convergen los mltiples intereses y ne-
cesidades de la comunidad.
302 . REPRESENTACIN P OL ITICA Y REP RES EN TA CI N F U N CION A L
La representacin resultante de un proceso electoral puede ser
poltica o funcional.
En la representacin poltica la autoridad de los gobernantes
emana en forma integral y genrica de toda la sociedad, con prescin-
dencia de los intereses particulares de ls grupos sociales que la
componen. En el cuerpo electoral se integran todos los sectores de
la sociedad que, al incorporarse al mismo, quedan desprovistos de
su carcter sectorial a travs de una fusin de los I ntereses particula-
res que desemboca en la expresin de un inters general y colectivo:
el bien comn.
En la representacin funcional se procura reflejar en la composi-
cin gubernamental a los diversos sectores que integran la estructu-
ra socioeconmica (986), los cuales conservan su carcter represen-
tativo de los grupos intermedios.
Esta especie de representacin puede expresarse en consejos
econmico sociales con poder decisorio, en el corporativismo (987),
o en una de las cmaras legislativas de un sistema bicameral o
multicameral (988).
(98 5) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t II, p. 142, ob. cit.
(98 6)MARIO JUSTO LPEZ, In traduccin a los Estudios Polticos, t II, p. 392,
Edito rial K apelus z, Bueno s Aires 1971.
(98 7)R gimen del C o ns ejo Nacio nal de C o rpo racio nes es tablecido en
Italia en 1934.
(98 8 )C o ns titucio nes de Po rtugal de 1933 y de Y ugo s lavia de 1953. La
C o ns titucin de 18 19 de las Pro vincias Unidas integraba, el s enado co n: s ena-
do res pro vinciales , tres s enado res militares , un-Obis po , tres ecles is tico s , un
s enado r po r cada Univers idad y el Directo r del Es tado al co ncluir s u ges tin
(art. 10),
LAS LIBER.TADES POUTIC AS 98 5
Pero en todos los casos se procura preservar la manifestacin de
los grupos intermedios en el rgano gubernamental que ser el en-
cargado de exponer la voluntad poltica del Estado. Esta tcnica res-
ponde a una concepcin poltica determinada, a la luz de la cual to-
dos los intentos por implantar la responsabilidad funcional en el si-
glo XX "han concliwido a la perduracin de una autocracia, sea de cla-
se, de raza, de partido, de caudillo o de cualquier otra base de
sustentacin igualmente caracterizada por la f alta de libertad polti-
ca" (989).
El mayor inconveniente que presenta la representacin funcio-
nal reside en armonizar los intereses sectoriales en funcin del bien
comn. Los sectores representativos de los diversos intereses pro-
curan priorizar la satisfaccin de ellos utilizando las herramientas
gubernamentales puestas a su disposicin con el consecuente ries-
go de provocar fisuras en la sociedad y enfrentamientos entre los
diversos grupos sociales. Se produce una suerte de atomizacin en
la poltica gubernamental que impide el desarrollo de una lnea rela-
tivamente uniforme y acorde con el bien comn.
Tales inconvenientes solamente se pueden presentar en un sis-
tema democrtico constitucional, pero no en los regmenes
autocrticos donde la libertad sectorial es tan slo aparente que-
dando subordinada a la finalidad transpersonalista del sistema. Tal
circunstancia explica por qu las formas de representacin funcio-
nal fueron nominalmente estructuradas bajo la vigencia de gobier-
nos autoritarios.
La representacin poltica, que es global y colectiva, origina el
mandato representativo y libre (990), conforme al cual los gober-
nantes asumen la representacin de todos los sectores sociales con-
cebidos cono una unidad, sin estar sujetos a las instrucciones parti-
culares de sus electores. Este es el sistema que impone el art. 22 de la
Constitucin al disponer que el pueblo no delibera ni gobierna, sino
por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Ley
Fundamental.
Esta concepcin se opone a la del mandato imperativo donde, el
mandatario, debe adecuar su conducta a las rdenes e instrucciones
que le imparta su elector pudiendo, caso contrario, ser removido de
su cargo. El mandato imperativo, "corresponde a otra poca ya otra
(98 9) JORGE R. V ANOSSI, El Misterio de la Representacin Poltica, p. 8 3, Edi-
cio nes Am rica Actual, Bueno s Aires 1972.
(990)SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t II. p. 143, o b. cit.
986GREGORIO BADENI
realidad: conf igura el tipo de representacin estamen tal de la Edad
Media"(991).
La representacin poltica, como sistema de representacin co-
lectiva con la cual se armonizan los intereses sectoriales en funcin
del bien comn, puede ser desvirtuada por la partidocracia (992). Tal
es lo que acontece cuando se opera la estratificacin de los partidos
polticos bajo el amparo de una legislacin'que le otorga el monopo-
lio en la postulacin de candidatos, la titularidad de las bancas legis-
lativas y una estructuracin interna que no se compadece con los
principios republicanos y democrticos.
303. EL CU ERP O EL ECTORA L EN L A L EGIS L A CI N A RGEN TIN A
La composicin del cuerpo electoral est determinada por las
normas reglamentarias de la Constitucin Nacional. La ley 19.945 y
sus normas modificatorias establecen el Cdigo Electoral Nacional,
en el cual se fijan las condiciones positivas y negativas que deben
reunir las personas para ejercer el acto del votoy, consecuentemen-
te, integrar el cuerpo electoral.
Como regla general, pueden formar parte del cuerpo electoral
todos los ciudadanos, sin distincin de sexo, ya sean nativos, por
opcin o naturalizados (art. 10). Ello importa asignarle al voto carc-
ter universal, pero no absoluto, ya que la ley establece una serie de
impedimentos que excluyen del cuerpo electoral a quienes estn
comprendidos 'en las causales de inmadurez, indignidad o incapaci-
dad poltica.
Los impedimentos provenientes de la rinmadurez son:
1) Edad. No pueden integrar el cuerpo electoral las personas que
no tengan 18 aos de edad cumplidos al momento del acto
electoral (art. 10). La ley presume que a partir de esa edad los
individuos gozan de la aptitud suficiente para decidir sobre el
destino poltico de la Nacin con Prescindencia del grado de
capacidad civil que les atribuya la legislacin especfica. A de-
ms de tener- esa edad, deben estapincorporados al registro o
padrn electoral. Si bien la legislacin electoral argentina est
enrolada en la tendencia universal que reconoce el voto a quia-
(991)MARIO JUSTO LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t I I , p. 374, ob. cit.
(992) DARDO PREZ GUILI-10U, Representacin y participacin poltica, p. 27,
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Airea 2000.
1
LAS LIBERTADES POLTICAS987
nes cumplieron 18 aos de edad, su escala de valores no es
congruente con la prevista por la legislacin civil, que desco-
noce la aptitud de los menores de 21 arios de edad para reali-
zar actos civiles o comerciales de una importancia significati-
vamente inferior a la que tiene el acto de votar.
2) Demencia. Tampoco pueden votar los dementes declarados
tales en juicio y los que, aunque carezcan de esa declaracin,
estn recluidos en establecimientos asistenciales (art. 30, inc.
a). El art. 152 bis del Cdigo Civil limita, en ciertos supuestos,
la capacidad civil de las personas que se embriagan habitual-
mente, consumen estupefacientes, tienen disminuidas sus fa-
cultades mentales sin padecer enfermedades, o son prdigas
en la disposicin o administracin de sus bienes, pero ningu-
no de estos impedimentos tiene su correlacin lgica en la
legislacin electoral.
3) Sordomudos. La ley electoral (art. 30, inc. b) excluye a los sor-
domudos que no sepan hacerse entender por escrito, repro-
duciendo una limitacin equivalente a la contenida en el art.
153 del Cdigo Civil. La causa de este impedimento guarda
estrecha relacin con las que generan la exclusin de los anal-
fabetos y semianalfabetos, que no estn previstas por las nor-
mas electorales.
Los individuos que estn excluidos del cuerpo electoral por razo-
nes de indignidad poltica son:
1) Los condenados por delitos dolosos a pena privativa de liber-
tad, por sentencia ejecutoriada, por el trmino de la condena
(art. 3, inc. e).
2) Los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales o
provinciales de juegos prohibidos, por el trmino de tres aos,
y si son reincidentes por el trmino de seis aos (art. 30, inc. f).
3) Los sancionados por la infraccin de desercin calificada, por
el doble del trmino de la duracin de la sancin (art. 30, inc. g).
4) Los declarados rebeldes en causa penal, hasta el cese de la
rebelda o se opere la prescripcin (art. 3, inc. i).
5) Las personas que realicen contribuciones o donaciones an-
nimas a los partidos polticos, los afiliados que soliciten o re-
ciban esas contribuciones o donaciones, los empleados y
empleadores que requieran contribuciones para los partidos
polticos de sus inferiores jerrquicos o empleados, las per-
sonas que utilicen fondos de un partido poltico para influir
988 GREGORIO BADENI
en las nominaciones de una eleccin partidaria interna (art.
3, inc. 1).
6) Las personas que estn inhabilitadas para el ejercicio de los
derechos polticos, conforme a otras prescripciones legales y
reglamentarias (art. 3, inc. m).
Los impedimentos derivados de la incapacidad poltica son:
1) La nacionalidad. En el orden nacional, el cuerpo electoral se
compone solamente con aquellas personas que tienen la na-
cionalidad argentina, ya sean nativos, por opcin o naturali-
zados, quedando excluidos los extranjeros (art. 1).
2) R egistro. Los ciudadanos que no figuran inscriptos en el pa-
drn electoral definitivo, cuya impresin concluye treinta das
antes del acto electoral (art. 2).
Siguiendo las prcticas electorales qu se registran en algunos
pases, la ley 24.007 reglamentada por el decreto 1138/93, permite el
voto en el extranjero de los argentinos que residen de manera efec-
tiva y permanente fuera del territorio de la Nacin. Para ello se de-
ben inscribir en el R egistro de Electores R esidentes en el Exterior,
acudiendo a las representaciones diplomticas o consulares de su
pas de residencia. A simismo debern acreditar cul fue su ltimo
domicilio en la R epblica A rgentina para ser incorporados al padrn
electoral que corresponda al distrito donde se adjudicarn los votos
emitidos. De no poder acreditar se domicilio, se considerar como
tal el del lugar de su nacimiento en el pas y, en el caso de los argenti-
nos por opcin, el ltimo domicilio de los padres.
Los votos emitidos se remiten a la Junta Electoral Nacional del
distrito correspondiente. En este caso no es obligatoria la inscrip-
cin en el R egistro ni la emisin del voto.
304. SITUACIN DE LOS DETENIDOS Y NO CONDENADOS
En su texto originario, la ley 19.945 contena otros impedimen-
tos. A lcanzaban a los soldados conscriptos'de las Fuerzas A rmadas y
los agentes, gendarmes, marineros o sus equivalentes de las Fuer-
zas de Seguridad de la Nacin y las provincias, as como tambin a
los alumnos de los institutos de reclutamiento de esas fuerzas, 'tanto
en el orden nacional como provincial. Es t os impedimentos fueron
derogados por la ley 24.904 de 1.997.
O tro tanto aconteca con los infractores de las leyes del servicio
militar, hasta que cumplieran con el recargo que establecan las nor-
r
LAS LIBERTADES POLTICAS989
mas vigentes; los que registraban tres sobreseimientos provisiona-
les por delitos que merecan una pena privativa de libertad superior
a tres aos y por igual plazo a contar desde el ltimo sobreseimiento;
los que registraban tres sobreseimientos provisionales por delitos
consistentes en sostener, adminis trar o regentear casas de toleran-
cia, por el trmino de cinco aos a contar desde el ltimo sobre-
seimiento; y los detenidos por orden de juez competente mientras
no recuperen su libertad.
Entendamos que, si para la ley penal un sobreseimiento provi-
sional, o varios, no importaban tener por acreditada la culpabilidad
ni generaban consecuencias legales, no era congruente que la ley
electoral tachara de indignos a los eventuales sospechosos cuya par-
ticipacin en un delito no haba sido probada. Similar consideracin
habamos expresado respecto de las personas detenidas por orden
judicial y que no haban sido pasibles de una condena firme. En tales
casos, se violaba la garanta de la presuncin de inocencia resultante
del art. 18 de la Constitucin.
Estos impedimentos fueron derogados por la ley 25.858 de 2003
y como consecuencia de las sentencias dictadas por la Corte Supre-
ma de Justicia en los casos "Alianza Frente para la Unidad" (993) y
"Mignone"(994).
A mbos pronunciamientos se basaron sobre el art. 23 de la Con-
vencin A mericana sobre Derechos H umanos. Dispone que todos
los ciudadanos tienen el derecho de votar y ser elegidos en eleccio-
nes peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de
los electores. Si bien tales derechos pueden ser reglamentados, la
regulacin legislativa debe obedecer, exclusivamente, a razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil
o mental, o condena por juez competente en un proceso penal.
Son excepciones impuestas taxativamente que no pueden ser
ampliadas por el Estado, segn lo dispone el art. 29, inciso a), de
aquella Convencin.
En el caso "Mignone", la Corte Suprema, al confirmar por unani-
midad la sentencia dictada por la Cmara Nacional Electoral, decla-
r la inconstitucionalidad de la norma del Cdigo Nacional Electoral
que negaba el voto a las personas detenidas por orden de juez com-
petente mientras no recuperaran su libertad. La razonabilidad de la
(993) Fallos CS 324:3143; LA LEY, 2001-F, 542.
(994) Fallos CS 325:524; LA LEY, 2002-E, 135.
990 GREGORIO BADENI
sentencia provena, no solamente del art. 23 de la Convencin A me-
ricana sobre Derechos H umanos, sino tambin de una interpreta-
cin sistemtica de ella y de la propia Constitucin federal.
A s, conforme al art. 8, inc. 2, de la Convencin, toda persona a
la cual se le imputa la comisin de un delito disfruta de la presuncin
de inocencia hasta que no se establezca judicialmente su culpabili-
dad por sentencia firme, Esa presuncin de inocencia impide privada
de sus derechos polticos porque, caso contrario, la detencin pre-
ventiva tendr la envergadura de una sancin y, ese acto cautelar de
detencin, no puede traducirse en una pena anticipada. A igual con-
clusin se arriba mediante un anlisis del art. 18 de la Constitucin
Nacional y de una interpretacin teleolgiCa de su texto.
Por otra parte, se estara 'desconociendo el principio de igualdad
ante la ley porque, a los procesados detenidos se les negaba una
potestad que podan ejercer quienes disfrutaban de una libertad
provisoria durante el curso de la causa penal.
Sobre este aspecto, cabe acudir a un precedente de la Corte Su-
prema de Justicia de los Estados Unidos. Se trata del caso "O'Brien v.
Skinner" de 1974 (995). H aba sido cuestionada la normativa del Es-
tado de New York porque no prevea la instrumentacin de los
recaudos necesarios para permitir que pudieran votar las personas
que estaban detenidas a la espera de un proceso judicial. La Corte
consider que se vulneraba el principio de igualdad porque esa po-
sibilidad le era reconocida a quienes, teniendo su domicilio en ese
Estado, se hallaban transitoriamente detenidos en otro Estado a la
espera de la sustanciacin del proceso. En-tales casos, la ley del Esta-
do de New York permita que los ausentes 'emitieran su voto por va
postal (996). ,.
O tra particularidad que tuvo el caso "Mignone" es que la Corte,
para evitar la dilacin en la ejecucin de su sentencia inst, tanto al
rgano ejecutivo- como al Congreso para, que, en el plazo de s eis
meses, procedieran a dictar ls normas que permitieran tornar ef ec-
tivo el derecho reconocido. Su resultado fue la sancin de la ley 25.858.
Consideramos que los fundamentos expuestos en el caso "Mignone"
son vlidos para disponer la inconstitucionalidad del art. 3, inc. i),
del Cdigo Nacional Electoral que priva de la potestad de votar a los
. . . !1 1 ~11M,
(995) 414 US 524.
(996)Solucin similar a la instrumentada, a partir de la ley N' 24.007 y el
decreto N 1138/93 para permitir el voto de los ciudadanos que se encuentran
fuera del territorio del pas. '
LAS LIBERTADES POLITIC AS

991
declarados rebeldes en una causa penal, hasta que cese la rebelda o
se opere la prescripcin. R especto de ellos, tambin debe funcionar
la garanta de la presuncin de inocencia.
Con anterioridad al caso "Mignone", la Corte Suprema de Justicia,
por decisin unnime de sus miembros, se haba pronunciado en
forma similar al decidir el caso "Alianza Frente para la Unidad". De-
clar la invalidez de las normas de la provincia de Corrientes que
vedaban a los procesados privados de su libertad ambulatoria, a pre-
sentarse como candidatos en los comicios con la expectativa de ser
elegidos para desempear cargos pblicos locales. Sobre la base de
la disposicin contenida en el art. 23 de la Convencin A mericana
sobre Derechos H umanos, la Corte Suprema descalific a aquellas
normas provinciales por no adecuarse al principio de la supremaca
constitucional.
305. SUF RAGIO
La primera parte del art. 37 de la Constitucin establece que "el
suf ragio es universal, igual, secreto y obligatorio".
incurre en el error de confundir dos conceptos que definen reali-
dades distintas en un sistema representativo, como son el sufragio y
el voto.
El sufragio es una funcin poltica ejercida por el cuerpo electoral
en el marco de un sistema determinado, mediante el cual se procede
a designar a los gobernantes.
El sufragio no es un derecho ni un deber, caractersticas que po-
drn corresponder al acto individual del voto. Se trata de una fun-
cin poltica (997) ejercida por una fuerza po ltica orgnica, que es el
cuerpo electoral, por cuyo intermedio se integran los rganos guber-
namentales que ejercen la representacin de la comunidad poltica.
El sufragio no es sinnimo del sistema electoral. Este ltimo cons-
tituye un procedimiento reglado con el propsito de establecer quin
designa a los gobernantes y cmo son designados los mismos. En
(997) Entre los autores que caracterizan al sufragio como una funcin
poltica podemos citar a R . CA R R DE MA LBER G, Teora General del Estado, p. 1119,
ob. cit.; CA R LO S S NCH EZ VI A MO NTE, Manual de Derecho Constitucional, p. 204,
ob. cit.; JUA N A . GO NZ LEZ CA LDER N, Curso de Derecho Constitucional, p. 478, ob.
cit.; SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucio-
nal, t. Vil, p. 48, ob. cit.
992GREGORIO BADEN I
cambio, el sufragio es una funcin poltica que se ejerce en el marco
de un sistema electoral, por una entidad cuya composicin vara en
funcin de la idea poltica dominante.
En la concepcin electoral moderna, el sufragio ocupa una posi-
cin preferente. La vigencia de la democracia constitucional no se
concibe sin el funcionamiento efectivo del sufragio, acompaado de
las garantas que permitan la expresin plena de la libertad pltica,
tanto en los individuos como en los grupos sociales (998).
En una democracia constitucional es necesario que los ciudada-
nos, identificados con el cuerpo electoral, gobiernen directamente o
por medio de sus representantes legtimos. En este ltimo caso, la
accin se concreta por los preceptos resultantes de la doctrina de la
representacin poltica que impone el sufragio.
Tal representacin es una consecuencia de la convivencia huma-
na, la cual, para subsistir en forma organizada, requiere de un n-
cleo de dirigentes. La convivencia en el marco de un grupo hace ne-
cesario un conjunto de dirigentes que regtile la actividad de los de-
ms aplicando las normas preestablecidas (999).
A s se comprende que en toda sociedad organizada polticamen-
te exista una minora a la cual se encomienda la conduccin de los
asuntos comunes y, simultneamente, una tcnica electoral que la
comunidad pone en funcionamiento para seleccionar a la minora
dirigente sobre la base de los-principios de razonabilidad y capaci-
dad.
De tal modo, la representacin poltica se hace efectiva por me-
dio del sufragio, y el sistema electoral se ocupa de reglamentarlo
fijando las condiciones bajo las cuales algunos de los integrantes de
la sociedad poltica deben o pueden ejecutar un acto poltico indivi-
dual el voto a fin de integrar el cuerpo electoral, al cual se le
encomienda el ejercicio de la funcin del sufragio.
La importancia asignada al sufragio facilita la comprensin del
tratamiento especial que merece todo sistema electoral en la vida
poltica. Basta tener presente que establece una tcnica electoral
determinada y le brinda su contenido.
Consecuentemente, no se obtendrn los mismos resultados re-
presentativos con la aplicacin de tcnicas diferentes, ya que cada
(998 )F .S. H AIMAN, Group leadership and democratic action, p. 7, Nueva Y o rk
1951.
(999)K ARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 326, o b. cit.
LAS LIBERTADES POLTICAS993
una de ellas promover una organizacin, un rgimen e inclusive un
sistema poltico completamente distinto por sus caractersticas y por
su esencia. A s, el grado de disputa o lucha poltica que existe en las
elecciones, permite distinguir a una sociedad pluralista de una so-
ciedad unnime (1000); a una sociedad donde hay libertad de opi-
nin y de asociacin, de otra en la que se desconocen tales derechos
sobre la base de una doctrina nica y de aceptacin obligatoria.
306. VOTO
La racionalizacin del poder poltico confirma la necesidad
impostergable de reconocer a todo ciudadano, naturalmente capa-
citado, el derecho de participar, en un plano de igualdad, en el proce-
so electoral, integrando a tal efecto el cuerpo al cual se le asigna la
titularidad del sufragio.
Tal necesidad solamente se puede satisfacer estableciendo el voto
con las modalidades impuestas por la idea poltica dominante. Por
ello, el ejercicio del voto ya no puede ser limitado a un nmero redu-
cido o previamente seleccionado con criterio restrictivo de ciudada-,
nos, sino que se extiende a un electorado numeroso.
La idea poltica dominante impone que nadie puede ser excluido
del cuerpo electoral, salvo en los casos excepcionales fijados por ra-
zones elementales de inmadurez, indignidad o incapacidad poltica.
El voto, como acto poltico individual por el cual los ciudadanos
pasan a formar parte del cuerpo electoral, presenta dos caractersti-
cas democrticas esenciales universalidad e igualdad y dos ca-
ractersticas circunstanciales secreto y obligatoriedad que no ha-
cen a su esencia democrtica.
307. UNIVERSALIDAD DEL VOTO
A signar al voto carcter universal significa que no se puede con-
dicionar el ingreso de los ciudadanos al cuerpo electoral por razones
fsicas, econmicas, sociales, raciales o religiosas. Claro est que, el
carcter universal del voto, no significa que sea absoluto. Pero dicho
carcter universal requiere que los impedimentos que se establez-
(1 000) ANDR HAUR1 01 1 ,Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, p.252,
Ediciones Ariel, Barcelona 1971.
994GREGORIO BAIDENI
can a los ciudadanos para votar deben ser determinados por razo-
nes elementales de indignidad, inmadurez o incapacidad poltica.
La universalidad del voto hace referenCia a las condiciones que
debe reunir una persona para poder integrar el cuerpo electoral, o
los impedimentos sobre los cuales se basa su exclusin. Tales impe-
dimentos son generados por tres factores: inmadurez, indignidad e
incapacidad poltica. La mayor o menor intensidad de tales impedi-
mentos nos permite conocer el grado de universalidad del sistema
electoral (1001).
Entre los impedimentos que se engloban en el factor inmadurez,
se destacan:
1) Edad. Todos los sistemas electorales establecen una edad m-
nima a la cual se condiciona el ejercicio del voto. La justifica-
cin de este impedimento reside errla conveniencia de reco-
nocer el ejercicio del voto solamente a aquellas personas que
han alcanzado el grado de discerniffilento mnimo para eva-
luar la importancia de los problemas polticos y sus solucio-
nes. La existencia de esa aptitud se presume a partir de la edad
que determina la ley. En general se advierte una tendencia
hacia la reduccin de la edad necesaria para votar a los (necio-
dio aos. Esto contribuye a reforzar, el caudal electoral de las
agrupaciones polticas fundadas sobre postulados intransi-
gentes y reformistas (1002).
2) Sexo. El reconocimiento del ejercicio del voto por las muje-
res se generaliz durante el siglo XX, con algunas excepcio-
nes (1003), poniendo fin al monopolio de,la vida poltica, con-
cedido tradicionalmente a los hombres. La negativa de tal de-
recho se fundaba en razones de inmadurez, derivado del es-
caso inters demostrado por las mujeres en los asuntos pol-
ticos y en la estructura legal, rigurosamente jerrquica, que
presentaba la familia. La participacin de las mujeres en el
proceso electoral ha contribuido prcticamente a duplicar la
composicin del cuerpo electoral, elevando consecuentemen-
te el grado de universalidad del sistema electoral y su represen-
tatividad. Asimismo, se advierte que el voto femenino gravita
(1001) JEAN BLONDEL, Introduccin al Estudio Comparativo de los Gobier-
nos, p. 210, Ed. Revista de Occidente, Madrid 1972.
(1002) ANDR HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas,
p. 289, ob. cit.
(1003) En Suiza, las mujeres no pueden ejercer el voto en el orden federal
y en algunos de sus cantones.
LA S LI BER TA DES PO L TI CA S
995
de modo importante en beneficio de las concepciones polti-
cas moderadas y de las personalidades carismticas (1004).
3) A nalfabetismo. La importancia poltica de este impedimento
depende del grado de analfabetismo que registra un pas.
