Vous êtes sur la page 1sur 849

segunda edicin

DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
J ULI O BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional pblico - Buenos Aires :
Vctor P. de Zavala, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978- 950- 572- 776-6
1. Derecho Internacional Pblico. I. Ttulo
CDD 341
Copyright 1999, by Vctor P. de Zavala S.A.
Copyright 2008, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires
Diseo de tapa: Guadalupe de Zavala
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 978-950- 572- 776- 6
!A Laurita
1
t
El Comit Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de
las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro,
producido durante dicho Decenio, es una contribucin hecha en su
marco.
Prlogo
\
X .
Escribir, en nuestros das, un libro de enseanza dei derecho interna
cional es una tarea mayscula. El derecho de gentes est en plena ebu
llicin; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos
que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica
doras crean una urdimbre normativa y sobre ella - y a su lado, sobre
otros textos- , la llamada nueva costumbre teje incansable una verda
dera tela de araa. La creacin consuetudinaria, que es el mtodo ms
antiguo y tpico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis
tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difcil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseanza. Fue as como,
a poco ms de recorrer la mitad del camino, sent la necesidad de acep
tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la ctedra y varios captulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Qued con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi
ca es ma y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se
adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones
hechas. En el captulo 5 (El dlerecho internacional pblico y el derecho
10 P r l o g o
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdiccin del Estado y de
sus bienes), Mariano Garca Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de las
controversias) Alberto Vzquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomti
co), J uan Manuel Gramajo; en el 20, seccin C (Proteccin internacio
nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de
derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Captulo 23 (Organi
zaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captulo 26 (Nacionali
dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garca Ghirelli
y en el Captulo 27 (Proteccin internacional de los derechos humanos),
Ral Comelli.
Mencin aparte merece el aporte del Embajador Jos Garca Ghire-
lli, en el Captulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con
l originalmente, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribir es
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envin que pro
dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi dedicarse al
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de
este emprendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, no me
atrev a retocar.
A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazn la valiosa coope
racin prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti
dianamente en la ctedra universitaria. Tambin quiero agradecer a
Victoria Snchez y un pequeo grupo de jvenes alumnos que en algn
momento de la larga gestacin del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contribucin, al facilitar la enseanza de algo
de lo que aprend, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu
cativo argentino, al que debo mi formacin bsica. Ensear y aprender
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com
pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta faz del proceso.
Primera parte: Introduccin y conceptos generales
Captulo 1
El Derecho Internacional Pblico
1. Concepto
Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en mati
ces, del derecho internacional pblico (DIP).1 La ms conocida es la
siguiente:
Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los suje
tos de la comunidad internacional-
La introduccin del concepto de comunidad internacional nos
parece acertado, aunque desde luego tambin sera menesteroso de una
definicin, cosa por cierto nada fcil.3
1 Las definiciones podran agruparse en rres categoras:
por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones
entre los Estados.
por la sustancia, o sea por e carcter internacional de las relaciones reguladas
por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedimientos a travs de
os cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, Sur la dfinition du
Dr oit des gens en RGDI, octubre- diciembre 1960, p. 72.
2 Moncay o, Vinuesa y Gutirrez Posse, Derecho internacional pblico, T. I, p. 14,
Buenos Aires, 1987. Esta def inicin puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento
que conciben ai derecho como algo ms que un conjunto de nor mas, como la de Carlos
Cossio (Teora egolgica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurdico nortea*
mericano, etc.
3 Para un tratamiento ex haustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis
de Santiago M. V illalpando, L mergence de la communaut Internationale dans la res-
1 2 J u l i o B a r b o z a
Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe
el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto
tenga un derecho que la unifique. Sabemos tambin que el concepto de
comunidad internacional es manejado por los juristas cuando se refie
ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se
producen en el campo de las relaciones internacionales segn el grado en
que la comunidad en cuestin se ve afectada por conductas individuales
o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro
ximacin a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes
no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada comunidad
internacional formada por los sujetos de ese derecho.
Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una
definicin del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco ms adelante, los procedimientos de
formacin de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte
nencia de dichas normas a un determinado orden jurdico.4
As, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la
Constitucin argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro pas y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificar que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurdico argentino, del mismo
modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre inter
nacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es
necesaria una primera aproximacin al derecho de gentes, y para ello
cabra decir que cualquier definicin que se ensaye, y se han ensayado
muchas, debera tener en cuenta, en primer lugar el gnero prx imo y
luego la diferencia especfica.
El gnero prx imo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
que se alberguen sobre el objeto derecho.5 Y la diferencia especfica con
ponsabilit des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestin de si el DIP es, en realidad,
un derecho.
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P b l i c o 13
el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de
uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah que sus
normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por
dicha comunidad internacional, o sea a travs de las fuentes propias de
un orden descentralizado (bsicamente costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de Esta
dos que surgi de la paz de Westfalia - como veremos- estaba constituida
exclusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones
(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admitiendo en for
ma limitada al individuo. Y que los Estados continan siendo su princi
pal estamento. A partir de all se tendr una comprensin inicial de la
materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho internacional suele tambin ser llamado en castellano
derecho de gentes por la estrecha vinculacin que mantuvo, en su ori
gen, con el jus gentium romano (en francs, droit des gens, en alemn
volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por
Jeremy Bentham en el siglo X IX y ha perdurado - no obstante sus defec
tos- hasta nuestros das.6
2. Sujetos
Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, por
que slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam
bin legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a travs de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio
nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creacin, determinado en su estatuto.
