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... Los hombres pondrn su libertad a nuestros

pies y nos dirn: hacednos vuestros esclavos,
pero alimentadnos.....
Fidor DOSTOIEVSKI. Los Hermanos Karamazov


... Los pueblos se amodorran
pero el Destino
no deja que se duerman...
Friedich HLDERLIN


Los conflictos entre los hombres se pueden resolver
con dos criterios, o con el derecho o con la fuerza.
Se trata de dos criterios que donde termina uno empieza el otro.
No es asunto mo buscar hasta dnde se extienden,
en cada uno de los pueblos, los derechos del magistrado;
yo solamente s lo que ocurre cuando surge una controversia
y falta el juez que lo resuelva John LOCKE.Carta sobre la Tolerancia,1689.


DELFOS fue un santuario helnico dedicado al dios APOLO, santuario situado a los pies del monte
Parnaso. Desde l se contempla el mar de color azul. Todava en la actualidad puede leerse entre las
ruinas una frase que se repeta insistentemente: concete a ti mismo. SCRATES (470- 99), maestro de
PLATN, que haba peregrinado en ms de una ocasin a este santuario de sabidura, qued
impresionado por la locucin. Concete a ti mismo no constitua una invitacin a la introspeccin psquica,
sino un llamamiento a la humildad existencial: no se te ocurra hacerte igual a los dioses. El hombre es
limitado. Pareja sabidura se descubre en la literatura hebrea, como en uno de los Salmos (62.10) de la
Biblia redactada a lo largo de los siglos. Por ms que se auto escudrie, jams el ser humano lograr una
visin clara de lo que es. Por eso lo ms sensato, en tal menester, es decidir. Partiendo de la ignorancia
que se sabe ignorancia resulta posible decidir humildemente el sino humano. Scrates, en la Grecia
posterior a Pericles y coetneo de los sofistas, no quiso jams ser un varn de ciencia; ste era asunto de
Anaxgoras o de Empdocles. l slo quiso ser un hombre de tica. Su talante tico consisti en vivir
meditando sin alcanzar ninguna seguridad qu es el hombre?: nadie tiene respuesta intelectual; resta
tan slo decidirse por su tica. Parece que, al tocar el tema del hombre, lo primero que nos sorprende es
su contrariedad y su contraposicin. PASCAL lo define al hombre como rey destronado; ROUSSEAU, lo
califica de animal depravado; NIETZCHE, tilda al ser humano de bestia no fijada an y que, en
consecuencia, se presta a toda suerte de extravos. SARTRE, lo designa como aquel ente que est
condenado a ser libre; tambin lo designa a modo de pasin intil de hacerse Dios. Lo que subrayan
grficamente estos autores es la situacin inestable, insegura, del hombre FULLAT i Gens Octavi.
Antropologa filosfica de la Educacin. Ariel, 1997, Espaa.
2


decidi redactar la narracin que aqu
concluye para no ser de los que callan, para
testimoniar a favor de los apestados, para
dejar al menos un recuerdo de la injusticia y
la violencia que se les haba hecho y para
decir sencillamente lo que se aprende en las
calamidades, a saber: que hay en los hombres
ms cosas dignas de admiracin que de
desprecio (Albert CAMUS. La Peste)

Piensa en un ro compacto y majestuoso,
que recorre millas y millas entre terraplenes fuertes,
de modo que t sabes dnde est el ro, dnde el terrapln,
dnde la tierra firme. En cierto momento, el ro,
porque ha corrido demasiado tiempo y demasiado espacio,
porque se acerca al mar, que en s anula todos los ros,
ya no sabes qu es. Se convierte en su propio delta.
Quiz quede un brazo mayor, pero muchos se dispersan
en todas direcciones y algunos reconfluyen en otros,
y ya no puede saberse cul es el origen de cul
y hasta ni siquiera se sabe qu es ro ni qu es mar
(UMBERTO ECCO. El nombre de la rosa.

Tambin PAVLOV dice ..., que se llega a tal punto que uno
ya no sabe donde empieza y termina la justicia y la injusticia
(Reflexologa, y teora de los reflejos condicionados).


















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PESENTACION

Estos MATERIALES DE DE TRABAJO estn orientados a la enseanza universitaria; los resmenes
pertenecen a autores de la especialidad que dan cuenta del avance dogmtico y jurisprudencial
de los delitos contra la Administracin pblica y delitos contra la Fe Pblica Falsificacin de
Documentos en General-. Como muchos de estos delitos estn imbricadas en el contexto de un
Estado de Derecho, las contrastaremos para ver si rinden o no frente a las tesis modernas del no
estatismo, orientacin encaminada a separar el constitucionalismo del estatismo, que las crisis
de los Estados y los fenmenos mundiales de integracin supraestatal, confirman como lo ms
razonable. Por eso analizaremos tambin la teora de la constitucin como si el Estado no
existiera -en realidad, si hablamos de Estado en sentido propio, en ms de un caso ya no lo
hay-, lo que lo convierte en particularmente adecuada para enfrentarnos con el fenmeno de la
constitucionalidad no estatal y supraestatal: caso de la Unin Europea, tanto su actual
Constitucin no escrita como el Tratado Constitucional, de incierto futuro todava (cf. ANTONIO-
CARLOS PEREIRA MENAUT. Lecciones de Teora Constitucional. Madrid, 2006, 2 edic.).

As, con esta difusin, nuestra pretensin ser ms humanista, ms encaminada a formar,
repitiendo cosas como, -si algo est bien, dgalo de nuevo-. Por ello, alentaremos el debate
crtico acerca de que nuestro CP, cada da, ms represivo como se ve de las ltimas
modificaciones introducidas (poltica penal del golpe por golpe). Como dice GIMBERNAT
ORDEIG, refirindose a Espaa, la metastsica creacin de nuevos delitos y los brbaros
incrementos de las penas, deben ser reconducidos fundamentalmente a dos clases de factores.
En primer lugar, a que los nuevos gestores de la moral colectiva -grupos ecologistas, feministas,
antixenfobicos, etc.-, que hasta hace unas dcadas defendan postulados descriminalizadores y
humanizadores del Derecho Penal, han pasado a converger en sus objetivos, con los
propugnados desde siempre por los de derecha y extrema derecha con su continua exigencia de
ley y orden, lo que ha trado como consecuencia, entre otras, que comportamientos que hasta
hace poco slo constituan ilcitos administrativos, civiles o mercantiles y con ello bastaba y
sobraba para prevenir su ejecucin- hayan pasado a engrosar el articulado del CP. En segundo
lugar, a que las ocasionales vctimas de delitos ms o menos graves, o sus familiares, a pesar
que su motivacin es preferente y comprensiblemente un espritu de venganza, incompatible con
los principios que deben informar la legislacin penal de un Estado de Derecho, encuentran eco
inmediata y profusamente en los medios de comunicacin que en lugar de moderar ese espritu
lo atizan, porque est en consonancia con los sentimientos irracionales de la poblacin-,
condicionando todo ello a que los partidos o grupos polticos (tanto si son de derecha como de
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izquierda) se pongan a la cabeza de la manifestacin (tolerancia cero!), ya que los polticos
descubrieron hace tiempo que el Derecho penal ms precisamente, en su endurecimiento-
haba una gran cantera de votos...

Veamos por ej., el caso de la cadena perpetua. No hay duda que es una sancin devastadora
cuyos efectos no han podido apreciarse todava. Por slo mencionar un pas extranjero,
Alemania: la medida de cumplimiento efectivo de la prisin perpetua es de 18 aos, y slo en
casos excepcionales puede rebasarse dicho lmite. Ello es lo que ha sucedido hace pocos aos,
con CHRISTIAN KLAR, un terrorista de la banda Baader Meinhof, condenado a cadena perpetua
por nueve asesinatos consumados. Klar ha sido puesto en libertad el 19/12/2008, despus de
cumplir 26 aos de prisin, en virtud de una resolucin -apoyada por el Ministerio Fiscal- del
Tribunal Superior de Justicia de Stuttgar, puesta en libertad que era preceptiva, porque lo nico
determinante para decretarla era si de Klar, quien, por lo dems, no ha mostrado arrepentimiento
alguno, poda temerse que ejecutara, una vez recobrada la libertad, ulteriores delitos contra la
vida. La Sala, de acuerdo con los peritos y con el establecimiento penitenciario, no ve ningn
punto de apoyo que haga pensar en una peligrosidad subsistente del condenado (Enrique
GIMBERNAT).

Desde el 11/9/2001 atentado terrorista en Nueva York y Washignton- se observa en Estados
Unidos y muchos pases del mundo, una tendencia creciente hacia lo que el penalista alemn
Gnther JAKOBS denomina un Derecho penal del enemigo: con este derecho, el legislador no
dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos conminando sus delitos con
penas draconianas ms all de la idea de proporcionalidad, recortando las garantas procesales,
y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesin de un bien
jurdico. Un panorama sin duda duro y desolador, pero, segn Jakobs, inevitable, pues se trata
de la imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, contradice la equivalencia entre
racionalidad y personalidad. Probablemente la novedad de este Derecho penal del enemigo, es
que este tipo de Derecho penal excepcional, contrario a los principios liberales del Estado de
Derecho e incluso a los Derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y
Declaraciones internacionales de Derechos humanos, lo que desde el primer momento provoc
su rechazo tanto de algunos de los presentes en el Congreso de Berln de octubre de 1999,
donde Jakobs expuso su tesis, como Albin Eser e Ingebord Puppe, as como de los posteriores
comentaristas de ese congreso, como Schulz, Lorenz, B. Schnemann, Francisco Muoz Conde.

Y, es que la tesis de Jakobs establece dos tipos de derechos penales: Derecho penal del
enemigo y Derecho penal del ciudadano: los enemigos seran individuos que se caracterizan,
primero, porque rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persiguen la
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destruccin de ese orden, y, segundo, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para
el orden jurdico, dado que tales individuos no ofrecen garantas de la mnima seguridad cognitiva
de su comportamiento personal, es decir, su comportamiento ya no es calculable conforme a las
expectativas normativas vigentes en la sociedad. El Derecho penal del enemigo ha encontrado
en la doctrina un rechazo mayoritario -en cuanto discurso terico doctrinal y en cuanto
planteamiento poltico criminal-. La experiencia histrica demuestra con demasiada contundencia,
cmo los regmenes totalitarios (generalmente criminales) etiquetan y estigmatizan, precisamente
como enemigos a los disidentes y a los discrepantes, y, hasta dictan leyes penales sin
contenido alguno de justicia, estableciendo ms bien mecanismos de guerra contra los
etiquetados y enemigos de siempre. Tras el rechazo de este paradigma, que no es sino, la
negacin de la condicin de persona a determinados individuos, se levanta otro, el de considerar
que el destinatario del Derecho penal es el hombre emprico y no la persona normativa (cf. tesis
opositoras: Francisco Muoz Conde y Eugenio Ral Zaffaroni; pero tambin, cf. otras de diversa
procedencia cientfica e ideolgica: Prittwitz, Santiago Mir Puig / Corcoy Bidasolo, Portilla
Contreras, Demetrio Crespo, Gmez Martin, Gracia Martn, Jess-Mara Silva Snchez, Manuel
Cancio Meli, Fernando Velsquez Velsquez.


Lambayeque, abril 2014

Jos Mara BALCAZAR ZELADA
Catedrtico Principal UNPRG
Vocal Corte SJL
Vocal de la Corte Suprema
Maestro en Ciencias Penales
Doctor en Derecho
C: josemaria_bal@yahoo.es












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PARTE PRIMERA

TTULO XVIII
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

CAPTULO I
Delitos cometidos por particulares
SECCIN I
Usurpacin de Autoridad, Ttulos y Honores


I. MARCO CONSTITUCIONAL

El gobierno, segn la definicin de FOUCAULT, no es slo la institucin sino la gestin, es
decir, las tcnicas y procedimientos destinados a dirigir la conducta de los seres humanos.
El dominio a travs del control, es lo que denominaba la tecnologa del yo, es decir, formas
de conducta de conducir la conducta de los seres humanos, incluso internamente
(FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Cinco Conferencias en la Pontificia
Universidad Catlica de Rio de Janeiro, entre el 21 y 25 /5/1973. Tambin. cfr. Microfsica del
Poder).

Qu es una Constitucin?

En sentido material es una limitacin del poder, llevada a cabo por medio del Derecho (y
tambin de la Poltica) y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los
ciudadanos. El aspecto de limitacin del poder da lugar a la separacin o divisin de
poderes. Que ello se haga por medio del Derecho genera el Imperio del Derecho o Estado
de Derecho. Y la esfera de derechos y libertades da lugar a los que toda Constitucin
contiene, bien en el propio texto, como la mayora, o bien en una declaracin aneja, como en
el caso de la norteamericana. En sentido formal, una Constitucin es el documento (o
documentos) legal que recoge todo lo dicho, pero al que no se le puede atribuir valor ms que
si se observa en la realidad en un grado mnimamente razonable, puesto que tener una
esplndida Constitucin, en sentido formal, est al alcance de cualquiera: basta encargarla a
un experto o convencin. Por ello, este sentido formal importa, pero no demasiado: segn
Antonio-Carlos PEREIRA MENAUT, Gran Bretaa, madre del constitucionalismo, vendra a
carecer de Constitucin, al igual que la Unin Europea hasta ahora. Donde haya lmite del
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poder, con o sin documentos formales, habr Constitucin. El freno al poder se lleva a cabo
por medio del Derecho, pero tambin por medio de la Poltica (separacin de poderes). La
Constitucin es control, pero no slo judicial sino tambin poltico (por el parlamento,
electorado) y hay ocasiones en que ni siquiera procede el control judicial. Tambin hay
Constitucin cuando se concluye un pacto: un pacto de lmites entre poder y pueblo: si el
gobernante incumple gravemente el pacto podemos desobedecer sus leyes y, si somos
capaces, dejar de pagar sus impuestos.

Es un principio del ordenamiento constitucional que, ningn poder puede arrogarse mayores
facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente. La regla segn la cual es invlido
privar a alguien de lo que la ley no lo prohbe, ha sido consagrada en beneficio de los
particulares, no de los poderes pblicos. stos para actuar, legtimamente, requieren de una
norma de habilitacin. En ese sentido, a partir del moderno Derecho Constitucional se exige
interpretar el CP/1991, desde y conforme a la Constitucin Poltica. El bien jurdico
correspondiente a este Ttulo XVIII, ha de ser visto concretarse vinculndolo a los conceptos y
fines que la Constitucin cumple.

Como dice MORALES PRATS, los nuevos parmetros constitucionales exigen cambios de
perspectiva en la interpretacin: analizar estos delitos desde el mbito prestacional de la
Administracin Pblica; es decir, reconocer como nico inters merecedor de tutela la actividad
pblica, los servicios que prestan a los ciudadanos los distintos poderes del Estado, dentro del
marco de un Estado social y democrtico de Derecho (MORALES PRATS, Fermn: Coord., y Otros.
Director, Gonzalo Quintero Olivares. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Espaa,
5 edic. 2005, p. 1126). Para REBOLLO la Administracin Pblica no es un bien jurdico
estrictamente genrico o formal que mantenga una relacin desvinculada con los ciudadanos. Es
justamente al contrario: el bien jurdico Administracin Pblica slo tendr fundamento como
mecanismo prestacional, es decir, en la medida en que su correcto funcionamiento se adece o
corresponda a los intereses generales de la totalidad de las personas a quienes sirve (REBOLLO
VARGAS, Rafael. La revelacin de los secretos. Espaa, p. 51).

Nuestro CP se inspira en los principios del Estado liberal y democrtico de Derecho (legalidad,
autoridad, jerarqua, justicia). Slo por razones pragmticas, se ha establecido que, se le atribuya
a la Administracin pblica, una parcela de la potestad sancionadora del Estado en relacin con
ciertos actos ilcitos, que, slo, cuantitativamente, se distinguen de los estrictamente penales. Y,
ello se evidencia, incluso, en mbitos tan peculiarmente administrativos como el disciplinario, en
el que las vulneraciones ms graves del especial deber de sumisin, son constitutivos de delito
(prevaricacin, peculado, malversacin, cohechos). As, se entra, entonces, a tipificar,
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penalmente, los abusos o excesos de los poderes pblicos; en ese mbito, el legislador ha de
ser cuidadoso y exhaustivo. Son numerosos los tipos penales, en los que se prefigura la
represin de las ms diversas desviaciones o excesos cometidos por los agentes de la autoridad,
sea con ocasin de los fines que tienen encomendados legalmente, sea por incursin franca y
pura en la arbitrariedad.

Los delitos que cometen los servidores y funcionarios pblicos -en el ejercicio de sus cargos-,
representa una encrucijada del ordenamiento jurdico. Tcnicamente, resulta muy difcil llevar a
cabo una tipificacin satisfactoria; y, desde una ptica poltico - criminal, la tarea todava se torna
ms delicada, pues, no hay una solucin nica que pueda estimarse jurdicamente correcta; es
necesario prevenir y castigar a los intraneus cuando, en el desempeo de sus facultades, utilizan
el poder para burlarlo. Pero de otra parte, una incriminacin desacertada, puede someter a la
constante duda, a la sospecha de la accin de la Administracin, y, lo que es ms grave, se
puede incriminar conductas que no debieran serlo so pena de criminalizar la accin de gobierno
de una administracin que goza de plus de confianza (se desalentara la captacin de tcnicos
de alta calidad).

Por otro lado, se dice que los delitos contra la Administracin pblica, no han sido tratados y
analizados, con la misma rigurosidad y preocupacin puesta para la sancin de otras figuras
delictivas, como las de homicidio, lesiones, etc. Es ms, el estudio autnomo y sistematizado de
stos ilcitos contra la Administracin son de reciente data, luego que los soberanos absolutos
fueran reemplazados por nuevos sistemas de gobierno, los cuales dieron comienzo a la distincin
entre Nacin, Estado y Administracin; y, por otro lado, debido a la dificultad que surge para el
estudio de los diferentes supuestos fcticos (CARRARA, no con cierta malicia deca que estos
delitos carecan de malignidad, y hasta lo consideraba naturales). De all resulta, que en este
ttulo se agrupen, unas veces, delitos cometidos por sujetos pblicos y otras, por particulares,
contra los primeros. Y, tambin, en algunos casos, la accin puede ser indistinta, de los unos y
los otros, y, en fin, en determinados supuestos, es la obra necesaria de un particular y un
funcionario. Siendo claro, entonces, que el concepto de administracin pblica no coincide con el
asignado por el derecho administrativo, menos an, con el del poder administrador. Por ello, no
resulta muy coherente que el cdigo mantenga en este ttulo, figuras de corte autoritario como la
usurpacin de distintivos (362), el abuso de autoridad innominado (376), donde no se destaca
siempre el atentado contra el funcionamiento de la administracin pblica.

Para ABANTO VASQUEZ, la administracin pblica era vista anteriormente como si fuera un
poder sacrosanto, que deba ser protegido por s mismo (un ente que estaba por encima de los
ciudadanos); que, por eso se penalizaba aspectos como, el prestigio, el honor, la intangibilidad,
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ciertas facultades monoplicas. As, se explicara que an tengamos tipos penales como
usurpacin de insignias, ttulos y honores (362). La sistemtica del ttulo, no es coherente si
analizamos el 363 (ejercicio ilegal de profesin), que ms tiene que ver con la fe pblica, lo
cual llevara al absurdo: declarar impune al que ejerce una profesin sin tener ttulo, salvo el caso
del 290 (ejercicio ilegal de la medicina) que es delito de peligro contra la salud pblica, en un
ttulo anterior y diferente
1
.

Se sabe que hay dos mbitos en la relacin de los funcionarios con la administracin pblica: uno
interno, referido a la organizacin de la administracin generadora de deberes del cargo, con
relevancia disciplinaria: perturbacin funcional objeto del derecho administrativo disciplinario, y/o
en otros casos con connotacin penal; y otro externo, mediante el cual los sujetos pblicos entran
en relacin con los administrados, siendo que en ste ltimo mbito es donde, en la mayora de
relaciones, se generan las acciones funcionales con relevancia sancionatoria penal. En tal
sentido, hay que distinguir, cul es el objeto directa y especficamente afectado, su gravedad y
relevancia. Ello se hace necesario, desde que no todos los delitos cometidos por los sujetos
pblicos pueden tener un mismo y comn denominador; algunos pueden afectar bienes jurdicos
distintos, como ocurre con los delitos contra la humanidad: en otro ttulo y con distinto bien
jurdico (T. XIV-A, 319, 320 y 321: genocidios, desapariciones forzadas, torturas).

Pero la Administracin pblica, tampoco se protege de una manera omnicomprensiva, sino en
manifestaciones concretas de la misma, y, a veces ni siquiera eso, sino que simplemente
constituye un marco de referencia en el que se realizan algunas de las modalidades delictivas
que se mencionan en este ttulo, que slo indirectamente tienen que ver con el mbito especfico
de actuacin de la misma. Desde el punto de vista sociolgico, muchos de estos delitos estn
relacionados con la corrupcin poltica y administrativa, que como tal, va ms all de los delitos
que se tipifican, y forman una compleja fenomenologa en la que se incluyen tambin delitos
econmicos, falsedades documentales, etc., cuyo denominador comn, con los delitos contra la
Administracin pblica, es que muchas veces son delitos cometidos desde el poder, o
favorecidos desde las posiciones de poder y autoridad que confiere el ejercicio de las funciones
pblicas, y que a travs de la organizacin de la complicidad en redes de poder se convierte en
una de las manifestaciones ms preocupantes de las criminalidad organizada (MUOZ CONDE,
Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, Espaa. Edic. revisada y puesta al da. Set.
2010, p. 983. Tambin, cf. MENDEZ RODRIGUEZ; ob. cit. Madrid, Espaa, 1996, pp. 370).


1
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima,
2003, p, 124.
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II. MANIFESTACIONES DEL BIEN JURDICO


El CP al comprender a la Administracin pblica en estos delitos, no lo hace para proteger a la
Nacin o al Estado como tales, como s lo hacen por ej., otros ttulos, sobre la seguridad de la
Nacin y el orden constitucional, sino, al correcto funcionamiento de la administracin pblica; o,
normal funcionamiento de los rganos de gobierno, esto es, a la regularidad funcional de los
rganos del Estado. Tal concepto es amplio, porque comprende la funcionalidad de los tres
poderes del estado, asegurando la conducta de los funcionarios pblicos, quienes con el
incumplimiento de sus deberes entorpecen la funcin regular de los rganos del Estado, y, la
actitud de los particulares que no deben obstruir ese funcionamiento normal.

El CP ha supuesto un giro en la regulacin de la responsabilidad penal de los servidores y
funcionarios pblicos. El ttulo parece partir de la configuracin constitucional sobre el ejercicio de
la funcin pblica, la misma que rgidamente queda sometida al Derecho y a la vez, se perfila
como un servicio destinado exclusivamente a los ciudadanos. De esta forma, el bien jurdico
comn o categorial, comn a todos los tipos, estar constituido por la funcin pblica ejercida
correctamente, esto es, dentro de la legalidad. Naturalmente, esa idea genrica requiere una
posterior concrecin en cada uno de los concretos tipos delictivos. De esta forma, se aleja de su
configuracin desde la ya denostada idea de infraccin del deber de confianza y lealtad del
funcionario con respecto al Estado; as como tampoco, el de fijar el objeto de proteccin en la
Administracin en s misma, esto es, en su organizacin. Su proteccin penal misma, as como
su prestigio, dignidad, integridad y funcionamiento, no son objeto de tutela penal, sino slo en
cuanto sirvan a la comunidad desde los principios de objetividad, imparcialidad y sumisin a la ley
(cf. RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro. Los delitos contra la administracin Pblica. Planteamiento
General. Bosch, Barcelona, 2008, p. 31 a 50).

Hay ciertos bienes jurdicos que son a la vez, derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico,
a veces incluso por el ordenamiento constitucional (vida, libertad, etc.), mientras que otros no lo
son (correcto funcionamiento de la Administracin de justicia, etc.). De las mltiples definiciones
de bien jurdico que podemos hallar en la doctrina, resulta especialmente interesante la que han
formulado COBO / VIVES: es todo valor de la vida humana protegida por el Derecho. Esta nocin
permite acoger no slo aquellos valores individuales (libertad sexual, salud, intimidad, etc.), sino
tambin aquellos otros de ndole social, pblica o comunitaria (fe pblica, etc.). Interesa destacar
que dicho valor puede verse en ocasiones encarnado en un determinado objeto (ej. la salud),
mientras que otras veces no hay vinculacin alguna con un concreto objeto: ej. el correcto
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funcionamiento de la Administracin Pblica (SUREZ - MIRA RODRIGUEZ y Otros. Manual de
Derecho Penal. Parte General. T. I. Civitas, Espaa, 2002; p. 180).

Dentro de las siempre complejas relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo,
ocupa un lugar destacado el llamado Derecho Penal de la funcin pblica, cuyo deslinde del
Derecho Administrativo sancionador constituye un tema central del Derecho Pblico. El bien
jurdico bajo estas pticas se proyecta, hacia el cargo, hacia la correccin de su ejercicio frente a
las irregularidades, extralimitaciones o perturbaciones protagonizadas por sus titulares. El rasgo
distintivo esencial- de su estructura se descubre en un abuso de autoridad, de las posicin
privilegiada o de los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo pblico; y en
un abuso especialmente grave, adems, en la medida en que se trata de instrumentos que han
sido confiados y puestos a disposicin legalmente, o de acuerdo con la organizacin interna del
servicio- del sujeto. Son, en definitiva, delitos contra la funcin pblica realizados por quienes se
hallan en disposicin de atacarla desde dentro, actuando desde su interior. Ese es su
denominador comn en el terreno de la ofensividad, la verdadera razn de su punibilidad.

A. CONCEPTO FORMALIZADOR DEL BIEN JURDICO

a) Servicio a los intereses generales

Si esta es una de las pautas que utiliza el legislador para organizar y revestir de legitimidad a las
actuaciones pblicas, est claro que, toda actuacin presidida por los criterios personales y
omnmodos de los titulares de los rganos administrativos por definicin, las actuaciones con fin
delictivo-, deviene radicalmente ilegtima. El inters general representa, de esta forma, un
concepto formalizado de un bien jurdico global, abstracto, formal, a travs del que pretende
expresarse, condensadamente, el bien jurdico -sustantivo y concreto- merecedor de proteccin
en cada caso y en el curso del proceso de desarrollo, integracin y aplicacin del ordenamiento
jurdico que la Administracin Pblica lleva a cabo; un fin para cuya definicin deber tomar en
consideracin tanto los intereses secundarios concurrentes (pblicos o privados) como todos
aquellos que se incluyan en el radio de accin de la propia nocin de inters general: el de cada
mbito de decisin de cada uno de los ordenamientos particulares que resultan de la
organizacin territorial del Estado y el del conjunto de todos los espacios de decisin articulados
por y desde la Constitucin y el ordenamiento jurdico general.

b) Objetividad en el cumplimiento de sus fines

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El bien jurdico comn de estos delitos no es otro que el correcto desempeo de las distintas
actividades pblicas desde la perspectiva de una Administracin prestacional, plenamente
sometida al Derecho y a los principios constitucionales que ordenan su funcionamiento. Debemos
recordar, que el sistema penal debe engarzarse con el Derecho Administrativo, lo que conlleva la
imposibilidad de mantener de forma radical y en todo caso la intervencin penal sobre los
sistemas correctores administrativos. Debemos tener en cuenta el principio de intervencin
mnima, que supone la exigibilidad slo en supuestos de claro incumplimiento de la norma.

c) Sometimiento pleno a la ley y derecho

Para Per, Espaa y otros pases, el bien jurdico es, el correcto funcionamiento de la
administracin pblica, pero tambin, el correcto ejercicio de la potestad administrativa o el
normal funcionamiento de los rganos de gobierno o la regularidad funcional de los rganos del
estado, con sujecin al sistema de valores reconocidos por la Constitucin y al Estado Social y
Democrtico de Derecho, dentro del cual se enmarca el Derecho Penal (cf. OCTAVIO DE TOLEDO,
SERRANO GMEZ). Para BUSTOS RAMIREZ, en cambio, no son los rganos administrativos ni el
debido deslinde de poderes, el que se encuentra afectado, ya que ello es un problema poltico de
control y, por tanto, a incluir dentro de los delitos contra la seguridad del Estado; de lo que se
trata es del ejercicio debido o correcto de la funcin administrativa, que resulta indispensable
para el funcionamiento del sistema, y que consiste en dar vas procedimentales para que todos y
cada uno de los miembros de la colectividad puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar
sus intereses
2
.

d) Valuacin del bien jurdico

No obstante lo anotado, corresponde esclarecer que, al lado del bien jurdico administracin
pblica, suelen figurar otros elementos como los econmicos (caso del cohecho, las exacciones o
la malversacin). Empero, la norma legal da preferencia al inters jurdico considerado
preponderante, esto es, la administracin pblica, aunque su agresin no constituya el ltimo fin
del autor. Unas veces el delito afecta, directamente, al funcionario o indirectamente, a la funcin,
como en el cohecho; y, otras en que, a la inversa, como en la resistencia a la autoridad o el
abuso de autoridad. Finalmente, es la administracin la que sufre las consecuencias, como
ocurre en general, con la malversacin de fondos, otras, son los particulares, como en las
exacciones. Lo cierto es que, la amplitud del bien jurdico en comento, y la diversidad de sujetos

2
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona; p. 366.
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posibles en juego, torna necesario sealar en cada caso particular, el contenido concreto y
especficamente tutelado por cada infraccin y las dems exigencias de la figura
3
.

Para la jurisprudencia espaola, el bien jurdico tutelado es el correcto funcionamiento de la
administracin pblica, pero, se insiste, en que lo caracterstico sera ms bien directamente- el
principio de imparcialidad u objetividad en el desempeo de la actividad pblica. En tanto que, en
Alemania se critica la capacidad explicativa de la imparcialidad en tipos penales donde ella no est en
juego, como el cohecho impropio, proponiendo como bien jurdico al carcter pblico de la funcin.
FEIJOO SNCHEZ, es de igual postura. MORALES PRATS y VALEIJE ALVAREZ, tras reconocer la dificultad de
sostener la imparcialidad como bien jurdico, sealan el caso del cohecho impropio espaol (424.1
CPE/95-2010: El particular que ofreciera o entregara ddiva o retribucin de cualquier clase a una
autoridad, para realizar un acto contrario a los deberes inherentes al cargo o un acto proprio de su cargo,
o para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideracin a su cargo o funcin).

B. PROTECCIN FRENTE AL PACTO ILEGAL

No sin razn se seala que, por ej., en el cohecho hay que diferenciar si, el pacto injusto se ha
realizado con violacin de deberes funcionales (cohecho propio), o sin violacin de dichos
deberes (cohecho impropio); en el primer caso, se afecta la legalidad e imparcialidad del acto
funcionarial reglado, mientras que en el segundo, tal imparcialidad estar en juego, a lo sumo, en
aquellas hiptesis en que el funcionario tenga un cierto mbito legal de discrecionalidad. Ms all
de ello, el cohecho impropio slo rendir para ver una puesta en peligro la imparcialidad: si el
agente tiende a sembrar la escena para relaciones direccionadas al inicio de la venalidad.

Diferencias en el objeto de proteccin

El mismo peligro para la legalidad e imparcialidad se ve en el 400, siendo que, adems, no slo
se trata de los objetos de proteccin mencionados -la punicin del cohechador activo es
independiente de la del pasivo-, sino la tranquilidad del desempeo funcionarial ante
tentaciones del que oferta compra. En la negociacin incompatible del cargo (399), el objeto
de proteccin est constituido por la imparcialidad en el ejercicio funcionarial, pero concretamente
a un contrato u operacin. En el enriquecimiento ilcito (401), en cambio, resulta por decir
dudoso su vinculacin con algn bien jurdico y menos con algn objeto de proteccin: es un tipo
penal de sospecha, cuya riqueza es producto de otros delitos que no han podido probarse, y
una inversin de la carga de la prueba contra el imputado, para que, como exige el CP espaol,
pruebe la procedencia lcita que arroja su desbalance patrimonial, entre ingresos regulares y

3
FONTN BALESTRA, CARLOS. Tratado de Derecho Penal. T. VII, p. 150 y ss.
14


riqueza acumulada. Particularmente, para el cohecho, se discute la existencia de un objeto de la
accin.

Segn la doctrina ROXIN, en estos delitos hay, bienes jurdicos intermediarios espiritualizados,
donde el desvalor de la accin portara, por s solo, el atentado contra el bien jurdico, como en el
cohecho y tipos afines. En efecto, en estos casos el pacto venal tpico se caracteriza porque,
tanto el funcionario corrupto que recibe una ventaja, como el interesado que la otorga o
promete, no sufren por s mismos ningn perjuicio ni dirigen el atentado contra ninguna persona o
institucin concreta, sino que tal atentado se orienta contra un tercero, contra un inters concreto
de la administracin pblica: la legalidad y/o la imparcialidad de las decisiones de los funcionarios
pblicos, elementos bsicos del bien jurdico colectivo (correcto funcionamiento). En la doctrina,
tambin se defiende la tesis monista, en el entendido que existe slo un bien jurdico como
caracterstico de los tipos de cohechos.

C. CRITERIOS DIFERENCIADORES DE LOS SUJETOS

Para la clasificacin, el Cdigo no ha tomado como nico criterio diferenciador, que los delitos
sean cometidos por funcionarios o por particulares, puesto que se agrupan hechos cometidos por
unos y por otros, sea separadamente, sea en una participacin necesaria. Por ello, se seala
que: a) los delitos de resistencia, falso testimonio, slo lo comenten particulares; los de abuso de
autoridad, las negociaciones incompatibles, las exacciones, denegacin y retardo de la justicia,
corren a cargo de sujetos pblicos; b) la de funcionarios y particulares: usurpacin de autoridad,
incluyendo el caso del funcionario suspendido (361), el cohecho, la malversacin (389), la
denuncia calumniosa (402). Esta separacin slo es relativamente exacta como se ver al tratar
cada delito en particular. Por otra parte, es caracterstica de algunos delitos de este rubro, la
participacin necesaria, por la que deben intervenir un particular y un funcionario, y de los que es
tpico el cohecho.

D. FUNCIONARIO PBLICO EN LA DOCTRINA Y JURISPRUENCIA

Para Espaa, desde el punto de vista penal, funcionario pblico es un concepto propio del DP,
muy amplio, que abarca a todas las personas en las que concurran los requisitos que se deducen
del propio texto normativo. El concepto penal es ms amplio que el que nos ofrece el Derecho
Administrativo, porque lo que aqu importa es proteger de modo eficaz la funcin pblica, as
como los intereses de la Administracin en sus diferentes facetas y modos de operar (TSE
N68/ENE2003/Sala Penal). En Per, como el objeto del DP es la de proteger bienes jurdicos, el
concepto de funcionario tendr que estar vinculado con el bien jurdico correcto funcionamiento
15


de la administracin pblica (Tt. XVII CP), siendo, por tanto, funcionario pblico todo aquel que
tenga una posicin especial en relacin con tal funcionamiento; esto es, que ejerza una funcin
pblica y que haya accedido a ella de cualquier forma lcita, como lo seala la doctrina
dominante
4
. Sin embargo, para otros, en la prctica, este trmino resulta complicado, puesto que
varios tipos penales se refieren a l, ms todava, si la doctrina los llama delitos especiales, en
cuya virtud slo pueden ser autores un grupo limitado de agentes pblicos: por ello, el concepto
penal de stos sujetos, no sera idntico, aunque si semejante, al utilizado por el derecho
administrativo.

a) Funcionario por excepcin y extensin

Por excepcin, la ley penal impone la calidad de funcionario y servidor pblico, al particular, como
las personas que se enumeran en el 425 CP (normativos y abiertos). A los efectos penales,
tambin se comprender a los funcionarios de facto, que no tienen el ttulo que el cargo exige o
es falso el que present, o no era peruano de nacimiento: lo que interesa es su relacin externa.
En cambio, resulta ms que discutible el del usurpador de funciones, puesto que al exigir el tipo
penal ser a sabiendas, hace desaparecer el carcter de funcionario de facto, aunque para
algunos, s lo ser puesto que lo ejerce hacia afuera, pero entonces, habr concurso con la
usurpacin de autoridad (361).

Para los casos de eleccin popular, ha de entenderse que portan tal calidad desde el momento
de la proclamacin de los resultados electorales, porque a partir de aquella, se les tendr como
elegidos, como se determin en la sentencia contra el congresista Kouri Bumachar (v. video
Kouri Montesinos). Segn VALEIJE, en Espaa se exige el acceso a la credencial. Algunos
creen ver ciertos problemas de interpretacin, con respecto a la responsabilidad penal de los
gerentes, miembros de directorio, de las empresas pblicas mixtas, dado que sus trabajadores se
rigen por la legislacin laboral de la actividad privada, como por ej., las Empresas de Agua
Potable. Empero, la jurisprudencia ha zanjado el tema: en tales casos se tendr por extendido, al
mximo, el concepto de acceso a la funcin pblica.

b) Concepto comn de funcionario o autoridad


4
DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. T. II - A. T. II - B. Argentina, 1999 - 2001.


16


El problema sobre concepto de autoridad y de funcionario pblico, se da en la mayora de estos
delitos. Segn MUOZ CONDE, el punto de partida es la definicin que da el 24.2 del CPE/95,
cuyas notas caractersticas son:

(i) para que pueda hablarse de funcionario pblico a efectos penales tiene que haberse dado una
incorporacin de la persona en cuestin a la actividad pblica, por disposicin inmediata de la ley,
por eleccin o por nombramiento, aunque, estas tres fuentes de la incorporacin pueden
reducirse a una: a la disposicin de la ley, por cuanto la eleccin o nombramiento tienen que
basarse en la ley que las determine. No obstante, en algn caso se atribuye la cualidad de
funcionario a efectos penales, al particular que realiza determinadas funciones, como en la
malversacin, al particular legalmente designado como depositario de caudales (425 peruano),
bastando, pues, esta atribucin para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se d esa
incorporacin a la actividad pblica en cuestin. En otras veces, se castiga al particular por haber
atentado contra la integridad de la funcin pblica, como sucede en los delitos relativos al trfico
de influencias del 429 espaol (400 peruano), o en algunos casos de cohecho (397), sin que est
incorporado a la funcin pblica: en realidad estos delitos no son cometidos por intraneus, pero s
delitos contra la Administracin pblica por particulares aunque su conducta pretenda conculcar
el recto funcionamiento de la misma;

(ii) es necesario que el sujeto en cuestin participe en las funciones pblicas, aunque hay que
reconocer que, la comprensin del concepto de funcin pblica es difcil muchas veces, dada la
complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el mbito privado.

Qu es funcin pblica?

Es la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn, y realizada por rganos estatales o
paraestatales. As se tiene por funcin pblica las actividades econmicas centrales, autnomas,
provinciales, locales, las sanitarias, etc. Pero en ningn caso es suficiente, como se prev en
Espaa, con que se participe en la funcin pblica, es preciso que se haga por alguno de los
ttulos expresados en la ley (art. 24.2 PG del CPE: se considera funcionario pblico todo el que
por disposicin de la ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en
el ejercicio de funciones pblicas).

Segn el CPE, no hay inconveniente en considerar que, a efectos penales, tambin es
funcionario pblico quien participa en una actividad pblica a travs de una sociedad con
forma de Derecho privado, pero participada por la Administracin, y el personal contratado,
laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la funcin pblica, como anota VALEIJE.
17


Pero la definicin del art. 24 CPE/95-2010, pese a ser tan laxa, sin embargo, no es suficiente
para servir de denominador comn a todos los tipos delictivos del Ttulo XIX, donde se hacen
extensivas responsabilidades penales a sujetos que en ningn modo pueden considerarse
funcionarios: as, el 423, hace extensivas las penas del cohecho a los jurados, rbitros,
peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin pblica; el 435,3,
las malversaciones a los depositarios o administradores de caudales embargados,
secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares; el 416,
la infidelidad en la custodia de documentos, a los particulares encargados accidentalmente
de su despacho o custodia, etc.

Nuestro Cdigo penal ha previsto la punibilidad extensiva en el 392 (estn sujetos a lo prescrito
en los artculos 387 al 389 -peculados dolosos y culposos, peculado por uso y malversacin de
fondos-, los que administran o custodian caudales dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios por orden de
una autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como a todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social).

c) Problemtica de la participacin del no funcionario

Estrechamente relacionado al concepto de funcionario est el problema de de la participacin del
no funcionario en los delitos cometidos por estas personas en el ejercicio de sus cargos. Estos
delitos pertenecen al grupo de los delitos especiales, por cuanto exigen en los sujetos activos
determinadas cualidades personales. La doctrina suele distinguir, entre delitos especiales
impropios y propios, segn el tipo tenga, correspondencia con otro comn (malversacin,
apropiacin indebida), o no (prevaricacin). En los impropios, Espaa resuelve la cuestin de la
participacin de extraos aplicando el 65.1 CPE, de forma que el funcionario responder por el
delito especial, y el extrao, por el comn, independientemente de cul haya sido su contribucin
al hecho concreto. En los propios, se excluyen la coautora mediata del extrao, pero no la
hiptesis de participacin strictu sensu (induccin y cooperacin necesaria o no). MUOZ CONDE,
cree que la solucin respecto a los impropios debe ser tambin la regla general de la
accesoriedad de la participacin y la unidad de ttulo de imputacin: el partcipe (inductor o
cooperador) debe responder, por tanto, del delito cometido por el autor, ya que los delitos
especiales impropios de los funcionarios no son meras cualificaciones de tipo bsicos comunes
(el hurto o la apropiacin indebida respecto a la malversacin), sino delitos autnomos y distintos.

d) Responsabilidad administrativa paralela
18



Debe tenerse en cuenta que respecto al funcionario pblico la responsabilidad penal en esta
materia corre paralela con una responsabilidad disciplinaria, dado el carcter de infraccin del
oficio pblico que estos delitos tienen. Esta responsabilidad administrativa puede ser incluso ms
grave que la penal, pudiendo llegar en los casos de infracciones muy graves a la separacin
definitiva del servicio. De este modo se infringe el principio del ne bis in idem y se produce una
subversin de valores, ponindose una vez ms en el ordenamiento la gravedad de la sancin
administrativa por encima de la gravedad de la sancin penal. En diversos fallos el TSE (30.1.1981
y 3.10.1983) ha sealado que una dependencia, en cuanto a los hechos probados es, de la
sancin disciplinaria respecto de la sancin penal, pero mantiene la posibilidad de ambas
sanciones cuando, adems, de un delito la accin del funcionario afecta al servicio pblico.

e) Responsabilidad poltica paralela

Distinta de la responsabilidad penal y disciplinaria, es la responsabilidad poltica, que suele
plantearse con frecuencia cuando se dan casos relacionados con los delitos que aqu se trata, en
los que pueden estar involucrados autoridades polticas. Corresponde al Parlamento el control y
la exigencia de responsabilidad poltica por el mal uso o el abuso y la desviacin en el ejercicio
del poder poltico, incluso aunque ste se ejerza sin rozar los lmites del Derecho penal. As, un
personaje poltico no tiene porque ser responsable penalmente de hechos de corrupcin, incluso
delictivos, que hayan cometido sus parientes, colaboradores o subalternos, utilizando
indebidamente su nombre o las facultades en ellos delegada por el personaje en cuestin. Pero
aunque no tenga responsabilidad penal, siempre le queda al poltico la posibilidad de la dimisin
o la rendicin de cuentas ante el Parlamento. La responsabilidad penal no exime de la
responsabilidad poltica, como tampoco la poltica tiene que eximir de la penal. Ambas van por
derroteros distintos y no tienen por qu excluirse o impedirse mutuamente (MUOZ CONDE, F.
Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 2010; 18, edic. revisada y puesta al da; p. 981 a 990).

E. CONCEPTO PENAL DE FUNCION PBLICA

Desde una perspectiva sistemtica, el concepto penal de funcin pblica puede articularse,
atendiendo a la concurrencia de tres elementos: uno subjetivo, conforme al cual la funcin pblica
es la actividad llevada a cabo por un ente de carcter pblico; otro objetivo, a cuyo tenor la
funcin pblica puede ser definida como la actividad realizada mediante actos vinculados al
Derecho pblico; y el teleolgico, segn el cual la funcin pblica es la actividad que persigue
fines pblicos.

19


- Extensin Funcionarial. La Corte Suprema ha sealado: El art. 40 de la Constitucin
establece que, por ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se establecen los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Seala, adems, que no
estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de
confianza. Con esta disposicin constitucional se delega en el legislador ordinario la facultad
para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecern las
reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. De esta forma se dota a los servidores pblicos de garantas mnimas para
ejercer su funcin social. Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado
con relacin al ingreso a la carrera administrativa, exceptuando de sta a los funcionarios que
desempean cargos polticos o de confianza, dada la caracterstica de permanencia que rodea
al servidor pblico luego de su ingreso a la carrera administrativa....

- STC N3446-2004-AA/TC (21.6.2005). El art. 2 del Dec. Leg. N276, dispone que no se encuentran
comprendidos en la carrera administrativa, los servidores pblicos contratados, ni los
funcionarios que desempeen cargos polticos o de confianza, pero s en las disposiciones de
la ley de la carrera administrativa en los que les sea aplicable. Como se observa, el citado
artculo establece dos planos de exclusin para la carrera administrativa. El primero, aplicable a
los servidores contratados y a los funcionarios que desempean cargos de confianza o
polticos, que apunta a una exclusin parcial, en tanto los excepta de la carrera administrativa
pero les aplica las disposiciones de la ley en los que sea pertinente. El segundo, que orienta
hacia una exclusin total, en la medida que ninguno de los alcances de la norma en cuestin
les resulta aplicable. El art. 50 LOM N23853, dispuso que el Director Municipal y los Directores
de servicios tenan la calidad de funcionarios de confianza, situacin en la cual se configura
una exclusin parcial de aquellos respecto a las normas que regulan la carrera administrativa,
debindose aplicar, de ser el caso, tan solo las que resulten pertinentes. Los funcionarios de
confianza brindan en la ejecucin de sus labores, al igual que los servidores pblicos, un
servicio de naturaleza pblica, en el que el nico elemento diferenciador entre ambos est
referido a la connotacin subjetiva que se concretiza en la designacin del funcionario, de ah
que, siguiendo el criterio previsto por el art. 25 del Dec. Leg. N 276, tambin los funcionarios de
confianza se encuentran sujetos a responsabilidad civil, penal y administrativa en cumplimiento
de las normas legales y administrativas, sin que tal hecho los exima de ser sancionados
disciplinariamente por las faltas que cometen en el desarrollo del servicio pblico que prestan,
pues lo contrario creara un espacio en el que quedaran inmunes a cualquier sancin
disciplinaria. Lo anotado queda ratificado por el art. 126 del D.S. N005-90-PCM, cuando seala
que, todo funcionario o servidor de la administracin pblica, cualquiera fuera su condicin,
20


est sujeto a las obligaciones determinadas por la ley y el propio reglamento, encontrndose
dentro de dichas obligaciones aquellas que emanan de las labores que ejecutan.



III. TESIS DE EQUIPARACION AUTORAL vs INFRACCIN DEL DEBER

Conforme a la tesis de infraccin de deber de funcionarios, a nivel de participacin, se equiparan
las formas de autora y participacin: el que quebrante el deber ser autor, aunque su aporte al
hecho delictivo, aparentemente, sea de participacin. Quien omite, pues, cumplir el deber es
autor, tambin lo ser quien omite impedir que sea un tercero el que dae la institucin positiva
protegida por el deber especial: se dice que, esto no es una cuestin de dogmtica jurdico penal,
sino de lgica jurdica. Para algunos, esta sera la conclusin correcta. En tal sentido, tambin
ser autor de peculado, el funcionario que indebidamente permite que otro utilice caudales o
efectos (387); de modo tal que, cuando se permite que otro utilice, dicho comportamiento no
ser de complicidad, sino de autora (calificacin correcta). Otro tanto ocurrir con el delito de
concusin, puesto que equipara la instigacin (una tpica forma de participacin) a la autora (382
CP: el funcionario o servidor pblico que abusando de su cargo, induce a una persona a dar).
As tambin lo ha establecido Colombia, en la famosa sentencia de la Corte Constitucional -del
13.11.2001, Ponente MONTEALEGRE LYNETT-: Los miembros de las fuerzas del orden que no
impidieron las violaciones de los derechos humanos son autores de los delitos correspondientes,
y no algo as como partcipes en los delitos que cometieron los autores directos de dichas
violaciones. Los militares tenan un deber positivo especial, de tal modo que, si han de responder,
lo harn siempre en calidad de autores, y no como meros partcipes en ilcitos ajenos.

a) Autora mediata hacia dentro

Muchos espaoles -as como parte de la influyente dogmtica alemana- sealan que, en los
casos en que el funcionario consiente que sea un tercero quien dae un determinado bien que
estaba protegido (tambin) por la institucin positiva, se ha de hablar de autora mediata cuando
ese tercero sea inimputable; y segn otros, incluso, aun cuando el tercero sea imputable, en cuyo
caso completan la figura de la autora mediata con la del autor detrs del autor. Si bien por
mantener una terminologa tradicional, se tendra que hablar aqu de autora mediata (en sentido
de que hay un hombre de adelante que no responde del delito de funcionario), para esta autora
no ser, en puridad, necesario recurrir a tal construccin dogmtica. El hombre de atrs es, en
rigor, autor inmediato; su deber positivo de cuidado como intraneus es personalsimo y siempre
21


inmediato, y por ello no lo incumple mediatamente, sino de forma inmediata (con independencia
de si es un tercero o fuerzas naturales lo que desencadena la situacin de necesidad).

Con esto se quiere decir: si el intraneus (tesorero) no impide que un tercero tome dinero de su
Tesorera es autor inmediato del peculado, igual que lo sera si no lo impidiese -pudiendo hacerlo-
que los efectos pblicos resultasen daados. En cualquier caso, puesto que en definitiva la
estructura meramente externa del delito es idntica a la de una autora mediata, no habr
inconveniente en mantener la terminologa de autora mediata tambin para estos casos. Lo
expuesto rige tambin, mutatis mutandi, para el caso que el intraneus se valga de otro intraneus
como instrumento.

b) Autora mediata del particular: desde fuera

En principio, el particular que use a un funcionario como instrumento en un delito de funcionarios
resulta impune. No puede responder del delito de funcionario obligado, precisamente por no
encontrarse vinculado por el deber especial. Si se induce a un funcionario habilitado a sustraer
dineros, el habilitado quebranta la institucin positiva, esto es, la confianza en los funcionarios del
Estado, y esto es un delito de funcionario (ej. peculado), de igual rango que cuando se induce a
un juez a prevaricar.

Para la terminologa tradicional, los delitos especiales pueden presentarse como delitos propios o
como impropios. Los primeros, seran aquellos en los que el injusto penal se basa en la cualidad
especial del autor, como el prevaricato (418), el abuso de autoridad (376), la malversacin de
fondos (389) o el cohecho (393): para tales casos, no existira un tipo comn similar. En cambio,
en los impropios, la cualidad no constituira sino una agravante del injusto penal ya existente; la
razn es que, existira un tipo penal comn al cual se puede recurrir en caso de no existir las
citadas cualidades en el autor: el peculado del 387, que podra verse como un caso agravado de
hurto o de apropiacin indebida, o la concusin del 382, en relacin con las coacciones o la
estafa.

En Espaa, desde la STSE/9.3.1973, se sealaba ya con acierto, que el delito denominado de
defraudacin cometido por funcionario pblico, con abuso de su cargo (403 CPE anterior), ms que un
delito agravado o circunstanciado (ya que no recarga la pena propia de la defraudacin, sino que
impone una sancin diferente, agregando inhabilitacin especial), es en puridad una infraccin criminal
especial o independiente. La consecuencia para la punibilidad del partcipe en un delito de funcionario,
ha sido sealada siempre con la aminoracin de la pena para el partcipe, con independencia de que el
delito sea considerado, como propio o impropio.

22


c) Autora en delitos especiales

En los delitos especiales -a diferencia de los delitos comunes-, se presentan problemas de
autora y participacin, cuando concurren en un mismo hecho, varios sujetos con la cualidad
exigida en el tipo funcionarios o servidores pblicos- y, otros, que no la renen, como los
particulares, siendo que stos ltimos son los que ejecutan el hecho, en tanto que, los primeros,
no llegaran a aportar una contribucin relevante: el uso de instrumento doloso no cualificado.

Las consecuencias de estas hiptesis han sido tratadas por tres teoras.

c.1) Teora de la ruptura del ttulo de imputacin

Cuando el tipo penal especial determina que el autor es un funcionario o servidor pblico, el
extrao nunca podr llegar a tener tal status de autor para responder por la misma figura especial
tipificada. Cada quien responder por su propio injusto penal, aun cuando ambos participen del
mismo hecho: ej., en los delitos especiales impropios como peculado (387), slo responde como
autor el funcionario pblico, mientras que el extrao que ha colaborado con l, sera un autor de
hurto. Y, en los delitos especiales propios, como el prevaricato, el extrao siempre ser impune
porque no hay un tipo penal aplicable a l.

c.2) Teora de la unidad del ttulo de imputacin

Para esta teora, tanto el servidor pblico como el particular, cometen un solo injusto penal; pues,
la norma penal est dirigida a todos los ciudadanos, aunque, para los efectos de la autora, sta
corra slo en cabeza del primero (intraneus). En tal lnea, nada impedira que el extrao sea
considerado partcipe de un delito de peculado (especial impropio) o de un cohecho (especial
propio). Slo podr presentarse la impunidad del extrao, si el peculado es cometido por un
agente pblico sin dominio del hecho: en el peculado, cuando no fuera el intraneus sino el
extrao quien, con dominio del hecho, se apropie de los bienes que aqul debe administrar;
aqu, ambos respondern por hurto (tema debatible, porque el intraneus podra responder por
peculado culposo si tena a cargo el deber de cuidado de los bienes pblicos). En cambio, habr
impunidad tpica especial de los dos, cuando se tratara de un delito especial propio, ejecutado
con dominio del hecho por el extrao: caso del abuso de autoridad del 376, cuando en nombre
del funcionario, el acto es llevado a cabo por el particular.

En la actualidad es la teora dominante, y la posibilidad de participacin punible del extrao en un
delito especial son criterios asumidos por la jurisprudencia nacional (R.N. N375-
23


2004/UCAYALI/SPTCS/11.10.2004, sobre participacin extrao en peculado; y R.N N2976-
2004/SPPCS/30.12.2004, sobre posible complicidad del extrao en delito especial propio de
enriquecimiento ilcito)
5
.

c.3) Teora infraccin del deber

Esta teora es relativamente nueva; su inspirador es Claus ROXIN, para quien existiran dos
grupos de delitos: los delitos de dominio, y los delitos de infraccin del deber, en los cuales el tipo
penal slo exigira en el autor la infraccin de un deber especial. En los delitos especiales, se
tratara precisamente de ste ltimo grupo de infraccin, motivo por el cual debiera bastar con la
infraccin del deber para admitir la autora. Sera totalmente prescindible el dominio del hecho,
as como que no importara si tal infraccin del deber se hubiera llevado a cabo por accin u
omisin, de manera directa o a travs de terceros, con dolo o sin l. Que, bastar para la autora
por peculado, por ej., con que el intraneus viaje al extranjero para permitir que otro (aleccionado y
ayudado por aqul) sustraiga los caudales administrados; este otro, aunque haya tenido el
dominio del hecho, siempre ser partcipe del delito cometido por el intraneus autor.

Empero, ROXIN con su teora va ms lejos: propone solucionar los polmicos casos de
instrumento calificado no doloso, cuando sea el extrao quien, aprovechndose de un error del
intraneus, haga que ste realice, sin dolo, los hechos constitutivos del delito especial (la
revelacin de secretos, del prevaricato, alejarse del lugar del accidente). Que, en estos casos el
extraneus ser punible como partcipe de un delito de infraccin del deber, aunque el intraneus
resulte impune, pues la participacin punible slo presupone la existencia de una infraccin del
deber; no importa que sta haya sido realizada dolosamente (esta solucin es polmica, pues la
doctrina opta, por la impunidad, exigiendo eso s, que el legislador reforme la norma). Esta tesis,
no aceptada an a plenitud, es acogida por la doctrina dominante: no importa ningn dominio
del hecho sino basta que se haya infringido tal deber de cualquier forma (Alemania lo aplica
porque tiene un tipo penal de administracin desleal). En los dems casos, el tipo penal
describe siempre una conducta de dominio, motivo por el cual la autora tiene que considerar
este elemento, adems de la cualidad especial en el autor. As se dice, que aplicar sin ms la
teora de infraccin del deber, implicara un atentado contra el principio de legalidad.


5
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Vacos en la legislacin penal peruana sobre corrupcin de funcionarios.
Rev. Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N7, 2006, p. 181-233.


24


La alternativa del normativismo radical (JAKOBS), asumiendo que sus premisas metodolgicas
sean correctas, distingue: entre autora por arrogacin de una organizacin ajena, y autora por
lesin de una institucin o lesin de deberes institucionales (similar a la infraccin del deber,
en el sentido de ROXIN). En el primer caso, la autora presupone un dominio del hecho, en
cuanto el autor responde por los daos que haya causado su propia organizacin en otro (la
vctima); ello ocurrira en los delitos comunes; en cambio, en el segundo, determinadas
personas responden por la existencia de un bien con el cual tienen un deber inmediato (deber
institucional); en este caso, se trata de delitos de infraccin del deber, en donde la
intercalacin de conductas de terceros (extranei) no puede tener relevancia para la autora del
intraneus.

A los efectos de la distincin, entre autora y participacin, se debe distinguir entre delitos de
dominio, en los que el dominio del hecho permite decidir sobre la autora del agente y, delitos de
infraccin de deber (delitos especiales y delitos de omisin). El deber que constituye la materia
de la lesin jurdica en estos tipos penales no es, el deber genrico que surge de toda norma y
que alcanza tambin a los partcipes, sino por el contrario, de un deber extra-penal, que no
alcanza a todo partcipe, sino a quienes tienen una determinada posicin respecto a la
inviolabilidad del bien jurdico (funcionarios, garantes de los delitos de omisin). En ese sentido,
se afirma que los delitos de infraccin de deber son todos aquellos, cuyos autores estn
obligados institucionalmente a un cuidado del bien (BACIGALUPO, citando a JAKOBS). Que, sin
embargo, no se debe confundir la extensin que se otorga a los delitos de infraccin de deber
en la teora, segn se parta de la distincin esencial entre accin/omisin o entre organizacin de
la propia accin/deberes institucionales. La cuestin es decisiva para aplicar las consecuencias
que estos delitos tienen en lo referente a las relaciones que se deben exigir entre el hecho del
autor y los hechos de los partcipes: es decir, respecto de la accesoriedad (BACIGALUPO, E. La
extensin de la tipicidad a la participacin del delito. En: Principios de Derecho Penal. Parte
General. 5 Edic., p. 372).

En estos delitos (infraccin de deber), el criterio determinante de la autora es nicamente la
infraccin del deber especial que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no
dominio del hecho. En Alemania, por ej., el Administrador, de hecho o de derecho, que aconseja
a un tercero cmo sustraer ciertos bienes del activo del patrimonio que administra, es autor del
delito de administracin desleal aunque no haya tenido dominio del hecho en la sustraccin del
tercero que perjudica el patrimonio (ejemplo adaptado de JAKOBS). En esa lnea, la coautora se
da en los casos de vulneracin en comn del deber especial, sin tomar en consideracin ninguna
otra circunstancia, en particular la especie de aportacin de cada uno de los agentes (ROXIN).
Asimismo, se postula en los delitos de infraccin de deber la admisin de la autora mediata. Sin
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embargo, esta figura es innecesaria: el que infringe el deber especial que le incumbe induciendo
a otro a producir el dao ya es autor, directo o indirecto, dado que el deber lo infringe al poner en
marcha el suceso que producir el dao patrimonial (BACIGALUPO; ob. cit. p. 373).

El criterio de la infraccin del deber, segn el cual el funcionario es siempre autor en estos
delitos cualquiera que haya sido su contribucin material al hecho, ha sido rechazado por el
CPE, por cuanto ni el art. 28, ni los concretos tipos delictivos lo acogen de un modo general,
salvo en algunos supuestos especficos, como cuando el funcionario consiente en la destruccin
o inutilizacin de los medios puestos para impedir el acceso a un documento del que tenga su
custodia (414.1), o permite el acceso a documentos secretos (415 y 601, relacionado con los
secretos de la defensa nacional, o al encargado de la custodia, por imprudencia grave da lugar a
que otro los conociera); o en la malversacin de caudales pblicos, cuando el funcionario
consiente que un tercero sustraiga los caudales o efectos pblicos (432). Respecto de la
intervencin del particular en estos delitos, muchas veces el problema se ha resuelto
expresamente elevando la conducta del particular a la categora de delito independiente contra la
Administracin pblica. Pero cuando no es as, deben aplicarse las reglas generales de la
participacin, respondiendo tambin el particular por el delito especial, aunque, como dispone el
aadido inc. 3. del art. 65 CPE/95-2003: Cuando el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad
del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la
ley para la infraccin de que se trate (en ese sentido ya se haba pronunciado un sector de la
doctrina y jurisprudencia).

IV. CONFIGURACIONES TPICAS

a) Delitos de funcionarios no identificados en el Tt. XVIII CP.

Si bien en este T. XVIII, se recogen prcticamente los ms significativos, como los clsicos de
peculado, cohecho, prevaricato, junto a otros no tan conocidos, sin embargo, ni todos los delitos
que en l se incluyen son delitos de funcionarios, ni todos los funcionarios se incluyen en dicho
ttulo. As, no lo son los recogidos en el 365 y 366, referido al particular que hace violencia y
resistencia contra la autoridad (397), respecto al ofrecer, dar, prometer, que hace el particular
(cohecho genrico), etc. Tambin hay delitos de funcionarios que a pesar de estar positivados
expresamente, se encuentran en otros lugares del cdigo, fuera del ttulo en comento, como los
que se infieren del ttulo XVII (delitos contra la voluntad popular), a quienes (sujetos pblicos),
adems, se les inhabilitar conforme al art. 36.1.2. CP. Hay que sumar, tambin, los delitos que
han quedado fuera, otros delitos de funcionarios que no se encuentran expresamente tipificados
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como tales, sino que se infieren de la dogmtica general de los delitos de omisin impropia (art.
13), como la de exposicin a peligro de persona dependiente (art. 128: el que expone a peligro la
vida o la salud de persona colocada bajo su autoridad, dependencia, vigilancia).

b) En delitos de infraccin de deber hay dos formas de estar ligado:

(i) Bien mediante una organizacin, con el establecimiento de condiciones que constituyen un
aporte ms o menos importante al hecho delictivo (delitos comunes o de dominio del hecho: con
dominio o sin dominio del hecho). Aqu, es el comportamiento delictivo el que rene al autor y la
vctima (si el delito no se hubiera producido, tampoco habr existido vinculacin alguna entre
ellos): ej., cuando alguien facilita a un tercero un arma de fuego para que ste cometa un
homicidio, es evidente que ambos (autor y partcipe) han organizado de forma defectuosa, y que
si tal organizacin delictiva no se hubiera producido ellos no hubiesen entrado en contacto con el
bien jurdico. Segn se considere que su organizacin constituye o no un aporte con el que
domina el hecho delictivo, pero en cualquier caso si concurren otras circunstancias-, y debido a
su organizacin defectuosa, ambos respondern. Estos son los delitos de dominio del hecho,
tambin llamados, ltimamente, de organizacin;

(ii) O, por estar unido con un determinado bien jurdico (delitos de infraccin del deber). En este
caso, bien jurdico y autor ya se encontraban vinculados mediante una relacin institucional
positiva (de fomento y ayuda), con anterioridad al hecho delictivo: la madre que deja morir de
hambre a su hijo; aqu, se encuentra vinculada con su hijo con independencia del hecho delictivo,
en virtud de la patria potestad. Es cierto que ella, y en razn a que tan slo omite, no domina el
hecho en el sentido habitual del concepto. Debido a la institucin positiva patria potestad, la
madre, sin duda, tiene un deber positivo de cuidado respecto de su hijo: cuidarlo y no slo no
daarle, como en la relacin negativa de los delitos de dominio; es claro que, aunque en el caso
concreto no haya organizado nada, deber impedir la muerte de su hijo, dndole de comer. Estos
delitos, a diferencia de los de dominio del hecho, tienen su base en un comportamiento solidario o
de ayuda, porque aunque no haya organizado nada, existe un deber positivo que vincula siempre,
y que obliga a ayudar a fomentar el bien jurdico. Un deber de ayuda que no se basa en una auto
obligacin mediante una organizacin previa, sino, como se dice, en un deber solidario. He aqu
la diferencia anotada.

Pero adems del caso de la madre, tambin, entre otros, estn como delitos de infraccin de
deber, los delitos de funcionarios (en antigua terminologa se denominaban de forma visionaria
delitos especiales), puesto que tienen deberes especiales que no posee todo ciudadano, y que,
al igual que el caso de la madre, son deberes positivos de cuidado y fomento, basados en una
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solidaridad estatal en sentido amplio, respecto de los bienes jurdicos que entran en su
competencia. Imaginemos el caso de un ciudadano tan poco cvico que no paga sus impuestos al
fisco, y que tras ser descubierto, se le incoa en proceso administrativo, o, incluso se le denuncia
por evasin fiscal. No obstante ello, este ciudadano seguir teniendo derecho a algunas
prestaciones estatales fundamentales con base en la solidaridad estatal. Si le roban en su casa,
la polica no podr argir que no interviene porque no es contribuyente al mantenimiento de la
seguridad interior del Estado (al sostenimiento de la propia polica, entre otras). Incluso, dicho
ciudadano tendr derecho al beneficio de la justicia gratuita (incluso para defenderse de la
evasin fiscal). Por ello (junto con otros motivos), en la actualidad la moderna dogmtica penal
considera los delitos de los funcionarios como delitos de infraccin de deber, deber que nace de
su cargo como servidores del Estado (art. 39, 40 y 41 de la Constitucin Poltica).

V. TESIS A FAVOR Y CONTRA DE INFRACCIN DE DEBER

Tenemos las siguientes tesis:

a) Tesis a favor. La calificacin como delitos de infraccin de deber une a todos los delitos de
funcionarios (o servidores pblicos), ya que (como se infiere sin ms de la teora de la infraccin
de deber), si bien no todos los delitos de infraccin de deber son delitos de funcionarios, todos los
delitos de funcionarios lo son de infraccin de deber, como, por otra parte, reconoce la doctrina
mayoritaria en Alemania. Esta posicin ya ha encontrado apoyo entre la doctrina cientfica ms
moderna en Espaa y Colombia.

As, BACIGALUPO seala que los tipos penales sobre delitos de funcionarios, deben alcanzar
comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la funcin
pblica, pero adems importen una lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder
administrativo o judicial de acuerdo con los principios del Estado de derecho, clasificando, por
tanto, a estos delitos como de infraccin de deber. Por ello, el bien jurdico daado con tales
comportamientos residir en la confianza de todos los ciudadanos en el ejercicio de la funcin
administrativa o judicial, segn los principios constitucionales.

Desde 1974, la jurisprudencia espaola se haba adelantado: El alegato del recurrente se sustenta en
el errneo pensamiento jurdico de considerar la malversacin de caudales pblicos como un delito
eminentemente patrimonial o de defraudacin de erario pblico, cuando en realidad, si bien existe ese
fondo de quebranto patrimonial, sobre l prima, y aqu reside la verdadera naturaleza jurdica y entraa
del delito apreciado, la infraccin del deber de fidelidad inherente a quien se constituye por oficio pblico
o por cualidad asimilada depositario judicial o investido de tal condicin por la interposicin de la
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autoridad (STSE del 26.9.1974). Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo ha calificado ya de forma
expresa el cohecho como un delito de infraccin de deber (STSE de 12.2.1997).

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, en su conocido Fallo del
13.11.2001 -Magistrado Ponente MONTEALEGRE LYNETT-, recoge tambin esta moderna doctrina de
forma muy convincente, cuando seala: Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante
no haya creado el peligro para los bienes jurdicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por
pertenecer a ciertas instituciones bsicas de la sociedad, aclarando, que se trata de deberes positivos,
porque, al contrario que los deberes negativos en los cuales el garante no debe invadir mbitos ajenos,
en stos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos; y, afirma correctamente (en relacin
con el quebranto de los deberes del Estado como delitos de infraccin de deber): el Estado puede ser
garante (competencia institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado
social y democrtico de Derecho. Por ej., es irrenunciable la proteccin de la vida e integridad de todos
los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nacin. Como el Estado
no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la funcin
correspondiente. En consecuencia, si un miembro de la fuerza pblica, que tiene dentro de su mbito de
responsabilidad el deber de resguardar un sector de la poblacin amenazada por grupos al margen de
la ley, no inicia la accin de salvacin, cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan
los resultados lesivos (las graves violaciones a los derechos humanos) que stos cometen en contra de
los habitantes.

b) Tesis discrepante. Hay discrepancias, pero, no lo es menos que, incluso autores que en general
no han abrazado la categora del delito de infraccin de deber argumenten de forma parecida a
como lo hara sta, al menos referido a delitos de funcionarios. As, con relacin al prevaricato de
funcionario espaol, POLAINO resalta en este sentido el carcter supra individual del bien jurdico,
como es propio de los delitos de infraccin de deber.

A. SUJETO PASIVO EN DELITOS INFRACCION DEL DEBER

a) Es la propia Administracin pblica, en cuanto titular del bien jurdico de la funcin pblica, de
la que dimana el derecho - deber a la exigencia del correcto ejercicio de la actividad
administrativa por parte de los titulares a los que la misma corresponde. De modo adicional y
secundario puede ser tambin eventualmente afectado con la conducta tpica, el propio
administrado en la esfera de los legtimos intereses administrativos que conforme a derecho le
asistan, y sobre los que incida, perjudicndolos, la arbitraria resolucin recada.

Tambin para GONZLES RUS, el delito de prevaricacin espaol resulta relevante, ante todo la lesin
de la administracin de justicia, aunque sta en ocasiones- pueda suponer al tiempo un peligro
abstracto para bienes jurdicos personales, en cuyo caso, deber apreciarse el correspondiente
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concurso de delitos, cuando se produzca la lesin efectiva de alguno de ellos: por ej., prevaricacin
judicial y detencin ilegal. Con esto, es indudable que de nuevo se subraya el carcter de infraccin de
deber en la prevaricacin. Por ltimo, el propio MUOZ CONDE, quien rechaza la categora de delito de
infraccin de deber, tambin realiza en ocasiones concesiones en este sentido cuando dice: en cuanto
a su naturaleza -delito de malversacin de caudales pblicos espaola- sta es, por una parte, comn a
todos los delitos comprendidos en el T. XIX, en cuanto constituye una infraccin del deber de fidelidad e
integridad que tiene el funcionario con la Administracin. Y es que, en efecto, la cualidad de funcionario
en estos delitos no califica simplemente el delito al modo que podra hacerlo la circunstancia agravante
comn. Por el contrario, estos delitos de funcionarios quebrantan, en todo caso, una institucin positiva
estatal.

b) El dao es positivo a la institucin estatal. En la perspectiva de los delitos de infraccin de
deber, se derivan, al menos dos consecuencias inmediatas, que no necesitan ya de prueba
particular:

(i) En primer lugar, la lesin del bien jurdico confianza de los ciudadanos en la limpieza de la
justicia o en una correcta administracin pblica, de acuerdo a los principios del Estado de
derecho, es lo que da lugar a los delitos de funcionarios, y, las posibles lesiones de otros bienes
jurdicos distintos suponen, en su caso, el concurso de nuevos delitos y no la agravacin del
delito de funcionario que es absolutamente independiente. As, en el delito de prevaricato (el 415
CP colombiano tiene agravantes; el 415 peruano no), no se debe llevar a cabo distinciones en
orden al establecimiento de la pena, segn que la sentencia prevaricadora haya sido dictada en
causa criminal por delito o en el resto de los procedimientos, ni, por otro lado, atendiendo a si la
sentencia se ejecut o no. En efecto, el hecho de que la sentencia injusta haya sido o no
ejecutada nada tiene que ver con la infraccin del deber del juez, sino que, en su caso, dar lugar
a un concurso con otros delitos, como puede ser de detencin ilegal, etc. En caso contrario,
resultara beneficiado el juez que mediante una sentencia prevaricadora privase de libertad a
alguien, frente a aquel que sin ser juez y sin sentencia- llevase a cabo la misma privacin de
libertad.

(ii) En segundo lugar, se refiere a la tradicional clasificacin doctrinal de los delitos especiales o
de infraccin de deber, en propios e impropios, con consecuencias importantes en el mbito de la
participacin. Tal clasificacin ha de ser puesta en duda, tanto en el caso del llamado delito de
infraccin propio como el impropio, por resultar superflua. En todos los delitos de funcionarios, la
infraccin de deber fundamenta la pena y no slo lo eleva, como se sostiene para los llamados
delitos de funcionarios impropios. No se puede decir que all donde haya un tipo denominado
bsico y luego otro referido a los funcionarios estemos ante un caso de agravacin para los
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funcionarios, pues se trata de un delito totalmente diferente: en el mal- denominado tipo bsico,
un delito de dominio; en el delito de funcionario, un delito de infraccin de deber.

B. TIPO OBJETIVO EN DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

Segn la doctrina colombiana en los delitos de infraccin de deber de los funcionarios, la
distincin entre accin-omisin es absolutamente superflua. Existe ms bien una equiparacin
absoluta entre ambos comportamientos. No es una cuestin de dogmtica penal sino de lgica
jurdica: si un intraneus debe cumplir un deber positivo, su incumplimiento se puede verificar tanto
si acta en contra de lo que el deber le impone (accin), como si simplemente no acta para
cumplirlo (omisin). As, que un juez no incluya en la sentencia hechos que fueron probados
(omisin) o incluya hechos que no lo fueron (accin) no puede tener relevancia alguna respecto
del prevaricato, sino slo atendiendo a un pensamiento naturalista que se quede en la
fenomenologa, en el aspecto externo del comportamiento; en ambos casos, el juez ha infringido
igualmente su deber, por lo que en ningn caso se justifican las diferencias punitivas que se ven
entre prevaricato por accin u omisin (Colombia). En tales casos slo se est ante una distincin
artificial y carente de sentido. Para GONZALES RUS (Espaa) no son casos de omisin sino de
accin aquellos en los que la injusticia proviene de haber silenciado o ignorado en la decisin
aspectos relevantes de la misma; que parece ms bien un intento de maquillar el resultado para
afirmar una accin all donde haba una omisin.

En otros casos, lo mismo cabe decir:

(i) Del peculado, cuando amenaza al funcionario...que se apropia o utiliza ...para s o para
otro, de caudales o efectos. La referencia a provecho ajeno (para otro) no debe dejar lugar a
dudas: es el intraneus quien deja que sea un tercero quien tome los caudales y efectos, puesto
que l, se halla en posicin de garante: responder igualmente por no impedir. La accin de
apropiar se ha de equiparar a la de omitir impedir el resultado que puede ser producido,
asimismo, por un tercero. Ms claro se ve todava en el peculado por uso: por accin (use) u
omisin (permite que otro use);

(ii) Del cohecho, cuyo comportamiento tpico es a veces activo, a veces pasivo, por cuanto se
equiparan acertadamente, aceptar, recibir, solicitar (accin u omisin). As, ser
comportamiento activo cuando el funcionario solicita, o en el que tan slo acepta la
promesa remunerativa, siendo comportamientos equivalentes. El legislador habra acertado, al
igualar o equiparar la omisin o el resultado de un acto propio del cargo, esto es,
comportamiento pasivo, con la ejecucin de un acto contrario a los deberes oficiales (un
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comportamiento activo sin duda). Y ello es correcto porque, en ambos casos, hay siempre una
infraccin de deber, lo que hace equivalentes, per se, acciones y omisiones;

(iii) De la correcta sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (13.11.2001), donde se
equipara, la omisin de los agentes de la fuerza pblica de no impedir violaciones a los
derechos humanos, a la accin de haberlo causado lesiones. Igual, fue la condena por
genocidio contra AKAYESU por no impedir que sus subalternos cometieran violaciones sexuales
contra mujeres detenidas (cf. 319 CP: genocidio).

C. TIPO SUBJETIVO DE IMPUTACIN AL ROL

a) El dolo

La imputacin subjetiva es un problema clsico sobre ciertos delitos de funcionarios: cmo
saber, por ej., si el funcionario Juan tena dolo de prevaricar; y si quera cometer trfico de
influencias? O, los casos muy habituales de peculado por apropiacin (387) y del peculado
culposo (387, 3p.): cmo distinguir, pues, si el funcionario tena nimo de apropiacin o no? O,
tambin, el caso del prevaricato del juez, si se tiene que los tribunales superiores revocan las
resoluciones por considerarlas injustas: de su concurrencia o no a ttulo de dolo depender en
definitiva la punibilidad, pues en nuestro CP a diferencia del 447 espaol la prevaricacin
imprudente no es punible.

A pesar de lo que habitualmente se cree, la prueba del dolo se resuelve, en los delitos de
funcionarios, de igual manera, o incluso ms: de forma precisamente sencilla, que en los delitos
comunes de dominio. En la imputacin subjetiva que se ha de hacer tiene, como referente, como
principio de identificacin, un determinado rol, el rol del funcionario de una determinada
administracin, de un juez o fiscal, por lo que la imputacin podr basarse simplemente en ese
rol.

Imaginemos a un juez ejecutando una sentencia que ha sido revocada por el Superior, y,
suponiendo que la sentencia se considere injusta y que se cumplan los dems requisitos del tipo
objetivo, el tipo subjetivo no resulta tan dificultoso como parece prima face. Es cierto que es difcil
indagar de una perspectiva psicolgica si el juez dict o no la sentencia a sabiendas de su
injusticia (y en este presupuesto se basan los que creen que la imputacin subjetiva resulta en
estos casos especialmente dificultosa). O, mejor dicho, resulta imposible. Qu supo el juez
efectivamente no es, ciertamente, imposible de averiguar. Pero es que desde luego, por ello la ley
tampoco puede referirse a este conocimiento. Antes bien, la imputacin subjetiva se lleva a efecto
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de forma bien distinta. As, atendiendo al papel social que una determinada persona desempea,
se le atribuye unos determinados conocimientos, tal y como la jurisprudencia espaola y alemana
han sostenido: igual que existen unos conocimientos mnimos, siempre atribuibles por el hecho
de ser persona ej., todo el mundo sabe que dejar sin respiracin durante cierto tiempo a alguien
provocar la muerte-, existen otros conocimientos mnimos asociados a determinados roles.

...Un empresario espaol fabricante de licores conoce, ya por el hecho de serlo, la existencia
de una determinada marca de ginebra muy difundido en el mercado espaol (LARIOS), y por
ello no puede amparar en un supuesto desconocimiento cuando, a imitacin de aquella,
produce otra ginebra denominada LIRIOS (STSE/22.7.1993). O, tambin: un empresario
aceitero no puede desconocer el peligro que conlleva para la salud el consumo de aceite que
ha contenido anilina, y ello precisamente por ser empresario dedicado a la comercializacin
de aceite: todo ello a los efectos de la comisin de un delito contra la salud (STSE/23.4.92,
sobre el famoso caso del aceite de la COLZA).

Lo mismo sucede con el rol del juez. En los delitos de funcionarios no responde todo sujeto,
sino solamente aquel que, por su condicin de servidor pblico, se encuentra obligado por un
deber especial. Nos hallamos, pues, tambin, ante un rol especial (el propio de los delitos de
infraccin de deber). Y es este el aspecto clave: si lo dicho sobre la atribucin de
conocimientos al portador de un determinado rol, resulta claro respecto de los roles que no
dan lugar a delitos de funcionarios, lo es an ms en estos delitos, donde precisamente se
trata de un rol especial, definido de forma precisa mediante unos determinados deberes. A la
persona que ostenta este rol, se le atribuyen unos determinados conocimientos, por el mero
hecho de ser juez o fiscal.

Un lector cauto se preguntar, si esto es lcito en derecho penal, por imputarse
conocimientos y no de averiguacin de los conocimientos que tuviese el autor. La respuesta
es: no slo es lcito, sino que es la nica posibilidad que tiene el juzgador en materia de la
prueba del dolo, y, como se ve en la citada jurisprudencia espaola es prctica habitual. De
nuevo, un ej. sencillo: si Pedro dispara en la cabeza a Juan a escasos centmetros y lo mata,
la prueba del dolo resulta relativamente sencilla; si Pedro es sujeto capaz de nada servir su
excusa de haber tenido nicamente dolo de lesionar y no matar; y entonces se imputa a su rol
personal el conocimiento de que un disparo como el hecho en la cabeza supone la muerte
de Juan y, por tanto, siempre habr dolo de matar (tertium non datur).

No de otra forma se ha de operar en los delitos de funcionarios en general, y de prevaricacin
en particular. La imputacin subjetiva se realiza tomando como base el rol de funcionario o
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juez y los conocimientos que a l se han de atribuir. Un alegato que pretexte que no se tenan
conocimientos es, pues, por lo general, una mera protestatio facto contraria, donde el factum
es el hecho de ser funcionario, y, los conocimientos que por ello se poseen.

b) Real connotacin del elemento volitivo

El otro elemento tradicional del dolo, es el volitivo, como se infiere de por s del art. 11 CP (el 22
colombiano si es explcito: la conducta es dolosa cuando el agente, quiere su realizacin). Sin
embargo, las nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en Espaa y Alemania, han
llevado a que, el anlisis de la concurrencia de la voluntad (en una imputacin subjetiva realizada
de acuerdo con el rol), haya quedado reducido a una mera terminologa. En efecto, si conforme al
22 colombiano, el dolo consiste, en primer lugar, en el conocimiento de los hechos constitutivos
de la infraccin penal, el elemento volitivo se deducir, per se, de dicho conocimiento.

Como viene sosteniendo el TSE, quien conoce que su comportamiento va a daar a un
determinado bien, o, al menos, que lo pone en peligro, y, a pesar de ello acta, no podr decir de
forma convincente que no quera el resultado. En otras palabras: quien sabe de la generacin
del riesgo de produccin del resultado, y, a pesar de ello acta, obra con dolo, y su alegato de
que no quera el resultado ser un mero venire contra factum proprium no atendible por el
juzgador. Por lo que respecta a los delitos de funcionarios, esta conclusin ya fue percibida
correctamente por el prevaricato a finales del s. XIX por OPPENHEIM (discpulo de BINDING): el
dolo de todos los delitos de prevaricato reside, pues, en el conocimiento del carcter de
torcimiento del Derecho de la accin, as como en la voluntad del resultado prevaricador que se
infiere ya de por s de ese conocimiento.

D. JUSTIFICACIN SOBRE INFRACCION DEL DEBER

Aqu, tenemos dos aspectos:

a) En primer lugar, las autorizaciones administrativas en los delitos de funcionarios no constituyen
casusas de justificacin, sino motivos de atipicidad (pocos cuestionan esta conclusin): seran los
casos en que se usa los medios procesales permitidos para el registro domiciliario o la violacin
de los secretos de las conversaciones telefnicas. Si se respetan las reglas de la institucin
positiva, se posee la correspondiente orden judicial de registro o de escuchas, hay que afirmar
directamente que nos hallamos ante una forma de comportamiento atpica, puesto que es la
propia ley (esto es, las reglas por las que se rige la institucin positiva es parte del tipo), all
donde tal deber no existe hay atipicidad.
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Se ha de reconocer, no obstante, que, como ensean los diversos institutos de la imputacin
objetiva, en el mbito de la tipicidad tambin se ha de tener en cuenta el contexto en el que actu
el actor. Esto ya lo percibi WELZEL, con su teora de la adecuacin social, y as fue puesto de
manifiesto por CANCIO MELI, por lo que sin lugar a dudas existe una cierta confusin entre los
niveles de las causas de justificacin eminentemente una valoracin en contexto- y las de
atipicidad, lo que hace que la importancia de la cuestin, que acaba de ser discutida, haya de ser
relativizada.

b) En segundo lugar, se refiere al consentimiento (art. 20.10. CP): El consentimiento de la vctima
como causa de justificacin es difcilmente imaginable en los delitos de funcionarios; afectara a
la institucin positiva estatal, administracin pblica o de justicia, pero sta resulta, para el sujeto
individual que pretende consentir -la vctima-, indispensable. En general, el consentimiento del
lesionado se justifica slo cuando el que consiente es el nico lesionado, por lo que aqu, en
donde no existe slo, o, por lo menos, tambin- una institucin positiva de la generalidad, no
podr operar el consentimiento con efectos liberadores. El ej. paradigmtico es el prevaricato: las
partes nunca pueden renunciar con eficacia a la institucin positiva, confianza de los ciudadanos
en una correcta administracin pblica y de justicia de acuerdo con los principios del Estado de
Derecho. Lo mismo sucede con el delito de cohecho, en donde el servidor pblico y el particular
estn en connivencia para la realizacin, retraso o no realizacin de un acto de su cargo, y, a
pesar de ello, es decir, a pesar del consentimiento del particular en el cohecho, el ilcito sigue
siendo, naturalmente, delito.

Por parecidos motivos, es difcilmente imaginable, una situacin de legtima defensa o estado de
necesidad en los delitos de funcionarios y, en especial, en el prevaricato. Un juez no puede
alegar miedo para dictar una sentencia injusta, y, por lo dems, tampoco podr alegar estado de
necesidad porque, por su cargo, tena el deber jurdico de afrontar (20.5. CP). Lo mismo suceder
con el cohecho, trfico de influencias u otros delitos. De nuevo, pues, se trata de instituciones
positivas y, como tales, indisponibles. En general (igual que sucede en el mbito de la imputacin
subjetiva), la existencia de un error de prohibicin, as como la cuestin de su evitabilidad, se
rigen de acuerdo con los presupuesto de imputacin a un rol. Los roles atribuibles a los
funcionarios es por sus conocimientos de dichos mbitos. El tratamiento de los supuestos
inversos al error de prohibicin, se da cuando el funcionario o un particular creen quebrantar un
deber que en realidad no les incumbe: no hay tentativa punible, sino delito putativo. La
pertenencia a una institucin positiva, es decir, un deber jurdico especial, se tiene o no se tiene,
pero, naturalmente, su imaginacin es irrelevante; quien no posee el deber no lo puede infringir;
no hay norma que lo establezca.
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E. ADELANTO DE LA PUNIBILIDAD EN INFRACCION DEL DEBER

Dado que el momento relevante en los delitos de funcionarios es la infraccin del deber, la sola
infraccin del mismo ya da lugar al comienzo de la tentativa o incluso al delito consumado. En
comparacin con los delitos comunes, se produce, pues, habitualmente, un adelanto de la
punibilidad, a saber, al momento de la infraccin del deber (en delitos comunes, estaramos en la
fase previa, y por tanto impune). La explicacin es sencilla: desde el momento en el que un
comportamiento infringe el deber funcionarial, sita a su autor ya en desacuerdo con el Derecho,
siendo una cuestin de poltica criminal si tal comportamiento se eleva a la categora de delito
consumado o, por lo menos, se deja que se rija por las reglas generales de la tentativa.

En Colombia existe numerosos ejemplos de esta particularidad (434 CP): se castiga al
servidor pblico que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la
administracin pblica (por esta sola conducta). Nuestro Cdigo no tiene igual tipo objetivo,
puesto que el art. 317 (asociacin ilcita para delinquir), est referido slo a sujetos privados,
y pblicos pero que acten como tales). Se trata nicamente de asociarse, lo que
habitualmente podra ser, incluso, un acto preparatorio -todava no se ha cometido el delito
contra la administracin, de que se trate-, que aqu ha sido elevado a la categora de
consumacin. El solo concierto basta. Se trata de delito autnomo y consumado porque ya se
ha producido la infraccin de deber. Como caso paradigmtico, de esta particularidad de los
delitos de funcionarios lo constituira el delito de cohecho (393), aunque el legislador no lo
haya regulado as expresamente. Se viene interpretando en forma unnime que si un servidor
pblico solicita dinero, aunque dicha solicitud no sea aceptada por el particular supone ya
cohecho. La demanda de la contraprestacin econmica la ddiva- es ya, per se, punible.
De esta manera, se equipara la mera solicitud de la ddiva al hecho de recibirla
efectivamente en sentido material-. El motivo de esa equiparacin es: el funcionario con slo
solicitar la ddiva, ha quebrantado ya su deber funcionarial (igual que si recibe, acepta o la
promesa de la ddiva). Tambin, parecidas modalidades se ve en el 400.

F. PRINCIPIOS GENERALES DE IMPUTACION PENAL

a) Principio de la accesoriedad

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En Espaa, segn SERRANO GOMEZ, la participacin (en la comisin del ilcito) de terceros que
no son funcionarios, respondern, de acuerdo con el principio de accesoriedad, por el delito que
realmente se ha cometido, aunque se les rebajar la pena al no ser funcionarios, al aplicrseles
una atenuante por analoga in bonan partem. RUEDA MATIN, opina en el mismo sentido, tras
comentar la Ejecutoria del TSE (11.6.2002): cuando un particular, extraneus, participa en el delito
especial propio cometido por un funcionario, intraneus, dicho particular habr de responder por su
participacin delictiva conforme al principio de accesoriedad en relacin con el delito realmente
ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicacin de una atenuante por analoga derivada de
la ausencia de la condicin especial de funcionario.

b) Principio de la doble incriminacin

En Espaa, se plantea el problema de la doble incriminacin, pudiendo violarse, segn algunos,
el principio non bis in idem. Pues, el Derecho penal sin respetar el principio de intervencin
mnima, criminaliza conductas de los funcionarios que deban resolverse en va administrativa,
aunque su rgimen disciplinario tiene sanciones a veces ms duras que el Derecho penal (en
casos de faltas muy graves, puede llegarse hasta la separacin del servicio; la LOPJ tiene la
misma previsin para los jueces y fiscales). As, la ley espaola de Procedimiento Administrativo,
dice: no podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o
administrativamente, en los casos que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Si la
sentencia penal es absolutoria continuar el expediente administrativo (NIETO GARCIA,
Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, 1994, p. 427). En nuestro pas, el
Decreto Legislativo N276 y Reglamento, Ley de la Carrera Pblica, va en igual sentido.

c) Teora de la participacin necesaria

El legislador ha dado pie, para que algunos tipos penales estn diseados como tipos de
participacin necesaria; esto es, que en la comisin del injusto se necesita de dos o de ms
actos cometidos por dos o ms personas. No se debe confundir esto con la coautora, donde
dos o ms sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan un solo acto, aunque con diversas
contribuciones. En la participacin necesaria, el delito, necesariamente, tiene que ser realizado:
por varios sujetos con actos similares y en la misma direccin para la afectacin del bien jurdico
(delitos de convergencia); o con actos provenientes de distintas direcciones y que se
complementan entre ellos (delitos de encuentro). Ej. del primer caso, seran el robo en banda, la
rebelin, sedicin, colusin desleal defraudadora (384); del segundo, el favorecimiento de la
prostitucin, el encubrimiento real, la usura, auxilio al suicidio, lavado de activos de drogas.

37


Si la conducta del partcipe necesario no est expresamente declarada punible, quedar impune
su contribucin (si es mnima obviamente); pero si fuera ms all de ese mnimo, incurrira en
una complicidad o una induccin. Por ej., para el caso del 400 (trfico de influencias), la
aplicacin de esta teora no es fcil debido a la redaccin del tipo, pues, slo est expresamente
prevista la punibilidad de la venta del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir
en el funcionario pblico), de tal manera que hace difcil la posibilidad de una punibilidad del
partcipe necesario (el vendedor es el que invoca influencias). En Alemania, la terminologa
que se usa, es de participacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. En
Espaa, siguiendo a Italia, hacen la diferencia, entre participacin necesaria, como concepto
amplio, que supone el aporte de varios sujetos para que se d la tipicidad, y delito plurisubjetivo
como aquella participacin necesaria que se encuentra expresamente penada en la ley para
todas las partes intervinientes.

El problema interpretativo surge, respecto de los delitos de encuentro. Como se trata de dos
conductas distintas que aportan, cada una por su lado, a la realizacin del injusto penal, la
punibilidad solamente ser posible: (i) Si ella estuviera prevista expresamente para todas las
partes: por ej. el cohecho pasivo, constituye precisamente un injusto en el cual, debido a la
bilateralidad, hacen falta dos aportes: el del intraneus que solicita o recibe, y el del otro que
atiende a la solicitud o entrega la ddiva, promesa o ventaja. Pero a veces, el legislador
solamente describe la conducta de una sola parte, como en el tipo penal 393, 2p.; (ii) Luego, se
tiene el problema de la punibilidad de aquella parte cuya conducta no haya sido expresamente
declarada punible. Esto ocurre, con el trfico de influencias (400), donde solamente se describe la
conducta del que vende la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo se da, con la
comercializacin de productos reproducidos ilcitamente (pirateo), donde las legislaciones
usualmente slo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En los
nombramientos ilegales (381), se sanciona, por separado, tanto la conducta de quien nombra,
como la de aquel que acepta el nombramiento ilegal. Tambin por separado, el clsico delito de
encuentro, el cohecho, el mismo que se divide en cohecho pasivo y cohecho activo, segn
se trate de quien vende o quien compra la funcin pblica.








38






PARTE SEGUNDA
ANALISIS DOGMTICO


Usurpacin de funciones
Art. 361. El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar
rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o
subrogado de su cargo contina ejercindolo, o el que ejerce funciones correspondiente a
cargo diferente del que tiene, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de siete aos, e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36
incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las
Fuerzas del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
aos.

Cf. CPE/1995-2010 (esta figura dentro del grupo de las falsedades)

I. LA ADMINISTRACIN PBLICA

1) CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA

El concepto de administracin pblica se remonta al nacimiento mismo del Estado moderno, el
cual en la actualidad, se fundamenta en el principio de la separacin de poderes. La idea
tradicional de la divisin de poderes, se sustenta en que quien hace las leyes no debe encargarse
de aplicarlas ni ejecutarlas; quien las ejecuta no debe encargarse de legislar ni de aplicarlas y,
finalmente, quien las aplica no debe legislar ni ejecutar las leyes. Ahora bien, cualquiera que sea
la divisin de funciones que deriva de esa separacin de poderes, el concepto administracin
pblica congloba para efectos penales todas las funciones descritas: la propiamente ejecutiva, la
legislativa y la judicial, as como todas las dems actividades que el Estado capte para s con
sustento en las ms diversas motivaciones, siempre en cumplimiento de finalidades pblicas.

De esta manera, el concepto administracin pblica en el derecho penal, a diferencia del derecho
administrativo, resulta sumamente amplio. La administracin pblica es -para efectos penales- el
39


gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios
pblicos y funciones inherentes a la naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a su
esfera por razones prcticas y en orden a un fin pblico. Ya sea que esos servicios o funciones
pblicas se realicen por medio de entidades centralizadas, por empresas pblicas con esquemas
privados o mixtos; en todos estos casos se desarrollan y se llevan a cabo actividades propias de
la Administracin pblica y como tales son objeto de proteccin de los tipos penales del Ttulo
XVIII del Cdigo penal.
2) FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO
Se tiene que partir desde el bien jurdico penalmente tutelado, lo cual implica, deberes de la
funcin pblica, que exige de todas las personas funcionarios o servidores pblicos, y dems
sujetos equiparados, cumplir imperativamente con las obligaciones establecidas y exigidas por el
papel o la funcin social que desempean desde sus respectivos puestos. Se trata en muchos
casos de deberes, principios y obligaciones de carcter incluso extrapenal. Son deberes, en todo
caso de carcter funcional, que deben observarse por parte de las citadas personas, so pena de
incurrir en conductas que aparejan no solo sanciones disciplinarias administrativas sino de ndole
penal. Se procura as, proteger al Estado de sus propios servidores e igualmente proteger a las
personas particulares, esto es, a esas personas usuarias finales de la funcin y, o los servicios
pblicos, que a fin de cuentas merecen una administracin pblica que, en todo momento, debe
servirles legal, eficiente y eficazmente, pues son esas ciudadanas y ciudadanos quienes con el
pago de sus impuestos y tributos ayudan a sostener las cargas pblicas que posibilitan el
funcionamiento del Estado.
La mayor parte de los delitos del Ttulo XVIII del Cdigo Penal, estn destinados a un autor ca-
lificado: la persona funcionaria o servidora pblica. Aunque tambin algunos delitos sancionan a
sujetos particulares; en especial, cuando estos, actuando solos o conjuntamente con las
personas funcionarias pblicas corruptas, atentan contra la funcin pblica, lesionando o
poniendo en peligro el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones de los
rganos del Estado. El autor calificado, se encuentra en una relacin especial con respecto al
bien jurdico protegido. Por ello, solo la persona que ostenta esa condicin y como se ha
adelantado algunos sujetos particulares, pueden violentar de manera especfica con su conducta
prohibida los deberes de la funcin pblica.
40


Como elemento normativo, el concepto de funcionario pblico resulta eminentemente jurdico. Se
trata de un concepto funcional, que relaciona a la persona con la funcin pblica, por medio de
una condicin habilitante para hacerlo. Por ello, el fundamento de sancionar las conductas ilcitas
de estos funcionarios venales estriba en esa relacin de dominio que se presenta o verifica
entre las personas y el bien jurdico protegido
6
.
3) FUNCIN PBLICA
Para entender con amplitud el tema de la funcin pblica, debemos acudir en primer trmino a la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin
7
. Sobre este tema Carlos A. MANFRONI, en su
comentario al texto de la Convencin explica: El mayor problema de la descripcin de la funcin
pblica deriv de la necesidad de encontrar una nota caracterstica de ella, que no excluyera a
ningn tipo de actividad de las que deben ser abarcadas por la convencin. Era necesario que
tanto los cargos que deben ser cubiertos por eleccin popular como los que se llenan mediante la
designacin de una autoridad superior fueran alcanzados por las prescripciones del artculo. De
la misma manera, las actividades remuneradas y honorarias, temporales o permanentes. La
mdula de la definicin se compone de tres conceptos: actividad; persona natural; y en nombre
del Estado o al servicio del Estado
8
.

6 Cfr. Doctrina costarricense. Una aproximacin a esta categora de delitos por la va de sus sujetos
activos y de su actitud -se trata fundamentalmente de delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el
ejercicio de su cargo, con excepciones- conduce a su consideracin como infracciones del deber del
funcionario o servidor pblico. Aparece en este aspecto una relacin de Derecho pblico que vincula al
funcionario y es fuente de deberes entre los que destacan la fidelidad y la disciplina. Las infracciones de los
deberes de los distintos sectores del funcionariado estn previstas en sus reglamentos o estatutos y
constituyen el derecho disciplinario, una forma del Derecho sancionador que se desarrolla con autonoma.
Sin embargo, las infracciones ms graves de esos deberes profesionales, que suponen una vulneracin del
ordenamiento jurdico general, emergen de su propio campo y se consideran como delitos en el Cdigo
Penal. Luis BENEYTEZ MERINO. Delitos contra la Administracin; pg. 470-471. En: Bacigalupo, Enrique,
y otros autores. Derecho penal econmico. Editorial Hammurabi, Buenos Aires: Argentina, 2000.
7 Cfr. Convencin Interamericana contra la Corrupcin: Artculo I. Definiciones. Para los fines de la
presente Convencin, se entiende por: funcin pblica, toda actividad temporal o permanente,
remunerada o honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
8. MANFRONI, Carlos A. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y Comentada.
Prlogo de Enrique Lagos. 2
a
edicin actualizada. Abeledo-Perrot, Bs. As. Argentina, 2001; pg. 35.
41


En segundo lugar, habr que analizar en cada caso concreto si la persona, por su cercana con el
bien jurdico protegido, al realizar la conducta descrita en el tipo penal, tuvo capacidad funcional
para afectarlo. Es decir, si en su relacin con el bien jurdico, la persona se encontraba obligada a
observar y respetar -en primer trmino- los deberes funcionales y por esa relacin que debi
cuidar, si lesion o puso en peligro con su conducta la funcin pblica.

4) DIFERENCIA ENTRE BIEN JURDICO Y OBJETO MATERIAL

En trminos generales, el bien jurdico en la norma tiene como propsito, representar el inters
general del legislador en la proteccin de determinado valor o bien, que supone esencial para la
vida en sociedad: ej., la vida, la libertad, la salud pblica, la intimidad, la propiedad. En los delitos
funcionales, el bien jurdico escogido es: "los deberes de la funcin pblica. Se trata, en esencia,
de un conjunto de deberes, principios y obligaciones que deben cumplir y respetar en todo
momento las personas funcionarias o servidoras pblicas y dems sujetos equiparados a esa
condicin, con ocasin del ejercicio de cargos pblicos. Se sostiene que, su anlisis, se ubica a
nivel de la antijuridicidad.
Por otra parte, a nivel del anlisis de la tipicidad se analiza el objeto especfico sobre el que recae
la accin descrita en cada delito (T. XVIII). Por ej., en el peculado, el objeto de la accin recae en
la proteccin y conservacin de dineros o efectos pblicos; en el delito de nombramiento ilegal, el
objeto de la accin recae en la legalidad y transparencia de las proposiciones y nombramientos
de los servidores pblicos; en las negociaciones incompatibles, el objeto de la accin recae en la
objetividad, imparcialidad, credibilidad y transparencia de los procesos de negociacin y
contratacin estatales. Independientemente de cul sea el objeto de la accin a nivel tpico, todas
esas conductas de los funcionarios y sujetos equiparados, si se produce, debe valorar-
senegativamente, pues en sus distintas modalidades tpicas constituyen conductas prohibidas
sujetas a sancin penal, en tutela del bien jurdico escogido por el legislador: la garanta del
respeto de los deberes de la funcin pblica por la persona funcionaria o servidora pblica: el
correcto, legal y eficiente funcionamiento de la administracin pblica.




42


5) DEBER DE PROBIDAD DE LOS SUJETOS
La probidad siempre ha sido sinnimo de honradez, y en el caso de las personas funcionarias o
servidoras pblicas, el deber de probidad ha estado referido a la conducta proba que deben tener
al ocupar sus cargos y ejercer sus funciones pblicas. El funcionario pblico estar obligado a
orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico. Este deber se manifestar, funda-
mentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
Repblica; asimismo, demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le
confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones
se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institucin en la que se desempea y,
finalmente, al administrar los recursos pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,
economa y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.
Este catlogo de funciones, principios y deberes, debiera ser en todos los casos, el norte por
seguir, por los funcionarios pblicos y dems sujetos equiparados, al ocupar cargos pblicos o
desempear funciones pblicas. Apartarse de ello, equivale a violar el deber de probidad como
ncleo esencial del bien jurdico protegido, siendo tal violacin una conducta ciertamente
antijurdica, que genera no solo responsabilidades de carcter administrativo, sino tambin civiles
y penales.
COSTA RICA. ...La afectacin es a la integridad del funcionamiento del aparato pblico y a la probidad y
honestidad que debe caracterizar a los que desempean estas funciones. La Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, as lo ha entendido, en forma reiterada en sus fallos
9
. En el Caso
N389-2006 del 5/5/2006, refrindose al bien jurdico protegido en todas las figuras recogidas en el
Ttulo XV del Cdigo Penal, se seal: Y, la afectacin que generan tales conductas es a la integridad
del funcionamiento del aparato pblico y a la probidad y honestidad que debe caracterizar a los que
desempean estas funciones. El mandato constitucional que seala que el funcionario pblico solo est
sujeto a la Constitucin y a la ley, adquiere en esta materia, una dimensin paradigmtica, pues el
Constituyente y la Norma Fundamental, apuestan por un determinado ejercicio del quehacer pblico: en
el marco de una democracia en la que el poder se ejerce responsablemente, con determinados valores
consagrados tanto en los derechos y garantas fundamentales, como en los instrumentos sobre Dere-
chos Humanos ratificados por el pas, con reglas claras de separacin de poderes y ejercicio de sus
responsabilidades, con la ley como gua y lmite, ley que se quiere inspirada en la proteccin de los

9 Cfr. Consultar Fallos de Corte Suprema de Costa Rica: Votos 221-F-90, del 10/8/1990, 1055-97, de
30/9/1997, 673-2003.
10. Ibid.
43


derechos de terceros, la moral y las buenas costumbres: prrafo segundo del numeral 28 de la
Constitucin Poltica de Costa Rica.

...Ser honrado en la funcin pblica, no es el nico deber que tienen las personas funcionarias o
servidoras pblicas. Por ello, se estima que no resultaba apropiado limitar los deberes de la funcin
pblica nicamente al deber de probidad como sinnimo nicamente del deber de honradez, nica
manifestacin de todos aquellos otros deberes, principios y valores que deben respetar las personas
que se dedican al ejercicio de la funcin pblica. Ese deber de probidad, ahora entendido como la
obligacin de orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico, la persona funcionaria pblica
cumple a travs de acciones especficas
10
: identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
Repblica; demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la im-
parcialidad y a los objetivos propos de la institucin en la que se desempea; administrar los recursos
pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economa y eficiencia, rindiendo cuentas sa-
tisfactoriamente; rechazar ddivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento,
honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas fsicas o jurdicas, nacionales o
extranjeras, en razn del cumplimiento de sus funciones o con ocasin de estas, en el pas o fuera de
l; salvo los casos que admita la Ley
11
; abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las
mismas causas de impedimento y recusacin que se establecen en la LOPJ, en los cdigos procesales
civil y penal; orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el inters pblico.

II. SIGNIFICACION JURDICA

Segn el Captulo I (delitos cometido por particulares), el nomen iuris resulta poco preciso, ya
que da la idea de que estos delitos slo lo cometeran los particulares, cuando no es as; la
sindicacin correcta es ms bien, que, tanto los particulares como los sujetos pblicos pueden ser
autores de los mismos, siendo que, tratndose de los ltimos, lo caracterstico ser el no tener
deberes especiales para con la Administracin Pblica (el 367 contiene una agravante si el autor
es funcionario o servidor pblico). Es distinto hablar de, usurpacin de funciones que de
usurpacin de autoridad, aunque la relacin entre ambas se entienda de gnero a especie, ya
que cuando la usurpacin recae en funciones pblicas, estas pueden ser, con o sin autoridad,
mientras que una usurpacin de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad.
De su redaccin (361), se advierte tratarse de usurpacin de funciones, lo cual no guarda
relacin con lo que el propio captulo rotula como usurpacin de autoridad.



11
Cfr. Consultar Fallos de Corte Suprema de Costa Rica: Votos 221-F-90, del 10/8/1990, 1055-97, de
30/9/1997, 673-2003.
44



El verbo rector est indicado en la expresin usurpa, expresin genrica no libre de objeciones
para determinar el exacto significado penal. Es as como, de usurpar, se puede tambin hacer
derivar ejercindolo, correspondiente al verbo rector ejercer. Por tanto, el comportamiento
delictivo usurpa consiste en ejercer funciones pblicas, directa y efectiva, de un cargo o comisin,
lo cual, excluye los actos de fingimiento. No interesa si el usurpador realiza o no las funciones
del cargo, bastando slo con la posicin de esta. Por ello, no se trata de adecuar por adecuar,
simples conductas de asuncin de cargo, porque, entonces, se dara pie a problemas de
implicancia normativa, de infraccin del principio de lesividad (cayendo bajo el ropaje de delito de
peligro abstracto).

Por otra parte, en la Administracin pblica existen facultades compartidas (rganos colegiados) o que
absorben a otras (quien puede lo ms puede lo menos), y en esos supuestos se alega, por ejemplo: por
ms que pueda parecer excesivo, un concejal que dicte disposiciones prohibitivas generales en nombre
de la Municipalidad, sin ser quien para ello, sera exagerado entender que esa conducta sea punible de
usurpacin de autoridad. Por lo tanto, para resolver estos casos, la interpretacin tendr que atender a
criterios seguros, razonablemente restrictivos. Habr de tratarse, claro est, de actos que no
corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiere tener en
concurso con otros, pero por encima de eso, y previamente a ello, deber recordarse que estamos
analizando una falsedad personal, y por lo tanto es concebible que el autor del delito no sepa cules son
las competencias concretas que tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo
importante realmente es que l carece de esa condicin: ej. el empleado particular de una Notara que,
hacindose pasar como notario, levanta un acta o da fe de un acto, de un modo que hubiera sido
incorrecto conforme al reglamento notarial. Este ltimo extremo es realmente secundario, pues lo
importante es que el sujeto ha fingido ser notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa condicin.
Naturalmente, la realizacin de los actos tienen que tener significacin imprescindible, lo que no
ocurrira cuando alguien alardea tener una condicin que no tiene (eterno estudiante que dice ser
catedrtico para justificar su larga estancia en la Universidad); en tal caso, no existira infraccin penal
alguna (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. De la usurpacin de funciones pblicas y del intrusismo. En
AAVV: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Espaa; 5 ed. 2005, p. 1539).

El CPE/95, ha ubicado esta figura dentro de las falsedades, y usurpacin de funciones pblicas y del
intrusismo. Segn su art. 402, la conducta descansa en tres componentes: el ejercicio del acto propio
de una autoridad o funcionario pblico, la falta de legitimacin, y la atribucin de carcter oficial.
Este ltimo elemento es precisamente el que presta el carcter genuinamente propio de una falsedad
personal. En relacin con este tema se aprecia en la doctrina e incluso en la jurisprudencia una cierta
vacilacin, propiciada por un hecho cierto, cual es el de que no cabe afirmar que en el derecho
administrativo todos y cada uno de los actos de las personas que pertenecen a la Administracin tienen
asignado un responsable competente, necesario y nico. En segundo lugar, aun cuando el cdigo
emplee la palabra acto no debe entenderse que est refirindose a acto administrativo en sentido
45


tcnico jurdico, sino que alcanza a eso y a actos ordinarios de relacin con los ciudadanos aunque no
tengan ese especfico carcter.



1. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Es el normal y correcto funcionamiento de la administracin pblica. Constituye una tutela penal
genrica, mientras que la proteccin especfica es la exclusividad y legitimidad de la funcin
pblica. ABANTO VASQUEZ, considera que aunque se usurpen funciones, el ejercicio de ellas
puede ajustarse a las leyes y no perjudicar a los administrados, pero, a pesar de lo cual, seguir
habiendo delito. La exclusividad, se explica en el sentido de la titularidad, competencia e
idoneidad para el ejercicio de la funcin pblica de parte de sujetos calificados, siendo el Estado
el nico que puede otorgarla. Por ende, el perjuicio al bien jurdico se alcanzar con la intromisin
de sujetos ajenos a competencias de la funcin pblica. Frente al Estado, esa exclusividad, se
traduce como fuente productora, delegadora de autoridad y funcin pblica (principio de
autoridad). A esta exclusividad, hay que ajustarle la legitimidad requerida por va de la
Constitucin y de la ley.

Para Argentina, el bien jurdico protegido se ampara en tres figuras distintas e independientes: la
primera, es una usurpacin de funciones por parte de quien no ha tenido ni tiene la facultad de
realizarlas; la segunda, una usurpacin que consiste en persistir en funciones que se ha tenido y
que ya no se tienen; y la tercera, es una usurpacin que extiende ilegalmente la competencia de
quien es funcionario a funciones no comprendidas en ella (CREUS. Derecho Penal. Parte
Especial. T. I. p. 239).

2. ATRIBUCION Y EJERCICIO DE ACTOS PBLICOS

En Espaa se pretende, segn CONDE - PUMPIDO FERREIRO, asegurar que los actos propios
de las autoridades o funcionarios pblicos slo sean ejecutados por quienes tienen poder y
facultades para hacerlo, legtimamente; quien accede o ejerza la funcin pblica fuera de los
marcos legales, afectara el poder monoplico del Estado que detenta sobre las funciones
pblicas, la competencia e idoneidad de estas
12
. Para MUOZ CONDE la accin es doble: por
un lado, el sujeto debe ejercer actos propios de una autoridad o funcionario, y, por otro, atribuirse
carcter oficial. Cuando el sujeto se atribuye el carcter oficial, como cuando dice soy polica, sin
que realice actos propios de la funcin policial atribuida, el delito se consuma (pero caben las

12
CONDE PUMPIDO. Cdigo Penal Espaol, T. III, 1997, p. 3769.
46


formas imperfectas de ejecucin). Otro sector doctrinal y jurisprudencial exige, que para la
existencia del delito debe producirse, tanto el ejercicio como la atribucin
13
. Lo decisivo ha de ser,
entonces, el atribuirse el carcter oficial; el ejercicio de los actos slo importa para la
consumacin; por ello, el mero ejercicio de actos de una autoridad o funcionario, sin atribuirse tal
carcter, no constituye este delito. En cambio, Juan CRDOVA RODA exige una accin positiva
capaz de determinar un engao
14
. Y, CREUS insiste: puede decirse que, generalmente, se
protege el buen funcionamiento de la administracin, en cuanto requiere la legalidad de la
funcin, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisin o
ejecucin a determinadas personas y, distinguir distintas esferas de competencia entre los
funcionarios
15
.

3. COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS

El art. 361 contempla un injusto con tres comportamientos alternativos: la usurpacin de
funciones pblicas; la continuacin indebida del ejercicio de las funciones pblicas; y el ejercicio
de funciones pblicas correspondiente a cargos diferentes (se dice que es adecuacin tpica
compleja).

a) Usurpa una funcin pblica o la facultad de dar rdenes

La expresin funcin pblica o facultad de dar rdenes, son elementos normativos que fijan el
contenido del ilcito a usurpar: actividades diversas y reservadas para los sujetos a los cuales el
Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente. La conducta del autor ha
de recaer sobre funciones pblicas (objeto material), siendo que stas constituyen actividades
propias de una autoridad o funcionario; ello no significa necesariamente que se abarquen la
totalidad de las actividades pblicas. Como dicen CRDOVA RODA y ORTS B., las funciones
pblicas son exclusivas (actos propios), es decir, se ubican dentro de la competencia y
atribuciones designadas normativamente a aquellos aptos para ser funcionarios pblicos.

En estas dos hiptesis, el sujeto activo, puede ser cualquier particular; y, hasta es posible que
sea tambin un servidor pblico; inclusive, aquel que posee los caracteres de idoneidad
requeridos para el cargo y los requisitos legales para su designacin, como el asistente-abogado
del Juez que, arbitrariamente, ejerce la funcin jurisdiccional. Respecto a las funciones
compartidas o desarrolladas alternativamente, es una cuestin a resolver: cundo los casos son

13
CUELLO CALN, QUINTANO RIPOLLS, PUIG PEA, y STS de 20 de enero de 1971.
14
CRDOVA RODA, y otro. Derecho Penal. P.E. p. 610.
15
CRDOVA RODA, y otro. Derecho Penal. P.E. p. 610.
47


de otros agentes pblicos y/ o de particulares. De serlo as, cualquier intento de imputar
usurpacin a estos, devendra en ineficaz por no guardar la funcin pblica exclusividad alguna.
Segn QUINTERO OLIVARES, ha de tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna
a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pero
es concebible que el autor del delito no sepa cules son las competencias concretas que tiene el
funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que l carece
de esa condicin.

b) El que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo, contina
ejercindolo

En esta modalidad, se dan tambin los mismos elementos constitutivos de la figura bsica de
usurpar funcin pblica, pero, sus elementos tpicos vienen determinados por: la preexistencia de
un cargo pblico ejercido por el sujeto activo (objeto material de la accin); la destitucin,
cesacin, subrogacin o suspensin del cargo (ausencia de legitimidad); y, la continuacin del
ejercicio de cargo (conducta de ejercer, autoatribucin). La continuidad est orientada a rescatar
la propiedad del ejercicio ilegtimo de una parcela especfica de la administracin. El agente,
ahora como ex funcionario, contina ejerciendo y prolongando la competencia de las facultades,
sin importarle las medidas que paralizaron sus atribuciones. La llamada solucin de continuidad,
es la nota caracterstica que debe connotar a esta figura, en el que se pasa, de un ejercicio lcito
a uno ilcito, debindose comprobar, para tal caso, que el agente no haya abandonado el cargo o
no exista interrupcin de terceros; ya que si hay tal alejamiento y posteriormente regresa
intentando seguir ejercindolo, su conducta se adecuara ms bien a la modalidad bsica.

La autoatribucin debe constatarse en los instantes en que se pierde la legitimidad para el cargo,
todo lo cual requiere de un contexto normativo: un requisito formal, de la comunicacin oficial de
la terminacin funcional, temporal o definitiva (la doctrina mayoritaria exige as sea, como
resultado de los mecanismos administrativos-burocrticos de terminacin de funciones). En
efecto, aunque no se establezca expresamente en el tipo penal, este requerimiento debera ser
imprescindible para afianzar el conocimiento del agente sobre la ausencia de facultades en el
ejercicio funcional. Se precisa de una comunicacin de carcter oficial y no de cualquier noticia,
por lo que no basta que el funcionario pblico se haya enterado por otros medios (peridico, tv),
que no sea el sealado por las formalidades legales, que de respaldo legal sobre la terminacin
funcional. La comunicacin oficial no ser necesaria cuando la terminacin funcional se
encontraba preestablecida por la ley, como el cese por lmite de edad (70 aos), terminacin del
plazo de designacin.

48


El tema del vencimiento del plazo, no es pacfico: por ej., para algunos, no sera antijurdica la
continuacin del cargo de los miembros del TC pese a estar vencido el plazo de su designacin, porque la
propia LOTC as lo permite, entre tanto el Congreso nombre a los nuevos titulares. Para otros, como
LANDA ARROYO, ex miembro del TC, tal circunstancia dara lugar a la ilegitimidad, pues, tal hiptesis es
inconstitucional e ilegtima por prevalecer la Constitucin a la LOTC; incluso que podra haber hasta
usurpacin de funciones, tras recordar que la Magna Carta establece que el cargo de magistrado es de 5
aos, sin posibilidad de reeleccin (cf., declaracin periodstica de Landa A. del 24.4.2013, con ocasin
de la renuncia irrevocable de Ricardo Beaumont Callirgos a seguir ejerciendo el cargo de magistrado del
TC por considerar que el tiempo de su mandato haba fenecido, siendo que, tal circunstancia era similar a
la de sus otros colegas; de este modo Beaumont puso en entredicho la legitimidad y validez de los fallos
del TC, puesto que ya no hay ttulo que los habilite, y, que segn insinuaba el renunciante, estaran
haciendo arreglos bajo la mesa(?) Recin a fines de mayo del 2014, el Congreso ha nombrado a 6
magistrados del TC.

c) Ejercer funciones pblicas correspondiente a cargo diferente

Su estructura tpica se construye a travs de tres elementos: ejercicio de funciones pblicas
(conducta delictiva); ajenidad de las funciones pblicas (ausencia de legitimidad); y
autoatribucin de stas. El funcionario se dirige a funciones que no le corresponde, que no son
de su competencia; por ello, cierto sector de la doctrina precisa que estas deben estar
amparadas y delimitadas en leyes o reglamentos; contrariu sensu, el funcionario que pretenda
ejecutar actos que no forman parte de su competencia, no ser imputado como de usurpacin
(slo podra ocurrir extralimitacin administrativa). Como seala LAJE ANAYA, ante una
demarcacin existente pero no clara, tiene repercusiones subjetivas y, por ende, el funcionario
puede confundirse, tanto ms, s como en el Per hay insuficiencia de taxatividad de leyes y
reglamentos (hasta el principio de interpretacin sistemtica, falla).

d) Las tres modalidades delictuales, implican delitos comisivos y de peligro

Se comenta que, en el primer y tercer supuesto ser suficiente dolo eventual, ms no en el
segundo; pero que es posible el error de tipo invencible, como cuando un Alcalde de un distrito
alejado del interior que ha sido subrogado, contina ejerciendo el cargo por desconocimiento y
falta de notificacin del cese. El 361 contempla, sin lugar a dudas, un ejercicio indebido de la
funcin pblica, sea accidental o permanente, as se trate de funciones pblicas nacionales,
judiciales, administrativas o municipales. En los primeros casos, la usurpacin bien puede decirse
que es plena o total, porque el autor carece, no slo de autoridad, sino, tambin, de alguna o de
ambas condiciones que permiten tener facultades funcionales: idoneidad especfica para el cargo,
y nombramiento expedido por autoridad competente.
49



No obstante admitirse, que este ilcito es uno de peligro, cierta doctrina sostiene que no basta
solo con asumir el cargo o comisin, sino que se requiere que el agente realice las funciones que
comprenda tales supuestos (garanta del principio de lesividad). Que en tal sentido se excluyen
las meras ostentaciones o invocaciones. Tngase en cuenta que, cuando el agente ejerce otras
funciones que no le compete no se tratara de una extralimitacin o exceso funcional, menos de
una arbitrariedad: entindase esta invasin funcional en el sentido de una usurpacin y no de un
abuso de funciones. Esta es la diferencia primordial que guarda con el delito de abuso de
autoridad: mientras que en el 361, se produce la ejecucin de funciones donde el agente carece
de competencia, en el 376, se ejecuta actos que exceden el sentido de las funciones que son de
su competencia (abuso de autoridad).

4. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

En el primer supuesto (sin ttulo o nombramiento), puede ser cualquiera, incluso el funcionario o
servidor pblico que usurpa funciones pblicas que no le estn conferidas; pero, si el delito fuere
cometido por un servidor pblico para invadir competencia de otro servidor pblico, aunque sin
hacerse pasar por lo que es, viene en consideracin la usurpacin de atribuciones (supuesto de,
o la facultad de dar rdenes militares o policiales). En el segundo supuesto, un funcionario
destituido, cesado, suspendido o subrogado, que contina ejercindolo. En el tercero: un
funcionario en actividad. Sin embargo, una interpretacin sistemtica y por principio de
taxatividad legal, nos indicara ms bien que, en los tres supuestos, el sujeto activo siempre es
un particular, pues, el artculo dice: el que, sin ttulo o nombramiento, y, como no aade
funcionario pblico, claro est que, de actuar tal funcionario, en el segundo y tercer caso, lo
hara como autntico particular (el ttulo fenecido o actual, no forma parte del tipo).

b) Sujeto pasivo

El Estado; para otros, dado los efectos del delito, la sociedad es la verdadera parte agraviada.
Ello no excluye la presencia de sujetos pasivos complementarios distintos, como los particulares
que sufren la lesin inmediata. As determinado el sujeto pasivo (Estado), los funcionarios
afectados por la usurpacin de sus actividades no resultan, en puridad, ser tales, puesto que no
tienen la titularidad sobre el bien jurdico: solo son intermediarios para con los receptores del
servicio de la administracin, pero an as, obviamente la usurpacin afecta su desempeo y
labor. Otra cosa es que, en algunos casos, puede, indistintamente, cometerse el delito por
50


particulares y funcionarios, o por servidores pblicos, como cuando un particular, tras usurpar
autoridad, se junta con un funcionario pblico para hacer delito de peculado; a su turno, un
funcionario puede cometer violencia o resistencia a la autoridad; y un particular, hacer corrupcin
de funcionarios.



c) Objeto material

Es complejo y genrico. La accin tpica hace referencia a funciones y no a servicios. A no
dudar, el legislador al redactar la norma ha acertado usar el nombre de usurpacin de funciones
(no de usurpacin de autoridad), ampliando de este modo el espectro posible de ilicitud, aunque
con una tcnica discutible (ROJAS VARGAS; ob. cit.).

d) Ampliacin de imputacin

Las modalidades tpicas, no requieren llegar a un resultado lesivo; por la estructura misma de su
comisin se entienden como delitos de peligro. Resulta posible sancionar el solo asumir sin
posterior ejercicio, o el solo ejercer sin previa asuncin. En los supuestos usurpar funcin
pblica y la facultad de dar rdenes militares, la conducta tpica de usurpar es en el sentido de
ejercicio ilegtimo. No habr usurpacin, si un vecino tala los rboles de la avenida donde vive,
siendo que tal funcin compete a la Municipalidad; pero s lo habr, si un conserje municipal sin
ser competente ordena talar dichos rboles.

5. IMPUTACION SUBJETIVA

Se necesita de dolo, entendiendo que el usurpador conoce que se encuentra ante un cargo o
comisin que no le compete o que no tiene atribuciones para ejercerlo, y la voluntad de querer
asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la concurrencia de algn fin o motivo en
especial. Es la voluntad de usurpar funciones, con la conciencia de no hallarse autorizado para
desempearlas. El error puede jugar un rol en este delito; lo mismo el que recae sobre la
competencia de la autoridad de quien emana el nombramiento, como el que hace suponer al
autor que est facultado con el ttulo que posee o que no se requiere ttulo alguno, lo cual
excluira el dolo y con ello el delito.

En tal consideracin, si un agente usurpa funcin con la intencin de brindar un servicio
pblico, concurrir el dolo de usurpacin, aunque en el nivel de la antijuricidad habr que
51


confrontarla con una conducta justificada. Tambin, es pertinente considerar las causas legales
de atipicidad como las surgidas de la normatividad sobre Rondas Campesinas, de rbitros;
causas de justificacin, estados de necesidad, cumplimiento de deber, orden superior; y causas
de exculpacin, error de prohibicin invencible, o obrar en estado de inimputabilidad.


a) Delito permanente

La designacin para cargo pblico de persona en quien no concurran los requisitos legales,
dolosamente, claro est, es ya por s un delito. Esta es la diferencia esencial, entre el abuso de
autoridad (376) y la usurpacin de autoridad (361): en el primero se tiene una autoridad que se
excede, se abusa de lo que se tiene; en la segunda, no se tiene autoridad alguna
16
. En tales
supuestos, es posible la configuracin del delito permanente, ya que se mantiene ilegtimamente
el ejercicio de las funciones pblicas, persistiendo el estado antijurdico hasta que el sujeto activo
desista.

b) Tentativa y concursos

Las formas de tentativa se confirman slo en la conducta del ejercicio funcional, cuando se
comienza a ejecutar las funciones, y estas no se efectivizan por circunstancias ajenas, o
ejecutando funciones, estas no corresponden a los funcionarios o servidores pblicos; y se
comprueba, tericamente, cuando el agente permanece en el cargo tratando de ejercer funciones
que, al final no logra cumplirse. No es necesario verificar una pluralidad de funciones ajenas
ejercidas. Para algunos, la agravante del 2p., del 361 -aumento del injusto penal-, slo
correspondera para la primera hiptesis: 1p.: el que sin ttulo, para perpetrar un delito, lo cual
parece discutible, porque la agravante no hace distingos explcitos, debiendo entenderse, por
tanto, que se cobertura toda la dimensin tpica expresada con los trminos: si para perpetrar la
comisin del delito. Es posible concurso con la estafa (196), falsificacin documental (427), etc.

Un sector de la doctrina y jurisprudencia espaola, parece exigir, tanto el ejercicio como la
atribucin para la existencia del delito. Pero naturalmente, si el sujeto se atribuye el carcter
oficial, diciendo por ej., soy Polica, pero antes de realizar actos propios de la funcin atribuida es
detenido, el delito no se consuma y cabe apreciar tentativa. Lo decisivo ha de ser, pues, el
atribuirse el carcter oficial; el ejercicio de los actos slo importa para la consumacin, hasta tal

16
FONTN BALESTRA. ob. cit. p. 240.
52


punto que el mero ejercicio de actos de una autoridad o funcionario, sin atribuirse tal carcter, no
constituye este delito (MUOZ CONDE, Francisco. ob. cit. p. 726).

6. AUTOR PARTICULAR

La autora es del particular (el que, 361). Es posible la coautora y participacin. Estas formas
de usurpacin de funciones (incluida la facultad de dar rdenes), no constituyen delitos de
propia mano, ya que su estructura no obedece a una autora personal de un sujeto sin
intervencin de terceros. QUINTERO, comentando el 402 espaol, dice: es fcil comprender que
autor de este delito puede serlo tanto un particular cualquiera como un funcionario o servidor
pblico que carezca de competencia para realizar esos actos: no es posible, por supuesto, la
autora mediata (QUINTERO OLIVARES; ob. cit. p.1542). Por su parte SERRANO G., anota:
sujeto activo puede ser cualquiera, incluso las autoridades o funcionarios cuando ilcitamente
realicen actos que no sean propios de su funcin si el delito se comete por autoridad o
funcionario pblico se tendr en cuenta lo que dispone el art. 24 CPE con respecto a la autora,
no en cuanto a la condicin de la autoridad o funcionario pblico cuyas funciones se usurpan: el
tema es complejo (SERRANO GOMEZ; ob. cit. p. 797).

7. ANTIJURICIDAD

La usurpacin lleva implcita la contradiccin con el ordenamiento jurdico. Por lo comn, la
asuncin o ejercicio indebido se justifica por existir conflicto de intereses diferenciados
valorativamente, como los estados de necesidad justificante. Ante un inters menor -la
exclusividad y legitimidad funcional-, prevalece otro inters mayor como la vida o la salud pblica
o individual, entre otros: caso del mdico de piso que asume de hecho la Direccin del Hospital y
ordena la operacin de un paciente en peligro grave que ingresa por emergencia. Siendo un
peligro inminente, debe verificarse que el riesgo al inters menor carezca de otras posibilidades
para afrontarlo, es decir, quien usurpa una funcin lo hace porque vendra a ser la nica manera
de evitar un mal mayor. Dice GARCA NAVARRO, que la ausencia del reemplazante y la
necesidad de proveer un servicio pblico urgente, puede tal vez justificar en casos especiales, de
que el funcionario destituido contine ejerciendo funciones o, cuando por razn de urgencia y
estando ausente el superior, el inferior toma algunas medidas dando cuenta despus al jefe.

8. CONTINGENCIAS TPICAS CONCURRENTES

Cuestin que tendr, en cada caso, su propia calificacin, como la derivada de la eventual
ejecucin de un acto decidido por el usurpador: una detencin realizada por quien se hace pasar
53


por polica, o cobro de una multa por quien se hace pasar por funcionario municipal. Estas
contingencias podran ser constitutivas de otros delitos (detencin ilegal o estafa), que
concurriran en concurso. Por ser delito de peligro, no se requiere que exista, necesariamente,
provecho ni perjuicio concreto a la Administracin pblica. En los no siempre claros casos de
usurpacin de funciones cometidos por funcionarios pblicos (actuacin ilegtima), slo el
anlisis del dolo con el que acta el sujeto activo, permitir diferenciar una conducta delictiva de
una transgresin administrativa. MUOZ, en forma puntual dice: aunque no se exige en el tipo
(402 CPE), lo normal es que con esta usurpacin de funciones el sujeto persiga cometer otro
delito, con lo que se dara un concurso real o ideal, en este caso a resolver por el art. 77, sobre
reglas especiales para la aplicacin de las penas (MUOZ CONDE, F.; ob. cit. p. 797).

9. CONDUCTA ILICTA

La ilicitud resulta del hecho de que el autor carece de ttulo o de nombramiento expedido por
autoridad competente, nico nombramiento de verdad. La falta de ttulo es una cuestin de
hecho, pues, ttulo es el medio oficial de acreditar idoneidad en determinada rama del
conocimiento; debe tratarse de una profesin reglamentada y su ttulo oficial otorgado por el
Estado o entidad legalmente facultada. Su necesidad resulta nicamente de la expresa exigencia
legal; no es una sola cosa sino, ttulo y nombramiento. Tampoco debe crear problemas,
objetivamente, el supuesto de falta de nombramiento; la cuestin no cambia para el designado. El
nombramiento expedido por autoridad incompetente, sencilla y legalmente, no lo es, y el sujeto
que asume el cargo conociendo esa circunstancia, usurpa autoridad a sabiendas. En ste, como
en otros casos, la ley seala un elemento normativo que debe ser abarcado por el dolo. Si el
autor los hubiere falsificado (ttulo o el nombramiento), la solucin es clara y se resuelve en la
falta de ttulo o nombramiento, debindose aplicar, adems, las reglas del concurso de delitos,
pues la falsedad constituira el delito medio para la usurpacin de autoridad.

Para SERRANO, la usurpacin de funciones pblicas (402 CPE), exige como requisitos: ejercicio
de actos propios de una autoridad o funcionario pblico; tal ejercicio ha de hacerse atribuyndose
carcter oficial; y el ejercicio ha de ser ilegtimo. No obstante que esta norma figura dentro de las
Falsedades (T. XVIII), y no dentro de los delitos contra la Administracin pblica (T. XIX), sin
embargo, para el citado autor, el bien jurdico protegido es el ejercicio de las funciones que
corresponden a las autoridades o funcionarios; y, el sujeto pasivo, el Estado en cuanto garante
del buen funcionamiento de la administracin pblica; que slo es posible la conducta dolosa,
pues el sujeto ha de tener conciencia del ejercicio de los actos ilcitos que realiza; la consumacin
se produce con el ejercicio del acto. Si no se llegan a realizar tales actos la conducta ser
impune, o pueden quedar en grado de tentativa (SERRANO GOMEZ / SERRANO M.; ob. cit. p. 796).
54



* Carmen, Alcalde de la Provincia de Huaytar expide una resolucin designando a Juan para ejercer el
cargo de Alcalde del distrito de Pucar, hasta las elecciones complementarias, tras haberse declarado
nulas las elecciones en dicho distrito. Adems, no siendo ya alcaldesa, le otorga una credencial a Juan
para que siga ejerciendo el cargo. La Corte Suprema conden a Juan por usurpacin de autoridad, al no
derivar el cargo de eleccin popular y por el JNE; y con respecto de la alcaldesa dijo, que cometi
usurpacin de funciones y de abuso de autoridad, al otorgar credencial. De este caso, se tiene lo
siguiente: no toda usurpacin de funciones es usurpacin de autoridad; la usurpacin de autoridad est
circunscrito a cargos u oficios de relevancia y jerarqua; el sujeto activo puede ejercer actos propios de
funcin pblica sin haber usurpado en estricto el cargo; se puede usurpar autoridad y funciones al
mismo tiempo; usurpar autoridad y usurpar funciones, tienen una distincin no necesariamente tajante,
sino comunicable, relacionable...
17
.

*Exp.N3012-93/HUNUCO/13.12.1994: ...La conducta del procesado de presentar una denuncia penal
contra un ex alcalde, suscribindola como regidor de dicho municipio, no obstante que se haba
declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpacin de autoridad porque con la
formulacin de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegtimamente una funcin pblica u otro
acto inherente a su cargo; por considerarse que an ostentaba el cargo de regidor dado que su caso
mereci resoluciones favorables a nivel jurisdiccional, estando solo pendiente de ser resuelto por la
Corte Suprema, mxime si la denuncia fue debido a que le asista los derechos por ser ciudadano y con
el nico propsito que tena de moralizacin....

*Exp.N137/98-LIMA/11.5.98. Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado funciones del
cargo de Alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atpicos al ser una
potestad de los regidores la declaracin de vacancia del cargo de Alcalde.

*Exp.N1355-97/LIMA/26.11.97. Un Gobernador que desarrolla actos propios del cargo, que no fue
debidamente notificado de su cese, actuando con desconocimiento de la resolucin Prefectural que as
lo dispona, no incurre en delito de usurpacin de funciones, ya que este delito es eminentemente
doloso: el agente debe de actuar con conciencia y voluntad de que ejerce funciones que ya no se
ostentaba.









17
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Edit. Grijley, Lima.
55









SECCIN II
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Violencia contra funcionario o servidor pblico
Atentado o coaccin sin alzamiento
Art. 365 C.P. El que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a
practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de stas, ser
sancionado con pena no mayor de dos aos.

Violencia contra funcionario o persona que le presta asistencia
Art. 366 CP. El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra
la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de
aqul, para impedir o trabar la ejecucin de un acto propio del legtimo ejercicio de sus
funciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos o con prestacin de
servicio comunitario.

1. MARCO CONCEPTUAL

Estas figuras ilcitas, aparecieron como formas de desacato, para despus independizarse: as,
el 365 y ss., se tipifica separado (seccin II), del desacato (Seccin III). Ello se debe a que, el
moderno DP ha variado en gran parte su postura autoritaria que le vena de antao. De una
aura de autoridad encabeza del funcionario, hacia una ms democrtica de respeto a los
derechos fundamentales, y, con cara tambin a una nueva concepcin del bien jurdico tutelado,
cual es, el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Pero, a pesar de ello, todava
subsiste resabios autoritarios como en el atentado contra la autoridad del 365 (Cfr. delitos
contra los poderes del Estado).

2. BIEN JURDICO PROTEGIDO

56


Se tiene por el correcto funcionamiento de la administracin pblica, en el entendido de que, el
funcionario pblico debe decidir libremente, y, de otro lado, que los sujetos activos puedan estar
advertidos que tal libertad existi al momento de decidir. De forma inmediata y especfica, el
objeto menoscabado es la libertad de determinacin del funcionario pbico en el ejercicio de sus
funciones. El actor lo que quiere es superponer (imponer) su voluntad a la voluntad del
funcionario. Como la pena no es grave en esta figura, se ha dicho que vamos a una
despenalizacin, an cuando el principio de autoridad todava subsiste bajo la carga de
autoridad - subordinado.

Carlos CREUS, cree ver un delito pluriofensivo, porque se afectaran varios bienes jurdicos:
la administracin pblica (por la va de la usurpacin de autoridad), la libertad del funcionario
como ser humano, y la violencia pblica contra la autoridad. En tanto que ABANTO, es de la
idea que esta figura debera llamarse atentado - coaccin (suigneris). No olvidemos que,
en Espaa, los delitos de atentado, desobediencia y resistencia, figuran dentro de los delitos
contra el orden pblico (no como Per, dentro del ttulo de delitos contra la administracin
pblica). MUOZ CONDE, seala que la razn de este delito es de algn modo la proteccin
penal del ejercicio correcto de un cargo que implica siempre el ejercicio de alguna forma de
autoridad, pero no el principal de autoridad en s mismo; pues, la mayora de veces se trata
de personas que ejercen su autoridad para preservar la paz pblica en las manifestaciones
pblicas colectivas de la vida ciudadana (policas, guardias de trfico). Cuando no es as, hay
que hacer una interpretacin restrictiva y no calificar automticamente de atentado cualquier
agresin sobre una persona revestida formalmente del carcter de autoridad, pero fuera de
las horas de servicio o por motivos privados, lo que, no excluye, naturalmente, que se puedan
dar delitos comunes (lesiones, amenazas). En todo caso, la proteccin penal cesa cuando la
autoridad o el funcionario se extralimita en sus funciones hasta el punto de perder su calidad
funcionarial o de autoridad: esto puede ocurrir cuando se emplea una violencia innecesaria, o
se acta con una finalidad particular. Incluso, para los que patrocinan que el bien jurdico
protegido es el principio de autoridad, a sta se le protege en la medida en que acta
conforme a Derecho y no como tal autoridad. En esa lnea, CARBONELL / VIVES ANTON,
sostienen, que el bien jurdico protegido es el principio de autoridad, mientras que para
JUANATEY DORADO, slo se protege la autoridad legtima.

3. LOS SUJETOS

a)Sujeto activo: es cualquier persona, incluso, un funcionario o servidor pblico actuando como
particular, siendo que para stos ltimos, operara la agravante del 367. 2 CP (entonces, ya no
57


sera de aplicacin la otra agravante del art. 46- A, por as disponerlo la ltima parte de este
artculo);

b) Sujeto pasivo: de forma inmediata, el funcionario pblico (Estado), sea que se trate de una
funcionario o de un tercero que, presta asistencia para atrapar un delincuente en flagrancia.
Se dice que no hay proporcin para la pena, al equiparar al funcionario pblico y al que no tiene
tal calidad. El funcionario debe conocer de la violencia o amenaza, la misma que ha de ser
idnea, grave, seria, inminente, actual, y no remota o simples amagues; si no lo llega a percibir o
conocer, no habr delito, menos tentativa. En tal lnea, se excluir, la conducta de los nios,
ebrios, amenazas contra el honor, cerrar puertas, destruir bienes para evitar un embargo, etc.

4. ACCCIONES TIPICAS

a) En el atentado del 365 (violencia contra funcionario), hay dos conductas: la de impedir u
obligar, que se da cuando la voluntad del funcionario todava no ha obrado: para que realice u
omita actos propios de su funcin, o, para que haga en el sentido que el autor quiere; se desea
que el funcionario no realice su funcin que quera realizar; y, la de estorbar, cuando el agente
tiende a poner obstculos a la autoridad (no insuperables). Estando a lo previsto por el 365 y 366
(impedir, estorbar o trabar), basta con que se realice cualquiera de estos actos para que haya
atentado.

b) En el 366 (desobediencia, como mera actividad), la accin slo puede hacerse cuando el autor
se opone, sin suplantacin del funcionario, o de la persona que hace de su asistente. Se reputa
funcionario al particular, en los casos de que exista un deber legal (soldados) o por
requerimiento; ese carcter de asimilacin al de funcionario dura slo por el tiempo de la
asistencia. Se dice que esta conducta moderna extiende intilmente el tipo penal. Resulta as,
que en la resistencia siempre se persigue una omisin, en tanto que en el atentado (365), se
busca imponer una accin u omisin.

c) Por otro lado, la violencia moral es aquella que ataca el psiquismo del sujeto pasivo
atemorizando o amedrentando-, pero de forma tal que se repute como grave e inmediata
18
. Aqu,
juega mucho las circunstancias que contextualizan el hecho. Lo que s, no se debe causarse

18
Para algunos, constreir al sujeto pasivo tambin puede hacerse a travs de las cosas (indirectamente),
con las que ste tiene directo y especial inters (Cfr. El Padrino, novela de MARIO PUZZO. A un mafioso
de la competencia, le envan un clarsimo mensaje intimidatorio: le colocaron dentro de su cama mientras
dorma, la cabeza degollada, tibia y ensangrentada, de su caballo de carrera ms querido).
58


lesiones graves porque, entonces, se aplicar la agravante segunda del 367. 2 CP. La coaccin
tiene que ser ilegtima, no aquella que tienden por ejemplo a evitar una arbitrariedad o injusticia.

En Argentina esta figura se da en dos momentos: antes de la actuacin y durante la ejecucin
de los actos funcionariales. Espaa, ubica los atentados y resistencia a la autoridad, a sus
agentes o funcionarios pblicos, dentro de los Delitos contra el Orden Pblico (CPE, 550 y
ss.). Por ello es que, los sujetos pasivos, son los citados funcionarios, los mismos que se
enumeran en el art. 24 CPE. El sujeto pasivo puede ser atacado cuando se halle ejecutando
las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas. Cuando el funcionario se halla en el
ejercicio de sus funciones, la identificacin entre su persona y el rgano al que representa es
total, protegindose as a travs de la persona que encarna. En el segundo caso, con
ocasin, no existe tal identificacin, bastando con que el ataque se realice en atencin a las
funciones ya ejercidas o a las que van a realizarse. Por ello es necesario, en todo caso, que
el cargo que se va a desempear, que se est desempeando o que ya se ha desempeado,
sea el motivo del atentado. El CP alemn considera a esta figura dentro de los delitos contra
el orden pblico, y, para entrar en accin solamente, cuando se trata de actos funcionales
de ejecucin legtimos.

5. TIPO SUBJETIVO

Es doloso. Se trata de inferir que, tambin en el 365, se da un elemento subjetivo especial, cual
es, el querer imponer voluntad al funcionario. En cuanto al dolo, se ha de requerir el
conocimiento de la calidad del funcionario, autoridad o del tercero que presta asistencia a
aquellos: cuando no se encuentran todava ejerciendo sus funciones, el atentado debe realizarse
con motivo de dicho ejercicio (impidindolo antes de actuar). Por eso es factible el dolo directo y
dolo eventual. Se puede dar la posibilidad del error, cuando la conducta se dirige contra quien no
es funcionario para que realice funciones pblicas que no tiene (delito imposible). Se debate, si
la persona que ejerce autoridad debe estar vestida con distintivos y/o uniformes propios de su
funcin, y, se decide, que la solucin es que tal requisito no es necesario sino cuando, deba
hacerse conocer ser, por ej., un polica, fiscal. La forma culposa no est prevista en este tramo,
pero s en el 372(atentado contra documentos que sirven de prueba en el proceso).

Situada la temtica en el mbito de la culpabilidad, el problema se limita a una cuestin de
conocimiento, abarcado por el dolo, que haga posible el fin que se fija para la accin. Si se
acepta que no ser tpico de amenazas, los actos dirigidos a mancillar el honor del sujeto pasivo,
entonces, equivale a reconocer el contenido normativo del tipo, esto es, que ha de ser valorado
59


objetivamente con el criterio de un observador imparcial
19
. En suma, la norma no debe leerse
como, actos de autoridad, sino slo de manera general de ejercicios de funciones pblicas. No
sera tpico, igualmente, obligar a realizar actos no funcionales o ilcitos, porque entonces se
podra subsumir en otras figuras, como delitos contra la libertad individual, etc.

6. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION

La legtima defensa del particular como justificacin, slo se puede presentar cuando el acto de la
autoridad sea antijurdico, como el empleo innecesario de violencia (ello justificara la reaccin del
particular). El TSE, distingue a este respecto entre las meras extralimitaciones y excesos, y las
violencias innecesarias: en lo primero, no admite legtima defensa, y en lo segundo, considera
que no existe atentado porque el empleo de la violencia hace perder a la autoridad que la utiliza,
sin causa justificada, dicho carcter (TSE de 24.6.1994).

Para CARBONELL, si el acto del funcionario es radicalmente nulo, no hay, en caso de empleo
de fuerza por parte del particular atentado, independientemente de que la actuacin del
funcionario sea una simple extralimitacin o algo ms grave, pero en los casos en que el
propio ordenamiento jurdico ofrezca unos medios legales de impugnacin y limite a ellos la
posible reaccin del particular, el recurso a la fuerza constituir atentado. El error del sujeto
que cree que est siendo objeto de una actuacin ilegtima por parte del funcionario, por ej.,
cree ser vctima de una detencin arbitraria y en consecuencia se resiste activa y gravemente
a la misma, es, en principio, irrelevante, dado que difcilmente puede considerarse legtimo el
empleo de la fuerza o intimidacin o de medios equivalentes a la misma, aunque por la va del
error de prohibicin vencible puede dar lugar a una atenuacin de la pena. Ms admisible, es,
en cambio, esta posibilidad en el delito de desobediencia. El punto de partida es: que es
posible defenderse de la arbitrariedad de un funcionario, del mismo modo que de una
agresin ilegtima de cualquier particular. Esto es, en determinadas circunstancias, pero, para
que la cuestin pueda plantearse, siquiera, ha menester una actividad, en este caso del
funcionario, dirigido contra el que se defiende o contra un tercero. Slo parece aplicable al
caso el estado de necesidad, cuando el autor persigue imponer al funcionario que realice un
acto que, adems de ser propio de sus funciones, resulta necesario para evitar la lesin de un

19
Esta forma de medicin, se parece al fundamento que se ha tomado para la culpa objetiva. Para
hacerla jurdicamente viable, se invent la ficcin del hombre razonable (como lo llaman los ingleses),
contenida sobre la idea mtica del buen padre de familia romano; este patrn inventado, se convierte
en patrn para juzgar la conducta de los hombres reales. Occidente se mide por estos patrones de
conducta modelo (nocin objetiva de culpa): si hay discrepancias, x es culpable.
60


bien jurdico de mayor valor, como del particular que obliga al bombero apagar un incendio o
al polica remiso en aprehender a un ladrn (CARBONEL y Otro. Comentarios...; p. 2081).

7. CONSUMACION Y AGRAVANTES

La resistencia violenta del 366, se consuma con la accin de impedir o trabar, sin que sea
necesario que se logre esos fines; ni siquiera que se persiga impedir el cumplimiento de la orden,
siendo suficiente el fin de trabarlo, es decir, dificultarlo, entorpecerlo u obstaculizarlo.

Las agravantes del 365 y 366, son:

i) Hecho sea realizado por dos o ms personas. No parece dudoso que la agravante se funde
en el poder intimidante que resulta del nmero de intervinientes; la norma no se refiere a una
reunin -caso argentino-, por lo que no se descarta tal circunstancia (designio comn), pero
tambin pueden actuar los sujetos en forma separada (uno de ellos intimida y las restantes
permanecen ajenas a ese hecho); tampoco es necesario el acuerdo previo para reunirse,
bastando que, la accin de cada uno est, subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los
dems;

ii) A mano armada (concepto normativo valorativo). Significa que las armas deben haber sido
empleadas como medio de ejercer la intimidacin o violencia; por eso no es necesario usarlas
realmente. Un sujeto con arma de fuego en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario,
puede ejercer sobre l intimidacin suficiente: satisface la agravante, tanto las armas propias
como las llamadas impropias, pero obviamente con capacidad disuasoria suficiente;




iii) Funcionario o servidor pblico. Es una condicin objetiva de autor.

iv) Se cause lesiones graves que se puedan prever. El hecho se cometa contra fuerzas de
orden y otros funcionarios: para impedir erradicar drogas y otros; se impida la investigacin y
juzgamiento por terrorismo, drogas y otros; si sobreviene muerte de personas y agente pudo
prever.

8. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

61


a) El atentado (365), aparece definido como el empleo de intimidacin o fuerza contra un
funcionario pblico para imponerle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones. El
366, prev el empleo de intimidacin o violencia contra un funcionario pblico, para impedir o
trabar la ejecucin de un acto propio de sus funciones. El atentado ataca la propia
determinacin de la voluntad del funcionario, a diferencia de lo que ocurre con el 366, en la que
se va contra la accin con la que el funcionario persigue hacer efectiva su voluntad: por eso la
pena es ms grave que la del 365. El empleo de los mismos medios violencia, amenaza o
intimidacin-, dan similitud en la comisin de ambas figuras, siendo que el sujeto activo puede
ser cualquiera, y que la condicin de ser funcionario cualifica el delito; por ltimo, la accin puede
recaer no solo sobre el funcionario pblico, sino tambin a la persona que le preste asistencia.

b) Criterio temporal: se ha echado mano de un criterio temporal, segn el cual el atentado del
365, es posible antes de que el acto del funcionario haya sido objeto de resolucin; despus que
la resolucin ha sido tomada, slo es posible la resistencia. Este punto de vista responde al
hecho de que, en el atentado se trata de imponer al funcionario la ejecucin u omisin de un acto
propio de sus funciones, en tanto que, en la resistencia, lo que el autor hace es impedir o trabar la
ejecucin de un acto propio de sus funciones. Sin recurrir a otra interpretacin que no sea la
gramatical, resulta claro, que mientras es posible imponer algo que puede no estar siquiera en la
mente del obligado hacer o no hacer, no resulta imaginable impedir o trabar la ejecucin de un
acto que no ha comenzado a ejecutarse o no existe la decisin de realizar.

El criterio temporal resulta exacto, pero, dogmticamente insuficiente para resolver la
circunstancia de que, en ambas figuras, la accin pueda consistir en lograr un no hacer. As
resulta de los trminos impide, obliga, traba, que aparecen, respectivamente, en el 365, 366 CP.
De este modo, toda vez que se impida, se impone la omisin de ese acto. Para la solucin, ha
menester tomar en cuenta tambin, el destino del acto criminal que la transforma en una orden.
En tanto que el acto que se impide, no constituya una orden con destinatario asignado, singular o
plural, no puede pensarse en resistencia.

c) Finalidad de la accin: el fin propuesto ha de ser perseguido por el autor empleando la
violencia, amenaza o intimidacin; es la accin propiamente dicha, la accin fsica queda
cumplida con el empleo de dichos medios. No es preciso que se logre imponerle la ejecucin (o
tambin de omisin, en caso de la ley argentina) de un acto propio de sus funciones. Se trata de
un delito instantneo que se completa con los citados medios, siendo que es, uno cortado en sus
resultados: son los medios que caracterizan la materialidad. Una interpretacin sistemtica de
tales medios, debera de entenderse siguiendo otras disposiciones del cdigo-, que se trata de
la coaccin.
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d) Exclusin de medios: quedan excluidos los medios tipo astucia, engao, persuasin,
supuestos que no seran atentados a la autoridad. Lo esencial es que los medios tpicos tengan
idoneidad para imponer la voluntad del autor a la del funcionario (graves, serios e inminentes).
El deslinde, entre atentado e impedimento es: en el primero, se impone la voluntad del autor al
funcionario que an no ha obrado (verbo obliga es categrico); en la segunda, se impide o traba
la ejecucin de un acto propio del funcionario. Es especulacin estril, decir que el acto no tiene
que ser ilcito o el que se trata de ejecutar excede los lmites de las facultades del funcionario. Si
se logra obligar a la ejecucin de un hecho delictuoso, el autor no cometer atentado contra la
autoridad, pero respecto al hecho delictuoso cometido juegan para l los principios de la
participacin.










Resistencia y desobediencia a la autoridad
Art. 368 CP: El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario
pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, la
pena ser no menor de seis meses ni mayor de dos aos.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un anlisis de sangre o de otros fluidos
corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol,
drogas txicas estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, las pena ser no
menor de seis meses ni mayor de cuatro aos o prestacin de servicios comunitarios.

1. LA ACCIN TPICA

Consiste en resistir o en desobedecer a la orden legalmente impartida por funcionario pblico en
el ejercicio de sus funciones. Nuestra norma (a diferencia de Espaa), no dice que la resistencia
sea grave, siendo suficiente por tanto que sea idnea y resuelta. Para medir esta connotacin
normativa, ha de tenerse en cuenta circunstancias convergentes o concurrentes como, claridad y
precisin del mensaje que contiene la orden de la autoridad, el lugar, da, bienes jurdicos en
63


juego, nmero de personas, etc. Como la desobediencia por lo general es una conducta
meramente omisiva, su idoneidad por no decir su gravedad- tiene que ser valuada con el criterio
del hombre promedio, para no confundirla con las simples reacciones de desaprobacin de los
actos funcionariales (los criterios de medicin sern siempre difciles).

Para JUANATEY DORADO, es irrelevante el carcter activo o pasivo de la conducta, ya que
tambin una conducta meramente pasiva (no atar el perro que impide la entrada de la autoridad
en la casa) puede ser grave. Lo importante, segn esta autora, es la valoracin de las
circunstancias concurrentes: en la resistencia, grave o no, siempre hay fuerza dirigida a
obstaculizar el ejercicio de la autoridad; en la desobediencia hay simple incumplimiento de las
rdenes de la autoridad. De todos modos, la desobediencia ha de ser grave, pues, si fuere leve
podramos llegar a la semejanza de las faltas que prev el art. 634 del CPE (cf. MUOZ CONDE;
ob. cit. p. 891).

2. RESISTENCIA AL FUNCIONARIO

La resistencia ha de ser al funcionario pblico (en ejercicio de atribuciones). No se incluye a los
servidores pblicos comunes o de base. Doctrinariamente, la resistencia se caracteriza por una
actitud pasiva, obstaculizadora de las rdenes o requerimientos de los funcionarios pblicos. Por
eso, la diferencia con el atentado violento del 365 radica, especialmente, que la desobediencia es
una actitud pasiva contraria a la conducta activa del atentado (en ste la conducta es ms grave).

Se dice que este ilcito contiene un menor injusto penal, porque, no se emplea la violencia o
intimidacin. Por ello, no es errado afirmar que, al igual que su similar espaola, esta figura sea
subsidiaria del 365 y 366, en cuanto se excluyen los supuestos en que dan lugar al atentado
(violencia o intimidacin). No se trata de una resistencia activa, relevante y grave, sino una de
menor entidad, pues, de lo contrario se estara ante un atentado; y esa es la razn por la que su
forma simple (1p.) se castiga con menor pena que el trabamiento previsto en el 366 y/o las
formas agravadas del 367. El hecho se consuma, por ej., en el momento en que vence el plazo
fijado para el cumplimiento de la orden. Si el funcionario se excede en su conducta, de modo que
la orden resulte ilegtima, no estar actuando en ejercicio legtimo de sus funciones, y, por tanto,
no existe el deber de obediencia; con mayor razn, si la orden proviene de un funcionario que no
est en funciones (cf. SERRANO GOMEZ y Otro; ob. cit. p. 1038).

3. EL ACTO DE DESOBEDECER

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Desobedecer consiste en no cumplir lo ordenado por el funcionario pblico cuando acta dentro
de sus atribuciones competenciales. El sujeto activo del delito ha de tener la obligacin de cumplir
lo ordenado. No hay desobediencia cuando el requerimiento afecta a los derechos, la integridad
fsica o la integridad de las personas.

4. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION

Igual que en el atentado, cabe legtima defensa y el estado de necesidad, siempre que se den las
condiciones all citadas, configurando un derecho a la resistencia por parte del particular frente a
la actuacin claramente incorrecta o sus extralimitaciones del funcionario pblico. Pero tambin,
habr de considerar, sobre todo en la desobediencia, su carcter residual, y su menor entidad
que el atentado (366). El problema sigue siendo que hay rdenes antijurdicas que revestidas de
las formalidades legales tienen la apariencia de legtimas y deben ser obedecidas. Lo contrario
supondra tanto como dejar desprotegido al agente que tiene que cumplirlas: as, por ej., una
orden de detencin judicial contra Juan, sabiendo el polica que lo va a detener que es inocente
del delito imputado y que el juez acta por motivos subalternos, debe ser acatado por Juan, sin
perjuicio de los recursos para enervar dicho mandato, pues lo contrario supondra dejar al agente
policial sin poder y sin proteccin jurdica para cumplir su cometido.

... Se requiere que la orden legalmente impartida, sea clara y concretamente dirigida a
persona determinada, lo que constituye a los destinatarios en sujetos posibles del delito; este
requisito fija, asimismo, el momento de la accin tpica en un tiempo posterior al concretarse
la orden y ser conocida por quien es objeto de ella: slo delinque el que no cumple la orden,
pudindola cumplir. Que la excepcin sobre la propia detencin, provenga del ms
poderoso argumento de parangonar las exigencias de la desobediencia y las de evasin: por
ende, se puede razonar que, si el que ha sido intervenido puede todava fugar, lo hace
impunemente, sino se vale para ello de fuerza o violencia en las personas: a fortiori, es
impune el que an no ha sido detenido. Que la orden para realizarse un anlisis de sangre y
otros fluidos, es un tema polmico, porque colisiona con el derecho constitucional a la
libertad, y, porque, adems, los anlisis no suelen ser objetivamente cuantificables en los
casos de consumo de drogas (CDIGO PENAL. ARA Edit.; p. 256, 257 y 258).

J urisprudencia espaola

- Que la conducta deber encuadrarse en el delito de resistencia, cuando la oposicin sea
meramente pasiva, inerte, e integre una tenaz porfa que obstaculice la accin de los rganos
de los poderes pblicos (STE de 3.10.1996).
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- STE (18.2.2003). A propsito de la distincin de los delitos de atentado y resistencia,
debemos sealar, en primer lugar, que responden a una misma consideracin, a una misma
finalidad incriminatoria, al mismo mbito y a la misma naturaleza jurdica. La distincin entre
uno y otro, siendo residual el segundo respecto del primero, se ha basado desde siempre en
el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el
tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que refuerza
desde la publicacin del CP/1995 (Ej. forcejear con agentes de la autoridad).

- El TCE (16.12.1996), contempl el supuesto de un consumidor de cocana al que se
determina por Auto del Juez de Instruccin que el mdico forense cortara los cabellos de
diferentes partes de la cabeza y la totalidad del bello de las axilas para determinar si era
adicto a sustancias txicas, con el apercibimiento de que la negativa supondra un delito de
desobediencia a la autoridad judicial. La sentencia dice al respecto que, con la
independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigacin penal y,
por tanto, de su posible justificacin, no cabe por menos que admitir que una pericia acordada
en unos trminos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisin en la esfera
privada de la persona (SERRANO GMEZ y otro: ob. cit. p. 1037).

J urisprudencia argentina

CASO PALIENKO. En el Plenario Palienko la Cmara de Crimen Argentina sent la doctrina
siguiente: ...que el atentado consiste, en imponer al funcionario que haga o se abstenga de
hacer algo propio de su funcin, que no haba sido dispuesto voluntariamente ni comenzado
por l. Por otra parte, en el atentado, la voluntad del funcionario no debe haber pasado a la
etapa de la ejecucin, es decir, que no debe haber adquirido el carcter de una orden con
destinatario. Y, existe resistencia, si la persona se opone, valindose de medios violentos, a
la accin directa del funcionario sobre ella ejercida para hacerle cumplir algo. Si el tercero
coadyuva a esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la coparticipacin en el
mismo delito. Acorde con el Caso Palienko, cabe la denominacin de desobediencia activa a
la resistencia y de desobediencia pasiva a la desobediencia propiamente dicha, a la negativa
a cumplir la orden
20
.




20
Jurisprudencia Argentina, 1962; citada por FONTN B., T. VII; p. 168.
66

















SECCIN III
DESACATO


Art. 374 CP (Derogado 29/5/ 2003)

Desacato en lugares pblicos
Artculo 375 CP: El que causa desorden en la Sala de Sesiones del Congreso o de las
cmaras legislativas, de los consejos municipales o de los tribunales de justicia u otro
lugar donde las autoridades pblicas ejercen sus funciones o el que entra armado en
dichos lugares, ser reprimido con pena no mayor de un ao o con prestacin de servicio
comunitario.

1. PRIVILEGIO ANTIGUO

El desacato ha sido una forma de presin autoritaria, puesto que el sustento no era otro sino las
diferencias injustificadas entre las personas (autoridades y sbditos), quebrantando la igualdad
ante la ley: se privilegiaba desde entonces a los que prestaban servicios al Estado. En estos
nuevos tiempos, hay razones penales y constitucionales (Estado democrtico y social de
Derecho) que entran en juego para derogar los desacatos (doctrina mayoritaria), como la libertad
de expresin, de crtica, etc. Y, es que respecto al bien jurdico, el debate rebasa los puros
marcos conceptuales sobre el honor o la administracin. Por eso, para muchos, este ilcito
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deba subsumirse en las figuras de injuria o calumnia, donde debe verse las ofensas a los
funcionarios pblicos.

La doctrina mayoritaria ha insistido, que el desacato no es sino una injuria especializada, por
razn de las funciones que desempean determinadas personas, y por el motivo u omisin en
que se contextualiza. La distincin resulta, sustancialmente, de la funcin y no de la calidad de la
persona. No es una ofensa contra el honor (bien jurdico personal), sino contra el funcionario en
cuanto rgano del Estado hasta el extremo que, puede en muchos casos, quedar a salvo su
dignidad personal. El derecho alemn lo califica como de injuria a funcionarios. Pero, para
NGELES / FRISANCHO, el desacato debe mantenerse, an cuando sus argumentos no son de
los ms razonables con frente al constitucionalismo moderno.


2. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Tras derogarse lo principal, el bien jurdico de lo que queda, sera el debido respeto y el prestigio
de los entes y lugares pblicos para garantizar el regular y normal funcionamiento de la
administracin pblica. Este desacato contempla dos modalidades especiales: por desorden, y
entrar armado.

En cambio, segn CREUS, lo que inmediatamente se menoscaba con el desacato es la libertad
de determinacin del funcionario pblico, su libertad de decisin en el ejercicio de la funcin; la
accin del agente se vuelca sobre el funcionario para anonadar la determinacin de su voluntad y
sustituirla por la de l; lo que quiere es vaciar el contenido del acto funcional en las direcciones
intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas (CREUS; ob. cit. p. 218)

3. LA TIPICIDAD OBJETIVA

a) Los sujetos: activo, cualquiera; pasivo, el Estado, a travs de sus rganos y lugares citados. Es
posible toda forma de participacin y complicidad;

b) El comportamiento tpico: causar desorden, entrar armado (lase confusin, desasosiego).
No importa la forma como se cause; para ello, ser necesario analizar la conducta tpica en
concreto: si los actos ejecutivos han sido suficientes para la consumacin del delito (o tentativa).
Respecto al lugar de los hechos, se presenta dos escenarios: uno, taxativo, como la sala de
sesiones del congreso, cmaras legislativas, de los consejos municipales o de los tribunales de
justicia (por ende, no sera incriminatorio otro y distinto lugar, como una plazuela donde los
68


sujetos pblicos intervienen en un mitin poltico pro-reeleccin); y, otro, abierto (otros lugares),
donde autoridades pblicas ejercen sus funciones. Ha de entenderse, de forma genrica, pero
tambin subsidiaria o complementaria que, adems de las autoridades comunes, tambin estarn
los alcaldes, regidores, jueces, fiscales, cuando trabajan o sesionan fuera de los recintos
sealados en la norma;

c) El tipo subjetivo: es doloso, no descartndose el dolo eventual (sobre el primero, la doctrina
discute);

d) La consumacin, es activa, instantnea y de resultado (la ofensa es implcita);

e) La tentativa, es posible en el causar desorden, ms no en entrar armado porque aqu el delito
es de peligro y simple actividad (no por omisin);

f) Penas y concursos: como es un injusto de mnima criminalizacin punitiva (primera hiptesis), y
si el desorden fuera de mnima connotacin, muchos proponen reconducirla a las faltas. El
concurso, puede darse con el 365, 368, 279 CP.




















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CAPTULO II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

SECCIN I
ABUSO DE AUTORIDAD

Delitos cometidos mayormente- por funcionarios pblicos
Artculo 376 C.P. El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u
ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien ser reprimido con pena no mayor
tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.

Funcionarios pblicos...esos que juran el cargo! La escena se repite con periodicidad entre
nosotros, pero no reparamos lo suficiente en la profundidad de lo simbolizado. Presidentes
que juran ante crucifijos y evangelios y asisten a mbitos religiosos donde encomiendan la
Nacin. A ti Dios, Te Deum. Adherente o no a Dios o a la palabra escrita, las autoridades
peruanas convalidan sus insignias de autoridad bajo la advocacin de simbologa religiosa.
Como en los viejos tiempos, ungidos en ausencia por la divinidad, aun cuando el poder haya
nacido esta vez de las nforas. Peligrosa ritualidad donde la democracia se asocia al poder
divino. En los ltimos tiempos, este tipo de ceremonias ha incrementado su frecuencia y los
juramentos alcanzan ahora a funcionarios de menor nivel. Ahora juran todos, tal vez como si
la ineficiencia requiriese de ms auxilio divino. Del que, sin embargo, se abjura cuando ya no
se jura solo en nombre de Dios o la patria, sino rozando lo folklrico- se aaden menciones
a la familia, al pueblito de origen, al partido poltico al que se pertenece o hasta el prosaico
dinero. Alguno ha jurado por Dios y por la plata, como el congresista Cucho Saavedra
Mesones (+) ante el crucifijo del Congreso del Per. El caso era que, los Estados laicos se
basaron ya no en la Biblia o en que el Rey lo es por derecho divino. Ahora el Estado se
basaba en la Constitucin y el Presidente no lo era por derecho divino, sino por mandato del
70


pueblo. Las Constituciones al ser escritas tenan la justificacin que tena las Sagradas
Escrituras. Aun cuando su autor no es Dios, las Constituciones son inmodificables porque son
escritas y el Presidente es como el Rey, solo que no lo ha elegido Dios sino el pueblo, que
ejerce la funcin que Dios tena. La palabra de Dios escrita confiri a todo lo escrito el mismo
carcter. Y Rey o Presidente, representando a distancia uno a Dios y el otro a la Nacin,
estaban respaldados por el texto escrito (BIONDI, Juan / ZAPATA, Eduardo E. La Palabra
Permanente. Teora y prctica de la oralidad en el discurso social del Per. Fondo Edit. del
Congreso del Per. Lima, 2006, p. 83).

1. INTENTO POR MANTENER EL ORDEN

Estos delitos, son un intento por mantener el orden en la Administracin Pblica, de parte de sus
funcionarios pblicos. Sin embargo, estas figuras son solo un puente para la comisin de un
hecho delictuoso, como del prevaricato, cohecho, peculado. No obstante, puede darse el caso en
que ese abuso de autoridad sea ms bien una circunstancia que d carcter de agravado al
hecho cometido por la persona funcionario pblico (Art. 46-A CP, agravante genrica de
prevalimiento del cargo pblico, o, delitos contra la humanidad sobre desaparicin forzada,
tortura, discriminacin: art. 320, 321, 323, 2 pf.). De este modo, se tutela de manera general la
Administracin pblica como bien jurdico, y desde una ptica ms particular, su finalidad es dar
garanta de que los actos de la administracin efectuados por sus funcionarios son legales y
regulares.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Concepto general de funcionario pblico

Funcionario pblico, es aquel trabajador que desempea funciones en un organismo del Estado,
el cual puede representar a cualquier poder pblico (legislativo, ejecutivo, judicial). La figura del
funcionario pblico, no se reduce a conformar la tipicidad objetiva en los delitos contra la
Administracin Pblica, sino que tambin se le encuentra formando base de otros ttulos (T. XV y
T. XVI: delitos contra el Estado, la Defensa Nacional, y delitos contra los poderes del Estado y el
orden constitucional, respectivamente).

Tambin se dice funcionario pblico, a la persona fsica que, por nombramiento, delegacin o
eleccin popular, se encuentra premunida de poder de decisin (cuota de poder), para realizar o
ejecutar actos voluntarios con fines de inters social o estatal. Se diferencia del servidor pblico
comn en cuanto ste es subordinado, carente de mando, de decisin (no representa al Estado).
71


El funcionario, sin dejar de ser servidor pblico, es el agente ms importante de la estructura
jurdica estatal (tiene status), con roles especficos respecto de los cuales, responde tanto
positivamente, con el reconocimiento del Estado y los ciudadanos, como negativamente, ante la
Contralora General. En suma, una nocin jurdica bsica de funcionario ser, la persona que
est adscrita a la administracin pblica, que tiene una relacin de profesionalidad, en el sentido
que cubre un hueco dentro de la administracin, esto es, que no colabora desde fuera; tiene una
remuneracin por parte de la administracin pblica, y cuenta con un rgimen jurdico
administrativo ad-hoc.

b) Concepto penal de funcionario

Dentro del mbito penal, el concepto resulta ser uno de carcter normativo, por lo que, hay
necesidad de recurrir a todas las ramas del derecho para su cabal comprensin, pero, con
relacin a la estructura del ilcito concreto
21
. Un concepto funcional, tambin es admisible, puesto
que se relaciona con la participacin de la persona en la funcin pblica, con un ttulo que lo
habilita (art. 39 al 43, Constitucin Poltica). A tal lnea conceptual, viene de apoyo la Convencin
Interamericana de la OEA (lucha contra la corrupcin) para quien: funcionario pblico es
cualquier empleado del Estado o de sus diversas entidades, incluido los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del
Estado (Cf. CONVENCIN OEA, del 29.3.1996).

c) Concepto penal de Autoridad

A los efectos penales, la doctrina y jurisprudencia coinciden, sealando que, los conceptos de
funcionario y autoridad se mueven en una relacin de gnero a especie. La autoridad sera un
tipo de funcionario que tiene mando o ejerce jurisdiccin propia. As pues, la confluencia de estos
dos atributos o rasgos es lo que nos permite diferenciar a la autoridad del resto de funcionarios.
El primero de ellos (el mando), aparece conectado a la idea de coercin. Tal coercin ha de ser
entendida en el sentido jurdico y no fsico, de tal forma que mando equivaldra a la potestad de
reclamar obediencia (no circunscrita slo a las relaciones jerrquicas de la Administracin, sino
con el resto de ciudadanos). Respecto al ejercicio de la jurisdiccin, debe entenderse en un
sentido amplio: no equivale a la funcin de juzgar por los jueces, sino que sera la potestad de
resolver asuntos de cualquier ndole puestos a consideracin del funcionario.


21
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administracin Pblica. Curso de Derecho Penal
Espaol. T. II, 1997, p. 274.
72


Autoridad: para la ley y jurisprudencia

En Espaa, se exige expresamente el carcter propio de dicha potestad. De esta forma no
ostentaran la condicin de autoridad aquellos que ejerzan jurisdiccin de manera delegada.
El art. 24.1. CPE/95, otorga de manera novedosa la consideracin de autoridad a los
miembros del parlamento, del europeo, y los autonmicos, disipando, con sta clusula de
equiparacin cualquier duda que pudiera plantearse acerca de la condicin de autoridad de
los citados sujetos. La jurisprudencia espaola ha desarrollado este concepto de autoridad,
incluyendo, a los Jueces, Notarios, Inspectores de Trabajo, Directores de Centros
Penitenciarios, Ministros, Gobernadores, Magistrados del Tribunal Constitucional, etc.