Su vigencia en pases donde aqul es elevado reduce consi-
derablemente al cuerpo electoral y el ndice de representa-
tividad del sistema electoral, pudiendo ser factor desencade-
nante de injusticias polticas y sociales. En cambio, en pases
que tienen un elevado ndice de alfabetismo, su aplicacin
carece de relevancia electoral. En este impedimento se inclu-
ye al semianalfabetismo, cuya trascendencia en el orden mun-
dial es mayor. Sin embargo, son contados los sistemas que
requieren de los electores una prueba de capacitacin inte-
lectual como condicin para votar (1005).
Los impedimentos generados por el factor indignidad son aque-
llos que excluyen del cuerpo electoral a los individuos cuya conducta
es calificada como deshonrosa por el sistema poltico.
Tal es lo que acontece con los autores de ciertos delitos o hechos
cuya gravedad est determinada por la naturaleza del acto o por la
pena aplicada. En estos casos la inhabilitacin puede ser permanen-
te, tener un plazo determinado o determinable en funcin de la pena.
La objetividad de esta causal se advierte en casi todos los sistemas
democrticos, aunque puede encubrir verdaderas proscripciones
polticas.
Los impedimentos derivados de la incapacidad poltica tienen
un fundamento poltico que obedece a las imposiciones de los valo-
res e ideas dominantes en la sociedad. I ntegran esta categora:
1) Nacionalidad. Todos los sistemas electorales exigen que los
votantes posean la nacionalidad del Estado en donde se apli-
can, ya sea originaria o adquirida. Sin embargo, no siempre
los sistemas electorales fijaron esta condicin para integrar el
cuerpo electoral, sino que su aplicacin y extensin se gene-
raliz a medida que se fueron consolidando las comunidades
(1004) El voto femenino de las mujeres en el orden nacional fue estable-
cido parla ley N 13.010, sancionada en 1947. En 2003 el cuerpo electoral
estuvo integrado por un 56% de mujeres.
(1005) En 1882 se exiga en I talia poseer una instruccin elemental. En
algunos Estados norteamericanos, el ejercicio del voto estaba condicionado
a la capacitacin del individuo para leer y explicar la Constitucin en forma
elemental. En 1898 la Corte Suprema de los Estados Unidos declar la
constitucionalidad de las normas que condicionaban el registro de los elec-
tores a exmenes de capacitacin ("Williams v. Mississippr, 170 US 213).
996G REGORIO BADENI
nacionales. La intensidad' de este requisito guarda relacin
con el carcter cerrado de la comunidad nacional, ya que en
algunos sistemas polticos se reconoce a los extranjeros la fa-
cultad de votar en las elecciones municipales, atendiendo al
carcter autrquico de las comunas que no participan en la
formacin de la voluntad poltica nacional,
2) R esidencia. Casi todos los sistemas electorales requieren que
los votantes tengan su domicilio en el lugar donde funciona el
colegio electoral, aunque son muy amplias las variaciones en
orden a la intensidad de este recaudo. El sistema puede exigir
desde una residencia de varios arios, hasta la simple residen-
cia en el momento de la emisin del voto, condicionada a la
inscripcin en el padrn electoral respectivo, A partir de la
segunda mitad del siglo XX, en varios Estados se permite vo-
tar a sus nacionales que residen en el extranjero (1006).
3) Ejercicio de ciertas funciones pblicas. A lgunos sistemas elec-
torales excluyen a aquellos individuos que ocupan ciertos car-
gos pblicos o ejercen ciertas funciones. Se trata de una /imi-
tacin funcional y no personal
4) Condiciones econmicas. Uno de los impedimentos ms an-
tiguos para la integracin de los cuerpos electorales es el que
subordina el derecho de votar a la psesin de un caudal de-
terminado de bienes, al pago de arancel o de ciertos impues-
tos. El fundamento de la restriccin reside en la idea de que
aquellos que ms contribuyen al sostenimiento del Estado
son los ms interesados por su bienestar y progreso. A l mar-
gen de su fundamentacin doctrinaria, este recaudo puede
estar inspirado por polticas discriminatorias similares a las
que motivan el requisito del alfabetismo (1007), o como cuan-
do se niega el derecho de votar a aqellos ciudadanos que no
acrediten un trabajo til para la sociedad, corriendo la califi-
cacin por cuenta de los gobernantes. Los riesgos que-produ-
ce la aplicacin de este impedimento para la libertad electoral
y la representatividad del gobierno han determinado su su-
presin de los sistemas electorales modernos.
5) R aza y religin. Con estos impedimentos se niega el derecho
de votar a los individuos que pertenecen, o que no pertene-
(1006) Entre o tro s , Es paa, F rancia e Italia. En la Argentina lo implant la
ley 24.007.
(1007) JUAN A, GONZLEZ C ALDERN, Curso de Derecho Constitucional, p. 303,
o b. cit.
LAS LIBERTADES POLTICAS 997
cen, a determinada raza o religin. Su aplicacin puede ser
absoluta o parcial, como cuando se permite votar a quienes
no pertenecen a la raza, o no profesan la religin protegida
po r el Estado, pero solamente para integrar cuerpos electora-
les con funciones secundarias. Son impedimentos no contem-
plados en los sistemas electorales personalistas debido a los
fines autoritarios que los motivan.
308. IGUALDAD DEL VOTO
La igualdad en el voto significa que la situacin poltica de cada
ciudadano en el momento de ejercer el acto del voto debe ser idnti-
ca a la de los restantes ciudadanos. La gravitacin electoral de cada
ciudadano debe ser equivalente a la que tengan los dems, lo cual se
refleja en la frmula clsica: un hombre equivale a un voto.
La violacin del principio se concreta mediante sistemas electo-
rales que atribuyen a ciertos individuos un nmero de votos mayor
que a los dems. El voto plural se manifiesta a travs del llamado
voto familiar, en el otorgamiento de un nmero adicional de votos
aquellos ciudadanos que cumplen con ciertos requisitos intelectua-
les o econmicos, o en la facultad otorgada a ciertas personas para
integrar varios colegios electorales (1008).
A pesar de su reconocimiento por el sistema electoral, el princi-
pio de igualdad puede ser desconocido como consecuencia de prc-
ticas fraudulentas. Para evitar esta corruptela, casi todos los siste-
mas han implantado el registro y las listas de electores determinan-
do con' precisin quines son los individuos habilitados para votar,
el lugar donde pueden emitir su voto y su inmediata exclusin de la
lista una vez ejercido el derecho.
309. SECRETO DEL VOTO
El secreto no es una condicin tericamente esencial del voto,
que haga a su naturaleza conforme a los preceptos de la democracia
constitucional. Por el contrario, en una sociedad perfecta el ideal est
representado por el voto pblico, ya que nadie debera sentir temor
(1008) En Blgica, hasta 1919, se otorgaron votos adicionales a los jefes de
familia de ms de 34 aos de edad que pagaban una cantidad mnima por
impuestos directos y a quienes contaban con cierta educacin superior.
998GREGORIO BADENI
en dar a publicidad el contenido del acto por cuyo intermedio asume
una responsabilidad ciudadana.
Sin embargo, el anlisis de la realidad Social y poltica revela que
la vigencia del voto pblico conduce necesariamente a su desnatu-
ralizacin mediante el fraude. Por tal motivo, a partir del siglo XIX
comenz a generalizarse la aplicacin del Voto secreto, asegurando
su eficacia mediante la instrumentacin de diversas tcnicas.
El voto secreto no excluye la posibilidad de las amenazas y coac-
ciones en colegios electorales pequeos, pero en trminos generales
su contribucin para erradicar el fraude electoral ha sido decisiva.
Otorgar al voto carcter secreto importa, en definitiva, garantizar
su ejercicio dentro de un marco de libertad. Significa ofrecer al ciu-
dadano las garantas y recaudos necesarios para que pueda ingresar
al cuerpo electoral bajo condiciones mnimas de libertad y sin nece-
sidad de desplegar una conducta heroica. Re tal modo, en la prctica
poltica, el carcter secreto del voto se transforma en un requisito
esencial para la vigencia de un sistema democrtico constitucional.
310. VOTO OBL IGA TORIO
Algunos sistemas electorales, adems de las tres caractersticas
ya descriptas, asignan al voto el carcter de obligatorio. En estos ca-
sos, bajo el apercibimiento de una sancin legal, s impone a los
ciudadanos la obligacin de integrar el cuerpo electoral, sin que in-
terese el contenido del voto, que puede ser positivo,, en blanco o nulo:
La implantacin del voto obligatorio tiene por finalidad evitar los
riesgos que producen-las abstenciones electorales, y por su inter-
medio se procura:
1) Subsanar la naturaleza imperfecta de los hombres y su pre-
sunto desinters por las cuestiones Polticas que no se vincu-
lan, en forma directa, con sus intereses materiales o espiri-
tuales, cubriendo parcialmente los vacos provocados por una
deficiente educacin cvica de los ciudadanos.
2) Evitar que el desinters de la mayora permita el acceso al
poder de una minora activa y politilada que no sea represen-
tativa de la comunidad.
3) Elevar el grado de representatividad del gobierno y del siste-
ma poltico.
4) Fomentar la educacin poltica de los ciudadanos, ya que el
voto obligatorio constituye un acicate que los impulsa a pres.
LAS LIBERTADES POLTICAS999
tar mayor atencin a los problemas y soluciones que se plan-
tean en el curso dei proceso electoral.
Sin perjuicio de las ventajas que pueda presentar el voto obliga-
torio, no constituye un requisito esencial a los fines del sistema de-
mocrtico constitucional, y su aplicacin en los regmenes que tie-
nen un grado aceptable de madurez poltica ha ofrecido resultados
poco satisfactorios (1009) por resentir el grado efectivo de rpresen-
tatividad del sistema electoral. Tal circunstancia, y la necesidad de
preservar la libertad individual, terminaron que el voto no sea obli-
gatorio en varios sistemas democrticos consolidados.
311. EL VOTO EN LA LEGISLACIN ARGENTINA
Conforme al art. 37 de la Constitucin y al Cdigo Electoral, es-
tablecido por la ley 19.945 y sus modificatorias, el voto presenta
todas las caractersticas necesarias que permiten su encuadre en la
concepcin de un sistema democrtico constitucional. A s, se con-
sagran los principios de universalidad, igualdad, secreto y obliga-
toriedad (1010) del voto.
El art. 12 de la ley establece el deber de votar. Solamente se exime
del cumplimiento de esta obligacin a los mayores de setenta arios
de edad, a las autoridades judiciales que deben controlar el acto elec-
toral, a los que el da de la eleccin se encuentren a ms de 500 kil-
metros del lugar donde estn registrados para votar, a los enfermos,
a todos aquellos que por razones de fuerza mayor no puedan concu-
rrir al lugar indicado para votar, y a las personas que deban prestar
servicios pblicos durante el transcurso del acto electoral.
La Cmara Nacional Electoral no acept corno causa justificativa
del incumplimiento del deber de votar la objecin de conciencia ba-
sada sobre razones religiosas. Si bien el rechazo obedeci a que la
accionante no haba impugnado su incorporacin al padrn electo-
ral, lo cual importaba haber consentido el rgimen legal, en rigor la
objecin de conciencia quedaba a salvo con la posibilidad de votar
en blanco o de anular el voto (1011).
(1009) jEAN BLONDEL, I ntroduccin al Estudio Comparativo de los Gobier-
nos, p. 212, ob. cit.
(1010) El voto obligatorio fue impuesto en 1912 por la ley 8871 sanciona-
da bajo la presidencia de R oque Senz Pea, que tambin estableci la obli-
gatoriedad de su carcter secreto. En la legislacin electoral anterior regan
los principios de la universalidad e igualdad del voto mientras que, su emi-
sin secreta, era facultativa para el votante.
(1011) El Derecho 142-557.
1 000 GREGOItIO BADENI
No existen reparos para que, por va legislativa, se amplen las
excepciones a la obligacin de votar. Particularmente, las referentes
a la edad que, atendiendo a los fines a que obedece su imposicin,
podra ser reducida.
La sancin fijada por la ley para aquellos que no cumplan con el
deber de votar consiste en una multa y en la inhabilitacin para des-
empear funciones o empleos pblicos durante tres arios a partir de
la fecha de la eleccin (art. 125).
La finalidad perseguida mediante la implantacin del voto obli-
gatorio consiste en fomentar el inters de los ciudadanos por la po-
ltica, disminuir el ausentismo electoral y elevar el grado de
representatividad del sistema asegurando la participacin de un elec-
torado numeroso. Sin embargo, debido a su carcter compulsivo, la
representatividad ser aparente y no real, a menos que otros facto-
res revelen lo contrario. Entre ellos, el ms significativo reside en
determinar el grado de intervencin del electorado en la seleccin
de los candidatos que, en el actual sistema argentino, es poco signi-
ficativo.
Conf orme a la ley 23.298 , los partidos polticos monopolizan el
proceso de seleccin de las candidaturas, circunstancia esta ltima
cuya constitucionalidad ha sido reiteradamente cuestionada (1012),
aunque fue reconocida por la Corte Suprema en el caso "Ros"(1013).
Slo pueden ser candidatos los ciudadanos elegidos por los par-
tidos, y como el caudal de los electores afiliados a ellos es muy bajo,
y mucho menor el nmero de afiliados qu participan votando en la
seleccin de los candidatos, se advierte gin la concurrencia de un
porcentaje elevado de ciudadanos al actorelectoral no garantiza la
representatividad del sistema (1014).
Cabe tener en cuenta que el monopolio asignado a los partidos
polticos para seleccionar los candidatos a cargos pancas electivos,
est impuesto por la ley y no por la Constitucin. El art. 38 de esta
ltima les reconoce competencia para postular candidatos pero no
establece la exclusividad. Legislativamente, no se puede descono-
cer esa potestad de los partidos polticos, pero no existen reparos
constitucionales para- que se permita la postulacin de candidatos
(I TU) PABLO G. H1 RSCHMANN, El monopolio partidario de las candidaturas y
la Constitucin, El Derecho 109-989, Buenos A ires 1984,
(1013) Fallos CS 310:819.
(1014) En 1989 el porcentaje de los electores af iliados a los partidos pol-
ticos en la A rgentina ascendi al 9%, y el de quienes participaron en las elec-
ciones partidarias internas al 0,8%.
LAS LIBERTADES POLITICAS 1 001
independientes (1015) en forma simultnea. I nclusive es factible que,
con el objeto de preservar la libertad poltica, la Corte Suprema de
Justicia modifique el criterio sentado en el caso "Ros". Pero siempre
hara falta una norma reglamentaria que regule esa postulacin para
no caer en el absurdo de permitir la presentacin de tantos candida-
tos como electores registrados.
Esta representatividad tambin es lesionada por el sistema elec-
toral de lista cerrada que se aplica para la eleccin de los diputados y
senadores nacionales. Tal mecanismo anula toda posibilidad de ve-
rificar manifestaciones libres y espontneas del electorado,, fomen-
ta las opciones y la permanencia de ncleos cerrados de dirigentes
polticos. Como los candidatos son elegidos nicamente por los par-
tidos, y como el elector no tiene posibilidad alguna de alterar las
listas presentadas por los mismos, la obligatoriedad del voto est
distante de dotar representatividad al sistema debido a la preemi-
nencia otorgada a la partidocracia.
Con la clusula establecida en el art. 37, los caracteres de univer-
salidad, igualdad, secreto y obligatoriedad del voto revisten natura-
leza constitucional. De modo que, al margen de los reparos cientfi-
cos que pueda merecer el voto obligatorio, su establecimiento se
impone por expresa disposicin constitucional y con las excepcio-
nes que pueden emanar de la legislacin reglamentaria.
Sin embargo, cabe recordar que el art. 23 de la Convencin A me-
ricana sobre Derechos H umanos dispone que el voto debe ser uni-
versal, igual y secreto. Disposicin similar est contenida en el art. 25
del Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Polticos. Ninguna de
ellas impone la obligatoriedad del voto, tal como lo hace el art. 37 de
la Ley Fundamental.
A esas disposiciones el art. 75, inc. 22, de la Constitucin, asigna
jerarqua constitucional. De modo que, bajo la directriz de una inter-
pretacin literal o semntica, se podra entender que la obligatorie-
dad del voto no es un requisito constitucional. A igual conclusin se
arribara si se entendiera que la Constitucin Nacional est jerr-
quicamente subordinada a los tratados internacionales.
Sin embargo, consideramos que en la escala jerrquica del art. 31
de la Ley Fundamental los tratados internacionales estn subordi-
nados a la Constitucin. De modo que la exclusin del carcter obli-
gatorio del voto en los citados documentos internacionales en modo
(1015) DARDo PRF 2 GUILH OU, Representacin y participacin poltica, p. 31,
o b. cit.
1 002
GREGORIO BADENI
alguno impide la plena vigencia de la clusula contenida en el art. 37
y en toda su extensin.
El carcter complementario delos tratados internacionales so-
bre derechos humanos y la circunstancia que el art. 75, inc. 22, esta-
blece expresamente que aquellos no derogan artculo alguno de la
primera parte de la Constitucin, impone la supremaca del art. 37
de la Ley Fundamental sobre cualquier otra clusula o interpreta-
cin opuesta proveniente de un tratado internacional.
31 2 , IGU A L DA D DE OP ORTU N IDA DES EN TRE HOMBRES Y MU JERES
El segundo prrafo del art. 37 de la Constitucin dispone que la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acce-
so a cargos electivos y partidarios ser garantizado con acciones-posi-
tivas en la regulacin de los partidos polticos y en,e1 rgimen electo-
ral. Por su parte, la segunda de las disposiciones transitorias de la Ley
Fundamental aclara que esas acciones positivas no podrn ser infe-
riores a las vigentes legislativamente al tiempo de ser reformada la
Constitucin y durante el lapso que determinen las leyes respectivas.
La igualdad poltica entre hombres y mujeres resulta de una in-
terpretacin teleolgica de la Constitucin,' complementada con una
interpretacin sistemtica de su texto.
De esa interpretacin, resulta claro que,, por aplicacin del princi-
pio de igualdad previsto en el art.-16 de la Constitucin y del-requisi-
to de idoneidad corno nica condicin exigible para el acceso a los
cargos pblicos, que tambin prev esa ndrma, ser discriminatoria
y por ende inconstitucional toda medida que pretenda efectuar una
distincin entre las personas atendiendo al sexo de las mismas.
Sin embargo, los convencionales de 1994 prefirieron darle rango
constitucional expreso a esa interpretacin._Las discriminaciones que
se operan en el seno de los partidos polticos que-ellos integran, y la
razonable presin ejercida por las mujeres 'cuya vocacin poltica las
conduce a participar en la vida partidaria, determinaron la insercin
de aquella clusula constitucional.
La paradoja reside en que los -hombre' que integran la denomi-
nada "clase poltica" y que, en su mayora conformaron la Conven-
cin de 1994, no han sido proclives a permitir la participacin de las
mujeres en el seno de los partidos polticos', especialmente para ocu-
par cargos relevantes. Sin embargo, con un fervor singular, gestaron
la sancin de la ley 24.012 y de la clusula constitucional que comen-
tamos, procurando forjar una imagen externa democrtica que no
LAS LIBERTADF .S POLTIC AS 1 003
se compadece con las restricciones de hecho que imponen a las
mujeres los partidos polticos.
La clusula transitoria segunda, al hacer referencia a que las ac-
ciones positivas del art. 37 no podrn ser inferiores a las vigentes al
tiempo de sancionarse la ley, parecen destinadas al sistema estable-
cido por la ley 24.012. Esa norma dispone que las listas de candida-
tos que presenten los partidos polticos debern tener un mnimo
del 30% de mujeres y en proporciones con posibilidad de resultar
electas. A su vez, el decreto 379/ 93, reglamentario de la ley, estable-
ce que en las listas partidarias se debe ubicar una mujer entre los tres
primeros candidatos y as sucesivamente. A simismo, en caso de ser
dos los candidatos, uno de ellos debe ser mujer, con prescindencia
de su idoneidad,
Es opinable si la escala del decreto 379193 y la propia ley 24.012
son constitucionales en la medida en que imponen frmulas arbi-
trarias con total prescindencia del principio de idoneidad y, en defi-
nitiva, pueden traducirse en mecanismos discriminatorios para el
hombre y para la propia voluntad popular. Pero se trata simplemen-
te de una abstraccin terica que, en modo alguno, pretende relegar
la participacin igualitaria de las mujeres pblicas en la vida demo-
crtica, as como tampoco la de los varones cuando, en un caso con-
creto, puedan acreditar los efectos inconstitucionales de la ley 24.012
frente a los principios de igualdad e idoneidad que impone el art. 16
de la Constitucin.
De todas maeras, cabe recordar que el sistema establecido por la
ley 24.012 para concretar la igualdad real de oportunidades entre va-
rones y mujeres, no es impuesto por el art. 37 de la Constitucin sino
por la Disposicin Transitoria Segunda, que faculta al Congreso para
modificarla por otros mecanismos que estime ms efectivos (1016).
De modo que, cuando "clase poltica" tenga la madurez intelectual
suficiente para ralear los preconceptos discriminatorios que aplican
a las mujeres en la vida poltica, no habr reparos para que impere la
espontnea igualdad impuesta por el art. 16 de la Ley Fundamental.
31 3. CL A S IF ICA CI N DE LOS SISTEMAS ELECTORALES
Existen diversos criterios para efectuar una clasificacin de los
sistemas electorales.
(1 01 6) GERMN BIDART C AMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucio-
nal Argentino, t. V I, p. 274, ob. cit.
1004GREGORIO BADENI
Uno de ellos consiste en tomar como base la organizacin terri-
torial aplicada para el funcionamiento del cuerpo electoral. En este
caso, el sistema puede ser uninorninal o plurinominal. Es uninominal
cuando el territorio y el cuerpo electoral se dividen en tantas zonas y
organismos como cargos electorales hay que cubrir. Es plurinominal,
en cambio, cuando en una unidad territO rial todos los cargos electo-
rales son cubiertos por un solo cuerpo electoral. Como frmula in-
termedia, la organizacin territorial puede ser binominal o
trinominal. Segn el caso, los votantes de cada zona expresan su pre-
ferencia por dos o tres candidatos. En cada zona se cubren dos o tres
cargos electorales (1017).
Los sistemas electorales pueden ser directos o indirectos. En los
primeros, la designacin de los gobernantes corresponde al cuerpo
electoral primario, quien no delega esa atribucin en un cuerpo elec-
toral secundario y diferente. En los sistemas indirectos, el cuerpo
electoral primario decide sobre la composicin de un cuerpo electo-
ral secundario, al cual corresponde designar a los gobernantes.
El sistema electoral indirecto para la designacin del presidente,
vicepresidente y senadores nacionales se aplic en la A rgentina has-
ta la reforma constitucional de 1994. El presidente y vicepresidente
eran elegidos por electores designados por los votantes. Si ninguno
de los candidatos obtena el voto de la 'mayora absoluta de los elec-
tores, el Congreso, reunidas ambas cmaras en asamblea, deba ele-
gir entre los dos candidatos ms votados. Los senadores nacionales
eran elegidos por las legislaturas provinciales, con la salvedad de los
correspondientes a la Capital Federal cuya eleccin se concretaba de
manera similar a la presidencial. El sistema indirecto subsiste para la
eleccin de los jueces, que conforman uno de los tres rganos del
gobierno. .
Sobre la base de la participacin de las minoras en la integracin
de los cargos electorales, los sistemas se clasifican en mayoritarios,
minoritarios y mixtos. En los primeros, se adjudican todos los car-
gos electorales a los candidatos que obtienen mayor nmero de vo-
tos, ya sea en forma absoluta o relativa. En los segundos, se procura
asegurar la eleccin de algunos candidatos minoritarios. En los ter-
ceros, finalmente, se pretende conciliar los sistemas mayoritarios y
minoritarios distribuyendo los cargos electorales en atencin al cau-
dal de votos obtenidos por los candidatos.
(1017) GERMN BIDART C AMPOS describe el sistema intermedio cuando "se
divide el territorio en grandes circunscripciones, en cada una de las cuales se
elige un nmero de personas generalmente proporcionado ala poblacin" (De-
recho Poltico, p. 484, Ed. Aguilar, Buenos Aires 1962).
LAS LIBERTADES POLTICAS 1 005
Estas clasificaciones no permiten establecer con un grado relati-
vo de certeza la ubicacin de los sistemas siguiendo un orden de
representatividad. En este ltimo caso, ms que de una clasificacin
propiamente dicha se impone una descripcin comparativa de los
sistemas atendiendo a su grado de intensidad representativa (1018).
314. SISTEMA DE MAYORfA RELATIVA
Es el sistema ms simple para la asignacin de los cargos electo-
rales, basado sobre la idea de que el gobierno debe quedar en ma-
nos de la mayora con exclusin de las minoras.
Con este sistema resultan electos los candidatos que obtienen
una mayora simple de votos, ya sea en forma individual o por inte-
grar la lista de candidatos ms votada en un sistema de lista cerrada.
El funcionamiento del sistema requiere de la presencia de tres o ms
candidatos por cada cargo electoral, ya que si ellos se limitan a dos,
el sistema, en la prctica, producir iguales resultados que el de la
mayora absoluta.
El ndice de representatividad de este sistema tiende a disminuir
a medida que aumenta el nmero de los candidatos como conse-
cuencia de la dispersin del electorado.
La atomizacin del electorado determina que muchas veces se
prive de representacin a amplios sectores minoritarios, resintien-
do la solidez y el grado de representatividad del gobierno. La insufi-
ciente representatividad del gobierno, que puede proyectarse sobre
su legitimidad, hace perder consistencia al argumento utilizado para
propiciar el sistema en su forma pura. Ese argumento destaca que se
refuerza la autoridad del gobierno al impedir el acceso compartido
al poder de grupos polticos minoritarios que, a travs de la oposi-
cin, podran tornar difcil el desarrollo de una poltica eficaz.