6 En efecto, internacional es una alusin a las naciones, trmino que a veces se usa en
la terminologa jurdica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ .Ya veremos las dif eren
cias entre Estado y nacin.
14 J u l i o B a r b o z a
Actan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad
hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla
ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru
pos transnacionales ad hoc, esto es, para propsitos determinados. Su
importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida
mente grande: pinsese si no en la influencia que ejercen corporaciones
de defensa del medio ambiente, como la Unin Internacional para la
conservacin de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en
el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human
Rights Watch, etc. Segn el Yearbook of International Organizations
(Anuario de organizaciones internacionales) del ao 2000, existan en
el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas
ltimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera
les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del
tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta
das internacionalmente, se llegara a la sorprendente cantidad de alre
dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo,
algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali
dad internacional
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los
Estados son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tie
nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina
rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del
derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden tambin
crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero
slo dentro de su limitada capacidad.
3. Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente
desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va des
de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das. Tras el estableci
miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia,
se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun
que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P b l i c o 15
les como en el caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones
internacionales, en particular desde mediados del siglo X IX en forma de
uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y
universal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo euro
peo hasta comprender todo el planeta y la parte ms notable de ese
aumento se registr en la segunda mitad del siglo X X . El aporte del pro
ceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue
notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el
desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios
pases.7
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a
partir de la fundacin de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en
el captulo prx imo, al tratarse de la institucionalizacin de la comuni
dad internacional.
Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron ai gran aumento
del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la
tecnologa, que abri nuevos espacios { como los fondos marinos, o el
espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de actividades nuevas; el
otro es la gran preocupacin actual por la proteccin del ser humano y
de su medio ambiente. As, se han incorporado vastos mbitos nuevos a
la normativa jurdica internacional: el de la proteccin internacional de
los derechos humanos y el de su pariente prx imo, aunque mantengan
entre s las diferencias que se vern, el derecho humanitario, el de la
reglamentacin de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio
nales, el del derecho ambiental.
4. Caractersticas del derecho internacional
El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de una
comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralizacin.
De este rasgo surge la mayora de las caractersticas especiales del dere
cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se
7 En particular, de la Unin Sovitica y de la antigua Yugoslavia.
16 J u l i o B a r b o z a
avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un
mariscal de campo, que slo puede impartir instrucciones a generales,
que seran los Estados. A su vez, los Estados slo pueden actuar a tra
vs de individuos.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado cuando las
normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que
funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y espe
cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos.8
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en
un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti
vo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP
carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las
interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
Esos rasgos tpicos del derecho de gentes, en particular su descentra
lizacin, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo,
comparacin que a muchos intemacionalistas les parece agraviante,
pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aprox imacin
est dada por el hecho de tratarse, bsicamente, de un derecho de gru
pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en
principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nacin).
La responsabilidad vicaria y colectiva son otras caractersticas generali
zadas de nuestra disciplina jurdica. En cuanto a la primera, el Estado
acta a travs de individuos y la conducta de estos individuos se imputa
al Estado, ya sean aquellos sus propios rganos de jure o de facto y
aunque acten sin instrucciones o aun en contra de ellas.
Este es un mecanismo del derecho en general, segn el cual la conduc
ta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es
responsable por los daos causados por sus hijos menores, el patrn
por los de sus empleados cuando lo son con ocasin de su trabajo, etc.
Es la responsabilidad indirecta o vicaria.
Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo
mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen
8 Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 88.
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P b l i c o 17
sobre todo el grupo. El grupo es una unidad bsica del sistema, es ms,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau
sa de la anterior caracterstica, ya que al imputarse la conducta al Esta
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta - si
viola una obligacin internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participacin en la conducta que infringi la obligacin interna
cional. Este es tambin un mecanismo caracterstico del derecho primiti
vo, particularmente en la institucin que se llam venganza de la
sangre, segn la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algn miembro de otro grupo, poda extender su venganza a un nmero
indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada Ley del Talin
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que haba que devol
ver el dao recibido, y no ms: ojo por ojo, diente por diente no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili
dad colectiva tambin existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay tambin responsabilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crmenes internacionales, en
particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de
Nremberg y de Tokio inauguraron una nueva poca del derecho cri
minal internacional en que los individuos son responsables internacio
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque acten como rganos del Estado.9 Ya veremos tambin que no
slo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna
cional: la proteccin internacional de los derechos humanos tambin
confiere una medida - por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi
duos, que encuentran en el derecho de gentes una proteccin contra sus
propios Estados.
9 En realidad, los llamados crmenes de guerra ya eran objeto de represin desde antes
de Nremberg. No as los crmenes contra la humanidad ni los crmenes contra la paz.