En tal contexto, el concepto espaol de funcin pblica resulta un problema seriamente
discutible, hecho que ha dado lugar a las teoras siguientes: Las objetivas o de criterio
material finalista: la funcin pblica es aquella destinada, por parte del Estado, al bien
comn, criterio asumido por el TSE (5/2/91) y por MUOZ CONDE, COBO DEL ROSAL. Las
de criterio formal, depende de la funcin del giro que tenga el ente pblico: si est sometido al
derecho privado, el fin es privado; si est determinado al derecho pblico, entonces ser
funcin pblica. Las de criterio subjetivo, referida a quela funcin pblica est reservada por
el Estado a sus rganos establecidos. Las del criterio mixto restrictivo, segn el cual, la
funcin pblica es aquella que tiene un fin pblico, y est sometida al derecho pblico
22
. El
concepto de funcin pblica presenta hoy en da una alta problemtica. El paulatino
intervencionismo del Estado en todo los rdenes de la vida, en especial en el econmico,
unido a la implementacin creciente de un proceso de signo inverso, esto es, la privatizacin
de servicios pblicos, ha conducido a un creciente oscurecimiento y difuminacin de los
lmites entre actividad pblica y privada (cf. QUERALT JIMNEZ, ROCA AGAPITO,
REBOLLO VARGAS, VALEIJE ALVAREZ, DAZ Y GARCA CONLLEDO).




Otras concepciones de funcin pblica

Actualmente, la doctrina penal defiende cuatro concepciones de funcin pblica (divergentes):
la teleolgica, o con ms precisin teleolgica-subjetiva; la objetiva; la subjetiva; y la mixta o
eclctica:

22
VIVES ANTN. Detenciones Ilegales; p. 51.
73



a) La teleolgica, atiende fundamentalmente a la finalidad; funcin pblica es aquella que
persigue fines o intereses pblicos. Esta tesis, es defendida por MUOZ CONDE y CASAS
BARQUERO, quienes, se conforman, sin embargo, con la presencia de una finalidad pblica,
sino que aaden una exigencia adicional relativa al rgano. Muoz, define la funcin pblica
como la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn, y realizada por rganos
estatales o paraestatales. En similar situacin se sita COBO DEL ROSAL, al que sigue
OCTAVIO DE TOLEDO. Partiendo de la acepcin de funcin pblica suministrada por el
italiano ZANOBINI, identifican la funcin pblica como aquella manifestacin de la actividad
del Estado que consiste en legislar, juzgar y ejecutar y mediante las cuales el Estado persigue
sus fines. VALEIJE A. y OLAIZOLA N., clasifican la tesis de Cobo del Rosal de manera
diferente, en particular hablan de un tercer criterio, variante de las dos anteriores -ideolgico y
formal- en el que se produce la combinacin del criterio teleolgico con el criterio funcional.
Dicho criterio es seguido de manera principal por la Jurisprudencia espaola (desde el
anterior cdigo) que identifica como caractersticas bsicas de la funcin pblica la
persecucin de fines colectivos generales y la realizacin por rganos pblicos (cf. STSE de
20.1.78; STSE de 13.3.92, y STSE del 15.12.1992).

b) La objetiva, es patrocinada por QUERALT JIMNEZ, para quien lo decisivo a la hora de
dictaminar el carcter pblico o privado de la funcin ser el rgimen jurdico al que se
encuentra sometida. Pblicas son las funciones sometidas al Derecho pblico; privadas las
que se rigen por el Derecho privado. Nos hallamos por tanto, ante un criterio meramente
formal. En contrario, VALEIJE pone en tela de juicio esta tesis, por considerarlo artificial y
harto inseguro para diferenciar el carcter pblico o privado de la funcin. Y ello porque la
Administracin cada vez sujeta mas sus intervenciones de fomento y desarrollo econmico,
tanto al Derecho pblico como al privado. La Administracin confa cada vez ms la ejecucin
de servicios pblicos de carcter tcnico a empresarios privados y, por otro lado, existen
rganos fcticamente privados que en realidad son rganos pblicos, cuyo carcter privado
slo es una fachada jurdica y, en el fondo, no son ms que prolongaciones disimuladas de la
Administracin. Esta constatacin creciente de la huida del Derecho Administrativo, ha
llevado a QUERALT a rectificarse de su inicial planteamiento, afirmando recientemente que
adems del rgimen jurdico habr que determinar si realmente estamos en presencia de un
ente pblico o si las funciones que desarrolla son pblicas, es decir al contenido de las
funciones (QUERALT JIMENEZ, J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Barcelona, 5
edic. 2008).

74


c) La subjetiva de VALEIJE, esboza un concepto de funcin pblica que se puede catalogar
de subjetivo. Para esa autora, funcin pblica es toda aquella actividad material o jurdica
que directa o indirectamente es imputable a la Administracin; lo que es lo mismo el
conjunto de intereses de cuya tutela o prestacin se hace cargo el Estado ya sea directa o
indirectamente a travs de actos de delegacin. Que lo esencial es la titularidad de la
actividad o funcin, siendo por el contrario un dato accidental la forma concreta de gestin a
travs de la cual se desempea. De este modo, se podr captar en el concepto de funcin
pblica lo que son formas flexibles de administrar, esto es, gestin de por parte de la
Administracin mediante la creacin de sociedades mercantiles, que hoy en da presentan
una inusitada pujanza. En esa lnea VALEIJE, propone modificar el 24 CPE, para poder
insertar, junto al funcionario pblico, un concepto de particular encargado de servicio pblico
o de una funcin pblica, como lo tiene establecido la legislacin comparada.

d) La mixta, o doctrina mayoritaria, es la que opta por combinar los criterios anteriores,
alumbrando una tesis de corte ms restrictivo. Para poder hablar de funciones pblicas es
preciso de la concurrencia de un triple elemento: subjetivo (la funcin pblica es la actividad
realizada por un ente pblico); objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante
actos sometidos al Derecho pblico); teleolgico (funcin pblica es aquella que persigue
fines pblicos). Esta tesis es enunciada por Vives Antn, sumndose, Bustos Ramrez,
Portilla Contreras, Orts Berenguer, Gonzles Cussac, Ziga Rodrguez, Daz y Garca
Conlledo, Olaizola Nogales.

En cambio, para ANTONIO JAVATO MARTN, semejante planteamiento, a pesar de su
amplia aceptacin, no puede ser admitida: se estara sustrayendo del control del Derecho
penal a la actividad de la Administracin desplegada por empresas, organismos o entes
pblicos sometidos a un rgimen jurdico-privado, o por los particulares concesionarios de
servicios pblicos. Entendemos que para poder incluir a aquella en el concepto de funcin
pblica a efectos del art. 24.2 CPE, debe partirse de un concepto subjetivo, en la lnea
postulada por VALEIJE, incidiendo especialmente en el dato de la titularidad de la funcin.
Ahora bien, dicho criterio debe ser matizado, en el sentido de exigir de manera adicional que
la actividad est impregnada de una finalidad pblica o se dirija a la prestacin de un servicio
pblico, lo que conducir a excluir del permetro de la tutela penal a la sociedades mercantiles
de capital mayoritariamente pblico, que persiguen una finalidad meramente comercial. A la
solucin aqu planteada, se aproxima la STS 37/2003, de 22 de Enero J- 2003/1067: en ella
se condena al presidente de una empresa pblica IMPROASA, afirmando que la participacin
en el ejercicio de funciones pblicas puede presentarse tanto en las del Estado, entidades
locales y comunidades autnomas como en la llamada administracin institucional que existe
75


cuando una entidad pblica adopta una forma independiente, incluso con personalidad
jurdica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un ms gil y
eficaz funcionamiento. El concepto (de funcionario pblico) incluye, por tanto, a los
empleados que prestan servicios pblicos cuyo patrimonio se integra en el de una
Administracin Pblica STS de 29/4/1997-; as como a las entidades estatales reguladas.
Concurren los dos elementos necesarios: el ttulo y la funcin. Por lo que respecta a la
funcin, es claro y en los hechos probados aparece, que la citada empresa participaba en el
ejercicio de funciones pblicas. Pues sus funciones consistan en la preparacin de la venta
de una empresa pblica, garantizando, a travs de una sociedad estatal, que la privatizacin
se realizaba con respecto a los intereses generales. Est admitido que el Estado puede
actuar mediante sociedades estatales revistiendo formas jurdico privadas, por considerarse
que de esa manera se gestiona ms adecuada y eficazmente los intereses generales,
situacin que se presenta en este caso, que para gestionar intereses generales se busc la
creacin de una empresa con la forma de sociedad annima.

La nota esencial que caracteriza al funcionario administrativo

Segn JOVATO, es su incorporacin a la Administracin en rgimen de Derecho pblico y de
manera permanente, voluntaria y profesional (de donde se deducir el requisito de la
remunerabilidad). Por el contrario, la nocin penal se construye principalmente sobre el dato
de la efectiva participacin del ejercicio de las funciones pblicas, sin que sea precise la
incorporacin del sujeto a la organizacin administrativa, ni una vinculacin de carcter
permanente y profesional (Jovato Martin, Cobo Del Rosal, Gonzles Cussac, Quintero
Olivares, Olaizola Nogales, Daz y Garca Conlledo). El legislador penal espaol, se ha
decantado por un concepto funcional, material, de funcionario, que desborda los angostos
lmites trazados para la figura por el ordenamiento administrativo. Con el calificativo funcional
se quiere poner de relieve no slo la esencialidad de la efectiva, real, participacin del
ejercicio sino tambin el hecho de que el concepto penal debe extraerse del mbito de cada
tipo delictivo en concreto, teniendo en cuenta para ello la finalidad poltico-criminal perseguida
por el legislador con la creacin del precepto. En este segundo sentido, difanamente, se
puede ver en la obra de Francisco Muoz Conde.

- La disparidad de conceptos, ha sido justificada por la diversidad de fines u objetivos
perseguidos por ambos ordenamientos, el administrativo y el penal. Mientras que en el primero
le interesa prioritariamente la regulacin del status funcionarial, los derechos y deberes de
estos sujetos, su retribucin, en una palabra, la relacin de servicio entablada entre la
Administracin pblica y sus agentes, el Derecho penal atiende prioritariamente a la proteccin
76


de la funcin pblica; intenta salvaguardar su correcto funcionamiento frente a conductas
provenientes tanto del propio funcionario como de terceros ajenos a aquella.

Funcionario a los efectos penales

Para ser considerado funcionario a los efectos penales, no basta la mera participacin en el
ejercicio de la funcin pblica. La norma exige tambin, la presencia de un ulterior requisito, a
saber, la habilitacin para tal ejercicio por alguno de los ttulos que la norma seala:
disposicin inmediata de la ley, eleccin, o nombramiento de autoridad competente. Son,
pues, dos los requisitos que deben confluir cumulativamente- para poder hablar del
funcionario penal; el primero, de orden objetivo, la participacin en el ejercicio de funciones
pblicas; el segundo, de naturaleza subjetiva, el modo o ttulo habilitante o legitimador, de la
actividad, resaltado, unnimemente, por la doctrina y jurisprudencia espaola (el art. 24.2
CPE dice: funcionario pblico es todo el que por disposicin inmediata de la ley o por
eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones
pblicas). Respecto de esta norma, GRACIA MARTN muestra su disconformidad: con ello
no hemos avanzado mucho, porque es obvio que todo funcionario colocado en cierto lugar
que, actuando en defensa de algn bien o derecho, viola algn deber. En el fondo, pues,
siempre hay violacin de deberes, pero hace falta recurrir a otros argumentos dogmticos?
La respuesta es afirmativa, en el sentido que este sujeto debe ser sin duda aquel que viola
deberes a su cargo (Cf. Olaizola Nogales, Rebollo Vargas, Cobo, Valeije lvarez, Gonzles
Cussac, Rodrguez Mourullo, Ziga Rodrguez, Orts Berenger).

En tanto que para el Cdigo Penal argentino (art. 77.3p), los trminos de funcionario o
empleado pblico usados en ese cdigo, es para designar a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por
nombramiento de autoridad competente.

- Qu es lo que define a este autor que lo hace especial?

A juicio de DONNA, es el dominio del hecho en relacin a los bienes jurdicos protegidos.
As, por ej. ser autor del delito de abuso de autoridad, slo aquel que con su accin puede
afectar directamente al bien jurdico, habida cuenta que ocupa una posicin de garante y
tener la capacidad de afectarlo, o, por lo menos ponerlo en peligro. El funcionario pblico visto
as, es un individuo titular de funciones orgnicas de servicio estatal, caracterizado por las
notas de remuneracin y profesionalidad pblica. Es un concepto material, real, o, si se
77


quiere, funcional, sustantivo, en cuanto a su relacin directa con los bienes jurdicos a su
cargo
23
.

La doctrina lo ha dicho de diversas maneras: que en este tipo de delitos especiales se atiende
a los hechos tpicos que comete el funcionario con ocasin del ejercicio de la funcin pblica,
y, que de acuerdo a la llamada concepcin real funcionalista, ese ejercicio debe estar
relacionado con el bien jurdico protegido
24
. Para MNDEZ R., la clave para definir al
funcionario pblico es, partiendo del elemento comn a todas las figuras integrantes de esta
familia: el significado que se tenga sobre funcin pblica y su ejercicio. Que esta va es
preferible, a entender que, siempre que la ley lo disponga o que lo nombre (la autoridad),
estamos ante un funcionario pblico, por lo que, hay que deducir, que si tiene este carcter es
porque participa del ejercicio de funciones pblicas. Hay, adems, un dato, que quizs
parezca irrelevante, pero que es ilustrativo: la importancia del elemento de la participacin en
el ejercicio de la funcin pblica (al modo CPE): no es lo mismo participar del, que, en,
dicho ejercicio. En este ltimo caso la expresin implica una actividad directa y no una mera
colaboracin accesoria al mismo. Desgraciadamente, operando de la forma contraria, se ha
conseguido ampliar desmesuradamente el concepto de funcionario pblico a travs de la
exigencia de requisitos que, en el fondo, poseen carcter puramente formal (MNDEZ
RODRGUEZ, Cristina. En: Estudios Jurdicos en Memoria de Jos Ramn Casab Ruiz.
Valencia, Espaa, VII, 1997).

3. CARACTERES DEL ABUSO DE AUTORIDAD

Su punibilidad se basa en el hecho de realizar una conducta contraria a lo que la ley permite; es
decir, omitiendo hacer lo que por ley le es obligatorio o realizando conductas que le son
prohibidas por la misma ley. En la doctrina existe disyuntiva respecto al verdadero sentido en el
que se utiliza el trmino ley. Para algunos, como MORENO, la expresin ley es de carcter
formal; para otros, como NEZ, LAJE ANAYA, CREUS, la ley se refiere tambin a reglamentos,
ordenanzas, etc. A pesar que este criterio parece ser el ms acertado, cabe mencionar que no
todos los reglamentos pueden ser objeto de este tipo penal, sino que el delito existir nicamente
en aquellos que deben ser acatados por los funcionarios pblicos.

Configuracin de subsidiaridad de la accin tpica

23
DONNA, Edgard Alberto. El concepto dogmtico de funcionario pblico en el cdigo penal argentino.
En: Libro Homenaje a E. Bacigalupo en sus 65 aniversario. Ara Editores, Lima, 2003; p. 1079.
24
COBO DEL ROSAL / POLAINO NAVARRETE; ob. cit., p. 275.
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Para que se configure este delito, la accin debe ser cometida en el ejercicio de las atribuciones
propias que revista al sujeto como funcionario pblico: el abuso de autoridad consiste en el uso
inapropiado de la conducta que le fue encomendada en razn de la funcin o cargo. Debe
guardarse cuidado por cuanto este delito presenta un carcter subsidiario, ya que existe otros
delitos que constituyen abuso de autoridad. Sin embargo, se han descrito como figuras
independientes: as, hay otras formas especiales como el prevaricato, corrupcin, malversacin.
Es un delito subsidiario, por cuanto primero se requiere inspeccionar todos los dems artculos
que se componen de abuso de autoridad, para ver si ese abuso de autoridad podra encuadrar en
la conducta de alguno de esos delitos autnomos.

Para otros, la figura es subsidiaria implcita porque, slo resultar aplicable a aquellos actos que
no tengan un tipo penal especfico de referencia, con las caractersticas de tipicidad al supuesto
del hecho (funcionar en tal caso el principio de lex specialli). La naturaleza de ser un tipo penal
de carcter abierto -con necesaria concurrencia de un acto arbitrario doloso-, lo caracteriza y
diferencian de los otros tipos restantes del rubro abuso de autoridad. Se afirma que los verbos
rectores que se usan (comete u ordena), dan la idea de una progresin invertida en el iter
criminis, lo cual es cierto, pero tal redaccin no parece trascendente. El tipo penal si contiene
ciertamente finalidades especficas a las que debe orientarse el acto arbitrario: causar perjuicio a
alguien (el CP Portugus, exige intencin de obtener beneficio ilegtimo o causar perjuicio).

El abuso de autoridad convive con otras infracciones administrativas

Tambin se seala que el delito de abuso de autoridad (junto al peculado y al cohecho) es uno de
los ms extendidos en toda la Administracin, conviviendo con infracciones administrativas. Es
una realidad constatable que los funcionarios no han internalizado, como corresponde, el
concepto y valor de sus obligaciones y deberes, con cara a los derechos fundamentales que
tienen los destinatarios de los servicios pblicos
25
. Luis PSARA, sostiene que es un ilcito que
tiene que ver con problemas estructurales de la sociedad civil y del Estado. Que sin ser una
justificacin, mientras la cantera social, siga siendo la misma que provee el reclutamiento de los
funcionarios y servidores del Estado, no se puede, por ahora, exigir a stos los valores que la
sociedad peruana no tiene. Y efectivamente, ningn delito como el abuso de autoridad, permite
pintar mejor si estamos o no ante una sociedad democrtica (Estado social y democrtico de
Derecho).

25
ROJAS VARGAS, Fidel. El Abuso de Autoridad. Aspectos Legales y Jurisprudenciales. Cuadernos
Jurisprudenciales, N9, Marzo, 2002. Gaceta jurdica, Dilogo con la Jurisprudencia.
79



Los delitos de funcionarios pueden considerarse como de abuso de autoridad

En realidad, todos los delitos de funcionarios pblicos (peculado, malversacin, concusin),
pueden ser considerados como de abuso de autoridad. Por lo general, los cdigos penales hacen
uso del modelo de tipo genrico de abuso de autoridad, para el caso, de fracasar los tipos
especiales contra la administracin pblica, poder definir una orientacin poltico-criminal que
pueda cerrar el mundo posible de comportamientos de abuso funcional, relevantes penalmente.
De all su contenido subsidiario e innominado de esta figura. Sin embargo, para limitar su
vaguedad ha sido complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva, que, por lo dems,
deben darse a nivel de conducta tpica (especie de cajn de sastre).

Con la solitaria excepcin de Francia, los dems pases lo consideran como un delito de mnima
criminalizacin, con tipos genricos o especficos, y con penas comnmente bajas. Sin embargo,
algunos pases (Espaa y Francia) han planteado elevar el delito de abuso de autoridad como un
indicador o referente del respeto por los derechos humanos, y, por lo mismo, del Estado de
Derecho. Espaa ha optado por considerarlo como una contravencin a las garantas
constitucionales y a la libertad individual (529 CPE).

Sociolgica y polticamente, mientras ms conductas abusivas existan tanto ms autoritaria ser
una sociedad y su Estado. De all que en el Per sea ms que sintomtico, que un grueso sector
de la poblacin siga apostando por gobiernos autoritarios, sin preocuparse que stos, despus,
son difciles de remover por mtodos democrticos, pues, es ms fcil entrar a una dictadura,
suprimiendo la democracia, que retornar a sta, luego de terminada una dictadura, porque aqu, a
travs de los mtodos del miedo y del terror (o asistencialismo infamante), se mata lo mejor
del ser humano, cual es, su libertad y capacidad reflexiva.

4. ABUSO FUNCIONAL

La base jurdica es la de ser un delito genrico y, casi siempre en conexin con los actos
administrativos adoptados o decididos. La existencia de legalidad en la orden impartida har
atpico el acto arbitrario. La norma comprende como sujeto activo slo al funcionario pblico (no
al servidor pblico comn). Se cuestiona que con esta restriccin, se deja una franja amplia de
impunidad cometida por otros servidores pblicos quienes suelen tener una curiosa proclividad
por expresarse como autoridades, aunque su cuota de poder sea de la ms insignificante. El
marco punitivo es benigno razn por la cual, se suele acusar de inconsecuencia al legislador
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frente a una poltica criminal moderna y al bien jurdico tutelado dentro de un Estado social y
democrtico de derecho.

El nomen iuris doloso no culposo

El abuso de autoridad ha de interpretarse dentro del marco subjetivo funcionarial, como facultad
de poder pblico, institucional, orgnico, siendo, por tanto la acepcin autoridad equivalente a
funcionario pblico. El 376, rene todos los abusos o extralimitaciones imputables al funcionario
pblico, obviamente, a condicin de que tales conductas no se encuentren ya tipificados en otros
tipos penales (la legislacin comparada los llama abusos innominados). En efecto, al decir la
norma un acto arbitrario cualquiera, significa que se trata de un tipo genrico o innominado, que
comprende un sinnmero de comportamientos delictivos. En esa lnea, no se tipifica el abuso
funcional por culpa.

La punibilidad subsidiaria

La punibilidad, proviene del hecho de actuar del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo,
de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsto
por ella. Esta circunstancia no menoscaba el principio de reserva, ya que la actividad
administrativa es una actividad reglada estrictamente, y la que no est contemplada
reglamentariamente, es, en principio, prohibida, lo cual explica, por otra parte, el carcter
subsidiario de la figura, que nicamente funciona cuando el abuso no es la accin propia de un
tipo distinto.

El abuso de autoridad y el perjuicio

El abuso de autoridad slo puede existir en la propia funcin; requiere que el funcionario
acte como tal, puesto que para el tipo no basta ser un abusivo, mediante yuxtaposicin a la
calidad de funcionario: ej. un funcionario molesto por ruidos de jvenes frente a su casa, les
prohbe detenerse frente a ella: actuando como particular, no comete el abuso tpico pese a
su calidad de funcionario, sino que requiere, adems, que el agente asuma la conducta en la
funcin que jurdicamente le es propia (el abuso tpico es el mal empleo de la autoridad). De
manera que no cualquier funcionario puede cometer este delito, sino nicamente el que
posee autoridad. En el caso argentino, el art. 248 CP seala: el funcionario pblico que
dictare resoluciones u rdenes contraria a las constituciones o leyes o ejecutare las rdenes o
resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
81


incumbiere. Como se ve, la norma no comprende perjuicio alguno (cf. CREUS. Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo 2. Edit. Astrea, Argentina, 1990, 3 edic., p. 257, 259) ..

Participacin como equivalente a ejercicio del cargo

Se discute el alcance del trmino participacin, esto es, si el hecho de participar en las
funciones pblicas equivale al ejercicio del cargo. Para QUERALT, ejercicio del cargo y
participacin en la funcin pblica son trminos sinnimos; que la ratio de la ley reside en
que, no parece convincente el limitar la consideracin de funcionario pblico a efectos
penales nicamente a quien lo es desde el punto de vista de otros sectores del Derecho
pblico, mxime si se tiene en cuenta la polmica que en torno a tal concepto se respira en
Derecho administrativo. Por ello, prosigue, junto a los que desempean funciones pblicas
en el sentido del Derecho pblico, el Cdigo penal incluye otros individuos en la categora de
funcionarios, por va del ttulo de incorporacin, los cuales de otro modo no lo seran. Todo
ello comporta que sea plausible la equiparacin terminolgica aqu sostenida.

Discrepando de QUERALT, COBO DEL ROSAL dice que resulta incorrecta la identificacin
entre participacin del ejercicio de la funcin pblica y ejercicio de cargo: participar en la
primera no implica necesariamente ejercer el cargo. Es decir, se puede participar en la
funcin pblica sin ejercer, y ms an sin tener un cargo. Lo que s se puede predicar es la
ecuacin inversa: ejercitar el cargo conlleva participacin en el ejercicio de la funcin pblica.
Esgrimiendo argumentacin diversa a la de Cobo, OCTAVIO DE TOLEDO seala que, no hay
fungibilidad entre participacin y ejercicio del cargo, porque, se estara manejando una nocin
tcnico administrativa de ejercicio de cargo. Esta forma de operar carece de justificacin. No
tiene sentido sostener una nocin penal de funcionario pblico y a la vez interpretar la
expresin en el ejercicio del cargo que jalona la rbrica del Ttulo segn los estrictos
mrgenes del Derecho administrativo, esto es, limitar la posibilidad de cometer los delitos del
mencionado ttulo a los que ejercen un cargo en sentido administrativo. Por coherencia debe
entenderse la frmula ejercicio del cargo de manera amplia, o dicho de otro modo, a
efectos penales, lo que supone abarcar la mera participacin en el ejercicio de la funcin
pblica. En suma, ejercer el cargo supone ms que participar del ejercicio de la funcin
pblica: implica ejercer efectivamente- dicha funcin. Por ello, segn JAVATO, Espaa ha
puesto fin a la discusin: la controversia, hoy en da, ha perdido fuerza debido a la sustitucin
del criterio de agrupacin de los denominados delitos de funcionarios en el CPE/1995.

5. ABUSO DE AUTORIDAD

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El abuso de autoridad es asociado, comnmente, al uso de un poder otorgado por la posesin de
un cargo o funcin; pero de forma tal que este uso no est dirigido a cumplir funciones atribuidas
a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce. Por otro lado, el
abuso de autoridad es reconocido en figuras que ostentan poder fsico en la sociedad, como los
policas, quienes estaran abusando de su autoridad cuando arrestan a una persona sin darle
opcin de dilogo. El Derecho penal contempla el abuso de autoridad en sentido lato, como la
figura delictiva que comete la persona investida de poderes pblicos que realice en su gestin
actos contrarios a los deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas,
las intimida o de cualquier manera les causa vejmenes, agravios morales o materiales
(BURGOS M., lvaro. Similitudes y diferencias tpicas entre el abuso de autoridad y el
incumplimiento de deberes en el Cdigo Penal de Costa Rica).

En sentido estricto, el abuso se entiende como delito doloso cuando lo comete la persona que
acta en calidad de funcionario pblico. En algunas legislaciones, se da cuando dicta
resoluciones u rdenes contrarias a la Constitucin o leyes en general o ejecuta las rdenes o
resoluciones de esta clase existentes, o no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe. El
carcter doloso atiende al dolo directo, donde el funcionario quiere abusar de su autoridad,
sabiendo que la actuacin realizada es contraria a la ley. Del propio texto se desglosa el concepto
de arbitrario, el cual es un acto ilegal, pero adems se considera como acto arbitrario el uso
incorrecto o improcedente de una facultad jurdica. Los funcionarios pblicos tienen facultades
que ejercen en el campo de su competencia, siendo que, su carcter arbitrario puede presentarse
tanto como elemento objetivo como subjetivo. Dentro de esta figura, se presentan casos en que
el funcionario dispone de poderes discrecionales y los emplea en funciones a las que la ley
persigue, por motivo poltico, religioso, por corrupcin, y es cuando incurre en abuso de
autoridad. No puede darse un abuso de autoridad de carcter culposo por no estar previsto en la
norma.

a) Dos tipos de facultades o hechos

En la comisin de este delito, se presenta el ejercicio de dos tipos de facultades o hechos: se
ejercita una facultad aparente: es decir, la persona funcionario pblico no tiene facultad para
actuar en una forma determinada, porque no tiene competencia para hacerlo y an as acta;
aqu se realiza el ejercicio de una facultad innegable, pero en condiciones falsas: el funcionario
tiene facultad, pero hace uso o la ejercita en condiciones falsas. En ambos casos, debemos
entender que surge una especie de falsedad; en el primero, porque no tiene facultad; en el
segundo, por cuanto a pesar de que se tiene esa facultad, se fundamenta en hechos falsos.
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Indican los autores que en un caso se afirma o se ejerce un poder que se sabe ilegal y, en el otro
caso, se afirman o suponen hechos falsos, como condiciones del acto de autoridad.

b) Perjuicio de alguien

La norma es muy clara al indicar que cause perjuicio a alguien. Por eso, es importante analizar
debidamente la actuacin del funcionario para identificar, cundo se est frente a un abuso de
autoridad que realmente est lesionando a la persona administrada, que en este caso, sera la
vctima, y cundo el funcionario est nicamente haciendo alarde de su posicin jerrquica, sin
perjuicio alguno. En ese sentido, el delito de abuso de autoridad desaparecer por el error, en
cuanto consiste en una causa de inculpabilidad, por lo que no habr responsabilidad penal.

c) Consumacin

En cuanto a la consumacin, cabe mencionar que es un delito de mero resultado, ya que no
basta con el hecho de que exista un abuso de autoridad por parte del funcionario pblico. Del
texto bajo comento slo se desprende dos verbos: comete u ordena. Argentina comprende
tambin, el dictado de resoluciones arbitrarias; ms en nuestro caso, ello encuadrara dentro de
un prevaricato.

d) Incumplimiento de deberes

El incumplimiento de deberes puede ser por accin u omisin. Se entiende por deber a que est
obligado el funcionario pblico los preceptos que emanan del ordenamiento jurdico (en sentido
general, los deberes del ser humano derivan de los preceptos religiosos o por las leyes naturales
o positivas). Este incumplimiento genera la responsabilidad penal, la misma que siempre es
personal. Los preceptos del Derecho penal que regulan los delitos funcionariales tienen como fin,
mantener a las personas funcionarias en la observancia de sus deberes y contribuir a la mejor
organizacin del servicio pblico. Respecto a estos dos tipos de conductas, GONZALES ROURA
indica que tanto abusa de su autoridad quien excede su actuar como quien lo omite (cf. BURGOS
M., lvaro. Similitudes y diferencias tpicas entre el abuso de autoridad y el incumplimiento de
deberes en el Cdigo Penal de Costa Rica).

6. SUJETOS

a) El sujeto activo es necesariamente una persona funcionario pblico; cualificado por el tipo
penal (obviamente no un particular). Por ende, se llega a la conclusin que, el abuso de autoridad
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es un delito de los llamados de propia mano. Cabe las formas de instigacin y la coautora, pero,
es casi imposible la existencia de cmplices.

b) El sujeto pasivo primordial es el Estado (Administracin pblica), y el secundario, la persona
particular (perjudicada), por lo que dicho sujeto se dice indeterminado. No es necesario que se le
haya causado un dao material, pues, el abuso de autoridad supone una irregularidad o una
ilicitud en el funcionamiento de la Administracin. Recordemos que existen personas ofendidas,
representadas por aquel sujeto sobre quien reincide el perjuicio de una accin delictiva, sea por
muerte, lesiones, violacin, etc., adems de otros casos donde las personas afectadas no tienen
o no les recae directamente el hecho, a quienes se denomina personas perjudicadas.

7. BIEN JURDICO

El bien jurdico penalmente tutelado es, los deberes de la funcin pblica, siendo que es
tambin comprensible, lo de la infraccin al deber de probidad. Otros estiman que el bien
jurdico, tiene por objeto garantizar la regularidad del desempeo funcional de los funcionarios
pblicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder (alguna jurisprudencia seala
el inters pblico). La violacin de deberes administrativos, que afectan derechos e intereses
de la persona, se constituyen en el sustrato, en la base, del abuso del poder o de autoridad. Por
ello se dice, que el bien jurdico especfico-, se halla infiltrado por valoraciones de orden
constitucional, penal, y de los derechos humanos.

Criterios doctrinarios

Para la doctrina, hay tres criterios a considerar: la probidad y correccin del funcionario pblico;
el buen funcionamiento de la administracin pblica; y, la imparcialidad de la administracin
pblica. En tal sentido, la interpretacin tiene que ser de forma restringida, con frente a las otras
normas del derecho pblico que fijan funciones a los rganos de Administracin. En los Estados
sociales y democrticos de Derecho, la tendencia legislativa es a endurecer las penas, ubicando
esta figura dentro del rubro delitos contra los derechos fundamentales de la persona, para, as,
respetar mejor los derechos humanos, la dignidad de las personas y la limitacin al poder del
funcionario pblico (as lo hace el CP francs).




8. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
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El objeto de la accin tpica recae, especficamente, en la forma cmo los funcionarios pblicos
ejercen, en concreto, sus potestades o funciones pblicas, siendo que sta es, por definicin, una
actividad reglada: a las personas citadas solo les est dado hacer lo que la Constitucin Poltica y
la Ley le permite. Pero an as, en ciertas actuaciones, puede incluso incurrir en abusos de
autoridad. Tanto las personas particulares como el mismo Estado, pueden verse afectados por el
arbitrario ejercicio de las funciones o potestades que hagan los funcionarios pblicos, siendo que,
tal carcter arbitrario puede presentarse tanto como elemento objetivo como subjetivo. Dentro de
esta figura, por ejemplo, se presentan casos en que el funcionario dispone de poderes
discrecionales y los emplea en funciones a las que la ley persigue (sectarismo poltico,
corrupcin), y es all cuando incurre en abuso de autoridad.

Para los costarricenses, comprender el alcance de la antijuridicidad de la conducta abusiva,
implica considerar lo dispuesto por el art. 11 de su Constitucin Poltica, la misma que
establece como principio fundamental que: Los funcionarios pblicos son simples
depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no
pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y
cumplir esta Constitucin y las leyes. La accin para exigirles la responsabilidad penal por sus
actos es pblica. La Administracin Pblica en sentido amplio, estar sometida a un
procedimiento de evaluacin de resultados y rendicin de cuentas, con la consecuente
responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley
sealar los medios para que este control de resultados y rendicin de cuentas opere como
un sistema que cubra todas las instituciones pblicas.

La forma de evitar que las personas funcionarias incurran en conductas abusivas y arbitrarias,
se establece en la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica,
que en cumplimiento del "deber de probidad seala: "El funcionario pblico estar obligado a
orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico, al demostrar rectitud y buena fe en el
ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que
adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos
propios de la institucin en la que se desempea. As se busca proteger no solo a la Admi-
nistracin Pblica de sus propios funcionarios o funcionarias, evitando actuaciones abusivas y
arbitrarias contra los intereses pblicos de aquella, sino, tambin a la ciudadana que suele
resultar vctima de arbitrariedades de quienes detentan el poder pblico. Un poder que unas
veces se manifiesta como ejercicio de imperio y otras, como simple gestin o prestacin de
servicio pblico.

86


9. CONDUCTA TPICA
El abuso constituye cualquier acto ordenado o cometido por la persona funcionaria pblica que
viole la Constitucin Poltica o las leyes de manera dolosa. Si no existe el dolo de violar el orden
jurdico, puede darse una infraccin administrativa, pero no el abuso de autoridad en sentido
tpico. Debe quedar claro que el abuso de autoridad no es una extralimitacin funcional en el
sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad otorgada o derivada dentro de la propia
funcin legalmente asignada.

No se trata de que el funcionario abuse acudiendo a otros poderes o potestades extraas a su
cargo, sino que al hacer uso de la cuota de poder que le corresponde, lo utilice arbitrariamente en
perjuicio de los derechos de alguien. Si en lugar del abuso de su propia autoridad, el funcionario
se extralimita utilizando la autoridad de otro cargo, su conducta deja de constituir un abuso de
autoridad (figura subsidiaria de otros tipos penales) para convertirse en una usurpacin de
autoridad (art. 361 CP)
26
. El abuso puede presentarse aun cuando la actividad del funcionario, si
bien apoyada en una facultad concedida por la ley, ejerce esa autoridad en el caso concreto de
manera arbitraria, por no darse los supuestos de hecho requeridos para su ejercicio. Esto
sucede, por ej., cuando pese a estar amparado al cumplimiento de la ley, el funcionario no
observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad en sus actuaciones, incurriendo en
excesos injustificables que pueden ser constitutivos de abuso de autoridad.
Ordenar un acto arbitrario, significa que el funcionario dispone que un acto se realice por otras u
otros funcionarios sobre terceros o personalmente por esos mismos terceros, que son en s
contradictorios con la Constitucin o la ley, o que resultan contrarios a la razonabilidad o
proporcionalidad con que deben informarse las actuaciones. No cometer abuso la persona
funcionaria que cumple con la orden de otro, si no est en su mbito funcional revisarlas, con
excepcin de que la orden sea manifiestamente ilegal, en este ltimo caso no debe, bajo ninguna
circunstancia, ejecutar el acto. Si la orden es manifiestamente ilegal y la ejecuta, tambin comete
el delito de abuso de autoridad.
10. EL ABUSO GENRICO

El abuso genrico est integrado hasta por tres elementos:


26 Cfr. Artculo 361 CP. Usurpacin de Autoridad: "El que, sin ttulo nombramiento, usurpa una funcin pblica.
87


a) Calidad de funcionario pblico, de iure o de facto (comprensibles los del art. 425 CP. La
calidad no est referida al aspecto formal sino funcional, esto es, en la actividad y en los actos de
su competencia. Ms all del 425.6 CP (tipo abierto: los dems indicados por la Constitucin
Poltica y la ley), no se hace otras precisiones mayores, pudiendo caber, funcionarios en
procuracin, gestin, interinos, accesitarios, nacionales, regionales.

b) El abuso de atribuciones, regladas en normas competenciales (manuales de funcin,
reglamentos, directivas, estatutos), implica un comportamiento abusivo que puede ser de muy
diverso espectro, como expedir resoluciones, rdenes verbales o escritas. En tal sentido, no lo
ser un acto de administracin, una norma del legislativo (por injusta que sea), o una sentencia
judicial con las formalidades de rito (aunque no aparezca justa); y,

c) Los motivos del acto abusivo, que pueden ser de distinto orden: prepotencias, favores
personales, venganzas, polticos, ideolgicos, religiosos, ventajas, etc.

11. MODALIDADES

Las modalidades son:

a) Comete u ordena (se debi decir al revs: ordena o comete). La diferencia entre ambas no
es de grado, sino de esferas de imputacin, lo cual, explica la identidad de penas bajo el
presupuesto de que, en una y otra hay resultado lesivo: comete, el que realiza por s mismo el
acto arbitrario, y, ordena, quien dispone que los ejecutores sean otros (funcionarios, empleados
o terceros dependientes);

b) Acto arbitrario cualquiera. Su naturaleza es doble: subjetivo, por la interferencia y predominio
personal del motivo, y, objetivo o material, por implicar lesin o perjuicio. El acto no va dirigido,
necesariamente, al acto injusto puesto que ste es de valoracin extra normativo. Que un acto
arbitrario sea injusto, no autoriza a indicar que el acto injusto sea arbitrio. En ese sentido, por ej.,
no ser delito: la expedicin de una ley por injusta que parezca; la absolucin de un acusado
aplicando el principio del in dubio pro reo; pues, en tales casos, los remedios en contrario son
otros (acciones de inconstitucionalidad, apelacin, casacin);

c) Abuso especfico, con finalidad, como los de ndole electoral, etc. Para PEA la primera
modalidad (comete), revela una conducta de mera actividad, donde la consumacin no est
subordinada a la concrecin de un resultado. La segunda (ordena), s requiere de un resultado,
en cuanto a la concreta afectacin de un derecho subjetivo (relacin causal).
88



Expediente N5541-97/Piura/Tumbes. Para que se materialice el delito de abuso de
autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo
suficientemente grave como para ser objeto de represin penal, y no simples providencias
administrativas, como, cuando el Juez ante la demora de trmites de expedientes, llama
severamente la atencin al auxiliar o secretario para que ponga mayor celo en el desempeo
de sus funcionales jurisdiccionales (la LOPJ no lo considera sancin disciplinaria).

12. ACTO ARBITRARIO

Ser todo acto administrativo, judicial, abiertamente incompatible con la legalidad aplicable;
cuando se use criterios subjetivos y antojadizos, carente de toda razn y contrarios al
ordenamiento jurdico en general, etc. El acto arbitrario, pues, debe trascender la esfera
estrictamente Administrativa; tratarse de verdaderos actos que crean, modifican o extinguen
derechos y obligaciones de los administrados.

13. EN PERJUICIO DE ALGUIEN

El trmino alguien, est referido a persona natural (imputable o inimputable), o jurdica, colectivo
social, y el dao, contra los derechos ciudadanos (lesin o menoscabo injusto); es una
concepcin genrica, econmica, administrativa, operativa, funcional, de negocios, viajes, moral,
aflictiva, poltica, civil, etc. El principio de lesividad, ha de ser trascendente o destacado, para no
comprender dentro de la criminalizacin meros actos de administracin -como la sealizacin de
rutas de trnsito-, o actos imprudentes. Para ABANTO (ob. cit. p, 98), el perjuicio no tiene por
qu ser entendido como perjuicio patrimonial, sino, como posibilidad de cualquier menoscabo en
intereses y derechos de cualquier persona, distinta del propio funcionario. Diferente es el trato
que da el CP argentino: no incluye el elemento objetivo, siendo suficiente la comisin del acto
abusivo (para algunos, nuestro legislador debi seguir esta lnea). En conclusin, el perjuicio ha
de ser actual e inminente, descartndose aquellos de poca probabilidad.

14. JUSTIFICACIN

Estado de necesidad (vulnerando bienes jurdicos de menor vala que el que se salva),
cumplimiento de deber, obediencia jerrquica. No cabra legtima defensa porque, el sujeto activo
pblico ocupa posicin de garante en la administracin, con frente a la sociedad y al Estado.

15. TIPO SUBJETIVO
89



Se trata de un delito doloso. Se exige el dolo directo. El dolo con que acta el autor, se concreta
en conocer la ilegalidad de lo que ordena o bien la arbitrariedad del acto que comete, en perjuicio
de los derechos de alguien, y, pese a ese conocimiento, tener la voluntad de ordenarlo o de
cometerlo, segn el supuesto que se trate. Si el funcionario tiene la creencia que su conducta no
es arbitraria, porque estima que est acorde con la Constitucin o la ley, cuando en realidad s lo
es, se da un error de tipo sobre uno de los elementos objetivos (la arbitrariedad del acto) que ex-
cluye la tipicidad de la conducta. Este error de tipo excluye el dolo directo necesario para la
existencia del delito. El funcionario debe entonces saber que el acto que realiza o que ordena es
arbitrario y pese a ese conocimiento, tener la voluntad de realizarlo u ordenarlo; si esto no es as
por creer lo contrario, simplemente no hay actuacin dolosa y por consiguiente la conducta
resulta atpica.

El tipo penal, en cualquiera de sus modalidades, nicamente resulta punible a ttulo de dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los
elementos constitutivos de la norma: la emisin de una orden arbitraria o de cometer un acto
arbitrario, as como el emprendimiento a la causacin de un perjuicio sobre alguien. En el caso
del abuso de atribuciones, debe analizarse las condiciones objetivas, para despus, hacer la
evaluacin s, el acto cometido fue o no arbitrario, y en perjuicio de alguien: aqu el vnculo es
indisoluble, como factor causal, relacin que constituye el ncleo de la tipicidad objetiva que
explica la relevancia penal del supuesto de hecho (PEA CABRERA F. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo V. 2010, p. 224).

16. AUTORA

a) Sujeto activo, slo puede ser un funcionario pblico (personal o colegiado), en ejercicio de su
cargo y obrando dentro de su propia competencia. Debe hacer un mal empleo de la autoridad
pblica que legalmente posee. Se admite la intervencin -a nivel de complicidad- de particulares
en la comisin del delito, casos en los que debern aplicarse las reglas generales en materia de
autora y participacin.

En esa lnea, no es sujeto activo cualquier empleado pblico. Por eso FONTN BALESTRA
seala que los hechos fuera de las funciones no es abuso. Por la calidad del agente, se dice
que este ilcito es uno especial propio, de propia mano. Dentro del concepto mando y
autoridad, encuentran explicacin las conductas tpicas de cometer, ordenar, siendo que en
sta ltima accin, cabra la intervencin de un servidor pblico sin autoridad o de terceros
(sobrevendra la complicidad). La autora y participacin, se rigen por la teora del dominio del
90


hecho; la complicidad est ms bien reservada para quienes no son funcionarios, y/o cuando se
hace intervenir a simples servidores pblicos sin autoridad y mando (accesoriedad limitada).

b) Sujeto pasivo, es la Administracin pblica (tesis reduccionista). Para la tesis extensiva,
existiran tambin agraviados directos. As, para PORTOCARRERO HIDALGO el sujeto pasivo es
la persona natural o jurdica que sufre la accin, independientemente del Estado. En tanto que,
para ANGELES / FRISANCHO, el Estado es el nico titular. Es preciso aclarar que, si bien el 376
hace inferir que sera un particular (perjuicio de alguien), empero, tal hecho no puede reconducir
a reducirlo a un sujeto especfico, porque, generara contradicciones en el rubro con cara al bien
jurdico protegido; dara lugar a que se pueda generar casos de justificacin, cuando el
particular afectado decidiera optar por consentir o transar el hecho arbitrario, con lo cual, se
vaciara de contenido el citado ilcito. En ese sentido, la tesis de poner ms acento en la
proteccin del particular, conllevara, a tener que sacar este delito del rubro donde est, para
ubicarlo en otro distinto, dizque, con el propsito de garantizar la reparacin civil del tercero, lo
cual podra ser justo, pero, ello implicara una reinterpretacin dogmtica del bien jurdico tutelado
a parmetros distintos
27
. Por su parte, la jurisprudencia no ha tomado posicin sobre quin es el
sujeto pasivo, estando, unas veces por una tesis y otras por la otra, para referirse a si el Estado
es el nico agraviado, o, si concurre en igual posicin con el particular, que sufre la agresin
material directa y concreta
28
.

...Aunque la doctrina seala que se trata de un delito especial propio y por ello, slo la
persona funcionaria pblica puede realizar el tipo penal, y dentro de su competencia, no
puede descartarse la existencia de coautoras con otras personas funcionarias o participacin
de particulares, en razn de la interpretacin ampliativa que sostiene la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia respecto del artculo 49 del Cdigo Penal referido ste ltimo a la
comunicabilidad de las circunstancias.

17. CASO DE LA OBEDIENCIA DEBIDA
La obediencia debida se encuentra establecida en el art. 20.9. CP, como causa de exculpacin.
Para que sta excluya la responsabilidad penal (no civil) del funcionario pblico, debe concurrir:
la orden debe haberla recibido de quien tena competencia para emitirla y cumplir con las formas
exigidas por ley; adems, el autor debe estar jerrquicamente subordinado de quien expidi la
orden, de manera que no tuviera ms opcin que obedecer; y, finalmente, la orden no debe ser

27
Cfr. caso de Espaa y Alemania, donde se reconoce que los particulares son los sujetos pasivos.
28
Cfr. Exp.N1697/2001/Ancash, 23.8.2001.
91


evidentemente constitutiva de una infraccin punible. De faltar uno de los requisitos, sera
inadmisible la causal de exculpacin: esta causal exculpante se caracteriza, entonces, por la
existencia de un mandato que dirige la voluntad del agente, razn por la cual el que manda es
quien debe cargar con la responsabilidad penal derivada del hecho punible cometido por el
subalterno.
Como dicen ROJAS CHACN / SNCHEZ ROMERO, tal exculpante es muy comn en
relaciones de orden administrativo, por lo que debe tenerse en cuenta la Ley General de
Administracin Pblica, donde se establece que todo servidor pblico tiene la obligacin de
obedecer las rdenes, instrucciones y circulares del superior, con las limitaciones que esta ley
establece, y la obligacin de desobedecer cuando la orden tenga por objeto la realizacin de
actos evidentemente extraos a la competencia del inferior o que el acto sea manifiestamente
arbitrario, por constituir su ejecucin abuso de autoridad o cualquier otro delito
29
.
18. TESIS DE INFRACCIN DE DEBER

Tradicionalmente se ha entendido que estos delitos se caracterizaban por la infraccin de los
deberes propios del cargo, debido, entre otras razones, a que as se haba intitulado la mayor
parte de los delitos que exigan un sujeto activo funcionario pblico, especificando, que
estuviesen en el ejercicio del cargo. Esta forma de centrar el injusto, ha provocado problemas
limtrofes con las infracciones disciplinarias administrativas, pues, el ncleo de la conducta injusta
se haca reposar, exclusivamente, en la relacin de sujecin especial que mediaba entre la
administracin y el funcionario pblico, lo que trajo tambin como consecuencia -con base en
esta teora de la infraccin de los deberes del cargo-, que la esencia de los delitos, incluidos los
de ste ttulo, tuviesen como ncleo la infraccin de los deberes de los funcionarios vinculados
tradicionalmente a los deberes de fidelidad (MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina; ob. cit. p. 51).

Llevado este argumento al extremo, podra decirse, que, la infraccin del deber cobra sentido en
relacin al vnculo o al deber de fidelidad establecido entre el Estado y el funcionario, con lo que,
el sujeto respondera por la quiebra de su lealtad al Estado, es decir, que podra calificarse tales
conductas hasta como de traicin al Estado, partiendo que lo protegido es la obediencia que debe
el funcionario al Estado. La tesis contraria es, que no hay ninguna exigencia jurdica de fidelidad
del funcionario respecto a la administracin, ya que el nico requisito que es exigible al
funcionario pblico (y que constituye tambin un deber), para adquirir la condicin de tal, es que

29 Cfr. ROJAS CHACN, Jos Alberto y SNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teora del Delito.
Culpabilidad. 1. versin, mayo 2007; p. 269. Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio
Pblico de Costa Rica.
92


acate la Constitucin, y este acatamiento no supone una adhesin ideolgica, sino ms bien una
afirmacin genrica de respeto que deriva de preceptos de carcter constitucional (Cf. 39 a 42
Constitucin Poltica de Per).

Uno de los grandes problemas que afectan la categora de estos delitos (de funcionarios), es
cmo delimitar los tipos penales de las normas relativas al derecho disciplinario, siendo que ste
es esencial, porque, tradicionalmente, las construcciones penales se han basado, por exclusin, y
delimitado negativamente. Es decir, que se caa en contradiccin: definir el ilcito disciplinario
como un tipo residual (todos los contenidos que no podan subsumirse en un injusto penal).
Para los funcionarios, el derecho disciplinario es calificado como interno o domstico, puesto que
las sanciones derivaban de la vinculacin con la Administracin (violacin de deberes); de este
modo se distingue del Derecho penal que protege bienes jurdicos e intereses de carcter
general, diferenciacin que desaparece si los delitos tienen como sujeto activo a un funcionario
pblico.

El CPE/95, abord la conceptualizacin de la Administracin, como una actividad de
prestacin a los administrados: as, evit centrar el injusto en la relacin de los funcionarios
con la Administracin pblica o en la infraccin de los deberes respecto a sta. Este cambio
de orientacin dogmtica (avalado por los pronunciamientos constitucionales), ha sido
esencial en la forma de conceptuar, tanto los injustos penales como los ilcitos disciplinarios
(MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina. Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo
Penal. Hacia un Derecho penal sin fronteras. Colex, 2000; p. 51).

Posteriormente, con la reforma espaola del 2010, se intenta concretar el bien jurdico,
vinculndolo a la definicin, de los fines a cumplir por la Administracin Pblica con cara a la
Constitucin. Es decir, una nueva orientacin, cual es, el cambio de perspectiva anudada a
los parmetros constitucionales: analizar estos delitos desde el mbito prestacional de la
Administracin Pblica. Por eso, se dice que la profunda reforma operada en Espaa
respecto de estos delitos, obliga a reconocer como nico inters merecedor de tutela la
actividad pblica, los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos,
en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho (MORALES PRATS /
RODRIGUEZ P. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Espaa, 1996; p. 1126).

Otros, vinculan la interpretacin de este injusto penal a la Constitucin, relievando as tal
vinculacin entre la Administracin Pblica y los ciudadanos, a cuyos intereses debe servir
aqulla. No es, un bien jurdico estrictamente jurdico o formal que mantenga una relacin
desvinculada con los ciudadanos; por el contrario, el bien jurdico slo tendr fundamento
93


como mecanismo prestacional, es decir, en la medida en que su correcto funcionamiento se
adece o corresponda a los intereses generales de la totalidad de las personas a quienes
sirve. Tambin se afirma que, la tesis de la infraccin del deber, cuando sita la titularidad
de los bienes jurdicos en el Estado, est orientada a postulados totalitarios y contrarios a un
Estado social y democrtico de Derecho, donde, se articulan valores como de libertad,
justicia, pluralismo poltico (REBOLLO VARGAS. La Revelacin de los Secretos e
Informaciones por Funcionario Pblico. Barcelona, 1996, p. 51 y 63).

Para Espaa, la circunstancia de que estos ilcitos, se agrupen en torno al concepto
Administracin Pblica, permite explicar, coherentemente, la inclusin de normas que
configuran a un particular, como sujeto activo, siendo que, respecto a ste, no podr
traspolarse en igual medida la tesis de infraccin de deber del cargo (se considera as una
superacin a tal tesis). MORALES PRATS / RODRIGUEZ PUERTA, entienden, que el bien
jurdico tutelado es la funcin pblica, merecedora de tutela penal, tanto frente a los ataques
de quienes desempean funciones pblicas al interior de la Administracin, como a los
atentados externos, provenientes de personas ajenas a esa funcin. Estas nuevas
concepciones que se apartan de las figuras que incriminan a los particulares, pueden tambin
ser interpretadas, en otra clave: posibilitar la sancin de actividades de participacin de
particulares en los delitos realizados por los funcionarios pblicos. En ese sentido, ORTS
BERENGUER, habla del nombramiento ilegal aceptada por el particular (tambin MUOZ
CONDE, comentando el 406 y 419/CPE/95).

La contribucin de Claus ROXIN

En la dogmtica moderna, la diferenciacin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de
deber, es defendida por un sector de la doctrina a partir de la formulacin original de Claus
ROXIN. Se parte del presupuesto de que, las expectativas garantizadas por las normas,
admiten distintos modos de defraudacin, a travs de diversos mecanismos de imputacin de
responsabilidad, que condicionan la estructura del tipo. En los delitos de dominio, se incumple
un mandato general (que incumbe a cualquier persona); es el incumplimiento de mandatos
especiales, de los que son destinatarios ciertos grupos de personas (ROXIN). En tanto que,
para la concepcin funcionalista, el mandato normativo es: s persona y respeta a los dems
como personas (JAKOBS).

El substrato de los delitos de dominio, lo conforma el rol de ciudadano al que se hallan
vinculadas expectativas que toman como referencia la que cada uno organiza de forma
individual o conjuntamente con otros. La mayora de los delitos de dominio son delitos
94


comunes, siendo sujetos activos cualquier persona, y la participacin de terceros no suscita
otros problemas que los generales de la estructura propia de la participacin delictiva (B.
SCHNEMANN). Como es sabido, los delitos de infraccin de un deber deben su formulacin
a ROXIN, quien desarrolla la categora a los efectos de establecer reglas especiales de
autora y participacin en determinados delitos comisivos, de los que constituye el paradigma
los cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo. Refirindose al delito de
torturas del376 alemn (321 peruano), ROXIN seala que si alguien induce a un funcionario a
realizar torturas, ostenta el dominio del hecho, no obstante lo cual, no puede ser considerado
autor de torturas. La razn estriba en que, el tipo presupone un funcionario como sujeto activo
de este delito: la calidad de funcionario constituye un requisito imprescindible de la autora, y
en ese sentido no puede ser equiparado al resto de los elementos tpicos ordinarios. De
entenderse que la calidad de funcionario es un elemento tpico comn, entonces, no se
precisara que el autor directo realizase de propia mano el hecho, y esto, en opinin del citado
autor, conducira a consecuencias insatisfactorias: las acciones de particulares, en las que
desempea un papel determinante el engao o la coaccin a funcionarios, se convertiran en
delitos de funcionarios, siendo que estos delitos presuponen que se realizan en el ejercicio
del cargo (ROXIN. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. 7 edic. Barcelona,
2000, pp. 385, 434, y 742. Trad. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles).

Las consecuencias de estas posturas, es que, en los delitos de infraccin de un deber, no
opera el presupuesto del dominio del hecho. Lo relevante es la vulneracin del deber, y, ello,
an cuando en el caso concreto no exista una dependencia funcional en el sentido de la
teora del dominio del hecho. Por eso, ROXIN seala: el coadministrador de un patrimonio
que, puesto previamente de acuerdo con otro coadministrador, auxilia a ste a apoderarse de
los bienes administrados, para, posteriormente, repartrselos entre ambos, debe ser
considerado coautor del hecho, aunque no tenga el dominio funcional del mismo, pues de
modo igual ha vulnerado el vnculo de lealtad para con su administrado. Si se exigiese para la
autora en estos delitos, adems de la infraccin del deber el dominio del hecho, ello
conducira a tener que admitir que existen seores del hecho con deber de lealtad, y
obligados a lealtad sin dominio del hecho (ROXIN; ob. cit. p. 744).

Los principios que rigen la autora, son tambin aplicables a los supuestos de autora
mediata. Mientras en los delitos de dominio, es autor quien dirige, dominndolo, el acontecer
causal por medio de coaccin o engao a otro, en los delitos de infraccin de deber, basta
que aqul a quien le incumbe el deber deje de realizar la accin a un alguien que se
encuentra al margen de la posicin de deber que fundamenta la autora. El ejecutor aqu es,
por principio, un extraneus, y su responsabilidad slo puede devenir a ttulo de partcipe
95


(coopera realizando el tipo, sin vulnerar o infringir el deber especial que fundamenta la
autora). ROXIN, ha depurado su teora, excluyendo, de la categora a los delitos
imprudentes, al entender que la vulneracin del deber general de cuidado y constitutiva del
injusto, va referida al deber de evitar, que incumbe a todo ciudadano y que tambin subyace a
los tipos dolosos.

Partiendo de esta categora (infraccin de un deber), JAKOBS, construye una responsabilidad
derivada de la lesin de deberes de cuidado de bienes: cuidados especiales, solidarios e
institucionalmente asegurados. La relacin entre el autor y el bien, no viene definida de modo
negativo, como un mero no lesionar, sino positivamente, por medio de un estatus del autor
en relacin con el bien (JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la
Imputacin. Trad. de Cuello Contreras y otro; p. 266).

La doctrina mayoritaria, concibe a la Administracin pblica como bien funcional, con cara al
correcto funcionamiento. Lo que se protege, no es un ente abstracto, con independencia de
su funcin jurdico-social, teniendo, en tal caso, que la tutela penal de la actividad pblica no
pueda desvincularse del marco institucional en que sta se lleva a cabo. El injusto penal de
los funcionarios pblicos, se fundamenta en el hecho de que son personas especialmente
obligadas, por una vinculacin con la Administracin. Se trata, por tanto, de una prestacin
positiva con el bien jurdico. El cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado,
viene aqu condicionado por la asuncin de tareas pblicas (JAKOBS; ob. cit. p. 266).

19. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Se afirma que el abuso de autoridad no es un delito de resultado, sino de mera actividad, por lo
que basta que la accin de "cometer u ordenar" el acto arbitrario para tener por consumado el
tipo penal. Sin embargo, para algunos, al exigir el 376 CP que el acto arbitrario causeperjuicio a
alguien, introducira la duda si podra ser un delito de resultado. En opinin de la mayora, al
exigirse que el acto arbitrario cause perjuicio a alguien, lo que pretendi el legislador fue que el
abuso de autoridad no fuera un tipo penal exageradamente abierto, de modo que, cualquier
arbitrariedad pudiera dar lugar a la figura delictiva. En otras palabras, interpretan: se quiso
moderar los alcances de la conducta prohibida, pero en modo alguno lo convierte en un delito de
resultado, sino que, sigue siendo de mera actividad, pues en el fondo, lo que la conducta del
funcionario lesiona no son los derechos de alguien propiamente sino el bien jurdico tutelado por
el tipo penal que, no es otro, que los deberes de la administracin y funcin pblica y, para ello,
basta que haya actuado arbitrariamente. En cambio, para Costa Rica se trata de un delito de
mero resultado, ya que no basta con el hecho de que exista un abuso de autoridad por parte del
96


funcionario: el artculo 331 CP es muy claro al indicar ... en perjuicio de los derechos de alguien.
Por lo visto, el tema no es pacfico en la doctrina ni jurisprudencia.

En el supuesto tpico de ordenar, el delito se consuma cuando la orden se imparte, mediante
los procedimientos correspondientes para ser cumplida por su destinatario, aunque no es
necesario que lo ordenado se acate por la persona subordinada. Obviamente, el abuso de
autoridad tambin lo puede cometer la persona funcionaria por s misma, sin que exista orden
previa suya o de otro funcionario o funcionaria. En ese caso, el delito se consuma con la sola
accin de cometer el acto arbitrario, realizada directamente por el autor. Es importante agregar,
que este delito no admite la tentativa. Por ello, desde el momento en que el funcionario violenta
sus deberes funcionales, sea ordenando o realizando por s misma el acto arbitrario en perjuicio
de los derechos de alguien, consuma el delito.

20. LO REGLADO Y DISCRECIONAL

Las potestades de los funcionarios pblicos, pueden ser vistas como: regladas, circunscritas a
un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio subjetivo alguno; o, discrecionales,
comprensibles dentro de un marco de libertad de goce, que se tiene para decidir (criterios de
unidad y completud del ordenamiento jurdico)
30
. Ante la presencia de pautas regladas, no cabe
invocar potestad discrecional. La discrecionalidad, necesita ajustarse a mnimos de consenso
para adquirir valor jurdico y, por lo mismo, legitimidad; esto es, que hayan sido contemplados por
la ley como facultad, y, concebidas bajo contextos especiales, que no lo prohben ni autorizan;
ello, no significa dar primaca a lo subjetivo, sino actuar con criterios razonables respecto a los
intereses de la administracin pblica (sin colisionar con el ordenamiento jurdico).

Ser siempre una modalidad subsidiaria complementaria de accin y no autnoma y principal. La
facultad de control difuso por parte de los jueces (LOPJ, Constitucin), constituye una lnea
discrecional exclusiva y excluyente. Los lmites de lo discrecional se hallan, as, tanto en la ley,
como en las finalidades perseguidas por la actividad administrativa pblica. La doctrina, se suma
al decir que, los principios generales de derecho son tambin frtiles para conceder facultades
discrecionales. Para BERNAL, el abuso que est implcito en la conducta estructural del ilcito,
tambin puede ser cometido cuando el funcionario goza de determinado poder discrecional,
pues, no hay duda que ese poder jams puede autorizar al funcionario para que en ejercicio de
l haga su arbitrio (BERNAL PINZON; ob. cit. p. 169).

30
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. T. I. Madrid, 1999. p. 447.

97



En tal sentido, todas las decisiones de los funcionarios con autoridad, tienen que estar
debidamente motivadas, explicando de forma coherente las razones y/o sus motivos
justificatorios (garanta constitucional). Tal obligacin tambin alcanza a las detenciones que
hace la Polica al amparo de los arts. 259 y ss. del NCPP, pues, no pueden pasar por alto los
requisitos formales y materiales de la flagrancia y el mandato judicial (art. 2, inc. 24, literal f,
de la Constitucin).

La interpretacin legislativa abierta no es un error que la actual ciencia del derecho debe
corregir, sino un aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo. La discrecionalidad de que
goza el intrprete para reconducir a la ley las exigencias de regulacin que presenta el caso
no slo depende de los mtodos de interpretacin y de su nmero, sino tambin de la
estructura de la propia ley. A veces, incluso, el derecho, por as decirlo, no presenta
resistencia a ser interpretado de acuerdo con estas exigencias casusticas. Esto sucede
sobre todo con las normas elsticas o abiertas, es decir, las que utilizan las llamadas
clusulas generales (cruz de toda concepcin estrictamente positivista del derecho y de la
funcin judicial, y delicia de todo criterio de la misma). Cuando se expresa, buenas
costumbres, buena fe, buen padre de familia, salud pblica, seguridad pblica, inters
o bien pblico, correcto funcionamiento de la administracin pblica, es el propio legislador
quien declara su incapacidad para prever la concreta aplicacin y quien autoriza
expresamente que los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento. Se trata de normas
sobre las que, pueden continuar la discusin y enfrentamiento entre distintos modelos de
regulacin social, entre valores diversos... (cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil.
Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1999, 3 ed. p. 134)







J urisprudencia costarricense

I. CASO PRCTICO

En el Voto N129-F-93, del 2/4/1993, la Sala Tercera, al resolver un recurso de la defensa,
seal que si bien los oficiales de trnsito, tienen el deber de mantener la seguridad y el
orden en las vas pblicas, as como tambin estn en la obligacin de evitar que los
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vehculos se aparquen mal, obstruyendo la adecuada circulacin y contraviniendo
disposiciones de trnsito; tambin es cierto que ellos deben cumplir esa funcin dentro del
marco constitucional y legal existente, sin que puedan ampararse a un supuesto
cumplimiento del deber mal entendido para atropellar los derechos constitucionales de los
ciudadanos, tales como su integridad fsica, libertad personal, derecho de libre movilizacin, y
derecho de propiedad, para no hablar de afectaciones de otro tipo.

II. CASO PRCTICO

En 1992 el Poder Ejecutivo de Costa Rica puso en ejecucin el denominado "Plan de
Contingencia de Regulacin Vial, segn el cual los vehculos que estuvieren mal aparcados
seran trasladados a la delegacin del trnsito. JCCM, oficial de trnsito, observ el vehculo
de la ofendida mal aparcado en la calzada, con evidente infraccin a la Ley de Trnsito, por lo
que orden el traslado del vehculo mediante el uso de una gra, pese a que la ofendida se
encontraba dentro del automotor y estuvo dispuesta en todo momento a moverlo del sitio.
JCCM fue acusado y sentenciado por abuso de autoridad.

Comentario

Pese que la defensa de JCCM aleg el cumplimiento de un deber, pues obedeca directrices
del Plan de Contingencia de Regulacin Vial, esa causa de justificacin no fue probada en
juicio, por lo que JCCM no pudo trasladar la responsabilidad de sus actos a sus superiores. Si
bien JCCM ejerci una potestad que estaba dentro del mbito de su competencia, tanto el
Tribunal como la Sala Tercera consideraron que ejerci su autoridad con violacin a los
derechos constitucionales de la ofendida (conductora del vehculo). A criterio de los
juzgadores, la conducta abusiva de JCCM evidenci un absoluto menosprecio a los derechos
constitucionales de los ciudadanos, al ordenar el traslado del vehculo por medio de la gra
aun cuando la conductora estaba dispuesta a quitarlo -suponiendo que estaba mal aparcado-.
En ello consiste la actuacin arbitraria del acusado, segn los trminos del art. 329 del
Cdigo Penal, y peor an cuando trasladan el vehculo sin importarles que lleva personas
dentro, pues en este ltimo caso no slo se configura (concurso ideal) el delito de abuso de
autoridad, sino tambin el de privacin de libertad agravada (artculo 192 inciso 4 del Cdigo
Penal), que tiene una sancin de dos a diez aos de prisin, y adems exponen a los ciu-
dadanos a un peligro inminente para su integridad fsica, al llevrselos dentro del vehculo
remolcado como si se tratara de simples objetos. Concluye la Sala en este voto que
definitivamente constituye una grave y arbitraria actuacin la del funcionario pblico, que
prevalindose de su posicin de autoridad decomisa un vehculo a un ciudadano, sin causa
99


legal que as lo autorice, supuestamente para mantener despejadas las vas, en casos en que
la persona conductora est dispuesta a quitarlo del lugar.

III. CASO PRCTICO

Figura genrica y subsidiaria de otros tipos penales. En el Voto 686-2003, del 12/8/2003, la
Sala Tercera sostiene que el delito de abuso de autoridad es una figura genrica, que
constituye la base de todas las formas abusivas en el ejercicio de funciones pblicas. Si
concurren especiales caractersticas, el abuso de autoridad es desplazado por las otras
figuras penales que contemplen esa especialidad.

IV. CASO PRCTICO

NRG, Director General de la DGAC, abus de su cargo y de sus funciones, al solicitar
mediante oficios a las aerolneas, mltiples boletos areos en beneficio propio y de otras
personas (familiares, amigos, terceros) no funcionarios del Estado, aprovechando que el
artculo 225 de la LGAC obligaba a las aerolneas a suministrar transporte gratuito a
funcionarios de la DGAC que viajaran al exterior en razn de sus cargos. El primer tribunal de
juicio que conoci del caso, entre otras consideraciones que tampoco fueron vlidas, absolvi
a NRG porque su conducta no constitua concusin sino abuso de autoridad, que no fue
acusada por el MP. La Sala anul la absolutoria, entre otras razones, porque la concusin ya
de por s constituye un abuso de autoridad, al cual se agregan otras particularidades en el
caso concreto, como el engao (inducir a) y, o la coaccin (obligare a), que hace de la
concusin un abuso de autoridad especializado....

Comentario

En el Voto 686-2003, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica resolvi conforme lo
seala la doctrina comparada, en cuanto a que el abuso de autoridad es una figura genrica,
constituye la base de otras formas abusivas ms graves, que pueden ser cometidas por las
personas funcionarias pblicas al abusar de sus cargos o del ejercicio de sus funciones
pblicas y al concurrir especiales caractersticas desplazan el abuso de autoridad para
configurar otros tipos penales especializados como son los cohechos, la concusin, el
prevaricato, el peculado, entre otros.

V. CASO PRCTICO
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La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, en el Voto 659-99 de 28 de mayo de
1999, ratific una condenatoria dictada por abuso de autoridad y usurpacin de autoridad en
concurso ideal y ambos en concurso material con un peculado. La Sala sostuvo que era
posible usurpar la autoridad sin abusar de ella, por lo que si al usurpar una funcin que
corresponde a otra autoridad y adems los acusados abusaron de esta, cometieron en
concurso ideal ambas delincuencias. La Sala ratific la condena por peculado en concurso
material, pues los acusados usurpando y abusando de la autoridad ajena, secuestraron
bienes de los ofendidos, de los que luego se apropiaron.

VI. CASO PRCTICO

...GCS y NHO eran policas administrativos que decidieron actuar con un polica de
Migracin, en un operativo en la carretera interamericana sur. Al azar detuvieron un vehculo
particular y ante sus ocupantes se identificaron con nombres falsos, registraron sin motivo el
vehculo encontrando mercadera que decomisaron con el argumento del no pago de
impuestos, de la cual luego se apropiaron. Una de las personas que viajaban en el vehculo
result ser hermana de un coronel de la Fuerza Pblica, quien informado del asunto se
comunic das despus con el jefe de la delegacin y este a su vez orden a GCS y NHO
devolver la mercadera. GCS y NHO fueron acusados y condenados por abuso de autoridad y
usurpacin de autoridad en concurso ideal y ambas en concurso material con peculado. En
los recursos de casacin, GCS y NHO alegaron que no podan haber sido condenados por
abuso de autoridad y usurpacin de autoridad, pues entre ambas figuras mediaba un vnculo
de consuncin del desvalor de una figura por otra, no de convergencia incluyente, por lo que
solo aplicaba el abuso de autoridad. Adems, cuestionaron la condena por peculado, por
cuanto no tenan competencia para custodiar los bienes secuestrados. La Sala rechaz los
reclamos y confirm la condenatoria....

Comentario

Lo resuelto primeramente por el Tribunal y luego por la Sala Tercera en el Voto 659-99,
resulta contrario a la doctrina. El abuso de autoridad requiere que la persona funcionaria
pblica solo pueda abusar de su propia autoridad, no de otra que est fuera de su
competencia. En el caso en cuestin, errneamente el Tribunal y la Sala extendieron los
alcances del abuso de autoridad, con el argumento que se puede usurpar una autoridad ajena
sin abusar de ella. De ah que, en criterio de la Sala, si los imputados usurparon funciones de
otra autoridad (en este caso, Tributaria) y adems abusaron de esta, cometieron en concurso
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ideal ambas delincuencias. Tampoco se valor el objetivo final de la actuacin ilcita:
apropiarse de bienes ajenos propiedad de los ofendidos, por estos hechos tambin fueron
condenados por peculado en concurso material. El error de la Sala al considerar esa
apropiacin de bienes como tpica del peculado, se da porque en ningn momento los
imputados asumieron dentro de las funciones usurpadas, la administracin o custodia de los
bienes de los ofendidos, los cuales, por el contrario se apropiaron por la usurpacin de
autoridad. Lo correcto era la condenatoria por la usurpacin de autoridad en concurso ideal
con un delito contra la propiedad (robo o extorsin, por ejemplo), pero no peculado. Tampoco
resulta coherente el argumento de la condenatoria del abuso de autoridad en concurso ma-
terial con el peculado, pues esta figura ya contempla el abuso de autoridad (figura
subsidiaria). Reiteramos, ni el abuso ni el peculado resultaban tpicos en el caso concreto;
ambas figuras requieren que las conductas sean cometidas en razn del cargo, lo cual, como
se tuvo por demostrado no se produjo, por tratarse de "una autoridad usurpada.

VII. CASO PRCTICO

No impedir el abuso de autoridad equivale a cometerlo. En el Voto N163-06, del 24 de
febrero de 2006, la Sala Tercera resolvi un recurso de casacin de un imputado condenado
por privacin de libertad agravada con abuso de autoridad. El recurrente aleg que no
particip de la paliza que le dio su compaero al ofendido, por lo que no proceda en su
contra la condenatoria, que adems el Tribunal sentenciador se bas en hechos generales.
Contrario a ello, la Sala seal: "... no es cierto que los hechos que le fueron acusados hayan
sido generales, sin que fueran concretadas sus acciones. En este tipo de delitos (cometidos
por omisin), es evidente que a los sucesos u acciones ajenas, las cuales deben ser
descritos, se aade un no hacer, que como tal no se es susceptible de ahondar en su
descripcin. A lo sumo, a ese no hacer, se le debe aadir por qu el sujeto estaba en
condiciones de impedir el resultado y en el deber de hacerlo. Esto qued claro en la
acusacin, al advertirse que, a pesar de la actuacin deleznable de su compaero de patrulla,
pudiendo haber impedido esos actos y debiendo hacerlo por su calidad de integrante de la
Fuerza Pblica, Collado Hernndez se limit a contemplar el desarrollo de dichas
actuaciones....



VIII. CASO PRCTICO

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Los oficiales de polica GZCH y VHRU proceden sin justificacin a privar de libertad al
ofendido MHR, en la Plaza de la Democracia en San Jos; acto seguido ambos policas dan
una severa paliza al detenido en presencia de JMCH, tambin oficial de polica, quien se
limit simplemente a observar cmo sus compaeros agredan sin justificacin a MHR. Los
tres policas fueron acusados y condenados por privacin de libertad agravada con abuso de
autoridad. JMCH aleg en su recurso de casacin que la condenatoria en su contra no
proceda, porque l no detuvo ni tampoco agredi al ofendido MHR....

Comentario

Lo interesante de este caso es la responsabilidad que se genera desde la posicin de garante
que asume JMCH respecto del ofendido MHR, al ser detenido por GZCH y VHRU,
compaeros de JMCH. En este caso, si bien JMCH simplemente se limit a observar cmo
sus compaeros agredan sin razn a MHR, fue suficiente para ser condenado por el mismo
delito, pues como polica deba legalmente evitar los hechos que observaba, poda hacerlo y
por no actuar en resguardo de los derechos de MHR, incurri en igual responsabilidad penal
que sus compaeros. Ac no se trata de un simple incumplimiento de deberes, sino que, por
omisin impropia (comisin por omisin) JMCH incurri en abuso de autoridad como
circunstancia agravante de otro delito, como es la privacin de libertad que haban realizado
sus compaeros policas en perjuicio de MHR.

IX. CASO PRCTICO

En el Voto N24-2006 del 27/1/2006, la Sala Tercera acogi una solicitud de desestimacin
del Fiscal General, respecto a una querella formulada contra el entonces Ministro de
Ambiente y Energa, por el derribo de instalaciones de un complejo turstico ubicado en una
zona de dominio pblico en Playa Uva, Limn. En esa oportunidad, la fundamentacin de la
solicitud de desestimacin del Fiscal General aceptado por la Sala fue que el abuso de
autoridad tipifica la conducta abusiva del funcionario que ordena y comete cualquier acto
arbitrario en perjuicio de los derechos de alguien, pero a contrario sensu, si el acto resulta
propio del legtimo ejercicio de sus funciones, no incurre en delito alguno, aunque el acto
como tal resulte a todas luces lesivo para los intereses patrimoniales del administrado....




X. CASO PRCTICO
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El ministro CMRE orden continuar la ejecucin de lo impuesto en Resolucin 0890-
MIRENEM, que revocaba el permiso de uso de la zona de dominio pblico, donde se
ubicaban las instalaciones del Complejo Turstico Punta Uva, propiedad de JK, al confirmarse
la decisin por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Si bien la Municipalidad
declar los distritos Sixaola y Cahuita como zonas urbanas, tal declaratoria no incida en los
actos de ejecucin del ministro. An as, JK formul querella contra CMRE por considerar su
actuacin abusiva y arbitraria en torno a los actos de demolicin de sus instalaciones
tursticas, lo cual le caus un enorme perjuicio patrimonial....

Comentario

En este caso, la Sala Tercera de la Corte Suprema (Costa Rica) siguiendo la doctrina del
tratadista argentino FONTN BALESTRA, consider -como lo plante el Fiscal General en su
solicitud de desestimacin-, que en la especie no se daban los presupuestos del abuso de
autoridad. Sobre el particular indic que doctrinariamente se ha indicado: que el abuso, que
en s mismo constituye un delito, puede resultar de dos situaciones: que el acto mismo sea
contrario a la Constitucin o las leyes, es decir, que lo sea siempre, y que por lo tanto, ningn
funcionario pueda estar facultado para disponerlo o ejecutarlo; que el acto sea legtimo en
determinadas condiciones y circunstancias que no se dan en el caso es decir, actos que
pueden ser ejecutados como legtimos, pero que no los son en el caso concreto. El delito
consistir por lo comn, en hacer algo que el funcionario est facultado para hacer, pero que
lo hace en situaciones que no corresponde, completada la accin subjetivamente por el
conocimiento de esa improcedencia
10
.Tales consideraciones, indic la Sala, permitieron
estimar que las conclusiones obtenidas por el Fiscal General, respondan al mrito de la
investigacin realizada, en tanto las actuaciones del ministro querellado, al ignorar los
pronunciamientos del Consejo Municipal de Talamanca, emitidos en Sesin N126 del 17/11/
2004, y ejecutar lo dispuesto en la Resolucin R- 089-93-DGVS, que revoc el permiso de
uso otorgado a Complejo Turstico Punta Uva S.A., resultaron actos legtimos en el
cumplimiento de sus funciones, sustentados en la ley y los reglamentos respectivos, de ah lo
atpico.

J urisprudencia peruana

I. En el Exp.N7362-97-CS/Lima, del 18.3.98, se dice: es abuso o exceso los actos
administrativos del Ejecutor Coactivo al calificar impuestos sobre materias que no lo eran y
sin vencerse el plazo de ley, para luego despachar una medida cautelar irregular, en un claro
104


y mal uso de sus atribuciones, lo cual result perjudicial tanto para la administracin pblica
como materialmente- las personas afectadas.

II. En el Exp.N7963-97-CS/Lima (24.4.98), se acota: que fue abuso policial la detencin de
un ciudadano por muchas horas, al no permitir que, quien fuera citado para dar una
manifestacin sobre una denuncia verbal por faltas, pueda hacer uso de su libertad
ambulatoria saliendo de la Comisara, bajo el argumento de tener que esperar la respuesta de
la oficina de requisitorias.

III. CONSULTA N106-97/CSJ (18.12.97). La Corte Suprema sostiene que: se haba
absuelto bien de la acusacin fiscal a los Auxiliares del Juez Coactivo, por complicidad de
abuso genrico, tras determinarse que haban actuado bajo las rdenes del Juez (el autor),
con un comportamiento no doloso.

IV. Exp.N7120-97/CS/Lima. La Corte Suprema, absolvi a un polica sosteniendo que. la
agresin fsica sufrida por la vctima, no constituy delito de abuso de autoridad, pues, si bien
el agresor era polica, las circunstancias contextuales que rodearon el evento, no permiten
colegir que hubiera abuso de atribuciones, sino ms bien desavenencias y discusiones
personales entre vctima y agresor.

V. En el Exp.N6919/97/CS/Lima, la Corte Suprema declar, no haber nulidad en la sentencia
condenatoria porque el polica abusando de sus atribuciones y en estado de ebriedad,
agredi a dos personas y los llev a la Comisara aduciendo razones no probadas.

VI. Uno de los mbitos de la funcin pblica ms duramente debatidos por la sociedad, es el
correspondiente a la funcin que cumple la Polica Nacional, la cual, segn su Ley Orgnica
es una institucin que garantiza el orden interno, el libre ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas, y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas; y su
esfera funcional es prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas, previstas
por el cdigo penal y leyes especiales, que sean perseguibles de oficio, y, para cumplir tal
funcin, puede detener a las personas slo por mandato judicial o en caso de flagrante
delito.

VII. CASO N10-247, y otros (Per). La Convencin Interamericana de Derechos Humanos,
ha dicho: Una detencin arbitraria cuando es practicada al margen de los motivos y
formalidades que establece la ley, cuando se ejecuta sin observar las normas exigidas por la
ley y cuando se ha incurrido en desviacin de las facultades de detencin, es decir, cuando
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se practica para fines distintos a los previstos y requeridos por la ley, la Comisin ha sealado
tambin que la detencin para fines impropios es, en s misma, un castigo o pena que
constituye una forma de pena sin proceso o pena extralegal que vulnera la garanta del juicio
previo.

VIII. CASO N1091-2002-HC/TC/. El Tribunal Constitucional, en el considerando 19, seala:
(...) la motivacin de la detencin judicial preventiva, tiene que ser suficiente, debe
expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o
mantenerla. Tambin tiene que ser razonada, observndose la ponderacin en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de
otra forma no podr evaluarse si es arbitraria por injustificada.


Abuso de autoridad, condicionado o especfico
Art. 376 A CP: El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico,
condiciona la distribucin de bienes o prestacin de servicios correspondientes a
programas pblicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja
poltica y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, la pena ser no menor
de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin.

1. NORMA REUBICADA

Esta norma viene reubicada: estaba dentro del 394-A (corrupcin de funcionarios). Con ella se
busca evitar el abuso del poder. No se trata, entonces, de un abuso que se origina en el abuso de
funciones o de extralimitaciones fundadas en el cargo, sino a contextos de prevalimento social,
poltico.

2. TIPICIDAD Y CONSUMACION

a) Sujeto activo: el funcionario o servidor pblico, que se aprovechan de la situacin descrita en la
norma; los partcipes son indistintos, particulares o funcionarios pblicos; pasivo, la
administracin pblica, lo cual no obvia considerar a los destinatarios o perjudicados materiales y
directos.

b) Tipo subjetivo: con dolo directo, por ser un delito de propsito o de finalidad especfica:
valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico, condiciona la distribucin, finalidad
de obtener. La tentativa, es remota aunque no imposible.
106



c) Consumacin: son delitos de simple actividad y peligro; son instantneos y comisivos en el
hecho del condicionamiento de la entrega. No se requiere necesariamente que el sujeto activo
obtenga ventaja poltica, etc.


Omisin de actos funcionales
Artculo 377. El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de
su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta
a sesenta das-multa.

Se puede definir como la falta de cumplimiento u omisin. Por otro lado se entiende por deber
aquello a que est obligado el ser humano (humanamente). Este incumplimiento genera
responsabilidad penal de carcter personal. Es necesario que la omisin realizada tenga un
carcter ilegal que otorga a la accin los matices antijurdicos y tpicos, convirtindolo as en un
tipo penal sancionable. Como elementos accesorios, encontramos que este acto deber ser
cometido ilegalmente y debe ser propio de su cargo o funcin. Es un delito de mera actividad;
no necesita que se d un resultado determinado. Basta con la realizacin de cualquiera de las
conductas mencionadas en la norma para que se cumpla el tipo, an sin mediar dao alguno.
Este delito no acepta la tentativa, por cuando se apega al criterio de que en los delitos de
omisin, no se da la tentativa, y debido a que los verbos en cuestin son variables de omisiones,
la tentativa en este caso especfico no es viable.

El autor (sujeto activo) tendr que ser, necesariamente, el funcionario pblico que est en el
ejercicio de cargo o tareas. Es lo que se llama delito de propia mano, por lo que resulta
prcticamente imposible la actuacin por parte de cmplices, aunque s es posible la instigacin y
pueden en ocasiones darse la coautora, pero es casi imposible la existencia de cmplices. El
sujeto pasivo ser el Estado, ya que su incumplimiento es para quien le da este cargo de
confianza.

Para la doctrina, el bien jurdico tutelado en este delito sera el desenvolvimiento normal y
diligente de la Administracin Pblica. Lo que se castiga sera la incuria genrica (abandono,
descuido, desidia), es decir, la omisin o incumplimiento en la ejecucin de los actos a su cargo
de parte del funcionario.

Por su carcter doloso, este delito necesita el elemento volitivo. Requiere que se conozca el
carcter del acto omitido, rehusado o retardado como propio de su funcin y, por lo tanto, dichas
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conductas resultan ilegales (y tienen que ser ilegales por as sealarlo la norma), siempre que
sean libremente ejercidas, dndose de esta manera un dolo directo. Con este delito, se tutela el
desenvolvimiento normal y diligente de la Administracin Pblica. Lo que se castiga es el
incumplimiento en la ejecucin de los actos. Empero, estos delitos no son los ms incoados de
los tipos penales, y por lo general, por tratarse de delitos de carcter subsidiarios, forman algn
tipo de concursos con otros delitos pertenecientes al rubro sub examen. Por eso, la jurisprudencia
es un poco escasa.

Diferencias entre abuso de autoridad y la omisin de actos funcionales

Aunque ambos tipos son de corte similar, la diferencia se hace evidente con el hecho de que en
el abuso de autoridad requiere de la realizacin de una accin para su configuracin. En cambio,
el la omisin, rehusamiento y retardo de cargo, se refiere a la ausencia de una actuacin
esperada por parte del funcionario pblico. Estos delitos son un intento por mantener el orden en
la Administracin Pblica, de parte de sus funcionarios pblicos. Sin embargo, estas figuras
suelen ser solo un puente para la comisin de un hecho delictuoso: en ese sentido, cabe
mencionar al prevaricato, violacin de domicilio o morada, cohecho, peculado. No obstante,
puede darse el caso en que ese abuso de autoridad sea ms bien una circunstancia que de
carcter agravado al hecho cometido por el funcionario pblico.

Desde CARRARA, la objetividad de esta infraccin presenta dos situaciones: una de carcter
positivo que ser el hecho de bastar con el simple abuso de autoridad, el funcionario ser
sancionado penalmente y no solo con una mera llamada de atencin; el otro, de carcter negativo
que, se referir al hecho de que la pena sancionatoria, no va en el sentido de la falta que cometi
para su favorecimiento o del abuso al poder que le confiri la Administracin Pblica, sino que se
refiere al hecho del perjuicio que ese abuso pueda causar es decir, depender de los resultados.
Tutelan de manera general la Administracin Pblica como bien jurdico, y desde una ptica ms
particular, su finalidad es de garantizar que los actos de la administracin efectuados por sus
funcionarios son legales y regulares.

Omisin de denuncia vs omisin de actos funcionales

El delito de omisin de denuncia y, por criterio de especialidad, la omisin de actos
funcionales queda en segundo plano, y pasamos al delito especial de favorecimiento ilcito. La
jurisprudencia ha dicho y aclarado: ...asimismo, se destaca que la omisin de denunciar,
cuando existe el deber legal de hacerlo, constituira, aun en el caso de funcionarios pblicos,
el delito de favorecimiento personal y no de omisin de actos funcionales, ya que mientras
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este ltimo constituye un tipo general aplicable a distintas acciones, el favorecimiento recoge
una especfica (la omisin de denuncia) y desplaza, por especialidad, al mero acto omisivo de
actos funcionales (o mero incumplimiento del deber). Es necesario, entonces, la importancia
de la determinacin del sujeto activo respecto de la comisin del delito para que el tipo penal
pueda ser configurado (funcionario pblico y no funcionario privado).


Denegacin de auxilio
Artculo 378 CP: El polica que rehsa, omita o retarda, sin causa justificada, la prestacin
de prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de peligro, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

1. OBJETO DE LA ACCIN

Se trata de un incumplimiento de deberes, pero especializado, que afecta las funciones pblicas
de las autoridades policiales competentes, por la falta de cooperacin de otros funcionarios
pblicos como son los propios miembros de PNP en el servicio a los intereses generales.




2. CONDUCTA TPICA

Las conductas previstas por el tipo, son las mismas que las sealadas en el art. 377 CP, omitir,
retardar y rehusar, sin causa justificada. Omite prestar el auxilio requerido, el polica de la fuerza
pblica si no lo proporciona. Lo retarda si dilata su proporcin ms all del momento oportuno con
arreglo al requerimiento o a las modalidades del caso. Y, rehsa si rechaza proporcionarlo.

Pueden constituir causas justificadas para, la omisin, retardo o rehusamiento, la falta de
elementos para prestar el auxilio; la imposibilidad de prestarlo, en las condiciones requeridas,
hasta el error tctico en la ejecucin de los actos propios de auxilio que entorpezcan su
prestacin en la medida y oportunidad necesarias de acuerdo con el requerimiento. Obviamente,
para que se configure la conducta tpica, tambin es necesaria la existencia de un requerimiento
de auxilio por parte de la autoridad civil competente, la cual debe ordenar, interpelar o solicitar la
prestacin del auxilio. El requerimiento debe ser legal y solicitado con las formalidades de ley, a
109


menos que no sea posible cumplirlas estrictamente por las circunstancias del caso. Siempre
resulta preferible el requerimiento escrito y observando las formalidades de ley, sin embargo, si
se est ante una situacin apremiante o imperiosa, la autoridad competente puede requerir por la
va oral la prestacin del auxilio de la fuerza pblica y sta deber cumplir con lo requerido si es
legal y procedente. Si el auxilio requerido no es legal, el polica debe negarse a prestarlo. Tal
sera el caso que se requiera el auxilio del polica para allanar una vivienda sin orden del juez
competente, o sin estar en presencia de los supuestos legales del allanamiento sin orden (el tipo
objetivo seala que debe tratarse de un polica).

3. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso y directo, por lo que, se exige que el autor conozca la situacin de hecho,
tener la voluntad, conforme a ese conocimiento, de realizar la conducta tpica que consiste en un
rehusarse, omitir o retardar la prestacin del auxilio legalmente requerido por autoridad civil
competente. Su estructura omisiva exige el dolo directo del autor. No admite dolo eventual.
4. AUTORA
Autora de este delito slo puede serlo la persona que ocupa un cargo de polica, integrante de la
fuerza pblica (PNP). El concepto de polica abarca a cualquier integrante de la fuerza pblica
aunque no tenga poder de mando sobre otros integrantes de aquella, ya sea por su jerarqua
funcional o porque eventualmente han sido citados para mandar. No exige la norma que tenga
poder de mando, siendo basta ser agente que forma parte de la PNP, ejerciendo sus funciones
especficas. En ese sentido, no puede ser autor de este delito los integrantes de la Polica
Municipal.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma cuando el polica se rehsa, omite o retarda la prestacin de auxilio. No es
necesario para tener por consumado el delito que se haya frustrado o perjudicado el acto para el
que se requiri el auxilio. La tentativa no es admisible en estos delitos.

Requerimiento de la fuerza pblica para oponerse
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Artculo 379 CP: El funcionario pblico que requiere la asistencia de la fuerza pblica para
oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de autoridad o contra la
ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos.


1. OBJETO DE LA ACCIN

Esta figura versa sobre el requerimiento de asistencia de la fuerza pblica, obviamente, indebida
e ilegal que hace un funcionario pblico para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes
legales de la autoridad o contra la ejecucin de sentencias o mandato judicial.

2. CONDUCTA TPICA

El requerimiento del funcionario pblico no constituye una simple peticin de asistencia de la
fuerza pblica o autoridad policial, sino que el requerimiento previsto por el tipo penal es una
especie de intimacin a darla, la que debe ser realizada conforme a los requerimientos legales, y
destinada a favorecer o ayudar al funcionario pblico a resistir de hecho el cumplimiento de lo
dispuesto u ordenado. La asistencia contemplada en esta norma es la disposicin de la fuerza
pblica con la finalidad prevista, es decir, "su auxilio para oponerse a la ejecucin de
disposiciones u rdenes legales de la autoridad -actos administrativos- o contra la ejecucin de
sentencia o mandato judicial. Sobre el concepto de fuerza pblica, ha de tratarse de miembros
de la Polica Nacional, quedando excluidos otros cuerpos como la Polica Municipal.

3. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso. El autor debe conocer: la existencia de la disposicin, la orden, la sentencia o
el mandato judicial, la legalidad de ellos y, por consiguiente, la ilegalidad del requerimiento, y,
debe tener la voluntad de formularlo para oponerse a aquellos. Tambin debe saber y querer
abusar de su competencia al formular el requerimiento. Queda fuera de este supuesto el sujeto
que no requiere como funcionario competente el auxilio para oponerse al acto administrativo o
mandato judicial, sino que ha utilizado otros medios para lograr el auxilio perseguido, como por
ej., el engao, su influencia, etc.

4. AUTORA

111


Slo puede ser autor el funcionario pblico, legalmente facultado para requerir la asistencia de la
fuerza pblica de que se trate en el caso.

5. CONSUMACIN Y TENTATIVA.

El delito se consuma con el requerimiento formulado de acuerdo con las formas legales
correspondientes. No es necesario que la ejecucin se haya frustrado o que la asistencia de la
fuerza se haya producido o siquiera haya sido concedida. La tentativa no es posible.





Nombramiento / aceptacin en cargo pblico
Artculo 381 CP: El funcionario pblico que hace un nombramiento para cargo pblico a
persona en quien no concurren los requisitos legales, ser reprimido con sesenta a
cientos das-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido con la misma
pena.

1. OBJETO DE LA ACCIN
Si se establecen requisitos en la Constitucin Poltica o la ley para ocupar un determinado cargo
pblico, se debe, a la preocupacin legislativa por asegurar a los ciudadanos que podrn contar
con personal idneo que garantice el eficiente funcionamiento de la Administracin pblica. Por
ello, el objeto tpico es evitar que personas que no cumplan con los requisitos legales sean
propuestos o nombrados en cargos pblicos en los cuales esos requisitos son exigidos, por el
peligro que significa para el correcto y eficiente funcionamiento de la funcin pblica. Lo
protegido es la incolumidad del eficiente desempeo de los cargos pblicos frente al riesgo que
para ella involucra la falta de la idoneidad legalmente requerida.

2. CONDUCTA TPICA
La accin contempla el nombrar para un cargo pblico a una persona en quien no concurren los
requisitos legales para ocuparlo o ejercerlo. No bastar, entonces, simplemente proponerlo,
pues, el nombramiento puede ser un acto directo. Por ello, no quedan abarcadas en este delito la
simple recomendacin, la designacin de jurados o comisiones de concurso encargados de
112


evaluar a un candidato, ni la sugerencia con influencia, seriedad y posibilidad emergentes de la
importancia de la funcin desempeada por el proponente. Por ende, la accin de nombrar con-
siste en designar a una persona oficialmente para que ocupe el cargo pblico, sea como
funcionario o servidor pblico, que para efectos penales resultan trminos sinnimos
31
.

El Cdigo Penal de Costa Rica, contempla, adems, la accin de proponer, la misma que
conlleva la existencia de un procedimiento administrativo por medio del cual un funcionario
competente para ello, debe nominar ante otra persona funcionaria igualmente competente
que es quien designa a la persona que puede ser nombrada para el cargo. Es exigencia tpica
que en el sujeto propuesto o nombrado en el cargo pblico, en efecto, no rena los requisitos
legales para acceder al puesto de que se trate. Tales requisitos son las condiciones
personales establecidas por la Constitucin Poltica o la ley. En observancia de estas
disposiciones, debe llenar la persona los requisitos establecidos para ocupar el cargo pblico,
tales como la nacionalidad, la edad, la residencia, u otros, sin que quepa computar dentro de
tal concepto a la idoneidad de la persona para desempear el cargo. No se refiere la ley a la
carencia de capacidad de hecho, pues de lo que trata la figura penal es de la obligacin de
comprobar que se cumplan los requisitos formalmente establecidos en la ley. Puede suceder
en la prctica que la persona nombrada para el cargo pblico sea la ms capaz del medio; sin
embargo, si formalmente no cumple con los requisitos establecidos en la Constitucin o la ley,
quien haya nombrado a esta persona configura el delito. Para algunos, de la misma manera,
incurre en nombramiento ilegal quien dolosamente proponga o nombre en un cargo pblico, a
una persona de quien se sabe ha sido inhabilitada o suspendida para ejercer cargos pblicos.
Se trata de la ausencia de requisitos, no de su falta de acreditacin. Pese a lo antes indicado,
podra en algunos casos cuestionarse si existe lesividad al bien jurdico, si la persona
nombrada cumple en exceso los requisitos legales o constitucionales, pero que por un mero

31 Cfr. Ley de Costa Rica N 8422: no define el concepto de funcin pblica, pero en su artculo 2 seala
quin puede ser catalogado servidor pblico: Para los efectos de esta Ley, se considerar servidor pblico
toda persona que presta sus servicios en los rganos y en los entes de la Administracin Pblica, estatal y
no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organizacin, en virtud de un acto de
investidura y con entera independencia del carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
pblico de la actividad respectiva. Los trminos funcionario, servidor y empleado pblico sern equivalentes
para los efectos de esta Ley // Las disposiciones de la presente Ley sern aplicables a los funcionarios de
hecho y a las personas que laboran para las empresas pblicas en cualquiera de sus formas y para los
entes pblicos encargados de gestiones sometidas al derecho comn; asimismo, a los apoderados,
administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurdicas que custodien, administren o
exploten fondos, bienes o servicios de la Administracin Pblica, por cualquier ttulo o modalidad de
gestin.
113


formalismo no cuente con las acreditaciones correspondientes al momento de su
nombramiento. En lnea de principio y conforme a la doctrina general, podra llegarse a
formular juicio oral donde se discuta la existencia o no de la lesividad de la conducta.

3. AUTORA

Autor de nombrar slo puede ser el agente pblico competente para designar en el cargo al
postulante o no postulante (no basta proponer). Se trata de un delito especial en sentido estricto,
en el crculo de sujetos activos est determinado por ley en virtud de que la conducta de estos
sujetos pblicos conlleva necesariamente la infraccin de un deber jurdico especfico. Slo
puede ser autor quien est en condiciones de llevar a cabo por s, e inmediatamente, la accin
prohibida. Lo anterior excluye la coautora, si el coautor no es funcionario competente que tenga
dentro de sus funciones compartir la potestad de nombramiento de la persona carente de
requisitos legales.

COSTA RICA. VOTO N451-F-92, del /10/1992 (...) Cualquier persona particular que parezca
actuar con el sujeto activo, podr ser cmplice o instigador, pero no coautor, dado que en
estos casos difcilmente podra aplicarse la regla del art. 49 del Cdigo Penal, sobre
comunicabilidad de las circunstancias a nivel de autora, pese a la interpretacin ampliativa
que de este artculo hace la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica...
32
.

4. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Quien nombra debe conocer que la persona postulante o no
postulante no cumple con los requisitos legales, pese a ese conocimiento, tener voluntad de
hacer el nombramiento ilegal.

5. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Por tratarse de un delito que lesiona los deberes de la funcin pblica, el hecho tpico se
consuma con solo realizar el nombramiento de quien carece de los requisitos legales para el
cargo. Es un delito de mera actividad y por ello se perfecciona, tan pronto se haya cumplido el
acto procesal o administrativo que constituye oficialmente el nombramiento del postulante o no
postulante. Es importante sealar que cuando un funcionario pblico competente, realiza el

32 Cfr. Corte Suprema de Costa Rica. Sala Tercera. Voto N451-F-92. de octubre de 1992.


114


nombramiento del postulante, los requisitos legales deben haberse cumplido previamente a la
accin de nombrar; pues si los requisitos legales se llegaran a cumplir posteriormente el delito se
debe tener por consumado. La tentativa es inadmisible.



J urisprudencia Costa Rica

A. CASO PRCTICO

Es atpica la conducta de nombramiento ilegal, si los requisitos para la eleccin del puesto no
estaban precisados en la ley. En el Voto N30-2004, del 5/2/2004, la Sala Tercera de la
Corte Suprema concluy que era atpica la conducta de nombramiento ilegal, si los requisitos
para la eleccin del puesto no estaban precisados en la ley. Si existen vacos, estos pueden
ser llenados con interpretaciones que hagan entidades como la Procuradura General de la
Repblica....

B. CASO PRCTICO

El delito de nombramiento ilegal de un tipo penal en blanco. Debe analizarse otros cuerpos
normativos que pueda explicar por qu era requisito vivir en la comunidad donde se resulta
electo Alcalde. En el 2000, FGVU era regidor del Concejo Municipal de Heredia. El 18 de
setiembre de ese ao, dicho Concejo nombr a FJOZ como Alcalde, en sustitucin de ASN,
removido por ese mismo rgano colegiado. Para ser electo alcalde segn el artculo 15 del
anterior Cdigo Municipal deba cumplirse con el requisito de estar registrado en el lugar dos
aos antes al nombramiento, requisito que FJOZ no cumpla, pues aunque laboraba en
Heredia centro, era vecino de Santo Domingo de Heredia. A su favor, el imputado FGVU
aleg ante los magistrados que la interpretacin que se hizo para nombrar a FJOZ lo fue con
base en el transitorio del Cdigo Municipal, que estableca la posibilidad de destituir al alcalde
con el voto de las dos terceras partes del Concejo Municipal, pero no exista una norma sobre
cmo elegir al nuevo alcalde en esa situacin, pues el artculo 15 estableca los requisitos
para alcalde cuando era por eleccin popular y para cuando se nombr a FJOZ ni siquiera se
discuti el punto de los requisitos del artculo 15. Este asunto que fue juzgado por la Sala
Tercera, por cuanto FGVU era diputado, dictando fallo absolutorio. El argumento de la
absolutoria fue que los requisitos para nombrar al alcalde en sustitucin de otro, no estaban
previstos en la ley. Adems la Sala seal que el nuevo alcalde no viva en Heredia centro,
pero trabajaba ah con anterioridad y viva relativamente cerca (Santo Domingo de Heredia) lo
que haca que los problemas de Heredia centro no le fueran desconocidos o indiferentes, por
115


lo que no hubo violacin al bien jurdico. Por tratarse el delito de nombramiento ilegal de un
tipo penal en blanco, la Sala analiz otros cuerpos normativos como el Cdigo Electoral y el
Municipal, explicando por qu era requisito vivir en la comunidad donde se resulta electo
alcalde....

Comentario
La Sala Tercera de Costa Rica resuelve el caso utilizandodos argumentos, uno principal de
indiscutible aceptacin en la doctrina: los requisitos para los cargos pblicos deben estar
establecidos en la Constitucin o la Ley y nada ms. El segundo argumento, la no violacin
del bien jurdico, por cuanto la persona nombrada si bien no era vecina del lugar, si trabajaba
ah antes de su nombramiento y su residencia no quedaba lejos del lugar donde deba ejercer
como alcalde. Este segundo argumento parece controversial pues el delito de nombramiento
ilegal no se resuelve atendiendo las virtudes o capacidades de la persona propuesta o
nombrada. La doctrina seala que el tipo penal no se refiere a la carencia de capacidad de
hecho, pues de lo que trata la figura es de la obligacin de la persona funcionaria pblica que
propone o nombra, de comprobar que se cumplan los requisitos formales establecidos en la
Constitucin o la ley. Podra suceder que la persona propuesta o nombrada sea la ms capaz
del medio; sin embargo, si formalmente no cumple los requisitos establecidos en la
Constitucin o la ley, quien haya propuesto o nombrado a esta persona configura el delito.
Esos deberes funcionales no se relevan por el hecho de que la persona propuesta o
nombrada sea capaz de hecho para cumplirlo, aunque no cumpla con los requisitos legales.

C. LA DOCTRINA Y LA PRCTICA

El art. 337 es una norma penal en blanco, que necesariamente debe ser integrada con otra
disposicin legal, para que pueda aplicarse en un caso concreto. Que, el art. 337 del CP es
un tipo penal abierto, en blanco. Otro aspecto de inters es la indicacin de que,
necesariamente, debe ser integrada con otra disposicin legal, para que pueda aplicarse en
un caso concreto, pues la conducta punible consiste en proponer o nombrar a un funcionario
pblico en un cargo para el cual no rene los requisitos de ley, de manera que slo la ley,
segn esa descripcin tpica, es la nica fuente que en este caso podra integrar el tipo
penal. En virtud de los principios de tipicidad y legalidad, solo la ley puede ser fuente y dar
contenido al tipo penal en cuestin, por lo que los vacos legales no pueden ser suplidos de
otra forma. De procederse a integrar el contenido de esa descripcin tpica (nombramientos
ilegales) con las posibles interpretaciones que puedan emitirse sobre los requisitos para
nombrar a un funcionario pblico en su cargo, violara el principio de tipicidad y
116


consecuentemente el de legalidad, consagrados en la Constitucin Poltica, pues la figura
delictiva en este caso concreto hace una remisin expresa a los requisitos de ley, no a los
que un rgano de la Administracin Pblica estime como requisitos apropiados para exigirle a
un funcionario con el fin de nombrarlo en su cargo, ante un vaco legislativo... (Voto N30-
2004 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica).
SECCIN II
CONCUSION

Concusin general, explcita
Artculo 382. El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a
una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos (modificado por Ley N30111, del 26 nov. 2013).

Cf. Cdigo Penal de Costa Rica. Artculo 348: Se impondr prisin de dos a ocho aos, al
funcionario pblico que, abusando de su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a al-
guien a dar o prometer indebidamente, para s o para un tercero, un bien o un beneficio
patrimonial.


1. MARCO CONCEPTUAL

La concusin, es un delito especial propio, dotado de caractersticas comunes y especiales. Es
un modo especial de abuso de poder, orientado a obtener provecho o utilidad econmica
ilegtima. En puridad, se trata de una extorsin cumplida por quien ostenta el poder, frente a la
cual, la vctima ha de cumplir con dar el bien o beneficio patrimonial, como necesaria
consecuencia del temor infundido, y no por otra cosa; si otra causa fuera (conveniencia, ventaja,
provecho), entonces, no habr concusin, sino delito distinto (FERREIRA DELGADO; ob. cit. p.
62).

La finalidad de la concusin es, para s o para otro, y en la exaccin, para la Administracin
(exige, o hace pagar o entregar). En la primera, el agente no le oculta a la vctima estar
exigindole algo arbitrario; es un acto de autoridad extorsivo (obliga o induce); en la segunda, el
agente oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurdica: en buena cuenta, engaa a la
vctima sobre la real dimensin de su deber con la administracin. Actualmente, esta figura alude
a una exigencia abusiva, arbitraria, indebida, por parte del agente pblico (el abuso puede ser
explcito o encubierto).
117



Hay abuso de cargo, puesto que el agente plantea exigencias ilegales, siendo eso, precisamente,
que lleva al legislador a criminalizarlos dentro de los delitos contra la administracin pblica, no
obstante constituir perjuicios contra la propiedad de terceros. As lo seala CREUS, comentando
la exaccin ilegal argentina. Otros lo definen de forma diferente, ya que la doctrina en este
aspecto no es nica; por ello, llegan a conceptuar que se trata de una forma muy similar a la
exaccin ilegal, estipulando que la concusin es la exigencia, por o parte de una figura de
autoridad administrativa, de una contribucin o impuesto no establecido, en beneficio de s
mismo. En Espaa y Colombia, este injusto se enmarca dentro del delito de exacciones ilegales
(BURGOS MATA, lvaro. Concusin y Exaccin Ilegal en Costa Rica. Revista El Foro N11.
Colegio de Abogados Costa Rica).

Las figuras de concusin y exaccin ilegal son poco conocidas por estudiantes y
abogados. Semnticamente, concusin proviene del latn concussioonis, que significa
agitacin, sacudida, extorsin, derivado de concutere, que implica sacudir a fondo, hacer
vacilar. En general, se establece la exigencia de una prestacin a un particular por parte de
un funcionario pblico, la cual va en su provecho personal, abusando claramente de la
funcin o autoridad que tiene (cf. RENDON GAVIRIA, Gustavo. Derecho Penal Colombiano.
Parte Especial. Edit. Temis, 3 edic. 1973).

Para CABANELLAS, Concusin, es el delito consistente en exigir, en provecho propio, una
contribucin o impuesto no establecido con autorizacin competente, o mayores derechos
que los legalmente debidos. La concusin se asemeja al soborno, cohecho, prevaricato y a
las exacciones ilegales (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I.
Edit. Bibliogrfica Omeba, Argentina, 1968; p. 454).

2. ACCIONES TIPICAS

a) OBLIGAR: del latn obligare; trad. mover e impulsar o hacer o cumplir algo, compeler En
algunas legislaciones se utiliza el trmino constreir. El significado jurdico de este vocablo, se
puede decir que quien constrie, mediante violencia o amenazas, ejerce una presin sobre una
persona, de tal modo que se altere el proceso formativo de la voluntad y determinarla a una
accin u omisin diversa de aquella que, de otra manera, sin coaccin, habra cumplido (BERNAL
PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica y Asociacin Ilcita para Delinquir.
Bogot, Edit. Temis, 1965).

118


b) INDUCIR: del latn inducere; trad. instigar, persuadir, mover a uno; ocasionar, causar. El
significado de la expresin induccin es ms amplio que el de constreimiento, pues comprende
todo comportamiento que tenga como resultado determinar al ofendido a cierta conducta
(BERNAL PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica y Asociacin Ilcita para
Delinquir. Bogot, Edit. Temis, 1965).

En sntesis, obligar e inducir son similares en cuanto a que hay una voluntad viciada. Existe la
voluntad, porque al fin y al cabo el ofendido puede sustraerse de la persona coaccionndola, pero
su voluntad est viciada.

3. OBJETO DE LA ACCIN

El precepto castiga al funcionario o servidor pblico, que abusando de su cargo (funcin) obliga
o induce a una persona (requiere) a dar o prometer indebidamente (entregar) de un bien o un
beneficio patrimonial: indebidos jurdicamente, porque no estn previstos por la ley, para su
beneficio personal o de un tercero. El objeto jurdico de esta criminalizacin es el inters de la
administracin pblica por la probidad y fidelidad del funcionario o servidor pblico, gravemente
comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad a los ciudadanos y,
adems, el inters de que la libertad de consentimiento de las personas particulares quede ilesa
al tratar con los rganos de la administracin pblica.

4. CONDUCTA TPICA
La conducta tpica est regida por dos verbos rectores (obligar o inducir), que son de aplicacin
mixta o alternativa: es decir, segn el caso, puede configurarse la conducta tpica con una o con
ambas acciones. Se sostiene que hay una clara relacin entre la expresin tpica, obliga en el
delito de concusin y el verbo utilizado en la tipificacin de la conducta del art. 200 CP referido a
la extorsin (el que obliga a una persona). Asimismo, hay una cercana relacin de la accin
inducir del delito de concusin con el verbo utilizado en la tipificacin de la conducta del 196 CP
(induciendo), referido al delito de estafa.



119


J urisprudencia costarricense
As, tambin lo ha entendido y explicado, por ej., la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Costa Rica en numerosos votos
33
, concretamente en el N2003-00686 indic: ... Desde el
punto de vista del verbo obligar, es claro que se est en presencia de una coercin a la vo-
luntad del particular, para obligarlo a entregar el bien o beneficio patrimonial indebido. La
forma en que tal obligacin se logre, acerca este aspecto de la figura a la extorsin, si bien
tipificaran como concusin de igual manera otras formas de coaccionar la voluntad, distintas
de la amenaza graves o intimidacin propias de la figura extorsiva. Igualmente, en el mismo
Voto se seala: Por su parte, dentro del prisma de la induccin", se tipifican todas aquellas
conductas dirigidas -sea mediante engao, ocultamiento de hechos, falsedades, deformacin
de hechos reales, omisin de datos y cualesquiera otro mecanismo similar que permita que la
vctima sea llevada a otorgar el bien o el beneficio patrimonial- a que se entregue un bien o
beneficio indebido. Aqu, la figura se asemeja a la estafa y por ello, no es necesario que la
vctima sea consciente del carcter indebido del requerimiento que se le formula. Por el
contrario, en la mayora de los supuestos se estara en presencia de una vctima que ignora
esas circunstancias y que, gracias a la conducta del funcionario, es inducida a entregar lo
pretendido....

... Sea que la conducta del funcionario o servidor pblico consista en un obligar o en
inducir, a la persona particular para dar o prometer algo indebido, en ambos casos debe
tratarse de actos abusivos y arbitrarios, no permitidos ni tolerados por el ordenamiento
jurdico. La arbitrariedad de la exigencia puede adoptar dos formas distintas segn el modo
de actuar del funcionario o servidor pblico. As, puede plantear en forma explcita la ilegtima
exigencia, pero tambin puede hacerlo en forma encubierta o solapada, es decir, ocultando a
la persona particular la arbitrariedad de lo solicitado. Sea que lo haga abiertamente o en
forma implcita, la solicitud arbitraria de entrega de un bien o beneficio patrimonial para s o
para un tercero, configura el tipo penal de la concusin....

... La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor pblico comete
abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se
hace algo no permitido) con ocasin del cargo que desempea (sea que no cumple con las
tareas asignadas, sino que aprovecha la condicin de laborar para un ente pblico y as se
incurre en la conducta abusiva). A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a

33 Cfr. Votos N418-2005, del 20/5/2005, N686-2003, del 12/8/2003, N176-2003, del 20/3/2003, N1002-2001, del
19/12/2001, N349-1998, del 27/3/1998. Sala Tercera. Corte Suprema de Costa Rica.
120


una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado,
un bien o un beneficio patrimonial que no debe (as se configura la extralimitacin de las
competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el
ordenamiento no permite). Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la
entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo ) es algo que el ordena-
miento jurdico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a
quien se le requiere tal cosa, pues si as fuera, desaparecera el carcter indebido de la
entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial. Por el contrario, de lo que se
trata es de una actuacin propia del funcionario que no resulta amparada en virtud de que es
abusiva- por el Derecho. Ntese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto
pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a
favor de un tercero (cf. Voto N176-2003. Sala Tercera de la Corte Suprema Costa Rica).

5. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Lo protegido ser, el correcto funcionamiento de la Administracin pblica, incluida la
preservacin de una imagen que merezca el respeto de los ciudadanos, que deben ser
consecuencia de los deberes de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores pblicos en la
gestin pblica. Tambin es objeto de proteccin el peligro respecto de los intereses
patrimoniales de la Administracin. En otras palabras: el correcto y regular desenvolvimiento, el
prestigio y la buena reputacin de la administracin pblica, al margen de abusos de poder de
connotacin patrimonial; y, adems, los intereses patrimoniales y libre determinacin de los
administrados (bienes directamente afectados o puestos en peligro). Empero, con las acciones
violentas de por medio, se afecta la libertad individual del sujeto particular. En tanto que, en el
patrocinio Ilegal (385), se preserva las formalidades de trmite administrativo de la gestin
pblica, que lindan con la imparcialidad funcional y prestigio institucional; pero tambin, la libertad
o tranquilidad del ejercicio funcional de otros funcionarios.

Por otro lado se dice, que, el bien jurdico prioritariamente tutelado no es otro que la correcta
prestacin del servicio pblico y la defensa del particular (contribuyente), en el uso y disfrute del
mismo, frente al venal comportamiento del funcionario o servidor pblico que pretende convertir
su cargo en corrompido fuente de enriquecimiento personal, ora obligando ora exigiendo a dar un
beneficio patrimonial, si estar autorizado obviamente para ello. Para la doctrina costarricense, por
ejemplo, el bien jurdico tutelado lo constituye "los deberes de la funcin pblica, entendido como
la infraccin al "deber de probidad.

121


Se dice que la concusin es un delito de difcil configuracin. Por un lado, ataca a la
Administracin pblica y, por otro, lesiona intereses de particulares. El legislador, ha optado por
darle mayor jerarqua al bien jurdico Administracin pblica, y menor al derecho del particular
perjudicado. La afectacin es evidente, pues, la sociedad necesita de una administracin pblica
equitativa, oportuna y eficaz
34
.

Los abusos de autoridad especficos (382, 383), llevan al aseguramiento de las condiciones
regulares y objetivas del ejercicio del poder; en tanto que, la colusin fraudulenta (384) est
referida a la defensa del patrimonio pblico, al adecuado desempeo de los agentes vinculados
con los intereses patrimoniales del Estado; caso distinto es del patrocinio ilegal (385), donde la
orientacin es ms bien, preservar la imparcialidad funcional y el prestigio de la gestin pblica
(trmites administrativos).

Para la doctrina colombiana, el bien jurdico tutelado es la correcta actuacin de los sujetos
pblicos en sus vinculaciones con los particulares, en el entendido que el ejercicio del cargo
pblico slo sirve para un servicio pblico. Ms ampliamente, ser el inters del Estado, de
garantizar o cautelar que sus servidores acten en consecuencia, con frente a la expectativa
que tienen los ciudadanos sobre sus derechos subjetivos. Tambin la concusin (violencia)
afecta la libertad individual. Segn BERNAL PINZON, el objeto jurdico es el inters de la
administracin pblica para que sus servidores ejerciten sus funciones en forma normal. Con
la acriminacin de sus conductas, la norma busca tutelar el inters de los terceros, quienes
deben gozar de toda libertad para disponer de su patrimonio. El tipo penal es pluriofensivo:
afecta la administracin pblica, as como tambin la libertad individual y, el patrimonio del
sujeto pasivo de la infraccin. En tanto que para la doctrina costarricense, el bien jurdico
tutelado lo constituye, "los deberes de la funcin pblica, entendido como la infraccin al
"deber de probidad. El delito de concusin, etimolgicamente, significa conmocin y ori-
ginariamente comprenda las conductas consistentes en constreir a alguien a dar o prestar
algo con abuso del poder pblico. La concusin afectaba simultneamente el normal,
ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado y el patrimonio del
particular, vctima de la indebida exigencia.

6. TIPO SUBJETIVO


34
FERREIRA, Francisco Jos. Delitos contra la Administracin Pblica. Edit. Temis, 1995. p. 63.

122


El tipo penal exige dolo directo. El funcionario o servidor pblico debe conocer un elemento
normativo del tipo: que obliga o induce a dar o prometer algo indebido, sea porque se aparta de la
ley, sea porque va ms all de ella. Como tiene que haber abuso de cargo, exigido por el mismo
tipo, se descarta el dolo eventual y la culpa. No se requiere otros elementos subjetivos del tipo:
como las ultra intenciones (como en el tipo est expuesto el motivo final del beneficio patrimonial,
no hay pie para que stos se reanalicen), o de disposiciones internas (no aparecen en el tipo).

Se requiere dolo directo, puesto que en la tipicidad se advierte una subjetividad indicada, descrita
con relacin a los bienes o beneficio patrimonial indebidos. Siendo as, no cabe dolo eventual ni
error de tipo invencible. Si al momento de los hechos el autor no resulta ser el cualificado por la
norma, no habr delito. Asimismo, no habr causal de justificacin, aunque la vctima consintiera
el acto, puesto que aqu le sobreviene al agente la carga de ser garante del bien jurdico principal.
La tentativa es posible; empero, no basta una simple o genrica exigencia, peticin o
argumentacin persuasiva, sino llegar a determinar en la voluntad de la vctima la dacin o
promesa (ello supone un iter criminis o espaciamiento de uno o varios actos).

7. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Sea que el funcionario o servidor pblico corrupto realice la conducta de obligar o la de inducir,
de una forma u otra, con la sola exigencia violenta los deberes del cargo o la funcin pblica y,
como tal, consuma la figura de la concusin. En otras palabras, se trata de un delito de mera
actividad que no admite tentativa. Por ello, resulta irrelevante para efectos tpicos que el sujeto
activo logre su cometido ilcito. La persona particular podra rechazar la exigencia indebida que se
le hace y simplemente no da o entrega nada, an en ese supuesto, el delito de concusin se
habra consumado. La accin de obligar o inducir es suficiente para consumar el delito, de modo
que la lesin o el peligro se identifican y coinciden temporalmente con la accin misma.


8. ASPECTO COGNITIVO

El aspecto cognitivo requiere que el autor conozca efectivamente que sus acciones constituyen
una forma o manera de abuso de autoridad y que van dirigidas al beneficio patrimonial de l o de
un tercero. En tanto que, el aspecto conativo, requiere la voluntad de consumar el hecho tpico, y
requiere de un resultado (beneficio patrimonial).

Segn el objeto: se trata de un delito de resultado (tiene que existir abuso de poder y beneficio
patrimonial). Segn las formas bsicas del comportamiento humano (actividad y la pasividad), el
123


delito es de actividad. En los delitos de medios determinados y resultativos, implica que los
medios que se utilicen (abuso de autoridad) determinen si se configura el tipo penal. En delitos de
un acto, de pluralidad de actos y alternativos, se tiene que los actos pueden ser mltiples, si
llevan al resultado tpico.

Segn los sujetos: el tipo de delito es propio (el sujeto activo tiene que ser cualificado); de propia
mano, porque el actor debe realizar fsicamente la accin, al ser el abuso de autoridad un
requisito del tipo.

Segn la relacin con el bien jurdico: el bien jurdico tutelado es la Administracin pblica, y en
una segunda connotacin, el patrimonio particular.

La consumacin es mixta, de resultado, y simple actividad, en sus dos modalidades bsicas
(concusin y exaccin). En el obligar, el delito se consuma en dos momentos distintos: al
producirse la entrega del bien o beneficio mediante la compulsin -delito de resultado- o al
verificarse la promesa (delito de simple actividad). Idntica situacin ocurre en el segundo
supuesto tpico sobre induccin. Segn FONTAN, en el caso argentino el hecho se consuma
en el momento de disponer el autor de lo obtenido o en el de no ingresarlo a las arcas fiscales, si
hay trmino para ello. Se trata, en realidad, de algo que se retiene o es objeto de apropiacin, de
modo que el momento determinante tambin puede motivar la necesidad de una intimacin
35
.


9. PARTICIPACIN

Se trata de un delito especial propio porque debe tratarse de un funcionario o servidor pblico
que abuse del cargo, abuso que lo deben hacer en el mbito del ejercicio del puesto y en relacin
con las actividades inherentes a su funcin. Al tratarse de un delito especial propio, slo es
posible la complicidad, ms no la coautora de un tercero no funcionario, ni tampoco la autora
mediata. Cualquier otra persona que participe en la ejecucin del delito y no rena las especiales
cualidades exigidas para ser autor responde slo como cmplice
36
. En efecto, cabe la
participacin criminal con otros sujetos pblicos en condicin de coautores, cmplices o
instigadores. Los particulares como participes y no como autores, pueden coadyuvar a la

35
FONTAN BALESTRA; ob. cit. p. 354.
36 Cfr. Voto N451-F-92, del 02/10/1992, y voto N451-F-92, del 02/10/1992: Interpretacin ampliativa de la
comunicabilidad de las circunstancias del artculo 49 del Cdigo Penal costarricense (Sala Tercera de Corte
Suprema de Justicia Costa Rica).
124


ejecucin de un hecho que pertenece a un sujeto cualificado que es suyo: los arts. 25 y 26 CP
despejan la cooperacin de terceros.

10. CONCURSOS

Puede concursar con la receptacin (194), con las coacciones (151), con la usurpacin de
autoridad (361). En esa lnea, se pueden presentar ms hiptesis:

a) Las hiptesis del 384 (colusin simple y agravada), son conductas distintas, pero aparecen
juntas sin criterio sistemtico, y bajo el confuso epgrafe de concusin; as, la colusin del 384
se asemeja ms al cohecho o corrupcin (393); el patrocinio ilegal (385), no guarda congruencia
con la concusin o una colusin, pues, si bien es una unilateralidad, le falta el elemento lucro o
perjuicio para otros.

b) En la concusin por constreimiento (violencia o amenaza), hay una especie de extorsin de
parte del sujeto activo, pero no de intensidad tan alta, caracterstica funcional que lo diferencia de
la simple extorsin sobre particulares.

c) Habr estafa si el sujeto activo aparenta mutuo provecho, pero, si se dan los elementos del
361, puede concurrir con la usurpacin de autoridad.

d) No toda induccin supone un error en el sujeto pasivo; de lo contrario, la induccin sera
similar a la estafa, con la salvedad que en esta ltima existe un concurso de voluntades a un fin
supuesto y aparente, de mutuo provecho; en la concusin no. En la concusin no existe
concierto o confabulacin (bilateralidad), propia del cohecho o corrupcin de funcionarios.

e) Ambas figuras tienen en comn su unilateralidad y el contenido de violencia y engao, aunque
en el 383, la violencia se supone menor, lo cual se explica al asignarle mitad de pena que la que
le corresponde a la concusin (382). Es una omisin significativa no haber incluido en el 383, el
solicitar (sin ofrecimiento a cambio), como lo hace el CP colombiano; por tanto, no resulta
suficiente que esta conducta figure como cohecho pasivo del 393.2p. Es cuestionable el posible
engao en el 383, porque, bien podra absorberse por figuras como la estafa, etc.

f) Se puede interpretar -siguiendo a Italia, Suiza-, como que existe una concusin bsica, de
carcter general, y una exaccin ilegal, de carcter especfico. Sin embargo esta relacin entre lo
general y especfico, slo se dara en cuanto al objeto materia del delito y al beneficio
125


personal; si se tratara de exacciones de tipo especfico y atenuado (383), lo normal sera un tipo
agravado pero no lo es.

* Los motivos de la vctima (temor a un mayor dao, error en considerar que deba dar o
prometer): esto no es causal de justificacin porque el sujeto activo ocupa posicin de garante
para con la sociedad y la Administracin pblica. El sujeto pasivo debe saber que lo que da o
promete, no lo deba. Por lo dems, sobre los sujetos activos, hay una remisin a una
consideracin de carcter normativo porque cualifica al autor, cuyos alcances los fija el 425
CP y 39 y 40 de la Constitucin Poltica.

* Contratistas que prestan servicios pblicos. Para FERREIRA D., los contratistas bien
pueden ser considerados como sujetos activos de concusin, pues, se les enviste de poder
estatal suficiente para prestar justamente el servicio, propio del Estado por su esencia; como
tienen manejo de los bienes pblicos, pueden concurrir los elementos para extorsionar a los
sbditos. El Estado, se desprende no slo de su potestad para prestar el servicio, sino del
poder de gobierno que necesita el contratista a fin de prestar un servicio que por su
naturaleza pertenece a los poderes pblicos (no se trata de cualquier empresario que contrata
o loca servicios con el Estado). En Per, bien puede comprendrselos en la concusin por
extensin (425.3. CP), puesto que coadyuvan a la ejecucin de un hecho que pertenece a la
Administracin pblica
37
.

11. VCTIMA U OFENDIDO

Se afirma que en el delito de concusin hay dos bienes jurdicos directamente puestos en juego:
los deberes de la funcin pblica y el patrimonio de la persona particular. Por una parte, el
Estado resulta ofendido, debido a que el funcionario o servidor pblico al lesionar los deberes de
la funcin pblica perjudica el normal funcionamiento de la administracin y, por otra, a la
persona particular, pues queda afectado su patrimonio. Esta reflexin no es simplemente
acadmica: por ello sera recomendable que en la concusin el particular se constituya en parte
denunciante y/o actora civil, conjuntamente con la Procuradura Pblica del Estado.
12. CARCTER INDEBIDO
Las acciones tpicas referidas deben revestir el carcter de indebidas, es decir, las exigencias

37
FERREIRA D., Francisco Jos. Delitos contra la Administracin Pblica. Edit. Temis, 1995. p. 63.
126


previstas deben ser obligaciones no debidas en su totalidad o en la medida de lo requerido por la
ley cuando se trate de derechos. Cuando el tipo penal habla de indebidamente se refiere a una
exigencia de bien o beneficio patrimonial (pago) no debido legalmente que se debe producir en el
marco del ejercicio de la funcin pblica.
13. ABUSO DEL CARGO
Las acciones tpicas descritas (obligar o inducir) deben ejecutarse con abuso del cargo que
desempea el funcionario o servidor pblico. El requerimiento ilcito debe darse con base al
cargo (funcin) que cumple el citado funcionario dentro de la administracin pblica, ya que en
caso contrario no estara abusando de su cargo, por lo que resultara atpica la conducta. Esto sin
perjuicio de que su ilegtima demanda (ajena al cargo que ocupa) pueda subsumirse en otro tipo
penal. Abusar significa, en este caso, usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente
alguna cosa.
Debe entenderse que no slo se reprime el abuso del cargo con referencia a la funcin especfica
que tiene, sino cuando invoca su calidad de funcionario o servidor pblico, obligando o
induciendo con ello a la persona particular a dar (entregar) o promesa de entrega indebida de un
bien o beneficio patrimonial. El fundamento punitivo de la figura radica en que, en estos casos de
concusin, la vctima suele sucumbir al metus publicae potestatis (miedo al poder pblico). Es
claro que la intimidacin, el respeto o la confianza de la vctima en la persona funcionaria pblica,
son utilizados como medios para realizar el delito.
14. BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL
El elemento tpico bien o beneficio patrimonial, refleja sin lugar a duda su contenido econmico.
Se descartara de la conducta tpica, toda exigencia que verse sobre beneficios no patrimoniales,
como una satisfaccin esttica, sentimental o sexual, o puramente honorfica, o una complacen-
cia de la vanidad.

15. ANALISIS TPICO

a) Elementos interpretables: beneficio patrimonial.

b) Remisiones valorativas: no existe.
127



c) Elementos normativos de recorte: tiene que existir abuso en las atribuciones o funciones.

d) Resultado o mutacin fsica: abuso de funcin y perjuicio patrimonial a la vctima.

e) Aspecto conglobante: lesividad, al patrimonio de la vctima.

f) Imputacin como perteneciente a un agente: dominabilidad; en este caso no es relevante, porque en
el supuesto de que el sujeto no estuviera en dominio de sus actos, estaramos ante un caso de
ausencia de conducta.

g) Sujeto activo: nos hallamos ante un delito especial cuyo autor ha de ser necesariamente un
funcionario o servidor pblico que interviene en el hecho en el ejercicio de su cargo (autora nica o
coautora)
38
. En trminos generales, funcionario pblico es toda persona investida por la autoridad
legtima de una funcin pblica; es la persona que tiene poder pblico, que cuenta con la confianza del
Estado para determinada actividad. Puede haber designaciones de hecho, en que la ley inviste de
funcin pblica a funcionarios que no han sido seleccionados previamente por la autoridad (ALVARES
GENDIN, Sandino. Tratado de Derecho Administrativo. Bosch, 3 edic. Barcelona, T. III, 1973).

h) La Ley de la Carrera Pblica no aporta una definicin para diferenciar al funcionario del servidor
pblico comn, siendo ms bien la doctrina la que incursiona en el tema: Tanto el empleado pblico
como el funcionario pblico suelen trazar diferencias sealadas. La primera es el carcter profesional
del empleado, inferior en jerarqua, y la ndole directa y menos estable del funcionario. Por eso el
Ministro es funcionario y no empleado pblico, condicin que s posee un oficinista del Estado. El
empleado ha de estar forzosamente retribuido, por lo general con sueldo mensual (CABANELLAS,
Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenas Aires, Argentina. Tomo II. 1981).

i) Caractersticas generales del sujeto activo: de formal usual, profesionalidad, continuidad, dinamismo
en el escalafn, conmutatividad de prestaciones. La profesionalidad, est referida a que se tenga
habitualidad de una profesin, permanencia y atribucin econmica; quien ocupe el puesto, debe llenar
requisitos de educacin, experiencia, capacidad, conocimientos, eficiencia, habilidad y otros ms,
reluciendo la prestacin personal de un servicio. La continuidad, es la exigencia de que el servidor
ofrezca todo el tiempo til para una mayor efectividad de los resultados. El dinamismo, referido a que la
actividad pblica est en cargos agrupados por grados, determinados por las diferencias e importancia,

38
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 1996 (exclusin de
personas encargadas de servicio pblico); y ROJAS V., p. 362.
128


dificultad, responsabilidad y valor del trabajo, se establece un escalafn jerrquico por respetar, pero
que es a la vez incentivo por alcanzar mayores posiciones por parte del funcionario pblico. Y, la
conmutatividad, consiste en el intercambio de bienes en la que el sujeto pblico presta sus servicios
para una contraprestacin que le otorgar el Estado: la mayora de los puestos pblicos son
remunerados, lo que no impide que excepcionalmente haya cargos honorficos, en que no medie una
apreciacin pecuniaria como medio retributivo.

j) Es dudoso que sea cualquier funcionario o servidor pblico, pues, al exigirse abuso del cargo, tiene
que ser aquellos que tienen cierto poder de gobierno y cargo que los faculta a recibir bienes de parte de
particulares. El concepto, por tener valor normativo, le es extensivo lo previsto por el 425 CP y 39 al 42
de la Constitucin Poltica. Estamos, en el entendido, de que tienen cuota de poder. Pues, no
cualquier sujeto pblico tiene dentro de su cargo la facultad legal de recibir bienes de particulares (el
ncleo del injusto requiere un abuso de poder funcionarial). Cuando la norma hace referencia a
funcionario o servidor pblico, no significa que no sea un delito especial propio, con referencia a
autoridad. Si el particular hace papel de inductor del sujeto pblico, motivndolo con alguna ventaja o
ddiva, entonces, estaremos ante un eventual delito de cohecho, ms no de concusin.

16. SUJETO PASIVO

La administracin pblica; el particular (indeterminado) es la vctima directa de la accin material
extorsiva; en tal sentido ste, jurdicamente, tendra inters para obrar, lo cual le dara cuando
menos derecho para asumir el rol de actor civil (Cdigo Procesal Penal).

17. ACCIONES TPICAS

a) Obligar: del latn obligare: trad. mover e impulsar o hacer o cumplir algo, compeler. En algunas
legislaciones se utiliza el trmino constreir. Del significado jurdico de este vocablo, se puede
decir que quien constrie, mediante violencia o amenazas, ejerce una presin sobre una persona,
de tal modo que se altere el proceso formativo de la voluntad y determinarla a una accin u
omisin diversa de aquella que, de otra manera, sin coaccin, habra cumplido (BERNAL
PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica y Asociacin Ilcita para Delinquir.
Bogot, Edit. Temis, 1965).

b) Inducir: del latn inducere: trad. instigar, persuadir, mover a uno; ocasionar, causar. El
significado de la expresin induccin es ms amplio que el de constreimiento, pues comprende
todo comportamiento que tenga como resultado determinar al ofendido a cierta conducta
129


(BERNAL PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica y Asociacin Ilcita para
Delinquir. Bogot, Edit. Temis, 1965).

En sntesis, inducir y obligar son similares en cuanto a que hay una voluntad viciada. Existe la
voluntad, porque al fin y al cabo, el ofendido puede sustraerse de la persona coaccionndola,
pero su voluntad est viciada.

18. OBJETO DE LA ACCIN

El objeto jurdico de esta criminalizacin es el inters de la administracin pblica por la probidad
y fidelidad del funcionario o servidor pblico, gravemente comprometida por el hecho de que
extorsiona o arranca dinero u otra utilidad a los ciudadanos y, adems, el inters de que la
libertad de consentimiento de las personas particulares quede ilesa al tratar con los rganos de la
administracin pblica.

19. CONDUCTA TPICA
La conducta tpica est regida por dos verbos rectores (obligar o inducir), que son de aplicacin
mixta o alternativa: es decir, segn el caso, puede configurarse la conducta tpica con una o con
ambas acciones. Se sostiene que, hay una clara relacin entre la expresin tpica obliga en el
delito de concusin, y el verbo utilizado en la tipificacin de la conducta del 200 CP (extorsin),
del delito de concusin con el verbo (induciendo) utilizado en la tipificacin de la conducta del
196 CP (estafa).
Sea que la conducta consista en un obligar o en inducir a la persona particular, para dar o
prometer algo indebido, en ambos casos, debe tratarse de actos abusivos y arbitrarios, no
permitidos ni tolerados por el ordenamiento jurdico. La arbitrariedad de la exigencia puede
adoptar dos formas distintas segn el modo de actuar del funcionario o servidor pblico: as,
puede plantear en forma explcita la ilegtima exigencia, pero tambin puede hacerlo en forma
encubierta o solapada, es decir, ocultando a la persona particular la arbitrariedad de lo solicitado.
Sea que lo haga abiertamente o en forma implcita, la solicitud arbitraria de entrega de un bien o
beneficio patrimonial para s o para un tercero, configura el tipo penal de la concusin.

130


As, tambin lo ha entendido y explicado, por ejemplo, la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Costa Rica en numerosos votos
39
, como en el N2003-00686, donde se indica: Desde el
punto de vista del verbo obligar, es claro que se est en presencia de una coercin a la vo-
luntad del particular, para obligarlo a entregar el bien o beneficio patrimonial indebido. La
forma en que tal obligacin se logre, acerca este aspecto de la figura a la extorsin, si bien
tipificaran como concusin de igual manera otras formas de coaccionar la voluntad, distintas
de la amenaza graves o intimidacin propias de la figura extorsiva. Igualmente, en el mismo
Voto se seala: Por su parte, dentro del prisma de la induccin", se tipifican todas aquellas
conductas dirigidas -sea mediante engao, ocultamiento de hechos, falsedades, deformacin
de hechos reales, omisin de datos y cualesquiera otro mecanismo similar que permita que la
vctima sea llevada a otorgar el bien o el beneficio patrimonial- a que se entregue un bien o
beneficio indebido. Aqu, la figura se asemeja a la estafa y por ello, no es necesario que la
vctima sea consciente del carcter indebido del requerimiento que se le formula. Por el
contrario, en la mayora de los supuestos se estara en presencia de una vctima que ignora.
Esas circunstancias y que, gracias a la conducta del funcionario, es inducida a entregar lo
pretendido....

...La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor pblico comete
abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se
hace algo no permitido) con ocasin del cargo que desempea (sea que no cumple con las
tareas asignadas, sino que aprovecha la condicin de laborar para un ente pblico y as se
incurre en la conducta abusiva). A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a
una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado,
un bien o un beneficio patrimonial que no debe (as se configura la extralimitacin de las
competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el
ordenamiento no permite). Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la
entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo) es algo que el ordena-
miento jurdico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a
quien se le requiere tal cosa, pues si as fuera, desaparecera el carcter indebido de la
entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial. Por el contrario, de lo que se
trata es de una actuacin propia del funcionario que no resulta amparada -en virtud de que es
abusiva- por el Derecho. Ntese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto
pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a
favor de un tercero (cf. Voto N176-2003. Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica)

39 Cfr. Votos N418-2005, del 20/5/2005, N686-2003, del 12/8/2003, N176-2003, del 20/3/2003, N1002-2001, del
19/12/2001, N349-1998, del 27/3/1998. Sala Tercera. Corte Suprema de Costa Rica.
131





20. SIGNIFICACION DOGMATICA

Para la doctrina, se tiene las siguientes conductas tpicas: el abuso de cargo; obligar o inducir;
indebidamente (elemento normativo); el objeto (referido al bien o beneficio patrimonial), y, el
destinatario (para s o para otro). El 382, al referirse a un abuso de cargo, equivale tambin a
abuso de sus funciones, con lo que se admite, que el sujeto activo puede cometer el delito, sea
abusando del ejercicio de sus propias atribuciones, o invadiendo arbitrariamente funciones
ajenas. Tal abuso, que es lo ms genrico, parece comprender todas las posibilidades de abuso
de funciones.

En suma, el concepto ha de entenderse como una conducta infractora de las normas que regula
las facultades y lmites de la funcin especfica del funcionario
40
. El abuso del cargo, es
equivalente a hacer mal uso de la calidad funcional que tiene el agente pblico; es
aprovecharse ilcitamente de las facilidades o ventajas. El tipo circunscribe a la calidad, con
prescindencia de sus reales atribuciones. Segn ABANTO, el abusando del cargo comanda la
tipicidad objetiva: el abuso puede darse ejerciendo el cargo, e incluso, estando de vacaciones,
permiso
41
. Cada verbo comporta un supuesto diferente (verbos complementarios, de uso
restringido, a la usanza italiana).

a) Obliga o induce

Son verbos que indican una accin alternativa. Obligar, implica el ejercicio de una actitud coactiva
que, en la prctica, debe suponer una amenaza manifiesta, de suficiente idoneidad y
potencialidad para constreir lavoluntad de la vctima, como cuando el Jefe de Tributacin
Municipal amenaza al bodeguero con cerrar su negocio y/o cancelar su licencia; si el agente va
ms all, y usando la violencia ocasiona afecciones a la libertad e integridad corporal de la
vctima, ya no ser concusin sino extorsin. El constreimiento, deja un viso de poder actuar de
otro modo, aunque tenga la posibilidad de resistirse al acto producido, lo cual no se dar en los
trminos de una extorsin donde la voluntad est plenamente coartada
42
. Para BERNAL, el
constreimiento es el elemento constitutivo de la concusin, lo cual presupone un determinado

40
ABANTO V. ob. cit.
41
PORTOCARRERO H.; ob. cit.
42
PEA CABRERA, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. T.V, Lima, 2010, p. 284.
132


resultado de naturaleza psicolgica, lo que no puede ser otro que el de coartar la voluntad, sin
eliminarla
43
.

Para algunos, obligar, es exigir, reclamar, demandar; no obliga o exige el que solicita, sino el que
demanda imperiosamente, deca RAMOS MEJA. La conducta implica, pues, ejercitar, directa o
indirectamente, la violencia, amenaza. El sujeto activo se puede valer de situaciones difciles o
vulnerables que pasa o presenta la vctima: ej., decir a un contribuyente que va a ser denunciado
ante la Fiscala por delito tributario, negndole todo plazo para que solucione administrativamente
su deuda. Discutible y difcil de probar ser, el simple temor reverencial que la vctima, como
ajeno a la administracin, pueda tener frente al sujeto activo, del cual ste puede aprovecharse;
habr que evaluar en cada caso la idoneidad y seriedad de los medios (no habr delito, Por ej., si
sujeto activo conmina a su deudor particular para que le pague una deuda).Induce, el que hace
presin psicolgica, de cierta intensidad e idoneidad, a los efectos de quebrantar la resistencia de
la vctima y determinarla a un hacer conductivo dirigido. Significa, en buena cuenta, persuasin,
convencimiento, estratagemas, engaos, tanto por accin u omisin (con silencio o inercia), para
aumentar la incertidumbre de quien ha de dar o prometer dar. Como no es una instigacin tipo
24 CP, se le denomina violencia de baja intensidad.

b) Dar o prometer

Segn la doctrina, las prestaciones no requieren formalidades mayores, bastando que sean
serias y posibles; estn referidas al objeto material pretendido por el autor. DAR, es entregar,
transferir algo a alguien. PROMETER, es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa con
contenido econmico; la promesa se agota aun cuando la cosa no sea solicitada de cuerpo
presente, sino como expectativa futura. De modo que cuando se dice dar, es porque el autor
espera que se le entregue inmediatamente la ddiva, y, en prometer, es cuando se contenta con
la expresin oral o escrita, real o entendida en la conducta de quien promete, en sentido de que
s dar en un futuro acordado. En tal sentido, dar y prometer es la carga que debe soportar el
extraneus, constituyendo por tanto, los presupuestos tpicos de la existencia previa de un uso
abusivo del cargo, objetivamente posible. No se requiere de formalidad por tratarse de un acto
ilcito y nulo.

En tanto que INDEBIDAMENTE, significa que el hecho ha de ser ilegtimo o sin causa justificada
(indebido, es adjetivo calificativo de ilcito, ilegal). Si la prestacin frente a la Administracin

43
BERNAL PINZON. Los delitos contra la Administracin Pblica. Themis, Bogot, Colombia, p. 67.

133


fuera debida, el hecho ser atpico. En para s, es claro que el beneficio es para el agente
pblico; y en para otro, el beneficiario es un tercero cualquiera (designado por el sujeto activo,
en cuya posicin ste ltimo no podra calificar como autor o coautor sino a lo ms como
instigador o cmplice). No parece acertado decir, que la Administracin sea tambin la
beneficiaria del bien patrimonial, porque esa no es la ratio de la norma en que se sustenta el bien
jurdico tutelado: por algo la norma dice, hacer o prometer algo indebido (PEA CABRERA, con
frente al planteamiento de ABANTO).

La oferta, puede ser incluso sin palabras, mediante asentimiento que lo simbolice. Si lo prometido
es imposible para quien lo promete, ello no significa que no se haya agotado la concusin, porque
el delito es de mera conducta, que se consuma con slo exponer a peligro el bien tutelado. No se
requiere la entrega real del bien, ni de la clara manifestacin de cumplir lo prometido. Para la
jurisprudencia, el dolo no abarcara la entrega de cosas ideales, nebulosas, confusas, imprecisas
o imposibles; exige cierta posibilidad fctica de la promesa.

21. ABUSO FUNCIONAL

El agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempea; debe, pues,
plantear sus exigencias actuando en el carcter que inviste dentro de la administracin pblica;
cuando obliga o induce invocando funciones que no le corresponden, podr cometer otros delitos
contra la administracin (usurpacin de autoridad) o contra la propiedad (estafa), pero no
concusin.

Por otra parte, el abuso requiere la actuacin funcional; no basta la mera invocacin de la calidad
de funcionario pblico para menoscabar patrimonialmente a la vctima, sino se pone en juego el
ejercicio del cargo mismo. Al indicar el tipo penal abuso del cargo, ha de interpretarse como
abuso de funciones
44
. Esta interpretacin es de la ms acorde con el bien jurdico protegido; as,
un recaudador de impuestos cuando exige sumas no debidas o mayores a las normales; en
cambio, no lo ser si un polica exige tributos. Se parte as, del hecho que debe existir, por lo
menos, en apariencia, una determinada relacin legal entre el sujeto pblico y el particular, de
cuya vinculacin el primero se aprovecha para ejercer presin sobre el segundo, generando en la
psique de ste, miedo, temor, pero de suficiente entidad intimidante.

22. PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO


44
ROJAS VARGAS; PORTOCARRERO HIDALGO (ob. cit.).
134


Este elemento ha marcado la diferencia con las exacciones, en donde siempre se ha exigido -en
un extremo- un provecho a favor de la administracin pblica; en la concusin no, el provecho
solo ira dirigido al mismo sujeto activo o a otra persona natural o jurdica privada. Como el tipo no
hace distinciones sobre el otro, se tratara de un tercero que no interviene, directa o
indirectamente, en el acto ilcito. Para ROJAS V., tcitamente, el otro no es la propia
Administracin, sino los particulares.

Sin embargo, estando al bien jurdico protegido, algunos piensan que el otro, sera la
administracin pblica, lo cual es ilgico e incongruente, puesto que si el legislador hubiere
querido que as sea, lo hubiere tipificado, sin ms, como lo hace en otros supuestos de este
mismo captulo, donde se excluye a la Administracin pblica dentro del otro como ocurre en el
peculado (387), o cuando consigna para un tercero en el trfico de influencias (400). Adems,
se perdera un elemento de distincin, entre la concusin y las exacciones, aunque respecto
de stas se acusa un vaco, al no prever la entrega de ddivas, omisin que bien podra ser
cubierta por la concusin (ej., polica obliga a taxista a donar escritorios para la Comisara).

23. UN BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL

Existe analoga entre ambos conceptos, por lo que la disyuntiva que hace la norma, al parecer,
slo es aparente. La interpretacin es que el bien debe tener un valor patrimonial como es el
caso del dinero, ttulos valores, o cualquier otro provecho, beneficio o goce de contenido
econmico, e, inclusive derechos sobre las cosas (promesa de empleo, tour). En ese sentido,
muchos opinan que los favores sexuales no estaran cubiertos por el tipo penal, lo cual es
discutible (Espaa si lo cobertura en el 443 CP: la autoridad o funcionario pblico que solicitare
sexualmente a una persona que, para s misma u otra persona, tenga pretensiones pendientes de
la resolucin de aqul o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su
superior...).

24. ELEMENTO NORMATIVO

Tanto lo obligado e inducido, como lo dado o prometido, es algo no debido en su totalidad o
debido en la medida requerida por la ley (mayores derechos). Es indebido lo que carece de la
correspondiente autorizacin legal o reglamentaria, sea por ausencia de facultades en el
funcionario, sea por que el sujeto pasivo no debe lo que se le requiere, se le requiere, se le cobra
o entrega (CREUS; ob. cit. p.315). Se podra decir que, la concusin es un enriquecimiento sin
causa, empleando mtodos extorsivos para lograrlo: si lo que lo enriquece, es por la cobranza de
135


lo que se le deba al sujeto activo, entonces, slo podr haber abuso de autoridad; empleo
abusivo de su poder, pero no concusin.

25. ANTIJURICIDAD

El sujeto activo al extorsionar a su vctima, choca con su patrimonio y con el patrimonio tico de
la Administracin, exponindolo al menosprecio de los ciudadanos. El empleo del poder pblico
para infundir temor, es de por s un acto lesivo a la equidad con que debe administrarse el
Estado; y, si a ello se agrega, que por este medio se pretende despojar bienes de particulares,
entonces, se evidencia a plenitud el hecho antijurdico. Siendo as, ninguna de las hiptesis de la
norma da pie para justificar el constreimiento o la induccin.

26. CONCUSIN EXPLCITA E IMPLCITA

La explcita, es cuando la amenaza es manifiesta, de manera objetiva, poniendo en evidencia
propsitos torcidos de lucro; basta el temor genrico que suscita la autoridad, sin necesidad de
expresin fsica sobre el cuerpo de la persona o de sus cosas o dems seres queridos. No es
usual que el sujeto activo amedrente directamente, ni tampoco que exija descaradamente. El
empleado venal no pide, sino que hace comprender que recibira, no amenaza, sino que hace
nacer el temor de su poder. El particular comprende, teme y ofrece el bien o beneficio
patrimonial.

La implcita, cuando se los oculta y embosca para hacer caer en error o engao a la vctima u
ofendido. Todos los medios son posibles, desde la simple afirmacin y persuasin, acabando en
artificios, engaos y maquinaciones.

27. DIFERENCIA CON LA EXACCIN ILEGAL Y PECULADO
La diferencia esencial entre la concusin y exaccin ilegal (382 vs 383), consiste en determinar el
destino del bien o beneficio patrimonial indebidamente exigidos. Si el beneficiario de la exigencia
o de la induccin es el erario pblico, entonces, la conducta de la persona funcionaria pblica
ser exaccin ilegal, y, si el provecho lo recibe el funcionario para s o para un tercero, es
concusin. La diferencia con el peculado (387), es cuando dentro de sus modalidades contempla
la figura del perceptor (se aplica al que o al que percibe; encargado de cobrar). Puede ocurrir que
el sujeto activo en el mbito de su cargo competencial, tenga la funcin de percibir dineros de los
particulares, pero una vez recaudado lo haga suyo, apartndolo de la esfera de custodia
administrativa. En este caso, comete peculado, no concusin.
136



A. CASO PRCTICO
En el Voto N526-06, del 7 de junio de 2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa
Rica, rechaz el recurso de casacin de un defensor, que reclamaba la errnea calificacin
legal de la conducta por la que se conden a su representado. Segn el recurrente el Tribunal
nicamente se limit a establecer la condicin de funcionario pblico que ostentaba el
imputado, para de seguido concluir que se aprovech de esa condicin para inducir al
ofendido a entregarle un dinero que no deba, a cambio de una presunta deuda que no era
real, pretenda obtener un beneficio patrimonial indebido. En criterio del impugnante, para que
se aplique la figura de la concusin, el funcionario debe encontrarse realizando un acto
funcional propio y el imputado al laborar en un departamento que no tena relacin con los
cobros, presenta una conducta atpica. La Sala rechaz el alegato sealando que con
independencia de si se trata de un acto funcional o no, pues no se est en el terreno del
cohecho impropio, lo que importa para efectos de tipicidad es que el imputado haya
aprovechado su condicin de funcionario pblico para inducir en error al ofendido, hacindole
creer que para la obtencin del permiso que buscaba deba primero pagar una deuda, que no
exista en realidad, con el propsito, por parte del funcionario, de obtener por medio de ese
engao un beneficio indebido.

B. CASO PRCTICO
El caso fue, que RAA funcionario municipal del Departamento de Publicidad y Vallas
Publicitarias, aprovechando las mltiples visitas del ofendido RPG a esa municipalidad por el
trmite de un permiso de construccin, aprovecha para indicarle que para obtener el permiso
que busca primero tena que cancelar una deuda de impuestos pendientes, ante esto el
ofendido RPG le seala que no tena deuda pendiente, a lo que el imputado RAA le insiste en
que dicha deuda apareca en la pantalla de su computadora, pero que si le daba 150 mil
colones la haca desaparecer del sistema. Seguro de que no deba nada y extraado por el
comportamiento del funcionario, el ofendido RPG acude al O.I.J., donde se monta un
operativo que culmina con la detencin de RAA en un restaurante, lugar donde se convino la
entrega del dinero. Al imputado se le encontr el dinero un previamente identificado por un
juez, as como falsos comprobantes de cancelacin de impuestos municipales.

Comentario

137


La solucin dada por la Sala Tercera fue la correcta. En efecto, lo que interesa para la
configuracin del delito de concusin, en el caso planteado, era que el imputado aprovechara
como en efecto pretendi hacer, su investidura de funcionario para inducir a error al ofen-
dido, hacindole creer que deba pagar una deuda por concepto de impuestos atrasados que
en realidad no exista. El alegato del defensor de que el imputado no trabajaba en el
departamento de cobros y por consiguiente, lo exigido al ofendido no era parte de un acto
funcional propio, resultaba irrelevante, pues en todo momento como qued acreditado trat
de aprovecharse de su investidura de funcionario (no de las funciones del cargo) para inducir
al ofendido a entregar un dinero que no deba.

C. CASO PRCTICO

Otro alegato de la defensa fue que en este caso no medi coaccin o amenaza alguna del
imputado hacia la vctima y segn la lectura que estima corresponde hacer al artculo 348 del
Cdigo Penal, debe tratarse de una solicitud inminente que haga creer al sujeto pasivo que
tendr graves consecuencias de negarse al pedido, pero en el caso concreto la presunta
vctima era consciente que no tena deuda alguna con la municipalidad de modo que ese
extremo del hecho no se dio. Reitera que el imputado nunca estuvo en una situacin de
poder en relacin con el ofendido quien, por el contrario, lo invit a su restaurante a montar
todo el operativo, con el cual el O.I.J. detuvo a su cliente. La Sala rechaza el recurso
sealando que la concusin, por la estructura particular de la norma en nuestro Cdigo Penal,
que difiere de la de otros ordenamientos, es posible tanto cuando se compele y coacciona al
particular a entregar un beneficio indebido, como cuando se le induce mediante engao, lo
que hace a esta figura afn a la estafa y a la extorsin, con la particularidad de que el sujeto
activo es un funcionario pblico que se aprovecha de su investidura para cometer el hecho
(cf. Voto 526-06, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica).

Comentario

La respuesta de la Sala es correcta. El artculo 348 del Cdigo Penal de Costa Rica
contempla dos acciones rectoras: inducir u obligar. No es necesario en todos los casos que la
vctima sea coaccionada u obligada, tambin se configura la concusin cuando se induce a
error para la entrega indebida de un bien que no est obligado a hacer la vctima. El caso
planteado, adems, nos permite resear que la concusin es un delito de mera actividad. Por
ello, la sola solicitud o peticin indebida de la persona funcionaria pblica, basta para lesionar
los deberes de la funcin pblica, consumando con la accin el delito. No se requiere que la
vctima se sienta efectivamente atemorizada, coaccionada, obligada o incluso engaada.
138


Como en este caso, por ejemplo, la vctima RPG nunca se crey obligada a pagar nada y por
el contrario, acudi al O.I.J. a denunciar, lo que permiti montar el operativo y culminar con la
detencin del funcionario corrupto.

D. CASO PRCTICO

La conducta de inducir la entrega del bien o beneficio patrimonial. Si bien puede inducirse a
una vctima mediante sutiles presiones que implican que ella sea consciente de que se le
quiere llevar a algo que no debe, tambin lo es que se puede inducir mediante el engao, la
deformacin de los hechos o la omisin de datos o informacin relevante y en estos casos, la
vctima no es consciente de su manipulacin por lo que tambin se trata de una concusin.

El caso en la doctrina y jurisprudencia peruana

* Pedro, Fiscalizador tributario de la municipalidad A, obliga a Juan, contribuyente de otra
comuna, le d S/1,000 soles para que no le imponga una multa por supuesta falta de entrega
de boletas de venta. Pedro acta fuera de su competencia territorial, pero, usando
obviamente su investidura funcional.

* Carlos, Regidor de una Municipalidad, conmina (lase intimida) a la Constructora Rubianes
SA para que le d una computadora (beneficio) por hacerle ganar la licitacin, caso contrario,
lo amenaza con anular la licitacin en prxima sesin de concejo.

* Jorge, Regidor de una Municipalidad, obliga a Juana a acceso carnal sexual para
favorecerla como proveedora en la compra de materiales. Segn la doctrina, si tal proposicin
se materializa con asentimiento, bajo el manto de un acto propio del cargo funcionarial, no
sera concusin porque, tal relacin sexual no podr ser entendida como un bien o beneficio
patrimonial. Pero, si fuere practicado con amenaza, se atentara contra otro bien jurdico, la
libertad sexual: delito de violacin sexual (Colombia, tiene otra posicin).

* Concusin vs Extorsin. Se diferencian: la concusin, posee ms componentes que la
extorsin simple, donde no existe la induccin, engao o estratagema orientados al lucro.
Para FERREIRA D., es una extorsin calificada. Si slo se usara la violencia, s sera similar
a la extorsin simple. Otra diferencia es por la calidad del sujeto activo: especial, en la
concusin; en la extorsin, un particular. En la extorsin, la accin est dirigida a la vctima
y/o a travs de ella a terceros; en la concusin la vctima es concreta: a una persona. En la
concusin hay dacin o promesa, y en la extorsin slo dacin.
139




Exacciones ilegales
Cobro indebido, concusin implcita
Artculo 383 CP. El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, exige o hace
pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la
tarifa legal, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro.

Cf. CP Costa Rica. Artculo 349: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el funcionario
pblico que abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar una contribucin o un
derecho indebidos o mayores que los que corresponden".

1. SIGNIFICACION ETIMOLOGA

a) El trmino exaccin deriva del latn exigere, exigir, y hacer pagar, cobrar, cumplir, ejecutar;
agere que significa empujar. En esa lnea la exaccin ilegal sera una exigencia indebida y
arbitraria, en la cual el funcionario arbitrariamente exige que se pague ms de lo que se debe al
Estado (COROMINAS, Joan. Breve Diccionario etimolgico de la lengua castellana. Madrid, Edit.
Gredos, 1976, 3 edic.).

b) Exige

Segn la direccin de este verbo sera, cobrar, percibir, sacar de uno, por autoridad pblica
contribuciones o emolumentos (no se comprendera u otras cosas, como lo hace el CP de Costa
Rica). Implica demandar imperiosamente. Exigir equivale a cobrar, percibir o sacar de otro una
cosa; la mera proposicin de un funcionario, aunque sea insistente, no integrar el delito, dice
Federico PUIG PEA (Derecho Penal. 2002).

Sin embargo, para un sector de la jurisprudencia, con la accin de exigir se configura el tipo, sin
que sea necesario que el pago se produzca. Para el CP argentino, el delito es formal y se
consuma con la exigencia, estableciendo, adems, que no es necesario que se produzca el pago
(LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal. Parte Especial. Santiago de Chile, 4 edic., 1964).

c) Hace pagar o entregar

Con estos verbos se quiere significar, que, una vez que se hace entrega o paga las
contribuciones o emolumentos, el delito pasa de ser formal a material, por lo cual, para buena
140


parte de la doctrina argentina, slo una vez que se da esta accin, se configura el tipo. Una vez
que se realiza el pago, se completa la conducta de exigir con resultado de que la vctima da o
entrega los emolumentos, contribuciones (CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Edit.
Astrea, Argentina, T. 2, 1990).

d) Abusando del cargo

Esta sindicacin es especfica, siendo que, con los elementos adicionales que la norma conlleva,
la exaccin se parece ms bien a una forma especial de concusin, cul sera, el cobro
indebido: sin violencia, pero con propsito de lucro. Las conductas tienen lugar,
generalmente, con ocasin de la prestacin de un servicio pblico, muchas veces relacionadas
con obligaciones econmicas. Aqu, a diferencia de la concusin, resalta ms la apariencia de
legalidad y el fraude a los administrados, pero podra darse sin esta modalidad. Es un tipo con
mltiples y alternativas modalidades
45
. Se suele calificar a la exaccin, como una conducta de
atipicidad menor con frente a la concusin.

Segn QUINTERO, el legislador espaol ha unificado en el 437, todas aquellas conductas que
consisten en obtener una ventaja patrimonial (generalmente una cantidad de dinero) bajo la
apariencia de que se estn desempeando funciones pblicas; se excluyen as los posibles
problemas concursales que esta multiplicidad de preceptos ocasionaba en el anterior cdigo.
Este nuevo alcance del precepto, asemeja la figura analizada al delito denominado concusin,
destinado a sancionar los abusos en el ejercicio del cargo, consistentes en obtener de las
administradas cantidades, u otras ventajas patrimoniales, a travs de la constriccin o el
engao. No obstante, debe matizarse que el delito, nicamente, cubre alguno de los supuestos
propios del delito de concusin, concretamente aquellos en los que el funcionario engaa sobre la
cuanta de lo debido, o sobre la propia existencia de la deuda (cuando finge que lo que solicita es
debido). Esta modalidad delictiva no plantea problemas de delimitacin con el delito de cohecho,
pues de solicitar el funcionario una cantidad de dinero u otra ventaja de naturaleza econmica,
como contrapartida por realizar algn acto de carcter discrecional o injusto, vendran en
aplicacin las modalidades de cohecho (QUINTERO OLIVARES; ob. cit. p. 1707).

2. BIEN JURDICO


145
El abogado litigante Chirinos Soto, dice: en las batallas judiciales les resulta fcil a los abogados
pagar a los Secretarios de Juzgados para que sus causas no duerman el sueo de los justos. Esa es la
verdad. Pues, los hechos derrotan a los textos legales, segn la clebre y pragmtica conclusin del
jurista galo Len Duguit (CHIRINOS SOTO, Francisco. Cdigo Penal. Lima, 2008, pg. 887).
141



El bien jurdico prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestacin del servicio pblico
y la defensa del particular (contribuyente), en el uso y disfrute del mismo, frente al abusivo
comportamiento del funcionario o servidor pblico. Es una figura que pone de manifiesto abuso
de poder y arbitrariedad especfica, lo que lo emparenta con el abuso de autoridad, pero que, a
su vez, mantiene su propia naturaleza al nivelar dicho abuso con materia tributaria y/o
remunerativa. Se precisa destacar, la necesidad de objetividad y profesionalismo en la actividad
de los sujetos activos pblicos (su correccin, probidad) con cara a la recaudacin de
contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda la tarifa legal.

Para Costa Rica, el bien jurdico tutelado lo constituye los deberes de la funcin pblica,
entendido en la actualidad como la infraccin al deber de probidad. El delito se configura
cuando el reclamo se hace en provecho exclusivo de la Administracin, situacin que funda el
derecho de castigar al funcionario o servidor pblico por el modo ilcito e indebido abuso de cargo
de exigir o hacer pagar o entregar una contribucin o emolumento no debidos o en cantidades
que exceden a la tarifa legal (mayores derechos). En este supuesto, la Administracin se be-
neficia con la injusta exigencia formulada por el funcionario; es cuando traspasa su autoridad y
tiene por objeto no su inters privado sino el del Estado; es culpable siempre de un exceso, pero
la exaccin no tiene el carcter reprochable de otros delitos como por ejemplo de un robo.

3. OBJETO DE LA ACCIN

El objeto de la accin recae sobre una contribucin o un emolumento no debidos (jurdicamente
indebidos), si no estn previstos por la ley o, si lo estn, el funcionario o servidor pblico los requiere en
cantidad o cuanta que excede la tarifa legal prevista en la ley: por emolumento se entiende la utilidad,
cualquier cantidad que se recibe como pago, adems del sueldo. La exaccin, se debe entender
tambin como recaudacin o cobranza arbitraria de rentas, tributos, impuestos o contribuciones, esto
es, algo que se puede adeudar al Estado.

4. CONDUCTA TPICA
Las acciones descritas por el tipo penal, son, exigir, hacer pagar o hacer entregar,
indebidamente, contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa
legal que los que corresponde, abusando del cargo. Por exigir se entiende demandar imperio-
samente, esto es, obrar caprichosa y despticamente. Hacer pagar significa solicitar de forma
imperiosa el pago de dinero o documentos con poder cancelatorio como cheques. Hacer entregar
142


significa, hacer dar algo que tenga valor o cumpla una funcin econmica: cobrar es percibir algo
en pago. Se da la arbitrariedad de la exigencia -formulada por el agente pblico-, cuando aquella
pasa de ser legtima a convertirse en ilegtima, teniendo en cuenta para ello el abuso de cargo
con que se formula tal exigencia.
a) Carcter no debido o indebido

Las acciones tpicas deben revestir el carcter de indebidas, es decir, las exigencias previstas
deben ser obligaciones no debidas en su totalidad o en la medida de lo requerido por la ley
cuando se trate de derechos. El carcter indebido constituye un elemento normativo del tipo,
siempre referido a una exigencia de pago no debida legalmente, que se debe producir en el
marco del ejercicio del cargo pblico. La ilegitimidad puede provenir, precisamente, de la
ausencia de todo derecho o ttulo para formular la exigencia, extremo que acontece cuando el
autor carece de facultades para realizar la demanda, la cual se torna ilegtima. Sin embargo,
puede ocurrir lo contrario, vale decir, que el agente pblico acte dentro del marco de su cargo o
funciones pero la exigencia se convierta en arbitraria por el exceso en su formulacin.
b) Abuso del cargo

Las acciones tpicas deben ejecutarse con abuso del cargo que desempea el sujeto activo.
Abusar significa, en este caso, usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente alguna
cosa. Si el funcionario pblico no se vale de su autoridad para exigir derecho mayor del que
corresponda, no se configura la exaccin ilegal.

c) Contribuciones o emolumentos

Las contribuciones se refieren a impuestos, tasas y contribuciones especiales; en una palabra, se
trata de tributos, que son prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de impe-
rio, exige de las personas fsicas o jurdicas con el objeto de obtener recursos para el
cumplimiento de sus fines. Los emolumentos pueden referirse a pagos por prestaciones de
servicios, sanciones (multas), u obligaciones fiscales provenientes de otros actos administrativos
especificados sobre determinadas personas fsicas o jurdicas: por ej., permisos de venta en la
va pblica, autorizacin para el ejercicio de una actividad, otros.

143


5. EL TIPO SUBJETIVO
Se exige dolo directo. El funcionario o servidor pblico debe conocer uno de los elementos
normativos del tipo, cual es, que lo que exige, cobra o hace pagar o entregar, es indebido, sea
porque se aparta de la ley, sea porque va ms all de ella. Como tiene que haber abuso, exigido
por el mismo tipo, se descarta el dolo eventual y la culpa.
6. AUTORA Y PARTICIPACIN
Se trata de un delito especial propio, porque debe ser necesariamente un funcionario o servidor
pblico, que abuse del cargo y que est facultada legalmente para percibir la contribucin o los
emolumentos (derechos). Al tratarse de un delito especial propio, slo es posible la complicidad
de un tercero no funcionario, ni tampoco la autora mediata
46
.
7. VCTIMA U OFENDIDO
En este delito hay dos bienes jurdicos en juego: los deberes de la funcin pblica y el patrimonio
de la persona particular. De una parte el Estado resulta ofendido, pues el funcionario o servidor
pblico al lesionar los deberes de la funcin pblica perjudica el normal funcionamiento de la
Administracin, y, por otra la persona particular, debido a que queda afectado su patrimonio, por
haber sido obligado a pagar dems. Esta reflexin no es simplemente acadmica: por eso,
algunos piensan que en el delito de exaccin ilegal sera viable que la persona particular se
constituya como parte querellante y/o actora civil, independientemente de la Procuradura Pblica
del Estado.
8. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Es un delito de mera actividad. No admite tentativa. Se trata de un delito formal entendido como
tal, aquel en el cual la accin es suficiente para consumarlo, de modo que la lesin o el peligro se
identifican y coinciden temporalmente con la accin misma.



46 Cfr. Jurisprudencia de Costa Rica: Interpretacin ampliativa de la comunicabilidad de las circunstancias
del artculo 49 del Cdigo Penal adoptada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en su
voto N 451-F-92, del 02 de octubre de 1992.
144


9. DIFERENCIA CON LA CONCUSIN Y PECULADO

La diferencia esencial entre los delitos de concusin y exaccin ilegal, consiste en determinar el
destino del bien o beneficio patrimonial indebidamente exigidos. Si el beneficiario de la exigencia
o de la induccin es el erario pblico entonces la conducta de la persona funcionaria pblica ser
exaccin ilegal, y si el provecho lo recibe el funcionario para s o para un tercero, es concusin.

Cf. JURISPRUDENCIA COSTA RICA. ... Ntese que ese bien o beneficio patrimonial que se
exige al sujeto pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio
funcionario o incluso a favor de un tercero. Claro est que ese destinatario no es el Estado,
pues si fuera a favor de ste que se realiza el cobro, se estara ante el delito de exaccin
ilegal y no el de concusin. Ya esta Sala ha advertido que la diferencia entre esos dos delitos
radica en el destino que se d o pretenda darse a los bienes o beneficios patrimoniales que
se obtengan mediante la conducta prohibida: en ese sentido puede verse la resolucin de
este Despacho N175-A-92, del 15 de abril de 1992" (as lo entiende la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Costa Rica)
47.


La diferencia esencial respecto al peculado es que, puede ocurrir que una persona funcionario o
servidor pblico abusando de su cargo (mbito de su competencia), tenga la funcin de percibir
pagos que realizan los particulares a favor de la Administracin Pblica y que, una vez efectuada
la recaudacin, proceda la persona funcionaria pblica a hacer suya la cantidad recaudada,
apartndolo (por sustraccin o distraccin) de la esfera de custodia administrativa. En tal caso, la
conducta de esa persona sera configurativa de peculado, mas no de exaccin ilegal o
concusin
48.

10. ANALISIS DEL TIPO PENAL

a) Aspecto sistemtico: i) elementos interpretables: beneficio patrimonial; ii) remisiones
valorativas: no hay; iii) elementos normativos de recorte: tiene que existir abuso en las funciones;
iv) resultado o mutacin fsica: abuso de funcin pblica y perjuicio patrimonial a la vctima; v)
sujeto activo: calificado, funcionario o servidor pblico; vi) sujeto pasivo: el Estado, e
indeterminado, tratndose de la vctima; vii) aspecto conglobante: hay lesividad al bien jurdico
administracin pblica, y al patrimonio de la vctima; viii) dominabilidad: no es relevante, porque si

47 Cfr. Fallos de Costa Rica: Voto N418-2005, del 20/5/2005 y Voto N1002-2001, del 19/12/2001,
ambos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
145


el sujeto activo no estuviera en dominio de sus actos, estaramos ante un caso de ausencia de
conducta.

b) Para alguna doctrina, se requiere que el sujeto activo lo haga con competencia de exigir o
hacer pagar, pero, siendo un abuso funcional (de cargo), tambin quedara, segn otros,
comprendido el que acte al margen de su competencia, pero haciendo valer su propia potestad
de tal; aunque, eso s, no puede ser autor el que usurpa una autoridad que no tiene, como el que
se hace pasar por funcionario pblico, o el funcionario que, al exigir, invoca un cargo que no
posee. El autor puede actuar directa o indirectamente a travs de otros funcionarios o de
terceros. No slo es aplicable a los sujetos cualificados, sino tambin a otros que perciben
ingresos de fuentes particulares como los Notarios. Se admite la autora directa y mediata.
ABANTO, seala que si el sujeto activo usurpa la autoridad de otro, all entra a tallar el delito de
usurpacin de funciones y, si hubiere perjuicio patrimonial a un tercero, respondera por estafa
(tema debatible). Es posible la coautora de sujetos calificados que abusan del cargo; rigen las
reglas de la participacin criminal tanto de otros funcionarios, servidores pblicos, como
particulares.