Este sistema fue establecido por la primera de las leyes electorales
argentinas basadas sobre el sistema constitucional de 1853160, para
la eleccin de diputados nacionales, electores de presidente y vice-
presidente y electores de los senadores por la Capital Federal (1019),
En cada distrito electoral, en forma verbal o escrita, el electorado
votaba por tantos candidatos como cargos se deban cubrir, para lo
(1018) JEAN BLONDEL,Introduccin al Estudio Comparativo de los Gobier-
nos, p. 224, ob. cit.
(1019) Ley 140 de la Confederacin A rgentina, sancionada el 16 de sep-
tiembre de 1857. El voto era reconocido a partir de los 21 aos de edad.
1006GREGOR.I0 BADE1
cual poda confeccionar una lista de candidatos, respetar la elabora-
da por los partidos polticos, o bien introducir en esta ltima las
modificaciones que estimara convenientes. _
Al concluir el acto electoral, se levantaba un acta en la cual se
anotaba a todos los candidatos con el nmero devotos que hubie-
sen obtenido, comenzando con aqul que hubiera logrado la mayor
cantidad de votos. La eleccin se concretaba por simple mayora de
votos, resultando electos aquellos candidatos que individualmente
conseguan el mayor nmero de votos, ya que el escrutinio no era
por lista sirio por candidatos (arts. 30 y 36 'de la ley 140).
Este sistema, que rigi entre los arios' 1857 y 1902, y de 1905 a
1912 (1020), torn sumamente difcil la representacin de los grupos
polticos minoritarios, debido a que en la mayora de los casos los
electores se pronunciaban por la totalidad de los candidatos' pro-
puestos-por un partido poltico sin efectuar tachaduras o sustitucio-
nes. De tal modo, resultaba electa la totalidad de los candidatos del
partido mayoritario, ya que individualmente eran los que obtenan
ms votos. Tal circunstancia determin qtie el sistema fuera conoci-
do con el nombre de "lista completa", a persar de que no era, precisa-
mente, un sistema de lista cerrada, dado (Pie el escrutinio se realiza-
ba por persona.
En la actualidad, y por disposicin del Artculo 54 de la Constitu-
cin, el sistema de mayora relativa se aplica parcialmente para la
eleccin de los senadores que representan a las provincias y a la
Ciudad de Buenos Aires. Resultan electos los dos candidatos del par-
tido poltico que obtiene el mayor nmerci de votos y el primer can-
didato de la agrupacin politica minoritaria ms votada.
31 5. S IS TEMA DE CIRCU N S CRIP CION ES Y VOTO U N IN OMIN A L
Una variante del sistema de mayora relativa, aunque tambin
aplicable en un sistema de mayora absoluta, es el sistema de cir-
cunscripciones y voto uninominal que, con el propsito de facilitar
la representacin de las minoras, fue establecido el 28 de diciembre
de 1902 por la ley 4161 (1021) para la eleccin de diputados naciona-
(1020) Ley 75 de la Nacin Argentina, del 13 de noviembre de 1863, que
fue modificada por las leyes 240 (1868), 623 (1073) y 893 (1877), El voto era
reconocido a partir de los 18 aos de edad.
(1021) La ley 4161, que fue promulgada el 8-de enero de 1903, se bas en
un proyecto de Joaqun V, Gonzlez, siendo ministro del Interior durante la
presidencia de Julio A. Roca.
LAS LIBERTADES POLTIC AS1007
les, electores de presidente y vicepresidente y electores de los sena-
dores por la Capital Federal.
Dicha ley estableci que los distritos electorales provincias y
Capital Federal se dividan en un nmero de circunscripciones igual
al nmero de cargos electorales que deban ser cubiertos por el dis-
trito respectivo. Cada elector poda votar en la circunscripcin don-
de estaba registrado su domicilio, expresando su preferencia sola-
mente por uno de los candidatos que se postulaban en esa circuns-
cripcin. La eleccin se concretaba por simple mayora de votos,
resultando electo en cada circunscripcin el candidato que obtena
mayor nmero de votos. Para la eleccin de presidente y vicepresi-
dente se elegan dos electores por circunscripcin y, adems, en con-
junto con las dems circunscripciones del distrito se elegan cuatro
electores.
, En la prctica, el ndice de representatividad del sistema fue supe-
rior al registrado con el sistema de mayora relativa, permitiendo la
eleccin de candidatos propuestos por los partidos minoritarios (1022).
Por otra parte, determin una relacin personal entre el elector y el
candidato, que oblig a los partidos polticos a ser sumamente pru-
dentes en la seleccin de las candidaturas.
Sin embargo, y al margen de la polmica suscitada respecto de la
constitucionalidad del sistema, teniendo en cuenta que el art. 45 de
la Ley Fundamental no autorizara la divisin de los distritos electo-
rales, su aplicacin present el inconveniente de limitar arbitraria-
mente el voto del elector a un solo candidato, prescindiendo del total
de cargos electorales correspondientes al distrito. A dems, en un
sistema multipartidista, con la consecuente dispersin del electora-
do, la eleccin de los candidatos poda llevarse a cabo por un nme-
ro reducido de votos, desnaturalizando la finalidad del s is tema y afec-
tando su ndice de representatividad (1023).
El 11 de julio de 1951, y sobre la base de la Constitucin reforma-
da en 1949, fue sancionada la ley 14.032, que restableci el clsico
sistema britnico de las circunscripciones uninominales. La ley es-
tableca que para la eleccin de diputados nacionales los distritos se
(1022) Con este sistema fue elegido el primer diputado socialista de A m-
rica. Se trat de A lfredo L. Palacios, elegido en la circunscripcin de San luan
Evangelista de la Capital Federal
(1023) La ley 4161 fue derogada por la ley 4578, sancionada el 24 de julio
de 1905, que restableci el sistema de mayora relativa. Poco despus, la ley
4719, sancionada el 26 de septiembre de 1905, dispuso que el voto slo poda
ser expresado en forma escrita.
1008
GREGORIO BADENI
dividan en circunscripciones, cuyo nmero era igual a la cantidad
de bancas que deban ser cubiertas en ellos. Como excepcin, se
dispuso que en la Capital Federal, Buenos A ires, Crdoba, Entre Ros
y Santa Fe, el nmero de las circunscripciones fuera igual al nmero
de diputados a elegir menos dos. Efectuado el escrutinio, las bancas
eran adjudicadas al candidato que, en cada circunscripcin, haba
obtenido mayor nmero de votos. A su vez, en los cinco distritos
citados, los dos cargos restantes eran adjudicados a los candidatos
del distrito que haban obtenido ms votos sin haber resultado elec-
tos en su circunscripcin.
El sistema de circunscripciones uninominales funciona exitosa-
mente en Gran"Bretafia y los Estados Unidos por dos razones. Pri-
mero, porque responde a una tradicin histrica. Segundo, porque
en ambos pases impera un bipartidismo dominante que es'ms in-
tenso en los Estados Unidos. Tambin se aplica en pases que tienen
un sistema multipartidario, como Francia,' aunque con la modalidad
de la doble vuelta en la que participan los dos candidatos que sin
haber obtenido una mayora absoluta, fueron los ms votados en la
primera vuelta.
En pases como la A rgentina, y desde un enfoque realista, su vi-
gencia en orden a la representatividad, solamente se justificara en
los grandes distritos electorales donde se eligen numerosos legisla-
dores como en las provincias de Buenos A ires, Crdoba, Santa Fe y
la Ciudad A utnoma de Buenos A ires. Pero no en los restantes dis-
tritos donde, se suelen elegir de dos a cinco legisladores que son
conocidos por los votantes.
A l margen de los reparos constitucionales, el sistema de circuns-
cripciones uninominales es proclive a la instauracin del fraude
mediante la arbitraria modificacin, por el legislador, del territorio
asignado a cada circunscripcin. Fenmeno que se produjo, en 1951,
con el diagrama de las circunscripciones de la ciudad de Buenos A i-
res.
Se trata de una prctica conocida en los Estados Unidos con el
nombre de gerrymandering. La configuracin arbitraria de las cir-
cunscripciones, decidida en el rgano legislativo por el partido ma-
yoritario, puede consistir en agrupar las zonas donde prevalece el
voto opositor en pocas circunscripciones, 10 aumentando el nmero
de circunscripciones en las zonas donde predomina el partido
oficialista.
Cuando se cuestion la validez, consthcional de esas prcticas
fraudulentas, la Suprema Corte de Estados Unidos consider que la
LAS LIBERTADES POLTICAS
1009
determinacin de las circunscripciones era una potestad propia del
legislador, y por ende una cuestin poltica no judiciable (1024).
En tres casos resueltos en 1932, la Suprema Corte declar la
inconstitucionalidad de las leyes que establecan las circunscripcio-
nes, aunque sin apartarse del criterio expuesto en el prrafo ante-
rior. En los tres casos, se trataba de leyes que modificaban las cir-
cunscripciones y que, habiendo sido vetadas por los gobernadores,
no medi insistencia suficiente de las legislaturas (1025).
O tro tanto aconteci en 1960 cuando la Suprema Corte declar la
invalidez del gertymandering que se pretendi para excluir de un
distrito de A labama a los votantes de color. En esa oportunidad, el
fundamento residi en que la ley violaba la Enmienda XV de la Cons-
titucin. Ella establece que el derecho a votar no puede ser negado o
limitado sobre la base de la raza o color de los votantes (1026).
En el clebre caso "Baker v. Carr", de 1962, la Suprema Corte, por
mayora, decidi que el genymandering no constitua una cuestin
poltica. El juez Brennan destac que el hecho de solicitar la protec-
cin de un derecho poltico, no significa necesariamente que se trate
de una cuestin poltica no judiciable y que, la cuestin federal, resi-
da en el desconocimiento del principio de igualdad respecto de los
derechos polticos (1027).
Es poco probable que una decisin judicial de esa ndole se llega-
ra a dictar en la A rgentina, hasta tanto no se advierta un absoluto
apartamiento por parte de los jueces de la Corte Suprema de Justicia
de las polticas o directivas de la dirigencia poltica dominante en el
gobierno. A dems, en caso de operarse ese apartamiento, se deber
verificar su aceptacin por esa dirigencia que, lamentablemente, es
proclive en tales casos a desencadenar la renuncia de los magistra-
dos judiciales mediante un juicio pblico de remocin (1028).
Como alternativa de este sistema se presentan las circunscrip-
ciones binominales o trinominales, cuya validez constitucional y efi-
(1024) "Keogh y. Neely" (284 US 583 de 1931).
(1025) "Smiley v. Holm" (285 US 355), "Koening v. Flynn" (285 US 375) y
"Carrol v. Becker" (285 US 380).
(1026) "Gomillon v. Lightf oot" (364 US 339).
(1027) 478 US 109.
(1028) Entre 2003 y 2005, siguiendo las instrucciones impartidas por el
presidente Kirchner, los legisladores resolvieron promover juicios de remo-
cin a los jueces de la Corte Suprema de Justicia Nazareno, Lpez, Vzquez,
Molin O 'Connor y Boggiano, determinando la renuncia de los tres primeros
y la separacin de sus cargos de los dos ltimos.
1010GREGORIO BADENI.
cada representativa merecen similares reparos que los formulados
para las circunscripciones uninominales.
316. SISTEMA DE MA y0RfA A BS OL U TA
. En el sistema de mayora absoluta, los cargos electorales son asig-
nados a los candidatos, o listas de candidatos, que obtienen la mitad
ms uno de los votos positivos emitidos.
Si se presentan solamente dos candidatos para cada cargo elec-
toral, la aplicacin del sistema no genera dificultades. Pero la pre-
sencia de mltiples candidatos hace posible que despus de la pri-
mera votacin ninguno de ellos obtenga l a mayora absoluta de 1/Q-
-t os .
En tal caso, se acude a dos procedimientos: 1) la realizacin de
una serie ilimitada de actos electorales hasta que alguno de los can-
didatos obtenga la mayora absoluta (1029); 2) establecer un lmite al
nmero de las votaciones y reducir la cantidad de los candidatos que
se pueden postular despus del primer acto electoral. En este caso,
se repite el acto electoral con la participacin de los candidatos que
obtuvieron mayor nmero de votos en la primera eleccin (1030). Es
el sistema que, parcialmente, se aplica para elegir a la frmula presi-
dencial en la A rgentina.
Como en el sistema de mayora relativa, su grado de represen-
tatividad disminuye a medida que aumenta el nmero de los candi-
datos que se 'presentan en la primera votaCin. A simismo, ese ndice
es aun menor cuando se aplica la votacin por listas cerradas. Por
otra parte, en la variante del "ballot age" o 4oble vuelta, te desnatura-
liza la voluntad real del electorado, al someterlo a una opcin que
impide conocer el real grado de representatividad que tienen los can-
didatos electos.
Este sistema fue aplicado por la ley 19.862, sancionada el 3 de
octubre de 1972, sobre la base de la inconstitucional reforma de la
Ley Fundamental efectuada ese ao por el gobierno de facto. La elec-
cin de presidente y vicepresidente se realizaba en forma directa, a
cuyo fin el territorio del pas era considerado como distrito nico.
Se consideraba electa la frmula presidencial que obtuviera la ma-
yora absoluta de votos y, para el supuesto, de que ello no acontecie-
(1029) Se aplica en el Vaticano para la eleccin del Sumo Pontfice.
(1030) Este sistema se aplica en Francia para la eleccin presidencial.
LA S LI BER TA DES PO L TI CA S 1011
ra, se realizaba una segunda votacin en la cual participaban los dos
partidos o alianzas que hubiesen obtenido mayor nmero de votos
en el primer acto electoral.
La eleccin de los senadores nacionales tambin se realizaba en
forma directa, correspondiendo en cada distrito la designacin de
tres senadores (1031). Los partidos polticos solamente podan pre-
sentar dos candidatos, y se consideraban electos aquellos que inte-
graran la lista que obtuviese la mayora absoluta de votos y el primer
candidato de la lista que la siguiera en nmero de votos. Si en la
primera votacin ninguna de las listas alcanzaba la mayora absolu-
ta, se realizaba una segunda eleccin, en la cual intervenan las dos
listas ms
votadas. En este caso, quedaban elegidos los candidatos
de la lista que, en la segunda votacin, hubiesen obtenido la mayora
absoluta de votos, y el primer candidato de la segunda lista (1032).
Este sistema es similar al que prev el art. 54 de la Constitucin,
con la salvedad de no exigir la mayora absoluta.
317. SISTEMA DE MA Y ORA A BS OL U TA CON VOTO A L TERN A TIVO
La esencia de este sistema es igual a la del anterior, ya que resul-
tan elegidos los candidatos que obtienen la mayora absoluta de yo-
tos. Sin embargo, al ofrecer una mayor libertad de accin a los elec-
tores, su ndice de representatividad es superior.
En este caso, si bien son elegidos aquellos candidatos que obtie-
nen una mayora absoluta de votos, se evita una segunda votacin,
con la consiguiente reduccin artificial del nmero de candidatos.
,En el acto de votar, los electores establecen un orden de prefe-
renda entre los candidatos a los cuales debern ser destinados sus
votos para el supuesto de que los primeros no obtengan la mayora
absoluta. R ealizado el escrutinio, se suprime al candidato que obtu-
vo el menor nmero de votos, y los votos que le fueron adjudicados
se distribuyen entre los candidatos preferidos en segundo trmino,
prosiguiendo con la aplicacin del mecanismo' hasta que alguno de
los candidatos resulte beneficiado con la mayora absoluta de los
Votos.
(1031) La Constitucin de 1853/60 estableca que cada distrito electoral
est representado por dos senadores, mientras que el estatuto dictado por el
gobierno de facto de 1972 elev ese nmero a tres.
(1032) En la prctica, en la segunda votacin competan los candidatos de
las listas mayoritarias que estaban ubicados en segundo trmino.
1012
GR EGO R I O BA DEN1
El grado de representatividad de este sistema es mayor al resul-
tante de un sistema de mayora absoluta con reiteracin de votacio-
nes o, "ballotage"(1033).
31 8. S IS TEMA DE VOTO L IMITA DO O RES TRIN GIDO
Es un sistema que se aplica en distritos plurinorninales, con el
objeto de asegurar la representacin de las minoras, prescindien-
do, en principio, de su caudal electoral.
Consiste en limitar el voto del elector, quien slo podr votar por
un nmero de candidatos inferior al de los cargos electorales a cubrir,
siendo designados aquellos que obtienen simple mayora de votos.
La aplicacin de este sistema tambin puede concretarse con las
"listas cerradas", en cuyo caso recibe el nombre de "sistema de lista
incompleta". En este caso, se determina de antemano el nmero de
cargos electorales que corresponde al partido mayoritario, y se atri-
buyen los restantes cargos a la lista del partido que constituya la
primera minora, sin considerar las diferencias entre los caudales
electorales de ambos grupos.
El ndice de representatividad del sistema disminuye cuando,
existiendo dos o tres agrupaciones polfticas, no se presentan mayo-
res diferencias en la cantidad de votos que obtuvieron, as como tam-
bin en los regmenes cuyo electorado est atomizado por un
multipartidismo intenso.
Este sistema, si bien asegura la representacin de las minoras,
puede conducir a resultados arbitrarios, como consecuencia de una
desproporcin manifiesta entre las bancas asignadas y el total de
votos obtenidos por cada partido poltico. A simismo, la afirmacin
de que favorece al establecimiento de un bipartidismo dominante
en cada distrito no es exacta, porque ese bipartidismo se reflejar
solamente en la composicin del congreso o parlamento, pero no en
las preferencias del electorado. En efecto, pueden quedar despro-
vistos de representacin importantes grupos polticos minoritarios.
31 9. S IS TEMA DE L A L EY S EN Z P EA
La sancin de la llamada Ley Senz Pea, 8871, del 10 de febrero
de 1912, constituy un adelanto muy importante sobre los sistemas
(1033) Este sistema se aplic en 1919 en Australia para la designacin de
los miembros de la Cmara Federal.
LA S LI BER TA DES PO L TI CA S1013
electorales que hasta ese momento haban tenido aplicacin en la
A rgentina. Esa importancia y originalidad no residi tanto en la tcnica
electoral empleada, sino en la implementacin de diversos meca-
nismos destinados a erradicar el fraude y las prcticas desleales en
el curso del proceso electoral.
La denominacin correcta de este sistema (1034) es de voto limi-
tado o restringido, y no de lista incompleta, habindose aplicado para
la eleccin de diputados nacionales, electores de presidente y vice-
presidente y electores de senadores por la Capital Federal.
En cada distrito, los partidos polticos presentaban una lista de can-
didatos, cuyo nmero poda ser igual al de los cargos electorales. A su
vez, cada votante slo poda pronunciarse por un nmero de candi-
datos equivalente a los dos tercios de los cargos electorales (1035). El
voto del elector era esencialmente libre porque no era por lista ce-
rrada, ya que poda alterar el orden de los candidatos y sustituirlos
por los que figuraban en otras listas. El escrutinio no se realizaba por
listas, sino por personas, resultando electos aquellos candidatos que
individualmente obtenan simple mayora de votos, sin que intere-
sara la lista o las listas partidarias en las que figuraban inscriptos.
En la prctica electoral, este sistema de voto limitado se transfor-
m en un sistema de lista incompleta. Ello obedeci a que los electo-
res, en su gran mayora, se limitaban a votar por la lista de candida-
tos presentada por un partido, sin efectuar sustituciones con los can-
didatos de otras listas partidarias. De tal modo, en cada distrito elec-
toral las dos terceras partes de los cargos eran cubiertos con los can-
didatos propuestos por el partido que obtena la mayora de los vo-
tos, y el tercio restante por aquella agrupacin que lo segua en el
nmero de votos (1036).
El objetivo del sistema no fue el de facilitar la representacin de
las minoras, sino el asegurar esa representacin mediante la adju-
dicacin de un tercio de los cargos electorales (1037). A simismo, se
(1034) La ley 8871 fue sancionada bajo la presidencia de R oque Senz
Pala, siendo ministro del I nterior I ndalecio Gmez.
(1035) Cuando la determinacin de los 2/3 de los cargos electorales del
distrito originaba fracciones, el elector poda votar por un candidato ms
para completar el nmero entero.
(1036) Este sistema, derogado en 1951, fue restablecido por el decreto
15.100/57 para las elecciones ordinarias nacionales de 1958.
(1037) El debate parlamentario que precedi a la sancin de la ley 8891
constituy una de las lecciones ms brillantes sobre sistemas electorales de-
sarrolladas en el Congreso de la Nacin. Su contenido sintetizado fue expues-
to por SEGUNDO V. LI NA R ES QUINTANA en su Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. VI I I , ps. 130 y sigtes., ob. cit.
1014GR EGO R I O BA I DENI
propuso fomentar la existencia de un bipartidismo dominante en
cada distrito electoral.
Sin embargo, en la prctica electoral tales objetivos no fueron
alcanzados plenamente. A s, la representacin asignada a las mino-
ras fue artificial y no real. Con este sistema no era posible reflejar
una representatividad basada sobre el caudal electoral de cada par-
tido poltico. Establecer que a una agrupacin le corresponde cierto
nmero de cargos electorales, sin considerar su caudal de votos, no
importa asegurar la representacin de las minoras en paridad a su
fuerza electoral, sino fijar arbitrariamente cupos que no reflejan la
voluntad de los electores.
Con este sistema tampoco se pudo forjar un bipartidismo en la
realidad sociolgica argentina. Por el contrario, el nmero de los
partidos polticos, y la consecuente atomizacin del electorado, no
disminuy, sino que en varios distritos fue superior al existente antes
de aplicarse el sistema. Claro est que tal fenmeno no es impinable
al sistema, sino a los factores de hecho que genera la vida poltica.
Como todo sistema electoral debe ajustarse a la realidad poltica,
en un rgimen multipartidista, la representatividad de un sistema
que propicie imponer el bipartidismo ser escasa, por no reflejar esa
realidad. Tal conclusin es indubitable, a menos que adoptemos la
postura errnea y sumamente peligrosa por sus efectos de con-
siderar que una ley puede imponerse a las conductas espontneas
de los hombres provocadas por la naturaleza social, lo cual, en defi-
nitiva, equivale a subordinar la vida a la forma.
32 0, SISTEMA DE VOTO NICO NO TR A NSFER I BLE
El objetivo de este sistema es el de asegurar la representacin de
las minoras, quedando condicionada su aplicacin a la existencia de
distritos donde corresponda cubrir dos o ms cargos electorales.
Cualquiera que sea el nmero de cargos que se someten a la elec-
cin, el elector slo tiene un voto y, consecuentemente, slo puede
expresar su preferencia por un solo candidato.
Si en un distrito electoral hay que cubrir tres cargos y participan
tres partidos polticos, es probable que cada uno de ellos se limite a
ofrecer uno o dos candidatos, sobre la base de las estimaciones pre-
vias que realice para precisar su caudal electoral, ya que el escrutinio
ser por persona y la eleccin por simple Mayora de votos. A s, su-
poniendo que participen los partidos A , CllyQ caudal electoral se esti-
LAS LIBERTADES POLTICAS1015
ma en el 45%, el partido 13, con un 35%, y el partido C, con un 20%, si el
partido A ofrece tres candidatos, corre el riesgo de que su electorado
se distribuya igualitariamente entre los tres candidatos y que ninguno
de ellos resulte electo si el partido B presenta dos candidatos y el par-
tido C slo uno. Claro est que estas especulaciones tericas estn
supeditadas a la conducta del electorado, cuyo cabal conocimiento
debe integrar las previsiones electorales de los partidos polticos.
El grado de representatividad del sistema, al fundarse sobre la
mayora relativa, disminuye en la medida en que aumenta el nme-
ro de los partidos polticos y se reduce el nmero de los cargos elec-
torales (1038).
32 1. SISTEMAS MIXTOS
R eciben esta denominacin aquellos sistemas que se traducen
en la aplicacin simultnea de los elementos correspondientes a di-
versos sistemas electorales puros, aunque en la prctica importan la
combinacin de elementos propios de los sistemas mayoritarios con
los que caracterizan al sistema de la representacin proporcional.
En I talia, por ley del ao 1948, se estableci un sistema mixto
para la eleccin de senadores. Consista en disponer que aquellos
candidatos que obtuviesen el 65% de los votos en un distrito, queda-
ban automticamente elegidos (mayora absoluta), mientras que en
los restantes distritos, donde ningn candidato obtena esa mayo-
ra, se aplicaba la representacin proporcional. A tal fin, se unifica-
ban los distritos en regiones y los candidatos pasaban a integrar lis-
tas confeccionadas sobre la base de coaliciones, figurando cada uno
de ellos con un nmero de orden en una lista, determinado por la
cantidad de votos que haban obtenido individualmente. Luego se
sumaban los votos que haban obtenido los integrantes de cada lista
y la asignacin de las bancas se practicaba conforme al sistema de
representacin proporcional en su variante d'H ondt.
Tambin en las elecciones francesas de 1951 se aplic un meca-
nismo similar para integrar la A samblea Nacional. Consisti en ad-
judicar en cada distrito, a la lista partidaria que obtena la mayora
absoluta de votos, la totalidad de los cargos electorales. En los distri-
tos donde no se obtena esa mayora de votos, la distribucin de las
bancas se practicaba mediante el sistema de representacin pro-
porcional en su variante d'H ondt.
(1038) Este sistema se aplic hasta 1993 en Japn.