18 J u l i o B a r b o z a
La lejana de una comunidad, no personificada en un Estado como
en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho
de gentes clsico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se
perciba en la poca clsica la presencia de un orden pblico internacio
nal, como existe en el orden domstico y todo transcurra en un nivel
de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente
ausente. En nuestros das, la comunidad internacional hizo irrupcin y
tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se
considerar oportunamente, aparecieron a la luz pblica las obligacio
nes erga omnes y con motivo de la Convencin de Viena de derecho de
los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que
no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta
dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla
dada en ciertos crmenes hacia la comunidad internacional, es otro
sntoma de la aparicin de un orden pblico internacional.
Veamos ahora cmo las funciones propias de un Estado se trasladan,
de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y
por la costumbre
Como veremos, las normas jurdicas internacionales se crean a travs
de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del derecho pri
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario o carente de elaboracin doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comuni
dad internacional, que ha otorgado a sta mayor gravitacin y presencia
en los asuntos internacionales y que ha venido acelerndose luego de las
dos grandes guerras, hay una tendencia a la creacin de normas genera
les a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden
un gran nmero de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P b l i c o 19
como solan ser denominados antes, tratados- leyes) que han proliferado
notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi
cacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes con
tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero
importante de Estados - en algunos casos, tambin de organizaciones
internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran
mayora o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna
cional. Esto ltimo sucedi con algunas de las convenciones codificado
ras, como las de Viena sobre el derecho diplomtico.
Tambin suele ocurrir un fenmeno muy particular al derecho inter
nacional de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada nueva costum
bre, como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de nor
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme ob
servada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris,
esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como
una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
Ya veremos con ms pormenor el papel que juega la que ha sido lla
mada nueva costumbre internacional10 en la generalizacin de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptacin de la
CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creacin
normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la
base de consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus
50 Abi- Saab, profesor que fue del Institu des Hautes Etudes Internationales de Gine
bra la ha llamado as en un interesante artculo que comentaremos ms adelante.
20 J u l i o B a r b o z a
normas bsicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que
sus textos entraran en vigencia a travs del tratado multilateral - la
Convencin de Montego Bay- que las contiene.
b) Las funciones ejecutivas y administrativas
Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo X IX funciones administrativas a travs de los llamados servi
cios pblicos internacionales creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas
uniones administrativas como la Unin Telegrfica Internacional
creada en 1865, o la Unin Postal Universal de 1878. En 1883 se fun
d la Unin para la proteccin de la propiedad industrial, complemen
tada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y artstica y
en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferroca
rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regmenes para los grandes ros internacionales, son otro
ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Nacio
nes Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en
un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de
estudio y previsin del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera
na de los Estados - reverso de la descentralizacin- las hace difcil.
Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando
acta dentro del Captulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu
rar, ni de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funciones judiciales
Por ltimo, si bien no hay ningn rgano jurisdiccional con compe
tencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios
de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados
en el artculo 33 de la Carta de la ONU.
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P b l i c o 21
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ), rgano judicial principal de las Naciones
Unidas, en relacin con aquellos Estados que la aceptaron previamente,
ya sea a travs de las Declaraciones de aceptacin del artculo 36 (2) de
su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por
declaraciones an vigentes - cuando entr en vigor el Estatuto de la
actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter
nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5
del mismo artculo.11
Tambin existe la jurisdiccin obligatoria de la CIJ respecto a los
Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta
jurisdiccin puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
interpretacin o aplicacin de esos mismos instrumentos o bien de tra
tados generales de solucin de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las
Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Dere
chos Humanos, que tienen carcter regional y las dos ltimas jurisdic
cin relativa a la proteccin de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar (CNUDM) cre una Corte de Derecho del Mar, con sede en Ham-
burgo. Para el juzgamiento de individuos por crmenes internacionales,
el Consejo de Seguridad de la ONU instituy una Corte Penal Interna
cional para la cx-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda,
con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en
Roma en junio de 1998 adopt el Estatuto de la Corte penal internacio
nal, en el que se incluye una tipificacin de los crmenes internacionales
de su competencia. Su sede est tambin en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra
je, que es un mtodo ad- hoc, esto es, en relacin con cada controversia
individual. El mtodo judicial, en cambio, es permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe tambin una Corte Permanente de Arbi
traje en La Haya, producto de la Convencin de La Haya de 1899 para
11 Ver J ulio Barboza, Traspaso de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Permanente
a ia Corte Internacional de J usticia, La Ley, 1961.
22 J u l i o B a r b o z a
la Resolucin Pacfica de Disputas, que es fundamentalmente una lista
de rbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y
entidades privadas, as como entre organizaciones internacionales con
Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del
Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen
cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre
Estados y particulares
d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela
de los propios derechos
Como vimos ms arriba, y tambin como efecto de la descentraliza
cin del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurdicas internacionales. En un orden centralizado, los rga
nos que crean y aplican el orden jurdico, y en particular los rganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y ms o menos independien
tes de los individuos sujetos al orden.12 En cambio, el Estado acta en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurdica y - si no est sometido a una obligacin de solucin de
controversias por terceros- acta tambin como intrprete de los dere
chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la lla
mada auto- tutela de los derechos, el Estado es rgano del derecho
internacional para hacerla cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el
DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coercin, como la
reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento
de sus obligaciones al Estado remiso.