Para el CPE el sujeto activo slo pueden ser aquellos funcionarios o autoridades que pueden
exigir derechos, aranceles, como forma de pago a su autoridad, as, aquellos que perciben
directamente su sueldo de la Administracin, sin estar facultados para exigir ningn tipo de
derecho. La accin consiste en exigir, directa o indirectamente, es decir, personalmente o a
travs de persona intermedia, mayores derechos de los debidos legalmente. El parentesco
con la estafa y el cohecho es indudable y, caso de que sea posible, deben ser de preferente
aplicacin estos delitos, pues de lo contrario se privilegiara absurdamente al funcionario.
Existe evidentemente estafa cuando el funcionario hace creer engaosamente al particular
que los derechos exigidos son legales; y cohecho, cuando el funcionario exige la cantidad
para fines particulares (TSE de 12.12.86: propios o ajenos). Se consuma la exaccin ilegal en
el momento de la exigencia por parte del sujeto activo (MUOZ CONDE; ob. cit. p. 1041).

Para SERRANO, el sujeto pasivo es el particular, que son quienes soportan el abuso de los
sujetos activos. La conducta va encaminada a conseguir de los particulares pagos no exigidos
o superiores a los legalmente establecidos. Si se persiguiera otra finalidad, podramos estar
ante un cohecho. La consumacin, se produce por el mero hecho de exigir. No es necesario
que el particular pague lo que no debe, o mayor cantidad. Esta se tendr en cuenta a los
efectos de ser reintegrada por el autor del delito. Es difcil imaginar la tentativa. La STSE del
4.5.84, seala que comete este delito el Secretario de un Juzgado que en las tasaciones de
costas practicadas en juicio de faltas solicita y consigue mayores cantidades de las
146


legalmente autorizadas. Y en la Sentencia del mismo TSE/ del 16.10.2009, se dice que es
suficiente exigir (SERRANO / SERRANO M.; ob. cit.; p. 856).

11. TIPO SUBJETIVO

a) Aspecto cognitivo: requerir que el autor conozca efectivamente que sus acciones constituyen
un abuso de autoridad y que van dirigidas al beneficio patrimonial.

b) Aspecto conativo: requiere de la voluntad de consumar el hecho tpico y de la bsqueda de un
resultado (beneficio).

c) Otros elementos subjetivos: no hay otros motivos que analizar (ultraintencionales o
disposiciones internas trascendentes), aparte del beneficio patrimonial claramente perseguido.

d) El dolo necesita el conocimiento del elemento normativo del tipo, lo cual, implica, que slo
cabe el dolo directo. No se privilegia mvil especfico. El autor debe conocer que el contribuyente
no es deudor del Estado, o que, si debe, no es en la cantidad exigida o hecha pagar
indebidamente. Tratndose de emolumentos est en lnea un propsito agregado de beneficio
ilcito. La presencia de la buena fe, la ignorancia de las normas presupuestarias, la lejana y
dificultad de medios de comunicacin, ha generado que la jurisprudencia en algunos casos
declare atpicos, los aumentos de dietas municipales, calificndolas como irregularidades
administrativas. Para Fidel ROJAS, en el caso de las contribuciones, es suficiente dolo eventual,
lo cual es discutible por el abuso del cargo que informa el tipo.

12. CONSUMACION

La consumacin no es idntica en todos los supuestos. Cuando el cobro indebido se traduce en
exigir, basta la exigencia, sin que sea necesario que el pago se produzca, el objeto se
entregue, o la ddiva se d; estamos, pues, frente a un delito de actividad y que no admite
tentativa. En el caso de hacer pagar o entregar, por el contrario, es un delito de resultado: el
agente tiene que haber provocado la conducta de la vctima que se determina en el pago
efectuado o en la entrega realizada (por lo comn, a travs de un error de la vctima); aqu se
admitira la tentativa.

Para algunos, cabe atipicidad por error invencible, sobre inexistencia de deuda o monto de lo
exigido; por justificacin y exculpacin: creer que se obra por disposicin de la ley; por error de
prohibicin invencible, cuando se ignora la normatividad pblica muy especializada.
147



Por el objeto y al estar a la relacin existente entre la accin y el objeto de la accin, el delito es
de resultado; segn las formas bsicas del comportamiento humano, la actividad y la pasividad,
el delito es de actividad; medios determinados y resultativos, estn, los sealados como el abuso
de autoridad, que determina si se configura el tipo; delito de un acto, de pluralidad de actos y
alternativos, implica, el reconocimiento que los actos pueden ser mltiples, si llevan al resultado
tpico.

Segn los sujetos, el tipo de delito es propio; el agente tiene que ser cualificado; delito de propia
mano, importa que el actor debe realizar fsicamente la accin, al ser el abuso de autoridad un
requisito.

Segn la relacin con el bien jurdico, el actor acta en nombre de la Administracin pblica y, en
segunda connotacin contra el patrimonio del particular (vctima material).

13. CONCUSIN / EXACCIN ILEGAL

- En la concusin, existe provecho personal para s o para otro; en la exaccin, lo obtenido
ingresa al Estado, salvo para algunos, en el caso de los emolumentos, cabra el beneficio
personal del sujeto activo: caso VLADIMIRO MONTESINOS TORRES a quien se le pag $15
millones de dlares, dizque por CTS como Asesor del SIN, de parte del Presidente Alberto
Fujimori y el Ministro de Economa Carlos Boloa Berh.

- En la concusin, los medios (violentos o persuasivos) son por constriccin o la induccin sobre
la persona; en la exaccin, por la exigencia (nivel inferior en intensidad del requerimiento) o el
cobro.

- La exaccin, es norma especial, con frente a la concusin: en la primera resalta ms la
apariencia de legalidad y el fraude a los contribuyentes.

- Lo dado o prometido en la concusin, es indebido, injustificado; en la exaccin, lo obtenido
ilcitamente puede que sea en parte debido y en parte no, o lo sea en exceso.

- La concusin, tiene mayor grado de ilicitud que la exaccin, dada la naturaleza de los medios de
comisin y el carcter indebido de los bienes obtenidos. Consecuente con ello, la pena es mayor
que la exaccin.

148


- Conclusiones

Del anlisis del 382 y 383, se puede concluir que las diferencias entre ambos tipos penales son
dos: beneficio patrimonial y legitimidad del cobro. En la concusin, el cobro puede existir o no,
pero de todas formas se realiza sin estar basado en una obligacin del contribuyente existente
con la Administracin: el funcionario inventa un cobro. En cambio, en el delito de exaccin, el
cobro es legtimo, pero el funcionario, al excederse en este, comete el delito respectivo.

* Si el sujeto activo se apropia de las contribuciones, sin abuso de cargo, ser peculado por
apropiacin y no exaccin; si despus de usar las contribuciones, lo hace ingresar al tesoro,
sigue siendo delito de exaccin, en concurso real con peculado (para algunos esta postura es
discutible); si simula calidad de funcionario o servidor pblico para exigir cobro, podra haber
extorsin, estafa, o concurso con usurpacin de funciones y falsificacin de documentos.

* Cualquier sujeto pblico, que exige contribuciones o emolumentos, con abuso de cargo,
hace exaccin. El tipo es amplio, puesto que no se exige abuso de funciones sino de cargo
(investidura o calidad de oficio): ej. si Polica solicita dinero, para no imponer papeleta a
taxista infractor, comete corrupcin (si slo solicita); si lo hace con presin o coaccin, ser
concusin. Si sujeto activo, abusando de cargo, confunde y/o engaa al obligado al pago
sobre el monto de lo adeudado, s hay exaccin, puesto que esta figura tambin se comete
mediante estas circunstancias: desconocimiento e incertidumbre del afectado.

* Se diferencia del cohecho corrupcin, porque en ste no hay obligacin al pago por el
particular, tampoco hay nivel de exigencia para la percepcin, sino tan slo la solicitud o
pedido. La diferencia entre exaccin y abuso de autoridad slo radica en que, la primera es
una modalidad especfica de abuso de autoridad, del que se diferencia por el contenido
patrimonial de la exigencia.

* En el caso concreto, no se configuran los requisitos exigidos por el 383, ya que lo que haba
solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por la ley, sino una
subvencin, por lo que debe absolverse al acusado (cfr. Exp. N83-2004/Ancash.
Jurisprudencia Penal, T. II. Normas Legales, p. 215).


Colusin ilegal defraudatoria
Artculo 384 C.P. El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
149


adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de
su cargo, en las contrataciones y adquisicin de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados
defraudare patrimonialmente* al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos*.

* Exp.N00017-2011-PI/TC. El TC ha modificado este artculo, al declarar inconstitucional el
extremo referido a la modificacin hecha por la Ley 29703, y en consecuencia nulo y carente
de todo efecto la expresin patrimonialmente. As tambin, mediante la Ley modificatoria
N30111, del 26.nov. 2013.

1. MARCO CONCEPTUAL

Colusin, es sinnimo de, defraudacin concertada, concertacin fraudulenta o acuerdo
subrepticio, con los extraneus interesados. Estamos ante una conducta torcida (privativa) del
sujeto pblico para beneficiar a interesados particulares, en perjuicio de los intereses del Estado.
Hay pues, un quebrantamiento del rol especial asumido por el funcionario y la violacin del
principio de confianza depositado en l; con el consiguiente engao al inters pblico. El agente
pblico asume roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales de la
Administracin. La defraudacin, mediante concertacin, supone un accionar desvalorado, por el
engao o error en que se mantiene a la administracin, as como, por la naturaleza material del
perjuicio a los intereses patrimoniales y expectativas del Estado (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
contra la Administracin Pblica. Lima, p. 281).

La tipificacin de esta figura, es para garantizar las transparencias y legalidad de las operaciones
financieras que realiza el Estado con terceros, en la adquisicin, venta o suministro de bienes y
servicios. Lo que se pretende, es, enervar la venalidad y deslealtad de muchos funcionarios
pblicos cuando actan en representacin del Estado (en privado, se suele justificar: las
tentaciones estn ah porque el Estado paga muy poco a sus funcionarios, en comparacin con el
sector privado).

* Francis FUKUYAMA, recomienda pagar bien a los funcionarios al servicio del Estado,
porque, por ah se empieza a desalentar y disminuir la corrupcin estatal. En ese sentido,
150


habr que admitir, que es irrelevante el filtro de control que hace post, la Controlara General
para determinar responsabilidades, administrativas, civiles o penales (muchos critican a esta
entidad, por haberse prestado a direccionamientos polticos de parte de los gobernantes de
turno, contra los opositores y minoras).

* Ley del Sistema Nacional de Control, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo
N1017 y Reglamento D.S. N184-2008-EF, modificatorio del D.S. N138-2012-EF/7.8.2012,
donde se establece, entre otros, los criterios rectores y principios de imparcialidad,
razonabilidad, y eficiencia, consagrando, incluso, el arbitraje).

2. BIEN JURIDICO

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL PERMANENTE. R.N. N1804-20127/LAMBAYEQUE, de
fecha 9.5.2013. Vistos; y Considerando...Cuarto: Que, este Tribunal Supremo en el Recurso de
Nulidad N1296-2007, del 12.12.2007, FJ N5, estableci, (...) que el bien jurdico protegido en
dicho delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la administracin pblica, y en tal
sentido constituye un delito de infraccin de deber, adems para su configuracin deben darse
dos elementos necesarios: la concertacin con los interesados y la defraudacin al Estado; el
primero la concertacin- que implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco
subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la
defensa de los intereses pblicos que le estn encomendados, y de los principios que informa la
actuacin administrativa; el segundo de ellos esto es, la defraudacin-, debe precisarse que no
necesariamente debe identificarse defraudacin que propiamente es un mecanismo o medio
delictivo para afectar el bien jurdico- con en el eventual resultado. As mismo tampoco puede
identificarse perjuicio con la produccin de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional,
pues desde la perspectiva del tipo legal que se requiere es la produccin de un peligro potencial
dentro de una lgica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio
del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos pblicos; desde esta
perspectiva la colusin, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o comn, de
organizacin o de dominio, sino esencialmente es un delito de infraccin de deber vinculado a la
correcta actuacin dentro de los cnones constitucionales del Estado de Derecho de la funcin
administrativa (....).

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. (...) Al respecto, este Tribunal advierte que la redaccin de la
disposicin cuestionada a travs de la introduccin del trmino patrimonialmente puede
direccionar la interpretacin de la norma penal hacia supuestos en los que en puridad lo que se
ve perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la
151


contratacin pblica. Ello a su vez sera contrario a lo dispuesto en el artculo 3 de la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, segn el cual para la aplicacin de la presente
convencin, a menos que contenga una disposicin en contrario no ser necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado (cf. Exp. N00017-PI//TC, del
3.5.2012. FJ N29).

El bien jurdico atacado es la Administracin pblica, en su mbito patrimonial, garantizando la
intangibilidad de los roles especiales inherentes a la funcin pblica, y asegurando, los deberes
de lealtad institucional y probidad funcionarial. El objeto directamente lesionado es de contenido
patrimonial. Las licitaciones, concurso de precios y subastas constituyen procesos de
competencia reglados para la adquisicin de bienes y servicios, mientras que los contratos y
suministros concretan adquisiciones estatales procuradas, bajo procesos de seleccin (ABANTO
VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo penal peruano.
Lima, Palestra, 2 edic. 2003, p. 309).

Por la redaccin del tipo penal, inducira a pensar que se protege el patrimonio estatal, sin
embargo, la prohibicin se sustenta ms bien en el irregular desempeo del funcionario pblico.
No es la infraccin al rol general del servidor pblico, sino la inobservancia de un deber especfico
que vincula al funcionario en el cargo con frente a los fines concretos y determinados de la
Administracin: esto es, precautelando los intereses del Estado en cuanta inversin o
negociacin se trate (GARCIA C. / CASTILLO A. El delito de colusin. Aspectos dogmticos
esenciales del delito de colusin desleal. Lima, 2007. p. 21-22).

Como se sabe, el Estado recurre en muchos casos a la economa privada para agenciarse de
recursos y poder realizar obras y servicios pblicos, dado que no cuenta con los medios
econmicos y financieros para tales fines, y, porque, de otro lado, as los tuviere, el propio
sistema constitucional de economa social de mercado, as lo condiciona, cuyo pluralismo
econmico, est precisamente diseado para evitar que el Estado monopolice la economa del
pas. As viene impuesto por la Constitucin Poltica de 1993:

Artculo 58. Economa social de mercado. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y
acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura.

Artculo 60. Pluralismo econmico. El Estado reconoce el pluralismo econmico. La
economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
152


empresa. Slo autorizado por ley, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

Artculo 61.Libre competencia. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
prctica que la limite y abuso de posiciones dominantes o monoplicas (...).

Artculo 62.Libertad de contratar. Contrato ley. La libertad de contratar garantiza que las
partes puedan pactar vlidamente segn la normas vigentes del tiempo del contrato... Los
conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la
judicial....

3. SUJETOS

a) Activo: el funcionario o servidor pblico, cuando interviene, en razn de su cargo, en contratos,
adquisiciones, etc. Por eso se dice, que se trata de un delito especial propio: los sujetos deben
tener facultades especficas de decisin o dominio funcionarial. Podr presentarse coautora
sucesiva, restringida a determinados sujetos pblicos vinculados. Como nuestra norma no recoge
en forma expresa como ahora en Espaa- la participacin delictiva de los particulares
interesados, y, siendo que su intervencin sea imprescindible para la realizacin tpica, han de
ser reputados cmplices primarios a tenor de lo previsto por el 25 CP (participacin necesaria).

Algunos afirman que, la alta casustica de este delito se debe, entre otras razones, a que los
funcionarios del Estado estn mal pagados, lo cual en cierta medida es cierto, pero en modo
alguno es una justificacin. No se puede comparar con la tecnocracia del sector privado, donde a
la par que se elige por eficiencia y profesionalidad se paga atrayentes remuneraciones. De all
viene el slogan (prejuicio) que los particulares desempean mejor las tareas que los funcionarios
del Estado (as, la doctrina colombiana)
48
.

b) Pasivo: el Estado (entidades contratantes pblicas o paraestatales). Podr presentarse
agraviados objetivos (materiales), como aquellos particulares (empresarios, etc.) que han
intervenido confiando en la transparencia del proceso de concurso pblico o seleccin directa.
Por inferencia, se tiene que el primer elemento del ilcito es la concertacin: la exclusin de toda
negociacin imparcial entre el Estado y los contratantes; aqu, las condiciones que pacta el
funcionario a nombre del Estado, estn ms bien direccionadas a beneficiar a los particulares,

48
MOLINA A. Delitos contra la Administracin Pblica. p. 316.
153


defraudando a la Administracin. El acuerdo de los contratantes por fuera de la ley, debe ser
relevante e idneo para producir una real defraudacin, no meras y simples deficiencias
administrativas, susceptibles de convalidacin.

4. CONDUCTA TPICA

La accin tpica, es el concierto, el ponerse de acuerdo el funcionario o servidor pblico con los
interesados o especuladores, por lo que es preciso que efectivamente se haya producido el
concierto, momento en el que tendra lugar la consumacin delictiva. Adems del concierto, ser
accin tpica el uso de cualquier artificio, es decir, de alguna maquinacin (pues, en puridad,
estamos ante conductas fraudulentas). Es una figura de simple actividad, en que la consumacin
se adelanta al momento del pacto o acuerdo, quedando el perjuicio fuera del tipo. Pero, ha de ser
de aplicacin slo cuando el concierto aparezca en alguno de las etapas o tramas que la norma
seala. En ese sentido, resultan difcilmente imaginables las formas imperfectas de aparicin del
ilcito bajo examen.

La norma penal al referirse a la adquisicin o contratacin pblica (actos administrativos-
extrapenales), refleja la existencia de diversos componentes normativos. Pero el ncleo rector
se concentra en concertar con los interesados para defraudar patrimonialmente al Estado (eso
lo diferencia de los simples engaos). Para la jurisprudencia, si no se prueba que la
defraudacin ha sido concertada con los interesados, no hay colusin.

El contenido material del injusto funcionarial, no puede interpretarse desde su mera descripcin
literal, de suerte que la materia de prohibicin punitiva ha de ser contemplada con las
especificaciones reguladas en la va extrapenal (norma penal en blanco), donde se
conceptualizan y definen con correccin, las diversas tipologas de contratacin administrativa,
pues, es en el decurso de dichos procedimientos administrativos que ha de tomar lugar la
conducta defraudatoria en comparsa con los interesados particulares
49
. Para DROMI, el
contrato es una de las tcnicas de colaboracin de los administrados con la Administracin en
materia de suministros, servicios pblicos, obras pblicas. Ha de entenderse, entonces, que
quien contrata con el Estado no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la
ejecucin de cometidos pblicos, an actuando en situaciones de subordinacin econmica
jurdica respecto de las personas pblicas comitentes
50
.


49
PEA, A.; ob. cit. p. 311.
50
DROMI, R. Licitacin Pblica; ob.cit. p, 116.
154


5. PERJUICIO PATRIMONIAL

Es real y/o potencial contra el Estado; en tanto que los beneficios ilegales son para el contratista
particular interesado. El tipo, no exige necesariamente que el provecho o beneficio sea tambin
para el sujeto pblico, aunque no se descarta tal circunstancia: de ocurrir, la colusin concursara
con el cohecho. Como est en juego el rol del Estado que cual agente econmico o empresario
ingresa al mercado de capitales, tal actividad antecede y es previa al mbito de la relevancia
penal. La normatividad administrativa y la sede pre-jurisdiccional, hace de filtro para llegar o no
a la va penal. En el concierto -junto al dolo- existe una intencin final, cual es, la de defraudar al
Estado, defraudacin que ha de equivaler a perjudicar econmicamente al patrimonio de la
entidad pblica a la que el sujeto pblico presta sus servicios. No obstante ello, el tipo penal no
exige ni releva el nimo de lucro.

* Exp. N000317-2011-PI/TC (3.5.2012). El TC declar Inconstitucional el extremo referido a
la modificacin del 384 del CP, y en consecuencia, nulo y carente de todo efecto la expresin
patrimonialmente. Se dice en el Fundamento 37: si bien el control constitucional de normas
legales que han sido derogadas pero producen efectos no resulta inusual en la jurisprudencia
constitucional, es preciso que este TC despeje cualquier duda que pudiere surgir en los
operadores judiciales sobre los efectos de la presente sentencia. Como se sabe, nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley.... A su vez, ello se ve complementado por la retroactividad benigna de la
ley penal. Desde luego, ello est sujeto a que la norma cuya aplicacin se solicita sea vlida,
conforme al Fundamento 52 de la STC N00019-2005-PI/TC (la retroactividad benigna
sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurdicos). En consecuencia,
conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, cuando en el marco de un proceso penal
resulta de aplicacin el art. 384 del CP en su versin modificada por la Ley N29703, los
jueces del PJ podrn aplicar dicha disposicin siempre que conforme a lo previsto en la
presente sentencia- no se incluya el trmino patrimonialmente en dicho texto normativo. En
consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con el fundamento 37 de la
presente sentencia, cuando se invoque la referida disposicin no podrn considerar el trmino
patrimonialmente.

6. AUTORIA Y PARTICIPACION CONCERTADA

Esta figura tiene una construccin muy singular en cuanto a las personas que intervienen en el
hecho. Al menos han de existir dos: el agente pblico como sujeto activo que infringe los deberes
de lealtad que le vinculan a la entidad pblica a la que sirve, y el interesado o especulador con el
155


que se concierta para defraudar al Estado. Se establece la pena que corresponde imponer al
funcionario, pero nada respecto a cmo debe sancionarse al particular que se concierta con l
(en la realidad ambos son codelincuentes de un mismo comportamiento criminal). Hemos de
acudir, entonces, a las normas generales de participacin que extienden la responsabilidad
criminal ms all de las personas que incurren en las distintas conductas tpicas definidas en la
parte especial del cdigo.

La concertacin es comisiva no omisiva: presupone un acuerdo clandestino para lograr un fin
ilcito. La doctrina lo califica como delito de participacin necesaria. En cambio, para la
jurisprudencia por ms que sea indebida la concertacin, no ser colusin si falta el perjuicio
patrimonial. En ese sentido, se discute hacer ingresar a la colusin las contrataciones de
personal (discrecional para funcionarios) por la dificultad de verificar el perjuicio defraudatorio al
Estado habida cuenta de la contraprestacin del trabajo que se realizada por el contratado
(Exp.N5201-99/CS/LORETO, del 14.1.2000).

A raz de la corrupcin del gobierno de Fujimori, ha adquirido firmeza la posibilidad de condenar
como partcipes a los particulares en un delito de funcionarios no obstante no tener la condicin
exigida en el tipo para ser sujeto activo especial del delito. Existiendo el hecho tpico y antijurdico
(accesoriedad limitada), si alguien toma parte en un delito especial propio con un comportamiento
de induccin o complicidad (necesaria o no), habr de responder conforme a las normas de
extensin de la pena (art. 24 y 25 CP).

Par algunos la figura de la colusin ilegal vendra a revelar una mixtura, entre los delitos de
malversacin y los delitos de cohecho, al menoscabar las arcas del Estado y, a su vez,
manifestar sobornos que recibe el sujeto pblico por parte del particular. Sera un cohecho
especfico, por el mbito donde toma lugar
51
. El primer elemento de la conducta tpica es la
concertacin, lo que significa en el contexto de la colusin desleal, la exclusin de toda
negociacin entre las partes (Estado y particulares), de manera tal que las condiciones de
contratacin se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de
los intereses del Estado. En este orden de ideas, la mala negociacin realizada por sujetos
pblicos no podr calificarse de colusin desleal, sino de una infraccin administrativa. La
particularidad defraudatoria que el tipo exige, significa que el acuerdo al que se llega con el
particular debe ser idneo para perjudicar el patrimonio del Estado, idoneidad que no debe
entenderse en sentido simplemente causal o natural; resulta necesario que el acuerdo sea en
condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podra haber logrado

51
PEA, Alonso. Ob, cit, p. 307.
156


en ese momento mediante una labor de negociacin (GARCIA C. / CASTILLO A. Aspectos
dogmticos esenciales del delito de colusin desleal. Lima, 2007; pp. 37-41. En: URQUIZO
OLAECHEA. Cdigo Penal. T. I. 2010, p. 1040).

7. AMBITO TIPICO

El tipo penal es abierto (una especie de ley en blanco). En el mbito de las adquisiciones o
contrataciones (en negocios para Colombia), los elementos que lo conforman son normativos,
pues, los actos contractuales suelen ser generalmente escritos, formalizados y/o pautados; en
tanto que, respecto de las adquisiciones (lase licitaciones), la referencia es al procedimiento
legal y tcnico el mismo que supone una serie de actos sucesivos que van desde la convocatoria,
publicacin de bases, etc. En el mbito de las adquisiciones y contrataciones, la referencia
pautada la da la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y art. 76 de la Constitucin
Poltica.

Igualmente, as ocurre: con el concurso de precios (modalidad de eleccin): como el llamado
pblico para elegir la mejor oferta de costos; con las subastas (judiciales o administrativas), que
trata sobre operaciones de venta pblica de bienes al mejor postor; y, respecto a cualquier otra
operacin, por estar referida a una vasta apertura de posibles actos: concesiones de uso de
bienes pblicos, liquidaciones de empresas pblicas, contratos de riesgo como la exploracin
petrolera, gas, negocio de la deuda externa, entre otros.

8. ELEMENTO SUBJETIVO

Es con dolo directo (concierto es comportamiento activo). Para ABANTO, es impensable el dolo
eventual, aunque para otros s es posible en casos de omisin: aceptar el hecho, estando en
posicin de garante, o, no denunciar guardando silencio. En la medida que los delitos de
funcionarios se estructuran sobre la lgica de la infraccin de un deber positivo, es necesario que
un funcionario pblico que acta como autor tenga atribuido el deber especfico que sustenta el
delito especial. El delito de colusin desleal se sustenta en el quebrantamiento del deber especial
atribuido al funcionario pblico de resguardar los intereses estatales en la contratacin o
adquisicin de bienes o servicios para el Estado, lo que implica una intervencin en el proceso de
seleccin o en la ejecucin de los contratos celebrados para las adquisiciones pblicas. Si bien la
doctrina penal coincide en que no resulta necesario que el funcionario pblico forme parte del
ente pblico defraudado, s es imprescindible que haya intervenido materialmente en la seleccin
y ejecucin de los contratos de adquisicin pblica (cf. Percy GARCIA CAVERO y Luis
CASTILLO ALVA. El Delito de Colusin).
157



9. CONSUMACION

Es un delito de resultado (perjuicio). Para muchos, este tipo de injustos deberan ser tipos de
peligro y de simple actividad, sin requerirse del perjuicio patrimonial al Estado, lo cual, es ms
que discutible desde que el art. 384, expresamente, seala: para defraudar al Estado. La
tentativa es posible, si se develara tratativas en las condiciones de convenios, liquidaciones,
presentadas por los contratistas. Cabe la participacin del sujeto activo pblico (incluso
instigacin) con particulares dada la complejidad de los actos tpicos.

El rol del particular o interesado es fundamental en la configuracin del tipo penal, por lo que
pueden llegar a adquirir la calidad de cmplices primarios o complicidad secundaria, en tanto se
colabore en ejecucin de los actos de los autores: al interesado o extrao no le cabe autora por
no tener ttulo de sujeto pblico, pero s de cmplice accesorio al poner en peligro el bien jurdico
de la Administracin. La extensin normativa del 386, es para configurar la categora de autores a
los peritos, rbitros y contadores particulares. Podr haber concursos con la corrupcin o
cohecho activo o pasivo (393, 394); con la concusin (382), con fraudes en delitos econmicos
(241); con delitos contra la fe pblica (427); con estafas (196).

El caso en la jurisprudencia

* Falta de concierto defraudatorio o actuar en operaciones al margen de su cargo, sera el
caso de Pedro Caycho, Alcalde de la Provincia de Contamana, quien actuando como
Presidente de la Junta Vecinal de la Urb. Santa rsula donde reside, celebra un contrato con
la Municipalidad Distrital de Lagunas para la adquisicin de Palmeras Hawayanas para
adornar su centro urbanstico. O, cuando el sujeto activo carezca de facultades de decisin
y/o es un particular contratado para obra determinada bajo el rgimen de locacin de
servicios (incumplimiento contractual). O, tambin, los actos negligentes y/o desrdenes o
irregularidades administrativas.

* Exp. N1402-2002/CS: cabe precisar que el art. 384 contempla como ncleo rector el
defraudar al Estado; siendo el perjuicio material en tanto implica un perjuicio a los intereses
estatales, que en la mayora de los casos, se concretar en su sentido patrimonial, pero
tambin cuando el perjuicio se da con relacin a las expectativas de mejoras, de ventajas,
entre otras (Cfr. SALAZAR SNCHEZ. Jurisprudencia Penal; p. 191).

158


* Exp. N303-2001/Moquegua: se encuentra acreditada la responsabilidad de los acusados,
pues de los informes periciales y peritajes de parte, se demuestra que los vehculos
adquiridos fueron sobrevaluados por encina de los precios reales, causando perjuicio
econmico a la Municipalidad, ms an si no se ha demostrado que haba necesidad de
adquirir ms vehculos, por lo que su actuar se adeca al tipo descrito en el 384 CP.

Patrocinio ilegal de intereses particulares
Art. 385 C.P. El que, valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico, patrocina
intereses de particulares ante la administracin pblica, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cuarenta jornadas.

1. CONDUCTA

Estamos ante un delito de mera actividad, ya que, no requiere para su comisin la produccin de
un determinado resultado. La conducta tpica consiste en realizar una actuacin de patrocinio de
intereses a particulares ante la Administracin pblica, y fuera de los casos legalmente permitidos
al sujeto activo. Se tipifica la calidad del gestor o patrocinador de intereses particulares, por lo
que, es importante fijar criterios materiales de relevancia penal, pues, por muy abierta que
aparezca la norma, no cualquier conducta que se le parezca ha de ser reputada delictiva.

El 385, tiene una semejanza con el trfico de influencias, siendo que ste es un injusto no
funcional cuyo autor es cualquiera (vendedor de humo), para interceder ante el funcionario
pblico merced a una ventaja que recibe de parte del comprador de influencias; en tanto que, el
patrocinio ilegal adolecera de un aadido que le de cierta sustantividad material, ms, la
inclusin de la obtencin de una ventaja, lo acercara al cohecho; si careciera de sta exigencia
denotara un nivel de simple infraccin administrativa.

J urisprudencia espaola

Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relacin con este tipo penal (441 CPE), que
contiene una condicin negativa del mismo que la accin del funcionario de que se trate se
ejecute fuera de los casos admitidos por las leyes, pero repugna al buen criterio admitir que
una norma legal permita que los funcionarios pblicos lleven a efecto el doble asesoramiento
(pblico y privado) en determinado asunto; hasta el punto de que, desde la perspectiva de la
importancia jurdica y social de semejantes conductas, ha de reconocerse la indudable
gravedad de la conducta tpica y antijurdica, es decir, que un funcionario pblico puede
159


asesorar privadamente por ejemplo a una empresa que est siendo inspeccionada por otros
funcionarios del mismo servicio que el del funcionario acusado, para defenderla de las
previsibles consecuencias de la inspeccin oficial (LA LEY. ESPAA, N96519/2008. Caso
N484/2008, de 11 de julio).

2. BIEN JURIDICO

El bien jurdico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la funcin pblica, conforme
a las exigencias constitucionales con respecto de los principios de objetividad, imparcialidad,
igualdad e incorruptibilidad. La finalidad del precepto es evitar el riesgo de que los intereses
privados prevalezcan sobre los pblicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de
la funcin pblica. La norma pretende proteger y garantizar los intereses pblicos separndolos
de los privados, sancionando para ello a los funcionarios o servidores pblicos que realicen
actividades directamente relacionadas con la esfera de sus atribuciones oficiales.

Para Fidel ROJAS, el bien jurdico tutelado es el prestigio, la imparcialidad y decoro de la
Administracin pblica; evitar posiciones de ventaja y privilegios de los agentes pblicos
investidos de poder. Para PEA CABRERA, el tema no es pacfico: si fuere la imparcialidad,
debe tratarse de un funcionario que en razn de su cargo se interesa por cualquier clase de
operacin o contrato, en cuyo caso la tipificacin se trasladara al 399 (negociacin incompatible),
donde estara elaborada de manera ms idnea.

3. SUJETOS

a) Activo. Se trata de un delito especial propio por cuanto el sujeto activo del mismo slo puede
ser una persona que sea funcionario o servidor pblico. La norma slo exige que el agente se
valga del status de intraneus. Se suele criticar que la norma no es del todo clara, pues, decir sin
ms el que, valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico, induce a pensar que se
refiere a un extraneus; por lo que se propone mejorar el precepto diciendo: el funcionario...que
valindose de tal, patrocina....

b) Pasivo, la Administracin pblica. La relacin del agente se identifica a un delito especial
propio, donde la calidad de autor resulta del prevalimiento del cargo funcionarial, de cuya posicin
el gestor se aprovecha para acceder a un funcionario pblico que est conociendo un caso que
involucra intereses particulares. Se presenta as, una incompatibilidad entre los intereses
particulares y los estrictamente generales. Si quien se interesa es aquel que interviene en razn
del cargo funcionarial, se producira un desplazamiento al 399. Como anota ABANTO, en la
160


norma no se precisa que el funcionario tenga conocimiento o profesin y que haga uso de ellos;
pues el acto de patrocinio no consiste necesariamente en uno realizado por profesionales.

4. COMPORTAMIENTOS TIPICOS

Valindose de calidad de funcionario o servidor pblico, patrocina intereses de
particulares ante la administracin pblica

Patrocinar intereses particulares ante la administracin pblica, no se restringe al mbito judicial,
puesto que comprende tambin los niveles ms amplios de la administracin pblica: incluye
diversas materias, no slo econmicas. Como dice ABANTO, no interesa conseguir provecho
patrimonial para s mismo o tercero; tampoco que se busque algo legtimo, como aclarar una
resolucin, excedido el plazo para hacerlo. Lo nico que importa es que sujeto activo use su
investidura ms all de lo que le permite la ley. En suma, si el sujeto pblico recibe coima para
favorecer a una empresa a ganar una licitacin, se dar el trfico de influencias (400); y, si hay
reparto de dinero al funcionario competente de llevar a cabo la contratacin administrativa, estar
incurso en el delito de cohecho propio (393). Luego, si aquel est interviniendo en un proceso
administrativo y as ejecuta esta conducta, ser pasible de incurrir en delito de negociacin
incompatible con el cargo (399) y no por patrocinio ilegal del 385.

El Cdigo no hace diferencia entre patrocinio de intereses legtimos e ilegtimos, siendo suficiente
que el sujeto pblico haga mal uso de su calidad para patrocinar. Por ello se est de acuerdo en
castigar los actos relevantes y no nimiedades como la entrega de una tarjeta personal de
presentacin (ABANTO en contra). El patrocinio no debe ser para cumplir actos propios del
sujeto activo. Patrocinar intereses de particulares implica acciones directas: no ser tpico
patrocinar causas propias o interceder a favor de sus empresas a los que se est vinculado
directamente.

El tipo tiene fundamento en un marco de incompatibilidades, pues, existe un amplio espacio de
patrocinios legales o debidos (todo un bloque funcionarial), como los actos del Defensor del
Pueblo y Congresistas. Y es que, el ordenamiento jurdico, as como prohbe, tambin autoriza a
poder ejercer ciertas gestiones o patrocinios. Para evitar confusiones, el CP de Colombia usa los
verbos representar, litigar, gestionar, asesorar. La modalidad tpica es en empresa difcil de
desentraar. Lo dicho es importante en la medida que, en un contexto de adecuacin social,
podra resultar normal y lcito que un funcionario pblico (buen gerente) recomiende en una
licitacin a una empresa de prestigio en el mercado sin que ello suponga una intermediacin
mercantilista.
161



5. TIPO SUBJETIVO

Es de carcter doloso; cabe tambin el dolo eventual (discrepa ABANTO). Se consuma con
xito o no- con el beneficio patrimonial, no para el sujeto activo del patrocinio. Para PEA
CABRERA, tratndose de un injusto de mera actividad, ha de bastar que el agente realice actos
que objetivamente sean constitutivos de un acto de patrocinio, sin necesidad de que se
desencadene una decisin favorable a dichos intereses, tampoco, que el sujeto activo obtenga
ventaja patrimonial indebida. Por ende, no resulta admisible el delito tentado; cualquier acto
preparatorio ser en su caso una infraccin administrativa (as, ABANTO; en contra ROJAS V.).
Puede darse el concurso, con el ejercicio ilegal de profesin, con el trfico de influencias. Si el
sujeto activo hace conducta tpica en su jurisdiccin o despacho, concursar con corrupcin
activa.

Qu es patrocinar?

Es abogar por una cosa o por una persona, representarlo, a fin de favorecerlo en un determinado
sentido; gestionar intereses de los particulares ante la Administracin, amn de obtener a favor
de aqul, situaciones ventajosas en una circunstancia determinada. Se exige actos concretos, de
manera personal o por cualquier otro medio: un tercero, telfono, correo electrnico, fax, escritos,
etc. El sujeto activo debe identificarse como tal, sin considerar si busca algo legtimo o no. Se
dice que no parece que la figura se refiera a un patrocinio directo, pues, el sujeto activo puede
patrocinar sin acudir personalmente al funcionario que quiere influir.

En ese sentido, no ser patrocinio ilegal si, un Presidente del PJ concurre a la Mesa de Partes
de una Sala Penal para solicitar un informe sobre el estado del proceso contra Juan Prez,
por delito de peculado, siendo que dicha circunstancia trasciende a la prensa, pues, la conducta
de patrocinio significa ms que el simple interesarse que comanda el cohecho (397). Como
quiera que se achaca falta de explicitud de esta figura, la doctrina propone mejorar su redaccin
por la de patrocinio en busca de una actuacin ilegal o abusiva del funcionario pblico que se
quiere influir. Para ROJAS V., el trmino patrocinar no est usado restrictivamente, es decir,
circunscrito tan slo al mbito jurisdiccional, sino en sentido lato, amplio, tanto en su
connotacin como en su denotacin. En su connotacin, por cuanto significa proteccin, ayuda,
gestin, defensa, sin que implique exclusivamente defensa en juicio jurisdiccional; por lo mismo,
posee una riqueza de contenido de accin mayor que el simple patrocinio legal o forense o el
mero interesarse. En su denotacin, porque dicho patrocinio puede abarcar todas las esferas y
niveles en sentido lato de la Administracin pblica: mbitos legislativo, ejecutivo, judicial,
162


militar, policial, administrativo. En la prctica, acontece muy a menudo que los congresistas
llamen o visiten a un Juez interesndose o recomendando determinados asuntos, pero sin
haber de por medio ofrecimientos de ddivas (ej. que se resuelva con prontitud). Cosa distinta
sera si tales gestiones contengan sentido conminatorio, coactivo; la simple sugerencia debe
quedar fuera del radio de accin tpica. En muchos casos, los intereses que muestran los
funcionarios pblicos pueden resultar compatibles con los intereses del Estado, pues, un buen
gerente administrativo debe hacerlo, recomendando elegir, por ej., los mejores postores para
las obras pblicas, sin torcimiento ni ilicitudes.

El caso espaol

...Por lo que se refiere al elemento subjetivo, la nocin de que no puede obtenerse un
beneficio privado de un cargo pblico ni intervenir en decisiones administrativas sobre
cuestiones en que se tiene un inters directo se encuentra arraigada en la sociedad y
pertenece al acervo cultural comn, por lo que la generalidad de las gentes rechazan y
reprochan tal tipo de conductas. Debe estimarse, en consecuencia, que el recurrente no slo
no poda ser ajeno a dicho sentir general, sino que, por el desempeo de su cargo, deba tener
un superior conocimiento de sus deberes e incompatibilidades, y concretamente de la
incompatibilidad entre su actividad privada como titular y asesor de empresas constructoras y la
participacin en la adopcin de acuerdos administrativos que afectaban directamente a las
solicitudes formuladas por las referidas empresas (Caso N1048/1997, de 18 de julio. LA LEY
N8836/1997. ESPAA).




Extensin de punibilidad de colusin y patrocinio ilegal
Art. 386 CP. Las disposiciones de los artculos 384 y 385 son aplicables a los peritos,
rbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o
particin intervienen; y a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes
a incapaces o testamentaras.

1. BIEN JURDICO

Al extender y remitir el tipo a los casos de colusin defraudatoria y al patrocinio ilegal, lo que se
ha querido buscar es, reforzar la idea de la exigencia de integridad en el desempeo de las
funciones pblicas o de situaciones a ellas asimiladas, as como, la proteccin a los perjuicios
163


que los intereses pblicos o privados puedan sufrir. La concertacin es el verbo que nuclea la
accin, es decir, se exige una clara instrumentalizacin del cargo a travs del cual se consigue,
utilizando el ardid, obtener cualquier forma de participacin en las contrataciones, adquisiciones,
siendo patente en la idea de concertacin la nocin de ventaja o beneficio.

2. TIPO COMPLEMENTARIO

Este tipo penal es complementario, de ampliacin de autora, por delito funcional, a sujetos que
no son pblicos, bajo el fundamento de la importancia de los aportes para configurar el ilcito de
los autores vinculados; se construye una de las expresiones del concepto penal de funcionario
pblico, que prescinde de ttulos o investiduras administrativas para equiparar a la calidad
funcional imputable a particulares. Como se ha incluido la figura de negociacin incompatible
dentro de los delitos de corrupcin de funcionarios (siendo que aqu, los peritos, rbitros, ya
tienen un tipo penal autnomo de cohecho pasivo), al legislador no se le ocurri mejor idea que
vincular, sin ms, la clusula con los delitos de concusin en general. En efecto, slo se extiende
la autora del 384 y del 385, a sujetos que no renen la condicin de funcionarios pblicos.

Para algunos, se ha cometido un error al vincular esta extensin de autora a un caso que,
por su naturaleza, no tiene nada que ver con la conducta de los nuevos autores, y, que en
todo caso debi referirse al 397. En el patrocinio ilegal, se trata de conductas de investidura y
no relacionadas con acciones fraudulentas; por tanto, aqu la conducta de peritos, etc.,
solamente pueden consistir en complicidad de patrocinio; y en el fraude a la Administracin se
trata de contrataciones u operaciones con el Estado donde destaca el elemento fraude (cfr.
ABANTO VSQUEZ).

Obviamente, los actos de peritos, etc., desvinculados de la colusin defraudatoria, patrocinio
ilegal, no adquieren relevancia penal subsumible en el 386. La razn es de especificidad:
tales actos podran constituir delitos comunes como estafas, defraudaciones o apropiaciones
ilcitas, pues, ste bien jurdico no resulta afectado jurdico-penalmente. As, si un tutor
enajena bienes del menor incapaz o el perito o contador se equivocan al hacer las tasaciones
e inventario de bienes de la masa hereditaria, tales actos, en el estricto mbito de las
competencias personales, son penalmente irrelevantes. Los sujetos enunciados en el tipo
penal sern objeto de imputacin por los citados delitos, a ttulo de autora. Cabe la
complicidad si dichos aportes son de simple referencia, auxilio o no determina la comisin
delictiva (cfr. ROJAS VARGAS).

3. SUJETOS
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Son los particulares, extendidos (386), cuando, intervienen en actos con relevancia penal,
practicados por los sujetos pblicos del 384 y 385. La norma seala: a) peritos, por competencia
en determinada materia del conocimiento, ya sea derivada de profesin tcnica, arte u oficio; b)
rbitros, elegidos o designados de consenso por las partes para decidir controversias o negocios;
pueden ser rbitros de derecho por usar y basarse en el derecho, y de conciencia por aplicar
su sabidura y/o usos o costumbres vigentes. La Ley de Contrataciones del Estado -Dec. Leg.
N1017 y Reglamento D.S. N138-2012-EF, que modifica el D.S. N184-2008-EF-, consagra el
arbitraje como un mecanismo alternativo de justicia, desburocratizado, inmediato, directo, gil; c)
contadores, referido a registros contables de empresas pblicas y organismos de economa
mixta; d) tutores, son los que se constituyen para personas y bienes de menores (art. 502 al 563
Cdigo civil); e) curadores, para cuidar personas y bienes de mayores incapaces (564 Cc); f)
albaceas, testamentarios, ejecutores, para cumplir voluntad del testador (787 C.c).

4. AUTORIA Y PARTICIPACION

Se entiende que esta imputacin, es a ttulo de autora, pero, cabra la complicidad. Los sujetos
activos deben intervenir en los casos de colusin y patrocinio ilegal; ms all no, porque se
entrara a niveles privados que generaran otros delitos (estafas, apropiaciones ilcitas). Por ello,
Fidel ROJAS propone eliminar la referencia del tipo al 385. La interpretacin es mayor en el caso
del 386, para determinar el objeto del bien jurdico atacado directamente. Tericamente, el
atentado contra la administracin se desprende del deber de colaboracin de los citados
sujetos, delegacin que hace la administracin, o que la ley prev para ejercer una funcin
especfica como los rbitros, o de la asuncin de deberes civiles en relacin con otros
particulares (tutores, curadores y albaceas), en cuyo caso, parece disiparse por completo todo
atentado contra la administracin pblica. En el 384 y 385, la conducta es dolosa, siendo en el
primero, el perjuicio al Estado (resultado); en el segundo, slo se imputar la actividad del
patrocinador por ser un ilcito de simple actividad. Segn ABANTO VASQUEZ, en este caso no
es posible la tentativa.








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SECCION III
PECULADO


Peculado doloso y culposo
Artculo 387. El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza en cualquier forma,
para s o para otro, caudales o efectos, cuya percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez UIT, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieren destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Si el agente por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de
caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de doce aos o
con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estn destinados a fines asistenciales o
a programas de de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos.


Concord. 425 CP (otros funcionarios)

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- CP Alemn. Seccin Dcimo novena. Hurto y Apropiacin Indebida. Art. 246. I. Quien se
apropie ilcitamente de una cosa mueble ajena que tiene en posesin o custodia ser castigo
con pena de privacin de libertad de hasta tres aos o con multa, y cuando la cosa se est
confiada, con pena de privacin de libertad de hasta cinco aos o con multa. II. La tentativa
ser punible.

- CP Espaol 1995. Delitos contra la Administracin Pblica. Cap. VII. De la Malversacin.
Art. 432: La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajera, los
caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones, pena de tres
a seis aos, e inhabilitacin. La tipificacin de este ilcito es con el nomen iuris de
malversaciones, y, habla, de nimo de lucro, sustrajera o consintiera que un tercero, con
igual nimo, sustraiga los caudales o efectos que tenga a su cargo por razn de sus
funciones. La pena es mayor si el delito revistiera especial gravedad atendiendo al valor de
las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Lo mismo
si las cosas malversadas hubieren sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara
de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. Cuando la sustraccin no alcance
4,000 euros, se impondr multa superior a dos y hasta cuatro meses.

- CP Argentina. Tt. XI. Delitos contra la administracin pblica. Cap. VI. Malversaciones de
caudales pblicos. Art. 261. Ser reprimido..., el funcionario pblico que sustrajere caudales
o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su
cargo, el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios
pagados por una administracin pblica. Segn la doctrina (que tambin tipifica al delito
como malversaciones), se llega al concepto de delito de malversaciones a travs de tres
elementos: la condicin del autor, la naturaleza de los bienes, y la relacin funcional entre
unos y otros. As caracterizado el delito, se aparta de la idea del hurto y se acerca a la
modalidad de un abuso de confianza. Para Sebastin SOLER, la relacin funcional hace que
el abuso de confianza envuelva un verdadero abuso de autoridad, una traicin no solamente
a los intereses del Estado, sino tambin al inters administrativo en el cumplimiento regular y
legal de las funciones pblicas (FONTAN BALESTRA. Tratado de Derecho Penal. Parte
Especial. T. VI, p. 309).

- CP Colombia. Del Peculado. T.XV. Delitos contra la administracin pblica. Art.397.
Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte o de
bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o
custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, la pena ser de 6 a
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15 aos, ms multa e inhabilitacin (...). Si lo apropiado supera un valor de 200 SML
mensuales vigentes, la pena se aumentar hasta en la mitad. Si lo apropiado no supera los
50 SML, la pena ser de 4 a 10 aos

- CP Chile. Tt. V. 5. Malversacin de caudales pblicos. Art. 233. El empleado pblico que,
teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o
secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, la pena ser de presidido en
grados (.).

- CP Costa Rica. Peculado. Art. 354: Ser reprimido con prisin de tres a doce aos, el
funcionario pblico que sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administracin, per-
cepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo. Y con prisin de tres meses a
dos aos el que empleare en provecho propio o de terceros trabajos o servicios pagados por
la Administracin Pblica.... La Ley N8422/29/10/2004, contra la Corrupcin y el
Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, en el artculo 64 reform la citada norma, que en
lo sucesivo debe leerse: Ser reprimido con prisin de tres a doce aos, el funcionario
pblico que sustraiga o distraiga dinero o bienes cuya administracin, percepcin o custodia
le haya sido confiada en razn de su cargo; asimismo, con prisin de tres meses a dos aos,
el funcionario pblico que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios
pagados por la Administracin Pblica o bienes propiedad de ella. Esta disposicin tambin
ser aplicable a los particulares y a los gerentes, administradores o apoderados de las
organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en
cuanto a los bienes, servicios y fondos pblicos que exploten, custodien, administren o
posean por cualquier ttulo o modalidad de gestin (BARAHONA KRGER, Pablo.
Corrupcin e Impunidad. 1
a
edic. Costa Rica, 2004; pg. 97).


I. LOS ANTECEDENTES

El peculado, antiguamente, fue sinnimo de hurto de caudales pblicos por parte del encargado
de su cuidado; tambin era sinnimo de desfalco. En el Derecho romano este delito,
originariamente, consisti en el apoderamiento de ganado de propiedad del Estado; como su
nombre lo indica, proviene del latn pecus (ganado), que era el medio de pago o moneda
primitiva. En tal lnea, el peculado aparece como una modalidad de hurto caracterizada por la
pertenencia de los bienes (as como el sacrilegium era el de las cosas consagradas a los dioses).
Esa extensin se ampli luego al hecho de aplicar, de cualquier modo, en beneficio propio el
dinero pblico. En la Repblica romana, era el hurto de cosas de valor y, en el Imperio, hurto de
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dinero y bienes pblicos (criminis peculatus). Como quiera que la pecunia o patrimonio del Estado
era sagrado (porque as era la fusin primitiva entre lo religioso y lo estatal), el hurto de esta
pecunia era considerado como un delito capital y de derecho pblico.

Ms tarde, al evidenciarse que esta apropiacin de la cosa provena del cargo, hubo la necesidad
de darle una nueva y distinta explicacin. La razn para especificar la figura, no residir,
entonces, en la naturaleza de la cosa, sino en el vnculo de confianza, que es una ofensa contra
la fe pblica. La nocin de peculado se logra, entonces, con un ingrediente ms, que es el que
pone el aspecto funcional, por el cual se requiere que los bienes que son objeto de delito hayan
sido confiados al sujeto pblico, de modo que, en el caso de la malversacin, viola tambin la fe
o confianza pblica.

II. UBICACIN DOGMTICA

Dentro de esta Seccin III, genrica y poco precisa, se agrupa, principalmente, la figura del
peculado, como tambin de la malversacin de fondos pblicos. Para CUELLO C., el peculado no
se caracteriza slo por la condicin del autor y la naturaleza de los bienes, ni por ambas cosas
conjuntamente: si as fuera, se llegara fcil del hurto agravado por dichas circunstancias. No
puede negarse que al lado de la tutela del derecho de propiedad, aparece el quebrantamiento del
deber del funcionario para con el Estado, lo que hace al delito como contrario tambin a la
Administracin pblica (CUELLO CALON, Eugenio. Derecho Penal. T. II. Argentina, p. 300).

III. ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

a) Elementos objetivos

i) La cualidad de servidor o funcionario pblico del agente, es concepto suministrado por el
ordenamiento jurdico penal a los efectos penales, con la participacin legtima en una funcin
pblica (cfr. 425 CP y Constitucin Poltica);
ii) Una facultad decisoria jurdica o detentacin material de los caudales o efectos, ya sea de
derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicacin de sus facultades, tenga el
servidor o funcionario una efectiva disponibilidad material;
iii) Los caudales han de gozar de la consideracin de pblicos, carcter que le es reconocido
por su pertenencia a los bienes propios de la Administracin, adscripcin producida a partir de la
recepcin de aqullos por funcionario o servidor legitimado, sin que precise su efectiva
incorporacin al erario pblico;
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iv) Apropindose, equivale a sustraccin, sin nimo de reintegro, apartando los caudales o
efectos propios de su destino;
v) nimo de lucro del apropiador.

b) Elemento subjetivo

Se trata de un delito doloso. El peculado de caudales o efectos pblicos (dineros o bienes) no
requiere de la comprobacin de elementos anmicos especiales del autor, por ello, es suficiente
con la acreditacin del dolo (directo), por tratarse de una accin lesiva a los deberes de la funcin
pblica. En ese sentido, no es admisible el dolo eventual.

En concreto, objetiva y subjetivamente se tiene:
- Primero: el autor debe ser funcionario o servidor pblico, concepto que ha sido fijado de forma
unnime por la unin de dos notas: i) ser un concepto propio del orden penal y no vicario del
derecho administrativo, lo que tiene por consecuencia ser ms amplio el orden penal, de suerte
que abarca e incluye a todo aqul que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por
nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones pblicas (cf. art.
425 CP); ii) que el factor que colorea la definicin es, precisamente, la participacin en funciones
pblicas. De ello, entonces, se deriva que a los efectos penales, tan funcionario o servidor pblico
es el titular o de carrera como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es
que dicha persona est al servicio de entes pblicos, con sometimiento de su actividad al control
del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporacin definitivas ni por tanto
de permanencia (CASO N1544/2004, de 23.12.2004 / CASO N270960/2004. SALA SEGUNDA
DEL STE. LA LEY, ESPAA).

- Segundo: como elemento de naturaleza objetiva, los caudales o efectos, han de ser de
naturaleza mueble, no inmuebles; pblicos, es decir, pertenecer y formar parte de los bienes
propios de la Administracin pblica, cualquiera que sea el mbito territorial o funcional de la
misma.

-Tercero: el referido a la especial situacin que, respecto de los caudales o efectos pblicos, debe
encontrarse el funcionario o servidor pblico. Aqullos deben estar bajo su administracin, por
razn de su cargo. En general, la doctrina estima que no slo es suficiente que el funcionario o
servidor tenga los caudales o efectos con ocasin o en consideracin a la funcin o cargo que
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desempea, sino que la tenencia se derive del cargo y competencia especfica derivada del
cargo.

Se ha interpretado que el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes debe
ser en el sentido de, no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan
las facultades del agente le atribuyan especficamente tal cometido. En el mismo sentido se ha
entendido que, tener a su cargo, no slo significa responsabilizarse de su custodia material sino
tambin ostentar capacidad de disposicin e inversin, de tal manera que los caudales o efectos
no puedan salir del organismo oficial sin la decisin del funcionario que tiene capacidad de
ordenar gastos e inversiones, en definitiva, como se viene exigiendo, es preciso que dicha
tenencia por parte del funcionario se derive del cargo, funcin, y competencia especficas
residenciadas en el autor, que quebranta la lealtad en l depositadas.

- Cuarto: la accin punible a realizar es, apropindose o utilizando, lo que equivale a una
comisin activa, lo que tie la accin como esencialmente dolosa. El 387 no dice, con nimo de
lucro, pero tal elemento, obviamente, debe interpretarse como implcitamente existente, nimus
que se identifica, como en los delitos de apropiacin, de ser animus rem sibi habendi, que no
exige necesariamente enriquecimiento, sino, que es suficiente con que el autor haya querido
tener los objetos ajenos bajo su personal dominio. Queda pues entendido que el tipo no exige
como elemento del mismo el lucro personal del apropiante o sustractor, sino su actuacin puede
ser con nimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intencin de
lucrar se refiera al beneficio de un tercero (dar los bienes o caudales a su pareja sentimental).

IV. RELACIN FUNCIONAL

a) Administrar, implica funciones activas de manejo y conduccin. Supone disponer, y en ciertos
casos destinar los caudales o efectos. Parece lgico comprender dentro del peculado, los
supuestos de co-administracin, pues no es dudoso que existe la relacin funcional compartida
(cf. FONTAN; ob. cit. p. 324).

b) Percepcin, es la facultad de recibir bienes para la Administracin pblica. No es forzoso que
se reciban en propiedad, ya que puede ser en calidad de depsito, garanta o situaciones
semejantes; pero los bienes son para la Administracin. La percepcin, no es ms que la accin
de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lcita (cf.
ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116).

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c) Custodia, es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos. El ttulo por el cual se tienen
carece de significacin; lo que importa es que el agente tenga la funcin de custodia,
administracin (guarda y vigilancia) en el caso concreto.

d) Con relacin al momento en que los caudales o efectos tienen la consideracin de pblicos, se
dice, que si bien es posible que en determinados momentos previos al ingreso en efectivo de los
mismos en las arcas pblicas, pudiera decirse que no tienen este carcter a los efectos
administrativos, no es menos cierto que el Derecho penal puede guiarse, como as lo hace, por
conceptos de carcter distinto a los estrictamente administrativos, de modo que la acepcin de
caudales o efectos pblicos alcanza los que lo fueran por adscripcin o destino.

Cf. ACUERDO PLENARIO PENAL DE LA CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116: ... Se
entiende por relacin funcional, el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero
componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del
cargo, el poder de vigilar y cuidar caudales o efectos. La relacin funcional del autor con los
bienes es sealada como situacin preexistente al hecho delictuoso. El ttulo ms amplio es,
sin duda, la administracin, puesto que comprende, o puede comprender, la percepcin,
custodia, lo que no ocurre a la inversa. Pero, dichas circunstancias deben haber sido
confiadas al funcionario por razn de su cargo. No se trata aqu de confiar, en el sentido de
tener confianza personalmente en el funcionario, sino de estarle encomendada una de esas
funciones por razn de cargo, lo cual resulta de la norma legal o resolucin que lo disponga.
Esta exigencia, viene a coincidir con la competencia del funcionario para administrar,
custodiar, percibir, sea con carcter permanente, sea como funcin asignada en un momento
determinado... Ss. SIVINA HURTADO. GONZALES CAMPOS. SAN MARTIN CASTRO.
PALACIOS VILLAR. LECAROS CORNEJO. BALCAZAR ZELADA. MOLINA ORDOEZ.
BARRIENTOS PEA. VEGA VEGA. PRINCIPE TRUJILLO.

V. TIPO AGRAVADO

La agravante es, si los caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social (387, 3er p.). Por ello, y en principio, el encaje de los hechos es
viable aunque no se haya probado dao o entorpecimiento del servicio pblico. A diferencia
nuestra, Espaa funda su agravante si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo
al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico.

Parece entonces adecuado tomar en cuenta no slo la entidad objetiva de la agravante, sino
tambin la de relacionar esas cantidades con el montante total de la suma de caudales o efectos
172


pblicos que, por razn de su cargo, son manejados por el agente del hecho, porque as se
puede alcanzar mayor precisin en cada caso concreto en la valoracin de la cantidad objeto del
peculado de agravacin y, adems, sobre tal comparacin es razonable que, si la proporcin del
peculado es relevante, se pueda decir con seguridad que se habra producido a la vez, dao a la
prestacin asistencial de los programas afectados. Por tanto, har bien la jurisprudencia enfrentar
el tema: evaluar si la cantidad de los caudales es de tal entidad que permita calificar el delito
cometido de especial gravedad, lo que servir de indicativo para los efectos de graduar razonable
y concretamente la pena. Por de pronto, lo que si hay que distinguir es, entre los casos en los que
evidentemente la pequeez de la cuanta de los caudales, se opondra a que se considere la
figura circunstanciada, otros, en los que esa cuanta pueda ser tan elevada, poniendo como lo
que exceda $1000.000 de dlares, en que parece lgico que siempre se encuadre en la figura
agravada, y, una tercera alternativa en la que la cantidad ms elevada sea de S/300 soles pero
sin superar las 10 UIT (387, 2p.), en cuyo caso se debera atender a la concurrencia del dao o
entorpecimiento asistencial del servicio social, como criterio determinante para apreciar la
gravedad e imponer la pena.

VI. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Cf. ACUERDO PLENARIO N4-2005/CJ-. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Concordancia Jurisprudencial. Art. 116 T.U.O. L.O.P.J.
ASUNTO: DEFINICION Y ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE PECULADO: 387 C. P.
Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco. Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes
de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
116 del Texto nico Ordenado de Ley Orgnica del Poder Judicial, ha pronunciado el
siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1.- Las Salas (...).
2. Para efectos (...).
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que
analizan la estructura tpica del delito de peculado, por cuanto resulta pertinente precisar
definiciones relativas al tipo penal antes citado, y, por consiguiente permita deslindar esta
figura tpica de los dems tipos penales que se encuentran comprendidos en el Ttulo XIII del
Cdigo Penal - Delitos contra la Administracin Pblica.
173


4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su
especialidad. Dada la Complejidad y amplitud del Tema abordado, que rebasa los aspectos
tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario
incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para configurar una
doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin (...).
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
6. El artculo 387 del Cdigo Penal vigente, establece en primer lugar la accin dolosa en el
delito de peculado, al sealar que El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le estn confiados por razn de su cargo en segundo lugar, la accin culposa se
traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describindolo como Si el agente,
por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos
concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias
agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pblica para lo cual
estaban destinados los bienes Si los caudales o efectos estuvieran destinados afines
asistenciales o a programas de apoyo social..." (forma de circunstancia agravante
incorporada por Ley N26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de
peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo
en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente
ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley
tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional
especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a las
atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica. Todo ello
nos lleva a sostener que tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico - penal: a) garantizar
el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b)
evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que
quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos
seala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado.
La norma, por consiguiente, al describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los
comportamientos tpicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener
ciertos elementos para su configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del
174


tipo penal: a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y
efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como
mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud
del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos; b) La percepcin, no es ms que
la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin. La
Custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia
debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos; c) Apropiacin o
utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al
Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en
situacin de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse
de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de
apoderarse para s o para un tercero; d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar
por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede
cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien,
de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero; d) Caudales y efectos. Los
primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son
todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico,
incluyendo los ttulos valores negociables.
8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no est referida a la
sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se hace
referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona, aprovechndose del
estado de descuido imputable al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa
que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea
que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo o no un
provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor pblico que no tenga
la percepcin, administracin o custodia de los bienes sustrados, no se castiga la sustraccin
de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.
9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del funcionario o
servidor pblico como elementos Componentes Tpicos de esta figura penal, describindolas
como: a) La sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos del
mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de un tercero, que se aprovecha
as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor pblico; b) La culpa del
funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las
formas conocidas de comisin de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso
fortuito. Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a
175


sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin
funcional que mantiene con el patrimonio pblico.
II. DECISIN.
10.- En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial; por UNANIMIDAD:
ACORD:
11.- ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura tpica del
delito de peculado, las que se describen en los prrafos 6
o
,'7
o
y 8
o
del Presente Acuerdo
Plenario. En consecuencia, dicho prrafos constituyen precedentes vinculantes.
12.- PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los
Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el
segundo prrafo del artculo 22 del texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
13.- PUBLICAR este acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hgase saber.----------
--------------
Ss. SIVINA HURTADO. GONZALES CAMPOS. SAN MARTIN CASTRO. PALACIOS VILLAR.
LECAROS CORNEJO. BALCAZAR ZELADA. MOLINA ORDOEZ. BARRIENTOS PEA.
VEGA VEGA. PRINCIPE TRUJILLO.

Para la doctrina el bien jurdico tutelado es la correcta gestin de la administracin del patrimonio
estatal, con lo cual, se apunta mejor el objeto de tutela, que de modo genrico, est
representado por los intereses implicados en la Administracin pblica, o sea el patrimonio
pblico, y tambin los deberes de lealtad dando preferencia a uno u otro inters. Para Costa Rica
el bien jurdico tutelado lo constituye, los deberes de la funcin pblica, entendido en la
actualidad, como la infraccin al deber de probidad.

Tambin se resalta la tesis del deber de lealtad, pero admitindose que en tal caso se tiene el
inconveniente de su carcter etreo, que puede generar dificultades interpretativas, dado que el
concepto material obliga a una suerte de concrecin y sustantividad. Pero, no faltan otros que
sostienen que esta figura implica una infraccin del deber jurdico, cuya imputacin no se
sustentara en el dominio del hecho, sino en la citada infraccin de carcter normativa, especial,
independiente.

a) Administracin pblica de bien de particular
176



Por extensin, se lesiona tambin el bien patrimonial de particulares. Ello tiene connotacin
jurdica para que el operador jurdico haga una correcta subsuncin tpica, determinando,
fundamentalmente, la existencia o no del quebrantamiento del bien jurdico administracin
pblica, sin que ello signifique que, el bien patrimonial pierda importancia. Esa razn de la
primaca del bien jurdico, hace que al propietario privado no se le reconozca calidad de sujeto
pasivo del delito sino slo de perjudicado. En esa lnea el peculado puede presentar un plural
quebrantamiento de objetos jurdicos, especialmente, en las modalidades de la apropiacin y uso
indebido. Dicha figura restringe su radio de imputacin jurdico penal a determinados sujetos, los
cuales, necesariamente, han de reunir la cualidad de funcionarios o servidores pblicos para
responder como autores. Por eso, algunos ven que el fundamento se basa en la creacin de
riesgos tpicos contra realidades protegidas por las normas del Derecho penal (garantas de
servicio o expectativas jurdicas), que se expresan materialmente a travs de la correcta
administracin de caudales o efectos pblicos o privados que el sujeto pblico tutela; esto es,
cuando se tuercen o desvan los vasos comunicantes entre la autoridad y los contribuyentes
administrados.

b) Tiene el peculado doble naturaleza?

Para alguna doctrina y jurisprudencia, el delito de peculado tendra una doble naturaleza: por un
lado, es un delito contra la Administracin pblica, razn por la cual forma parte del T. XVIII, y,
por otro, en relacin a su contenido y a su propia dinmica de comisin (u omisin), es un delito
contra el patrimonio, pues, en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta (387) consiste en
una apropiacin o sustraccin de patrimonio ajeno, con una estructura similar a varias figuras
contra el patrimonio como hurtos, robos, apropiaciones ilcitas (T. V). Que, en tal sentido, el bien
jurdico protegido por el peculado no es slo el patrimonio pblico, sino tambin el correcto
funcionamiento de la actividad patrimonial de los Entes pblicos, junto con la confianza de los
ciudadanos en el manejo honesto de los caudales pblicos y la propia fidelidad en el servicio de
los funcionarios que de ellos disponen.

La encrucijada jurdica

No obstante lo dicho, hay que reconocer que los delitos cometidos por los sujetos pblicos en el
ejercicio de sus cargos, representa una encrucijada para el ordenamiento jurdico, tcnicamente
de difcil tipificacin. Si el bien jurdico comn o categorial est constituido por la funcin pblica
ejercida correctamente, dentro de la legalidad, su generalidad es evidente, lo cual, requerira de
177


una concrecin mayor en cada tipo delictivo
52
. No por casualidad, el Cdigo penal alemn lo
tipifica dentro de los delitos patrimoniales (sin etiquetarlo de peculado), dando primaca
patrimonial al bien jurdico, desvinculndolo de la cerrada esfera de los delitos contra la
administracin pblica. Mientras que Espaa lo hace dentro del mbito de las malversaciones
53
.
Para el caso argentino el bien jurdico lo constituye el eficaz desarrollo de la administracin, pero,
referido concretamente al cuidado de los bienes pblicos que surgen de los deberes especiales
que le incumben al funcionario; y, es que ellos el bien jurdico es la preservacin de la seguridad
de los bienes pblicos, como garanta del normal cumplimiento de la funcin patrimonial del
Estado, colocndose el peculado en el marco de las malversaciones (cf. DONNA)
54
.

c) El objeto jurdico

El objeto del delito han de ser los caudales o efectos pblicos. En esa direccin, el concepto legal
es equiparado -por la doctrina y la jurisprudencia- a todo valor con relevancia econmica
asignados a la Administracin pblica para el cumplimiento de sus fines: as, se integra en el
concepto legal de efectos pblicos a todo bien que no siendo dinero en metlico, sea susceptible
de evaluacin econmica dada su naturaleza pblica desde el momento en que forman parte de
los bienes de la administracin.

En relacin con el objeto material del delito se dice, que ste posee diversas expresiones
fenomenolgicas; tal el caso de los bienes muebles, dentro de ellos, el dinero que puede ser
efectivo, en ttulos negociables, bonos, cartas fianzas. No obstante se exige distinguir, primero,
un objeto genrico consistente en el inters pblico por el normal funcionamiento de la
administracin pblica, y, segundo, un objeto especfico de la tutela penal del peculado
constituido por la seguridad de los bienes pertenecientes al Estado y el deber de fidelidad del
funcionario hacia el patrimonio pblico
55
. Siendo as, el inters protegido no tiene un carcter
meramente patrimonial, en cuanto el legislador ha considerado preeminente la consecucin de la
actividad funcionarial, que se viola todas las veces que el intraneus invierte el ttulo de la tenencia
y aprovecha para s o para un tercero los bienes que posee por razones del cargo o la funcin.

d) Delito pluriofensivo


52
TOMS VIVES ANTN, COBO DEL ROSAL; ob. cit.
53
MORALES P. / MORALES G. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. T. III, p. 1685.
54
DONA, y CREUS. Ob. cit. p. 296.
55
BERNAL PINZON. Delitos contra la Administracin Pblica. Themis, Bogot, p. 16.
178


Sobre el particular, nos remitimos al ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-
2005/CJ-116 (PRECEDENTE VINCULANTE), transcrito en el tem VI, Bien jurdico. Muchos
enfatizan que el tipo penal contiene la descripcin de una conducta que realiza un sujeto con
calidad especfica (funcionario o servidor pblico) que, adems, debe reunir la condicionante de
que, por razn de cargo o empleo, cargo o comisin, ostenta la administracin, cuidado u otra
forma de posesin legtima de los bienes, destacndose a travs de una accin distraer de su
objeto bienes cuya titularidad posea el Estado o un organismo descentralizado (cf. CARRANCA
TRUJILLO, Ral y otro. El delito de Peculado en la Repblica de Costa Rica. Costa Rica, 2012).

e) Patrimonio estatal objeto de tutela

Por otro lado, se mantiene la frmula de que el bien jurdico es de modo genrico, los intereses
implicados en la Administracin pblica (patrimonio pblico) y deberes de lealtad, ya dando
preferencia a uno u otro inters. Sin embargo, para muchos es la correcta gestin de la
administracin del patrimonio estatal, la que apunta en mejor medida el objeto de tutela
56
. En
cuanto a la postura del llamado deber de lealtad, se advierte que por su carcter etreo puede
generar incoherencias interpretativas, dado que el concepto material del injusto obliga a una
suerte de sustantividad
57
.

Uno de los problemas ms arduos y controvertidos que presenta el Derecho penal moderno
es el determinar el contenido y naturaleza del bien jurdico, que el legislador trata de proteger
en cada una de las figuras que tipifica en los cdigos penales. Parece que hasta ahora, no se
ha encontrado frmula que supere, tanto sustancial como formalmente, la clasificacin que se
hace con apoyo en el bien jurdico protegido, que se menoscaba, quebranta o simplemente
se pone en peligro. Pues, las figuras se ordenan, clasifican o agrupan con fundamento en los
ms variados principios: por cualificacin de los sujetos activos; por la finalidad perseguida
por el autor; o por el medio empleado para la comisin, etc. Por eso, muchos dicen que el
objeto o bien jurdico no forma parte, en calidad de elemento, de la figura tpica, sino que
pertenece al mbito de la antijuricidad. Hay quienes tambin consideran esencial una
delimitacin clara, entre bien jurdico, objeto jurdico, y objeto especfico de tutela, o entre
quebrantamiento de un derecho objetivo, o entre bien e inters; frente a la cual, est la tesis
extrema de ANTOLISEI de que la teora del objeto jurdico carece de importancia prctica.
Pero REYES ECHANDA ha sealado que, en veces, una misma conducta vulnera
simultneamente diversos bienes jurdico contenidos en el mismo tipo penal, de los cuales

56
PEA CABRERA. Ob. cit., p. 341.
57
ROJAS V. Ob. cit. p. 244.
179


unos pertenecen al individuo y otros a la sociedad o al Estado, como sucede con el incendio
de cosa mueble ajena (se vulnera al mismo tiempo el derecho de propiedad y la integridad
social); en tales casos el legislador ubica el hecho dentro del ttulo que busca defender el bien
jurdico que considera ms digno de tutela o ms hondamente afectado
58
.

VII. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin recae sobre los caudales o efectos, esto es, sobre el patrimonio pblico
(pecunia pblica). En su significacin ms amplia, el patrimonio est compuesto por bienes,
servicios o fondos pblicos. Se procura a travs de esta conducta prohibida conservar el
patrimonio pblico, como sustrato esencial de los servicios pblicos y la potencialidad de la Admi-
nistracin para cumplir sus propios fines. Si bien el objeto de la accin tiene carcter patrimonial,
dado que se procura su conservacin y destino, esto no debe llevarnos a confundir el objeto
material con el bien jurdico protegido. Cierto es que la conducta tpica se concreta en el tema
patrimonial, pero la proteccin de ese patrimonio no es un fin en s mismo, sino que se establece
en consideracin de la funcin pblica administrativa que cumple.
Por ello, desde la ptica del bien jurdico, la tutela penal no est dirigida a la integridad del
patrimonio pblico, sino al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y en
especial la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, a travs de la
observancia, respeto y cumplimiento de los deberes de la funcin pblica. La sola accin de
apropiarse o utilizar (sustraer, distraer) recursos pblicos de su esfera de custodia administrativa -
por el funcionario o servidor pblico encargado- consuma el delito en consideracin a la infraccin
de los deberes funcionales (probidad, legalidad, entre otros), independientemente, del efectivo
perjuicio patrimonial o del reintegro de lo sustrado al patrimonio estatal. En el uso, manejo y
disposicin de los bienes, servicios o fondos pblicos que integran el patrimonio estatal, el
funcionario encargado debe manejarlos con probidad y legalidad. En un Estado de Derecho, el
empleo de los recursos pblicos se debe hacer como ha sido dispuesto en la ley, y no como
decida disponerlos por la sola voluntad del funcionario o servidor pblico.
VIII. CONDUCTA TPICA
Las acciones tpicas del peculado consisten en, apropiarse o utilizar (sustraer, distraer) caudales

58
CANCINO MORENO. El Peculado en el Nuevo Cdigo Penal. Edit. Themis, 1983; p. 7.
180


o efectos (dineros, bienes) pblicos, que el funcionario o servidor pblico tiene a su cargo por
razn de su cargo (funciones). Por apropiarse se entiende convertir una cosa en propiedad de
alguien; en tanto que, sustraer, es la accin de apartar, separar, extraer, y en el peculado se
materializa la idea de apropiarse, separando o apartando los caudales o efectos de la esfera de la
actividad patrimonial de la Administracin pblica. Por tanto, lo decisivo en el peculado es el
quebranto del vnculo que une al funcionario o servidor pblico responsable de la administracin
de los recursos pblicos confiados a su cargo. Si la persona funcionaria pblica se apropia o
utiliza los caudales o efectos pblicos que no le han sido confiados en razn de su cargo, no
cometer peculado, sino, en todo caso, delitos comunes contra la propiedad (hurto, apropiacin
ilcita).
Para algunos, el 387 no contempla la conducta omisiva de peculado, dado que su redaccin no
dara pie a una interpretacin ms amplia: slo est contemplado el peculado doloso de carcter
comisivo ms no omisivo (la norma dice, se apropia o utiliza), siendo que, la intervencin de otra
persona est previsto slo para la figura del peculado culposo con fundamento diferente (387,
cuarto apartado). Empero, este tema no es pacfico.
La jurisprudencia

- ... Un acto de corrupcin no siempre se vincula con un beneficio econmico, puede ser
poltico, profesional, sexual, etc.: as reformado por art. 1 Ley N7728 del 15/12/97 (En:
Corrupcin: Una Visin desde la Sociedad Civil. Edit. Roxana SALAZAR CAMBRONERO. 1a
edic. Costa Rica, 2004, p. 8).

- DISTRAER es ms omnicomprensivo. En el Voto N1006-2004 (20/8/2004), la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica ha dicho: Sobre la accin de distraer, si
tomamos su definicin semntica, tenemos que el Diccionario de la Lengua Espaola lo
define entre otras voces, como divertir, apartar, desviar, alejar. Por su parte, tratndose del
delito que nos ocupa, el sentido que se le debe dar a la accin de "distraer sera apartar o
desviar de su destino correcto los dineros o bienes cuya administracin, percepcin o
custodia le han sido confiados al funcionario pblico en razn de su cargo. Sobre este
concepto esta Sala de Casacin tambin ha tenido oportunidad de referirse en los siguientes
trminos: luego, para que se configure el delito de Peculado, no es necesario que el agente
ejerza acto alguno de dominio del bien, porque ste podra ser puesto a disposicin de otro
sujeto, o nicamente retenerlo. Basta, a efectos de configurar la accin tpica, que aqul sea
181


sacado intencionalmente del mbito de custodia de la administracin. De ah precisamente la
conveniencia del verbo distrajere", contenido en el tipo objeto del artculo 352 del Cdigo
Penal, protegiendo con ello el patrimonio pblico de conductas no constitutivas de una
sustraccin, pero lesivas al funcionamiento de la administracin (cf. Voto N430-94, de
octubre 1994). Igualmente, en la doctrina se ha considerado sobre esta accin lo siguiente:El
verbo distraer no solamente se refiere a la hiptesis del vaciado de caja hiptesis en la que el
funcionario pblico tiene que responder, no de especie, sino de cantidad, sino tambin de
darle, en provecho propio o ajeno, al dinero o a las cosas de las que se debe responder en
especie, otro destino o de dirigir los recursos a otro uso (CASTILLO, Francisco. El Delito de
Peculado. Edit. Juritexto, 2000, p. 70)....

- Peculado por omisin. Para la doctrina costarricense, resulta admisible la punicin por
omisin de esa clase de conductas acudiendo a la teora de los delitos de comisin por
omisin, tambin denominados de omisin impropia; que la persona funcionaria o servidora
pblica que percibe, administra o custodia, los recursos pblicos, asume por ley una posicin
de garante respecto de estos. Si un funcionario omite -dolosamente- realizar las acciones que
impidan su apropiacin o sustraccin por parte de un tercero, tal conducta omisiva equivaldra
a la comisin de una accin positiva. Para la conducta omisiva, la doctrina seala que sera
aplicable el prrafo segundo del art. 18 del CP que dice: cuando la ley reprime el hecho en
consideracin al resultado producido, responder quien no lo impida si poda hacerlo, de
acuerdo con las circunstancias, y si deba jurdicamente evitarlo...".

- Bagatelas adecuadas. Para muchos, por no representar una verdadera y significativa
lesin o peligro para la buena marcha patrimonial del Estado, quedaran por fuera de la
conducta tpica de peculado las pequeas e insignificantes apropiaciones, sustracciones o
distracciones de bienes, como bolgrafos, lpices, papel y otros objetos de poco monto que
suelen llevarse algunos servidores pblicos de las oficinas estatales en que trabajan y que
son tpicos ejemplos de comportamientos de bagatela adecuados, permitidos o tolerados
socialmente dentro de la administracin pblica.

- Peculado y el paradigma garantista. Al analizar el peculado, ha de tenerse en cuenta el
paradigma del garantismo o el control social del Derecho penal mnimo o del derecho penal
mximo. Para CREUS, estos delitos protegen la Administracin pblica, preservando la
regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden
verse comprometida por el acto arbitrario en el que el funcionario acte ms all de su
competencia, por la omisin de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de
particulares en la esfera de competencia de la Administracin. Otros lo enfocan en el
182


garantismo: la criminalzacin de estas conductas deben ser dadas en funcin de la correcta
individualizacin de los intereses que se entienden tutelados y no en abstracto, es decir, que
debera estar siempre ms valorada la diferencia entre bien jurdico como categora y bien
jurdico especficamente tutelado por cada norma, enfocando sobre un aspecto particularista y
ms concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular. De
acuerdo con ello debemos establecer un bien jurdico concreto que sea tutelado por el delito
de peculado.

- Exp.N3630-2001/Hunuco. En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo
de las actividades de la Administracin pblica, garantizando el principio de no lesividad de
los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso del poder del que se
halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes de lealtad y
probidad.

- R.N.N4666/2004/LIMA/1SPT/CORTE SUPREMA. La participacin de los particulares en
los delitos especiales de infraccin de deber, se fundamenta en virtud de la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico Administracin pblica, es decir, en el deber de no daar; pues, la
Administracin puede ser perjudicada no slo por los intraneus que se encuentran en una
situacin prevalente en relacin al bien jurdico, sino, tambin por los particulares que se
encuentran fuera del sistema administrativo. Esa es la razn por la que ambos responden por
haber generado riesgos prohibidos y por ende sancionados sin prelacin alguna
(materializacin del principio de igualdad ante la ley): los intraneus como autores y los
particulares como partcipes. No se violenta tampoco el principio de legalidad con respecto a
sujetos especiales, puesto que el cdigo sustantivo no restringe la participacin de ambos en
un delito especial; que la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de la
participacin; el status de intraneus slo es importante para los efectos de la autora, en
cambio, en la participacin lo que determina la imputacin es la creacin de riesgos de peligro
o de lesin al bien jurdico (cf. Doctrina y Jurisprudencia Penal N6, Lima, 2005, p. 554).

- Exp.N5295-98/Trujillo. En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta
que la nocin de patrimonio pblico est evolucionando, de nicamente considerarse a los
bienes del fisco o del tesoro pblico, pasando por la concepcin que lo ampla a los bienes de
los distintos entes pblicos, hasta llegar a la conceptualizacin, que engloba tanto a bienes
del Estado como de propiedad privada, siempre y cuando stos ltimos se hallen
temporalmente bajo el poder de la administracin pblica, en condicin de disponibilidad
jurdica, y que permite la ampliacin de la tutela penal.

183


IX. CLASES DE PECULADO

1. PECULADO PROPIO

Es el cometido por sujetos pblicos, pero en el contexto de una vinculacin funcional con los
caudales o efectos, los cuales han de hallarse en posesin material o jurdica previa, para
luego, apropiarse de los mismos, sustrayndolos de la esfera pblica (peculado doloso) o,
usndolos simplemente, pero sin propsito de pasarlos a su dominio (peculado de uso).

En ese sentido el peculado propio se subdivide en:

- Peculado de apropiacin: el sujeto activo se apodera dolosamente de bienes pblicos o de
particulares en disposicin jurdica del Estado. La norma no consigna nimo de lucro, como si lo
hace expresamente el 432 espaol, pero, obviamente, la apropiacin implica entenderse como
beneficio de cualquier clase que recibe el autor del delito para s o para otro. En su modalidad de
apropiarse requiere el animus rem sibi habendi;
- Peculado de utilizacin o distraccin genrica: el sujeto activo usa o utiliza bienes pblicos en
beneficio propio o terceros: no hay voluntad real de apropiacin sino de uso;
- Peculado por culpa: se le castiga en razn a que por su descuido da lugar a que terceros
sustraigan los bienes pblicos;
- Peculado por distraccin o uso especfico: circunscrito a determinados bienes muebles
(mquinas, vehculos) que se destinan o utilizan en fines distintos a los oficiales en provecho
propio o de terceros (la pena es menor);
- Peculado por aplicacin distinta o malversacin de fondos: es destinar o invertir mal los fondos
pblicos o partidas presupuestarias, a fines no previstos, pero sin hacerlos salir de la esfera
pblica;
- Peculado por demora injustificada de pagos ordinarios: rehusar a entregar bienes.

Caracteres del peculado por apropiacin:

- Forma el tipo bsico, con sujetos activos pblicos cualificados. Constituye una accin material
simple, compuesta y alternativa, representada por los verbos rectores apropia o utiliza. Para
evitar confusin, se tiene dos tipos, uno para peculado por apropiacin, y otro para peculado por
uso. Se presenta una consumacin instantnea. El objeto material viene indicado en la tipicidad
(caudales o efectos). El predicado est constituido por elementos normativos: caudales,
efectos, programas de apoyo social.

184


Se ha dicho, que el verbo sustraccin -que utilizan los cdigos de Espaa, Chile, Argentina-,
debe interpretarse como equivalente a apropiacin, como lo hace nuestro cdigo penal,
donde el agente pblico tiene la disposicin o disponibilidad previa de los bienes. El nimo de
apropiacin, en tal caso, es definitivo y no simplemente de un uso ajeno a la funcin pblica.
En este peculado el nimo de lucro es consustancial y obvio, aunque sea indiferente el
destino que se busque apropiarse de una computadora para obsequiarla a su novia, pues,
para otro, dice tambin la norma. El trmino sustraer ha sido criticado por la doctrina
espaola, proponiendo, por ser ms adecuado el de apropiacin sin propsito de ulterior
reintegro (LA LEY. GRUPO WOLTERS K. CASO N1775/2003. CASO N257/2003, de 18/2.
Espaa. Tambin cf. MUOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial. Valencia, Espaa,
18 edic. 2010, p. 1033).

- Apropiarse debe ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los
caudales o efectos pblicos, apartndolos de su destino para hacerlos propios. En suma, comete
delito de peculado de caudales pblicos quien teniendo la responsabilidad de la gestin de
fondos pblicos que le han sido entregados por razn de su cargo o funciones no ofrece ante
dicha entidad pblica la correspondiente justificacin de su destino, con todas las formalidades
legales que tales caudales exigen.

- La conducta tpica no exige necesariamente una posesin fsica de los caudales o efectos
pblicos, sino que lo fundamental es la posibilidad de disponer de dichos fondos, apartndolos de
su fin propio. Como el 387 CP, no dice se apropia con nimo de lucro (como el cdigo espaol),
claro est que el delito tambin se consuma con la disminucin ilcita de los caudales o bienes
asimilados a stos; por esta razn, el delito de peculado puede ser cometido no slo en forma de
apropiacin, sino tambin en la forma de dao de los bienes (cf. LA LEY. GRUPO WOLTERS K.
ESPAA N974/72004. CASO N32/2004, de 22 de enero. CASO 749/2008, de 24 de nov.).

- La cuanta o valor de bienes o efectos. Teniendo en cuenta el bien jurdico prevalente y distinto,
el legislador no se ha detenido en cuantificar objetivamente los bienes y caudales objeto de la
accin tpica; razn por la cual, muchos advierten que, formalmente, cualquier suma por nfima
que sea conformara la tipicidad objetiva
59
. Tal circunstancia no desaparece an cuando, en el

59
Si ello es as, se estimara configurado el delito cuando el sujeto pblico se lleva una cmara fotogrfica
usada que le fue entregado en razn del cargo de Jefe del Instituto de fauna silvestre del Ministerio de
Agricultura (siguiendo al derecho laboral, tal bien mueble se podra asemejar a una especie de condicin de
trabajo). La interpretacin de la norma penal no debe, en estos casos, ser tan extremadamente literal, pues si
bien puede ser correcto desde un prisma de estricta legalidad penal, ha de ser incorrecto desde los criterios
185


21.7.2011, se haya introducido un primer criterio valorativo de agravacin para los casos en que
lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT (segundo prf. 387 CP). Por otro lado, sigue en pie
la atingencia de haberse omitido a los efectos de graduar la pena, las hiptesis sobre
devoluciones o reintegros que puedan hacer los sujetos pblicos, antes o despus de iniciado
un proceso administrativo o judicial. Tambin se critica la benignidad de las penas, sobre todo
cuando se trata de apropiaciones mayores, razn por la cual, la gran pregunta es: es de verdad
desmotivadora esta norma penal o es ms de lo mismo? acaso no ser lo contrario, motivadora
para las grandes apropiaciones (mayores a 10 UIT) si los funcionarios o servidores pblicos de
manejo de caudales conocen que la pena mxima solo es de 8 a 12 aos?

- Las diferencias: en los dos peculados, hay algo ms que apoderamiento si se le comparara con
el delito de hurto, porque en ste hay la simple sustraccin sin nimo de restitucin,
circunstancia que no se ve producirse en el peculado de uso
60
. As pueden presentarse, tipos
comisivos y de resultado (387, 389); tipo omisivo activo (388, doble naturaleza de usar o permitir
que otro use); desobediencia omisiva propia, demorar o rehusar (390, 391); de consumacin
instantnea (387, 388, 389, 391); de permanencia (388, 390); y los tipos agravados (387, 389).


legitimantes de un Derecho penal democrtico que ha de ejercer filtros de correccin normativa, conforme a
criterios de mnima lesividad y relevancia jurdico-penal (bien usado, de nfima cuanta), de manera que
habra que rechazar dicha conduccin tpica, dejando, eso s, a salvo el filtro de la responsabilidad
administrativa, mxime si la cmara ha de interpretarse dado en uso; cosa distinta es si el funcionario se
apropia sistemticamente de cmaras de videos, proyectores, de la citada oficina (PEA, Alonso; ob. cit. p.
353).

60
La semejanza del peculado con la apropiacin ilcita, est en la medida que ambas figuras importan
conductas de apropiacin, de sustraccin, mediando el desapoderamiento de la esfera de custodia del
sujeto pasivo, trasladando el objeto material hacia un nuevo mbito de propiedad o custodia. La
divergencia entre ambas, es por la tipicidad objetiva; primero, en la cualidad del sujeto activo: en el
peculado es cualificado, quien por razn de su cargo recibe el bien en custodia (por eso es delito
especial propio); en la apropiacin del 190, es cualquier persona, dado que se trata de un delito comn
contra el patrimonio privado; segundo, en el peculado los bienes tambin puede ser de particulares
(administracin jurdica), mientras que en la apropiacin ilcita es slo de particulares. Parecera, por
tanto, que el ncleo diferenciador estribara en que los bienes del peculado, ingresan a la esfera de
custodia del agente en razn del cargo funcionarial quebrantamiento de deberes-, lo que no puede
suceder en el art. 190, al margen de la oscura delimitacin que surge del 2p, de este artculo, con la
extensin de punibilidad del 392 (PEA, Alonso; ob. cit.).

186


- El art. 432.1 CPE/95, se dedica al delito de Malversacin, de polimorfa tipificacin y compleja
naturaleza, haciendo gala el legislador del casuismo en la descripcin de conductas,
suprimiendo eso s, los simples ilcitos administrativos (retencin indebida de fondos) o
infracciones de normas presupuestarias. En cuanto a su naturaleza, sta es, por una parte,
comn a la de todos los delitos comprendidos en el T. XIX, en cuanto constituye una infraccin
del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administracin. Pero, por otra
parte, la malversacin ostenta un carcter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos
pblicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado, y, en su correcta gestin, como
anotan DE LA MATA / ETXEBARRA. Se distingue entre malversacin propia y malversacin
impropia. La propia, incluye todos los tipos de malversacin que se refieren a autoridades y
funcionarios pblicos y caudales o efectos pblicos. La impropia, est referida a la equiparacin
de los particulares. Para MUOZ CONDE, el carcter de sujeto de este delito no lo da slo el
hecho de ser autoridad o funcionario (funcin y competencia especfica), sino la relacin de
estas personas con el objeto material del delito: los caudales o efectos pblicos. El carcter
pblico se determina por la pertenencia de los bienes a la Administracin, pudiendo decirse
que tal circunstancia comienza desde el momento en que existe un derecho expectante de la
Administracin a la entrega de los caudales, aunque an no hayan ingresado formalmente a las
arcas de la entidad. Los intereses legales que devenguen esos caudales depositados por ej.,
en una cuenta bancaria tambin tienen el carcter de pblicos. No se requiere slo de la
tenencia material, bastando con la posibilidad de disposicin meramente jurdica, como hacer
transferencias telemticas de una entidad crediticia a otra (hasta por celulares), sacarlos
mediante cheques, cartas fianzas. En ese mismo sentido, ROCA AGAPITO. Por otra parte la
jurisprudencia seala que es ms discutible la disponibilidad de los caudales o efectos cuando
la malversacin se lleva a cabo por manipulacin de terminales informticos por quienes no
tienen una competencia especfica para ello (STSE de 30.10.1998).

X. PECULADO IMPROPIO O POR EXTENSIN

Es el cometido por particulares, a quienes, slo para efectos penales, se les equipara a la
condicin de sujetos pblicos; es una condicin de impropiedad referida estrictamente al sujeto
activo (casos del 388, 2p, 392). Siguiendo a MUOZ (ob. cit. p.1038), podemos decir que,
tambin en Per, la equiparacin contiene varios supuestos de entidad y naturaleza distinta.
Ms dudas que en el caso del 388, 2p, existe en el 392, ya que en este supuesto los bienes, por
la intervencin de la autoridad pblica en la constitucin del embargo, depsito, se asimilan a los
caudales pblicos.

187


De esta manera, se pretende dar una mayor proteccin a las decisiones de la autoridad, al
constituir dichos estados posesorios. Pero tal proteccin puede resultar excesiva, al imponer
penas ciertamente gravosas a personas que slo metafricamente pueden considerarse
funcionarios pblicos. En estos casos, autor puede ser, el propio propietario cuando asume el
papel de depositario de sus bienes embargados. El parentesco con el alzamiento de bienes, y
con la apropiacin indebida de otras legislaciones, es evidente, no excluyndose el concurso de
delitos, al ser de naturaleza diferente. En estos casos, la jurisprudencia espaola suele castigar
slo por malversacin impropia, quiz para evitar una mayor agravacin de la pena, y, admite en
algunos casos, error de prohibicin, cuando el depositario crea, errneamente, y de buena fe,
que poda disponer de las cosas embargadas o depositadas (STE, del 4.7.1986).

XI. COMPORTAMIENTOS TIPICOS

Los verbos empleados, son para definir el comportamiento tpico del sujeto activo, siendo,
adems, al estar por el rtulo, una figura autnoma y, conceptualmente, de mayor ilicitud y
reprochabilidad con frente a la figura de la malversacin.

a) Apropia: es el acto material de comportarse uti dominis frente a los caudales o efectos, o sea,
ejerciendo sobre ellos actos de dominio, incompatibles con el ttulo que justifica la tenencia de los
mismos. Se dice que, dentro del concepto restringido de caudales.., no estn comprendidos los
bienes inmuebles, como s lo hace el CP colombiano cuando usa la frase omnicomprensiva de
bienes. Por el aspecto psquico que conlleva la finalidad de la apropiacin, es obvio, que no hay
intencin de restituirlos o devolverlos: actos de apropiacin, venta, donacin, destruccin,
consumo [cf. 397 CP de Colombia. Peculado por apropiacin: el servidor pblico que se apropie
en provecho propio o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que
este tenga parte].

b) Utiliza: para algunos comentaristas, el trmino utiliza, da lugar a equvocos para los efectos
de interpretar correcta y literalmente la norma en comento. Desde la perspectiva patrimonialista,
en esta segunda modalidad de peculado (utiliza), no se ve claro la vulneracin al derecho de
propiedad del Estado, por lo que, la penalidad resulta desproporcionada, sobre todo en los casos
en que se produzca la cesacin del uso. La modalidad omisiva es posible, cuando dolosamente
se permite que un tercero sustraiga o utilice el bien. CANCINO MORENO prefiere llamarlo
delitos de conducta no circunstanciada.

c) Para s: indica, que es para el propio servidor o funcionario pblico. Es indispensable que la
posicin de los bienes haya permitido al agente la real disponibilidad de los mismos, pero sin que
188


sea necesario que la intencin lucrativa quede agotada o consumada. Para que el resultado se
produzca, es necesario que se menoscabe o se ponga en peligro la recta funcionalidad de la
administracin pblica, aun sin el enriquecimiento, ya que, por un lado, basta la posibilidad del
autor para disponer de lo apropiado y, por otro, el peculado tiene como finalidad proteger los
intereses del Estado.

d) Para otro: lo peculado es para un tercero particular (no a coautores intraneus). Se dice que,
por la poca explicitud de la norma, el trmino otro podra conllevar a error en el sentido de que
no se tratara de un delito de apoderamiento de bienes de parte del sujeto activo, pues la norma
se refiere tambin para un tercero, siendo que ste slo entra en escena despus de consumado
el delito; en puridad, no estamos ante un caso doctrinario de coautor sucesivo. Subjetiva y
objetivamente, el otro no realiza el tipo penal.

XII. CONSUMACIN

Est representada por la efectiva apropiacin de los bienes o caudales, momento en el que
queda inserto el dao: desposesin o prdida del poder de disponibilidad del Estado. Para
NELSON HUNGRA, el peculado consumado, sin dao efectivo, es tan absurdo como decir que
puede haber humo sin fuego; o sombra sin cuerpo que lo proyecte; o tejado sin paredes o
puntales de sustentacin
61
. El delito se consuma pues, cuando se han agotado las diligencias
necesarias para que pueda afirmarse que el Estado ha perdido el poder de disponibilidad sobre
sus bienes.

La norma, no pone nfasis sobre el fin que pueda tener el sujeto activo o el tercero sobre los
bienes objeto del delito (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, con excepcin del 388). Lo
que se infiere, eso s, es que la materializacin tiene que ser fsica, con remocin, directa o
indirecta, de forma tal que salgan de la esfera de custodia de la Administracin; y, sin contacto
fsico, como producto de determinadas formas jurdicas (rdenes, instrucciones telemticas).

XIII. ADMINISTRCION Y CUSTODIA

a) Administrar

Implica las funciones activas de manejo y conduccin; es tambin gobernar, regir, cuidar y, dentro
de tal etimologa cabe todo lo que est bajo cuidado o custodia de alguien. No es un acto

61
BERNAL PINZN. Delitos contra la Administracin Pblica. Themis, Bogot, p. 16.
189


exclusivamente material, tambin lo es uno de contenido jurdico. Definir si un autor administra
vale tanto como calificar su naturaleza, juicio de subsuncin que en cada caso concreto, ser de
exclusiva competencia del juez y no de las partes. La jurisprudencia colombiana da como
afirmado, que si el sujeto activo recauda, ordena, maneja, custodia, recibe, guarda, paga,
entonces, tales conductas son formas de administracin (cf. ACUERDO PLENARIO DE LA
CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116).

b) Custodiar

Importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el
agente pblico de los caudales y efectos pblicos. Para el legislador, recurrir a este trmino, no
ha sido porque la expresin administrar no lo cobijara, sino, de seguro, para evitar, las
interpretaciones preciosistas que no faltan cuando de torcer la ley se trata. El concepto
custodiar es similar a guardar o cuidar, de suerte que, quien est en tal posicin de los
bienes lo est administrando. Lo que acontece es que, la administracin puede realizarse
directa y materialmente, como ocurre con los pagadores o recaudadores, o, de manera indirecta
como el caso del que ordena-disponibilidad jurdica-, que es distinto al del pagador; empero,
ambos casos son empleados de manejo porque unos y otros administran; resulta intil y
superfluo ,entonces, establecer diferencias capitales entre los diversos verbos porque todos ellos
describen, encajan, perfectamente dentro del infinitivo administrar: caso de Alcalde que por
razn de su cargo y funciones, tiene la facultad de administrar los fondos asignados, con
disponibilidad mediata o inmediata, fctica o jurdica.

c) Disponibilidad material o jurdica

Lo determinante, no es que el sujeto activo sea empleado de manejo u ordenador; tampoco,
en el sentido de dedicarse, funcional o exclusivamente, a recibir, recaudar o pagar dineros, o,
tener bajo su inmediata vigilancia los bienes, o, en fin, sea l quien directamente ordene los
pagos, sin mediacin de otros; sino que, lo realmente importante es que el sujeto activo tenga
disponibilidad material o jurdica o, la posesin de la misma tenencia- en sentido jurdico penal,
esto es, la posibilidad de disponer de la cosa por fuera de la esfera de vigilancia de otro, sea, en
virtud de una situacin de hecho, bien a consecuencia de la funcin jurdica desarrollada por el
agente en el mbito de la administracin.

XIV. CAUDALES O EFECTOS

a) Caudales
190



Estn referidos al caso de los bienes con contenido econmico, incluido, obviamente, el dinero,
de exigencia actual o futura. En tal lnea de interpretacin, los inmuebles quedaran excluidos, no
obstante admitirse que dichos bienes s calificaran para la hiptesis o utiliza. A su turno, es del
caso sealar que, la norma no incluye los bienes que carezcan de valor de cambio, como libros
contables, planillas, expedientes archivados, facturas, recibos: no son cotizables, y, porque,
adems, la propia Administracin suele darles de baja cada cierto periodo de tiempo (cfr.
ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116).

Se dice, que el trmino caudal, no es del todo acertado, pues habra sido mejor referirse
slo al concepto bienes, a la usanza del CP colombiano, para de ese modo quedar
comprendidos los efectos, caudales, rentas y crditos. Sin embargo, una interpretacin
teleolgica y finalista de la norma, as como que, etimolgicamente, caudal significa
hacienda, bienes y dinero, lleva a considerar a aqul (caudal) como un concepto incluido
dentro de una significacin mayor, omnicomprensiva, cual es, la del concepto patrimonio. As,
quedaran, entonces, englobados todos los bienes, muebles, inmuebles, corporales e
incorporales, fungibles y no fungibles, en fin, para denominar todos las cosas, pblicas o
privadas, con significacin o valoracin econmica, que administre el sujeto activo, abarcando
los peculados extensivos. Por ltimo, tambin ser necesario determinar el momento en que
dichos bienes adquieren la categora de pblicos, lo cual se har, a travs del ingreso formal
en el inventario o en el marges, y/o con la destinacin a ingresar en ellos. Para Jos Mara
RODRGUEZ DEVESA, la jurisprudencia espaola se inclin por la solucin destinacin,
dentro de los que estaran, los impuestos recaudados y no ingresados, o divisas no
declaradas cuando haba obligacin de hacerlo. En cambio, para CANCINO MORENO,
BERNAL PINZN, la situacin se plantea de otra forma: que lo importante no es que el bien
sea pblico o privado, sino que lo administre el sujeto activo por razn de sus funciones, sin
que sea necesario que se produzca un ingreso formalmente perfecto; basta que el sujeto
activo los reciba en calidad de tal y que tenga dentro de sus funciones las de administrarlos o
custodiarlos. Que ello implica un criterio de interpretacin teleolgica y finalstica de la norma;
lo contrario, sera quedarse en la ms burda exgesis
62
.

b) Efectos

Gramaticalmente, efecto es lo que resulta de la accin de una causa; fin para que se hace una
cosa; documento o valor mercantil; bienes muebles o enseres; efectos pblicos, los documentos


62
CANCINO MORENO. El delito de Peculado en el nuevo Cdigo Penal. Themis, Colombia, p. 41-43.
191


de crdito del Estado, negociables en bolsa. En tal sentido, los efectos son todos aquellos
objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyndose los ttulos
valores negociables. Se caracterizan, adems, por no ser fungibles y distintos al dinero, pero
susceptibles de apropiacin y de utilizacin (no se exige estar inventariados). Dichos bienes,
pueden ser del Estado, de particulares, bajo administracin estatal, o con derecho expectante
sobre ellos. Es del caso sealar que el 387 no hace referencia al agua, electricidad, espectro
electromagntico, puesto que stos son el objeto material de otros delitos comunes como el
hurto del 185. Cosa distinta es, por ej., si los funcionarios de EPSEL SA se apropian de las
recaudaciones por los servicios de agua potable y alcantarillado, en cuya hiptesis habr,
obviamente, peculado (ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116).

El concepto de caudal o efecto (sinnimo de dineros, bienes), est relacionado, en general,
con los billetes y monedas de curso legal dentro de la economa de un pas. Tambin es de
curso legal algunas divisas extranjeras como el dlar, el euro. Como elemento tpico de este
delito, para ser considerados caudales o efectos pblicos deben formar parte del patrimonio
estatal y estar funcionalmente bajo la percepcin, administracin o custodia de un funcionario
o servidor pblico. Por su parte, la doctrina informa que los bienes pblicos son todas
aquellas cosas -muebles e inmuebles as como los derechos, cuya titularidad corresponda a
los entes pblicos. Los bienes del Estado pueden distinguirse en bienes de dominio pblico y,
bienes patrimoniales. Ejemplo de bienes de dominio pblico, son los ros, mares, reservas fo-
restales, recursos minerales del suelo y subsuelo, entre otros. Ejemplo de bienes
patrimoniales, son aquellos que se producen o derivan de la actividad econmica del Estado,
sea por recaudacin o prestacin de servicios. El delito de peculado se enfoca
especficamente en el manejo o conservacin de los bienes patrimoniales del Estado, pero,
no habra razn, se dice, para excluir bienes de dominio pblico.

c) Administracin por razn de cargo

Los caudales o efectos deben ser administrados o custodiados, en razn del cargo; esto es, una
relacin funcionarial. En sentido estricto, debe entenderse como competencia funcional,
rigurosamente legal o reglamentaria (ley, decreto, reglamento, manual de funciones); y, en
sentido lato, razn del cargo es toda posesin originada en la funcin pblica. En esa lnea, no
sera peculado si, ocasionalmente, se entrega dineros del Estado a un modesto conserje sin
competencia funcionarial. Por ello, para algunos el peculado es en el fondo un delito de abuso de
confianza calificado, porque su competencia lo deposita el Estado y no un particular, para
administrar, recaudar, etc.

192


En realidad, la tesis estricta es la ms razonable, puesto que la posesin entra en la competencia
propia del cargo; all existir especial violacin de los deberes funcionales. La lata, es cuando el
autor se apropia del dinero que se le dio en custodia, pero no por razn de su cargo: en tal caso
se har delito comn, ms no peculado. Mediante la costumbre, no se puede crear funciones
pblicas, puesto que el ordenamiento jurdico lo excluye (art. 39 al 41 de la Constitucin Poltica,
referida a la funcin pblica, funcionarios y trabajadores, carrera administrativa y
responsabilidades de funcionarios y servidores pblicos).

d) Criterios diferenciadores

No es posible que, las funciones de los empleados pblicos puedan ser minuciosamente
detalladas por leyes o reglamentos. Es cierto, que por mandato constitucional, cada servidor
pblico debe tener una funcin fundamental y clara dentro de su respectivo mbito, de forma tal,
que si no se puede establecer una tabla detallada de lo que debe hacer, por lo menos permita
identificarla. De lo contrario, sera un caos, imposible de saber, cundo estamos ante una
usurpacin de funciones o de cargo. A su vez, si una norma faculta al superior, asignar ciertos
cargos al inferior, ello no implica que aqul pueda modificar la filosofa funcionarial de la
Administracin. Siempre habr posibilidades de extensin del cargo, pero, en tal caso, la fuente
que lo sustenta ser la ley, ms no la costumbre, siendo que, en tal circunstancia el lmite vendr
limitado por el principio de respeto a la original naturaleza del cargo: as un Jefe de Polica
Municipal no puede designar recaudador a un polica de su rea, porque, entonces, se
enfrentara, legalmente, a las reas competentes de administracin o tesorera.

Para la Corte Suprema de Colombia, de ningn modo y por ningn aspecto pueden
desplazarse los deberes propios de un cargo de mantener y guardar la vigilancia de los bienes
del Estado; como es natural, el jefe de una dependencia tiene el poder de decisin y de
ordenacin de gastos. Y la sola circunstancia de delegar en un subalterno alguna de sus
facultades, no le resta en forma alguna su potestad decisoria en todos los rdenes y por
consiguiente, no excluye su responsabilidad. El cargo, como se ha dicho, al provenir de la
ley, lo distingue fundamentalmente del abuso de confianza particular de la apropiacin
indebida; en sta, la entrega se hace voluntariamente por cualquier motivo, por cualquier ttulo,
sin consideracin a la cualidad de la persona que las recibe a ttulo precario. En el peculado la
confianza debe merecerla el agente, no por su calidad genrica de servidor pblico, sino por
ser el titular del cargo que lo hace competente; considrese que el 387 seala, confiados por
193


razn de su cargo y no en razn del ejercicio de funcin pblica; como ambos conceptos son
normativos, no se puede atribuir por consenso, costumbre o arbitrio de un superior
63
.


XV. LOS SUJETOS

a) Sujeto activo

Como el delito es especial propio, la norma exige, en primer lugar, que el sujeto activo rena dos
cualidades concretas: funcionario o servidor pblico. En segundo lugar, ha de tener a cargo, por
razn de su cargo, los caudales y efectos que se apropia o utiliza. Pues, es quien tiene bajo su
poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), la percepcin, custodia o administracin de
dichos benes. Se requiere, adems, que dolosamente se apropie de los mismos. Tambin queda
comprendido el ejecutor subordinado de las rdenes de quienes manejan los destinos de los
bienes, siempre que cumpla su funcin como parte orbital de las que la ley o reglamento les han
asignado.

Para la denominada tesis amplia, pueden ser autores no solamente aquellos funcionarios o
servidores pblicos a los que la ley encomienda, especficamente, la custodia de tales caudales o
efectos, sino tambin todos aquellos que tenga competencia para adoptar decisiones que se
traduzcan en disposicin sobre los mismos, ya que la exigencia de tener la disponibilidad de los
caudales ha sido interpretada por la jurisprudencia de un modo flexible, por imponerlo as la mejor
proteccin del bien jurdico. Basta que el funcionario tenga la posibilidad de la disposicin de los
caudales pblicos, sea en virtud de la funcin atribuida al puesto que desempea en la estructura
administrativa del ente pblico, sea a causa de una situacin de hecho derivada del uso o de la
prctica administrativa dentro de aquella estructura (cf. Sentencia de Sala Segunda del TSE.
N163/2004, de 16 de marzo. LA LEY. 1265/2004. ESPAA).

En ese sentido, la calidad de sujeto activo no se pierde por servir en empresas del Estado con
regulacin mixta (empresarial), en el entendido que es el espritu de lucro el que lo impulsa.
Segn el 425, no se requiere que, formalmente, el sujeto activo rena estrictamente las
caractersticas de funcionario o servidor pblico. La relacin funcionarial, implica hablar de una
relacin de garante por asuncin de deberes funcionales con los caudales o efectos (bienes); es

63
Por todos, CANCINO MORENO, FERREIRA D.


194


la superacin del simple nexo material para ubicarse en la rbita de la disponibilidad. El tipo no
demanda de un dolo especfico. Cuando la norma usa las voces de percepcin, administracin
o custodia, se est refiriendo a la funcin de la cual se abusa, por cuanto cada una de ellas
indica el poder de disposicin o manejo y del cual hace mal empleo el agente al apropirselos. La
posesin de los bienes o efectos puede ser, inmediata o mediata, bastando slo la disponibilidad
jurdica o disposicin funcional. La norma (387) exige que el agente debe tener los bienes en
funcin de lo dispuesto por la ley (por razn de su cargo), y no que simplemente con ocasin de
las funciones, pues, el agente incompetente en tales casos slo podr cometer delito contra la
propiedad.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado, como dueo del patrimonio. Podra pensarse que, en el peculado por extensin, los
sujetos pasivos son las personas sealadas en el 392 y 425.4 CP, lo cual no es as, ya que el
legislador ha optado por el bien jurdico Administracin pblica, no obstante que en los casos de
extensin el bien del particular es el que sufre la merma concreta. La jurisprudencia, en
orientacin poco pacfica sigue sosteniendo que el sujeto pasivo slo puede ser el Estado.

XVI. PROBLEMAS DE LAS ENCARGATURAS

Las simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los caudales o efectos
(bienes), no configuran relacin funcional que exige la ley. S lo habr, si tales encargos son
permanentes y, por disposicin o anuencia de la autoridad competente, al punto que, cualquiera
puede considerar que es el encargado de administrar, percibir o custodiar bienes del Estado; por
lo que, segn ABANTO VSQUEZ es factible tenerlo como autor de peculado.

El caso de los trabajos y servicios

Para muchos, el tipo penal peruano no ha previsto de forma expresa el peculado por trabajos
y servicios, por lo que, no cabra interpretacin extensiva, pues, el nomen iuris peculado slo
est construido bajo el concepto de caudales o efectos. Su tratamiento doctrinal y
jurisprudencial no ha sido pacfico, razn por la cual, y siendo tal omisin altamente sensible,
se propone una modificacin legislativa.

El art. 354 del CP de Costa Rica, luego de la reforma introducida por el art. 64 de la Ley
N8422, Contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, dice:
asimismo, con prisin de tres meses a dos aos, el funcionario pblico que emplee, en
195


provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la Administracin Pblica o
bienes propiedad de ella. Entonces: a) la conducta tpica del peculado de trabajos o servicios
pagados por la Administracin Pblica, se concreta en la accin emplear, ya sea en
provecho propio o de un tercero, esos trabajos o servicios. Se trata de supuestos en que el
funcionario pblico competente, desafecta los trabajos o servicios de los destinos a los que
estaban destinados. En estos supuestos, los trabajos o los servicios se emplean en beneficio
de la propia persona funcionaria pblica o de terceros, en contraposicin de lo permitido por
el ordenamiento jurdico. En principio, como presupuesto de la accin tpica, debe tratarse de
trabajos o servicios a disposicin del funcionario, es decir, que tenga poder para disponer
jerrquicamente de ellos; b) el pago por la administracin pblica: la esencia de esta clase de
peculado reside no slo en quien presta o realiza el trabajo o servicio, sino que el precio de
ese trabajo o servicio resulta cubierto por la administracin pblica, y no por el funcionario
propiamente dicho. Por ello no se da el delito, cuando el trabajo o servicio es pagado con
recursos del propio funcionario, en tanto no importa desviacin del destino administrativo. Si
lo que se desva no es el trabajo o servicio propiamente, sino el monto del dinero para el pago
que se debe a las personas que trabajan, la accin constituye peculado de dineros o bienes
pblicos, y no peculado de trabajos o servicios; c) tipo subjetivo: el delito es doloso. Requiere
el dolo directo. Estos peculados requieren de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es,
el aprovechamiento del trabajo, para el funcionario que lo dispone o para un tercero; d)
consumacin y tentativa: el peculado de trabajos o servicios pagados por la administracin,
se consuma en el momento que comienzan a ser utilizados en provecho del funcionario o del
tercero, no antes. Se trata de delitos de mera actividad (disvalor de accin), por lo que la
accin de emplear consuma la figura. Resulta difcil aceptar la tentativa. En el momento de
darse el hecho objetivo del aprovechamiento por el empleo del trabajo o servicio,
automticamente se da la consumacin. Es el aprovechamiento ilegtimo por el empleo, como
hecho objetivo, lo que lesiona el bien jurdico; antes de ese aprovechamiento, lo que haya
dispuesto el funcionario constituye un mero acto preparativo impune penalmente, aunque no
as disciplinaria y administrativamente.

XVII. TIPO SUBJETIVO

Es a ttulo de dolo directo, pero es posible tambin con dolo eventual, ya que no se requiere
ningn propsito especial, aunque si estn obviamente presentes en el caso del nimo de lucro o
enriquecimiento. Es un delito de resultado, de comisin activa y omisiva. Su calidad pluriofensiva
implica acreditacin de varios efectos lesivos. La consumacin es instantnea. Se dice que el tipo
no indica la produccin necesaria del provecho o utilidad econmica para el sujeto activo o
tercero, sin embargo, tal circunstancia es ms que obvia, porque la utilidad es un componente del
196


tipo y un dato objetivo-subjetivo que acompaa al ilcito en comento. La tentativa es posible. Los
concursos tambin con la apropiacin ilcita, hurto, exaccin ilegal, falsificacin.

XVIII. PERICIA VALORATIVA

Constituye una orientacin jurisprudencial, exigir la pericia valorativa que permita determinar la
existencia y propiedad de los bienes, apreciar su monto y destino, as como establecer las
diferencias entre lo egresado e ingresado a la Administracin. En el ao 2011, el legislador ha
agregado al art. 387, un segundo pf.: cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las
10 UIT, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos.
No obstante ello, no cambia el sentido de la norma en no fijar el monto mnimo, puesto que lo que
lo que se protege, de forma principal, es la lesin del bien jurdico administracin pblica, antes
que al criterio patrimonial; en tal razn, no se podr recurrir a un mnimo valorativo para
fundamentar una atenuacin de pena (cf. ACUERDO PLENARIO N4-2005/PJ.).

La tendencia extranjera es patrimonializar esta figura, ya sea consignando montos o
trasladndolo a la esfera de los delitos comunes, como ocurre en el CP Alemn donde el mismo
hecho fctico est comprendido dentro de los delitos contra el patrimonio (no como delito contra
la administracin pblica ni etiquetado como peculado). Por otro lado, es de considerar que, para
un derecho penal de mnima intervencin, es discutible castigar los peculados de bagatela o
carentes de valor significativo. Por la misma razn, debe aumentarse las penas para los grandes
peculados, los mismos que, no se sancionan de forma drstica con la pena de muerte (pases
asiticos).

XIX. CUSAS DE JUSTIFICACION

La atipicidad se da en, el caso de las apropiaciones o utilizaciones culposas directas del sujeto
pblico u originadas, en situaciones de anarqua o desrdenes administrativo-contables
(diferentes a peculados culposos del 387, 3p); en los errores de tipo invencible sobre la
naturaleza pblica del bien; y, cuando el bien no es de propiedad pblica. Habr causas de
justificacin, estado de necesidad justificante, cuando el bien jurdico es de ms vala que el
patrimonio (vida, integridad fsica). Empero, la calidad de garante del sujeto pblico, aleja otras
causales de justificacin o exculpacin. Un caso debatible es el de la apropiacin, por parte del
sujeto pblico, de bienes debidos, los que son tomados como forma de hacerse pago de una
deuda (la Ejecutoria Suprema/1998, dice: la venta de ganado viejo de un Instituto
Agropecuario del Estado, para renovar la calidad reproductora y lechera, sin apropiacin dolosa,
es atpica la conducta).
197



XX. CASOS LIMITES

a) Funcionario de hecho

Los funcionarios de hecho, desempean un cargo en virtud de una investidura irregular, la cual
puede ser, por defecto en su origen o en la causa, como cuando se nombra o asciende a un
servidor pblico, sin tener las calidades que exige la ley, o cuando, habindose otorgado
inicialmente con regularidad la condicin o investidura de empleado, la pierde luego, y sigue sin
embargo ejerciendo sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de
hecho no previstas en las leyes. Empero, los actos de estos funcionarios son vlidos. En este
ejercicio de hecho-, hay convergencia con la voluntad de la administracin pblica, la cual,
tolerando o callando, acepta. Segn RODRGUEZ DEVESA, en el mbito ms reducido, surge
el problema, sea porque carecen de cualificaciones necesarias para serlo, o bien por haberlas
obtenido fraudulentamente; en tales casos, el funcionario recibe, en tanto que no se anule el
nombramiento, la misma proteccin que si fuera legtimo, y, contrae iguales responsabilidades
por delitos especficos de los funcionarios o aquellos en que la calidad de tal, determina la
imposicin de una pena ms grave.

b) Usurpadores

Son los que ocupan un cargo sin investidura; sus actos son inexistentes, puesto que su origen es
delictuoso. El usurpador, no tiene a su cargo un deber legalmente establecido, por cuanto, su
calidad es una sola apariencia. Para BERNAL, el usurpador no es jams un funcionario pblico,
y por tanto, no puede ser ni sujeto activo del delito propio, ni sujeto pasivo del delito contra la
administracin pblica. Eso es claro, ya que el usurpador carece hasta de un simple ttulo
putativo, que es lo menos que puede exigirse, para que la persona que ejerce la funcin pblica
pueda adquirir la condicin de funcionario, y, consiguientemente, pueda ser sujeto activo de este
tipo de delitos. En la usurpacin, hay contraste y divergencia entre el ejercicio de la funcin y la
voluntad de la administracin.

c) Actuacin sin competencia

Es el caso de la mera incompetencia, al estar, al presupuesto condicionante, de la relacin
funcional con los bienes, y, dentro de ese, a su vez, la razn del cargo. Es all donde corresponde
tratar, si se produce o no la exclusin de ella. No obstante, es de considerar que, cuando no se
da el supuesto de invasin de funciones, sino de un funcionario que slo extiende su
198


competencia, es posible el peculado. El autor, en el mencionado supuesto, no ejerce la funcin
por medio de un delito: es decir, su relacin con los bienes no la adquiere por una delincuencia
previa. La calidad de funcionario con manejo de bienes ya la tiene; lo nico que hace es extender
sus atribuciones. Esta tesis parece la correcta, ya que, en puridad, no existe usurpacin, sino
extralimitacin, para la cual se requiere ser empleado oficial, mientras que el usurpador es un
particular.

d) Funcionario con permiso

El permiso, no implica sustitucin en el ejercicio del cargo, ni envuelve prdida de la investidura
ni de la capacidad funcional. La Corte Suprema de Colombia, en un caso de funcionario judicial,
ha dicho: El funcionario judicial, es cierto, no est obligado a ejercer las actividades inherentes al
cargo mientras disfruta de permiso remunerado; pero ello no significa que no pueda realizarlas,
puesto que el permiso, que no implica sustitucin en el ejercicio del cargo no envuelve prdida de
la investidura ni de la capacidad funcional. Pero, si el empleado se encuentra, no en permiso
remunerado, sino en licencia con reemplazo, pierde, mientras esta dure, su capacidad funcional,
de tal suerte que, si la ejerce ser un usurpador
64
.

El dato

- Debe verificarse que la conducta tpica haya tenido lugar por razn del cargo. As, Pedro,
conserje de la Municipalidad ingresa por la noche y sustrae dineros de la Oficina de
Recaudacin, no cometer delito de peculado sino de hurto, al no ser el custodio del objeto
material del delito.

- Carlos, Administrador de un Proyecto de Inversin estatal, maneja la Caja chica de
S/15,000.00 semanales para afrontar los gastos de menor cuanta; empero, sin autorizacin
superior, manu militari, decide poner en custodia de tales sumas en manos del conserje
Exequiel, quien, sin ms, opta por apropirselos. Aqu, Carlos responder por peculado
doloso o culposo, segn sea el caso. Exequiel cometer delito comn, pero no de peculado.

- No cometen delito de peculado, los servidores pblicos y los particulares que no estn, por
razn del cargo, vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. Pero, s cometern

64
Corte Suprema de Colombia. Sala de Casacin Penal. Providencia 20NOV1980. Magistrado sustanciador
Alfonso Reyes Echanda (citado por CANCINO MORENO; ob. cit. p. 27 a 31).

199


delitos comunes, como apropiacin ilcita, hurto. La falta de vinculacin funcional, no conlleva
a pensar en autora mediata, pues, de presentarse, los instrumentos se tratarn como casos
de autora comn. Tratndose de los otros (terceros), no sern autores por no realizar el
tipo, salvo que hagan aportes previos (cmplices) no despus. Los particulares que se vean
beneficiados por actos de disposicin patrimonial hecha por los otros, no cometen delito
alguno (estn lejanos).

- Cuando sujetos pblicos, no vinculados funcionalmente, intervienen conjuntamente con
otros sujetos pblicos, que s poseen vinculacin con los caudales, por razn del cargo,
ejecutando todos la conducta tpica, respondern por el mismo delito de peculado, pero con
ttulos distintos: cmplices los primeros, y coautores los segundos (tesis de la unidad del
ttulo de imputacin y del principio de accesoriedad de la complicidad). Los extraneus que
auxilien, colaboren o induzcan a los sujetos pblicos, vinculados funcionalmente con
caudales, resultarn cmplices de peculado.

- Exp.N1813-2003/LIMA (14.11.2003). La Corte Suprema se pronunci sosteniendo: en
cuanto a la calidad de cmplice de peculado de parte del acusado Luis Bedoya de Vivanco
(particular), nuestro cdigo penal recoge la tesis de accesoriedad de la participacin y la
teora del dominio del hecho para los efectos de determinar la autora, siendo que, la
complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonoma y estructura
delictiva propia. El TC en la misma lnea, tambin ha sealado: la complicidad no goza de
autonoma tpica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho
punible, de tal forma que la unidad del ttulo imputativo ser la que corresponda al autor. El
CP, asume la tesis de la accesoriedad de la participacin, lo cual es posible, cuando concurre
un hecho cometido por un autor material. Los opositores (minoritarios) a esta tesis, plantean,
separar las responsabilidades del modo siguiente: que habr delito comn para los
particulares, y de peculado para los sujetos pblicos, lo cual carece de rigor doctrinario.
Como se sabe, no puede aceptarse que, sobre un mismo hecho, exista una conducta como
autor de peculado, a un intraneus y, otra conducta, por delito comn, de receptacin, hurto,
para un extraneus.

- El caso del tesorero del Banco de la Nacin, que usa los dineros de la institucin
(S/500,000) en la compra-venta de bienes en remates pblicos, quien, tras ser descubierto,
propone compartir con el Banco las ganancias obtenidas, devolviendo adems el capital. Para
algunos, tan peculiar propuesta, exigira confrontarla con la lnea jurisprudencial que sostiene:
si no hay desbalance, no hay peculado. Sin embargo, el tema es ms que discutible: va ms
all, primero, porque el tesorero ha usado el dinero estatal sacndolo de la esfera de la
200


Administracin y poniendo en riesgo la capacidad financiera del ente estatal (dolo de
provecho), y segundo, porque el Estado no puede entrar a negociar el bien jurdico infringido
por el delito. Aqu, entonces, para la mayora habr peculado.

- Caso del sujeto pblico que, antes de ser descubierto, devuelve los bienes que se ha
apropiado. En este caso, el delito se tiene por consumado; para muchos cdigos extranjeros,
tales hiptesis son objeto de disminucin ostensible de pena. Nuestra jurisprudencia no
tomado posicin al respecto.

- El Cajero del Banco de la Nacin que dispone de los dineros recibidos del pblico en
beneficio particular, pero de inmediato los repone tomando dineros de otras cuentas del
mismo Banco: igual habr delito, pues siempre se tiene en el tiempo un minus faltante y de
perjuicio.

- No se podr hablar, por ejemplo, de peculado (obtencin de provecho), en el caso del
Agente de Seguridad que destruye la computadora asignada al Alcalde, motivado por celos,
pues ambos hacen de pareja homosexual. .

- En abril 2011, JUAN, empleado del Instituto de Energa Nuclear, se apoder de un maletn
que contena material nuclear (desconociendo tal contenido), el mismo que slo poda ser
manipulado por expertos nucleares de dicho instituto. Juan tuvo que devolver el maletn a las
pocas horas, tras enterarse por la Tv, que contena ese material radioactivo y, obviamente,
porque no lo poda comercializar, menos abrir por su alta peligrosidad. Para unos, Juan debe
responder por tentativa de peculado, otros, por peculado consumado, y, finalmente, habr
quienes digan que es una tentativa inidnea de hurto, por no ser el bien sustrado objeto de
trfico jurdico, y porque, adems, como empleado de base no tena a cargo la custodia de
dichos bienes (17, 18 CP). El caso no est cerrado, conocindose por la prensa nicamente,
que Juan fue despedido.

- ACUERDO PLENARIO/CORTE SUPREMA N4-2005/FUNDAMENTOS/LIMA (30.9.2005).
Para el peculado no es necesario que el agente, sobre los bienes que se le haya confiado
por razn de su cargo (en cualquiera de las formas que constituyan el objeto material del
hecho ilcito), ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que tenga la llamada
disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley
tiene el agente; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. Los abogados de la
corrupcin fujimorista estn en contra de ste Plenario: sostienen, que un agente de facto no
pecula por no incurrir en una infraccin de deber, al no ser desleal o infiel con el Estado,
201


pues, no tiene competencia en el cargo, ni la obligacin de vigilar o custodiar o administrar lo
que recibe. Estos argumentos son indefendibles, inscribindose ms bien en el lado del
autoritarismo y en los mantos de impunidad.

- CASO VLADIMIRO MONTESINOS TORRES. Es el caso del funcionario sin ttulo, de facto,
que administra caudales. Son aquellos que estando propiamente insertos en la plana y
planilla funcionarial del Estado, asumen, en los hechos, funciones de manejo de caudales,
legalmente atribuidos a otros funcionarios, reconocidos por la superioridad de la estructura
organizacional del Estado, aunque no necesariamente en forma escrita, tal como aconteci
con el ex-asesor del SIN Montesinos Torres, a pesar que en la normativa de esta institucin
no tena la funcin de percibir, administrar o custodiar caudales o efectos pblicos. Empero, el
propio Montesinos admiti que l si ordenaba (autorizado por el Presidente Fujimori) detraer
dineros para el SIN, de los Pliegos presupuestales de las FF AA, y que, luego los dispona en
la compra de jueces, fiscales, congresistas, funcionarios, particulares: dueos de medios de
comunicacin social, de Tv, radio, peridicos, revistas, testaferros, difamadores y
calumniadores tipo Faisal, etc. SOLER, deca, la actuacin de un funcionario de facto slo es
posible o por consentimiento de rganos superiores o por descuido de stos. En ambos
casos, el sujeto presenta el aspecto de funcionario legal: el pago hecho a l en buena fe, es
un pago hecho al fisco y, en consecuencia, la sustraccin que aqul ejecute es peculado
65
.

- PRINCIPIO DE LESIVIDAD. El procedimiento administrativo sancionador busca garantizar
slo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica; las sanciones disciplinarias
tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas
para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen
una relacin jurdica especfica, y conciernen slo a las personas implicadas en dicha relacin
y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdico-penales; que
las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn
sometidos sus miembros, y el Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio
de lesividad, sino por criterios de afectacin general, de suerte que, la sancin administrativa
no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, y generalmente
opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia o reglas de

65
SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. T.V., p. 181.
66
Cfr. Pleno Jurisdiccional. Salas Permanentes y Transitorias de Corte Suprema. Acuerdo Plenario N1-
2007/Esc-22. Fund. Jurdico 4. RN N2090-2005/LAMB. El Peruano, 23.3.2003, p. 6398.Ejecutoria Suprema
N1813-2003/Lima, de 14.11.2003, publicada en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal N7,
Lima , 2006, p. 490.

202


ordenacin; en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de
culpabilidad; pues, la lesividad o peligrosidad de la conducta, y el menoscabo al bien jurdico
son siempre de mayor entidad en el delito con relacin a la infraccin administrativa
66
.

- CASO VLADIMIRO MONTESINOS TORRES Y LUIS BEDOYA DE VIVANCO. Intraneus y
extraneus. Montesinos Torres fue nombrado por R.S. N279-96-PCM/agosto/1996), en el
cargo de confianza de Asesor II, del Gabinete de Asesores de la Alta Direccin del SIN, por lo
cual, se hallaba inmerso en la esfera de la Administracin Pblica. Por declaracin del propio
Montesinos (acusado) se supo, que, por orden del Presidente Fujimori particip en la
administracin y custodia de los fondos correspondientes a las Partidas Reservas I y II,
disgregadas de la partida del Rgimen de Ejecucin Especial, destinada en el Presupuesto
para gastos de inteligencia y contrainteligencia; dicha versin fue ratificada por los testigos
(Generales) Julio Salazar Monroe, Rosas Bonucelli y Jos Villanueva Candela, quienes
sealaron que una vez que se cobraba el cheque del citado rgimen especial, el dinero lo
entregaban a Montesinos Torres. Todo ello evidencia, que l tuvo una administracin de
hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente. De tal modo
que Montesinos al disponer de esos fondos para favorecer a su coprocesado Luis Bedoya de
Vivanco (tercero o extraneus), se colige que exista una relacin funcional con los recursos
pblicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administracin
67
.

El condenado Bedoya de Vivanco, interpuso Habeas Corpus, que lleg al TC, el cual, al
declararlo infundado(por mayora), seal: Si bien Vladimiro Montesinos Torres,
formalmente, ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del SIN, en realidad, ejerca,
de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos
pblicos, por lo que puede considerarse como sujeto activo del delito de peculado del 387
CP. Bedoya de Vivanco haba denunciado en su habeas corpus, violacin del principio de




67
* cf. el argot pblico. A propsito de los burcratas que se hacen ricos robando al Estado, Jorge Luis
Borges, deca con cachita y malicia que el argentino no consideraba delito robarle al Estado porque lo ve
como una entelequia ajena; quien le roba al Estado es considerado un vivo, un bacn, no un criminal ni
delincuente. En el Per, los ricos, tambin razonan as. El lder del PPC al declarar ante la prensa, dijo que
su hijo Luis Bedoya de Vivanco slo haba cometido un pecadillo: Luisito haba sido sorprendido recibiendo
dinero del Estado de manos del Jefe del SIN Vladimiro Montesinos Torres.

203


legalidad, tras ser condenado como cmplice de peculado por el dinero recibido de Vladimiro
Montesinos Torres (Exp.N2578-2004-HC/TC/Lima, 23.11.2004).

- En los procesos judiciales por delito de peculado, es necesario y pertinente la actuacin de
la pericia tcnico contable a los efectos de determinar el monto del perjuicio contra el
patrimonio del Estado. Ello significa, entonces, que no basta (para condenar) que el
Ministerio Pblico presente como nica prueba de cargo el Informe de la Contralora General
de la Repblica (mal entendida como prueba preconstituida), pues, se ha visto en muchos
casos que los gobernantes de turno direccionan la Contralora para acallar a los opositores
(CAS. N590-96/SP C/Tacna. Normas Legales. T. 4, p. 139).

- Se acusa a la ley y al estado, ser puras entelequias, esto es, lejanas y ajenas a los
ciudadanos comunes. El Estado no es visto como institucin propia siendo que, hasta los
aos 60, la Hacienda generaba ms prestigio social que los Bancos. Como se recuerda, el
Per tiene la herencia colonial donde los cargos pblicos se subastaban al mejor postor, lo
que implicaba, que los ganadores instalados en la burocracia estatal tenan que recuperar su
inversin. De otro lado, respecto de la cultura de la corrupcin, los socilogos y politlogos
nos advierten que, conciudadanos as, todo pas resultar ingobernable (para colmo, ahora,
hasta se habla de que la corrupcin como es masiva en el mundo hay que reconocerla
como un bien jurdico?).

Peculado culposo
Artculo 387. Cuarto prrafo. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieren
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos(artculo modificado por
Ley 29758, del 21/7/2011).

Concordancia
CP Costa Rica. artculo 355: Ser reprimido con treinta a ciento cincuenta das multa, el
funcionario pblico que por culpa hubiere hecho posible o facilitado que otra persona
sustrajere el dinero o los bienes de que se trata en el artculo anterior.


1. MARCO DOGMTICO

204


Desde una perspectiva sistemtica, la figura requiere: a) de un sujeto activo pblico, que tenga
bajo su cuidado los caudales o efectos del Estado, por razn de su cargo, no de funciones,
aunque stas pueden estar tambin implcitas en el cargo; b) de un agente pblico que incurra en
culpa, respecto a la vigilancia y cuidado de los citados bienes; c) de la intervencin de una
persona distinta del agente pblico negligente, que hace la sustraccin de los bienes; d) que se
presente, una real sustraccin de los caudales o efectos por parte del tercero. Podemos decir,
entonces, que no es suficiente que los caudales o efectos sean sustrados, sino, que tal
circunstancia, sea consecuencia directa del comportamiento culposo del servidor pblico respecto
del manejo de dichos bienes. Para algunos, la norma es poco explcita, cuando se refiere a otra
persona, pues, parecera, que se requiere necesariamente la participacin de un tercero para
conformar el tipo subjetivo, lo cual no es as (la participacin slo se da en los delitos dolosos).

2. PRDIDA DE LOS CAUDALES O EFECTOS

El tipo penal no contempla dentro de la culpa, los extravos, prdidas o deterioro de los
caudales o efectos (bienes), puesto que se exige, que tras la culpa del agente pblico, siga la
intervencin de un tercero o extrao. Como no sera imposible pensar que dichos bienes pueden
extraviarse, daarse o perderse, sin embargo, tales circunstancias no conforman la conducta
tpica sub examen. As, se dice, entonces, que quien encuentra, dineros, caudales, efectos o
bienes olvidados o perdidos, no los sustrae ni hurta.

3. SUJETO ACTIVO

El intraneus. Cuando, en el tercer prrafo del tipo se dice, el agente, es sin duda para,
simplemente, no repetir el concepto funcionario o servidor pblico con que se rotula la tipicidad
dolosa del peculado. El ncleo rector consiste, en, dar ocasin a que se efecte la sustraccin,
lo cual significa, crear las condiciones que la hagan factible por parte de terceros. Como se sabe,
en los delitos culposos no cabe la participacin o complicidad, siendo, entonces, que cada quien
asume su culpa (la participacin criminal slo se presenta en los delitos dolosos, no culposos).
Es un tipo que pareciera actuar de forma remisiva, en tanto se remite a los mismos caudales o
efectos de que trata el primer apartado del 387. Por ello, el agente autor slo puede ser el
funcionario o servidor pblico que tenga una relacin funcional con dichos bienes pblicos en
razn del cargo, porque los administra, custodia o percibe. Es importante sealar que, la
conducta del autor que da ocasin o facilitacin culposa de sustracciones, es independiente de la
conducta que despliega el tercero (otra persona) que dolosamente sustrae los caudales,
efectos, dineros o bienes del Estado.

205


4. PLURALIDAD DE LABORES

Es el caso del agente pblico, que deposita la confianza en sus subalternos. Se dir, que no es
aceptable que se pretenda justificar la culpa del sujeto activo, afirmando, que en cumplimiento de
otros deberes, se obr con diligencia y cuidado. Para la doctrina, la responsabilidad del agente
pblico es la misma, puesto que se debe actuar de manera de no otorgar preferencia a una u otra
de sus funciones, descuidando otras. No habr que descartar el llamado principio de confianza,
que subyace de los deberes y obligaciones que, a cada intraneus les impone el ordenamiento
jurdico, pero, como dicen los legos, contra la mala fe no hay diligencia que valga.


5. LA CULPA

Para el caso sub examen, ha de tenerse en cuenta los fundamentos dogmticos de la culpa o
imprudencia en general, como de la violacin al deber de cuidado objetivo, con sus principales
circunstancias modales de imprudencia, negligencia e impericia. Empero, slo debern
sancionarse conductas que provoquen realmente un resultado daoso al bien jurdico tutelado; un
mero descuido, un extravo, una culpa menor, prdidas por desrdenes administrativos, no
deberan conllevar a una subsuncin de peculado culposo, menos, de la necesidad de un juicio
por imputacin objetiva
68
.

El hecho punible culposo (imprudente), fue el taln de Aquiles del finalismo. Los tipos penales
no slo prohben la lesin de bienes jurdicos sancionando la realizacin de acciones dolosas,
sino tambin las acciones descuidadas. La accin es la misma en la base del injusto doloso o
culposo, a saber, accin final, pero en el ltimo, la meta nunca ha de ser del tipo. El ncleo
del injusto culposo est, entonces, constituido por la mala conduccin de la accin, por la
realizacin de acciones finales violatorias del cuidado objetivamente requerido en el
respectivo mbito de la relacin social. Las acciones cuidadosas no entran en la prohibicin
normativa, slo las que infringen ese cuidado objetivo. Es la infraccin de este cuidado
objetivo y no la causacin del resultado, lo que prohben los tipos de los delitos culposos,
tipos siempre ms o menos abiertos, ya que resulta imposible describir todas las acciones
que lesionan la vida por cuidado requerido.


68
PEA, Alonso; ob. cit. p. 365. ROJAS V.; ob. cit. p. 271.

206


Aparece de este modo, que el injusto de los delitos culposos no est centrado en el desvalor
del resultado, esto es, en la causacin del dao al bien jurdico, sino en el desvalor de la
accin, vale decir, en la realizacin de una accin final que est por debajo de las exigencias
normativas. La produccin del resultado nada agrega a ese desvalor, pero funciona como
limitante, seleccionando las culpas punibles de las impunibles. La culpa, en efecto, para los
finalistas, no pertenece privativamente a la culpabilidad, sino que se reparte entre sta y el
tipo de injusto. Realizada la accin descuidada (tpica), se deriva la antijuricidad, salvo que
medie una causa de justificacin, de suerte que aqu tambin, pese a la relativa
indeterminacin del tipo, se ofrece el efecto indiciario de la tipicidad con respecto a la
antijuricidad. La previsibilidad, se integra desde luego al tipo subjetivo, pues no cabe curarse
de lo imprevisible. En cambio, la evitabilidad y el reconocimiento de la situacin de peligro
(potencial conocimiento del injusto culposo), pertenecen, junta con imputabilidad, al juicio de
reproche o antijuricidad (cf. por todos, FERNNDEZ CARRASQUILLA, MIR PUIG).

A diferencia del delito doloso, en el culposo no se requiere conocimiento ni voluntad referidos
a la situacin tpica objetiva; slo se exige realizarla por infraccin de la norma de cuidado, es
decir, por infraccin a la norma de cuidado debido. El Cdigo penal no sigue un sistema de
incriminacin abierta de la imprudencia (clusulas generales), sino, que est adecuado a
principios de legalidad y de ltima ratio, optando por la incriminacin limitada(numerus
clausus), permitiendo con ello, saber con mayor seguridad cuando es punible la imprudencia
o culpa: son trminos sinnimos para Santiago MIR PUIG. En la parte subjetiva del tipo, se
requiere el elemento positivo de haber querido la conducta despojada del significado que la
hace tpica, y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho; y la parte
objetiva del tipo, supone siempre la infraccin de la norma de cuidado (desvalor de la accin),
y, generalmente, la causacin de un resultado (pues, los delitos imprudentes suelen ser de
resultado).

ENGISCH, desde 1930 sugiri trasladar la imprudencia al injusto penal, tesis que convenci
despus a finalistas (WELZEL) y no finalistas: no puede ser antijurdica una accin ajustada a
la norma de cuidado. Se parte de la distincin de: un aspecto objetivo-normativo,
representado, por la infraccin del objetivo deber de cuidado exigible en el trfico rodado
para Alemania-, que condiciona ya la antijuricidad del hecho culposo; y un aspecto individual:
al poder individual del autor de observar el cuidado objetivo, y se incluye en la culpabilidad.
JESCHECK, distingue dos aspectos de la infraccin de la norma de cuidado. Uno, el deber de
cuidado interno, que obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada
como presupuesto de toda accin prudente; debido a ello, puede castigarse la culpa
inconsciente, al faltar la previsin del peligro del resultado, puesto que hay obligacin de
207


advertir el riesgo. Otro, el deber de cuidado externo, consistente en el deber de comportarse
externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida, la misma que tiene tres
manifestaciones: deber de omitir acciones peligrosas: ej. falta de preparacin tcnica para
ciertas actividades, deber de preparacin e informacin previa (ej. mdico antes de operar
debe examinar bien el estado del paciente: su historia clnica), y el deber de actuar
prudentemente en situaciones peligrosas que presenta las actividades modernas: el riesgo
permitido, implica el deber de realizarlas con la mxima atencin para evitar que el peligro se
convierta en lesin (JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. de
Miguel Olmedo, Univ. de Granada. Granada, Diciembre, 2002).


6. EL OBJETO DE LA ACCIN TPICA

El objeto de la accin recae sobre el patrimonio pblico (pecunia pblica), concretamente, los
caudales o efectos pblicos. Por medio de la tipificacin de la conducta culposa del agente
pblico, se busca proteger y conservar el patrimonio pblico, como sustrato esencial de los
servicios pblicos y la potencialidad de la administracin para cumplir los fines que le son propios.
Se trata de una proteccin adicional, esta vez de naturaleza culposa. Se pretende sancionar al
autor pblico que faltando a los deberes de la funcin pblica, incurre en una falta del deber de
cuidado y por negligencia o imprudencia da ocasin para que otra persona sustraiga de la esfera
de custodia administrativa dineros o bienes pblicos.

7. CONDUCTA TPICA

La accin tpica consiste en, dar ocasin a que se efecte por culpa(hacer posible o facilitar),
que otra persona sustraiga los caudales o efectos pblicos. El agente pblico que tiene a su
cargo la administracin, custodia o percepcin de dichos bienes pblicos, asume con ello un
deber objetivo de cuidado sobre esos recursos pblicos. En la facilitacin culposa de sustraccio-
nes, el agente se concreta o limita a la tolerancia permisiva o a la facilitacin ejecutiva de la
sustraccin de los bienes a su cargo, realizada por un tercero.

Pero es importante sealar, que quien realiza la sustraccin dolosa de los caudales o efectos
pblicos es el tercero, no el agente pblico responsable de la administracin, custodia o
percepcin. El dolo debe estar ausente en la conducta del agente responsable de los recursos
pblicos. Quien s debe actuar dolosamente es el tercero que realiza la accin de sustraer los
caudales o efectos pblicos. La facilitacin culposa de sustracciones se diferencia de otras
figuras culposas, por cuanto la violacin al deber objetivo de cuidado por el funcionario o servidor
208


pblico, lleva a un resultado daoso para la Administracin pblica, provocado por la accin
dolosa realizada por un tercero.

CODIGO PENAL DE COSTA RICA. Si la sustraccin de los recursos pblicos realizada por el
tercero, no se debe a la infraccin objetiva del deber de cuidado del funcionario o servidor
pblico, no se da la figura culposa. Si el funcionario conoca que se iba a producir la
sustraccin de los caudales (dineros o bienes) por parte del tercero y pese a ese
conocimiento no evit el resultado, el funcionario comete el delito de peculado impropio
(comisin por omisin), ya que al haber asumido una posicin de garante, respecto de esos
recursos pblicos estaba jurdicamente obligado a evitar la sustraccin de estos (art.18
Cdigo Penal Costa Rica). Entre la violacin del deber de cuidado del funcionario pblico y la
sustraccin de los dineros o bienes pblicos debe haber una relacin directa por la cual el
tercero se aprovecha y sustrae. Si la sustraccin no tiene relacin con la negligencia o
imprudencia no se configura el delito culposo (MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. 1
Edic. San Jos, Costa Rica. 2009).

8. TIPO SUBJETIVO
La observancia del deber de cuidado y la diligencia debida, constituyen el punto de referencia
obligado
69
. A diferencia de los peculados dolosos, en la sustraccin culposa la conducta del
funcionario o servidor pblico no va dirigida a lesionar los deberes de la funcin pblica, pero
objetivamente los lesiona. Con la conducta imprudente o negligente, el agente pblico demuestra
un menosprecio a los deberes del cargo, al no cuidar y proteger como es debido, los caudales o
efectos pblicos a su cargo, afectando con ello el correcto y normal funcionamiento de la
Administracin pblica
70.

Como cualquier otro delito culposo, la facilitacin (dar ocasin) culposa de sustracciones es un
tipo penal abierto. La actuacin del agente pblico no est descrita en forma precisa en el tipo
penal. En tal sentido, el fiscal y el juez, debern analizar la actuacin del citado agente ex post
facto, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedi el hecho y con base en ello
establecer si falt al deber de cuidado, que a su vez dio ocasin, permiti o facilit que un tercero
sustrajera los caudales o efectos pblicos. Ha de ser constatada la infraccin al deber de cui dado

69
ROJAS CHACN, Jos Alberto y SNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teora del Delito. Aspectos
tericos y prcticos. Tipicidad. Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio Pblico de Costa Rica.
1
a
versin mayo 2007; pgs. 138-151.
70
Ibid. ROJAS CH.
209


y el nexo de causalidad entre esa falta de cuidado del agente y la sustraccin dolosa realizada
por el tercero, para que sea merecedor de la sancin penal.

9. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Este delito por su estructura culposa, requiere de la produccin de un resultado. Debe verificarse
en el caso concreto la sustraccin de los caudales o efectos pblicos. En esta figura culposa, no
es admisible la tentativa. Aunque podra darse el caso que el tercero que realiza la accin de
sustraer los citados bienes, vea interrumpida su accin por causas ajenas a su voluntad y quedar
en tentativa su delito doloso, la facilitacin culposa de sustracciones como tal se habra
consumado por haberse permitido que diera lugar la accin dolosa del tercero, aunque esta haya
quedado tentada.
A. Trabajos o servicios pagados por la administracin

En la doctrina costarricense, se estima que, tambin el peculado se aplicara para trabajos o
servicios pagados por la Administracin (Estado), pues, tiene sentido y posibilidad la
participacin, y en ese mbito entrara el tercero, quien sera el beneficiado con los trabajos,
servicios o con el uso de los bienes de la administracin, dispuestos a su favor por el funcionario
pblico competente. Se seala que, "un acto de corrupcin no siempre se vincula con un be-
neficio econmico, puede ser poltico, profesional, sexual, etc.. As la norma penal ha sido
reformada por el art. 1 de la Ley N7728 del 15/12/1997 (Cfr. SALAZAR CAMBRONERO,
Roxana. Corrupcin. Una visin desde la sociedad civil. Editora Costa Rica, 1a edic., 2004, pg.
8).
B. Ampliacin de lista de autores

En Costa Rica, a partir de la reforma del art. 354 del Cdigo Penal, la lista de autores del delito
de peculado se ampli y ahora, adems de las personas funcionarias pblicas se incluyen: los
particulares; los gerentes, administradores o apoderados de organizaciones privadas;
beneficiarios; los subvencionados; donatarios; o concesionarios; con respecto a los bienes,
servicios o fondos pblicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier ttulo o
modalidad de gestin.
C. No hay obediencia debida si se acta dentro de plan comn con otros
210



La Sala Tercera de la Corte Suprema costarricense conoci el alegato de un sentenciado
dentro de un procedimiento de revisin, que insista haber sido condenado injustamente por
cuanto actu bajo el supuesto de la obediencia debida. La Sala rechaz el argumento, no solo
porque el artculo 36 del Cdigo Penal exige que la actuacin no tenga un evidente carcter
ilcito, sino porque se demostr que su actuacin formaba parte de un plan comn compartido
con otros funcionarios que tenan la administracin y custodia de los fondos sustrados. GC
fue contratado en la DG como mensajero, sin embargo luego de un tiempo se gan la
confianza de sus superiores, quienes en varias oportunidades le encargaron ir a los bancos
para hacer efectivos cheques emitidos por la institucin, con los que pagaban contrataciones
ficticias, lo que era conocido por GC. En su defensa, GC aleg que actu bajo el supuesto de la
obediencia debida, planteamiento que fue rechazado por el Tribunal y por la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Costa Rica (cf. Voto N557-2006 del 7/6/2006).

Comentario

En forma acertada la Sala rechaz el argumento de la obediencia debida, mxime al
comprobar que GC formaba parte del plan comn para sustraer dineros pblicos en perjuicio
de la institucin pblica para la cual trabajaba y como tal, no ignoraba el carcter ilcito de su
conducta. Sobre el particular, indic la Sala: Los Juzgadores hacen ver que la actuacin
dolosa del sentenciado, de comn acuerdo con los restantes encartados y conociendo de la
falsedad de la prestacin de servicios que motivaba la erogacin de fondos pblicos, permite
excluir que ste actuara bajo la eximente de obediencia debida. Ello es as porque la
procedencia de dicha eximente se hace depender no slo de que se acte en cumplimiento
de una orden que provenga de un superior jerrquico competente, sino tambin que la orden
no revista el carcter de una evidente infraccin punible..., condicin esta que no se cumple
en la especie. Tal y como se ha venido sealando, el Tribunal acredit de manera adecuada
que el imputado saba que eran falsas las firmas de los personeros del taller a quienes
corresponda los supuestos primeros endosos de cada uno de los cheques y en tales
circunstancias no cabe discutir la concurrencia de la figura prevista en el numeral 36 del
Cdigo Penal.

- Comunicabilidad de las circunstancias

En el Voto N557-2006, del 7/6/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica
conoci el alegato formulado en un procedimiento de revisin, en el que el sentenciado
insista haber sido condenado injustamente por cuanto como simple mensajero no tuvo en
211


razn de su cargo, la administracin ni la custodia de los fondos pblicos sustrados. La Sala
rechaz el argumento por la irrelevancia del reclamo, pues el Tribunal lo haba condenado por
complicidad al interpretar restrictivamente el artculo 49 del Cdigo Penal referido a la
comunicabilidad de las circunstancias a los partcipes y no a los autores. Ms bien, a criterio
de la Sala, el recurrente debi haber sido condenado como coautor y no como cmplice,
conforme a la lnea jurisprudencial de la Sala sobre la interpretacin ampliativa del artculo 49.

- Coautor aunque no tuviera administracin y custodia de fondos

Conforme al plan delictivo, NR como director general y JO como jefe financiero, eran los
encargados de emitir los cheques con que se pagaban los trabajos ficticios, supuestamente
realizados por terceros a favor de DG, los que a su vez eran justificados por medio de
rdenes de compra falsas elaboradas por JA, Jefe de Proveedura. A su vez, GC, mensajero
de la institucin, era el encargado de hacer efectivos los cheques en el banco, mediante
endosos falsos. En el debate, GC aleg que como mensajero, no tena en razn de su cargo
la administracin y custodia de los fondos pblicos sustrados. El Tribunal lo conden por
complicidad. Segn la Sala debi ser condenado como coautor, aunque no tuviera la
administracin ni la custodia de los fondos.

Comentario

Ac interesa traer a colacin la discutida interpretacin ampliativa que sigue la Sala Tercera
en relacin con el artculo 49 del Cdigo Penal costarricense sobre la comunicabilidad de las
circunstancias. Segn la Sala cuando el artculo 49 seala que las calidades personales
constitutivas de la infraccin son imputables tambin a los partcipes que no las posean, si
eran conocidas por ellos, se refiere a partcipes en forma amplia, que incluye tanto a
cmplices e instigadores como a coautores. Esa ha sido la jurisprudencia reiterada de la Sala
y por ello, en el caso del mensajero GC debi ser condenado como coautor del peculado (en
este sentido las Resoluciones N565, de 12/12/1994; N617, de 9/6/2000, y N975, de
31/10/2003). Por el contrario, el Tribunal de Juicio seal que la comunicabilidad de las
circunstancias no permita estimar que se le transfiriera la condicin de tener los fondos bajo
su custodia en razn de su cargo al mensajero GC. En criterio del Tribunal: la acepcin de
partcipe contenida en la norma debe entenderse en su sentido restringido y adems: en el
delito de peculado, la condicin de funcionario pblico tiene una doble esfera de valoracin,
puesto que se considera tanto para determinar al sujeto activo del tipo objetivo, como el
objeto material de la accin.Fue puntualmente la comunicabilidad de esta ltima condicin la
que no estim posible el Tribunal. A partir de ello, el Tribunal concluy que: en sana
212


aplicacin de la garanta constitucional de legalidad, la participacin que han tenido los
coimputados (GC y JA). En los hechos demostrados, al facilitar esas contrataciones ficticias
para que se giraran esos cheques, y al endosar y hacer efectivos los cheques,
respectivamente, no se les puede atribuir en calidad de coautores, sino de cmplices, dado
que sus participaciones fueron y deben considerarse como cooperacin para la realizacin
del hecho punible que en calidad de coautores realizaron los imputados (NR y JO), segn el
artculo 47 del Cdigo Penal.

D. Tercero que dispone dineros pblicos con complacencia de los administradores

La Sala Tercera al declarar con lugar un recurso del MP, sugiere tipicidad de la conducta de
un tercero que dispuso de dineros pblicos que estaban a nombre de una asociacin, cuyos
miembros facilitaron y complacieron al extrao en la utilizacin de esos recursos que estaban
bajo su administracin y custodia. Al declarar con lugar el recurso y ordenar el reenvo, la
Sala dispone que en el nuevo debate se analice la tipicidad de la conducta de ese tercero
(Cfr. Voto N198-2006 del 13/3/2006).

E. No hay delito si no se tiene administracin y custodia

CE diputado a la Asamblea Legislativa, logr la modificacin del presupuesto extraordinario
para la asignacin de una partida para ayudas a unos damnificados de su zona. Los dineros
fueron transferidos a la cuenta de una asociacin de desarrollo comunal, en la cual CE y CM
eran miembros de su junta directiva. Conforme a la ley, los dineros seran distribuidos por la
Asociacin a las personas necesitadas previo estudio socioeconmico que acreditara la
necesidad de la ayuda. Pese a ello, CE dispuso de los dineros en otros fines con la
complacencia de CE y CM, quienes actuaron a espaldas del resto de la junta directiva de la
asociacin. Para ello, utilizaron facturas proformas y otros documentos a nombre de personas
damnificadas, cuyos montos se determin que no correspondan a la realidad. El Tribunal
absolvi por estimar que CE como diputado no tena la administracin y custodia de los
dineros sustrados y en cuanto a CE y CM no qued claro si conocan las acciones que
realizaba CE....

Comentario

Resulta acertada la decisin de la Sala al anular la sentencia absolutoria del Tribunal. Si bien
el diputado, como extraneus, no tena a su cargo la administracin y custodia de los dineros
pblicos destinados a las ayudas, lo cierto era que en la prctica dispona a su antojo de esos
213


recursos porque dos miembros de la junta directiva de la Asociacin, CE y CM, as se lo
permitan. Como el diputado CE conoca la naturaleza pblica de los recursos as como las
circunstancias personales de CE y CM como responsables de la custodia y administracin de
los fondos, por comunicabilidad de las circunstancias (art. 49 del Cdigo Penal), siguiendo la
lnea jurisprudencial de la Sala Tercera, CE sera coautor de peculado y no cmplice.

F. Peculado de servicios por aprovechamiento propio o a favor de terceros

Para que se configure el delito se requiere que al agente activo, adems de ostentar la
condicin de funcionario o servidor pblico, se le debe haber encomendado, como parte de
las atribuciones o funciones asignadas a su puesto (cargo), la administracin, custodia o
percepcin de dinero o bienes (caudales o efectos). El bien jurdico tutelado no es la
propiedad estatal o pblica, sino el celo, cuidado o probidad con que la Administracin
Pblica protege o administra, segn la naturaleza y destino, los caudales o efectos (dineros o
valores) que han entrado en su esfera de accin. Por tanto, autor de este delito nicamente
puede serlo el funcionario pblico que: a) est facultado o autorizado legalmente para
disponer de los bienes, segn el destino que se les ha dado (administracin); b) ha recibido
los dineros o bienes (caudales o efectos) para ingresarlos o egresarlos a la esfera de custodia
o disposicin de la administracin (percepcin); o bien, c) debe cuidar o vigilar, como parte de
las funciones propias asignadas, los bienes y dineros que le fueron entregados o sealados
(custodia). El delito de peculado, en su modalidad de sustraccin y distraccin de dineros o
bienes pblicos, no exige necesariamente, ya sea como elemento subjetivo del injusto o bien
como elemento objetivo del tipo, el aprovechamiento propio o a favor de terceros, de esos
dineros o bienes pblicos, elementos que s se presentan en el peculado de servicios, sin
perjuicio de que en la realizacin de las conductas ilcitas mencionadas, surja el factor
provecho referido, y que en la mayora de los casos va aparejado con su comisin. La
jurisprudencia costarricense (no poca) ha sealado: es improcedente la acusacin, cuando se
trata de uso de vehculos discrecionales, pues no existe prohibicin para utilizar los vehculos
de uso discrecional en actividades que no sean las normales de la institucin o el ministerio.

Peculado por uso.
Art. 388 C.P. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administracin pblica o que se hallen bajo su guarda, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando
los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
214


No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo.

1. SUJETOS
El peculado de uso se da cuando el autor, hace uso animus domini o permite que otro use
vehculos, mquinas, pertenecientes a la administracin pblica o que se hallen bajo su guarda,
sin que el uso implique la apropiacin (sustraccin) de las citadas cosas. Es requisito esencial
que los vehculos, mquinas u otro instrumento de trabajo sobre los que recae el peculado de
uso, estn bajo la administracin, percepcin o custodia del autor en cuestin. La norma tambin
hace extensivo la autora al particular: el contratista de una obra pblica o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. En tal
sentido, y en primer lugar, la autora corresponde al funcionario o servidor pblico, siendo, que en
tal caso el delito es especial propio. En segundo lugar, la autora se hace extensivo a particulares
(contratistas y sus empleados).
... Hasta hace poco, el denominado peculado de uso era impune en algunos pases como
Costa Rica. Fue recin con la reforma del art. 354 Cdigo Penal que el peculado de uso de
bienes pblicos qued tipificado y sancionado, asimismo, con prisin de tres meses a dos
aos, el funcionario pblico que emplee, en provecho propio o de terceros, bienes propiedad
de ella. Esto es, bienes propiedad de la Administracin Pblica... (MOLINA RUIZ, Warner.
Delitos Funcionales. Unidad Capacitacin del Ministerio Pblico, 2009, p.224).

2. CONDUCTA TPICA

Conforme seala la doctrina, se puede hacer la diferencia entre el peculado por apropiacin y el
peculado por uso, procediendo, a la incardinacin en el 387, tras apreciar la concurrencia del
animus rem sibi habendi, es decir, cuando el agente haya obrado con el propsito de apropiacin
con carcter definitivo de los caudales o efectos, para, luego, procederse al encuadramiento en el
388, cuando tan slo sea de apreciar el animus utendi, o sea, cuando hubiese dispuesto de ellos
de manera transitoria, destinndolos a usos distintos de los legalmente previstos, con el nimo de
reintegrarlos. Esta diferencia sustancial entre ambos tipos penales no puede ser alterada por
elementos adjetivos ex post facto, de modo que la restitucin ulterior de lo sustrado con intencin
definitiva, no hace desaparecer el delito, de igual suerte que el reintegro tardo de lo simplemente
distrado con finalidad de uso no altera la naturaleza del peculado. Siguiendo a lo expuesto, no
cabe, incardinar en el 388, el hecho de dar a los caudales o efectos pblicos un destino pblico
215


distinto al que tuvieren asignados, pues esta conducta es objeto del delito de malversacin
prevista en el 389.

3. SUJETO ACTIVO

La norma impone un autor cualificado: funcionario o servidor pblico. Los verbos usar o permitir
que otro use, son indicativos de una conducta de resultado. La expresin para fines ajenos al
servicio, pertenecientes a la administracin pblica o que se hallen bajo su guarda (388), abarca
no slo los supuestos en los que al citado agente pblico le est atribuido la tenencia directa y
material de los caudales o efectos pblicos, sino aquellos otros en los que tiene competencia para
adoptar decisiones que se traduzcan en disposicin sobre los mismos.

4. CASO DE LAS DEVOLUCIONES

Para la aplicacin del 388, el reintegro de los caudales objeto del delito ha de ser total y completo,
pues, en otro caso, se ha de aplicar el 387. La devolucin inoportuna tras intimacin, no hara
posible la aplicacin de la norma, toda vez que lo que pondra de manifiesto precisamente sera
que el autor haba hecho suyos los caudales o efectos.

5. EXCEPCIONES

En la parte in-fine del 388, se excluye a los vehculos motorizados destinados al servicio personal
por razn del cargo. Una elemental interpretacin sistemtica de las normas contra la
administracin pblica, recusa tan ilimitada e injusta extensin, pues, slo otorgara ms ventajas
a una burocracia sin prestigio e improductiva. Hay muchos, que se debaten entre la indulgencia y
el cinismo al sealar que la norma no comprende la utilizacin ilimitada de vehculos por parte de
terceros allegados al agente pblico que tiene bajo su cargo determinadas unidades.
Contrariamente, el Cdigo penal colombiano tipifica, adems, hasta la utilizacin de trabajadores
asalariados del Estado en labores ajenas al servicio pblico, en el entendido, de trabajo corporal,
no intelectual, cientfico o tcnico.

Uso pachanguero de bienes del Estado. Si bien, la razn de la norma (388) es loable, sin
embargo, si se aplicara en toda su extensin y realidad, muy pocos agentes pblicos se
salvaran, pues, es de pblico conocimiento que, a diario, se utilizan los vehculos del Estado
en fines privados (pachangas). No hay duda del enorme perjuicio al Estado que ocasiona
tales dispendios de vehculos, si sumramos, todos los gastos superfluos y ajenos al servicio
estatal que ello genera: desgaste de llantas, mantenimiento, reparaciones, combustible, horas
216


extras de choferes, peajes, cocheras. Muchos dicen, que a lo mejor esta figura penal es lrica
o letra muerta, pues, casi nunca se condena a los encumbrados en el poder que incurren en
este ilcito. Conformaran as, la cifra negra de la delincuencia de cuello blanco (cf.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. AFA, 1989, Lima).


Malversacin o peculado por aplicacin pblica diferente
Artculo 389 CP. El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra
una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el
servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el
servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de ocho aos.

Concordancia
Cdigo Penal Costa Rica. Artculo 356: Ser reprimido con treinta a noventa das multa, el
funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que administre una aplicacin diferente
a aqulla a que estuvieren destinados. Si de ello resultara dao o entorpecimiento del
servicio, la pena se aumentar en un tercio (as reformado mediante Ley N6726 de
10/3/1982J). A partir del 29/10/2004, fecha de publicacin de la Ley N8422 contra la
Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, se introdujo en el artculo 64 la
reforma del artculo 356 del Cdigo Penal, con el siguiente texto: Sern reprimidos con
prisin de uno a ocho aos, el funcionario pblico, los particulares y los gerentes,
administradores o apoderados de las personas jurdicas privadas, beneficiarios,
subvencionados, donatarios o concesionarios que den a los caudales, bienes, servicios o
fondos que administren, custodien o exploten por cualquier ttulo o modalidad de gestin, una
aplicacin diferente de aquella a la que estn destinados. Si de ello resulta dao o
entorpecimiento del servicio, la pena aumentar en un tercio.

1. CONCEPCIONES GENERALES
El derecho romano da cuenta que, malversar, viene del latin male, y versare, de invertir mal. De modo
que, tal denominacin resulta apropiada para la figura descrita en el 389. Para algunos, este ilcito no
es de tanta gravedad para ser criminalizado, por lo que, hasta proponen su derogatoria: consienten
ms bien, que se trata de una simple irregularidad o infraccin administrativa de competencia de la
217


Contralora General de la Repblica. En esa medida, esta figura sera una infraccin meramente
formal, de simple deslealtad, a las normas presupuestarias, sobre el manejo de los dineros o bienes.
La posicin contraria (minoritaria), considera, en cambio, que la situacin no es tan sencilla, sobre
todo, tratndose de casos graves de alteracin que pueden ms bien maquillar grandes peculados
(motivos polticos, religiosos, etc.).

Etimolgicamente, malversacin es accin de vender a bajo precio, por necesidad apremiante de
dinero o por otra causa; en otros trminos, malbaratar. En esa lnea, malversacin de fondos es
expresin de significado claro que designa una forma de delito. Segn OLIVEROS, MIR PUIG se
haba anticipado en Espaa al calificar que la tipificacin de la malversacin es un alarde de
puritanismo, siendo que la supresin se condice con el carcter fragmentario y secundario del
derecho penal; pues, sera una respuesta ms adecuada en la jurisdiccin contable de la
Contralora General. Para FERREIRA, si bien estas conductas no deben estar permitidas, empero, el
hecho de querer impedirlas no avala an la respuesta penal. Por ello, ser que consciente o no, el
legislador ha omitido tipificar la malversacin por culpa o imprudencia. En tal lnea de posicin,
desaparecera el castigo al funcionario, que da una aplicacin pblica diferente a los caudales que
administra por implicar una simple criminalizacin de normas presupuestarias donde la lesin a la
gestin pblica producira un efecto intrapresupuestario. En cambio, para ABANTO, debera pensarse
en una tipificacin distinta.

El CPE, introduce una nueva modalidad de malversacin; se castiga cuando el funcionario,
sin exigencia de que el bien est a su cargo, da una aplicacin privada a bienes de titularidad
pblica siempre que se produzca un grave perjuicio para la causa pblica y la actividad
patrimonial de la Administracin
71
. Para la jurisprudencia del TSE, el legislador, al configurar
la malversacin de caudales pblicos ha querido tutelar, no slo el patrimonio pblico, sino
sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, manteniendo
an referencias a la proteccin de la confianza del pblico en el manejo honesto de los
caudales o la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de tales caudales
disponen. Segn el art. 433, se castiga con pena de multa y suspensin del empleo, a la
autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los caudales
o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones. Si el culpable no reintegrara el
importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes a la incoacin del proceso, se le
impondr las penas del 432. En el primer prrafo, el sujeto piensa reintegrar los caudales
indebidamente sustrados, por eso, el segundo prrafo, hace la incoacin. Esta disposicin

71
OLIVEROS ROSELL, Jos. La Malversacin en el Cdigo Penal de 1995. En: Los Delitos de los
Funcionarios Pblicos en el Cdigo Penal de 1995. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996; p. 259.
218


constituye una presuncin de apropiacin y en cierto modo es una puerta de escape que se
ofrece al funcionario en casos dudosos de apropiacin para que pueda evitar las graves
penas del 432. La jurisprudencia ha ido perfilando este precepto, en el sentido de que, no es
de aplicacin, cuando conste fehacientemente el nimo de apropiacin (STSE, del 17.1.1966,
y 19.12.1981).

2. EL OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin, recae sobre el patrimonio pblico: dinero o bienes, en vez de caudales o efectos
que configura los tipos anteriores de peculado. Nuestro legislador ha omitido usar la forma
omnicomprensiva para comprender todos estos conceptos, pues, al figurar en el peculado, en forma
indistinta, caudales o efectos, dinero o bienes en la malversacin, da pie a preciosismos interpretativos
en la doctrina y jurisprudencia. Costa Rica, cubre mejor al usar el trmino caudales, bienes, servicios o
fondos que administren, custodien o exploten por cualquier ttulo o modalidad de gestin, una aplicacin
diferente de aquella a la que estn destinados, tras la reforma del art. 356 CP.
a) Dinero o bienes

Por dinero o bienes se entiende, toda clase de bienes pblicos de contenido patrimonial. En
general, los bienes pblicos son las cosas, muebles e inmuebles, y los derechos cuya titularidad
corresponde a los entes pblicos. Los bienes del Estado pueden distinguirse en bienes de
dominio pblico y bienes patrimoniales. La malversacin se enfoca especficamente en el manejo
de los bienes patrimoniales del Estado. La expresin dinero o bienes, comprende toda clase de
patrimonio; no se reduce solo al dinero. Para la doctrina, el trmino dinero o bienes, es
entendido en sentido amplio, comprensivo de toda clase de bienes, incluido, el concepto de
caudales o efectos: valores en papel, ttulos o documentos emitidos por el Estado, que tienen un
valor econmico. No parece dudoso que en todos los casos tienen que ser pblicos. El tema es,
decidir, cundo los bienes tienen tal carcter a los fines de configurar el delito, porque existe una
serie de situaciones que van, desde lo que es la administracin pblica ms clara, hasta aquellas
actividades o empresas en las que el Estado slo desempea un papel financiero
72
.
b) Bien jurdico

Es, la correcta y funcional aplicacin de los dineros y bienes pblicos, y/o el principio de la
legalidad presupuestal, entendido, como la disciplina y racionalidad funcional en el servicio. Para

72
FONTAN BALESTRA. Ob. cit. p. 312.
219


BUSTOS RAMREZ, el bien jurdico, como en los dems delitos, es la funcin administrativa,
pero concretada al cuidado de los fondos pblicos, que surgen en razn de los deberes
especiales que le incumbe al funcionario. Este ilcito, no es un delito patrimonial, aun cuando sus
efectos tenga carcter patrimonial, puesto que ste est en consideracin de la funcin
administrativa; tampoco ser un delito socioeconmico, debido a que no se considera el
funcionamiento econmico social del sistema
73
.

c) Autor

Es el funcionario o servidor pblico, que tenga determinada relacin con el dinero o bienes que
administra (o algunos equiparados del 392). Por ende, no lo sern los que, accidentalmente,
administren dichos bienes, lo cual, para algunos es discutible. El trmino administrar, puede
tambin abarcar conductas de custodiar y percibir; pero, tal posicin no conlleva, per se,
disponer pblicamente de los bienes: faltara la relacin funcional en el sentido de capacidad
legal para disponer de ellos. Si se tratase de sujetos pblicos, que slo imputan, pero no
disponen de los bienes, slo estos ltimos podran ser autores puesto que la figura exige una
aplicacin definitiva. En cambio, los que administran bienes privados, aunque sea por encargo
de la administracin, no son, en principio, autores de malversacin, pues para ellos est la figura
de la extensin de la punibilidad del 392. Las singularidades del sujeto activo, pertenecen al tipo
de injusto, por lo que, un particular nunca podr ser autor en estricto (slo podra intervenir como
inductor o cooperador). Se tiene pues un delito especial propio.
Es necesario, al igual que el peculado, que exista una relacin especial entre el autor pblico y
los dineros o bienes cuyo destino ha sido cambiado. Para efectos tpicos, ese cambio de destino
solo lo puede realizar el funcionario o servidor pblico que tiene competencia para ello. Pueden
presentarse supuestos de coautora: por ej., la administracin de los dineros o bienes pblicos a
cargo de dos o ms funcionarios pblicos y todos actan como una sola voluntad de malversar.
Obviamente, la figura penal no alcanza al coadministrador que se niega a cambiarle el destino
legal a los recursos. La participacin es posible, sea por la complicidad o por la instigacin de un
tercero (un particular u otro funcionario pblico que no tiene competencia sobre los recursos
pblicos malversados). En el Cdigo Penal de Costa Rica, antes de la reforma introducida por el
artculo 64 de la Ley N8422, la malversacin nicamente estaba referida a los caudales o
efectos. Luego de la reforma, la nueva estructura alcanza a los caudales, bienes, servicios y
fondos pblicos, a los cuales, a contrario sensu, pretende que el funcionario respete el destino
de estos establecidos en la ley.