1016afG011.10 BA DEN1:
El grado de representatividad de estos sistemas depende de la
mayor o menor gravitacin que tienen los elementos correspondien-
tes a los sistemas de mayora absoluta o lativa. Cuando mayor es
su influencia, menor ser la representatividad del sistema (1039).
32 2 . S IS TEMA DE REP RES EN TA CI N P ROP ORCION A L
Con la aplicacin de este sistema se procura reflejar en los orga-
nismos electivos una composicin similar a la que se expresa dentro
del cuerpo electoral. Los cargos electorales que se asignan a cada
agrupacin poltica deben guardar relacin con su caudal electoral,
sin que resulte procedente la exclusin de alguna de ellas, salvo si su
nmero de votos es calificado por la ley como insuficiente o carente
de representatividad en el conjunto electoral.
La representacin proporcional comenz a ser aplicada en el cur-
so del siglo XIX, para alcanzar un grado elevado de difusin durante
el siglo XX (1040). Sin embargo, en el siglo XXI, la tendencia en favor
de-la implantacin de la representacin proporcional se ha deteni-
do, particularmente cuando ella est asociqda con un sistema de lis-
ta cerrada.
En cuanto a las ventajas que presenta el sistema,se han destaca-
do las siguientes: 1) defiende equitativamente los derechos de las
minoras; 2) reduce el ausentismo electoral, al verificar cada elector
la eficiencia de su voto; 3) favorece la estabilidad gubernamental,
reduciendo los riesgos que genera una oposicin destructiva, al ha-
cer participar a las minoras en el proceso de adopln de las deci-
siones polticas; 4) estimula el funcionamiento de los partidos polti-
cos; 5) reduce los riesgos del personalismo Poltico, ya que la mira de
cada elector se con-centra ms en las ideas- que en los hombres; 6)
disminuye el fraude electoraL
Desde un punto de vista racional, el sistema de representacin
proporcional presenta considerables ventajas sobre los restantes
sistemas electorales, particularmente en un sistema multipartidista
(1039) Si bien el sistema electoral alemn es ,xcluido en esta categora, no
constituye un sistema mixto sino en la aplicacin ,del sistema de representa-
cin proporcional con clusula limitativa y la inttbduccin de ligeras varian-
tes a un sistema de lista que ofrece una mayor ilbertad-al elector.
(1040) En Noruega (1814), los cantones suizos' de Neuchatel, Ginebra,
Friburgo y Berna (1891-1895), Blgica (1899), Suiza (1918), Rumania (1902),
Suecia (1909), Dinamarca (1915), Holanda (1917), Italia (1919), Irlanda (1919),
Alemania (1919) y Francia (1919).
LAS LIBERTADES POLTICAS 1017
y de voto plurinominal. Sin embargo, cabe destacar los inconvenien-
tes prcticos que genera su aplicacin: 1) el desinters de los ciuda-
danos por la poltica, como consecuencia del monopolio que ejer-
cen los partidos polticos en la seleccin de los candidatos y en el
orden de su ubicacin en las listas; 2) la mecanizacin del proceso
electoral; 3) la atomizacin del electorado por la proliferacin de los
partidos polticos; 4) las dificultades para desarrollar una poltica
gubernamental coherente y estable, debido a la divisin partidaria
que se opera en los organismos electivos (1041).
Para verificar el grado de verosimilitud que presentan las crticas y
los elogios de que es objeto el sistema de representacin proporcio-
nal, es necesario efectuar su anlisis en el marco de cada sistema po-
ltico, teniendo en cuenta especialmente si en ellos rige un sistema
presidencialista o parlamentario. Las generalizaciones son peligrosas
y pueden conducir a conclusiones que no reflejen la realidad poltica.
A s, Duverger sostiene que el escrutinio mayoritario a una sola
vuelta tiende al bipartidismo; la representacin proporcional al
multipartidismo, y que el escrutinio mayoritario con "ba//otage"
tiende a un multipartidismo atemperado por las alianzas de parti-
dos (1042). Sin embargo, esta observacin solamente es aceptable,
dentro de un sistema poltico concreto, como expresin de tenden-
cias y no de efectos automticos (1043).
En la A rgentina, la aplicacin del sistema de representacin pro-
porcional no condujo a la proliferacin de los partidos polticos sino
que, por el contrario, redujo el nmero de las agrupaciones que O btu-
vieron un caudal electoral razonable, tanto en el orden nacional como
en el provincial. I ncluso, en los sistemas bipartidistas, la actuacin de
dos grandes partidos polticos, fuertes y orgnicos, no excluye el fun-
cionamiento de numerosas pequeas agrupaciones que reflejan el
grado de intensidad que tiene el pluralismo poltico en un pas. En
tales casos, no se restringe la actuacin de otros partidos, sino que
existen dos grandes agrupaciones polticas por las cuales el electora-
do manifiesta sus preferencias generando un bipartidismo dominan-
te. La nota que tipifica al bipartidismo no proviene de un sistema
electoral, sino del comportamiento del electorado (1044).
(1041) KA R L LO EWENSTEI N, Teora de la Constitucin, p. 341, ob. cit.
(1042) MA UR I CE DUVER GER , Sociologa Poltica, p. 324, Ediciones A riel, Barce-
lona 1970.
(1043) A NDR H A UR I O U, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas,
p. 306, o b. cit.
(1044) La aplicacin de la representacin proporcional en A lemania no
fue obstculo para el funcionamiento de un sistema bipartidista que sustitu-
y al multipartidismo imperante antes de la Segunda Guerra Mundial.
1018GREGORIO BADENI
El mayor inconveniente prctico que preserita el sistema de. re-
presentacin proporcional, adems de la masificacin del electora-
do, reside en la dificultad de reflejar plenamente en una operacin
matemtica la relacin de proporcionalidad entre el caudal de votos
de un partido y las bancas correspondientes. Tal inconveniente pro-
cura ser subsanado por diversas variantes, electorales (1045).
32 3. S IS TEMA DE REP RES EN TA CI N P ROP ORCION A L
CON CL U S U L A L IMITA TIVA
Esta variante del sistema de representacin proporcional con-
siste en excluir de la contienda electoral a aquellos partidos polticos
que no obtienen un porcentaje mnimo sobre el total de los votos
vlidos emitidos. Ese porcentaje, que generalmente oscila entre el
5% y 10%, determina una reduccin del ndice de representatividad
del sistema.
Esa reduccin se advierte en aquellos casos en que una agrupa-
cin poltica se ve privada de cargos electorales a los cuales tendra
acceso si funcionara la representacin proporcional en su forma
pura (1046).
El sistema electoral de Alemania, basado sobre-la Ley Federal del
7 de mayo de 1956, establece una clusula limitativa del 5%. Los can-
didatos de cada distrito son elegidos uninominalmente por simple
mayora en un 60%, y el 40% restante por e 1 de lista. Cada
elector tiene dos votos, destinando uno de dos a, un candidato y_el
restante a una lista partidaria. Por aplicacin del sistema d'Hondt,
cada partido poltico obtiene un nmero de escaos proporcional,
que sern ocupados, en primer lugar, por los candidatos del partido
que obtuvieron mayora relativa de votos en la eleccin individual y,
en segundo lugar, por el orden de las candidaturas que f iguran en las
listas. Es posible que en un aLand" resulten electos por mandato di-
recto ms candidatos que escaos le correspondan a un partido por
(1045) Las variantes cl'Hondt y Hagenbach-Bischoff se aplicaron en Ale-
mania (1980), Blgica (1977), Holanda (1977), Astrla (1979), Portugal (1980),
Grecia (1977), Finlandia (1979), Islandia (1979), Luxernburgo (1974) y Espaa
(1979). La variante Sainte Legue se aplic en Dinamarca (1977), Noruega (1977)
y Suecia (1976). El mtodo del remanente mayor se us en Italia (1979) y el de
voto nico transferible en Irlanda (1977).
(1046) Este sistema se aplica en Alemania y Holanda. Tambin rigi en la
Argentina para la eleccin de diputados nacionales en 1973, ya que quedaban
excluidos aquellos partidos polticos que no obtenan el 8% de los votos
vlidos emitidos en un distrito.
LAS LIBEkTADES POLTICAS1019
el sistema de lista, en cuyo caso a este nmero de mandatos de lista
se agregan los mandatos directos.
Salvo esta excepcin, los cargos asignados a los partidos por elec-
cin individual de los candidatos se deducen del total que le corres-
ponda al partido una vez practicada la asignacin sobre la base de la
representacin proporcional, con lo cual, en la prctica, la asigna-
cin de los cargos electorales responde a este ltimo sistema, con la
variante de permitir una relacin ms directa entre el elector y el
60% de los elegidos. Por tal razn, el sistema alemn puede ser de-
nominado como de representacin proporcional personalizada par-
cialmente.
32 4. SISTEMA DE REPRESENTACIN PROPORCIONAL
DE MEDIA MAYOR
Los sistemas de representacin proporcional aspiran a conceder
a cada agrupacin poltica un nmero de cargos electorales que est
directamente relacionado con el nmero de votos que obtuvo.
Concluida la votacin, en la cual cada elector se pronuncia por
una lista de candidatos, se determina el nmero de votos atribuidos
a cada lista y se establece el cociente electoral, dividiendo el total de
los votos positivos emitidos por el nmero de cargos electorales.
Finalmente, se asignan a cada partido poltico tantos cargos como
veces est comprendido el cociente electoral en la totalidad de los
votos que obtuvo.
Sin embargo, es prcticamente imposible que los votos obteni-
dos por los partidos polticos sean mltiplos exactos del cociente
electoral, con lo cual resultan remanentes y cargos sin asignar.
Para remediar este inconveniente, ha sido elaborada una serie
de variantes, que benefician en algunos casos a los partidos mayori-
tarios, y en otros a las agrupaciones minoritarias.
La variante que tratamos encuadra en el primer grupo, recibien-
do tambin el nombre de "Hagenbach-Bischoff. Consiste en obte-
ner la media electoral dividiendo el total de votos que obtuvo cada
partido por el nmero de cargos electorales que le fueron asignados
ms un cargo adicional. A l partido que obtiene el cociente mayor se
le asigna el cargo vacante, repitindose la operacin si son varios.
Supongamos que en un acto electoral se emiten 100.000 votos,
de los cuales el partido A obtiene 33.000 votos, el B3 0. 000, el C22. 000
y el D 15.000, siendo diez los cargos electorales en disputa. A plican-
1020GREGORIO BADENI
do el sistema de representacin proporcional en su forma pura, ten-
dremos que al partido A le corresponden tres cargos, al B tres, al C
dos y al D uno, quedando un cargo vacante. Mediante la aplicacin
de la variante que describimos, la adjudicacin del cargo vacante se
har de la manera siguiente:
Partido A = 3 + 1 = 4; 33.000 [4 = 8 250
Partido B . 3 4- 1 = 4; 30.000 / 4 = 7500
Partido C. 2 + 1 = 3; 22.000 / 3 . 7333
Partido D= 1 + 1 2; 15.000 / 2 = 7500
El cargo electoral vacante se asigna al partido A , pese a que ten-
dr un escao por cada 8250 votantes, mientras que el partido D
tendr slo un escao sobre la base de 15.000 votos, alcanzando un
cociente electoral superior al del partido A,
32 5. S IS TEMA DE REP RES EN TA CI N P ROP ORCION A L
CON REMA N EN TE MA Y OR
En esta variante, los cargos vacantes se asignan por orden a las
agrupaciones polticas que cuenten con un remanente mayor de
votos.
Esta distribucin de los cargos electorales beneficia a los parti-
dos minoritarios, que en algunos casos no alcanzan a cubrir el co-
ciente electoral con su caudal de votos.
32 6. S IS TEMA DE REP RES EN TA CI N P ROP ORCION A L D'HON DT
De las diversas variantes que ofrece el sistema de representa-
cin proporcional, el mecanismo creado por d'H ondt es el ms com-
plejo y el que mejor refleja la representacin de las fuerzas electora-
les en proporcin a su importancia.
El total de los votos que obtiene cada partido poltico se divide por
1, 2, 3, y as sucesivamente hasta el nmero que coincida con la canti-
dad de los cargos electorales. Los cocientes obtenidos se ordenan de
mayor a menor, y de ellos se considera divisor comn al cociente cuyo
nmero de orden coincide con el nmero de los cargos electorales. Se
divide el total de los votos de cada partido por ese divisor comn, y el
resultado de la operacin indicar el nmero de cargos electorales
que corresponden a cada una de las agrupaciones polticas.
LAS LIBERTADES POLTICAS1021
Supongamos que hay cinco cargos vacantes, y que el partido A
obtiene 40.000 votos, el B 33.000, el C 28.000 y el D 18.000. Los co-
cientes sern:
Partido A 40.000 (1); 20.000 (2); 13.333 (3); 10.000 (4); 8000 (5)
Partido B.: 33.000 (1); 16.500 (2); 11.000 (3); 8250 (4); 6600 (5)
Partido C. 28.000 (1); 14.000 (2); 9333 (3); 7000 (4); 5600 (5)
Partido D.18.000 (1); 9000 (2); 6000 (3); 4500 (4); 3600 (5)
El cociente que se transforma en divisor comn es el que, en el
orden de mayor a menor, ocupa el quinto lugar, es decir 18.000. Ese
divisor comn est comprendido dos veces en el caudal de votos del
partido A y una vez en los partidos B, Cy D.
Esta variante del sistema de representacin proporcional tiende
a beneficiar a los partidos mayoritarios, disminuyendo su ndice de
representatividad cuando junto a una agrupacin de ese tipo partici-
pan en el proceso electoral varios partidos pequeos cuyo caudal
electoral, en conjunto, supera con exceso al del partido mayoritario.
32 7. SISTEMA DE VOTO NICO TRANSFERIBLE
Se trata de un sistema de representacin proporcional que per-
mite la redistribucin de los votos conforme al sistema mayoritario
de voto alternativo.
Cada elector tiene un voto, que podr destinar solamente a n
candidato, con prescindencia del nmero de los cargos electorales.
En el acto de votar puede, simultneamente, detallar en forma orde-
nada los nombres de otros candidatos a los cuales se destinar su
voto para el supuesto de que el primero de ellos no resulte elegido.
Una vez establecido el cociente electoral, son elegidos aquellos can-
didatos que obtuvieron un nmero de votos igual o superior a dicho
cociente, y los votos que en primer trmino fueron destinados al
candidato o candidatos que obtuvieron el menor nmero de votos
se asignan a la segunda preferencia, y as sucesivamente hasta cu-
brir todos los cargos electorales.
Este sistema presenta la ventaja de brindar mayor libertad a, los
electores, ya que no son necesarias las listas partidarias. Los electo-
res se pueden apartar del orden establecido por los partidos polti-
cos y tambin volcar sus preferencias por candidatos independien-
tes. Sin perjuicio de estas bondades, la complejidad del sistema difi-
culta su aplicacin en aquellos ordenamientos polticos donde el
1022GR EGO R I O BA DENI
proceso elect oral es definido por la gravit acin de los part idos pol-
t icos ( 1047) .
Adems de los sist emas elect orales descript os exist en ot ros,
aunque en su mayora se t rat a de sist emas que no t uvieron aplica-
cin (1 048).
32 8. L A REP RES EN TA CI N P ROP ORCION A L
EN EL S IS TEMA EL ECTORA L A RGEN TIN O
El sist ema elect oral de represent acin proporcional t uvo y t iene
amplia difusin en el derecho elect oral argent ino. Superada la con-
t roversia sobre la const it ucionalidad del sist ema, por la cual se pro-
nunci la generalidad de la doct rina nacional ( 1049) , se aplic por
primera vez en el orden nacional con mot ivo de la eleccin de los
convencionales const it uyent es de 1957.
Con ant erioridad, el sist ema haba sido: est ablecido por el art . 49
de la Const it ucin de la Provincia de Buenes Aires de 1873, y se apli-
c para la eleccin de los miembros del Concejo Deliberant e de la
Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires.
Por el decret o 7164/62 y el decret o-ley 2 60/63, se dispuso la apli-
cacin del sist ema de represent acin proporcional, con la variant e
d'Hondt , para la eleccin de las aut oridades nacionales que t uvo lu-
gar en el ao 1963. A part ir de ent onces se mant uvo el sist ema en la
eleccin de diput ados nacionales, elect ores de president e y vicepre-
sident e y elect ores de los senadores por la Capit al Federal. Act ual-
ment e, debido a la reforma const it ucional de 1 994, subsist e slo para
la eleccin de diput ados nacionales.
El art . 160 del Cdigo Elect oral Nacional ( ley 19.945) cont iene una
clusula limit at iva. Dispone que no part iciparn en la asignacin de
cargos aquellas list as part idarias que no obt engan un mnimo del
(1047) CARLOS S. Pm, Suf ragio y Representacin Poltica, p.59, Editorial
Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires 1961. Este sistema se aplic en Irlanda y
Tasmania.
(1048) Con la salvedad del sistema Sainte Legue, podemos incluir en este
grupo a los sistemas de voto acumulativo, voto gradual, sistema Dietz, siste-
mas de repartos mltiples.
(1049) Entre los autores que sostuvieron la inconstitucionalidad del rgi-
men de representacin proporcional cabe citar la opinin de 'JUAN A. GONZLEZ
CALDERN, para quien la simple pluralidad de sufragios exigida por el artculo
37 de la Constitucin impone que el escrutinio se realice por persona y no por
lista (Derecho Constitucional Argentino, t.11, p. 366, ob. cit.).
LAS LIBERTADES POLTICAS 1 023
3% de votos del padrn electoral del distrito correspondiente. La
razonabilidad de la limitacin impide su cuestionamiento constitu-
cional.
El sistema tiene dos objetivos: 1) brindar representacin a los
partidos polticos en proporcin a su fuerza electoral; 2) asegurar la
adecuada representacin de las minoras.
Como toda obra humana, presenta ventajas e inconvenientes,
siendo, como tal perfectible. Entre las ventajas, podemos citar: 1)
responde a un principio de justicia, al otorgar a cada partido poltico
una representacin que guarda relacin con su caudal electoral; 2)
en la Cmara de Diputados permite reflejar todas las tendencias pol-
ticas del cuerpo electoral y en proporcin a su intensidad; 3) respeta
equitativamente los derechos de las mayoras y de las minoras.
Frente a estas bondades del sistema, se citan como inconvenien-
tes: 1) impone la tirana del partido poltico, al obligar al votante a
pronunciarse por la lista ntegra de una agrupacin poltica; 2) fo-
menta la divisin de los partidos polticos; 3) produce una incomuni-
cacin entre los electores y los elegidos, cuya nominacin y designa-
cin depende de la voluntad partidaria y no de los electores, quienes
con frecuencia desconocen las calidades personales de muchos de
los candidatos.
Es cierto que el sistema de representacin proporcional se adecua
a una realidad de la vida poltica argentina, como lo es el rol prepon-
derante que desempean los partidos polticos en el proceso electo-
ral. Pero tambin es cierto que, en un marco valorativo, la aplicacin
de este sistema dista de la perfeccin representativa, al restringir la
libertad de eleccin de los ciudadanos, en particular la de aquellos
que no estn plenamente identificados con algn partido polftico.
Los partidos polticos no Solamente monopolizan la seleccin de
los candidatos, sino que el sistema obliga adems al votante a pro-
nunciarse por la lista ntegra de candidatos ofrecida por una agrupa-
cin y conforme al orden de candidaturas en ella establecido. El elec-
tor no puede modificar el orden de una lista, ni incorporar a ella a
alguno o algunos de los candidatos propuestos por los restantes
partidos polticos. Se trata de una consecuencia comn a todo siste-
ma de lista cerrada, que repercute negativamente sobre el grado de
representatividad del sistema electoral.
Si bien la correccin de estos defectos puede conducir a la aplica-
cin de tcnicas relativamente complejas, semejante dificultad se
diluye frente a los importantes avances tecnolgicos registrados en
materia de escrutinio electoral.
1 024 GREGORIO BADENI
32 9. VOTO DE P REF EREN CIA
Una de las alternativas que permite paliar los defectos que pre-
senta la representacin proporcional de lista cerrada, es el voto de
preferencia (1050), que otorga libertad al elector para seleccionar a
los candidatos modificando la composicin de las listas confeccio-
nadas por los partidos polticos.
Una de tales alternativas, que procura rescatar las bondades de
la representacin proporcional y remediar, sus defectos suprimien-
do las listas cerradas, permitiendo a los electores modificar el orden
contenido en ellas y sustituir los nombres consignados, es el sistema
de lista abierta preferencial que propiciamos. Cada elector tiene un
voto que destinar a una lista de candidatos cuyo nmero es igual al
de cargos a cubrir. El elector podr aceptar ntegramente la lista pro-
puesta por un partido, modificar el orden eh que son propuestos los
candidatos o sustituir alguno o todos los candidatos ofrecidos por
un partido con los nombres de los candidatos pertenecientes a otros
partidos.
A cada candidato le corresponde un pUntaje en funcin del n-
mero de-orden que figura en la lista votada por el elector. El puntaje
asignado al candidato que encabeza una lista ser igual al nmero
de cargos electorales a cubrir, y se reducir en una unidad para cada
candidato siguiente, de modo que el ltimd candidato de la lista ten-
dr asignado un punto. En el escrutinio se suman los puntos obteni-
dos por cada candidato, resultando electos [aquellos que obtengan el
mayor puntaje.
Eh este sistema, los resultados son iguales a los de la representa-
cin proporcional por lista cerrada si los electores no modifican el
orden propuesto por los partidos, votando ntegramente una lista
partidaria. Las variaciones se operarn en la medida en que se mo-
difique ese orden y las propuestas de candidatos efectuadas por los
partidos, con la ventaja de que cada electdr podr fijar un orden de
preferencia con aquellos candidatos que considere ms apropiados
para cubrir los cargos electorales, cualquiera sea el partido poltico
que los proponga.
O tra variante para hacer efectivo el voto de preferencia sin apar-
tarse del sistema de representacin propO rcional, est contempla-
do en un proyecto de ley presentado por el jurista Jorge R . Vanossi en
su carcter de diputado nacional en 1988. Cada votante debe elegir
, (1050) JORGE R. V ANOSSI, Otra vez la cuestin ele ctoral: hacia el voto de pref e.
rencia, LA LEY , 198 8 -E, 910,
LAS LIBERTADES POLITICAS

1025
una lista partidaria, pudiendo cambiar el orden de los candidatos y
sustituir a los propuestos por los. candidatos de otras agrupaciones
polticas. El escrutinio se efecta por listas y, conforme al sistema de
representacin proporcional, se determina el nmero de bancas que
corresponde a cada partido. Luego, para determinar cules son los
candidatos de cada partido para ocupar las bancas que le son asig-
nadas, se consideran los votos que individualmente hubiesen obte-
nido, cualquiera fuera la lista en donde estuviesen consignados, re-
sultando electos los destinatarios del mayor nmero de preferen-
cias.
O tra modalidad del voto de preferencia, relacionada con el siste-
ma anterior, consiste en limitar la potestad del votante a modificar el
orden de los candidatos que integran una lista partidaria asignando
su preferencia a un candidato. Ese candidato tendr dos votos al
momento de establecer el orden definitivo de la lista.
Estas variantes del voto de preferencia, desbloquean las listas
partidarias, otorgando mayor libertad al elector y, consecuentemen-
te, mayor representatividad al sistema electoral. Sin embargo, la gra-
vitacin de la representacin partidaria en la segunda es mayor que
en la primera de las variantes, por cuanto es posible que por aplica-
cin del primer escrutinio un partido no obtenga bancas y, sin em-
bargo, uno o algunos de sus candidatos pueden ser beneficiados por
una amplia mayora de preferencias consignadas en otras listas par-
tidarias. En tales casos, esos candidatos no resultarn electos con-
forman a la segunda variante, mientras que en la primera de las va-
riantes s lo sern, en funcin del puntaje obtenido.
330. SI STEMA DE LEMAS
El sistema conocido como "ley de lemas", es una variante de la
representacin proporcional que conlleva una eleccin partidaria
interna y una eleccin general.
Cada partido poltico puede presentar varias listas de candidatos
denominadas sublemas. Los votos obtenidos por los sublemas se
suman para determinar el total de votos que obtuvo cada partido po-
ltico y el total de candidatos por esa agrupacin que resultan electos
conforme al sistema de representacin proporcional. A su vez, para
individualizar a los candidatos electos por cada partido poltico, se
aplica ese sistema de representacin proporcional entre sus sublemas.
Este sistema que rigi en el Uruguay, fue adoptado desde 1984
por varias provincias argentinas para las elecciones locales. Sus even-
1026
GliEGORIO BA DENI
tuales bondades, al permitir la participacin de los electores en la
contienda interna partidaria, quedaron desvirtuadas en la prctica.
La presentacin de numerosos sublemas conspir contra la unidad
partidaria fomentando su fragmentacin. Por otra parte, muchas
veces el elector adverta la desnaturalizacin de su voluntad al resul-
tar electos con su voto candidatos que no haban merecido su aproba-
cin, con la consecuente prdida de representatividad del sistema.
Este sistema puede ser tachado de inconstitucional porque, ade-
ms de desvirtuar la voluntad del elector trasladando su voto a per-
sonas o listas que no fueron por l votadas, tampoco se adecua al
art. 45 de la Ley Fundamental para la eleccin de diputados naciona-
les, pues los electos no siempre lo son por la simple pluralidad de
sufragios (1051).