En suma, mientras el derecho interno tiene rganos centrales para
las anteriores funciones, el DI tiene rganos que no funcionan de acuer
do con el principio de la divisin del trabajo, rganos descentralizados
que son los Estados mismos.13
12 Kelsen, op. cit., p. 88.
13 ...no hay ninguna razn para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo
que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P b l i c o 23
e) Derecho de subordinacin y derecho de coordinacin
Suele decirse tambin que otro rasgo fundamental del orden jurdico
internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al
mismo rasgo de descentralizacin antes comentado, a diferencia del
derecho interno, que lo es de subordinacin.
Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a
sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos lti
mos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni
poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn
entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el
orden interno, particularmente en sistemas jurdicos como el anglosa
jn; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho
impuesto por un superior a sus subordinados. Tambin parece olvi
dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una
subordinacin de todos, aun del Estado- legislador, al derecho.
5. Derecho internacional general y derecho internacional particular
Se llama derecho internacional general al que conforman las normas
jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de derecho
internacional y es una denominacin que puede aplicarse prcticamente
slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas
de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad
internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al
derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por
un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas
son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.
suerte que solo el derecho de un Estado se tendra como derecho en el verdadero sentido.
Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social
como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado
(esto es, slo a cargo de rganos centrales) o descentralizado, donde estar en manos de
rganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales rganos, aunque
solamente en los casos prescriptos por el derecho (legtima defensa, por ejemplo} .
24 J u l i o B a r b o z a
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En
relacin con el derecho general, dice que las normas son potencialmente
obligatorias para todos los Estados si se cumplen las condiciones en
las cuales aquellas pueden ser obligatorias.14 Como ejemplo cita el de
un Estado ribereo al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos
inherentes a su condicin de tal y que no posee un Estado mediterrneo
pero que automticamente le correspondern si adquiere territorio con
litoral martimo. Y que son vlidas no slo para los Estados, sino para
todos los otros sujetos del derecho de gentes.15
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que sus normas obligan directamente slo a un cierto nmero de suje
tos del DIP, en cambio indirectamente son vlidas para todos, porque
tales normas pueden constituir una situacin jurdica que, como tal,
deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo Estado tiene la
obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados hayan
adquirido en virtud del derecho internacional. As, por ejemplo, los Esta
dos estn obligados a respetar la integridad territorial de los dems, lo
que significa que los Estados estn obligados a respetar el derecho que
algn otro Estado tenga sobre un territorio. La obligacin de ios Estados
de respetar los derechos de los dems Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho
internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem
pre sobre la base de una norma del derecho internacional general.16
Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez
en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un
poco ms adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido
absoluto del trmino, un derecho internacional particular. El derecho
internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan el carcter de derecho particular en
el sentido relativo del trmino.17
14 Kelsen, Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 162.
15 Id., p. 162.
I Ibid.
57 Id., p. 163.
Captulo 2
La comunidad internacional
1. Desde la organizacin del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta
La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave:
es su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo complejo. La que
emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues
tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ah
se llega hoy a una constelacin de instituciones que de diversas maneras
persiguen el inters comn de la comunidad global o de comunidades
regionales.
a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso
fin a la Guerra de treinta aos. Es un punto de partida conveniente,
porque all comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y
como vimos antes, el Estado es el factor ms importante en la forma
cin y en la aplicacin del derecho internacional.
El feudalismo - etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejerca un poder que a veces incursionaba en la esfe
ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente,
de la Cristiandad.
26 J u l i o B a r b o z a
Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse
durante ese perodo. Schwarzenberger sostiene que la mencionada
pirmide feudal casi nunca se realiz plenamente y que dej lugar
para las relaciones en un pie de igualdad entre los que eran, a menu
do, Estados independientes de hecho. Dice que, an dentro del Impe
rio, las relaciones entre los prncipes feudales ms poderosos,
caballeros independientes y ciudades libres se regan por reglas indis
tinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y for
maban un sistema de derecho cuasi- internacional.1
La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades
territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por
un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema
feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la
celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolid el sis
tema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleni
cas, que en s mismas son otro episodio de la lucha por mantener el
equilibrio poltico, ya que Gran Bretaa se ubica en la coalicin opuesta
a una Francia empeada en ejercer hegemona en Europa. La victoria de
los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y
1815.
Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena
en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo territorial y polti
co europeo.
b} El derecho internacional de esta etapa
El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en el
seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo xix, un orden casi
exclusivamente vigente en el permetro de Europa, al punto que se lo
sola llamar derecho pblico europeo. Slo ms tarde se fue expan
diendo, primero a travs de la independencia norteamericana en 1783 y
luego al incorporar a las antiguas colonias espaolas del resto de Am
1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edicin, T. I, p. 4. (T raduc
cin nuestra.)