73
BUSTOS. Ob. cit. p. 377.
220


3. LA ACCIN TPICA
La accin consiste en dar a los dineros o bienes que se administra una aplicacin definitiva
diferente de la que corresponde o estn destinados, afectando el servicio o la funcin
encomendada. De manera que el destino dado no es el establecido, sino otro, que arbitraria-
mente impone el autor dentro de la esfera pblica. Se trata de una desviacin, sin que medie
apropiacin, sustraccin, de la esfera administrativa. Si la aplicacin o desviacin saca fuera de
la custodia administrativa los recursos pblicos, deja de ser malversacin para convertirse en
peculado.
Se trata pues de, un cambio de destino pblico, diferente, a los que tienen fijados en el
presupuesto pblico; sin lucro ni fin de lucro, ni para el autor ni para terceros (cf. FONTN
BALESTRA). El fundamento de la malversacin, es, que los fondos tengan destino consignado en
el presupuesto institucional, y/o en la ley de la materia. Se trata, de un delito de peligro y/o de un
delito especial impropio (doctrina mayoritaria). As, para SUREZ MONTES es un delito especial
propio. La accin se consuma con la aplicacin definitiva diferente. En cuanto al dao, no es
preciso que sea de necesidad econmica, pues, es suficiente pensar que est equiparado al de
se afecte el servicio o la funcin encomendada.

Tambin se dice que esta figura importa un delito de naturaleza pluriofensivo donde, adems, de
lesionar el patrimonio de la titularidad pblica, el requisito de especial vinculacin del agente
pblico con los dineros o bienes, indica, que el cumplimiento de las obligaciones constitucionales
y legales para la satisfaccin de la causa pblica, a travs de la adecuada gestin del patrimonio
pblico, es tambin bien jurdico en este delito, lo que supone adicionar a la proteccin de la
actividad patrimonial de la administracin, la del destino de los bienes y de la gestin de tal
actividad, para la satisfaccin de servicios pblicos, con especial incidencia, en la punicin de
situaciones posesorias abusivas de bienes pblicos: lesin de la funcin pblica, entendida como
garanta de legalidad.
Por tanto, no es necesario operar con una ficcin de lesin de bien jurdico, como seala la
jurisprudencia espaola, entendiendo, que adems de la lesin patrimonial, debe haber una
lesin de la prestacin de servicios pblicos, lo que, efectivamente, requiere el uso de tales
ficciones, pues, slo malversaciones de gran importancia supondran un efecto apreciable en la
actividad pblica, y de la actividad patrimonial de la administracin pblica, estimndose,
suficiente, la alteracin del rgimen posesorio del destino pblico como una causa de agravacin
especfica o de especialidad (cf. por todos, FONTN BALESTRA, FERREIRA DELGADO).
221



4. DESTINO DE DINEROS O BIENES
La esencia de la malversacin consiste en que los dineros o bienes, tengan un destino asig-
nado por ley, reglamento u orden de autoridad competente. El destino establecido puede ser de
carcter genrico. Por ej., el 5% del presupuesto nacional corresponde al Poder Judicial, o, bien
puede tratarse de un destino especfico, como las asignaciones presupuestarias de las
Municipalidades para el Programa del Vaso de Leche, solo puede destinarse especficamente al
mantenimiento o manutencin de ese programa pblico a favor de los sectores ms pobres de la
sociedad. Si los dineros o bienes pblicos no tienen un destino establecido, no puede hablarse
del delito de malversacin. Un nuevo destino no implica que se gaste el dinero o los bienes, ni
tampoco que existe un perjuicio concreto para la administracin pblica en el sentido econmico,
ni menos an que el sujeto pblico tenga el dolo del perjuicio.
Se trata que impere, en todo momento, el principio de legalidad, sea especficamente la legalidad
presupuestaria o la legalidad administrativa en general, en la administracin, uso, disposicin y
aplicacin definitiva de los dineros o bienes pblicos, perjudicando el servicio de manera
definitiva. El objetivo: impedir que el agente pblico disponga a su antojo de tales recursos
pblicos, aunque no se apodere o sustraiga de la esfera de custodia administrativa.

Los servicios pblicos, constituyen la ordenacin de un conjunto de elementos y actividades
dirigidos a satisfacer una necesidad pblica mediante la gestin directa o delegada de una
personalidad pblica y de conformidad a un rgimen jurdico especial y distinto del que rige en
los servicios privados. El concepto de servicio pblico, en cierto sentido, ha sustituido al
concepto de ejercicio del poder soberano como base del Derecho Administrativo
74
. Fondos
pblicos, es una expresin asociada a los activos lquidos del Estado. Para Costa Rica,
fondos pblicos son los recursos, valores, bienes y derechos, propiedad del Estado, de
rganos, de empresas o de entes pblicos (Reglamento N32333-MP-J, de Ley
N8422/2004, Contra la Corrupcin y el Enriquecimiento ilcito en la funcin pblica).

5. TIPO SUBJETIVO

74
Esta evolucin se produce al aumentar el intervencionismo estatal y, al mismo tiempo, al justificar este por los
beneficios que del mismo se derivan para toda la comunidad ciudadana. La progresiva asuncin por la
administracin del creciente nmero de servicios que demanda la ciudadana, se pretende explicar sealando que
la administracin debe proveer a las necesidades fundamentales de los administrados sin exponerlos al juego de
los intereses particulares que asumiran, en otro caso, la prestacin libre de tales servicios.
222



Es una figura dolosa. Requiere el dolo directo. La persona funcionario o servidor pblico debe saber el
destino que tenan los dineros o bienes pblicos y pese a ese conocimiento querer hacer una aplicacin
definitiva diferente, o el cambio de destino de estos.

6. CONSUMACIN

La malversacin es un delito de peligro, de resultado material. Se consuma con la efectiva aplicacin de
los dineros o bienes pblicos a un destino distinto y definitivo a los asignados por la ley.

7. AFECTACIN DEL SERVICIO O FUNCIN ENCOMENDADA
Para configurar la malversacin, la aplicacin definitiva diferente del dinero o bienes ha de afectar el
servicio o la funcin encomendada. La afectacin supone la produccin de un dao o entorpecimiento
del servicio o funcin. Si tomamos en cuenta la modificacin actual (389), se observa que la pena no es
drstica (no menor de uno ni mayor de cuatro aos), como la malversacin agravada (no menor de tres
ni mayor de ocho aos), por lo que, habr que concluir que sta ltima se convirti, a partir de la Ley
N27151 (7/7/1999), en un delito de relativa gravedad
75
.

Como indica el segundo apartado del 389, la agravante se da cuando la conducta vista en la
malversacin, afecta el servicio o la funcin encomendada a los dineros o bienes correspondientes a
programas de apoyo social, desarrollo o asistenciales (alta sensibilidad social). En esa lnea, debe
entenderse pues por afectacin, todo efecto perjudicial o daoso para el servicio. Puede ser de carcter
econmico y/o social, pero, tambin incluye la afectacin de la prestacin misma de la funcin
encomendada. Obviamente, la afectacin del servicio o funcin, como consecuencia de la
malversacin, no puede imputrsele al funcionario o servidor pblico a mero ttulo causal o de


75
MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales (Costa Rica, 2009): En lo personal siempre estuve en desacuerdo
con semejante desproporcionalidad en las penas de este delito en su forma agravada (art. 356 CP, actualizado,
prisin de uno a ocho aos, ms aumento de un tercio, si resulta dao o entorpecimiento). Despus de todo, los
caudales, bienes, servicios o fondos pblicos si bien son redestinados ilegalmente por el funcionario hacia otros
fines, dichos recursos no salen de la esfera de custodia administrativa del Estado. Y como se ha indicado, en
muchos de estos casos existen verdaderos estados de necesidad que obligan al funcionario a tomar decisiones
urgentes sobre esos recursos. El proyecto de ley, que motiv la promulgacin de la Ley N8422 del 2004, haba
sido presentado aos atrs por la Contralora General de la Repblica y posiblemente, con el aumento de las
penas pretendi corregir un problema que ha afligido siempre al rgano contralor: el desorden en el manejo de los
recursos pblicos que hacen los funcionarios pblicos.
223


responsabilidad objetiva, sino que debe haber por lo menos dolo. De lo contrario, sera inconstitucional
por violentar el principio de culpabilidad.
Ampliacin de autores de malversacin
A partir de la reforma del artculo 356 del Cdigo Penal de Costa Rica, la lista de autores del delito
de malversacin se ampli (como sucedi con el peculado) y ahora, adems de las personas
funcionarias pblicas, se incluyen: a) los particulares; b) los gerentes, administradores o apoderados
de organizaciones privadas; c) beneficiarios; d) subvencionados; e) donatarios; o, f) concesionarios;
con respecto a los bienes, servicios o fondos pblicos que exploten, custodien, administren o
posean por cualquier ttulo o modalidad de gestin.
Adecuacin tpica.
... Se imputa a la procesada IRENE, haber sido requerida por el Juzgado de Paz Letrado para que
cumpla con poner a disposicin los bienes que le fueron entregados en calidad de depositaria
judicial, sin embargo, y pese a tal requerimiento, la inculpada no ha cumplido con dicho mandato;
siendo procesada por peculado por extensin del 392. No obstante, el comportamiento ilcito
realizado por la procesada se adeca al delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad (391). La procesada, tena la calidad de depositaria judicial, en tal condicin, ella no se
apropi ni utiliz como propios los bienes recibidos, sino que, como se ha acreditado en autos, de
modo renuente no acat la resolucin judicial de requerimiento... (R.N.N2212-04/Lambayeque.
Jurisprudencia Penal. Normas Legales T. II, p. 381).

Retardo injustificado de pago
Artculo 390 CP. El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos expeditos, demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente, rehsa entregar
dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Concordancia
Cdigo Penal de Costa Rica. Artculo 357: Ser reprimido con treinta a noventa das multa, el
funcionario pblico que teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario
decretado por la autoridad competente o no observare en los pagos las prioridades establecidas
por la ley o sentencias judiciales o administrativas. En la misma pena incurrir el funcionario
pblico que requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto de-
224


positado o puesto bajo su custodia o administracin.


1. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin tpica recae en el oportuno cumplimiento de las obligaciones del Estado,
por el funcionario o servidor pblico obligado a hacerlo (teniendo fondos). La demora en el pago
ordinario o decretado de la obligacin, ha de ser injustificada, decretada por una autoridad
competente, judicial o administrativa. Si bien no se sustraen o distraen fondos y pagos ordinarios
de su esfera de custodia ni se cambia el destino de estos, se demora injustificadamente que
cumplan el fin que tienen asignados. Para muchos, la demora injustificada de un pago ordinario o
decretado por autoridad competente, constituye conducta omisiva, propia del delito de
desobediencia, pero que en el tipo penal (390) constituye un delito cualificado por la calidad del
sujeto activo (funcionario o servidor pblico). Las desobediencias de estos agentes pblicos,
podra perturbar el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado. No se tratar,
por tanto, de un rehusamiento o negativa ante el requerimiento de la autoridad para la entrega de
dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, porque,
entonces, la conducta se subsumir en el 391 CP.
2. CONDUCTA TPICA
Es importante tomar en cuenta que la conducta tpica del 390, no consiste pura y simplemente en
no pagar. Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad
competente. La demora puede consistir en no efectuar el pago en el tiempo debido cuando es el
mismo funcionario o servidor pblico quien debe hacerlo, o en dar, en ese tiempo, la orden de
pagar cuando el pago debe efectuarlo otro agente pblico. Por pagos ordinarios o decretados
por la autoridad competente, se entienden aquellos que son motivados por una decisin
especial. Es decir, se trata de pagos que surgen de una resolucin de una autoridad competente
(judicial o administrativa). Tambin resulta esencial, que existan fondos expeditos para afrontar el
pago y exista un tiempo para satisfacerlo.
El elemento normativo, injustificadamente, est referido a que no existe ninguna razn o
justificacin para el funcionario o servidor que pudiendo haber efectuado el pago, al disponer de
los fondos, demora en hacerlo, por as haberlo conocido y querido el funcionario. Para algunos,
225


otra forma de demorar injustificadamente, es cambiando ilegalmente las prioridades de pago.
Esto sucede, cuando el funcionario o servidor pblico tiene los fondos disponibles y
arbitrariamente deja de ltimo el pago que debi efectuar primero: ej., de acuerdo con la ley, los
sueldos, salarios, y beneficios sociales, se pagan primero. Empero, tratndose de tales
prioridades, stas deben ser disposiciones expresas y conocidas por el funcionario o servidor
pblico demorn.

Rehusamiento a entrega de bienes
Artculo 391. El funcionario o servidor pblico que, requerido con las formalidades de ley
por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, cosas o efectos depositados o
puestos bajo su custodia o administracin, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos.

1. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
En esencia, el requerimiento de la autoridad competente consiste en un mandato, que
simplemente el funcionario o servidor pblico se rehsa a cumplir. Por ello, se rehsa el
funcionario que se niega explcita o implcitamente a la entrega de dinero, cosas o efectos
depositados o puestos bajo su custodia o administracin, una vez que esta le ha sido ordenada
por la autoridad competente.
2. CONDUCTA TPICA
Para que se configure la conducta tpica, es necesario que lo requerido por la autoridad
competente, efectivamente se encuentre bajo depsito, custodia o administracin del funcionario
o servidor pblico. Resultar atpica la conducta, si la autoridad competente equivocadamente
requiere la entrega a un funcionario o servidor, que a su vez debe requerir la entrega a otro
funcionario o servidor, porque ste es quien tiene funcionalmente la custodia o la administracin
de lo que interesa a la autoridad competente. La norma (391), hace referencia igualmente a la
entrega de efectos depositados. Por efectos depositados, se refiere a dineros o ttulos valores.
3. TIPO SUBJETIVO
Los supuestos tpicos, se refieren a conductas dolosas. Requieren el dolo directo. El funcionario
226


o servidor pblico, que rehusa entregar dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo su
custodia o administracin, sabe que tiene los bienes para entregar, que puede hacerlo y, sin
embargo, se rehusa a hacerlo porque no quiere.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma ante el rehusamiento del funcionario o servidor pblico a hacer la entrega
de los dineros, cosas o efectos, pese al previo requerimiento de la autoridad competente. No se
admite la tentativa.

5. AUTORA
Solo el funcionario o servidor pblico que tiene bajo su custodia o administracin, los dineros,
cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia, pueden ser autores de la conducta
tpica. Se trata de delito especial y de propia mano. Se requiere entonces doble requisito: por un
lado que sean funcionarios o servidores pblicos las destinatarias de los requerimientos de la
autoridad competente y, por otro, que esas personas pblicas tengan la posibilidad de entregar,
por tener a su disposicin, los dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin. Las dems personas que intervengan en el hecho sern castigadas a ttulo de
cmplices.

Extensin de punibilidad o de tipo
Artculo 392 CP: Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 al 389, los que
administran o custodian dinero pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares,
los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as
como a todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren
o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social (modificado por 7 DF de Ley 28165, del 1/2/2004).

Concordancia comparada
Cdigo Penal de Costa Rica. Delito de peculado y malversacin de fondos privados. Con
respecto a este delito, dice el art. 356 bis: Quedan sujetos a las disposiciones de los tres
artculos anteriores (peculado de trabajos y servicios, facilitacin culposa de substracciones,
malversacin), los que administren o custodien bienes embargados, secuestrados,
227


depositados o confiados por autoridad competente, pertenecientes a particulares (adicionado
mediante Ley N6726 de 10 de marzo de 1982).


1. MARCO DOGMTICO

Al igual que sucede con la extensin de punibilidad (386), en este tipo penal se hace una
equiparacin de sujetos privados, como si fueran funcionarios pblicos; adems, se equiparan,
los bienes privados como si fueran bienes pblicos. Esta extensin de punibilidad, constituye un
tipo penal remisivo, pues como lo indica la propia norma (392), los que administran o custodian
dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, o embargados o depositados
aunque pertenezcan a particulares, confiados por autoridad competente, quedan sujetos a las
disposiciones de los artculos 387 al 389(peculado, peculado de uso, malversacin).

2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Muchos, no sin razn, han entendido que el delito (392), no es una infraccin contra la propiedad
o patrimonio de tercero sino contra el buen funcionamiento de la Administracin de justicia,
partiendo de la doble ficcin de asimilar a la condicin de funcionario o servidor pblico al
particular designado como depositario, administrador, etc., y, de atribuir el carcter de caudales o
efectos pblicos a bienes que no lo tienen (aunque pertenezcan a particulares), y, precisamente
por ello se ha entendido que debe aplicarse el precepto casusticamente con una interpretacin
muy restrictiva.

Por ello, es del caso sealar que, resultar complicada la labor del intrprete al momento de fijar
el bien jurdico tutelado: del peculado y malversacin, con frente a los particulares, que no estn
inmersos en el aparato pblico, ni tienen la posibilidad de quebrantar los principios funcionariales,
siendo que, el objeto jurdico de tutela sera ms bien la fidelidad en la administracin o custodia
(ejercicio de actos de conservacin, proteccin y devolucin). Para la doctrina costarricense, el
bien jurdico tutelado est constituido por, los deberes de la funcin pblica, entendido en la
actualidad, como la infraccin al deber de probidad.

3. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin recae, no sobre dineros en general sino, en dineros administrados,
custodiados, pertenecientes a entidades de beneficencia o similares, o de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a
228


particulares. Precisamente, en este ltimo caso, por tratarse de dineros o bienes privados y por
no ser, en puridad, funcionarios o servidores pblicos los depositarios o los que usualmente
asumen la administracin o custodia de estos, es que algn sector de la doctrina cuestiona la
extensin de punibilidad en esta parte. Pareciera ms bien, que la infidelidad de quienes tienen a
su cargo la administracin o custodia de esa clase de bienes, podran encuadrar en otro tipo de
figuras penales, como el estelionato, la desobediencia o resistencia a la autoridad.
En fin, lo esencial es que la extensin de punibilidad existe y como tal, hay que aplicarla si se
presenta el supuesto fctico. Se trata entonces de una doble equiparacin: los administradores o
depositarios particulares se equiparan a funcionarios o servidores pblicos; y los dineros o bienes
embargados, depositados, confiados por autoridad competente, perteneciente a particulares, se
equipara a bienes pblicos.
4.- CONDUCTA TPICA
Por tratarse de un tipo penal remisivo (392), la conducta tpica est referida a las acciones
descritas en los artculos 387, 388, 389; pero los autores, son los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como a todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En consideracin a ese elemento
tpico,dinero o bienes, solo podrn ser aplicables de las disposiciones anteriores las acciones
que se refieran a ese elemento: el peculado de caudales o efectos, el peculado de uso
(vehculos), la malversacin (dinero o bienes), la sustraccin o facilitacin culposa (caudales o
efectos). Siendo as, estaran excluidos los peculados de trabajos o servicios pagados por la
administracin.
Para la doctrina, se trata de dos clases de dineros o bienes: los pertenecientes a la
administracin pblica, as como a los particulares. As se desprende de la frase identificatoria
del 392. Adems, si se tratara de dineros o bienes pblicos no existira ninguna diferencia
respecto de las otras figuras de peculado (caudales o efectos). En la segunda hiptesis (392), los
dineros o bienes deben haber sido embargados o depositados (secuestrados), confiados por una
autoridad competente. En el trmite y ejecucin del embargo o depsito (o entrega confiada) de
los dineros o bienes, la autoridad competente debe cumplir con todas las formalidades
229


establecidas en la ley. Se excluye de la conducta tpica, los dineros o bienes privados entregados
en depsito o confiados a un particular, por haberse establecido as en un contrato tambin
privado.
5. ELEMENTOS DEL PECULADO EXTENSIVO

En efecto, no puede ser equiparado un particular a un funcionario pblico, precisamente al efecto
de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo
que supone en su status personal el nombramiento de depositario que ha recado sobre l y de la
mutacin jurdica que han experimentado los bienes embargados o depositados al convertirse
ficticiamente en caudales pblicos. En ese sentido, las informaciones puramente rutinarias,
genricas e imprecisas no pueden llevar ligadas, como efecto aadido, la exigencia de
responsabilidad penal. El requisito de la informacin previa se transforma, en el caso de que no
exista en la debida forma, en un elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error
invencible de prohibicin que excluye la responsabilidad criminal.

Son elementos bsicos de la extensin: que exista un procedimiento judicial o administrativo
(embargados o depositados, es el indicativo); que el mismo proceso se haya acordado por
autoridad competente el embargo, depsito, custodia de bienes de una persona fsica o jurdica;
que se constituya depsito de bienes en legal forma, entregndose su posesin al depositario
que asume por esta va el ejercicio de funciones pblicas; que el depositario haya aceptado en
forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso
conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; que el depositario realice un acto
de apropiacin o utilizacin de los previstos en el 381 al 389.

Interpretacin rigurosa de los actos de la autoridad

Como se deja dicho, el delito de peculado impropio de extensin (392), es un tipo delictivo
construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o custodio de los bienes embargados,
depositados por autoridad competente, se convierte por su nombramiento para dicho cargo en
funcionario pblico, y, la de que dichos bienes se convierten en caudales o efectos pblicos
aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque sta es la base del injusto tpico, la
interpretacin que debe hacerse de los actos de autoridad que perfeccionan la ficcin debe ser
muy rigurosa.

Conversin y mutacin ficticia

230


La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada, en que la formal y expresa aceptacin del
cargo por la persona designada debe estar precedida de una instruccin suficiente sobre las
obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual
incumplimiento de los deberes no podr integrar por s solo el tipo penal citado, la existencia
de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. As resultar que el
incumplimiento de los deberes acarrea responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es
funcionario o servidor pblico ni su conducta se realiza sobre caudales pblicos, de no operar
las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, en consecuencia, una
informacin precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y
sobre los bienes. En tanto que, para otros, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de
la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la
gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la ley. Esto es algo que
conoce cualquiera, y mxime cuando, debe constar en la diligencia una informacin acerca de
las consecuencias negativas de su incumplimiento, pero sin que sea necesario que en la
misma se tenga que hacer resea de los concretos preceptos del CP en donde se sanciona
tal conducta.

6. CONDUCTA TPICA

Est integrada por actos de apropiarse o utilizar bienes o permitir que un tercero use de los
mismos, sin que se integre el tipo por las meras maniobras para dilatar la entrega de los mismos.
La desaparicin de los bienes dados en depsito, sin dar cuenta razonada y razonable de su
paradero, equivale a apropiacin de los mismos por parte del obligado a su devolucin, nico
responsable de su cuidado para tenerlos siempre a disposicin del juez que orden el embargo y
subsiguiente depsito. Es decir, con independencia del deber de fidelidad y guarda que conlleva
todo tipo de depsito judicial, su quebrantamiento supone siempre una apropiacin indebida,
delito ste que se transforma en peculado cuando los bienes depositados tienen un carcter
pblico.

7. ELEMENTO SUBJETIVO

Este peculado no puede cometerse por simple negligencia, exigindose una intencionalidad
concreta o dolo. La norma no demanda el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la
disminucin ilcita de los caudales o efectos pblicos o bienes asimilados a stos. Sin embargo, lo
destacable es la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, del propsito de apropiacin con
nimo no circunscrito necesariamente al lucro personal del agente, o con la voluntad de que un
tercero use los bines con la misma finalidad.
231



8. FUNDAMENTO DE LA EXTENSION

Para algunos, esta figura es ciertamente forzada, por la cual, los administradores o custodios de
dinero, estn sujetos a los mismos hechos punibles del 387 al 389. Empero, la finalidad es,
consagrar una frmula omnicomprensiva de punicin, para incluir otras personas, que de una u
otra forma se encuentran vinculadas con la actuacin ordinaria de la Administracin. Tambin se
dice que se ha ampliado el crculo de autores sin justificar, razonablemente, la equiparacin
funcional; al estar a la redaccin de la norma, no se ve, en estricto, que se les revista de la
calidad de funcionarios o servidores pblicos; slo se recoge su particular relacin con la
administracin: las tareas que ejecutan, segn el mandato de la autoridad, as como la naturaleza
de los bienes, stos pueden pertenecer a particulares. Por eso, un acusado de peculado por
extensin, no podr alegar ningn tipo de relacin laboral con la administracin, en el entendido,
que tal punicin se circunscribe a un tema exclusivamente penal.


9. ATRIBUCION DE LA EXTENSIN PENAL

En puridad, no se trata de una ampliacin del concepto funcionario pblico, pues, tal
circunstancia, ya se encuentra determinada en las disposiciones comunes del 425. La atribucin,
es para determinadas personas (muchos reales funcionarios), que tienen la posibilidad de incurrir
en conductas del 387 al 389, lo cual, es distinto. Se sostiene que el legislador se aparta de la
vinculacin funcionarial que subyace entre el funcionario y el objeto material del delito,
consustancial al contenido material de estos injustos, para construir, de forma artificial, una
responsabilidad asimilada, de personas que, laboralmente, no se encuentran insertas en el
aparato de la administracin, quebrando con ello la sistematicidad de esta familia delictiva.

10. DISPOCIONES COMUNES

El 425.4 CP, hace alusin taxativa a, administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Con tal nomenclatura
parece ser que, con el 392, slo se quiere asegurar la punicin de las citadas personas, siendo
que, la remisin al 387, 388, 389, no es razn suficiente, en la medida que, la vinculacin
funcional del sujeto activo con el objeto material, se institua en un escollo para ello, lo que no
sucede, en el caso de los delitos de cohecho y conductas afines.

232


Se alega, finalmente, que la inclusin de esta frmula extensiva, es para reforzar los fines
preventivos del Estado, dejando de lado factores estrictos de imputacin funcionarial, en cuanto a
la calidad que debe ostentar el sujeto activo (cometidos poltico-criminales que trasvasan los
fundamentos dogmticos). Sin embargo, la razn incriminatoria podra residir, sin ms, en el
hecho de que las facultades de administracin y custodia de estos particulares, emergen de una
decisin emanada de una autoridad pblica competente
76
.

11. DINERO, BIENES EMBARGADOS O DEPOSITADOS
Antiguamente, no era factible encontrar casos de embargo de los dineros o bienes pblicos
77
.
Legalmente, se haba establecido que los dineros o bienes del Estado no estn sujetos a
embargo, salvo las excepciones previstas en los tratados y convenios internacionales. Con esas
leyes, se estableci como principio que los bienes del Estado eran inembargables. En la
actualidad, es posible pensar en dineros o bienes del Estado embargados o depositados (se-
cuestrados), que sean administrados o custodiados (confiados), por mandato de una autoridad
competente, en manos de una persona pblica o particular o bien que las asumen al ser
nombrados por imperio del acto administrativo (todas las personas o representantes legales).
12. TIPO SUBJETIVO
Tratndose de un tipo penal remisivo, podramos estar ante un delito doloso o de naturaleza
culposa, dependiendo del supuesto remitido de que se trate. Si se est en los supuestos de
peculado y malversacin, el delito ser doloso. En ese sentido, la persona pblica y particular
deben saber (392), de su condicin de administrador o depositario de los caudales o efectos,
dineros o bienes, por haberlo impuesto as la ley o una autoridad competente, y pese a ese co-
nocimiento, tener la voluntad de apoderarse, utilizar o aplicar en forma diferente y definitiva el
destino de los caudales o efectos pblicos o privados confiados a sus respectivos cargos.
Si se est en el supuesto del cuarto prrafo del 387, referido a dar ocasin (facilitacin) culposa
de sustracciones de caudales o efectos pblicos, el delito tendr naturaleza culposa. En ese
sentido, la persona pblica o particular, como administradora o custodia de bienes privados, que
una autoridad competente puso a su cargo, ser la que falte al deber de cuidado y permite, con

76
A. PEA. Ob. cit., p. 412.
77
Cfr. Legislacin de Costa Rica. Mayor ilustracin en: JIMNEZ MEZA, Manrique, y otros. El Nuevo
Proceso Contencioso Administrativo. Costa Rica, Poder Judicial, 2006, pg. 600-604.
233


su negligencia o imprudencia, que otra persona sustraiga los caudales o efectos confiados a su
cargo.

13. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Depender del alcance de cada uno de los elementos del tipo objetivo a que remite el 392. As,
en la remisin al dar ocasin (facilitacin) culposa de sustracciones, en este caso, tratndose de
bienes privados, embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares, por su estructura culposa se requerir la produccin de un resultado,
que se verifica en el caso concreto cuando se da la sustraccin de los caudales o efectos por otra
persona. En esa lnea, dada la naturaleza de la culpa, la tentativa no es admisible.
En la remisin a la malversacin, en este caso, al dinero o bienes, por tratarse de delito de
peligro de resultado material, el delito se consuma con la efectiva aplicacin de los dineros o
bienes a un destino distinto al asignado por la ley o por la autoridad competente.
En la remisin al peculado de caudales o efectos, en este caso, el delito se consuma en el
momento en que los bienes son apartados de la esfera de custodia, en las condiciones que haya
establecido la autoridad competente. En la remisin al peculado de uso, en este caso, de dineros
o bienes, el delito se consuma en el momento que los bienes comienzan a ser utilizados en
provecho del sujeto activo, no antes.
14. AUTORA
Pueden ser autores del peculado y malversacin de bienes de particulares, el administrador o el
custodio (guarda), designado por la autoridad competente. Las diligencias de embargo, son
actuaciones previas que para ser elementos tpicos de este delito deben realizarse necesaria-
mente por autoridad competente, con observancia de las formalidades legales. Si el embargo, el
secuestro o el depsito, no fue realizado por autoridad competente, no se tipifica la conducta del
autor. Algunas legislaciones, como la costarricense, a parte de las autoridades judiciales, otorgan
a determinadas autoridades administrativas la competencia para encargar o confiar a ciertos
particulares la administracin y custodia de bienes de particulares, embargados, secuestrados o
depositados.
- EXPEDIENTE N53339-2008-HC (FUND. 4.C). El TC ha dicho, revisado el 392 CP se
aprecia que dicha norma no es la que tipifica la conducta nominada como peculado, ni
234


muchos menos, la que establece la sancin cuando se verifique la realizacin de conductas
sancionadas en relacin a dicho tipo penal: dicha disposicin se limita a extender los alcances
del tipo penal a quienes administran....

- EXPEDIENTE RN N199-04/CUSCO. El peculado por extensin, comprende a particulares
que administran o custodian fondos o bienes destinados a fines asistenciales o programas de
apoyo social, tal como lo dispone el 392 CP, comprendindose as, entonces, a los ncleos
ejecutores de FONCODES....

- EJECUTOR COACTIVO. Es funcionario pblico y no un particular (Ley 26979) y, si bien
carece, formalmente, de relacin funcional con el objeto material del delito, se le incluye,
normativamente, en la presente clusula extensiva de punicin. Y es que, la Administracin
Tributaria se sirve de personas especficamente encargadas de llevar a cabo los procesos de
ejecucin coactiva, siendo el cargo indelegable: formalmente, este funcionario no es
custodio, preceptor o administrador de caudales o efectos, pblicos o privados.

























235




LECTURA

EL PERJUICIO PATRIMONIAL Y LA CUANTA DE LO APROPIADO O UTILIZADO EN EL
DELITO DE PECULADO DOLOSO. ANLISIS DOGMTICO SOBRE LOS
PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Rafael Chanjan Documet

1. INTRODUCCIN

En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia (la Corte), no ha sido pacfica la
toma de posicin respecto de si es necesario en el peculado doloso del artculo 387 del
Cdigo Penal apreciar un perjuicio econmico o patrimonial efectivo a los fondos pblicos y si
dicho perjuicio debe ascender a cierta cantidad pecuniaria. En efecto, aun cuando de la
redaccin del delito de peculado doloso no se evidencia una exigencia de perjuicio econmico
para su configuracin, al intrprete de la norma penal le corresponde llevar a cabo esfuerzos
tericos a efectos de evaluar si dicho perjuicio es exigible frente a la razonable y limitada
proteccin del bien jurdico protegido por este delito. Dicha labor nos obliga a responder a
algunas interrogantes como, por ejemplo, qu naturaleza tiene el bien jurdico protegido?,
cundo se evidencia una lesin o puesta en peligro del bien jurdico?, acaso la devolucin
de los bienes indebidamente apropiados o utilizados suprime el desvalor de resultado del
delito?.

Asimismo, en la realidad social peruana es muy frecuente la presencia de casos en los que se
procesa penalmente a un funcionario pblico por el delito de peculado en mrito a
apropiaciones o utilizaciones indebidas para fines privados de bienes pblicos de escaso o
exiguo valor econmico. Teniendo en cuenta los principios garantistas que fundamentan la
intervencin penal, ser relevante evaluar qu tan razonable es hacer funcionar todo el
aparato punitivo estatal para sancionar esta clase de conductas Es que no interesa en
ningn caso el monto de lo apropiado para la configuracin del peculado? Cules seran los
criterios que fundamentan la sancin o impunidad de peculados de montos irrisorios? El
planteamiento de soluciones a esta problemtica se hace ms importante si se considera que
la abundancia de casos judicializados de peculados por montos exiguos contribuye
negativamente a acentuar la permanente sobrecarga procesal que el sistema penal viene
padeciendo. En este sentido, el presente trabajo abordar siempre sobre la base de
236


algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia; primero, el anlisis de la
exigencia o no de perjuicio econmico; segundo, el anlisis de las implicancias de la
devolucin de bienes previamente apropiados o utilizados indebidamente; y, tercero, el
estudio de la cuanta de lo indebidamente apropiado o utilizado en el delito de peculado
doloso.

2. ACERCA DE LA EXIGENCIA DE PERJUICIO ECONMICO EN PECULADO DOLOSO

Han sido diversos los pronunciamientos de la Corte Suprema en los que se ha reconocido al
perjuicio econmico como elemento tpico imprescindible para la configuracin del delito de
peculado doloso. As, podemos mencionar la Ejecutoria Suprema del 2/8/2004, en la cual se
absuelve a los acusados, puesto que [...] si bien la citada obra [Rehabilitacin Carretera
Tibillos] se realiz de manera distinta a la inicialmente especificada, en el dictamen pericial
contable[...]se concluye en la inexistencia de perjuicios econmicos [...].
78
Es decir, se
absuelve a los acusados por el delito de peculado doloso, ya que si bien la obra prevista se
realiz de manera distinta a la establecida, no se verific un detrimento patrimonial contable
en los fondos pblicos.

En esta misma lnea de argumentacin, est la Ejecutoria Suprema del 13/10/2010, en virtud
de la cual se absolvi tambin a los acusados, toda vez que [...] para la consumacin del
delito de peculado es necesario que se verifique la afectacin, menoscabo o lesin al bien
jurdico perjuicio patrimonial que generalmente ser determinado por medio de una
pericia[...].
79
En este pronunciamiento, la Corte absuelve a los acusados en vista de que la
entidad pblica, antes que sufrir un menoscabo en su patrimonio al haber los acusados
garantizado un prstamo personal con el dinero de las cuentas corrientes a plazo fijo del
Estado, obtuvo un inters legal a favor por dichos depsitos. Es de notar que la Sala llega a
determinar que, en este caso, no existi una lesin al bien jurdico protegido por el peculado,
partiendo de que dicho bien jurdico es el patrimonio pblico.
80
Aunque la Corte no lo diga
expresamente, ella se est adhiriendo a una teora puramente patrimonialista o econmica
del patrimonio. Desde nuestro punto de vista y como lo viene sosteniendo un sector de la
doctrina, dicha postura debe rechazarse a efectos de dar paso a un entendimiento ms bien
funcional del patrimonio que haga hincapi en la adecuada gestin del patrimonio

78
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 1500-2003-ICA, fundamento 3.
79
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3733-2009-LORETO, fundamento 4.
80
Cf. ib., fundamento 4.
237


pblico
81
para la consecucin de los fines prestacionales de la administracin pblica. Sobre
esto volveremos ms adelante.

Se reconoce aqu tambin a la Ejecutoria Suprema del 28/1/2009, en virtud de la cual se
absuelve a los acusados, dado que [...] no se ha acreditado objetivamente un perjuicio
econmico en agravio de la Universidad Nacional Agraria de la Selva, es decir, no es posible
estimar la existencia de daos y perjuicios ni que se haya lesionado el bien jurdico protegido
[...].
82
En este pronunciamiento, la Corte estima que no se produjo el necesario perjuicio
econmico en el peculado, toda vez que los bienes sustrados (insumos qumicos) por los
funcionarios pblicos fueron recibidos en calidad de donacin por la entidad estatal.
83

Nuevamente, aqu se apela, como en el pronunciamiento anterior, a una falta de lesin del
bien jurdico-penal; es decir, se excluye la relevancia penal de la conducta de los funcionarios
en virtud de la aplicacin del principio de lesividad penal reconocido en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. De hecho, la Corte se ha referido expresamente a este principio
para descartar la configuracin del peculado en la Ejecutoria Suprema del 16/11/2004, en
donde sostuvo que en la conducta de la acusada se apreciaba una [...] inexistencia de la
lesividad a que se refiere el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, pues ha
quedado probado que no se ha producido un perjuicio econmico al Estado [...]
84
.

Ahora, si bien todos estos pronunciamientos de la Corte excluyen la responsabilidad de los
funcionarios pblicos que se apropiaron o utilizaron indebidamente bienes pblicos en virtud
de la inexistencia de un perjuicio econmico contra el Estado, dicha conclusin tendra como
presupuesto lgico que el bien jurdico protegido por el peculado sera el patrimonio pblico
en sentido econmico (o jurdico-econmico). Segn esta concepcin, el patrimonio se
entiende como un concepto esttico que abarca aquellos bienes que tienen valor econmico y
que el sujeto posee en virtud de una relacin jurdica,
85
y que para apreciar su lesin
nicamente se avaluara la produccin de un menoscabo cuantitativo en trminos contables.
El perjuicio patrimonial se definira, entonces, como la disminucin econmicamente
evaluable del acervo patrimonial de una persona (natural o jurdica)
86
.

81
ROCA AGAPITO, Luis. El delito de malversacin de caudales pblicos. Barcelona: Bosch, 1999, p. 162.
82
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 390-2007-HUANUCO, fundamento 5.
83
Cf. ib., fundamento 5.
84
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3616-2003-CUZCO, fundamento 4.
85
DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Malversacin y lesin del patrimonio
pblico: apropiacin, distraccin y desviacin por funcionario de caudales pblicos. Barcelona: Bosch,
1995,p. 86.
86
Cf. Ib., p. 9.
238



Esta es la concepcin de patrimonio que, tambin, la Ejecutoria Suprema del 10/3/2008 ha
acogido, en tanto que se exige para la corroboracin de la lesin del bien jurdico la
realizacin de una pericia contable. Segn la Corte, [...] para la configuracin del delito de
peculado se hace necesario que se acredite de forma fehaciente la lesividad causada a los
fondos o efectos estatales encomendados, lo cual debe quedar corroborado por una
actuacin pericial contable determinante por tratarse de caudales del Estado [...]
87
. De esta
manera, la Corte sostiene que es imprescindible llevar a cabo una pericia contable en el
proceso penal para determinar si ha existido un perjuicio econmico (desvalor de resultado)
que aunado al desvalor de accin (apropiacin o utilizacin de bienes pblicos) configure el
injusto penal del peculado. Es decir, segn la Corte, solo hay injusto penal de peculado si
existe perjuicio contable en las arcas pblicas.

Como ya adelantamos anteriormente, no compartimos dicha concepcin, puesto que, en un
Estado constitucional y social de derecho, el patrimonio pblico debe ser protegido
penalmente en tanto constituye una pieza indispensable para la realizacin de los fines
prestacionales de la administracin pblica. Es por medio del uso del patrimonio pblico que
el Estado puede hacer llegar a los ciudadanos los servicios pblicos.
88
La valoracin
econmica y contable de los fondos pblicos es un aspecto circunstancial del patrimonio
pblico como bien jurdico protegido en el delito de peculado, mas no agota ni define su
contenido. El menoscabo cuantitativo de un haber contable no necesariamente se producir
en todos los casos que se afecte al bien jurdico protegido
89
.

En efecto, esta ltima afirmacin se ve reforzada por lo establecido en el artculo XII de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin ratificada por el Per: Para la aplicacin de
esta Convencin, no ser necesario que los actos de corrupcin descritos en la misma
produzcan perjuicio patrimonial al Estado. Nuestra crtica a la tesis econmica pura del
patrimonio pblico ya ha sido recogida, en su momento, por nuestro Tribunal Constitucional
en su sentencia del 3/5/2012, en virtud de la cual se elimin de la redaccin del delito de
colusin desleal (art. 384 CP), modificado por la Ley 29703, el trmino patrimonialmente,
bajo la consideracin de que exigir un perjuicio econmico efectivo al Estado, sin desvalorar

87
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 5617-2006-AREQUIPA, fundamento 3.
88
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Ob. cit., pp. 98-101.
89
Cf. ib., p. 104.
239


la violacin de deberes funcionales en este delito, era incompatible con los principios
constitucionales que inspiran la intervencin penal en este mbito de la actividad estatal
90
.

A nuestro juicio, el patrimonio pblico como objeto de proteccin del delito de peculado debe
entenderse en sentido funcional; es decir, lo que se protege en este delito es la funcionalidad
del patrimonio pblico. El patrimonio pblico se protege penalmente en tanto sirve para la
consecucin de los fines prestacionales de la administracin pblica y dicha funcionalidad se
encuentra objetivada y garantizada legalmente, por medio de los procedimientos
administrativos respectivos, sobre la base de los intereses generales.
91
En efecto, en
principio, [...] cualquier intervencin susceptible de lesionar dicha funcionalidad, al margen
de la existencia de un menoscabo cuantificable numricamente, habr de considerarse tpica
[...],
92
salvo que dicha intervencin sea completamente inidnea para frustrar el
cumplimiento de los fines asignados a los concretos fondos pblicos. Es por ello que la lesin
o puesta en peligro del patrimonio pblico (desvalor de resultado) debe entenderse como el
menoscabo de la aptitud en el tiempo oportuno de los recursos pblicos para cumplir los fines
pblicos legalmente prefijados.
93
El perjuicio patrimonial en el peculado, entonces, desde la
ptica dinmica y funcional se refiere al perjuicio del potencial patrimonial de la administracin
para el cumplimiento de sus fines
94
.

Esta concepcin funcional del patrimonio pblico fue la que suscribi la Corte Suprema en su
Ejecutoria del 18/7/2011. En dicho pronunciamiento, la Corte sostiene que [...] en realidad el
inters patrimonial que el tipo penal de peculado tutela se afinca en la sola puesta en peligro
de la capacidad de gestin del Estado para cumplir con su finalidad de prestar servicios
pblicos[...] Por lo que se tutela, como apunt CREUS, la sola conservacin del patrimonio
pblico dentro de la esfera de disponibilidad de la administracin pblica, como garanta del
cumplimiento de la funcin patrimonial del Estado[...].
95
As pues, como bien afirma la Corte
en esta Ejecutoria, la funcionalidad del patrimonio pblico no solo abarca la actividad
ejecutiva de la administracin pblica, sino tambin las de reserva y programacin del gasto,
por ejemplo.
96
En este sentido, no puede argumentarse, como errneamente lo hizo la Corte
en su Ejecutoria 1500-2003-ICA antes citada, que no se configurara el peculado, porque el

90
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional 00017-2011-PI/TC, fundamentos 28-30.
91
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Ob. cit., p. 107.
92
Ib., p. 107.
93
Cf. ib., p. 107.
94
Cf. ib., p. 106.
95
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 23-2001-09, fundamento 65.
96
Cf. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 23-2001-09, fundamento 62.
240


perjuicio econmico no se evidenciara cuando se realizan obras de manera distinta a lo
programado, pero se cumple con la ejecucin de estas.
97
El cumplimiento de los estndares
administrativos procedimentales de la ejecucin del gasto pblico es garanta para la
funcionalidad del patrimonio pblico. Por ello, en principio, la apropiacin o utilizacin
indebida de caudales pblicos podr poner en peligro al bien jurdico de peculado (desvalor
de resultado), aun cuando, luego, se cumpla con la ejecucin del servicio pblico y
contablemente no se observen prdidas en las arcas pblicas.

3. IMPLICANCIAS DE LA DEVOLUCIN DE LOS BIENES INDEBIDAMENTE APROPIADOS O
UTILIZADOS

Las implicancias de la devolucin de los bienes indebidamente apropiados o utilizados frente
a la configuracin o no del injusto del peculado guardan estrecha relacin con la problemtica
planteada en el punto anterior. Ha habido varias oportunidades en las que nuestra Corte
Suprema se ha pronunciado sobre el particular, y las soluciones que ha expuesto no han sido
uniformes, sino incluso a veces contradictorias. Ha habido ocasiones en las que la Corte ha
sostenido que la devolucin excluye el injusto de peculado, y otras en las que esgrime que
dicha devolucin es completamente irrelevante.

Respecto al primer grupo de pronunciamientos en los que la Corte excluye el injusto del
peculado en mrito a la devolucin o restitucin de los bienes pblicos, podemos
mencionar la Ejecutoria del 16/11/2004, segn la cual la restitucin de la cantidad faltante en
los fondos de una institucin pblica supone la no perpetracin del delito de peculado, lo cual
hace que la conducta del agente carezca de contenido penal.
98
Lamentablemente, la Corte no
se explaya lo suficiente en este pronunciamiento como para saber indubitablemente cules
son las razones dogmticas por las cuales no se considera cometido el delito; sin embargo,
deducimos que lo hace, porque considera, erradamente, que el desvalor de resultado en este
caso no existe. Nuevamente, si equivocadamente se considera que el objeto de tutela en el
peculado es el patrimonio pblico en sentido puramente contable, y no se toma en
consideracin la garanta de la funcionalidad de dicho patrimonio que nos obliga a atender
como referencia los diversos deberes de la actividad funcionarial, la lesin al patrimonio
posiblemente no se aprecie si los bienes ilcitamente apropiados o utilizados se devuelven. Es
decir, la problemtica de la devolucin de los bienes nos remite de nuevo a la determinacin

97
Cf. la nota 1 del presente texto.
98
Cf. la nota 7 del presente texto.

241


del bien jurdico protegido por este delito que, como ya dijimos, no puede entenderse en un
sentido meramente econmico o contable.

De hecho, inclusive si se optara por una concepcin contable del patrimonio pblico como
objeto de tutela en el peculado, igualmente se podra afirmar la configuracin del injusto del
peculado antes de que se restituyan los bienes, puesto que se perjudic econmicamente a
las arcas estatales desde que se sustrajeron los bienes hasta que fueron restituidos. Es decir,
el delito de peculado se consuma en el instante de la separacin de los bienes de la esfera
del dominio de la administracin pblica. Esta tesis fue sostenida por la propia Corte en su
Ejecutoria del 20/7/2005, en donde sostuvo que [...] la consumacin del delito de peculado
se realiza instantneamente al producirse la apropiacin o la utilizacin para s o para
terceros actos de disposicin [...].
99
En dicha oportunidad la Corte descart,
acertadamente, que la devolucin pueda significar una exclusin del injusto del peculado:
[...] se configura el delito de peculado cuando los bienes estatales son usados para fines
ajenos al servicio, aunque los mismos hayan sido restituidos [...].
100
En efecto, el delito de
peculado se consuma cuando se incorpora parte del patrimonio pblico al patrimonio personal
de manera definitiva (modalidad de apropiacin) o temporal (modalidad de utilizacin); en
dicho momento se produce el resultado lesivo, es decir, el perjuicio patrimonial (entendido en
sentido funcional) al Estado.
101
En este sentido, la restitucin de los bienes apropiados por el
funcionario pblico constituye un acto posconsumativo, irrelevante penalmente frente a la
configuracin del injusto del peculado.
102
En esta lnea de pensamiento, podemos mencionar
la Ejecutoria Suprema del 1/4/2004, segn la cual: [...] para la configuracin de este delito no
importa la cuanta de los caudales pblicos apropiados o ilcitamente utilizados, sino
solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido
devueltos[...]
103
.

Ahora, distinto es que se valore la devolucin espontnea de los bienes apropiados o
utilizados como atenuante de la pena concreta que deber imponerse por la comisin del
delito.
104
Del mismo modo, la devolucin puede servir como un indicio procesal dentro de

99
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 2275-2005-LIMA.
100
Ib.
101
Esta opinin es compartida por ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima:
Grijley, 2007, p. 501, aunque este autor exige para la configuracin del peculado la existencia de un
perjuicio econmico que conste necesariamente en una pericia contable.
102
Comparte esta posicin ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 511.
103
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 512-2003-AREQUIPA.
104
Segn el numeral 9 del artculo 46 CP, un criterio para que el juez determine la pena concreta que
impondr la comisin del hecho punible es la reparacin espontanea del dao producido.
242


una pluralidad de indicios concomitantes e interrelacionados que evidencie la presencia o
falta de dolo en la conducta de apropiacin o utilizacin del bien pblico. Precisamente, en la
Ejecutoria Suprema del 4/12/2006, por ejemplo, se excluy la responsabilidad de un
funcionario pblico por el delito de peculado, puesto que se valor la restitucin de los bienes
pblicos como indicio de una actuacin no dolosa.
105
Esta devolucin, sin embargo, como ya
dijimos, debe valorarse con otros indicios; este dato por s solo y de manera aislada no
puede utilizarse para probar la ausencia de dolo en el funcionario pblico
106
.

4. CONSIDERACIONES SOBRE LA CUANTA DE LO INDEBIDAMENTE APROPIADO O
UTILIZADO

Respecto de este punto, habra que mencionar que nuestra Corte Suprema tampoco ha
expresado de manera uniforme los sentidos de sus pronunciamientos. En algunas ocasiones,
la Corte se decant por la irrelevancia de la cuanta de los bienes pblicos y; en otras, por la
exclusin del injusto penal del peculado sobre la base de dicha cuanta. En efecto, el tipo
penal de peculado no hace referencia alguna a un monto mnimo que deban tener los bienes
pblicos apropiados o utilizados para que se configure el injusto; sin embargo, como ya lo ha
hecho notar un sector de la doctrina, esto no es obstculo para que en aplicacin de los
principios inspiradores del derecho penal, en el caso concreto, se excluya la sancin penal
por apropiaciones o utilizaciones de bienes de escaso o exiguo valor econmico
107
.

As, una de las Ejecutorias Supremas que sostiene que no interesa la cuanta de lo apropiado
o utilizado para la configuracin del injusto de peculado es la Ejecutoria Suprema del
13/1/2004. En ella, la Corte sostuvo que era infundada la solicitud de cuestin prejudicial
planteada por el encausado para la determinacin de lo econmicamente defraudado al
Estado, puesto que[...] en estos delitos [delitos contra la administracin pblica] no importa
la cuanta de los caudales pblicos apropiados o ilcitamente utilizados [...].
108
Del mismo
modo, podemos mencionar la Ejecutoria Suprema del 1/4/2004 precedentemente citada,
109


105
Cf. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 4930-2005-PUNO, fundamento 4.
106
Sobre las caractersticas de la prueba indiciaria, cf. la Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de
Nulidad 1912-2005-PIURA, precedente vinculante en razn al Acuerdo Plenario 1-2006/ ESV-22 del 13 de
octubre de 2006.
107
Cf. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 504; y ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 363.
108
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3682-2002-LA LIBERTAD.
109
Cf. la nota 26 del presente texto.
243


que confirma la sentencia condenatoria contra los encausados por haber sustrado
sistemticamente diversos bienes de una entidad estatal.

Por otro lado, se encuentran los pronunciamientos de la Corte Suprema que excluyen la
responsabilidad penal del funcionario pblico por el delito de peculado cuando la cuanta
econmica de los bienes es exigua o insignificante. En su Ejecutoria del 8/4/2009, la Corte
Suprema absuelve a los funcionarios encausados, pues el monto del que estos se habran
apropiado ascenda tan solo a la suma de 0,76 cntimos de nuevo sol. En trminos de la
propia Corte:

[...] el mrito de los informes periciales contables [...] permiti acreditar que todo el dinero
presupuestado y destinado a la obra fue utilizado en su ejecucin, lo que se corrobora con el
dictamen pericial contable [...] en el que se indic que existe un insignificante faltante de
setenta y seis cntimos de nuevo sol; que por consiguiente, no se verific que los encausados
se hayan apropiado de fondos pblicos que le fueron asignados para su administracin, por lo
que su conducta no se subsume en el delito de peculado doloso [...]
110
.

Aunque no queda del todo claro lo que la Corte pretende hacer notar en este fragmento de su
Ejecutoria, pareciera que se afirma la inexistencia del elemento tpico de apropiacin sobre
la base del nfimo desbalance patrimonial en la ejecucin de la obra pblica. Es decir, la Corte
no habra excluido la responsabilidad penal de los encausados por una cuestin sustantiva,
sino por un asunto probatorio. El nfimo monto de lo defraudado a las arcas pblicas sera
indicio de que los funcionarios no se apropiaron de bien pblico alguno.

A nuestro juicio, este razonamiento de la Corte no es completo, puesto que, en primer lugar,
de la sola valoracin de una pericia contable no se puede inferir lgicamente de manera
certera que no existi la conducta de apropiacin (desvalor de accin). La Corte parece
confundir el desvalor de accin con el desvalor de resultado en este delito. En todo caso,
podra deducirse que lo que la Corte pretendera decir es que no existi una lesin del bien
jurdico en virtud del escaso valor econmico de lo defraudado. Si esto fuera as, como ya
sostuvimos anteriormente, la lesin del patrimonio pblico, en sentido funcional, no puede
agotarse en consideraciones puramente econmicas. En el presente caso, efectivamente, los
funcionarios encargados de llevar a cabo la obra la ejecutaron sin seguir las especificaciones
tcnicas previstas; es decir, incumplieron ciertos deberes procedimentales en el uso de los
recursos pblicos, por lo que, en este caso particular, desde nuestro punto de vista si

110
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 1686-2007/ ANCASH, fundamento 4.
244


existi por parte de los funcionarios una conducta de apartamiento de los bienes pblicos de
la esfera de disponibilidad de la administracin pblica y se los puso en situacin de
disposicin privada,
111
hubo una lesin al bien jurdico (desvalor de resultado) tambin.

Ahora bien, una problemtica distinta representa el dilucidar si es razonable considerar que
todo tipo de ataque contra el patrimonio pblico, en sentido funcional, merece la intervencin
del derecho penal. Nuestra Corte Suprema, en su Ejecutoria del 16/11/2004, excluy la
responsabilidad de una funcionaria por considerar que la lesividad al bien jurdico era mnima
en razn al exiguo monto apropiado. Segn la Corte, [...] respecto a la acusada [...] existe
una mnima lesividad, ya que el faltante advertido asciende a cuatrocientos dos nuevos soles
con ochenta cntimos [...].
112
Es decir, la Corte seala que existe una mnima lesividad
contra el bien jurdico solamente porque el monto de lo apropiado es exiguo. En nuestra
opinin, para determinar cun intenso ha sido el ataque contra el bien jurdico protegido por el
delito de peculado, no solo debe atenderse al monto dinerario de los bienes apropiados o
utilizados, sino tambin al grado de afectacin negativa que suponen tales conductas para el
cumplimiento de los fines prestacionales de la especfica institucin pblica defraudada. Esto
es, no ser igualmente grave apropiarse de 100 nuevos soles que pertenecen a una obra de
construccin de veredas cuya ejecucin est a cargo de la Municipalidad Distrital de San
Borja que apropiarse del mismo monto cuando este pertenece a una pequea municipalidad
distrital de la provincia de Puno para la realizacin de su Programa del Vaso de Leche.
Siendo coherentes con nuestra definicin del bien jurdico patrimonio pblico en clave
funcional, nos es insuficiente determinar el grado de lesividad, exclusivamente, sobre la base
de la cuanta de los bienes pblicos.

As pues, creemos que aquellos ataques al patrimonio pblico que, suponiendo una
disminucin contable del patrimonio de la administracin pblica, no resultan idneos para
producir peligro alguno en la capacidad de la entidad estatal para prestar servicios pblicos,
deberan ser irrelevantes penalmente.
113
En este sentido, en los dos casos planteados en el
prrafo anterior, la apropiacin de los 100 nuevos soles del funcionario de la Municipalidad de
San Borja, en principio, podra ser irrelevante penalmente, si no existe riesgo alguno de

111
Esta es la definicin de apropiacin que ha sido establecida en el Acuerdo Plenario de las Salas
Supremas Penales de la Corte Suprema de Justicia 4-2005/CJ-116 del 30 de septiembre de 2005,
fundamento 7.
112
Cf. la nota 7 del presente texto.
113
De esta opinin son partidarios tambin DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA.
Ob. cit., p. 108.
245


afectar la capacidad de prestacin de servicios pblicos en el rea especfica. Por otro lado,
la apropiacin de los 100 nuevos soles del funcionario de la municipalidad de un distrito de
Puno s sera, en principio, perfectamente sancionable por el delito de peculado, toda vez que
ese monto dinerario podra significar con mayor probabilidad la imposibilidad de adquirir
oportunamente la leche que deber luego distribuirse.

No obstante, cuando el peligro al que estamos haciendo referencia exista pero sea mnimo,
desde nuestro punto de vista, todava se puede limitar la intervencin del derecho penal por
medio de la aplicacin del principio de proporcionalidad (que abarca los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
114
Segn LOPERA MEZA,
dentro del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se valora, adems de otros
criterios, el grado de lesividad o puesta en peligro de la conducta prohibida para el bien
jurdico.
115
Asimismo, ARROYO ZAPATERO ubica en este sub-principio la evaluacin del
carcter fragmentario del derecho penal, siendo que [...] no han de sancionarse todas las
conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo las modalidades de ataque ms
peligrosas para ellos [...]
116
.

De este modo, se podra excluir la intervencin penal en aquellas conductas formalmente
subsumibles en el tipo del peculado que, por representar un peligro mnimo o muy lejano de
entorpecimiento de la aptitud de los recursos pblicos para cumplir con los fines
prestacionales asignados, no merecen penalizarse; es decir, cuando la intervencin penal
aparezca como desproporcionada. Como bien afirma Arroyo Zapatero, el juez penal [...]
puede apartarse de una interpretacin formal del tipo, considerando atpicas un determinado
gnero de conductas que solo lesionan de modo insignificante al bien jurdico protegido
[...].
117
No obstante, debe quedar claro que este es un anlisis que debe hacerse caso por
caso, por lo que no deben darse teoras absolutas que, como se mostr en los
pronunciamientos de la Corte Suprema, consideren siempre irrelevante la cuanta de los

114
Este principio ha sido reconocido y utilizado por el propio Tribunal Constitucional para evaluar la
constitucionalidad de la ley penal que cre la agravante genrica de la reincidencia en la sentencia
00014-2006-AI del 19 de enero de 2007, fundamentos 41-47.
115
Cf. LOPERA MEZA, Glora Patricia. Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales. Jueces para la democracia, N. 53, 2005, pp. 46-47.
116
ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho penal econmico y Constitucin. Revista Penal, N 1, 1998, p. 6.

117
Ib., p. 6.

246


bienes o que la exigua cuanta de los bienes siempre har que el hecho sea irrelevante
penalmente.

5. CONCLUSIONES

El perjuicio patrimonial entendiendo el patrimonio desde una perspectiva puramente
econmica o contable no es exigible para la configuracin del injusto penal del peculado
(art. 387 CP). La disminucin contable del patrimonio de la administracin pblica puede estar
presente en algunos casos, mas no necesariamente en todos; pues lo decisivo para la lesin
del bien jurdico protegido por el peculado es el menoscabo del potencial patrimonial del
Estado y de su aptitud para cumplir con sus fines prestacionales, en donde los parmetros
administrativos de actuacin funcionarial se erigen como garanta de la consecucin de
dichos fines.

La devolucin o restitucin de los caudales pblicos ilcitamente apropiados o utilizados por
el funcionario pblico en ningn caso suponen la exclusin o supresin del injusto penal de
peculado. El delito se consuma cuando se imposibilita a la administracin pblica de disponer
de los recursos pblicos, y se pone en peligro el cumplimiento oportuno de sus fines. La
lesin del patrimonio pblico en sentido funcional (desvalor de resultado) se produce con
antelacin a la restitucin de los bienes; no obstante, su devolucin espontnea puede servir
como atenuante de pena o como indicio para evaluar la presencia o no de dolo en el agente.

La cuanta de los bienes apropiados o utilizados puede servir como criterio para excluir la
intervencin penal en determinados casos; sin embargo, este por s solo es insuficiente, debe
estar acompaado siempre por la valoracin del grado de afectacin que sufre la especfica
entidad perteneciente a la administracin pblica en su capacidad de brindar adecuados
servicios pblicos. Cuando dicha afectacin sea mnima debido a las remotas posibilidades
de entorpecimiento de la funcin prestacional especfica de la entidad pblica, se podr
acudir, en cada caso concreto, al principio de proporcionalidad para excluir el injusto penal.








247











SECCIN IV
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS


Cohecho pasivo propio
Artculo 393 CP. El funcionario o servidor pblico que acepta o recibe donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 CP.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 CP.
El funcionario o servidor pblico que, condiciona su conducta funcional derivada del
cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 CP.


..., y la democracia no puede crecer si la corrupcin juega ajedrez (Juan Luis Guerra. El costo de la
vida)

...La corrupcin no tiene ideologa. Desde la derecha, qu duda cabe. Pero tambin los izquierdistas,
porque la aureola de honestidad con que pretenden rodearse es inexistente; lo cierto es que no han
tenido muchas oportunidades de estar en el poder manejando dineros del Estado, pero, cuando las
encuentran, roban como los dems..., y hasta con ms desesperacin....
248


Robert KLITGAARD, una de las personas que mejor ha estudiado los temas de corrupcin, deca que la
corrupcin es la consecuencia de la concentracin del poder, la amplia discrecionalidad de los
funcionarios pblicos, y la falta de aplicacin de la ley (impunidad, como una metstasis que infesta todo
el sistema). A medida que transcurren los das en el Per (2014) es ms evidente la gran aptitud de este
pas para el blindaje: se blinda a congresistas y polticos, jueces, fiscales, miembros del CNM, TC,
Presidentes de Regin. Aquellos ya identificados autores de delitos (por meter sus hbiles uas en
cuentas y reservan del Estado) y se dispone su investigacin, detencin y proceso, los responsables de
juicio esperan que se escondan o su fuguen, debidamente blindados para archivar acusaciones y
evidencias (as se prescribi los delitos contra Alan Garca). Pero blindar personas es mucho ms difcil
soldar chapas de acero en cubiertas de acorazados. Pero tambin es mucho ms lucrativo, en bonos y
abonos (en cuenta).

La corrupcin vista desde la pantalla

THE WIRE (Serie TV). Lo que sorprende es que la Tv HBO haya producido una serial que critica a la
sociedad y a sus instituciones de una manera tan feroz. A diferencia de otras crticas individuales en el
mismo sentido en cine, tv, jueces, polticos, profesores, sta es al revs: es el sistema mismo el que
parece condenado sin remedio, pese a que algunos de quienes trabajan en l sean gentes de buena
entraa y hasta heroicos idealistas como Howard Colvin. Aunque tiene el clsico esquema de una
confrontacin entre policas y delincuentes, rompe a cada paso ese maniquesmo mostrando que, en el
mundo en que transcurre la historia los barrios negros y miserables de Baltimore, los colegios pblicos
de la periferia, las comisaras marginales, los almacenes y muelles del puerto, la redaccin del principal
peridico de la ciudad, The Sun, y las oficinas de la municipalidad- hay buenos y malos entreverados y
que en muchos casos la bondad y maldad coexisten en una misma persona por momentos y segn las
situaciones. Lo nico que queda claro, al final, es que, en aquella sociedad, casi todos fracasan, y los
pocos que tienen xito lo alcanzan porque son unos pcaros redomados o por obra del azar. Una obra
semejante debera de dejar una sensacin profundamente pesimista en el espectador y, sin embargo,
sucede lo contrario. Pese al fatalismo que preside la vida de esas gentes, hay entre los policas, los
camellos vendedores de drogas, los ladrones, los matones, los periodistas, los profesores, gentes tan
entraables como el detective borrachn y parrandero Jimmy McNulty o el polica convertido en maestro
de escuela Roland Prez Pryzbylewiski, el tierno adicto y confidente Bubbies, o los estibadores que
ven, impotentes pero risueos, la desaparicin de los astilleros que les han dado de comer y ahora los
dejarn en el paro y el hambre. Gracias a ellos, uno sale reconciliado con la fauna humana, esa
sensacin de que, a pesar de que todo anda mal, la vida vale la pena de ser vivida aunque sea por
aquellos momentos de alegra que se viven disfrutando un trago en el bar de la esquina con los
compaeros, o recordando aquella noche de amor, o la emboscada que tuvo xito y -por una vez!-
mand al asesino entre rejas. Sus autores el periodista David Simon y el ex polica Ed Burns, dicen que
lo hicieron como una novela filmada y, tambin, que su mayor influencia es la tragedia griega, pues, en
su historia, tambin la suerte de los individuos est fijada desde antes de nacer, por unos dioses
indiferentes contra los que es intil revelarse. Algo de cierto hay en ambas afirmaciones. Es una obra
autnticamente creativa: un mundo original, tan persuasivo en su coherencia y en su transcurrir, en la
249


psicologa de sus tipos humanos y en las peripecias de las que son autores o vctimas, en la riqueza de
su jerga barriobajera, de sus dichos, de su mitologa, de su mentalidad, que parece la pura verdad (ese
es el triunfo de las grandes mentiras que son todas las buenas ficciones). La obra est llena de tesis y
mensajes disueltos en la historia. El ms inequvoco es la conviccin de que la lucha contra las drogas
es una empresa costosa e intil que nunca tendr xito, que solo sirve para asegurar a la marihuana, la
cocana, el xtasis y toda la parafernalia de estupefacientes naturales o qumicos un mercado creciente,
para causar ms delincuencia y sangre en los barrios donde se trafica y para asegurar pinges
ganancias de la multitudinaria maquinaria que se ocupa del trfico. La otra leccin ms inquietante es:
en las sociedades libres de nuestros das, la justicia pasa cada vez menos por las instituciones
encargadas de garantizarla, como son la polica, las autoridades y los jueces, y cada vez ms por las
propias mafias y por individuos solitarios que, sabedores de la inutilidad de recurrir al sistema en busca
de reparaciones o sanciones para los abusos de que son vctimas, ejecutan la justicia por su propia
mano. Uno de los personajes ms fascinantes de la serie es Omar, ladrn que roba a ladrones y, de una
manera ms bien instintiva y casi animal, desface entuertos y castiga, inflingindoles su propia medicina
es decir, la muerte-, a los asesinos del barrio. Que lo mate uno de esos nios de la barriada para los
que su solo nombre es leyenda tiene un siniestro simbolismo: en esos niveles de aislamiento y
desamparo la civilizacin no llega ni llegar nunca y la nica justicia a la que pueden aspirar los infelices
que all habitan la deparan los propios delincuentes o el azar. Otro tanto ocurre con la poltica y el
periodismo, donde la decencia, la honradez y los principios son triturados por una maquinaria de malas
costumbres, inmoralidad o negligencia contra la que no hay amparo. El Alcalde, antes de ser elegido era
un hombre bien intencionado y limpio, pero apenas llega al poder, hace pactos y concesiones para no
perder terreno y termina tan hipcrita y cnico como su predecesor. El Jefe de redaccin del The
Baltimore descubre que uno de sus redactores falsea las noticias para hacerlas ms atractivas y, al
principio trata de sancionarlo. Pero los dueos del diario estn encantados con el material del
escandaloso y aquel, entonces, para salvar su puesto, debe inclinarse y mirar al otro lado. Que el
periodista sinvergenza reciba, al final de la serie, el Premio Pulitzer lo dice todo sobre la visin amarga
que la serie ofrece sobre el alguna vez llamado cuarto poder del Estado. El articulista termina haciendo
una crtica a la visin de la sociedad norteamericana que pinta la serie en forma magistral: es el
desmentido ms flagrante a su desesperanza y a su sombra conviccin de que no hay redencin
posible para Baltimore. Que se pueda decir lo que ella dice a los televidentes es la mejor prueba de que
aquellos dioses indiferentes no son omnipotentes, que, al igual que sus antecesores griegos, adolecen
de vulnerabilidad y pueden ser a veces derrotados por esos humanos a los que zarandean y
confunden (cf. VARGAS LLOSA, Mario. Los dioses indiferentes. La Repblica. Piedra de Toque,
Domingo 23/10/2011).

Y si se plantea consagrar la corrupcin como bien de inters cultural? O no es mejor que crear una Escuela
de Blindaje?

La Fiscala Anticorrupcin espaola ha decidido (2013) no recurrir la sentencia absolutoria de cohecho
pasivo (soborno) a Camps y Costa. Argumenta que la ley del jurado le deja pocos resquicios. De esta
forma, el mismo hecho por el que se declararon culpables los otros dos imputados por recibir regalos
250


de la trama a cambio de favores, Camps y Betoret, queda impune. Sumndose a esta tradicin
espaola, el Partido Popular libra denodada batalla para que los toros sean declarados bien de inters
cultural, patrimonio protegido por la UNESCO y anticonstitucional su prohibicin. Y no est solo, polticos
de otros partidos y sectores de la cultura lo secundan. En tales circunstancias, tal vez tenga sentido esta
modesta proposicin: y si nos planteamos consagrar la corrupcin como bien de inters cultural? No
les parece a ustedes lamentable que espaoles de bien sean detenidos y hasta encausados
basndose tan solo en indicios y pruebas? Pinsenlo, declarar la corrupcin bien de inters cultural,
tambin de inters turstico y hasta patrimonio nacional a proteger, no tendra sino ventajas. Se pueden
esgrimir slidos argumentos que fundamenten la propuesta. La tradicin, en primer lugar. Desde
El Lazarillo de Tormes en el s. XVI, sabemos que la corrupcin es una de nuestras ms arraigadas
costumbres. Nobles y villanos, reyes y presidentes, han saqueado las arcas pblicas y privadas durante
centurias. Espaa puede acreditar una gran tradicin en esta prctica, y es sabido que nuestro pas
tiene un amor por sus tradiciones sin parangn. La corrupcin es, pues, un signo identitario del pueblo
espaol.

Los corruptos, como los toros de lidia y como los toreros, gozan de una vida singular, muy superior a la
de sus congneres. Reciben un trato exquisito. Y, a diferencia de los astados que mueren
ensangrentados y de los diestros que pueden salir malparados, nuestros corruptos a gran escala suelen
salir casi indemnes de las cogidas. Para ello existen expertos y caros abogados prestos al quite, el
reglamento con sus lagunas y humana aplicacin, la cuadrilla en apoyo solidario, la aficin que les
admira. De hecho, muchos espaoles llevan un corrupto dentro, tanto o ms que un torero. La
corrupcin espaola tambin es una mezcla de danza, arte y virilidad. A lomos de coches de lujo y
embutidos en trabillas italianas, oro y gualda perpetuos, presuntos corruptos bailan ante nuestros ojos,
marcando sus soberanos genitales. Sus capoteos mediticos nos embelesan, nos turban.

Contemplar la corrupcin sirve para descargar colectivamente sentimientos positivos y negativos que
relajan el espritu. Y en esa lucha, casi religiosa, entre el bien y el mal, vemos -irritados algunos,
complacientes otros- el triunfo del mal y aprendemos la realidad de la vida. As que, una vez declarada
la corrupcin de inters cultural, turstico y patritico, habra que aplicarse en su explotacin econmica.
Convertir Espaa en un gran parque temtico y registrar la franquicia para exportarla a tantos pases
que nos siguen los pasos dara trabajo a incontables guas que llevaran a los turistas a contemplar los
ladrillos del litoral que han edificado millonarias fortunas particulares, el cemento que embellece el
interior, los campos de golf all donde de natural no hay agua, los vertederos de basuras y escombros
por doquier, un castillo con subvenciones fantasma, la noria de los eventos con comisiones dudosas, la
montaa rusa del blanqueo de dinero negro o las administraciones de lotera donde se compran boletos
premiados para eludir impuestos. Adems de las infraestructuras necesarias -que reactivaran el sector
de la construccin-, se creara una industria del souvenir: talonarios, sobres bajo mano, material de
espionaje, camisetas, jarras y llaveros con la efigie de las estrellas de la corrupcin. Apuntemos tambin
la posibilidad de levantar escuelas y universidades de corrupcin con todas sus materias especficas
(cohecho, prevaricacin, soborno, trfico de influencias, fraude fiscal, oratoria demaggica). Y
academias o seminarios para quienes solo desean aprender los mecanismos de la economa
251


sumergida, como cobrar facturas sin IVA y otras menudencias que detraen para el bien comn casi el
25% de los ingresos del Estado.

Si consiguiramos que hasta fuera protegida como patrimonio de la humanidad por la UNESCO, la
corrupcin espaola homologara a los grandes malversadores y especuladores mundiales.
Agradecidos, dejaran de atacarnos. As que supongo que estarn de acuerdo en que se impone
subvencionar -ms an- a los artistas de nuestra corrupcin, no dejar que la fiesta muera. Sin apoyos,
estos bravos ejemplares desapareceran. Espaa sera otra: honesta, responsable, culta. Irreconocible,
en una palabra. Cierto es que casi todos los organismos internacionales han constatado la correlacin
entre corrupcin y deterioro de la democracia, y han llamado a atajar lo que, dicen, no puede
contemplarse en ningn caso como comportamientos individuales desviados, sino como putrefaccin
del ordenamiento social. A gran o pequea escala, afirman esos organismos, se roba el dinero de todos.
Incluso aqu hay enemigos de tradicin tan acrisolada. La corrupcin es incompatible con la
democracia, hiere gravemente a los propios fundamentos del sistema, afirma Carlos Jimnez Villarejo,
nuestro primer fiscal anticorrupcin. Pero a quin le importan todas estas jeremiadas? TALO CALVINO
en Las ciudades invisibles habla de un infierno de los vivos y sus dos formas de afrontarlo. Una,
volverse parte de l hasta el punto de dejar de verlo; la otra, buscar y saber reconocer quin y qu, en
medio del infierno, no es infierno, y hacer que dure, y dejarle espacio. En esas est Espaa: parque
temtico u honestidad? No me discutirn que hay razones poderosas para optar por lo primero.

Dentro del amplio fenmeno de la corrupcin, figura el cohecho, llamado delito rey. Se dice que en
Espaa, hay corrupciones toleradas, y en sus niveles inferiores, son hasta fomentadas; que existe
impunidad de conductas corruptas, y que a nadie ya se le ocurre visitar a un juez para ofrecerle dinero
a cambio de una sentencia favorable; pero s, muchos buscan, hasta afanosamente, intermediarios
(lobbies) para conseguir una subvencin ministerial o un contrato de suministros118. Para la sociologa
poltica, este fenmeno es de carcter estructural, de mentalidad, de conciencia social y moral. En Per,
este fenmeno viene cruzando todo el espectro social, econmico, administrativo, poltico (desde
arriba, desde abajo, desde el medio y desde el centro).

En el Per (2014), dada nuestra capacidad, ingenio y talento para el blindaje de todo lo humanamente blindable,
pienso que sera un gran negocio crear una Escuela Internacional de Blindaje: cursos en varios idiomas y abierta la
matrcula a polticos, congresistas, ministros, jueces, fiscales, comisionados ticos, jefes de partidos, compradores de
residencias, edificios, playas y grandes propiedades locales (mediante cuentas extranjeras cuidadosamente blindadas
en parasos fiscales) No es casi seguro que habra una demanda colosal de matrculas...? (cf. Luis Rey de Castro.
Torre de Papel. El Correo, 8.6.2014).





118
OLAIZOLA NOGALES, Ins. El Delito de Cohecho. Valencia, Espaa,1999.

252


La corrupcin mercantilista

Si bien, al principio, el mercantilismo trajo consigo una larga era de expansin econmica para Europa,
su controlismo hizo que siempre estuviera acompaado de corrupcin, hasta que a finales del s. XVIII el
aparato mercantilista perdi su fuerza y en ciertos lugares se mantuvo completamente corrupto.
HACKSCHER, citando una Ordenanza de 1692, abiertamente afirma, que en muchos lugares los
inspectores visitaban los talleres, fbricas y lugares de produccin slo para recibir las coimas
acordadas con los gremios, y no inspeccionaban ni la produccin ni las instalaciones. De hecho, casi
todos los inspectores de la produccin, pertenecientes a los gremios o al Estado, eran continuamente
acusados de descuidar sus deberes y de ser corrompidos. Esta situacin era atribuida a la falta de
respeto cvico por la ley. Segn JOSEPH REID, el Parlamento ingls desde finales del s. XVIII, poda
autorizar la formacin de empresas, y recibir coimas para hacerlo. Por su parte, OLIVER GOLDSMITH, da
cuenta que slo los venales y los mercenarios se ocupaban de hacer cumplir la ley. Una opinin vertida
en el Parlamento ingls (1601), defina a los Jueces de Paz, encargados de tareas administrativas pero
con pocos incentivos, como criaturas vivientes que por media docena de pollos sacrificaban toda una
docena de normas penales. Ya entonces (como en el Per de hoy), los funcionarios pblicos
aseguraban, para explicar el fracaso de su legislacin, que no era que sus normas no fueran buenas,
sino que el problema resida en la forma como eran ejecutadas. En un folleto annimo (1577),
probablemente escrito por un funcionario pblico o un legislador, se deca: concluyo que mejores leyes
con referencia a estos asuntos no pueden ser hechas, el problema es uno de tipo operacional.
Refirindose a la descomposicin de tal sistema (mercantilista), REID afirma que el mercantilismo se
volvi infeccioso por la extensiva corrupcin que permeaba a todas sus instituciones y converta a los
ciudadanos ya sea en vivos o tontos. Que era inevitable que un sistema de instituciones legales que
incitaba a unos a abusar de las leyes y a otros a ser perjudicados por ellas, perdiera prestigio entre unos
y otros. El malestar y la violencia, tena orgenes tambin en la sobreproduccin de reglamentos:
mientras ms reglamentos se producan, ms reglamentos eran violados, y ms reglamentos aparecan
para perseguir a los violadores, y ms reglamentos aparecan para perseguir a los violadores de los
anteriores reglamentos. Los litigios eran innumerables, el contrabando y la falsificacin omnipresentes
(DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero, Cap. VII. El paralelo mercantilista; p. 270).

Espaa es un pas gobernado tradicionalmente por caciques. En esencia, el caciquismo es una
suplantacin de la soberana, ya sea que al ciudadano se le niegue sus derechos naturales, para
mantenerlo legalmente en tutela, ya que, inscritos en la Constitucin tales derechos, una minora de
caciques los usurpe, y sin destruir la apariencia del rgimen establecido, erija un poder fraudulento,
efectivo y omnmodo, aunque extralegal. En ambos casos, la injuria contra la personalidad humana es la
misma. El pueblo, nica fuente de autoridad, que siempre ha de ejercerse por delegacin de la mayora,
pierde toda participacin eficaz en el gobierno. La oligarqua, como sistema, y el caciquismo, como
instrumento exclusin de la voluntad de los ms-, son anteriores al rgimen constitucional y al sufragio
y han persistido con ellos; la oligarqua fue nobiliaria territorial; hoy es burguesa y, en su ncleo ms
recio y temible, capitalista, aborto de la gran industria y la finanza. El cacique local, ejecutor de las
arbitrariedades y defensor de los intereses de la clase a quien sirve, no ha variado apenas de fisionoma
253


ni de sentimientos (cf. CACIQUISMO Y DEMOCRACIA, en Manuel AZAA, Plumas y palabras,
Barcelona, Crtica, 1976).


















PRIMERA PARTE

COHECHO, CORRUPCIN, SOBORNO

En el argot jurdico social, stos tres vocablos son usados de forma sinnima, indistinta, para
indicar la ruptura de la imparcialidad, con venalidad, del sujeto pblico, lo cual, implica tambin, la
entrada de terceros en escena, que se benefician, poniendo precio a los actos y prestaciones de
la Administracin pblica. Todas las legislaciones castigan a los sujetos pblicos que utilizan el
poder que da el cargo estatal para, abusar de l, defraudarlo, y enriquecerse. Por eso, el tema de
la corrupcin en los congresos y foros internacionales, es uno de primer orden: se busca la forma
legal ms idnea para enfrentarla y paliarla (Ley de las XII Tablas castigaba con pena de
muerte al juez o rbitro que hubiere recibido dinero por pronunciar sentencia; actualmente, China
y otros pases asiticos aplican pena de muerte).

La corrupcin, comprende muchos niveles: todas las actividades, desde relaciones comerciales,
sentimentales, religiosas, laborales, familiares, forenses, hasta gestiones pblicas en general; el
cohecho focalizadoen los sujetos pblicos, siendo cohechar, un verbo transitivo o de accin,
sinnimo al verbo corromper, cuyo significado es doble: sobornar a un sujeto pblico, y alzar;
penalmente, es la conducta de corrupcin imputable a los sujetos pblicos, as como al
254


comportamiento de terceros que los corrompen; el soborno, verbo transitivo, de mayor
connotacin que cohechar, porque abarca tanto a los sujetos pblicos como a terceros; est
referido a la conducta de particulares que entran en escena, tratando de vencer la resistencia del
sujeto pblico o de un particular equiparado, con el propsito de obtener beneficios de la
administracin; tradicionalmente, el trmino soborno se usaba para referirse al cohecho activo.
En sentido restringido, soborno equivale al medio corruptor, como el donativo, entrega, ventaja,
promesa, presente, ddiva.







LECTURA

INTERNACIONALES PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN. UN ANLISIS DE
LAS NO LA IMPLEMENTACIN DE LAS CONVENCIONES MAS AUTOEJECUTIVAS EN
EL DERECHO PENAL

Renata Bregaglio Lazarte

1. INTRODUCCIN

Podemos definir la corrupcin como el mal uso del poder pblico con el propsito de obtener
ventajas o beneficios indebidos. Pese a la simpleza de esta definicin, las implicancias de
abordar esta problemtica desde el punto de vista jurdico plantea numeroso retos, dada la
complejidad y diversidad de formas de comisin de este delito.
119
Las prcticas de corrupcin
van desde aquellas casi imperceptibles que se cometen en mbitos privados de la vida

119
Es en razn de esa compleja y cambiante realidad que los Estados que redactaron la Convencin
decidieron no establecer una definicin de corrupcin. Ello responde a la conveniencia de no tener un
concepto de corrupcin y tener una suerte de lineamientos y pautas que permitan plantear un concepto
amplio de esta, que establecer una definicin muy cerrada que luego pueda dejar fuera algn tipo de
comportamiento que pueda considerarse, con el paso de tiempo, un acto de corrupcin. Informe de la
Reunin del Grupo Intergubernamental de Expertos de composicin abierta encargado de preparar un
proyecto de mandato para la negociacin de un instrumento jurdico internacional contra la corrupcin,
8/8/2001, pargrafo 17. Disponible en: <http://www.unodc.org/pdf/crime/expertmtg_corruption/2s.pdf>.
255


cotidiana hasta grandes operaciones de repercusin internacional. Ello genera que el derecho
penal de los Estados frecuentemente resulte insuficiente para la represin de estas
conductas, lo cual hace necesario establecer consensos, mnimos de actuacin y acuerdos
de cooperacin.

En razn de ello, el 31/12/2003, la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. A la fecha, dicha convencin cuenta
con 163 Estados partes, entre los que se encuentra el Estado peruano, quien ratific dicho
instrumento el 16/11/2004. Ciertamente, este tratado no es el primer instrumento internacional
que busca regular los mecanismos de prevencin, lucha y sancin de la corrupcin. A nivel
regional, en 1996, se haba adoptado la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
120
.

Asimismo, es posible identificar instrumentos no convencionales previos adopcin de estas
convenciones
121
. No obstante, los estndares fijados en estos instrumentos han sido

120
Dicha Convencin entr en vigor el 6 de marzo de 1997, y fue ratificada por el Estado peruano el
6.4.1997.

121
Entre estos instrumentos no convencionales, tambin denominados de soft law, se puede mencionar la
Declaracin sobre la cooperacin internacional para la prevencin del delito y la justicia penal en el
contexto del desarrollo (1990), el Cdigo internacional de conducta para los funcionarios o titulares de
cargos pblicos (1997), la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la corrupcin y el
soborno de las transacciones comerciales internacionales (1996), y la Declaracin de Quito sobre
desarrollo social y democracia frente a la incidencia de la corrupcin (2004). Cabe sealar que al ser estos
instrumentos declaraciones aprobadas en conferencias internacionales no son tcnicamente vinculantes
para el Estado peruano. Sin duda, los Estados que los han debatido y los han adoptado han puesto su
firma en esos documentos, pero incluso aunque el Per hubiese participado en estos debates y los
hubiese Entre estos instrumentos no convencionales, tambin denominados de soft law, se puede
mencionar la Declaracin sobre la cooperacin internacional para la prevencin del delito y la justicia penal
en el contexto del desarrollo (1990), el Cdigo internacional de conducta para los funcionarios o titulares de
cargos pblicos (1997), la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la corrupcin y el
soborno de las transacciones comerciales internacionales (1996), y la Declaracin de Quito sobre
desarrollo social y democracia frente a la incidencia de la corrupcin (2004). Cabe sealar que al ser estos
instrumentos declaraciones aprobadas en conferencias internacionales no son tcnicamente vinculantes
para el Estado peruano. Sin duda, los Estados que los han debatido y los han adoptado han puesto su
firma en esos documentos, pero incluso aunque el Per hubiese participado en estos debates y los
hubiese firmado, de ninguna manera, desde una perspectiva netamente jurdica, podramos alegar la
obligacin del Estado peruano de cumplir esas declaraciones y, menos an, la generacin de
responsabilidad internacional por el incumplimiento de esos instrumentos. No obstante, los llamados
instrumentos de soft law tienen algn valor. En primer lugar, pueden servir como criterios de interpretacin.
256


ampliamente superados por la Convencin de las Naciones Unidas, al punto que es posible
afirmar que hoy por hoy es el instrumento internacional ms completo y la referencia principal
en materia de corrupcin. La Convencin de Naciones Unidas tiene por finalidad promover y
facilitar el desarrollo de mecanismos para prevenir y combatir la corrupcin. Para ello plantea
una serie de medidas de naturaleza preventiva (adopcin de normas de conducta para
funcionarios, sistemas de transparencia y rendicin de cuentas), medidas sancionadoras
(deber de tipificacin) y medidas de ndole procesal (ampliacin del plazo prescriptorio,
criterios para determinar la inhabilitacin del funcionario, entre otros).


Por ejemplo, en el caso de la declaracin sobre corrupcin y soborno en las transacciones internacionales
se definen los elementos del soborno; por lo tanto, antes de la Convencin de Naciones Unidas contra la
corrupcin, la declaracin sobre corrupcin y soborno fue el referente obligatorio para dotar de contenido a
ese delito. Por otro lado, generalmente las declaraciones suelen ser una suerte de antesala a lo que va a
venir ms adelante, esto es, la adopcin del tratado. De esta manera, antes de que se celebre un tratado
de las Naciones Unidas se habr adoptado previamente una declaracin, y esto no porque exista una
norma que regule este procedimiento, sino porque esa es la prctica en el derecho internacional. Un
ejemplo de ello es el de la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin, que tuvo como
antecedente la declaracin sobre corrupcin y soborno en las transacciones internacionales. Asimismo, un
argumento ms jurdico y menos prctico es el hecho de que, a pesar de que no estemos frente a un
tratado, podemos decir que estas declaraciones son, al igual que los tratados, acuerdos entre Estados. Es
por este motivo que el derecho internacional los denomina actos concertados no convencionales. Son
concertados porque primero se debate el texto del cuerpo que se est aprobando y luego el Estado decide
si plasma su firma. Lo que pasa es que no son convencionales porque no generan obligaciones jurdicas
similares a las de un tratado. No obstante, en el derecho internacional existe el principio de cumplimiento
de buena fe de las obligaciones (pacta sunt servanda), en virtud del cual el Estado debera hacer sus
mejores esfuerzos para poder llevar a cabo lo que los instrumentos internacionales establecen. Es as que
dicho principio nos permite sealar que al momento que un Estado firma un instrumento de soft law,
aunque sepa desde antes que estas declaraciones no van a ser un tratado y no van a generar efectos
vinculantes, se generan una serie de compromisos internacionales. No obstante, en el caso del Per, este
dilema est zanjado, toda vez que aun cuando se dijera que el Estado no est vinculado por lo sealado
en los instrumentos de soft law, el Estado peruano es parte de los dos tratados en materia de corrupcin,
tanto en la Convencin Interamericana contra la corrupcin, que se encuentra en vigor para nuestro pas
desde 1997, como la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin, que entr en vigor para el
Estado peruano en el 2004.
121
Cf. SALMN, Elizabeth. Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitucin. Pensamiento
Constitucional, N 9, ao IX, 2003, p. 151.


257


Desde una primera mirada, parecera que estas medidas deberan ser implementadas, segn
la materia y competencias, por el Poder Ejecutivo y Legislativo, ello en atencin a que
muchas de las medidas estn orientadas al establecimiento de directivas o a la incorporacin
de conductas al Cdigo Penal. No obstante, en este artculo se postular cmo, dada la
naturaleza auto ejecutiva de varias de las normas de la Convencin de Naciones Unidas,
estas pueden ser directamente aplicadas (implementadas) por el operador judicial, de manera
que se d pleno sentido a la obligacin de cumplimiento de buena fe de las obligaciones
internacionales que emana de todo tratado voluntariamente asumido por un Estado. En este
artculo se postular cmo, dada la naturaleza auto ejecutiva de varias de las normas de la
Convencin de Naciones Unidas, estas pueden ser directamente aplicadas (implementadas)
por el operador judicial, de manera que se d pleno sentido a la obligacin de cumplimiento
de buena fe de las obligaciones internacionales que emana de todo tratado voluntariamente
asumido por un Estado. En ese sentido, se har una breve presentacin del camino que
atraviesa la Convencin de Naciones Unidas desde su ratificacin hasta su incorporacin en
el derecho peruano. A continuacin, con dichos conceptos claros, se analizar cmo aquellas
normas, en tanto normas incorporadas al ordenamiento interno, debieran ser directamente
aplicadas en el marco del proceso por la presunta comisin de un delito de corrupcin.

2. LA INCORPORACIN DE LA CONVENCIN DE NACIONES UNIDAS AL
ORDENAMIENTO INTERNO PERUANO

Al analizar la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno, el primer
elemento que debe considerarse es el sistema o mecanismo de ingreso de la norma
internacional en el ordenamiento interno. Una vez determinado este, corresponder
determinar el rango o jerarqua con que dicha norma ingresa, para finalmente analizar la
naturaleza de las obligaciones internacionales incorporadas al derecho interno.

2.1. La incorporacin automtica de la Convencin de Naciones Unidas

La incorporacin alude a la forma como las normas internacionales (los tratados) ingresan en
el ordenamiento interno.
122
Sobre este punto, que debe ser regulado por el derecho interno,
existen tres posibilidades sobre las cuales los Estados pueden optar al momento de legislar
en el derecho interno
123
:

122
Cf. SALMN, Elizabeth. Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitucin.
Pensamiento Constitucional, n. 9, ao IX, 2003, p. 151.
123
Para un mayor desarrollo, cf. NOVAK, Fabin y Elizabeth SALMN. Las obligaciones internacionales
del Per en materia de derechos humanos. Lima: IDEI / PUCP, 2002, pp. 105-110.
258



a) Que la incorporacin se haga de manera directa, es decir, con la sola ratificacin o
adhesin del tratado por parte del Estado. Este sistema se denomina sistema monista o
de recepcin automtica. As, la tesis monista es aquella segn la cual la razn de la
validez del orden jurdico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional.
124

En otras palabras, la tesis monista parte de la concepcin unitaria del sistema internacional y
del orden jurdico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional se incorpora
en el derecho interno de manera inmediata.

b) Que la incorporacin se haga luego de que el Estado haya adoptado una norma de
derecho interno que incorpore la norma internacional al ordenamiento nacional. Este acto
de incorporacin se denomina transformacin legislativa. Este sistema se denomina
sistema dualista o de recepcin formal. As, la tesis dualista es aquella segn la cual el
derecho internacional no tiene validez directa en el derecho nacional en tanto este no lo haya
interiorizado por medio de un mecanismo previsto en el ordenamiento jurdico interno. La tesis
dualista, por tanto, parte de una concepcin contraria; esto es, que el sistema internacional y
el orden jurdico interno son rdenes jurdicos distintos y separados, por lo que se necesita un
mecanismo especial, adicional a la ratificacin o adhesin al tratado para incorporar el
derecho internacional al derecho interno, nacional o domstico.

c) Que no exista regulacin expresa, por lo que habr que examinar la prctica administrativa
o jurisprudencial para determinar si es o no necesario llevar a cabo un acto formal de
transformacin legislativa
125
.

El Per es un pas que ha optado por el sistema monista. Esto se desprende del artculo 55
de la Constitucin Poltica, que seala: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional. En el mismo sentido, la Ley 26647, que establece
normas que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados
por el Estado peruano, dispone en su artculo 3 que los tratados celebrados y perfeccionados
por el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional en la fecha en
que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos.

124
SAGUES, Nstor Pedro. Mecanismos de incorporacin de los tratados internacionales sobre
derechos humanos al derecho interno. En Retos de la judicializacin en el proceso de verdad, justicia,
reparacin y reconciliacin. Lima: Coordinadora Nacional de los Derechos Humanos, 2003, p. 88.
125
Cf. NOVAK, Fabin y Luis GARCA - CORROCHANO. Derecho internacional pblico. Tomo I:
Introduccin y fuentes. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p.
326.
259


Si bien la Ley 26647 establece en su artculo 4 que el texto de los tratados debe publicarse en
el diario oficial, esta publicacin de ninguna manera condiciona la entrada en vigencia del
tratado. Es decir, no se puede asumir que el tratado no ha entrado en vigor para el Per
porque no se ha publicado en el diario oficial
126
. En razn de ello, al ser la Convencin de
Naciones Unidas un tratado ratificado por el Estado peruano y en vigor desde el 2004, las
normas contenidas en l deben considerarse indubitablemente normas de derecho interno.

2.2. La jerarqua de la Convencin de Naciones Unidas

Determinada la incorporacin al derecho interno de las normas convencionales, un segundo
aspecto que considerar al analizar las interacciones entre el derecho internacional y el
derecho interno es la jerarqua que detentan estas normas en el ordenamiento peruano. A
diferencia de su antecesora, la Constitucin Poltica de 1993 no contiene ninguna norma
referida a la adjudicacin de rango a los tratados.
127
Sobre esta ausencia de norma expresa,
fueron dos las posibilidades que la doctrina plante: el rango constitucional de los tratados y
el rango legal de estos. La primera postura de la doctrina se encontraba fundamentada en
dos argumentos principales. El primero, la existencia de un artculo 3 en la Constitucin
128

que permita la incorporacin al bloque de constitucionalidad de nuevos derechos contenidos
en tratados; el segundo, el carcter hermenutico en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin
129
. La segunda postura, que afirmaba el rango legal de los tratados, tena
su fundamento en el artculo 200.4 de la Constitucin y se refera a la accin de
inconstitucionalidad, que procede contra normas con rango de ley que contravengan la Norma
Suprema. De acuerdo con dicho artculo, entre las normas con rango de ley que pueden
impugnarse se encuentran los tratados.


126
Cf. STC 00021-2010-AI. Caso 30 Congresistas contra el Tratado de Libre Comercio PerChina, pf.
22.
127
La Constitucin Poltica de 1979 estableca en su artculo 101 el rango supralegal de los tratados.
128
Artculo 3. La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que
la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana
de gobierno.
129
Cuarta Disposicin Final y Transitoria: las normas relativas a los derechos y a las libertades quela
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
260


Para zanjar esta controversia, en el 2006, el Tribunal Constitucional estableci el rango
constitucional de los tratados sobre derechos humanos a partir de lo sealado en la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria. En la sentencia del caso NINAQUISPE, el Tribunal
Constitucional determin que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional
de tercer grado. As pues, si bien cuentan con valor constitucional, se encuentran por debajo
de la Constitucin y las leyes de reforma constitucional.
130
De acuerdo con la argumentacin
del Tribunal, el resto de tratados tendr rango legal. Esta categorizacin, si bien otorga cierta
claridad respecto al rango de las normas supranacionales, resulta imperfecta en atencin a
dos cuestiones. La primera, el Tribunal no define qu entiende por la expresin tratado de
derechos humanos; la segunda, incluso aunque hubiera establecido tal definicin, no puede
dejarse de lado la consideracin al principio de supremaca del derecho internacional.

En relacin con el primer aspecto, es posible tomar como marco referencial lo sealado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva 2, en el sentido que
los tratados de derechos humanos son aquellos orientados ms que a establecer un
equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser
humano. En este sentido, los tratados de derechos humanos sern aquellos que se refieran
a la proteccin de los derechos humanos, con independencia de que sea bilateral o
multilateral, o de cul sea su objeto principal
131
. Desde esta perspectiva, es posible afirmar
que la Convencin de Naciones Unidas contiene disposiciones que protegen derechos
humanos. La corrupcin, qu duda cabe, lesiona fundamentalmente el derecho a la igualdad
de las personas, toda vez que estamos frente a un supuesto en donde una persona obtiene
un beneficio indebido en relacin con el otro universo de personas que no lo estn
obteniendo, lo cual genera lgicamente una desigualdad. Sin embargo, dicho derecho
humano no sera el nico lesionado con la corrupcin. Actos de corrupcin cometidos, por
ejemplo, en la esfera de la educacin o la salud, afectarn no solo la igualdad de las
personas, sino tambin el acceso mismo a dicho servicio pblico en el que se traducen dichos
derechos. De esta manera, los actos de corrupcin podrn implicar una obstruccin o traba
para el acceso a servicios como la educacin, salud, vivienda y justicia por parte de las
vctimas de esa corrupcin. En el mismo sentido, la corrupcin a nivel judicial afecta el
derecho de acceso a la justicia y debido proceso de aquel que resulta perjudicado con el acto


130
Cf. STC 0047-2004-AI, fundamento 61.
131
Cf. Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2,
pargrafo 24.
261


de corrupcin.
132
Ello, adems, genera un impacto desproporcionado en grupos en situacin
de vulnerabilidad, como pueden ser las minoras indgenas, las mujeres o los nios
133
. En
este sentido, un tratado con disposiciones para combatir la corrupcin es un tratado que
contiene normas de derechos humanos, y dichas normas, siguiendo la clasificacin del propio
Tribunal Constitucional, deben ingresar en el derecho interno con rango constitucional.

La segunda razn para cuestionar la clasificacin formulada por el Tribunal Constitucional
tiene que ver con el hecho de que los debates internos sobre el rango de los tratados se
encuentran superados desde la perspectiva internacional. De acuerdo con el derecho
internacional, existe lo que se conoce como el principio de primaca del derecho internacional.
De acuerdo con dicho principio:

[...] la resolucin de cualquier controversia internacional tendr como criterio que ninguna
disposicin de Derecho interno justifica el incumplimiento de una norma internacional y que
esta debe ser adecuadamente implementada por los Estados a fin de proceder a su
cumplimiento
134
.

Este principio se manifiesta en la norma consuetudinaria
135
consagrada en el artculo 27 de la
Convencin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados.
136
De acuerdo con dicha
norma: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Si bien, como seala SALMN, este principio
solo es mandatorio en el mbito del derecho internacional (de acuerdo con el derecho interno,
los Estados tienen plena libertad para asignar jerarqua a las normas), la contrapartida a ello
es que, desde una perspectiva de responsabilidad internacional (generada por el
incumplimiento de una norma internacional por parte de un Estado), no se considerarn las
disposiciones de derecho interno, ya que en este mbito primar el derecho internacional.
137

As, siendo la Convencin de Naciones Unidas una norma de derecho internacional, el Estado

132
Cf. International Council on Human Rights Policy. Corruption and Human Rigths: Making the connection,
2009, p. 25. Disponible en: <http://www.ichrp.org/files/reports/40/131_web.pdf>.
133
Cf. ib., p. 7.
134
SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el derecho interno de los
Estados. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 56.

135
Cf. Corte Permanente de Justicia Internacional. Asunto de las Comunidades Greco-Blgaras.
Serie B, N. 17, p. 32.
136
Ratificado por el Per el 14 de septiembre de 2000.
137
Cf. SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el derecho interno de
los Estados, p. 58.
262


peruano podr asignar la jerarqua que considere apropiada, pero ante el incumplimiento de
dicha norma internacional operar la figura de la responsabilidad internacional, bajo la cual no
ser posible argumentar que en virtud de una norma interna (que asigna las jerarquas en el
derecho interno) se desatendieron las obligaciones internacionales emanadas de la
Convencin.

Es as que, para que el derecho internacional y el interno acten en armona, las obligaciones
internacionales adoptadas por un Estado no deberan ser eludidas por este ltimo invocando
normas de derecho interno. Ello genera que, en caso de conflicto entre la norma internacional
y la norma interna (incluso, una norma constitucional), deber preferirse la norma contenida
en el tratado. Ello lleva a sostener que la Convencin de Naciones Unidas y las obligaciones
que estn establecidas en ella son absolutamente vinculantes tanto para quienes deben
legislar como para quienes deben aplicar los principios que esta Convencin establece
138
.

2.3. La implementacin de las normas de la Convencin de Naciones Unidas

Habiendo examinado el sistema de incorporacin de tratados y el rango de estos en el
derecho interno, es momento de analizar el deber de implementacin que tienen los Estados
respecto de estas normas internacionales; es decir, la obligacin de dar cumplimiento efectivo
a lo establecido en los tratados. Al respecto, es preciso distinguir entre normas de derecho
internacional autoaplicativas (self executing) y normas no autoaplicativas o programticas
(non self executing)
139
. A diferencia de las reglas de incorporacin y rango, la naturaleza
autoaplicativa o programtica de una norma s proviene del derecho internacional,
140
y
responde a la voluntad de los Estados que redactaron el tratado
141
.

138
Si bien la Constitucin Poltica de 1993 establece en su artculo 57 un sistema de ratificacin que
evita, o que al menos trata de salvar, las inconsistencias entre la Constitucin y el tratado, si fuera el
caso que se diera una incompatibilidad (no advertida en el proceso de ratificacin) entre la norma
internacional y la norma constitucional, el operador de justicia, si no puede salvar la interpretacin por
medio de la integracin del bloque de constitucionalidad, deber siempre preferir la norma internacional
por sobre la norma nacional, incluso si est es la propia Constitucin.
139
Cf. SAGUES, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 94.
140
Cf. SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el derecho interno de
los Estados, p. 77.
141
Cf. JIMNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. La convencin interamericana de derechos humanos
como derecho interno. Boletim da Sociedad e Brasileira de Dereito Interancional, N 69-71, 1987-
1989, p. 35.

263



La autoejecutividad de una norma implica que estas, por ser completas, no necesitan de otras
normas para aplicar internamente la norma internacional que se enuncia, sino que pueden ser
directamente invocadas por los destinatarios de dichas normas. Estas podrn entonces ser
aplicadas por el agente estatal directamente, sin necesidad de un desarrollo normativo
posterior. De acuerdo con la doctrina, para que una norma pueda considerarse autoaplicativa
debe presentar las siguientes caractersticas: a) Que la norma otorgue a las personas un
derecho claramente definido y exigible ante un juez, b) Que la norma sea lo suficientemente
especfica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, sin necesidad de tener
que recurrir a alguna norma legislativa o judicial adicional
142
-

Las normas no autoaplicativas o de naturaleza programtica, por el contrario, s necesitan de
una norma interna de desarrollo que permita que el derecho o la norma reconocidos por el
derecho internacional se ejecuten en el derecho nacional o domstico.
143
Es importante tener
en cuenta que la progresividad de una norma no cuestiona su validez en el derecho interno,
sino su aplicabilidad inmediata ya que la norma no cuenta con todos los elementos
necesarios para operativizarla en el derecho interno.

















142
Cf. CANADO TRINDADE, Antnio. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo
XXI. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 305.
143
De idea semejante es SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el
derecho interno de los Estados, p. 92.

264

















SEGUNDA PARTE

SOBORNO PRIVADO E INTERNACIONAL

La corrupcin privada, si bien est focalizada en un mbito no estatal (sin alcanzar las
dimensiones y alarma social que causa la corrupcin pblica), no se puede negar sus efectos
perniciosos contra la economa, comercio, finanzas, lo laboral, etc. Por lo general, esta corrupcin
se dirime en lo civil o penal, o se pierde en la impunidad, como anti-valor tolerable por la
sociedad. En la actualidad, los organismos internacionales han puesto atencin sobre la
concepcin separatista, por la existencia de vasos comunicantes entre sta corrupcin con la
pblica, y sus efectos corrosivos y desligitimadores del sistema social. Es as como, el Consejo de
la Unin Europea, la jurisprudencia americana, alemana, sancionan el soborno comercial, el
cohecho pasivo y activo, en la economa privada, instando, a cada Estado miembro que lo
tipifiquen como infraccin penal.

Hay pases corruptores y pases corruptos (la corrupcin es, lo que al tango, se baila de a dos).
En el ao 2010, fueron encuestados ms de 300 ejecutivos, resultando Rusia, Venezuela,
Argentina, Mxico, como los pases ms corruptos y corruptores, a diferencia de Holanda,
Blgica. Hasta hace poco, se daba cuenta que se pagaban como impuestos los cohechos
internacionales. En esa lnea, por ejemplo, los argentinos suelen culpar al poder judicial de
cmplice del desbalance patrimonial de la familia KRISCHNER (adems, los jueces dan amparos
a contrabandistas). Para ellos, la corrupcin no es cuestin imperativa, porque la gente cree que
todos roban, pero hacen. Como los gobiernos no rinden cuentas, la impunidad se torna en
hermana de la corrupcin. La cifra negra es muy alta. La corrupcin est en el 5 puesto del
265


ranking de los problemas sociales y econmicos. Desde los aos 90, las privatizaciones de
empresas pblicas han dado pie a corrupciones escandalosas. En el mundo anglosajn, los
corruptos van presos; para ellos lo pblico es de todos, a diferencia de otros pases como Per,
en que lo pblico no es de nadie. La presencia de grandes empresas trasnacionales, ayudadas
por la globalizacin, dominan y controlan los mercados mundiales, y en tal posicin, interactan
con los gobiernos y clases polticas, muchas veces corrompindolos, fenmeno que se conoce
como soborno trasnacional, desmoronando de este modo los valores ticos y polticos. Espaa
en el 2003-2010, lo ha tipificado en el 445 bis; Chile, en el 250 bis; y el Per lo ha incluido en el
397-A CP. Se ha hecho comn decir, que la corrupcin no le importa a nadie; no slo la
material, sino tambin la moral. La prdida de valores es un fenmeno de masas. Segn
SARAMAGO, el Partido Popular espaol que se encontraba minado por la corrupcin, sali
inclume en las elecciones europeas144. Mayoritariamente se coincide que, Alberto Fujimori y
Alan Garca Prez son los ex Presidentes que ms han internalizado en la sociedad la cultura de
la corrupcin: la gente dice, sin ms: no importa que roben, pero que hagan obras; no seas
cojudo, hombre, la plata llega sola (Alan Garca le dijo al periodista Jaime Bayle)145. Para el
socilogo Julio COTLER, los polticos peruanos, se aprovechan, precisamente, de que no existe
una tradicin democrtica; pues, las instituciones democrticas necesitan tiempo para madurar,
asentarse y figurar, tras la herencia de los aos cuarenta de inestabilidad poltica y corrupcin. La
democracia, adems, siempre se ha mostrado contraria a los intereses del pueblo. Por qu
lagente va a estar a favor del modelo democrtico si este no le trae beneficios? Qu momentos
democrticos hemos tenido en los ltimos 50 aos?, del 63 al 68, del 80 al 90, y ahora?
146
.

Todos hablan de corrupcin y se escandalizan, pero no lo entienden de la misma manera, porque
el trmino no tiene un sentido unvoco. Para los ciudadanos de a pi, significa, robo de bienes
pblicos y privados, asalto e incumplimiento de promesas por parte de los polticos. Para los
estratos medios y altos, es la apropiacin privada de los bienes pblicos por parte de los
funcionarios pblicos. Es probable que, el sentido de la corrupcin dependa de los tipos de
cultura poltica de los ciudadanos (cultura patrimonial). La subcultura, que convive con la
mayora de la cultura patrimonial, es aquella que los politlogos ALMOND y VERBA llaman,
cultura parroquial (la poltica es sucia, yo no vivo de la poltica, yo vivo de mi trabajo), cultura
sbdito (confo plenamente en la autoridad que toma decisiones que me favorezcan), y la

144
SARAMAGO, Jos. Diario La Repblica, 1.10.09.
145
BAYLE, J. La plata llega sola. Diario Per 21, diciembre 2010.
146
COTLER, Julio. Entrevista de la Revista Diario La Repblica. Domingo, Lima, 19.12.2010.
266


subcultura pragmtica, de predominio en Amrica Latina (con tal que haga obra, no importa que
robe)
147
.


TERCERA PARTE

COHECHO Y POLITICA CRIMINAL

Muchos dicen, para acabar y/o reducir la corrupcin, hay que formar y pagar bien a los
funcionarios pblicos y, adems, la presencia de una sociedad civil fuerte, un sistema de partidos
que funcione, una prensa de investigacin realmente independiente, grupos o colectivos que
proporcionen informacin acerca de los actos de corrupcin, etc. Existe compromisos
internacionales de lucha contra la corrupcin, como el Convenio Penal del Consejo de Europa
(27.1.1999), el Tratado de la Unin Europea, para los funcionarios de las Comunidades Europeas
o de los Estados miembros de la UE que estn comprometidos en actos de corrupcin: hay
adaptacin de las penas, y se extiende el concepto de funcionario, para alcanzar a los
comunitarios y al funcionario extranjero al servicio de otro pas miembro148. El CPE/2010, fija el
concepto de funcionario internacional o agente contratado, lo cual no coincide con el concepto
que a efectos penales recoge el 24.2 CPE (SERRANO GOMEZ: ob. cit. p. 838).

Con ms incidencia, desde los aos 90, el Per registra los ms grandes casos de corrupcin
desde el Estado, destacndose, la de sus ms altos funcionarios: muchos estn judicializados, y
otros han pasado a integrar la cifra negra o al archivo, gracias a la indulgencia de algunos
fiscales y jueces (la criminologa crtica llama delincuencia de cuello blanco). Basta recordar, la
institucionalizada corrupcin del gobierno de Alberto Fujimori quien, junto a mandos militares y
Vladimiro Montesinos Torres (Jefe del SIN), se dio maa para conformar, asociaciones ilcitas
para delinquir, cohechos, peculados, abuso de autoridad, etc. Con dineros pblicos, compraron
medios de comunicacin social (radio, televisin, prensa escrita y hablada), polticos,
empresarios, jueces, fiscales, parlamentarios, alcaldes, etc. A propsito de la corrupcin

147
LOPEZ JIMENEZ, Sinesio. La Corrupcin. Diario La Repblica, 21.11.2008.
148
AMBROSE BIERCE. El Diccionario del Diablo. Palabras del DiabloCleptmano, ladrn rico. Sobre
ladrn, se da cuenta de una ancdota de VOLTAIRE: ..., una noche se aloj, con algunos compaeros de
viaje, en una posada del camino. Despus de cenar, empezaron a contar historias de ladrones. Cuando le
lleg el turno a Voltaire dijo: hubo una vez un recaudador general de impuestos, y se call. Como los dems
lo alentaron a proseguir, aadi: ese es el cuento.
267


fujimorista, Francis FUKUYAMA -el autor de El Fin de la Historia-, dice que sin las denuncias
de la oposicin y la prensa independiente peruana, Fujimori no habra dejado nunca el poder
149
.

La IBM y la mscara

En 1995 la prensa argentina revel que algunos directivos del Banco de la Nacin haban
recibido $37 millones dlares de la empresa IBM, a cambio de una contratacin de servicios
cotizados en $120 millones por encima del precio normal. Tres aos despus, esos directores
del Banco estatal reconocieron que haban cobrado y depositado en Suiza tales dineritos,
pero, tuvieron el buen gusto de evitar la palabra soborno o la grosera expresin popular
coima: uno de ellos, us la palabra gratificacin, otro, dijo que era una gentileza, y, el ms
delicado explic que se trataba de un reconocimiento por la alegra de la IBM. Cuando los
ladrones son de buena familia, no se llaman ladrones, sino cleptmanos. El saqueo de los
fondos pblicos por los polticos corruptos responde al nombre light de enriquecimiento
ilcito (GALEANO, Eduardo. PATAS ARRIBA. La escuela del mundo al revs. Argentina,
1998, p. 39-42).




















149
FUKUYAMA, Francis. Entrevista de la Revista CARETAS N2092, del 20.8.09, p. 32.
268










CUARTA PARTE
ANALISIS DOGMATICO DE LA CORRUPCION


1. ANALISIS

EL CP ha tipificado el cohecho pasivo propio, y el cohecho activo genrico. Ambas figuras no
estn estructuradas de forma lgica y secuencial, pues, primero, est la forma agravada de
cohecho (penalidad mayor) y despus el cohecho bsico (penalidad menor), cuando debi ser al
revs. Sin embargo, respecto a la posicin de los sujetos activos se tiene, en el cohecho
agravado, el autor slo puede ser un sujeto cualificado (funcionario o servidor pblico); en el
bsico, un sujeto particular o innominado (el que). Por ello se dice que el cohecho pasivo es un
delito especial propio, as como que se trata de un delito de convergencia (un sujeto pblico y un
particular coinciden interviniendo en el mismo delito). En uno y otro caso, las conductas se
articulan en torno a un elemento comn: la instrumentalizacin del cargo con fines ajenos a los
pblicos. Entonces, la ratio incriminadora deber centrarse en el respeto del principio de
imparcialidad u objetividad de la actividad pblica, como una de las condiciones esenciales para
su correcto funcionamiento en el marco de un Estado Democrtico de Derecho. La doctrina suele
clasificar en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se entienda, desde la orilla del funcionario o
servidor pblico que acepta, reciba, solicita, un donativo, etc., para realizar un acto en violacin
de sus obligaciones (lase ilcito); o, del particular que corrompe al funcionario con sus
donativos, siendo que, el bien jurdico protegido resulte ser el mismo en ambos casos, visto
desde una diferenciada perspectiva: en el primero, el quebrantamiento del deber y la confianza
depositada en el funcionario, y en el ltimo, el respeto que se debe al normal y correcto
funcionamiento de los rganos estatales (cf. MUOZ CONDE; ob. cit. p.1019).

El principio de imparcialidad constitucional

269


Comprende la esfera de la actividad pblica que supone, la instauracin de una garanta para los
ciudadanos para asegurar que las decisiones administrativas no van a ser influidas por mviles
econmicos o de cualquier otro tipo, ajenos o contrarios a los generales. El sometimiento al
citado principio es predicable tambin de la actividad jurisdiccional. De este modo, no existe
excusa para referir el principio de imparcialidad a toda la actividad pblica, genricamente
considerada
150
.

Y la parcialidad legtima?

Sin embargo, la imparcialidad debe matizarse, respecto a determinados funcionarios como los
congresistas y aquellos otros que tienen atribuidas funciones polticas, donde el principio no
opera con la misma intensidad, pues, su actividad se caracteriza precisamente por ser parcial y
responder a las distintas opciones polticas que representan: si bien es amplio el margen de
libertad de gestin que gozan estos funcionarios (para solicitar), se ven limitados por el respeto
a la Constitucin (interdiccin de la arbitrariedad). De este modo, su actuacin que se deja influir
por intereses distintos y subalternos, quedarn fuera de los lmites de la parcialidad legtima.

No se trata de un delito bilateral

No es un delito bilateral, en el sentido de que surge con el perfeccionamiento de un acuerdo entre
el particular y el funcionario, sino, de dos delitos distintos, autnomamente castigados. Se puede
comprender mejor tal naturaleza si se compara con la de los actos preparatorios punibles. La
concepcin bilateral los concibe como una especie de conspiracin entre el funcionario y el
particular, que se conciertan para la ejecucin de un hecho relativo al cargo del primero, y
deciden ejecutarlo. Esta tesis no es de recibo en nuestro Derecho penal por cuanto, igualmente,
se castiga como delito de cohecho consumado la solicitud de la ddiva por parte del funcionario
que no es aceptada por el particular (autoofrecimiento o autocorrupcin), y el intento de
corrupcin por parte del particular no aceptado por el funcionario. Ms que conspiracin estos
hechos seran proposicin o provocacin. Segn SERRANO GOMEZ, con el cohecho se
pretende evitar la corrupcin que se da en la administracin pblica, en todos los sectores,
impropia de la moralidad que incumbe a los funcionarios pblicos, y lealtad que deben a su
funcin. Es un delito con alta cifra negra, con elevados beneficios obtenidos ilcitamente, pese a

150
MORALES PRATS, Fermn / RODRIGUEZ PUERTA, Mara Jos. DEL COHECHO. En, Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal. Dir. Gonzalo Quintero Olivares; 5 ed. Espaa, 2005, p. 1620.

270


los fines preventivos del Derecho penal, observndose por el contrario un incremento en casi
todos los pases (cf. MORALES P., MUOZ C.)

Cohecho propio e impropio

Desde la perspectiva del bien jurdico, la modalidad de cohecho pasivo propio (393), integra un
supuesto agravado, con frente al cohecho pasivo impropio (394). El cohecho del 393, tiene por
objeto la obtencin de un acto propio del cargo pero contrario al ordenamiento jurdico, mientras
que el del 394, es un acto propio del cargo, pero conforme al ordenamiento jurdico.

Para MORALES PRATS, la discusin entre estas dos formas, radica en el carcter pluriofensivo
del cohecho, cuando se dirige a la obtencin de un acto contrario al ordenamiento jurdico, ya que
en esos supuestos, adems de conculcarse el principio de imparcialidad, se pone en peligro el
principio de legalidad a que est sometida la actividad pblica. En ese sentido, Espaa ha
introducido cambios para albergar las dos modalidades del cohecho pasivo propio (reforma penal
del 2010).

Cohecho antecedente y subsiguiente

a) El cohecho antecedente es aquel que tiene lugar antes de adoptarse el concreto acto o
decisin materia del soborno, siendo, en primer trmino de cuenta del sujeto pblico cuando
acepta, reciba, solicita, condiciona (393, 393-A, 394); y en segundo lugar, del particular cuando
convergiendo o no con el intraneus da o promete el donativo para realizar u omitir (397)

b) El cohecho subsiguiente o subsecuente, es aquel cometido en primer lugar, por el intraneus a
posteriori haber realizado u omitido un acto pblico faltando o no a sus obligaciones; es
reconocible por los verbos acepta, solicita, recibe (393, 393-A, 394). Tambin algunos ven su
comisin por parte del extraneus cuando convergiendo o no con el agente pblico, da como
recompensa por lo favorecido (397): sobre esto ltimo, no hay consenso, pues, se considera que
este artculo slo funciona para el cohecho antecedente ms no para actos ya materializados sin
su intervencin (cf. la diferencia con lo sealado por el 394: o como consecuencia del ya
realizado).

En suma, para la doctrina esta es una clasificacin que se explica, segn se produzca la entrega
o recepcin del medio corruptor, antes de (y para) la realizacin de los actos por parte del sujeto
pblico (el cohecho pasivo es por lo general cohecho antecedente), o despus de, segn que la
entrega o recepcin se haga una vez ejecutado el acto atribuible al sujeto pblico. El 393 y 394
271


comprenderan ambas circunstancias: promesa o cualquier otra ventaja, o las acepta a
consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.

Sin embargo, para muchos estos tipos penales no son suficientemente claros para conceptualizar
al cohecho subsecuente, razn por la cual, tampoco la jurisprudencia nacional es explcita.
Hubiere sido preferible una redaccin como la del art. 421 CPE/95-2010 que dice: las penas
sealadas... se impondrn tambin cuando la ddiva o retribucin se recibiere o solicitare por la
autoridad o funcionario pblico, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta
descrita en dichos artculos.

Cohecho transversal

En el 393 y 394, no aparece configurado el cohecho transversal, esto es, en provecho de
terceros. En cambio s lo est, tratndose del cohecho activo transnacional del 397-A, cuando
establece ... que redunde en su propio beneficio o en el de otra persona (algo parecido al ... o
para otro del peculado). De all que seran objeto de distinta subsuncin al cohecho pasivo,
aquellos donativos y otros, que se hagan a terceros por motivos polticos, confesionales o
altruistas; pero qu, si con tales actos se pone en peligro grave el bien jurdico tutelado habr que
optar por el cohecho. En Espaa si se ha tipificado el cohecho transversal.

La corrupcin vista por los cientficos sociales

Para los investigadores de la corrupcin, este fenmeno se da con mayor frecuencia y
facilidad en la esfera poltica, porque es donde se decide cmo se organiza la economa de
una sociedad, quienes ganan y quines pierden, si existe una economa con instituciones
inclusivas que permiten la innovacin y el desarrollo, o una economa con instituciones
extractivas que benefician a unos pocos y perjudican a la mayora y, a fin de cuentas,
hunden a los pases en el atraso y la pobreza. Esta teora refuta a aquella que sostiene que el
crecimiento de la economa lleva tarde o temprano a la democracia y a instituciones polticas
inclusivas. Es el proceso poltico lo que determina bajo qu instituciones econmicas se vivir
y son las instituciones polticas las que determinan cmo funciona este proceso. Por ej., las
instituciones polticas de una nacin determinan la capacidad de los ciudadanos de controlar
a los polticos e influir en su comportamiento. Esto a su vez determina si los polticos son
agentes (aunque sean imperfectos) de los ciudadanos, o si son capaces de abusar del poder
que se les confa o que han usurpado para amasar sus propias fortunas y seguir sus objetivos
personales en detrimento de los de los ciudadanos. En los pases exitosos, las instituciones
polticas garantizan la continuidad y estabilidad, impiden que algn dictador cambie las reglas
272


de juego y expropie la riqueza a los emprendedores o amenace su vida o trabajo. Todo ello
es posible, porque el poder poltico est limitado y suficientemente repartido. Los regmenes
autoritarios a menudo son conscientes de la importancia de los medios de comunicacin
libres, y hacen lo posible por luchar en su contra. Un ejemplo extremo de ello fue Alberto
Fujimori, junto a su socio Montesinos pensaban que controlar los medios de comunicacin era
mucho ms importante que controlar a los polticos y a los jueces (ACEMOGLU, Daron /
ROBINSON, James. Por qu fracasan los pases. Los orgenes del poder, la prosperidad y la
pobreza. Harvard, Usa, 2013).

2. EL BIEN JURDICO

A travs de esta figura est la idea de proteger la legalidad del Estado y la imparcialidad en el
ejercicio de la funcin pblica, as como, la dignidad de la misma; es decir y ante todo, el prestigio
y eficacia de la Administracin pblica, garantizando la probidad e imparcialidad de sus
funcionarios y, asimismo, la eficacia del servicio pblico encomendado a stos. Se trata, pues, de
un delito con el que se busca asegurar no slo la rectitud y eficacia de la funcin pblica, sino
tambin de garantizar la incolumidad del prestigio de esta funcin y de los funcionarios y
servidores pblicos que la desempean, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta
sospecha de actuacin venal.

Tambin se dice que, en los casos de cohecho propio e impropio el bien jurdico es el principio
de imparcialidad, entendido como el deber de los poderes pblicos de obrar con autntica
neutralidad y objetividad. Como quiera que el Estado ingresa al mercado de capitales como un
agente econmico ms -para los efectos de hacer obras y prestar servicios pblicos-, entindase
que en tal caso el bien jurdico tutelado es el normal funcionamiento y especficamente la
imparcialidad de la administracin pblica (asegurando de sus agentes acten con apego a la
ley). El menoscabo de tal bien jurdico se produce en el momento en que se constata un
acuerdo o trato entre el agente pblico y el particular, dirigido a la obtencin de un acto o
resolucin determinado o determinable. Es en ese momento, cuando el agente pblico se coloca
en una posicin parcial frente a la futura adopcin de una decisin, sin que la naturaleza del acto
objeto del acuerdo ni siquiera su concreta ejecucin- incida, prima face sobre el ncleo
fundamental del injusto que debe cifrarse en la conculcacin del reseado principio.

Principio de imparcialidad vincula a intraneus y extraneus

De acuerdo con la tesis expuesta, el respeto al principio de la imparcialidad vinculara no slo a
los poderes pblicos -en cuanto principio alumbrador de la actividad administrativa, judicial y
273


legislativa-, sino tambin a los particulares; pues, stos en tanto que destinatarios de esa
actividad pblica estn igualmente sometidos a la ley, a la Constitucin y a los principios en ella
consagrados. Lo dicho no debe significar que la afectacin al bien jurdico merezca idntica
valoracin en uno y otro caso, pues, la imparcialidad slo puede predicarse de aquellos que
deben y pueden adoptar una decisin; otra cosa es, que como principio de funcionamiento propio
de una institucin pblica, su respeto se hace extensivo no slo a aquellos que forman parte de
ella sino tambin a los que entablan cualquier tipo de relacin con ella o sus miembros
151
.

Para Argentina, el cohecho es un delito genricamente contra la administracin pblica y,
especficamente, se tutela el normal funcionamiento, el prestigio de la administracin, a travs de
la correccin e integridad de sus empleados. Lo que aqu se castiga, es la venalidad del
funcionario de sus actos funcionales con prescindencia de la naturaleza del acto en s mismo.
Como deca V. MANZINI, el propsito principal no es culpar la venalidad en sentido propio sino el
acto funcional corrupto (FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. T.VII. Parte
Especial. Argentina, 2 edic. p. 289).

Para la jurisprudencia y doctrina espaola, el bien jurdico protegido por el delito de cohecho es,
en especfico, la probidad del funcionario o servidor pblico que la permite a la Administracin
asegurar una prestacin adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios pblicos, y, de
forma ms general, el correcto funcionamiento de la administracin pblica en cuanto al
comportamiento honesto de sus servidores. As tambin: SERRANO GMEZ: el bien jurdico
protegido es el normal funcionamiento de la administracin pblica y una transparencia frente a la
corrupcin de autoridades y funcionarios pblicos. Se protege la imparcialidad, por ser el principio
rector de los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones; y OCTAVIO DE TOLEDO: el
bien jurdico comn a todas las modalidades de cohecho es la no venalidad en el desempeo de
las funciones pblicas, es decir, la prohibicin de obtener un lucro ilcito. En tanto que para la
doctrina y legislacin costarricense, el bien jurdico tutelado lo constituye, los deberes de la
funcin pblica, entendido como la infraccin al "deber de probidad.

3. OBJETO DE LA ACCIN TPICA

El objeto de la accin tpica recae en el ejercicio legal e imparcial de los cargos y empleos
pblicos, independientemente de que se trate de cohecho impropio o propio: la finalidad es
castigar las conductas de las personas funcionarias o servidoras pblicas corruptas que, por

151
MORALES PRATS; ob. cit. p. 1622. De otra opinin, OLAIZOLA N.

274


recibir un donativo, etc. (soborno) ejercen sus funciones pblicas en forma contraria a los
principios de imparcialidad y legalidad. La imparcialidad de la actuacin de la administracin
pblica constituye una garanta para los ciudadanos para alcanzar frente al Estado una
satisfaccin igual y objetiva de intereses individuales.

Presentada en los sujetos pblicos la motivacin lucrativa del donativo, automticamente se da la
contradiccin del buen desempeo de las funciones a su cargo, perjudicando al Estado como
legtimo depositario de la Administracin pblica, independientemente del carcter lcito o ilcito
del acto realizado, retardado u omitido. Pues, lo que rige a los sujetos pblicos es slo el cum-
plimiento del deber: si no est dispuesto a ello, su obligacin es dejar la Administracin pblica.
La estructura tpica del 393, requiere que se acepte.., algo evaluable econmicamente para la
realizacin de un hecho delictivo. Cualquiera que sea la posicin doctrinal que se pueda adoptar
en el mbito terico sobre la condicin unilateral o bilateral del cohecho, lo cierto es que
tpicamente el cohecho pasivo es un delito unilateral que se consuma por la mera realizacin de
las conductas all sealadas (393). As tambin lo seala la jurisprudencia, sin que sea necesario
para su sancin ni la aceptacin de la solicitud, ni del abono del donativo ni la realizacin del acto
injusto o delictivo ofrecido como contraprestacin, ni tampoco, evidentemente, la condena del que
recibe la promesa. La conducta puede ser por accin u omisin. La accin ha de ser realizada por
quien ostenta la condicin de agente pblico y acta en funcin de su cargo o empleo, y la misma
ha de guardar relacin con el ejercicio del cargo que se acta (por eso la STSE/10.3.98, absolvi
por un delito de cohecho no actuacin en funcin del cargo- y conden por uno de trfico de
influencias).

Los verbos rectores acepta, reciba, solicita, condiciona, son alternativos y autnomos. Si
hubiera un recproco intercambio de prestaciones, la bilateralidad sera imperfecta, puesto que la
relevancia penal del acto de solicitar no requiere necesariamente el pacto o concierto ni la
concurrencia de personas, pues, el tipo no exige contraprestaciones.

En el cohecho pasivo impropio no se hace alusin directa a un ilcito penal, pero es claro que no
goza de las caractersticas formales de la violacin de deberes funcionales ni de la normatividad
sustantiva. Aqu, el sujeto activo hace lo debido, ejercita su funcin conforme al rol asumido
previamente; el acto que practica no est prohibido por el derecho; es ms, es conforme a l.
Algunos dicen que se castiga este cohecho por propiciar la cultura fundada en el favor y no en
el servicio pblico, puntual y eficaz, siendo que con ello se motiva al ciudadano a ser proclive a
promover o aceptar prcticas anmalas. Por tanto, y siendo que el acto es en s justo y debe
realizarse de modo determinado, siempre se ofende a la justicia en la forma, porque entonces,
275


con dichas prcticas el ejercicio del poder pblico se hace venal. Esta figura se identifica con las
llamadas coimas, positivas e idneamente motivadoras.

4. DELITOS DE CONVERGENCIA
En parte de la doctrina extranjera, se tiene que, tanto el cohecho propio como el cohecho
impropio, son delitos de convergencia. Tambin se les denomina delitos de codelincuencia
necesaria, delitos pluripersonales o delitos bilaterales, y aunque la terminologa es variada se
toman dichos calificativos como sinnimos, como lo puntualiza la doctrina costarricense. Se dice
que son delitos de convergencia, porque no puede darse el cohecho con la sola actuacin del
agente pblico corrupto. Resulta esencial y necesario que intervenga otra persona que haga el
papel de sujeto corruptor, el mismo que ha de ser un particular o bien otro intraneus, distinto del
que tiene que realizar el acto propio o contrario a sus obligaciones o funciones.
A la hora de sancionar a la persona corruptora, hay que aplicarle su propio cohecho activo o
genrico previsto en el 397 (con pena menor), pese a que pueda ser necesaria en los casos del
393 y 394 CP (cohechos pasivos y de pena mayor). Se aplica la tesis separatista de PESSINA
sobre cohechos pasivos y/o activos. Si bien no puede existir el cohecho -sea impropio o propio-
sin la intervencin de un sujeto corruptor, en cambio, ello no significa que no pueda darse la
penalidad del corruptor sin el cohecho: esto sucede con el corruptor que ofrece o promete...,
pero el agente pblico lo rechaza.

5. CONDUCTA TPICA
El delito de cohecho se basa en la existencia de un acuerdo mediante el cual, a cambio de un
donativo, promesa o cualquier ventaja que hace el particular al funcionario o servidor pblico,
ste acepta realizar una determinada actividad u omisin funcional. El acuerdo corruptor (paga y
beneficio) debe ser generalmente iniciativa del extraneus y no del intraneus, pues, si ste ltimo
fuera el que inicia y/o condiciona su conducta y quien fija la forma de entrega del donativo se le
aplicar la penalidad mayor prevista en los dos ltimos prrafos del 393 CP.
Merced a la tesis separatista, tanto el intraneus como el extraneus figuran como sujetos activos:
el primero, del cohecho propio e impropio, y, el segundo, del cohecho activo o genrico. Esto no
ocurre por ej., con la concusin (382) donde solamente el funcionario o servidor pblico resulta
ser autor; el otro sujeto -destinatario de la accin- es ms bien el ofendido de la conducta del
276


autor.

Donativo posterior

Si la entrega del donativo se hace en forma posterior al acto funcional (sea que consista en una
accin u omisin del intraneus), el cohecho tambin se configura, puesto que el 393 y 394 as lo
indica: "aceptacin de donativos a consecuencia de haber faltado a un acto en violacin de sus
obligaciones, o, del ya realizado
152
. El acuerdo corruptor se ha querido ver como un contrato
(obviamente de contenido ilcito), segn el cual las partes se obligan cada una por su lado a
hacer, no hacer algo, a cambio de un donativo. Ello no es as, porque respecto de un acto ilcito
no hay manera de compelerse extra o judicialmente. As, el intraneus puede hacer o dejar de
hacer lo que deba, o, el corruptor una vez cumplido u omitido el acto no honre su compromiso.

Por recibir se entiende el traslado fsico que se hace de la ddiva, esto es, cuando entra
efectivamente en posesin, tenencia o disposicin del agente pblico o de la persona designada
(indirectamente). Lo mismo puede decirse de la ventaja, la cual surte sus efectos en el momento
que comienza a estar a disposicin del funcionario o de la persona que este haya escogido para
su uso, goce o disfrute. Por otra parte, si el acuerdo corruptor consiste ms bien en prometer
(ofrecer) la entrega futura de un donativo (retribucin), el delito se da para sujeto pblico desde el
momento en que ste admite que, en efecto, en un futuro va a recibir lo que se le ha prometido.
Lo importante ac es la aceptacin de la promesa; ser irrelevante para efectos de configuracin
del delito si esa promesa se cumple o no por parte del corruptor.
Qu se debe entender por donativo?
Es un elemento tpico esencial en los cohechos, aunque no fue feliz el legislador al emplearlo
para actos de corrupcin. Mejor estn otros cdigos cuando utilizan el concepto ddiva, aunque
sta no tenga una definicin uniforme para los efectos de cohechos. As, segn el Diccionario de
la Lengua Espaola: donativo es sinnimo de donacin, particularmente hecha para fines

152
Cf. Cdigo Penal Costa Rica: establece la aceptacin de ddivas por un acto cumplido, pues, el art.
343 seala: "Ser reprimido, segn el caso, con las penas establecidas en los art. 340 y 341 disminuidas en
un tercio el funcionario pblico que, sin promesa anterior, aceptare una ddiva o cualquier otra ventaja
indebida por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario (reformado tcitamente, en cuanto a
los artculos que remite, mediante Ley N7732 de 17/12/1997).
277


benficos o culturales; y, ddiva, cosa que se da graciosamente; sobornar. No se debe pasar
por alto que, donativo (ddiva) es un elemento normativo, no descriptivo del tipo penal
153
. Por
tanto al no estar definido en ninguna norma legal, debe ser determinado a partir de la
interpretacin judicial, tomando en cuenta entre otros aspectos, el significado socialmente
aceptado de donativo (concepto vulgar), su idoneidad y proporcionalidad como incentivo (ilcito)
que afecta la imparcialidad de la decisin del funcionario o servidor pblico, etc.
Sobre el contenido del donativo existe discusin de si en todos los casos es de carcter
patrimonial. Algunos consideran que debe significar una especie de enriquecimiento patrimonial
para el agente pblico; sin embargo, para otros puede no ser necesariamente de carcter
patrimonial, pudiendo abarcar supuestos de beneficios subjetivos, como la fama (el hombre, el
nmero uno), el fornicar o placer sexual, influencia poltica, pero que, en cualquier caso stos
tienen que ser idneos para seducir o motivar al funcionario o servidor pblico.
Concepto restrictivo del donativo
Para la tesis mayoritaria es preferible un concepto restrictivo de donativo, esto es, referido
nicamente a aquellas prestaciones de carcter objetivo, valorables econmicamente, pues se
ajusta mejor a las figuras de cohechos. As, quedaran restrictivamente incluidos slo la entrega o
promesa de entrega de dineros, ttulos valores, vehculos, inmuebles, rebaja o condonacin de
intereses y moras.
Lo importante es, que el donativo sea elemento idneo que logre objetivamente afectar la
legalidad y la imparcialidad de agente pblico: haber servido de trueque para que ste actuara en
la forma como se esperaba que lo hiciera segn lo pactado previamente. Si el sujeto activo
realiza u omite un acto propio o contrario a sus deberes por acordarlo as de previo con el sujeto
corruptor, pero lo hace por razones de amistad, solidaridad o de cualquier otra ndole, no
cometera el delito de cohecho. Esto no significa que las conductas queden impunes. El sujeto


153
Los elementos normativos, son aquellos que implican siempre una valoracin, y por ende, un cierto
grado de subjetivismo. No se trata de una valoracin personal, sino que est subordinada a normas
judiciales, normas sociales y criterios tico-jurdicos de comportamiento socialmente reconocidos y
conocidos por su carcter pblico y notorio. Cf. ROJAS CHACN, Jos Alberto, y SNCHEZ ROMERO,
Cecilia. Curso de Teora del Delito. Aspectos tericos y prcticos. Culpabilidad; pg. 62. 1
a
versin, Mayo
2007.
278


corruptor podra enfrentar causa por el delito de trfico de influencias
154
, por aprovechar una
situacin derivada de su situacin personal con el funcionario o servidor pblico. Por su parte, el
funcionario o servidor pblico influido podra ser acusado por incumplimiento de deberes o
prevaricacin, etc.
155
.
Recibir cualquier otra ventaja
Sobre el extremo tpico recibimiento de cualquier otra ventaja, se podran incluir los otros
supuestos de beneficios subjetivos carentes de contenido material-patrimonial, como los
ascensos laborales, pago de becas para direccionar currculum, inclusiones en clubs exclusivos.
El sujeto pblico que acta basndose de este modo -cualquier otro beneficio-, tambin falta
indudablemente al deber de probidad.
6. PROPORCIONALIDAD DEL DONATIVO

No es requisito que el donativo guarde proporcionalidad con el acto propio o contrario a las
obligaciones o funciones que se procura que haga, omita o retarde hacer, el funcionario o
servidor pblico. Lo esencial es que sean idneos para motivar al agente pblico a traicionar sus
deberes de probidad, imparcialidad y legalidad.

Logrado el fin corruptor por la entrega o promesa del donativo, cualquiera que sea su valor
econmico, ste resulta intrascendente para la configuracin del cohecho. Incluso un pequeo

154
Costa Rica. Cf. Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica. Artculo 52:
Ser sancionado con pena de prisin de dos a cinco aos, quien directamente o por interpsita
persona, influya en un servidor pblico, prevalindose de su cargo o de cualquiera otra situacin
derivada de su situacin personal o jerrquica con este o con otro servidor pblico, ya sea real o
simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o
resolucin propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio
econmico o ventaja indebidos, para s o para otro. // Con igual pena se sancionar a quien utilice u
ofrezca la influencia descrita en el prrafo anterior. // .....
155
Cfr. Cdigo Penal Costa Rica. El art. 332 (delito de incumplimiento de deberes) establece: "Ser
reprimido con pena de inhabilitacin de uno a cuatro aos, el funcionario pblico que ilegalmente omita,
rehse hacer o retarde algn acto propio de su funcin. // Igual pena se impondr al funcionario pblico
que ilcitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trmite, asunto o procedimiento,
cuanto (sic) est obligado a hacerlo (as reformado por Ley N8056 de 21/12/2000, publicada el
5/1/2001).
279


regalo podra servir de donativo, si quien hace la entrega al sujeto pblico lo hace en el entendido
que forma parte de un convenio corruptor. Aun a riesgo de incurrir en una inevitable subjetividad,
se debe admitir que resulta difcil establecer a priori cuando estamos ante un donativo idneo
para corromper a un funcionario o servidor pblico. Eso habr que determinarlo en cada caso,
unas veces utilizando el sentido comn y otras tomando en cuenta lo que al efecto vaya
sealando la jurisprudencia
156
.
7. PERSONA INTERPUESTA

En este precepto se posibilita que la solicitud o recepcin del donativo o cualquier otra ventaja
puedan ser realizadas por otra persona que represente los intereses del autor, pero igual, para
que resulte tpico debe estar ligado al acuerdo corruptor que motive al funcionario a hacer o dejar
de hacer, o retardar algo propio o contrario a sus funciones -en los supuestos del cohecho
impropio o propio-. En efecto, el 393, 393-A y 394 sealan tambin: el funcionario o servidor
pblico que solicita indirectamente donativo... (no as en el 397 sobre el cohecho del particular).

Segn la doctrina y jurisprudencia (argentina, Espaa, Per), la persona interpuesta slo podr
fungir de instigador o cmplice aunque tenga codominio del hecho delictivo y conozca la
condicin del autor -funcionario o servidor pblico-. El tema no es pacfico puesto que la
comunicabilidad de las circunstancias no es de autor a autor, sino a lo ms de un autor a un
partcipe
157
. La ventaja de mantener esta lnea de interpretacin es que facilitara la eventual
aplicacin de criterios de oportunidad por colaboracin a quienes hayan tenido una menor
participacin en el hecho delictivo
158
.

156
Cfr. Ley N8422 de Costa Rica, contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, en
el captulo IV referente a la responsabilidad administrativa y civil de los funcionarios pblicos, establece en
el artculo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el
rgimen aplicable a la respectiva relacin de servicios, tendr responsabilidad administrativa el funcionario
pblico que:, m) perciba, por s o por persona fsica o jurdica interpuesta, retribuciones, honorarios o
beneficios patrimoniales de cualquier ndole, provenientes de personas u organizaciones que no
pertenezcan a la Administracin Pblica, por el cumplimiento de labores propias del cargo o con ocasin
de estas, dentro del pas o fuera de l.
157
Cfr. ROJAS CHACN, Jos Alberto y SNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teora del Delito.
Aspectos tericos y prcticos. Autora y participacin; pg. 283. Material de la Unidad de Capacitacin y
Supervisin del Ministerio Pblico. Costa Rica, 1a versin, mayo 2007.
158
Cfr. Artculo 22 inciso b) del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica: Se trate de asuntos de delincuencia
organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitacin compleja y el imputado colabore
eficazmente con la investigacin, brinde informacin esencial para evitar que contine el delito o se
280



En cambio para la Corte Suprema de Costa Rica
159
, la situacin es diferente. Siguiendo una
interpretacin ampliativa admite que pueda darse la comunicacin de las circunstancias entre
un autor calificado -funcionario pblico-, respecto de otros autores que carezcan de esa
condicin personal extraneus-. En algunos supuestos, la persona interpuesta en los
cohechos podra asumir, con las excepciones que se indican, la "coautora si representa, de
manera activa, los intereses del funcionario pblico en la negociacin del pacto corruptor que
lleva al cohecho. La persona interpuesta puede asumir uno de estos roles: o bien representa
al funcionario frente al sujeto corruptor o bien al sujeto corruptor frente al funcionario pblico.
Si representa de manera activa al funcionario en la negociacin del pacto corruptor, podra
tomrsele como coautor del delito de cohecho por comunicabilidad de las circunstancias. Si
representa activamente al sujeto corruptor y como de ste no se exige ninguna calidad
especial, podra ser tenido igualmente como coautor si al igual que los otros sujetos, llega a
tener las riendas del curso causal. As interpreta la jurisprudencia los alcances del art. 49 del
CP Costa Rica.

Caso de testaferros

En la prctica, existen casos en los cuales el funcionario o servidor pblico, sobre todo si
ocupa altos niveles jerrquicos o es un personaje polticamente expuesto, prefiere no
involucrarse directa o personalmente en la "negociacin del acuerdo corruptor y, ms bien,
suele designar un intermediario, en quien delega la puntualizacin del acuerdo as como la
fijacin del precio. En otros casos, ms bien es el sujeto corruptor, sobre todo si se trata de
una poderosa persona de negocios, quien no quiere dar la cara y prefiere que los detalles de
sus negocios se hagan llegar al funcionario pblico por medio de un intermediario, que
igualmente lo representa, obviamente siguiendo algunas instrucciones. Es el caso de los
denominados testaferros (el que presta su nombre en un negocio ajeno).

Para la doctrina costarricense, de una forma u otra, lo esencial para determinar la calidad de
"autor de la persona interpuesta y descartarlo como simple partcipe, es que cumpla con los
supuestos del art. 49 del CP. Para que sea coautor del cohecho y, o la penalidad de
corruptor, se requiere que la persona intermediaria conozca de previo la calidad de

perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione informacin til
para probar la participacin de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos
reprochable que los hechos punibles cuya persecucin facilita o cuya continuacin evita....

159
Cfr. Entre otros, el Voto N451-F-92, del 2/10/1992.
281


funcionario pblico, que este cumplir u omitir un acto propio o contrario a sus deberes,
como consecuencia del acuerdo corruptor del cual l forma parte como intermediario, sea
porque representa los intereses del funcionario o de la persona corruptora
160
. La persona
interpuesta, sea que represente al funcionario o represente a la persona corruptora, puede
ser intermediario por ser el portador de las indicaciones o instrucciones de lo que quiere que
se haga o se deje de hacer, que interesan al sujeto corruptor, o bien, porque es intermediario
en la entrega o recepcin de material del donativo, ventaja indebida.

Lo relevante para sancionar a la persona interpuesta como autor y no simple partcipe, es que
su intermediacin haya hecho posible la realizacin del acuerdo corruptor, por el cual un
funcionario pblico vulner los deberes de la funcin pblica. La persona interpuesta puede
ser un particular, completamente ajeno a la administracin pblica, pero tambin puede serlo
otro funcionario pblico, sea que pertenezca a la misma institucin o bien, a otra entidad
pblica. Tampoco interesa si guarda algn grado de jerarqua o subordinacin respecto del
funcionario que incurrir en cohecho. No siempre la persona interpuesta asume un rol activo
en las negociaciones que llevan al cohecho y tampoco figura plenamente como intermediario
en los pagos. En esos casos, debe considerrsele simple partcipe. Ese sera el caso, por
ejemplo, del despacho de un ministro, donde se comenta en el pasillo que el jerarca y algunos
de sus allegados realizan actos corruptos propios de sus funciones a cambio de dinero; la
persona asistente del jerarca, sabe lo que ocurre pero asume pasivamente la "ceguera
intencional, limitndose a recibir los pagos que entregan en el despacho los corruptores para
luego drselos al jefe, sin que hubiera intervenido en las condiciones del pacto corruptor y sin
representar los intereses de las partes.

Proyecto propio del intermediario

Con las actividades desplegadas por la "persona interpuesta hay que tener otro cuidado: si
tiene su propio proyecto delictivo, podra resultar autora de otro delito distinto del cohecho.
Eso sucedera, por ej., si conociendo las debilidades ticas o morales de la persona
funcionaria pblica, sale a buscar por su cuenta al "cliente, esto es, al sujeto particular
usuario de un determinado servicio pblico, interesado en pagar por actos del funcionario; en
tales casos, la persona intermediaria podra incurrir en el delito de trfico de influencias
161
,

160
Cfr. En el voto N451-F-92, del 2/10/ 92. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia seal, en
un caso por peculado, que la calidad de funcionario pblico del autor se le comunica al cmplice que no
la posee si ste ltimo tiene conocimiento de la condicin de funcionario pblico de aquel.


282


pero no en cohecho. Por su parte, la persona funcionaria pblica en tanto no haya recibido el
ofrecimiento del donativo o ventaja indebida, resulta impune. De igual manera, si la persona
interpuesta que acta por su cuenta, presume ante otros de lograr del funcionario pblico una
actuacin ilcita a cambio de un donativo, sin que tal aseveracin sea cierta, igual podra
considerrsele autor del delito de trfico de influencias simuladas. Si en este supuesto, otro
sujeto llegara a creerse la existencia de tal influencia y entrega el donativo, como parte de
una accin engaosa de aquel, podra llegar a constituir el delito de estafa.

8. REALIZAR U OMITIR ACTO CONCRETO

Como primer requisito est que el acuerdo entre el sujeto pblico venal y la persona corruptora
debe versar sobre un hecho concreto o determinado (no generalidades), de tal forma que si se le
entrega un donativo pero sin que se concrete cul es el acto violatorio funcional (materia) que en
debe realizar u omitir el agente pblico, no se configurar el cohecho. Otro requisito es, que la
accin u omisin a que se refiere objeto del acuerdo venal, est dentro de la rbita de
competencia del funcionario. As, si se trata de un cohecho impropio (394), el acuerdo debe
recaer sobre un "acto propio del cargo o funciones162. De ese modo el acto realizado sera con-
trario al principio de igualdad, imparcialidad, legalidad, eficacia, economa y eficiencia, por estar
orientado a satisfacer un inters particular, o atencin de una necesidad particular del sujeto
corruptor o de quien este haya elegido para su beneficio.

De igual manera, el cohecho propio (393) abarca los supuestos en que el sujeto pblico no
realiza un acto propio de sus funciones. Esta omisin de actuar puede ser implcita o expresa. El
legislador no ha incluido aqu de forma expresa la figura del retardo, el cual podra darse cuando
el agente pblico realiza tal acto en virtud de un donativo de parte del sujeto corruptor: por retardo
tambin se entiende al intervalo transcurrido entre el momento en que el acto deba realizarse y


162
Cfr. Ley N8422 Costa Rica. El deber de probidad. Art. 3: "El funcionario pblico estar obligado a
orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico. Este deber se manifestar, fundamentalmente, al
identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente,
continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la Repblica; asimismo, al demostrar rectitud y
buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que
adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institucin en la que se desempea y, finalmente, al administrar los recursos pblicos con apego a los
principios de legalidad, eficacia, economa y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.
283


aquel en que efectivamente el funcionario, injustificadamente quiso realizarlo (demorar la
cobranza ejecutiva estatal para que contribuyente moroso pueda refinanciar deuda).

Para el art. 52 de la Ley N8422 (Costa Rica), hay que tener presente los requisitos de tipicidad
objetiva como es la relacin de prevalencia o personal entre la persona que influye o presume
influir y la persona funcionaria que es influenciada o que es destinataria presunta de la influencia.
Lo anterior no significa, sin embargo, que el funcionario pblico corrupto quede impune, pues en
el supuesto indicado sera autor de una de las variantes del delito de enriquecimiento ilcito: ya
sea la figura establecida en el inciso 3 del art. 346 CP163, o bien la conducta sancionada en el
art. 45 de la Ley N8422164.

9. COMPETENCIA DEL AUTOR
En el cohecho propio como el impropio el acto que debe realizar u omitir el funcionario o servidor
pblico es un acto propio de su competencia funcional, tanto desde el aspecto material como
funcional. Para tales casos, se tiene algunos criterios: a) cuando el sujeto pblico acta dentro de
sus tareas que legtimamente pueden serle encomendadas por sus superiores; b) cuando la
confeccin del acto pertenece evidentemente a la competencia de la oficina donde el funcionario
desarrolla sus tareas; c) cuando el funcionario tiene la guarda y custodia de un asunto a su
cargo; d) cuando por estar destinado a determinado organismo aprovecha su libre acceso; e)
cuando el acto o la omisin no resulten manifiestamente extraos a l. En cambio, si el agente
pblico aparenta competencia se estar ante un delito de estafa.
10. TIPO SUBJETIVO
Tanto el cohecho propio como el impropio, exigen el dolo directo. El funcionario o servidor pblico

163
Cfr. CP Costa Rica. Delito de Enriquecimiento Ilcito. Art. 346: "Ser reprimido con prisin de seis meses
a dos aos, el funcionario pblico que sin incurrir en un delito ms severamente penado:... 3) admitiere
ddivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideracin a su oficio, mientras permanezca en el
ejercicio del cargo.
164
Cfr. Ley N8422. Costa Rica. Art. 45. "Enriquecimiento ilcito: Ser sancionado con prisin de tres a seis
aos quien, aprovechando ilegtimamente el ejercicio de la funcin pblica o la custodia, la explotacin, el
uso o la administracin de fondos, servicios o bienes pblicos, bajo cualquier ttulo o modalidad de gestin,
por s o por interpsita persona fsica o jurdica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos,
cancele deudas o extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas jurdicas, en cuyo capital
social tenga participacin ya sea directamente o por medio de otras personas jurdicas.
284


venal debe tener conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo y subjetivo. Ser con dolo
directo, las modalidades de solicitar, condicionar; mientras que ser suficiente dolo eventual en
las conductas pasivas de recibir, aceptar. Se entiende que para ello el medio corruptor debe ser
idneamente vinculante y de suficiencia motivadora. En Espaa es indiferente que la ddiva
suponga un enriquecimiento para el funcionario o para un tercero; por ello, tambin cabe
cohecho cuando se hace una donacin para un tercero vinculado al agente pblico: una iglesia,
partido poltico o por motivacin altruista y benfica. En suma, es indiferente el mvil que impulse
al sujeto activo (cf. MUOZ CONDE; ob. cit. p. 1022).
11. AUTORA
a) Autor o sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico, como tambin el particular, dependiendo de cul sea su
posicin en el hecho tpico, no obstante lo cual, la pena a cada uno de ellos no igual- est
determinado en tipos distintos. As, ser de aplicacin el 393 y 394, cuando la posicin ocupada
por el sujeto activo pblico sea de aceptar, recibir, condicionar, esto es, cuando su contribucin
al acuerdo ilcito consiste en la realizacin de un acto con violacin o sin faltar a sus
obligaciones del cargo, como contraprestacin de los donativos. Por el contrario, ser aplicar la
pena del 397, cuando la contribucin del sujeto particular al citado acuerdo consista en el dar o
prometer como contrapartida por un acto del sujeto pblico a que realice un acto propio de su
cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones.

285



No es exigible que el intraneus que solicita o recibe sea el funcionario o servidor pblico
encargado del acto sobre el que acta el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado
por la accin del citado receptor que solicita el cohecho, interpretacin pacfica que resulta del
propio tenor del tipo penal (393 y 394 CP), pues, la vinculacin funcional del intraneus es
naturaleza flexible y amplia. En tanto que en el 395, se tipifica un cohecho pasivo especfico,
singularizado y abierto, nivelando como sujeto activo al magistrado, rbitro, fiscal, perito,
miembro del tribunal administrativo o cualquier otro anlogo: es para los supuestos de que el
hecho imputado excede los marcos de tipicidad del cohecho pasivo propio e impropio
165
.
En cambio, en el cohecho activo o genrico y en el cohecho activo transnacional, el autor o
sujeto activo slo puede ser el particular o extraneus (397 y 397-A).
Coautor y partcipe

La coautora puede presentarse, en el caso de un rgano colegiado al que corresponde resolver
el asunto materia del cohecho: nicamente responder aquel o aquellos que solicitaron o
recibieron los donativos por votar a favor o en contra de la decisin. En estos supuestos, la
concreta modalidad del cohecho por la que respondern, depender de cul fue el sentido del
pacto acordado al objeto de que con posterioridad se adaptara una resolucin. As, si varios
jueces colegiados recibieron paga para votaran a favor de determinado beneficio penitenciario,
siendo que su otorgamiento era manifiestamente ilegal, respondern como coautores (395), todo
ello con independencia de que la resolucin final del colegiado coincidiera con las pretensiones.
Lo decisivo es el pacto previo alcanzado, no la resolucin final tomada, siempre claro est, que
los funcionarios de la trama votaran en el sentido de lo pactado, aunque acabasen perdiendo la
votacin (cohecho pasivo especfico, en concurso con una tentativa de prevaricacin; caso
contrario, de haber decisin ilegal, habr concurso real con prevaricacin consumada).

Cabe todas las formas participativas, de particulares o de sujetos pblicos que no actan como
tales en ejercicio del cargo, aportando actos de intermediacin, de complicidad o cooperacin
necesaria o de instigacin, hacia el sujeto pblico. En aquellos casos en los que se alcanza el
acuerdo entre el agente pblico y el particular, habr que determinar a quin auxili o instig el
partcipe, pues de ello depender su mayor o menor sancin (si lo hizo a favor del extraneus
podr responder hasta como coautor si rol es protagnico y preponderante). Se ha dicho que el

165
ROJAS V. Ob. cit. p. 677.
286


cohecho se presenta, cuando menos, como un tipo de participacin necesaria, la cual aparece:
desde la descripcin tpica (recibiere, solicitare); la perspectiva del bien jurdico (lesin del
principio de imparcialidad); la perspectiva del intraneus como del particular.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado. En esa misma lnea la jurisprudencia seala: el agraviado es el Estado y no los
que dan los donativos o que son objeto de la solicitud del sujeto pblico. Segn comenta
MORALES PRATS, no existe ninguna razn que avale el mantenimiento de la nomenclatura
sobre calificacin de sujetos activos y pasivos, por lo que considera adoptar la denominacin de
cohecho del funcionario y cohecho del particular, que responden en mejor medida a los hechos
descritos tpicamente
166
.

De este modo se puede afirmar que, el cohecho del agente pblico es un delito de lesin con
frente al bien jurdico tutelado, ya que dicho sujeto se coloca -desde el momento de estar de por
medio la ddiva-, en una posicin parcial respecto al resto de ciudadanos. Por el contrario, el
cohecho del particular supone una mera puesta en peligro del citado principio, pues sobre los
extraneus no pesa la obligacin de resolver con imparcialidad, sino nicamente la de poder
peticionar ante la Administracin, sin interferir ilcitamente en la toma de decisiones, utilizando los
causes lcitos, entre los que no caben la oferta o entrega de ventajas, porque entonces, estara
poniendo en peligro la imparcialidad de cualquier decisin pblica.

Con la modificacin del CPE/2010 (art. 419 a 424), ya no se otorga distinta relevancia jurdica a
las conductas del agente pblico y del particular, siendo indiferente quien haya tomado la
iniciativa o bien la naturaleza del acto objeto del soborno: se sanciona con penas similares.
Segn MUOZ CONDE, en los casos en que el funcionario no tenga competencia o
atribuciones sobre el acto, habr todo lo ms, estafa y/o trfico de influencias, si solicita la
remuneracin con el pretexto de tener unas relaciones que realmente no tiene, o, una
participacin en cohecho, si el funcionario interviene como persona intermedia para sobornar a
otro funcionario.

c) Concursos

A las resultas de la naturaleza de los actos practicados por el sujeto pblico, se admite que pueda
darse concurso real -no medial- entre el cohecho pasivo propio y el cohecho pasivo impropio.

166
MORALES PRATS. Ob. cit. p. 1627.
287


Tambin es posible el concurso con el prevaricato a partir del 395. Igualmente puede presentarse
concursos aparentes con la concusin (382) y trfico de influencias (400). Todo esto se presenta
porque el tipo penal del cohecho no presenta en su estructura tpica la exigencia de su realizacin
efectiva: el ilcito no requiere para su consumacin ni la aceptacin de la solicitud, ni el abono del
donativo ni la realizacin del acto ofrecido como contraprestacin.

d) Tipo de participacin necesaria

La naturaleza jurdica del cohecho requiere algunas precisiones. En primer lugar, entre los
denominados tipos de participacin necesaria y los pluripersonales, media una relacin de gnero
a especie. As, todo tipo pluripersonal es a su vez de participacin necesaria, pero no a la inversa
El elemento comn a ambas categoras debe cifrarse en la imprescindible intervencin de ms de
un sujeto, sin que ninguno prima face sea vctima; de modo que para este caso habr de
considerarse la participacin de ambos. As, merecen la calificacin de tipos de participacin
necesaria el nombramiento ilegal (381) y de revelacin de secretos (330). En Espaa los tipos
pluripersonales son los de abandono colectivo y manifiestamente ilegal del servicio pblico (409
CPE).

Segn COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, la doctrina mayoritaria reconoce que los delitos de
cohecho propio e impropio son llamados delitos especiales propios por cuanto el sujeto activo
slo puede serlo el funcionario o autoridad pblica. Por eso el crculo de estos autores se
encuentra restringido por la ley penal: el legislador fija en forma taxativa quin puede realizar el
comportamiento tpico
167
,
168
.

12. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Los delitos de cohecho se consuman con la existencia del pacto, y dentro de ello con la
aceptacin, recibimiento, de la donacin, resultando irrelevante para efectos de tipicidad si el
funcionario pblico cumple o no con el compromiso asumido en el pacto corruptor. Si se trata de
una promesa, el delito se consuma desde el momento en que el funcionario venal acepta la
promesa, aunque luego no cumpla el compromiso. La tentativa es difcil. Antes de formalizarse el
pacto slo hay actos preparatorios.

167
Cfr. Entre otros, el Voto N451-F-92, del 2/10/1992. Tribunal Supremo de Justicia de Costa Rica.
168
Cfr. Sobre estos aspectos, la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Costa Rica: se remite a
las consideraciones y reflexiones expuestas en el tema de la persona interpuesta.

288


La consumacin se da cuando la declaracin de voluntad del autor llega a conocimiento de la otra
parte, o bien cuando se alcanza el acuerdo del funcionario y particular, aunque no se haya
concretado definitivamente el quantum del donativo o la precisa forma que va a revestir la accin
u omisin objeto del cohecho. En el caso del intraneus la cosa es simple: o lo acepta, entonces el
delito se consuma, o no, y entonces, slo habr un cohecho activo genrico consumado del
particular (397). La jurisprudencia espaola, ha establecido para la consumacin la no exigencia
de la efectiva concurrencia de otro delito, bastando su proyeccin (una especie de elemento
subjetivo del injusto que el autor debe tener como finalidad).

MUOZ CONDE, seala que en el CPE se equiparan el solicitar, el recibir o el aceptar; bastando
por tanto, que el funcionario se dirija a alguien solicitando ddiva para que el delito se consume,
independientemente de que se acepte o no. No caben, por tanto, las formas imperfectas de
ejecucin. El mismo autor sostiene que cabe la participacin del extrao o del funcionario que no
acta en el ejercicio de su cargo, como persona intermedia a ttulo de cooperador necesario o no,
o de inductor. Pero, que debe excluirse aquellos casos constitutivos de cohecho activo a castigar
autnomamente. As, es en Espaa (art. 424, modificado el 2010: el particular que ofreciere
ddiva), y en Per el 397 (el que, un particular como sujeto activo).
El provecho

El provecho que persigue el autor ha de ser patrimonial o de lucro. La recepcin de la coima
puede ser antes o despus de realizado el hecho, siempre que haya sido pactado o solicitado
anteriormente. Debe existir una conexin causal. Para evitar problemas, se castiga el acto ya
realizado, lo cual exime de probar el pacto anterior. Si los actos no estn relacionados con el
cargo y competencia del agente pblico, habr, a lo ms, estafa en perjuicio de terceros, no del
Estado.

Carcter pluripersonal del cohecho

Uno de los argumentos para negar el carcter de pluripersonal del cohecho, ha sido
precisamente la posibilidad de consumar el delito sin la intervencin del particular (el otro): caso
del intraneus que solicita una ventaja y esta peticin es desatendida por el requerido. Sin duda,
en este supuesto no habr cohecho pluripersonal, porque, pese a la presencia de otra persona
distinta, la intervencin de sta no es merecedora de reproche penal, pues su conducta no resulta
incriminada por no lesionar al bien jurdico tutelado. Se hace discutible cuando se trata del
cohecho convergente materializado-, aunque la tesis separatista de los cohechos alejara el
carcter pluripersonal.
289



Sin embargo, en recibir, aceptar, s se ve como modalidades pluripersonales porque requiere la
intervencin de otro sujeto -el particular que da- cuya conducta se encuentra incriminada en el
cohecho activo genrico (397).

La tentativa

Tcnicamente, la tentativa es posible, pues, en solicitar un donativo sita la frontera entre la
consumacin y la tentativa en estadios muy alejados de la lesin del bien jurdico. Por ende la
solicitud de donativos emitida por un agente pblico que no llega a ser conocida y recibida por el
destinatario, podra integrar un supuesto de tentativa de cohecho, no obstante, su incriminacin
se presenta, cuando menos, dudosa. Para algunos, habr tentativa en la conducta del particular,
que ofrece una ddiva a un funcionario para obtener de l un acto pblico, siendo el empleado
pblico incompetente para ello.

Para VALEIJE LVAREZ puede haber tentativa en el caso de que la solicitud del funcionario
se haya trasmitido a travs de un intermediario o cuando, por cualquier causa, no llegue a su
destinatario; pero, en la medida en que la solicitud haya sido hecha formalmente, existe ya
consumacin, y que sta es la fase que hay que estimar cuando, la solicitud es interceptada
por la polica. SERRANO GMEZ, seala que no es necesario que se produzca ningn
resultado; la solicitud que se hace por parte del sujeto activo del delito ha de ser con la
conviccin de que existe alguna posibilidad de xito en sus pretensiones; puede ocurrir que
se pida algo imposible de realizar por el funcionario o que sea incompetente para ello. En
cambio, MANZANARES NOGALES pone el acento: al ser un delito de mera actividad es
difcil imaginar la tentativa, aunque en Espaa son tambin posibles las formas dolosos
eventuales, como cuando, el funcionario acepta la ddiva y conociendo la alta probabilidad
del carcter delictuoso del acto propio del cargo al que ha comprometido asume tal
posibilidad (MORALES P. y RODRGUEZ P. Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal; p. 1637). En cambio OLAIZOLA NOGALES es de criterio distinto: que es tentativa
inidnea el caso del particular que ofrece una ddiva a funcionario que objetivamente no es
suficiente para motivarle a actuar en ningn caso, criterio seguido tambin por otros autores
(la tentativa inidnea no se sanciona en el cdigo penal espaol, aunque viene siendo
defendida por un sector minoritario de la doctrina).

La consumacin

290


La consumacin resulta simple, pero distinta: a) en aceptar, se produce con la complacencia
del sujeto pblico: o lo acepta, entonces el delito se consuma, o no, y entonces, slo habr un
cohecho activo genrico consumado del particular (397); b) en el solicitar, con el slo acto
de solicitar, no importando la complacencia de voluntades o la negativa del destinatario; c) en
el condiciona, por s mismo, por implicar un acto de simple actividad. En Espaa, este tipo
de cohecho integra un tipo de participacin necesaria y no pluripersonal (MORALES PRATS;
ob. cit.).

STSE: Si el reglo no tiene ninguna relacin con el cargo o funcin que desempea la
autoridad que lo recibe, no comete delito. Ser difcil en mucho casos determinar que la
ddiva o el regalo se hacen en consideracin al cargo o funcin de la autoridad. Habr que
excluir de este delito las ddivas o retribucin de cualquier clase a una autoridad. No ser
fcil la determinacin de este alcance a la hora de decidir la relevancia tpica. La
existencia de mdulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptacin de
regalos o actos de cortesa forma parte de la normalidad de las relaciones personales,
obliga a un esfuerzo para discernir cundo determinados obsequios adquieren carcter
tpico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuacin social.
Est fuera de duda que este anlisis sugiere el empleo de frmulas concretas, adaptadas
a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de frmulas generales (Sentencia citada
por SERRANO GMEZ; ob. cit. pp. 835).

13. CORRUPCION ESPECIFCA
En primer trmino, si se presenta el supuesto de cohecho, pero el sujeto activo es una persona
funcionaria pblica que ostenta la condicin de magistrado, rbitro, fiscal, perito, miembro de
tribunal administrativo o cualquier otro anlogo, y el pacto corruptor versa sobre influir o decidir
en un asunto sometido a su conocimiento o competencia (un trmite o resolucin que beneficia o
perjudica a una de las partes del proceso), configura el delito de corrupcin especfica
169
.
14. PROBLEMA DE CUANTA

La norma no expresa la cuanta mnima para incriminar el hecho. Pero ello no significa una
omisin relevante, desde que est sobreentendido que el bien jurdico que monitorea la figura
(principio de imparcialidad) est, en un nivel de connotacin tan alto, que hace que lo



291


patrimonial se ubique en un segundo nivel, pero, obviamente, sin dejar de tener una importancia
en orden a poder motivar idneamente al sujeto pblico. Para MUOZ, la cuanta de la ddiva
debe ser relevante en orden a motivar al funcionario en su actuacin (MUOZ CONDE; ob. cit.
p. 1022). Para OLAIZOLA NOGALES, no deberan ser comprendidos dentro de la cuanta los
llamados regalos, presentes, que suele hacerse a las autoridades pblicas, por as, ser todava,
operativa la costumbre de las cortesas en Espaa (sinnimo de bagatelas). No hay duda que
el mvil econmico est en relacin directa con un acto determinado, y es causa directa del
mismo (Cfr. SERRANO GOMEZ / SERRANO M. Derecho Penal. Parte Especial. Espaa, 16
ed. actualizado, 2011, p. 831).

* Caso de las ventajas sexuales

Estas ventajas o favores sexuales, pese a tener una naturaleza objetiva (de placer), no
supone ni permite, en principio, cuantificarlas para determinar una mejora de la situacin
econmica del agente pblico, ni tampoco pueden ser calificadas como ventajas de carcter
subjetivo. Para MORALES PRATS, s cabe la posibilidad de incluirlos, dependiendo de la
finalidad que se persiga con su prestacin y del sujeto del que parta la iniciativa. As, si el
intraneus es el que requiere los favores sexuales al extraneus que se encuentra bajo su
guarda o tiene asuntos pendientes de resolucin que puedan afectarle, vendrn de aplicacin
la citada normatividad. No as, si la iniciativa la toma el particular, ofreciendo relaciones
sexuales con la intencin de obtener del agente pblico una resolucin que le beneficie. El
tema no es pacfico en la doctrina, pues, no pueden estimarse ddivas las prestaciones que
no tengan un contenido econmico, como el acceso carnal. Sin embargo, por
STSE/25.10.1961, se extendi el cohecho a la prestacin de favores carnales. Y, con el
nuevo CP/1995-2003, devendra aplicable el art. 443, sobre ataques a la libertad sexual
desde el punto de vista del funcionario, o el 429, sobre trfico de influencias por parte del
particular.

La poetisa mejicana Sor Ins de la Cruz, dijo en compasiva defensa de las prostitutas -
titulares de la profesin ms antigua a quienes se ha dado en llamar, dentro del marco de
esta estrepitosa explosin verbal que sacude nuestra cultura, trabajadoras sexuales-: a
quin es ms de culpar, aunque ninguno bien haga: la que peca por la paga, o el que paga
por pecar?. Y vaya que en la corrupcin de funcionarios hay, pues, quien peca por la
paga -el funcionario corrupto-, y quien paga por pecar el particular interesado que
compromete y soborna-.

J urisprudencia Costa Rica
292



A) CASO PRCTICO

...Al resolver los recursos de casacin planteados por la defensa de algunos imputados y del
Ministerio Pblico, contra la sentencia 147- 03, del 8/10/2003 del Tribunal Penal de Juicio de
la Zona Sur, la Sala Tercera de la Corte, estableci en el Voto N0389-2006, del 5/5/2006,
conceptos importantes sobre la diferenciacin a nivel de tipicidad entre las figuras del
cohecho impropio, el cohecho propio y la corrupcin de jueces. Tambin es importante la
acotacin que hace del prevaricato y su relacin con los cohechos y la corrupcin de jueces,
as como de temas no sustantivos sino procesales importantes, que justifica la lectura
detenida de este precedente. Seala la Sala que antes de calificar el caso como corrupcin
de jueces, se debe establecer si se est en presencia de un cohecho impropio o uno propio,
porque la figura de la corrupcin de jueces depende de la existencia del cohecho propio, el
cual se especializa por dos circunstancias: el sujeto activo que debe tener la calidad de juez y
por lo que se espera, una resolucin que beneficie o perjudique a una de las partes del
proceso. Si a una persona jueza se le paga para que dicte una resolucin, sin ms
comentario, eso sera cohecho impropio, pues es lo que usualmente realiza un juez en el
ejercicio de sus funciones: dictar resoluciones. Si lo que se da en la especie es un cohecho
impropio, no podra configurarse la corrupcin de jueces. Si a una persona jueza se le paga
para dictar una resolucin, pero en forma contraria a sus deberes o para no hacer o para
retardar su dictado, en esos supuestos se configurara el cohecho propio y
consecuentemente, la corrupcin de jueces.