331 . P A RTIDOS P OL TICOS . CON CEP TO
Los partidos polticos son asociaciones de individuos, de carc-
ter permanente, que agrupan a una parte de la ciudadana unida por
un conjunto de ideas polticas comunes, con la finalidad de conquis-
tar el poder para aplicar esas ideas, o de controlar el ejercicio del
poder para que la accin de los gobernantes y de las fuerzas polticas
no se aparte de ellas.
Si bien la incorporacin de los partidos polticos a algunos textos
constitucionales es relativamente reciente, no acontece lo propio con
las referencias a ellos contenidas en la doctrina constitucional. Ya las
encontramos en la antigedad, y con mayor intensidad desde el si-
glo XVI I I , aunque muchas veces sin distinguirlos de las facciones
polticas y de los grupos de presin.
A diferencia de los partidos, las facciones carecen de una organi-
acin y un. programa estables, respondiendo a intereses particula-
res y esencialmente limitados en el tiempo. A su vez, los grupos de
presin no aspiran a gobernar asumiendo la responsabilidad corres-
pndiente, sino a obtener decisiones gubernamentales especficas y
favorables a los intereses sectoriales que representan.
Sin embargo, en la actualidad, tal confusin no se ha disipado
totalmente, y en algunas oportunidades se prosigue asignando la
condicin de partidos polticos a simples grupos de inters, de pre-
( 1051) Conf. MA R A A NGLI CA GELLL Constitucin de la Nacin Argentina,
p. 546, ob. cit .
LAS LIBERTADES POLTIC AS
1027
sin, de opinin, o a facciones, sin advertir la separacin que media
entre ellos. Es que, aplicando un enfoque jurdico, se consideran
como partidos polticos a ciertas agrupaciones que reciben tal deno-
minacin por obra de la ley, pero que solamente participan con aque-
llos ene! objetivo comn de conquistar el poder, lo que puede agotar
a una faccin, pero nunca a un partido poltico.
Los partidos polticos Consisten en la manifestacin organizada
de las fuerzas sociales cuya agrupacin se realiza en torno de una
idea poltica bsica con el objeto de difundirla y conseguir que la
accin gubernamental est presidida por ella.
R espondiendo a esa meta global, los partidos polticos desarro-
llan una actividad encaminada al anlisis y a la propuesta de solucio-
nes para los problemas que pesan sobre la sociedad; la conquista
del poder; ofrecer a los electores los candidatos para ocupar los car-
gos gubernamentales; formar dirigentes polticos; participar en el
proceso poltico y en el ejercicio del poder, brindando su apoyo o
formulando reparos a la poltica desplegada por el gobierno; con-
trolar el ejercicio del poder; instruir al electorado; desarrollar y pre-
servar la unidad nacional (1052).
No son creaciones legales, aunque estn sujetos a una regulacin
legislativa. Son manifestaciones de la conducta social que canalizan
las aspiraciones e inquietudes polticas de los individuos y los grupos
sociales. Su existencia es anterior a la ley que, al reconocerlos, no hace
ms que institucionalizar una realidad. La legalizacin o constitucio-
nalizacin de los partidos polticos marca uno de los supuestos en
que se opera la capitulacin del derecho ante la vida poltica.
Soslayando las crticas, as como tambin los elogios, hoy se acep-
ta que un sistema poltico no puede funcionar en forma estable sin
partidos polticos, tanto en un sistema democrtico constitucional
como en un sistema autocrtico.
En aquellos sistemas polticos donde por imposicin de una nor-
ma legal se prohbe la presencia de los partidos polticos, tal objetivo
slo se consigue formalmente. Las leyes pueden prohibir los parti-
dos polticos, pero no pueden impedir su existencia en el marco so-
cial. Ello obedece a que los partidos polticos son una consecuencia
de la lucha poltica, del instinto dominante del hombre y de la expre-
sin, dentro de la sociedad global, de distintos enfoques por cuyo
intermedio se pretenden solucionar sus problemas.
(1052) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. II, p. 335, o b. cit.
1028 GREGORIO BADENI
El campo ms propicio para el desarmilo de los partidos polti-
cos es la sociedad pluralista, en la cual el pluripartidismo concreta
una lucha competitiva por la conquista del poder en forma abierta y
pblica, que concluye con el triunfo de los, ms capaces en la activi-
dad poltica agonal.
En la sociedad uniforme, esa lucha no desaparece, sino que es
cerrada y oculta, quedando restringida a un nmero reducido de
ciudadanos que son los dirigentes del partido nico sobre cuya es-
tructura se consolida la concentracin del poder como presupues-
to indispensable para la subsistencia del sistema autocrtico. En
los partidos nicos la lucha poltica se expresa dentro del partido
mismo, y sus protagonistas se preocupan por forjar una imagen
favorable frente a la ciudadana. La lucha por el poder se concentra
dentro del partido, y quien conquista el partido conquista el poder
en el Estado Quien dirige el partido, conducir tambin la poltica
del Estado, ya que existe una real identificcin entre el partido y el
Estado.
En un sistema pluripartidista, la competencia no se Jimita a los
dirigentes de un partido, sino que se extiende a la competencia entre
los partidos. Mientras que en los sistemas 'de partido nico los diri-
gentes partidarios slo valoran el juicio de los afiliados al partido o
de la personalidad que los domina, en los sistemas pluripartidistas
la valoracin se extiende al electorado, y en particular a los ciudada-
nos que no estn afiliados a los partidos y que, mediante su voto,
definen el resultado de una eleccin.
A diferencia de lo que ocurre en un sistema de partido nico, en el
pluripartidismo quien controla un partido no controla al Estado. En
el primer caso, el partido se identifica con el Estado; en el segundo el
partido se identifica solamente con una parte de la sociedad. En rea-
lidad, cuando existe jurdicamente el 'mili& nico, habr un siste-
ma sin partidos, un apartidismo de hecho, Ya que si la palabra parti-
do significa una parte del todo, y no hay partes, sino unidad, no po-
dr haber un sistema de partidos (1053).
Los partidos polticos son manifestaciones necesarias del com-
portamiento poltico del hombre. Frente a la diversidad de los pro-
blemas de toda ndole que pesan sobre la;sociedad, n hay coinci-
dencia acerca de las soluciones, Si esa coincidencia no se presenta
para solucionar los problemas de grupos sociales reducidos, con
mayor tazn no se presentar en las sociedades globales.
(1053) GIOV ANNI SARTORI, Aspectos, de la Democracia, p. 97, cb. cit.
LAS LIBERTADES POLTIC AS 102 9
" Sin embargo, como la sociedad no, puede permanecer estancada
y como el dinamismo de la vida social impone la necesidad de solu-
cionar sus problemas como presupuesto de subsistencia, las dife-
rentes opiniones convergen en la accin de los gobernantes respon-
diendo a uno o a varios partidos, cuyas ideas adoptan como resulta-
do de la lucha partidaria, sin descalificar las provenientes de las fuer-
zas opositoras. A s, A lberdi destacaba que "El presidente de un parti-
do no es el presidente de la nacin, ya que el partido slo representa
una parte del pas. Gobernar con su partido y con lo que no es su parti-
do, eso es gobernar con el pas ypara el pas. Aquel que lo halle imprac-
ticable, deje de hablar de self government, de soberana del pueblo, de
suf ragio universal, de repblica, de democracia y conf iese lo que es: un
turco digno de mandar a mahometanos (1054). A ada que "La diver-
gencia de opiniones, lejos de ser un mal, es un sntoma f avorable si ella
se manif iesta por la discusin desarmada. El mal no reside en la divi-
sin de pareceres, sino en el modo de conducirlos; los hombres civili-
zados no se matan por la razn de que no se entienden; los brbaros,
los hombres de atraso, se dan de balazos porque no piensan del mismo
modo. Luchar, pero luchar dentro de la ley, luchar sin armas y sin san-
gre, es toda la vida en libertad" (1055).
Esta representacin de la lucha por el poder que genera el
pluripartidismo suele ser la fuente de las crticas ms intensas que se
le formulan a los partidos polticos, olvidndose con lamentable fre-
cuencia que la inmoralidad, la corrupcin, el escndalo o la indecen-
cia que puede provenir de la lucha partidaria no es imputable a los
partidos polticos, sino, eventualmente, a la ambicin de los hom-
bres y a su ansia de dominacin, que superan los lmites de cual-
quier sistema de partidos. Desconocer que la agrupacin con fines
polticos responde a la naturaleza humana, conduce a la creacin de
sistemas artificiales de representacin y de participacin poltica, cuya
vigencia est condicionada a la eficacia de las fuerzas represivas que
ahogan las manifestaciones humanas fundadas en la libertad.
332 . C.ARACTEWSTICAS Y FUNCIONES
Los partidos polticos no son comunidades, sino sociedades cons-
tituidas voluntariamente para alcanzar un fin poltico determinado.
Si bien existe una tendencia natural que conduce a la agrupacin de
los individuos que participan de ideas polticas comunes, respon-
( 1054) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Completas, t. VII, p. 78, ob. cit .
( 1055) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Completas, t, X, p. 308, ob. cit .
1030
GREGORIO BADENI
diendo en cierto modo a una manifestacin del instinto de conser-
vacin; esa agrupacin no asume el rol de partido poltico hasta que
concrete una organizacin slida que le brinde estabilidad.
La asociacin, para ser un partido polifico, debe ser permanente
y no transitoria. El partido no condiciona su constitucin ni su sub-
sistencia a un acto electoral o nicamente a-la conquista del poder,
sino que pretende perdurar indefinidamente Como custodio de una
idea poltica comn.
Esa permanencia es la que distingue a los partidos de las faccio-
nes polticas, ya que el objetivo de estas ltimas es alcanzar el poder
para satisfacer las aspiraciones personalel de sus integrantes.
Pero una vez alcanzado tal objetivo, la faccin se disuelve, pu-
diendo- eventualmente renacer con motivo de una nueva contienda
electoral, de un golpe de estado o de cualquier acontecimiento sus-
ceptible de provocar un cambio en la composicin gubernamental.
Aqu no hay una idea poltica bsica, do4trina o ideologa, sino la
simple y nica finalidad de conquistar el poder que, al quedar satis-
fecha o frustrada, deja desprovista a la facOn de la causa que le dio
origen.
El mvil determinante de la agrupacin en un partido poltico es
una idea, y el mvil determinante de su actuacin_ posterior es la
conquista o el control del poder. Sin idea poltica, doctrina o ideolo-
ga no hay partido poltico. No es necesario que ella sea originaria o
exclusiva de una agrupacin. Es suficientelsu presencia y que pueda
servir de base para desarrollar las diversas soluciones concretas a la
infinidad de problemas que pesan sobre la sociedad y el Estado.
La finalidad primaria del partido poltico, en funcin de la cual se
organiza su actuacin, es la conquista del poder; el acceso al gobier-
no para aplicar el programa forjado sobre la base de la idea poltica
que determin la agrupacin de un conjunto de individuos.
A diferencia de los grupos de presin y de los factores de poder,
que no aspiran a gobernar ni a asumir la responsabilidad por los
actos gubernamentales, sino i obtener del gobierno respuestas sa-
tisfactorias para sus intereses sectoriales, los partidos polticos bus-
can el gobierno y asumen pblicamente la fesponsabilidad por los
actos gubernamentales. Asimismo, y ha4ta tanto no conquiste 'el
poder, el partido poltico desarrolla simultneamente una segunda
actividad, que consiste en controlar y fiscalizar la actuacin del go-
bierno.
Los elementos constitutivos que necesitan los partidos polticos
para subsistir y alcanzar sus objetivos, se reducen a dos. En primer
LA S LI BER TA DES PO L TI CA S1031
lugar, necesitan de una organizacin, de una estructura que les per-
mita desenvolverse orgnicamente. En segundo lugar, requieren un
programa en el cual se expresen las innumerables aplicaciones prc-
ticas de su idea motriz y la forma de llevarlas a cabo.
El desarrollo de la actividad partidaria para el logro de su objeti-
vo bsico determina que los partidos polticos den cumplimiento a
una serie de funciones:
1) Detectar los problemas que presentan la sociedad y el Esta-
do, y proponer las soluciones que deben ser aplicadas para
remediarlos.
2) Educar polticamente a los ciudadanos, generando el inters
de participacin en la vida poltica, para que asuman el rol de
protagonistas y no de simples espectadores del proceso pol-
tico.
3) A ctuar como intermediarios entre la ciudadana y los grupos
de opinin, por una parte, y el gobierno por la otra, transmi-
tiendo las necesidades e inquietudes de aquellos y controlan-
do las respuestas gubernamentales a las demandas de la so-
ciedad.
4) Controlar al gobierno para que no se aparte o no lesione la
idea motriz del partido, funcin esta ltima que corresponde
tanto a los partidos de oposicin como al propio partido
oficialista cuando advierte que los gobernantes se apartan del
programa poltico trazado. .
5) Formar dirigentes polticos y proponer a los candidatos paxa
ocupar los diversos cargos electorales, hacindolos conocer
por la ciudadana mediante su proyeccin a la vida pblica.
333. EL ROL DE LA OPOSICIN
La esencia de una sociedad pluralista es la disparidad de opinio-
nes y criterios acerca de las polticas a implementar o de los medios
a utilizar para el logro del bien comn. Su presencia, fruto de la libre
exteriorizacin del pensamiento, nos permite distinguir objetivamen-
te a una sociedad democrtica de una autocrtica.
En la primera, imperan la tolerancia y el respeto recproco, que
permiten la confrontacin de opiniones opuestas de manera per-
manente y sin que ello perturbe el normal funcionamiento del siste-
ma poltico democrtico, cuya base no es, paradjicamente, el con-
senso, sino el disenso institucionalizado; es decir, la vigencia de una
1032GREGORIO BADENI
regla de juego por todos aceptada, segn la cual corresponde ejecu-
tar la voluntad de la mayora con pleno respeto por la voluntad de la
minora. El consenso recae sobre las reglas de juego, pero no sobre
las polticas a implementar desde el gobierno.
La libre exteriorizacin de esas opiniones y criterios dispares,
propios del pluralismo, reviste relevante importancia, porque posi-
bilita el efectivo funcionamiento de un mecanismo de control ante la
actividad gubernamental. Junto con los controles clsicos resultan-
tes de la separacin de las funciones del poder y su distribucin en-
tre los rganos del gobierno, aparece esta especie de control vertical
que impide la concentracin del poder en los gobernantes, con su
secuela inevitable de ejercicio abusivo o autocrtico.
A diferencia de los partidos polticos oficialistas, que brindan su
apoyo a la poltica gubernamental, los partidos de oposicin suelen
propiciar el cambio y la reforma de la poltica gubernamental, lo cual
permite otorgar un mayor dinamismo a la vida social. Claro est que
la actuacin prctica, tanto de los partidos oficialistas como de los de
oposicin, puede conducir a resultados negativos. Tal es lo que ocu-
rre con la corrupcin gubernamental, cuya erradicacin pueden blo-
quear los partidos oficialistas cuando defienden la subsistencia del
estado de cosas con tal de preservar su cuota de poder, y con el
dogmatismo inflexible en que pueden incurrir los partidos de opo-
sicin, que los lleva a propiciar el cambio por el cambio mismo, sin
-ponderar debidamente la situacin general y la idea poltica domi-
nante en la sociedad, as como tambin a obstruir el funcionamiento
del Estado con prcticas desleales que descalifica la' tica republi-
cana.
Si bien la meta principal que impulsa a todo partido poltico es el
acceso al poder para ejecutar el plan poltico que le sirve de base,
tambin tiene otra finalidad, no menos importante, que es la de des-
plegar una actividad de control sobre el ejercicio del poder por parte
de los gobernantes.
Los partidos polticos no oficialistas miman a su cargo la respon-
sabilidad de ejercer la oposicin, lo que en una sociedad autnti-
camente pluralista es tan importante como la responsabilidad de
asumir el ejercicio del gobierno. Es que desarrollar la oposicin no
significa obstruir arbitrariamente, sino participar en el gobierno de
la comunidad mediante la formulacin d unacrtica constructiva
que es indispensable para el funcionamiento correcto de un gobier-
no representativo de todos los intereses sociales, mediante la pro-
puesta de alternativas concretas, reales y'posibles, que se aparten
del dogmatismo utpico. -
LAS LIBERTADES POUTIC AS

1033
Los partidos polticos son verdaderos censores instituciona-
lizados del gobierno y guardianes de los derechos y anhelos del pue-
blo que aspiran a representar. Sin la fiscalizacin de una oposicin,
el gobierno no tendra lmites para hacer lo que quisiera, porque la
ausencia de oposicin es una situacin propia de los sistemas polti-
cos autocrticos, en los que opera la concentracin del poder, preci-
samente, por la inexistencia de disparidad en las opiniones polticas
formuladas en forma pblica y libre.
Muchas veces se ha criticado injustamente el rol de la funcin
opositora, olvidando que su eficacia depende del grado de cultura y
responsabilidad cvica de la ciudadana.
Los partidos polticos y sus dirigentes no brotan por generacin
espontnea, sino que surgen del propio pueblo, con todas sus vir-
tudes y con todos sus defectos. Un pueblo cvicamente poco evolu-
cionado no puede pretender gobernantes y dirigentes superiores a
su propio nivel. Un pueblo de escaso nivel cvico no solamente ten-
dr partidos polticos deficientes, sino que tambin tendr gober-
nantes ineptos, y ello ocurrir aunque se supriman los partidos
polticos (1056). De modo que la mayor o menor eficiencia de la
oposicin no depender de los partidos polticos, sino del grado de
cultura cvica de una sociedad poltica y de sus dirigentes.
334. CLASIFICACIN DE L OS P A RTIDOS P OL TICOS
Se han aplicado numerosos criterios para la clasificacin de los
partidos polticos, muchos de los cuales han perdido vigencia como
consecuencia de la permanente evolucin que se opera en las es-
tructuras sociales.
Entre estos ltimos, podemos citar aquellos que consideran
como fundamento de la agrupacin partidaria a los mviles psicol-
gicos que impulsan a los individuos. La defensa de ciertas tradicio-
nes, costumbres o intereses econmicos ha perdido en las socieda-
des contemporneas la intensidad que revistiera en otros momen-
tos como factor de agrupacin. El dinamism social y la creciente
flexibilidad que se advierte en la estratificacin de los grupos huma-
nos, determinan la presencia de impulsos heterogneos que impi-
den la tipificacin de los sectores en que tradicionalmente se divi-
dan las sociedades para caracterizar la composicin y funcionamien-
to de los partidos polticos modernos.
(1056) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
titucional, t. V III, p. 201, o b. cit.
1034GREGORIO BADEN I
335. GRANDES Y PEQUEOS PARTIDOS POLTIC OS
Los partidos polticos, en funcin de sus metas y actividad,-pue
den ser clasificados en grandes y pequeos (1057).
Los primeros son aquellos que, respondiendo a principios gene-
rales, procuran concretar ideas globales que superan los intereses
particulares y sectoriales.
Los segundos, responden al egosmo resultante del inters par-
ticular o sectorial, generador de intensas pasiones sociales que se
traducen en un lenguaje violento e irracional.
Los grandes partidos son impulsados por conductas que tienden
a institucionalizar una nueva idea poltica; dominante o preservar la
vigente, mientras que los pequeos partidos persiguen satisfacer
los intereses personales de sus componentes, acudiendo a procedi-
mientos que muchas veces los alejan de la categora de partido pol-
tico para aproximarlos a la de faccin poltica.
336. PARTIDOS DE OPININ Y PARTIDOS DE MASA
Los partidos de opinin son aquellos que otorgan a sus integran-
tes un marco razonable de libertad polftica que les permite aceptar
las ideas emitidas por otros partidos sin que ello se traduzca en f rac-
turas internas ni en sanciones disciplinarias. La tolerancia poltica
que impera en ellos es consecuencia de su estructuracin sobre prin-
cipios sociales de tolerancia, que los impulsan a una confrontacin
permanente y necesaria con las restantes agnipaciones polticas a
travs de reglas de juego que requieren la presencia de una oposi-
cin interna.
La concepcin democrtica constitucional que preside el funcio-
namiento de los partidos de opinin no se refleja en los partidos de
masa, donde el accionar de sus componentes est sujeto a los prin-
cipios de una ideologa rigurosa y de una disciplina partidaria estric-
ta que no admite el disenso. La intolerancia doctrinaria de los parti-
dos de masa conduce a una lucha, que persigue la destruccin de la
oposicin y la consolidacin del partido en el monopolio del proce-
so del poder (1058). -
(1057) ALEXIS DE TOC QUEV ILLE, La Democracia en Amrica, p. 221, o b, cit.
(1058 ) GEORGES BORDEAD, Trab de Science Mitigue, t. I, p. 433, o b. cit.
LAS LIBERTADES POLTICAS1035
337. PARTIDOS OFICIALISTAS Y PARTIDOS OPOSITORES
La clasificacin de los partidos polticos en oficialistas y oposito-
res puede responder a dos enfoques. Segn un enfoque formal, son
oficialistas aquellos partidos cuyos integrantes ocupan los cargos
gubernamentales presidiendo la conduccin poltica del gobierno.
En cambio, conforme a un enfoque realista, son partidos oficialistas
todos aquellos que brindan su apoyo a la poltica global del gobier-
no, aunque sus integrantes no formen parte de los roles guberna-
mentales.
Tambin son considerados partidos oficialistas aquellos cuyos
miembros han conquistado el poder desarrollando una poltica que
aspira a consolidar o conservar las ideas polticas del grupo que los
aglutina. Son partidos opositores, en cambio, aquellos que no com-
parten la poltica gubernamental, propiciando cambios y la refor-
ma de la situacin forjada o aceptada por las agrupaciones oficia-
listas (1059).
338. PARTIDOS DE DERECHA, CENTRO E IZQUIERDA
Usualmente, los partidos polticos se clasifican en partidos de
derecha, centro e izquierda. Se trata de una clasificacin elaborada
en el parlamentarismo francs del siglo XI X, que tomaba como pun-
to de referencia la ubicacin de los legisladores en el recinto de se-
siones. A la izquierda se situaban los parlamentarios reformistas e
intransigentes, mientras que a la derecha lo hacan los miembros de
agrupaciones conservadoras y moderadas.
Esta clasificacin, aplicada en los sistemas democrtico consti-
tucionales, tipifica a los partidos de izquierda y derecha como agru-
paciones extremistas que, de manera radical, propician implantar
ideologas fascistas o nacionalistas antidemocrticas los segundos,
o una ideologa de tipo comunista o socialista antidemocrtica, los
primeros. Tambin se suele presentar a los partidos de derecha como
agrupaciones conservadoras, y a los partidos de izquierda como agru-
paciones revolucionarias.
En cambio, los partidos de centro procuran forjar un equilibrio
entre las tensiones sociales, proyectando una lnea evolutiva de cam-
bio de las estructuras polticas y de la legislacin conforme a la idea
poltica dominante en la sociedad.
(1059) SIGMUND NEUMANN, Partidos Polticos Modernos, p. 602, Ed. Tecnos,
Madrid 1965.
1036GkEGORIO BADENI -
Si bien se trata de una clasificacin usualmente aceptada, carece
generalmente de rigor cientfico.
El pluralismo imperante en la sociedad tambin suele manifes-
tarse en el seno de un partido poltico forjando grupos que se deno-
minan de derecha o izquierda, y cuya preeminencia har variar la
calificacin Clsica atribuida a esa agrupain poltica. Por otra par-
te, y en funcin de la idea poltica dominante en una sociedad, una
agrupacin calificada de izquierda en ella puede ser de derecha en
otra sociedad.
339. PARTIDOS CONSTITUCIONALISTAS Y AUTOCRTICOS
Considerando su organizacin, funcionamiento interno y exter-
no, as como tambin la idea poltica motriz, los partidos polticos
pueden ser clasificados en constitucionalistas y autocrticos.
Los partidos constitucionalistas son aquellos que responden a la
doctrina poltica, econmica y filosfica del movimiento consti-
tucionalista, que concibe a la persona humana como fundamento y
fin de toda la organizacin, procurando Salvaguardar la libertad y
dignidad del hombre frente al ejercicio abusivo del poder.
Los partidos autocrticos persiguen fines transpersonalistas, re-
legando a un plano secundario la libertad y dignidad de la persona
humana que, como tal, no es una finalidad, sino un medio para el
logro de fines que, en una escala axiolgica, son considerados supe-
riores, tales como la grandeza del Estado, de la ilacin, la superiori-
dad de una raza, de una religin o de una clase social.
Entre los partidos autocrticos se suele distinguir a los partidos
arcaicos, que son agrupaciones desprovistas de fundamentacin
doctrinaria y constituidas alrededor de una personalidad dominan-
te, un jefe militar carismtico o una familia de carcter feudal.
En un sistema poltico autocrtico reslta inadmisible el funcio-
namiento de los partidos constitucionalistas. El desconocimiento del
pluralismo que tipifica a tales sistemas, configura una barrera in-
franqueable para que la ley permita el funcionamiento de partidos
polticos que propician la destruccin del rgimen autocrtico.
En un sistema democrtico constitucional, basado sobre el reco-
nocimiento del ms amplio pluralismo, es inadmisible que se prohi-
ba la actuacin de los partidos autocrticos porque, una decisin en
tal sentido, importa alterar la propia esencia del sistema poltico.
1
LAS LIBERTADES POLTICAS
1037
El desarrollo de un partido antisistema, si su actuacin se desen-
vuelve dentro de los cauces de la ley, es un desafo que deben asumir
los regmenes democrtico constitucionales por tres razones: 1) por-
que no se puede proclamar la libertad poltica negando el disenso a
quienes se oponen a ella; 2) porque la existencia, y eventual floreci-
miento del partido antisistema, ser consecuencia de la voluntad
popular; 3) porque, prohibiendo al partido antisistema, se operar
su inevitable crecimiento. La nica forma segura de desarticular a un
partido antisistema consiste en acudir al debate y la comparacin
para que, la propia ciudadana, advierta la irracionalidad humanista
de sus objetivos.