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l 27
rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de Pars de 1856,
se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue
rras mundiales se universaliz el derecho internacional a travs de la
descolonizacin.
i) La soberana estatal
El principio ms importante que se afirma en este primer perodo,
que continuar algo relativizado hasta nuestros das, es el de la sobera
na del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En se ins
pira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturale
za relativa, tambin el derecho actual.
ti) La igualdad jurdica de los Estados
El principio de la igualdad jurdica de los Estados es corolario de la
soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se achat
- para expresarlo grficamente- a un solo plano de prncipes que no reco
nocan encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre s.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe
rio con centro en el Estado hegemnico. Es por ello que un tercer prin
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui
ra, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
Una expresin jurdica de este concepto es la clusula del Tratado de
Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin Espaola,
segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas
con los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos fami
lias reinantes en tan importantes pases de Europa amenazaba el equi
librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiara del Tratado,
pone ya de manifiesto su vocacin de fiel de la balanza, papel que
desempe hasta el siglo XX.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes
Los progresos realizados en materia de comunicacin martima per
mitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este pero
28 J u l i o B a r b o z a
do se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se instituy
el principio de libertad de los mares - que evita toda dominacin unila
teral del mar- , surgieron algunos principios relativos a la adquisicin
de territorios y a la navegacin martima. La guerra era frecuente
entre os monarcas absolutos de la poca, y apareca como un medio
normal y necesario de su poltica: no hubo prohibicin legal de recu
rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc
cin, en particular de la guerra martima y en alguna medida tambin
de la neutralidad.2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad,
pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras
que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posi
cin de que el Estado es el nico que puede interpretar lo que el dere
cho natural exige de l en cada circunstancia, decide que la justicia de
una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
prctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial
a) El Directorio europeo
La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un
pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad del
equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro
tado aqul, naci del Tratado de Paz de Pars de 1815 y del Congreso
de Viena de ese mismo ao el primer ensayo de organizacin de la
comunidad internacional bajo la gida de las grandes potencias.
El artculo 6 del Tratado de Pars de 1815 establece la intencin de sus
firmantes para el bienestar del mundo en convocar, en pocas
determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu
nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fue
2 Vase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailier y Alain Pellet, Droit Inter
national Public, 5a edicin, Pars, 1994, p 48.
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l 29
ran juzgadas las ms saludables para el reposo y la prosperidad de los
pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa.
El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la sobe
rana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la soberana plena
- dentro de su carcter relativo- ahora slo podr valer para las grandes
potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta
nuestros das.
Tetrarqua y Pentarqua. La Santa Alianza
El Tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria,
Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en el
congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XV III adhi
ri al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y Verona, este ltimo en 1823.
Suele tambin llamarse a este corto perodo el del Directorio euro
peo, que alude precisamente a la direccin ejercida por aquellas poten
cias. Inf luenciada por la Santa Alianza, tratado que se firm entre
Austria, Prusia y Rusia,3 el Directorio se empe en mantener el princi
pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas
personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali para
ello de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del
derecho de gentes.
En tal sentido, ejerci presiones: no reconocimiento de regmenes pol
ticos ilegtimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus
miembros. El Congreso de Troppau decidi que Austria interviniera
militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a
Fernando I y en 1821 el de Laybach la autoriz para dominar la insu
rreccin del Piamonte; a su vez el de Verona deleg en Francia la
3 Estos pases haban f irmado, el 26 de septiembre de 1815, el T ratado que se llam
de la Santa A lianza, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometa a tomar
como nica gua los preceptos de la J usticia, de la Caridad Cristiana y de la Paz . Todos
los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el
Papa y el Sultn. El nico que se neg a hacerlo fue el Prncipe J orge, Regente de Gran
Bretaa.
30 J u l i o B a r b o z a
misin de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que sta
cumpli con la expedicin llamada de los cien mil hijos de San Luis.
Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaa fue reticente a la
intervencin en los asuntos internos de los Estados. En particular, no
convena a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo
nias por Espaa,4 en lo que coincida con el presidente Monroe y su
declaracin de 1823. En 1825 Canning anunci, en persecucin de esa
poltica, el reconocimiento de las repblicas sudamericanas independi
zadas de Espaa.
b) El Concierto europeo
Las resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo,
pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu con el
llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas con
ferencias siempre que surga alguna cuestin de particular importancia
en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se
arrogaban a veces la representacin de todos, como cuando la Confe
rencia de Londres de 1831 decidi la secesin de Blgica respecto de
Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras
veces el grupo de grandes potencias convoc a las medianas o no euro
peas, como se hizo cuando el Congreso de Pars de 1856, tras la guerra
de Crimea, o el de Berln de 1885, donde se fijaron las reglas de la
expansin colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo momento la primaca en cuanto a la convocatoria, la conduccin
y las negociaciones en tales conferencias.
Se sigui utilizando la presin poltica (demostraciones navales, blo
queos pacficos y dems) para imponer las recomendaciones de las
potencias. Otro mecanismo: la garanta colectiva de aquellas para
mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon
dres de 1830 se extendi esta garanta a Grecia y en 1831 se garantiz
la neutralidad de Blgica.5
4 Por temor a que sta reinstalara el monopolio comercial con la metr poli. Recor de
mos que Gran Bretaa se beneficiaba mucho con la libertad de comercio.
5 V iolada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l 31
Evolucin y fin del Concierto europeo
Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en
este nterin. En 1830 una revolucin liberal en Francia hizo subir al tro
no a la Casa de Orlens con Luis Felipe*5al tiempo que tomaba mpetu
el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un
bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaa y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao
de revoluciones. La de Pars dio nacimiento a la Segunda Repblica, a
cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napolen Bonaparte, sobrino
del Emperador, quien poco despus se transform en Emperador bajo
el nombre de Napolen III; se produjeron movimientos constituciona-
listas en la Confederacin Germnica, y en Austria el hundimiento
poltico de Metternich dio fin a la Santa Alianza.