B) CASO PRCTICO

...HNV defensor de dos sentenciados por narcotrfico, gestiona un incidente ante el juez de
ejecucin de la pena, para que se otorgue el beneficio de libertad condicional por
cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, a cambio ofrece el pago de tres millones
quinientos mil colones. El juez denuncia el hecho y en coordinacin con la Fiscala y el O.I.J.
se realiza un operativo en el cual se logra la detencin de HNV cuando entregaba al juez un
anticipo de trescientos cincuenta mil colones. El caso fue calificado y acusado por la Fiscala
como cohecho impropio (modalidad del corruptor). La jueza penal en la audiencia preliminar
recalific los hechos a cohecho propio (modalidad del corruptor). El fiscal de juicio recalific a
corrupcin de jueces (modalidad del corruptor). El Tribunal conden finalmente por cohecho
propio (modalidad de corruptor). La Sala Tercera en el Voto 0389-2006, conforme al cuadro
fctico fijado por la Fiscala en la acusacin, la cual describa un cohecho impropio, pese a
que desde el inicio que al juez de ejecucin de la pena se le ofreci pagar por una resolucin
293


obviando los requisitos de ley: no contar con los dictmenes del Instituto Nacional de
Criminologa. Segn la Sala, la trascendencia del error de la Fiscala, al fijar el cuadro fctico
con base en una calificacin legal que no proceda, fue que la accin acusada prescribi.


Comentario

Aunque doloroso para quienes pertenecemos al Ministerio Pblico, lo cierto es que la Sala
Tercera, acierta en el anlisis y solucin del caso. La Fiscala nunca imput que la resolucin
que se esperaba del juez de ejecucin de la pena fuera un acto contrario a sus deberes y por
ello, no fue posible encuadrar la conducta del abogado HNV en la penalidad del corruptor del
cohecho propio o de la corrupcin de jueces. Como consecuencia y dado el periodo que dur
en llegar el asunto a debate, la accin imputada a HNV prescribi. Las diferencias sutiles
entre los diversos tipos penales, deben observarse siempre, aunque parezca en algunos
casos "sobre entenderse, pues podran generar consecuencias como las referidas en el
citado Voto 0389-2006. Existencia del pacto corruptor. Seala la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, en el voto citado 0389-2006, que "debe haber convergencia entre el
cohechante y cohechado, en cuanto a la finalidad corruptora que se persigue con la ddiva.
"Si el pago o la promesa deben ser recibidos para, es evidente que esa destinacin subjetiva
ha de ser comn entre los dos sujetos [...]
170
. Para configurar cualquiera de las modalidades
de cohecho, debe existir necesariamente el pacto corruptor, que involucra como mnimo: la
persona corruptora, y, la persona funcionaria pblica. Ambos persiguiendo una misma
finalidad, que debe ser conocida y querida por ambos sujetos: la realizacin u omisin de un
acto funcional, a cambio de una ddiva, ventaja indebida o promesa de remuneracin.

C) CASO PRCTICO

...HNV abogado ofreci una ddiva al juez de ejecucin de la pena, para en forma expedita
resolver un incidente de libertad condicional a favor de dos sentenciados por narcotrfico.
Aunque HNV conoca de antemano que la pena impuesta por el tribunal de juicio haba sido
ilcitamente rebajada de 18 a 6 aos de prisin, ese aspecto no le fue mencionado al juez de
ejecucin de la pena, desconociendo este la finalidad perseguida por HNV, de que sus

170
Cfr. Sobre estos aspectos, la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Costa Rica: se remite a
las consideraciones y reflexiones expuestas en el tema de la persona interpuesta.

294


patrocinados recuperaran ilegtimamente su libertad. Al ser un aspecto desconocido por el
juez de ejecucin de la pena, resultaba ajeno al pacto corruptor propuesto por HNV.




Comentario

Al ser ajeno al pacto corruptor, el juez de ejecucin de la pena desconoca el antecedente
sucedido en el tribunal de juicio de PZ, respecto de la reduccin ilegtima de la pena de los
narcotraficantes. Segn la Sala, este aspecto haca imposible de ligar los nuevos hechos (el
ofrecimiento de la ddiva para resolver en forma expedita el incidente de libertad condicional)
con los hechos anteriores (la reduccin de pena realizada por el tribunal de juicio). Al estar
tales eventos fuera del pacto corruptor, no fue posible segn la Sala Tercera (Costa Rica),
sostener la condenatoria del abogado HNV por penalidad de corruptor por cohecho propio o
corrupcin de jueces (como pretendi el fiscal en sus conclusiones en el debate), por no
formar parte del pacto corruptor propuesto por HNV al juez de ejecucin de la pena.

D) CASO PRCTICO

VOTO N 0389-2006. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica explica la relacin
de las normas del cohecho propio y la corrupcin de jueces, sealando que ambas figuras
comparten una misma naturaleza, protegen un mismo bien jurdico y por especialidad una es
condicin para la existencia de la otra. Al respecto, indic: Es claro que ambas normas
comparten las caractersticas generales ya expuestas adems de aqullas que la doctrina les
asigna al clasificarlos como delitos de propia mano y especiales propios. Existe una relacin
de especialidad del delito de corrupcin de jueces en relacin con la figura del cohecho
propio, no slo por la condicin de juez o rbitro del sujeto activo, .sino fundamentalmente por
la conducta realizada, a saber que la ventaja o ddiva recibida y/u ofrecida, tuviere por objeto
favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o la resolucin de un proceso, aunque sea de
carcter administrativo. La norma del 344 que tipifica el delito de corrupcin de jueces remite
-y por ello distingue de sta- a la norma del 341 que es la que sanciona el cohecho propio, es
decir el recibo de ventajas o ddivas por el funcionario pblico para hacer un acto contrario a
sus deberes, o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones. Esta remisin
significa que el favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o en la resolucin de un
proceso, debe surgir de un acto contrario a sus deberes o de no hacer o retardar un acto
propio de sus funciones por parte del juez o del rbitro. Lo especial es que ese acto contrario
295


a los deberes, o esa omisin o retardo de los actos propios, estn dirigidos a favorecer o
perjudicar a una parte en el trmite o resolucin de un proceso...Ntese que tan claro es que
este es el correcto sentido de la norma, que el segundo prrafo de este numeral reza Si la
resolucin injusta fuera una sentencia penal [...], es decir, dando por sentado que se trata de
actuaciones en el trmite o de resoluciones, segn la descripcin del primer prrafo, injustas
o lo que es lo mismo, contrarias al derecho, de all la remisin al cohecho propio, cuya
caracterstica esencial es precisamente el de acceder mediante el ofrecimiento y aceptacin
de ddivas, a realizar un acto contrario a los deberes del funcionario pblico....

E) CASO PRCTICO

VOTO 219-98, del 6/3/1998. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, analiza la
naturaleza del bien jurdico protegido del cohecho, como la tutela del sano y normal
funcionamiento de la Administracin Pblica, a travs de la correccin a la integralidad de los
funcionarios pblicos, que busca romper el corruptor, destaca la esencialidad del bien jurdico
para la pureza del sistema democrtico. "A su respecto, la Sala ha sealado que "lo que la ley
ampara es el correcto desempeo del cargo por el funcionario frente a la Administracin
Pblica, sustrayndola, a toda costa, en aras del cumplimiento de las obligaciones que le
conciernen, de la venalidad (Sent. 256-F-87, del 25/9/1987); el bien jurdico tutelado, que no
es otra cosa que el sano y normal funcionamiento y prestigio de la administracin pblica a
travs de la correccin e integridad de sus empleados o servidores (Sentencia 183-F-95, del
24/3/1995). En el mismo Voto 219-98, la Sala Tercera descarta la insignificancia del hecho
aunque el monto de la ddiva ofrecida a la persona funcionaria pblica sea nfimo. Es cierto
que la corrupcin tiene mltiples formas de manifestarse y que amenaza todas las esferas del
ejercicio del poder, algunas con consecuencias y repercusiones mucho mayores. Sin
embargo, el correcto desempeo de las funciones pblicas, por la esencialidad que tienen
para el mantenimiento de la democracia, debe abarcar todos los niveles, pues an manifesta-
ciones como la del caso en estudio, en las que la ddiva es de un bajo monto de dinero, si se
analiza en el contexto en que se produce, al funcionario que se dirige -Guardia Civil- que es el
ms cercano a la comunidad, pero tambin el del cargo ms humilde y poco remunerado
dentro de la escala policial, vemos que el hecho adquiere relevancia al punto de justificar el
movimiento del aparato represivo -es decir, no es insignificante en los trminos que plantea el
recurrente-, porque la corrupcin no puede tolerarse sin correr el riesgo de amenazar la
pureza en el funcionamiento general del sistema.

F) CASO PRCTICO

296


Los oficiales de polica CS y RQ se encontraban en labores de vigilancia en Barrio Cristo
Rey, cuando observaron que AAAS a bordo de un taxi se estacion frente a un "bnker,
reconocido sitio en el que se expenda droga, por lo que se acercaron a investigar -tpica
labor de la polica administrativa- y como autoridades, solicitaron la identificacin al taxista,
sus permisos de circulacin y la licencia, constatando que no portaba ningn tipo de
documentacin que amparara la circulacin del taxi ni su permiso para conducirlo, al
comunicar por radio esa situacin a sus superiores, deciden poner el asunto en conocimiento
de las autoridades de trnsito. Al saber lo anterior, AAAS pretendi impedir el acto, ofreciendo
un billete de mil colones al oficial CS....

Comentario

Es acertada la posicin de la Sala Tercera al tema. La corrupcin es un fenmeno lesivo que
ataca todos los niveles de la administracin y pone en peligro el funcionamiento del Estado.
Un billete de mil colones puede no ser una ddiva idnea si se pretende sobornar a
funcionarios de alto nivel, pero resulta evidentemente idnea frente a personas servidoras
pblicas que ganan salarios muy bajos. El carcter idneo de la ddiva para corromper, es un
tema controversial en la doctrina. La intencin con que se ofrece la ddiva y los objetivos que
persigue quien la ofrece, son aspectos que deben analizarse con cuidado en cada caso
concreto. El solo ofrecimiento de la ddiva constituye por s una accin disvaliosa, que
consuma el delito, independientemente de la respuesta que a ese ofrecimiento haga la
persona funcionaria pblica.

15. MODALIDADES TPICAS

a) Primera modalidad:

- Aceptar, recibir (393,1p.)

Son comportamientos pasivos, alternativos, que el legislador los desvalora por ser actos oficiales
que implican violacin de obligaciones. ACEPTAR, es para omitir un acto en violacin de
obligaciones. La omisin no slo se reduce a la inaccin o inactividad, sino tambin en el hacer
algo opuesto o distinto a lo debido, lo cual tiene los mismos efectos que la omisin simple de no
hacer. En tanto que recibir, es cuando los medios corruptores se materializan como una lgica e
ilcita consecuencia de los actos realizados con antelacin (cohecho pasivo propio
subsecuente). RECIBIR, es sinnimo de incorporar voluntariamente el medio corruptor en el
patrimonio del sujeto pblico.
297



Para la consumacin, el 393 no requiere que el agente tenga poder de disposicin del donativo,
bastando con que lo reciba. Segn BACIGALUPO se trata de un tipo de conductas mixtas
alternativas, pues, aceptar, significa aprobacin de una oferta de futuro donativo (el agente
pblico cierra el acuerdo injusto), sin exigirse su efectiva recepcin, sino nicamente que se haya
alcanzado un acuerdo sobre intercambio de prestaciones (la entrega puede aplazarse, siendo
suficiente ser expectante), concierto que supone el agotamiento del delito. No obstante que el
particular es el de la iniciativa, su castigo es menor, tanto por no ser el garante directo del bien
jurdico cuanto porque su injusto tambin es de menor intensidad.

- Para realizar u omitir

Es el carcter finalista lo que prima: alude a un nexo de reciprocidad entre el medio corruptor y el
acto ilegal, con lo cual se pondra de manifiesto el carcter finalista de los actos. Realizar un
acto en violacin de sus obligaciones, importa un segundo momento de probable realizacin de
la infraccin o quebrantamiento de los mandatos que nacen del cargo, puesto, funcin, oficio o
empleo, lo que, adems, significa la vulneracin del principio de imparcialidad. Es una
deslealtad para con la administracin pblica en el contexto funcional de sus destinatarios. No en
concepto y sentido tico. Como se trata de comportamientos normativos, la consumacin no est
condicionada, puesto que no necesariamente se requiere de la contraprestacin. Por tanto, para
sancionar al intraneus es indiferente que ste haya o no cumplido su parte; es ms, resulta
intrascendente establecer relaciones de proporcionalidad entre lo aceptado o recibido y la
realizacin del acto funcional (cf. por todos, CREUS).

- En violacin de obligaciones

Su significado est en razn a la serie de imperativos reglados que nacen de la funcin, cargo,
empleo, o delegacin desempeados, ms no en consideraciones morales, sociales, ni de
expectativas de deberes. El 393,1p, no extiende, en forma indirecta, a todas las variantes de
comportamiento, comparados con el de solicita indirectamente (2p.), por lo que muchos ven la
admisin de terceros intermediarios; otros, no, porque dicen que slo se tratara de una forma
implcita como el sujeto pblico se hace entender ante el particular. Espaa s lo hace
expresamente en el 419 CPE/95/2010 (la autoridad o funcionario pblico que, en provecho
propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por s o por persona interpuesta, ddiva).


b) Segunda modalidad:
298



- Solicita (art. 393, 2p.)

Conforma un subtipo penal independiente, siendo que ste tiene mayor desvalor que la conducta
pasiva del 1p. (aceptar o recibir). El sujeto pblico es el que toma la iniciativa, por lo que legal y
socialmente tal comportamiento es ms lesivo y daoso al bien jurdico. Por ende, se reconoce
libre la opcin del particular a negarse al sometimiento a precio (no debe suponer una
coaccin, porque entonces, ser concusin o extorsin). La peticin unilateral (solicitar), puede
ser expresa y concluyente, tcita o encubierta: lo esencial es que sea determinada, clara, posible,
capaz de ser comprendida por el tercero al que va dirigida. Esta accin no supone la efectiva
lesin del bien jurdico tutelado, calificndose, por tanto, como conductas de mera puesta en
peligro, pues no se requiere de un acuerdo sino nicamente que el intraneus manifieste su
voluntad externamente.

c) Tercera modalidad:

- Condiciona (art. 393. 3p.)

Va dirigida a sujetos pblicos o intraneues, cuya conducta excepcionalmente resulta desvalorada
por insoportable en el marco de la funcin pblica (neutralidad, objetividad e imparcialidad). Por
eso al tener mayor injusto, corresponde mayor pena. Se consuma con el simple
condicionamiento. Se puede conceptuar como un sutil abuso de autoridad con finalidad
patrimonial (cf. Fidel ROJAS; ob. cit. p. 692).

En Espaa se denomina cohecho propio porque se tiene como objeto la obtencin de un acto
propio del cargo pblico, constitutivo de un delito. El acto o decisin del agente que tenga
carcter delictivo no aade un plus de desvalor al hecho enjuiciado: en primer lugar, porque el
ncleo del injusto se agota en el mero acuerdo, sin que la ejecucin o no del mismo aadan
nada nuevo a lo ya realizado. En todo caso, de cumplirse el acuerdo, si ste tuviere carcter
delictivo, deber aplicarse las reglas del concurso de delitos; en segundo lugar, no se exige
que el cohecho se realice: la norma nicamente indica que el autor se manifieste de acuerdo
con llevarlo a cabo, situacin que no es suficiente para poner en peligro un bien jurdico
distinto del ya lesionado. De este modo Espaa ha adelantado las barreras de proteccin; por
ese motivo, ha equiparado la efectiva obtencin del acuerdo y su intento, por lo que desde la
perspectiva del bien jurdico propuesto integra una mera puesta en peligro (cf. art. 419
CPE/95/2010).

299



Caso congresista transfuga
Exp.N06-2001/SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA
ACUSADO: LUIS ALBERTO KOURI BUMACHAR
DELITOS : COHECHO PASIVO PROPIO, ENRIQUECIMIENTO ILCITO.
AGRAVIADO: El ESTADO.
SENTENCIA (Lima/12.2.2003). VISTOS y CONSIDERANDO:... QUINTO: Que al conocer los
resultados del proceso electoral y a fin de restarle votos a las agrupaciones polticas de
oposicin, en especial a la de PER POSIBLE, segunda fuerza poltica que haba obtenido
29escaos, el Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a cargo del SIN que
dependa del Poder Ejecutivo, inici una campaa de reclutamiento entre los congresistas
recientemente electos, convenciendo a unos para que renuncien pblicamente a las
agrupaciones en que haban sido electos y se adhieran al partido oficialista, por cuya razn
se les ha dado en llamar congresistas trnsfugas; y a otros de los electos, convencindolos
para que sin renunciar a sus tiendas polticas originales, se constituyan en infiltrados de
sus respectivas agrupaciones, proporcionando informacin de los acuerdos que adoptasen en
oposicin a la poltica del oficialismo, por cuya razn se conoce como congresistas topos.
SEXTO: Que, con tal objeto Vladimiro Montesinos Torres, logr acceder a varios de ellos
ofrecindoles ventajas econmicas, ubicaciones en cargos de importancia u otros beneficios
que, en el caso del procesado Kouri Bumachar, se concret en un soborno de $15,000
dlares, en forma adicional a su sueldo mensual. STIMO: Que, Montesinos Torres para tal
caso se vali de la colaboracin del publicista Oscar Dufuor Cataneo y del empresario Jos
Francisco Crusillat Carreo, accionista de Canal 4TV Amrica Televisin, quienes llevaron al
congresista electo Kouri Bumachar al SIN el 5.5.2000, donde recibi $15,000 dlares, a
cambio de su firma en el llamado documento de adhesin a la agrupacin oficialista PER
DOS MIL de Alberto Fujimori. OCTAVO: Que, en cumplimiento de este ilegal y secreto
acuerdo, Kouri Bumachar hizo pblica su renuncia a su original grupo PER POSIBLE, as
como su adhesin al oficialista PER 2000, ocupando un escao entre sus integrantes,
percibiendo, adems, las cantidades acordadas con Montesinos, las mismas que sumadas
ascienden a $60,000 dlares, dineros que el acusado acepta haberlos recibido, expresando
asimismo su total arrepentimiento...DCIMO: Que, igualmente, se reconoce un desbalance
patrimonial de $57,816 mil dlares, puesto que segn la pericial contable queda tal cantidad
sin sustentar documentalmente, descontando lo percibido, por lo que slo puede tener origen
en un enriquecimiento ilcito, por lo que existe un claro concurso real de delitos con el de
cohecho pasivo propio... DCIMO SEGUNDO: Que, con motivo de la sorpresiva difusin por
canales de televisin de la pelcula donde se aprecia que el ahora procesado Kouri Bumachar
recibe el primer pago de $15,000 dlares y firma el documento de adhesin; constituyendo
300


este primer video Kouri-Montesinos, la pblica evidencia de los actos de corrupcin y de
manipulacin de conciencias. Por tales consideraciones: FALLO: condenando a Luis Alberto
Kouri Bumachar como autor de los delitos de Corrupcin de Funcionarios, en su modalidad de
Cohecho pasivo propio y Enriquecimiento Ilcito, previsto en los artculos 393 y 401 del CP, a
seis aos de pena privativa de libertad. Fijaron en S/500,000 soles de reparacin civil (*).
Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA.

* Tras purgar su condena, KOURI muy horondo declar a la prensa: todos tenemos un video
en la vida. Nadie es perfecto; sino estaramos en el cielo, somos seres putrefactos, que
tenemos que luchar contra nuestra propia naturaleza. Esto dio pie al psiclogo Jorge Bruce
para escribir: ...Todos, podemos corrompernos. Siempre he pensado, al ver los vladivideos,
qu habra hecho yo en ese lugar, si es que Montesinos me hubiera tentado con algo que
para m fuese deseable. No es fcil la respuesta. Si fuese fcil, la palabra tica no tendra
mayor significado. La integridad moral se pone a prueba cuando el dilema es crtico. Eso que
Scrates sintetiz en una respuesta genial a uno de sus discpulos que le deca que no saba
si quedarse con su esposa o irse con su amante. Hagas lo que hagas te arrepentirs, le dijo
el maestro. Es obvio, sin embargo, que la defensa de Kouri est construida sobre una falacia:
todos somos putrefactos significa que la nica diferencia entre las personas reside en ser o
no descubiertas. Las cmaras ocultas de Huamn Ascurra y Montesinos fueron su perdicin,
no la corrupcin de sus actos y las mentiras posteriores. Al meter a todos en el mismo saco,
l pasa a ser una vctima. A menos que su inconsciente haya usado la palabra todos como
un conjunto, en el sentido matemtico del trmino, que incluye a las personas como l. A
saber, todos esos polticos trnsfugas, dueos y conductores de medios de comunicacin,
jueces, militares y empresarios que medraron durante esos aos del fujimorismo en el poder,
y que hoy adeudan alrededor de mil millones de soles. Contextualizando an ms las
declaraciones de Kouri, se tendra: todos somos putrefactos cuando el Estado tambin lo es.
En realidad, habra que decir que las posibilidades de corromperse cuando se vive en un
Estado que promueve activamente son mucho mayores. Es como entrar en la Polica: hallar a
un polica que no sea corrupto es una tarea digna de Digenes. No porque los sean
espontneamente, sino porque la institucin est tan corroda que resulta heroico no serlo
(BRUCE, Jorge. El factor humano. Seres putrefactos. La Repblica, 15.7.2012; p. 11).




Caso congresista topo Gamarra Olivares
Exp.N11-2001/SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
301


ACUSADO: ERNESTO GAMARRA OLIVARES
DELITOS:COHECHO, TRFICO DE INFLUENCIAS, ABUSO DE AUTORIDAD
AGRAVIADO: EL ESTADO
SENTENCIA (Lima, 18.2.2003). VISTOS Y CONSIDERANDO: TERCERO: Que, dentro de
los vdeos incautados a la corrupcin de Fujimori-Montesinos, el 41 Juzgado Penal de Lima
entreg al Congreso aquellos en los que aparecan algunos de sus integrantes, como
partcipes o actores de estos actos de corrupcin, siendo uno de ellos el etiquetado como
ENTREVISTA POLO GAMARRA Y AMIGO LUCHO. Del proyecto del vdeo y su
transcripcin, se aprecia que el 22.9.98, el ahora procesado Ernesto Ramn Gamarra
Olivares, que como Congresista de la Repblica integraba en aquel entonces la Comisin de
Fiscalizacin del Congreso y por lo tanto varias Sub-Comisiones Investigadoras, haba
concurrido a las oficinas de la empresa Alpeco, por invitacin del gerente, su amigo Manuel
Tafur Ruiz, entrevistndose con Luis Venero Garrido, quien despus de conversar sobre
noticias periodsticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos
Venero Garrido con algunos oficiales de las FF AA, en la compra venta de armas y pertrechos
para los institutos militares, as como de sospechosas contrataciones que empresas
constructoras de dichos hermanos Garrido, pactaban con la Caja de Pensiones Militar-
Policial, por las que pagaban millonarias comisiones al Asesor del SIN Vladimiro Montesinos
Torres, opt por sobornar a este congresista en funciones, con la suma de $3 mil dlares a
fin de que influyendo sobre los periodistas y congresistas, desve el curso de tales
investigaciones periodsticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia Venero
Garrido, bajo cuya influencia econmica el procesado se dej corromper. CUARTO: Que la
veracidad de este soborno ha quedado plenamente acreditada con el vdeo, reconocido por
el propio acusado, aunque con el nimo de eludir su responsabilidad, slo se ha limitado a
declarar ante el Congreso y en su instructiva y en el juicio oral, que su corruptor recin le fue
presentado como un empresario textil y dirigente de la Sociedad Nacional de Industrias, ajeno
a los malos negocios que poda tener su hermano Vctor Alberto y que voluntariamente le
haba aceptado colaborar econmicamente en la campaa electoral de su esposa Pilar
Brescia Alvarez, que postulaba para el cargo de Teniente Alcalde de la Municipalidad de
Miraflores. QUINTO: Que, para la acreditacin del delito de cohecho pasivo propio materia de
acusacin fiscal, se tiene en cuenta que la tipificacin contenida en el art. 393 CP, se exige
que el agente activo sea funcionario pblico, como lo fue en ese entonces el acusado, esto
es, congresista en ejercicio; que solicite o acepte un donativo, con el fin de omitir un acto en
violacin de sus obligaciones, circunstancias que se han dado en el caso sub-materia; segn
los testigos, Gamarra Olivares haba solicitado en primer lugar y despus aceptado, la
cantidad de 3 mil dlares, comprometindose como contraprestacin a favor de su
corruptor, a desviar el curso de las investigaciones que se venan haciendo en el Congreso,
302


as como por los periodistas del Canal 9TV, concretamente la periodista Cecilia Valenzuela
Valencia que era directora y conductora del programa SIN CENSURA, estaban realizando
los irregulares negocios que los hermanos Venero Garrido ejecutaban como testaferros de
Vladimiro Montesinos Torres, con ocasin de los contratos de compra de armas, pertrechos y
construcciones que pactaban con los institutos armados y otras entidades estatales. SEXTO:
La comisin de este ilcito penal tambin ha quedado acreditado con la testimonial de Roberto
Huamn Ascurra, quien como oficial especialista en sistemas de comunicacin y funcionario
del SIN, es visto en el referido vdeo, efectuando los actos preparatorios del ambiente donde
se ejecut el soborno y que ha reconocido que acudi a las oficinas de Alpeco para instalar
los equipos de filmacin y audio, impartiendo las instrucciones a Luis Venero Garrido para el
mejor enfoque de las imgenes tal como se ve y aprecia en las imgenes, la entrega a
Gamarra Olivares un fajo de dlares, pidindole al encausado que los cuente antes de dar
su conformidad, oportunidad en la que textualmente Huamn Ascurra tambin ha reconocido
que concurri a dicho evento por orden de su Jefe Vladimiro Montesinos, para filmar el acto
de corrupcin de un funcionario pblico, refirindose al congresista Gamarra. SETIMO: Que
el hecho ilcito tambin est acreditado con la testimonial de Cecilia Valenzuela Valencia, al
referir que, luego del soborno producido fue citada por Gamarra Olivares a una cafetera de
Miraflores, en donde le entreg una ayuda memoria, sugirindole que mejor investigue la
compra de motores para la Marina de Guerra, en donde encontrara suficientes indicios de los
negociados que haca el otro proveedor Claus Corpancho Kleinicke, que en sociedad con
otras personas conocidas como Los Gordos, se dedicaban a la venta de armas, indicndole
adems, que Venero no estaba vinculado a esa operacin, cumpliendo as, con su
compromiso de desviar las investigaciones que podran haber afectado a sus corruptores,
configurndose los delitos tipificados en los artculos 377, 393 y 400 CP. OCTAVO: Que, sin
embargo, respecto a la supuesta prueba ilcita del vdeo (fruto del rbol prohibido), la
realidad es que esta reunin filmada ha sido reconocida por todos los participantes, siendo
que dicha prueba es valorada como medio indiciario, resultando por lo tanto irrelevante para
el presente caso, el origen y modo de obtencin de esta prueba, ms an si dicho medio
probatorio ha sido adjuntado en forma oficial por su propia institucin, el Congreso de la
Repblica; razn por la cual la tacha contra el mrito de esta prueba deviene totalmente
infundada. NOVENO: Que, los actos cometidos por Gamarra Olivares, acreditan tambin que
era Congresista topo, pues, sin haber renunciado pblicamente al Frente Independiente
Moralizador en el que militaba, se ha prestado a colaborar como infiltrado a favor del grupo de
poder oculto, que valindose de la corrupcin se haba enquistado en todas las instituciones
pblicas y privadas. Que, igualmente se ha probado la comisin de los delitos de Abuso de
Autoridad y Trfico de Influencias. POR TANTO: Lo condenaron por los delitos de Cohecho,
303


Abuso de Autoridad y Trfico de Influencias, a seis aos de pena privativa de libertad efectiva,
ms Inhabilitacin, Multa, y S/800,000 soles de reparacin civil.--------------------------------------
Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA


Cohecho pasivo impropio
Art. 394 CP. El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a su obligacin o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin
faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

1. CONDUCTA TIPICA

Este delito lo comete el agente pblico que acepta o recibe o solicita, donativo, etc. Esta
modalidad llamada pasiva o impropia no difiere en lo sustancial del 393, siendo lo nico relevante
la naturaleza del acto: para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a sus
obligaciones, o, como consecuencia del ya realizado. Se le tiene como un tipo penal bsico
aunque ubicado despus del tipo cualificado (393). Esta conducta ha de entenderse siempre
contraria al orden jurdico, pues el ncleo del injusto se agota con el acuerdo entre el intraneus y
el particular o con su intento. As, entonces, tambin se conculca el principio de imparcialidad y
se pone en peligro el principio de legalidad. No se requiere la ejecucin efectiva del acto, basta
que el agente muestre disposicin a llevarlo a cabo. Obviamente, es preciso que concurran una
serie de elementos para la afirmacin del tipo penal: ejercicio de funciones pblicas; la aceptacin
o exigencia de donativos, etc.; y una conexin causal entre la entrega de este donativo y el oficio
pblico del funcionario.


2. SUJETO ACTIVO

Es sin lugar a dudas el funcionario o servidor pblico. Pero hay que aadir: a) que no es exigible
que dicho sujeto pblico que acepta, recibe o solicita el donativo, etc., sea necesariamente el
304


funcionario encargado del acto sobre el que acta el cohecho, bastando con que el mismo se vea
facilitado por la accin del funcionario receptor o que solicite el cohecho, interpretacin pacfica
en la jurisprudencia, por resultar as del propio tenor de la norma indicando que la recepcin es
para la realizacin de un acto en el ejercicio de su cargo, directa o indirectamente; y b) que el
agente pblico tiene que situarse en posicin parcial respecto al sujeto que le ofreci el donativo:
as, su futura decisin ha de estar guiada por motivos ajenos o contrarios a los intereses pblicos.

Conforme lo dispone la segunda parte del 394, el autor del cohecho puede tambin recibir el
donativo de persona interpuesta -indirectamente-, persona sta que cuando acta con voluntad
de cooperar en la accin delictiva del intraneus ser considerada partcipe del cohecho. Respecto
al actuar omisivo del autor abstencin-, es posible que tambin as se pueda consumar el delito
aunque el tipo no lo seale expresamente. En este tipo de cohecho, la injusticia no se predica
slo de un acto comisivo sino tambin de la propia omisin, en tanto es producto de la corrupcin
de agente pblico, de suerte que, el acto de que ste promete abstenerse es totalmente lcito
puesto que forma parte de todos aquellos que su cargo o empleo le obliga a ejecutar.

3. CONDUCTA TIPICA

El acto del sujeto pblico tiene que constituir una contradiccin material y relevante con el
ordenamiento jurdico y no en la mera ilegalidad formal o administrativa. La norma no exige
identificar la aceptacin o recepcin y solicitud del donativo con la injusticia del acto (la injusticia
puede estimarse como implcita), pero s considera que tal acto o hecho no se adopta sobre la
base de los principios de imparcialidad y objetividad que debe presidir la funcin del autor, por
estar referido y predeterminado por el aliciente econmico, lo cual, en puridad, determinara la
injusticia del acto.

- CASO DE ADJUDICACIN DE OBRA PBLICA. La jurisprudencia espaola ha sealado:
Cuando nos encontramos con decisiones pblicas de eleccin entre varias ofertas con
ciertos componentes de discrecionalidad, el propio hecho de que la adjudicacin de una obra
pblica venga pre-condicionada por un acuerdo previo adoptado en funcin de una ddiva
adultera de raz el procedimiento de seleccin, posterga de modo ilegal e injustificado otras
ofertas, que nunca podrn ser analizadas con objetividad, en perjuicio manifiesto de los
respetables intereses privados de quienes las formulaban y de los ms relevantes intereses
pblicos de la ciudadana, en general, y en definitiva prostituye la propia esencia y finalidad
de la discrecionalidad como margen legal de actuacin atribuido en atencin a la mayor
eficacia de la labor poltica y administrativa, por lo que determina necesariamente el carcter
intrnsecamente injusto(lase como indebido) del acto de adjudicacin, con independencia de
305


que se puedan respetar formalmente los aspectos reglados o externos de la resolucin (cfr.
CASOS N3306/2001 y N8686/2001. LA LEY. Espaa).

- CASO N31834/2007. ESPAA / LA LEY. En el caso de un Concejal, la jurisprudencia
seala que El ejercitar las tareas esenciales de un concejal, como el de decidir el resultado
de una mocin de censura, si se hace por motivaciones espurias, cuales las de obtener
compensaciones econmicas torticeras (dcese del enriquecimiento que, por haber sido
obtenido con injusto origen en dao de otro, es considerado ilcito e ineficaz en Derecho),
encierra un acto constitucionalmente injusto. Y, as las cosas, la conducta del corrompido,
aunque sea de abstencin, ha de ser incluido en el art. 420* y la del corruptor en el 423*,
quedando reducidas a las abstenciones incluibles en el 421*, a las que no constituyan delito o
conducta injusta (* A partir del 2011, Espaa ha modificado su Cdigo Penal, suprimiendo las
frases injusto, y que no constituya delito el del 420, mientras que al 421 y 423 se les ha
cambiado de materia).

Cuando el objeto del acuerdo implica un acto reglado, no se est poniendo en peligro el principio
de imparcialidad; aqu la conducta del agente pblico no es reprochable, siempre claro est que
su intencin haya sido la de adoptar un acto debido y legal. As, desde la perspectiva del
particular, no existe razn alguna para que ofrezca, entregue o prometa, la ventaja para
conseguir un acto al que ya tiene derecho. En este contexto, el donativo, slo podra responder a
la existencia de una amenaza, presin o engao, que lleva al particular a creer que la entrega de
la paga es una condicin para la obtencin de la decisin pblica.

El acto del funcionario es discrecional, cuando en su dacin entra en juego juicios subjetivos o de
oportunidad; no siendo necesario tan slo la concurrencia de requisitos legales. En esa lnea, el
particular acta con la intencin de predisponer al funcionario a su favor y obtener as los actos
que con razonable certeza no los tiene seguros. La donacin situar al particular en una mejor y
ms segura posicin de partida; en tanto, la del funcionario aun siendo justa, su decisin en
hiptesis, puede estar influida por la existencia de la ddiva. El principio de imparcialidad quedar
conculcado, siempre que medie una recompensa, con independencia que resulte objetivamente
conforme o contrario al ordenamiento jurdico. La injusticia de una resolucin deber
examinarse desde criterios objetivos, por lo que la desviacin del fin ante la concurrencia de los
donativos, no puede convertir con carcter general en injusto lo que es conforme al ordenamiento
jurdico. Segn MORALES PRATS, hasta 1994 muchas STE haban adoptado cuestionables
306


criterios apriorsticos y generales realizados sobre la injusticia del acto pblico, desde una
perspectiva subjetiva
171
.

- Los medios corruptores son abiertos, normativos, siendo que con ellos se da lugar a problemas
de interpretacin, si lo indebido est referido slo al beneficio o tambin es extensivo a
cualquier otra ventaja o beneficio indebido, pues, lo debido se sustenta en la ley, acto
administrativo o costumbre legitimadora. Por ello, algunos plantean eliminar cualquier otra
ventaja o beneficio indebido, a los efectos de impedir una desmedida ampliacin del tipo penal,
pues, los verbos rectores acepta, recibe, solicita, no ayudan mucho ese sentido por indicar
comportamientos diferentes.

- Practicar un acto propio del cargo, sin faltar a la obligacin, implica, objetivamente actos
comisivos conforme al orden jurdico. En puridad este tipo penal se articulara mejor como un
tipo de recogida con frente al 393, aplicable cuando no puede probarse que el acto ejecutado o
comprometido resulta contrario a las normas legales. La Corte Suprema absolvi a Abelardo
sealando que Romario, el particular que haba dado dinero a una secretaria del Juez para una
inspeccin ocular, la misma que qued a puestas porque, se declar no ha lugar a la instruccin,
al no poderse individualizar al destinatario de la ddiva.

- Como consecuencia del acto propio ya realizado, implica reconocer al cohecho impropio
subsiguiente, a travs del cual se busca de cerrar los crculos de la corrupcin. Para ORTS y
VALEIJE esta modalidad delictiva puede responder nicamente a la necesidad de superar los
problemas probatorios en los que pese a haberse producido un acuerdo entre el agente pblico y
el particular, slo queda acreditada la entrega del donativo posterior a la ejecucin del acto
prometido. En estas situaciones el principio de imparcialidad queda cercenado a consecuencia
del convenio ms no con la ejecucin posterior del acto. Sin embargo, para la aplicacin de esta
discutible modalidad hubiere resultado ms coherente prever tal modalidad nicamente en
relacin al cohecho que tiene por objeto un acto injusto o ilcito, para as evitar la impunidad de
conductas gravemente atentatorias al bien jurdico.

4. ELEMENTO SUBJETIVO

En, a) aceptar, la conducta se consuma con dolo directo; su consumacin es formal, con la
simple complacencia, pues se trata de un delito de simple actividad; b) en recibir, adems de
ser el acto doloso la consumacin supondr la entrega del medio corruptor, pues, en este

171
MORALES PRATS. Ob. cit. p. 1658.
307


extremo el tipo es uno de resultado; c) en solicitar, igual que en (a), la conducta es formal y
dolosa y se consuma con la sola peticin. Por otro lado, en el cohecho subsecuente el dolo se da
cuando el sujeto pblico recibe el donativo con base a promesa que se activa con el cumplimiento
del acto funcional; no supone una convergencia previa, pero cabe la sospecha de tales
promesas. La tentativa es posible.

Cohecho pasivo propio e impropio
Art. 393 - 394 CP.

..... solicitar, aceptar o recibir, donativo, promesa o cualquier otra ventaja a consecuencia
de haber faltado o violado a sus obligaciones....

1. CONDUCTA TPICA

La accin tpica del agente pblico es, solicitar, aceptar o recibir, sin promesa anterior, por un
acto cumplido u omitido, pudiendo no recibir materialmente o incluso la rechace hacerlo en forma
personal o bien por medio de una persona interpuesta pero que acte en connivencia con l
indirectamente-. El requisito esencial es, que no exista promesa anterior de realizar el acto,
pues si esa promesa existiera estaramos en presencia de la primera hiptesis del cohecho. Lo
que se castiga es aceptar el donativo por un acto ya cumplido u omitido. Pero como todo cohecho
se exige tambin dos personas: el particular que entrega el donativo obviamente indebido
172
, y el
agente pblico.

El tema se torna suspicaz por cuanto, en la prctica cotidiana se otorgan al agente pblico
pequeos regalos por los actos realizados, por lo que algunos piensan que con ellos, objeti-
vamente no se afectara la Administracin pblica, pues, su escaso valor econmico no
cercenara la imparcialidad o transparencia de la funcin. Lo esencial, entonces, es
establecer si el donativo o ventaja indebida recibida por el intraneus resulta altamente
idnea como para traicionar sus deberes de probidad, imparcialidad y legalidad. An a
riesgo de incurrirse en una inevitable subjetividad, resulta difcil definir a priori, cuando tales
regalos resultan idneos para considerar corrompido a un funcionario o servidor pblico.
Eso habr que determinarlo en cada caso, unas veces utilizando el sentido comn y otras

172
Cfr. La reformada Ley N8422 -Costa Rica- contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la
Funcin Pblica. Artculo 64: La persona que ofrece una ddiva o ventaja indebida por un acto cumplido
u omitido a la persona funcionaria pblica, incurre en la penalidad del corruptor del artculo 345 del
Cdigo Penal: Las penas establecidas en los cinco artculos anteriores sern aplicables al que d o
prometa al funcionario pblico una ddiva o la ventaja indebida.
308


tomando en cuenta lo que al efecto vaya determinando la jurisprudencia, y la poltica de
persecucin estatal. Pero es claro: la cultura del regalo muy comn entre nosotros, es una
prctica perniciosa cualquiera que sea su valor.

2. TIPO SUBJETIVO
Se trata de un delito doloso, y de forma directa. El donativo, etc., tiene que estar subjetivamente
vinculado al acto u omisin cumplido por el autor en su calidad de tal; caso contrario, la conducta
ser atpica. El agente pblico debe conocer que el donativo, etc., recibido lo es en atencin a un
acto cumplido u omitido realizado
4. AUTORA
Es un delito especial propio porque la norma impone una condicin en el autor: ser funcionario o
servidor pblico, en cuya calidad ha cumplido u omitido el acto por el cual est recibiendo el
donativo o ventaja o beneficio. Se exige que stos sean admitidos por el agente pblico mientras
permanezca en el ejercicio de su cargo. Sin embargo, tambin es posible que tipifique la
conducta si contina en otro cargo pblico distinto. Si la persona pblica ha dejado la funcin
pblica, ya no podra cometer los delitos de cohecho. Pero, segn el caso, podra tipificar la
conducta de enriquecimiento ilcito en la funcin pblica (401 CP).
5. CONSUMACIN
Con la sola solicitud, aceptacin o recepcin, se consuma el delito lesionando los deberes de la
funcin pblica: por ello, resulta irrelevante que el donativo, la ventaja o beneficio al final no la
reciba materialmente. As, estar agotada la aceptacin si por el acto cumplido u omitido el
agente pblico tras ser avisado que le han regalado un automvil muestra su complacencia.
Resultar entonces irrelevante para efectos tpicos que luego esa tercera persona que hizo el
ofrecimiento del coche incumpla con la entrega del vehculo. La doctrina afirma que este delito no
admite la tentativa.


Cohecho pasivo especfico
Art. 395 CP. El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o
cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba
309


donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el
fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, la pena ser
no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal.
El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro
anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin
de un asunto que est sometido a su conocimiento, la pena ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme
a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Cf. CP Alemn en el 331.II (aceptacin de prebendas) dice: Un juez o rbitro que exija, permita
que se le prometa o acepte una ventaja como contraprestacin por haber realizado una actuacin
judicial o por realizarla en el futuro, y, as, haya daado o daar sus obligaciones judiciales, ser
castigado con pena de prisin de libertad de hasta tres aos o con multa. La tentativa ser
punible; y en el 332.II, sobre el soborno aade: Un juez o rbitro que exija, permita que se le
prometa o acepte una ventaja como contraprestacin por haber realizado una actuacin judicial o
por realizarla en el futuro, y, as, haya daado o daar sus obligaciones judiciales, ser
castigado con pena de prisin de libertad de uno a diez aos. En casos de menor gravedad, con
pena de privacin de libertad de seis meses a cinco aos.

1. BIEN JURIDICO

Es la regular, imparcial y correcta administracin de justicia. En el cohecho especfico queda claro
el supuesto en los que la lesin del principio de imparcialidad presenta una especial
trascendencia, cuando, por ej., es cometido por un magistrado o fiscal en ejercicio de funcin
jurisdiccional. Pero, la norma tambin ampla el mbito de lo punible a sujetos que ejercen
funciones pblicas de forma eventual (rbitro, perito o anlogos). Para estos efectos la norma
funciona como una clusula de extensin de la responsabilidad hacia sujetos que, sin ser en
estricto intraneus, s desempean funciones pblicas especficas o especiales como de la
administracin de justicia.

No todos los sujetos que participan en el ejercicio de funciones pblicas son funcionarios o
servidores pblicos, puesto que el 425 CP requiere para atribuir tal condicin que adems de
participar en el ejercicio de funciones pblicas se encuentren habilitados para ello, ya sea por ley,
por eleccin o por nombramiento.

310


2. TIPO SUBJETIVO Y CONSUMACION

Es con dolo directo. Se sostiene que este tipo penal -1p, del 395- contendra un elemento
subjetivo distinto del dolo, el a sabiendas, lo cual supone un actuar del agente convencido de la
injusticia del acto (este tema es debatible porque dicha connotacin ms bien sera un caso de
antijuricidad y no de tipicidad).

La consumacin en la modalidad acepta y solicita, se consuma con la simple actividad de tales
actos; y, en el recibir, con el resultado material. La tentativa es posible.

3. MODALIDADES

a) Forma simple: 1 p., acepta, recibe (incluye a sabiendas).
b) Forma agravada: 2 p, solicite (a mayor injusto mayor pena).
c) Bajo cualquier modalidad, de a) y b): implica norma abierta para cubrir los casos cambiantes
de la realidad

4. AUTORES

a) La norma contempla a varios sujetos: magistrados, rbitro, fiscal, perito, miembros del tribunal
administrativo.

b) Como la norma es abierta tambin incrimina a sujetos innominados: cualquier otro anlogo a
los anteriores, donde podran comprenderse a los miembros del Tribunal Constitucional, Jurado
de Elecciones.

En el caso del magistrado es, no solo porque violenta sus deberes de imparcialidad y objetividad,
sino tambin porque atenta de la forma ms grave que puede hacerlo un funcionario pblico tan
calificado, contra el prestigio, la credibilidad y confianza: ya no de la administracin pblica como
tal, sino de la administracin de justicia en particular. El mandato constitucional a los magistrados
solo es posible si el ciudadano cuenta y confa en la imparcialidad y objetividad de la actuacin
de los jueces, circunstancias que como parte de los deberes de la funcin pblica constituye una
garanta para los ciudadanos para alcanzar frente al Estado y el resto de los ciudadanos, una
satisfaccin igual y objetiva de sus intereses individuales. Se tiene tambin en cuenta que el
reproche es ms alto porque su conducta -magistrados- es sensible y trascendente al estar en
311


juego la justicia oficial del Estado, y, adems, porque histricamente vienen diseados como de
excelsos, de calidad tica ptima, y muy por encima de las pequeeces mundanas; por eso, la
pena es significativamente alta (en Roma se les aplicaba pena de muerte).

5. CONNOTACIONES DIFERENCIADORAS

El cohecho pasivo especfico se distingue del cohecho pasivo propio e impropio: a) por su pena
mayor, b) por restringir la calidad de autor a un mbito especfico y circunscrito de influir en la
decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia (justicia comn y
administrativa), c) restringir el objeto de la accin a sabiendas (en el 1p.).


En el caso del rbitro, es porque la ley establece el derecho de toda persona a terminar sus
diferencias patrimoniales u otras por medio de rbitros, aun habiendo litigio pendiente. De all
que son rbitros los terceros que intervienen a pedido de las partes en conflicto a fin de arreglar
sus diferencias y, con los elementos que estas les suministran, elaborar un laudo arbitral
(sentencia) vinculante para aquellas. En esa lnea la Ley de Contrataciones del Estado ha
equiparado la labor de estos sujetos privados (rbitros) a la de los jueces del PJ, recordndoles
por medio de esta figura penal, que igual que a los funcionarios pblicos se les exige la
obligacin de observar los deberes de la funcin pblica, en particular, los deberes de probidad,
imparcialidad, objetividad y transparencia (materialmente los rbitros cumplen una funcin similar
a la que realizan los jueces). Por ello, resulta igualmente grave cuando un rbitro favorece o
perjudica a una de las partes de una contienda, por haber recibido un donativo. Presentada la
motivacin lucrativa en el rbitro, automticamente se contradice el buen desempeo de las
funciones a su cargo, independientemente de que lo resuelto al final corresponda a lo que deba
resolverse, segn el texto de la ley aplicable al asunto.
CASO COSTA RICA. VOTO N1079 de 2/3/1993. La Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica, ha sealado: "La Constitucin recoge el instituto del arbitraje como
una posibilidad de solucin y la hace descansar en la decisin de las partes en conflicto.
Estas son las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a
rbitros su diferendo, firmando para ello el llamado compromiso arbitral, valga decir el marco
dentro del cual el rbitro o rbitros va (n) a sujetar su actuacin y los efectos que tendr su
resolucin final (laudo). Se pregunta la doctrina comparada (en particular, la argentina) si el
delito de corrupcin de magistrados, es un tipo penal autnomo o si resulta ms bien una
312


agravacin del cohecho propio, slo en virtud del autor. Se toma partido por la tesis que
afirma que entre ambos tipos existe una relacin de gnero a especie, fundada la figura de la
corrupcin de jueces no solo en la calidad del autor, sino tambin en la naturaleza
jurisdiccional del acto cumplido u omitido. Lo que importa es destacar que se trata de un
delito, que si bien lesiona los deberes de la funcin pblica, entre ellos los deberes de
probidad, imparcialidad, objetividad y legalidad, tambin podra decirse que afecta otro bien
jurdico importante, como es la administracin de justicia. Es frecuente y hasta razonable que
en la prctica, al momento de resolver los asuntos, los jueces inevitablemente beneficien o
perjudiquen con sus decisiones a una de las partes. Incluso, puede darse el caso que quien
resuelva vaya en contra de lo que piensa la mayora de jueces, porque considere
honestamente que su opinin no solo es legal sino justa. Eso es aceptable. Lo que no resulta
aceptable de ningn modo es que el juez o rbitro resuelva, beneficiando o perjudicando a
una de las partes en litigio, porque recibi de una de las partes o de un tercero, unos
donativos. Son muchas las formas en que el juez o rbitro corrupto puede beneficiar o perju-
dicar a una de las partes, al influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento.

6. CONDUCTA TPICA
Los comportamientos tpicos de esta figura, resultan anlogos a los contenidos en los art. 393,
394 CP, esto es, poder recibir o aceptar por s o por persona interpuesta los donativos, etc.,
siendo que, en el caso de la "persona interpuesta es porque viene comprendida en el 2p.,
solicitar indirectamente aunque ello, en nada perjudica la punibilidad de ese tercero que acta
como intermediario ya que aqu cobran vigencia las reglas de la participacin criminal
173
.
7. PRECISIONES TPICAS
La primera precisin es que la influencia o decisin puede darse tanto en la justicia ordinaria

173
Cfr. Voto N451-F-92, del 2/10/1992. Corte Suprema de Costa Rica: Acto o resolucin propios de sus
funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio econmico o ventaja indebidos, para
s o para otro. Con igual pena se sancionar a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el prrafo
anterior. Los extremos de la pena sealada en el prrafo primero se elevarn en un tercio, cuando la
influencia provenga del presidente o del vicepresidente de la Repblica, de los miembros de los Supremos
Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la Repblica;
del procurador general o del procurador general adjunto de la Repblica, del fiscal general de la Repblica,
del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerrquico de quien debe resolver o de
miembros de los partidos polticos que ocupen cargos de direccin a nivel nacional.
313


como en la administrativa. La segunda precisin, es que el 395 seala que el acto de influir o
decidir comprender el trmite como la resolucin de un proceso; concretamente, por asunto ha
de entenderse lo referido a las sentencias, autos y dems incidencia que ponen fin al proceso por
el fondo (no tipificaran aquellas articulaciones de mero trmite como las de una simple
inadmisibilidad o abandono). La tercera precisin, es que el asunto sometido a su conocimiento y
competencia, no tiene por qu estar referido necesariamente al asunto o proceso principal. La
cuarta precisin, est referida a la circunstancia de que el juez o rbitro a sabiendas hayan
influido o decidido en la resolucin, obviamente, perjudicando o beneficiando a una de las
partes. Para efectos tpicos resulta irrelevante que la resolucin no haya adquirido firmeza o
incluso sea anulada o revocada por el mismo juez o por otro u otra instancia. No se excluye el
acuerdo para que un juez influya sobre otro juez. No obstante, quien influya sobre la decisin que
debe tomar otro compaero juzgador, podra ser incurrir en el delito de trfico de influencias
174
.
8. TIPO SUBJETIVO
Se trata de un delito doloso y directo, puesto que la norma indica a sabiendas. El magistrado o
rbitro debe saber que acepta o recibe el donativo con un fin concreto: con el fin de influir o
decidir, para beneficiar o perjudicar con la actuacin a una de las partes.
9. AUTORA
a) Magistrados y rbitros

174
Cfr. Ley 8422 de Costa Rica, contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, que
dispuso en el art. 52: Trfico de influencias. Ser sancionado con pena de prisin de dos a cinco aos,
quien directamente o por interpsita persona, influya en un servidor pblico, prevalindose de su cargo o de
cualquiera otra situacin con otro servidor pblico, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita
un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o resolucin propios de sus funciones, de modo
que genere, directa o indirectamente, un beneficio econmico o ventaja indebidos, para s o para otro. Con
igual pena se sancionar a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el prrafo anterior. Los extremos
de la pena sealada en el prrafo primero se elevarn en un tercio, cuando la influencia provenga del presi -
dente o del vicepresidente de la Repblica, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal
Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la Repblica; del procurador general o
del procurador general adjunto de la Repblica, del fiscal general de la Repblica, del defensor o el
defensor adjunto de los habitantes, del superior jerrquico de quien debe resolver o de miembros de los
partidos polticos que ocupen cargos de direccin a nivel nacional.
314


Autores pueden serlo en la medida que cumplen una funcin similar: resolver conflictos de
intereses y disputas de derecho, de las partes. La doctrina argentina se inclina por sealar que
estamos ante un delito especial, pero adems de propia mano, por cuanto la potestad o facultad
de dictar resoluciones corresponde nicamente al sujeto activo. Si existe un pacto corruptor para
influir o decidir -realizando trmites o dictando resoluciones que benefician o perjudican a una de
las partes-, quien debe prestar el acuerdo es cualquiera de los citados autores asignados al caso.
En el caso de los jueces, todava se denuncia casos de que se estaran delegando en los
especialistas judiciales el dictado de resoluciones de fondo de los asuntos sometidos a su
conocimiento. Sin embargo, si la resolucin dictada no es producto de un pacto corruptor
conocido y aceptado por el magistrado que debe firmar la actuacin es impune; caso contrario, la
conducta del auxiliar podr ser subsumida en el 396 (el agente es secretario judicial, relator,
especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro anlogo a los anteriores).
En relacin con los rbitros, nos remitimos a lo anotado anteriormente (tem 5), siendo que la
concordancia obligatoria ser con la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N107 (28/6/2008).
Cf. VOTO N1079 (2/3/1993). COSTA RICA. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica ha dicho: La Constitucin recoge el instituto del arbitraje como una
posibilidad de solucin y la hace descansar en la decisin de las partes en conflicto. Estas son
las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a rbitros su
diferendo, firmando para ello el llamado compromiso arbitral, valga decir el marco dentro del
cual el rbitro o rbitros van a sujetar su actuacin y los efectos que tendr su resolucin final
(LAUDO).
b) Peritos

Son peritos las personas que en razn de sus conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o
tcnica, son llamados por las autoridades judiciales, Ministerio Pblico, o incluso administrativas,
para dictaminar, opinar o auxiliar sobre determinado asunto. Debe tratarse de peritos que
cumplen ordinariamente su funcin desde la esfera privada, pero de ordinario el PJ cuenta con
una nmina oficial de peritos inscritos en el REPEJ concursados anualmente.
Costa Rica. Ley N8422, artculo 53: Prohibiciones posteriores al servicio del cargo. Ser
penado con multa, el funcionario pblico que, dentro del ao siguiente a la celebracin de un
315


contrato administrativo mayor o igual que el lmite establecido para la licitacin pblica en la
entidad donde prest servicios, acepte empleo remunerado o participacin en el capital social
con la persona fsica o jurdica favorecida, si tuvo participacin en alguna de las fases del
proceso de diseo y elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los planos
constructivos, en el proceso de seleccin y adjudicacin, en el estudio y la resolucin de los
recursos administrativos contra la adjudicacin, o bien, en el proceso de inspeccin y
fiscalizacin de la etapa constructiva o la recepcin del bien o servicio de que se trate.

10. CONCURRENCIAS TIPICAS
El cohecho especfico (395), puede concurrir con el delito de prevaricato (juez o fiscal),
establecido en el 418 CP
175
. El concurso puede darse debido a que el contenido del pacto
corruptor que lleva al juez o rbitro a dictar la resolucin que beneficia o perjudica a una de las
partes. En el caso del delito de prevaricato s tiene como objeto el contenido de la resolucin. Por
ello, habr que establecer si en el caso concreto se resuelve con las reglas del concurso ideal o
material.
Cf. VOTO 0389-2006 (5/5/2006). Costa Rica. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa
Rica explica la relacin de las normas del cohecho propio y la corrupcin de jueces,
sealando que, ambas figuras comparten una misma naturaleza, protegen un mismo bien
jurdico y por especialidad una es condicin para la existencia de la otra. Al respecto, indica
que es claro que ambas normas comparten las caractersticas generales ya expuestas
adems de aqullas que la doctrina les asigna al clasificarlos como delitos de propia mano y
especiales propios. Existe una relacin de especialidad del delito de corrupcin de jueces en
relacin con la figura del cohecho propio, no slo por la condicin de juez o rbitro del sujeto
activo, sino fundamentalmente por la conducta realizada, a saber que la ventaja o ddiva
recibida y/u ofrecida, tuviere por objeto favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o la
resolucin de un proceso, aunque sea de carcter administrativo. La norma del 344 que
tipifica el delito de corrupcin de jueces remite -y por ello distingue de sta- a la norma del
341 que es la que sanciona el cohecho propio, es decir el recibo de ventajas o ddivas por el
funcionario pblico para hacer un acto contrario a sus deberes, o para no hacer o retardar un

175
Cfr. Cdigo Penal de Costa Rica. Delito de prevaricato, artculo 350: "Se impondr prisin de dos a seis
aos al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en
hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a quince
aos de prisin. Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo ser aplicable en su caso, a los rbitros
y arbitradores.
316


acto propio de sus funciones. Esta remisin significa que el favorecer o perjudicar a una
parte en el trmite o en la resolucin de un proceso, debe surgir de un acto contrario a sus
deberes o de no hacer o retardar un acto propio de sus funciones por parte del juez o del
rbitro. Lo especial es que ese acto contrario a los deberes, o esa omisin o retardo de los
actos propios, estn dirigidos a favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o resolucin
de un proceso. Ntese que tan claro es que este es el correcto sentido de la norma, que el
segundo prrafo de este numeral 343 reza Si la resolucin injusta fuera una sentencia penal
[...], es decir, dando por sentado que se trata de actuaciones en el trmite o de resoluciones,
segn la descripcin del primer prrafo, injustas o lo que es lo mismo, contrarias al derecho,
de all la remisin al cohecho propio, cuya caracterstica esencial es precisamente el de
acceder mediante el ofrecimiento y aceptacin de ddivas, a realizar un acto contrario a los
deberes del funcionario pblico.


Cohecho activo genrico
Art. 397 CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o
servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos.
El que, bajo cualquier modalidad ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para
que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin
faltar a sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos.

1. COHECHO DEL PARTICULAR

Es el cohecho del particular. Generalmente se presenta como la contrapartida (reverso) de los
cohechos anteriores (393 y 394), pero, el legislador considerando la calidad de extraneus le ha
sealado penalidad ms atenuada, debido a no dudar por su menor connotacin desvalorativa
frente el bien jurdico tutelado. Se le conoce como cohecho activo y genrico, porque tiene un
sujeto activo cualquiera e indeterminado (el que). Tambin se dice tratarse de un tipo complejo
porque reproduce en parte las conductas del cohecho propio e impropio, excepto el de no
comprender el cohecho activo subsecuente.

La conducta tpica se expresa con los verbos ofrece, da o promete. Los medios corruptores son
el donativo, promesa, ventaja o beneficio. El legislador no ha comprendido a las ddivas; no
obstante ello, stas s aparecen en la redaccin del art. 401-A (decomisos).
317



Para MUOZ CONDE este cohecho es el reverso del cohecho pasivo propio e impropio. Otros
creen ver una forma de soborno, pero ste sera una omisin en que habra incurrido el
legislador pese a que en el 398.3p., si hace alusin explcita a ello (o corrompe). En ese
sentido, corromper o intentar corromper, se entendera como la conducta del particular que trata
de inducir al intraneus a realizar actos injustos mediante ofrecimientos o promesas. Empero,
deca VICENZO MANZINI con cierta y compasiva malicia, que se presume que los servidores
pblicos son moralmente ms dbiles para ceder a los halagos.

La justificacin autnoma de todo cohecho estara ms bien por el lado de la tesis separatista de
ENRICO PESSINA: cada cohecho se castigar por separado. En ese sentido no tienen base
quienes opinan que, dada la existencia de vnculos con el 393 -referido a los medios corruptores-,
existira sitio para hacer prevalecer la tesis de la bilateralidad, olvidando que tales cohechos
tienen su propia tipicidad.

2. BIEN JURDICO

Es el correcto funcionamiento y la imparcialidad en la administracin pblica -igual al cohecho
pasivo-, siendo que, el objeto especfico es brindar proteccin al ejercicio regular de las funciones
pblicas, preservndolas preventiva y conminatoriamente. Es un delito de carcter activo, no
tanto por la naturaleza de la accin, sino por la funcin del punto de origen donde se inicia la
propuesta corruptora, posicin conceptual no del todo convincente porque el solicitar del cohecho
pasivo (393) es una iniciativa de cuenta del sujeto pblico.




3. SUJETOS

a) Activo, cualquier particular; tambin los intraneus a condicin de que acten como particulares.
Por esta calidad de extraneus la pena es ligeramente menor que la del cohecho pasivo propio; b)
Pasivo, el Estado.

RODRGUEZ DEVESA dice: respecto de la autora de los delitos de cohecho -sean intraneus
o extraneus-, ni hay absorcin de unos delitos por otros, ni coautora. La consumacin en cada
caso es individual, no exigindose ningn pacto entre corruptores y corrompidos. Por otro lado
agrega SERRANO G. / SERRANO M. (ob. cit. p. 837): as como cabe la legtima defensa
318


contra la autoridad o sus agentes cuando, de forma grave se extralimitan en el ejercicio de sus
funciones, la conducta del particular en el cohecho puede estar amparada en el estado de
necesidad si va encaminada a evitar los efectos de una resolucin injusta que, incluso, puede
ser constitutiva de un delito de prevaricacin. Que en Espaa se prev una excusa absolutoria
del particular: haber accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva; denunciar los hechos
ante la autoridad competente antes de la apertura del procedimiento investigatorio. Que la
referencia a, ocasionalmente, hay que entenderla como una primera participacin, no siendo
posible que el sujeto se beneficie por conductas reiteradas. Nos encontramos ante un supuesto
de colaboracin con la justicia en la lucha contra la corrupcin. En otros supuestos el legislador
no es tan generoso como en el caso de los arrepentidos del trfico de influencias y
terrorismo, en los que se imponen penas inferiores en grado (cf. art. 426 CPE-95-2010).

4. CONDUCTA TIPICA

El tipo describe un delito de mera actividad, que se consuma con la simple accin de intentar
corromper a los servidores o funcionarios pblicos, sin que tal consumacin exija ni la efectiva
corrupcin ni ningn otro resultado. Slo se exige que, en el caso del ofrecimiento del donativo,
ste haya sido un hecho real, aunque fuere sin precisin en su cuanta. En algunos de sus modos
de comisin, este delito tiene la caracterstica de ser un ilcito de resultado cortado, en el cual el
legislador ha querido anticipar el momento de su consumacin, de forma que la actuacin
posterior pertenece al campo del agotamiento del delito.

La norma penal -primer y segundo prrafo- presenta dos supuestos: a) Que la accin de dar el
donativo corromper- tenga por finalidad la ejecucin u omisin por el funcionario servidor pblico
de un acto violatorio de sus obligaciones -lase delictivo o indebido-. Este supuesto se predica y
relaciona con todos los supuestos de cohecho pasivo y activo. Como se ha dicho, todas las
figuras de cohecho se configuran como delitos de mera actividad, sin que el resultado de la
posterior conducta del agente pblico sea relevante, toda vez que los tipos penales se consuman
con la ejecucin de la accin tpica descrita en la ley; y b) Dar el donativo para que el servidor o
funcionario pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo.

Cohecho antecedente

De lo que se trata aqu, es del cohecho antecedente, de naturaleza compleja; prev modalidades
activas y omisivas, propias e impropias, adems, de un triple y alternativo mecanismo corruptor. El
ncleo del injusto debe cifrarse en el acuerdo o intento de acuerdo entre particular y el funcionario
-de igual forma que en el cohecho del funcionario-. Cuando la oferta del particular no es aceptada,
319


slo l responder; igual ocurre, desde una posicin inversa, cuando la solicitud del sujeto pblico
no sea aceptada. Esta modalidad, promotora de un intento de acuerdo, es vista como de
participacin necesaria, pero que, pese a intervenir dos sujetos slo uno de ellos ser punible. Las
acciones son desvaloradas, por ser de fronteras abiertas y porque, complementariamente, se dice
bajo cualquier modalidad, lo cual implica tambin que podra ser, directa o indirecta, explcita o
implcita, siendo que en esta ltima se requiere de suficiente inequivocidad y direccionamiento.

5. CONSUMACION

a) Ofrecer o prometer, son verbos rectores de comportamientos alternativos. As, el ofrecer es
una accin indeterminada, unilateral, directa o indirecta, con frente al sujeto pblico -implicar
bilateralidad de producirse resultado, pero el castigo es por separado-. Si el agente pblico
rechaza el ofrecimiento, la consumacin se tiene por realizada, puesto que el delito es de simple
actividad; por ello, la tentativa no tendra espacio. Es bueno sealar tambin que, ha de exigirse
la suficiencia e idoneidad del medio corruptor. En tano que prometer, es un comportarse a futuro,
condicionado.

b) Dar: supone un acto de entrega material, lo cual implica que se est ante un delito de
resultado, expresivo de bilateralidad; aqu, para algunos la tentativa sera posible.

6. TIPO SUBJETIVO

Es con dolo directo. En las hiptesis de da y promete, el acuerdo de voluntades es elemento
necesario; en el de ofrece tal acuerdo puede existir o no.


Cohecho activo transnacional
Artculo 397A CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o
indirectamente a un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de
organismo internacional pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que
redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o
funcionario pblico realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violacin de
sus obligaciones o sin faltar a su obligacin para obtener o retener un negocio u otra
ventaja indebida en la realizacin de sus actividades econmicas o comerciales
internacionales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho aos.

320


Concordancia
Costa Rica. Con respecto a este delito, la Ley N8422 contra la Corrupcin y el Enriquecimiento
Ilcito en la Funcin Pblica, establece en el artculo 55: Ser sancionado con prisin de dos
aos a ocho aos, quien ofrezca u otorgue, a un servidor pblico de otro Estado o de un
organismo o entidad internacional, directa o indirectamente, cualquier ddiva, retribucin u otra
ventaja indebida, a cambio de que dicho funcionario, en el ejercicio de sus funciones, realice u
omita cualquier acto o, indebidamente haga valer ante otro funcionario la influencia derivada de
su cargo. La pena ser de tres a diez aos, si el soborno se efecta para que el funcionario
ejecute un acto contrario a sus deberes. La misma pena se aplicar a quien reciba la ddiva,
retribucin o ventaja mencionadas.




Soborno histrico

ESPARTA, estaba enfrentada a ATENAS (la nia mimada del mundo) durante el gobierno
de PERICLES. Los espartanos odiaban a Pericles por los banquetes y la democracia; por el
homenaje a las mujeres al hacerlas algo ms que mquinas productoras de nios; odiaban el
modo de manejar el oro y la plata. Saban, adems, que Pericles slo quera ganar tiempo
para armarse. Esparta se present en las negociaciones del orculo de Delfos (el vaticano
helnico) para definir su precedencia como ciudad frente a Atenas. Vinieron las
discrepancias. Los guerreros espartanos (tnicas rojas) al mando de su joven Rey
PLEISTOANAX llegaron hasta la frontera de Atenas, provocando pnico y zozobra en los
atenienses porque no podan jugarse todo en una batalla desigual; eran menos, amaban el
maravilloso y divino don de la existencia. Pero, los jvenes atenienses gritaban Guanos,
Pericles! La ciudad no quera lucha. Quera vivir. Dnde estaba el Presidente Pericles?
Nadie lo vea por lugar alguno (murmuraban que el hroe haba huido). Y fue entonces
cuando sobrevino el milagro. Apareca Pericles como un fantasma; vena desde los campos
espartanos. Ocurri un segundo milagro. Los espartanos arriaron armas y retornaban,
dejando a salvo la ciudad de Atenas. Luego vino el tercer milagro: con toda verdad, la diosa
de bronce devolvi la sonrisa. Poco despus, en un debate sobre el presupuesto anual,
Pericles ley, entre los gastos, una partida que deca otros veinte talentos en plata, para
dispendios necesarios, provocando risas y gritos. Ahora comprendan todo. Su gran Pericles
-un tipo magnfico, no caba duda- haba sobornado a Pleistoanax para que se retire con la
paga de los talentos. Se ganan las batallas con acero; las guerras con plata. Pericles as
tuvo una tregua de 30 aos, paz y trabajo para sus sbditos. Nunca hizo el maldito dinero
321


tanto mal!, gru con profundo disgusto el eterno disconforme Scrates. Los odos de los
atenienses fueron muy sensibles ante aquellas observaciones del filsofo, de que el dinero
nunca haba causado tanto mal fue difundindose. La polmica entre estos hombres apenas
se haba iniciado. Si alguien puede saber, se soy yo, deca Pericles: conozco todos los
trucos de la diplomacia secreta, de la administracin de fondos, del manejo de los hombres.
S cmo domar a Pleistoanax, y a las turbas. Si hay alguien que sabe, se soy yo. All
estaba el abismo que lo separaba de Scrates, sobre lo cual no caban los puentes. Los
trucos y maas para sobornar a los reyes, para embrutecer a los pueblos y para engaar a
las mujeres -como lo haca Pericles- no significaba nada ante quien estaba llamado a separar
la verdad de la mentira, con golpe sin paralelo en la historia de la inteligencia. Saber?, dijo
Scrates. No estaba dispuesto a complacer a Pericles. Por el contrario, se lanz a un ataque
directo YOMURMUR. Se detuvo un momento para concentrar todas sus fuerzas. YO S
QUE NO S NADA. Con este leve discernimiento, llev ventaja a todo aquel que se imagina
que sabe algo. Presidente, le replic Scrates a Pericles: nunca salvars la Acrpolis con
veinte talentos, con doscientos talentos, con dos mil talentos sino con hombres libres,
valientes y honrados. Sigui Scrates: en tanto que sea tu ciudad de Atenas, tal vez lo
puedas todo. Pero, qu suceder despus de Pericles? Era una pregunta mortal. No puede
haber libertad sin responsabilidad, ni buen juicio sin conocimiento, continu Scrates Ests
muy satisfecho de tus jurados?, le dijo. Est satisfecho de que la justicia no est ya en
manos de los experimentados guardianes de la ley y s en las de una bulliciosa multitud de
zapateros remendones, de herreros y de barberos? En sus respectivos oficios, cada uno de
ellos tiene que trabajar para ser bueno en cada oficio. Y la ley, la ms sutil de todas las artes,
se sabe sin aprendizaje?, crees que el tirar a la suerte, el ciego azar, cumple bien la misin
que se le encomienda, al elegir general a un tratante de ganados y almirante a un poeta?
Pero, con toda su ingenuidad y sus defectos, Scrates era un hombre honrado a carta cabal.
El hombre no es un mueco que lo cuelgan de ciertos hilos, continu Scrates. No le gusta
que le muevan con hilos. El hombre quiere apoyarse en sus propios pies. Y solamente
cuando disfruta de libertad interior puede servir al Estado. No puedes construir un Estado con
muecos, querido Pericles, como Esparta no puede construirlo con ilotas. Y cuando sus
amigos Anito y Criton conspiraron para que se diera mejor vida y ser destacado poltico
dndole sandalias y dinero, Scrates les dijo algo que despus repiti al rey de Macedonia y
siempre que tuvo que rechazar ofertas tentadoras: No conviene aceptar regalos a los que no
se puede corresponder... (cf. KRAUS, Rene. La vida privada y pblica de Scrates.
Argentina; p. 40 a 62).

1. ANTECEDENTES
322


El 14.1.2009, el legislador aadi este tipo penal para sancionar el cohecho activo internacional
(soborno), consistente en el ofrecimiento, promesa u otorgamiento de dar donativo, promesa,
ventaja o beneficio indebido (ddiva, retribucin) a funcionarios pblicos de otro Estado o de
organismo internacional pblico. El antecedente legal se encuentra en la Convencin Interame-
ricana contra la Corrupcin de la Organizacin de Estados Americanos OEA- de fecha
29/3/1996, la misma que establece:

"...8. Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento
jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario
pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que
tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de
que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas,
relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial. Entre aquellos
Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ste ser considerado
un acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin. Aquel Estado Parte que no
haya tipificado el soborno transnacional brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta
Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

2. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin versa sobre las actuaciones imparciales, objetivas y legales, tanto de las
personas funcionarias o servidoras pblicas de otros Estados (extranjeras) como de funcionarios
de organismos internacionales pblicos, en el ejercicio de sus funciones, siempre que se trate de
actos de naturaleza econmica (obtencin o retencin de un negocio u otra ventaja indebida).
En aras de garantizar esa imparcialidad, objetividad y legalidad, el delito de soborno
transnacional se castiga en muchos pases (ej., Costa Rica sanciona tanto a los particulares que
corrompan o quieran corromper a funcionarios o servidores pblicos de otro Estado o a
funcionarios de organismos internacionales, como a las personas que reciban la donacin,
promesa, ventaja o beneficio indebido (ddiva, retribucin).
Al igual que sucede con los cohechos comunes, el objeto de la accin tpica recae en el ejercicio
legal e imparcial de los cargos pblicos pero a nivel internacional. En nuestro CP el sujeto activo
del cohecho internacional es cualquier persona o innominado (el que), para que el funcionario o
servidor pblico de otro Estado o funcionario de un organismo internacional pblico realice u
323


omita cualquier acto propio de sus funciones; as no hace otra cosa que atentar contra el
prestigio del Estado extranjero u organismo internacional. La imparcialidad de la actuacin de los
funcionarios y servidores internacionales constituye una garanta de igualdad, transparencia y
legalidad para los dems Estados de la comunidad internacional.
3. CONDUCTA TPICA

La conducta tpica est guiada por las acciones ofrecer ,otorgar, prometer, directa o
indirectamente, cualquier ddiva, promesa, con el fin de que el funcionario o servidor pblico
internacional realicen u omitan realizar un acto propio de sus cargo o empleo.
- Mediante el ofrecer el sujeto corruptor pone en conocimiento del funcionario o servidor pblico
internacional que est dispuesto a darle algo: donativo, promesa o cualquier otra ventaja
indebida (ddiva) a cambio de una actuacin u omisin de actos propios de su cargo o empleo
(actos concretos). Tambin (ofrecer) podra significar la promesa de entrega futura o la
manifestacin de que se est en disposicin de pagar.
- En cambio otorgar, es conceder algo deseado o pedido; la entrega material del donativo
(ddiva) o la ventaja indebida.
- Debe tratarse de actuaciones u omisiones relacionadas con los actos propios (funciones) del
cargo del funcionario o servidor pblico de otro Estado o con los del cargo del funcionario de
organismo internacional pblico. Se trata de un requisito de tipicidad. Si lo pretendido no figura
dentro de las competencias de la persona funcionaria o servidor internacional, no se configura el
delito de soborno internacional.
Cf. Ley N8422 de Costa Rica. Se contempla la conducta tpica regida por la accin hacer
valer ante otros funcionarios internacionales la influencia derivada del cargo. La conducta
tpica del primer prrafo del art. 55 de la citada ley, es similar a la penalidad de corruptor del
art. 345 CP. En tanto la conducta del prrafo segundo de ese art. 55, resulta similar a las
figuras de cohecho -impropio y propio- de los artculos 340 y 341 del CP, con la diferencia de
que el funcionario pblico o servidor debe tener carcter internacional y pertenecer a otro
Estado, organismo o entidad internacional. En tal sentido en el soborno internacional el sujeto
corruptor puede perseguir una de dos finalidades con su soborno, cuya diferencia se ve
reflejada en los extremos de pena. Si la persona corruptora tiene como finalidad que el
funcionario pblico o servidor del organismo o entidad internacional, realice u omita un acto
propio de sus funciones, la pena ser de dos a ocho aos de prisin; es decir, si se paga para
324


que el funcionario haga u omita algo, que deba cumplir, por ser propio de sus funciones. Por
el contrario, si la persona corruptora persigue la finalidad de que el funcionario o servidor
internacional ejecute un acto contrario a sus deberes, los extremos de penas se incrementan
de tres a diez aos de prisin. En cuanto a la conducta tpica de "hacer valer ante otro
funcionario o funcionaria la influencia derivada de su cargo, sin duda, nos acerca ya no a los
cohechos sino al trfico de influencias. Ac entra en juego el tema de la prevalecencia,
derivada de la superioridad jerrquica entre el funcionario que recibe la ddiva, retribucin o
ventaja indebida y el funcionario o servidor internacional a quien se pretende influir. Solo as
se explica que la influencia que hace valer el funcionario corrupto "derive de su cargo (cf.
MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. Costa Rica, 2009; p. 279).

4. TIPO SUBJETIVO Y CONSUMACION
Es un delito doloso. Se exige el dolo directo. La persona corruptora (cualquiera) debe conocer
que realiza un ofrecimiento u otorga una ventaja indebida a un funcionario o servidor pblico de
otro Estado o funcionario de un organismo internacional pblico, para un fin determinado, de
manera que debe conocer tales calidades a quien entrega la ddiva o ventaja indebida.

En cuanto a la consumacin: la conducta tpica de "ofrecer, se consuma con la sola proposicin,
mientras que en la de "otorgar, se consuma cuando se verifica la entrega del donativo (ddiva) o
ventaja indebida.

Cf. CP de Costa Rica: La misma pena se aplicar a quien reciba la ddiva, retribucin o
ventaja indebida. Que, el funcionario del otro Estado o servidor del organismo o entidad
internacional, debe conocer que recibe la ddiva, retribucin o ventaja indebida, para cumplir u
omitir un acto propio o contrario a sus deberes. Todo lo cual, exige igualmente el dolo directo.
Nuestro Cdigo Penal -397-A- no contiene esta circunstancia tipifica, lo cual es una sensible
omisin.

5. AUTORA
En cuanto a las conductas de ofrecer, otorgar o prometer, el delito no exige ninguna cualidad
especial en el autor. Cualquier persona puede ser autora del delito de soborno internacional. As
se desprende del elemento objetivo el que (397-A).
325



Cohecho activo especfico
Articulo 398 CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro del Tribunal Administrativo o
anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o
competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo
Penal.
Cuando del donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario,
relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la
pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la
pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

1. BIEN JURDICO

Es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, como garante del desarrollo y
participacin de los ciudadanos en el sistema econmico, social, poltico. Lo que se protege son
bienes jurdicos institucionalizados de suficiente entidad, y desde los intereses que los
intermedian, sin que sea necesario constatar, en cada caso, la peligrosidad de la conducta en
relacin con el bien inmaterial que mediatamente se protege.

La tutela penal slo puede prohibir conductas que, en abstracto, sean idneas para afectarlo,
aunque individualmente no sean suficientes. As, un acto aislado y mnimo no alterara el
funcionamiento general de la administracin; por el contrario, su proliferacin s. Por ello, la
doctrina aconseja que para tipificar estas conductas la tcnica ms adecuada es la de peligro
abstracto, a travs de un bien intermedio, con funcin representativa
176
. Habr que graduar las
formas de los ataques, descartando aquellos casos irrelevantes -infracciones administrativas-
177
,
con frente a los principios de necesidad
178
.

176
RODRIGUEZ MONTAEZ, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Espaa, 1994.
177
RODRIGUEZ MONTAEZ, Teresa. Ob.cit.


326



Administracin pblica como marco de funcionamiento

Segn RUDOLPHI, la Administracin pblica es la unidad funcional valiosa, tanto interna como
externamente. Cuando el funcionario acepta una ventaja, existe el peligro de que con ella se
perjudique desde dentro el funcionamiento de la administracin pblica. Es ms, el peligro
fundamental reside en que se tomen decisiones ilegales, y perjudique el legal funcionamiento
de la administracin. Sin embargo, esto constituye nicamente una cara de la moneda, porque
la ventaja aceptada comprende al mismo tiempo, el peligro de que se perturbe la confianza de
la sociedad en la legalidad e imparcialidad de la administracin pblica, y a travs de ello, se
mancille desde fuera la capacidad de funcionamiento de la administracin
179
. En cambio para
los cientficos sociales -politlogos, socilogos-, la Administracin pblica implica analizar los
cambios de gobierno o reelecciones no es una cuestin de pesos y contrapesos -como afirman
los defensores de la democracia-, sino ms bien un cambio en la gerencia de la corrupcin;
que el cuento bonito de la independencia de los tres poderes del Estado, histricamente, no
tuvo ni tiene sustento, porque los grupos de presin son los que, en los hechos, y acorde con
sus intereses, conducen el timonel de la nave del Estado en la direccin que le imponen y
desean
180
.

2. SUJETO ACTIVO

Como el tipo penal sindica el que, el sujeto activo puede ser cualquiera persona. No obstante tal
calidad autoral, el legislador le asigna un mayor injusto penal que el cohecho activo genrico
(397) y por consiguiente no slo le agrava la pena privativa de libertad sino que se le aade la
pena accesoria de inhabilitacin prevista en el art. 36 CP. En tanto que, siguiendo la tesis
separatista de Pessina, los destinatarios -juez, etc.-, respondern por cohecho pasivo especfico
del a sabiendas (395).

Segn OCTAVIO DE TOLEDO, el Cdigo penal espaol recoge tres caractersticas de esta figura:
el sujeto activo, en el sentido penal; la funcin pblica como objeto de proteccin; y la accin
delictiva. El ejercicio del cargo, no debe ser tomado en sentido estricto o tcnico sino con carcter
ampliatorio; ello supone abarcar la participacin en el ejercicio de la funcin pblica. En esa lnea,

179
RUDOLPHI, Hans. Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico. Trad. Bacigalupo Z.1975.
180
LASSALLE, Fernando. Qu es una constitucin? Argentina, 1964. Cf. tambin, BALCAZAR ZELADA,
Jos Mara. Los Grupos de Presin (reediciones corregidas y aumentadas 1972 - 1993).

327


por tanto, s que se puede considerar sinnimo, el ejercicio del cargo y la participacin en la
funcin, entendiendo cargo como concepto amplio y no simplemente administrativo. El funcionario
de hecho, tambin participa en el ejercicio de las funciones pblicas, y desde ese momento
cumple, al menos, aparentemente, los requisitos exigibles para ostentar la categora de autor a
efectos penales.

4. CONCEPTO DE FUNCIONARIO

El lmite del concepto funcionario, pasa por reconocer que el Cdigo penal recoge un concepto
propio y ms amplio que el utilizado por el Derecho administrativo, segn se ve de la forma
extensiva que hace el art. 425 CP. Tan es as, que la Ley de la Carrera Pblica -Dec. Leg. N276
y su Reglamento-, no contiene un concepto estricto de sujeto pblico; de forma tal que al no exigir
permanencia, quedan comprendidos, tanto los servidores de carrera como los eventuales e
interinos. En esa medida, la LOPJ establece que los jueces son funcionarios pblicos, pero no en
estricto funcionarios administrativos, dada la peculiaridad de su labor, con autonoma e
independencia, en cuyo mbito pesa ms el aspecto funcional que el funcionarial (ver concepto
de funcionario pblico en tem: Introduccin a los delitos contra la Administracin pblica).

3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

a) Similitud con la concusin

En su estructuracin, ambas figuras guardan semejanza. Para ambas figuras delictivas, siguiendo
la tesis de PESSINA, Colombia reprime al funcionario o servidor pblico que abusa de sus
poderes con fines de lucro o enriquecimiento.

b) Diferencia con la concusin

En la concusin, la iniciativa criminal es del funcionario pblico, que abusando de su cargo obliga
o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o beneficio
patrimonial (382); en el cohecho, la iniciativa, generalmente, es del particular, quien es el que
lleva al funcionario la corrupcin; en cuanto al intraneus, si bien tambin puede solicitar, en
realidad, lo comn es que acepte donativo, etc. (393).

En la concusin, est de por medio la violencia (obligar) o el engao (inducir); en tanto que el dar
o prometer del particular en el cohecho, no est del todo claro que sea psicolgicamente un acto
de maligna o perversa voluntad. En el cohecho prevalece una especie de libertad contractual,
328


aunque, obviamente, de por s perversa: aqu no hay violencia sino mas bien acuerdo de
voluntades, sin vicios de la voluntad, entre el sobornador y el sobornado; es un real acto ilcito
que genera codelincuencia daosa contra la Administracin. En este delito, el abuso de cargo
puede adoptar las dos formas clsicas: por abuso funcional o por acto extralimitado. Por su
naturaleza contractual, el cohecho siempre es con abuso de funciones. La teora de la
contractualidad no ha podido desterrarse del todo por la jurisprudencia, cuando seala: que se
consuma, al menos, en sus dos formas pasivas, cuando hay acuerdo de dos voluntades, puesto
que no podr haber un corruptor cohechador pasivo, sin otro activo, que ofreci y consigui la
corrupcin.

Para CARRARA, la corrupcin o baratera es la venta que de un acto perteneciente a sus
funciones -que por regla general debe ser gratuito-, hace un oficial pblico a una persona
privada. En este delito los delincuentes son siempre dos: el que vende la justicia y el que la
compra; es un verdadero contrato que se ha elaborado con objeto y causa ilcita. As, el
cohecho resulta ser un delito plurisubjetivo y su agotamiento no podr suceder mientras
corruptor y corrompido no hayan pactado la compraventa. En este delito, el extraneus es el
extrao que lleva la corrupcin al sector pblico, y el intraneus, es el funcionario que se deja
corromper. Por su parte, Enrico PESSINA formul la tesis separatista criterio opuesto al de
CARRARA-, sealando que este delito se agota en la accin cumplida por cada una de las
partes indispensables. El funcionario comete cohecho cuando acepta la corrupcin ofrecida o
prometida (es el cohechado); es el elemento pasivo de esa accin corruptora (cohecho
pasivo), delito que se agota con la aceptacin de las ddivas. El particular, lleva la corrupcin
a la administracin pblica; corrompe o intenta una oferta o promesa de ddiva (es su
cohecho); es el cohechador que acciona (cohecho activo), agotando con la sola oferta o
simple promesa, para lo cual no intervendrn las voluntades. PESSINA se preguntaba, qu
hacer con el particular que ofrece la corrupcin y el funcionario lo rechaza? El Cdigo italiano
de ROCCO
181
, haba establecido una tipicidad francamente inadecuada. En Colombia, para
solucionar la punicin del cohecho y a efectos de no dejar impune un acto verdaderamente
destructor del orden jurdico, el redactor del cdigo penal acept que se conservara la
posicin separatista de PESSINA, castigando a cada autor de este sucio trfico, como autor
de su propio cohecho o corrupcin.

El vocal supremo del SIN
Exp. N10-2001 / SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA



329


ACUSADO : ALEJANDRO RODRGUEZ MEDRANO
DELITOS : CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS Y OTROS
AGRAVIADO : EL ESTADO
SENTENCIA. Lima/26.2.2003. VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: Se acusa a
ALEJANDRO RODRGUEZ MEDRANO por Corrupcin Activa y Trfico de Influencias,
durante su actuacin como Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima y Vocal
Provisional de la Corte Suprema de la Repblica. SEGUNDO. Los cargos formulados por la
Juez Suplente Sonia Medina Calvo es que, Rodrguez Medrano aprovechndose del cargo
que tena como Vocal Supremo Provisional, pretendi influenciarla para que resuelva a favor
de su amigo Enrique Escard Vallejo, en la Querella que por ante su Juzgado, le segua
contra la periodistas del Canal N Tv, Hugo Guerra Arteaga, Gustavo Gorriti Ellenbogen y otro,
por el delito contra el honor, mediante la prensa; que fue citada a travs de su secretaria
Milagros -identificada posteriormente como Milagros Sandoval Vargas-, para que concurra a
su oficina privada cita en el tercer piso del Palacio de Justicia, entregndole la citada
secretaria antes de la entrevista una carta con el logotipo de la Revista Gente, con una nota
adherida y dirigida a ella, relacionada con la citada querella. Que el acusado al atenderla, sin
mayores prembulos le dijo: Mira SONIA, soy amigo de Escard, ya has ledo, que hay de
esto? en clara alusin a la carta antes citada- mralo bien pues, y apertura instruccin, pero
como ella le informara que ya la haba calificado y al tratar de explicarle el estado de su
trmite, el acusado la interrumpi dicindole: haz todo el trmite, ya despus conversamos
por los resultados; y luego cuando le explicaba sobre lo perentorio del trmite de las
querellas mediante la prensa, el acusado retruc displicente y descorts: no me interesa
como lo tramites, sino los resultados. Que, con posterioridad a estos hechos, el Vocal
Superior Sixto Muoz Sarmiento, encargado de la Presidencia de la Corte de Lima, dej sin
efecto su nombramiento de Juez Suplente, por lo que ese mismo da present una queja ante
OCMA contra Rodrguez Medrano por considerar que ste, valindose del cargo e influencia
de que haca gala en aquel entonces, haba sido el gestor de tal separacin del cargo, como
represalia por no haber atendido su recomendacin...TERCERO: Que, la denuncia de la
Vocal Provisional Rosario del Pilar Encinas Llanos se constrie a: que en la Sala Corporativa
de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte de Lima, que integraba con las
Vocales Provisionales Carmen Barrera Utano y Lita Snchez Castillo, se vena tramitando la
demanda de Noem Even Eichar de Ivcher, contra los hermanos Samuel y Mendel Winter
Zuzunaga, sobre convocatoria de Junta Extraordinaria de Accionistas del Canal 2TV,
habindose programada para la vista de la causa el 22/1/2000, a hs. 11 a.m.; pero, este da,
siendo aproximadamente las 8.30 a.m., fue llamada de urgencia al despacho del acusado
Alejandro Rodrguez Medrano donde al ingresar se dio con la sorpresa que ya se encontraba
acompaado de la Vocal Lita Snchez Castillo -con quien iba a intervenir en la vista de la
330


causa-, proponindole, primero, y exigindole despus, en presencia de dicha magistrada,
firmar una resolucin antes de la hora en que iba a ser vista la causa del Canal 2TV;
empero, como la denunciante trat de aclararle que as no era el trmite, que respetara su
independencia, que no estaba dispuesta a resolver bajo presin de las autoridades de turno
pues todo gobierno pasa, el acusado le replic con palabras descorteses y subidas de tono:
si se cambia este rgimen, quedaran los militares, por lo que molesta por el abuso y
vejacin de que haba sido vctima, ese mismo da present su denuncia ante OCMA,
investigacin que no tuvo resultado por la inercia del Jefe Vocal Supremo Nelson Reyes Ros,
no obstante la gravedad del cargo formulado por la pretendida interferencia en la solucin de
un proceso en trmite. Que, pocos das despus la denunciante Encinas Llanos sufri una
primera represalia al ser rebajada en dicha Sala Corporativa al quinto lugar en vez del
segundo que haba tenido en razn de su mayor antigedad en el cargo; y que luego, el
Presidente de la Corte de Lima Pedro Infantes Mandujano dej sin efecto su nombramiento
como Vocal Provisional, retornndola a su Juzgado de origen, hecho que motiv su reclamo,
tanto a la Presidencia de la Corte, como del acusado Rodrguez Medrano por considerar que
ste era el verdadero responsable de tal acto, quien al ser increpado, y negar en un primer
momento tal hecho, finalmente se comprometi para hacerla reponer de inmediato, como en
efecto as sucedi al da siguiente, reponindola en el cago de vocal provisional. CUARTO:
Que, se acusa por los delitos de corrupcin activa, trfico de influencias y abuso de autoridad,
sancionados con los art. 398, 400 y 376 del CP, por lo que es menester delimitar el bien
jurdico tutelado, siendo que tales injustos parten de la configuracin que la Constitucin del
Estado le imprime a la funcin pblica (art. 39 y ss.). Con tal delimitacin, queda destinada
exclusivamente a proteger a todos los habitantes de la Nacin, por lo que el bien jurdico
protegido, comn a todos los tipos penales citados est constituido por la funcin pblica
ejercida correctamente, dentro de la legalidad, o dicho de otra manera, el ser de naturaleza
funcional; es decir, que lo que se protege es la propia funcin de la administracin pblica y
no a los rganos, poderes y personas que la ejercen; de lo que se concluye que, con su
violacin se lesiona o pone en peligro un valor o inters concreto y complementario de aqul,
como ocurre con, el respeto debido a la administracin pblica y a la imparcialidad y
honestidad de los magistrados, en el caso de la corrupcin activa del art. 398; la
preservacin del prestigio y el regular funcionamiento de la administracin pblica, en el
trfico de influencias del art. 400; y el normal desarrollo de la administracin pblica y de
forma especfica, la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio y por efecto
concomitante, se protege a las personas perjudicadas, como en el delito de abuso de
autoridad del 376: as sostiene la doctrina ms autorizada, nacional y extranjera ...QUINTO:
Si se parte del hecho que la promesa puede ser directa, explcita, implcita o indirecta,
presente, futura, dirigida a un funcionario pblico, resulta que lo de cualquier otra ventaja,
331


est referida a los variados mecanismos corruptores que complementan una cobertura de
amplio espectro de medios que no sean susceptibles de ser considerados donativos o
presentes, como por ejemplo los ascensos laborales, las designaciones, mantenimiento en
los cargos, etc. En tal orden de ideas, cuando el acusado Rodrguez Medrano le dijo a la juez
Sonia Medina Calvo que Escard es su amigo, fue ms que obvio el mensaje de una directa
interferencia y de una definida influencia para favorecer a un tercero como Enrique Escard,
supuesto agraviado en la querella. Que vista la forma y modo como se hizo esta proposicin
pona en juego su estabilidad en el cargo de la citada juez. No cabe en consecuencia, lectura
distinta a tal mensaje que no se la dolosa ventaja a favor de tercero, debido a la capacidad y
poder de decisin que el acusado gozaba en aquel entonces, al interior del PJ, ya que
conforme era de pblico conocimiento, por su vinculacin con el SIN, a la fecha de tales
hechos se saba que dicho organismo haba infiltrado la corrupcin en todos los poderes del
Estado y en especial del PJ, contando con la colaboracin del acusado. Que bajo tal contexto,
la permanencia en el cargo de la denunciante dependa ms del querer del acusado, que del
propio Presidente de la Corte de Lima Pedro Infantes Mandujano o de su reemplazante Sixto
Muoz Sarmiento, puesto que en aquellos das, stos actuaban a rdenes del ahora acusado
Rodrguez Medrano: esta lgica se vio corroborada, porque la denunciante no haba fallado a
favor del querellante Escard...NOVENO: Segn las denunciantes, la presin en general
que ejerca el acusado sobre diversos jueces, es del caso citar la declaracin del vocal y ex
Presidente de la Corte de Lima Marcos Ibazeta Marino quien relata que el denominado poder
oculto fue denunciado por los propios jueces, quejndose de la existencia de presiones por
parte del acusado sobre diversos jueces y magistrados a quienes los haca desfilar en su
despacho privado con sus expedientes para darle cuenta o examinar el sentido de sus
resoluciones. Esta presin ejercida contra los jueces, era una prctica sistemtica como
tambin lo ha reconocido la testigo Raquel Beatriz Centeno Huamn, al decir que el
denunciado te cita, te obliga a subir y ah conversa sobre los expedientes y siempre te dice,
me tienes que tener informado; l no puede perder el control del expediente (art. 46 CP).
DECIMO SEGUNDO: Que en cuanto a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el PJ, queda
claro que el acusado mantena muy estrechos vnculos con el Asesor del SIN Vladimiro
Montesinos Torres, como lo ha declarado Luis Alberto Kouri Bumachar cuando indica que
dentro de las instalaciones del SIN conoci personalmente al acusado cuando acudi para
prestar su declaracin respecto a los hechos referidos al vdeo Kouri-Montesinos, habindolo
visto que actuaba como una especie de supervisor, por lo que sus frecuentes visitas a estas
instalaciones militares no se redujeron a intereses propiamente jurdicos como lo ha recalcado
el acusado, sino que su funcin era bsicamente de coordinacin entre el Poder Ejecutivo y
PJ, como lo ha puesto tambin de manifiesto la testigo Matilde Pinchi Pinchi, cuando refiere
que: el acusado jams apareci en la lista de personas que reciban dinero del SIN, as como
332


de no haber preparado sobres conteniendo dinero para l, pero que s le consta que
Rodrguez Medrano haca las veces de coordinador del SIN con el PJ, y que una de las
funciones que tena era de llevar magistrados al SIN para reunirse con Montesinos Torres.
DECIMO SEXTO: Que adems de la declaracin del testigo Clemente Malca Guisado, est
la de Rafael Merino Bartet asesor poltico del SIN- quien afirma haber visto al acusado en el
SIN, tratando sobre procesos judiciales con el Asesor Jurdico SIN Pedro Huertas Caballero, y
haber escuchado a Montesinos Torres cuando le ordenaba llama al Chino, en clara alusin
a la del magistrado acusado, para que se encargue que ciertos expedientes sean vistos por
determinados jueces en especial, como fue el caso de los Chocolateros, como era conocido
el caso de los hermanos Winter; y que adems, este magistrado era mantenido como
control -en lenguaje de inteligencia- para todos los procesos judiciales en que tena inters
Montesinos Torres. DECIMO OCTAVO: Que en tal orden de ideas, subyace ntidamente que
el mvil que impuls al acusado a delinquir, fue exclusivamente el de corrupcin y
manipulacin para favorecer a terceros, pues, su negativa importara necesariamente la
existencia de un crimen gratuito, lo que es completamente absurdo, tenindose en cuenta que
toda persona no se determina a realizar accin alguna sin motivo, sin una causa que lo
determine. El predominio en la razn, en la voluntad, de una idea, de un propsito criminal, es
lo que determina el mvil, es decir, la necesidad, el odio, la codicia, el amor, la venganza,
temor -la compulsin por el poder y la corrupcin-, hasta la perversa voluptuosidad de los
monstruos, no son ms que mviles (cf. PIETRO ELLERO. De la Certidumbre en los Juicios
Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Edit. Reus, Madrid, 1980). FALLO:
condenando al acusado en crcel Alejandro Rodrguez Medrano, como autor de los delitos de
Corrupcin Activa y Trfico de Influencias en agravio del Estado PJ-, y, le impusieron Ocho
aos de pena privativa de libertad. Impusieron Inhabilitacin de tres aos, y como Reparacin
civil la suma S/500,000 mil nuevos soles a favor del Estado.--------------------------------------
Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA.


Negociacin incompatible
Aprovechamiento indebido del cargo
Artculo 399 CP. El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier
contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal.

1. TIPICIDAD ADELANTADA Y NUEVA UBICACION
333



Se cuestiona al legislador haberse salido del contexto sistemtico al dar ingreso a una figura
sustancialmente distinta como es la negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de
cargo, siendo que la misma, en puridad, ya vena tipificada en el cohecho activo genrico (397).
As, entonces, se pasa a calificarla como el acto de servirse, esto es, la utilizacin dolosa de la
actividad funcional tan similar al patrocinio ilegal (385), ms no la pura mercantilizacin del cargo
pblico.

2. MODALIDAD TIPICA

Es un delito especial propio. Con el verbo interesa, se indica el ncleo rector de este ilcito, el
mismo que toma posicin cuando el agente pblico se involucra, avoca, o compromete, en la
contratacin administrativa mostrando un inters particular e indebido. La conducta del agente
debe salir o sobrepasar la rbita de su funcin, esto es, de la contratacin administrativa, como
cuando: un Alcalde recomienda ante la Comisin de Licitaciones a una empresa postora; efecta
gestiones y trmites a favor de un postor con perjuicio de otros; dicta resoluciones direccionadas
modificando plazos, condiciones y otros; acta como postor encubierto a travs de interpsita
persona.

El inters en los contratos u operaciones pblicas

El inters del agente pblico, puede expresarse en una o en toda la trama de los contratos u
operaciones en que interviene por razn de su cargo. As, en una licitacin pblica o de
adquisicin directa o exonerada, el inters puede manifestarse en parte o en el todo el iter
contractual incluyendo la etapa final o esencial cuando as se requiera, como la formalizacin
escrita del contrato de adjudicacin u orden de compra. En efecto, la norma no siempre exige la
concretizacin formal de un documento o contrato, menos que el agente o el tercero obtenga
provecho.

En buena cuenta, de lo que se trata es, que el autor es al mismo tiempo, interesado personal en
el negocio, y funcionario que interviene en l por razn de su cargo. De tal forma, si con el
otorgamiento de la buena-pro se perjudica el patrimonio del Estado (por convergencia dolosa
entre el agente licitante y el contratista), entonces, lo que se produce es ms bien un delito de
colusin ilegal. Por ello, algunos sostienen que ambas figuras se entrecruzan, siendo que el
334


inters que devela el intraneus se encuentra subsumido en los actos previos a la concertacin
colusoria, primando entonces el delito colusin (384)
182
.

3. TIPICIDAD ADELANTADA

La vinculacin entre el 399 y 384 (colusin defraudatoria) es evidente, pues, comparten el mismo
escenario de la contratacin administrativa. Empero, el 399 supone un adelantamiento de las
barreras de intervencin punitiva del Estado al no exigirse, la acreditacin del fraude entre el
agente pblico y los particulares, y la produccin de un perjuicio efectivo al Estado, por lo que,
ms bien se erige en ser un tipo penal de peligro; en tanto que el 384, es un tipo de resultado,
con penalidad ms severa (mayor plus de antijuricidad).

4. BIEN JURDICO

De forma genrica es la administracin pblica y, especficamente, la lealtad de los funcionarios y
servidores pblicos, materializada a travs de su imparcialidad, de su actuar prstino, desde la
etapa de elaboracin, conclusin y ejecucin de los contratos u operaciones a favor de la
Administracin. El 399, es un tipo penal que protege la transparencia en el ejercicio de la funcin
pblica en aspecto doble: del correcto funcionamiento de la Administracin y, mantenimiento del
prestigio y neutralidad de los agentes pblicos o administradores.

Para ABANTO, el agente atenta contra el correcto funcionamiento de la administracin
pblica a travs de una violacin de la imparcialidad que debe guiar sus actuaciones cuando
intervenga en un contrato representando los intereses del Estado. Para otros, lo que se busca
proteger es el deber de lealtad y probidad de los servidores pblicos en el cumplimiento de su
deber del cargo al celebrar contratos. Lo cierto es que, con esta previsin legal el ius puniendi
del Estado cumple un rol preventivo y sutil respecto a la labor de sus servidores dentro del
marco de la contratacin administrativa, para garantizar los intereses de la colectividad,
preservando la imparcialidad y objetividad funcionarial. Para la doctrina costarricense, el bien
jurdico tutelado est constituido por "los deberes de la funcin pblica, entendido como la
infraccin al deber de probidad. La imparcialidad en la actuacin de la Administracin
pblica, es uno de los valores que vertebran el Estado de Derecho de una sociedad
democrtica, pues en base a ello se consolida la credibilidad entre los ciudadanos, y

182
PEA CABRERA, A. Derecho Penal. Parte Especial. T. V. Lima, 2010, p. 576.

335


consecuencia de ello es la prohibicin de obtener ventaja particular por parte del agente
pblico en asunto en el que deba de intervenir oficialmente.

5. SUJETOS

a) Sujeto activo. Es el funcionario o servidor pblico, pero no cualquiera, sino aquel que se
interesa, expresin que limita la autora a los agentes pblicos que se interesan por cualquier
contrato u operacin en que intervienen por razn de su cargo, quedando fuera otros intraneus
relacionados con la contratacin. Puede resultar extrao que se sancione a quienes se
interesan y no a quienes han de resolver o decidir en los contratos u operaciones. Sin
embargo, conforme a la diccin de la ley y el principio de legalidad es imposible aplicar el tipo
penal a conductas anlogas, incluso, aunque pudiera estimarse como ms merecedores de dicha
condena (esta sindicacin no es pacfica en la doctrina).

El sujeto activo deber contar con un rol funcional en parte o todo el iter contractual u operacional
administrativo, y con relevancia econmica. De no cumplirse tales presupuestos, slo podr
conllevar las hiptesis de patrocinio ilegal, trfico de influencias, cohecho pasivo, colusin ilegal.
En suma, la condicin esencial es que el agente cuente legalmente con las funciones especficas
del contexto contractual pblico, lo que no quiere decir que sea quien detente la potestad
decisoria, bastando que contribuya a determinar legal y principalmente la operacin
administrativa. Cabe la coautora de sujetos pblicos colegiados y, de stos con los particulares
va participacin criminal.

b) Sujeto pasivo. El Estado, como titular de las licitaciones y contrataciones de obras y servicios
pblicos
183
.

6. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
Se busca sancionar las conductas de los funcionarios o servidores pblicos corruptos, que por un
soborno ejercen sus funciones pblicas en forma contraria a los principios de imparcialidad y
legalidad violentando el deber de probidad
184
. Una vez presentada la motivacin (lucrativa u

183
SOLER. Derecho Penal Argentino, T.V. p.189.

184
Cfr. La Ley N8422/2004, de Costa Rica, que ha establecido el deber de probidad sealando: 3: El
funcionario pblico estar obligado a orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico. Este deber se
manifestar, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la Repblica;
336


otras) en el funcionario o servidor pblico (al interesarse en provecho propio o de tercero),
automticamente se contradice el buen desempeo de las funciones a su cargo, perjudicando al
Estado como legtimo depositario de la Administracin pblica, independientemente del carcter
lcito o ilcito del acto realizado.

Aunque lo indicado para los cohechos tiene vigencia por ser las figuras base, en la negociacin
incompatible, sin embargo, el objeto de la accin tpica se concentra en actos estatales de
particular relevancia para el legislador, referidos a: cualquier contrato u operacin (concepto
normativo y abierto) en que interviene por razn de su cargo, y en los cuales est interesada la
Administracin pblica a la que pertenece el agente pblico.

La Ley de Contrataciones del Estado, regula el tema de las contrataciones del Estado, en
cuyo accionar los funcionarios o servidores pblicos deben observar una serie de principios,
entre ellos: legalidad, eficiencia, igualdad, libre competencia y publicidad. El correcto
desarrollo de la actividad pblica no solo requiere que terceros ajenos a ella no interfieran en
forma negativa en su funcionamiento, sino que tambin exige, principalmente, que aquellas
personas que estn a cargo de la funcin pblica acten en forma prstina e imparcial en la
elaboracin, conclusin y ejecucin de los contratos y dems operaciones en que les
corresponda intervenir y que demanda el propio ejercicio de la funcin pblica. Al exigirse la
observancia de los deberes de la funcin pblica, en concreto, el deber de probidad, en
materia de contratos pblicos, el inters penalmente tutelado del Estado es impedir que sus
funcionarios movidos por la codicia, y transformados en vulgares especuladores, hagan servir
los actos de la administracin pblica en su provecho personal o para fines privados
cualesquiera que sean. Se tutela con especial nfasis la imparcialidad que deben guardar los
funcionarios en la toma de decisiones propias en relacin con la funcin pblica que
desarrollan en la celebracin de contrataciones, se pretende evitar as cualquier tipo de
interferencia indebida o parcialidad ajenas al inters de la administracin pblica.

Cuando la Ley de Contrataciones del Estado utiliza el trmino Administracin, se entender
que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones. Por ello, para

asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegu-
rarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y
a los objetivos propios de la institucin en la que se desempea y, finalmente, al administrar los recursos
pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economa y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente.
337


algunos administrativistas y penalistas, se exceptuaran de las prohibiciones legales los
siguientes casos: i) que se trate de un proveedor nico; ii) que se trate de la actividad or-
dinaria del ente pblico; iii) que exista un inters manifiesto de colaborar con la Adminis-
tracin. Mientras que las operaciones son aquellas disposiciones de carcter econmico en
que la administracin no acta conjugando voluntades con otra parte, sino a ttulo singular
(subastas de bienes estatales, objetos embargados, expropiaciones, incautaciones, comisos).

7. CONDUCTA TIPICA

Es un delito doloso y de peligro concreto. El dolo radica en la voluntad consciente de asumir la
intervencin como funcionario o servidor de la Administracin pblica, y a la vez, el papel de
interesado particular en la operacin o contrato. Para PEA el aspecto cognitivo del dolo ha de
reconocer todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, tanto el aspecto indebido
como la consumacin del provecho propio o de tercero. Es ms, para algunos tambin se puede
presentar dolo eventual, postura que segn Fidel ROJAS es improbable por el inters indebido
que gua al autor.

La redaccin del tipo revela una conducta tpica de mera actividad. El sujeto activo ha de
interesarse como si se tratara de un particular en un contrato u operacin en que por su cargo
pblico tiene el deber de actuar en consecuencia. La actuacin ha de ser concreta por medio de
la cual, el autor se prevale del cargo para obtener provecho propio o de tercero. Se interesa es
la conducta rectora (399) con miras de un provecho propio o de un tercero. El inters que se
demuestre debe ser particular, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del inters de la Admi-
nistracin pblica a la cual el agente pblico debe dar preeminencia en funcin del cargo que
ocupa.

El fundamento punitivo de la norma est dirigido a evitar la parcialidad, sin atender a la causa que
lo impulsa. Lo relevante es que el agente pblico asuma un inters de parte en el resultado del
contrato u operacin cuya intervencin en forma necesaria le compete (intervenir por razn de su
cargo). La doctrina denomin a la confluencia de intereses dismiles, como el desdoblamiento
del funcionario o servidor pblico, debido a que interviene por un lado, por su calidad y funcin en
un contrato u operacin como representante del Estado, y por el otro, como persona particular
interesada. La parcialidad, abarca tanto el inters propio o personal que pudiera tener, de igual
manera, si ese inters es el de un tercero cercano al funcionario o servidor pblico.

338


8. INTERS MANIFIESTO

El inters ha de manifestarse con hechos concretos, no de simples actos perifricos e inocuos,
ni de las conocidas ayudas. Interesarse, equivale tanto como dar un paso anticipado o previo a
otros tipos penales (colusin ilegal o cohecho), razn por la cual, algunos son renuentes a otorgar
al 399 autonoma propia. El inters no tiene porque ser necesariamente econmico. Por eso, para
evitar impunidades se admite considerar motivaciones diversas como nombramientos, ascensos
laborales. La figura no requiere de un resultado para su perfeccin material, siendo suficiente
que el agente dirija su conducta ms all del riesgo permitido, poniendo en peligro la
imparcialidad y objetividad de la Administracin. Tambin puede darse con actos encubiertos,
aparentes o simulados, como el de generar falsa expectativa de que participan varios postores
de renombre cuando en realidad slo hay uno a favorecer o cuando se usa a testaferros siendo
que el propietario de la postora es el propio agente pblico.

Para CREUS, es prcticamente imposible sostener la existencia de un contrato u operacin que
no tenga alguna trascendencia de ndole econmica, al menos en la esfera administrativa, por lo
que parece indispensable, tpicamente, que el inters econmico insertado en el negocio tenga, a
su vez, contenido econmico, cualquiera que sea la ulterior finalidad que haya perseguido el
autor.

9. CARCTER PRIVADO DEL INTERS
El carcter del inters -patrimonial, econmico, privado- est indicado en la norma: ser en
provecho propio o de un tercero. Para la doctrina mayoritaria no cometer el delito de
negociacin incompatible, si el inters de parte del agente pblico obedece a razones meramente
personales: simpatizar con Alemania y por ello, cuando contrata prefiere a las empresas de
nacionalidad alemana; o tiene preferencias de gnero y por ello, cuando contrata lo hace
nicamente con el gnero de su preferencia. En otras palabras, cuando la motivacin de parte no
es de naturaleza econmica, el agente pblico no incurre en la conducta tpica de la negociacin
incompatible.
Si lo que se pretende evitar es la imparcialidad, se deberan incluir otros intereses distintos a los
econmicos, pero por el principio de legalidad criminal y de tipicidad, la negociacin incompatible
queda fincada a que los citados agentes pblicos persigan en su condicin de parte un beneficio
patrimonial, sea para s o para un tercero. Una cuestin esencial para tipificar la conducta, est
339


referida al poder decisorio que debe poseer el intraneus, sea en la contratacin u operacin. De
lo contrario, no se dara el desdoblamiento del citado funcionario, esto es, la confluencia del
inters personal por un lado, y el inters de la Administracin pblica por otro, que debe primar
en la toma de decisin, afectndose as la imparcialidad que debe mantener el funcionario
pblico.
10. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. El funcionario o servidor pblico debe perseguir un inters personal o
de un tercero en una contratacin u operacin, en la que sabe que no debe intervenir con inters
de parte. Por ello se exige el dolo directo.
11. AUTORA Y PARTICIPACIN

Desde el punto de vista del autor, la doctrina sostiene que se trata de un delito especial propio,
por exigir la condicin de funcionario o servidor pblico. Delito especial propio porque no es
cualquier agente pblico que puede configurar la conducta ilcita. La actuacin debe darse dentro
de un cargo competencial y en el contrato u operacin en que interviene.
Toda particular que de alguno modo tome parte en la ejecucin del delito y no rena las
especiales cualidades exigidas para ser autor, slo podr ser considerado como partcipe: as,
cuando acta de intermediario en las tratativas con el funcionario o servidor pblico quien resulta
ser la persona interesada en la conclusin del contrato u operacin y se vale de un tercero para
lograr tal espurio fin.
12. CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma con la accin de interesarse, esto es con la intervencin como parte privada
en el contrato o la operacin, dndose el desdoblamiento del funcionario o servidor pblico,
independientemente de la obtencin del beneficio patrimonial. Carecer por tanto de relevancia
que el contrato o la operacin sea anulado posteriormente. La tentativa no es posible porque o se
interes como parte, y por lo tanto consum el delito, o expres un deseo, y se trata de un acto
preparatorio impune.



340




















Caso Negociacin incompatible
Expediente N6402-2008/1SPL/CSJL.
ACUSADOS : FUNCIONARIOS DE EPSEL Y ESTADO
DELITOS : NEGOCIACION INCOMPATIBLE
AGRAVIADO : ESTADO
SENTENCIA. VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Como en el 399 CP, el legislador ha
adelantado las marcas punitivas de intervencin del ius puniende del Estado cuestionable
por ubicacin-, la prueba de cargo que se levante e introduzca en un proceso con tal fin, ha
de ser altamente calificada, con vista a delimitar tal figura, por ejemplo, con la prevista en el
art. 384 del CP (colusin fraudulenta y de resultado); caso contrario, se corre el riesgo de
vaciar de contenido el derecho penal de ltima ratio e intervencin mnima. En tal orden de
ideas, corresponde determinar s, en el presente caso, la carga probatoria -bsica y
nicamente consistente en el Informe Especial de la Contralora General de la Repblica- es
suficiente para fundamentar, objetiva y subjetivamente, el injusto penal (tipicidad y
antijuricidad) previsto en el 399 CP, o, si por el contrario, los hechos imputados como delito
son, actos jurdicos civiles y/o administrativos propios y regulares de la administracin
empresarial. Pues, se acusa por Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido de
Cargo, a consecuencia de que los acusados han celebrado una transaccin extrajudicial
con la Empresa GRENO usuaria-, ms all de lo autorizado por el Directorio de EPSEL,
341


pese a preexistir entre las partes contratantes un juicio civil sobre cobro de la deuda sub-
materia, con sentencia favorable en primera instancia (incluido medidas cautelares).
SEGUNDO: Analizadas, en su conjunto, la prueba de cargo y descargo, se tiene lo siguiente:
que el titular de la carga de la prueba, no ha acreditado con suficiencia, el elemento subjetivo
(dolo) lindante con la antijuricidad, que exige el 399 CP cuando dice el funcionario o servidor
pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en
provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que intervenga por razn
de su cargo. TERCERO: Por el contrario, del anlisis del Informe de Contralora no aparece,
que el actuar de los acusados hubiere sido indebido, sino ms bien, actos jurdico-
administrativos conformes con el ordenamiento jurdico (civil, administrativo, comercial);
asimismo, la transaccin extrajudicial materia de incriminacin, encuentra ms bien recibo
en el art. 1302 del cdigo civil, y 335 del Cdigo procesal civil, pues: i) el instituto de la
transaccin no resultaba inaplicable al caso sub-materia dado que exista un juicio civil entre
las partes contratantes; ii) porque no se ha impugnado las concesiones recprocas, ni que
stas no hubieren guardado equivalencias entre s, en el entendido que la ley no exige
paridad de concesiones; iii) tampoco se ha observado la importancia del sacrificio que cada
parte realiza, siendo que tal circunstancia es de apreciacin eminentemente subjetiva, lo cual
no obstaba al Ministerio Pblico que, si lo trae como carga al juicio, tena la obligacin de
probarlo; iv) porque, para que exista Transaccin de derechos litigiosos (incluyendo el tiempo
y oportunidad), se requiere que el acto sea celebrado por quienes tienen legitimacin en el
proceso. En el caso sub-examen, los acusados como Funcionarios de la Alta Direccin de
EPSEL, s tenan legitimacin para obrar; y v) en cuanto a la materia objeto de Transaccin,
al no constituir cosa dudosa o res dubbia, no constitua obstculo para proceder en
consecuencia. Por tanto, ante la circunstancia de insuficiencia probatoria, de conformidad con
los artculos 283 y 284 del Cdigo de Procedimientos Penales, Administrando Justicia a
Nombre de la Nacin: ABSOLVIERON a ....y otros, de la Acusacin Fiscal por el delito de
Negociacin Incompatible con el cargo previsto en el artculo 399 CP.----------------------------
Ss. BALCAZAR ZELADA. GARCIA RUIZ. SECLEN NUEZ DEL ARCO



Trfico de influencias
Art. 400 CP. El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de
conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
342


Si agente es funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal.

Concordancia

Costa Rica. Trfico de influencias. Con respecto a este delito, la Ley N8422 contra la
Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, establece en el artculo 52:
Ser sancionado con pena de prisin de dos a cinco aos, quien directamente o por
interpsita persona, influya en un servidor pblico, prevalindose de su cargo o de cualquiera
otra situacin con otro servidor pblico, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u
omita un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o resolucin propios de sus
funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio econmico o ventaja
indebidos, para s o para otro. Con igual pena se sancionar a quien utilice u ofrezca la
influencia descrita en el prrafo anterior. Los extremos de la pena sealada en el prrafo
primero se elevarn en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente o del vi-
cepresidente de la Repblica, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal
Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la Repblica; del
procurador general o del procurador general adjunto de la Repblica, del fiscal general de la
Repblica, del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerrquico de
quien debe resolver o de miembros de los partidos polticos que ocupen cargos de direccin a
nivel nacional.


1. CONDUCTA TPICA

En el trfico de influencias se incrimina aquellos supuestos en los que se persigue situar al
funcionario o servidor pblico en una posicin parcial respecto a su futura decisin, utilizando
medios distintos a los donativos y promesas, para influir en su proceso de motivacin. El
ofrecimiento de interceder, se ha de identificar con la sugestin, inclinacin, invitacin o
instigacin que una persona lleva a cabo hacia un agente pblico para alterar el proceso
motivador de sta. La norma contempla nicamente la conducta del particular que pretende
incidir en la voluntad de un sujeto pblico prevalindose de sus influencias reales o simuladas. No
se prev, en cambio, la conducta del agente pblico que ha de conocer un determinado conflicto
de intereses. La conducta antijurdica (influencia prohibida)
185
, objetivamente, no es una simple y

185
Cfr. Ley de Contratacin Administrativa de Costa Rica N7494 (2/5/1995). Artculo 24. Prohibicin de
343


genrica venta de influencias, como el decir soy muy influyente, conocido y respetado en el MP y
PJ.

Este delito est diseado para castigar la conducta tpica de quien influya en un funcionario o
servidor pblico. No se trata de sancionar la simple influencia, ni de penalizar las famosas
cartas de recomendacin o la recomendacin verbal que suele ocurrir, unas veces por
amistad otras por simple compromiso, y que por ms inmoral que pueda parecer en algunos
casos, no afecta directamente o no tiene por qu afectar el proceso motivador de la decisin que
se adopte. Por ello, es importante tomar en cuenta que lo que verdaderamente constituye el
sentido de la conducta prohibida es el influir prevalecindose de influencias reales o simuladas.
La prevalencia puede venir de una situacin personal, que sera la que usualmente proviene de
la persona particular, comprendiendo por ej. relaciones de carcter familiar o amistosas. Incurre
en este delito el amigo que influye en el funcionario en la toma de una decisin, esperando
obtener un beneficio patrimonial o una ventaja indebida para s o para un tercero.
Si el agente es un funcionario o servidor pblico, la prevalecencia puede derivarse de relaciones
jerrquicas o de ndole personal y puede presentar diversas facetas: casos de intimidacin
implcita o de chantaje moral, derivados del clientelismo poltico, relaciones sentimentales u otras.
Si se coacciona u obliga a adoptar la decisin que interesa, deja de ser trfico de influencias para
configurar otros delitos como atentado o amenaza a un agente pblico o bien las figuras
comunes de coaccin o extorsin simple. Si la influencia o la prevalecencia se ejerce ofreciendo
al agente pblico un donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio (ddiva), no
configura el trfico de influencias sino uno de cohecho.
Para algunos, la norma contiene una mala redaccin: parece dar a entender que lo real o
simulado es la influencia, cuando en puridad lo que est indicando es la situacin personal
que antecede a la influencia. Es real la situacin personal, cuando en efecto existe y es
comprobable en la realidad esa relacin entre la persona influyente y la persona funcionaria
pblica "influida. Ser simulada cuando esa relacin resulta ficticia, falaz o eventual. Puede

influencias. A las personas cubiertas por el rgimen de prohibiciones se les prohbe intervenir, directa o
indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratacin
administrativa, en favor de terceros. Artculo 25. Efectos del incumplimiento. La violacin del rgimen de
prohibiciones establecido en este captulo originar la nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudicacin
o el contrato, recados en favor del inhibido y acarrear, a la parte infractora, las sanciones previstas en
esta ley. As reformado por el artculo 1, inciso g), de la ley N7612 del 22/7/1996.
344


suceder que el agente pblico influido perciba a la persona influyente desde una perspectiva
que no es real, sea por su propio error o porque deliberadamente fue inducido en error por la
persona que pretende ejercer la influencia. As sucedera, cuando el funcionario cree que la
otra persona se trata de un pariente o amigo suyo y por ello presta atencin a la sutil
sugerencia, consejo o recomendacin que le hace para la toma de una decisin; o porque
cree errneamente que proviene de una persona que ocupa una posicin jerrquica superior
a la suya y estima conveniente seguir su recomendacin bajo la falsa premisa de que quien
ocupa el puesto ms alto sabe ms de los asuntos pblicos, cuando en realidad no es as. En
todo caso, al sealar el tipo penal que la invocacin personal de influencia puede ser real o
simulada, simplifica mucho el anlisis, pues para efectos tpicos resulta irrelevante la forma
como pasivamente perciba el funcionario o servidor influido a la persona que genera la
influencia.

Como sealan ORTS Y VALEIJE, en Espaa la denominacin suele emplearse para
designar aquellas situaciones en las que, para obtener una ventaja, se utilizan las influencias
o relaciones que se afirman tener sobre los sujetos pblicos que han de decidir asuntos
pblicos. En el trfico slo se confiere tutela a una de las variantes del principio de
imparcialidad (que se corresponde con aquella referida al particular en el cohecho),
concretada en la obligacin de dirigirse a la administracin formulando peticiones sin interferir
ilcitamente en la toma de decisiones. Esta tutela parcial del citado principio se infiere de la
ausencia de previsin tpica relativa a la conducta del intraneus que se deja influir por
situaciones ajenas a los intereses pblicos, y adopta una resolucin en un caso judicial o
administrativo que beneficia a la persona que ha influido en l (cf. OLAIZOLA NOGALES; ob.
cit.). Segn MUOZ CONDE (ob. cit. p. 1044), los tipos de trfico de influencias tienen un
parecido a la del cohecho, con el que tiene en comn un mismo bien jurdico protegido (la
imparcialidad en la funcin pblica) y una misma finalidad poltico criminal, cual es, evitar la
desviacin del inters general hacia fines particulares. Para SERRANO GMEZ, esta figura
tiene estrecha relacin con el cohecho aunque hay una diferencia notable: en el cohecho es
necesario que se solicite o reciba ddiva, presente, etc., lo que no se exige en el 428 (sujeto
activo, autoridad o funcionario) y 429 (sujeto activo, un particular); aunque, s en el 430, pero
aqu, el delito es cometido por un particular que solicita la ddiva a otro particular, no a una
autoridad o funcionario como en el cohecho. Tanto el sujeto activo, como la persona a la que
se dirige el ofrecimiento de la influencia (a la que impropiamente se le puede llamar sujeto
pasivo) son los particulares. El mbito en el que se puede dar este delito es, por tanto,
completamente privado. La nica relacin que muestra con la funcin pblica es su referencia
a la misma como objeto de la influencia. El sujeto que ofrece hacer uso de esa influencia
345


puede no tenerla, llegar o no a hacer uso de ella, pero en todo caso puede ser responsable si
ofrece hacer uso de esa influencia real o fingida.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

En el 1p., es el particular, innominado (el que). Su ubicacin dentro de los delitos cometidos
por sujetos pblicos es una excepcin a la regla, y se justifica por su cercana con el bien jurdico
administracin pblica, al que el sujeto activo pone en peligro mediante una accin, aunque
lejana y peligrosa. El 2p., consagra una agravante: si el agente es funcionario o servidor pblico;
pero de darse esta hiptesis, entonces, ya no proceder aplicar la agravante del 46-A, por as
disponerlo el ltimo prrafo de este artculo.

En efecto, se tiene como protagonista a una persona distinta al sujeto pblico que recibe una
prebenda econmica; por ello, la doctrina seala que no se est ante una exigencia de infraccin
de deber. Pues, son los vendedores de humo (la vendita di fumo italiana) que trafican
influencias ante el pblico usuario de la justicia administrativa y/o judicial. En suma, se puede
decir que estamos ante la presencia de tres protagonistas: el traficante de influencias, el
comprador de influencias y, el sujeto pblico. Pero, el 400 slo comprende a los dos primeros,
siendo la actuacin del tercero motivo de un anlisis por separado, como de posible cohecho
pasivo. Obviamente, si el sujeto pblico teniendo competencia es quien recibe directamente el
donativo, no habr trfico sino cohecho pasivo y/o cohecho especfico (cfr. FONTN B. ; ob. cit.).

Delito de tendencia interna trascendente

Para algunos autores, esta figura como acto ejecutivo que es, rinde como uno de tendencia
interna trascendente o delito de intencin: obrar con nimo, finalidad o intencin adicional de
llevar a cabo una actividad distinta y posterior a la conducta tpica. Por otra parte, no se regula en
forma especfica el papel que cumple el agente pblico influenciado; en cambio, si el traficante
fuere un sujeto pblico se agrava la pena. Tampoco el tipo penal prev aspectos cuantitativos.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado, en tanto es depositario del bien jurdico, interesado de que toda la actuacin
funcional tome lugar de forma objetiva e imparcial en el mbito de la Administracin pblica. En
tal sentido, el intraneus no puede ser sujeto pasivo, tanto ms si se trata de un delito de resultado
346


-cortado o de emprendimiento-, en el cual se anticipa la intervencin punitiva al ejercicio efectivo
de influencia.

El Derecho penal no puede tutelar al particular que, voluntariamente, hace de parte en un negocio
ilcito. Pero en tal caso no se configurara una defraudacin en su contra puesto que su conducta
sera ms bien una de autopuesta en peligro que la tiene que asumir al disponer de tal manera
su patrimonio. Empero, para la doctrina el tema no es pacfico, puesto que tal circunstancia pasa
por determinar si hubo o no finalidad insidiosa y defraudatoria del vendedor de humo (animus
defraudandi).

En Espaa, segn MORALES PRATS (ob. cit. p. 1680), la sancin que corresponde al particular
por llevar a cabo esta conducta, es idntica a aquella que corresponde al que trafica efectiva y de
forma real con influencias. Que, esta injustificada equiparacin de conductas cuyo injusto
presenta un desvalor cualitativamente diverso, se ve acentuada por la multa a las personas
jurdicas por participar en dichos delitos.

- El art. 430 CPE/95/2011, tiene como sujeto activo a cualquier persona (los que). Como
dice Serrano Gmez esta norma castiga tanto a quien ofrece como a quien acepta el
ofrecimiento. La conducta puede estar orientada, a veces, para cometer una estafa cuando el
sujeto activo carece de toda posibilidad de influencias o nunca pens en hacer uso de ellas.

- El Tribunal Supremo Espaol (TSE de 1.12.1999), conden por estafa al abogado Carlos
Benavente que pidi cuatro millones de pesetas a la esposa de un interno en prisin confiada
de las presuntas influencias que deca tener el letrado, le entreg dos millones y se pact el
resto para cuando su marido quedara en libertad, lo que no sucedi. En otro caso, el mismo
Tribunal conden al guardia civil Julio Prez por haber recibido $5,000 dlares de Juana
Dioses para conseguir que el hijo de sta (Karl) no hiciera el servicio militar; el Guardia Civil le
dijo que el dinero era para drselo a un tercero que resolvera su peticin, sin resultados.

3. ESTRUCTURA TIPICA

Es una figura especial de corrupcin (esfera privada). Es un delito de peligro abstracto y de simple
actividad (recibe, hace dar o prometer). Es un delito comn porque tiene como escenario la esfera
privada, al exterior de la Administracin pblica. La norma no ha previsto el caso de la intercesin a
ttulo gratuito
186
.


186
MIR PUIG, Santiago. Los delitos contra la Administracin Pblica. Barcelona, Espaa, 2000, p. 261.
347



No es necesario para la consumacin, que el autor realmente tenga posibilidad de influir, o sea
simplemente una falacia, como tampoco que aun teniendo tal posibilidad se haya hecho o no la
gestin y sta haya sido exitosa o anodina. Como es un delito de mera actividad, se consuma con
la ejecucin de la accin tpica que describe el precepto, sin necesidad de que se produzca
resultado alguno, ni siquiera que la solicitud del oferente sea aceptada por aquel a quien se dirige
la oferta y, desde luego, sin que sea preciso que la influencia sea ejercida efectivamente. Es
indiferente que la conducta delictiva haya repercutido en el caso o resolucin o encontrado
favorable acogida por parte del receptor para que el delito se entienda perfeccionado.

El legislador ha mostrado un rigor inusitado al criminalizar, en puridad, un acto preparatorio,
todava alejado de lo que sera el bien jurdico protegido: la objetividad e imparcialidad de las
decisiones judiciales y administrativas, exigencia primordial para un correcto funcionamiento
de la Administracin pblica. Se dice que esta figura constituye una decisin poltico-criminal,
a los efectos de anticipar la punibilidad a un estado previo a los actos de cohecho,
reprimindose, desde la fase de preparacin sin exigirse materializacin efectiva del pacto: el
legislador ha partido de la idea de que hay una gran sensibilizacin social frente al
fenmeno corrupcin, aunque, en la prctica, los propios operadores de la justicia son los que
ms bien contribuyen a asignarle un valor simblico.

Para algunos este delito tiene una funcin meramente simblica, porque, slo se recurre a la
norma penal para tranquilizar la conciencia colectiva: ser una pobre y distorsionada misin
para el Derecho penal convertido en ocasiones en prima ratio no ya jurdica sino moral. Que
se trata de conductas mixtas alternativas, en el que se contemplan las diferentes fases por las
que puede atravesar el acuerdo o intento de acuerdo entre dos sujetos particulares. La
anticipacin y la equiparacin de comportamientos a la categora de tipo penal, ha motivado
que muchos recomienden su despenalizacin, para as evitar incluir meros actos
preparatorios. Se reprime los actos de preparacin, elevados anticipadamente a delito
consumado, como en los llamados delitos de emprendimiento (MORALES P. / RODRIGUEZ
P. Del Trfico de Influencias. Comentarios a la Parte Especial del Cdigo Penal. Espaa,
2005; p. 1680). No se descarta la llamada influencia en cadena, pues esta suele darse
cuando la influencia no es ejercida directamente sobre el funcionario o servidor pblico que
debe adoptar el acto, sino sobre otro distinto y, ste a su vez, influya sobre el funcionario
competente para el fin perseguido. En estos casos respondern como autores del citado ilcito


348


todos los funcionarios pblicos que hicieron uso de las influencias (segn Francisco MUOZ
CONDE as se infiere tal circunstancia, cf. 428 CPE/95/2010).

4. BIEN JURDICO

El principio de imparcialidad que debe regir de modo escrupuloso la conducta de toda persona
encargada de tomar decisiones pblicas. El fin perseguido es, evitar la interferencia de intereses
ajenos o contrarios a los pblicos, tutelando y protegiendo un bien jurdico tan esencial como es
la imparcialidad y objetividad de las decisiones de los servidores y funcionarios pblicos, que
velan por el bien comn y el inters general de la sociedad, o, como ya se ha dicho al analizar las
coincidencias y diferencias de esta figura con el delito de prevaricacin, en uno y otro tipo se trata
de mantener dentro del derecho, de la ley y de la tica, en cuanto valor social indiscutible, a la
funcin pblica.

Tambin se sostiene que, como se trata de un delito de peligro abstracto (tan lejano), en
realidad, el bien jurdico afectado parece ser ms bien el prestigio y buen nombre de la
administracin. Por eso ser que se dice que el tema es debatible, puesto que el castigo no
se basa en el entendimiento pecuniario e intelectivo entre el sujeto pblico y el traficante. El
particular del trfico est puesto en un contexto de externabilidad con relacin a la
administracin pblica. Para Alonso PEA, el objeto de tutela penal es la preservacin del
prestigio y el regular funcionamiento de la administracin pblica, la cual puede ser
susceptible de ser afectada por la accin especuladora de particulares y agentes oficiales.
Segn MIR PUIG, el bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento de la administracin
pblica, de la objetividad e imparcialidad, judicial o administrativa (doctrina mayoritaria). En
tanto que para Jess-Mara SILVA SANCHEZ, el objeto tutelado est dado por la
imparcialidad, la interdiccin de la arbitrariedad, el buen nombre y credibilidad de la
administracin pblica.

La tesis contraria la tiene SERRANO GMEZ: si la conducta es entre particulares, el bien
jurdico no puede ser el buen funcionamiento de la administracin pblica, pues no
intervienen funcionarios pblicos. No obstante el legislador ha pretendido adelantar las
barreras en este sentido salvaguardando el prestigio de la Administracin pblica. Agrega
MUOZ CONDE que como el tipo no exige ni tan siquiera que la supuesta influencia llegue a
utilizarse, con lo cual estaramos, en principio, en un comienzo de ejecucin, parece que lo
nico que pretende protegerse, con el castigo de esta conducta, es el prestigio y el buen
nombre de la Administracin, un concepto ciertamente etreo y difcilmente aprehensible.
Que, tambin se puede concebir este delito como una especie de acto preparatorio, elevado a
349


la categora de delito independiente, del cohecho o del trfico de influencias, con el que
tendra el mismo bien jurdico protegido en estos delitos. Que, el problema es, que el
comportamiento tipificado (art. 430 CPE/2010) est tan alejado de la efectiva lesin o puesta
en peligro de la funcin pblica, que difcilmente puede justificarse su incriminacin por esta
causa. Desde luego, el ofrecimiento de influencias sobre la Administracin puede ser tambin
una forma de competencia desleal en el ejercicio de la abogaca, tan real como la vida misma,
que difcilmente va a desaparecer con su incriminacin en el Cdigo penal.




Tesis del prestigio

El prestigio es un concepto normativo-abstracto (ej. trfico de influencias simuladas), en
que no se lesionara ningn inters jurdico de la Administracin, pues, ante la ineficacia de
las influencias invocadas el peligro para el funcionamiento de la Administracin pblica sera
nulo, imposible. A este supuesto, Italia lo llama venta de humo, penalizndolo por ser venta
simulada de influencias.

Abogados famosos tienen mayores posibilidades de influir

- Segn informa Muoz Conde, en Espaa, los despachos de los abogados ms famosos y
que ms xitos tienen en la gestin y solucin de los asuntos que se le encomiendan, son los
que estn ms cercanos al poder y, por eso mismo, tienen mayores posibilidades de influir en
sus decisiones. Adems, en estos casos no existe el ofrecimiento explcito -que sera lo que
castigara el 430 espaol-, sino el implcito, el que se deriva de la propia fama o de las
relaciones personales de profesionales que aparecen todos los das en las revistas del
corazn, medios de comunicacin, etc., asistiendo a fiestas de gala, cenas y recepciones
oficiales, haciendo ostentacin de sus buenas relaciones con las ms altas instancias del
poder. Es muy difcil que todo esto desaparezca por obra y gracia del Cdigo Penal. Otra
posibilidad de justificar el precepto, la dara el posible engao a quien se ofrece hacer uso de
la influencia. Ciertamente, ello constituye de por s un desvalor social suficiente como para
motivar una sancin penal; pero para esto existe ya el delito de estafa, pues, en este caso, la
supuesta influencia no es ms que un engao capaz de producir en un tercero un perjuicio
patrimonial. Quedara as el 430, como un tipo residual que no afecta directamente a bien
jurdico alguno. Por eso, se seala, que el bien jurdico en cuestin es un concepto etreo y
difcilmente aprehensible (MUOZ; ob. cit. p. 1048).
350



- Otros autores cuestionan que, la tcnica de recurrir a delitos de peligro, ha llevado a
considerar como bien jurdico el prestigio y buen nombre de la administracin que puede
resultar lesionado cuando el autor manifiesta tener influencias
187
; y, que el trfico de
influencias no atenta contra bien jurdico alguno, pues, ni siquiera se exige que haya un
funcionario pblico involucrado
188
.

- Para el CP de Colombia, el trfico de influencias es un delito de infraccin de deber, y tiene
como autor al sujeto pblico que utiliza, indebidamente, en provecho propio o tercero,
influencias derivadas del ejercicio cargo o funcin. Para los colombianos Bernal Pinzn y
Fernando Velsquez Velsquez, se trata de un delito pluriofensivo que afecta tanto a la
administracin pblica como al patrimonio del interesado.

Cf. Art. 256bis CP Colombia: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, el
que por s o por persona interpuesta, solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o
aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante
un funcionario pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones. Si aquella conducta estuviere destinada a hacer valer indebidamente una
influencia ante un magistrado del Poder Judicial o Ministerio Pblico, a fin de obtener una
emisin, dictado, demora u omisin de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos
a su competencia, la pena mxima ser de doce aos.

- Para la doctrina y legislacin costarricense, el bien jurdico tutelado est constituido por "los
deberes de la funcin pblica, entendido como la infraccin al "deber de probidad. Que el
fundamento punitivo de este delito se basa en la proteccin o tutela penal, que interesa al
Estado, para mantener la observancia y el cumplimiento de los deberes de probidad de sus
funcionarios o servidores pblicos, evitando que ejerzan influencias indebidas sobre sus
subordinados y puedan afectar la rectitud del nimo, la integridad y honradez en la toma de
las decisiones. De paso, el delito procura sancionar tambin a todos aquellos particulares,
que con su influencia real o simulada sobre los funcionarios o servidores pblicos, lesionan
o ponen en peligro esos mismos deberes funcionales.


187
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias. Cuadernos de
Derecho Judicial, T. IV, Madrid, 1994, p. 209.
188
GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas consideraciones en torno al delito de trfico de
influencias. En Actualidad Jurdica, T. 88, 2001, p. 61.
351


4. TIPO RESIDUAL

Para algunos, la norma configurara un delito residual de cohecho, siendo que, por lo dems, se
encuentra dentro de la misma rbita de corrupcin de funcionarios (Seccin IV), con el objeto de
ofrecer respuesta punitiva a aquellos atentados contra el principio de imparcialidad. Que,
resultara conveniente realizar una seleccin fragmentaria de conductas de esta estirpe con la
finalidad de excluir la incriminacin de supuestos menos graves (principio de insignificancia,
lesividad, ltima ratio). Tambin debera exigirse que el acto judicial o administrativo perseguido
con la influencia, fuere injusto o cuando menos, discrecional.

Si bien la norma no dice, influenciar para obtener una resolucin, ello no obsta para comprender
el retrasar, acelerar, por ej., un expediente o realizar cualquier otra diligencia similar que no
consista en una resolucin o dictamen. No se exige que necesariamente se produzca la
influencia sobre el sujeto pblico; se trata ms bien de un enriquecimiento real o probable. Para
Manuel ABANTO VSQUEZ, la figura no deja de ser discutible, aunque est teniendo una cierta
aplicacin gracias a los videos de la corrupcin Fujimori - Montesinos.

6. TESIS PATRIMONIALISTA

Esta tesis, en puridad, carece de relevancia porque la ubicacin del 400 y el bien jurdico
tutelado, no corresponde al rubro de los delitos contra el patrimonio, aun cuando el tipo se refiera
a donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. La prestacin dada u ofrecida podra
ser en s misma ilcita, como la comisin ilegal en un contrato pblico, influir en un
nombramiento de un cargo pblico.

En la doctrina se discute vivamente, lo siguiente: si hubiera la circunstancia de una prestacin
econmica efectiva, sin la contrapartida, el comprador no podra alegar estafa, primero, porque el
Derecho penal es secundario y subsidiario, segundo, porque si fuera una estafa no se ve como al
vendedor de humo en este delito se le castiga con pena mayor a la estafa, y, tercero, porque el
comprador ha implementado una relacin jurdica ilcita. El tema no es pacfico. La
jurisprudencia espaola y colombiana, por ej., no descartan que se pueda presentar tambin
casos de estafa si se acredita el fin insidioso y fraudulento del agente; sobre todo en el caso del
vendedor de humo de la influencia simulada.

352


- Cf. Cdigo Civil de Per. Art. V TP: es nulo el acto jurdico contrario a las leyes o a las
buenas costumbres; y el art. 140 del mismo cdigo, indica que para la validez del acto jurdico
se requiere, fin lcito.

- La doctrina del beneficio. Respecto al beneficio, ste puede revestir formas variadas, desde
una cantidad dineraria hasta situaciones que reporten cualquier ventaja econmica, como los
contratos de personal no merecidos, de libre designacin por parte de los funcionarios,
siempre, claro est, que concurran los elementos del delito, e incluso a veces se crean puestos
con gratificacin complementaria sin base legal alguna. Estas situaciones que con relativa
frecuencia se da dentro de la Administracin pblica, siempre quedan impunes, pues en el peor
de los casos se resuelven en va administrativa a travs del correspondiente recurso
(SERRANO G.; ob. cit. p. 843). Para la doctrina portuguesa, la inclusin de esta figura obedece
a propsitos de moralizacin del Estado como resultado de situaciones creadas por la
modernizacin y globalizacin (en esa lnea, los Cdigos de Espaa y Chile). Para MIR PUIG
esta figura cubre un espacio no abarcado por el cohecho respecto al que juega, en cierta
forma, papel de tipo residual. En tanto que, para MORILLAS C. y PORTILLA C., esta
modalidad protege la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones pblicas, como
inters vinculado al principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

- La imputacin objetiva. Como se sabe, la teora de la imputacin objetiva, propone una
interpretacin restrictiva de los tipos penales, en razn de los baremos normativos o extra
normativos. En base a la concepcin dinmica de los bienes jurdicos, se afirma que no toda
lesin resulta relevante para el Derecho penal, pues, existen muchas comportamientos
tolerados por el conglomerado social que, pudiendo implicar ataques o lesiones a bienes
jurdicos, sin embargo, no despiertan el inters del Derecho penal. Por ello las conductas
socialmente adecuadas son aquellas que no tienen la aptitud lesiva suficiente para perturbar las
relaciones sociales
189
.

- Infraccin del deber. El art. 400 -a pesar de estar dentro de los delitos contra la administracin
pblica-, no exige como condicin objetiva que el sujeto activo sea agente pblico. Por lo tanto
no ser la infraccin del deber lo que informa este injusto, sino determinados mbitos de
dominio que slo pueden ser ejercidos por quienes poseen influencias reales o simuladas en la
actividad y administracin pblica.



189
Por todos, cf. REYES ALVARADO, Y. El concepto de imputacin objetiva. Themis, Bogot, Colombia.
353


8. COMPORTAMIENTO TPICO

a) Los verbos rectores y comunes se expresan, invocando o teniendo influencias, recibe, hace
dar o prometer, donativo, con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
pblico que ha de conocer, lo cual evidencia, un delito plurisubsistente o compuesto de varios
actos, que parten de una accin inicial (invocando). Se dice que esta redaccin no es del todo
feliz (o teniendo) al faltar la oferta que hacen atractiva la conducta tpica y la concesin del
medio corruptor para el traficante o tercero (se infiere una suerte de coaccin que lo
desnaturaliza). Los citados verbos no expresan la singularidad o particularidad de esta figura
delictiva, puesto que son verbos comunes a otros tipos de infraccin de deber, como el cohecho.

b) Invocando: esta frase marca la especificidad de la figura, porque recibir donativo, por si solo y
en general no es suficiente, pues, los medios estn en lnea de identidad con los del cohecho. En
invocar influencias, el traficante vende prestigio, mientras que el interesado compra influencia. La
accin de invocar debe preceder a la entrega o promesa del medio corruptor; no importa,
entonces, que el interesado tome la iniciativa. En la hiptesis de la influencia simulada, la figura
no es clara porque podra constituir un supuesto de estafa comn (cf. FERREIRA DELGADO; ob.
cit.)

c) Intercesin: con esta frase se quiere significar la intervencin que hace el agente a favor del
interesado, el actuar por l, en un contexto de ilegalidad, pudiendo concretarse con el empleo de
terceros.

d) Objeto de la accin. La accin tpica recae en la imparcialidad o la objetividad, en la toma de
decisiones por parte del funcionario o servidor pblico encargada de hacerlo, libre de influencias
extraas a los intereses pblicos. La conducta tpica se centra en la accin "influir.

e) Finalidad de la influencia ejercida. Es para que el agente pblico haga, retarde u omita un acto
judicial o administrativo -propias del cargo- que est conociendo o haya conocido. Es esencial
que el funcionario-destinatario de la influencia no participe de la influencia; en otras palabras, el
sujeto pblico influido debe ser ajeno a la conducta tpica de la persona particular que promueve
la influencia real o simulada, pues de lo contrario, podra estarse en presencia de otro delito
funcional como el abuso de autoridad. Si hubo algn pago o promesa de pago para el agente
estatal, entonces estaramos en los delitos de cohecho o corrupcin agravada, enriquecimiento
ilcito.

9. ELEMENTO SUBJETIVO
354



Se trata de un delito doloso. Se exige el dolo directo. La persona autora de la influencia real,
debe saber y querer realizarla ante el intraneus pblico, persiguiendo una finalidad especfica:
lograr un donativo, sea para s o para otro, lo cual explica el "para qu del ofrecimiento de
interceder de la influencia.

- Se requiere nimo de lucro del traficante. Empero, no le es necesario obtener efectivamente
una resolucin o un beneficio econmico del agente pblico que viene conociendo en la va
judicial o administrativa: es suficiente interceder con la finalidad o propsito de obtenerlos. En el
caso de la influencia simulada, el dolo es obviamente fraudulento, por lo que no es posible dolo
eventual.

- La tentativa es posible entre tanto no se produzca la dacin del medio corruptor. No se prev la
omisin. Algn sector de la doctrina entiende que si se llega a interceder realmente como se ha
ofrecido, y con ello se obtiene alguna resolucin o decisin, sta ha de ser injusta, pese a que el
tipo penal no lo haya recogido expresamente.

- Delito tendencial. Para algunos, el delito tiene una naturaleza que puede considerarse en s
misma como puramente tendencial. De all que el tipo tambin comprendera un especial
elemento subjetivo, cuando consigna con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o
servidor pblico que ha de conocer. Esto es lo que supone en el autor un determinado propsito
o intencin, una motivacin o un impulso, que se suma al conocimiento y voluntad de la
realizacin del tipo (dolo).





10. CONSUMACION

El delito se consuma con la invocacin, esto es, en momentos anteriores a la dacin de la
resolucin o influencia practicada sobre el sujeto pblico: con prescindencia de la licitud o ilicitud
que se obtenga. Por ello, basta que se haya celebrado el pacto, sin necesidad de una efectiva
intercesin. Si es el mismo agente pblico quien ofrece las influencias al tercero interesado,
estaremos ante un caso de cohecho propio o impropio; por eso no hay que confundir la figura de
la complicidad del intermediario en el delito de cohecho pasivo, con la actuacin del traficante de
influencias: mientras que el primero acta, en virtud del pacto entablado entre el agente pblico y
355


el particular, el segundo promueve directamente la negociacin con el particular, con pleno
dominio del hecho
190
.

En la primera modalidad (recibir directamente el donativo), se consuma con el resultado material;
en la segunda (hacer dar), se presenta formas complejas de consumacin; en la tercera (hacer
prometer), no hay resultado material. Es una figura compuesta, activa, de consumacin
instantnea y de puesta en peligro al bien jurdico. PEA recuerda que estamos ante una
conducta mutilada en dos actos, normativamente delimitados: primero, se exige la invocacin de
una influencia mediante la motivacin del vendedor de humo, de recibir una ventaja; y segundo,
la intercesin ante un agente pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo. No se requiere que el ofrecimiento de interceder se haga efectivo, porque esta es
una finalidad posterior a la consumacin (del primer acto). Por ello, algunos dicen que esta figura
trasciende el mbito del dolo, puesto que las influencias pueden hasta ser incluso irreales. Para el
caso de la hiptesis de la influencia simulada, la mayora opina y aboga por su despenalizacin,
pues, slo debe sancionarse la compraventa de influencias reales.

El delito de influencia real se consuma con el mero acto de "influir, teniendo en cuenta de
antemano que con esa conducta podra alcanzar un fin determinado, el donativo para s o para
tercero. No requiere que efectivamente logre el beneficio o la ventaja que busca con la influencia,
pero s que el agente pblico influido haya adoptado la decisin que se espera de l producto de
la influencia
191
.

11. INTERESADO NO ES AUTOR NI COMPLICE

Segn la doctrina, persona interesada es aquella que est urgida de salidas favorables al
conflicto de sus intereses. La inseguridad y desconfianza en la administracin de justicia, del
sistema procesal, de los operadores judiciales, son la base en que se construye el trfico, de la
cual se aprovecha bien el traficante. El interesado no puede ser por tanto autor ni cmplice: es


190
SAN MARTIN/CARO / REAO. Delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin
Ilcita para Delinquir. Jurista Edit. Lima, 2002; p, 26.
191
Cfr. Ley de Costa Rica N7612 del 22/7/1996. Artculo 24. Prohibicin de influencias. A las personas
cubiertas por el rgimen de prohibiciones se les prohbe intervenir, directa o indirectamente, ante los fun-
cionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratacin administrativa, en favor de terceros.
Artculo 25. Efectos del incumplimiento. La violacin del rgimen de prohibiciones establecido en este
captulo originar la nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudicacin o el contrato, recados en favor del
inhibido y acarrear, a la parte infractora, las sanciones previstas en esta ley. As reformado por el artculo
1, inciso g), de la citada Ley N7612.
356


imposible que quien compra influencia sea a su vez coautor del traficante. Sin embargo, sin rigor,
se dice que la posicin ms asimilable del particular sera la de inductor, pero, la lectura de la
norma no da pie para ello, pues de entrada, dice el que, invocando o teniendo influencias reales
o simuladas, lo cual implica una toma de posicionamiento claro en la iniciativa por parte del
traficante y no del comprador.

- El comprador es vctima? Considerar al comprador vctima es discutible, puesto que en la norma
no se hace expresa alusin a ello. La relevancia de ste tercero se medir conforme a su
necesaria participacin, en tanto, la conducta del vendedor de humo slo podr adquirir
relevancia tpica cuando interviene un tercero dispuesto a comprar las influencias invocadas, por
lo que, se tratara de un delito de participacin necesaria. E. MEZGER, llam delitos de
encuentro a las acciones que se corresponden mutuamente, pero que no son de la misma ndole

- Pese al carcter puramente tendencial del delito, si en un caso concreto, el trfico de influencias
produce perjuicios econmicos a terceros, debe reponerse la situacin econmicamente
conculcada por los comisores de las acciones penalmente reprochables, pues de no acordarse as
sera tanto como permitir un enriquecimiento injusto a favor del sujeto o sujetos activos del delito o
delitos acosta de un empobrecimiento (as, alguna jurisprudencia).

12. CUALQUIERA OTRA FINALIDAD DE LA INFLUENCIA

En primer lugar, es obvio que es el donativo o beneficio -carcter patrimonial-, por lo que dicho
elemento normativo est referido a todas aquellas prestaciones objetivas como lo es el dinero
mismo, los ttulos valores, los vehculos, los inmuebles, los prstamos, rebaja de intereses,
condonaciones, etc. En tanto que, cualquier ventaja, como elemento normativo, incluye todos
aquellos supuestos referidos a beneficios de carcter subjetivo carentes de contenido
patrimonial, que persigue obtener quien ejerce la influencia o un tercero. Dentro de stos, podra
sealarse los ascensos laborales, los reconocimientos honorficos, inclusiones en clubs
exclusivos sociales. Si quien realiza la conducta de influir sobre el agente pblico, sin la
finalidad de obtener objetivamente ningn beneficio patrimonial, no se configura el delito: aqu
puede darse razones de amistad, solidaridad.
13. EL TRAFICO DE INFLUENCIAS Y LA ESTAFA

Entre ambas figuras, existen similitudes, pero tambin diferencias. Las semejanzas de las
influencias simuladas o aparentes con la estafa, pueden ser los fines econmicos que persigue el
autor -ello puede generar concurso ideal de delitos-.
357



En tanto que las diferencias, van por el lado de lesionar bienes jurdicos distintos: en el trfico de
influencias es la administracin pblica (de ndole especial), mientras que la estafa es el
patrimonio privado comn. La estafa es un delito de resultado, el trfico de influencias uno de
peligro (no todas sus formas implican ardides o induccin al error); en la estafa, el sujeto pasivo
es el particular, en el trfico, la administracin pblica; en el trfico, la tipicidad est referida a la
entrega, luego que el agente invoca poseer influencias, mientras que en la estafa el acto de
disposicin y consumacin es producto del ardid, error, fraude.

- En la administracin pblica es rutina ver a muchas personas ir en busca de quienes puedan
tener determinadas influencias o contactos, para hacerse recomendar ante los funcionarios
que van a resolver sus conflictos de intereses. As es como aparecen los intermediarios
(padrinos o varas), que se ofrecen o se prestan para interceder ante los agentes pblicos
para los efectos de que resuelvan determinados intereses de forma guiada, acortando o
acelerando plazos, no necesariamente infringiendo la ley, si no hay de por medio la entrega o
promesa de dinero o ddiva.

- Los obsequios pueden ser entregados o prometidos para la vara, pero sin que ste
perturbe la imparcialidad de administracin pblica. Por eso, no ser trfico de influencias
cuando se da consejo o sugerencia simple o genrica a quien, por ejemplo, resulta ser una
persona entrenada o conocedora de trmites administrativos o judiciales. Tampoco habr
trfico de influencias, cuando Carlos recibe dinero de Julio para sobornar a un Fiscal, porque
en tal caso la conducta se subsumira en un cohecho.

- Resulta discutible comprender en esta figura las ventajas sexuales. Como el tipo es abierto
(cualquier ventaja), parecera indicar tal posibilidad. Muchos, discriminando circunstancias,
niegan que tendra el mismo disvalor que asigna la norma, cuando la oferta sexual provenga
de la propia interesada para obtener una ventaja no necesariamente justa. Por otro lado,
tambin est el caso de los abogados defensores que piden dineros a sus clientes para
afrontar regalos y otros presentes a las autoridades; tales conductas son difciles de
determinar si son adecuadas o no socialmente, pues, es conocido que muchos Estudios
jurdicos pactan, adems, los llamados honorarios de xito (un plus), destinados a cubrir
gastos especiales de los asuntos que patrocinan.




358











LECTURA

TIPICIDAD DE TRFICO DE INFLUENCIAS
Erick Guimaray Mori

1. INTRODUCCIN

Sancionar conductas como el trfico de influencias responde al compromiso institucional del
Estado peruano en materia de lucha anticorrupcin, compromiso que se desprende de la
propia naturaleza de sus fines y objetivos sociales, as como de la obligacin internacional en
dicha materia. En efecto, y como todo en derecho penal, habr que partir del mandato
constitucional para dar sentido y contenido a la norma penal, que en este caso es la del art.
400 del Cdigo Penal. Nuestra Constitucin menciona que el fin supremo del Estado y la
sociedad es la defensa de la persona humana y su dignidad (art. 1 Const.) y en aras de tal
consiga es que se garantizan una serie de derechos y se procuran las condiciones mnimas
que permitan la participacin del individuo en sociedad y el libre desarrollo de su personalidad
(artculos 2 y 3 Const.).

Justamente, una de las condiciones mnimas que el ciudadano puede exigir del Estado para
su desarrollo y participacin en sociedad es el ejercicio de una correcta administracin
pblica,
192
esto es, el uso efectivo de los recursos pblicos
193
de forma prestacional, objetiva e
imparcial. Exigencia que tambin se desprende de la propia Constitucin en el artculo 39,

192
El Tribunal Constitucional tambin reconoce este bien jurdico. Cf. Sentencia, expediente 00017- 2011-
PI/TC, del 3 de mayo de 2012, fundamento 14 y ss.
193
El trmino recurso pblico no es sinnimo de propiedad pblica. El patrimonio del Estado no es
objeto de proteccin en los delitos contra la administracin pblica.

359


cuando se estipula que los servidores o funcionarios pblicos estn al servicio de la nacin.
Pues, en buena cuenta, funcin pblica y funcionario pblico son conceptos inseparables;
solo es funcionario pblico quien ejerce funcin pblica y la funcin pblica solo se materializa
en los derechos y deberes que se descargan en personas que deciden voluntariamente
ubicarse entre los recursos pblicos y los destinatarios de aquellos, es decir, en los servidores
pblicos.

Se menciona que la correcta administracin pblica es una condicin mnima de
aseguramiento de participacin y desarrollo social del individuo en sociedad, pues la dacin
de servicios pblicos incide directamente en el ejercicio de los principales derechos
fundamentales del ciudadano
194
como, por ejemplo, la salud pblica, la seguridad pblica, la
educacin pblica, entre otras; sin las cuales el objetivo de defensa de la persona y su
dignidad no podra verse cumplido. Entonces, desde el plano constitucional,
195
la lucha frontal
contra actos de corrupcin, por el grave desvalor que conductas de este tipo significan,
196

supone un deber insoslayable entre las funciones de un Estado constitucional de derecho.
Dicho de otra forma, es lgico considerar un principio constitucional de proscripcin de la
corrupcin
197
. Por otro lado, la obligacin internacional que vincula al Estado respecto de la
adopcin de polticas preventivas, control y sancin de actos de corrupcin viene
determinada, principalmente,
198
por la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin y
por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en vigor para el Per desde el 2003 y
1997, respectivamente. Son instrumentos internacionales que ratifican el compromiso y lo
consecuente de un Estado constitucional de derecho respecto de la lucha contra conductas
de corrupcin.

2. SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS


194
Cf. ASUA BATARRITA. La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin. Cuestiones
poltico criminales, criterios de interpretacin y delimitacin respecto a la potestad.
195
Que la lucha contra la corrupcin es un mandato constitucional que se desprende de los art. 39 y 41 de
la Constitucin. Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 006- 2006-PCC/TC, del 23 de abril de
2007, fundamento 11.
196
Cf. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, expediente 0019-2005-PI/ TC, del 21
de julio de 2005, fundamento 59.
197
Cf. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, expediente (acumulado) 0009-2007-
PI/TC - 0010-2007-PI/TC, del 29 de agosto de 2007, fundamento 47.
198
Pues existen, adems, instrumentos internacionales como por ejemplo el Cdigo internacional de
conducta para titulares de cargos pblicos (ONU, Res 51/59, 1997).
360


El precepto penal del artculo 400 CP menciona lo siguiente: El que, invocando o teniendo
influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo
o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis aos. Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Cdigo Penal
199
.

Adems de advertir el afn extremadamente descriptivo que el legislador plasm en este tipo
penal, es preciso anotar algunas precisiones que se desprenden de su literalidad: a) para el
tipo penal, es tan autor quien a iniciativa propia invoca sus influencias y recibe dinero por ello
como quien es consultado sobre sus influencias y luego recibe dinero por aceptar utilizarlas;
b) el autor del delito podr ser un funcionario o servidor pblico, pero tambin cualquier
particular que no cuente con tal calificacin; c) la intercesin que el traficante promete, en
virtud de sus influencias, puede versar sobre un objeto lcito o pretensin justa como sobre
una palmaria pretensin ilegal del interesado; d) en la redaccin del artculo 400 CP, el
elemento normativo funcionario pblico no fundamenta el tipo, sino que lo agrava; y e)
nada se dice de la punicin del interesado, lo cual no quiere decir que no est prevista
realmente.

En este trabajo se parte de que el derecho penal protege bienes jurdicos, esto es, las
condiciones mnimas e indispensables para asegurar: a) el proceso de libre determinacin de
las personas en sociedad; y b) el sistema jurdico en general.
200
De aqu que se considere la
correcta administracin pblica un inters imprescindible para la sociedad que justifica su
proteccin desde el ordenamiento penal. Sin embargo, este bien jurdico general, y por serlo,
est presente en todos los delitos que el Ttulo XVIII del CP sanciona; su definicin inspira la
tipificacin de delitos tales como el cohecho, la colusin o la negociacin incompatible, pero

199
Artculo modificado por el artculo nico de la Ley 29758, publicada el 21 de julio de 2011.
200
Sobre una definicin muy prxima a la mencionada, cf. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general.
Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teora del delito. 2.a ed. alemana. Traduccin y notas de
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
1997, p. 56. En el mismo sentido de lo planteado, cf. TERRADILLOS, Juan. Sistema penal y Estado de
derecho. Ensayos de derecho penal. Lima: ARA editores, 2010, p. 125. LUZN PEA. Curso de derecho
penal. Parte general I. Madrid: Universitas, 1996, p. 82. Para una explicacin bastante didctica de la
evolucin del concepto de bien jurdico, cf. HORMAZBAL. Bien jurdico y Estado
social de derecho. Lima: IDEMSA, 2005, p. 123 y ss.
361


no es precisamente el objeto de proteccin en los delitos enumerados. Y esto es as porque el
bien jurdico correcta administracin pblica se materializa en cada norma penal, lo cual
indica que cada tipo penal hace referencia a tantos comportamientos tpicos, imaginados por
el legislador, de lesin o puesta en peligro contra el bien jurdico general correcta
administracin pblica. Esto a su vez significa que cada precepto especfico tiene un
particular objeto de proteccin.

El delito de trfico de influencias no sanciona el solo hecho de poseer influencias, pues el
propio desarrollo personal y profesional (positivo o negativo) permite la construccin de cierto
prestigio y, por ende, respeto respecto de las personas con las que se interacta (y con las
que no), y ello nos puede reportar un grado de influencia sobre los dems, algo que de
ninguna forma podr considerarse un riesgo prohibido en sociedad o, lo que es lo mismo, un
ejercicio no autorizado o intolerable de la libertad. Lo que el tipo penal del artculo 400
sanciona es invocar las influencias (existentes o no) a efectos de tergiversar el correcto
funcionamiento de la administracin pblica. Entonces, como punto de partida, habr que
concluir que el contenido de la norma penal del artculo 400 prohbe influir en las decisiones
del funcionario judicial o administrativo para hacerle declinar de sus deberes de imparcialidad
y objetividad y con ello postergar el fin prestacional de la administracin pblica para dar paso
a intereses personales o particulares
201
. Sin embargo, el tipo penal no requiere que las
influencias se efectivicen en el funcionario respectivo, es ms, ni siquiera se requiere que
exista un verdadero vnculo entre el traficante y el servidor pblico;
202
por tanto, el objeto de
proteccin del delito de trfico de influencias tendr que ubicarse en un momento anterior.

En un supuesto ideal, se podra esperar que todos los ciudadanos posean una expectativa de
probidad respecto de los funcionarios pblicos en casos en los que hayan tenido
competencia, la tengan o la vayan a tener. Sin embargo, no podemos presumir dicha
expectativa, pues es igual de vlido que los ciudadanos no confen en los funcionarios
pblicos y con ello tampoco en la propia administracin pblica (existe el derecho de libertad
de conciencia). El objeto de proteccin de un tipo penal no puede desprenderse de los
sentimientos o confianza de los ciudadanos y, en el caso concreto, tampoco es posible
imponerles una expectativa de probidad.

201
Cf. ABOSO, Gustavo Eduardo. Los delitos de trfico pasivo y activo de influencias: aspectos
esenciales de su configuracin. En Nelson Salazar (coord.). Delitos contra la administracin pblica.
Lima: IDEMSA, 2010, p. 379.
202
Cf. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad 2412-2004, del 27 de enero de
2007, fundamento 5.
362



Lo que s es protegible es el modelo de organizacin social que un Estado constitucional de
derecho manifiesta en su administracin pblica. Dicho de otra forma, al Estado le interesa, o
lo considera un valor tico social protegible, evitar o prevenir conductas que definan la
administracin pblica como una institucin endeble o influenciable, a tal punto que los
intereses particulares puedan sobreponerse al inters pblico, prestacional, objetivo e
imparcial que define una correcta administracin pblica.

Entonces, el bien jurdico especfico en el delito de trfico de influencias es la
institucionalidad de la administracin pblica. El vocablo institucin tiene diferentes
acepciones en el Diccionario de la Real Academia Espaola, pero la que aqu interesa es la
siguiente: rganos constitucionales del poder soberano de la nacin.
203
Y es que, en buena
cuenta, el concepto de institucionalidad nos remite a una serie de valores, principios y
deberes que definen la labor de los funcionarios pblicos en la administracin pblica, valores
que deben protegerse incluso de conductas que sin necesidad de trasgresin efectiva
coadyuvan en el sistema nefasto de corrupcin, y muestran el aparato de administracin de
justicia como un ente endeble e influenciable por intereses particulares ilegtimos que
escapan a la regular tutela que la funcin judicial o administrativa procura a los ciudadanos.

Es necesario resaltar lo incorrecto de asimilar los conceptos de bien jurdico y conductas de
lesin o puesta en peligro. Dicho de otro modo, no es que el delito de trfico de influencias
sancione o prohba todo comportamiento que atente contra la institucionalidad de la
administracin pblica; por ejemplo, no habr trfico de influencias si el rgano pblico
contrata personal no calificado. La construccin teleolgica que permite la construccin del
bien jurdico solo se circunscribe a una especfica forma de realizacin de comportamientos
tpicos, de ah que cada tipo penal hace efectivo el bien jurdico global denominado correcta
administracin pblica. Este planteamiento no debe confundirse con una pretendida
proteccin de la imagen institucional de un rgano pblico judicial o administrativo pues,
como ya se dijo, no es posible proteger los sentimientos u opiniones de los ciudadanos que
de por s son distintos, adems de etreos. De lo contrario, tambin debera sancionarse
penalmente el hecho de que el equipo de futbol de la institucin A quede en ltimo lugar en
el campeonato organizado entre organismos pblicos; pues ello, en estricto, tambin daara
la imagen de la institucin A.

203
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de lengua espaola, acepcin N7. Disponible en: <http:/
/buscon.rae.es/drae/?type=3&val=a&val_aux=&origen=REDRAE>. Consulta hecha el 7 de octubre de
2012, a las 10 horas y 40 minutos.
363



El bien jurdico protegido en determinada norma penal no puede variar dependiendo de las
conductas que el tipo penal prevea y sancione. Entonces no es que se proteja un bien jurdico
en el supuesto de trfico de influencias reales y otro en el supuesto de trfico de
influencias simuladas (no desde las bases que aqu se postularon). Tampoco tiene
coherencia que se construya un objeto de proteccin para el primer caso y se postule la
impunidad para el segundo supuesto.
204
La construccin del bien jurdico debe alcanzar al
comportamiento tpico prohibido por la norma penal, sin excepciones. En el mismo sentido, no
se trata de definir el bien jurdico como pluriofensivo, no solo por lo gaseoso del trmino;
sino tambin porque, bien visto, toda tipificacin es pluriofensiva, desde que es fruto de una
valoracin jurdica social, pero solo un tipo de ofensividad es tan grave que requiere
determinada prohibicin penal.

Cabe mencionar, asimismo, que en el delito de trfico de influencias se sanciona un
comportamiento de peligro abstracto y con ello se trata de un adelantamiento de las barreras
de punibilidad o criminalidad para cuestionar la constitucionalidad del tipo penal
205
. Desde mi
punto de vista, ello no parece ser acertado si es que se construye el objeto de proteccin de
las propias exigencias del modelo de organizacin social expresado en la Constitucin, tal
como se expone en las primeras lneas del presente ensayo.

Tampoco resulta coherente criticar la tipificacin del delito de trfico de influencias (y con ello
la definicin del bien jurdico protegido) argumentando que se trata de una tipificacin de
actos preparatorios de otros delitos, tales como el cohecho o la colusin. Pues si el propio
cohecho o la colusin no sancionan sus actos preparatorios, no veo cmo otro tipo penal vaya
a encargarse de ello; lo contrario sera tanto como aceptar que el trfico de influencias y la
colusin protegen el mismo objeto en distintas fases de iter criminis (lo mismo podr decirse
para el caso del cohecho), algo que no es correcto, por lo menos si, como aqu se hace, se
parte de que el bien jurdico global correcta administracin pblica se materializa en cada
precepto penal del Ttulo XVIII del CP con objetos de proteccin distintos. Por otro lado, si se
considera correcta la crtica a la tipificacin de actos preparatorios, lo mismo habra que decir
respecto de la tipificacin de actos post consumativos; pues, segn la redaccin del artculo
400 CP, se sanciona a quien invoque influencias respecto de funcionarios pblicos que hayan

204
Cf. SAN MARTN CASTRO, Cesar; Jos REAO y Dino CARO. El delito de trfico de influencias:
aspectos sustantivos. En Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para
delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 38 y ss.
205
Cf. ib., p. 40.
364


visto casos de su competencia. Ni en uno ni en otro caso es admisible la crtica sobre la
punicin si se acepta el mandato constitucional de lucha contra la corrupcin que el Estado ha
de implementar, tambin, desde su ordenamiento punitivo.

La conducta de trfico de influencias no pone en peligro abstracto la objetividad o, en
trminos generales, los deberes que inspiran una correcta administracin pblica, pues se
sanciona incluso el supuesto de influencias simuladas o irreales. La norma penal del artculo
400 CP sanciona la lesin efectiva de la institucionalidad de la administracin pblica,
definida como el inters estatal en prevenir conductas que muestren a la administracin
pblica como un ente endeble e influenciable, y se trata de un inters acorde con el modelo
de organizacin social propio de un Estado constitucional de derecho, pues el compromiso
estatal de lucha contra la corrupcin debe abarcar todos los flancos posibles que coadyuven a
fortalecer el sistema de corrupcin, justamente por la idoneidad altamente lesiva que los actos
de corrupcin significan para el desarrollo del individuo en sociedad y para el mantenimiento
del sistema jurdico: [...] la regulacin de los atentados contra la Administracin Pblica
abarca un nmero fragmentario de acciones u omisiones cometidas por funcionarios o
particulares que son aptas para lesionar tanto el regular desarrollo de dicha administracin
como otros aspectos esenciales de dicho ejercicio de la funcin y autoridad pblicas
206
.
Dicho de otra forma, no es que sancione el trfico de influencias por las probabilidades de
peligro que puedan suscitarse,
207
la sancin viene determinada (como todos los casos de
prohibicin penal de conductas) por tratase de una modalidad de comportamiento tpico
contra el bien jurdico correcta administracin pblica.

3. SOBRE EL COMPORTAMIENTO TPICO SISTEMA DE PARTICIPACIN CRIMINAL?

Una vez definido el objeto de proteccin de un tipo penal es posible identificar el tipo de
conductas que la norma penal sanciona por suponer cursos causales idneos de lesin o
puesta en peligro
208
contra el bien jurdico. En trminos generales, un comportamiento tpico
es una conducta desvalorada (merecedora de pena) por extralimitar la libertad jurdicamente
garantizada, en la cual los conocimientos que sustentan la prohibicin penal le son exigibles

206
ABOSO, Gustavo Eduardo. Ob. cit., p. 381.
207
Definicin del delito de peligro abstracto. Cf. BARBERO SANTOS, Marino. Contribucin al estudio de
los delitos de peligro abstracto, p. 489. Disponible en: <www.indret.com>. Consulta hecha el 22 de
septiembre de 2012.
208
Cf. FRISCH, Wolfgang y Ricardo ROBLES PLANAS. Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin
objetiva en derecho penal. Barcelona: Atelier, 2004, p. 43.