Sin embargo, en algunos sistemas democrtico constitucionales
en transicin, fueron prohibidos los partidos antisistema. Entre 1952
y 1956, la entonces R epblica Federal de A lemania, prohibi el fun-
cionamiento de los partidos neonazis y comunistas. Una vez conso-
lidado el rgimen democrtico, tales prohibiciones fueron dejadas
sin efecto. En la A rgentina, en varias oportunidades, se prohibi el
funcionamiento del partido comunista y se dispuso la proscripcin
del partido justicialista. Medidas que fueron avaladas, respecto del
partido antisistema, por la Corte Suprema de Justicia (1060).
Permitir la actuacin de un partido antisistema, a igual que res-
pecto de cualquier agrupacin poltica, en modo alguno significa
avalar su desenvolvimiento al margen de la ley. Si una ,agrupacin
poltica acude a la violencia, al terror u otros medios ilegales para
acceder al poder, corresponder la aplicacin de la ley penal y el re-
tiro de la personera jurdica porque, lo que fue un partido poltico,
se habr transformado en una asociacin ilcita.
340. SISTEMAS DE PARTIDOS POLTICOS
Sobre la base del desenvolvimiento de los partidos polticos en
los diversos sistemas polticos existentes, se formula la tipologa de
los partidos.
Se distingue entre los sistemas partidistas y apartidistas, segn
se advierta o no el funcionamiento de los partidos polticos.
El apartidismo es aquel sistema donde no existen los partidos
polticos, conclusin a la cual se puede arribar mediante la aplica-
cin de un enfoque jurdico o de un enfoque sociolgico.
(1060) C as o "Partido Obrero" (F allo s C S 253:133).
1 038
GREWR1 O BADENI
En las sociedades polticas modernas es posible advertir la exis-
tencia de regmenes desprovistos de partidos polticos, como con-
secuencia de una norma legal que prohibe su funcionamiento. Sin
embargo, a travs de un enfoque sociolgico, tal apartidismo se tor-
na artificial, porque la naturaleza poltica del hombre genera la exis-
tencia de diversas agrupaciones polticas que funcionan al margen
de la ley y de manera clandestina.
A travs de un enfoque sociolgico se podra verificar la real inexis-
tencia de partidos polticos, aunque en los hechos se trata de una
hiptesis imposible, porque todo sistema poltico apartidista est
destinado a sucumbir.
En cuanto al apartidismo legal, la subsistencia del sistema polti-
co est condicionada a la existencia de alguna agrupacin poltica
que, aunque no reciba la denominacin de partido poltico, tendr
por objeto consolidar doctrinariamente al rgimen mediante el cum-
plimiento de las funciones propias de un partido poltico.
Los sistemas partidistas se clasifican en unipartidistas y pluripar-
tidistas.
En los sistemas unipartidistas funciona solamente un partido
poltico. La existencia de un sistema de partido poltico nico slo es
posible si por disposicin legal, o por las vas de hecho, se autorizara
el funcionamiento de un partido poltico, 'quedando inhabilitada la
manifestacin de otras agrupaciones polticas cuyo funcionamiento
se concrete en la clandestinidad.
No se debe confundir el partido nico con el partido dominante.
El primero es aquel que ejerce un monopolio legal, o impuesto
coactivamente en los hechos, de la actividad partidaria. En cambio,
el partido dominante es aquel que se expresa en un sistema
pluripartidista donde la conducta de los electores se vuelca de ma-
nera libre y masiva en su beneficio, relegando a un plano secundario
la gravitacin que pueden ejercer las restantes agrupaciones polti-
cas. En este caso hay concurrencia de varios partidos y preferencia
libre del electorado por uno de ellos.
Los sistemas pluripartidistas son aquellos en los cuales se ofre-
cen las condiciones de hecho y de derecho para el funcionamiento
de dos o ms partidos polticos.
Los sistemas pluripartidistas, que son propios de los sistemas
democrticos, se clasifican en sistemas bipartidistas y multipar-
tidistas.
En los sistemas bipartidistas existen dos grandes agrupaciones
polticas que, por voluntad del electorado, se alternan en el ejercicio
1
LAS LIBERTADES POLTICAS 1 039
del poder, sin perjuicio de la existencia de diversas agrupaciones
polticas menores que, por carecer de un caudal electoral estable o
importante, no pueden gravitar sobre el proceso del poder.
La existencia del bipartidismo no resulta simplemente de un acto
electoral aislado, sino de un proceso relativamente estable, cuya con-
solidacin resulta del funcionamiento, polticamente excluyente, de
dos partidos polticos. Por ello, la gravitacin transitoria que en un
momento dado pueda ejercer una tercera fuerza polftica, no impor-
ta la sustitucin del bipartidismo por un sistema multipartidista.
Claro est que el bipartidismo, en el marco de un sistema pluri-
partidista, debe ser espontneo y no impuesto por va legal. El
bipartidismo legal, como sistema que permite el funcionamiento de
dos partidos polticos prohibiendo la manifestacin de otras agru-
paciones polticas, no se compadece con la libertad del pluripar-
tidismo, constituyendo una categora cercana a la del partido nico.
Los sistemas multipartidistas son aquellos en los cuales se mani-
fiestan tres o ms partidos polticos que gravitan sobre el proceso
del poder, con una relativa paridad de fuerzas y preferencias del elec-
torado. Es el sistema que se presenta con mayor frecuencia en los
sistemas democrtico constitucionales.
341. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS POLTICOS
A ntes de la reforma constitucional de 1994 que introdujo el con-
tenido del art. 38, la Ley Fundamental no prevea expresamente el
funcionamiento de los partidos polticos.
Sin embargo, esa omisin jams fue interpretada, doctrinaria y
jurisprudencialmente, en el sentido que ella los prohiba o que su
existencia careca de jerarqua constitucional. Desde la conforma-
cin en 1825 de los primeros partidos polticos nacionales y provin-
ciales, como los partidos Unitario y Federal, se sucedieron diversas
organizaciones partidarias hasta la actualidad (1061).
El partido poltico es esencialmente una asociacin, consecuen-
cia del ejercicio de derechos polticos subjetivos. Se trata de una de
las especies del gnero previsto por el art. 14 de la Ley Fundamental,
cuando reconoce a todos los habitantes del pas el derecho de aso-
ciarse con fines tiles.
(1061) I smotto R uiz MORENO,Ensayo sobre los partidos polticos, p.4 y sigte.,
A cademia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos A ires 1998.
1040
G R.EGORIO BADENI
A dems, atendiendo al rol que desempean los partidos polti-
cos en los modernos sistemas democrtios, la constitucin y fun-
cionamiento de los mismos estn contemplados por el art. 33 de la
Ley Fundamental, por tratarse de derechos que nacen del principio
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Finalmente, y en atencin al rol que desempean en un sistema
poltico representativo, los partidos se adecuan .a la modalidad im-
puesta por el art. 1 de la Constitucin, as como tambin a la exigen-
cia de su art.. 22 respecto al gobierno por Medio de representantes y
autoridades creadas por la Ley Fundamental y sus normas regla-
mentarias.
En esta normativa, si bien los partidos polticos son consecuen-
cia del ejercicio de derechos polticos individuales, especficamente
del derecho de asociacin con fines polticos, su existencia se pro-
yecta a un plano institucional, siendo elementos e instrumentos ne-
cesarios para el funcionamiento de un Sistema representativo de
gobierno.
A esta tipificacin de los partidos polticos, complementada por
las leyes reglamentarias que regulan su funcionamiento, es poco lo
que aade el actual art. 38 de la Constitucin.
Las disposiciones de esa clusula ya estaban contempladas por
la ley 23.298, que es la norma orgnica d los partidos polticos. Sin
embargo, la insercin en la Ley Fundamental de tales contenidos
impide, en lo sucesivo, el desconocimiento o la desnaturalizacin de
ellos. A s lo establece el art. 28 de la Constitucin.
Sobre tal base, la legislacin reglamentaria deber en lo sucesivo
garantizar, como lo hace la ley 21298, las siguientes condiciones
mnimas:
1. - O rganizacin y funcionamiento deinocrticos, mediante la apli-
cacin analgica que, sobre el particular, prev la Constitucin.
2. -R epresentacin de las minoras internas de lospartidos.
3. Competencia para postular candidatos a los cargos pblicos
electivos. Es importante destacar que la Constitucin no le
asigna a los partidos -el monopolio' de semejante funcin re-
publicana, aunque tampoco impide _que el mismo se materia-
lice legislativamente como lo hace la ley 21298. Considera-
mos que, cuando ms amplia sea la libertad para la postulacin
de candidatos a cargos pblicos, siempre que se realice de
manera orgnica y razonable, mayqr ser la representatividad
de los gobernantes sin que ello, claro est, impliqu la exclu-
LAS LI6E1.TADES POLTICAS1041
sin de los partdoslpoliticos de semejante funcin. Sin em-
bargo, como excepcin a este principio, la nominacin de can-
didatos para ocupar cargos en el Senado de la Nacin ha sido
reservada por el art. 54 de la Ley Fundamental y en forma
exclusiva, a los partidos polticos.
4. -A cceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas, a tra-
vs de mecanismos que deber instrumentar el Estado. El Esta-
do, a travs de los medios tcnicos de comunicacin social que
se encuentran bajo su esfera de control econmico y otras tcni-
cas, deber fomentar las ideas de todas las agrupaciones polti-
cas aunque, claro est, sin vulnerar los derechos individuales y
sociales de los habitantes del pas y sin menoscabar el funcio-
namiento de los medios de prensa de propiedad privada.
5. Contribuir al sostenimiento econmico de las actividades de
los partidos polticos y de la capacitacin de sus dirigentes. La
ley reglamentaria deber ser redactada con suma prudencia
y austeridad republicana para evitar que, en definitiva, el de-
sarrollo de las actividades polticas se constituya en una tarea
lucrativa que contribuir a la promocin de un grupo social
privilegiado y su consecuente estratificacin social. Los privi-
legios que eventualmente se le concedan a la llamada "clase
poltica" pueden desvirtuar la esencia republicana del siste-
ma constitucional conduciendo a un rgimen oligrquico in-
compatible con aqul.
El prrafo final del art. 38 dispone que los partidos polticos de-
ben dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Es una norma que responde a fines similares a los establecidos
en el art. 41 de la ley 23.298: dotar de transparencia al movimiento
patrimonial de los partidos polticos para posibilitar su conocimien-
to pblico. La eficacia del propsito constitucional estar supedita-
da a un riguroso mecanismo pblico de control que no ha sido
instrumentado hasta el presente.
La ley 23.298, reglamentaria de los partidos polticos, en su art. 1
garantiza a los ciudadanos el derecho de asociacin poltica para agru-
parse en partidos polticos democrticos, lo cual presupone la invali-
dez de toda norma que impida la afiliacin voluntaria sin causa razo-
nable y de toda norma que imponga la obligacin de afiliarse a algn
partido o, con mayor razn, de afiliarse a un partido determinado (1062).
(1062) GERMN B1DART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucio-
nal Argentino, t. II, p. 43, ob. cit.
t.w
1111111111111.11~,_
1042GR EGO R I O BADEN?
Pero este art. 1 no se limita a reglamentar el derecho constitu-
cional individual de asociacin poltica, sino que tambin garantiza a
los partidos polticos, en su condicin de personas jurdicas, el dere-
cho de darse su propia organizacin, su propio gobierno y su libre
funcionamiento.
El derecho de asociacin con fines polticos previsto en el art. 14
de la Constitucin, y al cual tambin hace referencia el art. 1 6 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no es un dere-
cho absoluto. Como toda libertad expresada en normas positivas
constitucionales, est sujeta a una reglamentacin razonable, cuyos
lmites se encuentran en el art. 28 de la Ley Fundamental.
En el derecho positivo argentino, esa reglamentacin emana de
la ley 23.298 (1063), conocida como ley orgnica de los partidos pol-
ticos. Ella establece que los partidos polticos son instrumentos ne-
cesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional,
incumbindoles en forma exclusiva la nominacin de candidatos
para cargos pblicos electivos (art. 2).
Esta ltima funcin, si bien no cabe tacharla de inconstitucional,
configura una importante restriccin para los derechos polticos de
los ciudadanos no afiliados a algn partido poltico, que repercute
negativamente sobre el grado de representatividad del sistema elec-
toral.
La ley condiciona la existencia de los partidos polticos a: 1 ) pre-
sencia de un grupo de ciudadanos unidos por un vnculo poltico
permanente; 2) organizacin estable resultante de una carta org-
nica que responda al mtodo democrtico, estableciendo eleccio-
nes peridicas de autoridades, organismos partidarios y candida-
tos; 3) reconocimiento judicial de su personera jurdico poltica (art. 3).
La constatacin de estas condiciones, y la aplicacin de la ley 23.298
incumbe a los jueces federales con competencia electoral.
Los partidos polticos pueden ser de distrito o nacionales. Parti-
dos de distrito son aquellos que estn autorizados para funcionar en
(1063) Las leyes reguladoras de los partidos polticos han seguido los
lineamientos del proyecto de Estatuto Orgnico elaborado en 1946 por la
comisin integrada por Benjamn Villegas Basavilbaso, Rodolfo Medina, Jos
Manuel Astigueta y Segundo V. Linares Quintana, as como tambin el proyec-
to de ley orgnica de los partido s polticos elaborado por Segundo V. Linares
Quintana con la colaboracin de Hctor R. Orlandi, que fuera sancionado por
la ley N 16.652. Esta ley fue considerada corno la ms perfecta en la materia
por FRANCISCO LE0N1 (La Regulacin Legislativa del Partido Poltico, Editora Na-
cional, Madrid 1969).
1
LAS LIBERTADES POLTICAS1043
una sola provincia, donde obtienen su reconocimiento judicial. El
reconocimiento est condicionado a la adhesin de un nmero de
electores no inferior al cuatro por mil del total de los ciudadanos
inscriptos en el registro electoral del distrito correspondiente y has-
ta un mximo de un milln de inscriptos (art. 70). Partidos nacionales
son aquellos que estn autorizados para funcionar en todo el pas.
Para ello, deben obtener su reconocimiento judicial para actuar en
no menos de cinco distritos e inscribirse en los registros de cada uno
de ellos, contando con un nmero mnimo de afiliados en cada pro-
vincia similar al requerido para los partidos de distrito (art. 80) (1064).
La ley tambin prev la constitucin de confederaciones, fusio-
nes y alianzas transitorias de partidos polticos de distrito o naciona-
les (art. 10). El reconocimiento de estas ltimas se debe realizar, por
lo menos, dos meses antes de la eleccin.
En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del
derecho secesin, y los organismos de aquellos pueden disponer la
intervencin de estos ltimos. En cambio, el derecho de intervencin
es inaplicable cuando se trata de una confederacin de partidos, los
que adems pueden ejercer el derecho de secesin (arts. 11 y 12).
El nombre asignado al partido poltico no debe prestarse a con-
fusiones con los que tienen las agrupaciones ya reconocidas, no pue-
den contener designaciones personales, ni las expresiones "argend-
no", "nacional", "internacional", u otras que puedan afectar las rela-
ciones internacionales o que tengan connotaciones raciales, clasis-
tas o religiosas. Cuando se cancela personalidad poltica de un parti-
do por causa de caducidad, su nombre no puede ser usado por otra
agrupacin hasta que transcurran cuatro arios, y cuando se declara
extinguido el partido, la prohibicin rige durante ocho arios de que-
dar firme la sentencia judicial respectiva (arts. 13, 16 y 17).
En principio, todos los ciudadanos pueden afiliarse a un partido
poltico. Como excepcin, no lo pueden hacer:
1) las personas excluidas del padrn electoral;
2) el personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas y
de las fuerzas de seguridad de la Nacin o de la provincias, en
actividad o retirados llamados a prestar servicios;
3) los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tri-
bunales de faltas municipales (art. 24).
(1064) En el caso "Partido de la Revolucin Democrtica", resuelto el 9 de
diciembre de 2004, la Cmara Nacional Electoral sostuvo que la exigencia de
un nmero mnimo de afiliados era razonable en funcin del art. 28 de la
Constitucin.

1044GREGOTUO BA DEN I
No se permite la doble afiliacin, quedando entendido que la
afiliacin a un partido implica la renuncia automtica a toda afilia-
cin anterior (art. 25).
La ley establece que el padrn de los partidos polticos debe ser
pblico. Deben ser confeccionados por los partidos polticos, o a su
pedido, por la Justicia Federal debiendo ser actualizado (art. 27). El
carcter pblico de los padrones determina que la afiliacin a un
partido poltico no constituye un dato sensible o intimo que impida
su insercin en un banco de datos informativos, con la consecuente
limitacin para ejercer la accin de habeas data (1065).
La ley establece que no pueden ser candidatos a cargos pblicos
electivos, ni ser designados para ejercer cargos partidarios:
1) los excluidos del padrn electoral;
2) el personal superior o subalterno de las Fuerzas Armadas de
la Nacin en actividad o en situacin de retiro cuando hayan
sido llamados a prestar servicios;
3) el personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad
de la Nacin y de las provincias, en actividad o retirados lla-
mados a prestar servicios;
4) los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judi-
cial nacional, provincial y tribunales de faltas municipales;
5) los que desempeasen cargos directivos o fuesen apodera-
dos de empresas concesionarias de servicios y obras pblicas
de la Nacin, provincias o municipalidades, de entidades
autrquicas o descentralizadas o de empresas que exploten
juegos de azar (art. 33). Se trata, salvo en el ltimo caso, de
restricciones razonables a un derecho poltico individual.
Son incompatibilidades que cesan si las personas alcanzadas por
ellas dejan de estarlo antes de la postulacin de las candidaturas.
Como no pueden ser candidatos los individuos excluidos del pa-
drn electoral, implcitamente la norma legal se remite al art. 30 de la
ley 19.945. Esa norma, que integra el Cdigo Nacional Electoral, ex-
cluye del padrn electoral a:
1) los dementes declarados en juicio y quienes, sin haber sido
objeto de esa declaracin, estn recluidos en establecimien-
tos asistenciales;
1
1
(1065) Sentencia de la Cmara Nacional Electoral del 14 de abril de 2005
en el caso "Snchez Moneo"; LA LEY, 2005-C, 278.
LAS LIBERTADES POLTICAS1045
2)
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
3)
los condenados por delitos dolosos a pena privativa de liber-
tad y por el trmino de la condena (1066);
4)
los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales y
provinciales de juegos prohibidos, por el lapso de tres aos y,
en caso de reincidencia, por el plazo de seis aos;
5)
los sancionados por la infraccin de desercin calificada, por
el doble del trmino de la sancin;
6)
los declarados rebeldes en una causa penal, y hasta su cese o
prescripcin;
7)
los inhabilitados citados en el art. 33 de la ley 23298, O rgnica
de los Partidos Polticos;
8) los inhabilitados para ejercer derechos polticos como conse-
cuencia de otras normas legales.
Cabe destacar que la ley no exige la afiliacin a un partido poltico
como requisito para ser postulado candidato por una agrupacin
poltica, siempre que tal posibilidad est admitida por la carta org-
nica partidaria (art. 2).
342 . FINANCIAMIENTO DE L OS PARTIDOS POLTICOS
Los partidos polticos, como toda entidad que procura concretar
los objetivos que determinaron su organizacin, deben contar con
recursos econmicos suficientes. Las regulaciones en materia de
financiamiento de los partidos polticos se agrupan en tres sistemas:
privado, estatal y mixto.
El sistema privado, contemporneo con el surgimiento de las pri-
meras agrupaciones polticas, consiste en solventar los gastos parti-
darios con los aportes de sus afiliados, simpatizantes y los recursos
que se puedan obtener del sector privado. Si bien ste es el sistema
que mejor se adecua al principio de la libertad, Plantea ciertos incon-
venientes que pueden perturbar el proceso electoral. La asignacin
de importantes partidas a un partido poltico por ciertas agrupacio-
nes gremiales o empresarias, unida a las presines ilcitas ejercidas
sobre los ciudadanos, puede desarticular la libre 'competencia elec-
toral.
(1066) Esta sancin resulta excesiva cuando se trata de cienos delitos,
como las calumnias e injurias.
1046
GREGORIO 13 ADEN I
El sistema estatal determina que tales recursos slo pueden pro-
venir de las arcas del Estado para garantizar la subsistencia de cier-
tos partidos polticos y permitir que el cumplimiento de sus objeti,
vos se concrete en un relativo plao de igualdad. Est sistema se
aplica en los regmenes autocrticos auricite, claro est, priorizando
sensiblemente lo recursos econmicos del partido ofiCial, Por su
parte, en los -regmenes democrticos, como la distribucin de los
fondos la realiza el gobierno de turno, se ha incurrido en prcticas
que no se compadecen con la tica republibana beneficiando a cier-
tos partidos en forma encubierta.
El sistema mixto, al margen de imponer contribuciones estatales,
permite a los partidos polticos la percepcin de aportes privados. Es,
probablemente, el sistema ms efectivo naPriCamente. Pero, esa efec-
tividad, est supeditada a una eficiente y realista regulacin jurdica.
Sobre el particular, resulta ilustrativa la Situacin que se plante
en la entonces Repblica Federal de Alemania. En 1958, su Tribunal
Constitucional, avalando los aportes estatales, consider que es de-
ber del Estado convocar a elecciones y puesto que, con_ arreglo a la
Constitucin, compete a los partidos un papel decisivo en la realiza-
cin de dicho cometido, debe admitirse que el Estado ponga a su
disposicin medios financieros, no slo para las mismas elecciones,
sino tambin para los partidos polticos que son sus protagonistas.
Este temperamento determin que, debido ala presin ejercida por
la dirigencia poltica, se fuera incrementando sensiblemente el aporte
estatal con las crticas consecuentes que gener en la poblacin. Fue
as que, en 1966, y para -acotar la contribilcin- estatal, ese Tribunal
entendi que, en un sistema democrtico libre, el proceso de forma-
cin de la opinin poltica y de la voluntad pOpular debe quedar fun=
darnentalmente exento de control o inflmencia condiCionantes dl
Estado, y que diho proceso debe desarrOarse desde la base, desde
el pueblo, hacia el vertice, hacia los rganos del Estado y no en senti-
do contrario, desde los rganos estatales hacia el 'pueblo.
A partir de la regulacin orgnica de lrol partidos polticos en la
Argentina, el sistema de financiamiento V Igente fue siempre mixto,
aunque desprovisto de un control eficierSte pata dotar de transpa-
rencia el movimiento patrimonial, de los partidos po lftco s .
As lo destac la Cmara Nacional Elctoral al resolver, el 21 de
marzo de 2002, el caso "Incidente de control patrimonial Partido Na-
cionalista Constitucional" (1067). Entre otros conceptos, el Tribunal
(1067) F allo No 3010/ 02 s us cripto po r lo s jueces Alberto Dalla V a y Santia-
go C o rcuera.
LAS LIBERTADES POLTICAS1047
destac:
"Que si bien no le corresponde a este Tribunal e f ectuarjuicio
alguno en torno alas razones de oportunidad, mrito o conveniencia
de las normas legales y reglamentarias que rigen la materia...es inevi-
table remarcar que el f inanciamiento mixto esto es, a travs de apor-
tes pblicos y privados que establece nuestro rgimen procura un
equilibrio tendiente a evitar la excesiva dependencia de los partidos
polticos respecto del Estado por un ladoy la inf luencia de ciertos
sujetos o grupos de inters o presin sobre los partidos o candidatos a
los que apoyan, por el otra Sin perjuicio de ello, no existe limitacin
alguna a las contribuciones privadas o a los costos relacionados con
las campaas electorales llevadas a cabo por las agrupaciones polti-
cas reconocidas en el orden distrital o nacional, y el sistema de control
previsto en las leyes vigentes es ciertamente precario o, en algn senti-
do, altamente def icitario. Que, sin embargo, las caractersticas del r-
gimen de f inanciamiento vigente tornan imperativo que el control
patrimonial sea estricto yla publicidad de los ingresos y egresos parti-
darios detallada y constante. Ms an teniendo en cuenta el estado
crtico que presenta el erario pblico en nuestros das. ...De ello se des-
prende que adems del debido conocimiento respecto cielos sectores
privados que contribuyen con los partidos polticos, lo que se encuen-
tra enjuago es nada menos que el control ef ectivo sobre la utilizacin
de los recursos pertenecientes al erario pblico".
El articulado de la ley 23.298 que versaba sobre esta materia, fue
sustituido por la ley 25.600, de financiamiento de los partidos polti-
cos, sancionada el 23 de mayo de 2002.
Establece que los fondos de los partidos polticos, salvo los des-
tinados a financiar la campaa electoral, deben depositarse en una
cuenta bancaria oficial que se registrar ante el Juzgado Federal com-
petente en materia electoral. En cuanto a los fondos afectados a fi-
nanciar la campaa electoral, se depositarn en otra cuenta banca-
ria oficial que tambin se registrar ante esa autoridad judicial.
Todos los gastos de los partidos polticos debern estar debida-
mente documentados.