En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en
1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 1853 y la franco- prusiana de 1870 enfrenta
ron a grandes potencias entre s y marcaron el principio de la decaden
cia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del
consenso mnimo entre ellas que le serva de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin
del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la
ocupacin y adquisicin de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman
do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo,
por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el
enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turqua de un lado,
Francia, Gran Bretaa y Rusia, luego tambin Italia, del otro, ms la tar
da pero decisiva intervencin de los Estados Unidos). El estallido de la
Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo.
6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalit, muerto enla guillotina el mismo ao de la
ejecucin de Luis XVI.
32 J u l i o B a r b o z a
Se produjo al poco tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la
aparicin posterior de la Unin Sovitica.
c) El derecho internacional
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin
del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los ros interna
cionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un conve
nio sobre las jerarquas de las misiones diplomticas y de sus jefes en el
Congreso de Aquisgrn de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia
de Pars la abolicin del corso. En 1864 se celebr en Ginebra un con
venio sobre conduccin de la guerra en el mar.
Lo ms relevante de este perodo fueron las Conferencias de La
Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin del
derecho internacional a travs de tratados multilaterales. En la primera,
convocada por el zar Nicols II y que agrup a veintisis Estados, inclu
yendo a Mxico y Siam, hubo convenios sobre la solucin pacfica de
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Conve
nio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, produjo tres
declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la guerra.
En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por
Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por
ende carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres
tre, la neutralidad y la guerra martima. Se cre el Tribunal Internacio
nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada
por Gran Bretaa y que tuvo lugar en Londres, que result en una
declaracin sobre el derecho de la guerra martima.
Los servicios pblicos administrativos
En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, es
de destacar la creacin de las famosas uniones administrativas. En
1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 la Unin
Postal Universal. La Unin para la proteccin de la propiedad indus
trial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la proteccin de
la propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la Unin para el
transporte internacional por ferrocarril. En 1907 naci la Oficina Inter
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l 33
nacional de Salud Pblica. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata
dos por los cuales se creaban regmenes para los grandes ros interna
cionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Todos ellos funcionaban a travs de una asamblea peridica y de un
secretariado permanente que aseguraba la continuidad de su accin.
Ms an, al desarrollarse la prctica de estas uniones, empezaron a
producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio
nal, por ejemplo, la lenta erosin de la regla de la unanimidad para la
modificacin de clusulas convencionales.7
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros das
a) La Sociedad de Naciones
A la primera conflagracin mundial sigui una importante tentativa de
organizacin internacional a travs de la Sociedad de las Naciones (SN).
i) Antecedente: el Concierto europeo
La estructura de esta institucin no nace ex nihilo: encuentra inspira
cin en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo
de la Sociedad, en la lnea de direccin oligrquica caracterstica de
aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes
potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas)
junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros
tenan virtual derecho de veto - pues rega la regla de la unanimidad-
slo los grandes tenan asiento permanente.
La Asamblea, en cambio, signific una apreciable mejora sobre el
conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que
completaban a veces - como vimos- la asistencia a las conferencias con
vocadas por el Concierto para tratar un inters genera! europeo. Al
tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una
considerable estatura en el sistema.
7 A bdul lah El Er ian, His tor ical Dev elopment of Inter national Ins t itutions in
Manual of Public International Law, edited by Max Sorcnsen, Saint Mar tin Press, Nueva
Y or k, 1968, p. 59.
34 J u l i o B a r b o z a
La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional prctica
de los cuerpos diplomticos, aunque los artculos 15 (7) y (10) trajeron
excepciones importantes.
El mecanismo de la garanta colectiva del Concierto es conservado y
perfeccionado por el Pacto. En su artculo 10, se dice que
los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra
toda agresin exterior, la integridad territorial y la independencia
poltica presente de los miembros de la Sociedad.
Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un rgimen de
factoy es el carcter de jure de la Sociedad, desde que su creacin fue
obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la
circunstancia de poseer la organizacin una sede permanente en la ciu
dad de Ginebra y una Secretara, de las que careca el Concierto,
cuyos congresos y conferencias se reunan en diferentes ciudades. La
existencia de un Secretariado daba a la Organizacin una deseable con
tinuidad.
ti) Vocacin de universalidad
El Pacto consagr para la Sociedad de Naciones una vocacin de
universalidad. Vocacin porque el principio no tuvo completa ejecu
cin, lo que provoc el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la
SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad interna
cional y tiene representatividad de orden prcticamente universal para
su tiempo.