365


al agente. As, el concepto de comportamiento tpico tendr dos elementos: el objetivo y el
subjetivo. El primero est relacionado con la determinacin del riesgo, el cual solo puede
configurarse de forma ex ante
209
. El segundo elemento tiene que ver con la exigencia de
conocimiento que recae sobre el creador del comportamiento tpico. Una conducta se lleva a
cabo de forma dolosa porque en los hechos el agente conoce la concreta capacidad de lesin
o puesta en peligro contra bienes jurdicos que su conducta supone y aun as se decide por
realizarla. Dicho de otra forma, el actuar doloso significa la actualizacin de los conocimientos
que el ordenamiento jurdico-penal exige en los ciudadanos para evitar la creacin de riesgos
prohibidos. Por lgica, en el actuar imprudente o culposo, el agente no capta la capacidad
lesiva de la conducta realizada, a pesar de que as lo exiga el ordenamiento jurdico.

El tipo penal del artculo 400 CP sanciona el invocar (directa o indirectamente) influencias,
reales o no, conducentes a incidir en las decisiones de funcionarios o servidores pblicos en
el ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales, para lo cual recibe o exige
(directamente o no) algn tipo de ventaja o beneficio. Como se mencion supra, la intercesin
que ofrece el traficante puede versar sobre pretensiones absolutamente justas o sobre
gestiones manifiestamente ilegales, pues no se sanciona la efectiva influencia; de ah que
pueda hablarse de un trfico de influencias propio (cuando el traficante se compromete a
influir sobre una pretensin ilegal) y de un trfico de influencias impropio (cuando el
traficante se compromete a influir en un funcionario sin hacerlo declinar de sus deberes).

Sin embargo, no toda invocacin de influencias es punible (como tampoco no toda solicitud
de influencia), pues habr que analizar la idoneidad en el caso concreto de la conducta del
traficante (o del que intenta serlo infructuosamente), que de por s no siempre revestir el
riesgo suficiente como para justificar la intervencin del derecho penal. Por ejemplo, no es lo
mismo recibir el ofrecimiento de influencias de un secretario judicial que recibirlas del dueo
del caf donde el juez desayuna todos los das. Con lo cual, la determinacin del peligro se
realiza a partir del caso concreto. Otro ejemplo respecto de la idoneidad lesiva del
comportamiento de influencias es la existencia de una ley de lobbies,
210
donde ejercer
influencias est permitido, siempre que dicha conducta est reglada bajo una serie de
requisitos que resguardan los valores y principios de una correcta administracin pblica.


209
La determinacin del riesgo prohibido de forma ex ante es la nica frmula de prohibicin que se
condice con los fines preventivos de un derecho penal inserto dentro de un modelo de organizacin
constitucional de derecho.
210
Ley 28024, Ley que regula la gestin de intereses en la administracin pblica.
366


Si el precepto penal sanciona al agente que invoca o tiene influencias y las pone a disposicin
de algn interesado y recibe algn tipo de ventaja, en clave de contraprestacin, cabe la
siguiente pregunta: qu pasara en el supuesto donde el sujeto ofrece sus influencias, pero
sin recibir ventaja alguna o beneficio por ello? Como primera impresin de acuerdo con la
literalidad del tipo penal y en absoluta concordancia con la doctrina mayoritaria (que
menciona que estamos ante un delito de encuentro
211
), habra que concluir que el supuesto
de la pregunta planteada sera atpico o, lo que es lo mismo, no significa la creacin de un
riesgo intolerable en sociedad. En trminos ms claros: La conclusin gratuita del acuerdo
no es punible en nuestro ordenamiento jurdico
212
. Se puede incluir una variante al ejemplo y
mencionar que el traficante ha solicitado algn tipo de ventaja, y que el supuesto interesado
no accedi a la propuesta. La solucin tendr que ser la misma que la anterior, el supuesto de
hecho habr de quedar impune.

Antes de pronunciarse acerca de la estructura tpica del delito habr que recordar qu es lo
que protege el artculo 400 CP. Hasta donde se pudo exponer, se trata de custodiar la
institucionalidad de la administracin pblica y cabe la siguiente pregunta: se evita el
mensaje de una administracin endeble e influenciable cuando el supuesto interesado no
acepta otorgar ventaja alguna a favor del traficante? Es decir, qu es lo que se prohbe?,
que se ofrezca influir, que se acepte tal ofrecimiento o ambos? En mi opinin, se prohbe
ofrecer las influencias, si el interesado las acepta estar realizando un comportamiento tpico
contra el bien jurdico del tipo penal del artculo 400 CP. Sin embargo, no es necesaria la
participacin del interesado para la configuracin de la conducta tpica de quien ofrece las
influencias
213
. Si solo basta invocar influencias haciendo referencia a la posibilidad de
interceder ante un funcionario administrativo o judicial, habr tentativa hasta que el mensaje u
ofrecimiento acerca de las influencias y la capacidad de intercesin no se haya concretado
completamente. Es decir, estamos ante un supuesto consumado cuando el traficante ha
ofrecido sus influencias, no as cuando se materializa o concluye en el acuerdo de
intercesin
214
(pues no se trata de un supuesto de participacin necesaria).

Respecto del supuesto interesado, su comportamiento tpico estar absolutamente
configurado cuando acepte la oferta del traficante y entregue o se comprometa a la entrega

211
Cf. REAO, Jos. Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el trfico
deinfluencias. Ius et Veritas, N 28, ao XIV, 2004, p. 100.
212
Ib., p. 110. Asimismo, Cf. SAN MARTN CASTRO, Cesar; Jos REAO y Dino CARO. Ob. cit., p. 61.
213
Es de opinin contraria Jos Reao. Cf. REAO, Jos. Ob. cit., p. 111.
214
Es de esta opinin Jos Reao. Cf. REAO, Jos. Ob. cit., p. 111.
367


de alguna ventaja a favor de quien pone a su disposicin sus supuestas influencias. Por
lgica, habr tentativa cuando el agente procure los medios, por ejemplo, para pagar el precio
por las influencias ofertadas, sin que an lo haya conseguido. Del mismo modo, si es el
interesado quien solicita las influencias habr consumado su conducta. En caso de que el
sujeto que porta las influencias no aceptara la solicitud de intercesin, este no habr realizado
comportamiento tpico alguno. Por tanto, caben dos formas de comportamiento tpico del
interesado. La primera consiste en comprometerse a una contraprestacin por la
intercesin ofrecida del traficante; la segunda, en solicitar las influencias. Ntese que ambas
conductas pueden llevarse a cabo directa o indirectamente. El fundamento del injusto
independiente en el interesado es el mismo que se desprende del fundamento de sancin en
la conducta de quien ofrece sus influencias (autor para la posicin mayoritaria). Esto es,
si lo que se intenta proteger es la institucionalidad de la administracin pblica, habr que
preguntarse si el inters del Estado por evitar que se muestre a la administracin pblica
como endeble o influenciable se constata o no cuando existen personas que solicitan
influencias para solucionar sus controversias administrativas o judiciales. Parece que la
respuesta debe ser afirmativa.

Con todo, el delito de trfico de influencias no se dirige nicamente al que las ofrece, sino
tambin al que las solicita. Los comportamientos tpicos son autnomos y esto en virtud de la
aplicacin irrestricta del principio de responsabilidad por el propio hecho, imprescindible en un
derecho penal moderno donde el principio de legalidad cimenta su importancia no en la
literalidad del precepto, sino en la exigencia de un uso racional y coherente del ordenamiento
penal. Este planteamiento tiene repercusiones inmediatas e importantes en el sistema de
participacin criminal aceptado ampliamente por la doctrina contempornea. En trminos
generales, el injusto del partcipe es accesorio y se fundamenta desde el injusto del autor;
dicho de otra forma: [...] es partcipe quien contribuye al resultado tpico sin ejecutar la
accin adecuada al supuesto de hecho tpico. Por eso, los tipos de la parte especial describen
solo el comportamiento de los autores, y las disposiciones relativas a la induccin, la
cooperacin necesaria y la complicidad representan una ampliacin de la punibilidad a
comportamientos que, de otro modo, seran impunes [...].
215
Esta base metodolgica
aplicada al delito de trfico de influencias arriba a considerar que es autor quien ofrece sus
influencias de intercesin a cambio de alguna ventaja. Del mismo modo, ser partcipe en

215
CALDERN CEREZO, ngel. y Jos Antonio. Chocln Montalvo. Derecho penal. Parte general.
TomoI. 2.a ed. Barcelona: Bosch, 2001, p. 399.

368


complicidad primaria el interesado que acepta la oferta (participacin necesaria) y ser
inductor el interesado que solicita, primero, las influencias
216
.

La conclusin que permite punir la conducta del interesado en el delito de trfico de
influencias es de recibo en este pequeo trabajo, no as los fundamentos que avalan tal
conclusin. Quienes asumen el argumento de la participacin criminal parten de la idea de
que los tipos de la parte especial sancionan distintas formas de intervencin delictiva, pero
que la valoracin de cada una de ellas viene determinada por la parte general del CP, de ah
que la conducta del autor sea de entre todas las punibles la ms drstica por estar contenida
en la parte especial
217
.

Por muy sugerente que se muestre este planteamiento, desde mi punto de vista, trae consigo
un error. Si imaginamos por un momento que la parte general del CP no existiese,
dejaramos de sancionar conductas llamadas de participacin? Es decir, acaso la
valoracin representada en un tipo de la parte especial del CP no es suficiente para no solo
distribuir ttulos de imputacin, sino tambin para fundamentarlos? Parece lgico considerar
que si la norma penal comunica determinada asignacin de libertades (pues prohbe la
extralimitacin de la libertad jurdicamente garantizada), su contenido prohibitivo ha de
dirigirse a todo tipo de conducta siempre que se analice la idoneidad lesiva para poner en
peligro o lesionar determinado bien jurdico (pues el derecho penal solo prohbe la creacin
de especiales riesgos). Entonces, para el caso concreto del delito de trfico de influencias, si
se prohbe mostrar a la administracin pblica como endeble o influenciable, es decir, si el
mensaje normativo es evitar que se considere factible la imposicin de intereses particulares
por encima de los fines y objetivos prestacionales de una correcta administracin pblica,
habr que prohibir no solo el comportamiento de ofrecer influencias, sino tambin el de
solicitarlas.

Sancionar la conducta del partcipe como de instigacin o complicidad es reconocer, a fin
de cuentas, que la conducta de participacin lesiona el bien jurdico protegido, aunque se diga
que solo es posible en virtud de una valoracin que viene determinada de la parte general del
CP, y en tanto ello se trata de una lesin indirecta. Pero el objeto de valoracin viene de la

216
Cf. REAO, Jos. Ob. cit., p. 111 y ss. cf. SAN MARTN CASTRO, Cesar; Jos REAO y Dino CARO.
Ob. cit., p. 62. REAO, Jos. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias.
Lima:
217
Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participacin en el delito: fundamento y lmites. Madrid: 2003, p.
176.
369


propia parte especial que es donde la norma penal cobra sentido y se materializa
efectivamente. Dicho con otras palabras, las normas que ampliaran la punibilidad (aunque el
vocablo correcto sera tipicidad) lo hacen de manera formal, pues el ncleo de imputacin
de responsabilidad penal viene determinado por lo infraccin indirecta de lo contenido en la
parte especial.

Negar el valor del principio de accesoriedad para fundamentar un injusto autnomo en cada
creacin de comportamientos tpicos no viola el principio de hecho en derecho penal, pues se
parte de que se sanciona un concreto curso causal idneo de lesin o puesta en peligro
contra un determinado bien jurdico. No es que solo una conducta de autora pueda develar
un comportamiento de riesgo y a partir de ello solo es que se pueda razonar en trminos de
colaboracin o instigacin. Lo que devela el riesgo es un comportamiento tpico idneo y
prohibido justamente por extralimitar el ejercicio de la libertad jurdicamente garantizada. Y las
conductas de solicitar influencias, frente a lo que se intenta proteger, es ya una expresin
intolerable para la sociedad del ejercicio de libertad por los efectos nocivos que de ello se
desprende y que fueron valorados anteriormente para tipificar conductas de trfico de
influencias. No se trata de mencionar que todo el hecho delictivo le pertenece tanto a autores
como partcipes (interesado y traficante), pues ello revalida el principio de accesoriedad.
218
Se
trata de advertir que el desvalor que contiene la prohibicin normativa del artculo 400 del CP
puede realizarse tanto desde la conducta del interesado como del traficante, lo cual permitira
prescindir de trminos tales como autora o participacin. Para lo aqu interesa bastara
con el trmino creacin de comportamientos tpicos.

4. TRFICO DE INFLUENCIAS IRREALES

El precepto penal del artculo 400 CP sanciona incluso el supuesto de hecho en el cual el
agente invoque u ofrezca influencias que en realidad no tiene. Con lo cual, ni siquiera podra
hablarse de la puesta en peligro abstracta de algn inters jurdico protegido, y se
transgredera as el principio de lesividad. En definitiva, el trfico de influencias irreales es un
supuesto de tentativa inidnea y, por mucho que est tipificada en el precepto, una
interpretacin teleolgica permitira prescindir de su penalizacin, justamente en virtud de la

218
Al que se ha intentado redefinir criticando su tradicional concepcin, cf., entre otros, ROBLES PLANAS,
Ricardo. Ob. cit., p. 169 y pp. 220-225. SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participaren el hecho
ajeno. Cuadernos de Conferencias y Artculos n. 3. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.
26.
370


contraposicin advertida respecto del principio de lesividad
219
(adems de la aplicacin del
artculo 17 CP). No ser necesario, desde este punto de vista, razonar acerca de la
impunidad de la conducta del interesado que solicita influencias a quien no las tiene o de
quien acepta la inexistente influencia ofrecida, pues hasta aqu solo expongo la posicin
dominante respecto del sistema de particin criminal aplicada al delito de trfico de
influencias; por ende, sin injusto de autor no existe injusto de partcipe.

Coincido en la necesidad de una interpretacin teleolgica del precepto, de tal modo que
reconstruyamos el proceso de desnormativizacin que el conjunto de enunciados legales
produce.
220
Insertar el simple texto de la ley dentro de un sistema coherente y sistemtico que
parte de la Constitucin es una de las tareas ms importantes de un derecho penal moderno.
Sin embargo, es justamente esta interpretacin teleolgica la que permite fundamentar la
necesidad de sancionar el delito de trfico de influencias, incluso cuando se trate del
ofrecimiento o solicitud de influencias irreales. En primer lugar, habr que recordar el
compromiso institucional del Estado peruano en la lucha frontal contra la corrupcin,
compromiso que viene determinado no solo por los fines y objetivos constitucionales, sino
tambin por la suscripcin de instrumentos internacionales en la materia. En segundo lugar, le
legitimidad de sancin en el supuesto de influencias irreales es una cuestin que tiene que
ver con el fin preventivo de la norma penal propio de un Estado constitucional de derecho que
apela a la capacidad de motivacin de los destinatarios de la norma. En este sentido, con
razn menciona MIR PUIG: Para que el Derecho penal pueda desear la evitacin de un
hecho y considerarlo antijurdico, es preciso que se trate de una conducta evitable mediante
la motivacin normativa. Un derecho preventivo no puede desvalorar lo que no se puede
evitar [...]
221
.

Se mencion supra que el concepto de riesgo debe ser determinado de forma ex ante, solo
as se podr exigir en el agente el conocimiento de aquel y con ello calificar su conducta de
acuerdo con su evitabilidad. Y no podra ser de otro modo, pues el destinatario de una norma
penal [...] no podr internalizar una norma de conducta para el futuro, porque la evaluacin

219
Cf. REAO, Jos. Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el trfico de
influencias, p. 119.
220
Cf. SILVA SNCHEZ, Jess. Sobre la interpretacin teleolgica en derecho penal. En Miguel Daz
y Garca Conlledo y Juan Antonio Garca Amado (eds.). Estudios de filosofa del derecho penal Bogot:
Universidad Externado de Colombia, p. 376 y ss.
221
MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de
derechos. Barcelona: Bosch, 1982, p. 47.
371


segn las consecuencias del hecho no permite orientarse antes de realizar la accin
222
.
Entonces, si el sujeto a quien le ofrecen interceder a su favor ante un funcionario judicial o
administrativo no tiene cmo saber si est frente a un individuo que dice la verdad o miente
acerca de sus influencias, y aun as decide aceptar las influencias, realiza un comportamiento
de riesgo prohibido contra el bien jurdico, pues el inters que se intenta proteger no es la
imparcialidad u objetividad de la administracin pblica (supuesto en el cual la conducta de
trafico irreal de influencia es absolutamente atpico), sino la institucionalidad de la
administracin pblica en el entendido de evitar el mensaje de una administracin endeble e
influenciable.

De no ser as, en el supuesto del sujeto que no puede saber si est frente a un verdadero
traficante, habra que esperar a constatar en un momento posterior a la conducta realizada si
es que existan o no las influencias, con lo cual la capacidad de motivacin del destinatario de
la norma, cuanto menos, se obstaculiza, en desmedro del fin preventivo de la norma penal.
Dicho en otros trminos, no es acorde con un ordenamiento penal inserto en un Estado
constitucional de derecho que el carcter prohibido de una conducta se determine recin con
posterioridad a la realizacin del comportamiento. Si esto es as, la tipificacin del supuesto
de invocacin, ofrecimiento o solicitud de influencias irreales est legitimada plenamente
desde una interpretacin teleolgica del precepto penal inserto en un modelo de organizacin
social que privilegia la participacin y el desarrollo del individuo en sociedad. Asimismo, por
aplicacin directa de principios constitucionales que exigen el uso racional del derecho penal,
es que se legitima, una vez ms, la punicin de las llamadas influencias irreales.

5. SISTEMA CONCURSAL

El principal problema que en esta materia se suscita es el de la superposicin de tipos
penales. Sin embargo, habiendo definido el concreto comportamiento tpico que la norma
penal del artculo 400 CP tipifica y teniendo presente que el bien jurdico general correcta
administracin pblica se materializa en distintos objetos de proteccin dependiendo del tipo
penal del que se trate, la tarea de distincin debera resultar sencilla. La idea central es la
siguiente: el delito de trfico de influencias concurre realmente con cada comportamiento
tpico que se requiera a efectos de hacer efectiva la promesa de intercesin que se realiz en
virtud de las influencias invocadas. Con un ejemplo, supongamos que el sujeto A (traficante
de influencias) me ofrece poder conversar con el juez de la causa acerca del caso en litigio, a
cambio de una suma de dinero. Me ofrece, adems, lograr que el juez me absuelva de los

222
SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 8.
372


cargos. Con el dinero en mano, el sujeto A realiza una serie de gestiones valindose de
sus influencias para lograr llegar al despacho del juez, convencerle de la rentabilidad del
soborno y lograr, finalmente, que se me declare absuelto en el proceso penal por el delito de
corrupcin que afrontaba. Hecho que sucedi.

En el caso hipottico planteado, el sujeto A debe responder penalmente por los delitos de
trfico de influencias y cohecho activo, cuanto menos (al igual que el interesado). No es
posible aplicar el principio de especialidad o de subsuncin de tal forma que el delito de
cohecho activo prime en la calificacin delictiva de los hechos, pues se trata de distintos
objetos de proteccin que responden a diferentes intereses garantizados por el ordenamiento
penal, siempre con el objetivo de resguardar la correcta administracin pblica. Sin embargo,
habr que atender a la idoneidad lesiva del comportamiento en supuestos en los que una sola
conducta habilita la sucesin de una serie de acciones realizadas por un tercero. Es decir,
qu pasa si el traficante con el objetivo de cumplir con lo ofertado mata al funcionario que lo
descubre? Esta variante no debe alcanzar al comportamiento tpico del interesado, pues su
conducta est sancionada solo por significar un curso causal idneo de lesin o puesta en
peligro contra el bien jurdico institucionalidad de la administracin pblica, no contra el bien
jurdico vida.






















373











Enriquecimiento ilcito
Artculo 401 CP. El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa
ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta direccin es las
entidades, organismos o empresas del Estado, o est sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de
diez ni mayor de quince aos.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por
cualquier otra causa ilcita.

1. DELITO DE SOSPECHA

Al delito de enriquecimiento se le tiene, como una forma de engrosamiento patrimonial que ha
sumado abusiva e ilcitamente el funcionario o servidor pblico durante el ejercicio del cargo, no
antes, ni despus. Pero tal naturaleza jurdica no es pacfica en la doctrina; para unos, no debe
provenir de los delitos propios del ejercicio del cargo o funcin, con lo cual se deja la posibilidad
de que provengan de delitos comunes; para otros, debe provenir de actos de la funcin. As, para
Portocarrero Hidalgo, el delito se da siempre que no provenga de delitos funcionales porque
estos ya tienen tipo sealado, como el peculado; en cambio, para Angeles / Frisancho, el
enriquecimiento no debe provenir de delitos comunes, porque entonces, se procesara en la va
penal como un particular, pues, el 401 no los absorbe tpicamente, salvo que se use el cargo para
estafar. La norma no regula el caso del particular o del tercero beneficiado o del tercero
interpuesto.

Segn la jurisprudencia, el tipo penal no exige que los actos imputados por el agente pblico
hayan sido previa y judicialmente declarados delictivos, como el caso de Blanca Nlida Coln, ex
374


Fiscal de la Nacin: fue condenada por enriquecimiento ilcito, tras determinarse a travs de
muchos indicios su cuantioso desbalance patrimonial que provena de fondos pblicos del SIN
(poca de Fujimori- Montesinos Torres).
Segn SANCINETTI, esta figura ha surgido, explcitamente, como delito de sospecha, y, por
tanto, contradice toda la tradicin de las garantas propias del Estado de Derecho. Aqu s se
refleja el valor de tales garantas: no en el hecho de que se defienda un sistema de imputacin
proclive al disvalor de resultado. Justamente este delito no presenta un tipo objetivo legtimo,
vlido como marco del dolo, para fundamental un hecho punible. Nada justifica que se pueda
simplificar mediante la consideracin del dato de un enriquecimiento, como situacin
generadora del deber de explicar el origen legtimo del incremento patrimonial, so pena de
incurrir en delito por omisin (lo que en realidad supone la comisin de alguno de los otros
delitos, legtimamente perseguibles, sin la carga de demostrar la comisin del hecho). Un
entuerto debido a la imaginacin de SOLER y NEZ, con la anuencia de casi toda la doctrina
nacional, en contra del principio de legalidad, del derecho penal de acto, del principio de
inocencia, en fin, una larga nmina de derechos fundamentales (cf. SANCINETTI, Marcelo A.
El delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionario Pblico: Art. 268. 2. CP. Un Tipo penal
violatorio del Estado de Derecho. Edit. AD-HOC, Buenos Aires, Argentina, 1994; p. 11).

2. BIEN JURDICO
Busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos. No es el
patrimonio el punto de atencin de la norma (para algunos s), aunque el sujeto pblico se haya
enriquecido a costa de dineros del Estado o de particulares. El delito es autnomo, operando con
carcter residual, con efecto de recojo de aspectos de tipicidad de otros ilcitos sin que pueda
confundirse con stos. Para FERREIRA, la tesis que postula proteger la moral pblica es
cuestionable. Para la doctrina de Costa Rica, est constituido por "los deberes de la funcin
pblica, entendido como la infraccin al "deber de probidad.

En Costa Rica la norma deca: No justificare, al ser debidamente requerido, la procedencia
de un incremento considerable a su patrimonio posterior a la asuncin de un cargo pblico.
Al derogarse este ilcito por la Ley N8422 del 29/10/2004 -contra la Corrupcin y el
Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica-, se dijo: el inciso 4) del art. 346 CP, presentaba
serias dudas de constitucionalidad, al invertir la carga de la prueba en contra del funcionario
pblico, quien deba justificar la procedencia de su patrimonio, cuando en realidad segn
nuestro sistema penal basado en el principio de inocencia, es al Estado a quien corresponde
probar la procedencia ilcita de los bienes de la persona funcionaria pblica. Que, estas
375


mismas dudas de constitucionalidad se presentan, en la correlacin actual existente entre los
artculos 45 y 46 de la citada ley N8422 que estableci en esas dos disposiciones pero en
forma separada la misma inversin de la carga de la prueba. Por un lado, bajo amenaza de
sufrir prisin de seis meses a un ao, se obliga a la persona funcionaria pblica a presentar
una declaracin jurada de sus bienes y, por otro, de esa misma informacin fundamentar la
sancin por enriquecimiento ilcito.

3. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin tpica recae sobre el incremento del patrimonio del funcionario o servidor
pblico, como consecuencia del aprovechamiento abusivo e ilegtimo del ejercicio de la funcin
pblica. Pretende esta figura penal evitar que el funcionario o servidor pblico, incremente su
patrimonio ilegalmente, a costa de la funcin pblica que realiza. Casi siempre el enriquecimiento
ilcito es consecuencia de otra conducta delictiva anterior.
4. CONDUCTA TPICA

La conducta tpica, consiste en abusar del cargo, para incrementar ilcitamente su patrimonio.
Este supuesto tpico va dirigido al funcionario o servidor pblico, pues son los nicos que pueden
tcnicamente ejercer la funcin pblica y que, violentando sus deberes funcionales, saca
provecho personal de ello. En suma, la conducta debe darse con ocasin del ejercicio del cargo,
lo cual significa que hay que establecer el nexo causal temporal entre el aumento patrimonial
ilegtimo de la persona funcionaria pblica y el cargo que desempea. Si ese nexo no es es-
tablecido, la conducta resulta atpica.

Empero, para algunos el tipo penal se ha construido bajo una frmula extremadamente genrica
y abierta, que no establece conducta alguna, ni da referentes objetivos para la apreciacin del
incremento patrimonial relevante.

5. SUJETOS Y MEDIOS

Como sujetos estn: uno activo, un funcionario o servidor pblico; y, otro pasivo, el Estado. Sobre
el decomiso de donativos, ddivas o presentes (401-A), resulta una sindicacin de carcter
referencial, innecesaria, puesto que es razonable que tales medios puedan ser susceptibles de
intervencin por ser parte del incremento ilcito patrimonial.

376


6. AUTORA Y PARTICIPACION
Dado que el abuso de cargo es para enriquecerse ilcitamente a costa del Estado, solo lo pueden
cometer un crculo reducido de autores: quien sea funcionario o servidor pblico.

Resulta admisible las diversas formas de participacin: la instigacin y la complicidad. Es el caso
que otro determine intencionalmente al del agente pblico, para que aproveche ilegtimamente
su condicin y se enriquezca ilcitamente; igualmente, cuando se trate de una persona fsica
"interpuesta, que ayuda o coopera con el aumento de activos o disminucin de pasivos que
afectan el patrimonio del funcionario o servidor pblico.

El Cdigo no comprende a los hombres de paja terceros-: testaferros o personas interpuestas.
Habr que considerar el principio de la accesoriedad limitada para aquellos casos que el sujeto
activo utilice a familiares (principio de confianza). Al tratarse de una figura subsidiaria, no puede
concursar real ni idealmente con la concusin, peculado, trfico de influencias (por
subsidiariedad, no es posible ser absorbible por estas figuras ni aplicarse alternativamente).

7. ELEMENTO SUBJETIVO

Obviamente, se trata de una conducta dolosa, que exige el dolo directo. El sujeto pblico, debe
conocer y querer, abusar de su cargo y realizar el incremento ilcito de su patrimonio: incurriendo
por ej. en otras conductas tpicas como peculado, concusin, cohecho. Para la norma, el
patrimonio del agente pblico puede verse incrementado o acrecentado de diversas maneras no
son numerus clausus-: aumento de activos como la adquisicin de bienes, acciones o derechos;
o bien, por la disminucin de los pasivos (cancelacin de deudas o extincin de obligaciones que
afectan el patrimonio). Lo esencial en este delito no es la modalidad del enriquecimiento sino que
el incremento patrimonial haya sido real y sobre todo, que tenga nexo causal con el ejercicio del
cargo pblico.

Dadas las facilidades con que cuentan los sujetos pblicos corruptos, tanto para evadir los
controles como para ocultar el enriquecimiento obtenido, el legislador no ha establecido en forma
expresa la tipicidad de la conducta cuando el patrimonio que se acreciente sea el de otras perso-
nas, fsicas o jurdicas. Por ej., el agente corrupto recibe: un vehculo como recompensa o premio
pero lo inscribe a nombre de su amante; dineros que manda depositar en la cuenta de un
pariente o lo utiliza para saldar deudas que estn a nombre de una sociedad annima de la cual
377


es socio del capital social.

Como la norma no se estructura bajo la exigencia de nimo de lucro o tendencia interna
trascendente, no debera castigarse slo por la existencia de un resultado material, dado que,
para algunos se trata de un delito de comisin y de resultado, condicionado a que acredite un
incremento significativo y constante, como producto de actividades no conformes a derecho (con
nexo causal).

El 401 CP en su versin modificada por la Ley 28355 (6.10.2004), contemplaba el ...que no
pueda justificar razonablemente, circunstancia que ha desaparecido en el actual texto
modificado por la Ley 30111 (26/11/2013). En tal sentido, la consumacin se dar con el indicio
de incremento o aumento del patrimonio o gasto econmico personal del funcionario, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior... En
argentina se requiere, adems, el vencimiento de los plazos para la justificacin del incremento,
exigencia esta ltima que, como dejamos anotado, ya no se contempla en el modificado 401:
para medir el incremento, esta norma seala como parmetros objetivos la declaracin jurada
con frente al indicio, lo cual no resulta suficiente si se tiene en cuenta la poca idoneidad de las
declaraciones juradas en el pas ms todava si no se dice varios indicios, exigencia procesal
penal de toda prueba indiciaria-. As, las cosas es discute la posibilidad de la tentativa.

8. AUMENTO NOTORIO RESPECTO A DECLARACION JURADA

Como es sabido, la declaracin jurada de bienes y rentas, es nada ms ni nada menos que un
referente burocrtico, fcilmente eludible, porque los agentes pblicos no siempre van a declarar
la verdad, habida cuenta que, de entrada, se les est como alertando. Pues, a travs del 401 se
est diciendo al destinatario, ms o menos de este modo: cudate de aumentar tu patrimonio o
de tu gasto econmico de manera notoriamente superior a tu declaracin jurada de bienes y
rentas, porque puedo, al primer indicio, denunciarte por enriquecimiento ilcito. He ah entonces
del papel y rol que juegan los testaferros. Ser tal vez por eso que para el legislador, un indicio
de enriquecimiento es suficiente.

Para el legislador el plus incremento ilcito de patrimonio del funcionario o servidor pblico
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener e virtud de sus sueldos o
emolumentos, en puridad, no significa un problema de inversin de la carga de la prueba, por
cuanto el servidor pblico tiene el deber legal de rendir cuentas al ingresar y dejar el cargo (no se
378


trata de un ciudadano comn y corriente). Sin embargo, se cuestiona la dificultad de la probanza
dado a la construccin extremadamente genrica del abuso del cargo y del indicio de
incremento ilcito que contiene el tipo. En cambio, para Argentina el no poder justificar
razonablemente el incremento, resulta una exigencia procesal introducida como comportamiento
tpico.

9. RIESGO DE ENRIQUECERSE

Para la ley, enriquecerse no es un comportamiento cualquiera, es el resultado abusivo e ilcito
de la comparacin entre el estado patrimonial en el momento uno, y el estado patrimonial en el
momento dos: esto constituye, naturalmente, un hecho jurdico en el sentido del Cdigo Civil,
pero no un hecho en el sentido del Derecho Penal de acto (accin u omisin punibles), porque,
el incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta ilcita, como recibiendo una
donacin, herencia, lotera Pero, Sebastin SOLER, creyendo poder escapar de la objecin a su
apoyo al proyecto argentino, puso el acento recurriendo a la comparacin del enriquecimiento con
la situacin de quien es sorprendido in fragnti en la comisin de un hecho punible, diciendo: los
hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para librarse de la evidencia derivada de esa prueba
real debe ser el reo.



Imputacin de una omisin

Se dice que SOLER, usando su gran inteligencia quiso salvar su Proyecto, convirtiendo la
figura argentina -lo que en el Proyecto Jos Peco haba sido una inversin explcita y
desenfadada de la prueba-, en un delito de omisin: con ello poda ser superado incluso la
indeterminacin de la conducta prohibida: sta sera ya determinada, se imputara slo la
omisin. Aada, adems, que, ya en otros casos hemos sealado la necesidad de subrayar
la existencia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra una
exigencia positiva: en los delitos de comisin por omisin esa es tambin la regla. Pues bien,
no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los funcionarios un
deber semejante al que recae sobre un administrador comn, al cual se le exige, bajo
amenaza penal, una rendicin de cuentas con la cuidadosa separacin de los bienes del
administrado. Pues bien, la asuncin de un cargo pblico, comporta un deber semejante, un
deber de especial pulcritud y claridad en la situacin patrimonial. Quien sienta esa obligacin
como demasiado pesada o incmoda que se aparte de la funcin pblica.

379


Fuera de la anatema exorbitante de Soler (quien sienta esa obligacin como demasiado
pesada o incmoda que se aparte de la funcin pblica), se anidan dos aspectos
argumentales distintos, a saber: a) lo que se imputa es una omisin; b) el deber del
funcionario es algo anlogo al de quien debe responder por bienes de terceros. Empecemos
comentando lo de b): siendo que el funcionario es casi siempre administrador de bienes de un
tercero (el Estado), la comparacin sera correcta. Pero ocurre que en este delito no est en
juego un faltante en los bienes cuya custodia el Estado ha puesto en manos del funcionario.
En todo caso, al contrario, estara en juego un sobrante en el patrimonio del funcionario sin
que se sepa el origen del incremento. El tener mucho, sin embargo, no infringe norma
alguna en las sociedades capitalistas: sobrante, por ello, no puede haber, y del incremento
en s no puede surgir la comisin de un delito.

En cuanto a la primera argumentacin, a): es decir, si el hecho de que se convierta la
presuncin de culpabilidad en el delito de omisin consistente en no informar la procedencia
del aumento patrimonial, puede paliar la precariedad normativa de la incriminacin. La
respuesta a esta cuestin no ofrece dificultades Pues, el principio de inocencia y la garanta
de no estar obligado a declarar contra s mismo no pueden burlarse declamando que el
contenido del hecho punible (omisivo) es ms bien el no informar sobre ciertos actos previos
del imputado, justamente aquellos actos que en realidad son los que se quiere prevenir con
amenaza penal. Por ello se dice, que el hecho de no informar sobre el acto previo, no se trata
de un de un delito de omisin, sino de demostrar la inocencia respecto de un delito presumido
por la ley, sin determinar siquiera el hecho concretamente presumido. Para los autores de la
norma, no hay duda que han supuesto que pudiera tener sentido, un dilogo en el que el
Estado le hablara al ciudadano aproximadamente de este modo: yo no puedo obligarte a que
declares si has cometido un hecho punible o no, pero s puedo convertir en delito que, cuando
te pregunto si has incrementado legtimamente tu patrimonio, te quedes callado, o me
contestes que lo has incrementado ilegtimamente [cfr. el parecer contrario de Julio
CHIAPPINI: El delito de no justificacin de enriquecimiento del art. 268-2 del CP argentino.
En La Ley, T. 1986-C. Doctrina, p. 851, vs, el bloque a favor del delito de enriquecimiento:
RAFAEL BIELSA, SEBASTIAN SOLER, RICARDO NEZ, RICARDO LEVENE (h), LUIS
HUGO CRISCUOLO: Enriquecimiento por desempeo deshonesto de la funcin pblica: En,
EL DERECHO, T. 37, p. 911].

10. UN PROBLEMA POLTICO CRIMINAL

Se dice que esta figura se ha inspirado en el problema poltico-criminal concreto y especialmente
alarmante, en Per y Amrica Latina, de la frecuencia e intensidad con que los funcionarios o
380


servidores pblicos aumentan su patrimonio durante el ejercicio de su cargo, presumiblemente,
por hechos delictivos (cohechos, negociaciones incompatibles, prevaricacin), sin que resulte
fcil determinar el hecho punible concreto, y muchos menos uno que pueda ser judicialmente
comprobado.

Se ha pensado as que con la tipificacin de esta figura, que incrimina ya el dato fctico de que el
intraneus registrase un incremento patrimonial notoriamente superior sin que pudiera justificarlo
por va de los ingresos por l declarados, se hara fcil probar el hecho delictivo, con lo cual
quedara resuelta la deshonestidad administrativa, sera devuelta a la comunidad la confianza
perdida en el sistema democrtico en su conjunto, y sera protegido tambin el buen nombre de
los funcionarios probos, que habran de poder demostrar en todo tiempo la regularidad de su
situacin patrimonial: incluso en la actualidad, se sostiene que, en Argentina este delito, es el
delito de corrupcin ms fcil de probar (VERBITSKY, Horacio: en PGINA 12, de fecha 20 de
marzo, 1994, p. 10).

Se dice que en el Per, la tipificacin de este delito defrauda casi por completo las expectativas
poltico-criminales. No slo el ejercicio desviado de la funcin pblica es hoy mucho mayor que
los aos 90 (el 91 se dio el CP), y notoriamente ms intensa la desconfianza de la poblacin
hacia los servidores y funcionarios pblicos, sino que tampoco se registra condenas importantes.
Sin embargo se ve el ahnco con que se defiende esta figura, pese a sus vicios evidentes, como
puro fruto de la virtud moral, lo que enturbia la discusin cientfica, favorece la formacin de
prejuicios y, en particular, motiva el uso, de lo que SANCINETTI denomina la autodignificacin
indirecta. Para el citado autor, el sistema de presumir la culpabilidad (por un hecho no
identificado), a partir de un incremento patrimonial considerable (lase notoriamente superior),
viola garantas constitucionales o no los viola, pero, para responder a esta pregunta, el carcter
administrativo del contrato no juega ningn papel (en contrario, Rafael Bielsa). Para Argentina, el
vicio original de esta cuestionada figura, se halla en un paso anterior a la presuncin probatoria -a
la violacin al principio de inocencia en s mismo-; lo decisivo es, antes que ello, cul es el hecho
concreto que se da por probado. Si la gran dificultad prctica est en la prueba de los hechos
concretos, la inversin de la prueba debera servir, en el mejor de los casos, a la utilidad prctica
de poder probar los hechos concretos: la concusin, el peculado, negociaciones incompatibles,
etc., pero nunca, a prescindir incluso de la determinacin de una conducta concreta atribuida al
funcionario, anota SANCINETTI (ob. cit. p. 27).

11. ANLISIS DOGMATICO- CRITICO

381


Sobre el tema, es de utilidad realizar un anlisis crtico-dogmtico de la estructura del tipo y de
su procedimiento de aplicacin: delito de comisin, de omisin o complejo? Los autores han
dado distintas respuestas sobre la conducta tpica:

a) Una que ve lo constitutivo del ilcito en el acto comisivo por el cual el funcionario o servidor
pblico se enriquece, con abuso de cargo, y de forma ilcita. En argentina, adems, se requiere,
la falta de de justificacin posterior la cual es tomada como una condicin objetiva de punibilidad,
opinin defendida por CARLOS FONTN BALESTRA (Tratado de Derecho Penal. T. VII, &
148.3.2), seguida por HORACIO S. MALDONADO (Manual de Derecho Penal. Parte Especial; p.
560).

b) Segn otra tesis, se trata de un delito de omisin, siendo lo constitutivo del ilcito el no
justificar el enriquecimiento apreciable: as, la opinin de SEBASTIN SOLER (Derecho Penal
Argentino (T. V. & 145), RICARDO NEZ, ALFREDO MASI, CARLOS CREUS, JULIO
CHIAPPINI, y otros. El Per no consagra tal circunstancia tpica.

c) Una tesis intermedia, segn la cual el tipo penal sera complejo, integrado tanto por la
conducta que conduce al enriquecimiento como por la omisin posterior: lo sostuvo Ricardo
Nez, para posteriormente, volver a la tesis de la omisin.

d) En este cuadro, para Per ya no, por la modificatoria del 401, pero para Argentina s, es de
ms difcil clasificacin las opiniones que ven el delito en la no justificacin, pero, su esencia,
en el enriquecimiento (): como URE ORGEIRA y CARLOS LASCANO.


Cf. Cdigo Penal Costa Rica. Delito de Receptacin. Legalizacin o encubrimiento de bienes.
Con respecto a este delito, la Ley N8422 contra la Corrupcin Pblica, establece en el art.
47: Ser sancionado con prisin de uno a ocho aos, quien oculte, asegure, transforme,
invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o d apariencia de legitimidad a bienes o
derechos, a sabiendas de que han sido producto del enriquecimiento ilcito o de actividades
delictivas de un funcionario pblico, cometidas con ocasin del cargo o por los medios y las
oportunidades que este le brinda". El Bien jurdico tutelado est constituido por "los deberes
de la funcin pblica, entendido en la actualidad como la infraccin al "deber de probidad
(art. 3 Ley N8422). El Objeto de la accin tpica: se trata de una figura especial de encubri-
miento, que no resulta novedosa en nuestro ordenamiento jurdico penal, excepto porque
versa sobre bienes o derechos producto del enriquecimiento ilcito o de actividades delictivas
de una persona funcionaria pblica, lo que le da, una caracterstica especial al objeto de la
382


accin tpica. Al indicar que no es novedosa la figura del artculo 47, estamos haciendo
referencia a que ya con anterioridad exista y an hoy estn vigentes las figuras de encu-
brimiento (Seccin III, bajo el Ttulo XIV. "Delitos contra la Administracin de Justicia del CP).
En efecto, el delito de la receptacin establece: Ser reprimido con prisin de seis meses a
tres aos y con diez a treinta das multa, al que adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o
bienes provenientes de un delito en que no particip, o interviniere en su adquisicin,
recepcin u ocultacin. Se aplicar la respectiva medida de seguridad cuando el autor hiciere
de la receptacin una prctica que implique profesionalidad. Tambin, est la figura de la
receptacin de cosas de procedencia sospechosa, del artculo 324: Ser reprimido con
prisin de seis meses a dos aos el que, sin promesa anterior al delito, recibiere cosas o
bienes que de acuerdo con las circunstancias deba presumir provenientes de un delito. Si el
autor hiciere de ello un trfico habitual se le impondr la respectiva medida de seguridad.
Finalmente, encontramos la figura del favorecimiento real del art. 325: Ser reprimido con
prisin de tres meses a dos aos el que, sin promesa anterior al delito, pero despus de la
ejecucin de este procurare o ayudare a alguien a lograr la desaparicin, ocultacin o
alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el
provecho del mismo. Esta disposicin no se aplica al que de alguna manera haya participado
en el delito o al que incurriere en el hecho de evasin culposa.

Como se desprende de los artculos 323, 324 y 325 del Cdigo Penal Costa Rica, ya de
alguna manera se encontraba sancionada la conducta de quien, sin promesa anterior al
delito, ayudare a otro con la adquisicin, el recibimiento, el ocultamiento, la alteracin o el
aseguramiento del producto del delito o de su aprovechamiento. Entonces, por qu regular
una vez ms, ahora en una ley especial dedicada a combatir la corrupcin, las mismas
conductas tpicas de encubrimiento. Varias pueden ser las razones: la primera que se nos
ocurre es que exista la necesidad de enfatizar, por medio del endurecimiento de las penas, la
poltica criminal de enviar a prisin no solo a la persona funcionaria pblica corrupta que se
enriqueca ilcitamente a costa de la funcin pblica, sino tambin a quienes ayudaran a sacar
provecho de los bienes o derechos mal habidos. Una segunda razn, podra ser que Costa
Rica suscribi la Convencin Interamericana contra la Corrupcin el 29/3/1996 y la ratific
mediante Ley N7670 del 17/4/1997 y desde entonces el pas haba asumido el compromiso
internacional de sancionar el denominado lavado de activos provenientes de actos de corrup-
cin, conforme a la definicin que daba la misma convencin en el art. VI: Actos de
Corrupcin. 1) La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin..: d)
El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera de los actos
a que se refiere el presente artculo; y, hay que recordar que antes de diciembre de 2001, en
Costa Rica solo era delito la legitimacin de capitales o lavado de activos, provenientes de
383


actividades de narcotrfico y actividades conexas. Luego, a raz de la amenaza del GAFIC
(Grupo de Accin Financiera del Caribe-CICAD) de incluir a Costa Rica dentro de la lista de
pases que no sancionaban el lavado de activos por otros delitos igualmente graves al
narcotrfico, fue que en forma urgente y sin mucho estudio, se hizo una adicin a la Ley de
Psicotrpicos y Sustancias de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, con lo cual, qued
tambin tipificado el lavado de activos por otros delitos graves distintos al narcotrfico. La
nueva disposicin ha resultado francamente ineficaz, debido a que en la misma ley se defini
"delito grave aquel que tuviera como mnimo una pena de cuatro aos de prisin, lo cual
redujo significativamente el nmero de delitos graves que pudieran dar lugar a una
investigacin por legitimacin de capitales. Una tercera razn para incluir la nueva figura de
lavado dentro del catlogo de nuevos delitos en la Ley N8422 contra la Corrupcin Pblica,
sera la objetiva necesidad de dar una respuesta clara y contundente al odioso fenmeno de
la corrupcin y al escandaloso enriquecimiento ilcito que estaban haciendo algunas personas
desde sus puestos pblicos. Como veremos, la figura del art. 47 de la Ley N8422, a
diferencia del delito de lavado de dinero de la Ley de Psicotrpicos, ofrece la ventaja de que
no qued sujeto a delito grave, por lo que cualquier delito funcional -independientemente de la
pena establecida- hara posible investigar y acusar el lavado (receptacin, legalizacin o
encubrimiento de bienes).


















384














LECTURA




ENRIQUECIMIENTO ILCITO COMO DELITO ESPECIAL DE POSESIN

Yvn Montoya Vivanco

1. INTRODUCCIN

Los delitos de funcionarios pblicos cometidos contra la administracin pblica presentan
diversas dificultades poltico criminales, dogmticas y procesales. Entre todas estas figuras
penales, una de las que ms problemas ha presentado para la jurisprudencia y la doctrina
penal es la del enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos. En esta medida, la presente
exposicin tratar, brevemente, de dar respuesta a las grandes interrogantes surgidas
alrededor de este tipo penal. Al respecto, podemos identificar las siguientes preguntas:

Cul es la legitimidad poltico criminal y constitucional del tipo de injusto de
enriquecimiento ilcito?
Cul es el bien jurdico protegido en este delito?
Cules son los elementos del tipo penal?, qu naturaleza tiene la conducta tipificada en el
artculo 401 del Cdigo Penal? y cmo se interpreta el elemento que demanda que el
funcionario que se enriquece no pueda justificarlo razonablemente?
385


Cmo se afrontan los problemas de participacin en un delito funcionarial de la naturaleza
del enriquecimiento ilcito?

2. LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL Y POLTICO CRIMINAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO

El delito de enriquecimiento ilcito ha sido extensamente criticado por la doctrina nacional e
internacional. De acuerdo con esta postura crtica,
223
la figura del enriquecimiento ilcito
representara una vulneracin a los siguientes principios constitucionales: a) principio de
legalidad; b) principio de lesividad; c) principio de culpabilidad por el hecho; d) principio de
presuncin de inocencia; y e) principio nemo tenetur. Es importante dilucidar esta legitimacin
constitucional del tipo penal sobre la base del anlisis mismo del alcance de los principios o
garantas que los crticos consideran vulnerados
224
.

a) Con respecto al principio de legalidad

La primera crtica se refiere al principio de legalidad y a la garanta de taxividad o lex certa
que se desprende de l. Al respecto, seala Sancinetti que en este tipo de delitos no se sabe
cul es el hecho concreto imputado.
225
Ms an, los crticos refieren que la legislacin penal
sanciona acciones u omisiones (art. 12 del CP peruano) y que la figura de enriquecimiento
ilcito no describe ni una accin ni una omisin sino una situacin.
226
En ese sentido, se
sostiene que no se sabra o no se conocera la conducta prohibida por el legislador. De
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
227
la garanta de taxatividad exige al

223
En esta medida, en el mbito del derecho comparado, destaca la crtica hecha por SANCINETTI,
Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000; y, en el
mbito nacional debe destacarse la perspectiva crtica de ABANTO, Manuel. Delitos contra la
administracin pblica. Lima: Palestra, 2001.
224
No compartimos la idea de Toms Glvez Villegas de responder a tales cuestionamientos crticos
basndose en una flexibilizacin de los principios y una acentuacin absoluta de los fines poltico
criminales del mencionado tipo penal referidos a la eficiencia en la lucha contra la corrupcin. Cf.
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de enriquecimiento ilcito. Lima: IDEMSA, 2001, pp. 95 y 96,
Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 60. En el caso del mbito peruano, cf. ROJAS VARGAS, Fidel.
Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2001, p. 465.
226
Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 16. Describiendo este tipo de crticas, aunque discrepando de
ellas, cf. PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin
poltico criminal y dogmtica. Barcelona: Atelier, 2005, p. 33.
227
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 0010-2002-AI/TC. En esa misma lnea, Cf.
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
386


legislador penal la necesidad de redactar con suficiente grado de determinacin la conducta
prohibida y su consecuencia, de forma tal que el ciudadano pueda conocer, con meridiana
claridad, lo que es objeto de prohibicin.
228
De acuerdo con esa definicin, no se exige que la
conducta descrita en el tipo deba tener una cualidad determinada
229
(accin u omisin), sino
una conducta que sea expresin de la voluntad humana. En esa perspectiva, considero que la
tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito no lesiona el principio de legalidad, toda vez
que la conducta prohibida es clara y precisa: se sanciona a todo aquel funcionario pblico que
se enriquece o aumenta su patrimonio notoriamente por encima de sus ingresos de fuente
lcita permisible, como consecuencia del ejercicio de algn cargo.

Y es que todo funcionario pblico, por el estatus que ostenta al ingresar a la funcin pblica,
tiene acotadas las fuentes lcitas permisibles para el enriquecimiento de su patrimonio. As,
por ejemplo, el Cdigo de tica de la Funcin Pblica (art. 8.1 y 8.2) prohbe explcitamente
recibir ddivas o dinero de fuentes que puedan colocarlo en una situacin de conflicto de
intereses. En ese sentido, el estatus de funcionario pblico le obliga a impedir cualquier
aumento de su patrimonio de fuente no permitida o a devolver o denunciar el que se haya
efectuado. En consecuencia, los mrgenes de libertad del funcionario pblico estn
debidamente delimitados, de manera que l puede saber qu le est permitido y qu le est
prohibido.
230
Con posterioridad, har referencia a la naturaleza (comisiva u omisiva) de la

delito. Madrid: Civitas, 2006. HUERTA TOCILDO, Susana. Principio de legalidad y normas
sancionadoras. En Principio de legalidad. Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del
Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Poltico Constitucionales, 2000, pp. 11-56.
228
En ese sentido, concebimos el principio de legalidad desde una perspectiva absolutamente diferente a
la funcionalista sistmica. En efecto, partimos de la perspectiva de ver el principio de legalidad como
garanta ciudadana, esto es, desde los intereses del individuo y sus libertades. Sin embargo, desde la
perspectiva funcionalista sistmica, el principio de legalidad debe entenderse como un instrumento de
objetividad tanto del trabajo del legislador penal como del operador judicial. En otras palabras, en esta
concepcin, las garantas del principio de legalidad son instrumentos de previsibilidad de las decisiones de
estos estamentos estatales. Desde esta ltima perspectiva, no es punto de referencia si el ciudadano
promedio comprende el alcance de lo prohibido por la norma, sino simplemente si los parmetros que
establece el enunciado legal permite una decisin previsible.
229
Cf. SCHROEDER, Friederich-Christian. La posesin como hecho punible. Revista de Derecho Penal
y Criminologa, 2.a poca, N 14, 2004, p. 168.
230
Como seala Manuel Avils: [...] cmo puede una persona auto convencerse e intentar convencer
a los dems y darlo como normal, de que se le regala un reloj de joyera de esos de marca potentsima
o es invitado a un viaje de lujo en avin privado o en un gran yate y visita lugares exticos a miles de
kilmetros y el gasto lo hace un empresario potente y todo eso no tiene nada que ver de que tenga un
387


actividad que se prohbe con el tipo de enriquecimiento ilcito. Adelantamos que, a pesar del
dilema expuesto e incluso de haber sugerido una posicin anteriormente, se trata de un
comportamiento comisivo de carcter permanente.

b) Con respecto al principio de lesividad

La segunda crtica advierte que el tipo penal de enriquecimiento ilcito no protege ningn bien
jurdico autnomo tutelable por el derecho penal. Se seala al respecto que, en todo caso, los
bienes jurdicos protegidos lo constituyen aquellos bienes lesionados con el delito fuente, esto
es, los bienes jurdicos protegidos en aquellos tipos de injusto que contienen los delitos que
generan el enriquecimiento indebido (peculado, cohecho, etctera). Esta perspectiva, no
compartida por nosotros, niega la autonoma del bien jurdico protegido en el tipo de injusto
del delito de enriquecimiento indebido.

En nuestro concepto, el objeto jurdico protegido detrs del tipo de enriquecimiento indebido
es uno de carcter autnomo. Para concretar nuestra posicin, es preciso, primero, indicar
que es posicin ampliamente compartida por la doctrina y la jurisprudencia que el bien jurdico
genricamente protegido en los delitos de corrupcin de funcionarios (entendido de manera
amplia) es el correcto funcionamiento de la administracin pblica.
231
La idea central es que
este funcionamiento correcto resulta trascendental en un Estado social y de derecho como el
nuestro en la medida que por medio de la administracin pblica se prestan los servicios
pblicos esenciales para la existencia de nuestra comunidad poltica y, sobre todo,
prestaciones de servicios particularmente esenciales para la satisfaccin de derechos
fundamentales de la poblacin ms vulnerable. A partir de aqu, se tiende cada vez ms a

cargo poltico importante? [...] alguien cree que los grandes relojes o las joyas o un viaje de miles de
euros o un coche de varios miles de euros, o algo parecido se regala solo para cultivar una amistad
desinteresada y limpia?. AVILS, Manuel. El enriquecimiento ilcito: algunas cuestiones previas y
generales. En Manuel Avils (coord.). El enriquecimiento ilcito. Alicante: Club Universitario, 2011, p.
60.
231
En la doctrina comparada cf., por todos, ASUA BATARRITA, Adela. La tutela penal del correcto
funcionamiento de la administracin. Cuestiones poltico criminales, criterios de interpretacin y
delimitacin respecto a la potestad disciplinaria. En Delitos contra la administracin pblica. Bilbao:
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, pp. 1-55. En la doctrina nacional, cf., por todos,
ABANTO, Manuel. Ob. cit. Igual idea sigue la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de mayo de
2012 (expediente 00017-2011), prrafo 14, en la cual el Tribunal seala que el correcto funcionamiento
de la administracin pblica no solo es un bien de contenido penal
sino que tiene bases constitucionales.
388


considerar que los bienes jurdicos especficamente protegidos en los concretos tipos penales
de carcter funcionarial estn en relacin con determinados valores, principios o intereses
que acotan o limitan el ejercicio de la funcin pblica. En algunos casos se destacarn
algunos principios sobre otros, dependiendo de la actividad o el contexto de lo que
especficamente se pretende prohibir
232
.

En el caso del delito de enriquecimiento ilcito, tal como detallaremos posteriormente, se
protegen los principios constitucionales de probidad, integridad, transparencia y veracidad en
el ejercicio de la funcin pblica (artculos 6.2, 7.2 y 6.5 del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica); esto es, principios fundamentales relacionados con el correcto y regular ejercicio de
la funcin pblica.
233
Adems, la importancia del objeto de proteccin se evidencia en que la
tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito es una obligacin internacional constituida
234

por el Estado peruano en el marco de la lucha contra la corrupcin.

c) Con respecto al principio de culpabilidad por el hecho

En conexin con lo anteriormente mencionado sobre el principio de taxatividad, este principio
prohbe en realidad hacer responsable a una persona por su estilo de vida, su
comportamiento pasado o por la simple posicin que ostenta. Se ha cuestionado que la
redaccin del tipo penal e enriquecimiento ilcito no describe un acto sino una situacin
235
o un
autor,
236
lo que afectara el principio general de que el derecho penal solo sanciona actos u
omisiones. Como mostrar ms adelante, concuerdo con la opinin de que el delito de
enriquecimiento ilcito sanciona una situacin,
237
en concreto una posesin; sin embargo, con

232
As, por ejemplo, la STC del 3 de mayo de 2012, prrafo 19 destaca que en el delito de colusin se
protegen los principios de transparencia de las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores.
233
La sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada vincula los bienes jurdicos protegidos a
una serie de principios que rigen el ejercicio de la funcin pblica.
234
Cf. artculo IX de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y artculo 20 de la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.

235
Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 476.
236
Cf. SALINA SICCHIA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2011, p. 603.
237
Esto queda ms claro an en la redaccin original del delito de enriquecimiento ilcito (utiliza el
trmino enriquecerse). Desde una perspectiva no patrimonialista de los delitos funcionariales (artculo
XII de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin), es posible entender que el tipo penal, ms
que prevenir actos concretos de incorporacin indebida de bienes al patrimonio de funcionario, lo que
389


ello no queremos afirmar que se est reprimiendo algo distinto a una omisin. En ese sentido,
fundamentar ms adelante la tesis de que nos encontramos frente a un delito de omisin
pura de garante.

d) Con relacin al principio de presuncin de inocencia

Se ha sealado que la figura del enriquecimiento ilcito lesiona y vulnera el principio de
presuncin de inocencia, toda vez que se presume la comisin de un delito previo y se
provoca una inversin de la carga de la prueba.
238
Segn nuestra consideracin, no nos
encontramos frente a una inversin de la carga de la prueba, sino frente a una distribucin de
la carga de la prueba.
239
Ello debido a que el fiscal mantiene la obligacin de acreditar la
situacin de enriquecimiento ilcito
240
, hecho que se imputa probando primero el aumento
patrimonial desproporcionado y evidenciando luego que solo un fragmento de este est
justificado respecto de sus fuentes lcitamente permitidas
241
(se entiende que, por el estatus
que ostenta el funcionario, lo que no se encuentra dentro de dichas fuentes lcitamente
aceptables resulta indiciariamente fuente ilcita). Esto ltimo no es una presuncin de
culpabilidad, sino la consecuencia de los deberes que asume el funcionario en el desempeo
del cargo (deber de impedir el enriquecimiento indebido); esto es, al funcionario procesado le
corresponder responder a la imputacin fiscal, justificando razonablemente su situacin de
enriquecimiento. No se trata de que el imputado tenga que probar su inocencia, sino que
como parte de su derecho de defensa tiene el derecho de responder al indicio imputado por el
Ministerio Pblico. En consecuencia, debemos negar que estemos frente a la presuncin de

pretende es prevenir una situacin de aumento u enriquecimiento del funcionario como consecuencia
del abuso del ejercicio del cargo.
238
Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 476.
239
Glvez Villegas niega que se pueda hablar de una inversin de la carga de la prueba e incluso de
una distribucin de la carga de la prueba. Cf. GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob. cit., p. 299.
Compartimos la primera afirmacin, pero no la segunda (principio de distribucin de la carga de la
prueba). El error de este autor radica en que fundamenta este ltimo principio sobre el carcter
dispositivo de un proceso (carcter que, compartimos, se niega al proceso penal). Tal como lo sostiene
Fernndez Lpez, el fundamento de este principio radica en el principio de aportacin de parte, el cual
s es posible afirmar en el proceso penal. Cf. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de
inocencia. Madrid: IUSTEL, 2005, p. 279 y ss.
240
Cf. Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008.
241
Sigue esta lgica argumentativa en nuestro concepto correcta la denuncia de la fiscal de la nacin,
Nelly Caldern, de fecha 13 de septiembre de 2001, contra un ministro de Estado por delito de
enriquecimiento ilcito.
390


un delito previo, lo que sucede es que, a partir del estatus especial de funcionario pblico, se
genera una posicin de garante respecto al ejercicio correcto de la funcin pblica y, en ese
sentido, el deber de impedir enriquecimientos indebidos y, como consecuencia de ello, de
fundamentar debidamente todo enriquecimiento obtenido en el perodo de funcin pblica.
Formulado con otras palabras, cuando un sujeto se inserta en la funcin pblica asume un
conjunto de derechos y deberes, dentro de los cuales estn los de probidad e integridad en el
ejercicio del cargo.
242
En palabras del legislador argentino Rafael BIELSA, [...] el candidato
que acepta el cargo o empleo, implcitamente acepta, como funcionario, el rgimen
unilateralmente establecido por el Estado
243
. Esta condicin no puede considerarse abusiva
o arbitraria dado que, como sostiene acertadamente SOLER, [...] quien sienta esa obligacin
como demasiado pesada o incmoda, que se aparte de la funcin pblica
244
.

SANCINETTI ha cuestionado, en nuestra opinin de manera no convincente, esta postura
sobre la base de que el carcter exorbitante del estatus del funcionario pblico no puede
contradecir el carcter indisponible de las garantas constitucionales. Lamentablemente,
SANCINETTI no fundamenta esta afirmacin. En nuestra consideracin, los derechos
fundamentales o las garantas constitucionales de las cuales uno es titular s son
perfectamente disponibles en situaciones determinadas o frente a actos concretos (los
ejemplos de disponibilidad de derechos son mltiples: donacin de sangre, autorizar el
levantamiento del secreto bancario o la reserva tributaria, aceptar una intervencin quirrgica
esttica, aceptar los insultos del padre frente a un comportamiento irregular y no plantear
querella alguna, etctera). Evidentemente, esto es diferente al carcter irrenunciable de tales
derechos los cuales se perfilan como renuncias en abstracto e intemporales
245
. En ese
sentido, aceptar deberes intensos al asumir una funcin pblica no puede suponer la
vulneracin de derechos o garantas constitucionales.

A diferencia de la mayora de la doctrina penal actual, Carlos Caro Coria niega la calidad de una posicin
de garante del funcionario y, en ese sentido, niega la posibilidad de entender estos delitos como delitos
omisivos. Cf. CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. En Delitos de trfico de
influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2003, p. 150. Al
contrario de esta posicin y sobre los fundamentos de la tesis que afirma la posicin de garante del
funcionario pblico respecto de los principios que rigen el ejercicio de la funcin pblica, cf. el convincente
texto de VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la Administracin Pblica. Teora
general. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica / Universidad Santiago de Compostela, 2003,
p. 295 y ss.
243
BIELSA, Rafael. El enriquecimiento ilcito. Citado por SANCINETI, Marcelo. Ob. cit., p. 24.
244
SOLER, Sebastin. El proyecto del Cdigo Penal del Dr. Sebastin Soler. Citado por SANCINETTI,
245
Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 25.
391



e) Con relacin al principio nemo tenetur edere contra se

Esta crtica es la que, segn mi opinin, genera mayores dificultades. El principio
constitucional nemo tenetur
246
, esto es, el derecho del inculpado a guardar silencio o a no
incriminarse, quedara supuestamente lesionado al momento de obligar al funcionario pblico
a explicar el motivo de su enriquecimiento (el cual probablemente sera un acto ilcito penal),
bajo amenaza de recibir una sancin penal. Lo que pretende proteger este principio es que a
partir del silencio o negativa del imputado a aceptar los hechos presuntamente delictuosos no
se derive perjuicio alguno ni sea indicio de nada
247
. Teniendo en cuenta ello, es preciso
aclarar que no es el silencio o la mentira del imputado sobre la fuente (ilcita) de su
enriquecimiento lo que permite directamente presumir enriquecimiento ilcito de este, sino el
estatus o posicin del funcionario pblico al cual ya hemos hecho referencia. La no ubicacin
de la fuente de enriquecimiento dentro de las fuentes lcitas permisibles a un funcionario
pblico permite formar un indicio incriminatorio slido susceptible de quebrar la presuncin de
inocencia.

De cualquier modo, las garantas y los principios no son absolutos, sino que presentan
lmites. En ese sentido, en el supuesto de que estemos frente a un colisin de principios,
como puede ser el caso del principio de no autoincriminacin frente al principio de prohibicin
de la corrupcin o del correcto funcionamiento de la administracin pblica (STC del
14/9/2009, Exp. N4407-2007/PHD/TC), se requerir una ponderacin de derechos y bienes
jurdicos. En tal sentido, creo que el principio nemo tenetur deber ceder, en el caso particular
de este tipo de delitos funcionariales, a lo que el Tribunal Constitucional ha denominado un
mandato constitucional
248
, un principio constitucional
249
y un inters preponderante
250
e
internacional:
251
la prohibicin de la corrupcin y el correcto funcionamiento de la

246
En la sentencia del 25 de mayo de 2010 (expediente 897-2010), el Tribunal Constitucional afirm que
el derecho a no autoincriminarse constituye derecho interno y ostenta fuerza normativa directa,
conforme lo establecen los artculos 1 y 55 de la Constitucin, en tanto derecho de la persona humana
que se encuentra reconocido de manera expresa en el ordinal g) del artculo 8 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
247
Cf. BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Navarra: Arazandi, 2004, p.
525.
248
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 006-20006-CC/TC.
249
Cf. Sentencias del Tribunal Constitucional en los expedientes 009-2007-PI /TC y 0010-2007-PI/TC.
250
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 00019-2005-AI/TC.
251
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 1271-2008-HC/TC.
392


administracin pblica. Finalmente, creo importante mencionar una crtica realizada por el
profesor Marcelo SANCINETTI en materia de poltica criminal
252
al momento de hablar sobre
la inoperancia del precepto penal en la jurisprudencia argentina. Me parece claro y obvio que
en Per la utilidad del tipo penal de enriquecimiento ilcito es incomparable con la del contexto
argentino, ello debido a la recurrencia con que la justicia se ha valido de este tipo penal para
perseguir y sancionar grandes y graves casos de alta corrupcin. La legitimidad democrtica
del tipo penal no est en juego.





3. SOBRE EL BIEN JURDICO

Hemos adelantado nuestra opinin sobre el bien jurdico protegido en el delito de
enriquecimiento ilcito. Sin embargo, es importante recordar que existen dos posiciones en
debate. Por un lado, un sector de la doctrina
253
considera que el bien jurdico depende, a su
vez, de los bienes jurdicos afectados con los delitos que ocasionan y originan el
enriquecimiento (cohecho, peculado, entre otros). As, el delito de enriquecimiento ilcito se
convierte en una figura subsidiaria y de peligro frente a los bienes jurdicos protegidos con la
conducta precedente. Sin embargo, la jurisprudencia
254
ha sido clara al momento de sealar
que la fuente ilcita de los actos precedentes puede estar constituida por diversos
comportamientos u omisiones simplemente no ajustados a derecho: delitos de funcionarios
pblicos, delitos comunes e infracciones administrativas ajenas a la problemtica penal
255
.
Esto se deduce del hecho de que cualquier fuente ilcita de enriquecimiento vinculada al
ejercicio del cargo afecta o vulnera los principios de probidad, integridad y otros principios que
se protegen en el ejercicio de la funcin pblica. En consecuencia, la fuente de un

252
Cf. SANCINETTI. M. Ob. cit., pp. 16-19.
253
Cf. ABANTO, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima:
Grijley, 2003, pp. 540-541. Posicin semejante se aprecia en CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p.
254
Cf. Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09-2001.
255
Cf. Sentencia de la Corte Suprema del 16 de mayo de 2003 recada en el Recurso de Nulidad 09-
2001.
393


enriquecimiento ilcito no est limitada a la realizacin de actos delictivos previos y menos an
a la realizacin de otros delitos funcionariales (cohecho, peculado, etctera)
256
.

Teniendo en cuenta esta perspectiva, considero que estamos frente a un bien jurdico
autnomo. Lo complejo del tema es determinar cul o cules son los bienes jurdicos
especficos que protegen detrs del tipo de injusto del delito de enriquecimiento ilcito. En
efecto, si bien sabemos que en los delitos contra la administracin pblica lo que se protege
en general es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, resulta necesario
precisar y determinar el objeto jurdico concreto de proteccin en cada delito funcionarial.
Nuestra concepcin es que el bien o bienes jurdicos protegidos en el delito de
enriquecimiento ilcito se aproximan considerablemente al bien jurdico genrico de
proteccin, pero enfatizando en algunos principios nucleares que determinan el ejercicio
correcto de la funcin pblica. En mi opinin, como ya hemos mencionado, el bien jurdico
protegido est constituido por los principios de probidad, transparencia y veracidad en el
ejercicio de la funcin pblica, principios que estn reconocidos por el Cdigo de tica del
funcionario pblico y tienen su base implcita en la Constitucin Poltica del Estado
257
. Estos
principios prohben que el funcionario pblico acepte el acrecentamiento o enriquecimiento de
su patrimonio a partir de fuentes no permitidas segn su estatus especial.

Adscribirnos a esta posicin otorga grandes ventajas jurdicas. En primer lugar, defender la
autonoma del delito de enriquecimiento ilcito no es incompatible con el carcter residual o
subsidiario de este delito frente a otros delitos contra la administracin pblica. En efecto,
varios tipos de delitos funcionariales como el delito de peculado o el cohecho pasivo protegen
en gran medida los mismos principios. La diferencia radica en el contexto en el cual tales
principios se protegen. Mientras que, en el peculado, la probidad y otros principios se
protegen en el contexto de la administracin o custodia de patrimonio asignado al Estado; en
el enriquecimiento ilcito, la probidad se protege en el contexto de toda la actividad
funcionarial. En ese sentido, no resulta inconveniente plantear que en algunos casos pueda
observarse un enriquecimiento ilcito derivado de un acto de peculado, lo que debe

256
En consecuencia, no compartimos la posicin de Glvez Villegas, quien considera que la fuente debe
ser de un ilcito penal. Cf. GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. Ob. cit., p. 140. Esta posicin nos lleva
a evaluar o determinar necesariamente la fuente penalmente ilcita del enriquecimiento, lo que desvirta
la finalidad poltico criminal de esta figura.
257
Vase al respecto la construccin de los principios constitucionales protegidos en el delito de
colusin en la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de mayo de 2012 (expediente 017- 2012
PI/TC).
394


resolverse, dado el mismo bien jurdico protegido, aplicando el delito de peculado sobre la
base del principio de especialidad (concurso aparente de leyes penales). En segundo lugar,
nuestra postura nos permite negar la crtica que, en tanto se dice que no es posible identificar
un objeto del bien jurdico
258
, la tipificacin de la presente conducta vulnera el principio de
lesividad. Como hemos mencionado, nuestra interpretacin permite identificar un bien jurdico
concreto: los principios de probidad e integridad, transparencia y veracidad en el ejercicio del
cargo. Cuando el funcionario acepta enriquecerse o acrecentar su patrimonio a partir de
fuentes patrimoniales no permitidas est lesionando los bienes jurdicos mencionados.

4. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

Luego de haber identificado el bien jurdico en el delito de enriquecimiento ilcito, pasar a
detallar los elementos del tipo penal. As, podemos identificar los siguientes elementos:
259
a)
ejercicio de un cargo pblico; b) enriquecimiento del funcionario pblico; c) la ilicitud del
enriquecimiento y su carcter de delito; y d) vinculacin entre el ejercicio del cargo y el
enriquecimiento.

a) Ejercicio de un cargo pblico

El delito de enriquecimiento ilcito es un delito especial. Este hecho jurdico tiene implicancia
en la teora de la autora y la participacin, toda vez que, de acuerdo con la teora de la
unidad del ttulo de la imputacin, el funcionario pblico ser autor del delito mientras que el
extraneus se constituir como partcipe. Ahora bien, lo relevante de la categora de delito
especial trasciende de lo meramente formal. Como bien lo seala Vsquez Portomee, la
caracterstica de los delitos especiales tiene como elemento peculiar la situacin particular en
la que se halla el autor frente al bien jurdico; esto es, una posicin de estatus que comparte
los esquemas conceptuales de la posicin de garante, de forma que en ella reside el propio
fundamento de la tipicidad
260
. Con ello lo que se quiere decir es que la categora de delito
especial trasluce el hecho de que la persona que ocupa un cargo en la funcin pblica asume
no solo potestades sino un conjunto de derechos y deberes extensivos que delimitan de
antemano y de forma clara sus actos. En este sentido, es posible trazar de forma clara la
frontera entre las fuentes legtimas de enriquecimiento y las fuentes ilcitas, de modo que
fuera del primer parmetro todo se considerar, de manera automtica, fuente no lcita. Como

258
Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 541.
259
Cf. Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad 589-2008.
260
Cf. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Ob. cit., pp. 322-331.
395


bien ha sealado el profesor Sebastin Soler, uno de los principales defensores del presente
tipo penal: [...] la asuncin de un cargo pblico, comporta un deber[...] de especial pulcritud y
claridad en la situacin patrimonial
261
.

b) Enriquecimiento del funcionario pblico

En relacin con el enriquecimiento, se debe tener en cuenta que el sentido del tipo penal no
se centra en el acto de incorporacin de algn bien al patrimonio del funcionario, sino en la
situacin de acrecentamiento o enriquecimiento de su patrimonio. Son dos momentos
relacionados pero distintos. El acto de incorporacin es el primer momento y el acto de
acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio es un segundo momento. El tipo penal se
concentra en el segundo momento, esto es, en el comportamiento de acrecentar o enriquecer
su patrimonio
262
. Esto queda en evidencia sobre todo por dos razones. En primer lugar,
porque el enriquecimiento ilcito no solo se produce por actos de incremento o incorporacin
de un bien al patrimonio del funcionario, sino por la disminucin o extincin de pasivos por
parte de terceros (estos no son supuestos de incorporacin de bienes al patrimonio)
263
. Por lo
tanto, el elemento central no ser el acto de incorporar algn bien al patrimonio del
funcionario sino de acrecentarlo sea por actos comisivos como tambin por comportamientos
omisivos (disminucin de pasivos). En segundo lugar, interpretar el tipo penal sobre la base
de actos concretos de incorporacin de bienes al patrimonio del funcionario vuelve a incurrir
en el error de considerar estos delitos como si fueran de naturaleza patrimonialista y no
centrada en la infraccin de principios o valores que informan el ejercicio de la funcin
pblica. Esta tendencia viene prescrita no solo por la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin (artculo XII), sino tambin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en
reciente sentencia del 3 de mayo de 2012, a propsito de la demanda de inconstitucionalidad
de la Ley 29703 que reformaba el delito de colusin de funcionarios.

De ello se desprende algo trascendente, esto es, el hecho de que lo que estamos
sancionando no es un acto puntual o una suma de actos puntuales aislados, sino que, por el
contrario y tal como ya lo dijimos, estamos frente a una situacin de acrecentamiento o de
enriquecimiento del patrimonio del funcionario que no se puede justificar. En buena cuenta,

261
SOLER, Sebastin. Proyecto de Cdigo Penal. Citado por SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 31.
262
Como veremos posteriormente, esto no implica que no sea importante determinar luego la fuente de
dicho acrecentamiento o dicho enriquecimiento. Sin embargo, se trata de un presupuesto necesario,
pero no del verbo nuclear del tipo penal de enriquecimiento ilcito.
263
Cf. Sentencia emitida por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 847-2006.
396


estamos ante un delito de posesin. Se prohbe al funcionario pblico poseer patrimonio de
fuente indebida o ilcita. El enriquecimiento es apreciable preliminarmente por medio de una
comparacin de la evolucin real del patrimonio del funcionario con las declaraciones juradas,
las que por ley estn obligados la mayor parte de funcionarios pblicos a presentar. Queda
por determinar qu implica acrecentar o enriquecerse patrimonialmente. Se trata de una
conducta puntual o de una omisin (de impedir dicho acrecentamiento o enriquecimiento)? En
este punto hemos tenido en cuenta el debate intenso entre la profesora Nuria Pastor
Muoz
264
, quien afirma que se trata de un comportamiento omisivo, especialmente una
comisin por omisin, y el profesor Juan Pablo Cox Leixelard
265
, quien niega la naturaleza
omisiva de los delitos de posesin y afirma el carcter comisivo de estos delitos.

No es este el espacio para exponer los detalles del debate mencionado; por el momento nos
convence la tesis del profesor Cox Leixelard, segn la cual, la posesin de bienes o
patrimonio (prohibidos o no, este no es an el tema que vamos a tratar) es un
comportamiento que supone control o dominio del sujeto sobre tales bienes o patrimonio, en
consecuencia [...] la tenencia de una cosa o bien dentro de una esfera de custodia supone el
ejercicio de una actividad, da lugar a un proceso dinmico que se prolonga en el tiempo
266
.

Una vez delimitado que el acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio del funcionario
es un comportamiento comisivo permanente, corresponde ahora precisar cundo o cmo se
configura el carcter ilcito de dicho enriquecimiento o acrecentamiento del patrimonio. Dado
que hasta aqu no existe una conducta con relevancia penal, la ilicitud del enriquecimiento se
constituye como elemento central del tipo penal. En nuestra consideracin, la ilicitud se
configura en el mantenimiento de un patrimonio o de determinados bienes de dicho
patrimonio que se obtuvieron de fuente no permisible segn el estatus del funcionario pblico
y como consecuencia del ejercicio de dicha funcin. Es por tal motivo que la ilicitud del
enriquecimiento radica en aquella conducta que contraviene una norma jurdica, sea cual
fuere su naturaleza jurdica, pero siempre vinculada al desempeo de la gestin pblica. En
palabras de la Corte Suprema,
267
el origen ilcito debe provenir de actividades no ajustadas a
derecho. Como vemos, no se dice que la fuente sea necesariamente un delito contra la
administracin pblica, sin que simplemente se traten de actividades no ajustadas a derecho.

264
Cf. PASTOR MUOZ, Nuria. Ob. cit., p. 33.
265
Cf. COX LEIXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesin: base para una dogmtica. Montevideo: B de
F,2012. Vase especialmente desde la p. 120 en adelante.
266
Ib., p. 175.
267
Cf. Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09-2001.
397


Ello se desprende del hecho de que la ilicitud parte de la obligacin del funcionario de impedir
o evitar tal situacin de enriquecimiento de fuente no lcita. De ah se desprende que todo lo
que no est permitido sea automticamente considerado un indicio de un acrecentamiento
indebido del patrimonio del funcionario.

c) La ilicitud del enriquecimiento y su carcter de delito permanente

El delito se constituye con la mantencin de una situacin de enriquecimiento o de
acrecentamiento de un patrimonio o de bienes de ese patrimonio que provienen de fuente
jurdicamente no permitida. Esta caracterstica marca la naturaleza permanente del delito, el
cual cesa cuando dicho patrimonio ilcito sea oportunamente devuelto o denunciado, segn
corresponda, por el propio funcionario o cuando este (el patrimonio ilcito) sea descubierto por
el sistema penal. Que el funcionario pblico mantenga un patrimonio o bienes de fuente ilcita
supone ya la vulneracin de los principios de probidad, integridad, transparencia y veracidad.

Ello, que puede suponer actos de consumacin instantnea, no impide en absoluto considerar
esta figura un delito permanente. Mientras que el concepto de consumacin es un concepto
formal, la terminacin o la consumacin material implica el cese de la situacin de la
antijuridicidad mantenida por el funcionario pblico
268
. Evidentemente, el estatus del
funcionario pblico y su posicin de garante respecto de los principios que rigen el ejercicio
de la funcin pblica no solo le prohben aceptar o tolerar el enriquecimiento de su patrimonio
de fuente ilcita, sino que lo obligan a adoptar todas las medidas necesarias para no mantener
dicho patrimonio maculado. La mantencin de una situacin patrimonial ilcita por parte del
funcionario pblico puede materializarse no solo en no haber evitado dicha situacin sino (ex
post) tambin por comportamientos omisivos como no devolver o no denunciar tal patrimonio
segn corresponda.

A partir de todo lo mencionado, la razonabilidad de la justificacin de la fuente de
enriquecimiento es un criterio de valoracin probatoria que incidir directamente en la
determinacin de licitud o ilicitud de tal situacin de enriquecimiento de su patrimonio. De esto
se desprende que el ncleo de lo prohibido no es, en esencia, la no justificacin del
enriquecimiento sino el haber mantenido dicha situacin de enriquecimiento indebido o, entre

268
Una mayor explicacin sobre la diferencia entre consumacin (en sentido formal) y terminacin
(consumacin material) se expone en MONTOYA VIVANCO, Yvan. El delito de desaparicin forzada
de personas como delito permanente. Cuaderno de Trabajo n. 11. Lima: Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2009.
398


perspectiva negativa, no haber impedido o evitado(teniendo el deber de hacerlo) dicho
enriquecimiento.

d) Relacin funcionarial entre el enriquecimiento ilcito y el ejercicio del cargo

El enriquecimiento ilcito debe originarse y mantenerse durante y como consecuencia del
ejercicio del cargo pblico. Esta concepcin determina dos limitaciones: la relacin
funcionarial y la relacin temporal. De la primera se desprende que el enriquecimiento debe
ser a propsito del ejercicio del cargo.
269
Esto quiere decir que, como bien lo has sealado el
Pleno Jurisprudencial del 2008,
270
el funcionario pblico debe haber hecho uso de su cargo
para enriquecerse ilcitamente. Respecto a la segunda delimitacin, se exige que el
enriquecimiento haya ocurrido durante el cargo pblico, no de forma previa o posterior al
cargo. Pese a ello, existe una extraa jurisprudencia que seala lo siguiente: [...] el
enriquecimiento ilcito es un delito de ndole comisivo, activo, de resultado y condicionado que
se consuma en la circunstancia en que exista un incremento significativo y contrastante en la
medida que es producto de actividades no ajustadas a derecho en el contexto del desarrollo
temporal o ultratemporal del cargo o empleo
271
. Qu quiere decir la Corte Suprema cuando
se refiere a un criterio ultratemporal? Pareciera que se est haciendo referencia a los casos
en los que el funcionario pblico, si bien no se enriquece, puede favorecer a terceros y luego,
una vez retirado de la funcin pblica, el tercero favorecido lo recompensa patrimonialmente o
lo incorpora a su centro de trabajo con un sueldo muy elevado. Sin embargo, en nuestra
opinin, el trmino ultratemporal contina siendo gaseoso y de difcil comprensin.

5. PROBLEMAS EN LA AUTORA Y PARTICIPACIN

Tradicionalmente, se ha interpretado el delito de enriquecimiento ilcito como uno de
naturaleza comisiva e instantnea, de forma que se consumara con el solo acto de
enriquecerse. Sin embargo, una definicin como esta genera serias dificultades frente a los
supuestos de participacin del delito. Por ejemplo: un funcionario pblico, en abuso del cargo,
se enriquece indebidamente. Con el objetivo de eliminar los indicios de su actividad ilcita, y
luego de haber recibido el dinero ilegal, el funcionario pblico empieza a entregar dinero a sus
parientes y amigos, quienes a su vez forman negocios para continuar acrecentando el dinero
ilcito. Parece claro que, desde la teora de la unidad del ttulo de la imputacin, el funcionario

269
Cf. Sentencia emitida por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 589-2008.
270
Cf. Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008.
271
Sentencia emitida por la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09- 2001.
399


pblico respondera como autor del delito de enriquecimiento ilcito. Ahora bien, qu sucede
con sus familiares y cmplices? Si continuamos con la teora de la unidad del ttulo de la
imputacin, el extraneus deber responder como cmplice del delito contra la administracin
pblica. Sin embargo, estamos frente a lo que, en la lgica de los delitos instantneos, se
constituira como una intervencin posconsumativa y que, por lo tanto, sera impune. Al
respecto, vase la emblemtica sentencia del 30 de diciembre de 2004 en la que se
absuelven a los cmplices (familiares) de un delito de enriquecimiento ilcito de funcionario
pblico.

As, toda intervencin de un extraneus posterior al incremento del patrimonio o a la
disminucin de los pasivos sera impune. Lo nico que puede evitar esta consecuencia de
impunidad es la teora parcialmente aceptada del acuerdo previo. De acuerdo con esta teora
se tiene que demostrar un pacto o acuerdo previo a la comisin del hecho delictivo entre el
autor (intraneus) y los partcipes. Sin embargo, como ocurri en el caso de la sentencia
mencionada, hay supuestos en los que existe una pausa de tiempo relativamente amplia
entre el momento originario del enriquecimiento del funcionario y el momento en que se
favorecieron los terceros extraneus, de forma que su participacin impune se ubicara en la
fase de agotamiento. Pero esta interpretacin que lleva a la impunidad de los partcipes solo
es posible si se sigue aceptando pasivamente la tesis de que el delito de enriquecimiento
ilcito es un delito comisivo e instantneo. En nuestro concepto, el delito de enriquecimiento
ilcito es un delito efectivamente comisivo pero permanente, dado el control y dominio real que
el funcionario pblico mantiene del patrimonio o de determinados bienes obtenidos
ilcitamente, teniendo el deber por el estatus y los deberes que ostenta de evitarlo, impedirlo,
devolverlo o denunciarlo, segn corresponda. En otras palabras, la situacin, y con ella el
delito, permanecer en tanto el deber de rechazar el patrimonio ilcito se mantenga. Es
evidente que durante ese perodo puede evidenciarse cualquier tipo de participacin delictiva,
especialmente la complicidad. Asimismo, es evidente que durante ese tiempo no empezar a
correr el plazo de prescripcin.










400













LECTURA

ALGUNOS PROBLEMAS DOGMTICOS Y PROBATORIOS SOBRE EL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

Yvana Novoa Curich y Julio Rodrguez Vsquez


1. INTRODUCCIN

Uno de los tipos penales ms problemticos dentro de la gama de delitos contra la
administracin pblica es el de enriquecimiento ilcito. En este sentido, el Poder Judicial se ha
encontrado con diversas dificultades al momento de afrontar casos reales de enriquecimiento
ilcito, especficamente, problemas dogmticos y en materia probatoria. Este artculo busca
exponer algunos de dichos problemas, as como los aciertos y errores jurisprudenciales al
momento de darles solucin. Para ello, hemos realizado una bsqueda exhaustiva y un
anlisis detallado de la jurisprudencia ms relevante de la Corte Suprema de la Repblica y
Superior de Lima, emitida entre el 2005 y el 2012
272
.

En esta medida, el presente artculo tratar de abordar de manera crtica los siguientes
temas: a) el delito de enriquecimiento ilcito y el principio de ne bis in idem dado que se
procesan penalmente casos por la comisin de un delito fuente del enriquecimiento ilcito y, a
su vez, se procesa por el delito de enriquecimiento ilcito; b) casos problemticos de

272
Dicha jurisprudencia nos la proporcion el Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ) y tambin fue
extrada de otras fuentes como la pgina web del Poder Judicial.
401


encubrimiento del incremento patrimonial ilcito; y c) algunas consideraciones sobre la
valoracin de la pericia contable en el delito de enriquecimiento ilcito.

2. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO Y EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

2.1. Definicin y fundamento

El principio de ne bis in idem en su dimensin sustantiva o material consiste en el derecho
fundamental a no ser castigado dos veces por el mismo hecho cuando exista identidad de
hecho, sujeto y fundamento. Se trata de un principio que deriva de la clusula del Estado de
Derecho
273
. Si bien este principio no se encuentra contemplado expresamente en la
Constitucin Poltica de 1993, la dimensin material encuentra su fundamento dentro del
principio de proporcionalidad y tambin se encuentra relacionado con el principio de legalidad.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado sobre este principio
indicando lo siguiente:

El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de legalidad y
proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 2, inciso
24, ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos, [...] a la necesidad de
garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva
o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido
garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de
una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta
antijurdica
274
.

De esta manera, se entiende que lo que busca evitar el principio de ne bis in idem es el
exceso en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado al prohibir que se sancione dos
veces (o se valore dos veces un mismo elemento) por un mismo hecho a una misma persona
y bajo un mismo fundamento. Es decir, busca impedir un trato desproporcionado en la

273
Cf. SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2012, p. 166.

274
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 2050-2002-AA/TC, fundamento 19.
402


aplicacin de la sancin penal
275
. La gravedad de la pena que se imponga debe ser
proporcional en relacin con el hecho que se busca sancionar
276
.

Como ya se seal, el principio de ne bis in idem encuentra su fundamento en el principio de
proporcionalidad, el cual est parcialmente establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal que sostiene que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho [...]. Al respecto, puede decirse que este principio le exige al juzgador verificar que la
pena se encuentre en relacin de correspondencia con el injusto cometido por el agente. Es
decir, debe haber correspondencia entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde
aplicar
277
.

Cabe mencionar que la dimensin procesal de este principio supone que nadie puede ser
procesado dos veces por la misma infraccin. Esta dimensin del principio constituye un
contenido implcito del derecho al debido proceso, el cual se encuentra plasmado en el inciso
3 del artculo 139 de nuestra Constitucin. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha
establecido que en su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta [...] que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos
procesos con el mismo objeto. Con ello se impide la dualidad de procedimientos, as como el
inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos
procesos
278
.

2.2. El enriquecimiento ilcito y el principio de ne bis in idem en la jurisprudencia de la Corte
Suprema

Como ya se mencion, los temas abordados en el presente artculo se estructuran sobre la
base del anlisis de diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia. De este modo, en
el tema concerniente al presente apartado, hemos seleccionado algunas sentencias que
pueden ilustrar un problema que parece pasar desapercibido en el anlisis realizado por la
Corte al emitir sus fallos. Este problema es el concerniente a la denuncia fiscal por la
supuesta comisin del delito de enriquecimiento ilcito y, a su vez, se fundamenta en los

275
Cf. GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado democrtico. Cuenca: Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, p. 76.
276
Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor, 2004, p. 136.
277
Cf. Recurso de Nulidad 3242-2003.
278
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 04819-2011-PHC/TC, fundamento 2.
403


mismos hechos y mismos sujetos, por la supuesta comisin de otros delitos contra la
administracin pblica como lo es, por ejemplo, el peculado.

Pues bien, como se sabe, el delito de enriquecimiento ilcito, tipificado en el artculo 401 del
Cdigo Penal, es un delito residual, es decir, se sanciona la comisin de este delito cuando
no es posible evidenciar la comisin de un delito contra la administracin pblica previo, pero
s es posible detectar un incremento no justificable razonablemente en el patrimonio de un
funcionario pblico. Se entiende que si el funcionario pblico no es capaz de justificar
razonablemente la procedencia de aquel monto que incrementa su patrimonio (o reduce sus
pasivos), entonces dicho enriquecimiento proviene de actividades no ajustadas al
ordenamiento jurdico.
279
Siendo esto as, consideramos que se vulnerara el principio de ne
bis inidem en aquellos casos en los que, incluso desde la denuncia fiscal, se acusa a la vez
por la comisin del delito de enriquecimiento ilcito y por la comisin de otro delito respecto
del cual el funcionario se habra enriquecido ilcitamente. Esto, a nuestro parecer, constituye
un claro exceso que los tribunales nacionales deben saber abordar y, en consecuencia, no
condenar por ambos ilcitos cuando se basan en los mismos hechos, la misma persona
imputada y el mismo fundamento. No obstante, cabe anotar que esto no impide considerar la
posibilidad de un concurso real o ideal en aquellos casos en los que el delito fuente del
enriquecimiento no logra en absoluto explicar o solo explica muy parcialmente el considerable
desbalance patrimonial no justificado por el funcionario pblico. En estos casos se requiere de
los dos tipos penales para desvalorar el hecho. Es importante considerar que, a pesar de que
el delito de enriquecimiento ilcito tenga un bien jurdico autnomo referido a la integridad,
probidad o transparencia en el ejercicio de la funcin pblica, este ltimo, al ser un bien
jurdico genrico, comprendera implcitamente los objetos de proteccin de las otras figuras
penales como lo sera el peculado, el cohecho, la colusin, entre otras. En este sentido, se
cumplira con la identidad de fundamento cuando se intenta abrir proceso contra una misma
persona por la comisin del delito de enriquecimiento ilcito y de su delito fuente, a la vez, y se
basa en el mismo hecho.


279
Cf. Ejecutoria Suprema del 30/12/2004, recada en el Recurso de Nulidad 2976-2004-LIMA. En SAN
MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de Ejecutorias de la
Corte Suprema de la Repblica. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 652. Citado por ROJAS VARGAS,
Fidel. Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia sistematizada. Tomo II: Parte especial. Lima:
IDEMSA,2009, p. 634.

404


A continuacin, analizaremos los extractos pertinentes de algunos fallos de la Corte Suprema
donde se aprecia el problema planteado.

a) Recurso de Nulidad 2328-2006 Apurmac

Primero: Que en el aspecto impugnatorio el seor Fiscal Superior, en su recurso de nulidad
interpuesto [...], alega que se encuentra acreditado el delito de enriquecimiento ilcito que se
atribuye a los encausados durante su gestin edil, aprovechndose de sus cargos se
apropiaron de dinero del Estado e incrementaron su patrimonio; [...] Segundo: Que en el
aspecto fctico [...] del contexto de la acusacin Fiscal [...] aparece que los hechos
incriminados consisten entre otros [en] que durante el ejercicio de los aos de mil novecientos
noventa y seis a mil novecientos noventa y ocho, los procesados David Huamn Ccerare, en
su condicin de Alcalde y Serapio Aguirre Mena y Santos Anampa Falcn, ambos en su
calidad de Regidores de la Municipalidad Distrital de Tintay cuando asumieron estos dos
ltimos el cargo de tesorera para el cual estaban impedidos, se apropiaron de dinero de la
Municipalidad consistente en fondos por ingresos del ao mil novecientos noventa y seis; que
pagaron viticos indebidamente; que no justificaron la disposicin de dieciocho mil nuevos
soles del Fondo de compensacin Municipal [...].

Como puede apreciarse en este primer extracto, el fiscal basa su acusacin por
enriquecimiento ilcito en el hecho expreso de que los funcionarios pblicos en mencin se
apropiaron de dinero pblico. En este orden de ideas, si al fiscal le quedaba claro que haba
ocurrido una apropiacin de dinero e incluso se tena pruebas de las diferentes formas de
apropiacin, pues debi acusar por el delito de peculado. Inclusive, tcitamente se entiende
que lo que se ha cometido es el delito de peculado. Acusar por el delito de enriquecimiento
ilcito, a pesar de tener todos esos elementos de prueba, constituye un claro exceso. Al
respecto, la Corte en este caso indic lo siguiente:

[...] no se ha llegado a determinar la materialidad del delito de enriquecimiento ilcito que se
atribuye a los encausados [...] as como no se ha establecido su responsabilidad penal por
dicho delito [...] Sptimo: Que debe tenerse en cuenta que los encausados fueron
condenados como autores del delito de peculado, en el contexto de la sentencia recurrida [...]
Por estos fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [...].

Como se puede apreciar, la Corte no acepta la tesis del fiscal, pero no seal expresamente
que condenar a los acusados por enriquecimiento ilcito vulnerara el principio de ne bis in
idem en tanto sera un claro exceso contra los acusados, ms an cuando se menciona
405


brevemente en la sentencia recurrida que a los acusados ya se les haba condenado por
peculado. La Corte apela a un argumento poco pertinente como es que no se ha establecido
su responsabilidad penal por dicho delito.

b) Recurso de Nulidad 3238-2006 Cusco

Primero: Que, el marco de la pretensin impugnatoria por el que la presente causa viene a
conocimiento de este Supremo Tribunal, est constituido por el recurso de nulidad [...] que
absuelve a Felipe Cirilo Castro Cuentas de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica Peculado, Malversacin de fondos, corrupcin de funcionarios y
enriquecimiento indebido en agravio del Estado [...] Segundo: Que el suceso histrico que
se atribuye al procesado Castro Cuentas estriba en que en su condicin de Teniente Alcalde
de la Municipalidad Distrital de Quiquijana Cusco, conjuntamente con el Alcalde [...] Juan
Francisco Castro Tapia [...] adquirieron el vehculo tipo Combi Asia [...] por la suma de
cuarenta y un mil ochocientos dlares americanos, empero se dio una cuota inicial de once
mil ochocientos dlares americanos y se firmaron veinticuatro letras de mil seiscientos
veinticinco dlares americanos cada una, los que sumados hace un total de cincuenta mil
ochocientos dlares americanos, cuyo precio fue sobrevaluado pues el citado proveedor lo
adquiri tres meses antes de esta transaccin por el monto de catorce mil ciento veintiocho
dlares; asimismo, [...] no se conform un comit de adquisicin ni se convoc a licitacin
todo con el afn de apropiarse de dinero proveniente del Estado y enriquecerse ilcitamente.

En este caso, se aprecia que la argumentacin del procurador anticorrupcin de Cusco que
plantea el recurso de nulidad por la cual asevera que se ha cometido peculado y
enriquecimiento ilcito entre otros delitos se basa en un mismo hecho: apropiarse de dinero
proveniente del Estado y mantenerlo en su poder. Sobre ello, es importante resaltar que un
supuesto propio de la doble incriminacin o punicin es la prohibicin de doble valoracin, en
cuya virtud de una misma circunstancia o hecho no se pueden extraer dos o ms
consecuencias con repercusiones en la responsabilidad penal y/o en la punibilidad.
280
En
este sentido, no se deben valorar de manera doble aquellos elementos que conforman la
definicin tpica. Asimismo, cabe indicar que en este caso no se tratara de un concurso de
delitos entre el delito previo y el enriquecimiento ilcito, sino que este ltimo sera la fase de
agotamiento del delito previo, razn por la cual el desvalor de enriquecerse ilcitamente ya
estara incorporado en el reproche penal dirigido hacia el delito previo. En buena cuenta, se

280
Cf. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 166.
406


debe aplicar el mismo razonamiento que puede apreciarse respecto a la relacin entre el
delito de lavado de activos y su delito previo:

[...] no habra posibilidad de alegar la punicin del autor que realiza luego acciones materiales
de lavado de dinero, por la sencilla razn que se tratara de actos posteriores impunes, esto
es, se tratara de actos de agotamiento del delito previo. El lavado de activos solo sera para
quien ha intervenido en el hecho previo una consecuencia implcita de la comisin del delito
anterior, pues nadie realizara un delito para guardar u ocultar las ganancias, sino ms bien
emplearlas con los ms diversos fines. Pretender la sancin de quien participa en el posterior
hecho del lavado supone en buena cuenta infringir y pasar por alto la garanta del non bis in
dem
281
.

Pues bien, en el caso sobre el que recae esta sentencia, la Corte fall confirmando la
inocencia del procesado respecto a la supuesta comisin del delito de enriquecimiento ilcito,
indic que no se practic ningn elemento de prueba que acredite el incremento patrimonial
indebido. Sin embargo, consideramos una vez ms que hubiera sido adecuado que la Corte
se pronunciara expresamente sobre la prohibicin de ne bis in idem y reafirmara la inocencia
del acusado en el extremo referido al enriquecimiento ilcito en tanto se le acus por peculado
sobre la base del mismo hecho: la apropiacin de dinero pblico y el mantenimiento de este
en su patrimonio.

c) Recurso de nulidad 2565-2007 Arequipa

Primero: Que el marco de la pretensin impugnatoria por el que viene la presente causa a
conocimiento de este Supremo Tribunal, est constituido por el recurso de nulidad interpuesto
[...] contra la sentencia [...] que absuelve de la acusacin fiscal al procesado Luis Gonzalo
Gonzles Adrin por el delito de enriquecimiento ilcito y a Juan Cancio Vega Pimentel
tambin por el delito de enriquecimiento ilcito y peculado [...]. Segundo: Que el suceso
histrico objeto del proceso estriba en que [...] los procesados Luis Gonzalo Gonzles en
Adrin en su condicin de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Polobaya y Juan Cancio
Vega Pimentel en su condicin de Asesor Externo Contable de la citada Municipalidad,
habran cometido los siguientes hechos ilcitos: i) haberse enriquecido ilcitamente al
apropiarse aproximadamente de trescientos veinticuatro mil quinientos noventiocho nuevos
soles con setentids cntimos de nuevo sol; ii) haberse apropiado en beneficio propio y de
terceros de quinientos cincuentiseis mil ciento sesenta nuevos soles con cuarentidos

281
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos. Lima: Grijley, 2004, p. 38.
407


cntimos de la fuentes de financiamiento del fondo de compensacin, canon minero, renta de
financiamiento [...]; y iii) al momento de la transferencia de cargo al nuevo alcalde electo, el
encausado Gonzles Adrin se neg a entregar la documentacin contable y financiera que
sustentaba los gastos y gestiones realizadas durante su gobierno.

Como puede apreciarse, en este caso concreto tambin se acus y abri proceso penal tanto
por el delito de peculado como por el de enriquecimiento ilcito contra las mismas personas. A
diferencia de las sentencias comentadas anteriormente, en este caso la Corte Suprema se
pronunci especficamente sobre esta doble imputacin basada en los mismos hechos,
indicando lo siguiente:

[...] este Supremo Tribunal estima se procedi correctamente al concluir por la absolucin a
los procesados Luis Gonzalo Gonzles por el delito de enriquecimiento ilcito y a Juan Cancio
Vega Pimentel por el delito de enriquecimiento ilcito y peculado, y la condena al sentenciado
Luis Gonzalo Gonzles Adrin por el delito contra la administracin pblica peculado. Sexto:
Que se arriba a esta conclusin en cuanto a la irresponsabilidad penal del proceso Luis
Gonzalo Gonzles por el delito de enriquecimiento ilcito, especialmente porque el desbalance
econmico imputado se debe al dinero ilcitamente apropiado en su calidad de funcionario
pblico representante de la Comuna agraviada.

En este sentido, consideramos correcto que la Corte haya hecho referencia a que cuando un
funcionario se apropia de dinero y se prueba que comete peculado, en este caso, ya no cabe
acusarlo y mucho menos condenarlo por la comisin de enriquecimiento ilcito si dicho
aumento en su patrimonio se fundamenta en el dinero apropiado previamente al cometer
peculado.

d) Recurso de Nulidad 510-2005 ncash

Segundo: Que de estudio de autos se desprende que los hechos ilcitos denunciados por el
Presidente de Frente de Defensa de los Intereses del Pueblo de Taric, don Pepe Zarzosa
Villafn, estn circunscritos a dos actos efectuados por el procesado Pel Rodolfo Tinoco
Meyhuay en su condicin de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Taric - Huaraz, como
son el haber contratado con el Regidor Isaas Obregn Tinoco (tambin procesado en autos)
para el transporte de materiales de construccin para diferentes obras en el Distrito, [...] por
las sumas de ochocientos setenta y doscientos nuevos soles respectivamente; as como
tambin haber efectuado transaccin con su co-encausado el Regidor de la misma comuna
Fabin Ayala Chinchay por la compra de doscientos cuarenta y tres maderas por la suma de
408


novecientos noventa y dos nuevos soles [...] Sexto: Que con respecto a los delitos de
enriquecimiento ilcito y encubrimiento real, no se ha acreditado en autos la existencia de los
elementos constitutivos de dichos actos ilcitos [...] DECLARARON NO HABER NULIDAD en
la sentencia que absuelve a Pel Rodolfo Tinoco Meyhuay, Isaas Obregn Tinoco y Fabin
Ayala Chinchay de la acusacin fiscal por los delitos de enriquecimiento ilcito y encubrimiento
real [...], y los condena como autores de peculado, aprovechamiento indebido del cargo,
colusin desleal [...].

Pues bien, este es un ejemplo final de cmo nuevamente se acusa y abre proceso penal
contra un sujeto por la supuesta comisin del delito de enriquecimiento ilcito y, a su vez, por
otros delitos de corrupcin como peculado o colusin, basndose segn se desprende de los
hechos narrados en la sentencia en los mismos fundamentos fcticos. Felizmente, en este
caso la Corte de ncash fall confirmando la absolucin de los procesados por el delito de
enriquecimiento, pero s conden por los delitos de peculado y colusin. Hubiera sido
adecuado, adems, que la Corte pudiera explicar el fundamento o razn detrs de esa
decisin: el no poder incurrir en exceso y el respeto al principio de ne bis in idem. Finalmente,
nos parece adecuado recalcar que el delito de enriquecimiento ilcito es un delito residual y,
por ese motivo, una misma persona no puede ser procesada o sancionada por la comisin de
este delito y a su vez por la comisin de la actividad ilcita que la llev luego a incrementar su
patrimonio indebidamente. En este orden de ideas, cabe sealar que el delito de
enriquecimiento ilcito:

Tiene carcter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicacin a que la conducta
tpica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta
ltima caracterstica excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos
penales de la misma categora concurso aparente de tipos. Ello quiere decir, que si las
pruebas aportadas al proceso, permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por
ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor pblico se le condenar
por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicacin el Enriquecimiento
Ilcito Lex primaria derogat legi subsidiariae
282
.

Del anlisis de los extractos jurisprudenciales previamente comentados, se puede concluir
que parece existir una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisin del

282
Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11 de enero de
2011.

409


delito de enriquecimiento ilcito y, a la vez, por la comisin de otro delito previo como
peculado, cohecho, colusin, etctera; se olvida as que el delito de enriquecimiento ilcito es
subsidiario o residual y que los principios y garantas penales y con sustento constitucional
como lo es en este caso el ne bisin idem deben regir desde el inicio de las investigaciones
penales para abrir un proceso penal. No se trata de formalizar una denuncia fiscal con la
mayor cantidad de delitos que se puedan imputar con tal de que el juzgador tome en cuenta
alguno, sino de imputar hechos y acusar por delitos del modo correcto y sobre la base de una
adecuada y suficiente fundamentacin de hechos y de derecho. Asimismo, nos parece
encontrar una tendencia jurisprudencial a absolver en estos casos problemticos por la
comisin del delito de enriquecimiento ilcito, pero sin mayor fundamentacin. Es decir, no se
deja en claro que condenar tambin por este delito a una persona a quien ya se est
condenando por otro delito, basado en los mismos hechos, constituye un quebrantamiento de
los principios que rigen el ordenamiento penal y tambin constitucional. Es decir, no se habla
expresamente de la prohibicin de exceso y de las implicancias que tiene transgredirla en los
derechos fundamentales de los procesados.

3. ALGUNOS CASOS PROBLEMTICOS DE ENCUBRIMIENTO DEL INCREMENTO
PATRIMONIAL INJUSTIFICADO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

3.1. El incremento del patrimonio en el delito de enriquecimiento ilcito

El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico est regulado en el artculo 401 del
Cdigo Penal. Del texto normativo se desprende que la conducta tpica presenta los
siguientes elementos: a) vinculacin con la funcin pblica; b) abuso del cargo; c) incremento
del patrimonio; y d) ilicitud del incremento. Dentro de estos elementos, los que ms
dificultades han generado al momento de enfrentarse a un caso real son el incremento del
patrimonio y la determinacin de su ilicitud. En tal sentido, antes de abordar el tema central de
este acpite, conviene sealar que por incremento del patrimonio entendemos la situacin por
medio de la cual el funcionario o servidor pblico aumenta sus activos o disminuye sus
pasivos. Por otro lado, la ilicitud radica en la vulneracin de los deberes y principios del
correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica (probidad y transparencia), de
forma tal que el funcionario mantiene en su patrimonio bienes de fuente contraria a
derecho
283
. A partir de esta definicin, parece lgico decir que el incremento ilcito del

283
Cf. Recurso de Nulidad 09-2001-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de 2003.
410


patrimonio se configura como un elemento central del tipo penal del enriquecimiento ilcito,
284

toda vez que los dems elementos del tipo importarn en tanto giran en torno a l. De ello
tenemos que el incremento ilcito del patrimonio es tan importante como problemtico, ya que
presenta grandes dificultades en el campo de la prueba. Tal es la magnitud de este problema,
que el legislador, mediante un tercer prrafo, ha configurado el siguiente indicio legal:

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio o
del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su
declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su
capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

Sin embargo, a pesar del intento del legislador de colaborar con el Ministerio Pblico en su
deber de probar los hechos delictivos, la casustica nos presenta varias formas mediante las
cuales diversos funcionarios pblicos han pretendido evadir a la justicia penal valindose de
la obstaculizacin e impedimento de la labor probatoria. A ello se ha sumado muchas veces
una mala labor pericial y, lo que preocupa an ms, una deficiente valoracin de la prueba
por parte de los rganos jurisdiccionales, quienes muchas veces no analizan crticamente
dichas pericias y caen en los obstculos puestos intencionalmente por los funcionarios
corruptos. En esta lnea, la Corte Suprema de la Repblica nos ha presentado una gama de
recursos de nulidad que han sido concedidos por deficiente valoracin de la prueba,
285
lo cual
ha generado un gasto pblico y una peligrosa dilatacin del proceso penal. Formulado con
otras palabras, nos encontramos frente a un problema grave: funcionarios pblicos
procesados por corrupcin vienen utilizando estrategias que promueven una mala valoracin
de la prueba, hecho que genera la extensin del proceso penal o, lo que resultara an ms
penoso, la elusin de la justicia penal. Presentado el problema, intentaremos aportar en su
solucin mediante la descripcin de algunos casos, muchos de ellos repetitivos en la

284
Cf. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Anlisis crtico del delito de enriquecimiento ilcito. Boletn N 15,
Proyecto Anticorrupcin del Instituto Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Consulta hecha el 8 de octubre de 2012. Disponible en: <http:/ /idehpucp. p u c p. e d
u . p e / i m a g e s / d o c u m e n t o s / a n t i c o r r u p c i o n / b o l e t i n /
septiembre_2012_n15.pdf>.
285
Cf. Recurso de Nulidad 2278-2004-Lima; Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa; Recurso de
Nulidad 4931-2006-Lima; Recurso de Nulidad 4472-2007-Cusco; Recurso de Nulidad 589- 2008-Lima; y
Recurso de Nulidad 710-2011-Lima.

411


jurisprudencia nacional, que manifiestan los problemas probatorios que genera el elemento de
incremento ilcito patrimonial en el delito de enriquecimiento ilcito.

3.2. Casos probatorios problemticos

Hemos sealado anteriormente que el presente acpite busca ayudar a la resolucin de
problemas probatorios por medio de la exposicin de diversos casos presentes en algunas
sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, estamos frente a casos en donde los
funcionarios pblicos alegan enunciados mendaces, hechos o prcticas inverosmiles con el
objetivo de evadir la justicia penal mediante la dispersin del patrimonio ilcito entre el ncleo
familiar o amigos cercanos. Cmo puede ayudar esta lista de casos? Creemos que la
presente tipologa de supuestos fcticos puede servir al momento de la valoracin judicial de
la prueba en dos aspectos: a)aspecto positivo, manifestar un conjunto de indicios que lleven a
demostrar la responsabilidad del funcionario pblico; y b)un aspecto negativo, manifestar un
conjunto de indicios que lleven a tomar por falsos los enunciados inverosmiles de las partes.
Este pensamiento descansa en que el indicio del incremento ilcito del patrimonio,
normativizado en el prrafo tercero del artculo 401 del Cdigo Penal, cobra gran fuerza
probatoria si, al momento de dar las justificaciones de su situacin econmica, el sospechoso
recurre a hechos poco plausibles o situaciones falsas.
286
Ello toda vez que nos encontraramos
al menos ante dos indicios de la comisin del ilcito penal: por un lado, el hallazgo de
enriquecimiento patrimonial sin fuente reconocible; y, por otro, la irrazonable justificacin
entendida como el conjunto de supuestos de declaraciones mendaces o hechos
inverosmiles.
287
Alguien podra alegar que esto es superfluo, toda vez que con el incremento
del patrimonio es suficiente para probar el enriquecimiento ilcito. Sin embargo, creemos que
la desproporcin notoria del incremento patrimonial del funcionario pblico no es una prueba
acabada o determinada, y que, por el contrario, requiere de pruebas adicionales
288
o de
cualquier otro elemento indiciario (como es el caso de la declaracin mendaz, del enunciado
inverosmil o de la obstruccin del proceso penal).

Ahora bien, en el caso de los enunciados mendaces, resulta obvio que el argumento de la
defensa del funcionario pblico quedar totalmente desvirtuado. Sin embargo, dicho resultado

286
Cf. GARCA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Lima: Reforma, 2010, p.
65.
287
Cf. ib., p. 59.
288
Cf. Expediente 0085-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11de
enero de 2011.
412


tambin lo comparten las prcticas funcionariales inverosmiles que no solo brindan
supuestos de indicios de responsabilidad penal,
289
sino que, a la vez, ayudan a valorar los
enunciados hechos por el funcionario pblico acusado. As, si entendemos que las mximas
de la experiencia son reglas de la sana crtica (que de acuerdo con el artculo 393 inciso 2 del
Cdigo Penal son reglas que la valoracin probatoria debe respetar) que se construyen
inductivamente segn la experiencia relativa a determinados estados de cosas;
290
los casos
aqu planteados son importantes en tanto ayudan a manifestar dichas reglas probatorias. En
otras palabras, el juez podr negar la validez de un enunciado o afirmacin a partir de las
mximas de la experiencia, y la ausencia de contra indicios importantes, que se hacen
tangibles a partir de estos casos de la jurisprudencia nacional.

A continuacin, analizaremos los casos reales de dichos enunciados mendaces o
inverosmiles de acuerdo con las mximas de la experiencia.

a) Recurso de Nulidad 710-2011-Lima
291
(Caso del dinero en el clset y de las hijas
adineradas)

Hechos: El procesado es un funcionario pblico al que su empleada del hogar le sustrae
ochenta mil dlares americanos de un maletn en el closet de su casa, en el cual, segn
manifestaciones de la propia trabajadora domstica, habran [sic] varios paquetes de diez mil
dlares cada uno. A partir de la denuncia por hurto, se inicia una investigacin por
enriquecimiento ilcito en contra del funcionario pblico, constatando que ese dinero no haba
sido materia de la declaracin jurada de bienes, ingreso y rentas. El funcionario argumenta
sealando que dicho dinero es producto del arrendamiento de inmuebles, actos jurdicos que
no encuentran respaldo que los avale. Ms an, se descubre que las hijas del funcionario
pblico presentan varios viajes al extranjero, carros y una suma de cuarenta y tres mil dlares
americanos en el sistema financiero. El funcionario seala que el dinero en el sistema
financiero fue entregado por su ex esposa a sus hijas, mientras que ellas alegan que los
viajes y los carros son producto de sus trabajos en dos personas jurdicas. A su vez, la ex
esposa dice que el dinero es producto del comercio de unas piezas de arte en sus frecuentes
viajes al extranjero efectuadas con su actual conviviente. Sin embargo, ella tambin dice que

289
Cf. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 65.
290
Cf. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la
Magistratura,2009, p. 112.
291
Cf. Recurso de Nulidad 710-2011-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de noviembre de 2011.

413


la manutencin de sus hijas es cubierta por su ex esposo. As mismo, los dos supuestos
empleadores de las hijas niegan el vnculo laboral y el Ministerio del Interior seala que tanto
la ex esposa como su conviviente presentan dos y cuatro salidas al extranjero
respectivamente. El Instituto Nacional de Cultura informa que ni la ex esposa ni el conviviente
se encuentran registrado como propietarios de obras de arte.

A efectos metodolgicos, conviene separar los hechos y argumentos en dos: a) el hecho del
dinero en el closet y el argumento de los contratos de arrendamiento; y b) la fundamentacin
de los bienes y viajes de las hijas del funcionario pblico. Sobre lo primero, queda claro que
estamos pues ante en indicio de la comisin del delito de enriquecimiento ilcito, ya que de
acuerdo con las mximas de la experiencia no es verosmil que un funcionario pblico, en el
contexto econmico y poltico actual, guarde una suma tan grande de dinero, supuestamente
lcito, dentro de un clset de su casa. Ms an, y como bien lo evidencia el presente caso, es
un hecho altamente riesgoso y representa una prdida de los beneficios econmicos propios
del sistema bancario y probablemente fiscal. Adems, aqu se debe tener en cuenta que no
estamos frente a cualquier persona, sino frente a un ciudadano que asume libre y
voluntariamente desempearse como funcionario pblico (magistrado judicial), y que asume a
la vez un conjunto de derechos y deberes
292
previamente delineados que le exigen probidad y
transparencia en los bienes, ingresos y rentas que tiene.

Es coherente en nuestro contexto econmico que un funcionario con tales obligaciones de
transparencia tenga altas sumas de dinero, no declaradas, en su clset? Segn como lo
vemos, no; por tanto, este hecho ser un indicio de que el dinero encontrado proviene de
fuentes ilcitas. As, la Corte Superior de Lima, en un caso muy semejante, ha sealado lo
siguiente: Yo al ao (90) noventa yo tena ms o menos (US$ 560.000) quinientos
sesentitantos mil. En tal sentido, se le pregunt sobre los detalles de dnde guardaba
semejante suma de dinero; tras responder que no la guardaba en ningn banco, se le
repregunt si entonces la guardaba en su caja, a lo cual respondi: As es; aadi que la
caja donde tena el dinero era una caja normal [...] que la tena en el clset [...] Esta versin
sobre dicha acumulacin de dinero lcito en dlares, ya de por s inverosmil por la magnitud y
volumen que supone mantener guardada e inactiva en un solo lugar tal cantidad de
dinero
293
.

292
Cf. MEINI, Ivn. Delitos contra la administracin pblica. Ciudad de Guatemala: USAID, 2008, p. 145.
293
Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11 de enero de
2011.

414



Ahora bien, decir que dicha suma de dinero proviene del arrendamiento de propiedades, sin
sustento jurdico, tambin resulta irrazonable, toda vez que no es coherente pensar que un
funcionario pblico (quien ha asumido un conjunto de deberes propios de su posicin frente a
la administracin pblica, entre los que destacan los de transparencia y probidad en la gestin
de su patrimonio) participe en negocios jurdicos que; por un lado, no estn declarados, y que;
por otro lado, no tengan sustento jurdico que los respalde.

Por otro lado, en lo que respecta a la fundamentacin de los bienes y viajes de las hijas del
funcionario pblico, resulta obvio que estamos ante enunciados inverosmiles y mendaces. En
este sentido, es falso que las hijas del funcionario pblico hayan tenido trabajo. A su vez, es
inverosmil que una persona se dedique al comercio de arte en el exterior y que tenga solo
dos salidas del pas, y que no tenga obras de arte registradas (de cuarenta y tres mil
dlares!), y que, a pesar de todo ello, reciba una importante suma de dinero por ese oficio.
Ello nos lleva a afirmar que es escasamente posible que ese dinero lo haya entregado la
madre, ms an si se tiene en cuenta que ella misma declar que el encargado de la
manutencin de las hijas era el funcionario pblico Qu nos dicen entonces las mximas de
la experiencia? Que, tal como lo reconoce la Corte Suprema, tanto el dinero de la cuenta
bancaria como de los bienes inmuebles y muebles en nombre de las hijas del funcionario
pblico deben imputarse al patrimonio de este ltimo y, al no haber sido declarados,
considerarse ilcitos.

Ms an, se debe partir de que una valoracin de la prueba testimonial tiene que tomar en
cuenta los requisitos necesarios para que puedan lograr la credibilidad del juzgador, esto es,
el ser imparcial y completo. Ello se expresa en la obligacin de tener siempre presente, al
momento de valorar una prueba testimonial, los vnculos y las relaciones que el testigo tenga
con el hecho o con las partes.
294
En el presente caso, los testimonios de las hijas y la ex
esposa cuentan con poca credibilidad, ello debido a que hay un especial inters en el
desarrollo y en el resultado de la causa penal
295
(en el presente caso sustentado no
solamente en el vnculo con el procesado sino en la posibilidad de incluir a las testigos como
coimputadas).

b) Recurso de Nulidad 847-2006-Lima
296
(Caso de los prstamos)

294
Cf. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. Bogot: Temis, 1990, pp. 342- 343.
295
Cf. TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 63-64.
296
Recurso de Nulidad 847-2006-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 9 de octubre de 2006.
415



Hechos: A un funcionario pblico se le investiga por enriquecimiento ilcito, al momento de
justificar su patrimonio seala que recibi un prstamo de ciento cincuenta mil dlares por
parte de A, un prstamo de veinticinco mil dlares y otro por veinte mil dlares por parte de
B, y otros dos prstamos, uno de veinticinco mil dlares y otro de quince mil dlares, por
parte de C. Sin embargo, A no presenta desplazamientos patrimoniales y niega el
prstamo, adems de no tener la solvencia necesaria para realizar dicho negocio jurdico; los
contratos con B no tienen fecha valedera, y C no presenta desplazamiento de dinero ni
tiene capacidad econmica para efectuar dichos contratos jurdicos.

Aqu nos encontramos ante hechos falsos e inverosmiles que permiten sealar que el dinero
no justificado es ilcito. Debemos recordar, aunque parezca sobreabundante, que estamos
ante una persona que por su posicin de estatus frente a la correcta administracin pblica
(bien jurdico) tiene deberes resaltados de antemano, semejantes a los de una posicin de
garante,
297
que lo obligan a una especial diligencia con su patrimonio
298
. Por eso, es contrario
a las mximas de la costumbre que un funcionario pblico firme un contrato sin fecha
valedera, si se tiene en cuenta que la fecha es importante para saber si el contrato fue
realizado ex profeso para beneficiar al sospechoso del enriquecimiento ilcito. Asimismo, es
totalmente mendaz que se hayan realizado dos prstamos con personas que ni siquiera
tienen las posibilidades materiales de contar con ese dinero y que, por si fuera poco, no
presentan desplazamiento en su patrimonio. Esta falsedad se transforma en un indicio de la
ilicitud de la fuente del enriquecimiento.

Adems, resulta obvio que dichos elementos se muestran como indicios en tanto que revelan
una estrategia amplia por manipular su patrimonio por medio de prstamos ficticios que le
permiten justificar dinero ilcito. Ello resulta importante, ya que con el solo indicio de que A
haya negado un prstamo de dinero, por ms grande que sea, no es suficiente para

297
Cf. VSQUEZ PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administracin pblica. Teora
general. Santiago de Compostela: Instituto Nacional de Administracin Pblica de la Universidad de
Santiago de Compostela, 2003, pp. 322-331.
298
Esta posicin frente al bien jurdico no solo constituye un elemento formal de los delitos contra la
administracin pblica (criterio limitado a la exigencia de un autor determinado) sino que constituye un
criterio material transversal a este tipo de delitos, en tanto que es dicha relacin la que justifica la propia
existencia y naturaleza de todo del tipo penal. Ms an, constituye un indicio en potencia, toda vez que
devela una oportunidad de delinquir a partir de las condiciones en las que se encuentra el sospechoso
para poder realizar el delito. Cf. GARCACAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.
416


evidenciar el delito de enriquecimiento ilcito.
299
Ms an, el juez podra exigir una pericia
grafotcnica que compruebe que el contrato de prstamo alegado por A es verdadero (que
las firmas en este son reales) para dar por cierta la afirmacin del acusado. Por el contrario, si
es que no existe ese documento o este es falso, el hecho devendra en contrario a las
mximas de la costumbre al no resultar creble que un funcionario pblico, con la carga
fiscalizadora que tiene sobre s, reciba grandes cantidades de dinero por medio de un
prstamo no legalizado.

c) Recurso de Nulidad 598-2008-Lima
300
(Caso de la inversin econmica)

Hechos: El procesado es un funcionario pblico procesado por el delito de enriquecimiento
ilcito. Al momento de preguntarle por su patrimonio, el sospechoso declara que invirti
ochocientos soles de oro en una financiera, de forma que luego de seis aos el monto
invertido aument a ciento setenta y un mil setecientos trece soles de oro, esto es, trescientos
diecisiete mil novecientos ochenta y ocho dlares. Luego, en clara contradiccin, el
funcionario pblico seala que el primer depsito fue de ochocientos dlares americanos,
generando un incremento con sus intereses de ciento setenta y un mil setecientos trece
dlares americanos. Ms an, la financiera informa que el encausado no se encuentra
empadronado en la base de datos y archivos.

Nuevamente nos encontramos ante un enunciado inverosmil que deviene en indicio en
contra del funcionario pblico, toda vez que lo dicho por el procesado no encuentra respaldo
probatorio alguno. Aqu se debe tener en cuenta que, al contrario de lo que algunos piensan,
el principio de carga de la prueba no obliga al juez a tomar siempre como cierto todo lo dicho
por el acusado, ms an cuando ello va en contra de las reglas de la sana crtica. De esta
forma, alguna evidencia debe aportarse para justificar que se tome en serio lo dicho por el
procesado y provocar las actuaciones que sean necesarias para completar la prueba
301
.

Se debe de tener en cuenta que el denominado principio de carga de la prueba proviene
del principio de presuncin de inocencia, caracterstica del Estado constitucional y
democrtico de derecho. De ello se desprende que [...] al estar la inocencia asistida por el
postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esta prueba contraria debe aportarla

299
En este sentido, cf. expediente 73-2005-Lima. Ejecutoria Suprema emitida el 5 de octubre de 2005.
300
Recurso de Nulidad 589-2008-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 15 de abril de 2009.
301
Cf. AZABACHE, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 202.
417


quien niega aquella formulando la acusacin [...].
302
As, este principio, en realidad, lleva por
nombre principio acusatorio de carga de la prueba, en tanto que el Ministerio Pblico cuenta
con el deber de brindar los elementos que puedan desvirtuar la inocencia del acusado. En el
caso del enriquecimiento ilcito, el fiscal cumplir con su deber cuando sostenga su acusacin
en pruebas, casi siempre indiciarias (aumento patrimonial injustificado, bienes no declarados
o no justificados a pesar de deberes especiales de la funcin pblica, etctera) que debern
llevar al juez a inferir de forma lgica que el funcionario pblico se ha enriquecido ilcitamente.
Una vez realizada tal imputacin, habr una distribucin de la carga de la prueba, de forma tal
que el funcionario pblico, de acuerdo con su derecho a la defensa, podr refutar la hiptesis
fiscal acusatoria por medio de pruebas (tanto directas como indiciarias). Ahora bien, si la
acusacin est debidamente probada, y no se presentan pruebas de descargo sino
nicamente argumentos no razonables, resulta lgico y coherente que el juez encuentre
responsable al funcionario pblico. Suponer lo contrario significara llegar a absurdos que
terminaran por vaciar de contenido a la justicia penal. Por ejemplo, un turista sale del pas
con una amiga; ya en el aeropuerto, la polica le encuentra ms de nueve kilos de cocana en
su maleta. La amiga del turista, quien conoca al primero desde haca ms de cinco aos y
haba compartido habitacin por ms de una semana en Lima, confiesa que entre los dos
pretendan sacar la droga fuera del pas para luego poder venderla. Sin embargo, el turista
seala que no tiene conocimiento alguno acerca de la droga y que su amiga se la ha puesto
en la maleta. El juez debe tener, necesariamente, esta afirmacin por cierta? Parece claro
que no. Igualmente, al funcionario pblico que alega haber realizado inversiones no
declaradas, pero que no solo se contradice en sus declaraciones sino que no tiene
documento ni prueba que lo respalde a pesar de los deberes institucionales de transparencia
patrimonial que le son exigibles, deber tomrsele por mendaz; y ello podr utilizarse como
indicio adicional de la comisin del ilcito.

d) Expediente 85-2008-Lima
303
(Caso de la esposa soltera)

Hechos: El procesado es un funcionario pblico investigado por la supuesta comisin del
delito de enriquecimiento ilcito. A partir de ello se constata que la esposa del acusado es
titular de las cuentas donde se deposit (en el espacio temporal en el que el encausado era
funcionario pblico y esposo de la referida mujer) la suma de un milln treinta y seis mil
ochocientos cincuenta y tres dlares americanos. La defensa alega que el procesado sera el

302
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2005, p. 611.

303
Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima.
418


ms torpe de los delincuentes si pretende encubrir el dinero en la cuenta de su esposa, quien
es la primera persona que el ente fiscalizador investigar. En tal sentido, de acuerdo
supuestamente a las mximas de la experiencia, el procesado nunca habra pretendido
ocultar dinero lcito. Sin embargo, al momento de fiscalizar las cuentas bancarias, se
encuentra que la esposa del funcionario, al momento de abrir la citada cuenta, present su
documento de identidad con dato de soltera.

En primer lugar, se debe sealar que este no es un caso de la Corte Suprema de la Repblica
sino de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima. Pese a ello, hemos
decidido colocarlo por lo emblemtico del caso, en tanto que los supuestos de encubrimiento
por medio de los cnyuges son bastante frecuentes en nuestro universo jurisprudencial. As,
el argumento de la supuesta falta de logicidad del enunciado que afirma que el dinero fue
depositado en la cuenta del cnyuge es una maniobra de encubrimiento del enriquecimiento
ilcito, y es debatido por dos argumentos contundentes esgrimidos por la Sala Penal Especial:
a) la declaracin jurada de ingresos, bienes y rentas es el instrumento legal de publicidad del
quantum patrimonial, y el control del monto y manejo de los bienes de los altos funcionarios
se efecta, preponderantemente, por medio de este ltimo; b) si bien en un rgimen de
sociedad de gananciales todas las titularidades pertenecen a ambos cnyuges, es
precisamente por medio del uso del documento de identidad de soltera que se pudo encubrir
el aumento del patrimonio. En tal sentido, tanto la omisin de declaracin jurada (a pesar del
deber funcionarial) como el hecho de que la esposa del funcionario pblico utilice su
documento nacional de identidad de soltera, nos permite tomar por inverosmiles los
argumentos de defensa, y, por medio de la mximas de las costumbres, decir que estamos
frente a otro indicio del enriquecimiento ilcito. Como bien seala el profesor Garca Cavero,
un indicio subsecuente importante es que el sospechoso realice actos de entorpecimiento u
obstruccin de la investigacin, siendo su forma ms clara la eliminacin y ocultamiento de
pruebas que lo incriminen
304
(como el caso de una cuenta con ms de un milln de dlares
frente a la comisin del delito de enriquecimiento ilcito).

Como conclusin, hemos podido identificar las siguientes mximas de la costumbre que,
como parte de las reglas de la sana crtica, colaboran con la correcta valoracin de los
argumentos de defensa dentro de un proceso penal por enriquecimiento ilcito: a) Prcticas
informales contrarias a los deberes de la funcin pblica (Caso del dinero en el clset), (Caso
de la esposa soltera); b) Declaraciones mendaces y/o contradictorias (Caso de las hijas
adineradas), (Caso de los prstamos), (Caso de la inversin econmica); c) Justificaciones no

304
Cf. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 62.
419


verosmiles en su mayora por medio de actos jurdicos no formalizados o sin sustento en
realidad por falta de solvencia, los cuales se diferencian de los primeros en que no hay
prueba directa de ser mendaces, pero se imputan falsos en tanto inverosmiles la doctrina
los suele homologar como indicios, sin embargo, a efectos meramente metodolgicos, hemos
decidido separarlos (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los prstamos). Asimismo, estos
hallazgos debern ser tomados, a la luz de los principios de probidad y transparencia propios
del cargo pblico, como indicios que apunten a la responsabilidad penal del funcionario
pblico en el contexto de un proceso por enriquecimiento ilcito.

4. LA PERICIA CONTABLE EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

El artculo 172 del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala lo siguiente sobre la pericia:
Procedencia. 1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin
de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica,
artstica o de experiencia calificada.

En esta misma lnea, Eugenio Florin define la pericia o peritacin como el medio (de
prueba) particularmente empleado para transmitir y aportar al proceso nociones tcnicas y
objetos de prueba, para cuya determinacin y adquisicin se requieren conocimientos
especiales y capacidad tcnica
305
. En tal sentido, la exigencia de la pericia est de la mano
de las caractersticas mismas de los elementos del tipo, en tanto que algunos tipos penales
requieren para su debida probanza de conocimientos cientficos y tcnicos.

Como vimos, el elemento ms importante y problemtico del presente tipo penal es el
incremento ilcito del patrimonio. Planteado as el asunto, su probanza exige generalmente
una pericia contable que muestre los ingresos y egresos del funcionario pblico durante su
cargo, esto es, los aumentos injustificados del patrimonio. Respecto a la pericia contable, se
dice que es la labor que por mandato judicial realiza el contador pblico en funcin de perito
dentro de un proceso judicial, con la finalidad de proporcionar al juzgador argumentos o
razones para la formaciones de su convencimiento respecto de hechos contables, financiero,
y tributarios y afines; como as tambin en la determinacin de sus caractersticas, sus
causas y cuanta de sus efectos
306
. En esta medida, la pericia contable le brinda al juez una
opinin tcnica y experta sobre la informacin contable del patrimonio del sospechoso de
enriquecimiento ilcito, as como los movimientos econmicos de su entorno familiar, quienes

305
FLORIAN, Eugenio. Ob. cit., p. 351.
306
RUIZ CARO MUOZ, Alberto. La pericia contable. Lima: Lnea & Trama, 1997, p. 21.
420


suelen colaborar con el ilcito por medio de la dispersin y disfrute de la tenencia de los
bienes muebles e inmuebles vinculados originalmente al funcionario pblico.

Ahora bien, hemos dicho tambin que nuestra jurisprudencia ha evidenciado errores al
momento de la actividad probatoria. A la luz de lo dicho hasta aqu, analizaremos brevemente
dos problemas que guardan relacin tanto con un problema de valoracin probatoria como de
pericia contable, esto a partir de la cita de dos ejecutorias supremas.

a) Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa
307


Que, en el caso sub examine, se advierte que el Colegiado Superior no ha efectuado el
agotamiento de la actividad probatoria tendiente a acreditar la responsabilidad o
irresponsabilidad de los procesados antes referidos; toda vez, que no se ha realizado la
pericia contable con el objeto de determinar el desbalance o desmedro econmico[...].

Los criterios expuestos por la Corte Suprema en esta sentencia merecen desglosar en
supuesto y consecuencia: el supuesto es la no realizacin de la pericia contable, mientras que
la consecuencia es el no agotamiento de la actividad probatoria (y, por lo tanto, la nulidad de
la sentencia en primera instancia). Qu se desprende de ello? Que, debido a la complejidad
de la actividad probatoria del enriquecimiento ilcito, la pericia contable se vuelve en la
mayora de los casos un deber
308
del juez, de modo que su omisin conlleva a una
insuficiente prctica probatoria. No obstante, en aquellos casos donde la comisin del
enriquecimiento ilcito sea evidente y, por ello, el caso sea de poca complejidad probatoria,
la exigencia o deber de solicitar la pericia contable podra no ser necesario. Sin embargo,
cabe reconocer que dichos casos poco complejos son difciles de encontrar en la realidad
debido a la propia naturaleza compleja del delito de enriquecimiento ilcito. Ello se manifiesta
en el hecho de que la sentencia analizada termina exhortando a los jueces de primera
instancia a que ejerzan con mayor celo y celeridad el ejercicio de sus funciones
309
.

307
Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa; Ejecutoria Suprema emitida el 6 de julio de 2006.
308
El procesalista italiano Giovanni LEONE seala sobre dicho deber: el juez solo puede prescindir del
perito cuando se trata de conocimiento de determinadas ciencias o artes que entren en el patrimonio
cultural comn [...] fuera de este caso, siempre que se compruebe la necesidad de indagacin, el
nombramiento del perito constituye un deber del juez [...]. LEONE, Giovanni. Tratado de derecho
procesal penal. Citado por DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo II.
Buenos Aires: V. P. de Zavala, 1980, p. 294.
309
Cf. TALAVERA, Pablo. Ob. cit., p. 114. En sentido similar, el maestro Devis Echanda, conocido
defensor del sistema de la libre apreciacin de la prueba, seala sobre la pericia: [...] si los hechos por
421



Si se comparte lo expresado, se debe tener en cuenta que no estamos frente a una
manifestacin de la prueba tasada (que nuestro ordenamiento procesal penal niega), sino que
es un deber surgido de las reglas de la sana crtica. En tal sentido, como bien seala el
magistrado Pablo Talavera, las exigencias de racionalidad, de control y de justificacin del
razonamiento probatorio del juez, determinan que deba recurrir a la ciencia, o sea a
conocimientos que se forman por fuera del derecho. De igual modo, nuestro Cdigo Procesal
Penal seala lo siguiente:

Artculo 158.- Valoracin. 1. En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas
de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y
los criterios adoptados [...].

Acaso es posible exigirle al juez conclusiones racionales, de acuerdo con el sistema de libre
conviccin o sana critica adoptado, a partir de conocimientos extrajurdicos que l desconoce.
Pareciera que no; que, tal como lo dice la sentencia en comentario, el agotamiento de la labor
probatoria en un caso de enriquecimiento ilcito exige que el juez cumpla con el deber o
exigencia de ordenar la pericia contable.

b) Recurso de Nulidad 710-2011-Lima
310


[...] cierto es que el Juzgador no puede quedar atado fatalmente a las conclusiones de los
peritos, dado que un criterio de tal naturaleza importara investir al perito de la condicin de
juez de jueces. Y es que no obstante la relevancia por su nivel de especialidad de un
dictamen pericial, aquel apareja, en contrapartida la sujecin del mismo a determinadas
exigencias, tales como que sus conclusiones sean convincentes, por lo que la adopcin de
estas en la decisin final demandar descartar la no existencia de otro u otros medios de
prueba que desvirten su carcter asertivo o concluyente y, evidentemente, en sus elementos
sustentatorios. A su vez, la valoracin judicial que debe merecer una pericia, no puede
limitarse a una recepcin a-crtica y autnoma solamente de las conclusiones, sino a recoger

verificar o apreciar exigen conocimiento tcnicos, artsticos o cientficos, que exceden de los que
ordinariamente poseen los jueces y magistrados, deben decretar la peritacin [...]. DEVIS ECHANDA,
Hernando. Ob. cit., p. 297. Las cursivas son nuestras.
310
Recurso de Nulidad 710-2011-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de noviembre de 2011.

422


los datos confiables del anlisis que resulten idneos para debido esclarecimiento del hecho
imputado [...].

Como vimos, el sistema de libre conviccin o sana crtica exige que el juez haga una
valoracin racional y crtica de los medios de prueba. Con respecto a la pericia contable, la
misin del juez consiste en examinar el informe y comprobarlo en su forma y tenor con los
motivos en que se funda, con las circunstancias y las pruebas de otra naturaleza ya
existentes.
311
En otras palabras, la lectura que tenga el juez de la pericia debe ser siempre
crtica, de forma tal que se puedan identificar no solo los aciertos de esta, sino tambin las
posibles incoherencias en las que puede incurrir el perito. En esta medida, es el juez quien
debe ser un perito de los peritos y, en el mismo sentido, tener la funcin de comprobar la
plausibilidad y fiabilidad del dictamen pericial, a la vez de valorar y controlar las conclusiones
de la opinin pericial.
312
Una asuncin sin ms de las conclusiones del informe pericial sera
contradictoria con el derecho a una valoracin racional de las prueba y, en particular, con los
requisitos de la sentencia.
313
Formulado en otras palabras, el informe pericial como cualquier
otro medio de prueba, exige que el juez valore su contenido y, a partir de este proceso, pueda
obtener la prueba que fundamente la sentencia.

Pero cmo se debe valorar la pericia contable? La doctrina ha identificado una serie de
requisitos que el dictamen debe reunir para que tenga eficacia.
314
Sin embargo, la sentencia
en comentario ha puesto nfasis en los siguientes dos requisitos: a) Que las conclusiones
sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles; b) Que no existan
otras pruebas que desvirten el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Sobre el primero,
importa en tanto se le exige al juez evaluar los hechos afirmados en las conclusiones a partir
de las reglas de la experiencia y la crtica lgica, de forma que si ellos devienen en
improbables o absurdos no podrn tomarse como ciertos.
315
El presente caso es un ejemplo
de ello: estamos frente a una pericia que no tom en cuenta el dinero que las hijas del
procesado tenan a pesar de no haber justificacin o documento que acredite su origen,

311
Cf. MITTEMAIER, Carlo Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Citado por
VARELA, Casimiro. Valoracin de la prueba. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 195.
312
Cf. TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 96.
313
Cf. Cdigo Procesal Penal. Artculo 394.- Requisitos de la sentencia [...] 4. La motivacin clara, lgica
y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probada o improbadas, y la
valoracin de la prueba que la sustente, con indicacin del razonamiento que la justifique.
314
El maestro DEVIS ECHANDIA identifica hasta diecisis requisitos o criterios que deben tomarse en
cuenta. Cf. DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., pp. 332-347.
315
Cf. ib., p. 337.
423


adems de otras grandes cantidades de dinero provenientes de un supuesto alquiler que
tampoco estaba acreditado. En esta medida, si estamos frente a una pericia contable que no
toma en cuenta bienes que han sido distribuidos o dispersos entre el ncleo familiar, sus
conclusiones terminarn siendo poco fiables, de forma que el juez deber desvincularse de
estas.

Por otro lado, en cuanto a la no existencia de otras pruebas que desvirten el dictamen, en el
caso materia de anlisis, se dio por medio de pruebas indiciarias provenientes de la mala
justificacin. Sin embargo, este requisito ha merecido mayor consideracin en casos en los
que nos encontramos frente a pericias contables contradictorias (Pericia Contable 1 vs.
Pericia Contable 2) o resultados diferentes en comparacin con informes financieros (Pericia
Contable vs. Informe Financiero).En el primer caso, el juez deber promover, de acuerdo con
el artculo 181, inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, un debate pericial. Si, producto de dicho
debate pericial, se produce una rectificacin o retractacin de uno de los peritos, estaramos
ante la prdida de eficacia de una de las pericias contables. Si ello no pasa, al igual que en el
caso de Pericia Contable vs. Informe Financiero, al juez le corresponde apreciar los
elementos de prueba contradictorios, de acuerdo con sus condiciones intrnsecas, la pericia o
habilidad de sus autores y el examen de sus conclusiones y motivaciones,
316
de forma que si
uno de ellos est motivado sobre la base de uno de los supuestos inverosmiles antes
relatados devendr tambin en ineficaz.

5. CONCLUSIONES

Existe una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisin del delito de
enriquecimiento ilcito y, a su vez, por la comisin de otro delito previo que es el que, en los
hechos concretos, causa el incremento patrimonial ilcito del acusado, olvidando la naturaleza
residual del delito de enriquecimiento ilcito.

Los principios y garantas cuyo sustento es el constitucional, como lo es el ne bis in idem,
deben regir desde el inicio de las investigaciones penales con vistas a abrir un proceso penal.

Si la labor del Ministerio Pblico es defender a la sociedad y ello implica actuar con justicia,
la actuacin de un fiscal no puede consistir en acusar a un sujeto por la mayor cantidad de
delitos que pueda, sino formular sus imputaciones y acusaciones sobre la base de una

316
Cf. ib., p. 339.

424


adecuada fundamentacin fctica y jurdica, y que se corresponda con los principios y
garantas que tienen asidero constitucional.

Otra tendencia es la seguida por los tribunales penales nacionales que al fallar en sus
sentencias absuelven a los acusados por el delito de enriquecimiento ilcito, pero no
fundamentan explcitamente las razones por las que si los condenaran tambin por el delito
previo (peculado, cohecho, etctera) basndose en los mismos hechos y fundamento, se
estara quebrantando el principio de ne bis in idem y la prohibicin de exceso en el ejercicio
de la potestad punitiva del Estado.

Una valoracin razonable y correcta de la prueba en los procesos de enriquecimiento ilcito
exige al juez recurrir a la prueba indiciaria y a las reglas de la sana crtica.

Es una mxima de la experiencia que el funcionario que cometi el delito de enriquecimiento
ilcito suela desplegar prcticas informales respecto al dinero almacenado (Caso del dinero en
el clset), (Caso de la esposa soltera) indicios, antecedentes y concomitantes.

Es una mxima de la experiencia que el funcionario que cometi el delito de enriquecimiento
ilcito presente, una vez en el proceso, declaraciones mendaces que busquen encubrir su
dinero o el de sus familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los prstamos), (Caso
de la inversin econmica) indicios subsiguientes.

Es una mxima de la experiencia que el funcionario que cometi el delito de enriquecimiento
ilcito presente, una vez en el proceso, declaraciones irrazonables o inverosmiles que buscan
encubrir su dinero o el de sus familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los
prstamos) indicios subsiguientes.

Dentro del contexto del proceso penal por el delito de enriquecimiento ilcito, es deber del
juez ordenar la realizacin de la pericia contable ah donde sea necesario contar con
conocimientos tcnicos y cientficos, ello debido a la complejidad natural de esta figura tpica.

Si bien la pericia contable es un medio de prueba valioso, ello no supone el sometimiento
del juez a sus conclusiones. Por el contrario, el juez debe tomar en cuenta criterios como la
probabilidad y credibilidad de sus conclusiones en relacin con las premisas, as como la
existencia de medios de prueba contradictorios.


425























LECTURA

LA DCADA DE LA CORRUPCIN

MNY, Yves

El siglo termina entre considerables conmociones polticas, econmicas y sociales: se cierra
el ciclo que se abri con la guerra de 1914 y la revolucin de 1917. El imperio comunista ha
muerto, Alemania se ha reunificado, la Europa central y balcnica arde de nuevo. El fracaso
del socialismo real va parejo con el triunfo de la economa de mercado y de los valores
neoliberales, a la quiebra del Welfare State se opone la concepcin de una democracia ms
"liberal" y menos social. La dcada de los aos ochenta es la de todas las sacudidas:
geopolticas, pero tambin ideolgicas y econmicas. En este contexto de crisis y situacin
incierta se inscriben los fenmenos de corrupcin cuya gravedad ha llenado de consternacin
los nimos. Conviene precisar, de entrada, que no existe una relacin de causa a efecto entre
las convulsiones que acabamos de evocar y las prcticas desviadas de la poltica o de la
administracin. Pero un contexto favorable, el del derrumbe de todos los valores y de todos
426


los puntos de referencia, ha permitido que se desarrollara la corrupcin y que adquiriera,
especialmente en Francia, una amplitud sin duda desconocida hasta ahora.

Este acceso de fiebre maligna en el seno del cuerpo social, y ms concretamente en el
entramado de relaciones entre lo poltico, lo administrativo y lo econmico, plantea problemas
al observador y al ciudadano. La corrupcin que se ha desarrollado en Francia a lo largo de
los aos ochenta es especfica por sus modalidades y por su amplitud o responde a la clave
habitual, aunque sea episdica, de los "hbitos" inevitables? Dicho de otra manera, hay que
inscribir los hechos delictivos de los que la prensa ha dado cuenta con abundancia en los
resbalones inevitables que la accin poltica lleva siempre aparejada, o hay que verlos como
la manifestacin preocupante y grave de un deterioro de las costumbres y las prcticas
polticas?

En este orden de cosas, nos surge inevitablemente otra cuestin: el crecimiento de los casos
de corrupcin que han salido a la luz ha coincidido en Francia pero tambin en Italia o en
Espaa con la llegada al poder del partido socialista. Puede que exista alguna particularidad
del socialismo de la Europa del Sur que le convierta en un vehculo ms propicio para la
corrupcin poltica?. Se trata de una mera concomitancia casual o acaso la propia
naturaleza de las condiciones de acceso al poder y su ejercicio por parte de la izquierda
socialista la haran ms vulnerable a las tentaciones de la corrupcin?.

Trataremos de responder a estas dos cuestiones plantendonos en primer lugar el
interrogante acerca de la especificidad de la corrupcin de la dcada de los aos ochenta en
Francia. Pero si partimos de la hiptesis de trabajo de que estas manifestaciones recientes de
la corrupcin son especficas, tambin hay que decir en qu lo son y cul es el punto de
referencia que se establece, pues, como patrn.

La Corrupcin y sus fronteras

Definir la "norma" con relacin a la cual es posible establecer un juicio es una operacin
relativamente compleja, ya que, precisamente, una de las caractersticas del sistema poltico
francs ha sido la de instalarse en una cierta atmsfera de vaguedad al respecto. Ms que
hablar de una norma habra que referirse a una serie de valores o de opiniones en torno a los
cuales se estableca el consenso de la opinin pblica en general y de las lites en particular

Qu elementos la constituyen?

427


1. El ncleo duro, aparentemente el ms slido pero a menudo el ms frgil, lo constituyen las
disposiciones represivas del Cdigo penal o las reglas estatutarias de la funcin pblica.
Estas sancionan la corrupcin o los delitos conexos (malversacin, injerencia, etc.) o prohiben
los comportamientos o decisiones que pudieran ser considerados contrarios a la tica poltica
o administrativa. A la hora de definir lo permitido y lo prohibido, la ley traza en principio
fronteras claras que permiten al hombre pblico o privado, al administrador, definir sin
mayores complicaciones una lnea de conducta. A falta de una tica individual o colectiva, se
impone la regla como rbitro de las opciones. O, para decirlo como CAMUS: "Cuando no se
tienen principios, son necesarias reglas". En ciertas democracias y, en particular, en los
Estados Unidos, este cuerpo de reglas ocupa un puesto considerable, no slo porque las
leyes generales descienden hasta los ms nimios detalles a travs de disposiciones precisas
sobre la tica pblica, sino tambin porque estas medidas dan lugar a verdaderos debates en
la prensa, en el Congreso y en toda la vida social. El problema no est en admirar o consi-
derar latoso este puritanismo anglosajn. Est en saber qu puesto ocupan estas cuestiones
en el debate pblico y qu consecuencias prcticas se derivan de ello. En Francia, por el
contrario, el dispositivo jurdico no da pie a casi ningn debate, muy pocas veces se aplica a
la realidad, se deja incluso directamente de lado (por amnista) cuando la gravedad y la
multiplicidad de los hechos recriminables haran inevitable recurrir a l. En dos palabras, ms
all de los dispositivos tcnicos de represin, parece que se hubieran perdido de vista su
razn de ser y su fundamento tico. Si hiciera falta otra prueba de esta carencia de
fundamento en torno a los valores de referencia, no hay ms que considerar la actitud de la
clase poltica en el captulo de las incompatibilidades parlamentarias. Lejos de estar
planteadas como la plasmacin jurdica y la solucin al conflicto de intereses, se manifiestan
de hecho como la reaccin puntual y urgente a un escndalo poltico que hay que atajar
tomando medidas ms estrictas para el futuro. Dicho de otra manera, la norma penal o
disciplinaria vale para poco cuando se trata de definir el punto de referencia que permite
juzgar la especificidad de la situacin actual.

2. El anlisis sociolgico de los comportamientos puede ayudar a avanzar en la compresin
del problema: cul es la actitud de los ciudadanos y, ms especficamente, de las lites
respecto a la corrupcin? La distincin establecida por HEIDENHEIMER (corrupcin blanca,
corrupcin gris, corrupcin negra) permite explicitar an ms el carcter subjetivo y voltil de
la definicin de la corrupcin. La corrupcin blanca hara referencia a prcticas que no son
identificadas como tales ni por la opinin pblica ni por las lites.

Dicho de otra manera, la "corrupcin" est completamente integrada en una cultura que ni
siquiera percibe el problema. En esta visin culturalista, lo que es corrupcin aqu (por
428


ejemplo en los Estados Unidos) no lo sera all (por ejemplo en Francia). Este relativismo
cultural (espacial, temporal, de clase) puede permitir aislar la especificidad de una situacin
con relacin a otra: el Watergate constituy un escndalo maysculo cuya onda expansiva se
propag durante varios aos en los Estados Unidos, mientras que prcticas semejantes (los
micros de los "fontaneros" del Canard enchain) ni siquiera perturbaron la carrera del ministro
del Interior de entonces. La corrupcin negra goza del mismo consenso pero al revs: todos,
lites y ciudadanos, estn de acuerdo a la hora de estigmatizar ciertas prcticas. La
discordancia de puntos de vista aparece a la hora de opinar sobre la versin "gris": lo que
unos definen como corrupcin otros no lo consideran como tal. En esta distorsin surge el
peligro del escndalo, en el choque entre las percepciones de los unos y las prcticas de los
otros, como ha ocurrido por ejemplo en el asunto de la financiacin de los partidos polticos.
La opinin pblica se ha visto conmocionada por las prcticas poco ortodoxas de los partidos,
mientras que estos ltimos intentaban justificarse apelando a las necesidades de la vida
democrtica. Anteriormente, hasta la crisis de los aos 1985-1990, pocos dirigentes polticos
se haban propuesto verdaderamente sanear unas costumbres que, segn ellos, podan
excusarse al ser comunes a todos y, por ello, quedaban exentas de culpa.

De manera general, la definicin (convergente o no) de la corrupcin depende a la vez del
grado (cuantitativo o simblico) y de su repercusin sobre el sistema. En trminos monetarios,
a igual corrupcin la opinin pblica no tomar demasiado a mal la falta cometida por un
subalterno, pero se escandalizar del comportamiento de un alto funcionario o de un poltico.
Tolerar una corrupcin espordica pero reaccionar fuertemente, llegado el caso, frente al
carcter sistemtico y planificado de la corrupcin. Esta volatilidad de la definicin explica
que, en ciertos aspectos, la toma de conciencia por parte de la opinin pblica y el
sentimiento emotivo que suscita la corrupcin dependen de la coagulacin de factores extre-
madamente diversos: los actores polticos en liza, la naturaleza de los hechos que se les
incriminan, el papel de la prensa o de la magistratura. La financiacin oculta de los partidos
era en la prctica un secreto a voces para la mayora de los observadores del sistema poltico
francs. Slo se convirti en un escndalo poltico de grandes proporciones bajo ciertas
condiciones: la revelacin al gran pblico de hechos que no sospechaba, el auge del
periodismo de investigacin y de una magistratura ms independiente y, quizs y sobre todo,
el contraste flagrante entre la retrica moralista del P.S. y de su lder, por una parte, y las
prcticas ocultas del partido, por otra.

3. Otro elemento a tomar en consideracin para definir la especificidad de los aos ochenta
es de orden cuantitativo o estadstico. Hay ms "asuntos" que la prensa haya sacado a la
luz, se han abierto ms diligencias, dictado ms sentencias o adoptado ms sanciones?
429


Digamos de buenas a primeras que es casi imposible cualquier evaluacin cuantitativa seria y
que las escasas informaciones que aportan las estadsticas judiciales estn fuertemente
mutiladas o sesgadas. La administracin no indica cules son los funcionarios sancionados
por corrupcin y las estadsticas judiciales no aclaran nada sobre la realidad: acaso las
pocas decenas de asuntos juzgados anualmente pueden responder a una realidad
sociolgica mucho ms compleja? Pues las estadsticas de la delincuencia expresan en
primer lugar y sobre todo la voluntad y la capacidad de reprimir. Justamente son las dos
cualidades que en este terreno escasean ms: la financiacin oculta de las actividades
polticas se ha beneficiado de la complacencia benvola y recproca de todas las lites
polticas incluso hasta en la ley de amnista; adems, la corrupcin, cuyo primer principio es la
clandestinidad y la dependencia mutua de los actores, es difcil de reprimir. Los hechos
delictivos no salen a la luz ms que cuando se mezclan la impudencia y la imprudencia o
cuando uno de los socios, harto de las presiones que se ejercen sobre l, se decide a romper
la "omert" (Cf. los centros Leclerc que estigmatizaban las comisiones de urbanismo
comercial presentando a toda la plana, bajo el ttulo "Autorizacin de un centro comercial", un
dosier del que se desprendan varios fajos de billetes). En resumen, echando mano de las
estadsticas criminales no se puede deducir lo especfico de la situacin actual.




Los aos ochenta: la corrupcin trivializada

La originalidad de la corrupcin de los aos ochenta en Francia tiene que ver, en mi opinin,
con la conjuncin de varios factores:

1. El primero est ligado con la transformacin y la modernizacin (relativas) de los aparatos
polticos. Los partidos polticos franceses han tratado con mucho retraso de organizarse e
institucionalizarse (MAX WEBER subraya ya en 1919 el arcasmo de los partidos de notables
franceses en relacin con los partidos modernos, como el partido social-demcrata alemn).
A excepcin del P.C.F. ningn partido dispona de una estructura poderosa de movilizacin
poltica, militante y electoral. Los gaullistas, a partir de 1958, los socialistas despus y tras las
peripecias conocidas trataron de poner en pie, desde 1972, una maquinaria al servicio del
lder. La financiacin de estas organizaciones y de su personal necesita unos recursos que
los militantes resultan totalmente incapaces de proporcionar: los gaullistas en el poder se
beneficiaron de los fondos reservados y del apoyo del mundo de los negocios; los socialistas,
ms desprotegidos y sospechosos a los ojos de las empresas, retomaron por su parte las
430


tcnicas ya experimentadas de las "comisiones" utilizadas por el P.C.F. con sus proveedores
y contratantes. A partir de 1972-1973, el entramado financiero de la S.F.I.O fue progre-
sivamente reemplazado por una estructura de recaudacin centralizada, la que ms adelante
sera la famosa sociedad de estudios Urba.

2. El segundo factor est ligado al anterior y se deriva de la transformacin de las campaas
electorales (en particular las presidenciales). La movilizacin de enormes recursos humanos y
financieros acenta las necesidades de las formaciones polticas que aspiran a que su
candidato resulte elegido.

Aunque, aparentemente, la izquierda y la derecha se vieran enfrentadas al mismo problema,
una vez ms la diferente estructura de sus relaciones con los recursos pblicos o privados
contribuy al desarrollo de prcticas diferentes: la corrupcin en la derecha adopt formas
ms sofisticadas, las del intercambio social (las contribuciones de los donantes se orientan,
como es natural, hacia el partido en el poder que ha favorecido sus intereses -por ejemplo en
el sector inmobiliario-). Por el contrario, en la izquierda, el partido socialista se vio inicialmente
obligado a recurrir a la "comisin de oficio" en los puestos de poder (locales) que controlaba,
forma edulcorada de la extorsin e incluso del "impuesto revolucionario" que practicaban los
independentistas corsos o vascos. La marginacin de los partidos de izquierda de los circuitos
clsicos de financiacin indudablemente ha favorecido la extensin de las prcticas de
corrupcin, tanto ms cuanto, por aadidura, las necesidades de dinero iban en aumento. La
finalidad de estas prcticas delictivas sistemticas, es decir, la financiacin de los partidos y
de las campaas, es lo que diferencia la corrupcin de los aos ochenta de los escndalos
que jalonaron la Repblica de la II a la Va Repblica: en el pasado, los casos de corrupcin
probada tenan mucho ms que ver con la panoplia de las tcnicas de influencia (sobres a
periodistas pagados durante la III Repblica por ejemplo) o con la manipulacin de los
instrumentos del poder en beneficio de individuos sin escrpulos. Por el contrario, la
corrupcin de la ltima dcada, sin eliminar las otras hiptesis, se convierte en una forma
habitual y sistemtica de financiacin de la actividad poltica. El caso del P.S. es el ms
ejemplar, ya que a partir de 1981 acumulan la doble condicin de ser una organizacin en el
estricto sentido de la palabra y de la seguridad la impunidad que le confiere el poder. El
mayor error del P.S. fue conservar en el poder las tcnicas fraudulentas que haba puesto en
pie desde la oposicin. Tena ciertamente razones poderosas para esta perpetuacin, puesto
que el P.S. poda utilizar su capacidad de influencia de partido en el poder para eliminar las
reticencias de los que manifestaban su repugnancia a pasar bajo sus horcas caudinas. Pero
esta opcin le fue fatal: la opinin pblica hubiera estado dispuesta sin duda a admitir las
desviaciones el P.S. en la oposicin dando por buena justificacin de la fuerza mayor y del
431


estado de necesidad. Estando en el poder, el error se converta en culpa y adquira tanto
mayor relieve en cuanto que las prcticas del P.S. y de sus lderes contrastaba con un
discurso poltico intensamente moralista.

3. Un tercer elemento especfico es el que se deriva de la combinacin, al menos en lo
fundamental, de las comisiones deducidas en la periferia y de las colectas en beneficio de los
aparatos centrales de los partidos. Mientras que la corrupcin de poca monta siempre haba
estado instalada a pequea escala en el nivel local, debido a la estructura del poder poltico
en Francia (poder de los notables / bajo costo de las campaas), en los aos sesenta se ope-
r una mutacin sobre la base modelo del P.C.F. Los bastiones locales de los partidos se
convertan en la principal fuente de los recursos que necesitaban los aparatos centrales. El
modelo comunista utilizaba las dos bazas a su disposicin, teniendo en cuenta su
desplazamiento de los engranajes centrales del estado: una organizacin fuertemente
centralizada combinada con un dominio casi total sobre las estructuras polticas y
administrativas locales en los lugares en donde estaba implantado. El P.S., copiara con xito,
aunque de forma ms flexible, la frmula del P.C., beneficindose de dos factores favorables:
una fuerte y tradicional implantacin local, por una parte, y la ausencia de oposicin en las
ciudades de treinta mil habitantes, por otra (efecto perverso de una ley gaullista cuyo objetivo
era reforzar la polarizacin derecha-izquierda eliminando las alianzas M.R.P./S.F.I.O.). A
partir de los aos setenta, el nuevo P.S., reorganizado a fondo bajo la batuta de F. Mitterrand,
pudo aprovecharse de esta excepcional presencia local an ms reforzada por la oleada
socialista de las municipales de 1977. Finalmente las leyes Deferre de 1982-1984 remataron
el entramado al dar completa autonoma a los notables y aumentar el campo de intervencin
de las autoridades locales (inversiones pblicas, ayudas a las empresas, urbanismo, etc.)
pero, si la descentralizacin acentu la corrupcin, no fue su principal responsable: las
prcticas ocultas de la financiacin de los partidos son muy anteriores a 1982-1984 y ya se
realizaban a nivel local; es decir, al nivel en que se realizan las principales inversiones
pblicas civiles. Dicho de otra manera, la corrupcin no se desarroll a nivel local por culpa de
la descentralizacin, sino que se ajust a la estructura bsica del poder poltico en Francia, la
del poder de los notables.

Las prcticas del P.C.F., y despus del nuevo partido socialista, son particularmente
significativas al respecto. Los aos ochenta no aportan especiales innovaciones en la
estructura de la corrupcin que adopta vas y mtodos ya muy experimentados. El cambio
procede del carcter metdico de las prcticas, de la extensin de los mbitos que abarca la
corrupcin y de la amplitud del fenmeno. Una evolucin de estas caractersticas se explica a
la vez por el crecimiento de las necesidades financieras de los partidos y por el debilitamiento
432


de los contrapesos tradicionales (desdibujamiento de la administracin territorial del Estado
que se vuelve ms timorata o, sobre todo, acepta los compromisos; ineficacia de los controles
clsicos; refuerzo de los ejecutivos asesorados por gabinetes hechos a su medida; extensin
sin precedente del cmulo de poderes que hace de los grandes elegidos autnticos
"reyezuelos", etc.).

La Corrupcin y la izquierda

Llegados a este punto, hay que aclarar otro enigma: es la corrupcin el pecado original de la
izquierda en el poder tal como podra deducirse de la concomitancia de los hechos de
corrupcin en Italia, en Espaa o en Francia? O acaso los socialistas slo han cometido el
error de adaptarse excesivamente bien al aire de los tiempos y al espritu de una poca en la
que se han perdido sus puntos de referencia? Plantear la cuestin as viene a ser, de alguna
manera, lo mismo que oponer un pasado puro y cndido en el que la derecha hubiera sabido
hacer odos sordos a las sirenas de la corrupcin frente a un presente en el que el gobierno
de izquierda hara rima con corrupcin. El problema, obviamente, es un poco ms complejo.

En descargo de los socialistas que han accedido recientemente al poder en los Estados del
Sur, hay que recordar, en primer lugar, que la corrupcin fue igualmente floreciente en la
poca de la derecha y que innumerables escndalos jalonaron la vida poltica de los treinta o
cuarenta ltimos aos: el gaullismo inmobiliario, los chanchullos del franquismo y el mal
gobierno de la democracia cristiana italiana no estn tan lejos ni son de tan poca monta que
deban dejarse a beneficio de inventario. El paisaje europeo lleva por lo dems su sello. Nunca
como en los aos sesenta-setenta se ha arremetido de tal manera contra la ciudad o contra
las zonas de esparcimiento, mar y montaa. Y esta entrada a saco no se debi nicamente a
la incuria de los burcratas o a la presin de la demanda. La colusin entre los polticos y los
constructores se pudo comprobar en mltiples asuntos, pero en los tres pases ni la prensa ni
la magistratura fueron lo suficientemente fuertes para abrir brecha y comprometerse a una
poltica de saneamiento. Una hbil poltica de desmentidos, de apagafuegos y de sacrificio de
algunos segundos espadas permita por lo general sortear los obstculos. Esta estrategia era
tanto ms fcil de llevar a cabo cuanto que estaba inscrita en un contexto desde muchos
puntos de vista singular y protector:

1.- La ausencia de una verdadera oposicin creble o, al menos, la conviccin de su carcter
ilegtimo como potencial partido de gobierno. Durante mucho tiempo, en Francia o en Italia, la
derecha presente pareca carecer de alternativa en base a la presencia de un fuerte partido
comunista alejado del poder desde 1947 mediante una informal conventio ad exdu-dendum.
433


La Espaa franquista, por su lado, ni siquiera consideraba la hipottica eventualidad de un
cambio de equipo que hubiera significado un cambio de rgimen. El muy imperfecto
funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho en esta poca haca menos vivible
la corrupcin. Por un efecto casi mecnico, la corrupcin se vuelve ms sensible
polticamente desde el momento en que las reglas democrticas o jurdicas estn ms
asentadas y puestas en prctica. La corrupcin es probablemente tan importante o ms en
los Estados Unidos que en Francia, pero la capacidad de reaccin del sistema es all mucho
ms fuerte tanto en el plano jurdico como poltico en base a un marco tico y jurdico de la
vida poltica ms coactivo que en el Hexgono.

2. La indiferencia relativa de la opinin poltica en un contexto de fuerte crecimiento
econmico, de desarrollo sin precedentes de la prosperidad y del Estado-providencia. Las
clases medias en particular y tambin el mundo rural, pese a los traumatismos del cambio, se
beneficiaron ampliamente de las Treinta Gloriosas. Los pequeos obstculos que
aparecieron en el camino a menudo fueron relegados a un segundo plano mientras la
oposicin no consegua nunca transformar los escndalos en problemas de gobierno.

3. La heterogeneidad de las lites dirigentes en el poder. Tanto en Francia como en Espaa o
en Italia, la administracin y los hombres polticos responsables del pas mostraban una
fachada muy variopinta. Los apoyos polticos del franquismo y del gaullismo, la composicin
interna de la D.C. italiana eran extremadamente heterogneos, reuniendo conservadores y
"progresistas", idealistas y arribistas. Para colmo, en Espaa y en Francia, algunos brillantes
tecncratas modernizadores aparecan como hombres con sentido del Estado y
desinteresados. La irrupcin de negocios sucios o de escndalos que afectaban a algunas
ovejas negras poda, pues, ser corregida fcilmente por la accin de unos hombres que
estaban libres de sospecha, altos funcionarios o lderes carismticos.

Sin embargo, con el tiempo, estas condiciones favorables a ocultar la corrupcin se atenuaron
o desaparecieron mientras que los problemas de la financiacin de los partidos polticos y de
las campaas se agudizaban. Valry Giscard d'Estaing primero, luego su Primer ministro
Raymond Barre intentaron insistentemente convencer al conjunto de los partidos de que se
imponan las reformas (Valry Giscard d'Estaing conoca de sobra, por experiencia, las
dificultades de la financiacin de una campaa cuando no se controlan los fondos reservados
o no se dispone de una fuerte organizacin militante). Pero ni los gaullistas ni la izquierda
deseaban que la financiacin pblica les obligara a una mayor transparencia de sus recursos.
As pues se mantuvieron en los entramados desconocidos para el gran pblico, "ignorados"
por la prensa e indiferentes a la magistratura. Pero, paralelamente, la cruzada de la izquierda
434


contra la economa de mercado, contra "el dinero que corrompe, el dinero que mata" (F.
Mitterrand), contra las altas finanzas y los especuladores, contra la explotacin por parte del
capital, en dos palabras la famosa ruptura anunciada con el capitalismo erigan a la izquierda
en paladn de la virtud y de la moralidad pblica. En contraposicin, el asunto de los
diamantes de Bokassa iba a poner al descubierto de una manera an ms espectacular los
problemas ticos que deben afrontar los dirigentes.

Los aos setenta iban a ser, pues, el punto de convergencia de dos fenmenos cuya
conjuncin era potencialmente explosiva: por una parte importantes expectativas de
alternancia y de cambio frustradas durante varios decenios de estabilidad poltica en beneficio
del mismo partido o de la misma coalicin y exacerbadas por la crisis econmica que sigui a
los dos conflictos del petrleo: por otra parte, una creciente imbricacin entre la esfera pblica
y la esfera econmica, tanto en lo referente a las lites como a los procesos de decisin, la
asignacin de los recursos o el peso de la colectividad pblica en la actividad econmica. La
trampa acabara de cerrarse sobre los socialistas durante la dcada de los ochenta: por una
parte, cometeran el error de estar en el poder en las peores circunstancias, the wrong place
in the wrong time. Pero el peso de las circunstancias no puede justificar completamente su
comportamiento y los socialistas arrastran una responsabilidad particularmente grande en el
proceso que les condujo del oprobio a la decadencia.

El peso de las cosas es suficientemente conocido para que haya que detenerse en l: los
socialistas franceses encontraron una industria obsoleta e infra-capitalizada, una insuficiencia
global de la inversin pblica y privada, una recesin general y un desempleo preocupante.
En Espaa los socialistas se encontraron con la carga de una inmensa esperanza que era a
la vez cultural, poltica y econmica, mientras que en Italia la integracin de los socialistas en
el gobierno apareca como el ltimo avatar del trasformismo peninsular; es decir, la capacidad
de los gobernantes para absorber las ideas y a los hombres de un sector de la oposicin.

Pero, tal vez sea lo ms importante, los socialistas del sur de Europa llegaron al poder en un
contexto internacional, econmico e ideolgico cuyas transformaciones e implicaciones
haban comprendido mal. Incluso aunque los socialistas pudieran aparecer como el muro de
contencin y el antdoto a las ideas neo-liberales en boga al otro lado del Atlntico y al otro
lado del Canal de la Mancha cosa que no fueron en absoluto, midieron mal (al menos en
Francia) el impacto desestabilizador de la ideologa triunfante del mercado se apuntaba una
revolucin cultural que resultaba ahogada desde sus inicios! El Estado se arrodillaba ante el
mercado, la regulacin internacional se impona cada vez ms en detrimento de los
tradicionales equilibrios internos, los valores del servicio pblico cedan paso a las reglas de
435


la competitividad, del rendimiento y de la eficacia. En dos palabras, retomando un vocabulario
en boga en el seno del P.C.F., la izquierda reformista apareca como el celoso servidor del
capitalismo internacional! La cuestin no est en saber si era posible llevar a cabo una
poltica diferente. Constatemos simplemente que el Partido socialista francs ms an que
sus homlogos italiano o espaol no estaba preparado, ni en el plano poltico ni en el plano
tico, para un viraje tan radical y que no hizo nada para debatir sobre este cambio y
reflexionar acerca de sus implicaciones. El resultado es conocido: una excelente poltica de
gestin en su conjunto a cambio del abandono de los valores que constituan su patrimonio y
de la prdida de militantes desorientados. Los socialistas espaoles supieron conducir mejor
su reconversin, mientras que los socialistas de Craxi no se agobiaron nada por los
principios. En lo esencial, su participacin en el poder fue una reivindicacin de los puestos,
de los cargos y de las prebendas hasta entonces monopolizados por la D.C.

Las culpas de los socialistas

Incluso poniendo en el haber de los socialistas estas "circunstancias atenuantes", su
responsabilidad no es menos llamativa.

1. La primera culpa, ya se ha sealado, fue el no aprovechar su acceso al poder disponiendo
encima de una aplastante mayora para sanear el asunto de la financiacin de los partidos y
de las campaas y para reformar los ya conocidos canales de la corrupcin: urbanismo,
urbanismo comercial, gabinetes de estudios ficticios, asociaciones fantasmas alimentadas
con fondos pblicos, etc. Hasta el estallido de los escndalos, este punto del programa del
candidato Mitterrand no se aplic en absoluto. Las estructuras de sangra financiera del P.S.
se mantuvieron y funcionaron a pleno rendimiento no slo en lo que afecta al propio partido
sino tambin y sobre todo a la eleccin de su antiguo secretario. El asombro escandalizado
de Mitterrand acerca de los derroteros de Solutr fue a la vez tardo y muy singular...Dado
que no se haban realizado las reformas necesarias en la poca del socialismo triunfante, la
financiacin de la campaa presidencial de 1988 no poda de ninguna manera librarse de los
errores anteriores.