La ley crea un fondo partidario permanente con aportes destina-
dos al desenvolvimiento institucional, capacitacin poltica y a las
campaas electorales generales. Ese fondo, que administra el Mi-
nisterio del I nterior, se constituye con: I ) el aporte anual previsto en
la ley de presupuesto; 2) el dinero proveniente de la multas que se
recauden por aplicacin de la ley; 3) las liquidaciones de bienes per-
tenecientes a los partidos polticos extinguidos; 4) las donaciones
que, con ese destino, se hagan al Estado; 5) los reintegros que hagan
las agrupaciones polticas; 6) los aportes privados destinados a ese
1 048 GREGORIO BADENI
fondo; 7) los fondos remanentes de los asignados por la ley 25.600 o
la ley de presupuesto.
A nualmente, los recursos disponibles del fondo se distribuirn,
en 'un 20%, por partes iguales entre todos lO s partidos reconocidos y,
el 80% restante, en forma proporcional a la cantidad de votos que
obtuvo cada partido en la ltima eleccin de diputados nacionales.
Los partidos deben destinar por lo menos el 20% -del aporte que
reciban para el desenvolvimiento institucional, al financiamiento de
actividades de capacitacin de dirigentes e investigacin.
Para los arios en que deban realizarse elecciones nacionales, la
ley de presupuesto establecer un monto para los partidos en con-
cepto de aporte extraordinario para las campaas electorales. De
ese aporte, el 30% se distribuir entre los partidos en forma igualitaria
y el 70% en proporcin a la cantidad de votos obtenidos en la ltima
eleccin de diputados nacionales.
' Como la ley 25.600 establece un sistema mixto, _tambin prev el
financiamiento privado. - E
Los partidos polticos no pueden obtener anualmente del sector
privado contribuciones o donaciones que superen: 1) el 1% de los
gastos permitidos tratndose de una persona jurdica; 2) el 0,5% si se
trata de una persona fsica.
En cuanto al lmite de los gastos partidarios en las campaas elec-
torales para la designacin a cargos legislativos, no pueden superar
un peso por elector habilitado. A tal fin, se considera que ningn
distrito tiene menos de -quinientos mil electores,
Los partidos polticos no pueden recibir contribuciones o
donaciones que sean: 1) annimas; 2) de entidades nacionales, pro-
vinciales o municipales; 3) de concesionarios de servicios u obras
pblicas; 4) de personas que exploten juegos de azar; 5) de extranje-
ros que no tengan residencia o domicilio :en el pas; 6) de personas
que fueron obligadas a efectuar la contribucin por sus superiores
jerrquicos o empleadores; 7) de asociaciones sindicales, patrona-
les y profesionales. Esta prohibicin se extiende a los aportes priva-
dos destinados al fondo partidario permanente.
El control del financiamiento de los partidos polticos est a cargo
de la Justicia Federal con competencia electoral que deber requerir a
los partidos polticos los informes pertinentes y darlos a publicidad. A
tal fin, la Cmara Nacional Electoral dict la A cordada 58 el13 de agosto
de 2002. Ella establece que los informes de los partidos polticos se-
rn publicados en el sitio de internet puelto a disposicin del fuero
electoral por el Poder Judicial de la Nacii
LAS LIBERTADES POLTICAS1049
El xito y la transparencia que inspira a este mecanismo de con-
trol y fiscalizacin, est supeditado, en gran medida, a la honesta
colaboracin de los partidos polticos que hasta ahora no se mani-
fest, y a los recursos que se le otorguen a la justicia electoral.
343.
CADUCIDAD Y EXTINCIN DE LOS PARTIDOS POLLTICOS
La caducidad de los partidos polticos, que importa dejar sin efec-
to su inscripcin y la prdida de la personalidad poltica se opera,
conforme 'a la ley 23.298, por las causales siguientes:
1) haber prescindido de realizar elecciones partidarias internas
durante el trmino de cuatro arios;
2) no presentarse a tres elecciones consecutivas en distrito al-
guno;
3) previa intimacin judicial, no presentar el acta de designacin
de las autoridades partidarias, o no llevar en debida forma los
libros de inventario, caja y de actas (art. 50).
En cuanto a la extincin de los partidos polticos, ella se produce
por:
1) las causas previstas en la carta orgnica;
2) por decisin de los afiliados expresada conforme a los requi-
sitos impuestos por la carta orgnica;
3) la comisin de delitos de accin pblica por, las autoridades o
candidatos del partido salvo que, en el caso de estos ltimos,
fueran desautorizados por aqullas;
4) por impartir instruccin militar a los afiliados u organizarlos
militarmente (art. 51).
Tanto la cancelacin de la personalidad poltica, como la extin-
cin de un partido deben ser declaradas por la justicia federal con
competencia electoral, previa sustanciacin del debido proceso le-
gal en el cual deber ser parte el partido poltico afectado (art. 52).
Declarada la caducidad de la personera poltica de un partido, sta
podr ser nuevamente solicitada despus de celebrada la primera elec-
cin y haber cumplido con los requisitos legales impuestos para la
constitucin de un partido poltico. En la actuacin judicial, el juez debe
dar intervencin al procurador fiscal federal (art. 53).
Si se extingue un partido poltico por sentencia firme, no podr
ser nuevamente reconocido con el mismo nombre, carta orgnica,
1050GREGORIO BA 11EN1
declarlcin de principios, programa o bases de accin pblica por el
trmino de seis aos (art. 53).
Cuando se opera la extincin de un partido poltico, sus bienes
tendrn el destino previsto en su carta orgnica y, en su defecto, pa-
sarn a integrar el fondo partidario permanente de la ley 25.600. En
cuanto a la documentacin del partido, quedar bajo la custodia de
la justicia federal electoral durante seis afios. Vencido ese plazo, y
previa publicacin en el Boletn O ficial, se podr ordenar su destruc-
cin (art. 54).
344. SELECCIal DE CANDIDATOS Y ELECCIONES INTERNAS
La seleccin de los candidatos que presentan los partidos polfti-
cospara un acto electoral se debe realizar conforme a las disposicio-
nes de su carta orgnica. Esta ltima, que debe reflejar para esa ins-
tancia los principios democrticos, puede encomendar tal seleccin
a alguna comisin interna del partido, a su asamblea o convocar a
una eleccin interna con la participacin d los afiliados del partido.
Este ltimo procedimiento conforma las denominadas eleccio-
nes internas cerradas, en oposicin a las elecciones internas abier-
tas que funcionan en los Estados Unidos de A mrica.
En ese pas, los partidos polticos no tienen, propiamente afilia-
dos, y el voto, en los comicios generales, no es obligatorio sino vo-
luntario.
Si un ciudadano desea votar en las elecciones generales debe re-
gistrarse en el padrn electoral. A l hacerlo, se puede identificar como
partidario de alguna agrupacin poltica w en ese caso, puede parti-
cipar en la eleccin interna del mismo, as Como tambin postularse
candidato.
En las elecciones internas cerradas, solamente pueden partici-
par aquellas personas que se registraron cdmo partidarias de la agru-
pacin poltica. En las elecciones intern4s -abiertas de un partido,
pueden participar todos los ciudadanos registrados, con prescinden-
cia de la preferencia partidaria que hubieran manifestado, y tambin
pueden postularse como candidatos.
El sistema ha dado buenos resultados ;en -los Estados Unidos de
A mrica porque, si bien debilita la estructura disciplinaria de los par-
tidos polticos, ofrece a los ciudadanos tina importante participa-
cin poltica y acrecienta la proximidad be- debe existir entre los
candidatos y sus votantes. No solamente al seleccionar a los candi-
LA S LI P,MTA DES PO L TI CA S1051
datos del partido, sino tambin al ofrecerle la posibilidad de
postularse como candidato prescindiendo de toda decisin que, so-
bre el particular, pueda adoptar la dirigencia partidaria.
La ley 25.611, sancionada el 19 de junio de 2002, estableci el
sistema de elecciones internas abiertas para la seleccin de los can-
didatos a la frmula presidencial de cada partido poltico, y de los
correspondientes a senadores y diputados nacionales (1068).
. Los precandidatos para ser postulados por un partido poltico, o
alianza de partidos, son solamente aquellos que fueron selecciona-
dos conforme a las normas que regulan su funcionamiento interno.
No se admiten precandidatos independientes, a menos que la carta
orgnica disponga lo contrario, y que su seleccin previa se realice
conforme a dichas normas.
La ley modific la norma contenida en el art. 29 de la ley 23.298,
estableciendo que las elecciones para autoridades partidarias y para
cargos electorales se har conforme a las disposiciones de la carta
orgnica del partido, con la salvedad de la eleccin de candidatos
para presidente y vicepresidente de la Nacin, diputados y senado-
res nacionales (art. 30).
El art. 40, incorporaba como art. 29 bis de la ley 23.298, una dispo-
sicin que, conforme a la sancin del Congreso dispona: "En los par-
tidos polticos o alianzas electorales nacionales la eleccin de los can-
didatos a presidente y vicepresidente, as como la de los candidatos a
senadores y diputados nacionales se realizarn a travs de internas
abiertas. La f echa de la eleccin deber ser comunicada por el juzgado
f ederal con competencia electoral en cada distrito. La campaa elec-
toral para la eleccin interna abierta podr iniciarse treinta das antes
y deber f inalizar cuarenta y ocho horas antes de la f echa f ijada para
la eleccin. La emisin, en medios televisivos, de espacios de publici-
dad destinados a captar el suf ragio se limitar a los diez das previos a
la f echa f ijada para la eleccin. El juzgado f ederal con competencia
electoral de cada distrito conf eccionar y entregar a los partidos po-
lticos o alianzas el padrn que se utilizar en la eleccin el que inclui-
r, para cada caso, a los af iliados del partido o de los partidos miem-
bros de la alianza ya los ciudadanos que no tengan af iliacin partida-
(1068) La sancin de la ley respondi a la finalidad de resolver la confron-
tacin interna que se registraba en el Partido Justicialista, Mediante una elec-
cin interna cerrada se presuma la postulacin corno candidato presidencial
a Carlos Menem, lo cual no acontecera en una eleccin interna abierta. Cuan-
do, a travs de las encuestas, se constat que igual resultado acarreara la
eleccin interna abierta, Eduardo Duhalde y Nstor Kirchner decidieron sus-
pender toda eleccin interna.
1052GREGORIO BADENI
ria. El voto ser secreto y no obligatorio. Los ciudadanos podrn votar
en la eleccin interna abierta de slo un partido o alianza. La emisin
del voto se registrar en- el documento cvico utilizado, mediante la
utilizacin de un sello unif orme cuyo modelo ser determinado por la
Cmara Nacional Electoral. La eleccin de los candidatos a presiden-
,
te y vicepresidente se har por f rmula y ser proclamada la candida-
tura de la f rmula presidencial que haya obtenido la mayora simple
de votos af irmativos vlidos emitidos. La proclamacin de los candi-
datos a senadores y diputados nacionales se realizar conf orme al sis-
tema electoral adoptado por cada partido o alianza".
La ley 25.611 dispuso que los partidos polticos deban adecuar
sus cartas orgnicas al texto de la norma; que las elecciones abiertas
internas se deban realizar simultneamente en todos los partidos; y
que su primera aplicacin se deba concretar para la eleccin presi-
dencial y legislativa del ario 2003,
La finalidad del legislador era la siguiente:
1) Las elecciones abiertas internas slo se realizaran en aque-
llos partidos polticos o alianzas donde, para un solo cargo, se
presentaran dos o ms candidatos.
2) Cuando haba pluralidad de candidatos slo podan partici-
par en la eleccin los afiliados al partido y los ciudadanos que
no tuvieran afiliacin partidaria. A tal lin, a cada partido o alian-
za se le deba remitir un padrn que incluyera a sus afiliados y
a quienes carecan de afiliacin partidaria.
Lamentablemente, el veto del Poder Ejecutivo de la parte resal-
tada del art. 29 bis, desarticul el sistema. En efecto, cabe la posibili-
dad que en las elecciones internas de un partido participen los afilia-
dos a otros partidos, particularmente de aquellos que no acuden a la
eleccin interna de su partido porque ella no fue necesaria debido a
la postulacin de un solo candidato o lista de candidatos (1069).
Este inconveniente fue subsanado mediante los decretos 451/02
y 292/05. El primero, dispone que los afiliados a un partido poltico
slo pueden votar por las listas de precandidatos de sus propias agru-
paciones, y los ciudadanos independientes lo pueden hacer por las
listas de precandidatos de un solo partido poltico. El segundo esta-
(1069) Conf. MARfA ANGLICA GELLI, ConstityciOn de la Nacin Argentina, p.
429, ob. cit. Compartimos la opinin de la autora sobre la inconstitucionalidad
de la promulgacin parcial de la ley 25.611 porque, conforme al art. 80 de la
Constitucin, el veto alter la unidad del proyecto aprobado por el Congreso.
Corresponda entonces, suspender la aplicacin de la ley.
LAS LIDEMADES POLITEC AS

1053
bleci que el padrn a utilizar en las elecciones internas, ser el pa-
drn electoral general, al que se incorporar una columna indicando
la condicin de afiliado y el partido poltico al cual pertenece. ,Cuan-
do fue cuestionada la validez constitucional de esa disposicin, por-
que estara dando a difusin un dato sensible, la Cmara Nacional
Electoral desech la peticin entendiendo que se trataba de un acto
pblico y no intimo la afiliacin a un partido poltico, y que ade-
ms requera la aceptacin del partido generando una relacin
bilateral (1070). O tro tanto hizo al declarar la constitucionalidad de
las normas que eximen de la eleccin interna abierta a los partidos
polticos en los cuales hay una sola postulacin de candidatos (1071).
La eleccin de los precandidatos se har conforme al sistema
electoral que establezca cada partido poltico. Si el sistema es de lista
cerrada y bloqueada, el votante no podr introducir modificaciones
en ella. No puede incorporar a los precandidatos de otras listas in-
ternas, ni modificar el orden en que fueron propuestos (1072), a me-
nos que la carta orgnica partidaria disponga lo contrario.
Cuando se cuestion la constitucionalidad de la ley, la Cmara
Nacional Electoral, al resolver el caso "Salvatierra" (1073) el 15 de
noviembre de 2002, se pronunci por la validez de la norma y del
sistema implementado por ella. Consider que al modificar la legis-
lacin reglamentaria del funcionamiento interno de los partidos po-
lticos, el legislador se haba adecuado a las previsiones contenidas
en los arts. 14, 28y 38 de la Ley Fundamental.
I gual temperamento fue adoptado por Germn Bidart Campos
al escribir que, "si el Congreso puede legislar en materia electoral y
partidaria, hay que admitir que lo puede hacer en las distintas etapas
o instancias en que, razonablemente, subdivide la cuestin' (1074).
Compartimos estos puntos de vista. Si bien los partidos polticos
tienen jerarqua constitucional, su regulacin debe ser efectuada por
el legislador procurando, en funcin de la idea poltica dominante,
preservar su conformacin democrtica y representativa.
En este aspecto, y al margen de los motivos reales que determi-
naron su sancin, consideramos que el sistema establecido podra
(1070) C as o "Partido Nacional C o ns titucio nal" res uelto el 14 de abril de
2005.
(1071) C as o "Toms Mario Olmedo' res uelto el 8 de julio de 2005.
(1072) RIC ARDO H ARO, Constitucin, poder y control, p. 8 0, o b. cit.
(1073) LA LEY , 2003-A, 8 .
(1074) GERMAN RIDART C AMPOS, El artculo 38 de la Constitucin y las eleccio-
nes internas y simultneas, LA LEY , 2002-F , 751.
W54GREGORIO 13ADENI
incrementar la participacin poltica directa de los ciudadanos que,
hasta ese momento, estaba limitada a los afiliados del partido. Por
otra parte, el sistema entorpece el desenvolvimiento de la parti-
docracia al trabar la postulacin de candidatos cuyo nico
mrito, a
veces, es el de servir incondicionalmente a la conduccin partidaria.
Estas ventajas se podrn ampliar considerablemente con el re-
conocimiento de los candidatos independientes, porque es posible
que el partido poltico presente una sola lista de precandidatos para
neutralizar la eleccin interna abierta.
Por razones opinables de poltica agonal, el 28 de noviembre de
2002 fue sancionada la ley 25.684 que dispuso suspender la aplica-
cin de las elecciones partidarias internas y abiertas para los-comicios
realizados en 2003,
En cambio, s se aplic en 2005 para la eleccin de diputados y
senadores nacionales, aunque no tuvo mayor relevancia. Ello obe-
deci a que en ms del 90% de los partidos polticos, los candidatos
resultaron de una lista nica interna. Y, en los restantes, fue
significativamente escaso el nmero de ciudadanos independientes
que participaron en los comicios internos.
Las disidencias internas en los partidos polticos, determinaron
que ellas se trasladaran a los comicios generales mediante la
postulacin de candidatos por agrupaciones polticas independien-
tes, aunque ellos provinieran de un mismo partido poltico. En las
elecciones presidenciales de 2003 el partido Justicialista resolvi no
realizar una eleccin interna entre los tres candidatos postulados
para el cargo presidencial (1075). Tal decisin fue, lamentablemente,
avalada por la jueza Servini de Cubra (1076), determinando que esos
candidatos se presentaran como propuestos por distintas agrupa-
ciones polticas. Se trat de un apartamiento manifiesto de la esen-
cia correspondiente a la ley de partidos polfticos, desarticulando su
base democrtica.
Una situacin similar se produjo en 2005 con la eleccin de sena-
dores nacionales por la provincia de Buenos A ires. El partido
(1075) Carlos Menem, Adolfo Rodrguez Su y Nstor Kirchner, patrocina-
do por Eduardo Duhalde quien ejerca la Presidencia de la Repblica. La
negativa a realizar la eleccin Interna obedeci a que se descontaba el triunfo
de Carlos Menem. Asimismo, la suspensin de las elecciones abiertas inter-
nas decidida en el Congreso por la mayora dubaldista, tambin obedeci a
igual motivo.
(1076) Caso "Menem"resuelto el 11 de febrero de 2003 por el Juzgado Na-
cional Federal en lo Criminal y Correccional N 1, La sentencia, no fue
apelada.
LAS LIBERTADES POLTICAS
1055
Justicialista present sus dos candidatos y, un grupo disidente, hizo
lo propio a travs de una alianza de partidos, denominada Frente
para la Victoria (1077). La postulacin de estas candidaturas fue im-
pugnada por entender que el Frente para la Victoria estaba postu-
lando candidatos pertenecientes al partido justicialista, con el obje-
to de aparentar una competencia electoral en el marco de un comi-
cio general, en lugar de ocurrir por la va legal de las internas abier-
tas. La peticin fue desestimada por la Cmara Nacional Electoral.
Consider que siendo el Partido Justicialista ye] Frente para la Vic-
toria dos agrupaciones investidas de competencia para la postulacin
de candidaturas senatoriales, y no pudiendo vlidamente objetarse la
oficializacin de la lista registrada por el f rente mencionado, la lega-
lidad de la participacin de las agrupaciones demandadas no puede
ser puesta en duda" (1078).
345. PODERES DE HECHO Y PLURALISMO
La Constitucin, en su carcter de instrumento jurdico funda-
mental de una sociedad global dotada de organizacin poltica, re-
gula la forma del ejercicio del poder. A tal efecto, establece los pode-
res constituidos, distribuyendo su ejercicio entre un rgano legisla-
tivo, un rgano ejecutivo y un rgano judicial. Tal distribucin se rea-
liza precisando los mbitos de competencia de cada uno de esos
rganos y las formas bajo las cuales se manifestarn sus voluntades
con motivo del ejercicio del poder en el Estado.
De tal manera, la Constitucin regula el orden constitucional,
aspirando a que todo el curso del proceso poltico se desenvuelva
dentro de su marco y a que las manifestaciones orgnicas del poder
se exterioricen a travs de los rganos gubernamentales.
Sin embargo, el orden constitucional no siempre coincide con el
orden poltico'. Ello no significa que en la realidad poltica el orden
poltico se oponga necesariamente al orden constitucional, o que
todos sus aspectos que desbordan al orden constitucional sea con-
(1077) La lista del primero la encabezaba la esposa de Eduardo Duhalde,
y la del Frente para la Victoria, la esposa de Nstor Kirchner. Los asistentes a
los comicios desconocan si se trataba de una confrontacin poltica o de una
grotesca rivalidad familiar.
(1078) Caso "Stalbizer" resuelto el 13 de octubre de 2005. La presentacin
de listas separadas e integradas por miembros del justicialismo, no obedeci
a una simulacin sino a la confrontacin que se haba producido entre Eduar-
do Duhalde y, quien fuera su delfn, Nstor Kirchner.
1056-
GREGORIO BADENI
trarios a la Ley Fundamental. El orden poltico puede apartarse del
orden constitucional, generando manifestaciones de poder deter-,
minantes de la voluntad de los rganos de poder constituidos. Y ta-
les manifestaciones deben ser estudiadas por el Derecho Constitu-
cional, porque esta disciplina no se limita a ser el derecho de la Cons-
titucin, sino el derecho de las instituciones polticas, estn o no re-
gladas en el texto constitucional.
En un sistema democrtico constitucional, la inexistencia de una
coincidencia absoluta entre el orden poltico, como sinnimo de rea-
lidad poltica, y el orden constitucional, que es el deber ser dispuesto
por la norma jurdica fundamental, es consecuencia de la libre mani-
festacin del pluralismo. Ese pluralismo, forjado por la diversidad
de intereses, creencias y opiniones expuestas en un sistema demo-
crtico constitucional, no es necesariamente antagnico respecto del
orden constitucional, sino que, por el contrario, es consecuente con
el mismo, en la medida en que se concreta mediante el ejercicio de
las libertades que reconoce la Constitucin. El pluralismo, represen-
tado por manifestaciones jurdicamente lcitas, es consecuencia del
orden constitucional aunque pueda desbordado, y en la medida en
que sea lcito estar tutelado por ese orden constitucional.
En una sociedad democrtica existe una infinidad de grupos so-
ciales formados espontneamente, o como consecuencia de una
asociacin deliberada y voluntaria, que agrupan a los individuos que
tienen intereses comunes. Dentro de una sociedad global, los indivi-
duos se encuentran estrechamente vinculados, debido a la gravita-
cin que sobre sus conductas ejercen diversos factores econmicos,
geogrficos, religiosos, culturales,- educacionales, poltico-s, etcte-
ra. Tales factores conducen alas individuos' hacia su agrupacin, que
se verifica en funcin de sus intereses y Mores comunes, El hom-
bre, a pesar de constituir un ser esencialmente libre, no puede eludir
los vnculos que lo aproximan a sus semejantes, determinando su
integracin a uno o varios grupos sociales; como tampoco los lazos
de dependencia que se establecen con el grupo porque, si bien el
grupo no absorbe al individuo en el mbitO de su vida privada, s lo
hace en el campo de su vida pblica.
Como todos los individuos conviven eh grupos sociales, y dado
que tanto aqullos como stos estn sujetos a una influencia rec-
proca, se establecen entre los mismos relaciones de interdependen-
cia, traducidas en ciertas coincidencias mnimas que se manifiestan
en sus comportamientos. En hombre vive y desarrolla toda su acti-
vidad sobre la base de intereses y valores que lo aproximan a otros
individuos, con los ctiales f orma una serie de grupos que, en su ac-
tuacin pblica, lo absorben, determinando una total identificacin.
LAS LIBERTADES POLTICAS1057
Un grupo social no est integrado por aquellos individuos que
presentan ciertas similitudes objetivas, sino por todos aquellos que
tienen valores e intereses similares, que configuran el- fundamento
sobre el cual cada uno fijar el punto de partida para analizar un
problema determinado. Esa unidad de base originar la interaccin
individual, cuyo fruto es el surgimiento de una conducta comn. A s,
dentro del grupo se verificar una uniformidad de conductas y de
apreciaciones que forjarn el nacimiento de comportamientos co-
lectivos como reaccin frente a un estmulo comn. Por ello, cuando
se presenta la necesidad de reaccionar es cuando ms fcilmente
observamos la actuacin de esos grupos que, respondiendo a un
acicate colectivo, se traduce en la formulacin de conductas tambin
colectivas.
No es posible determinar cules son los lmites que separan en-
tre s a los grupos sociales, ni tampoco precisar de antemano a cul
de ellos pertenece cada individuo, como consecuencia del carcter
esencialmente dinmico que presenta la vida social. Es que los grn-
pos sociales no se manifiestan aisladamente, sino en estrecha rela-
cin, a tal punto que sus fronteras se diluyen y confunden con las de
otros grupos. Pero una vez que actan, tal dificultad desaparece y
cada individuo puede precisar el grupo social que lo representa, ya
que las fuerzas colectivas que renen a las disposiciones individua-
les slo pueden ser conocidas cuando actan (1079).
Como los grupos sociales son clulas vivientes de la sociedad
pluralista, deben actuar y contar con los medios para tal fin, siendo
precisamente la ,presin y la opinin los instrumentos que utilizan
en el marco del orden poltico, por cuyo intermedio todo observador
podr constatar la existencia de aqullos. O sea que los grupos so-
ciales adquieren el carcter de grupos polticos y poderes de hecho
cuando ejercen las funciones de presin u opinin frente a los
detentadores oficiales del poder, ya que en caso contrario permane-
cern en estado latente, careciendo de toda relevancia poltica para
los gobernantes.
Los grupos sociales, que en su proyeccin poltica adquieren el
rol de poderes de hecho, gravitan decisivamente sobre el proceso
poltico, configurando verdaderos controles verticales del poder
poltico (1080), que se manifiestan entre los detentadores y los des-
tinatarios del poder. Los gobernantes procuran armonizar los inte-
(1 079) GEORGES BURDEAU, Mtodo de la Ciencia Poltica, ps. 391 y sigtes.,
ab. cit.