La Argentina asisti a la primera reunin de la Sociedad en 1919,
representada por Honorio Pueyrredn y por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del presidente Hiplito Yrigoyen. En esa oportuni
dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en
admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condicin
de Estado acarreaba automticamente la de miembro de la Sociedad;
otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un ter
cero que admita que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no
voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosper, dada
la composicin misma de la Asamblea, lo que motiv el retiro argentino
para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l
35
iii) El rgimen de mandatos
La Sociedad tuvo logros importantes. Cre el sistema de mandatos,
bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano
y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin
de las naciones ms adelantadas. Lo importante de este sistema es
que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las nacio
nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera
nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) Proteccin de minoras y refugiados
La SN tambin tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacio
nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y
acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educa
cional y lingstico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanz desta-
cables niveles y se nombr a un Alto Comisionado para que supervisara
esta tarea.
v) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT
Dos instituciones creadas por el Pacto e ntimamente relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y
la Organizacin Internacional del Trabajo. La Corte signific una inno
vacin importante sobre la situacin existente, desde que agreg a los
medios de solucin pacfica de controversias el arreglo judicial. Dems
est destacar su papel como antecedente de la actual CIJ , as como en
lo relativo a la interpretacin y aplicacin del derecho internacional
mientas dur su existencia.
La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora
les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton
ces y, siendo autnoma, pudo continuar con su actividad durante la
Segunda Guerra.
vi) Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre
sidente (Wilson) haba sido el inspirador del Pacto, no ratific el Trata
do de Versalles y por ende no accedi a la Organizacin. Esta sensible
ausencia afect a la Organizacin desde sus orgenes. Alemania y Rusia
fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste
riormente. Tambin J apn se retir en su momento.
36 J u l i o B a r b o z a
Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra
das a los miembros, como qued demostrado en 1931 con la cuestin del
Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con
el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.
En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al someti
miento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo: slo poda emple
arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la
resolucin del Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica des
de la adopcin y generalizacin del Pacto Kellogg- Briand de 1928, que
prohibi el uso de la fuerza como instrumento de poltica nacional.
La dinmica internacional creada por las Potencias del Eje Roina-
Berln- Tokio fue rpidamente sobrepasando la capacidad de la Socie
dad para manejar situaciones conflictivas y la invasin de Finlandia por
la URSS le asest un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta
ba el conflicto de 1939.
b) Las Naciones Unidas
Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convoc a la Con
ferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Naciones
Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la
comunidad internacional.
El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales y la promocin de la cooperacin de todo orden
entre los Estados. Veremos en captulos posteriores, con detenimiento, lo
relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su
accin ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho
internacional en nuestros das, como tambin lo veremos oportunamente.
c) La estructuracin de la Comunidad internacional
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy
compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tr
mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga
nizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura),
la UNESCO (Educacin, ciencia y cultura), la OIT (Organizacin interna
cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia),
el FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l 37
de reconstruccin y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica
ciones), la OACI (aviacin civil internacional), la OMM (organizacin
meteorolgica mundial), la UPU (Unin postal universal), la OIEA
(Organismo internacional de energa atmica).
Hay tambin organizaciones que trabajan en estrecha relacin con la
ONU, como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organizacin Mundial
del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles
y Comercio) pero que es ms amplio porque incluye competencias de
las que careca el GATT,
Adems de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio
nes regionales, como la Organizacin de Estados Americanos, la actual
Unin Europea, la Liga Arabe, la Organizacin de la Unidad Africana o la
ASEAN, de las naciones del sudeste asitico. Existen otras de tipo exclu
sivamente econmico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la
ODECA de los Estados centroamericanos, el CA RICOM o Mercado
comn del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci
do en espaol por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. Tambin
existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna
cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter
nacionalmente orientadas, que como se vio en el captulo anterior, actan
en el marco de las relaciones entre Estados y entre stos y las organizacio
nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurdica.
Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de
estructuracin de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji
mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de
naciones es su creciente institucionalizacin, ya que se pas de una pri
mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que
se ensay un esbozo de gobierno de Europa - y por ende del mundo de
ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera
en que la cooperacin internacional est alcanzando concreciones insti
tucionales considerables.
La comunidad internacional escindida y reunificada
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni
dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fra, que despus de
38 J u l i o B a r b o z a
1945 caus una divisin de la sociedad internacional en bandos ideol
gicos y polticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque
de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no
alcanz a dividirlo, desde que los adversarios ideolgicos y sus aliados
llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones
que se acordaron en materia de desarme, prohibicin parcial de ensayos
nucleares (Tratado de Mosc, 1963), no proliferacin de armas nuclea
res (Tratado de Londres, 1968), limitacin de armas estratgicas (Trata
dos SALT), eliminacin de misiles de corto y mediano alcance (Tratado
de 1987).
En el mismo sentido cabe apuntar la adopcin por la Asamblea
General en 25 de octubre de 1970 de la Declaracin de los principios
de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera
cin entre los Estados, que implicaba la aceptacin por ambos bandos
de la Guerra Fra de una serie de principios universales y fundamentales
del derecho de gentes, y que ser estudiada en pormenor ms adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
Helsinki, al final de la primera reunin de la Conferencia sobre Seguri
dad y Cooperacin en Europa (CSCE), zona que constituy el corazn
de la Guerra Fra, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los pases europeos menos Albania, ms los Estados Unidos y
Canad, en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista
en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de
Pars para la Nueva Europa, firmada tambin en el seno de la CSCE el
21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fra, y el voto
afirmativo de la Resolucin 678 del Consejo de Seguridad por la Unin
Sovitica el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer
za contra Irak por su invasin a Kuwait, marca un largo paso en la nue
va direccin.