2. La segunda responsabilidad de los socialistas fue la de adoptar demasiado a menudo un
comportamiento propio de predadores. Era lgico, hasta cierto punto, que, tras su llegada al
poder, trataran de tomar el relevo de forma eficaz en la administracin. Pero los mtodos, el
estilo y la amplitud de los cambios dieron la impresin de que una fraccin del P.S. slo
buscaba puestos y cargos. El acceso al poder, sobre todo despus de un perodo de fin de
reinado como lo fueron los ltimos meses del septenato de Giscard, arrastra siempre consigo
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su lote de ambiciosos, de oportunistas, de especuladores, de clientelas y de nepotismo. Pero
el largo alejamiento del poder, la voluntad inicial de cambio, las aspiraciones de los militantes
de base aceleraron esta cada. Por aadidura, la evolucin del sistema poltico-administrativo
durante las dos o tres ltimas dcadas contribuy tambin a acentuar estos defectos: los
gabinetes, formados por miembros elegidos ad hominem, se inflaron abusivamente y se
hicieron extensivos a todos los niveles de decisin, desde el ministerio hasta la alcalda de
una ciudad grande; las designaciones discrecionales se acrecentaron; el trasvase de los altos
funcionarios a la empresa privada fue cada vez ms impune; la concentracin de poder en
manos de los ejecutivos (locales o nacionales) se acentu paralelamente bajo la doble
influencia del modo presidencial en la cspide y mayoral en la base. Si a todos estos
ingredientes se aade el hermoso ideal o la vana esperanza de "cambiar de vida", se
constata que se dan todas las bazas para convencer a los implicados de que poco importan
los medios para llegar a fines definidos como justos y legtimos. La idea de que todo era
posible y de que los instrumentos del poder estaban a disposicin de los nuevos gobernantes
permita la extraa coexistencia, segn los casos, del ms puro idealismo y del
maquiavelismo ms cnico. Cuando D. della Porta defini la actitud de los recin llegados al
poder en Italia sealando su arrogancia" era exactamente eso lo que quera decir. La
arrogancia es siempre insoportable. Pero es que adems se vuelve peligrosa cuando imbuye
a los detentadores del poder la idea de que no slo todo es posible sino que, adems, todo
vale. Reglas, principios, valores deben, pues, plegarse ante las exigencias del poder.

3. La tercera falta de los socialistas ha sido adoptar una poltica de desmentido y de
obstruccin frente a las crticas que se les hacan; despus, ante la probable extensin de los
daos, amnistiar al menos en Francia a los culpables, salvo en los casos de corrupcin
personal. A diferencia de Espaa y sobre todo de Italia, donde las investigaciones y los
procesos siguen adelante y descubren las ms insospechadas ramificaciones de la
corrupcin, Francia ha conseguido ahogar el escndalo. Mientras los informes Delcroix
aportaban pruebas del montaje organizado de empresas en todo el territorio y mientras las
ms altas personalidades del P.S. evidentemente estaban al tanto del tema, a menudo
implicadas en el funcionamiento de Urba, slo algunos subalternos pagaban con ms de
quince aos por una corrupcin sistemticamente organizada en provecho del partido. Las
investigaciones apenas han rozado a los partidos de derechas cuya virginidad, sin embargo,
es ms que dudosa.

El toque de alerta no ha sido completamente intil, puesto que ha permitido reducir los
abusos, instaurar las financiaciones pblicas y reducir la expansin ilimitada de los gastos
partidistas y electorales. La ley Brgovoy de prevencin de la corrupcin tambin ha
437


intensificado los sumarios y los controles, lo cual, a priori, es interesante. En cualquier caso, si
la corrupcin ms vulgar (el sobre, el soborno) probablemente haya disminuido como medida
de elemental prudencia (mientras ciertos recientes acontecimientos demuestran la
persistencia de prcticas que se han convertido en una especie de "segunda naturaleza"), la
corrupcin trfico de influencias no ha desaparecido. Las condiciones de su desarrollo y de su
expansin siguen presentes: la acumulacin de responsabilidades y de funciones en una
misma persona, la excesiva concentracin de los poderes, la debilidad de los controles, los
trasvases abusivos de lo pblico a lo privado, el nmero reducido de lites que controlan
simultneamente o sucesivamente diversas reas (econmica, administrativa, poltica). Estas
lites, en particular las polticas, admiten a regaadientes las normas coactivas del estado de
derecho y las exigencias de un sistema democrtico (concebido como algo diferente de la
delegacin ciega). Un ejemplo. En el departamento del Var, uno de los ms afectados por la
especulacin inmobiliaria y la corrupcin que naturalmente se desprende de ella, 104 de sus
153 municipios cuentan con un plan de edificacin del suelo (P.O.S.) impugnable. Pero el
75% de estos P.O.S. (y la proporcin es an ms alta en la costa) estn en revisin
actualmente, lo que significa, de hecho, que el municipio pasa por alto las obligaciones del
plan. En efecto, puede introducir modificaciones ad hoc bajo la falacia de que se trata de
anticipar el futuro documento revisado. No hay que ser un experto para darse cuenta de que
estas prcticas hacen posible todo tipo de manipulaciones que la prensa airea a veces
cuando el escndalo es demasiado evidente o la movilizacin colectiva es un poco menos
dbil que la habitual. Los socialistas no son responsables de unas prcticas que son
anteriores a ellos y que a menudo estn profundamente arraigadas en una cultura que ignora
el conflicto de intereses. Mientras la cultura anglo-sajona posee un agudo sentido del conflicto
de intereses y de la necesidad que tienen los individuos de enfrentarse a ellos con todas sus
consecuencias, la cultura francesa descuida o ignora este problema. Exagerando un poco, se
podra afirmar incluso que nuestra cultura es una cultura de confusin o de mezcla de
gneros, combinada aqu y all con algunas excepciones introducidas con motivo de ciertos
escndalos o de asuntos turbios. Los ejemplos hacen legin: la acumulacin de cargos
constituye uno de los apaos ms estables del sistema poltico francs y, curiosamente,
cuando en 1986 se puso lmite a la acumulacin, se hizo sobre la base de las disfunciones
que causaba una acumulacin excesiva (el absentismo parlamentario) y no por considerar el
potencial conflicto entre las funciones locales y nacionales de un cargo electo. Lejos de ver
en esto un problema, la clase poltica lo considera una ocasin inesperada de hacer ms fcil
la "sntesis"! Lo mismo ocurre con las incompatibilidades parlamentarias que no se
fundamentan en una reflexin tica sino que reflejan, de forma poco rigurosa, los correctivos
que se aplicaron con motivo de los escndalos (asunto Stavisky, asunto de la Garanta
inmobiliaria). El rechazo de algunas reformas que tratan de tener en cuenta los potenciales
438


conflictos de intereses es un buen ejemplo de estas reticencias: evidencia el fracaso de las
reglas, instauradas en 1958, referentes a la incompatibilidad de las funciones ministeriales y
parlamentarias. En la funcin pblica, el conflicto de intereses se combate en principio por
medio de sanciones penales que castigan ciertas formas de trasvases de la actividad pblica
a la privada que favorecen posibles amiguismos o probables trficos de influencias. En
cualquier caso, en la prctica, no se aplica la regla y la circulacin de los altos funcionarios
por los campos econmico, cultural y poltico, que es moneda corriente entre nosotros, sera
motivo de escndalo en Gran Bretaa o en los Estados Unidos, dadas sus caractersticas y
su amplitud.

En pocas palabras, los socialistas se han instalado en una cultura dominante (de notables o
tecnocrtica) que atena los problemas del conflicto de intereses y valoriza la utilidad de la
confusin de las funciones (la eficacia). La sociologa del partido socialista, dominada por la
tecnocracia del Estado, por una parte, y los notables locales, por otra, no est alejada de
esto. El nuevo partido socialista, en tanto que expresin y portavoz de las capas medias, sin
cultura ni fundamento obreros slidos, no ha sabido resistirse a los cantos de sirena del poder
y a las tentaciones de la corrupcin. El partido socialista, que se consideraba el instrumento
de la ruptura, ha quedado prisionero de los virajes del sistema poltico, incluso en sus facetas
ms detestables. Los socialistas arrastran la responsabilidad histrica de haber agravado
estos defectos manteniendo al mismo tiempo un discurso moralizante y de haber dejado de
lado cualquier debate de fondo sobre las relaciones entre la tica y el derecho, entre la tica y
la poltica. Al fin y al cabo poco importa que los socialistas hayan sido castigados por el
electorado y reemplazados por la derecha. Pues han quedado sin resolver los problemas
fundamentales del conflicto de intereses (en poltica o en otros campos), de los fines y los
medios en la poltica, de la responsabilidad personal de los hombres polticos. Los franceses
han credo seguramente que extirpaban el problema de la corrupcin castigando a los
socialistas. En realidad, slo han conseguido alejar de escena a sus actores inmediatos. En
cualquier caso, las races del problema no han desaparecido.










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CAPITULO III
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA

SECCION I
DELITOS CONTRA LA
FUNCIN JURISDICCIONAL


Denuncia calumniosa
Artculo 402 C.P. El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se
ha cometido o el que simula pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de
motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye un delito no cometido o que
ha sido cometido por otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
aos.
Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea
efectuadas por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico
encargado de la prevencin del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso
penal por trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de seis aos.

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO
440



El delito de denuncia falsa es un delito de los denominados pluriofensivos en los que concurren
una pluralidad de objetos de proteccin. De una parte, la administracin de justicia, por cuanto
implica la utilizacin indebida de la actividad jurisdiccional; adems, el honor de los denunciados
a quienes se les imputa la realizacin de un hecho delictivo. La doctrina lo llama denuncia
mendaz o denuncia falsa.

Se afirma, que la norma, equivocadamente, lo denomina denuncia calumniosa, sabiendo que la
calumnia es un delito contra el honor donde se imputa un delito concreto, a sabiendas de que no
ha cometido (131). En la denuncia mendaz puede lanzarse cargos concretos o genricos a
investigar; el hecho punible puede responder a motivaciones diversas. El objeto de tutela es el
legal ejercicio de la funcin jurisdiccional o procedimental y, adems, la confianza pblica para
que tal ejercicio se gue siempre conforme a los parmetros constitucionales. La posibilidad de
vulneracin no slo est a cargo de quienes efectan una labor jurisdiccional, sino tambin de
quienes tienen la obligacin de colaborar con sta, y a los que solicitan su concurso (jueces,
fiscales, abogados, peritos, particulares).

Segn VIVES ANTON, en sentido estricto, administracin de justicia ha de entenderse como la
funcin estatal que desempean de modo exclusivo -a travs de los procesos-, los integrantes del
PJ y el MP. Para FRISANCHO, debe admitirse un concepto intermedio, que comprenda tanto la
actividad jurisdiccional como la procedimental, incluida la actividad de todo el personal auxiliar
(secretarios, relatores, peritos); ello permitir esclarecer la distincin entre lo que es y lo que no
es funcin jurisdiccional, siendo que slo sta debe ser objeto de proteccin especial,
constituyendo el verdadero bien jurdico
317
.

Como lo propuso desde el inicio QUINTANO RIPOLLS -seguido despus por MUOZ CONDE,
LUZN PEA, GRACIA ARN-, el bien jurdico protegido es la funcin jurisdiccional. La rbrica,
acoge la potestad estatal (jurisdiccional), a travs de un debido proceso, de manera exclusiva y
destinada no slo a la bsqueda de la verdad material o formal sino tambin al fin ms modesto
de la solucin de conflictos sociales. Los ataques son aquellos que lesionan o ponen en peligro
grave, aspectos fundamentales, de la eficacia, validez y fines del proceso; no as, meras o
simples irregularidades o entorpecimientos
318
. Hay crticos que sostienen que la normatividad
no responde a una depurada tcnica jurdica, en el sentido que los delitos contra la
administracin de justicia formen parte del ttulo, delitos contra la administracin pblica, dado

317
SERRANO BUTRAGUEO. Delitos contra la Administracin de Justicia. Granada, Espaa, 1995.
318
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Lima, 2000.
441


que stos se identifican ms bien con el vastsimo campo del rgano administrador o Poder
Ejecutivo.

En sntesis, la denuncia falsa es un ataque a la administracin de justicia, al implicar la utilizacin
indebida de la actividad jurisdiccional. Para algunos, obviamente, tambin se ve vulnerado el
honor de las personas pero aqu su proteccin es de menor intensidad. Si la imputacin falsa no
llega a ser formalmente una denuncia, podra dar lugar un caso de calumnia, cuyo bien jurdico
protegido es distinto (honor 131). En Espaa, RUIZ VADILLO objeta que en la denuncia
calumniosa la administracin de justicia sea el nico inters protegido. FRISANCHO, por su
parte, propone la supresin de esta figura, mientras que otros opinan que pase a ser una
agravante de la calumnia. Tambin se alega, que este ilcito es pluriofensivo, con predominio del
honor, sobre la marcha de la administracin de justicia. Estos criterios divergentes se alejan de la
jurisprudencia del Supremo Tribunal Espaol en cuanto seala que el bien jurdico es la
administracin de justicia. La jurisprudencia peruana mayoritaria-, viene sosteniendo que esta
figura es un delito contra la funcin jurisdiccional, de carcter colectivo, y por cuya vulneracin,
slo puede tenerse como agraviado al Estado.

2. ELEMENTOS OBJETIVOS

- Conducta tpica

La doctrina viene entendiendo como requisitos bsicos de este delito: una denuncia o imputacin
de un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido o simula pruebas o indicios de su
comisin; esto es, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad de los
hechos que, de ser ciertos, constituiran delito; que la imputacin se haga a persona determinada,
distinta de la que la realiza y que la misma est viva; una autodenuncia para atribuirse un delito
no cometido o que ha sido cometido por otro; que la accin tpica se realice mediante denuncia
ante la Polica o Ministerio Pblico.

- Imputar a alguna persona...

Aunque el 402, no lo consagra expresamente, como s lo hace el 456 espaol, sin embargo, del
texto se infiere que no puede ser otro modo, pues, se requiere persona concreta para habilitar
idneamente una denuncia ante la autoridad. Se entender por autoridad a la Polica, Fiscal,
Juez penal. No otra cosa nos quiere decir el legislador cuando acota, que pueda servir de motivo
para un proceso penal (el proceso no se inicia contra desconocidos); ms todava si en la
hiptesis atribuirse, el nombre del que se atribuye es ms que obvio. Empero, no ha de incluirse
442


a la autoridad administrativa, como expresamente tambin lo tipifica el 456 espaol
(Prefecturas, Contralora General: en esos niveles no se da la funcin jurisdiccional o bien
jurdico). Obviamente, se podr tambin denunciar delitos (robos, drogas) sin sealar a los
presuntos responsables, as como en la hiptesis o el que simula pruebas o indicios...

- Alegada ausencia de actividad procesal absoluta

Con respecto a esta circunstancia, se debe tener en cuenta las diligencias procesales efectuadas
ante el Ministerio Pblico o Juez penal, aunque stas terminaran dando origen al Auto de
Archivamiento provisional por falta de autor conocido. Se trata, pues, de actuaciones genuinas e
indudablemente de carcter procesal ejecutadas por las autoridades competentes en ejercicio de
sus funciones en relacin con un delito concreto que determin la apertura del oportuno
procedimiento fiscal o judicial y su sobreseimiento provisional por no aparecer autor conocido, lo
que deja latente el proceso en tanto la polica realice las investigaciones para la identificacin y
detencin de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se producira la reapertura y
proceder la subsiguiente actividad procesal correspondiente. El concepto de actividad procesal
supone que el rgano fiscal o judicial que recibe la denuncia, realice algn gnero de actividad
procesal, aunque sta sea mnima. Por tanto no basta con la mera recepcin de la denuncia, si
sta no va seguida de alguna actividad fiscal o judicial. Consecuentemente, tal auto de
archivamiento provisional, con las diligencias bsicas, dichas actuaciones necesariamente han de
integrar el concepto de actuacin procesal a los fines sealados pues la nica actuacin procesal
posible ante una denuncia sin presunto autor conocido es la incoacin de diligencias y el
sobreseimiento provisional (LA LEY N14064/2005. Caso N1221/2005, de 19 de octubre,
Espaa).

- Responsabilidad civil

En la denuncia falsa, el dao moral y al honor es implcito. Desde el punto de vista de la tutela
judicial efectiva la accin por el honor mancillado est habilitada. La lesin al honor es
consecuencia de la denuncia o imputacin falsa de un delito, es decir, de una forma especial de
calumnia (131) que adems vulnera, por la particularidad de su ejecucin, otro bien jurdico
pblico. Cabe recordar que la denuncia falsa proviene de la llamada denuncia calumniosa del
derecho francs contemplada en el actual Cdigo penal francs.


3. ELEMENTOS SUBJETIVOS

443


Este elemento subjetivo est integrado por el dolo, la conciencia (a sabiendas) de la falsedad de
aquello que se denuncia o dice y la voluntad especfica de presentar como verdaderos hechos
que no lo son, lo que excluye la comisin culposa. A sabiendas indica que la denuncia, no
podr ser cometida ms que dolosamente, porque la simulacin y la falsa atribucin o fingimiento
requieren el conocimiento de que se simula algo no existente y la voluntad de as hacerlo.

Respecto a denunciar un delito, simular pruebas o indicios o se atribuirse un delito, adems de lo
anotado, ello nos conduce a su vez a otro problema muy importante, cual es determinar a qu
verdad se refiere la norma (a sabiendas que no se ha cometido o que se ha cometido por
otro...): si a la verdad objetiva comparar lo que es con lo que se dice que es en la denuncia o en
la atribucin-, o a la subjetiva, es decir, lo que el denunciante entenda razonablemente que era.

La jurisprudencia extranjera ha exigido, en este sentido, como elemento subjetivo del tipo, la
intencin de faltar a la verdad; lo cual, como siempre que se hace referencia al nimo en el
Derecho penal, habr de ser inferido de las circunstancias concurrentes. La norma no exige que
para accionar por el 402, se tenga que contar con sentencia absolutoria o sobreseimiento firme,
aunque, lo prudencial es esperar la produccin de tales circunstancias: incluso, a partir de all, se
computar la prescripcin, pues, ser en ese momento cuando cese la situacin antijurdica
creada por la denuncia falsa y ser tal fecha cuando los agraviados en el delito puedan
reaccionar interponiendo la accin.

4. CONCURSO

Con el delito de falsedad documental, cuyo bien jurdico es la fe pblica (427 y 428 CP). Cuando
posteriormente se usa un documento falso, esta nueva accin constituye, en el caso del 402, una
denuncia falsa que afecta otros bienes jurdicos que en modo alguno estn ya implcitos en la
falsedad documental. La falsa denuncia, cualquiera sea la dificultad para delimitarla respecto, por
ej., de los delitos contra el honor, en particular la calumnia, afecta no slo a la Administracin de
justicia, generando el riesgo de persecucin penal de un inocente, sino tambin el honor de la
persona afectada, aspectos del hecho que no estn alcanzados por la fe pblica. El concurso de
delitos, puede darse como cuando se simula un hurto para defraudar al asegurador de un bien.

5. CONSUMACION Y TENTATIVA

La consumacin, se dar cuando la noticia llega idneamente a la autoridad, significando que el
delito es instantneo, de mera actividad; no ser denuncia la que ab initio se presenta como
absurda o fantasiosa. Cuando el autor simula pruebas o indicios idneos la conducta queda
444


consumada con tal acto, no siendo necesario que en base a ellas la autoridad inicie proceso
penal. Por tanto, no se admite la tentativa, pues, si la denuncia se hizo el delito ya se consum;
caso contrario, slo podra haber actos preparatorios no punibles (para algunos, si es admisible).

En cambio, para la jurisprudencia este delito es uno de resultado (no de mera actividad como
antes), que estara constituido por la actuacin procesal subsiguiente, de suerte que en el mbito
de la ejecucin se admite la tentativa en aquellos casos en los que la notitia criminis o denuncia
simulada no llega a producir una actuacin procesal, por lo que, a la postre, este elemento del
tipo ya no se estima como una condicin objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la
accin tpica. En consecuencia, aun en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a
producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se
saba inexistente, ello no supondra la atipicidad de la conducta sino nicamente su calificacin
como delito intentado (LA LEY N14064/2005. Caso 1221/2005, de 19 de octubre. Espaa).

6. ESTRUCTURA TIPICA

Hiptesis o supuestos:

a) Denunciar a la autoridad un hecho punible. No dice denunciar un delito, como ocurre con la
calumnia, atribuyendo falsamente un delito. No obstante que el art. 11 CP se refiere a hecho
punible comprensible de los delitos y faltas, sin embargo, en el caso del 402, hay que
interpretarlo slo al caso de delitos puesto que las faltas no son objeto de investigacin fiscal o
del juez penal. Hacerlo extensivo a las faltas eso s que no tiene muchos defensores, aunque el
tema es discutible;

b) Denunciar... a sabiendas que no se ha cometido, importa hacerlo ante una autoridad
competente (polica, fiscal); la atribucin puede ser verbal, escrita, o utilizando cualquier otro
medio de expresin;

c) O el que simule pruebas e indicios de su comisin, significa, quela simulacin no va dirigida
contra una persona determinada, menos contra un inocente, ni orienta el proceso contra persona
alguna; razn por la cual, la accin delictiva ostenta un menor grado de ilicitud al no poner en
igual intensidad de riesgo al bien jurdico, ni mucho menos el honor de las personas: hay falta
proporcionalidad en la pena frente a los otros supuestos.

En la jurisprudencia brasilea, la pena se atena si se acredita mvil altruista por cuanto, no
siempre y del todo, es conducta reprochable distraer la administracin de justicia. Cabe la
445


posibilidad que el autor acte por una considerable ventaja, asumiendo responsabilidad ajena
(siendo as, la falsa atribucin de una falta no encajara en la accin tpica).

7. SUJETOS

- Sujeto activo. Cualquiera, incluso la polica, fiscales; pero, necesariamente, una persona distinta
a la del simulador de pruebas o indicios de un hecho punible en razn de que la simulacin de
ste, y contra s mismo, tendra en definitiva la finalidad de que la investigacin se dirija contra su
persona, lo cual escapa al supuesto tpico bajo anlisis. Lo que si resulta indiferente es la
calificacin errnea que se haga del delito imputado (hurto, en vez de estafa). La falsedad es un
dato objetivo que supone la discordancia total entre lo afirmado y lo realmente sucedido; debe
recaer sobre casos reales y no imaginarios, ni valoraciones subjetivas como los pareceres. En
ese sentido, no se podr estimar que se incurre en este delito cuando se denuncia lesiones
graves ocultando la legtima defensa.

- Sujeto pasivo. El Estado, como titular del bien jurdico administracin de justicia o funcin
jurisdiccional. Ello no implica desconocer que el ofendido directo sea el particular, pero que en tal
caso, su accin resarcitoria sera cosa distinta.

8. MANIFESTACIONES TIPICAS

- Simular, es la desfiguracin esencial de la realidad, fingiendo o imitando lo que no es. Se crean
o aparentan pruebas e indicios de la comisin de un hecho punible, pero de cierta entidad e
idoneidad motivadora para un proceso penal. La idoneidad, es un requisito complejo y
difcilmente determinable, por cuya razn, un sector de la doctrina estima que se trata de una
condicin objetiva de punibilidad, totalmente desconectada de la actuacin o intencin del agente,
que en caso de no producirse, determina la inexistencia del delito. En la simulacin de pruebas e
indicios, implica que sean simplemente idneos para darle inicio, pero no que lo causen
realmente. Por ende, no habr delito cuando la falsedad es evidente o cuando se simulen o
sean ciertas- pruebas de un hecho que no es punible (prostitucin, homosexualidad).

- Pruebas, son los medios que confirman o desvirtan una hiptesis o afirmacin precedente. En
el caso del 402, las pruebas vienen escoltadas con la denuncia.

- Indicios, son aquellos datos reales, ciertos, concretos, indubitables, probados, inequvocos e
indivisibles, y con actitud significativa concurrente para conducir, hacia otro dato an por
descubrir. Indicio no es solamente el hecho en sentido concreto, sino tambin un fenmeno, una
446


accin, una omisin, el lugar, el tiempo, la cualidad. No se debe confundir los conceptos de
indicio con prueba indiciaria, puesto que el primero, viene a ser una parte del todo (prueba
indiciaria), aunque vinculados ambos necesariamente, dado que resulta imposible hablar de
prueba indiciaria sin el indicio que es el punto de partida
319
.



Expediente N0723/2011/SEGUNDA SALA DE APELACIONES CSJL.
SENTENCIA. Chiclayo, 23.3.20012. VISTOS CUARTO: Evaluacin de los agravios. Antes
de evaluar los agravios denunciados, corresponde de entrada, determinar si el apelante tiene
legitimidad para obrar impugnar contra la sentencia absolutoria, con cara al bien jurdico
tutelado y a la titularidad de la parte agraviada, puesto que se trata del delito tipificado en el
art. 402 CP, Delitos contra la Administracin de Justicia, Contra la Funcin Jurisdiccional.
QUINTO: Dogmticamente, se tiene que, el objeto de tutela es el legal ejercicio de la funcin
jurisdiccional o procedimental y, adems, la confianza pblica, para que tal ejercicio se gue
siempre conforme a los parmetros constitucionales. Acierta la doctrina unnime que, en
sentido estricto, administracin de justicia ha de entenderse como la funcin estatal que
desempean, los integrantes del PJ, MP. Con ello, se permite esclarecer la distincin entre lo
que es y lo que no es, funcin jurisdiccional, siendo que slo sta debe ser objeto de
proteccin especial, constituyendo el verdadero bien jurdico (cf. por todos, SERRANO
BUTRAGUEO. Delitos contra la Administracin de Justicia. Espaa, 1995). Por su parte,
MUOZ CONDE, LUZN PEA, GRACIA ARN, dicen que la rbrica acoge la potestad
estatal jurisdiccional- a travs de un debido proceso. SEXTO: Bien jurdico y sujeto
agraviado. Supone el ataque a la administracin de justicia, al implicar la utilizacin indebida
de la actividad jurisdiccional; obviamente, tambin se vulnera el honor de las personas pero
su proteccin es menos intensa. El TSE ha sealado con claridad que, el bien jurdico es la
administracin de justicia; por su parte la jurisprudencia peruana mayoritariamente seala
que, es un delito contra la funcin jurisdiccional, de carcter colectivo, y por cuya vulneracin
slo puede tenerse como agraviado al Estado. STIMO: Que, en tal orden de ideas, slo el
MP y/o la Procuradura Pblica podan impugnar la sentencia absolutoria, lo cual no ha
ocurrido, sujetos que, por lo dems, no han concurrido a la audiencia de vista de la causa
como consta en acta. Por ende, el apelante Miguel Angel Dias Gonza, por ms que haya
soportado directamente la accin ilcita que se investiga, y por ms que en el proceso por
error- se le haya admitido como actor civil, tales circunstancias no lo legitiman ni convalidan

319
MIXN MAS. La Prueba Indiciaria, Trujillo. Cf. Percy GARCA CAVERO. La prueba por indicios en el
proceso penal. Edit. Reforma, 2010. Tambin ver art. 158. 3. CPP.
447


para ser considerado parte agraviada en el citado delito; consecuentemente, no puede
impugnar resoluciones como la sentencia de autos, facultad que slo alcanza a los
funcionarios antes mencionados: el propio recurrente, reconoce explcitamente que el Estado
es la parte agraviada, apoyndose en los tratadistas Alberto Donna, Carlos Creus, Sebastin
Soler y Hugo Alvares. OCTAVO: El Colegiado estima, que si bien se ha omitido hacer el
control de inadmisibilidad recursal, ello no implica convalidar la posicin de actor civil del
apelante, por sobreponerse principios mayores que respetar, como son el debido proceso y
de legalidad; consecuentemente: DECLARARON NULO EL CONCESORIO DE APELACIN
E IMPROCEDENTE EL RECURSO DE SU PROPSITO.------------------------------------------------
---------------
Ss. BALCAZAR ZELADA. NUEZ JULCA. GARCIA RUIZ.

Ocultamiento de menor a investigaciones
Artculo 403 C.P. El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de
la que realiza la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres aos.

Es un delito instantneo con efectos permanentes. El ocultamiento ha de ser fsico, desplazando,
escondiendo o disfrazando al menor. El tipo exige que el ocultado sea objeto de investigacin de
la justicia (infracciones penales o faltas). No ser delito, entonces, el mero hecho de prestar
auxilio por deberes elementales de humanidad (ocultar a un menor de un inminente
linchamiento). El agente debe buscar el entorpecimiento de las investigaciones. No se exige
acuerdo con el menor, basta la voluntad unilateral del ocultador, no importando que con dicha
conducta se favorezca al ocultado. Tampoco la norma contempla la exencin de pena.


Encubrimiento personal
Artculo 404 C.P. El que sustrae a una persona de la persecucin penal o de la ejecucin
de una pena o a de otra medida ordenada por la justicia, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de de seis aos.
Si el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artculos 152 al 153, 200, 273 a
279D, 296 al 298, 315, 317, 318A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N27765 (Ley Penal contra
el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N25475 (Establecen la penalidad para los delitos
de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio), la pena
privativa de libertad ser no menor de siete ni mayor de diez y de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
448


Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor pblico encargado de la
investigacin del delito o de la custodia del delincuente, la pena ser privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de quince aos.

Encubrimiento real
Artculo 405 C.P. El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las
huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artculos 152 al 153-A, 200,
273 a 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350, o en el Decreto Ley N25475
(Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la
investigacin, la instruccin y el juicio), la pena privativa de libertad ser no menor de
siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

1. BIEN JURDICO

Estando al captulo y seccin donde vienen imbricados estos delitos, el bien jurdico protegido
afectado es la Administracin de justicia, en su funcin jurisdiccional de averiguacin,
persecucin de los delitos y ejecucin de las penas, sin que con su punicin se pretenda evitar
tambin aumentar la lesividad a los bienes jurdicos ya lesionados por el delito de referencia. Se
les concepta como delitos autnomos, de resultado, dentro de los delitos contra la funcin
jurisdiccional. Tienen su propio contenido de injusto, en la medida que se ayuda al autor o
partcipe de un delito.

Cuando el 404, tambin aade, o de otra medida ordenada por la justicia, lleva a entender que
tambin comprendera otras medidas represivas (ej. la de violencia familiar). Pero, hay que
reconocer que, siendo la norma tan genrica hay que proceder con prudencia para evitar
excesos. Las circunstancias agravantes, estn justificadas por el diferente grado y desvalor del
injusto penal (secuestro, extorsin, drogas, funcionarios pblicos..), con cara al bien jurdico
tutelado
320
. El presupuesto es el delito precedente, no importando si es doloso o culposo (no se
habla de faltas). Para FONTN, el encubrimiento, es a su vez, susceptible de encubrimiento,
pues dada su autonoma nada hay que permita pensar de otro modo. En cambio, no se producir
esta figura si el delito precedente no resulta antijurdico y/o culpable o ha prescrito.


320
QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Tratado de Derecho Penal, P.E. T. II. Madrid, 1972.

449


2. TIPO SUBJETIVO

Son dolosos, basta la voluntad unilateral del encubridor. Es indistinto el mvil ltimo que inspire la
accin, ni siquiera la creencia de estar protegiendo a un inocente excluye el delito, porque el
encubridor no es el llamado a decidir sobre ello. Como delitos autnomos tienen hasta dos
niveles de connotacin: sustraer, sin nimo de lucro a una persona de la persecucin penal o de
la ejecucin de una pena, y, dificultar la accin de la justicia desapareciendo las huellas o
pruebas del delito u ocultando los efectos.

Elementos comunes a sustraer, dificultar

a) Un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la comisin y/o sentencia del delito
encubierto, lo que se traduce por la exigencia de un actuar doloso en cuanto se requiere no una
simple sospecha o presuncin, sino inteligencia verdadera de la accin penal o condena previas,
lo que no excluye el dolo eventual que tambin satisface el requisito de conciencia de la comisin
previa, lo cual se podr determinar, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la
lgica de los acontecimientos. La adecuacin de la accin al tipo del encubrimiento, como es
obvio, no depender de que el delito encubierto se haya consumado, pues, puede tratarse de un
hecho tentado. Por lo tanto, ser suficiente a los efectos del dolo que el encubridor sepa del
hecho que el delincuente refiere haber cometido.

b) Un elemento de carcter normativo: el no haber intervenido en la previa infraccin como autor
o cmplice, puesto que el auto encubrimiento como el encubrimiento del copartcipe son
conductas post delictuales impunes. La figura del encubrimiento requiere, por virtud del principio
de subsidiaridad expresa, no haber participado en el delito encubierto como autor ni como
cmplice, y adems exige que la accin se ejecute con posterioridad a la consumacin del delito.
El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autnomo se encuentra en
la consideracin de que no es posible participar en la ejecucin de un delito cuando ya se ha
consumado.

c) Que la conducta del encubridor, sea posterior a la realizacin del delito que se pretende
encubrir. Como expone la doctrina cientfica el encubrimiento es sin duda una conducta dotada
de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor, partcipe o condenado a
alcanzar el agotamiento material de sus propsitos o a conseguir burlar la accin de la justicia
con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amn de que se frustra
la reaccin punitiva del Estado. Pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto
anteriormente realizado por los partcipes.
450



La jurisprudencia espaola, acoge la teora del auto encubrimiento impune (salvo que los
actos practicados por el auto encubridor constituyan de por s un nuevo delito), como aquellos
supuestos en que, por ejemplo, tras un homicidio lo nico que se pretenda con el traslado del
cadver, con su desenterramiento y posterior destruccin en la incineradora, es
exclusivamente esconder y disimular la accin homicida, ni muchsimo menos, atentar contra
las normas reglamentarias que salvaguardan la salud pblica, ya que sera paradjico,
cuando no risible, obligar al homicida a solicitar previamente de las autoridades sanitarias ese
traslado. Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos
(CASO N104/2005, 31 de enero. Espaa. LA LEY N872/2005).

Delito antecedente

En el encubrimiento real, el delito antecedente est completo y concluido; el auxilio prestado
posteriormente al delincuente nada puede agregarle. El ilcito precedente puede ser patrimonial o
no, consumado o tentado. Se prev dos modalidades: la primera (desaparicin de huellas o
pruebas), implica un delito de actividad, no de resultado; en la segunda (ocultar los efectos), la
accin es de resultado. En ambos casos, se exigir idoneidad de la conducta desplegada. El
favorecimiento real, se aproxima a la figura de la receptacin (194), pero las diferencias van por
el lado de la causalidad: en la receptacin, el designio del agente es llevar a cabo el delito para
satisfacer un inters econmico propio o de un tercero; hay aprovechamiento de la cosa producto
de un delito (lucro faciendi causa); y, en el favorecimiento real, el delito se realiza en provecho
exclusivo del autor del ilcito precedente; el agente quiere auxiliar indirectamente al autor de un
delito; la accin recae sobre las huellas o efectos.

El trmino ocultar (405), ha de interpretarse en su acepcin gramatical de esconder, tapar,
disfrazar, encubrir a la vista, los efectos de un delito, y que la accin ha de recaer en ocultar, y
lo que se ha de pretender con estas conductas no puede ser otra cosa que impedir el
descubrimiento del delito en sus aspectos jurdicamente relevantes, entre ellos, sin duda, las
personas que han intervenido en su comisin (dificultar la accin de la justicia dice la norma). Lo
que reclama el precepto es una actuacin material sobre los objetos que enumera (huellas,
efectos). La simple utilizacin de recursos verbales para tratar de persuadir a otros de algo que
no es real (algo que no aconteci), constituye una clase de actuacin que no puede ser asimilada
a ninguna de las descritas en el precepto, que consisten en diversas modalidades de intervencin
sobre las cosas (huellas...).

Agravante por encubrimiento personal
451



Caso del 405. Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor pblico encargado
de la investigacin del delito o de la custodia del delincuente.... La conducta tpica, por una parte,
ha de tener por finalidad la de sustraer o eludir la investigacin oficial y la accin de la justicia, lo
cual, implcitamente, tambin constituira un abuso de cargo o funciones pblicas; empero, quien
no lleva las riendas de la investigacin o custodia, no puede sustraer o auxiliar dentro de tales
competencias, no existe abuso de funciones pblicas competencias- cuando no se tienen (el
405 no seala, como el 451.3.b. CPE que el favorecedor obre con abuso de funciones pblicas).

3. CONSUMACION Y TENTATIVA

Basta con que se produzca la sustraccin o se dificulte, para que se entienda consumada la
accin encubierta, aunque no se produzca el resultado apetecido en todo o en parte; es decir, se
configura como un delito de simple actividad en el que, lgicamente, no caben formas imperfectas
de ejecucin como la tentativa.

La Corte Suprema, ha dicho (unas veces s, otras no) que debe existir una vinculacin entre
el encubridor y el sujeto encubierto que ha practicado el delito precedente. El encubridor debe
tener conocimiento del delito anterior, aunque no se requiere saber su naturaleza jurdica en
forma precisa, como de si es hurto o estafa. Pese a que el enunciado es claro, corresponde
sealar que no se trata que el autor sea el propio delincuente; aqu funciona la regla segn la
cual, en materia penal, nadie est obligado a aportar pruebas contra s mismo y, conforme a
ese criterio no es incriminable el esfuerzo que haga el autor del delito por borrar o destruir las
evidencias o indicios de su accin, salvo que en ese esfuerzo cometa otros delitos.






Excusa absolutoria
Art. 406 C.P. Estn exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos
en los artculos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
para excusar su conducta.

La ley con razonable fundamento, exonera a algunas personas para sustraerse de pena. Aunque
la ley no es expresamente casustica (como el 454 espaol), se infiere que lo sern el padre,
452


madre, conviviente, ascendientes, descendientes, adoptivos, etc., respecto de aquellos que han
cometido un delito. La norma reclama relaciones tan estrechas, las cuales no pueden ser sino
de naturaleza afectiva, familiar, matrimonial o de convivencia. Esta eximente tendra como base
la aplicacin del principio tico-jurdico, de mantener el ncleo familiar como clula fundamental
de la sociedad y del Estado. La excusa, exime de pena pero no priva de la antijuricidad al hecho
mismo. Si bien esta excusa es razonable, no se comprende por qu razn el legislador no la ha
hecho tambin extensiva al 403, e inclusive, al caso de la autoinculpacin prevista en la parte
final del 1p. del 402
321
.

Tiene declarado la Sala Segunda, que la exencin de responsabilidad por encubrimiento de
parientes nada tiene que ver con el ajeno a la familia al no ser comunicable esta
circunstancia, respecto al cual siempre subsistir el citado delito de encubrimiento. Una
reiterada jurisprudencia ha declarado que cuando la conducta se dirige a varias personas se
debe rechazar la excusa absolutoria cuando concurra una situacin psicolgica movida y
presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por encima de la
vinculacin familiar a uno de ellos. La doctrina que se acaba de dejar expresado es
perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso, en el que la
recurrente ayud de modo eficaz y activo a ocultar y alterar el cuerpo de la vctima con el fin
de evitar el descubrimiento e identificacin de la autora tanto de la persona con la que estaba
unida sentimentalmente como del otro partcipe, sin que pueda tomarse en consideracin la
inexigibilidad de otra conducta con respecto a la persona con la que no mantena ninguno de
los vnculos que se describen en el 454 del Cdigo penal. La inexigibilidad de otra conducta,
slo puede predicarse respecto del pariente, y no respecto al que no le une tal vnculo (CASO
N624/2004, 17 de mayo. LA LEY N11498/2005).

Falso testimonio en juicio
Art. 409 C.P. El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial,
hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o
interpretacin falsos, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a
sabiendas que es inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos.
El juez puede atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal o eximir de sancin,
si el agente rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio.

321
FRISANCHO A. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Edit. Lima, 2000.

453



1. BIEN JURDICO

El delito de falso testimonio en juicio, se comete cuando una persona (testigo, perito, traductor o
intrprete) llamada a prestarla en un procedimiento judicial se aparta sustancialmente de la
verdad tal como sta se la presenta, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta (falsa
declaracin). Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la
confianza mutua, se hace harto difcil. No siempre, sin embargo, la mentira acto inmoral recibe
una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre slo un reducido ncleo de la moral
debe estar respaldado por la coaccin penal, siendo ste seguramente uno de los ms certeros
indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros.

La reaccin penal frente a la mentira slo es admisible y obligada cuando sta lesiona concretos
bienes jurdicos, individuales o colectivos, suya salvaguarda es indispensable para una sana y
pacfica convivencia. As, por ej., faltar a la verdad en la declaracin que se presta como testigo
en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre
los que se puede basar la conviccin del juzgador sobre los hechos que han de constituir la
premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si
induce a error al Juez ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una
resolucin injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia
y se lesione un inters que debe ser protegido por el poder judicial.

Esta es la razn fundamental por la que, en una sociedad democrtica, el falso testimonio es
tipificado como delito en la ley penal. Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran
importancia como delito contra la Administracin de justicia (funcin jurisdiccional), pues la
declaracin prestada por los testigos, etc., tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas
tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso
testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello
que le fuere preguntado al testigo, deducindose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdiccin
penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la prctica de
los tribunales. La proteccin de la Administracin de justicia (funcin jurisdiccional) mediante las
normas que prohben el falso testimonio slo tienen la finalidad de garantizar, como las que
sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyar la
decisin contenida en la sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso,
por lo tanto, no revelan una energa criminal del autor dirigida a perjudicar la funcin jurisdiccional
y la administracin de justicia y, por consiguiente, no alcanza el grado de reproche que requiere
el Derecho penal.
454



2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

El delito es especial en tanto slo puede ser cometido por testigo, perito, traductor o intrprete.
Tratndose de testigo, se excluye la posibilidad de que el coimputado pueda ser considerado
autor del delito de falso testimonio, pues, aun cuando el coprocesado declara sobre hechos de
conocimiento propio de los que ha tenido conocimiento extraprocesal, no se trata exactamente de
un testigo, pues no est sujeto a la obligacin de decir la verdad bajo la conminacin que supone
la existencia del delito de falso testimonio, sino que acogindose a sus derechos constitucionales
no viene obligado a declarar en contra de s mismo, ni siquiera a declarar, sin que pueda ser
conminado en modo alguno aun cuando se compruebe que ha mentido.

Los nicos que pueden ser confesantes son aquellos que ostentan en el proceso civil la
condicin de partes, no los terceros en el mismo, por ms que se encuentren (directa o
indirectamente) afectados por la resolucin judicial que se dicta. Desde luego, lo que no
puede hacerse en el proceso penal por falso testimonio es discernir si el tema por el que
declar el acusado era procedente o no, como parece querer sugerir el Ministerio Fiscal en
esta instancia. De manera alguna puede la jurisdiccin penal decidir si el acusado haba sido,
o no, trado correctamente al proceso de anulacin de laudo arbitral en calidad de testigo
(Sentencia 318/2006. LA LEY 23434/2006. Espaa).

b) Conducta tpica

Se entiende que, la norma recoge hiptesis segn la importancia de los bienes jurdicos que
puedan ser vulnerados como consecuencia de una alteracin sustancial de la verdad en la
declaracin prestada por un testigo en un procedimiento judicial penal, cuando por ejemplo, i) el
falso testimonio se preste en contra del reo en causa criminal por delito y cualquier otro falso
testimonio dado en procedimiento judicial, ii) que en la causa penal hubiere recado sentencia
condenatoria (la condena sera una especie de condicin objetiva de punibilidad, aunque nuestra
norma no lo consagra, como s lo hace el 458.2 del Cdigo penal espaol); iii) mintiendo en lo
que sabe y se le pregunta.

En cuanto a la falsa declaracin, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del
enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intranscendentes, debiendo referirse a hechos y no
opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino
455


de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es
preguntado. La jurisprudencia ha dicho que la norma penal no impide excluir los casos en los que
la mendacidad recaiga sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso. sta sera una
consecuencia de la interpretacin teleolgica, que tenga en cuenta que el delito no est
configurado como un delito de perjurio, sino como un delito que afecta a la administracin de
justicia y la funcin jurisdiccional. En efecto, la proteccin de la administracin de justicia
mediante las normas que prohben el falso testimonio slo tienen la finalidad de garantizar, como
las que sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyar la
decisin contenida en la sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso,
por lo tanto, no revelan una energa criminal del autor dirigida a perjudicar la funcin de la
administracin de justicia y, por consiguiente, no alcanzar el grado de reproche que requiere el
Derecho penal.



c) El resultado

La norma no requiere resultado alguno para su consumacin (no se exige una condicin objetiva
de punibilidad consistente en una sentencia condenatoria). Tal como se dice, en el caso de que
un testigo legalmente inhbil sea admitido y declare en un proceso civil, su nico efecto ser el de
la ineficacia de su declaracin, lo que desde luego no evita la falsedad de la declaracin, ni
tampoco la condicin de testigo. Pues, tal testimonio prestado voluntariamente despliega todos
sus efectos penales si el mismo se emite con conocimiento y desprecio de la verdad. Desprecio
que de manera indirecta puede incidir y proyectarse sobre la administracin de justicia.

d) El dolo

El dolo est integrado por la conciencia de la alteracin de la verdad (imposible de cometer por
culpa o imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaracin sobre los hechos (lo que habr
de ser puesto en relacin con la teora del error), sin que sea preciso que se abarque la
trascendencia que pueda tener en la posterior resolucin judicial, a la que la declaracin sirve
como medio de prueba; el tipo penal no requiere que el autor haya obrado con un propsito
determinado, ni que haya querido perjudicar a alguna de las partes.

e) Autora y participacin

456


Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean
testigos en un procedimiento judicial y los extranei pueden participar mediante un acto de
induccin, pero difcilmente mediante cooperacin necesaria. Las declaraciones son actos son
personalsimos.

3. SITUACIN DE PERITO, TRADUCTOR E INTERPRETE

a) Bien jurdico

El tipo delictivo tutela un bien jurdico general cual es la correcta Administracin de Justicia, y del
mismo modo que en el caso del testigo, en este caso se persigue garantizar la fidelidad del
dictamen del perito como elemento de relevancia que coadyuva a dictar una sentencia justa.

b) Conducta tpica

El elemento objetivo del injusto consiste en faltar a la verdad en el dictamen, es decir, que el
contenido del mismo sea contrario a la realidad, esto es, falsa. En ese sentido, la mera
discrepancia entre dos informes periciales no implica necesariamente que uno de ellos sea falso,
en los trminos del mbito penal, ya que si el falseamiento radica en los hechos base sobre los
que parte el dictamen, ser normalmente ms fcil acreditar el apartamiento de la verdad por
parte del perito y la malicia en su tergiversacin, ahora bien, cuando las divergentes conclusiones
de los peritos se funden en distintas concepciones tcnicas o tericas, la mera discrepancia
cientfica o el desacierto, desde el punto de vista tcnico, de un informe no ser suficiente, como
regla general, para estimar cometido un delito de falso testimonio. De este modo, una STS
espaol, no consider falsedad penal una desacertada opinin cientfica, sino la censurable e
intencionada falta de verdad en la constatacin de las bases fcticas sobre las que la opinin
cientfica se emite(LA LEY 11809/2005).

No se requiere que el autor (perito, intrprete, traductor) obre con un propsito determinado.
Especialmente no requiere que haya querido perjudicar a alguna de las partes del proceso en el
que se ha manifestado con falsedad. Un propsito de estas caractersticas, por otra parte, no
surge tampoco de la interpretacin de la norma dado que el falso testimonio no es un delito
contra las partes sino contra la Administracin de Justicia.


Fraude procesal
457


Artculo 416 CP. El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o
servidor pblico para obtener resoluciones contraria a la ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.




1. CONDUCTA TPICA

Esta figura supone, presentar ante un funcionario o servidor pblico un documento falso, con el
nimus de inducirlo a error para obtener una resolucin contraria a la ley. Lo que no debe existir,
como hecho fctico, por ejemplo, una demanda de otorgamiento de escritura pblica ante el fuero
civil, sin los documentos falsos a que se refiere la ley. Para la doctrina, lo que pretende el
defraudador no es solamente el error o engao al juez (servidor o funcionario pblico), sino que
por este medio trate de conseguir una resolucin (sentencia) o acto decisorio que, formalmente
lcita por su contenido de justicia, perjudica o despoja de derechos a terceros.

2. ELEMENTO SUBJETIVO

El elemento subjetivo est constituido por el dolo, el mismo que para lo previsto en la norma legal
tiene que haberse consumado.
















458


SECCIN II
PREVARICATO

Artculo 418 CP. El J uez o Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente
contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o
se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.

Cf. Cdigo Penal Costa Rica. Artculo 350: "Se impondr prisin de dos a seis aos al
funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare
en hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena ser
de tres a quince aos de prisin. Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo ser
aplicable en su caso, a los rbitros y arbitradores".

1. MARCO CONSTITUCIONAL

Como premisa general, se tiene que dar por establecido, que es elemental en nuestra
organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas
con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse
de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora,
uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de la mayores
garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra
los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos.

En este sentido, el ejercicio del control de constitucionalidad por parte de los jueces que han
recibido del pueblo peruano a travs de los constituyentes el legtimo mandato democrtico de
defender la supremaca de la Constitucin, no los coloca por sobre los restantes poderes del
Estado. El cumplimiento de esta funcin no supone en modo alguno la admisin de declaraciones
en abstracto, es decir, fuera de un caso o contienda entre partes; tampoco permite que el poder
judicial ingrese en el control de las razones de oportunidad, mrito o conveniencia tenidas en
cuenta por los otros poderes del Estado al adoptar las decisiones que le son propias.

Debe darse por bien entendido, que por la aplicacin del principio de divisin de poderes, que la
interpretacin de las leyes debe efectuarse sobre la base de que, por ejemplo, la declaracin de
inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ltima
ratio del orden jurdico; solo cabe acudir a ella cuando no existe otro medio de salvaguardar algn
459


derecho o garanta amparado por la constitucin. Los operadores jurdicos no pueden omitir que,
por ejemplo, el mtodo gramatical por el cual comienza toda tarea interpretativa obliga al juez a
atenerse a las palabras del texto escrito, en la compresin de que ninguna disposicin de la
Constitucin ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. El juez debe entender
asimismo las palabras de la Constitucin en el significado en el que son utilizadas popularmente y
explicarlas en su sentido llano, obvio y comn. Eso no quiere decir que la tarea del juez sea
sencilla, pues existen ntimas y profundas convicciones en cada magistrado. A ello hay que
sumar que la Constitucin es un proyecto poltico programtico. Por desgracia y a veces por
suerte-, como en alguna ocasin dijo Gustav RADBRUCH, la ley es como un navo que el
legislador despide desde el muelle y al que ya no puede controlar, navega solo, con las virtudes y
defectos del texto. Entonces, no es cuestin de invocar, en todos los casos, la voluntad del
constituyente, como siempre que se apela a la famosa voluntad de legislador.

El prevaricato, como delito viene imbricado dentro del captulo, delitos contra la Administracin
pblica, seccin, delitos contra la administracin de justicia. No aparece criminalizada la
prevaricacin administrativa de los funcionarios pblicos, como en Espaa para cuando stos
expidan resoluciones arbitrarias (caso de Alcaldes, Presidentes Regionales). En la prevaricacin,
lo relevante es el abuso de la funcin judicial en la aplicacin del Derecho, comprensivo de la
resolucin o dictamen del conflicto y de la direccin de una causa jurdica. Este delito tiene una
evidente relacin con los delitos de corrupcin de funcionarios, en la medida en que se
comprueba que la aplicacin abusiva del Derecho no necesita demostrar la existencia de
corrupcin. Incluso no es necesario realizar ninguna comprobacin sobre la corrupcin porque el
abuso ya supone una perversin del sistema.

Objetivamente, se afirma que la esencia del prevaricato radica en el quebrantamiento del
Derecho objetivo, y se entiende que existe el quebrantamiento cuando la aplicacin del mismo
no resulta objetivamente sostenible, exigindose una indudable infraccin del Derecho. De esta
manera all donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde
existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretacin del Derecho, le eleccin de una u
otra de estas interpretaciones posibles independientemente de la conviccin del juez o fiscal-
no dar lugar a una accin prevaricadora, dado que tales funcionarios se habrn mantenido
dentro de lo jurdicamente aceptable. Esta teora es complementada por la teora de la
infraccin del deber que salva las crticas a la formulacin objetiva respecto de las normas de
contenido impreciso. Estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se
afirma la posibilidad de decisin prevaricadora cuando el Juez o Fiscal exceden el contenido de
la autorizacin, cuando deciden motivados por consideraciones ajenas al ordenamiento
jurdico, o cuando se apartan del mtodo previsto en el ordenamiento jurdico.
460



2. BIEN JURDICO PROTEGIDO

La existencia de un Poder Judicial o de un Ministerio Pblico, que desarrollen la funcin
jurisdiccional de un Estado Democrtico, es uno de los pilares bsicos de un Estado de Derecho.
Su consideracin de independiente, o autnomo, es una condicin que posibilita la condicin de
legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de su independencia y
autonoma es su vinculacin exclusivamente con la ley (Constitucin Poltica, LOPJ, LOMP). Esta
sujecin a la norma supone la ausencia de responsabilidad por las decisiones que ambos
adopten, siempre y cuando acten en el mbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia
real del Derecho y la proteccin jurdica de los ciudadanos.

La independencia del PJ y autonoma del MP se legitima democrticamente porque el Juez o
Fiscal slo aplican la ley creada por el Parlamento. Esta construccin tiene hondo fundamento en
todos los textos que legitiman la funcin jurisdiccional desarrollada por dichas autoridades. En el
caso del Juez, es el custodio de la ley y legitima su funcin en cuanto aplica la voluntad de los
legisladores expresada en la norma. As la funcin judicial y fiscal, consiste en la resolucin de
conflictos de manera vinculada con la realizacin ideal de un Estado de Derecho, es decir, la
vigencia efectiva de las leyes.

La tarea del juez y fiscal son susceptibles de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar,
pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del
sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el propio sistema prev los
recursos (apelacin, casacin, y hasta revisin en lo penal). El error, en estos casos, es
imputable al propio sistema jurdico en la medida que la aplicacin errnea del Derecho proviene
de la propia falibilidad humana: para eso se ha estructurado la doble instancia a los efectos de
asegurar el acierto en la decisin del conflicto.

La cuestin de la responsabilidad penal comienza all donde la aplicacin incorrecta de la ley no
puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de funciones del juez o fiscal. En estos
supuestos la disfuncin no es imputable al sistema, sino a los citados funcionarios como
correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la
independencia o autonoma. Y es que la respuesta de las legislaciones a los abusos de los
jueces y fiscales, en el ejercicio de sus funciones, se afirma bajo dos supuestos: el cohecho y la
prevaricacin. A travs de los delitos de corrupcin (cohecho activo y pasivo), lo que se reprocha,
ms que la injusticia de la resolucin o dictamen, es la venta de las mismas, lo que hace
presumible su injusticia. Los delitos de cohecho, soborno, no slo perjudican la imagen del juez
461


independiente o fiscal autnomo, tambin la de ambos vinculados nicamente al imperio de la ley
como requisito esencial del Estado democrtico de Derecho.

Segn el epgrafe del captulo III, el prevaricato atenta contra la administracin de justicia, en sus
facetas de honestidad e imparcialidad. Por eso se dice que es un delito de infraccin de deber
positivo, el cual no se deriva de la relacin del sujeto con el Estado, sino de la posicin jurdica
que el juez o fiscal ostenta respecto de la administracin de justicia, esto es, de la
responsabilidad institucional que poseen. As, ser un delito especial porque sus autores son
portadores de esos deberes y porque defraudan las expectativas funcionales del PJ o MP.

Para algunos, cuando un juez o fiscal emite una resolucin o dictamen al margen de la ley, no
realiza una lesin de la administracin de justicia como bien jurdico, sino que no tiene lugar una
verdadera Administracin de Justicia (JAKOBS). Naturalmente, a la existencia de todo bien
jurdico le es connatural que no se produzca su lesin; pero en los delitos especiales, por
responsabilidad institucional, como el prevaricato, el bien jurdico como unidad funcional slo
surge cuando el sujeto obligado desempea el papel que le est asignado en la institucin. En los
denominados delitos de infraccin de deber la relacin autor-bien no est definida nicamente de
un modo negativo como un mero no lesionar, sino positivamente por medio de un status del autor
en relacin con el bien jurdico, status que en este caso se convierte en posicin de garante, y el
delito especial es, entonces, delito de infraccin de deber.

Contrariamente, GRACIA MARTIN obvia la relevancia de la infraccin del deber positivo para
fundamentar el ilcito, por considerar, que, el bien jurdico protegido es la recta administracin de
justicia, que se protege en la esfera social dominada por el Juez. En ese sentido explica
(Espaa), la restriccin de la autora del prevaricato a la esfera del Juez, porque dictar resolucin
injusta no puede ser realizada por todo individuo, sino solamente por aquellos que practican las
funciones propias de un rol social que entraa la realizacin de una actividad a la que es
inherente la posibilidad de aquellas acciones.

Para ORTS BERENGUER y MORALES PRATS, en Espaa el prevaricato significa torcimiento
del derecho. Que la perspectiva de este delito no debe situarse en la relacin de servicio
Administracin-ciudadano, sino en la relacin entre el juez, fiscal, y el derecho; en esa relacin
dichos funcionarios no estn sometidos o subordinados en el sentido del funcionario pblico
comn, sino que ocupan una posicin de garantes de la efectiva realizacin del derecho. El delito
en mencin, tambin protege la tutela judicial efectiva, la cual impide que las resoluciones
judiciales sean motivadas de cualquier manera, sino, por el contrario, racionales y fundadas en el
derecho. De esto se sigue, que las motivaciones arbitrarias no son motivaciones jurdicas, por
462


cuanto, por encontrarse fuera de la ley, son contrarias al derecho, lo cual implica necesariamente
un control sobre el contenido de la resolucin. En tanto que, para la doctrina costarricense, el
bien jurdico tutelado lo constituye, los deberes de la funcin pblica, entendido en la actualidad
como la infraccin al deber de probidad.

Qu es el prevaricato administrativo espaol? El prevaricato administrativo, es de la autoridad
o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un
asunto administrativo.... En ese contexto administrativo, la tutela es el correcto ejercicio de la
funcin pblica de acuerdo con los parmetros constitucionales que orientan su actuacin: el
servicio prioritario a los intereses generales, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y la
absoluta objetividad en cumplimiento de sus fines (103 Constitucin espaola). Por ello, la
sancin de la prevaricacin garantiza el debido respeto, en el mbito de la funcin pblica al
principio de legalidad como fundamento bsico de un Estado social y democrtico de Derecho,
frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetneamente el principio de intervencin
mnima del ordenamiento penal. Es por eso que no se trata de de sustituir a la Jurisdiccin
Administrativa, en su labor de control de legalidad de la actuacin de de la Administracin
Pblica, por la Jurisdiccin Penal a travs del delito de prevaricacin, sino de sancionar
supuestos lmite, en los que la actuacin administrativa no slo es ilegal, sino adems arbitraria.
El Derecho penal slo se ocupa de sancionar los ataques ms graves a la legalidad...
(RODRGUEZ RAMOS, Luis, y Otros. CDIGO PENAL. Comentado y con Jurisprudencia.
Espaa, LA LEY, 3 edicin, Diciembre 2009; p. 1213 y ss.).
3. ELEMENTOS OBJETIVOS

a) Sujeto activo

Slo el juez o fiscal, porque no se debe olvidar que el delito de prevaricacin judicial es un delito
de tcnicos o peritos en Derecho. Se trata de lo que venimos conociendo como delito especial
propio. Los elementos objetivos de la autora quedan determinados por la cualidad de
funcionarios pblicos de los agentes. A dicha cualidad, se sobreaade la exigencia implcita de
tener facultades decisorias (resoluciones o dictmenes). El delito se puede cometer por rganos
unipersonales como colegiados.

Si se parte de, que el fundamento es la infraccin del deber institucional, resulta imprescindible la
restriccin de las formas de autora a la autora individual y directa del juez o fiscal. Por tanto,
estando a la posicin de garante directo que tienen ambos funcionarios para con el bien jurdico,
se excluye la autora mediata y la coautora, puesto que, como se dijo, el fundamento reside en el
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quebrantamiento de una institucin positiva. Esta posicin no es pacfica en la doctrina. Sin
embargo, para algunos, la naturaleza del prevaricato es la de ser un delito especial o de mano
propia. Por ello, parece difcil darse la participacin, por la simple razn que dicho delito se
consuma en forma instantnea con la expedicin de la resolucin o dictamen; cualquier acto
decisorio o de concepto, lo agotan.

Sobre la posibilidad de una autora mediata, depende, del concepto que se asuma sobre
naturaleza jurdica del prevaricato: as se tiene, los que consideran que se trata de un delito de
propia mano; los que niegan dicha naturaleza, y por contrario, sostienen que se trata de un delito
especial propio; y, los que consideran que se trata de un delito de infraccin de deber. Para los
primeros, no cabe la autora mediata, puesto que para sta slo es posible realizarla en forma
directa y personal; para los segundos, s cabe tal posibilidad, pues, no es un requisito de los
delitos especiales propios la realizacin personal de la conducta tpica; y para los terceros, se
excluye la autora mediata y coautora.

Si el comportamiento consiste, en que el juez o fiscal, infringen el deber de resolver con
vinculacin exclusiva a la ley, entonces, el tipo objetivo est referido a la decisin de un asunto
jurdico, con infraccin de la observancia de alguna de las reglas o mtodos de interpretacin que
se requieren para emitir una resolucin. Por tanto, cuando se sostiene que el tipo objetivo
consiste en la creacin y realizacin de riesgos respecto de los deberes institucionales positivos
que posee el obligado, lo que se est haciendo es diferenciar, con conceptos normativos, los
delitos cuya consumacin se agota en la realizacin de una actividad (prevaricato), de aquellos
otros en los que, adems de la actividad, debe acaecer modificacin en el mundo exterior
separable espacio-temporalmente de aquella.

Hay cosas de esencia delictiva, que, aunque la ley no lo diga expresamente, deben desprenderse
del resto del ordenamiento y lenguaje jurdico comn; es el caso del abuso del poder
jurisdiccional, aunque la norma del prevaricato no lo seale (en ejercicio de funciones y como
acto emanado de ellas). Para la mayora, el tipo penal no necesita decirlo as, para que lo sea
tambin de tal forma, pues, el sujeto activo al prevaricar, implcitamente, est abusando de su
investidura y de la funcin adscrita a ella (cf. el prevaricato administrativo colombiano, construido
sobre la base del abuso de poder).

Para algunos, a los efectos del 418, ha de considerarse tambin como jueces a los fuero Militar,
del TC, JNE. Incluso, otros, opinan que tambin lo seran los Jueces de Paz No Letrados (jueces
legos), puesto que, tras elecciones, se les otorga credencial y prestan juramento ante la Corte
Superior; pues, su funcin es resolver precisamente controversias, por lo comn, como
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arbitradores o amigables componedores (no se exige ser abogado y tener conocimientos
jurdicos). Los que se oponen a tal extensin, lo hacen en dos niveles: a) que no podran ser
sujetos activos en el dictar o emitir, resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y
claro de la ley; b) que s lo seran cuando citen pruebas inexistentes o hechos falsos, porque
para tal caso no se requiere tener conocimientos jurdicos. Tales posturas para otros, se tornan
ms que discutibles, porque el tipo penal se construye en base a un sujeto activo con calidad
funcionarial especial (juez, fiscal), ms no de personas legas.

b) Conducta tpica

El elemento objetivo se produce cuando la resolucin o dictamen no se encuentra dentro de las
opiniones que pueden ser jurdicamente defendibles. En otros trminos, el abandono de la
funcin judicial o fiscal propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicacin del Derecho se
ha realizado desconociendo los medios y mtodos de la interpretacin del Derecho aceptable en
tal Estado de Derecho. Es decir, el elemento objetivo slo puede ser definido desde la
perspectiva de la legalidad porque la prevaricacin comienza con el abandono de dicho principio
y no desde las convicciones del juez o fiscal, porque en tal caso la subjetivizacin del delito de
prevaricacin conduce a la justificacin de cualquier decisin judicial o fiscal. La conciencia de los
autores no pueden erigirse en tribunal de la conciencia de la ley porque ello conduce en
definitiva a convertir a la conciencia del juez o fiscal en la ley para resolver el conflicto y tal
planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

Nuestro CP a diferencia del cdigo espaol, no da pie para hacer deslindes entre prevaricacin
administrativa y prevaricacin judicial, menos, entre lo injusto o arbitrario que en forma explcita
consagra la prevaricacin espaola, donde se establece que la prevaricacin judicial es de mayor
gravedad frente a la prevaricacin administrativa. De otro lado, aunque en el Per no se tipifique
expresamente que la resolucin o dictamen fueren tambin injustos o arbitrarios, hay que
convenir implcitamente que s lo seran tambin, puesto que tales conductas se apartan de las
opciones jurdicamente defendibles, careciendo de toda interpretacin razonable, siendo, en
definitiva, exponente de una clara irracionalidad. Por ello, la injusticia se tiene como un plus
respecto de la mera ilegalidad.

Para el prevaricato espaol el medio de comisin consiste en dictar una sentencia o
resolucin injusta. Tal injusticia puede derivar de razones de fondo, pero tambin existir
cuando haya importantes defectos de forma o procedimiento. Se trata de un elemento
constitutivo de este delito que tiene autonoma propia, sin que pueda en modo alguno quedar
contaminado por razones de carcter subjetivo: por la finalidad de beneficiar a algn
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interesado en la resolucin que se dicte. Por muy clara que aparezca esta finalidad, ello no
puede utilizarse en pro de la concurrencia de este elemento que de modo evidente tiene un
carcter objetivo. nicamente, los defectos procesales de cierta entidad pueden constituir
delito de prevaricacin, concretamente, aquellos que consisten en absoluta falta de
competencia o inobservancia de esenciales normas de procedimiento: la mera ilegalidad no
basta a estos efectos (cf. STSE. CAUSA N308/2009, de 23 de marzo).

La jurisprudencia espaola ha subrayado la importancia del elemento objetivo del delito de
prevaricacin, y ha excluido, paralelamente, interpretaciones basadas en la llamada teora
subjetiva de este delito, que caracteriza la injusticia slo como una actitud subjetiva del juez al
aplicar el derecho, postulando la tipicidad de la conducta del juez que dicte sentencia o
resolucin contra su conviccin jurdica, aunque dichas resoluciones resulten objetivamente
compatibles con las normas aplicadas. Como el tipo penal espaol exige resolucin injusta,
la jurisprudencia requiere, que el carcter injusto del acto sea objetivo, lo cual es evidente, ya
que la injusticia objetiva de la resolucin no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad
del autor, dado que el juez debe aplicar el Derecho y no obrar segn su propia idea de la
justicia. La Sala Segunda del TS Espaol (Sentencia de1/1996) deduce el carcter objetivo
de la injusticia de la tesis uniforme: a) que la injusticia se da cuando quede de manifiesto la
irracionalidad de la resolucin de que se trate, y, precisamente, se excluy de la
prevaricacin el caso de las aplicaciones del derecho basadas en algn modo razonable de
interpretar los hechos y la norma jurdica; b) que el juez, slo puede deducir de las leyes las
consecuencias que algn medio o mtodo jurdico de interpretacin le permita. Puede recurrir
segn su parecer al mtodo gramatical, al teleolgico, al histrico o subjetivo, al sistemtico,
etc., pero su decisin debe provenir de la rigurosa aplicacin de los criterios racionales que
cada uno de estos cnones interpretativos establece; lo que el juez no puede es erigir su
voluntad o su conviccin en ley. Tal tarea slo corresponde al Parlamento; c) que no es cierto
que no se pueda saber cul es la solucin jurdicamente correcta, en tanto exprese la
voluntad del legislador o de la ley -en su caso- y no del juez; d) que naturalmente se podr
discutir si en un caso concreto es ms adecuada una interpretacin teleolgica que otra
gramatical; lo que no es discutible es que las decisiones basadas en la propia conviccin
empecinada del juez, sin fundamento racional en la ley, son incompatibles con el Estado
Democrtico de Derecho expuesto en el art. 1 de la Constitucin Espaola.

4. TIPO SUBJETIVO

La conducta es dolosa, sin la necesidad de ningn otro elemento volitivo. Siendo este delito una
falsedad, como toda falsedad, tiene que conformarse con un contenido subjetivo muy
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determinado. Por tanto, slo incurre en falsedad, el que sabe que invoca algo falso, lo cual
importa reconocer en el tipo (aunque se silencie en la norma), un elemento subjetivo
cognoscitivo: saber que con el fundamento que se invoca se resuelve manifiestamente contra el
texto expreso y claro de la ley. El prevaricador puede estar motivado por mviles diversos, como
econmicos, sentimentales, polticos, religiosos. Se descarta la culpa, la imprudencia grave o
ignorancia inexcusable, por no haberlo previsto esta seccin II y norma de su propsito (Espaa
lo tiene en el art. 447).

El elemento subjetivo del tipo aparece integrado por la expresin manifiestamente, es decir la
conciencia de estar dictando una resolucin o dictamen con total apartamiento del principio de
legalidad y de las interpretaciones usuales admisibles en derecho, en aquellos casos en que la
norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en
relacin con la condicin de juez o fiscal tcnicos en derecho, y por tanto conocedores del
derecho y de la ciencia jurdica: los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica
pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda (iura novit curia del art. VII del TP del
Cdigo civil).

El trmino manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley..., significa, una
referencia no slo a la claridad de la ley, sino tambin a la ley expresamente invocada como
fundamento de la resolucin o dictamen (no a la ley invocada por las partes, como en
argentina). La contradiccin entre lo resuelto y la ley, tiene que ser subjetiva y objetivamente
dolosa: no basta que los autores lo crean as, sino, que realmente haya tal contradiccin. Lo que
se viola es el tenor literal o su contenido espiritual de la ley: aquello que no puede desconocer un
juez o fiscal al ejercer sus funciones. Ello no impide considerar que, el acto prevaricador sea
tambin arbitrario y/o injusto, como lo establecen los prevaricatos administrativo y especial del
juez espaoles.

Por ende, la jurisprudencia deber ser especialmente exigente en lo concerniente a este
elemento intencional o culpabilstico del delito (manifiestamente), pues tal conducta no puede
depender de la opinin o de la conviccin personal del juez o fiscal, sino de la relacin de stos
con las normas y principios del ordenamiento jurdico; equivale a actuar con conciencia e
intencin deliberada de faltar a la justicia y al derecho, circunstancias que no ha de confundirse
con el mvil; requiere que juez o fiscal conozcan plenamente de la realidad, bien que haya una
oposicin al ordenamiento sustantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes de
procedimiento (el significado de manifiestamente, es, con claridad y evidencia; y el de a
sabiendas del prevaricato espaol es de un modo cierto, a ciencia segura, con pleno
conocimiento).
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5. CONSUMACIN

Es un delito instantneo, que se agota con el dictado de la resolucin o emisin del dictamen, es
decir, con la firma de la pieza escrita (art. 122. 7. CPC) o su dictado verbal en juicio grabado en
audio (CPP); no necesitan alcanzar ejecutoriedad, ni la punibilidad queda descartada por la
circunstancia de que se revoque o anule, menos se exige la acreditacin de algn resultado
daoso. En tal sentido, la tentativa es inadmisible.

6. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin tpica recae en la legalidad y la veracidad de las resoluciones o dictmenes
que, en razn de su cargo, deben dictar o emitir los jueces o fiscales. Dado que la funcin de
dictar tales providencias est ms identificada con la funcin de los jueces del Poder Judicial, en
la doctrina, es comn que se mencione que el prevaricato es un delito que atenta contra la
Administracin Pblica (T. XVIII), pero esencialmente contra la Administracin de Justicia (Cap.
III). En la prevaricacin, se tuerce el derecho por parte de quienes estn sometidos nicamente al
imperio de la ley (juez o fiscal). Cuando se trata el concepto de Administracin pblica, se seala
que est referido a todas las funciones del Estado moderno, siendo una de una de ellas la
funcin de juzgar. Esta funcin de juzgar o de declarar el derecho, es lo que constituye la esencia
de la jurisdiccin.
La Constitucin Poltica reserva como funcin primaria del Poder Judicial la de ejercer la
jurisdiccin, esto es, el poder de juzgar y de declarar el derecho. Esa funcin es realizada por los
jueces del rgano jurisdiccional y que se divide, por razones de trabajo, en diversas com-
petencias (por materia: civil, laboral, penal, familia, contencioso administrativa, otras; por
territorio; por grado). Aunque la Carta Magna y la LOPJ ha reservado la funcin de juzgar a los
Jueces del Poder Judicial (dictan resoluciones), empero, respecto a la emisin de dictmenes,
corresponde a los Fiscales (el Ministerio Pblico es rgano autnomo constitucionalmente, cuyas
facultades y atribuciones los seala la LOMP y el CPP). Lo esencial es, el dictar resoluciones o
emitir dictmenes, al amparo de la legalidad y la veracidad, pues el funcionario pblico, judicial o
fiscal, se encuentra obligado en cada uno de sus actos a observar y cumplir los deberes
funcionales. Por ello, al resolver los asuntos sometidos a su consideracin, tales funcionarios
deben guiarse por la probidad, la buena fe, la transparencia, la imparcialidad, entre otros.

468


7. CONDUCTA TPICA
El delito consiste en dictar resolucin o emitir dictamen, que tenga los siguientes caracteres:
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, y, citar pruebas inexistentes o
hechos falsos, o apoyarse en leyes supuestas o derogadas. Es decir, son dos las circunstancias
en las que puede darse el prevaricato del funcionario judicial y ministerio pblico: el dictado de
resoluciones o emisin de dictmenes... (prevaricato de derecho) o fundar esas resoluciones en
pruebas inexistentes... (prevaricato de hecho). El concepto de resolucin y dictamen
constituyen un elemento normativo del tipo penal y su definicin la encontramos en diversos
cuerpos normativos. En el mbito jurisdiccional, las resoluciones se distinguen en decretos, autos
y sentencias, siendo stas dos ltimas las ms idneas a calificar. Cualquiera que sea la calidad
de la resolucin emitida, puede ser constitutiva de prevaricato, si se cumple con los restantes
elementos de tipicidad objetiva y subjetiva.
a) Prevaricato de derecho
Por tratarse de conceptos normativos, determinar el prevaricato con respecto al derecho no es
tarea fcil, por la sencilla razn de que los jueces del Poder Judicial (tambin los fiscales) tienen
libertad de criterio e interpretacin. En lo que respecta a los jueces, se ha insistido que como
garanta de independencia e imparcialidad, solo estn o deben estar sometidos a la Constitucin,
la Ley (no solo en sentido formal sino material)
322
y a lo que sealen los Acuerdos Plenarios de la
Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia es vinculante si as
es declarada erga omnes como las sentencias sobre Derechos Humanos.
Los jueces que dictan resoluciones (y fiscales que emiten dictmenes), en el ejercicio de la
libertad de criterio e interpretacin, pueden equivocarse y de hecho, se equivocan con frecuencia.
Prueba de ello, por ej., en materia penal, son los mltiples recursos de casacin declarados con
lugar. Si cada vez que incurriesen en errores jurdicos, pudieran ser acusados de prevaricato,
posiblemente todos los jueces sin excepcin ostentaran el dudoso ttulo de imputado por
prevaricato, cada vez que se revocara o declarara nula una resolucin en alzada. Por ello, para
que se configure el prevaricato de derecho es necesario que la resolucin dictada o dictamen
emitido seancontrarios al texto expreso y claro de la ley (al ordenamiento jurdico) y que lo sea

322
Incluye todo el bloque de legalidad: leyes, reglamentos, decretos, otros.
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de una manera manifiesta, evidente e incuestionable. Incluso, la contradiccin sea grosera, hasta
para el profano en derecho. Si una resolucin o dictamen se basa en una de las tantas interpre-
taciones posibles que puede drsele a un texto legal, no habr prevaricato, por ms que las otras
interpretaciones se hayan dado en forma reiterada en instancias superiores (por ej., la abundante
jurisprudencia sobre punto en concreto emanada de Casacin o Plenos Jurisdiccionales o del
Tribunal Constitucional).
COSTA RICA. VOTO N115-2005 (23/2/2005). SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA.
Esta Sala de Casacin Penal no puede entrar a conocer si la resolucin que se reclama, se
equivoc o no se equivoc respecto a las consecuencias jurdicas y de interpretacin de la
ley, que les permiti concluir en la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N4349 del
11/7/1969, sino que el anlisis debe limitarse a establecer si existe o no un delito de
prevaricato en los hechos denunciados. Como bien lo indica el Fiscal General de la
Repblica, si el prevaricato se diera por una errnea interpretacin de la ley, cada vez que por
va de recurso se revoca o anula una resolucin por una aplicacin equivocada de la misma,
existira el delito de prevaricato, que en todo caso, para que se configure debe existir el dolo
de resolver en forma contraria a la ley o fundada en hechos falsos. Al respecto esta Sala ha
sealado que, la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que
caiga dentro de los lmites de la interpretacin de la ley", est fuera de la figura del
prevaricato, excluyndose as la posibilidad de prevaricacin sobre la base de algn precepto
insospechado de derecho], es decir, que, cuando la ley no es clara, cuando ella permite
interpretaciones -salvo el caso evidente de malicia-, el juez no prevaricara al aplicarla: Sala
Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolucin del 10/12/1948 [...] El delito de
prevaricato exigira que en la presente resolucin existiera una absoluta oposicin y contra-
riedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, o bien que la resolucin se
fundamentara sobre hechos falsos, como seran aquellos que no existen o no aparecen
constando en autos, lo cual no sucede aqu.

En la prctica, las partes solicitan al juez aplicar determinado precepto legal (Cf. Control de
acusacin del NCPP), en ocasiones hasta con vehemencia, que obviamente favorece sus
intereses de parte. Sucede, con frecuencia, que el juez (o fiscal) sino aplica la normativa
solicitada, sea porque estime que no procede o porque en su criterio otra disposicin se ajusta
mejor a las circunstancias del caso. En tales supuestos tampoco se configura el delito de
prevaricato. S configurara el prevaricato si el juez (o fiscal) para rechazar la solicitud de la parte,
invoca dolosamente otra ley o hace alusin a un voto de la Sala Constitucional Suprema o
470


Tribunal Constitucional, sabiendo que dispone otra cosa o que se trata de una ley derogada o de
un voto inexistente. De todas formas, siempre ser tema difcil acusar y probar la existencia del
prevaricato. En algunos casos, podr evidenciarse el delito cuando la interpretacin que se hace
de la ley sea grosera incluso para el profano y se aprecie en la resolucin o dictamen cuestionado
un argumento forzado cuya conclusin no corresponda abiertamente con lo que dice el precepto
legal
323
. Pero debe tomarse en cuenta que la sola circunstancia de que una resolucin o dictamen
resulte contraria a la ley, no significa automticamente la configuracin del prevaricato. Es
necesario demostrar la tipicidad subjetiva en la actuacin, esto es, la existencia del dolo directo.
b) Prevaricato de hecho
El delito tambin puede consistir en citar pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyarse en
leyes supuestas o derogadas, sin perjuicio de que se debe tener en cuenta el margen de
interpretacin que tiene la persona del juez o fiscal sobre el asunto que resuelve. El elemento
tpico de fundar la resolucin o dictamen, por ej., en hechos falsos, puede derivar de dos
vertientes, de una falsa fundamentacin fctica o bien, de una falsa fundamentacin probatoria.
Existir una falsa fundamentacin fctica, cuando los citados funcionarios, fijan en la resolucin o
dictamen un cuadro de hechos que sabe que no existieron o que habiendo existido ocurrieron de
otra manera. Existir una falsa fundamentacin probatoria, cuando, consignan en la resolucin o
dictamen una falsa acreditacin de los hechos por medio de la valoracin de elementos de
prueba que no existieron o que habiendo sido recibidos en el proceso fueron excluidos por
ilegales, o bien que esos elementos probatorios no guardan, ni por asomo una relacin lgica y
suficiente para llegar a las conclusiones que consigna la resolucin. Por ejemplo, en una
sentencia absolutoria los jueces fundamentaron su decisin al valorar la declaracin que rindi un
supuesto testigo, que en realidad nunca compareci al debate y que no fue ofrecido por el fiscal,

323
Cfr. Costa Rica. Sobre la interpretacin de la ley en el delito de prevaricato, en su solicitud de
desestimacin formulada en la 03-005525- 0647-PE, ante los Magistrados de la Sala Tercera, el Lic.
Francisco Dall'Anese Ruiz, Fiscal General de la Repblica, seal: el criterio de la Fiscala es que no existe
el delito de prevaricato cuando lo que est de por medio son criterios de interpretacin de la ley. Para
fundamentar este punto seala cules son dichos criterios, a saber: la interpretacin gramatical, la
interpretacin histrica, la interpretacin teleolgica, la interpretacin sistemtica y la interpretacin lgica,
agrega que: 'en la medida en que el resultado interpretativo derive de la aplicacin de las tcnicas
hermeneticas dichas, el resultado es legal aunque existan otras conclusiones tambin aceptables; de no
ser as, cada vez que un tribunal de superior jerarqua revoque una resolucin conocida en alzada bajo una
interpretacin normativa distinta a la del juez inferior, habra de concluirse el prevaricato de este ltimo.
471


ni conocido por ninguna de las partes, ni admitido formalmente en la etapa correspondiente.
De nuevo es importante aclarar. Puede suceder y de hecho sucede, que los justiciables reciben
notificacin de resoluciones o dictmenes dictados por los jueces o fiscales con estas caracte-
rsticas, pero esa tipicidad objetiva debe ser completada con la tipicidad subjetiva: el dolo. Sin
dolo (directo), no hay prevaricato, por grosera y aberrante que resulte la resolucin cuestionada.
No existe base para iniciar causa por este delito, si lo que se desprende de la denuncia es la
existencia de una discrepancia con el funcionario judicial o fiscal en cuanto a la seleccin y
valoracin de las pruebas efectuadas. En este aspecto -el funcionario es soberano- y por ello,
ajeno a la arbitrariedad, resultando atpica la conducta.
A) CASO PRCTICO

COSTA RICA. VOTO N61-2006 (3/2/2006). La Sala Tercera de la Corte Suprema acogi
una solicitud de desestimacin del Fiscal General, respecto de una denuncia por prevaricato
contra el magistrado AVB, al estimar que l y otros integrantes de la Sala IV interpretaron
errneamente la pretensin consignada en un recurso de amparo, lo rechaza con base en
otro precedente de esa misma Sala pero que no tena relacin con lo planteado por el
recurrente. Segn la Sala Tercera, interpretar errneamente una pretensin y resolver con
base en un precedente no aplicable al caso, no constituye el elemento objetivo hecho falso,
por lo que es atpica la denuncia....

B) CASO PRCTICO

...AYL interpuso recurso de amparo contra el I.N.S., por desmantelar la actividad econmica
(revisin tcnica de vehculos) constituida segn artculos 19 y 20 de la Ley N7331, para
concentrarla exclusivamente en el Consorcio Riteve, lo que estim contrario a la Ley de
Trnsito y a la Constitucin Poltica, en cuanto prohbe los monopolios privados. El
Magistrado instructor AVM de la Sala IV, rechaz por el fondo el recurso indicando que en la
sentencia N1629 del 18/2/2000, se haba resuelto una gestin en igual sentido, referente a la
exigencia de haber aprobado la correspondiente revisin tcnica de previo a cancelar los
respectivos derechos de circulacin. AYL denunci por prevaricato al magistrado, por cuanto
en ningn momento cuestion el requisito de la revisin tcnica de los vehculos, sino la
constitucin del monopolio privado de Riteve, por lo que el rechazo del recurso se fund en
un hecho falso por el magistrado, al sealar que lo haca con base en el voto N1629 que no
era aplicable al caso. La Fiscala General consider que esa errnea interpretacin de la
472


pretensin no era un hecho falso y que, en todo caso, la Ley de la Jurisdiccin Constitucional
estableca el trmite de la aclaracin y adicin de los fallos, por lo que era atpica la conducta
del magistrado y con esos argumentos acogi la Sala Tercera la solicitud de desestimacin...
473


Comentario
La Fiscala General y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, equivocan los
presupuestos tpicos del prevaricato. La utilizacin de un voto precedente (1629) para fundar
el rechazo del recurso de amparo presentado por el AYL, referido a una pretensin distinta,
constituye objetivamente un hecho falso. Contradictoriamente, lo reconoce en un primer
momento la Fiscala y la Sala Tercera al indicar: efectivamente, se observa que en el fallo
que origin la interposicin de la denuncia contra el Magistrado (voto N13523, del
28/11/2003), los miembros de la Sala Constitucional -entre ellos, el imputado- interpretaron de
manera errnea la pretensin consignada en el recurso sometido a su conocimiento,
omitiendo pronunciamiento sobre el aspecto que resultaba de inters para el denunciante.
As, entendieron que lo que se estaba cuestionando era el requisito de la revisin tcnica de
vehculos en s, y no el hecho de que se requiriera un marchamo que -segn lo indicado por
el recurrente- es producto de un monopolio particular ilegal. Sin embargo, la Fiscala y la
Sala Tercera desvirtan que sea un hecho falso, pues casos como el presente, en los que
una resolucin se sustenta de acuerdo con la interpretacin que se hace de la peticin
planteada, y esta no satisface las alegaciones del recurrente. La Ley de Jurisdiccin Consti-
tucional prev un procedimiento concreto a seguir. En ese rumbo, en el artculo 12 de dicha
normativa se seala que: las sentencias que dicte la Sala podrn ser aclaradas o
adicionadas, a peticin de parte, si se solicitare dentro de tercero da, y de oficio en cualquier
tiempo, incluso en los procedimientos de ejecucin, en la medida en que sea necesario para
dar cabal cumplimiento al contenido del fallo. Es errneo el argumento utilizado por la
Fiscala y la Sala Tercera, pues la existencia de un procedimiento como la aclaracin y
adicin de las resoluciones, en modo alguno desvirta o elimina el carcter de hecho falso al
basar la resolucin en un precedente que no era aplicable al tema planteado. La doctrina del
prevaricato, explica que este delito instantneo nace a la vida jurdica con la sola existencia
de la resolucin prevaricante, que se consuma con solo la accin, aunque luego la resolucin
sea revocada por la misma autoridad u otra instancia superior, y, o aunque la resolucin no
surta efecto alguno, tal como la misma Sala Tercera reconoci en otro voto (N1021-2000, del
11/9/2000) cuando indic: el ilcito se consuma con el dictado de la decisin contraria a
derecho o fundada en hechos falsos y no depende de que la misma surta eficacia o no. Por
ello, la solucin que debi darse al caso de marras fue analizar la falta de tipicidad subjetiva:
es decir, si estuvo ausente el dolo (directo) de los magistrados, al creer que resolvan un tema
cuando era otra la pretensin del recurrente, lo que evidencia falta de conocimiento y voluntad
de realizar el tipo penal.


474


C) CASO PRCTICO

...En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica
indic que la corrupcin de jueces (art. 344) desplaza por especialidad al prevaricato, pues lo
engloba y supera en los aspectos concretos. ...El delito de prevaricato tipifica el dictado de
resoluciones contrarias a la ley por el funcionario judicial llamado a resolver o decidir algn
trmite especfico y que lo dirime o resuelve en contra de la ley. Para que este delito se
perfeccione basta el conocimiento y voluntad de que se resuelve contra la ley, sin que sea
necesario que medie algn elemento intencional o alguna remuneracin. Sin embargo,
cuando esa resolucin contra la ley, la adopta un juez, mediante promesa de ventajas o
ddivas y estas van dirigidas a que, bien en el trmite, o bien en la resolucin, se favorezca o
se perjudique a una parte, no se estar en presencia del prevaricato, sino del delito de
corrupcin de jueces, que desplaza a aqul por especialidad en estos supuestos concretos....

D) CASO PRCTICO

...El abogado HNV compareci ante JMBF, Juez de Ejecucin de la Pena, a quien ofreci
tres millones quinientos mil colones por el trmite expedito de un incidente de libertad
condicional a favor de dos narco- traficantes. Independientemente que la resolucin
pretendida se basara en hechos falsos o fuera contraria a la ley, para la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Costa Rica al mediar la promesa de un pago, dej de ser prevaricato para
convertirse en otro delito: cohecho impropio o corrupcin de jueces....

COMENTARIO

Para la doctrina costarricense, cuando se dicta una resolucin por precio, la doctrina
argentina
324
se inclina por los concursos (material o ideal), entre el prevaricato y los cohechos,
a partir de dos distincioneS: a) una cosa es el contenido del pacto corruptor: dictar la
resolucin por precio y b) otra el contenido en s de la resolucin: podra ser o no contraria a
la ley o basarse en hechos falsos. Para esa doctrina es factible el dictado de una resolucin
no prevaricante, aun cuando sea dictada por un precio. En el supuesto del caso prctico la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica en el Voto N3892006 se decant por el
desplazamiento del tipo penal del prevaricato, en el sentido de que si est presente la ddiva,
ventaja indebida o promesa de remuneracin, solo se configura uno de los delitos: el cohecho

324
Por ej., DONNA, Edgardo. Delitos contra la Administracin Pblica. Rubinzal-Culzoni, Argentina,
2000, pg. 240.
475


impropio (si la resolucin es conforme a la ley), o la corrupcin de jueces (si es contraria a los
deberes). Nos parece acertada la posicin de la Sala, en particular si se toma en cuenta que
el prevaricato, los cohechos, la corrupcin de jueces y la penalidad del corruptor, tienen en
comn proteger un mismo bien jurdico: los deberes de la funcin pblica, el cual queda
cubierto con el tipo penal que mejor englobe y rena la mayor cantidad de elementos
concretos, como resulta ser, en este caso, el delito de corrupcin de jueces.

E) CASO PRCTICO

En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera hace suya la argumentacin del Tribunal
de Juicio, en cuanto a los alcances del prevaricato, su naturaleza dolosa y la conveniencia de
una restrictiva interpretacin de los alcances tpicos de la figura como garanta de
independencia del juez. Sobre el particular, seal: En la sentencia que se impugna, el
Tribunal realiza un importante anlisis en cuanto a la naturaleza del delito de prevaricato, la
distincin que existe de ste como delito doloso y la modalidad que se da en otros
ordenamientos que sancionan la figura culposa, as como la restrictiva interpretacin que
debe darse a este tipo penal, con el objeto de que no sea utilizado para perseguir la simple
diferencia de criterio o para disminuir la independencia del juzgador, que es pilar esencial del
Estado de derecho. Evidentemente en un rgimen democrtico como el nuestro, donde existe
la separacin de poderes y su ejercicio responsable, el juez, est sometido a la Constitucin,
a los convenios internacionales sobre derechos humanos y a la ley nicamente, sin que se
admitan imposiciones e intromisiones de otros poderes del Estado, como tampoco
intromisiones o imposiciones dentro del seno mismo del Poder Judicial, sea va jerrquica o
disciplinaria, cuando se trate del ejercicio responsable del poder jurisdiccional, quedando los
errores y defectos en el ejercicio del mismo en la gran mayora de los casos, sujetos al control
impugnaticio por las partes en el seno del proceso concreto y en ltima instancia a la
responsabilidad patrimonial del Estado, todo ello en lo que a la funcin judicial toca, salvo,
claro est, el caso de la prevaricacin judicial. Cuando se analiza la tipicidad de una conducta
como prevaricadora en el caso del juez, debe considerarse, como bien lo sealan los
juzgadores en el fallo, que no se trate del ejercicio interpretativo, razonable y vlido por parte
de ste en relacin con la norma a aplicar, que es precisamente la esencia del poder
jurisdiccional, sino que se trate de una franca inobservancia de lo legalmente previsto, a
sabiendas de ello y sin que en todo caso sea necesario acreditar la existencia de alguna
finalidad especfica o especial, aunque ella puede existir....

476



F) CASO PRCTICO

En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica,
reitera lo expuesto en un voto anterior (VotoN686-03, del 7/8/2003), respecto del elemento
normativo ley en el delito de prevaricato. "El concepto sealado se refiere en primer y nico
trmino al concepto de ley en sentido formal, es decir, a la emanada del Poder Legislativo y
no contempla decretos o reglamentos o cualquier normativa derivada, que aun cuando forman
parte del bloque de legalidad, no integran el concepto restringido de ley en los trminos del
tipo penal del prevaricato. Y precisamente por ello, cuando se trata de sancionar la conducta
del juez que dolosamente se aparta del texto de la ley, es sancionar al juez que se aparte de
su sentido e interpretacin razonable, as como de la verificabilidad objetiva de dicha
interpretacin, como bien lo sealan los juzgadores en la sentencia....

G) CASO prctico

En el Voto N389-06 del 5/5/2006, la Sala Tercera recuerda la prohibicin de interpretar ex-
tensiva o analgicamente la ley penal, no es la excepcin la figura del prevaricato. Al respecto
seal: .Ahora bien, para la tipicidad de una conducta como prevaricadora, como sucede con
cualquier otra norma penal, no caben las interpretaciones extensivas o analgicas, sean
implcitas o explcitas del tipo penal, sino la interpretacin estricta. Esto por cuanto si el
prevaricato se concibe como el dictado de RESOLUCIONES contrarias a la ley -en el supuesto
que aqu interesa-, ese concepto de ley debe entenderse en sentido restrictivo y no en forma
ampliativa, como lo hizo el Tribunal. Segn se razona en el fallo, los juzgadores estimaron
que la conducta atribuida. era prevaricadora, pues se resolvi un tema en contra de lo que la
jurisprudencia de la Sala Tercera ya haba definido y que si bien es cierto esta jurisprudencia
no es vinculante, en el tema de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable que
reduce la escala de penalidad, existe una laguna en la nueva legislacin, por lo que de
conformidad con lo que dispone el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, esa
laguna la llenar la jurisprudencia de las Salas de la Corte, que tendran fuerza de ley y
estiman que eso ocurri en este caso, en el que los imputados conocan de la posicin
jurisprudencial, es decir, de la forma en que la Sala haba definido el punto de la competencia
y an as fallaron en contra.. Con independencia de la importante funcin de la norma del
artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) en lo que a la seguridad
jurdica toca, en temas no resueltos de la ley -y no insuficiencia en la ley, como claramente lo
seala su texto-, lo cierto es que ya a los fines de analizar la conducta de un juez o Tribunal
como prevaricadora nicamente porque resuelve contra la jurisprudencia que conoce pero
477


que no comparte, ese concepto de ley del numeral 350, se encuentra francamente ampliado
cuando se le da la extensin que le dio el Tribunal en este caso, al sustituir para los efectos
del tipo penal el concepto de ley por el de la jurisprudencia que, ante la omisin legislativa
adquiere fuerza de ley. Y an cuando es cierto que es una norma la que le asigna ese
carcter, tambin lo es que se llega a ella por un doble ejercicio de comprobar primero la
ausencia legislativa y segundo, de la jurisprudencia que lo suple, ejercicio que es claro para
efectos de decantar un camino que garantice la seguridad jurdica, pero que no alcanza a
llenar por s mismo el concepto de ley del artculo 350 del Cdigo Penal y menos an a
calificar de prevaricador a la posicin jurisdiccional que se aparta de aqul. El concepto sea-
lado se refiere en primer y nico trmino al concepto de ley en sentido formal, es decir, a la
emanada del Poder Legislativo y no contempla decretos o reglamentos o cualquier normativa
derivada, que an cuando forman parte del bloque de legalidad, no integran el concepto
restringido de ley en los trminos del tipo penal del prevaricato (Cfr. al respecto resolucin
N686-03, del 7/8/2003). Y precisamente por ello, cuando se trata de sancionar la conducta
del juez que dolosamente se aparta del texto de la ley, es sancionar al juez que se aparte de
su sentido e interpretacin razonable, as como de la verificabilidad objetiva de dicha
interpretacin, como bien lo sealan los juzgadores en la sentencia. Cuando se trata, por el
contrario, de que el ordenamiento jurdico prev supuestos en los que la ley no resuelve el
tema y permite a la jurisprudencia integrar las normas -mediante, obviamente, los mtodos
vlidos de interpretacin (histrico, teleolgico, gramatical, lgico y sistemtico)- y le asigna a
dicha interpretacin la fuerza de aqulla, se tiene un norte en cuanto a la seguridad jurdica,
pero no un nuevo concepto de ley formal en dicha interpretacin, que puedan enmarcarse en
el numeral 350 aludido y por ms que sea la ley misma la que le d ese carcter a la
interpretacin jurisprudencial. Esa norma del numeral 5 de la LOPJ trata de garantizar la
seguridad jurdica mediante la funcin integradora de la jurisprudencia de las Salas de la
Corte, esto por su relacin con el artculo 5 del Cdigo Civil -lo que significa que son dos las
normas involucradas en la fuerza de ley de la jurisprudencia-, ms no de convertirla en
verdadera ley formal, es decir de equipararla -a los fines del delito de prevaricato- a sta. As,
no bastara que se constate un vaco normativo, un criterio jurisprudencial que lo integre y una
interpretacin judicial que se aparta de ese criterio, para considerar que se est en presencia
del delito de prevaricato, como pareciera desprenderse del criterio externado por el Tribunal,
de manera que en este punto la Sala estima que erraron los juzgadores quienes, a pesar de
estimar que no puede cometerse el delito por sostener un criterio distinto al de la Sala,
consideran que el mandato del artculo 5 antes citado, le confiere ese carcter de ley a la
jurisprudencia que integra un vaco legal, criterio que esta Sala no comparte, por las razones
antes dichas....

478


H) CASO PRCTICO

En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica,
explica que el prevaricato no sanciona la diferencia de criterio o el error en la interpretacin de
la ley. Lo que sanciona el delito es la infidelidad dolosa del juzgador. Porque, como ha
sostenido esta Sala, en el prevaricato no se sanciona la diferencia de criterio o el error al
interpretar la ley, sino la infidelidad dolosa a sta, de manera que los criterios diferentes,
vlida y razonablemente fundados, que son admisibles dentro del universo de
interpretaciones razonables posibles de un texto legal, estn fuera del mbito del delito de
prevaricato. As se ha sealado que la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a
que todo aquello que caiga dentro de los lmites de la interpretacin de la ley, est fuera de
la figura del prevaricato, excluyndose as la posibilidad de prevaricacin sobre la base de
algn precepto insospechado de derecho [...], es decir, que: cuando la ley no es clara,
cuando ella permite interpretaciones -salvo el caso evidente de malicia-, el juez no
prevaricara al aplicarla (Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolucin del
10/12/1948) [...] El delito de prevaricato exigira que en la presente resolucin existiera una
absoluta oposicin y contrariedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, o bien que
la resolucin se fundamentara sobre hechos falsos, como seran aquellos que no existen o no
aparecen constando en autos, lo cual no sucede aqu [...] resolucin 183-F-95 del 24/3/1995,
posicin reiterada en el precedente 115-05 del 23/2/2005.

I) CASO PRCTICO

FCG abogado defensor de LBO, interpuso recurso de amparo ante la Sala IV para que se
declarara inconstitucional la interpretacin jurisprudencial que hacan los tribunales respecto
del verbo permitiere por prometiere, del artculo 345 del Cdigo Penal. La Sala IV acogi el
recurso y por ello, el juez de Instruccin dict sobreseimiento a favor del imputado. No
obstante, el sobreseimiento fue recurrido en casacin por la fiscal del MP, dando una
interpretacin distinta a las acciones tpicas dar y permitir. Al conocer del recurso, los
magistrados de la Sala Tercera fueron prevenidos por el abogado FCG de que podan
cometer prevaricato, si acogan el recurso del MP contrariando lo resuelto por la Sala IV con
fuerza erga omnes (artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional). Pese a la
advertencia del defensor, los magistrados declararon con lugar el recurso anulando la
sentencia de sobreseimiento....



479


COMENTARIO

En este caso, en el voto 183-F-95, del 24/3/1995, los magistrados de la Sala Tercera, con
apoyo de la doctrina de CREUS y SOLER, consideraron que no cometan prevaricato, pese a
lo resuelto por la Sala IV, por considerar que el caso en cuestin involucraba una
interpretacin de ley que escapaba a los alcances tpicos del prevaricato. En ese sentido, al
contestar al abogado FCG que les haba advertido que podan incurrir en prevaricato,
indicaron: Consideran los suscritos que no es atendible semejante argumento, pues la
doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que caiga dentro de los
lmites de la interpretacin de la ley, est fuera de la figura del prevaricato, excluyndose as
la posibilidad de prevaricacin sobre la base de algn precepto insospechado de derecho
(as, CREUS, Carlos. Delitos..., pgs. 431 a 432 y SOLER, Sebastin: op. cit. pg. 212), es
decir, que: ...cuando la ley no es clara, cuando ella permite interpretaciones -salvo el caso
evidente de malicia-, el Juez no prevaricara al aplicarla (Sala Segunda Penal de la Corte
Suprema de Justicia, resolucin del 10 de diciembre de 1948). Este tema, sin embargo, debe
manejarse con cuidado, pues como lo seal la misma Sala Tercera, hay que ser respe-
tuosos de los fallos de la Sala IV, aparte de que siempre est latente el delito de
desobediencia contemplado en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.

SISTEMA ACUSATORIO PERUANO

- Con el NCPP se ha instaurado en el Per el llamado sistema acusatorio que sustrae la
investigacin de los hechos punibles del conocimiento de los jueces, para otorgarlo a un
organismo investigador o policivo autnomo, llamado Ministerio Pblico. Tal es la separacin
que hace este cdigo, entre investigador y sentenciador, siendo las providencias que se
expiden: a cargo del MP las denuncias, acusaciones y dictmenes, y de los jueces, los autos
y sentencias.

- Resoluciones provisoras y/o definitivas? Para algunos, se tratara de actos procesales
definitivos. Una decisin judicial o dictamen fiscal que se atenga estrictamente a las
formalidades legales, difcilmente puede ser constitutiva de prevaricacin, por muy injusta
que pueda parecer. Si se tiene en cuenta el principio de libre valoracin de la prueba, dificulta
enormemente, en la prctica, la persecucin y sancin del prevaricato. Por ello, el problema
de la prevaricacin se traslada al mbito de la interpretacin, debiendo entenderse como
injusticia aquella decisin jurisdiccional de difcil justificacin (en el plano terico). MUOZ C.
se muestra escptico, porque en un caso se absolvi a un magistrado que puso en libertad
bajo fianza a un narcotraficante (STC/ 3.5.86).
480



8. CITAR PRUEBAS INEXISTENTES O HECHOS FALSOS

La estructura gramatical del tipo, es sencilla cuando usa los verbos dicta, emite, cita, apoya. Al
incluirse en la tipicidad resolucin y dictamen, se hace con relacin al poder de que estn
investidos el juez o fiscal para tomar decisiones jurisdiccionales. As, los dictmenes y
resoluciones (autos, sentencias) son providencias por las cuales se expresa una decisin de
fondo respecto de las pretensiones de los justiciables o resuelve incidencias del proceso.

9. DICTAR RESOLUCIN O EMITE DICTAMEN

Estas expresiones aluden a un actuar comisivo del juez o fiscal respecto a asuntos imputables a
su competencia, actuacin positiva contraria a una posicin de garante respecto al asunto en
controversia. Se trata de actos jurisdiccionales que suponen una declaracin de voluntad de
contenido decisorio, que afecte a los derechos de los justiciables (persona individual, Estado o
colectividad), siendo lo esencial, que tengan un efecto ejecutivo: que decida sobre el fondo de la
litis sometida a juicio. La doctrina y jurisprudencia convienen que, dentro del concepto resolucin
o dictamen, no se comprende los decretos o actos de mero trmite. Por tratarse de un delito
instantneo y de propia mano, la norma penal y la jurisprudencia no exigen que la resolucin o
dictamen sean de ltima instancia (slo se ve que para el prevaricato administrativo espaol se
requiere el agotamiento de instancias).

El trmino ley comprende, todas las normas legales producidas formalmente por el Congreso y
el Ejecutivo (leyes, decretos legislativos, decretos y resoluciones supremas, etc.). Comprende lo
que no existe, como en la atribucin a los que existen o existieron pero con significaciones que no
tienen. Hecho falso, sera por ejemplo afirmar que se absuelve al acusado porque actu en
legtima defensa cuando tal circunstancia ni siquiera ha sido alegada por el acusado, o que la
causa ha prescrito cuando no es as (con slo mirar el calendario).



10. LMITES NORMATIVOS

El reproche, se hace porque se infringe el precepto legal con conciencia y voluntad, entrando en
juego el actuar doloso, no obstante la obviedad de la cultura jurdica y posicin de autoridad de
los autores, pues, a mayor nivel cultural lo lgico es esperar mnimos mrgenes de error (el
hombre culto se equivoca menos). El ttulo de tcnicos en derecho, y el desempeo de un cargo
481


jurdico, implica conocimiento, tanto de lo decidido como del derecho aplicable, que no se hizo,
siendo que, tratndose de tales funcionarios se predique y presuma mayor jerarqua moral que la
de un ciudadano lego; son los depositarios y aplicadores del derecho (cf. principio iura novit curia
del Art. VII del C.C. y VII del CPC). Muchos sostienen que, este tipo de circunstancias de
prevaricacin debera ser una agravante de la pena.

La Corte Suprema de Colombia ha sealado que, es bien sabido que cuando un funcionario
adopta decisiones prevaricadoras, propicia el desorden, prejuicio y descrdito de la
administracin, lo que hace su comportamiento reprochable. Pero, si aquellas decisiones se
producen por un funcionario judicial y afectan un proceso, las consecuencias de injusticia y de
impunidad producen desasosiego y desconcierto, quebrantando en mayor grado el equilibrio
que estaba llamado a restaurar, dejando insatisfecho el anhelo de justicia, generando en los
asociados desconfianza, lo que connota el hecho de una gravedad superior
325
.


Patrocinio infiel o indebido
Artculo 421 CP. El abogado o mandatario judicial que, despus de haber patrocinado o
representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o
representacin de la parte contraria en el mismo proceso, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.

Cf. Cdigo Penal Costa Rica. Artculo 351: Ser reprimido con prisin de seis meses a tres
aos el abogado o mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados
sea por entendimiento con la otra parte, sea de cualquier otro modo".

1. BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado lo constituye la Administracin de Justicia. Para otros, los deberes de la
funcin pblica, entendido en la actualidad como la infraccin al deber de probidad. Habr que
entender que las personas que ejercen la abogaca pueden tambin ser mandatarios judiciales,

325
FERREIRA D. (ob. cit. p. 133). Corresponde recordar, que al fin de cuentas, lo que la ley vigente recoge
son los hechos de la vida de relacin, y son indicios de la enfermedad social o anomia social de la que
hablaron Gabriel Tarde y Emile Durkheim. Por eso, para analizar la conducta de los jueces, viene oportuno lo
dicho por el jurista y socilogo Luis Psara: no se puede exigir al sistema de justicia los valores que la
sociedad peruana no tiene. Como es un asunto de sistema estructural, corresponde exigir, para superar tal
estado de cosas, al Estado, a la sociedad civil, a las universidades y los colegios de abogados, para que
estn a la altura de las circunstancias.
482


pero ello no los convierte propiamente en funcionarios pblicos. Por disposicin del legislador
estn obligados en el cumplimiento de su funcin a observar el deber de probidad. En el ejercicio
de esa profesin, la ley ha querido proteger ciertos deberes entre profesionales y clientes,
obligando a los abogados y mandatarios judiciales al cumplimiento de deberes como la probidad
y lealtad, en la misma forma que el Estado lo exige de sus funcionarios pblicos.
2. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin recae en el servicio profesional que presta el abogado o mandatario
judicial. Se trata de la relacin de confianza y lealtad que debe unir al profesional con su cliente,
usuario de sus servicios. Se trata de particulares, abogados y mandatarios judiciales, que ejercen
una profesin liberal clsica, como es la abogaca. La ubicacin del delito de patrocinio infiel
dentro del captulo de los delitos contra la administracin de justicia (seccin, funcin
jurisdiccional), pareciera no ser la ms adecuada, pues no resulta difcil imaginar que un
abogado, que ejerce liberalmente, incurra en el ejercicio de su actividad, la violacin de deberes
que son propios de los funcionarios o servidores pblicos. Como histricamente el abogado
ejerca su funcin profesional ante los tribunales de justicia, una parte de la doctrina comparada
justific la existencia de este delito pero ubicado dentro del ttulo que protege la recta
administracin de justicia, la cual puede ser perjudicada tanto por la mala actuacin del juez
como por la actuacin infiel de los abogados o mandatarios judiciales al romper con sus
infidelidades el equilibrio que debe existir entre las partes.
Un abogado o mandatario judicial infiel provoca la indefensin de su cliente, de modo que el juez
al momento de resolver no atiende los argumentos de dos contendientes sino que escucha, de
hecho, el de una sola de las partes. Cuando en el mbito judicial sucede un patrocinio infiel, en la
prctica la administracin de justicia se convierte, sin saberlo, en cmplice de un ilcito de los
particulares, cuya intervencin dentro del juicio, como debate o contienda de partes, es ineludible.

3. LA CONDUCTA TPICA
El verbo rector de la accin es asume. Esa accin que implica obviamente perjudicar, la puede
cometer el abogado o mandatario, segn el 421 CP, a travs de dos acciones tpicas: asume la
defensa o representacin de la parte contraria (entendimiento de cualquier otro modo); en el
mismo proceso judicial o administrativo. El elemento tpico asume la defensa o representacin
483


de la parte contraria (entendindose con la otra parte), debe tomarse en el sentido literal. El
abogado o mandatario judicial infiel hace saber o comunica a la otra parte datos o informaciones
reservadas o confidenciales, que por su importancia, pueden variar el resultado del juicio, en
perjuicio del cliente representado por el profesional infiel. De igual forma, el entendimiento con la
otra parte puede consistir en no presentar las pruebas pudiendo hacerlo, no ejercer los recursos
respectivos pudiendo hacerlo, o bien no realizar las gestiones pertinentes en el momento
oportuno. El presupuesto de la conducta es que exista un asunto planteado, puede ser en el
mbito pblico judicial o administrativo (por ejemplo, en laudos arbitrales derivados de
contrataciones pblicas entre el Estado y los privados) y que existan intereses contrapuestos
entre las partes.
Como en la legislacin comparada, no se ha tipificado dentro del elemento tpico, perjudicar los
intereses que le han sido confiados, empero, no debe descartarse, igualmente, pues as lo
aconseja el sentido amplio. No solo se refiere a los perjuicios econmicos o patrimoniales
ocasionados con el patrocinio infiel, sino que cubre cualquier tipo de perjuicio. Por ej., cualquier
prdida de posibilidades que menoscabe el xito de la parte en la controversia. Lo que resulta
esencial para que la conducta sea tpica, es obviamente que el perjuicio causado a los intereses
de la parte afectada, guarde relacin causal con el patrocinio infiel del abogado o mandatario
judicial. Las modalidades de conducta para perjudicar los intereses de otras personas, son
infinitas. Cuando de perjudicar se trata, el ser humano lamentablemente suele ser creativo.
Hubiese sido acertado que nuestro legislador complete la norma a semejanza del CP Costa Rica:
se puede perjudicar los intereses confiados sea por entendimiento con la otra parte, seade
cualquier otro modo (se opt en el patrocinio infiel por un tipo penal abierto).

CASO PRCTICO

COSTA RICA. ...Al cuestionarse la inconstitucionalidad del elemento tpico del patrocinio
infiel, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante
resolucin del 17/3/1992 (Voto N761-92), seal: El delito de Patrocinio Infiel no es inconsti-
tucional, pero solamente es realizable con dolo directo, lo que exige del sujeto activo una
conducta positiva; es decir, requiere la voluntad de causar perjuicio y lograr el resultado
propuesto. Cuando la ley establece que el abogado o mandatario judicial tambin puede
perjudicar de cualquier otro modo se refiere, por ejemplo, a que el perjuicio puede ser
producido por el incumplimiento de plazos procesales, ocultacin de notificaciones, la
484


utilizacin de recursos ilegtimos, la no contestacin de traslados, la no presentacin de
pruebas, etc..

4. AUTORA
Se trata entonces de un delito especial propio y de propia mano. La persona autora de este delito
solo pueden serlo los abogados y mandatarios judiciales, encargados de determinado proceso
judicial o administrativo. Abogado es la persona que habiendo obtenido el ttulo en una Facultad
de Derecho de una Universidad reconocida, se incorpora como profesional en el Colegio de
Abogados, con lo cual, se habilita legalmente para ejerce la defensa de los intereses de sus
clientes o usuarios del servicio (por ejemplo, si es abogado de una institucin pblica). Esta
funcin de abogado puede incluso consistir simplemente como asesor o patrocinante, sin que
asuma la representacin del cliente.
El mandatario judicial, es la persona que acta dentro de un proceso en representacin de otra
(apoderado). De acuerdo con nuestra normativa procesal, solo puede serlo quien tenga la calidad de
abogado. El mandato judicial, es un poder especial que se hace valer en la instancia judicial o
administrativa, lo que significa que debe haber un proceso abierto donde existan partes con intereses
contrapuestos y la persona mandataria judicial representa a una de esas partes.

5. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Es necesario que sea dolo directo. La persona autora debe conocer la
contradiccin existente entre los intereses que representa o defiende y pese a ese conocimiento, tener
la voluntad de defraudar (perjudicar) deliberadamente los intereses que le han sido confiados.

6. CONSUMACIN
El delito se consuma cuando se asume la defensa o representacin de la parte contraria. La
norma no exige lograr el resultado perjuicio. Pese que, la conducta infiel del abogado o
mandatario judicial lesiona con su mera actividad los deberes de la funcin pblica, la norma no
exige un efectivo resultado perjudicial para la parte ofendida, conocido y querido por la persona
autora.

Para el CP de Costa Rica el perjuicio forma parte del tipo penal. En ese sentido, no resulta
factible admitir la tentativa, bajo el argumento que el resultado perjudicial puede no llegarse a
lograr por causas ajenas al abogado o mandatario judicial.Por esola Sala Constitucional de la
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Corte Suprema de Justicia, en el Voto N761-92, seala que se requiere no solo la voluntad
del autor de causar el perjuicio sino lograr el resultado propuesto".

Se ha dicho no sin razn, que un Cdigo por muy completo que pueda parecer, apenas est
acabado cuando miles de cuestiones inesperadas se le ofrecen al magistrado. Pues, las
leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas. Los hombres, por el
contrario, no descansan nunca; siempre actan, produciendo a cada instante, alguna nueva
combinacin, algn nuevo hecho, algn resultado nuevo. En todas las naciones civilizadas, se
ve siempre formarse, junto al santuario de las leyes, un depsito de mximas, de decisiones y
de doctrina que se depura diariamente con la prctica y con el choque de los debates
judiciales, que se acrecientan sin cesar, y que, constantemente, ha sido contemplado como el
verdadero suplemento de la legislacin. Demasiada dicha es que la necesidad en la que se
encuentra el juez de instruirse, de investigar, de profundizar las cuestiones que se le ofrecen
no le permitan olvidar jams que, si hay cosas que quedan al arbitrio de su razn, no las hay
que queden puramente al de su capricho o voluntad. En Turqua, donde la jurisprudencia no
era un arte, donde el Baj puede pronunciarse como quiera, se ve a los justiciables pedir y
recibir justicia con pavor. Por qu no se produce la misma desazn ante nuestros jueces?
Porque son diestros en los asuntos, tienen luces, conocimientos, y se creen sin cesar
obligados a consultar los de los dems. No se sabra comprender cunto este hbito de
ciencia y de razn suaviza y regula el poder. La ley que sirve de ttulo a la acusacin debe ser
anterior a la accin por la que se acusa. El legislador no debe golpear sin advertir: si fuera de
otro modo, la ley, en contra de su objeto esencial, no se propondra, pues, hacer mejor a los
hombres, sino nicamente hacerles ms desgraciados. As, en materia penal, donde no hay
ms que un texto formal y preexistente que pueda fundar la accin del juez, hacen falta leyes
precisas y no jurisprudencia. Todo lo contrario sucede en materia civil; aqu se precisa
jurisprudencia porque resulta imposible regular todos los objetos civiles mediante leyes,
porque es necesario acabar, entre particulares, con discusiones que no pueden quedar faltas
de resolucin, sin obligar a cada ciudadano a convertirse en juez de su propia causa, y sin
olvidar que la justicia es la primera deuda de la soberana. Cuando la ley es clara, hay que
seguirla; cuando es oscura, hay que profundizar en sus disposiciones. Si se carece de ley,
hay que consultar la costumbre o la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural, en
silencio, contradiccin u oscuridad de las leyes positivas. Forzar al magistrado a recurrir al
legislador, sera el ms funesto de los principios. Debe temerse menos a la arbitrariedad
reglada, tmida y circunspecta de un magistrado que puede ser enmendado, y que est sujeto
a la accin por prevaricacin, que a la arbitrariedad absoluta de un poder independiente que
no es nunca responsable. Es preciso que el legislador vele por la jurisprudencia; puede verse
esclarecido por ella, y puede, a su vez, corregirla; pero es necesario que exista. Es a la
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jurisprudencia a la que abandonamos los casos raros y extraordinarios que no sabran entrar
en el plan de una legislacin razonable, los detalles demasiado variables y demasiados
discutibles que no deben ocupar al legislador, y todos los objetos que en vano uno se
esforzara en prever, o que una previsin precipitada no podra definir sin riesgos.
Corresponde a la experiencia colmar sucesivamente los vacos que dejamos. Los cdigos de
los pueblos se hacen con el tiempo; pero, hablando con propiedad, no se hacen. Las leyes
penales no regulan, hablando con propiedad, las relaciones de los hombres entre s, sino las
de cada hombre con las leyes que velan por todos (cf. JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS.
Discurso Preliminar al Cdigo Civil Francs de 1804. Edit. Civitas. Madrid, Espaa, 1997; p.
34 y ss.).


SECCION III
DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA

Negativa de magistrado
Artculo 422. El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de
defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena no menor de uno ni mayor de
cuatro aos.

El precepto viene a configurar una de las posibles concreciones del derecho a la tutela judicial
efectiva que establece el art. 139.3. de la Constitucin Poltica, en el entendido, que obliga a los
rganos jurisdiccionales a resolver los conflictos sometidos a su decisin, siempre que se den los
requisitos procesales que establece la ley. La denegacin de administracin de justicia, requiere
para su perfeccin tpica un acto judicial positivo por el cual el juez se niegue a resolver las
cuestiones sujetas a su decisin, es decir, se configura el tipo como un delito de accin, pues el
titular del organismo jurisdiccional debe negarse a resolver o juzgar. El tipo penal exige algo ms
que el mero retraso o dilacin resolutoria. No puede predicarse en absoluto ni tan siquiera con
carcter indiciario la imputacin de denegacin de administracin de justicia cuando en un caso
concreto, y dentro de plazo razonable, se encuentre pendiente de resolver excepciones o medios
de defensa interpuestas por las partes procesales.

Si bien con la precisin de que no todo acto positivo denegatorio del juez puede ser constitutivo
del delito de denegacin de justicia, sino que el acto denegatorio ha de encajar en alguno de los
supuestos que detalla el referido artculo. En efecto, el delito puede cometerse bajo pretexto de
defecto o deficiencia de la ley. La jurisprudencia ha sealado que el delito debe descartarse de
entrada, si, por ejemplo, en la hiptesis de eludir juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de
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la ley, los justiciables supuestamente agraviados, no han alegado o insinuado en la secuela del
proceso dicho pretexto de defecto o deficiencia de la ley para no resolver las cuestiones
sometidas a la decisin del juez. Empero, el delito de denegacin de denegacin de justicia
puede cometerse tambin sin alegar ninguno de los pretextos a los que se hace referencia
(elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley), sino por el simple hecho de que el
juez se niegue a administrar justicia, sin alegar causa legal.

La conducta tpica consiste en una negacin abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier materia,
con la funcin jurisdiccional que compete a los jueces, lesionando as el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva. En suma consiste en no decidir o pronunciarse sobre pretensiones
formuladas ante los rganos jurisdiccionales. Por su parte, los tribunales han puesto de relieve
que se trata de un delito intencional que requiere nimo de perjudicar a alguna de las partes y
que puede incurrir en responsabilidad disciplinaria en los casos no intencionales.


Negacin a cumplir obligaciones
Artculo 423. El notario o secretario de juzgado o fiscala o cualquier otro auxiliar de
justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao, o con treinta a sesenta das-
multa.

Omisin fiscal de accin penal
Artculo 424. El Fiscal que omite ejercitar la accin penal ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Estos preceptos concretan otra modalidad de tutela jurisdiccional efectiva (art. 139.3. de la
Constitucin Poltica) que reconocen a todas las personas el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, pues, la tutela judicial debe ser efectiva, es decir, debe prestarse en un plazo
razonable. Se tratan de delitos de estructura exclusivamente dolosa, como resulta de la expresin
se niegue a cumplir sus obligaciones que aparece en el 423. Este delito de retraso en la
Administracin de justicia se caracteriza por dos notas: la objetiva, que pueda medirse en un
tiempo excesivo en la resolucin del asunto, incompatible con su naturaleza y similitud con otros
casos parecidos; la segunda nota, es la negativa resuelta de los autores.

El elemento material al ilcito penal es, por ejemplo, el retardo en proveer lo que el desempeo
del deber y el acatamiento de la ley exigen, y esa negativa (llmese retardo) bien puede ser
consecuencia de una conducta meramente omisiva de dejar de proveer o diligenciar aquello que
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a lo que el secretario o auxiliar de justicia estn obligados, o de una accin positiva, supeditando
la obligada actuacin (llmese providencias) al cumplimiento de de trmites intiles o
injustificados que provoquen una dilacin procesal que, sin aquellas negativas (llmese trabas),
no habra tenido lugar. Para la doctrina, este tipo de prevaricacin es calificado como delito de
recogida respecto a las figuras anteriores de prevaricacin. Se viene a completar la proteccin
del derecho y a la tutela jurisdiccional efectiva a travs del correcto ejercicio de la potestad
jurisdiccional o fiscal, bien jurdico protegido en la prevaricacin judicial.
































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TITULO XIX
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
CAPTULO I
FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Falsificacin de documentos
Artculo 427: El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno
verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con
el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso pueda resultar algn
perjuicio, con pena no menor de dos ni mayor de diez y con multa si se trata de documento
pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro transmisible por endoso o al
portador, y con pena no menor de dos ni mayor de cuatro aos y multa, si se trata de
documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuere legtimo, siempre que
de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas
penas.

J. GUTENBERG, paradigma del falsificador? Se tiene una idea muy escolar sobre J. Gutenberg
cuando se dice que invent la imprenta y los tipos mviles. Pero, la verdad es que invent una
mquina para falsificar manuscritos. Entonces, un manuscrito vala una fortuna, eran aos de
trabajo, pero la mquina de Gutenberg lo haca en horas. Pero es descubierto y le hicieron
muchos juicios por reproducir textos. En 1445, lo acusaban de haber matado el libro, porque el
libro tena que ser manuscrito, tena que ser sagrado. No se conceba impreso. El primer libro
que imprimi Gutenberg era pirata, era una falsificacin. La Iglesia se encontr ante un
problema, no slo porque se est copiando sino que tema que con esa mquina se difundan
los libros del ndex, los libros prohibidos, como El libro de los placeres prohibidos que comenta
todo sobre el placer sexual desde Babilonia hasta ese entonces. La Iglesia contrataba copistas
iletrados, es decir, eran dibujantes de letras. Jams le iban a confiar el contenido de los libros,
pues podan enterarse o alterarlos... (ANDAHASI, Federico. El Libro de los placeres
prohibidos. Edit. Planeta. 2013).

I. FALSEDAD MATERIAL

1. PRIMER PRRAFO 427 CP: El que hace, en todo o en parte, un documento falso o
adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar
un hecho, con el propsito de utilizar el documento....

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a) TIPICIDAD OBJETIVA

La accin que configura la primea hiptesis, es el hacer, en todo o en parte, un documento falso o
adulterar uno verdadero. La esencia de la falsificacin est en la imitacin o alteracin de la
forma acreditada. Es indiferente si el documento acreditado coincide o no con la verdad.
Mientras que, en la documentacin falsa, es la mendacidad o la declaracin no real respecto del
hecho documentado, siendo que el documento mismo resulta ser autntico y no falsificado. Se
trata, pues, de formas de falsedad material, y propia, ya que consisten en una imitacin de la
verdad, ostensible, objetiva.

Modalidades tpicas:

a.1) Hacer en todo un documento falso. Ello equivale a crear, fabricar o confeccionar un
documento que no existe, atribuyendo su texto (tenor, autora) a quien no lo ha otorgado. Esta
accin, afecta, principalmente, la funcin de garanta o de autenticidad por encima de cualquier
otro rol funcional del documento, en el sentido que se presenta a un autor que no coincide con
aquel que efectivamente ha realizado la declaracin documental.

Carlos CREUS, precisa que, en hacer, se da un procedimiento de imitacin que concreta la
falsedad al procurar hacer pasar como autnticamente verdadero lo que no lo es.

a.2) Adulterar uno verdadero. Se da la alteracin de lo verdadero para transformarlo en lo no
verdadero. En tales imitaciones hay siempre una creacin; se forma algo que no exista, sea
partiendo de la nada (creacin total), sea partiendo de una objetividad existente a la que agrega
una creacin (creacin parcial). Tambin importa, incluir, manifestaciones no formuladas por el
otorgante, pero no agregando como en el caso de la falsificacin parcial, sino sustituyendo o
suprimiendo. La alteracin no slo se puede efectuar mediante adiciones, sino tambin a travs
de enmendaduras que cambien su sentido.

No ser, por ende, falsificacin las simples correcciones de datos equivocados pero no
esenciales del documento. La doctrina y jurisprudencia extranjera, vienen exigiendo, que la
adulteracin o modificacin debe recaer sobre un aspecto o elemento esencial del documento. En
ese sentido, el 427 brinda una importante pauta sobre la esencialidad, cuando alude a la
posibilidad que la accin de falsificar pueda crear o dar origen a un derecho o una obligacin o
sirva para probar un hecho, circunstancia o relacin relevante para el orden jurdico: ej. cuando
se suprime o aade una clusula falsa al contrato que hace nacer, desaparecer o alterar un
derecho.
491



a.3) Hacer en forma parcial un documento falso. Consiste en incluir, en un documento existente,
declaraciones, datos u otras cuestiones que el autor del documento no declar: agregndolas al
texto. Slo implica el atacar la declaracin que consta en el soporte material, o sea modificar el
contenido del mismo. Ello supone dos circunstancias: una, que existe un documento anterior en
el trfico jurdico, el cual goza de autenticidad, y otra, la adicin o lo agregacin de lo falso que no
contaba en la primera manifestacin del documento: ejemplo, llenar los espacios o lneas en
blanco que se suele dejar al redactar un documento.

Sin embargo, CREUS, aclara que la solucin no es la misma si la falsa completividad ha sido
realizada por el autorizado; entonces, si tal accin tiene repercusin patrimonial, el delito
desplaza a la falsificacin, ya que es la falsedad misma la que constituye el llenado abusivo
propio del tipo correspondiente (se tratara de estafa o defraudacin). En otros casos, habr que
considerar que quien est autorizado para llenar, completando el tenor con su propia
manifestacin de voluntad, puede abusar pero nunca falsear.

La imitacin parcial, en documento con firma en blanco, tiene su propia particularidad. Para la
doctrina, la firma en blanco no constituye documento que se pueda falsificar hacindolo
parcialmente, ya que no es tal el que no contiene tenor alguno de su otorgante; la firma en blanco
que no refrenda un tenor, no es objeto del 427. En tales casos se podr cometer distinto delito,
como defraudacin contra la propiedad privada (cf. CREUS). Sin embargo, para GMEZ, se
tratara de una falsificacin parcial, cuando se extiende un texto no confiado o autorizado; pues,
en la defraudacin patrimonial con firma en blanco, supone que sta le haba sido confiada al que
comete el llenado. En cambio en la falsificacin no ocurre lo mismo: el falsario llega a tener la
firma en poder suyo, sin que le confiara, por cualquier circunstancia fortuita o ilcita (en el primer
caso. habra abuso de firma en blanco, y en el segundo, aprovechamiento de la misma).

En general, se puede decir que se altera la esencialidad del documento cuando la accin falsaria recae
sobre alguna de las funciones principales del documento: funcin de perpetuidad, de garanta o
probatoria (MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. p. 700). Otros autores,
destacan que la formacin de un documento falso depende slo de la alteracin o ruptura de la relacin
de identidad que debe existir entre el autor aparente y el autor real del documento, gestndose de esta
manera una apariencia o una imitacin del documento que atenta contra la funcin de autenticidad. La
creacin falsa de un documento es distinta y se separa por completo de la veracidad de la declaracin.
Pues, como deca SOLER, por el hecho de que un documento autntico relate una mentira, no por ello
lo transforma en un documento falso; en este caso lo falso es el hecho relatado, pero no el documento
que es genuino: es el documento de un mentiroso (SOLER. Derecho Penal Argentino. T.V. Bs. As. 1963,
p, 322). El documento falso que, se hace, elabora o crea, debe poseer la apariencia de veracidad tanto
492


en su forma, estructura y confeccin generando la imagen de un documento genuino o autntico, apto y
relevante para ingresar y engaar al trfico jurdico. No es necesario que el documento que se crea o
simula reproduzca minuciosamente cada uno de los signos del documento autntico sino que basta que
conserve la apariencia del fidedigno. En tanto que, para BACIGALUPO, conceptualmente, es indiferente
si el contenido del documento creado coincide o no con la verdad. A pesar de la coincidencia con la
verdad puede darse un documento falso, como cuando el deudor que ha satisfecho la deuda al
acreedor, pero no ha obtenido de ste el correspondiente recibo, confecciona un recibo. Asimismo, a
pesar de la no coincidencia, puede ser excluida la falsedad documental, como cuando, el acreedor, cuyo
crdito no ha sido satisfecho, es inducido mediante engao por el deudor a extender el recibo
correspondiente.

b) TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de falsificacin slo puede cometerse con dolo directo, no con dolo eventual. Ello se
infiere por la misma nocin de falsedad, la cual supone la exigencia de una carga subjetiva y una
determinada intencin del falsario; hay un obrar voluntario e intencional de la accin y del objeto
en el que recae; es ms, la voz propsito de utilizar, tal como lo entiende la doctrina penal, hace
referencia a una modalidad de dolo directo: el legislador ha pretendido enfatizar el elemento
subjetivo especial que excluye cualquier duda o incertidumbre propias del dolo eventual. En esta
figura se excluye la culpa.

El conocimiento, debe abarcar todos los elementos objetivos del tipo, pues, nuestra norma exige
expresamente la necesidad que el autor tenga el propsito de utilizar el documento. Por otro lado,
dicen algunos, que es necesario que el autor sepa que acta sobre un documento pblico o
privado, porque la penalidad es diferente siendo ms gravosa la de documentos pblicos.

2. SEGUNDO PRRAFO 427 CP: Con el propsito de utilizar el documento falso o adulterado.

a) La tipicidad objetiva, es la misma que se predica del primer prrafo. El comportamiento tpico
consiste en. Esta figura es la que muestra la razn de ser de las falsedades. Es el momento no
solo distinto del de la falsificacin, sino que puede asumir varias formas y hasta autnomas; es el
uso doloso, con la prescindencia de la vinculacin subjetiva entre el autor de la falsedad y el autor
del uso. Para determinar tal circunstancia, de uso, debe tenerse presente la relacin entre
documento y su destino probatorio. Se cumple el requisito del uso cuando se introduce el
documento en el trfico jurdico; desde que se coloca o incorpora el documento falso o falsificado
al cmulo de relaciones econmicas, jurdicas y otras. Para CASTILLO ALVA, si el autor de la
falsedad es tambin quien lo usa, el hecho es uno solo, y la pena tambin: la que corresponde al
falsificador. De esto se deduce que quedar excluido, como acto de uso, el empleo impropio del
documento: ej., su exhibicin privada a un tercero con puro fin de vanagloria.
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b) La tipicidad subjetiva, tambin es dolosa, al igual que en el caso del primer prrafo.

3. CONSUMACIN

Para la doctrina, la falsificacin documental se consuma cuando se usa o emplea el documento.
Producida tales circunstancias, la infraccin poseer las caractersticas de un delito instantneo,
que bien puede tener efectos que se prolongan en el tiempo. En tanto que, para la ley, el uso
tambin requiere la causacin de un perjuicio o la posibilidad de causar un perjuicio. Si del uso no
se deriva tales circunstancias, no habr delito alguno. Segn CASTILLO, para los efectos de la
consumacin no interesa en absoluto que el autor, espontneamente, haya decidido usar el
documento o que ante el requerimiento o simple solicitud de un particular o la autoridad se ha
visto obligado o persuadido a usar el instrumento falso.

En general, puede sostenerse que el uso consumativo es aquel que puede engaar, o sea, hacer
creer que se trata del documento autnticamente verdadero. El uso consumativo es el especfico,
segn el destino que la ley acuerda al documento (sentido de uso jurdico); de acuerdo con este
principio, no cualquier uso abre el camino a la consumacin, sino slo el que corresponde al
destino legal de aqul. As, por ej., no es un uso jurdico la simple manifestacin del tenedor de
un documento privado falsificado de que lo posee, an expresada a quien puede ser afectado por
l; mientras no lo invoque en la situacin y en las condiciones de uso en que el documento va a
producir sus efectos, aquel hecho no configura falsificacin consumada (CREUS. Falsificacin de
Documentos en General. Argentina, 2004, p. 100).

En la falsedad material, y de uso, la figura connota una doble actividad, con acciones
acumulativas. Ensea SOLER, que la consumacin del delito solamente se produce cuando se
ha hecho uso del documento creando el peligro para un bien jurdico, causndole perjuicio. Ese
uso debe ser voluntario, no bastando que salga a luz por cualquier circunstancia. En definitiva,
esto no es ms que una consecuencia de la necesidad genrica de exteriorizacin de la conducta
delictiva Qu delito podra constituir la accin de un sujeto que imita la firma de otro y luego
rompe el papel o lo guarda? As tambin, el que ha falsificado un pagar y se lo ha guardado en
su casa, no ha consumado todava la falsificacin. Recurdese, siempre, que la falsedad radica
en el perjuicio que el documento determinar, y por eso debe medirse la consumacin de
acuerdo con la posibilidad de que ese juicio se emita tomando en cuenta la falsa prueba.



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II. CONCEPCIONES SOBRE DOCUMENTO

El CP no define qu es documento, por lo que, ste puede ser entendido, no slo con referencia
a los documentos escritos (concepto tradicional), sino tambin cualquier otro soporte donde
pueda materializarse, como los medios informticos, siempre que pueda tener alguna eficacia
jurdica y poseer los requisitos que requiere todo documento. De tal modo, el trmino documento
del 427, es un elemento normativo del tipo, y puede entenderse como todo objeto donde consta
un hecho o narracin de los mismos, o datos que posean eficacia probatoria, o cualquier otro tipo
de relevancia en el trfico jurdico. Por eso, ante la ausencia de una definicin penal, corresponde
suplirlo acudiendo al art. 233 y 234 del Cdigo Procesal Civil (URTECHO BENITES, Santos. El
perjuicio como elemento del tipo en los delitos de falsedad documental. Idemsa, Lima, 2008, p.
190).

Para la definicin amplia, documento es toda materializacin de un dato, hecho o narracin, es
decir, todo objeto que sea capaz de recoger alguna de esas circunstancias, o, una declaracin de
voluntad o pensamiento atribuibles a una persona, y destinado a entrar en el trfico jurdico. Una
referencia parecida la encontramos en el artculo 26 CPE: A los efectos de este Cdigo se
considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones
con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Por ende, documento ser la
manifestacin de un pensamiento que ha tomado cuerpo en caracteres grficos, y que
potencialmente puede servir de prueba. Con tal declaracin, se podr conocer al que ha emitido
o manifestado el pensamiento.

Mientras se sostena dice BACIGALUPO- que el documento requiere la forma escrita, y que no
merecern la consideracin de documento los objetos que, aunque materialicen la manifestacin de un
pensamiento no adopten la forma escrita, la jurisprudencia espaola se hizo cargo de la evolucin de la
tcnica y la aparicin de nuevos soportes documentales, ampliando de esta manera el concepto de
documento y desligndolo de la exigencia de la escritura (STS de 19/4/91). En realidad, la exigencia de
escritura no tena un apoyo directo en la letra de la ley. Ms bien era producto de una tradicin
interpretativa. Pero, el legislador ha dejado claro que los documentos que se protegen no son slo los
escritos, sino tambin todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones (son
los contenidos posibles del pensamiento de una persona). Lo que debera haber especificado, por lo
tanto, es que lo esencial del contenido de un documento es la corporizacin de una declaracin del
pensamiento de una persona, destinada y apropiada para probar una relacin jurdica, que permite
495


conocer al que la emite. De ah que la doctrina y la jurisprudencia atribuyan a los documentos tres
funciones: funcin de perpetuacin, funcin probatoria y funcin de garanta
326
.

Desde la ptica escrita, DEVIS ECHANDA, seala: documento es toda cosa producto de un acto
humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histrica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera. Por tanto, para los fines del derecho, documento es lo que
prueba un hecho jurdico
327
. Para PARRA, documento es toda cosa capaz de representar un hecho
cualquiera o una manifestacin de pensamiento y la representacin de otro hecho, en el amplio sentido
del vocablo, debe emanar o surgir del objeto y no de la mente del intrprete (PARRA QUIJANO, Jairo.
Manual de Derecho Probatorio. Bogot, 2002, p. 443). En tanto que, para GOZANI, por documento se
entiende a todas las representaciones materiales que expresan una manifestacin del pensamiento.
Son considerados as a los que son conformados con signos de escritura (un contrato, una carta
documento) como otros que no constan de tales signos, como las fotografas, radiografas, planos,
cintas de audio o de video, films cinematogrficos, etc. (GOZANI, Osvaldo. Elementos de Derecho
Procesal Civil. Argentina. 2005, p. 329). Finalmente, para la doctrina alemana, documento es la
declaracin de pensamiento materializada, que es idnea y est determinada para la prueba de
circunstancias jurdicamente relevantes y que hace reconocible a su autor.

III. CONCEPTO PENAL DE DOCUMENTO

a) Concepcin restrictiva superada

Si bien el legislador ha seguido la concepcin latina o restrictiva, sta ha sido superada en razn
de los avances tecnolgicos. El Per, se ha puesto a tono con los adelantos tcnicos y con los
lineamientos de los convenios y tratados internacionales sobre la materia, ampliando su espectro
probatorio dada su importancia en el mundo de las relaciones pblicas y privadas. As ya lo
tenemos en nuestros cdigos procesales (como en la legislacin extranjera).

Nuevo Cdigo procesal penal
Art. 185. Prueba Documental. Clases de documentos. Son documentos los manuscritos, impresos,
fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos,
grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros
similares.



326
BACIGALUPO, Enrique: Delito de Falsedad Documental. Argentina, 2002. Cf. tambin en: Estudios
sobre la Parte Especial del Derecho Penal. Madrid, 1991.
327
DEVIS ECHANDA, H. Teora General de la Prueba Judicial. T. II, 3 edic, Argentina, 1974.

496


Cdigo Procesal Civil
Art. 233: Documento. Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
Art. 234: Clases de documentos: son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos,
fotocopias, facsmil ofax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas,
microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras
reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o
representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado.
Art. 235: Es documento pblico, el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atri buciones, y
la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico segn la ley de la materia.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por auxiliar
jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario segn corresponda.
Cdigo Procesal Penal de Colombia
Art. 424: Son documentos, los textos manuscritos, mecanogrficos o impresos; las grabaciones
magnetofnicas; discos de todas las especies que contengan grabaciones; grabaciones fonpticas o
videos; pelculas cinematogrficas; grabaciones computacionales; mensajes de datos; tlex, telefax y
similares; fotografas; radiografas; ecografas; tomografas; electroencefalogramas;
electrocardiogramas; cualquier otro objeto similar o anlogo a los anteriores.

b) Texto, tenor o contenido

Comprende la declaracin de voluntad documentaria y la representacin o valor subjetivo que se
plasma en el acto de documentar, el cual viene a ser objeto de proteccin, en la medida que
contengan manifestaciones jurdicas relevantes; caso contrario, no: cartas de amor, familiares,
notas o palabras libres e incoherentes; otro tanto cuando se escribe sin la intencin de matizar un
pensamiento como lo hacen los famosos firmando autgrafos a sus fans en variados y mltiples
soportes. La huella dactilar, las pisadas, dejadas por el homicida en la escena del crimen, no son
documentos por no ser producto del pensamiento; son ms bien medios de prueba. Igual ocurre,
con la falsedad burda o grotesca donde el documento falso es materialmente inidneo para
afectar o poner en peligro el bien jurdico, y con la falsedad inocua frente a los efectos, cuando el
objeto de falsedad es materialmente idneo pero no produce un resultado relevante.

c) Autor

Es la persona natural o jurdica de la cual proviene el documento; es la atribucin de paternidad
directa, cuando la persona reconoce con su firma la autora del texto. Es indirecta cuando su
autor niega la autora del documento, lo cual podr demostrarse en contrario, gracias a los
medios probatorios (pericias, dictmenes, grabaciones, videos, testimonios). Cuando se presenta
dudas insolubles sobre la identidad del autor, el documento se desnaturaliza, y se lo tiene por
497


inexistente probatoriamente. El acto suscrito mediante violencia o engao, tiene el carcter de
documento: se tendr como autor mediato al hombre de atrs, como cuando el agente pblico
es obligado a suscribir, ocultar o destruir un documento pblico que sirve de medio de prueba;
el que engaa a su Jefe hacindole firmar documentos por mayores sumas de las reales,
violando el principio de confianza derivada de actividades complejas o subordinadas.

d) La firma

Permite particularizar al autor, entendida como la signatura autgrafa del documentador. En el
documento electrnico o de mensaje de datos, la firma digital estar representada por el cdigo o
clave reconocida, independientemente de haber sido registrada y certificada de manera previa.
No obstante, a falta de este elemento, el ttulo tiene vida propia. Lo que importa, a ms de nitidez
y la relevancia jurdica, es que se pueda identificar al autor; tratndose de manuscritos, por medio
del reconocimiento judicial, por la referencia expresa al contenido de un documento anterior en
uno nuevo, mediante pruebas grafotcnicas, o por conducto de programas especiales si es un
mensaje de datos o cualquier otro medio de prueba.

Si bien la firma es la forma ms sencilla de certificar la autora y, la manera ms expedita de que
los terceros reconozcan al autor, lo que en ltimas importa es que el documento tenga un autor y
que este sea conocido o conocible. Para la jurisprudencia, es acertado incurrir en falsedad
ideolgica en documento pblico, al estipularse un objeto contractual ficticio, como la tentativa de
peculado, al pretenderse con este instrumento el apoderamiento de dineros del Estado sin
lograrse, por develamiento. En materia civil y comercial, la firma reviste especial importancia para
la existencia y validez del acto jurdico (por eso se suele pedir reconocimiento judicial).

e) Documento firmado en blanco

Respecto al documento en blanco firmado por el autor (cheques, letras de cambio), la proteccin
de la fe pblica se hace extensiva al documento carente en principio- de contenido, cuando ste
se encuentra signado por la persona que, como titular autoriza al tenedor legtimo para
completarlo de manera libre, acatando un compromiso o siguiendo instrucciones de su autor. Es
importante sealar que el delito de falsedad en documento privado, por abuso de firma en blanco,
no tiene por objeto ni referente el patrimonio econmico como en la estafa del 197.2, CP, sino la
alteracin o suposicin del estado civil de una persona, el bien jurdico variar. Tal el caso de un
papel firmado en blanco utilizado ilcitamente para el reconocimiento de una paternidad de la que
es ajeno el suscriptor, allegado como prueba en un proceso de filiacin. En este supuesto, los
bienes jurdicos vulnerados seran la familia, la eficaz y recta imparticin de justicia.
498


f) Los escritos annimos

El art. 184.3, del Cdigo procesal penal referido a los documentos privados como medios de
prueba-, dice: Los documentos que contengan declaraciones annimas no podrn llevarse al
proceso ni utilizados de modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito.

Empero, sobre los escritos annimos, unos, consideran que la firma no constituye requisito de
existencia y validez jurdica, puesto que lo medular del documento es el contenido y no la forma
y, por ende, en la medida en que contenga hechos o circunstancias de realce jurdico se
considera documento objeto de proteccin jurdica: comunes son las denuncias annimas que se
convierten en bastin de investigaciones ante la OCMA-PJ, o de los extorsionadores a sus
vctimas, ante la PNP. Algunos son de la posicin que la falta de firma desnaturaliza la forma del
documento (sin importar su contenido), por ser sta un requisito esencial y determinante en la
identificacin de la persona del autor, por lo cual, el escrito carente de firma no constituye
documento en el sentido jurdico procesal. Esta posicin, en parte, es vlida, puesto que un
documento sin firma no debera ser valorado como documento (ocultamiento de no documentar).
Sin embargo, es aceptable que un escrito sin firma, pese a no ser documento en sentido lato,
puede constituirse en indicio, cuando de su contenido se logre probar ciertos hechos de
importancia en el campo jurdico, pues, puede ocurrir que el autor no firme y no por eso deja de
ser autor; la firma no es requisito esencial de la autora.

Para QUERALT, documento a los efectos penales, es el resultado de combinar un soporte material y
datos, hechos o narraciones derivados de una declaracin de conocimiento o voluntad. Cmo hayan de
ser esos datos, hechos o narraciones, se desprender el sentido de cada uno de los tipos en que se
aluda a un documento. En realidad, lo que sucede es que en Espaa se maneja dos facetas del
documento, referido, por un lado, al soporte en s, y por otro, a la declaracin de conocimiento o
voluntad que incorpora, en el bien entendido que ambos deben ir siempre juntos, si bien con diverso
protagonismo. Por ello, el documento debe ser visto como un todo, aunque, en funcin a las
necesidades tpicas, una u otra faceta revista mayor relevancia jurdico penal (QUERALT JIMENEZ,
Joan. La falsedad documental: un aporte casacional. Libro Homenaje a Ral Pea C. T. II., p. 280).

Tradicionalmente, segn BAIGN, en los delitos de falsedad documental se tena por documento al
determinado por la ley civil. Pero, el desarrollo tecnolgico y cientfico impensable hace dos dcadas,
van conllevando las limitaciones de la ley civil, dando paso a los nuevos conceptos penales de
documento, en el que si bien se integra el grueso de los requisitos civiles, algunos de ellos se dejan de
lado. En ese orden se lo ha descrito como cualquier exteriorizacin de voluntad de un individuo
(particular o como funcionario), materializadas mediante escritura pblica, que tiene efectos jurdicos de
cualquier orden y por el cual puede reconocerse su otorgante o como toda aseveracin escrita que
puede o no llevar fecha y que puede llevar o no firma y que sirva de prueba de hechos o relaciones
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jurdicas. Pero actualmente la doctrina plantea el problema de especificar qu pautas se tiene que partir
para llegar a un concepto penal de documento vlido en los delitos de falsedades documentales.
Aparentemente la ley penal otorgara esa categora a todo objeto material, con sentido, que contenga,
aunque sea en apariencia, una relacin jurdica o una exposicin de actos o hechos, y que pueda
atribuirse a una atribucin humana con tal designio (BAIGUN y Otro. Argentina,1980, p. 102).

IV. DOCUMENTO ELECTRNICO

Las redes sociales no son ms que una metfora y no crean relaciones. Slo pueden existir si esta relacin existe
de antemano. Las redes sociales son por otro lado fruto de la sociedad de consumo, adems, la expresin solo
esconde soledad. Las redes sociales son una forma de confesar una soledad, un sntoma (MARC AUGE:
Antroplogo francs, terico del no lugar)

a) Modalidades conceptuales

Siendo que es tambin una de las modalidades de la prueba electrnica, se tiene hasta tres
conceptos distintos:

a.1) Un concepto muy amplio, entendido como aquellos documentos en los que, de cualquier
forma haya intervenido la informtica, en su elaboracin. Se incluyen los documentos recogidos
en soporte informtico y tambin en soporte ptico y auditivo. Esta posicin tiene pocos
adherentes, puesto que si lo esencial del documento electrnico es la participacin de la
informtica, deben excluirse los medios audiovisuales recogidos en soportes pticos o auditivos
como carretes de fotos, diapositiva, cinta de video, etc.;

a.2) Un concepto amplio, referido a aquellos documentos en los que haya intervenido un equipo
informtico: la informtica en cualquiera de sus fases. Se ha definido tambin como, aquella
informacin obtenida de un dispositivo electrnico o medio digital, el cual sirve para adquirir
convencimiento de la certeza de un hecho, y tambin, como aquel documento proveniente de la
elaboracin electrnica, es decir, que tiene su origen en la informtica, y ello tanto se produzca
por el ordenador o por medio de ste. Tampoco este criterio es seductor, en la medida que, por
una parte, en muchos documentos interviene en la actualidad la informtica y, por otra parte,
cuando el documento se transforma a un formato papel desaparece gran parte de la problemtica
que plantea la prueba electrnica;

a.3) Un concepto estricto, referido a aquellos documentos contenidos o almacenados en equipos
o soportes informticos. Es la concepcin ms acertada y en la que se inscribe, por ejemplo, la
Ley de firma electrnica espaola, que seala como documento electrnico a la informacin de
500


cualquier naturaleza en forma electrnica, archivada en un soporte electrnico segn un formato
determinado y susceptible de identificacin y tratamiento diferenciado. Es un documento
producido por medios automatizados, escrito en un leguaje binario (el de los bits), en un soporte
(cinta o disco), que rene estas caractersticas: legible, inalterable y reconocible o identificable.
Algunos autores incluyen dentro de la nocin de documento electrnico aquellos que se
encuentran en soportes informticos, como los disquetes y el CD Rom (Cf. CERVELL, J. M. La
prueba y el documento electrnico; p. 393. Cf. tambin: MORENO NAVARRETE, M. A. La prueba
documental. Estudio histrico-jurdico dogmtico. Ed. Pons, 2001, p. 25).

Este tipo electrnico guarda simetra con el documento histrico, as sean diferentes sus caractersticas
fsicas; pues, cumplen las mismas funciones, tienen similares efectos e igual valor que el histrico;
tienen cdigos de identificacin que protegen su seguridad y eficacia; caso del mensaje electrnico de
datos, entendido como toda informacin, generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrnicos, pticos o similares, como el intercambio electrnico de datos, internet, correo
electrnico, telefax, que genera las mismas consecuencias jurdicas de un documento tradicional.
Habiendo tal equivalencia, cualquier atentado a su composicin, seguridad, existencia y eficacia tiene
que ser objeto de proteccin penal, en la medida en que lesiona o pone en peligro la fe pblica. El
mensaje de datos, en el mbito jurdico y probatorio se equipara al documento impreso o escrito en
papel, ya que constituye prueba de la existencia y voluntad de los interesados en su composicin o
intercambio. De igual manera, el mensaje de datos mantiene la caracterstica de documento legible, lo
cual significa que se puede presentar como prueba de su existencia ante cualquier ente pblico o
privado. Respecto al requisito de conservacin e inalterabilidad en el tiempo (estampado cronolgico de
transmisin), su informacin es posible consultarla en cualquier momento en el sistema de datos
computarizados, y excepcionalmente, mediante entidades de certificacin que cuenten con sistema de
repositorio creados por ley. La norma, al adoptar el documento electrnico y los mensajes de datos
como funcionalmente equivalentes al tradicional, reconoce la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad de
la informacin. Se fundamenta en el criterio de la equivalencia funcional, en virtud del cual se adoptan
en el campo jurdico los nuevos medios tecnolgicos de creacin y transmisin de la informacin, con
sus ventajas de rapidez y economa, en la medida en que ellos cumplan las mismas funciones y
permiten alcanzar los mismos objetivos que realizan y logran los documentos tradicionales. Al igual que
el documento histrico, el obtenido por medios tcnicos o sistemas electrnicos sofisticados, puede ser
objeto de adulteracin, pues si bien algunos acarrean alto grado de seguridad, sin embargo, por su
naturaleza misma pueden ser objeto de alteracin; pinsese en lo que pueden hacer los hackers con
documentos que circulan por la internet, con tarjetas de crdito, bancos de datos del sistema financiero,
o la seguridad de los secretos de Estado (caso wikiLlkes del 2010-2011, divulgados por Julin ASSANGE).
En ese sentido, un documento electrnico puede ser objeto del delito de falsedad material e ideolgica,
como cuando un agente pblico incurre en hecho punible de falsedad ideolgica en documento pblico,
con ocasin de sus funciones, consigna en el texto o mensaje de datos, hechos de trascendencia
jurdica, contrarias a la verdad.

501





b) Otras nociones doctrinales

- Al dato de la firma, se distinguen los documentos electrnicos firmados o no, y dentro de los
firmados, con firma electrnica o de otra clase. La existencia de una firma electrnica afecta a las
garantas de autenticidad e integridad del documento. A su vez, y dentro de los documentos con
firma electrnica, se distinguen los documentos con firma electrnica avanzada y con firma
electrnica reconocida;

- A un criterio cientfico, se distinguen los documentos firmados por el ordenador (computador) y
documentos formados por medio de la computadora. Los primeros son internos, pues se les ha
llamado negocios entre computadoras y los segundos son externos, creados en el trfico
ordinario y con vocacin de exteriorizacin; y,

- A documentos formados por el ordenador, se distinguen los documentos electrnicos en sentido
estricto y los documentos en sentido amplio. Estos ltimos son los documentos electrnicos ya
creados y en fase de difusin. En sentido estricto cabra, a su vez, distinguir: documentos
electrnicos voltiles, creados en la memoria RAM y que desaparecen en cuando se apaga el
ordenador; documentos electrnicos permanentes, insertados en el disquete; documentos
electrnicos inalterables, que se fijan en la memoria ROM o CD-ROM no regrabable; y documentos
electrnicos con dispositivo de acceso, los que necesitan pasar por una aduana para operar, as
las tarjetas magnticas (cf. DE URBANO CASTRILLO, E. El Documento Electrnico: Aspectos
procesales; ob. cit. p. 573).

c) Documento informtico

Constituye una especie dentro de la categoras general del documento electrnico y ha sido
definido como el documento electrnico creado a travs de medios o instrumentos informticos o
telemticos, o que poseyendo un origen distinto, ha sido objeto de algn tratamiento
automatizado (cf. JAUME BENNASAR, A. La validez del documento electrnico y su eficacia
procesal; p. 96).

d) Correo Electrnico. Pgina Web. Mensaje Telfono Sms

Constituyen, al da de hoy, las modalidades ms frecuentes de los documentos informticos. No
cabe confundir el documento con el soporte, que es uno de sus elementos integrantes, siendo los
502


soportes ms habituales, hasta ahora, el CD-ROM, los discos DVD o los sistemas de
almacenamiento de las memorias porttiles como USB. Su problemtica procesal se centra en la
distincin entre el original y la copia y la conservacin del original a efectos de su eventual
impugnacin. Se afirma con cierta frecuencia, la indistinguibilidad entre el original y la copia de
los documentos informticos. Tal vez resulta ms exacta la referencia a los datos almacenados al
interior del disco duro del ordenador u otro dispositivo informtico (constituye el original), la
exteriorizacin o visualizacin de los datos en pantalla (constituye el cdigo mediato que permite
su lectura), y la impresin en formato papel (constituye el sistema de su aportacin al proceso).

En lo que respecta a la cuestin de la conservacin (preservacin de originales, emulacin,
migracin, replicado, rejuvenecimiento, copias de seguridad, arqueologa digital), tenemos un
ejemplo paradigmtico de tales tcnicas en el AAP Barcelona de 2/2/2006, que permite comprobar
hasta qu punto los avances de la tcnica permiten la recuperacin de los datos borrados del
disco duro del ordenador. En este supuesto se trataba de la adopcin de medidas cautelares
ante la sospecha de infraccin de un pacto de no concurrencia y de un plan oculto de antiguos
empleados de las entidades actoras para desviar su fondo de comercio a nuevas sociedades
creadas por ellos. Los demandados, tras negarse a permitir el acceso a los contenidos del
ordenador que utilizaban, borraron los datos del disco duro del ordenador, pero a travs de una
pericial informtica se pudo reconstruir la informacin. En la parte que interesa se puede leer:

El Sr. Luis Miguel, en un periodo de siete horas formate el disco duro, modific el reloj, modific el
nombre de usuario y reinicializ el sistema operativo del ordenador de la empresa. Esta operacin de
borrado, que efectivamente fue anunciada por el requerido tras negarse a permitir el acceso a los
contenidos del ordenador que utilizaba, supuso deshacer el armazn de dicha informacin y convertirla
en una amalgama de datos no susceptible de clasificacin, en la que los datos del correo electrnico se
mezclaban de forma indiscriminada con archivos Word, Excel, imgenes u otros formatos. La bsqueda
ciega que el perito llev a cabo, segn opera la herramienta Encase o similares y ratific el Sr..., no
supone por tanto la lectura de toda la informacin para detectar lo relevante para la empresa, sino la
utilizacin de palabras clave que slo permiten rescatar lo que interesa, si es que no hubiera sido
borrado en la reinstalacin. El borrado usual (pues existen otros de bajo nivel que s eliminan la
informacin), no hace desaparecer los datos, sino que elimina las entradas de los mismos y hace
imposible acceder a ellos: al romperse el cdigo de entrada en sistema binario (no decimal, sino de 01),
los datos permanecen, pero confundidos e indistinguibles en una enorme cantidad de ceros y unos, de
modo que el programa empleado pretende detectar los patrones binarios de ciertas palabras, y una vez
detectados, reinterpretar por encima y por debajo hasta reconstruir un texto.

- Correo electrnico. Ms popularmente conocido como e-mail (contraccin de la expresin
inglesa electronic-mail), se ha convertido en un sistema eficaz, cmodo e instantneo de
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comunicacin entre un emisor y uno o varios (mltiples) destinatarios, para trasmisin de un texto
escrito, imgenes y sonidos, mediante el uso de unas direcciones electrnicas previamente
conocidas por el remitente y el destinatario. Al igual que la pgina web y el mensaje de telfono
sms constituyen una modalidad de los documentos informticos. Dado que el correo electrnico
necesita de un sistema operativo y se encuentra en el interior de un aparato electrnico
(ordenador, agenda electrnica, iphone, blackberry, iphad), lo normal es que acceda al proceso a
travs de una copia impresa, que podra ser una simple impresin privada como lo es ms
frecuente-, aun cuando ello no excluye que pueda acceder a travs de un acta de presencia
notarial. La relevancia prctica del correo electrnico se destaca, entre otras, en la STS-J de
Madrid (13/3/2001), que admite la dimisin irrevocable de un directivo de una empresa enviada
por e-mail. Dado que la legislacin aplicable no exiga ninguna formalidad particular, y dado que
era un mecanismo de comunicacin habitual en la empresa, se tuvo por eficaz la dimisin as
presentada.

- Pgina web. Constituye una modalidad de documento informtico a la que se puede acceder por
va de internet previa identificacin de un enlace. Han sido definidas como documentos
electrnicos publicados en internet, es decir, colocados en servidores (ordenadores) a los que se
accede para ver la informacin que contienen (MARTINEZ GINESTA, G. Lmites tcnicos de la
ayuda prestada por los operadores en la investigacin de los delitos. En, Cuadernos de Derecho
Judicial, NII, 2007, Madrid, p. 162).

Para interpretar una pgina web de internet, se precisa una herramienta software de navegacin,
es decir, un navegador, como Internet Explorer Microsoft, Netscape, Mozilla, Firefox, etc. A travs
de ellos se interpreta el cdigo o lenguaje HTLM en que estn escritas las pginas. Son cada vez
ms utilizados para trasmitir informacin, ofrecer servicios o simplemente transferir conocimiento.
En el mbito jurdico, los despachos de abogados anuncian sus servicios a travs de pginas
web. La pgina web, en cuanto a fuente de prueba, puede introducirse a travs de distintos
medios de prueba: interrogatorio de las partes y testigos sobre el contenido de una web; de una
documental privada, imprimiendo el contenido de pgina web; de una documental pblica,
haciendo que el notario navegue por la web y extienda una acta de presencia; de una prueba
pericial, respecto por ej. al nmero de visitas que recibe una pgina web; incluso, a travs de lo
que se ha llamado cibernavegacin, cuando se solicita que el juez, por s solo o auxiliado por
perito, navegue por la red y deje constancia de sus propias percepciones. En ocasiones ofrece
dificultad la identificacin del autor de la pgina web o de los textos vertidos en su contenido, esto
es, lo que Prez llama la fuente merecedora de confianza (PREZ GIL, J. El conocimiento
cientfico en el proceso civil. Valencia. 2010, p. 182).

504


El anonimato en la identificacin del autor -de la informacin-, resta credibilidad en la fase de
valoracin probatoria, como se puede desprender de la SAP de Burgos, Espaa, de 27/6/2006,
que literalmente dice: Por el contrario, el informe sobre la posible presencia de un rayo en la
zona articulado por la parte demandada no ha resultado convincente ni verosmil por varias
razones. Por un lado, porque, a diferencia del anterior, se apoy como datos cientficos en
meras pginas de Internet sin constatacin acadmica y sin identificacin bastante de los
autores de la informacin encontradas en las pginas de Internet como: lasalid.com o
forodemteored.com, donde no se identifica la identidad de los autores de la informacin que
toma en cuenta el perito Gaspar, ni se ha producido adveracin y contradiccin en el juicio oral de
las personas que aparecen en esas pginas como mandorlin, seta spisatus, anti-anticicln,
cumpilcymbus, frenetetro, bertgood, Federico, mariete. Es evidente que cualquier
anlisis de esta prueba pericial no resiste su valoracin conforme al criterio de la sana crtica
que consagra el art. 348 LEC.

- El mensaje de telfono mvil (SMS). La telefona mvil es un dispositivo electrnico con las
mismas capacidades bsicas de un telfono de lnea convencional, pero siendo porttil e
inalmbrico. Funciona a travs de enlace de dos sistemas o redes: una red de comunicaciones
(red telefona mvil) y los terminales (o telfonos mviles) que permiten acceso a dicha red
(MARTINEZ GINESTA, G. Lmites tcnicos de la ayuda prestada por las operadoras en la
investigacin de los delitos. En, Prctica de los Tribunales N52, septiembre 2008; p. 153).

Su reducido espacio, fcil manejo y la multiplicidad de sus presentaciones (navegacin por
internet, fotografas, descargar msica o ver televisin, entre otras) lo convierten en un
instrumento de uso frecuente en diversas operaciones. La problemtica procesal especfica es la
relativa a su posible manipulacin o alteracin. Con frecuencia relativa sera la identificacin del
remitente del mensaje de telefona mvil, particularmente en la jurisdiccin penal, y cuando se
usa el telfono como instrumento para cometer delitos, puesto que al destinatario receptor le
resulta complicado acreditar quien es el remitente del mensaje (uso de chip ajeno).

- La SAP Las Palmas, Espaa (23/11/2002), revoca la instancia y absuelve al denunciado de injurias que
haba sido condenado, con el razonamiento siguiente: Ante las alegaciones que se hacen por el
denunciado es preciso constatar la ausencia de pruebas (salvo las declaraciones del denunciante) que
acredite el envo de los mensajes que se dicen y que, en tal caso, fueron enviadas desde las terminales
mviles del denunciado; puesto que, an cuando fuera cierto que en el mvil de la denunciante
aparecieran los nmeros de aqullos, se ha de constatar que tal hecho no determina necesariamente
que sean enviados desde ellos, pues con una simple aplicacin informtica (segn se ha podido ilustrar
quien ahora enjuicia) el nmero que aparezca en la pantalla del mvil receptor se puede manipular
(SAP Las Palmas, Espaa, de 23/11/2002, Fto. jco.2).
505



- En sentido similar, la sentencia de SAP Badajoz (Espaa), revocando la instancia, y procediendo la
absolucin del denunciado por injurias, dice: Pero es que, en cualquier caso, hay que ser enormemente
cautelosos con lo que hace suponer que es un mensaje guardado en la memoria del telfono de su
destinataria que, por otra parte, bien podra haberse mantenido hasta su debido examen tcnico,
comprobacin por el rgano jurisdiccional o, hasta el acto del juicio oral. Tngase en cuenta que las
nuevas tecnologas permiten, por ej., enviar mensajes denominados SMS desde servidores de internet
en los que es notoria su fcil manipulacin, haciendo figurar al final del mismo un nmero o nombre
cualquiera, lo que, de sostener el valor de tan endebles pruebas, permitira imputar acciones a quienes
habran de soportar una prueba muchas veces diablica en su descargo. A efectos meramente
dialcticos y sin que ello suponga ninguna alusin a la denunciante, tambin puede manipularse los
datos de la propia pantalla de un telfono mvil de tal modo que, aparentemente, figure un remitente al
final de un mensaje. Por ello insistimos hay que adoptar las debidas cautelas tcnicas y constatar
inequvocamente las circunstancias en este tipo de hechos relacionados con tecnologas hasta hace
muy poco tiempo inexistentes y hoy tan extendidas (SAP Badajoz, 21/2/2002, Fto. jco. 2).

- Tecnologa probatoria. Para aludir a las pruebas derivadas de las nuevas tecnologas de la
informacin y de comunicacin, se han utilizado diversas expresiones, tales como, entre
otras, pruebas por soporte informticos, prueba instrumental, prueba por medios
reproductivos, prueba audiovisual, prueba por documento electrnico, prueba por registros,
prueba tecnolgica, documento multimedia, prueba documental electrnica y multimedia,
documento procesal electrnico, la reproduccin de la imagen y del sonido y los instrumentos
informticos, los nuevos medios reconocidos, medio de reproduccin audiovisual y medios de
archivo y reproduccin de la informacin mediante instrumentos. Aun sin desconocer que lo
electrnico es el aparato y no el documento, como agudamente objeta Nieva, nos inclinamos
por la denominacin de prueba electrnica o documento electrnico, no solamente por su
brevedad expresiva, sino tambin porque alude a una realidad intangible y en la que
interviene la electrnica: adems, es una forma dogmtica amplia de documento (NIEVA
FENOLL, J. La prueba en documento multimedia. En Jurisdiccin y proceso. Valencia,
2009, p. 314).

- Concepto convencional. La creacin legal, ex novo y ad hoc, de los medios de prueba
audiovisuales y de la prueba por instrumentos informticos permite adaptar el concepto
convencional de documento a los soportes electrnicos, pero no resuelve la problemtica de
una prueba como la electrnica, que permite transmitir la informacin en unas coordenadas
de espacio y tiempo distintas a las del documento en soporte papel. En un Proyecto Europeo
Pruebas electrnicas en la lucha contra la cibercriminalidad- se concluye, tras examinar la
legislacin de diecisis pases miembros de la UE, que no existe una definicin legal
506


especfica de prueba electrnica, pero s referencias legislativas a prueba tradicional,
documento electrnico, firma electrnica y medios de prueba, todas aplicables a la prueba
electrnica, pero con las debidas matizaciones (INSA MRIDA, F. y Otros. Pruebas
electrnicas ante los tribunales en la lucha contra la cibercriminalidad. Un proyecto europeo.
Rev. Venezolana de Informacin, Tecnologa y Conocimiento. Ao 5, mayo-agosto, 2008, p.
142).

- SCN356-2003/Colombia. La Corte Suprema de Colombia ha sealado: No obstante, es oportuno
destacar la importancia manifiesta que el documento electrnico y los mensajes de datos representan
en relacin con la proteccin de los derechos fundamentales contemplados en el ordenamiento
constitucional, en particular algunos de ellos, como el derecho a la intimidad, el derecho de habeas data
sobre lo recogido en banco de datos y archivos pblicos y privados, el derecho al buen nombre y a la
honra. Los avances de la humanidad en los campos cientficos y tecnolgicos siempre han planteado
retos al derecho. El desarrollo de nuevas tcnicas de produccin y el desenvolvimiento de complejas
formas de comunicacin, por citar tan slo dos ejemplos, tienen efectos directos en la estructura poltica
y econmica de la sociedad, que, de acuerdo con su grado de incidencia en el trfico jurdico, en la
distribucin de bienes y servicios escasos y en el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas, demandan diferentes respuestas del ordenamiento jurdico (VIVEROS C.; ob. cit. p. 17).

- Si bien es cierto que ese concepto de documento ha sido clarificado en el art. 26 del CP/95, no lo es
menos que durante la vigencia del anterior tambin se consider que los soportes podran ser objeto de
falsedad penal, y as tenemos que la sentencia de esta Sala de 24.11.1997, que se apoya a su vez en las
sentencias de 3 de junio y 11.10.1994, nos indica que ha de entenderse por documentos a esos efectos,
no slo el escrito plasmado en papel segn el criterio tradicional, sino tambin todo aquello que se le
pueda asimilar, por ejemplo, un disquete, un documento de ordenador, un video, una pelcula, etc., con
un criterio moderno de interaccin de las nuevas realidades tecnolgicas en el sentido en que la palabra
documento figura en algunos diccionarios como cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo
(STS Sala 2, de 2.12. 2000, Fdto. Jco).

- Resoluciones judiciales de Espaa, a favor de un concepto amplio de documento, en el que lo esencial
es la transmisin de informacin y lo secundario el soporte en que se recoge. Incluso alguna resolucin
destaca las ventajas del documento no escrito sobre el documento escrito, como la siguiente: El
soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologas de la documentacin y la informacin.
Cualquier sistema que permita elaborar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser
reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan
instrumentos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en soporte magntico. Se
trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrnico imprime en
las neuronas tecnolgicas, de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja
los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que quiere que quede constancia.
507


Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito
(STS, Sala 2, de 4.11. 2009).

V. EL SOPORTE

Para QUERALT, el documento escrito es el documento por antonomasia. Si el documento tiene
que constituirse mediante una declaracin humana, de forma razonablemente perdurable (de lo
contrario no podra entrar en el trfico jurdico y su finalidad probatoria no llegara a conseguirse),
no se ve obstculo para reservar slo al papel la posibilidad de ser soporte fsico (corporizacin)
de dicha declaracin. Entonces, cualquier otro soporte de idntica vocacin indeleble, puede
considerarse documento, y por ende, objeto de falsificacin; as una grabacin en video o
cinematogrfica (QUERALT JIMENEZ, Joan. La falsedad documental: Una apora casacional.
En: El Derecho penal contemporneo. Libro Homenaje a Ral Pea C. T. II, Lima, 2006, p. 282).

Lo que suceder es que algunos soportes, en ocasiones, pueden ser poco fiables y grandes, por
manipulacin; pero, no existe soporte inexpugnable, hoy da, la pretendida fiabilidad del papel ha
desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables. Por lo que, ese pretendido
requisito no puede ser requisito sine qua non para dejar de admitir lo que es de uso comn en el
trfico jurdico; as el soporte informtico de los registros mercantiles contables, o el certificado de
cargas que emite el registro de la propiedad al notario va fax, correo electrnico o internet, o
cualquier otro medio que permita la constancia de su prctica (URTECHO BENITES, Santos
Eugenio; ob. cit. p.193).

VI. BIEN JURDICO

Para Bacigalupo, el bien jurdico protegido ha sido caracterizado por la doctrina, por lo general,
como la seguridad en el trfico o la fe pblica. Pero que, estas caractersticas conceptuales
requieren una cierta precisin, pues, de lo contrario, carecen de toda capacidad operativa, y
resultara, por ende que toda mentira documentada o no, debera ser punible. La documentacin
en s misma, no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vistas de su
criminalidad. Por lo tanto, el pblico no puede sentir defraudada su fe por la simple mentira de
otro, pues, en una sociedad democrtica, los lmites del control social presuponen una distincin
entre deberes ticos y deberes jurdicos, cuya confusin sera la inevitable confusin de convertir
a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurdico de proteccin de los delitos
de falsedad documental (BACIGALUPO, Enrique. Delito de falsedad documental. Argentina, 2002,
p. 13).

508


Por el epgrafe (delitos contra la fe pblica), la doctrina ha buscado desvincular el bien jurdico
de sus connotaciones ticas, lo cual no ha cesado hasta hoy, a despecho de quienes afirman,
que el valor tico ya no es de consideracin. Esta amalgama dogmticatica, an subsiste en
algunos tipos, como los delitos contra el honor, pudor. Ms todava, si respecto al bien jurdico fe
pblica, se ha llegado a imprecisiones cuando no de contradicciones, al tener que interpretarlo en
sus justos lmites. Por otro lado, FRISANCHO, ve difcil que un extrao o particular cometa
falsedad ideolgica en documento privado, sin embargo, se reprime el certificado mdico falso
que, en puridad, sera una falsedad ideolgica insertada en documento privado (431); o cuando
se penaliza la falsa declaracin en reportes de captura de anchoveta excedida en los lmites
(428-B). Tambin, cuando se sanciona la conducta del que hace insertar en documento pblico,
lo cual genera entredicho de, si un particular puede cometer este delito o si solo puede
reprochrsele a ttulo de instigador, en tanto no tiene las caractersticas especiales de autor: no
es agente pblico con facultad de verificacin y de veracidad.