(1 080) KARL LOEWENSTE1 N, Teora de la Constitucin, p. 422, ob. cit.
1 058
GREGORIO UDEN]
reses contrapuestos de los grupos sociales - formulando decisiones
polticas que apuntan a satisfacer el bien comn, pero en el curo de
esa accin poltica estn sujetos a las influencias de los poderes de
hecho que, por tal razn, influyen sobre los contenidos de las deci-
siones polticas.
- Esta manifestacin del pluralismo social determina que las deci-
siones polticas no respondan solamente al encuadre formal previs-
to por el orden constitucional, en orden a la participacin exclusiva y
excluyente de los rganos legislativo, ejecutivo y judicial, sino tam-
bin a la gravitacin ejercida por los poderes de hecho, consecuen-
cia del ejercicio de las libertades constitucionales, y que pueden ser
orgnicos o inorgnicos.
En el primero de los casos, tal como acontece con los partidos
polticos, se estar en presencia de un mtodo de accin relativa-
mente constitucional, en la medida en que se relaciona con el fun-
cionamiento de un gobierno representativo, mientras que en el se-
gundo de los casos, como ocurre con los grupos de presin y de
opinin, se estar en presencia de -un mtodo de accin extracons-
titucional, pero de manifiesta vigencia en el orden poltico, que no es
necesariamente opuesto al orden constitucional, sino complemen-
tario, en la medida en que se exprese por canales lcitos y su compor-
tamiento no sea delictivo.
346. F A CTORES DE P ODER Y F A CTORES DE P RES I N
Los grupos sociales, que en su manifestacin en el proceso pol-
tico asumen el rol de poderes de hecho, se clasifican en factores de
poder y factores de presin.
Los factores de poder son aquellos poderes de hecho que ejer-
cen una influencia intensa sobre el proceso poltico, desembocando
en una real intervencin en el_elenco gubernamental, al cual impo-
nen determinadas pautas y polticas generales. Configuran un go-
bierno invisible que determina los contenidos de los rganos oficia-
les del gobierno mediante una presin ineludible para estos lti-
mos, que se proyecta sobre todos los mbitos de la accin guber-
namental.
Los factores de presin son aquellos poderes de hecho que pre-
sionan al gobierno para obtener una decisin concreta favorable a
sus intereses, sin pretender llegar a tener in rol constitutivo de las
polticas generales que se elaboran en el seno de los rganos guber-
namentales.
LAS 1.113ERTADIS POLTICAS1059
Los element os comunes que present an los fact ores de poder y
los de presin son,e1 inst rument o que ut ilizan para el logro de sus
fines la presin y el dest inat ario de esa accin, que es el gobier-
no. Ambos se diferencian de los part idos polt icos,en que no aspiran
a conquist ar el poder y asumir la consecuent e responsabilidad por
su ejercicio.
La diferencia ent re los fact ores de poder y los fact ores de presin
no reside en la nat uraleza, composicin o fines de los grupos socia-
les, sino en la medida de la import ancia y de los efect os de la presin
que ejercen ( 1081) .
Los fact ores de poder det erminan los cont enidos de la polt ica
gubernament al, mient ras que los fact ores de presin se limit an a
requerir un act o gubernament al concret o para la sat isfaccin de sus
int ereses. De modo que no es posible det erminar de ant emano si un
grupo social const it uye un fact or de poder o un fact or de presin. La
det erminacin slo ser posible const at ando la envergadura del
hecho de la presin y sus result ados. Es as que un mismo grupo
social podr present arse en ciert os casos como un fact or de poder,
mient ras que en ot ros ser un fact or de presin.
Ent re los fact ores de presin, ocupan una posicin relevant e los
grupos de presin. Se denomina grupos de presin a los grupos de
int ers que act an como fact ores de presin.
Los grupos de int ers son t odas aquellas agrupaciones sociales
que propician la defensa de los int ereses econmicos comunes de
sus miembros. Ua organizacin profesional de t rabajadores o de
empresarios es grupo de int ers en la medida en que desarrolla una
act ividad encaminada a t ut elar los int ereses profesionales y econ-
micos de SUS miembros. Si su accionar se limit a a esa defensa en el
marco de negociaciones colect ivas o cumpliendo funciones de re-
present acin de sus asociados, pero sin presionar al gobierno, est a-
r funcionando como grupo de int ers. En cambio, si para sat isfacer
sus int ereses part iculares el grupo de int ers presiona sobre los r-
ganos gubernament ales procurando obt ener medidas concret as fa-
vorables, est ar asumiendo la forma de un grupo de presin.
Todo grupo de presin es un grupo de int ers pero no t odo grupo
de int ers es necesariament e un grupo de presin. Asimismo, t odo
grupo de presin es un fact or de presin, pero no t odo fact or de
presin es un grupo de presin, porque pueden quedar englobados
en la cat egora de fact ores de presin grupos sociales que no res-
( 1081) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t . 11, p. 356, ob. cit .
1060
GREGORIO BADE N I
ponden a intereses econmicos. As, las fuerzas armadas, los gru-
pos religiosos, los grupos culturales y, en general, las asociaciones
que no tienen fines econmicos, pueden ser factores de presin e,
inclusive, factores de poder, pero no sern grupos de presin por no
revestir la condicin de grupos sociales de Inters econmico.
Claro est que los grupos de inters pueden actuar como grupos
de presin, en cuyo caso sern factores de presin, o como factores
de poder. Una organizacin gremial es un grupo de inters que pue-
de llegar a acceder-a la categora de grupo de presin, pero tambin
podr actuar como factor de poder si su accionar impone polticas
generales y condicionantes para la accin gubernamental.
En definitiva, los grupos de inters se transforman en grupos de
presin cuando actan sobre los rganos gubernamentales para
obtener una decisin poltica concreta favorable a sus intereses eco-
nmicos (1082), transformndose en factores de poder cuando gra-
vitan sobre la estructura gubernamental constituyendo un verdade-
ro gobierno invisible.
Se trata de categoras cuya tipificacin solamente resulta posible
en el marco del orden poltico y atendiendo a las modalidades que
presenten sus comportamientos.
En principio, la actividad de los grupos de presin es lcita y en-
cuadra formalmente en el orden constitucional. Tales grupos se li-
mitan a ejercer diversas libertades reconocidas y reglamentadas por
la Constitucin, Son manifestaciones del poder social que controlan
el ejercicio del poder poltico evitando- su concentracin y conse-
cuente ejercicio abusivo. Sin embargo, as como las acciones de los
individuos pueden producir actos ilcitos, lo propio puede acontecer
con el comportamiento de los grupos de presin.
La realidad poltica nos revela que los grupos de presin no se
limitan a actuar en el orden nacional. Muchas veces se introducen en
la esfera internacional, ejerciendo una presin sobre los organis-
mos gubernamentales extranjeros en salvaguarda de los intereses
que motivan su constitucin.
347. Los GRU P OS S OCIA L ES DE OP IN I N
Entre los poderes de hecho que no alcanzan la categora de facto-
res de presin, ocupan una posicin relevante los grupos sociales de
opinin, en su condicin de sujetos de la opinin pblica.
(108 2) JEAN MEY NAUD, Los Grupos de Presin, p. O, Eudeba, Buenos Aires 1962.
LAS LIBERTADES POUTICAS1061
La funcin de opinar, por, expresarse dentro de una sociedad
organizada polticamente, es una funcin social. A dems, en la me-
dida en que constitnye el antecedente temporal para la adopcin de
decisiones frente a los problemas de la vida pblica, se caracteriza
por ser una funcin poltica. A s, la opinin pblica ser una de las
funciones polticas a travs de cuyo ejercicio los grupos sociales tien-
den a controlar el poder o bien a legitimarlo. Pero no es exacto consi-
derar a la opinin pblica como un poder de hecho, y si en cambio
como la expresin de un poder de esa ndole. En efecto, la opinin
pblica es una funcin a travs de la cual se manifiesta un poder de
hecho que es el sujeto de aqulla. Los grupos sociales, concreta-
mente los grupos de opinin, al formular opiniones pblicas se trans-
forman en poderes de hecho.
La opinin es un concepto, una idea o un juicio que concibe el
entendimiento. Es una opinin pblica en el sentido de que ella no es
privada, sino que disfruta de notoriedad. Es pblico aquello que es
notorio, conocido por todos o casi todos, y una opinin tendr ca-
rcter pblico cuando llegue al conocimiento de la generalidad de
los individuos por su notoriedad. Mientras no se exprese la opinin,
ella no ser pblica, pero una vez que se manifieste ser necesario
que adquiera notoriedad, ya que caso contrario permanecer en el
mbito privado, y si bien potencialmente ser apta para adquirir ca-
rcter pblico, no ser tal hasta tanto los individuos, gobernantes y
gobernados, tengan conocimiento de ella. Dos son las etapas que
debe atravesar una opinin para ser pblica: en primer lugar debe
ser externa, debe ser formulada por los grupos sociales; en segundo
lugar debe ser notoria.
El sujeto de la opinin pblica, como expresin de un poder de
hecho, no es el individuo, ni el pueblo, ni el pblico, sino los grupos
sociales de opinin.
Sobre tales bases cabe definir a la opinin pblica, en su especie
opinin poltica, como la funcin poltica ejercida por los grupos so-
ciales de opinin, por cuyo intermedio se transforman en poderes
de hecho, consistente en la emisin de conceptos o juicios pblicos
como reaccin frente a determinados problemas polticos, y con el
objeto de controlar o dotar de legitimidad el ejercicio del poder por
parte de los gobernantes.
Tanto los grupos de presin corno los de opinin estn encami-
nados a controlar el poder, pero lo que varia en ambos casos es la
forma, el procedimiento utilizado para ejercer el control. La opinin
y la presin son medios para alcanzar un fin, pero si bien a veces los
grupos de presin se expresan como grupos de opinin, por regia
1062GREGORIO BA DEN I
general ello no acontece, debido a que ellos cuentan con cierto gra-
do de organizacin profesional mucho ms extensa e intensa que
los grupos de opinin, los cuales incluso pueden carecer de toda
organizacin.
Es cierto que en algunas oportunidades los grupos de presin
formulan opiniones pblicas y, aparentemente, con las mismas ejer-
cen una presin sobre el gobierno. Pero si analizamos la forma de
actuacin de los mismos, notaremos que la presin no resulta de la
sola opinin, sino de otros factores que la coadyuvan y que son los
valorados por los gobernantes para tomar la decisin poltica. Es
que las opiniones pblicas jams podrn Consistir en una presin
propiamente dicha, y s en sugerencias que loa gobernantes debe-
rn valorar para poder armonizar los intereses contrapuestos de los
grupos sociales en funcin del bien comn.
La importancia asignada al estudio de los grupos de opinin p-
blica se relaciona estrechamente con una de sus funciones: brindar
legitimidad al poder y a su ejercicio dentro de una determinada es-
tructura poltica..
A s, para H eller la opinin pblica desempea una funcin ten-
diente a la legitimacin de la autoridad poltica y del orden por ella
garantizado, con lo cual todo poder debe concentrarse en la bsque-
da de los medios pertinentes para ofrecer stl imagen legitimada fren-
te a los grupos sociales de opinin (1083). Por su parte, Lipset seala
que la legitimidad consiste en la capacidad del sistema para engen-
drar y mantener la creencia de que las instituciones-polticas son las
ms apropiadas para la sociedad, y que siempre la legitimidad se
funda en un criterio valorativo porque, en definitiva, los grupos so-
ciales determinarn si un sistema poltico es -o no legitimo en la
medida en que los valores en que se sustenta concuerden con los
suyos (1084).
La legitimidad, como funcin de los grupos de opinin, comenz
a ser esbozada conjuntamente con la difusin del movimiento
constitucionalista. A s, la opinin pblica, como funcin ejercida por
los grupos sociales, es un fenmeno cuya importancia se acrecienta
merced a la expansin de los medios tcnipO s de coinunicadn, que
fomentan el surgimiento _y la interaccin de grupos humanos que se
interesan, cada vez con mayor intensidad,I por todos aquellos pro-
blemas polticos que afectan sus intereses o valores.
(108 3) anRmAN H ELLER, Teora del Estado, p. 192, o b. cit.
(108 4) SEY MOUR MARTIN LIPSET, El Hombre Polf tko, p. 57, ob. cit.
LAS LIBERTADES POLTICAS1063
La relacin exist ent e ent re los gobernant es y los grupos .de opi-
nin fue somet id a una profunda t ransformacin, habindose arri-
bado a la conclusin de que el poder y su ejercicio se fundan sobre el
consent imient o t cit o o expreso de los gobernados y en la necesidad
de sat isfacer sus anhelos, expresados, part icularment e, por los gru-
pos de opinin.
La segunda funcin de los grupos de opinin pblica es la de
cont rolar el poder. Todos los grupos pluralist as que no est n int e-
grados en los rganos del gobierno despliegan una conduct a que, en
su esencia, est encaminada a cont rolar y limit ar el ejercicio del po-
der. Esa finalidad es perseguida, por diversos medios, t ant o por los
grupos de presin como por los grupos de opinin. Todos ellos com-
plement an la est ruct ura legal del cont rol, agregando una serie de
valores e int ereses que los gobernant es debern t ener en cuent a en
el proceso de adopcin de las decisiones polt icas.
Si limit amos nuest ra observacin a los grupos de opinin, verifi-
caremos que no hay gobierno que se desint erese por las opiniones
formuladas por los gobernados, en la medida en que las mismas le
proporcionan un sist ema de referencias decisivo en el moment o de
la accin polt ica ( 1085) .
As, la funcin de cont rol que desempean los grupos de opinin
pblica frent e al gobierno se refleja en los int ent os de st e para sat is-
facerlos o para conducirlos en una direccin que le permit a el acceso
a las met as que se haya impuest o. Aunque se t rat e de un gobierno
aut ocrt ico, para sost enerse t iene que cont ar con el apoyo incondi-
doa! de un nmero considerable de ciudadanos. Si ese apoyo no
surge espont neament e, habrn de t omarse medidas para est imu-
larlo, ya sea mediant e concesiones t ct icas a los grupos de opinin o
mediant e su manejo ( 1086) .
Cuando afirmamos que la accin gubernament al puede, en cier-
t o modo, dirigir parcialment e a los grupos de opinin, no hacemos
ms que dest acar su import ancia y el cont rol que ejercen sobre el
gobierno. Lo cont rolan porque lo obligan a aplicar complicadas t c-
nicas de persuasin que se enfrent arn con ot ras encaminadas en
sent ido cont rario. Pero los grupos de opinin t ambin cont rolan al
gobierno influyendo sobre su comport amient o cuando le impiden
(108 5) ROBERT K . MERTON, Teora y Estructura Sociales, p. 304, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico 1964.
(1086) V. O . KEY, Opinin Pblica y Democracia, t. 1, p. 15, Ed. O meba, Bue-
nos A ires 1967.
1064

GREGORIO BADEN1
adoptar decisiones que el mismo se haba propuesto, o cuando lo,
impulsan a dictar las medidas sugeridas por ellos:
La funcin de control puede presentarse bajo una forma activa y
bajo una modalidad preventiva. Es activa cuando el gobierno, al en-
frentarse con una opinin generalizada e intensa, toma una decisin
poltica adoptando una medida novedosa o revocando un acto que
no cuenta con la aceptacin de los grupos d opinin. Esa funcin de
control se expresa en forma preventiva cuando nos encontramos
con ciertos actos polticos que no se pueden ejecutar o con actos
jurdicos que no se pueden sancionar porque lesionaran los legti-
mos intereses o valores de los grupos sociales, originando un fallo
adverso y crtico de los grupos de opinin Pblica.
Dentro del proceso poltico, una de las funciones fundamentales
que cumplen los grupos sociales al emitir opiniones pblicas, con-
siste en controlare! poder, ya sea I mpulsando al gobierno a estimu-
lar /a formacin de una opinin favorable, o inhibindolo de adoptar
ciertas decisiones, o bien determinando la sancin de ciertas medi-
das sugeridas por los grupos de opinin. A simismo, es de notar que
tal actuacin no solamente se verifica respecto del gobierno, sino
tambin frente a todas las fuerzas polticas que se expresan en el
proceso del poder.
348, IN S TITU CION A L IZ A CI N DE L OS P ODERES DE HECHO
El orden poltico nos revela que la actuacin de los poderes de
hecho, tal como acontece con todas las fuerzas polticas, presenta
aspectos favorables y desfavorables. Pero constituye un grave error
la formulacin de una condena genrica a los poderes de hecho con-
siderndolos expositores de los intereses mezquinos que existen en
una sociedad y factores que conducen a la perversin de un sistema
democrtico.
La circunstancia de que a veces su accionar responda a intereses
sectoriales que no se compadecen con los intereses generales de la
comunidad, no es preocupante si impera un pluralismo libre que
permita la expresin de grupos opuestos, cuyo comportamiento
permitir al gobierno armonizar intereses 'contrapuestos.
Lo criticable de los poderes de hecho no reside en sus fines, sino
en los medios que utilice. En un sistema democrtico constitucional
los poderes de hecho no pueden actuar al margen de la ley. Pero
cuando desarrollan una conducta lcita, no hacen ms que ejercer
LAS ULISER.TADES POLITICAS1065
los derechos que reconoce la Const it ucin, cumpliendo una funcin
t il dent ro de la dinmica inst it ucional ( 1087) .
Los poderes de hecho, como manifest acin del pluralismo, son
verdaderos cont rapoderes o fuerzas de cont rapeso, que cont ribu-
yen al mant enimient o del equilibrio social necesario para el logro
del bien comn. As, los sindicat os, las asociaciones profesionales
de t rabajadores y empleadores, las agrupaciones religiosas y, en ge-
neral, t oda agrupacin social, t ienen el derecho const it ucional de
solicit ar y presionar a las aut oridades y rest ant es fuerzas polt icas
para que sean sat isfechas MIS punt os de vist a. Pero esa accin debe
desplegarse dent ro del cause est ablecido por la ley, sin desembocar
en act it udes ilcit as.
El comport amient o ilcit o de los poderes de hecho y sus nefast as
consecuencias para el orden const it ucional, han conducido Muchas
veces a propiciar su regulacin legal. Esa regulacin se ext erioriza
bsicament e en los siguient es sist emas:
'1) Somet er a los poderes de hecho a una fiscalizacin que facili-
t e su regulacin por la legislacin comn vigent e, sin alt erar el
funcionamient o de la represent acin polt ica.
2 ) Mant ener la represent acin poltica y canalizar el funciona-
mient o de los poderes de hecho en consejos consult ivos de
los organismos gubernament ales.
3) Combinar la represent acin polt ica con la represent acin fun-
cional, incluyendo ent re los rganos gubernament ales est ruc-
t uras const it ucionales de poder que represent en los int ere-
ses de los poderes de hecho:
4) Sust it uir a la represent acin polt ica por la represent acin fun-
cional.
El primero de est os sist emas, que es el que mejor se adecua a la
nat uraleza espont nea del pluralismo, consist e en regular la act ivi-
dad de los poderes de hecho solament e cuando ella se relaciona con
el proceso polt ico y nicament e con el objet o de darle publicidad y
t ransparencia.
Es el sist ema aplicado e n los Est ados Unidos con la ley de reorga-
nizacin del Congreso de 1946, que fiscaliza polt ica y econmica-
ment e la act uacin de los "lobbyis t" como represent ant es de 1( 1.1 gru-
pos sociales encargados de influir lcit ament e sobre la accin de los
rganos gubernament ales.
(108 7) SEGUNDO V . LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. II, p. 380, ob. cit.
1 066 GREGORIO BA DENI
La palabra lobbying es una expresin inglesa qu proviene de
lobby. En los Estados Unidos se denomina lobby al lugar dentro del
edificio de una legislatura donde pueden ingresar personas ajenas al
cuerpo legislativo para conversar con los lelisladores. Lobbying des-
cribe la actividad desarrollada por el lobbyist o lobista. Se trata de
una persona fsica que, profesionalmente, representa intereses par-
ticulares, sectoriales o gubernamentales para aprobar, modificar o
derogar leyes, decretos del Poder Ejecutivo o resoluciones ministe -
riales, que puede, o no, responder a una finalidad econmica. Su
actuacin se desarrolla ante los funcionarios gubernamentales abo-
gando por la causa determinante de su accin.
Describiendo esta actividad, A rmando A lonso Pirieiro destaca
que "es desacertada la creencia de que los etudios jurdicos estn ca-
pacitados para estas tareas. Los estudios jurdicos estn capacitados
para los espectros estrictamente legales de sus mandantes. Los estu-
dios y consultoras de lobbying estn capacitados para desarrollar
especf icamente su actividad; as como no se les ocurrira abordar ta-
reas jurdicas, Todo esto parece una perogrullada, y de hecho lo es,
pero resulta asombroso como se divulgan las f alsas nociones. Tampo-
co es cierto que un estudio de lobbying debe contar con departamentos
propios de publicidad,relaciones pblicas, prensa, etc. salvo que el
estudio ya sea especialista en alguno de estos rubros, lo cual resulta
inadecuado en lo que concierne alprimero de ellos. El lobbyista nunca
debe garantizar resultados, lo cual sera temerario dado el carcter
voltil de las relaciones interprof esionales e4juego, pero en cambio el
cliente tiene derecho a obtener expectativasrazonables. El prof esional
debe, en cambio, garantizar el secreto prof esional cuando as lo exija
el cliente. Tambin es imprescindible e I prestigio personal del lobbyista,
su prof esionalidad y obviamente su integridad, la legitimidad de los
intereses a representar, su acceso a un banco completo de inf ormacin
y la consecuente veracidad de los datos aportados por el cliente, lo
cual permitir elaborar reseas bien estructurales, y la justif icacin
del servicio" (1088).
O tro sistema consiste en la creacin de consejos econmicos y
sociales integrados por representantes de los grupos sociales ms
significativos, cuya funcin es la de evacuar las consultas formula-
das por los rganos gubernamentales y la de transmitirle las inquie-
tudes generadas por los intereses que representa. Consejos de esta
naturaleza aparecen en la Constitucin de Weimar de 1919, en la de
I talia de 1947 y en la de Francia de 1958, Segn Jorge Esteban, el
(1 088) ARMANDO ALONSO PISIETRO, Lobbying, p. 48, Valletta Ediciones, Buenos
Aires 2000.
LAS LIBERTADES POLTICAS1067
fascismo contribuy a desprestigiar la representacin de intereses
con proyecciones polticas institucionalizadas (1089).
Estos organismos han fracasado en la prctica debido a las difi-
cultades que presenta su constitucin, al tener que reflejar plena-
mente y en todo momento la intensa dinmica del pluralismo, as
como tambin por la polarizacin clasista de sus componentes y la
burocratizacin de su funcionamiento (1090).
O tro sistema que procura institucionalizar la representacin de
los intereses sociales, consiste en reservar a stos la integracin de
una de las cmaras del rgano legislativo. Se trata de un sistema que
ya se aplic frecuentemente en el curso del siglo XI X, y que durante
el siglo XX fue adoptado por varios regmenes totalitarios como ins-
trumento idneo para cercenar la libertad mediante el control del
pluralismo (1091).
Finalmente, mencionamos la sustitucin de la representacin po-
ltica por la representacin funcional, que conduce a un corporativis-
mo integral similar al orden estamental y gremial de las ciudades me-
dievales, en las que los representantes de las organizaciones de arte-
sanos y comerciantes constituan el gobierno poltico de ellas (1092).
Si bien modernamente no se manifest un corporativismo integral,
tuvo expresiones parciales que, sugestivamente, coincidieron con
sistemas autocrticos y transpersonalistas que desconocieron la li-
bertad y dignidad del hombre (1093).
La llamada democracia participativa, en la cual los individuos par-
ticipan en la gestin del poder a travs de los grupos sociales
institucionalizados; constituye una creacin esencialmente terica que
procura cristalizar la accin de aquellos grupos. Sin embargo, olvida
que as como el surgimiento de los grupos sociales es natural y espon-
tneo, lo propio acontece con su funcionamiento, resultando imposi-
ble la institucionalizacin global del proceso dinmico del pluralismo.
(1089) JO R GE ESTEBA N, La representacin de intereses y su institucionalizacin,
R evista de Estudios Polticos, N 155, p. 60, Madrid 1967.
(1090) JO R GE ESTEBA N, La representacin de intereses ysu institucionalizacin,
p. 63, ob. cit.
(1091) Constituciones de Portugal de 1939 y de Yugoslavia de 1953.
(1092) KA R L LO EWENSTEI N, Teora de la Constitucin, p. 460, ob. cit.
(1093) Constitucin sovitica de 1936, la R alla fascista, A lemania nacio-
nal-socialista, la Espaa de Franco, Portugal de Salazar, Yugoslavia de Tito.
Entre los antecedentes argentinos, cabe citar la opinin vertida por el general
Uriburu en el manifiesto del 11 de octubre de 1930, los proyectos elaborados
entre 1949 y 1954 y el Consejo Nacional Econmico y Social creado por la ley
19.569 sancionada por el gobierno de facto en 1972.
1 068
GREGORIO BADENI
Todo int ent o el t al sent ido, por ms loables que sean sus prop-
sit os, desemboca en una grave lesin para la libert ad y dignidad de
las personas y, consecuentemente, para la supervivencia de una de-
mocracia const it ucional.
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA lra QUINCENA DE SEPTIEMBRE DE 2 006
EN LOS TALLERES GRFICOS DE "LA LEY" S.A.E. el. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBL1CA ARGENTINA