Se ha insistido en solucionar estos conflictos, apelando a la diferencia que subyace de los
deberes infringidos: si es el intraneus que inserta declaraciones falsas, entonces incurre en la
infraccin del deber de veracidad, al momento de expedir documentos pblicos; si es el particular
el que hace la insertacin en documento pblico, lo que infringe es el deber general de no daar
a nadie (no el deber de veracidad). Lo mismo ocurre, explcitamente, con la falsedad genrica del
438, donde el deber de veracidad es puesto en la cabeza del particular; aqu, el agente puede ser
cualquiera, con lo cual se admite que el deber de veracidad no es patrimonio exclusivo de los
intraneus, sino que tambin se extiende hasta los extraneus, pero imputando deberes de cada
cual.

Se trata de un bien jurdico de carcter colectivo, merecedor y necesitado de proteccin penal en
la medida que hace posible la participacin de ciudadanos en el sistema social. En la falsificacin
de documentos privados, tambin se vulnera la fe pblica en vista que inciden en determinado
mbito de intereses probatorios con relevancia en el derecho. Sin embargo, el inters pblico que
existe en preservar la confianza colectiva no slo se circunscribe al mbito procesal (eficacia
probatoria), sino tambin a las relaciones interpersonales; es ms, viene a ser una de las
condiciones indispensables para la viabilidad del trfico jurdico: protegiendo tanto los
documentos como objetos materiales (falsedad material), como la veracidad de las declaraciones
contenidas (falsedad ideolgica).

Para evitar confundir el bien jurdico con las mentiras, se precisa que el quebrantamiento del
deber de veracidad tenga posibilidad de ocasionar un perjuicio a terceros, requirindose como
509


mnimo que el agente use el documento falso: este lmite potencial del perjuicio, se alza como
elemento del tipo para separar el derecho penal de la tica.

VII. LA FE PBLICA

La fe pblica, puede entenderse como la confianza que tienen los ciudadanos en la autenticidad,
veracidad y eficacia probatoria de los documentos, signos o actos jurdicos, celebrados entre
particulares o con la intervencin de funcionarios fedatarios; confianza colectiva que debe
entenderse como una de las condiciones indispensables para la viabilidad del trfico jurdico. Es
concepto doctrinario de larga tradicin italiana.

Como objeto de proteccin penal, vendra a entenderse como la amplia confianza que se tiene en
el trfico jurdico y social documentario. MANZINI sostena segn dice CHOCANO- que la fe
pblica constituye un inters jurdico colectivo que es necesario garantizar del modo ms
enrgico, esto es mediante la tutela penal, contra aquellos hechos que no slo traicionan la
confianza individual, sino que son tambin susceptibles de engaar a la autoridad pblica o a un
nmero indeterminado de personas.

El legislador peruano, influido por esta postura, ha recogido la fe pblica y lo ha consignado como
el epgrafe general de todos los delitos falsarios. Sin embargo, la fe pblica no deja de ser un
concepto demasiado amplio, impreciso e incierto. En el art. 390 CPE/1995, y la doctrina espaola,
las falsedades documentales tienen como bien jurdico protegido no una abstracta fe pblica, sino
la propia funcionalidad del documento en su triple dimensin de ser un medio de perpetuacin, de
garanta y de prueba (la seguridad del trfico jurdico, para la doctrina mayoritaria alemana).

El concepto de fe pblica, histricamente, tiene arraigo en los principios de confianza y buena fe,
los cuales fueron acogidos ab initio por la ley penal italiana. Depurado el espectro jurdico, se
cre una doble conceptualizacin: la primera, como de la fe pblica, referida a aquellos signos
provenientes del Estado, con el carcter de especiales, reservados y nicos, o en relacin con
actos celebrados o emitidos por servidores pblicos en ejercicio de las funciones pblicas
discernidas con autoridad; la segunda, como fe privada, emerge de la necesidad de proteger
objetos, medios y actos jurdicos creados o expedidos entre particulares. La fe pblica, no solo es
atributo de los funcionarios pblicos, sino tambin de los notarios que son profesionales del
derecho, autorizados legalmente para dar fe de los actos y contratos que ante ellos se celebren.
La norma considera como documentos pblicos a los que por mandato de la ley o a solicitud de
parte, extienda o autoriza el notario, dentro de los lmites de su competencia y las formalidades
510


de ley; produciendo fe respecto a la realizacin del acto jurdico y de los hechos y circunstancias
que se presencie.

No obstante ello, el bien jurdico que protege el Estado no ha sido tema de confluencia entre
tratadistas. Hay quienes sealan como objeto de tutela, la confianza ciudadana, los medios de
prueba, el derecho a la verdad, la forma del documento, el trfico jurdico, y de la confianza de la
colectividad en los medios probatorios. Para el Per, Colombia, Argentina, el inters protegido es
la fe pblica, unido los efectos jurdicos que se desprenden del documento como medio
probatorio. Para otros, tal forma de falsificacin es una especie de fraude, y ms que contra la
administracin pblica o fe pblica, es contra el patrimonio
328
.

El Tribunal Constitucional en el caso Nilo Adolfo Garnica Nez y otro, ha sealado que, el Notario no
es funcionario pblico para ningn efecto legal. Por su lado, el art. 3 del D.S N003-2009-JUS, Reglamento
del Decreto Legislativo N1049, Ley de Notariado del 5/3/2009, modificado por el Dec. Leg. N1106, del
19.4.2012, determina que el notario no est comprendido como funcionario pblico por el 425 CP, pero
que, es un profesional del derecho autorizado por la ley para dar fe pblica (STC N03961-2008-PC/TC).

VIII. OBJETO DE ACCIN

Como sabemos, los bienes jurdicos no constituyen objetos aprehensibles del mundo real, sino
valores ideales del orden social, sobre los que descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad
de la existencia de la colectividad. En tanto que, el concreto objeto en el que se realiza la accin
tpica recibe, en cambio, el nombre de objeto de la accin. En el caso de la falsificacin
documental, el objeto material de la accin son los documentos pblicos o privados, sujetos a
regulacin estatal, directa o indirecta; en algunos casos, el Estado impone directamente la
formalidad para su validez y autenticidad, como el caso del otorgamiento de un DNI a cada
ciudadano, o partidas de nacimiento, matrimonio, defuncin.

Empero, el Estado no es el nico ente capaz de producir documentos, tambin los ciudadanos
pueden hacerlo observando los requisitos de ley (contratos de enajenacin, de obligaciones), sin
mayor merma de su libertad para la elegir la forma legal y contenido de los actos jurdicos con
fines lcitos (el Estado siempre los regula, aunque sea de manera indirecta). El 427, hace varias
menciones sobre el objeto material, al describir la accin tpica del uso, y, al designar y fijar las
penas. El documento debe constar en un soporte (indeleble). Se suele considerar al documento

328
KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos: Delitos de hurto y robo, una reforma inaplazable en el
cdigo penal chileno. El Penalista Liberal, Libro Homenaje a Manuel Rivacoba. Argentina, p. 461.

511


escrito, como uno por antonomasia. La doctrina ha abierto nuevas lneas de interpretacin. Los
documentos que originan fe pblica, estn referidos a su forma de representacin, legalmente
establecida.

Para CREUS, el objeto material de los delitos contra la fe pblica, viene sealado, tambin, por la
caracterstica que le ha otorgado el Estado al dotarlo de una determinada prestancia
acreditadora, de su procedencia y contenido para que pueda cumplir efectivamente la funcin que
el mismo derecho les asigna en la vida transaccional (como en los ttulos de circulacin y, en
general, en los denominados instrumentos privados). Por ende, los que originan fe pblica (en
base a la persona que interviene en su formacin), son los expedidos por funcionarios pblicos
en el ejercicio de su funcin autenticadora y verificadora, como los privados que se elevan a
escritura pblica por los Notarios, por ser los profesionales del derecho que por ley robustecen la
fe pblica, con presuncin de veracidad (por ello se tornan depositarios, investidos de la fe
pblica delegada por el Estado; satisfacen las necesidades de inters social).

La fe pblica, pues, es un atributo del Estado que tiene en virtud del ius imperium, y que es
ejercitada a travs de los rganos estatales, fedatarios y notarios: por ej., tratndose del Notario,
ste dar fe pblica originaria, a travs de los sentidos (asientos de una certificacin de hechos
en su protocolo dando fe de un testamento); y fe derivada, cuando lo hace de hechos o escritos
de terceros, sin que los perciba sensorialmente al plasmar el acto en su protocolo, como, por ej.,
protocolizando un acuerdo de directorio de una empresa que otorga poderes a un tercero.

Se sostiene, que la falsedad documental constituye un ilcito de particular inters para la
seguridad del trfico jurdico. Empero, hay que tener en cuenta otras opiniones, en el sentido de
que sera un delito pluriofensivo porque lesiona el patrimonio, honor, administracin de justicia.
Por ello, obliga reconocer que no hay unanimidad en cuanto al objeto de proteccin de la norma
(fe pblica o funcionalidad en el trfico jurdico); por eso, algunos afirman que al ser estos
conceptos muy vagos y generales, requieren una mejor precisin dogmtica
329
. Empero, la
doctrina se mantiene en sostener, que el bien jurdico protegido es caracterizado, por lo general,
como la seguridad en el trfico jurdico o la fe pblica.

Como en el pasado, se critica el concepto derivado de una supuesta fe pblica, por entender que
no existe un derecho a la verdad de carcter general. Deca RODRGUEZ DEVESA, parece
evidente que nuestra ley espaola no da a las falsedades tal extensin, ni sera deseable que lo
hiciera, porque equivaldra a reconocer un derecho a la verdad que rebasa las posibilidades del

329
BACIGALUPO, Enrique; ob. cit. p. 13.
512


legislador y excede de las metas jurdicas. Es claro que el pblico puede depositar su fe en
mltiples objetos, pero de lo que se trata es de proteger slo algunos objetos. Ser por eso que
BACIGALUPO propone concretar el bien jurdico protegido por las falsedades documentales,
como un grupo de delitos contra los medios de prueba y signos de autentificacin. En igual
sentido, lo proponen Muoz Conde, Queralt Jimnez, Morillas Cuevas.

La concretizacin del bien jurdico presupone, como es lgico, establecer cul es el objeto en el
que se deposita la fe pblica y en qu consiste la seguridad del trfico jurdico. Por lo pronto, no
parece que el legislador haya querido proteger la fe en las declaraciones de otros, de una manera
general. De lo contrario, toda mentira documentada o no, debera ser punible. La documentacin
en s misma, no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vista de su
criminalidad. Por lo tanto, el pblico no puede sentir defraudada su fe por la simple mentira de
otro, pues, en una sociedad democrtica los lmites del control social presuponen una distincin
entre deberes ticos y deberes jurdicos, cuya confusin sera la inevitable consecuencia de
convertir a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurdico de proteccin de
los delitos de falsedades documentales. Este doble significado (social y jurdico) de la veracidad
de la declaracin documentada, es lo que permiti a la dogmtica moderna distinguir una doble
dimensin en la proteccin jurdica de los documentos, segn sean pblicos o privados. Tal
duplicidad de proteccin, se basa en la amplitud del deber de veracidad que incumbe a los
sujetos del delito, es decir, por una parte a los funcionarios pblicos, y por otra, a los ciudadanos
comunes; mientras que los primeros, estn obligados a declarar verazmente, el particular tiene
prohibido alterar el soporte material de la declaracin atribuida autnticamente a otro o a s
mismo. Es decir, los distintos deberes generan tambin diversas normas.

En Espaa es posible hablar, no slo de diversos bienes jurdicos, sino tambin de diversos
deberes de los sujetos del delito, as como de diversas normas. El CPE/95, ha estructurado dos
delitos diferentes en que se protege: respecto del particular, la fe del pblico en los soportes
materiales de la declaracin; y del funcionario pblico, en la creencia en la veracidad de lo
declarado (falsa documentacin de hechos). Es indiferente, si el contenido del documento creado
coincide o no con la verdad; a pesar de coincidir, puede darse un documento falso, como cuando
el deudor que ha pagado la deuda a su acreedor hace un recibo de pago; asimismo, a pesar de
la no coincidencia, puede ser excluida la falsedad documental cuando el acreedor, cuyo crdito
no ha sido satisfecho, es inducido mediante engao por el deudor a extender el recibo
correspondiente. La esencia de la documentacin falsa consiste en la mendacidad respecto del
hecho documentado, mientras que el documento mismo puede ser autntico y no falsificado
330
.

330
BACIGALUPO, E. Falsedad Documental, estafa y administracin desleal. Edit. Pons, Espaa. 2007, p. 13.
513



IX. CARACTERES DEL PERJUICIO

a) Posibilidad de perjuicio

El tipo penal exige, taxativamente, que se origine una posibilidad de perjuicio; si se concreta, con
mayor razn se tendr la tipicidad, independientemente de que pueda originar otro delito, que
concurra real o idealmente. La referencia del perjuicio que hace el 427 es ambiguo, lo cual ha
dado lugar a una diferente interpretacin jurisprudencial en el sentido de si, en los delitos de
falsedad material, el perjuicio es un elemento del tipo objetivo o una condicin objetiva de
punibilidad. El problema, por ende, sigue sensible dado que la jurisprudencia no ha tomado
posicin nica sobre una u otra tesis, lo cual sigue generando incertidumbre y fallos
contradictorios.

La jerarqua penal del perjuicio se presenta como caracterstica (comn de cualquier delito)
particularizado en las falsedades documentales. La falsificacin documental, no se castiga por el
mismo hecho de la falsedad, sino porque ella acarrea peligro para bienes jurdicos distintos de la
fe pblica, como el trfico jurdico (el tema por no ser pacfico, genera debates). Sobre el peligro
concreto, hay que decir que, aunque el tipo penal diga si de su uso pueda resultar algn
perjuicio, ello no transforma el delito en uno de mera conducta, que se satisfaga con un peligro
abstracto, nsito en la misma objetividad tpica. Tiene que tratarse de un peligro concreto,
objetivamente constatable, con autonoma, desprendido de esa conducta, y en cuanto tal, tiene
que ser probado; el peligro no est en la falsificacin en s, sino en la funcionalidad y los efectos
que el particular documento puede asumir en las variadas relaciones.

b) Perjuicio sobre cualquier bien

Implica, que el perjuicio o peligro no se restringe a los propiamente econmicos, ni siquiera a los
de ndole material, ni a los de naturaleza privada; se extiende a los inmateriales, a los pblicos,
hasta se mencionan como comprendidos, la honra, los intereses polticos y los que puede tener el
Estado en el cumplimiento de sus actividades. El perjuicio no es abstracto que surja de la simple
prdida de autenticidad y veracidad. Es ms, es indiferente quin sea el titular del bien que se
perjudica o pone en peligro. La falsificacin que refleja situacin realmente existente, importa que
la falsedad, no puede irrogar perjuicio cuando, el documento falso no hace ms que
instrumentalizar una situacin jurdica realmente existente; quien teniendo en su poder un
documento autntico y verdadero, presenta en juicio uno falso que es copia de aqul, o cuando el


514


hecho en todo o en parte, da como resultado un documento nulo, o cuando se adultera un
documento que ya de por s es nulo (distinto sera que slo fuera anulable), o cuando han
desaparecido las circunstancias en que el documento se podra hacer valer con efectos de
obligacin jurdica (ej., documento que contiene obligacin prescrita).

Tampoco habr posibilidad de perjuicio, cuando el documento falso no representa hechos con
consecuencias jurdicas, sino de meras constancias o datos requeridos con efectos
procedimentales que no obligan a un sujeto pasivo, como puede ser un presupuesto de daos
presentado a un tercero para que los pague, siendo que ste lo puede pagar o rechazar, sin
mengua que si se paga, sin ms, pueda darse la estafa. En los casos de error, no se puede
reconocer la posibilidad de perjuicio como propia de la finalidad documental, cuando el eventual
perjuicio no pueda determinarse como procedente del carcter falso del documento, sino del error
en que haya incurrido un sujeto pasivo, al margen del documento falsificado (documento con
borrones que se exhibe a media luz o en local nocturno); o creer que se tiene que pagar en virtud
de un documento que se le exhibe, cuando l representa una obligacin inexigible, pues de su
mismo contenido surge que estara extinguida.

c) Perjuicio futuro

Se refiere a la potencialidad perjudicante (del documento falsificado): tiene que ser apreciada en
perspectiva de futuro. Si el perjuicio a un bien jurdico est ya producido cuando se consuma la
falsificacin, ser imposible pensar que el perjuicio proviene de ella. Pero no se trata de tal cosa,
cuando la posibilidad de perjuicio se configura, precisamente, en la imposibilidad de determinar la
existencia misma del menoscabo, pues entonces ya no se produce; caso del administrador que
para rendir cuentas (hecho anterior), adultera los recibos de gastos. Tratndose de documento
pblico, el perjuicio podra ser tambin potencial (publicidad erga omnes).

d) Naturaleza jurdica del perjuicio

Sobre el perjuicio, hay un viejo problema por resolver (cf. CHOCANO R.). La jurisprudencia y la
doctrina, no tienen una respuesta consistente y uniforme sobre el contenido y significado del
perjuicio. Hasta ahora, slo se puede decir que el perjuicio es un elemento esencial para
determinar la exclusin, atenuacin y agravacin en la imposicin de la pena. Por eso, es
importante saber cul es la naturaleza del perjuicio: si es una condicin objetiva de punibilidad o
si es un elemento del tipo penal.


515


X. EL PERJUICIO COMO CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

Se plantea en la doctrina y jurisprudencia, la cuestin de si es necesario que haya perjuicio para
que se consuma el delito. O, ms precisamente, si se requiere de la causacin del perjuicio para
sancionar al autor de la conducta falsaria. Para dar una respuesta, es fundamental partir del
anlisis del tenor de la ley.

a) Para algunos, el perjuicio en los delitos de falsedades, es una condicin objetiva de punibilidad
(REINER CHOCANO RODRGUEZ, VCTOR PRADO SALDARRIAGA). Tal condicin objetiva
posibilitara que, de no haber perjuicio, la conducta falsaria no deba ser sancionable, porque el
perjuicio slo operara posterior a la consumacin y para trminos estrictos de la sancin penal,
que puede ir desde una exclusin, atenuacin o agravacin de la pena. Que, con la expresin
ser reprimido si de uso puede resultar algn perjuicio, est indicando (verbo puede, facultativo)
que las condiciones objetivas de punibilidad estn en manos del juzgador al momento de
sancionar o absolver la conducta consumada. Finalmente, porque muchos de esos delitos
quedan atenuados en la pena, al no haber un resultado (perjuicio alguno), pero que de ningn
modo significa que el delito no se haya consumado.

b) La tesis contraria, parte, de que las condiciones objetivas de punibilidad, no se condice con la
verdadera naturaleza jurdica de sta, de ser, en la doctrina penal de la teora del delito, una
circunstancia extraa a la accin tpica y a la conducta del dolo del agente, que no integra el tipo,
ni la antijuricidad, ni la culpabilidad, pero que condiciona la pena en algunos delitos sealados por
la ley penal, por razones de poltica criminal y, por ende, extrnsecas a la punibilidad, a cuya
naturaleza no corresponde el perjuicio como resultado de la accin tpica conectado al dolo del
agente, por lo cual tampoco puede ser un elemento objetivo desvinculado al dolo, o al
conocimiento del agente.

En esta lnea, ZAFFARONI ensea que, se pretende que hay elementos objetivos de los que
depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de
conocimiento. Ningn problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad
del delito, porque es algo que no hace al Derecho penal, sino al proceso penal, y que para nada
ponen en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carcter de derecho
penal de fondo, se corre el riesgo (en que caen los autores que les asignan este carcter) de
extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con
una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo
o por la posibilidad de conocimiento en la culpa (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho
Penal. Parte General. T. II, Ediciones Jurdicas, 1986, p. 808). Tambin otros autores, concluyen que
516


la postura sobre condiciones objetivas de punibilidad resulta absurda y aberrante, al
desnaturalizar las categoras penales de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, y, por ende, a
trastocar la teora del delito. Adems, tal planteamiento ha sido expresamente recusado en la
doctrina penal ms autorizada (cf. SEBASTIN SOLER, CARLOS CREUS, JORGE BUOMPADRE,
GIUSSEPE MAGGIORE).

Segn JESCHECK, las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en
relacin inmediata con el hecho, pero no pertenecen ni al tipo ni al injusto ni al de la culpabilidad. Todas
ellas pertenecen a los presupuestos materiales de la punibilidad, pero muestran entre ellas
considerables diferencias puesto que constituyen en parte un grupo especial propio pero, en parte
tambin son similares a los elementos del tipo. A pesar de estas disparidades son tratadas en su
conjunto de acuerdo con el mismo principio: la cuestin de la punibilidad slo depende del hecho de su
presencia o ausencia, pues el dolo y la imprudencia no necesitan referirse a ellas. Esto significa, en
primer lugar, que el autor es punible cuando la condicin objetiva concurre en el hecho o tiene lugar con
posterioridad, aunque cuando no lo conociera, o, en su caso, sino pudo preverla; en segundo lugar,
aquel no puede ser castigado por tentativa cuando ha credo en la existencia o advenimiento de la
condicin objetiva si, en realidad, estaba ausente o no tuvo lugar.

PEA CABRERA F., pone de manifiesto que el ingreso al proceso de insolvencia (derecho concursal) y el
requisito de la presentacin de una querella (accin penal privada), tienen como comn denominador,
que ambos presupuestos condicionan la imposicin de una pena constituyendo verdaderas condiciones
objetivas punibilidad, expresada, en el primero, cuando el sujeto activo se encuentra incurso en un
procedimiento de insolvencia u otro anlogo (209 CP). En cambio, el segundo tambin es considerado
como una condicin objetiva de procedibilidad, es decir, constituye el condicionamiento de la
concurrencia de un requisito previo en la ley- para que la accin penal sea promovida vlidamente.
Asimismo, la excusa absolutoria prevista para los parientes ms prximos del sujeto pasivo en
determinados delitos patrimoniales (hurto y daos), obedece estrictamente a criterios de poltica familiar,
que tiene por finalidad preservar la unidad familiar como clula bsica de la sociedad. En suma, el
merecimiento de pena en estos supuestos se encuentra supeditado a determinadas circunstancias
ajenas al injusto y a la culpabilidad del autor, y en otros el legislador ha considerado conveniente que se
cumplan determinadas formalidades para que la accin penal sea promovida a travs de una
determinada formalidad, prevista en el Derecho positivo, que son de naturaleza procesal. Para MUOZ,
las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin pertenecer al tipo, no es necesario
que se refiera a ellas el dolo o la imprudencia del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por
l. En este sentido, aunque haya concurrido el delito, el legislador niega la necesidad de la pena
(MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Bogot, 1999, 2 edic., p. 134). Ya Jimnez de Asa,
haba adelantado que, las verdaderas condiciones objetivas y extrnsecas de punibilidad son los
presupuestos procesales expresa o tcitamente exigidos en las leyes punitivas; no podemos
considerarlas como una de las caractersticas del tipo que deban ser abarcadas por el dolo del autor
(JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. VII. 1970, Argentina, p.47).
517



c) Jurisprudencia que admite tesis minoritaria- condiciones objetivas de punibilidad. La
Corte Suprema al seguir esta tesis, respecto al perjuicio, en la prctica, no hace sino
confundir a justiciables y operadores del derecho, entre lo que es una condicin objetiva con
la tesis de los elementos del tipo objetivo. Veamos algunas sentencias:

*RN027-2004/1 Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema: En el delito contra la fe pblica es
necesario precisar que el presupuesto infaltable para que se configure la antijuricidad es el perjuicio que
se causa con la utilizacin del documento en cuestin; por ende, al no concurrir elemento substancial
objetivo, es inexistente la condicin objetiva de punibilidad atribuida al encausado Holguin Rivera; en
consecuencia, siendo esto as se tiene que lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a ley.

*R.N. N775-2004/JUNIN/26.10.2004/ Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Considerando:
..Quinto: Que, en relacin a la imputacin por el delito contra la fe pblica falsificacin de documentos-,
se exige en el tipo, que el documento sea introducido en el trfico jurdico y que se cause perjuicio,
considerado esto ltimo como una condicin objetiva de punibilidad, hecho que no ocurri, pues dicho
terreno se encuentra saneado y regularizado conforme se desprende del contrato de compra venta;
fundamentos por los cuales, Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia absolutoria. Ss. GONZALES
CAMPOS, VALDEZ ROCA, VEGA VEGA, BARRIOS ALVARADO, PRADO SALDARRIAGA.

XI. EL PERJUCIO COMO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO

De otro lado, la doctrina y jurisprudencia han establecido que el perjuicio es un elemento del tipo
objetivo. CASTILLO ALVA, aclarando su posicin anterior (condicin objetiva de punibilidad) dice,
que a su juicio, el recurso de la ley que fluye de la frase si de su uso puede causar algn
perjuicio, constituye un elemento integrante del tipo objetivo, cuya utilizacin es propia de la
tcnica legislativa empleada en la construccin de los delitos de peligro, y pretende remarcar la
idoneidad que la conducta de falsificacin (llamada accin falsaria) debe cumplirse para ingresar
al trfico jurdico, afectndolo (en ese sentido la doctrina argentina con SOLER, CREUS). De tal
manera, que aun habiendo falsedad documental, pero sin que concurra, o se encuentre
completamente descartada la eventualidad de causar perjuicio, queda tambin sin efecto alguno
o sin relevancia penal la conducta que recae afectando las funciones del documento: ello sucede,
por ej., con la falsedad intil y falsedad inocua o burda.

La frase si de su uso puede resultar algn perjuicio, indudablemente, es una expresin tpica,
vale decir, integrante del tipo penal. Cuando l se concreta en dao, con mayor razn se da la
caracterstica de tipicidad, sin perjuicio de que pueda originarse otro delito que concurra (material
o idealmente) con el de falsedad documental. No se trata tanto de distinguir lo que es perjuicio
real de lo que es perjuicio posible, sino de precisar este ltimo concepto, ya que en l radica el
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lmite mnimo de lo tpico (CREUS; ob. cit. p, 83). Por su parte, GMEZ seala que no existe
falsificacin sino media algn perjuicio, que pueda ser real o simplemente potencial, siendo que
estas circunstancias que la ley exige, no es, nicamente de carcter econmico; puede ser un
perjuicio moral, poltico o de cualquier ndole, a condicin de que derive de la falsificacin,
directamente. Que el elemento esencial de la falsificacin es el dolo, el que consiste no slo en
tener la intencin de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero, sino, adems, en la de
efectuar la fabricacin o la adulteracin con la conciencia del dao que con el hecho se puede
causar (GMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Argentina, pp, 181).

Tesis mayoritaria: el perjuicio como elemento del tipo

*R.N. N418-2004/LIMA/29.11/1/2004/SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA. VISTOS;
de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo en lo penal; por los propios fundamentos de la
sentencia recurrida; y, CONSIDERANDO: SEGUNDO: Que de autos se tiene que est acreditada la
falsedad de la tarjeta de propiedad vehicular B-188615768 del vehculo con Placa de Rodaje AO-7071 a
nombre del coacusado Manuel Tello Arias, corroborado con el dictamen pericial de Grafotecnia donde
seala que el contenido del citado documento no es verdadero. TERCERO: Que del anlisis de las
pruebas actuadas, se advierte que el encausado Marino Huamn Pillaca utiliz el documento falso como
si fuera legtimo para trasladarse a la ciudad de Nazca, realizndose el comportamiento exigido por el
tipo penal para la consumacin del delito, pues lo realiz conscientemente; que adems, se advierte que
de su uso ha resultado un perjuicio para la agraviada Esther Ria Libera Gerenias, toda vez que, se
pretenda trasladar dicho vehculo de su propiedad fuera de la ciudad de Lima con propsitos
desconocidos. Por tales consideraciones: DECLARARON NO HABER NULIDAD en sentencia apelada, que
condena a Marino Huamn Pillaca por el delito contra la fe pblica uso de documento falsificado- en
agravio del Estado, a Dos aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el
trmino de un ao; le impone treinta das multa a razn de dos soles por da que deber pagar a favor
del Tesoro Pblico; y fija en doscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar el condenado a favor del Estado; y los devolvieron.- Ss. VILLA STEIN. BALCAZAR ZELADA.
CABANILLAS ZALDIVAR. BIAGGI GOMEZ. QUINTANILLA CHACON.

XII. FORMAS TIPICAS DE FALSEDAD

a) Falsedad material. Esta falsedad recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos
de autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite, crendolos, o que
se los modifique, alterando los verdaderos. Ataca, pues, la verdad con el menoscabo de la
autenticidad del documento (CREUS, SOLER). Las caractersticas de esta falsedad son: la
conducta, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir o destruir; el objeto material,
que es el documento sobre el cual la conducta criminal recae, la voluntad del hecho, con
conciencia de la falsedad. Por eso, la falsedad material puede efectuarse, por el hecho de hacer
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un documento falso, en todo o en parte; por adulterar un documento verdadero; y por el de
suprimir o destruir, en todo o en parte, un documento. Esta falsedad material est tipificada en el
art. 427 CP.

b) Falsedad ideolgica. Llamada tambin, ideal o histrica, es la que recae sobre el contenido
ideal de un documento pblico, o sea, cuando en un documento autorizado por las autoridades
legales y por funcionarios competentes, hacen constar hechos o atestaciones que no son
verdaderos. Esta falsedad, se caracteriza por la violacin de la obligacin de declarar la verdad
por parte del sujeto que redacta el documento (cf. BRAMONT A).

c) Diferencias. Las diferencias que subyacen del 427 CP, slo se ven reflejadas en la medida de
la aplicacin de las penas, sin otra trascendencia.

- El carcter pblico, viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u rgano
del que emana su formacin, sea que ste acte en funcin de creador del tenor completo del
documento (expedicin de una sentencia), sea que lo haga en funcin de otorgador de
autenticidad (fedatarios o secretarios). A ello, tiene que unirse las formalidades legalmente
prescriptas, para que est dotado de la autenticidad oficial que los presenta como veraces -
presuncin iuris tantum-, que permite oponerlos erga omnes, mientras la prueba no destruya tal
presuncin. Segn SOLER, es un concepto amplio, que se ha deducido de la doctrina. En este
concepto estn comprendidos los instrumentos enumerados en el art. 235 del Cdigo procesal
civil y art.185 Cdigo procesal penal.

- El concepto sobre documento pblico, viene atado al sistema legal, siendo que, en el caso del
pblico (como objeto jurdico), el referente expreso es el derecho civil y no penal: son aquellos
que con las formalidades legales, autorizan a los funcionaros pblicos o quienes, sin serlo, se
hallan legitimados por el derecho vigente para actuar como tales. Por eso, cuando el 235.2, del
Cdigo procesal civil dice, segn la ley de la materia, ha de entenderse, ampliamente, hasta
comprender la ley penal en sentido material, ya que la proteccin de la fe pblica no impone la
necesidad de restringirla. Con ello se refleja la tesis amplia de la doctrina, frente a las otras que
restringen el concepto de documento pblico. Por ende, la mayor amplitud del concepto penal
respecto del civil, es porque aqul tambin comprende lo instrumentado por el cdigo civil (actos
jurdicos lcitos), y todos los hechos y actos en cuya virtud comienzan o terminan las relaciones
de derecho de cualquier ndole. En los documentos pblicos extranjeros, no interesa mayormente
el lugar del otorgamiento del documento pblico, ya que el extendido fuera del pas puede tener
valor en la Repblica como, analgica y civilmente, se tiene con el exequator (2102 Cdigo civil).
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La cuestin slo se presentara -para algunos- respecto a los pasaportes diplomticos, pero, la
jurisprudencia ha sealado que son documentos pblicos.

- El documento privado, es aquel que las partes otorgan por s solas, sin intervencin de ningn
funcionario pblico, y para los que no hay forma alguna especial, pudiendo las partes formarlos
en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms convenientes, como autoriza el
ordenamiento civil. En suma, se tratara, pues, de un concepto residual, aunque algunos autores
no lo consideren as, sino ms bien como forma autnoma sobre la base de descripciones de la
ley civil. Segn el 236 del Cdigo procesal civil, documento privado es el que no tiene las
caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento privado no
lo convierte en pblico.

XIII. CONSUMACIN

La consumacin, se da cuando el documento es puesto en uso. Normalmente, la misma falsedad
(sobre todo cuando recae sobre documentos pblico) puede sealarse ya como un menoscabo
de la fe pblica en cuanto se ha deformado el documento que la lleva. Pero ese efecto no es
tpicamente suficiente. La ley y jurisprudencia, exigen que a esa eventual lesin abstracta se
sume la lesin concreta. La posibilidad de perjuicio de otros bienes jurdicos (distintos de la fe
pblica), puede ser de variada naturaleza (patrimonial, moral, poltica) y pertenecer a un tercero,
es decir, tienen que ser de titularidad de alguien que no sea el agente de la falsificacin.

Para algunos autores, la consumacin no es exactamente igual en todos los casos: cuando recae
sobre un documento pblico, con la sola accin de creacin total o parcial o con la adulteracin,
surge la posibilidad del perjuicio; y cuando se trata de documento privado, con su utilizacin, pues
slo con ella nace la posibilidad de perjuicio, como cuando el documento se presenta en juicio o
cuando, antes de ese momento, al entregar al mandatario ignorante de la falsificacin para que lo
presente. Por eso, la jurisprudencia ha sealado, que no se configura el delito de falsificacin
cuando el documento privado falsificado no ha salido de la esfera privada del agente. Para
URTECHO y otros, el tipo penal del 427, da lugar a interpretaciones ambiguas, por lo que, para
una mejor compresin, nos remitimos a lo ya comentado sobre el perjuicio, si es un elemento del
tipo penal o una condicin objetiva de punibilidad.

Unin consumativa

La doctrina, tambin habla de la unificacin consumativa. Hay criterios como los del uso, que
unifican, en los hechos, la consumacin de la falsificacin de los documentos pblicos y
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privados. Empero, tal criterio tiene detractores, quienes sealan que por la forma los documentos
pblicos portan fe pblica. Que en los documentos pblicos la situacin es distinta; habiendo
sido jurdicamente admitida su oponibilidad a cualquier tercero, el valor de sus efectos aparece
con su misma existencia y, por lo tanto, ya desde ese entonces esos efectos se manifiestan,
aunque no se los haya hecho valer mediante una invocacin especfica: aqu se pasa por alto
que la ley exige que a esa lesin abstracta se sume la lesin concreta del perjuicio de otros
bienes jurdicos; en tanto que, un documento privado al portar fe pblica reclama confianza en
sus signos, respecto de las personas sobre las cuales puede producir o por medio de las cuales
va a producir sus efectos; a ellas est enderezado el engao constituido en la errnea creencia
de la autenticidad verdadera del documento. Pero, para que esa confianza penetre en la rbita
de la realidad, no basta con la existencia del documento falso; es imprescindible que ste haya
comenzado a funcionar, a manifestarse en la esfera de los que pueden verse afectados por la
relacin jurdica que representa. Siendo as, los terceros extraos no le deben ninguna confianza
ya que a ellos no los podr afectar.

En la falsificacin de documentos privados, la doctrina seala que es imposible la tentativa,
porque todo lo que est antes del uso, slo puede ser apreciado como acto preparatorio impune
y, en general, antes ser cualquier especie de documento, puesto que frente al delito
imperfecto, sera imposible determinar si el documento que se intentaba falsificar hubiere tenido
o no la idoneidad para originar un peligro real o potencial. Para una mejor toma de posicin, y
dado que segn URTECHO el 427, lleva a interpretaciones ambiguas, nos remitimos a lo
comentado sobre si el perjuicio es un elemento del tipo penal o una condicin objetiva de
punibilidad.

XIV.TIPICIDAD OBJETIVA

a) El autor. Es la persona natural (tambin jurdica, para algunos) de la cual procede la
manifestacin de voluntad materializada en el documento (nombre, firma, rbrica y huella
dactilar); puede estar o no identificado, o individualizado. El nombre contiene tanto el prenombre
como los apellidos. Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre o seudnimo (art.
19, 32 Cdigo civil), como, el sin duda Pablo Neruda, seudnimo con el que se identificaba
Guillermo Neftal Reyes Basoalto, o de los Papas del Vaticano, Po, Juan.

Ms all de las tesis en pro y en contra -sobre la falta de la firma-, la doctrina admite, que es
suficiente que el autor sea reconocible. Se parte de que el autor debe firmar el documento;
empero, si en un oficio o carta no lo est, el documento no deja de ser tal, aun siendo annimo,
puesto que la prueba ira para identificar al autor, y luego probar y sancionar; en la no
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identificacin, no sera prueba real, porque la carta annima no vale en cuanto papel y tinta, sino
en cuanto corporizacin del pensamiento; cosa distinta es el valor probatorio, pero, de que puede
servir como prueba, es indudable: ej., lo que ocurre con los annimos extorsivos o de denuncias
(Ocma). La participacin, por principio, puede sostenerse que es posible en cualquier grado,
salvo cuando se realice mediante la utilizacin del documento, pues, en ese caso se dara la
punibilidad autnoma (427 y 428, prrafos segundos).

b) El documento era irreproducible oralmente. El avance tecnolgico, reproduce oralmente una
atestacin documentaria, pero aun as, dicha reproduccin no es un testimonio, sino un
documento. Sin embargo, ya no es posible hablar en trminos absolutos de irreproductibilidad
oral. El documento es una expresin de voluntad (generalmente sin solemnidades), como el
testamento (la voluntad de testar), la letra de cambio (voluntad de pagar); por el contrario, un
testimonio, es un relato de hechos derivado de un interrogatorio, rodeado de garantas y
solemnidades.

c) Criterio del uso y perjuicio. Debe resaltarse, que en el proceso de tipificacin conductual (los
dos casos de falsificacin del 427), el momento consumativo requiere del uso y perjuicio.

d) Criterios jurdicos vinculantes. Hay varios, vinculados al concepto documento: i) los conjuntos,
cuando de forma conjunta varios de ellos adquieren el carcter de medios de prueba (declaracin
de pensamiento): ej., un padrn electoral; ii) el problema de las copias y fotocopias, en la medida
que lo que prueba es el original; la fotocopia no tendra funcin probatoria, siendo que, la
alteracin de una fotocopia puede constituir un engao pero no un delito de falsedad documental.
BACIGALUPO, cita las STSE, del 26.5.73, y STS del 7.10.91, por las cuales, se asigna a la
fotocopia carcter de documento, en tanto que, nuestro Cdigo procesal civil y Cdigo procesal
penal, sealan que las fotocopias legalizadas son consideradas documentos; iii) documentos
intencionales y documentos causales, cuando hayan sido especialmente confeccionados para
constituir prueba, o hayan devenido medios de prueba.

e) Caso de los signos probatorios. Segn BACIGALUPO, con la Casacin STE N486-96/1997,
Espaa tom posicin estableciendo, que las matrculas de vehculos renen todos los
elementos que definen a los documentos, puesto que corporizan una declaracin de la autoridad,
que por su forma inconfundible, permite reconocer a su emisor y resultar apropiada y destinada a
probar, tanto el registro del vehculo como la autorizacin para circular. Dicha sentencia,
implcitamente, recoge el criterio del Tribunal Supremo Federal Alemn, en cuanto considera
documento a los signos probatorios, y, que el nmero de placa de un vehculo, firmemente
adherida al objeto mismo, tambin debe considerarse documento.
523



f) Inteligibilidad del documento. La inteligibilidad est referida a la posibilidad de que sea
comprendido por el lector; la actitud para determinar la conviccin de su eventual destinatario y
real contenido; la relevancia jurdica, esto es, que sea determinante para el nacimiento,
conservacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica o de un derecho; adems debe
tener la idoneidad suficiente para probar un hecho (veracidad); la determinabilidad o mencin de
su autor, circunstancia que conecta directamente a la autenticidad del documento (BRAMONT /
GARCA CANTIZANO).

Para el Derecho penal moderno, esto resulta claro, porque nadie postula un derecho penal de
autor, y los autores especiales slo pueden ser caracterizados por deberes especiales. En esta
falsedad, hay una forma autentica y un contenido falso. No slo vincula a los funcionarios
pblicos y a los documentos expedidos por stos, sino tambin a los particulares como en el 427
CP. Pero claro, slo es posible en los documentos pblicos ya que son los nicos dotados de fe
pblica respecto de los hechos en ellos referidos como ocurridos ante el funcionario pblico, y por
tanto, oponible erga omnes, a diferencia de los documentos privados, que slo son oponibles a
las partes que lo han suscrito. Ello significa, que un eventual perjuicio de esta falsificacin, puede
extenderse a terceros que nada pueden haber tenido que ver con el documento, atacando de ese
particular modo la fe pblica (cf. por todos, BACIGALUPO, CREUS).

Muchos sostienen, que segn las tendencias modernas, resulta insostenible el concepto de fe pblica
como un bien inmaterial de carcter colectivo, y por ello conceptan que el objeto jurdico de la falsedad
debe ser el trfico jurdico, esto es, la interrelacin en la que se crean, modifican o extinguen relaciones
jurdicas. MAURACH, afirma que a la naturaleza del bien jurdico la debe preceder una serie de
condiciones permeables al entendimiento de los asociados en sus relaciones con el derecho. En dicho
orden, lo relevante no es slo la prueba, a la que previamente se le ha fijado un valor, sino el trfico
jurdico, a que se ve sometida dentro del contexto local y universal, el cual impone seguridad ante
ciertos objetos y confiabilidad en las manifestaciones de determinados particulares o intraneus, en
relacin con derechos propios o de terceros. La proteccin del bien jurdico, debe estar en consonancia
con el atentado o lesin que genera el delito, pues, no puede constituir una legitimidad metafsica sino
de un valor concreto, resultado de una realidad social. De tal suerte, el amparo que se otorga a los
medios de pruebas cuando se ocupa de la creacin de conductas que pueden lesionar la confianza en
el trfico jurdico, es cada vez ms especfica y dinmica, sin soslayar que, dentro del campo probatorio,
su realidad y existencia viene igualmente transformndose merced a las tecnologas modernas
incorporadas al acto de documentar; los sistemas electrnicos permiten mayor operabilidad, seguridad y
eficiencia, lo cual denota que el concepto de medio de prueba encuentra su mxima expresin en la
proteccin legal a estos instrumentos (cf. por todos, VIVEROS CASTELLANOS).

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g) Definiciones modernas de documento. El impacto de las nuevas tecnologas en el mundo
actual ha precipitado en la legislacin comparada a una acentuada tendencia a incluir una
definicin de documento en el cdigo penal, lo suficientemente ampliada como para abarcar
situaciones distintas al modelo tradicional del soporte escrito. La digitalizacin de la informacin
como nuevo paradigma de la evolucin tecnolgica ha puesto en evidencia la necesidad de
instrumentar un nuevo concepto legal de documento: el documento digital, que actualmente
aparece en el novedoso art. 78bis del Cdigo penal argentino, incorporado por la Ley 25506, la
que est enmarcada en los lineamientos de las ms modernas legislaciones de Europa y
Estados Unidos en materia de firma digital y documento electrnico, que introduce la
equivalencia expresa entre firma y documento digital con sus anlogos en papel (BAIGN /
TOZZINI, citados por URTECHO; ob, cit, p. 191).

Por eso, se dice que los conceptos tradicionales de documento han variado, por no decir
devenido en caducos, debido a las revoluciones tecnolgicas. Entonces, no debe limitarse la
prueba documental a papeles y palabras escritas, aunque la forma escrita siga siendo la ms
caracterizada. Los documentos, han de referirse a hechos relevantes, jurdicamente, destinados a
servir de prueba; deben nacer con la finalidad de dar fe sobre la verdad de un hecho.

El valor probatorio puede ser adquirido despus, como cuando, Juan le escribe a Pedro
dicindole que Sonia es su mujer, y, sta despus lo demanda por reconocimiento de un hijo; el
destino de la carta, cambia. Igual, una carta de amor sin relevancia jurdica, puede, sin embargo,
servir para probar una violacin sexual o una muerte. El requisito probatorio -del documento-, no
es pues connatural, sino potencial y sobreviniente. En esa lnea, CHOCANO anota: una flecha
de trnsito tiene ms claridad y determinacin que cualquier forma escrita, puesto que indica la
direccin de trnsito de manera inteligible, por lo que no puede dudarse de su condicin de
documento. Como prueba personal, tiene valor propio e independiente de quien lo ha emitido, en
cuyo sentido vale como prueba real o material; no es la persona lo que interesa sino la materia
que contiene.

No obstante ello, la doctrina expresa dudas acerca de su carcter escrito, a su individualizacin, a
su inherente relevancia jurdica, as como a su irreproductibilidad oral. Lo que importa es, que el
pensamiento adquiera cuerpo, y esto puede hacerse, mediante grafitis, dibujos, escultura,
holograma. Un documento puede, incluso, estar contenido en un papel, disket, CD, USB, video,
filmacin, correo electrnico, internet; ser ledo, odo y visto (CHOCANO NUEZ, Percy. Teora
de la Prueba. Idemsa, Lima, 1997).


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XV. TIPOLOGA DE DOCUMENTOS

a) Documento pblico

El carcter pblico del documento, viene determinado por la esfera en que se produce y por el
sujeto u rgano del cual emana su formacin, sea que ste acte en funcin del creador del tenor
completo del documento, sea que lo haga en funcin de otorgador de autenticidad, como los
notarios, fedatarios, secretarios judiciales; a ello tiene que unirse la observancia de las
formalidades legalmente prescritas para que est dotado de la autenticidad oficial que los
presenta como veraces con una presuncin iuris tantum, que permite oponerlos erga omnes,
mientras la prueba no destruya esa presuncin (CREUS / BUOMPADRE). En el concepto,
quedan comprendidos: los documentos enunciados en el 427 y 433 Cdigo penal, que equiparan
a documento pblico, el testamento olgrafo y cerrado, los ttulos valores y los ttulos de crdito
trasmisibles por endoso o al portador; los del 185 Cdigo procesal penal; los del 234 y 235
Cdigo procesal civil; y, todos los que otorgan o refrendan los funcionarios pblicos o quienes
desempean oficios pblicos, dentro de la esfera de su competencia (Notarios).

b) Documento como prueba escrita

Desde la Edad Media, las pruebas escritas se han usado como principal medio para dar certeza
a las transacciones jurdicas. Las exigencias del comercio, negocios financieros y necesidad de
contar con pruebas fiables de los contratos, produjeron un extenso uso de los documentos en la
vida cotidiana y tambin en los procesos judiciales. La prctica fue creando varios tipos de
documentos conforme a esas necesidades y de acuerdo con los rasgos institucionales y la
evolucin de cada sistema. La creciente importancia de esta prctica fue reconocida en el
Derecho sustantivo y procesal. Si bien en el contexto procesal las cosas son un poco ms
sencillas, puede resultar til hacer un par de observaciones generales acerca del concepto de
documento o prueba documental (conceptos variables). En algunos sistemas se mantiene una
definicin muy amplia, segn el cual un documento es cualquier cosa que represente un hecho,
independientemente de la naturaleza de la cosa que tenga esa funcin. Por lo tanto, este
concepto incluye documentos escritos, documentos no escritos (como los registros
computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de representar un hecho, como
pinturas, videos, grabaciones en cinta, etc. Para otros, el concepto de documento es menos
inclusivo y equivale al concepto tradicional de documento escrito. En tal sentido, un documento
se define como cualquier escrito que represente un hecho o que contenga una declaracin
acerca de un hecho. Cualquier otra cosa, aunque represente un hecho, no es un documento en
sentido estricto. Por otro lado, la tendencia que parece imperar en los sistemas de common law,
526


y en particular en Estados Unidos, es considerar las pruebas documentales no como un tipo
especial de pruebas, sino como un caso del concepto ms amplio de prueba real o demostrativa.
Se debe tomar en consideracin, sin embargo, que un documento escrito puede ser utilizado de
dos maneras diferentes: cuando se usa como una manera de expresar algunos enunciados,
tiene una funcin representativa en relacin con sus contenidos; en esas circunstancias, el
documento cumple una funcin similar a la de las pruebas testificales, dado que expresa el
pensamiento de alguien con respecto a algo; y cuando se emplea como un objeto material (como
una cosa que lleva una inscripcin), es un medio de prueba real en sentido estricto, porque es la
propia cosa material la que se usa como prueba, no las declaraciones (TARUFFO, Michele. La
Prueba. Edit. M. Pons, Madrid, 2008, p. 75-76).

- Documentos oficiales o pblicos

La regulacin de las pruebas escritas, sigue patrones diferentes en los sistemas del civil law y en
los de common law. Los primeros, se ocupan de las pruebas escritas, sobre todo, para
determinar el grado de valor probatorio que es tpico en cada clase de documento, y con detalles
incluidos en los cdigos sustantivos. Los segundos no consideran especficamente el valor
probatorio de los documentos, porque, como ocurre con cualquier otra clase de pruebas, las
pruebas escritas se dejan a la valoracin discrecional del juzgador. En el civil law, el problema
principal es la distincin entre escrituras o documentos pblicos u oficiales y escritos privados. Un
documento pblico, es un documento escrito que ha sido redactado por un funcionario o por
alguna otra persona a quien se ha conferido la funcin oficial. El documento debe ser redactado
en el cumplimiento apropiado de esa funcin y de acuerdo con los procedimientos especficos
regulados por el derecho. El valor probatorio (especial y fuerte) de los documentos pblicos,
tienen, por lo general, un efecto vinculante para cualquiera y en particular para el tribunal;
empero, este tipo de valor se atribuye a las declaraciones del autor de la escritura, los hechos
percibidos por l, las firmas de las personas y la fecha del documento. En general, el valor
probatorio formal del documento cubre lo que el documento dice; esto es, las declaraciones
hechas por su autor. Ese valor no abarca la verdad de ningn otro enunciado, ni de las partes ni
de ninguna otra persona que se registre en el documento. Si falta alguno de los requisitos
jurdicos, el documento puede ser usado como un escrito privado siempre y cuando tenga las
caractersticas exigidas para los documentos privados (TARUFFO; y la cita que hace de los
cdigos civiles, francs, belga, italiano. Ob. cit. p. 76).




527


b) Documento privado

Por va de exclusin (de los pblicos), los documentos privados son aquellos que no tienen
cualidades de documentos pblicos, pero, siempre que tengan la cualidad de documento a
efectos penales y produzca efectos en nuestro ordenamiento jurdico (cf. MUOZ CONDE).
Segn el 236 Cdigo procesal civil, documento privado es el que no tiene las caractersticas del
documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en
pblico. En tal sentido, se tendrn como tales, los contratos, boletos de viajes, facturas de pago,
etc. Es ms, los documentos privados son los confeccionados por los particulares, sin mayores
requisitos y solemnidades. A esta clasificacin se le llama formal, la ms difundida y la que da
primaca al criterio subjetivo del inters. En general, el rasgo distintivo de los documentos
privados es la firma de la parte o de las partes que aparecen como los autores de la transaccin
consignada en el documento (URTECHO; ob. cit., p. 197).

Slo, tericamente, la legislacin y doctrina comparada otorga un tratamiento distinto a los
documentos pblicos y a los documentos privados, siendo que slo se impone una mayor
sancin a la falsificacin del documento pblico, sancin que sirve tambin para delimitar la
tipicidad o el objeto de proteccin de una modalidad o clase de falsedad documental material,
como la falsedad ideolgica (428 CP).

El valor probatorio de los documentos privados, algunas veces est regulado jurdicamente,
principalmente cuando estn firmados. En otros casos, la norma establece que la persona que
firm el documento sea considerada jurdicamente como la autora de las declaraciones que ah
se asientan. Este tipo de autora se considera cierta, vinculante e irrefutable. No obstante, este
valor probatorio especial slo abarca la conexin entre el signatario y las declaraciones incluidas
en el documento; no ampara el valor de la verdad de tales declaraciones. En ocasiones, el valor
probatorio de un documento privado firmado, se toma como equivalente del que tiene un
documento pblico entre las partes que lo firmaron: se da este valor probatorio del primero, slo
cuando la autenticidad de la firma queda garantizada por la aplicacin de mecanismos
especiales, estipulados por el derecho precisamente para establecer la autenticidad de las firmas
(cf. arts: 416 Cdigo Procesal Civil alemn; 2702 Cdigo civil italiano; 294 Cdigo procesal civil
austriaco; 1322 Cdigo civil francs).

Para la jurisprudencia espaola, se trata de una definicin con relevancia probatoria negativa y sin una
enumeracin legal de documentos privados. Es una definicin negativa o residual, esto es, por exclusin
de los documentos pblicos. El elemento definitorio del documento privado es la ausencia de funcionario
pblico o de persona que tenga atribuida legalmente la facultad de dar fe. Han sido definidos como
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aquellos que las partes extienden por s o a lo sumo en presencia de testigos, pero sin la intervencin
de funcionario pblico que los autorice prestndoles autenticidad. Asumiendo el riesgo que toda
clasificacin comporta, podemos agruparlos en dos categoras: documentos bilaterales (dispositivos),
que contienen un negocio o acto jurdico (se reconocen, porque suelen decir: el documento privado,
legalmente reconocido, tendr el mismo valor que la escritura entre los que lo hubieren suscrito y sus
causahabientes); y documentos unilaterales, suscritos nicamente por una parte, que si bien contienen
actos jurdicos dispositivos (ej., testamento olgrafo), las ms de las veces son documentos
testimoniales, a veces ni siquiera firmados. Los papeles privados a los que se refiere el art. 1228
Cdigo civil espaol, son los de ndole estrictamente particular o domsticos, que son los que se forman
y se conservan por el interesado, siendo su finalidad el de mantenerlos consigo, distintos de los
documentos privados propiamente dichos, los cuales se crean para el trfico jurdico o interrelacin
entre personas, es decir para tener publicidad (STSE: 6.4. 2001).

c) Documento falso y documento apcrifo

Lingsticamente, se distingue entre documento apcrifo y documento falso, siendo que, por
documento apcrifo se tiene al no autntico, que no hay razn para que se crea en l, en tanto
que, documento falso quiere decir que se ha hecho contra la ley, que es una infraccin al
Derecho. Por consiguiente, lo apcrifo es contra la autoridad histrica; lo falso contra la autoridad
civil. En el lenguaje jurdico, parecera que un documento no podra ser falso sin ser apcrifo,
puesto que la falsedad requiere la negacin o la deformacin de lo histricamente verdadero;
pero esa misma advertencia nos indica que si lo apcrifo engaa sobre el origen, lo falso si bien
tambin puede engaar sobre el origen, fundamentalmente, se refiere al contenido; por eso, no
todo documento apcrifo tiene necesariamente que ser falso, as como pueden aparecer
documentos que, sin ser propiamente apcrifos, son falsos.

d) Significacin actual y jurdica del documento

Para SOLER, el documento para serlo, tpicamente -en estos delitos-, debe tener una
significacin jurdica actual, o sea, tiene que producir o ser capaz de producir efectos jurdicos ya,
por constituir la prueba de un acto ocurrido y por medio del cual se hayan extinguido
obligaciones, facultades, ya, por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el
futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro sujeto. Todos tienen que ser efectos jurdicos
actuales, de los que alguien puede prevalerse para reclamar algo o ejercer la defensa de un
inters. Por ende, no ser documento en el sentido de los tipos penales, los que slo tienen un
valor histrico (SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. T.V, parg.154-II).

529


Segn CREUS / BUOMPADRE, la doctrina ha sido unnime en torno al pensamiento de que,
nicamente, es documento falsificable el que est destinado a producir algn efecto jurdico como
prueba de un hecho o de la expresin de una determinada voluntad con relevancia jurdica. Este
destino probatorio -del documento- se ha presentado como indispensable para que se le
considere objeto de estos delitos, y, en principio, se ha considerado que tal exigencia se infiere
del requisito tpico de la posibilidad de perjuicio determinada por la conducta falsaria, aunque, las
reformas introducidas ltimamente en Espaa hayan cambiado algunos conceptos sobre ellas.
De lo expuesto, se ha deducido que la funcin probatoria del documento puede serle atribuida en
su mismo nacimiento o insertrsela con posterioridad, acudiendo a la virtualidad que posee su
representatividad para acreditar lo pasado.

e) Genuino, autntico, inautntico

- Genuino, es cuando existe conformidad entre lo escrito y su autor (criterio de pertenencia); an
cuando tenga por contenido datos falsos, ello no destruye su calidad de genuino, como, cuando
Juan escribe a Carla afirmando falsamente que Pedro es terrorista: tal documento,
intrnsecamente podr contener afirmacin falsa, pero respecto de la pertenencia a Juan, es
genuino.

- Autnticos, son aquellos expedidos con todas las solemnidades que imponen fe a todas las
personas, inclusive al juez, cuya eficacia probatoria no podra ser impugnada libremente, porque
requeriran de un proceso especial de nulidad. Una partida de nacimiento, no puede ser negada;
la seguridad jurdica impone la necesidad de esta caracterstica, de la autenticidad, como punto
de partida. Sin embargo, se afirma que la autenticidad no sera absolutamente irrefutable, puesto
que en la realidad, ocurren tantas cosas, como que muchos Notarios son acusados por
falsificacin de documentos. La autenticidad, es la verdad extrnseca e intrnseco material; as, un
billete moneda, tiene el carcter de verdad extrnseca, porque ha sido expedido con las
formalidades de ley, pero, tambin tiene que ser intrnseco y materialmente verdadero; por esa
razn, la falsificacin de moneda no podr ser falsedad ideolgica, sino material.

- Inautnticos, son los que tambin inspiran fe pblica, pero pueden ser impugnados libremente a
travs de cualquier prueba o contraprueba.





530


f) Por su finalidad

- Declarativos o intencionales: su objeto es producir efectos jurdicos; sin embargo, existen otros
que no lo son, por no ser partes integrantes del trfico jurdico, como los documentos narrativos -
sobre hechos reales o imaginarios- o los documentos cientficos;

- Accidentales o casuales: los que no siendo elaborados con la intencin de servir de prueba,
forman parte de dicha categora, dada las repercusiones jurdicas que el texto traiga consigo:
caso de la carta de amor que Pedro le enva a su novia Sandra dicindole que matara a Carlos si
ste le sigue acosando: la intencin especfica es de trasmitir un sentimiento especial, lejos de
imaginar que la misiva desfilara ms tarde como prueba en una investigacin criminal por muerte
de Carlos.

g) Valoracin

El documento aunque sea autntico, no es prueba absoluta de la existencia real de un hecho. No
es prueba plena, bajo el sistema inquisitorial, ni de certeza absoluta, en el acusatorio adversarial,
porque, siempre es posible que se le oponga otra prueba. Ello no quiere decir que no pueda
generar certeza o poder de probabilidad. Por eso, la veracidad del documento exige tres
condiciones:

- Verdad grfica del texto, esto es, correspondencia entre el texto que aparece escrito y lo que
realmente se escribi (menos la firma); cuando no lo hay, se habla de falsedad grfica textual.

- Verdadera identidad del autor: es la correspondencia entre la persona que aparece como
firmante del documento -sea como simple interviniente o como autora-, con la persona que
realmente lo firm y extendi. Si quien aparece como firmante no lo firm, existe una falsedad
personal, lo que puede darse por quien estampa la firma simulando la de otra persona, o porque
la firma verdadera puesta originariamente, posteriormente fue falsificada;

- Correspondencia, de lo que est escrito con lo realmente existente, ocurrido o dicho: esta
caracterstica se llama verdad intrnseca, y se ve cuando existen hechos que aparecen
comprobados en su materialidad. Cuando la verdad no aparece as certificada se considera
verdad ideal (declaracin de una deuda que consigna el Notario confiando en la palabra del
testador): son situaciones no comprobadas, o, cuando el funcionario enuncia una opinin
personal. Esta diferenciacin da lugar al concepto de falsedad material o falsedad ideolgica.

531


h) Otras tipologas

Doctrinalmente, son mltiples las clasificaciones -de documento-, por lo que, sin ser exhaustivos
y desde la perspectiva del derecho probatorio, se destaca las siguientes: i) por el soporte
empleado: documento escrito, audiovisual, informtico, electrnico; ii) por su autor: se distingue
entre documento pblico y privado, entre documento autgrafo y hetergrafo; y entre documento
indubitado o incontrovertido, legtimo, legalizado y autntico; iii) por su forma: ad solemnitatem
(escrituras pblicas o documentos pblicos; tambin alcanza la solemnidad a los actos orales
como el matrimonio, testamento olgrafo, la declaracin del testigo bajo promesa de decir la
verdad), o, ad probationem (no precisan de una forma como requisito de existencia); iv)
documentos pblicos, en atencin a su forma de aportacin: documentos pblicos originales;
copias fehacientes, confeccionadas a partir del original y por el mismo funcionario que redact el
original o sujeto habilitado al efecto; copias simples, expedidas a partir del original; fotocopias, a
partir de su original o de cualquier otra copia simple mediante mecanismo de reproduccin.

XVI. FUNCION DOCUMENTAL

Para BACIGALUPO, son funciones documentales:

a) La funcin de perpetuacin. Tal funcin es aquella manifestacin del pensamiento y de la
voluntad que, contenida fsicamente en un objeto material (documento), se prolonga en el tiempo
(verba volant, scripta manent). Tal declaracin, as perpetuada, permite diferenciarlo de otras
evidencias sensibles que no contienen ninguna declaracin de pensamiento, como los rastros de
sangre sobre el suelo, o lo que se escriba en la arena de una playa dado que la permanencia de
la misma no est vinculada al objeto en el que se le expresa: la remocin de esa escritura no
constituir accin tpica de falsificacin documental. Tradicionalmente, se ha destacado la
preponderancia frente a los dems medios de prueba. Segn DEVIS, el documento es ms fiel
que la memoria del hombre y ms seguro que un conjunto de indicios o testimonios (DEVIS
ECHANDIA, Hernando. Teora de la Prueba Judicial. T. II, p. 512).

b) La funcin probatoria. Est relacionada con su eficacia probatoria; no es fcil imaginar otra
relevancia fuera de sta. El documento slo prueba que la declaracin se ha hecho; no prueba,
en principio, la veracidad del contenido de la declaracin de pensamiento, salvo cuando la ley as
lo determine (declaracin de un funcionario pblico en documento pblico); la naturaleza de la
obligacin o derecho que el documento da constancia, es irrelevante. La capacidad especial que
se atribuye al documento, es porque al registrar hechos pretritos, permite al operador jurdico
532


reconstruir lo realmente acaecido (libre apreciacin probatoria, del sistema de la sana crtica). Y,
es que, a travs del documento se puede acreditar un acto, hecho o negocio jurdico.

La eficacia probatoria, ser distinta en funcin de tratarse de un documento dispositivo o de un
documento testimonial. Los primeros, en la medida que regulan relaciones inter partes, producen
sus efectos normalmente al margen del proceso y cuando se aportan en juicio gozan de eficacia
privilegiada en los extremos cubiertos por la fe pblica. Los segundos, en la medida que recogen
un dato o saber -en relacin con un acto o negocio jurdico-, pueden tener una finalidad
esencialmente probatoria, siquiera sin el carcter de prueba tasada, sino sujeta a la libre
valoracin judicial (SERRA DOMINGUEZ, M. La Prueba Documental; ob. cit. pp. 232, 233).

c) La funcin de garanta. En cuanto el documento permite su atribucin a un autor determinado.
Ello se manifiesta particularmente en los documentos pblicos, pues, por ej., la eficacia de la fe
pblica Notarial se extiende, por imperativo legal, a la identidad de los fedatarios y dems
personas que, en su caso, intervengan en ella.

Un documento pblico, es un documento autntico en la medida que permite atribuir una
declaracin de voluntad o conocimiento a una determinada persona. Y, con respecto al
documento privado -caso de no ser impugnado-, se ha equiparado su fuerza probatoria a la de
los documentos pblicos, por lo que tambin cumplir idntica funcin de garanta.

Una de las cuestiones que ha dificultado la aceptacin del documento electrnico como medio de
prueba, es la identificacin del suscribiente, pues, la firma manuscrita permite identificar al autor,
pudiendo generarse dudas respecto al remitente o interlocutor de un documento electrnico. Esta
funcin, es la que permite al tenedor del documento gozar de los derechos legtimos en l
contenidos. Slo puede existir un documento si prueba contra alguien conocido. A estos fines, el
documento no necesita ser escrito de propia mano, menos que est firmado necesariamente
331
.

d) Funcin constitutiva. Para algunos autores -excepto BACIGALUPO-, en ciertos casos el
ordenamiento jurdico exige, como requisito ad solemnitatiam, la forma documental para
determinados actos o negocios jurdicos. El documento puede revestir la doble naturaleza de
medio de prueba y formalidad esencial del negocio, tal como sucede, para los actos y contratos
que deben recogerse en documento pblico (hipoteca). Se trata de una funcin extraprocesal, en
cuanto determinante del nacimiento de un acto o negocio jurdico, pero con proyeccin procesal y
trascendencia probatoria, cuando despus de su formacin el documento es aportado al proceso.

331
BACIGALUPO; ob. cit. p. 24.
533


Las ventajas del documento escrito se han resumido en su fijeza, siendo fcil de comprobar
cualquier modificacin, su permanencia en el tiempo y su inequivocidad. Frente al testigo, que es
la vox viva, est la del documento que es la vox morta (MUOZ SABAT, LL. Tcnica probatoria;
ob. cit. p. 393).

XVII. FALSEDAD Y FALSIFICACIN

Segn BRAMONT ARIAS (h), la falsedad es toda alteracin de la verdad. De all que la nocin
que puede darse de la falsedad es negativa: falsedad es lo que va contra la fe pblica. La
falsedad, es cualidad o condicin de falso, sea material o personal; en tanto que falsificacin es
accin o efecto de falsificar; es adulterar, corromper o contrahacer un cosa material. As, se dice,
Pedro falsific un documento, no que lo false; en esencia es una imitacin de lo autntico, de lo
genuino. La falsificacin supone la falsedad, al paso que la falsedad, no identifica la falsificacin:
la una es el gnero, la otra especie. La falsedad, se comete sin necesidad de la previa existencia
de un documento u objeto verdadero, que mediante ciertos procesos se altera, y al alterarse se
falsifica; indica la comisin de un hecho o acto en el que no se expresa la verdad, sino que a
sabiendas se emiten conceptos no verdaderos; al paso que la falsificacin no se produce sin ella.

As, la falsificacin material, puede ser la alteracin del contenido de un documento; y, la falsedad
ideolgica, la redaccin de ese mismo documento, haciendo constar declaraciones distintas a las
realmente hechas. La primera, recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de
autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite crendolos o que se
los modifique alterando los verdaderos. Ataca, pues, la verdad con el menoscabo de la
autenticidad del documento. Se habla de dos tipos de falsedad: la propia, cuando el sujeto activo
hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero; la impropia, hecha por
cualquier persona, bastando para ello usar un documento falso o falsificado (privado o pblico).

En la falsedad ideolgica, la accin recae sobre el contenido ideal de un documento pbico, o
sea, cuando en un documento autorizado por funcionario legalmente competente, se hacen
constar hechos o atestaciones que no son verdaderos; se caracteriza por la violacin de la
obligacin de declarar la verdad por parte del que redacta el documento.

XVIII. FINALIDAD DOCUMENTAL

a) Las instrumentales: estn destinados a dar fe pblica de la formacin o existencia del
documento, partiendo de la competencia funcional asignada al servidor pblico, produciendo
efectos erga omnes, como los asientos registrales de la SUNARP.
534



b) Las no instrumentales: constituidos por los smbolos o imgenes que, segn la ley, se
equiparan a los documentos (mapas, planos, fotografas, aerofotografas, cartografas).

c) Las certificaciones: expedidas por servidores pblicos, con el objeto de dar fe de la existencia
de otros documentos o certificando determinados hechos, como estar matriculado en una
universidad pblica. Sern documentos de certificacin original, cuando por ej., el Notario da fe,
bajo nota de firma, que la copia del documento es una reproduccin legtima del original o copia
de copia; o los partes policiales, donde el funcionario resume los aspectos ms importantes de
una investigacin.

d) Las autorizaciones: permite a un solicitante realizar determinada actividad sometida al
cumplimiento de requisitos, como el salvoconducto, transporte de sustancias fiscalizadas,
restringidas.

e) La funcin creativa: reservada de manera exclusiva al servidor pblico en ejercicio de sus
funciones, como la expedicin de una sentencia, resolucin administrativa, que resuelven temas
de fondo. En estos casos, no tiene cabida la falsedad ideolgica desde la perspectiva de su
legtima elaboracin, por ms que el funcionario incluya en el documento situaciones contrarias a
la verdad (lo contrario, sera prevaricato, tratndose de juez o fiscal; no tenemos prevaricato
administrativo como Espaa).

f) Los pblicos u oficiales: los primeros, expedidos por funcionarios, sin la participacin del
particular; tiene doble connotacin, de ser autntico y de gozar de calidad de plena prueba; el
segundo, el realizado de manera formal por un servidor pblico, pero su contenido, el producto de
la manifestacin de voluntad de un particular que acude al Estado para registrar algn acto de
inters personal o institucional (nacimiento de un hijo), lo cual equivale a decir que los efectos
jurdicos sobre el contenido es de cargo del declarante y no de la administracin. El documento,
slo ser plena prueba en lo concerniente a la participacin formal del servidor pblico (tiempo,
modo y lugar), ms no en lo tocante a la declaratoria de voluntad del particular, sin soslayar que,
en esencia se tutela (jurdico- probatoriamente) tanto la forma como el contenido del documento.
Por ende, se puede afirmar que todo documento oficial es pblico, ms no todo documento
pblico es oficial.

g) Los pblicos, por equiparacin o conversin: aquellos documentos privados que por conversin
o integracin legal, adquieren la calidad de pblicos. El 433 CP seala: se equiparan a
documento pblico, los testamentos olgrafo y cerrado, los ttulos valores y los ttulos de crdito
535


transmisibles por endoso o al portador. La doctrina, no trata de forma uniforme este tema, por
considerar que este hecho no incide en la naturaleza del documento que seguir conservando (a
ultranza) la caracterstica de privado.

h) Otras formalidades conceptuales

- Las formas casusticas: la figura en comento, no contempla formas casusticas de falsedad
documental. El legislador ha optado por las formas genricas, haciendo el distingo nicamente
entre falsedad material y falsedad ideolgica. La doctrina, reconoce dos tendencias bien
marcadas: i) la formalista o esencial, que se caracteriza por el predominio de la proteccin a los
documentos pblicos como emanaciones de la autoridad pblica, y que por lo general, slo
exigen de un dolo amplio consistente en la conciencia y la voluntad de alterar la verdad; se rinde
un culto exagerado a los signos y en el que, necesariamente, importa ms el resultado (Francia,
Italia); ii) la adjetiva, que estructura las formas de falsedad documental sobre un factor finalista,
considerando slo punibles las alteraciones de la verdad, cuando en ellas se busca un fin que
trascienda al hecho mismo, de cambiarla; el nimo del falsario dirigido a engaar el trfico jurdico
(Alemania, seguido por Austria, Dinamarca, Suecia).

Nuestro CP, se inclina por el sistema finalista alemn, afirmado en la intencin del agente. Se
parte de la base que las falsedades se configuran, precisamente, cuando se engranan en el
trfico jurdico la alteracin, propsito de engao e incidencia en el trfico jurdico.

- El alcance del trfico jurdico (como lo consagra la legislacin alemana): comprende una
relacin intersubjetiva entre el individuo y el Estado, y entre dos o ms individuos, recogido por el
derecho; el bien jurdico tutelado es la seguridad y correccin del trfico jurdico y, muy
especialmente de la prueba (del patrimonio en forma indirecta). Pues, al precisar el concepto de
documento, se entiende por tal a una declaracin materializada, con contenido jurdico.

- La formalidad que debe contener el documento: referido a la forma escrita, manual o mecnica,
cuyo alcance se expresa por la lectura; debe estar fijado sobre cosa transportable y transmisible,
como el papel o pergamino. Puede contener signos de autenticidad, aunque no integrado por
estos solamente. La firma del otorgante que debe suscribirlo, sin que sta pueda ser
reemplazada por sello o mencin mecanogrfica, ni por huella digital. La repercusin jurdica es,
que el escrito firmado corresponda a una declaracin de voluntad o atestacin de verdad que
fundamente una prestacin jurdica, ya porque acredite un hecho extintivo de obligaciones, bien
porque exprese el consentimiento para crearlas, o porque constituya derechos u otorgue
facultades.
536



* El art. 235 Cdigo procesal civil, seala: Es documento pblico: el otorgado por funcionario pblico en
ejercicio de sus atribuciones; y la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario
pblico, segn la ley de la materia. La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original,
si est certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda.

* Los documentos pblicos, mantienen su eficacia mientras no sea declarada judicialmente su ineficacia
(Exp.N238-95/5Sala Civil/Lima).

* La falsedad en documento pblico y privado, por s sola, no constituye accin punible; la tipificacin de
la conducta demanda de su autor, no slo la falsificacin sino su uso y perjuicio (elementos del tipo). Lo
que los diferencia, entre la falsificacin pblica y privada, es en cuanto a la pena, siendo sta ms
severa en el caso de falsificacin de documento pblico, por ser creado por servidor pblico.

* El Tribunal Supremo alemn, seala que los documentos son escritos u otras cosas que por ley,
costumbre o acuerdo entre las partes, estn destinados y son aptos para presentar, ms all de su
existencia corporal, una exteriorizacin del pensamiento del autor y para producir pruebas respecto de
relaciones jurdicas determinadas.

XIX. DOCUMENTO COMO PRUEBA

La prueba documental -en conocida afirmacin de GUASP-, es un medio de prueba, un medio de
prueba procesal y un medio de prueba de naturaleza real. Es un medio de prueba en cuanto
persigue la certeza sobre determinadas afirmaciones de hecho introducidas por las partes en sus
escritos de alegaciones. Se recoge, en su doble categorizacin de documento pblico y privado
(427 CP, CPP, CPC). Es un medio de prueba procesal en cuanto se propone y practica para
acreditar hechos controvertidos que se ventilan en un concreto proceso. Y, es un medio de
prueba de naturaleza real, en cuanto constituido por una cosa u objeto, no por una persona ni por
una actividad. Frente a la nocin de prueba personal, se alza la prueba real, en la que el
instrumento probatorio lo constituyen las cosas, esto es, todos aquellos objetos del mundo
exterior que aparecen al hombre como desligados de su propia personalidad o de la de cualquier
sujeto (GUASP, P. / ARAGONESES, J. Derecho Procesal Civil. T. I. 7 edic. Arazandi, Navarra,
2005, p. 455).

Incluso, se ha afirmado que en el mbito del common law, y particularmente en Estados Unidos, la
tendencia dominante es considerar las pruebas documentales no como un tipo especial de pruebas,
sino como un caso de concepto ms amplio de prueba real o demostrativa, entendiendo por prueba real
una diversidad de elementos probatorios comprensivos de sucesos, comportamientos, situaciones u
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objetos que son o pueden ser directamente percibidos por el juzgador (TARUFFO, Michel. La Prueba.
Edit. M. Pons, Espaa, 2008; p. 76, 102).

Los documentos dispositivos, en cuanto regulan relaciones jurdicas inter partes, producen sus efectos
habitualmente al margen del proceso, limitando su eficacia probatoria, dentro del proceso y con el
carcter de prueba plena, a determinados extremos existencia del documento, fecha e intervinientes-.
Por el contrario, los documentos testimoniales pueden tener una finalidad esencialmente probatoria,
sujeta a la sana crtica del juez. Como dice Montero, el hecho que un testigo exponga su conocimiento
de los hechos ante un notario, no puede hacer que el testigo y su conocimiento de los hechos tenga el
valor de prueba legal. Desde CARNELUTTI, ya se distingua entre el acto documentado, referido a la
declaracin de conocimiento o de voluntad, y el documento, entendido como el instrumento que
incorpora dicho acto. Deber separarse, el hecho o acto jurdico, de la cosa que lo representa.
MONTERO, ejemplifica la distincin: un contrato no es el papel en el que se plasma, sino el acto de
declaracin de voluntades que constituye; la distincin puede hacerse entre el acto -actividad humana- y
el acta documento-, aadindose que uno es el autor del acto y otro del acta (MONTERO AROCA; ob.
cit. p. 290).

La naturaleza jurdica de la prueba documental exige reparar en la doble distincin -procedente de
CARNELUTTI y con influjo en toda la doctrina posterior-, entre: documentos dispositivos y testimoniales;
y entre documento y acto documentado. Son documentos dispositivos, tambin llamados constitutivos,
aquellos que encierran en s mimos un determinado acto o negocio jurdico -ej., una escritura pblica o
un testamento-. Son documentos testimoniales -tambin llamados declarativos-, los que contienen
declaraciones de ciencia o conocimiento de los otorgantes -ej. una carta notarial, una gua de entrega
de mercadera-, distinguindose, a su vez, segn la declaracin proceda de los propios interesados
documentos confesorios- o de terceros documento, testimonial en sentido estricto-. Esta distincin la
recogen, entre otros, GOMEZ ORBANEJA (Derecho Procesal Civil. V. 1, Madrid, 1976, p. 341),
GUASP/ARAGONESES (Derecho Procesal Civil; p. 448), SERRA DOMINGUEZ (La prueba documental.
V. II, Barcelona, 2000, p. 231-234), MONTERO AROCA (La Prueba en el proceso civil. 5 edic. Civitas, Madrid,
2007, p. 290), y RAMOS MENDEZ (Enjuiciamiento Civil. T. I., Barcelona, 2008, p. 743).

XX. CARACTERES DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

a) Tiene carcter indirecto. El contacto es por representacin, y el medio de prueba sirve para
llevarle al juez el conocimiento de un hecho que no percibe. El documento recoge la
representacin presente de un hecho ausente, presente, pasado, e incluso de un hecho futuro, a
diferencia del testigo, cuyo objeto es siempre la declaracin sobre un hecho pasado. Los cdigos
procesales no ubican los medios de prueba en orden lgico y cientfico (COUTURE, E.
Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4. Edic. Bs. As. 2004, p. 216. Cf. tambin, DEVIS
ECHANDIA, H. Teora General de la Prueba Judicial. T. 2, 5, edic. Zavala, 1981, p. 520).

538




b) Carcter representativo. Se ha afirmado, acertadamente, que el documento carece de valor en
s mismo, tenindolo exclusivamente el contenido, pues, el documento es el objeto que
representa, esto es, reproduce o refleja su contenido; representa un hecho con relevancia
procesal (SERRA DOMINGUEZ, M.; ob. cit. p. 234). La propia etimologa lo confirma tal carcter,
pues la voz procedente del latn docere, significa ensear, hacer conocer (DEVIS E.; ob. cit. T. 2,
p. 486).

c) Carcter pre-constituido. Desde antiguo, se distingue ello, esto es, preparados con anterioridad
al proceso y con finalidad probatoria: pruebas simples y causales (RAMOS MENDEZ, F. T. I. p.
742). No es extrao que algunos autores analicen la prueba documental bajo el epgrafe de las
pruebas pre-constituidas, y otros, analicen los factores de indocumentacin como constatacin
que la pre-constitucin de los negocios jurdicos, es una meta deseable, pero no una realidad
actual (cf. SILVA MELERO. La Prueba Procesal. Madrid, 1964; I. pp. 235 / Cf. MUOZ SABAT LL.
Tcnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso. Praxis, 4 edic. 1993,
pp. 395).

No se puede confundir, la prueba documental con la prueba pre-constituida, puesto que existen
pruebas pre-constituidas no documentales, como la declaracin de testigos antes del proceso:
prueba anticipada lo llama el 242 del Cdigo procesal penal. Lo decisivo para calificar a una
prueba pre-constituida, es que se haya formado con anterioridad al proceso, sea o no con
intencionalidad probatoria (DEVIS ECHANDIA, H.; ob. cit. T. 2, p. 524).

d) Carcter disperso de regulacin legal de la prueba documental. Se regula, no solo en el CP, sino
tambin en el CPP, CPC, Ley de Notariado.

e) Acceso al proceso las nuevas fuentes de prueba. La aparicin de estas fuentes derivadas de los
avances tecnolgicos (internet o documento electrnico), pueden encajar en el concepto de
documento como fuente de prueba, aun no sirvindose de un soporte papel. De lo dicho se
deduce una doble conclusin: no todo documento escrito accede al proceso como prueba
documental; tambin es un documento escrito el dictamen de peritos que accede al proceso no
por el cauce de la prueba documental, sino por el de la prueba pericial; no slo el documento
escrito se introduce en el proceso a travs de la prueba documental.

As, por citar el internet o el documento electrnico, pueden acceder al proceso a travs de la
prueba documental, y se trata de fuentes de prueba que se sirven de un soporte informtico
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(internet) o electrnico (documento electrnico), sin necesidad de su traslacin a un soporte papel
para que puedan desplegar eficacia probatoria. Se ha admitido que el contenido de una pgina
web o de un correo electrnico, por citar dos ejemplos, pueden ser reconocidos mediante el
interrogatorio de las partes o de testigos, y que tanto los documentos pblicos como privados o
multimedia, constituyen el medio idneo para llevar al proceso los contenidos de la red, utilizando
la prueba pericial llamada prueba por cibernavegacin (ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J.
Internet y Prueba Civil. Revista Jurdica de Catalua, Espaa, 2001, p. 1079).

f) Diversas nociones de documento. A diferencia de otros medios de prueba -cuyo concepto es
relativamente pacfico-, existe incertidumbre doctrinal con respecto del documento, pudindose
distinguir, en el mbito procesal, tres orientaciones doctrinales, segn el acento se site en la
movilidad (concepcin amplia), en la escritura (concepcin estricta), o en la funcin representativa
(concepcin intermedia) del documento.

En una concepcin amplia (representada por GUASP), es cualquier objeto fsico mueble, con
funcin probatoria, susceptible de ser llevado a presencia judicial. Este autor parte de la
existencia de una prueba que llama real, en la que un objeto fsico sirve como instrumento para
convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Una concepcin
estricta (representada por GMEZ ORBANEJA), circunscribe el concepto de documento a todo
objeto escrito, con independencia del soporte material y del lenguaje grfico expresado: algunos
autores como PRIETO CASTRO, CORTS DOMNGUEZ, mantienen posiciones ms matizados y
otros ms restrictivos. Una tercera concepcin, intermedia y mayoritaria, considera como
documento todo objeto material representativo de un hecho de inters para el proceso: esta
teora pone el acento ms en la representacin que en la grafa, siendo que la primera puede
obtenerse bien mediante el sistema tradicional de la escritura, bien mediante otros sistemas ms
modernos, como pueden los instrumentos de reproduccin de la imagen y del sonido. Iniciada
esta teora por CARNELUTTI, fue seguida por DEVIS ECHANDA, SERRA DOMNGUEZ, RAMOS
MNDEZ, MONTN REDONDO, siendo que ste ltimo, seala: documento es todo aquello capaz
de incorporar datos que cualquiera puede obtener, no solo por la lectura sino tambin por el
visionado a la audicin (cf. MONTON REDONDO. Medios de reproduccin de la imagen y del
sonido. Cuadernos de Derecho Judicial, NVII, 2000, p. 178).

g) Incertidumbre doctrinal. Una de las mayores dificultades en el estudio de la prueba documental,
reside en la diversidad de nociones del documento como fuente de prueba-. El debate se ha
centrado en la exigencia de la escritura, y, en menor medida, del soporte papel, pues los avances
de la tcnica han permitido formas no escritas de representacin (el sonido y la imagen),
540


recogidas en soportes distintos del papel: audiovisuales, informticos o electrnicos (MONTERO
AROCA; ob. cit. p. 288).

Posturas frente a incertidumbre doctrinaria

Ante la incertidumbre doctrinal -sobre el concepto de documento-, se ha preferido enumerar los
elementos que deben integrar dicha nocin, que bsicamente son el soporte, el contenido y el
autor, discutindose, si la firma y la fecha son requisitos que afectan a la existencia del
documento o slo a su eficacia probatoria.

- El soporte -identificado como la cosa u objeto material-, lo constituye una cosa mueble
susceptible ser llevada a presencia judicial, excluyndose los inmuebles. An cuando se presume
el soporte papel y, por supuesto, un escrito es un documento, no todo documento es un escrito, ni
se puede reducir la nocin de documento al soporte papel y la grafa de la escritura.

En el pasado se utilizaron tablas de madera, papiros o pergaminos, y en nuestros das, los
soportes audiovisuales (cintas magnetofnicas, pelculas, fotografas), informticos (discos duros
pendrive, CD), o electrnicos (ficheros electrnicos), van sustituyendo cada vez con mayor
frecuencia el soporte papel hasta el punto que la aparicin de las nuevas tecnologas ha dado
lugar a la llamada, sociedad de la informacin, con un acceso prcticamente ilimitado e
inmediato a cualquier conocimiento, y en el concreto mbito de la Administracin de Justicia, y
fruto de la implantacin de las nuevas tecnologas, se ha llegado a postular como desidertum el
llamado pleito electrnico (NUEZ LAGOS, R. Concepto y clases de documentos. Revista de
Derecho Notarial, 1957/pp. 8-12 / Cf. LESMES SERRANO, C. Las nuevas tecnologas y la
Administracin de Justicia. La Ley, 1/2000, Navarra, Espaa, 2000/pp. 371. Cf. DE URBANO
CASTRILLO, E. y Otro. La Prueba Electrnica en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Navarra, Espaa,
2003, p. 26).

- El contenido, esto es, el acto documentado es mucho ms relevante que el soporte. Contenido y
forma de representacin del documento aparecen muy unidos, an cuando algunos autores los
analizan separadamente (MONTERO AROCA; ob. cit. p. 290). Del mismo modo que el soporte,
puede ser distinto del papel, cabiendo tambin formas de representacin que no sean escritas.
Puede representarse un hecho mediante la escritura, y tambin puede representarse un hecho
mediante medios reproductivos: en cualquiera de sus variantes, fotos, planos, etc. Incluso, la
reproduccin por medios reproductivos puede resultar ms fiel que la simple escritura (visionado
de un CD, que mediante la lectura por el secretario judicial del acta levantada a tal efecto).

541


- El autor del documento. Debe ser entendido en sentido jurdico, pues, como advierte
CARNELUTTI, no es quien materialmente lo crea, sino a quien jurdicamente se le atribuye su
formacin. DEVIS, lo ejemplifica: cuando un Secretario escribe el documento que dos personas
le encargan para hacer el contrato que han convenido celebrar, stos son los autores del
documento y no aqul, ni lo es el Notario pblico que autentica o firma un documento privado, as
como, cuando una persona firma una constancia o certificacin que otra ha elaborada de
antemano, su autor es aqulla y no sta (DEVIS E.; ob. cit. T. 2, p. 516). Para NEZ, los
requisitos de la autora documental son, la voluntad y conciencia de ser autor. acto de asuncin
de la paternidad del documento (elemento real); y, cualquier modo de expresin y
recognoscibilidad del autor: firma, antefirma, expresin del nombre en el texto, sin firma ni
antefirma: elemento formal (NEZ LAGOS, R.; ob. cit. p. 24).

- Una de las funciones esenciales del documento, es la de garanta, que permite atribuir el
documento a una persona determinada. En los documentos escritos la autora es decisiva; se
acredita habitualmente mediante la firma, aun cuando no se excluye que pueda acreditarse
mediante la huella dactilar o el sello, y, permite hablar de documento indubitados, que son los
utilizados a efectos de practicar el cotejo de letra. En los documentos no escritos la autora no es
tan decisiva, pues importa no tanto quien ha grabado una imagen o reproducido un sonido,
cuanto la fidelidad de la imagen o del sonido grabado.

- Se discute, si la firma y la fecha son requisitos que afectan a la existencia o la eficacia del
documento. En cuanto a la firma, en algunos supuestos viene exigida ex lege como en el
testamento olgrafo, por el Cdigo civil, o la escritura matriz, por la Ley de Notariado, en cuyos
casos la ausencia de firma impide la existencia del acto jurdico documentado. Fuera de estos
supuestos, la ausencia de firma no afecta a la existencia del documento sino a su eficacia
probatoria, admitindose que puedan surtir efectos probatorios los documentos privados no
firmados y reconocidos por su autor. En cuanto a la fecha, no puede afirmarse que un documento
no datado sea inexistente, porque al igual que sucede con la firma, puede acreditarse por otros
medios de prueba; en todo caso, la eficacia probatoria del documento carente de fecha puede
resultar devaluada de no acreditarse sta.

h) Diferencias entre documento e informe. Para ALMAGRO NOSETE, la prueba de informes,
consiste en la incorporacin al proceso por escrito, de datos de hecho extrado de antecedentes
documentales pre-constituidos, obrantes en los archivos, libros o registros de entidades pblicas
o privadas, que son seleccionados y coordinados a tal fin, de acuerdo con los puntos a que se
contrae la peticin judicial, por quien ostenta la representacin de aqullas, para quien se trata de
prueba de naturaleza autnoma, distinta de las prueba documental (ALMAGRO NOSETE, J. La
542


prueba de Informes. Sevilla, Espaa, 1968, p. 224). En tanto que para SERRA, la prueba de
informes, es una modalidad de la prueba documental, cuya naturaleza jurdica no resulta alterada
por el hecho que el documento recoja la declaracin de una persona con referencia a los datos
que obren en sus archivos, pues sigue conservando una funcin esencialmente representativa
(SERRA DOMINGUEZ, M. Comentario al art. 1215 CC. En, Comentarios al Cdigo Civil y las
Compilaciones Forales. T. XVI, V.2, 2 edic. Madrid, 1991, p. 109-110).

En suma, la principal diferencia entre el informe y el documento, radica en el hecho que el
informe presupone la existencia de un archivo y de una seleccin de los documentos obrantes en
el mismo sobre los cuales se elabora una respuesta. El informe no se traduce en una
certificacin, sino que comporta una labor de seleccin y coordinacin a cargo del sujeto
informante (MONTERO AROCA, J. La Prueba en el Proceso Civil; p. 439).

























543


Falsedad ideolgica
Artculo 428 C.P. El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones
falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaracin fuere conforme a la verdad, ser reprimido, si de su uso
puede resultar algn perjuicio, con pena no menor de tres ni mayor de seis aos y multa.
El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso
pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido en su caso con las mismas penas.

1. VISIN DOGMTICA

La falsedad ideolgica, tiene caracteres propios muy particulares. As, adems, de ser cometida
por agentes pblicos, tambin vincula a los particulares, y, slo es posible hacerla en
instrumentos pblicos, ya que son los nicos dotados de fe pblica respecto de los hechos en
ellos referidos, como ocurridos ante el funcionario pblico, y, por tanto, oponibles erga omnes (a
diferencia de los documentos privados, que slo son oponibles a las partes que lo han suscrito).
Por lo cual, el eventual perjuicio derivado de tal ilcito, puede extenderse a terceros que nada
hayan tenido que ver con el documento pblico, atacando de ese particular modo la fe pblica. En
tal orden de ideas, la falsedad ideolgica, prescinde de la mutacin material que caracteriza a la
falsedad material (427).

La falsedad ideolgica, recae exclusivamente sobre el contenido de representacin del
documento, sin que se modifique ni imiten para nada los signos de autenticidad. En ella, nos
encontramos con un documento cuya forma es verdadera, como lo son tambin sus otorgantes,
pero que contienen declaraciones falsas sobre los hechos a cuya prueba est destinada: en l, se
hacen aparecer como verdaderos (o reales) hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer
hechos que han sido de un modo determinado, como si hubiesen ocurrido de otro diferente
(CREUS, Carlos. La Falsificacin de Documentos en General. Argentina).

Como deca CARRARA, la falsedad ideolgica o intelectual es aquella que existe en un acto,
incluso, exteriormente verdadero, cuando contiene declaraciones mendaces. Se llama
precisamente ideolgica, porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia, sino
que son falsas las ideas que en l se quieren afirmar como verdaderas. La falsedad, puede
consistir en hacer aparecer en el documento como ocurrido algo que en la realidad no ocurri y
ocurri de manera distinta. Por eso tambin se le denomina, falsedad histrica. Los hechos, que
son objeto de esta modalidad deben tener cierto carcter, generalmente esencial, de donde
resulta, que no toda falsedad es punible, pero, esto depende del modo como el hecho est
544


regulado en cada legislacin. En suma, en el documento ideolgicamente falsificado hay una
forma autntica y un contenido falso.

En el Derecho penal europeo, en general, la falsedad ideolgica est limitada a los funcionarios
pblicos y a los documentos expedidos por stos. Slo, de manera excepcional, Italia prev la
falsedad ideolgica del particular que declara falsamente en un documento pblico; el cdigo
alemn sanciona la conducta del que hace inscribir en un registro pblico una constancia falsa;
en tanto que el cdigo francs prev el hacerse extender indebidamente por la administracin
un documento con constancias falsas.

Quedan fuera de la previsin legal, los actos que slo constituyen una simulacin; ello, por dos
razones: una, cuando el acto simulado pasa ante el funcionario como real, y ste lo tiene por
verdadero; de modo que las escrituras simuladas son las que las partes han trazado o dictado;
ello sin perjuicio de la defraudacin patrimonial, fraude en la administracin de personas jurdica
que, eventualmente, puedan resultar (196, 197, 198 CP); y, otra, cuando la simulacin como tal
no es un delito, sino slo en tanto pueda resultar de ella perjuicio, y se refiera a hechos que el
documento deba probar, lo que se traduce en la falsedad. Eso es justamente el linde que separa
la falsedad de la simulacin.

2. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo, es cualquiera, funcionario pblico o particular; pues, nuestra ley, a diferencia de
otras, rene en esta nica figura, tanto la accin del que inserta la declaracin falsa (funcionario
o notario), como la accin del que hace insertar, que puede corresponder a un particular
cualquiera o a un funcionario distinto del que otorga el acto. Pero, como sealaba SOLER, caso
de tratarse de un particular, el hecho no puede ser cometido por l solo, pues, con respecto a ese
sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, o bien en engaar o bien en coartar la
voluntad del funcionario. El tema no es pacfico: podra darse niveles de autora y participacin.

3. LA ACCIN TPICA

3.1) La accin tpica insertar, consiste en incluir una cosa en otra. En este caso, siendo que el
documento pblico es la constancia de algo que ha ocurrido, el delito se comete cuando la
totalidad o alguna de esas constancias son falsas; es decir, que no han sucedido o que,
sucediendo, no han sido del modo como se insertaron. La declaracin insertada es falsa cuando
lo consignado en el documento tiene un sentido jurdico distinto al acto que realmente ha pasado
en presencia del funcionario, y que l debi incluir como verdad de la que debe dar fe, o, hasta
545


silenciando un hecho que ha ocurrido ante l, variando, por consecuencia, la verdadera direccin
jurdica del acto. En ese sentido, slo puede ser protagonista de insertar, el funcionario pblico
que tienen el poder jurdico (competencia y dominio del hecho) para extender o autenticar el
documento; por lo cual, es conducta propia y exclusiva del funcionario.

A los efectos de la accin de insertar, es preciso no perder de vista que la misin del funcionario
pblico que da fe, no es la de certificar que estn probadas las cosas que se han declarado ante
l, sino la de dar por cierto que la declaracin fue hecha. De modo que, de parte del funcionario,
no habr falsedad si asienta en la escritura, por ej., la declaracin de una de las partes en el
sentido de haber recibido el precio y la de la otra de haberlo entregado antes del acto que
asienta. Y, luego el pago resulta falso: porque el funcionario se limita a decir que tal cosa se dijo
ante l, pero no que el pago haya sido efectivamente hecho, lo que corre por cuenta de quienes
hacen la declaracin. Esto es muy claro, ya que pensar de otro modo, significara poder
transformar lo falso en cierto, por el solo hecho de presentarse ante un notario y decirlo. As, slo
quien otorga el documento es el que asume esta conducta tpica (FONTAN BALESTRA. Tratado
de Derecho Penal. T. VII; p. 501).

3.2) La conducta hace insertar, est referida a la del particular que logra que el funcionario
incluya en el documento pblico manifestaciones que no revelan la verdad pasada, dando como
ocurrido lo no pasado o como ocurrido de modo distinto del que sucedi. Esta declaracin falsa
puede ser con o sin consentimiento del funcionario pblico. Pero, obviamente, el hecho no puede
ser cometido materialmente por el particular solo, pues, nicamente el funcionario puede cumplir
la tarea de insertar: por ej., slo el Notario puede hacer una Escritura pblica; pero, claro, el
particular puede ser nico autor, jurdicamente hablando, lo que ocurrir toda vez que quien
inserta no sea autor por ausencia de culpabilidad (ya nazca de la ignorancia, del error o de la
coaccin). Ciertamente, nada obsta a que en una sola y misma accin, uno haga insertar y el otro
inserte, lo que ocurrir cuando ambos conozcan la falsedad y obren sin limitaciones de voluntad.
Por supuesto que la ilicitud de tal conducta slo se dar cuando el agente est jurdicamente
obligado a decir la verdad. Mientras que para el fedatario la obligacin de decir la verdad est
nsita en su funcin; en el otorgante particular, esa obligacin no tiene los mismos rasgos,
depende de que pese sobre l como carga jurdicamente impuesta; cuando ella no se da, la
conducta no puede ser ilcita (URTECHO; ob. cit. p. 235).

4. NATURALEZA Y OBJETO

La naturaleza de la falsedad ideolgica, es que solamente resultar punible cuando se produce
en instrumento pblico propiamente dicho. Ello significa que no se configurar en documento
546


privado (incluido los documentos equiparados). La razn es porque los instrumentos pblicos son
los nicos portadores y dotados de la fe pblica. Empero, esta falsedad no se refiere a cualquier
falsedad o mentira introducida en el documento, sino, solamente aquellas que recaen sobre el
hecho que el instrumento mismo prueba, erga omnes.

El objeto de la falsedad, lo fija la propia norma (428): los hechos que deben probarse con el
documento. De esta exigencia, resulta la distincin entre falsedad esencial y no esencial. Es
esencial, la que recae sobre hechos o circunstancias que el documento est destinado a probar;
si no lo es, no configura este delito.

5. EL PERJUICIO

La falsedad ideolgica, tambin requiere del perjuicio, pero aqu, dado que se trata siempre de
documentos pblicos, la esfera de esa posibilidad se extiende con mayor amplitud que la de la
falsedad material; en parte, por la forma de la conducta y en parte por la oponibilidad a cualquier
tercero, erga omnes. No basta que se incluya en el documento una mentira, sino que, es
imprescindible que esa mentira tenga aptitud para producir perjuicio, y, claro est, en un
documento pblico la mentira que lleva en s ese germen, es la que recae sobre algo que el
documento tiene que acreditar como verdadero, segn su especfica finalidad jurdica y de
oponibilidad. Ese, y no otro, es el sentido del 428, cuando dice: la falsedad insertada concierna a
hechos que deben probarse con el documento.

6. LA SIMULACIN Y LA MENTIRA

La simulacin, puede presentarse en la estructura objetiva del tipo, tanto de parte del que inserta
como del que hace insertar. Pero, ocurre que hay simulaciones que pueden constituir falsedades
ideolgicas punibles y otras no, lo cual depende de la posibilidad de que el acto simulado pueda o
no acarrear perjuicio. Constituyendo la simulacin una insercin de lo falso -que se refiere al
destino del documento-, su punibilidad, en principio, puede proceder del 428, sin perjuicio de que
sea reconocible la de tipos distintos que la desplacen en relacin de concurso aparente.

La mentira, en la falsedad ideolgica, ms que un resultado, es la conducta misma del agente, su
componente, no slo fundamental, sino tambin nico; as, dentro de una escritura pblica es
preciso distinguir bien cualquier falsedad o mentira, porque puede confundirse con la simulacin,
cosa muy distinta. La configuracin del 428, est dado por la mentira, cuando el autor al extender
un documento a todas luces genuino (desde el punto de vista de su autor y contenido), falta a la
547


verdad pblica o la omite de manera total o parcial, en relacin con un hecho o circunstancia de
trascendencia en el trfico jurdico.

Para VIVEROS, la falsedad ideolgica es la declaracin u omisin mendaz y dolosa, llevada a trmino por
un servidor pblico en un instrumento pblico capaz de producir efectos jurdico, erga omnes. Esta
especial forma de documentar, significa que se proclama nica y exclusivamente del servidor pblico, con
ocasin o en ejercicio de sus funciones pblicas
332
.

Para determinar el lmite de fidelidad -que el funcionario debe guardar-, ha de atenderse a la naturaleza
del acto y a los preceptos legales del caso. Pues, algunos actos deben ser extendidos por el funcionario
con la mxima textualidad, otras veces, la ley establece las frmulas y tcnicas que debe asentarse como
dichas, aunque, en realidad, solamente sean asentidas (la gente, generalmente, desconoce su exacta
firma). Por ej., todo vendedor aparece diciendo, entre otras cosas, que se obliga por eviccin y
saneamiento, frmula que, en realidad, ningn vendedor pronuncia, limitndose a callar disimulando su
ignorancia cuando el Notario le hace saber no siempre y claro- lo que jurdicamente ha dicho cuando
manifest que quera vender. La alteracin que torna falso el asiento, es, por lo tanto, aquella que imprime
a lo consignado un sentido jurdico diferente, no correspondiente a la manifestacin realmente hecha (por
exceso, por defecto o por variacin).

De la nocin de falsedad ideolgica, se desprende, que aunque el documento en esencia sea genuino su
contenido es inverdico. Y, es genuino o autntico porque quien garantiza ese contenido es un agente
pblico en uso de sus atribuciones, de lo que se concluye, al menos en principio, que slo en los
documentos pblicos puede darse esta figura, no en los documentos privados, por que los particulares
carecen de potestad jurdica para autenticar los documentos que hacen. La falsedad ideolgica debe
referirse a hechos, que el documento est destinado a probar, apareciendo como sucedido un acto que en
realidad no ha ocurrido: constancia que una persona intervino en un acto a la que no concurri;
atribuyendo a alguien declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiere hecho en un acto que
ha intervenido; faltando a la verdad en la narracin de los hechos; dando copia o certificado de un
documento que no existe o manifestando en ellos cosa diversa de la que contenga el verdadero original.

7. DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLGICA

- La falsedad material (427), admite bsicamente dos tipos: - la creacin total, cuando el
documento falso es creado integralmente por su autor material imitando el modelo original, como
un recibo de pago. El hecho de crearse un documento falso no simulando su original, no le resta
punibilidad contra la fe pblica, por cuanto tambin presenta un carisma de verdad ante los ojos
de cualquier ciudadano; - la alteracin parcial, cuya particularidad parte de la existencia de un
documento genuino, el cual es alterado en su naturaleza material y jurdica de forma positiva o

332
VIVEROS CASTELLANOS, Yezid. Falsedad Ideolgica. Colombia, 2006.
548


negativa. Se dice que el trmino alterar, ha sido entendido como sinnimo de modificar o cambiar
la existencia material de un documento autntico ya formado, cuyas formas, son tanto positivas
donde la parte afectada es sustituida por otra -por adicin o modificacin-, como negativas con la
supresin o eliminacin de alguno de los documentos esenciales: se incluye la destruccin como
variedad ms y, la ocultacin parcial del documento
333
.

- En la falsedad ideolgica (428), la tipificacin se pregona en relacin con el hecho presente o
pretrito, independiente de sus futuros efectos jurdicos, como cuando un servidor pblico se
refiere a un hecho o circunstancia que est ocurriendo o que est obligado a certificar,
apartndose de la verdad, como el juez que deja constancia en acta haberse trasladado a un
lugar del lanzamiento, cuando tal circunstancia nunca ocurri. En tal caso, sin dificultad se
concluye, que la atestacin es totalmente falsa y que el funcionario cometi el acto punible de
falsedad ideolgica en documento pblico.

- El sujeto activo en el 428, es cualquier persona, funcionario pblico o particular, pues la accin
es del que inserta la declaracin falsa, como la accin del que hace insertar, que puede
corresponder a funcionario distinto del que otorga el acto o un particular. En esta falsificacin, la
diferencia de sujetos no es trascendente para el aspecto punitivo, correspondiendo eso s mayor
pena al agente pblico, lo cual no ocurre en la falsedad material del 427 (sujeto activo
indeterminado), donde la pena slo resulta mayor por tratarse de un documento pblico.
Colombia, lo tipifica como un sujeto determinado o cualificado, exigiendo cualidad especial del
agente acerca de la funcin pblica encomendada, siendo una de estas conductas la falsedad
ideolgica en documento pblico.

- La autora mediat, es posible, utilizando un tercero como instrumento, producto de la coaccin
insuperable o el engao. El 428, se deja abierta la posibilidad de esta autora (hace insertar),
pero, obviamente, en accin de encuentro con el intraneus a quien corresponde cerrar el tipo
penal (autora por medio de otro: art. 23 CP). Para algunos, en esta autora slo responder la
persona de atrs o autor mediato, en la medida que domina el hecho (Juan, tras fugarse de la
crcel, con arma en mano, obliga al Jefe de Migraciones a extenderle un Pasaporte para salir al
extranjero).

Sostiene BACIGALUPO, que si el problema del autor de la falsedad se contempla ms profundamente,
se revela de inmediato que se trata de un problema de deberes que incumbe a ciertos sujetos. Que, la
falsedad ideolgica es un delito especial de los obligados a decir la verdad en sus declaraciones

333
GARCA CANTIZANO, Mara. Falsedades Documentales. Lima, Per.
549


documentadas. Para SOLER, en el caso del particular, el hecho no puede ser cometido por l slo, pues
con respecto a ese sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, o bien en seducir o bien
en engaar o bien en coactar la voluntad del funcionario, de manera que quien inserte tenga siempre la
facultad de inscribir, esto es la de producir el documento autntico, dotndolo de las caractersticas y
signos de la autenticidad oficial.

- La participacin: s se posible; frente al autor pblico, la posicin del partcipe es de segundo
orden, por cuanto si bien el determinador o el cmplice no ejecutan directamente la conducta
punible concreta, su comportamiento contribuye desde el plano psquico o material a la
realizacin de la conducta. No sobra decir, que en este caso es necesario que el instigado haya
dado principio de ejecucin a la conducta objeto de la induccin. Por ello, la imperfeccin o
tentativa es suficiente para inferir responsabilidad penal del determinador: ej., Juana, aprovecha
la enemistad entre el Registrador del estado civil y Pedro, y le siembra la idea al registrador para
que utilice su cargo e inscriba el nacimiento de Karla como hija de Pedro, dado que ste viene
negndose a reconocerla.

- La naturaleza jurdica: la falsedad ideolgica, slo es punible cuando se produce en instrumento
pblico propiamente dicho. No se refiere a cualquier falsedad o mentira introducida en el
documento, sino slo a las que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo prueba erga
omnes. En una escritura pblica, por ej., es preciso distinguir bien esos aspectos, porque puede
confundirse la falsedad con la simulacin, cosa muy distinta. La simulacin podr dar lugar a una
falsedad genrica, residual (438 CP), pero no una falsedad ideolgica.

- La falsedad material, se presenta sobre el documento como objeto que l permite demostrar;
mediante prueba tcnica se determinar si la falsedad es total, por creacin integral, o parcial, por
alteracin fragmentaria de su contenido. La falsedad ideolgica, en cambio, no deja huella
material, por lo que no sera posible su demostracin por peritaje sino a travs de otros medios,
como la inspeccin judicial, testimonio, confesin. El documento de falsedad material, puede ser
alterado despus de su elaboracin, independientemente de que haya sido genuino o falsificado
originariamente: el autor crea un documento integralmente falso, lo usa, y despus, le cambia
algn elemento de su contenido, y luego lo vuelve a usar otra vez. La falsedad ideolgica no
admite la forma subsiguiente, dado que este tipo de falsedad se comete en un solo acto, al
momento de suscribir el documento y no posteriormente.

- La falsedad material en documento pblico o privado, la puede cometer cualquier persona,
mientras que la falsedad ideolgica solamente la ejecuta la persona que tiene el ius certificandi o
est obligada a decir la verdad en determinados actos pblicos o privados (posicin
550


jurisprudencial de Colombia). El documento falso ideolgicamente, puede transformarse mediante
el concurso de conductas punibles, en falsedad material: Pedro, funcionario ONP, abusando de
sus funciones otorga un certificado a su novia Carla haciendo constar que es trabajadora estable
para poder acceder al programa de vivienda de inters social, siendo que, tal hecho mentiroso
produce efectos jurdicos con la obtencin de la vivienda. Posteriormente, Juan aprovecha el
mismo documento falso y mediante computacin hace cambiar el nombre y el nmero de la
certificacin inicial, logrando acceder tambin l ser beneficiario de una vivienda (concurso de
conductas punibles, entre falsedad ideolgica y falsedad material).

- Falsificacin ideolgica en documento privado?. El 428, no contempla esta hiptesis, puesto que
expresamente se refiere a instrumento pblico. Empero, esta postura se habra flexibilizado con
la creacin del 428-B, al sealar, el que estando incluido dentro del rgimen de lmites mximos
de captura por embarcacin establecida por ley, inserta o hace insertar en cualquier documento
donde se consigne la informacin referente a volmenes de captura, informacin falsa o distinta
respecto al volumen realmente capturado. Dice VIVEROS, que en Colombia se ha legislado uno
de los temas de mayor controversia judicial en el mbito jurdico penal, sobre la tipificacin de la
conducta punible de falsedad ideolgica en documento privado (289 CP Colombia).


* Exp. N1605-98: Habindose consignado, sin autorizacin de la agraviada, su nombre y nmero de
colegiatura de Qumico farmacutica en el formulario del Registro Unificado, el hecho tpico constituye
falsedad ideolgica y no falsificacin de documentos.

* Exp. N97-2000/Arequipa/4.4.2001: A la procesada se le imputa haber consignado datos falsos en
instrumento pblico, cuando hace constar en la partida de nacimiento de su hija, como estado civil
casada, cuando slo tena la condicin de conviviente, adquiriendo ilegalmente derechos a su hija,
cuando en realidad el padre no la haba reconocido (se utiliz la partida para derechos hereditarios del
padre fallecido). Tales hechos han sucedido en 1977, excedindose el plazo sealado por la ley para la
extincin de la accin penal, ya que el delito de falsedad ideolgica se encuentra sancionado con pena
mxima de de seis aos; pese a ello el A-quo, aplica la determinacin alternativa, subsumiendo
irregularmente los hechos dentro del tipo penal del 438 CP, sobre falsedad genrica: que si bien haba
hecho insertar en la partida condicin de casada, tal estado civil no corresponda probarse con la sola
declaracin en tal sentido y por extensin, la correlativa determinacin de la filiacin paterna en
aplicacin del presuncin pater is, corresponda probarse con la respectiva partida de matrimonio. Sin
embargo, conforme aparece de los antecedentes, no rene los presupuestos de dicho ilcito de
declaracin falsa dentro de instrumento pblico, ya que este tipo es una falsedad como tipo residual en
la medida que slo hallar aplicacin para los supuestos que no tengan cabida en otros tipos penales
que protejan la fe pblica.

551


LECTURA

FALSEDAD DOCUMENTAL

Gnther J AKOBS
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Bonn.
Trad. de Jacobo Lpez Barja de Quiroga y Luis Carlos Rey Sanfiz.
Edit. Marcial Pons, Madrid. 2011.

Para llevar a cabo su existencia, las personas necesitan orientacin. Entre otras fuentes, la
orientacin se puede obtener de informacin proveniente de otras personas. Durante toda la
poca de la Ilustracin se discuti intensamente acerca de si a las personas les corresponde
un derecho a la verdad, y en qu medida. Dicho ms exactamente, si les corresponde un
derecho a que no se les mienta. KANT, en su famoso tratado sobre la prohibicin de la
mentira, intenta llevar la discusin por otro sitio y no se centra en un derecho de personas
particulares, sino de la humanidad. Ahora bien, no hay que pensar que toda mentira ya sea
contra una persona o contra la humanidad haya de ser tratada como un ilcito o incluso
como un ilcito jurdico-penal. La tendencia a la ausencia de lmites fue precisamente la
debilidad del delito colectivo denominado falsum. De esta manera, la discusin jurdico-
penal se esforzaba en delimitar cules eran los falsa merecedores de pena. Este esfuerzo
desemboc pronto en un fenotipismo, y slo con gran trabajo se ha conseguido recuperar la
nocin de lesin del derecho a no recibir una mentira en cuestiones patrimoniales, por
ejemplo, en lo relativo al engao dentro de la estafa. En parte, hasta hoy ni siquiera se ha
abordado seriamente el abandono del fenotipismo, por ejemplo, en el caso de la falsedad
documental. Autores que en modo alguno pensaran en adherirse al rigorismo de KANT,
declaran sit venia verbo desenfadadamente que el bien protegido de la falsedad documental
es el trfico jurdico, esto es, la parte de la humanidad estructurada de forma jurdica.
Adems se aferran al fenotipismo de la declaracin de un emisor reconocible sin pensar
que, segn el contenido de lo declarado, pueden resultar afectados diferentes derechos del
destinatario y que el merecimiento de pena de las lesiones jurdicas no puede juzgarse
unitariamente para todos los casos.

En el caso de un informe (oral o escrito) sobre estados o acontecimientos del mundo, se
puede mentir perfectamente: el efecto que el qumico afirma haberse producido, no ha tenido
lugar; los indicios sobre la excelencia de la Facultad de la Universidad, que el decano afirma
ante el rector, son forzados; el pretendiente de una joven dama que, presuntamente, se
consume de amor, lo nico que realmente pretende consumir es la dote. Si bien en el caso de
tales informes (testimonios) consta quin es el informante, sin embargo, no es seguro que
552


dichos informes sean ciertos: pueden ser mentira. Por el contrario, en el caso de
declaraciones que generan un efecto jurdico, no se puede mentir con tanto xito. El que
afirma que con la presente declara querer comprar un determinado objeto, emite una oferta
de compra y queda vinculado aunque no lo quiera, esto es, aunque la oferta reproduzca
falsamente su estado psquico. En los dos trabajos que aqu se presentan, y al contrario de la
doctrina mayoritaria, se defiende la tesis de que un engao sobre el emisor de una
declaracin corporizada en smbolos, especialmente escritos, slo puede constituir una
falsedad documental cuando se finge que en el papel se documenta un efecto jurdico. El
motivo para esta limitacin es muy sencillo: si el documento se corresponde con el verdadero
emisor, se ha generado el efecto jurdico, en caso contrario, no se genera al menos para el
presunto emisor tal efecto jurdico. En el caso de meros informes es distinto: si es cierto el
emisor, lo manifestado puede ser, sin embargo, falso, y si no es cierto el emisor, lo
manifestado puede ser, sin embargo, correcto. Si los informes han de ser fiables, debe
garantizarse su contenido. Por el contrario, para confiar en un efecto jurdico debe regir la
garanta de la autenticidad del emisor. Un legislador que confundiese ambas cosas estara
mal aconsejado. Con otras palabras, cuando el legislador slo garantiza la autenticidad de un
documento, pero no su (restante) veracidad, se limitar a casos en los que la autenticidad
hace al documento definitivamente utilizable, esto es, a casos de documentos con efectos
jurdicos, incluida la fe pblica como efecto jurdico. Una vez encontrado el punto de partida
en la eficacia jurdica, se impone el hecho de que tal eficacia, en parte, pueda ser una eficacia
inter partes: si bien el emisor de un pasaporte tiene algo que garantizar frente a muchas
personas, el que emita una oferta de compra lo hace slo frente al vendedor. Es demasiado
cmodo equiparar la proteccin documental directamente con la proteccin del trfico
jurdico: por qu ha de tener que garantizar algo a todo el trfico jurdico aquel que
promete, en un documento autntico o inautntico, una prestacin a la otra parte contractual
designada en el mismo? La potencial relatividad de la proteccin, que se desprende de estas
consideraciones, exige para la falsedad documental una limitacin que es evidente (o debera
ya serlo) en el caso de otros engaos, por ejemplo, en el caso del engao en la estafa.
Adems, y con carcter general en el caso de la determinacin del alcance de una garanta,
probablemente nadie afirma que un garante deba serlo siempre a favor de una generalidad
cualquiera. Esta limitacin del mbito de proteccin es ciertamente ajeno a la actual doctrina
de la falsedad documental, pero el hbito no es un argumento. No es del todo fcil extraer el
resultado expuesto de todo el embrollo de teoras y malentendidos histricos y actuales. Ms
bien se trata de desliar un amplio haz de topoi que en parte se entremezclan:
documento/objeto de percepcin sensorial, falta de autenticidad/ falta de veracidad,
declaracin/gesto/contexto, documento dispositivo/documento testimonial, emisor
fctico/emisor intelectual/emisor jurdico, y otros ms. El que quiera deshacer este embrollo,
553


debe afrontar primero esta complicada situacin. No hay un camino sencillo para salir de un
laberinto que, desde hace doscientos aos, se ha ido desarrollando y, en parte, creando
arbitrariamente, si bien, una vez que se encuentra la salida, tal camino discurre sin
complicacin y, de paso, se solucionan algunas construcciones dogmticas ms bien felices,
como son el documento ficticio y el documento casual.

Desde el punto y hora en que, normalmente, a la prohibicin de falsedad documental se le
atribuye la funcin de salvaguardar la seguridad y la fiabilidad del trfico jurdico, no resulta
extrao que, de acuerdo con una expresndolo con cautela determinacin funcional tan vaga,
tambin sigan siendo controvertidas en el mbito de la dogmtica de los delitos documentales
algunas cuestiones (quin es emisor?, existen documentos casuales?, cmo se
distinguen los signos distintivos de los signos probatorios?) y que otras no sean
controvertidas simplemente porque nos hemos acostumbrado a ellas (por qu los
testimonios documentales que no generan fe pblica no se protegen de forma distinta que
aquello de lo que se da testimonio?). As pues, existen suficientes motivos para volver a
edificar el concepto de falsedad documental, partiendo de su moderno origen y comenzando
con la algo precipitada disolucin del falsum hace aproximadamente doscientos aos, y ello
con el fin de que puedan abrirse nuevos caminos para protegerse, tanto en ste como en
otros puntos de la Parte Especial del Cdigo Penal, de la dominante fuerza sugestiva del
fenotipismo (declaracin firmada) y a favor de una bsqueda de principios generales. Los
problemas de la Parte Especial se basan, o en un deficiente desarrollo de principios
generales, o en que tales problemas no son de tipo cientfico, sino tcnico. En consecuencia,
se mostrar con base en qu institucin irrenunciable de la sociedad cada uno debe, frente a
otros, garantizar precisamente la autenticidad (y no que sea correcto cualquier otro aspecto)
de una declaracin corporizada. El Resumen en forma de tesis tambin puede leerse como
sinopsis del razonamiento desarrollado.

I. ORIGEN DESDE EL FALSUM

Cuando la ciencia del Derecho aproximadamente a partir de 1800 comienza a medir las viejas
y tradicionales normas penales a la luz de las exigencias de un Estado de Derecho, en
especial de la mano de la taxatividad y de la necesidad de una lesin jurdica o del bien
jurdico, se prest especial atencin al falsum y, ms an, a sus herederos, los quasi falsa,
que se obtuvieron por medio de la generalizacin de los casos de falsificacin de moneda y
de testamento, nicos casos regulados en la lex cornelia de falsis y que abarcaban asuntos
tan dispares como, por ejemplo, la falsificacin de medidas y pesos, la suplantacin de hijo, el
soborno de jueces, la doble venta de una cosa o la dacin, as como la aceptacin de dinero
por la comisin de un falso testimonio.
554



Mientras que, conforme a la doctrina ms antigua, se consideraba el mudamiento de la
verdad como el resultado del delito, es decir, que no era necesario un nuevo dao para la
consumacin del delito, sin embargo, la nueva doctrina diferencia y divide, en general, entre
una lesin de la fe pblica que, per se, era suficiente como resultado del delito, y que la
podemos encontrar, con algo de esfuerzo, todava en la falsificacin de testamentos, y, por
otro lado, la lesin fraudulenta de determinados derechos posteriores. En cuanto al objeto,
el engao puede estar dirigido contra todo tipo de derechos del otro, y as tanto contra la vida,
la salud, la libertad y el honor, como contra la propiedad; y al respecto, y a modo de ejemplo,
se sealaba que constitua fraude la privacin de libertad dicho en moderna terminologa-
llevada a cabo en autora mediata, mediante la utilizacin de un instrumento que yerra en los
presupuestos de una causa de justificacin.

Sobre los detalles no es necesario entra aqu; antes bien, lo que interesa es destacar dos
aspectos: en primer lugar, la degeneracin del falsum en los delitos contra derechos
particulares, convirtindolo en una simple forma de ataque, ms concretamente, de ataque en
autora mediata mediante la utilizacin de un instrumento que (al menos tambin) yerra, de tal
modo que ello englobaba tambin el concepto moderno de estafa; y en segundo lugar, la
ampliacin de las garantas documentales a todos los documentos de Derecho privado, en lo
que respecta a su autenticidad. Por lo tanto, mientras desaparece la lesin de la privata fides
detrs de las consecuencias por ella causadas, se reclama como lesin de la publica fides lo
que, con independencia de las consecuencias, deba continuar siendo punible.

Ambas formas de desarrollo no solamente han llevado adelante la sistematizacin de la Parte
Especial del Derecho penal, sino que, al menos en un punto, tambin lo han oscurecido: en
los ataques a derechos concretos el falsum pierde su referencia normativa, puesto que se
entendi como un medio para la comisin del hecho; el estar libre de engao ya no se
vuelve a articular como problema autnomo, sino que ya slo aparece como un problema
colateral de la proteccin de cada uno de los derechos en concreto, y ello trae como resultado
que lo relevante es la existencia de una diferencia fctica en la percepcin psquica de la
verdad entre autores y vctimas. En concreto: el falsum en su configuracin como autora
mediata que antes era un delito y ahora es simplemente un modo de ataque, ya no se
entiende como una lesin de derechos sino, desde una perspectiva psquico-naturalista,
como una utilizacin de un conocimiento superior sobre la vctima. El hecho de que tengamos
en cuenta esta evolucin no significa que vayamos a llevar a cabo una revisin de la
fragmentacin del falsum en varios delitos contra determinados derechos, pero s nos lleva a
afirmar la necesidad de complementar cada uno de los fragmentos que resultaron del falsum
555


con una teora que nos diga cundo la desfiguracin de la verdad constituye una lesin de un
derecho.

El mismo dficit, slo que esta vez no referido al mbito de proteccin de los derechos
particulares, sino al de los derechos de la falsificacin documental, aparece en la otra va de
desarrollo, es decir, en la vinculacin de los documentos privados con la publica fides. En
efecto, si ciertamente no slo se trata de asegurar la confianza privada por medio de
instituciones pblicas pues, en este caso, cada fides sera ya una pblica fides, sino que se
trata de la proteccin misma de las propias instituciones pblicas, est de ms un anlisis
particular de las relaciones jurdicas que existen entre particulares. En especial, no puede ser
correcta la perspectiva de que una desfiguracin de la verdad se tenga por un
comportamiento no permitido solamente frente a determinadas personas, mientras que frente
a otras se trate de un riesgo imputable a ellos mismos; y es que tales diferenciaciones pueden
ser hechas cuando estamos ante un conjunto de particulares, pero no cuando estamos ante
un asunto pblico.

II. PBLICA FIDES vs DERFECHOS DE LA PERSONA

El delito de falsedad documental, tal como se formula habitualmente segn la doctrina de la
publica fides (fidelidad y fe dentro del trfico), atenta contra la seguridad y fiabilidad del
trfico jurdico. Puesto que la seguridad y fiabilidad, en lo que se refiere al trfico jurdico,
no son per se otra cosa que estados o situaciones a averiguar cognitivamente, comparables
por ejemplo con la seguridad y fiabilidad de la prediccin del tiempo, esta formulacin
habitual debe ser introducida, antes de nada, en un contexto normativo, es decir, debe
indicarse quin posee un derecho a la seguridad y fiabilidad respecto de qu personas.
Ahora bien, por trfico jurdico no se hace referencia a una persona que pudiese poseer un
derecho a la seguridad y fiabilidad frente a los que participan en dicho; antes bien, como
titulares de este derecho slo entran en consideracin: el Estado (falsedad documental como
delito contra derechos del Estado o derechos por l protegidos), partcipes indeterminados en
el trfico jurdico (falsedad documental como una forma de delito de peligro comn) o
partcipes determinados en el trfico jurdico (falsedad documental como una forma de delito
de peligro comn) o partcipes determinados en el trfico jurdico (falsedad documental como
delito contra derechos de concretas personas).

Ciertamente, se puede deducir de forma ms o menos sencilla que estamos ante una lesin
de derechos del Estado por cuanto todo delito se dirige contra la validez de normas estatales.
Quien mata culpablemente a otro, o aunque slo le lesione, o quien daa cosas ajenas, etc.,
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afecta a la validez de las normas estatales, y se podra decir que tales hechos de forma
paralela a lo que sucede en la falsedad documental- disminuyen la seguridad y fiabilidad de
las condiciones sociales de la vida o de las condiciones de integridad del cuerpo humano o de
las cosas. Ms an, estos hechos son daosos principalmente no porque afecten slo a un
bien individual, sino porque ataen a la confianza general en las normas; sin embargo, esto
no modifica el hecho de que el derecho a la vida, la integridad corporal o sobre las cosas es
un derecho de personas individuales, que ciertamente slo se tiene un Estado, pero en la
forma de relacin entre personas y, en este sentido, como un derecho que corresponde a
cada uno, pudiendo ser tambin el Estado por ejemplo como propietario de cosas- un
particular. Que pueda conformarse una suerte de infraestructura estatal, a saber: una
seguridad y fiabilidad garantizadas normativamente, no significa por lo tanto que sta no
pueda componerse de los derechos de cada una de las personas.

Por tanto, es posible remitirse a las relaciones jurdicas entre personas particulares. Pero, es
tambin correcto proceder de esta manera? En el caso de la falsedad documental, tal como
resulta del concepto de documento, se trata de la objetivacin de engaos planificados en el
trfico jurdico, referidos al derecho de concretas personas, es decir, se trata de la
objetivacin de una lesin planificada al derecho de no ser engaado; si tal derecho existe y,
en caso de que exista, si l es lesionado, es algo que no es posible averiguar uniformemente
para todas las comunicaciones en el trfico jurdico, sino solamente a la vista del reparto de
tareas en la concreta situacin probatoria: una informacin defectuosa, es imputable al autor
(por ejemplo, l ha firmado conscientemente un contrato de compra con el nombre de otra
persona que no saba nada de ello), o a la vctima misma (por ejemplo, ella no ha tenido en
cuenta despreocupadamente que en la ciudad tienen su actividad dos comerciantes que
tienen el mismo nombre que figura en la oferta), o una tercera persona (por ejemplo, sta
saca de su contexto el documento, que haca referencia al verdadero emisor, y lo coloca en
otro contexto, de tal manera que ahora hace referencia a un emisor que no es el verdadero),
o se trata de un accidente (por ejemplo, el otorgante es concretado de forma errnea sin que
esto pueda imputarse como un fallo de alguien)? El derecho a no ser engaado no es, pues,
un elemento fijo e invariable que exista de forma aislada del contexto social, sino que es un
derecho que se origina en situaciones determinadas respecto de personas determinadas no
respecto de todas-, y que requiere para su realizacin en especial tambin determinados
esfuerzos de los partcipes en el trfico jurdico: quien lo sita en un contexto peligroso, no
ser protegido cuando pierda su derecho, lo mismo que aquel que se emborracha
conscientemente no puede responsabilizar al productor de alcohol por la lesin. Hay que
estar, pues, a la situacin de prueba prevista de forma ms concreta: que ha de ser prevista
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jurdicamente- en el trfico jurdico de las personas particulares; solamente de esta forma es
posible decidir si existe un derecho a la seguridad y a la fiabilidad.


































LECTURA
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LA FALSEDAD DOCUMENTAL. ANLISIS JURDICOPENAL

Carolina Villacampa Estriarte
Profesora de Derecho Penal Universidad de Lleida, Espaa.
Tesis para optar el grado Doctora en Derecho, 1998.

Las falsedades documentales han constituido tradicionalmente un grupo de ilcitos que han
suscitado una compleja labor interpretativa y una dificultosa y oscilante aplicacin
jurisprudencial. A la ausencia de un acuerdo doctrinal sobre la determinacin del contenido
del injusto en estas figuras tpicas, pueden aadirse cuestiones problemticas tales como la
indefinicin del bien jurdico, el desacuerdo acerca de la correccin o no del modelo de
incriminacin o el discutido tratamiento que ha de otorgarse a los ingentes problemas
concursales que plantean. El estudio de este delito puede acometerse desde distintas
perspectivas: la que identifica la falsedad como mudamiento de la verdad, y la que la
relaciona directamente con la alteracin de las funciones que el documento desempea. La
primera de ellas plantea un gran inconveniente, centrado en la amplitud del concepto de
falsedad que suscita una permanente tensin con los lmites tpicos que expresa la legislacin
penal. La segunda lnea interpretativa, que aqu se acoge, otorga relevancia a la funcionalidad
del documento en el trfico jurdico como caracterstica diferencial de la prueba documental
frente a otros medios probatorios e intenta determinar la interpretacin legal de falsedad por
esta va.

No cabe duda de que un enfoque predominantemente dogmtico de la falsedad como el que
aqu se adopta puede descuidar aspectos criminolgicos de gran trascendencia en un grupo
de delitos que, como las falsedades, tiene una gran incidencia en la prctica forense. A la
complejidad intrnseca de la criminalidad falsaria, se aade la relacionada con la problemtica
concursal inherente a tipologas delictivas que, como stas, tradicionalmente se ha
considerado formas comisivas especficas de ulteriores delitos.

CONCLUSIONES

I. Las tesis que postulan que la fe pblica, la seguridad y fiabilidad en el trfico jurdico o la
pureza de la prueba constituyen el objeto jurdico de tutela en la falsedad documental no
pueden sustentarse. Bien por no ser capaces de dotar a los delitos de falsedad de una unidad
teleolgica, bien por su indeterminacin o por su vinculacin con la idea de un derecho a la
verdad deben ser rechazadas. Partiendo de los postulados establecidos por los autores
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funcionalistas alemanes y de una concepcin sociolgica constitucionalmente orientada del
bien jurdico, puede afirmarse que el objeto jurdico de proteccin del delito analizado queda
delimitado en el normal desenvolvimiento de las funciones de perpetuacin, de garanta y
probatoria que el documento desempea como medio para asegurar el correcto
funcionamiento del trfico jurdico. Desde una perspectiva constitucionalista de mnimos, el
Derecho penal puede tutelar bienes jurdicos que no sean contrarios a las previsiones
constitucionales; si bien resulta difcilmente justificable la proporcionalidad de una pena
privativa de libertad cuando el objeto protegido no se deduzca directamente del texto de la
Constitucin.

Atendiendo al Derecho positivo espaol, en la falsedad documental no slo se protegen la
funcin de perpetracin y la de garanta, sino tambin la funcin probatoria del documento.
Este bien jurdico de carcter colectivo, por efecto de la visin antropocntrica que la
Constitucin espaola impone, debe ir referido a cada uno de los intervinientes en el trfico
jurdico. El art. 26 CP, da cuenta de un concepto tripartito de documento (funciones de
perpetuacin, de garanta y probatoria).

La funcin de perpetuacin que el documento desempea en el trfico jurdico atiende
esencialmente a la forma de materializacin de la declaracin sobre un soporte. Supone que
la declaracin ha de venir fijada sobre una base que permita su perduracin fsica y
semntica en el tiempo, sin necesidad de que garantice la perpetuidad. La base fsica puede
ser mvil o inmvil, perceptible por cualquier sentido de forma directa o con ayuda de algn
tipo de medio tcnico. Con la admisin de un concepto amplio de documento en el Cdigo
penal puede desterrarse la tradicional distincin entre los sistemas jurdicos latino y
germnico, a los que se atribua respectivamente las asuncin de un concepto estricto
(cartceo) de documento o un concepto amplio.

II. La funcin de garanta que el documento desempea supone que el mismo ha de hacer
recognoscible al autor de la declaracin y del documento en s. Implica la consustancialidad al
concepto de documento de la recognoscibilidad de su autor. Para la determinacin del autor
del documento no puede acogerse la teora de la corporalidad, hoy obsoleta, ni la teora de la
espiritualidad, que ampla la inautenticidad del documento en casos de representacin
abierta. Desde que al trfico jurdico le interesan las declaraciones formalizadas, esto es las
que pueden imputarse jurdicamente a su autor, debe acogerse la teora de la imputacin
jurdica de la declaracin (conforme a las normas del Derecho civil o administrativo).

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III. No es necesaria la firma autgrafa del autor del documento para que ste se ha
recognoscible. Resulta suficiente la recognoscibilidad por cualquier medio: as, la mencin del
autor en el documento vaya o no acompaada de la estampacin de la huella digital o firma-,
el uso de un tampn o de un sello personal, una firma digitalizada o escaneada, un sello de
empresa, etc. No bastar, sin embargo, el signo de la cruz cuando no haya ms dato del
autor, ni la referencia genrica a un grupo de personas o a una categora no individualizable.
Si ser suficiente la identificacin como autor de una determinada persona jurdica o ente
administrativo, aunque no conste qu persona fsica acte en su nombre.

IV. No sern documentos los denominados annimos abiertos. Sin embargo, no puede
excluirse ab intio la consideracin de documento en los llamados casos de anonimato
encubierto. Podr hablarse de documento en estos ltimos supuesto siempre que se designe
al autor aunque sea mediante un apellido comn-, de forma que la aplicacin de los criterios
a los que alude la doctrina mayoritaria ha de diferirse al analizar la concurrencia del tipo
objetivo y subjetivo de la falsedad.

V. La ausencia de designacin del autor de la declaracin y la misma ausencia de
materializacin de la declaracin determinan la no consideracin de documento de las copias
simples. En contraposicin, las copias legalizadas o autenticadas constituyen documentos
compuestos o dependientes-, al garantizarse mediante la legislacin su correspondencia con
el original. La fotocopia y las dems formas de reproduccin integral as los faxes, los
microfilms, las microfichas, las xerocopias, etc.- tienen una serie de caractersticas que los
diferencian de las tradicionales copias simples y que conducen a su consideracin de
documentos, cuando se presentan al trfico como originales, cuando el autor del original haya
autorizado la emisin de la fotocopia o, por ltimo, cuando haya algn signo identificativo
original del autor en la fotocopia. De presentarse al trfico como tales fotocopias sin ms,
tampoco puede negarse su condicin de documento, aunque en esta hiptesis en todo caso
se tratara de un documento privado.

VI. Cuando se habla de funcin probatoria del documento, no slo ha de entenderse
comprendida su fuerza probatoria en un mbito jurisdiccional, por cuanto se incluye tambin
lo que se ha denominado prueba en sentido lato, esto es la que se proyecta al trfico negocial
en general. Va referida as esencialmente al aspecto sustancial de la declaracin. Cualquiera
que sea el contenido de la declaracin, configurador de un documento testimonial (o
declarativo) o dispositivo (o constitutivo), puede hablarse de documento en sentido propio.

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VII. La denominada frmula de la concordia introduce como criterios de la funcin probatoria
el principio de la determinacin probatoria (o principio subjetivo) y el principio de la aptitud
probatoria (o principio objetivo). Sin embargo, la flexibilizacin de exigencias para admitir la
determinacin probatoria, que ha permitido la inclusin del concepto de documento ocasional,
y por tanto no slo del intencional, conduce a rechazar la exigencia misma de la
determinacin probatoria en el concepto de documento. De poco sirve la exigencia de la
destinacin probatoria, si junto a los documentos intencionales se incluyen tambin los
ocasionales.

Si la voluntad de declaracin se limita a la consciencia de estar documentado un determinado
pensamiento, sin equipararla a la voluntad jurdico-negocial, no hay inconveniente en
considerar documento tambin al ocasional. Resulta contraproducente la subjetivizacin
absoluta del concepto de documento que lleve a excluir no slo el delito de falsedad, sino el
mismo concepto de documento por ausencia de determinacin probatoria. Basta, pues, con la
consciencia de que se efecta la plasmacin de un pensamiento para que pueda
establecerse la existencia de un documento. Ms all de esto no interesa al concepto de
documento quin decida introducirlo en el trfico jurdico, sin perjuicio de la importancia que
tal extremo pueda tener al efecto de determinar al autor de una hipottica falsedad
documental.

VIII. A pesar de la escasa virtualidad limitadora del concepto de documento operada por la
aptitud probatoria, no parece aconsejable su supresin. La relevancia jurdica no se diferencia
esencialmente de la fuerza probatoria del documento entendida en sentido lato. Sin embargo,
relevancia jurdica no es lo mismo que eficacia jurdica o causacin efectiva de consecuencias
jurdicas. Aqulla consiste en la relevante posibilidad de que el documento sirva como prueba,
en la verosimilitud de que con base en el mismo pueda formularse un determinado juicio. No
podr establecerse la existencia del documento si el soporte no puede influir sobre el juicio
que interesa obtener o bien resulta inverosmil que el juicio pueda cambiar en funcin del
contenido del soporte; en el mismo deber concluirse cuando no sea verosmil que pueda
tener incidencia alguna en el mundo del Derecho. En consecuencia, desde parmetros
estrictamente objetivos, puede excluirse la condicin de documento en los soportes histricos,
literarios, artsticos as la firma del autor en un cuadro, y en los claramente contradictorios o
los evidentemente nulos.

IX. La denominado formula de concordia introduce como criterios de la funcin probatoria el
principio de determinacin probatoria (o principio subjetivo) y el principio de aptitud probatoria
(o principio objetivo). Sin embargo, la flexibilizacin de exigencias para admitir la
562


determinacin probatoria, que ha permitido la inclusin del concepto de documento ocasional,
y por tanto no slo del intencional, conduce a rechazar la exigencia misma de la
determinacin probatoria en el concepto de documento. De poco sirve la exigencia de la
destinacin probatoria, si junto a los documentos intencionales se incluyen tambin los
ocasionales.

Si la voluntad de declaracin se limita a la consciencia de estar documentando un
determinado pensamiento, sin equipararla a la voluntad jurdico-negocial, no hay
inconveniente en considerar documento tambin al ocasional. Otras razones abonan esta
conclusin y el consiguiente abandono del criterio de la determinacin probatoria. As, la
ubicacin de la definicin del documento en el Cdigo Penal y su aplicabilidad a delitos
distintos de la falsedad, la introduccin masiva de documentos informticos o la posibilidad de
modificacin de la inicial destinacin probatoria del documento. Resulta contraproducente la
subjetivizacin absoluta del concepto de documento por ausencia de determinacin
probatoria.

X. El valor probatorio reforzado de los documentos pblicos viene determinado por el artculo
1218 del Cdigo civil espaol (distintos niveles de fuerza probatoria). Un primer nivel
reforzado se refiere a los extremos del documento contenido en la norma civil. Este especfico
valor probatorio implica la validez erga omnes, que slo podr neutralizarse mediante la
impugnacin de falsedad. Un segundo valor probatorio, equivalente al de los documentos
privados, es el reconocido tambin en la citada norma, que puede neutralizarse mediante
prueba en contrario. En relacin con el hecho que motiva su otorgamiento, extremo al que
alcanza el valor probatorio reforzado del documento pblico, debe tenerse en cuenta que el
funcionario responde de la documentacin del hecho mismo de la declaracin, pero no de la
veracidad de su contenido.

XI. Las condiciones establecidas para la existencia de un documento pblico pueden
trasladarse al concepto de documento oficial. Slo podrn alcanzar la consideracin de
documentos oficiales aquellos que cumplan las tres condiciones necesarias de todo
documento pblico, que adems han de estar emitidos ad extra por la Administracin. En lo
atinente a la exigencia de la fe pblica y, derivada de ella, a la fuerza probatoria privilegiada
que a estos documentos reconoce el art. 1218 CC, lo cierto es que pocos funcionarios estn
investidos explcitamente de fe pblica. No ser necesario que gocen de esta fe para ser
calificados de oficiales.

563


Con las tres notas definitorias del documento oficial, pueden incluirse dentro de esta categora
documentos cuya falsedad se encontraba antes especficamente tipificada. As ocurre con el
Documento Nacional de Identidad o el Pasaporte. Por otra, puede excluirse de plano la
consideracin como oficial de los denominados documentos por destino o incorporacin,
aunque se trate de declaraciones recepticias emitidas por los particulares con la nica
finalidad de su incorporacin a un expediente administrativo. Ni siquiera tras la incorporacin
del documento a un expediente administrativo puede admitirse que muta su naturaleza, salvo
que constituya parte de un documento complejo o compuesto de esta clase. Deben excluirse
tambin del concepto aquellos documentos no emitidos por un rgano administrativo en
ejecucin de sus competencias, que actan por tanto como un particular que interviene en el
trfico. De la misma forma no sern documentos oficiales aquellos tan slo sellados,
diligenciados, ordenados o controlados por la Administracin, pero no emitidos por ella.

XII. El Cdigo penal no incluye expresamente el documento informtico o telemtico dentro
del concepto jurdico-penal de documento del art. 26 CP espaol, a pesar de que la
descripcin que el precepto efecta es lo suficientemente amplia como para considerar nsitas
en l estas formas de documentacin. Aunque las funciones propias del documento,
pensadas para el cartceo, producen ciertos problemas al ser trasladadas al documento
informtico, no existe obstculo para entender que alguna de estas formas documentales las
cumplen. No tiene utilidad establecer un concepto prejurdico de falsedad desligado de las
especficas conductas que el Cdigo tipifica como falsedades jurdico-penalmente relevantes.
Los intentos de definir apriorsticamente la falsedad han conducido generalmente a
contraponerla a la verdad y representan un peligro de ampliacin desmesurada de las
conductas tpicas. Que el Cdigo penal espaol de 1995 haya renunciado a definir el
concepto de falsedad no constituye motivo suficiente para postular una conceptuacin antes
de acometer el estudio del tipo.

XIII. La alteracin supone la modificacin mediante adicin, supresin o sustitucin- de un
documento ya acabado. Por ello afecta esencialmente a la funcin de perpetuacin que el
documento desempea en el trfico jurdico. El objeto sobre el que opera ha de tener
apariencia de documento completo, lo que diferencia a esta modalidad comisiva de la
simulacin parcial de documento. Constituye alteracin la destruccin de una parte del
soporte del documento, cuando con ello se altere la declaracin que contiene. Sin embargo,
no puede concebirse con tanta amplitud que incluya supuestos de destruccin total del
documento, pues ello supondra una interpretacin extensiva de la ley contra el reo.

564


XIV. La esencialidad en la alteracin, viene determinada por la afeccin a las funciones que el
documento desempea en el trfico. No basta con la afeccin a la funcin de perpetuacin.
Se debe acudir a las otras dos funciones del documento, en especial a la probatoria, para
determinar cuando la alteracin es esencial. La alteracin recaer as, sobre elemento
esencial del documento cuando afecte a un extremo sobre el que el documento goza de
aptitud probatoria. La exigencia tpica de la esencialidad puede excluir asimismo la tipicidad
de conductas consistentes en la correccin de errores contenidos en el documento. El tipo
queda excluido con la correccin de errores materiales. Por el contrario, cuando el error
corregido sea de carcter conceptual, no puede afirmarse la exclusin de la tipicidad en
general.

XV. La alteracin documental constituye una conducta que puede efectuar el propio autor del
documento, cuando modifica su inicial declaracin una vez que ha perdido el poder de
disposicin sobre aquel documento o un tercero ha adquirido un determinado derecho o
expectativas sobre ste generalmente cuando el mismo haba sido ya introducido en el trfico
jurdico. La alteracin por persona distinta del autor del documento afecta a la funcin de
garanta adems de a la de perpetuacin. En puridad, los supuestos en que es el mismo autor
del documento el que efecta la modificacin no puede hablarse de un documento
inautntico, sino de la creacin de un documento autntico el modificado- con previa
supresin o destruccin de un documento autntico anterior el inicial. No afecta a la funcin
de garanta, sino nicamente a la funcin de perpetuacin; se destruye la intangibilidad o la
incolumidad del documento.

XVI. La tipificacin de la simulacin de documento protege esencialmente la funcin de
garanta. Supone la creacin de un documento en que autor aparente y real no coinciden;
implica, pues, la creacin de un documento inautntico. De ah que constituya tambin
simulacin la denominada falsedad falaz, cuando el documento, a pesar de corresponder con
una determinada realidad, es confeccionado por persona distinta de quien en l aparece
como autor. La simulacin puede suponer la formacin integral de un documento falso, que
nunca haya existido antes. Lo esencial de esta modalidad comisiva es la confeccin de un
documento en que autor aparente y real no coinciden, tanto si se ha utilizado un modelo
contrafaccin como si no. Seguramente la voluntas legislatoris ha sido incluir en la simulacin
parcial los supuestos de contrafaccin o fingimiento de letra, firma o rbrica. nicamente
puede hablarse de inautenticidad parcial simulacin parcial en aquellos casos en que en el
documento aparecen mltiples declarantes y uno de ellos documenta lo que los dems le
manifiestan. En stos puede ocurrir que una de las personas que efecta una declaracin,
que otro escritura, no sea en realidad quien dice ser, y firme por ese otro al final del
565


documento. No podr hablarse entonces de inautenticidad absoluta del documento, pero s de
una de las declaraciones en l contenidas.

XVII. La inautenticidad, para alcanzar independencia en relacin con las tradicionales
falsedades ideolgicas, ha de conceptuarse en sentido estricto. Si el documento ha de ser
reconocible a un determinado autor para cumplir con su funcin de garanta, y ese autor, que
aparece en el documento, no coincide con el real en el supuesto del documento simulado, se
deduce el porqu de la afirmacin de que la simulacin afecta a la funcin de garanta. No
resulta sustentable un concepto amplio de autenticidad que la identifique, adems de con la
correcta mencin del autor, con la fecha y el lugar de confeccin del documento as como con
la exacta documentacin del hecho que contiene. Tal interpretacin ampliara tanto el tipo de
simulacin que convertira en superflua cualquier otra modalidad comisiva falsaria. Se
confundira de esta manera la simulacin falsaria penal con la simulacin civil y con la
documentacin de inveracidades, con el peligro de convertir en mero papel mojado la
destipificacin de la falsedad ideolgica del particular en el Cdigo penal de 1995.

La veracidad y la autenticidad del documento son conceptos distintos. La simulacin supone y
solamente la creacin de un documento inautntico. Crea, pues, un documento simulado
quien lo confecciona atribuyndose la identidad de otro aunque documente hechos veraces.
No siempre el uso de un nombre distinto al legal en la confeccin de un documento conduce a
su inautenticidad. Lo esencial en la simulacin es la induccin a error sobre la autenticidad y
no sobre el nombre. Ello tanto si se utiliza un apellido comn sin ms rasgos distintivos como
si se usa un nombre imaginario. En caso de desfiguracin de la propia firma, slo cabe hablar
de simulacin cuando el documento haya sido confeccionado aparentemente por persona
distinta de quien firma.

XVIII. En estrecha relacin con la cuestin de la autenticidad del documento se encuentran los
mal denominados supuestos de falsedad consentida. Aquellos casos en que el autor firma un
documento a nombre de otra persona que lo ha apoderado, no pueden verse libres de la
posible concurrencia de la falsedad por obra del consentimiento. Teniendo en cuenta que el
delito de falsedad documental protege un bien jurdico colectivo o supra individual, la
ausencia de disponibilidad de los participantes en el trafico jurdico lleva a que el
consentimiento que sos presten no pueda excluir la tipicidad o la antijuricidad del uso de un
nombre ajeno. Las firmas con nombre de otro o atribuyndose un poder de representacin no
son ms que distintos supuestos de representacin en que haya afirmarse la autenticidad o
inautenticidad del documento en funcin de la clase de representacin y de la existencia de
previo apoderamiento.
566



XIX. Cuando la representacin es abierta, autor aparente del documento lo ser el
representante. Aqul a quien se imputa jurdicamente la emisin de la declaracin es la
persona que ostenta el poder de representacin, por lo que tambin ser autor real. Cuando
la representacin abierta se predica de personas jurdicas la situacin es distinta. Los
contratantes en el trafico jurdico tienen relaciones con este tipo de figuras jurdicas en tanto
que instituciones, y no por las personas que actan por cuenta de las mismas.

XX. En los supuestos de representacin encubierta, el falso consentido de la doctrina
italiana, resulta ms difcil excluir la inautenticidad del documento partiendo del derecho
positivo espaol. Segn la teora de la imputacin jurdica autor real del documento en estos
casos lo sern el representado slo cuando la normativa civil admita esta forma de
representacin. Nuestro cdigo civil guarda silencio al respecto, pero la doctrina civilista lo
rechaza de plano. Sobre esta base puede afirmarse la autenticidad de representaciones
encubiertas en documentos privados, aunque resulta difcil en documentos emanados de la
Administracin o los Notarios, atendiendo a la taxatividad de la regulacin aplicada.

XXI. No cabe duda de la naturaleza falsaria documental del denominado abuso de firma en
blanco con la cumplimentacin de un folio firmado por otro o de una declaracin parcialmente
confeccionada por otro puede estarse atribuyendo en la declaracin a un sujeto que no lo ha
emitido. Partiendo de la tesis de la imputacin jurdica de la declaracin, puede afirmase la
autenticidad del documento cuando la cumplimentacin la efecta el apoderado pero
extralimitndose en su poder de representacin faltando apoderamiento, cabe afirmar la
inautenticidad del documento y la consiguiente comisin de una falsedad documental. Slo
los casos de inexistencia de poder deberan llevar a la aplicacin del cdigo penal. Para los
restantes ya se prev una forma agravada de estafa penal no obstante, el juego penolgico
de ambos preceptos lleva a la conclusin de que todo tipo de abuso de firma en blanco ha de
considerarse estafa agravada so pena de privilegiar los que sean adems constitutivos de
falsedad documental o de vulnerar el principio en bis in idem de adoptar una solucin distinta.

XXII. No se considera aqu que la suscripcin de un documento mediante fuerza o engao
sobre el hecho mismo de la declaracin constituya un problema a resolver segn la tesis de
que se parta para la determinacin del autor del documento. Ni siquiera la teora de la
imputacin jurdica de la declaracin puede excluir la tipicidad objetiva como simulacin de
estas conductas. En estos casos no procede tanto determinar si el documento es inautntico
que lo es cuanto comprobar la concurrencia de los requisitos precisos para construir la autora
mediata. La inautenticidad en ellos aparece desde el momento en que el documento se
567


imputa una declaracin a persona distinta el instrumento- de quien realmente la ha efectuado
el autor mediato.

XXIV. La modalidad comisiva prevista en el nm. 3 del art. 390.1. CPE, afecta esencialmente
a la funcin probatoria que el documento desempea No obstante, esta afirmacin resulta
difcilmente conciliable con la idea de que la afeccin exclusiva a la funcin probatoria del
documento slo puede llevarla a cabo el funcionario, puesto que nicamente los documentos
por l emitidos gozan de fuerza probatoria privilegiada (art. 390: Ser castigado con las penas
de tres a seis aos..., la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de sus funciones,
cometa falsedad...3. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no han tenido, o
atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de las
que hubieran hecho).

Esta conducta goza, pues, de una naturaleza hbrida que, afectando inmediatamente a la
funcin probatoria, altera de manera mediata la de garanta. Por su naturaleza hbrida se
justifica la relevancia penal de la conducta tambin en el casos especficos de particulares
documentadores. Este carcter mixto de la conducta prevista en los nm. 1.3 del art. 390
citado, provoca en la praxis problemas semejantes a los propiciados por la simulacin de
documento. Cabe incluir en l la supuesta intervencin de personas inexistentes, si la
atribucin de aquella declaracin a un sujeto inexistente puede inducir a error sobre la
autenticidad de la declaracin en el trfico jurdico. Cuando se atribuye a quien ha intervenido
declaracin distinta a la efectuada, se criminaliza la conducta que consiste en modificar la
declaracin expresada con independencia de que la misma coincida o no con la veracidad
objetiva. En tanto lo que se afecta es la funcin probatoria que el documento desempea y no
la veracidad, tambin sern tpicas las adecuaciones a la verdad de declaraciones ajenas que
el documentador efecte.

XXV. Las modalidades comisivas tipificadas en el 390.1.3. CP, slo pueden aplicarse a
aquellos casos en que un documento plasma declaraciones que otros manifiestan en su
presencia. Cualquier interpretacin de este precepto que vaya ms all, como ha hecho el
Tribunal Supremo, implica el riesgo de ampliar tanto la tipicidad del nm. 3, que convierta en
ilusoria la destipificacin general de la falsedad ideolgica del particular en el Cdigo penal
de 1995.




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CAPTULO III
DISPOSICIONES COMUNES


Falsedad genrica
Artculo 438 C.P. El que de cualquier otro modo que no est especificado en los captulos
precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos, o usurpando nombres,
calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida, o que
no ha existido, o viceversa, ser penado de dos a cuatro aos.

1. CONFIGURACION RESIDUAL

Se configura como tipo penal residual, en la medida en que slo hallar aplicacin para los
supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pblica (427, 428
CP), pudindose cometer este delito principalmente a travs de documento, pero tambin
mediante palabras, hechos en general, por cualquier medio, siempre que suponga una alteracin
de la verdad y se cause con ello perjuicio a alguien. En ese sentido, se comprende cualquier
falsedad o mentira, pero sin constituir prueba erga omnes (Cons. N4191-96-Lima. Caro Coria, p.
705).

2. BIEN JURDICO

El bien jurdico, es el deber de veracidad puesto en la cabeza del particular; aqu, el agente
puede ser cualquiera, con lo cual se admite que el deber de veracidad no es patrimonio exclusivo
de los intraneus, sino que tambin se extiende hasta los extraneus, imputando deberes de cada
cual. Por tanto, la diferencia con el bien jurdico de la falsedad documental (427, 428 CP), est en
el sentido de que se ha insistido en solucionar los conflictos, apelando a la diferencia que
subyace de los deberes infringidos; si es el intraneus que inserta declaraciones falsas, entonces,
incurre en la infraccin del deber de veracidad al momento de expedir documentos pblicos; si es
el particular el que hace la insertacin en documento pblico, lo que infringe es el deber general
de no daar a nadie (no el deber de veracidad).

* Se configura como tipo residual, en la medida en que slo hallar aplicacin para los
supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pblica,
pudindose cometer este delito tanto a travs de documento como tambin mediante palabras,
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hechos en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteracin de la verdad
y se cause con ello perjuicio (Ejecutoria SupremaN4191-96/Huaura).

* Al haber el procesado alterado la verdad en forma intencional, en su provecho y en perjuicio
de su padre poltico, con la adulteracin de la partida de defuncin de su madre, cambiando su
estado civil de casada por el de soltera, y habiendo presentado dicho documento en el juicio de
declaratoria de herederos, tal conducta se encuentra dentro de los alcances del art. 438 del
Cdigo Penal (Exp. N7537-97-Lima. Data 30,000. G.J.).

* Realiza el tipo penal del delito de falsedad genrica el agente que altera intencionalmente la
placa de rodaje de su vehculo (Exp. N4950-97-Lima. Data, 3000. G.J.).
























570






























571


BIBLIOGRAFA

ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica. Palestra, Lima.

ACEMOGLU, Daron / ROBINSON, James. Por qu fracasan los pases. Los orgenes del poder,
la prosperidad y la pobreza. Editorial Deusto, Espaa, 2012. Trad. por Mara Garca Madera.

ARROYO ZAPATERO, Luis. Los Delitos contra el orden socio - econmico en el nuevo Cdigo
Penal de 1995. Rev. Peruana de Ciencias Penales N7-8, Lima, 1998.
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal. Espaa,
1991.
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El Delito de Falsedad Documental. Hammurabi, Argentina,
2002.
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Falsedad Documental, Estafa y Administracin Desleal.
Espaa, 2007.
BARAHONA KRGER, Pablo. Corrupcin e impunidad. 1a edicin. San Jos, Costa Rica:
Editorial Jurdica Continental, 2004.
BAJO FERNANDEZ, Miguel(Dir.). Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. V. II, Espaa,
1998.
BARRERA DOMINGUEZ, Humberto. Delitos contra la Fe Pblica. Edit. Temis, Colombia, 1986.
BAIGN, David / TOZZINI, Carlos. La Falsedad documental en la jurisprudencia. Elementos
comunes a todos los tipos. Depalma, Argentina, 1992.

BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias.
Cuadernos de Derecho Judicial. T. IV, Madrid, 1994.

BERNAL PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica. Edit. Temis, Bogot, 1965.
BIELSA, Rafael. El enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos. A propsito de un proyecto
de ley represiva. En: Anuario del Instituto de Derecho Pblico. T. I. 1938, p. 481.

BOBBIO, Norberto. La crisis de la democracia y la leccin de los clsicos. En: Bobbio Pontara
Veca: Crisis de la Democracia. Barcelona, Espaa, 1985.

BURGOS MATA, lvaro. Similitudes y diferencias tpicas entre el abuso de autoridad y el
incumplimiento de deberes en el Cdigo Penal de Costa Rica. Revista El Foro del Colegio de
Abogados Costa Rica.
572


BURGOS MATA, lvaro. Concusin y exaccin ilegal en Costa Rica. Revista El Foro del Colegio
de Abogados Costa Rica.
BUOMPADRE, Jorge E. Delitos contra la administracin pblica. Doctrina y jurisprudencia.
Editorial Mave, Mario A. Viera, Editor. Buenos Aires, Argentina, 2001.
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, Espaa.

CACIAGLI, Mario. Clientelismo, Corrupcin y Criminalidad Organizada. Espaa, 1996.

CANCINO MORENO, A. El Delito de Peculado en el Nuevo Cdigo Penal. Colombia, 1983.

CARRANCA TRUJILLO, Ral y CARRANCA, Ral. El delito de peculado en la Repblica de
Costa Rica. Costa Rica.

CARRERA, Daniel P. Peculado de bienes y servicios pblicos. Segunda edicin actualizada por
Alejandro Snchez Freytes. Editorial Mediterrnea. Crdoba, Argentina, 2005.
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de peculado. 1a edicin. San Jos, Costa Rica:
JURITEXTO, 2000.
CASTILLO ALVA, Jos. La Falsedad documental. Jurista Edit., Lima, 2001.

CERVELLO, J. M. La prueba y el documento electrnico. Madrid, Espaa.
CESPEDES SALAZAR, Carlos y MARTNEZ FERNNDEZ, Marvin. Dictamen pericial en los
delitos patrimoniales. Oficina de Prensa del Organismo de Investigacin Judicial. San Jos,
Costa Rica, 2000.
COBO DEL ROSAL (Dir.) y Otros. Curso de Derecho Penal Espaol, T. II. Madrid, 1997.

CONDE PUMPIDO FERREIRO, Cndido. APROPIACIONES INDEBIDAS. Espaa, 1997.

CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL. Ao II, N 1-2. Ad-Hoc,
Argentina,1996.

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. T. 2, 3, Astrea. Argentina, 1990.

CREUS, Carlos. Delitos contra la administracin pblica. Astrea, Argentina, 1981.
CREUS, Carlos /BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Falsificacin de documentos en general. Edit.
Astrea, Bs. As, Argentina, 2004.
573


CORRUPCIN: Una visin desde la sociedad civil. Editado por Roxana Salazar Cambronero. 1a
edicin. San Jos, Costa Rica, Fundacin Ambio, 2004.
CORRUPCIN: Ms all de las percepciones. Editores Juan Manuel Villasuso, Francisco Flores,
Marco Arroyo Flores. 1a edicin. San Jos, Costa Rica: CEDAL; Alemania: Fundacin Friederich
Ebert, 2005.
CUSGEN OLARTE, Eduardo. Aspectos investigativos, jurdicos y financieros de los delitos
contra la administracin pblica. 1a edicin. Biblioteca Jurdica Dik. Medelln, Colombia, 1994.
CHIAPPINI, Julio. El delito de no justificacin de enriquecimiento : art. 268 (2) del Cdigo Penal
Argentino. En: La Ley. T. 1986-C. Doctrina; p. 851.
CHAVARRA GUZMN, Jorge. Manual de actuaciones del Fiscal.1
a
edicin. Guil Imprenta y
Litografa. San Jos, Costa Rica, 2006.
CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Traduccin de Cecilia Espeleta y Jun Losa.
Argentina, 2004.

CHOCANO RODRIGUEZ, Reiner. Anlisis doctrinario de la Falsedad Documental en el artculo
427 del Cdigo penal peruano. En, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N1,
Grijley, Lima, 2000.

DE LA MATA BARRANCO, Norberto / ETXEBARRIA, Xavier. Malversacin y lesin del
patrimonio pblico. Barcelona, Bosch, 1995.
DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, M.Autoridad y Funcionario a los efectos penales. Enciclopedia
Penal Bsica.

DAZ REVORIO, Francisco Javier. La Constitucin Abierta y su interpretacin. Palestra, Lima,
2004.

DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, y Otro: Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, Libro II,
Espaa,1997.

DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. T. II-A, II-B. Rubinzal Culzoni, Bs As,
Argentina, 1999-2001.

DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administracin Pblica. Rubinzal-Culzoni, editores.
Santa Fe, Argentina, 2000.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. de M. Gustavino. 2 edic. Ariel, Barcelona, 1989
574



ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal, Parte Especial. T. III. Santiago de Chile.

FEIJO SANCHEZ, Bernardo. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal de
1995. En, Rev. Peruana de Ciencias Penales N7-8, Per, 1998.

FERREIRA DELGADO, Francisco. Delitos contra la administracin Pblica. Edit. Temis,
Colombia, 1995.

FONTN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal, Parte Especial. 11. edicin,
actualizada por Guillermo A. Ledesma. Abeledo Perrot, Bs. As. Argentina, 1987.
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Lima, 2000.

FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Fe Pblica. Avril Edit. Lima, 2011.

GARCIA MARTIN, Luis. Poltica y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en
Espaa II. En AP, 1994. Espaa.

GARCIA - PABLOS DE MOLINA, Antonio. Delitos cometidos por particulares con ocasin del
ejercicio de funciones. Asociaciones ilcitas y bandas y grupos armados terroristas.
Espaa,1984.

GONZALEZ CUSSAC, Jos L. El Delito de Prevaricacin de Autoridades y Funcionarios Pblicos.
Espaa, 1997.

GONZALEZ CUSSAC, J. L. (AA.VV). Los Delitos de los Funcionarios Pblicos en el Cdigo Penal
de 1995. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, Espaa, 1996.

HBERLE, Peter. La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales: Una contribucin para
la interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin. Revista sobre enseanza del
Derecho, ao 6, nmero 11, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 29-61.

INSA MRIDA, F. y Otros. Prueba electrnica ante los tribunales en la lucha contra la
cibercriminalidad. Un proyecto europeo. Revista Venezolana de Informacin, tecnologa y
conocimiento. Ao 5, mayo-agosto, 2008.

JAKOBS, Gnther. Falsedad Documental. Trad. de Jacobo Lpez de Quiroga y Carlos Rey
Sanfiz. Marcial Pons, Madrid, 2011.

JOVATO MARTN, Antonio Ma. El Concepto de Funcionario Pblico y Autoridad a efectos
penales. Revista Jurdica de Castilla y Len N29. Enero 2011.
575


KOS Drago. Seguimiento de los esfuerzos contra la corrupcin en Europa. En: www.revistapenal.
com. N16, 2005.
LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal. Parte Especial. Santiago de Chile, 4 edic., 1964.

LEVENE, Ricardo (h). El delito de enriquecimiento de los funcionarios pblicos. En: La Ley. T.
112, 1963; p. 1095.

LASSALLE, Fernando. Qu es una Constitucin? Conferencias pronunciadas en Berln en 1862.
Bs. As. Argentina, 1964.

MANFRONI, Carlos A. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y
comentada. Prlogo de Enrique Lagos. 2a edicin actualizada. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
Argentina, junio del 2001.
MEINI MENDEZ, Ivn. Delitos contra la Administracin Pblica. USAID, Guatemala, 2008.

MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina. Los delitos de los funcionarios pblicos en el cdigo penal.
Tomado de: Hacia un derecho penal sin fronteras. Edit. Colex, 2000.

MIKKELSEN - LOTH, Jorge Federico. Enriquecimiento Ilcito. El desafo para la ciencia jurdico-
penal en la sociedad actual de enfrentar a la corrupcin en la Administracin Pblica. Talleres
Grficos de La Ley. Buenos Aires, Argentina, 2001.
MIR PUIG, Santiago. Los delitos contra la Administracin Pblica. Barcelona, Espaa, 2000, p.
261.

MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la Administracin Pblica. Bogot, Colombia,
2000.
MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. Gua de Investigacin. Escuela Judicial de la Corte
Suprema. Costa Rica, 2008.
MONTOYA VIVANCO, Yvan. Aspectos relevantes del delito de colusin tipificado en el artculo
384 del Cdigo Penal Peruano. En: Actualidad Jurdica N171.
MONTOYA CHVEZ, Victorhugo / VILA ORMEO, C. La Constitucin de 1993, y Precedentes
Vinculantes, Normas internacionales de Derechos Humanos. Edit. Grijley, Lima, 2012.
MORALES PRATS, Fermn, y RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. Del Cohecho. En,
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. T. I y II. (Dir.) G. Quintero Oivares; Espaa,
5 edic. 2005.
576


MORALES PRATS, Fermn, y Otros. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Director
Gonzalo Quintero Olivares. Arazandi, Espaa, 5 edic. 2005).

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Espaa, 2010,18 ed.,
puesta al da, set. 2010.

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial.11a edicin. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996.
NIEVA FENOLL, J. La prueba en documento multimedia. Valencia, Espaa, 2009.
NEZ, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Tomo VIII. Lerner, Crdoba, 1974.
NEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino.T. IV, Bs, As, 1967.

OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETU, Emilio. Los delitos relativos al trfico de influencias. En: LL2,
Septiembre de 1998. Espaa.

OLAIZOLA NOGALES, Ins. El Delito de Cohecho. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1999.

OLIVEROS ROSELL, Jos. La Malversacin en el Cdigo penal de 1995. Consejo General del
Poder Judicial. Madrid, Espaa, 1996.

PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. T. I, II, III, IV y V, Lima, 2010.

PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal, Parte Especial. T. V. Edit, Temis, 1988.

PEREIRA MENAUT, AntonioCarlos. Lecciones de teora Constitucional. Edit. Colex, 2006. 2
Edic. Madrid, Espaa.

POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administracin Pblica. Curso de Derecho
Penal. T. II. Espaa, 1997.

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, 1996.

PUIG PEA, Federico. Derecho Penal. Espaa, 2002.

QUERALT JIMENEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Espaa, Edit. Bosch, 1996.

QUERALT JIMENEZ, Joan J. El Concepto penal de Documento.Rev. Peruana de Ciencias
Penales N7-8. Lima, 1998.

577


QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Vol.
I y II. 5 edic. Arazandi. Espaa, 2005.

QUIROZ NORRIS, Alfonso. Historia de la corrupcin en el Per. IEP, Lima, 2013. Trad. de J.
Flores.

RIMONDI, Jorge Luis. Calificacin legal de los Actos de Corrupcin en la Administracin Pblica.
1a edicin. Ad-Hoc. Buenos Aires, Argentina, 2005.

REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de Intervencin en los Delitos de Peculado y
Trfico de Influencias. Juristas Editores, Lima, Per, 2004.

REBOLLO VARGAS, Rafael. La Revelacin de Secretos e Informaciones por Funcionario
Pblico. Barcelona, 1996.

ROCA AGAPITO, Luis. El delito de malversacin de caudales pblicos. Barcelona, 1999.

RODRGUEZ DEVEZA, Jos Mara / SERRANO GOMEZ, Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte
Especial. Madrid, Espaa,1994.

RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro. Los delitos contra la administracin Pblica. Planteamiento
General. Bosch, Barcelona, 2008.

RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. El delito de Cohecho: Problemtica Jurdico Penal del
Soborno de Funcionarios. Edit. Aranzadi, S.A. Pamplona, Espaa, 1999.

RODRGUEZ MONTAEZ, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Espaa, 1994.

RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, y Otro. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. II. Espaa.

RODRGUEZ RAMOS/COBO/SANCHEZ TORRES. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, Madrid,
Espaa, 1996, 1997.

RODRGUEZ RAMOS, Luis (Director) y Otros. Cdigo Penal comentado y con jurisprudencia. 3
edic. La Ley, Grupo Wolters K., Espaa, 2009.

RORGUEZ LOPEZ, Pedro, y SOBRINO MARTNEZ, ANA. Delitos contra la Administracin
Pblica. Planteamiento General. Bosch, Barcelona, 2008.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima.

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA. ndice General de
578


Jurisprudencia 1990-2004 (Jurindex). Departamento de Publicaciones e Impresos. Poder Judicial.
San Jos, Costa Rica, 2004.
SANCINETTI, Marcelo A. El Delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionario Pblico. Art. 268. 2.
CP. Un Tipo penal violatorio del Estado de Derecho. Buenos Aires, Argentina, Ad-Hoc, 1994.

SAN MARTIN CASTRO, Csar / CARO / REAO. Delitos de Trfico de Influencias,
Enriquecimiento Ilcito y Asociacin para Delinquir. Jurista Edit., Lima, 2002.

SAN MARTIN CASTRO, Csar. La persecucin penal de la corrupcin poltica en el Per. En: Jus
Doctrina y Prctica.

SERRANO BUTRAGUEO, I. Delitos contra la Administracin de Justicia. Granada, Espaa,
1995.

SERRANO BUTRAGUEO, I. / RUIZ RAVILLO, E. / CONDEPUMPIDO FERREIRO, C. /
BERNAL VALLS, J. y Otros. Delitos contra la Administracin de Justicia. Comares, Granada,
Espaa, 1995.

SERRANO GOMEZ, Alfonso / SERRANO MALLO, Alfonso. Derecho Penal, Parte Especial.
Espaa, 16 edicin. 2011.

SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomo V. Editorial TEA. Buenos Aires, Argentina,
1988.
SOLER, Sebastin. Proyecto de Cdigo Penal. Buenos Aires, Argentina, 1960.
SUAREZ GONZALES, Carlos, y SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La dogmtica penal frente a la
criminalidad en la Administracin Pblica. Edit. Grijley, Per.
URTECHO BENITES, Santos. El perjuicio como elemento del tipo en los delitos de falsedad
documental. Idemsa, Lima, 2008.

VALEIJE ALVAREZ, Inmaculada. El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito
de cohecho. Madrid, 1996.

VALEIJE ALVAREZ, Inmaculada. Reflexiones sobre los conceptos penales de de funcionario
pblico, funcin pblica y personas que desempean una funcin pblica. CPC, Espaa.

VSQUEZ - PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la Administracin Pblica.
Teora General. Instituto Nacional de Administracin Pblica Universidad de Santiago de
Compostela. Espaa.
579



VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. La Falsedad Documental: Anlisis jurdico-penal. Cedeces.
Agapea.com. Universidad de Lleida. Espaa.
VIRGONI, Julio E. S. Crmenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y
corrupcin.1a edicin. Buenos Aires, Argentina: Editores del Puerto, 2004.
VIRGONI, Julio E. S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y crtica poltica.1a edicin.
Buenos Aires, Argentina: Del Puerto, 2005.
VIRTO LARRUSCAIN, Mara Jos. Delitos especficos de Funcionarios. En: Delitos contra la
Administracin Pblica. Instituto Vasco de Administracin Pblica. Bilbao, Espaa, 1997.

VIVEROS CASTELLANOS, Yesid. Falsedad Ideolgica. Colombia, 2006.

VIVES ANTON, Toms S. y Otros. Comentarios al Cdigo Penal de1995. Espaa, 1996.

VIVES ANTON, BOIX REIG, ORTS BERENGUER. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia,
1996

WROBLESKI, J. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Civitas, Madrid, 1985.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Trotta. 1999, 3 edic. Madrid. Espaa.

ZAGREBELSKY, Gustavo. La Corte Constitucional y la interpretacin de la Constitucin, en: A.
Lpez Pina (ed.), Divisin de poderes e interpretacin. Tecnos, Madrid. Espaa.













580