El Consejo de Seguridad pareci llamado a desempear, tras ms de
cincuenta aos de demora, el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le haban asignado. Podra decirse que incluso fue ms lejos: las
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstruccin
de pases en vas de disolucin, como en Somalia y Hait), aunque posi
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l
39
bles dentro de una interpretacin constructiva de la Carta, no parecan
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como
la creacin de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la
comisin de crmenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de
1998 cre una Corte penal internacional cuyo origen convencional est
libre de la crtica que suscitaron los dos tribunales penales creados por
el Consejo.
En todo caso, algunos episodios en que la accin de las Naciones
Unidas encontr graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia,
abrieron un comps de espera en la evolucin de estos desarrollos. La
intervencin de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena
za de accin por la OTAN, segn Washington en consecuencia de una
Resolucin del Consejo de Seguridad - de dudosa aplicacin- parece
haber tenido cierto xito, as como la accin de las Naciones Unidas,
amplificada e impulsada tambin por Estados Unidos, pareci contar
con cierta medida de acatamiento, no obstante las peridicas rebelio
nes, por parte de Irak.
Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervencin de la
OT AN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorizacin del
Consejo de Seguridad de la ONU y su declaracin con motivo del cin
cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intencin de
intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violacin
masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel
rgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso
de la fuerza. Esta situacin se torn an ms complicada cuando el Con
sejo de Seguridad pareci abdicar de sus atribuciones al permitir el desa
rrollo de la campaa militar en Afganistn como una operacin de
legtima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada coali
cin de voluntarios (coalition of the willing) invadi Irak contra la
voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci
da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional)
de los Estados Unidos de la guerra preventiva (pre- emptiue), estira
hasta lmites inaceptables una concepcin como la legtima defensa
preventiva, que no goza de unnime aceptacin ni es ubicada correcta
mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legtima defensa.
40 J u l i o B a r b o z a
d) El desarrollo del derecho
Sera vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere
cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi
ficacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que
han cumplido el mandato del artculo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi
sin de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene
ral y principal rgano codificador, tiene a su lado otros rganos de las
Naciones Unidas que cumplen similar misin,
El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene carac
teres que lo separan del llamado derecho internacional clsico, con
sus tpicos rasgos de liberalismo, extrema descentralizacin y carcter
oligocrtico.8
El Derecho internacional clsico era liberal, porque sus normas se
preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho
Friedman, se trataba de la esfera tradicional de las relaciones diplo
mticas interestatales.9
Notablemente, este derecho clsico autorizaba la guerra y se preocu
paba poco de los pueblos, desde que la dominacin colonial estaba
enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no exista la pro
teccin internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre
sin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos
intereses comunes se canalizaba por la va de tratados que no establec
an instituciones permanentes.
Por ltimo, el derecho clsico era esencialmente oligocrtico, entre
otras cosas porque su ndole descentralizada y liberal permita a las
grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.10
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en
alguna medida al actual derecho de gentes, slo que al haberse atenua
8 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84.
9 Id.
10 Id., p. 85.
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l
41
do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha
dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrtico,
pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia.
El derecho de la independencia de las naciones est siendo rpidamente
reemplazado por el de la interdependencia. Una nueva y extraordina
ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros das. Asimis
mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas
las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresin.
La creciente institucionalizacin de la comunidad internacional, el
carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actua
les, han precipitado la aparicin de principios protectores del indivi
duo, de las minoras y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominacin
colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna
cionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y
aplicacin de las normas internacionales es ms generalizada y, en tal
sentido, ms democrtica que antes.
La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho
clsico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan
te al orden pblico ha aparecido con las normas de jus cogens que
acept la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados y con las
obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la
CIJ en el caso de la Barcelona Traction.
Tambin ha habido nueva creacin jurdica en el campo de! derecho
humanitario, en lo relativo a la proteccin de las vctimas de la guerra,
particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de
1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la gida
del Comit Internacional de la Cruz Roja.
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional
y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita
rios, lo que ha promovido el cambio de espritu que insufla el derecho
de gentes actual. En los nuevos mbitos que ha abierto al derecho inter
nacional el adelanto tecnolgico, como los fondos marinos allende las
jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi
pios poco probables antes de 1945: la caracterizacin de los recursos de
la Zona como patrimonio comn de la humanidad (artculo 136 y
siguientes de la Convencin de la ONU sobre derecho del mar), concep
42 J u l i o B a r b o z a
to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna,
son un ejemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de proteccin internacional del medio ambiente han surgido
principios igualmente sorprendentes para una ptica clsica: el del
inters comn de la humanidad, aludido en el prembulo de impor
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la equidad interge-
neracional o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservacin
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra
tado de Berln de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas para su expansin a costa de las sociedades ms dbi
les y atrasadas, como si fuera la cosa ms natural del mundo, se podr
advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente,
los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente
juzgamiento y castigo de los crmenes internacionales.
Captulo 3
Fundamento del derecho internacional
1. La validez del derecho internacional
La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su
validez: por qu es vlido el derecho de gentes y por ende, por qu obli
gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratndose de
un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los
Estados.
a) Teoras formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normativistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurdi
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posicin suprema en la sociedad: el Estado.
Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime
ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que
no puede poner en tela de juicio el carcter jurdicamente obligatorio
de una regla regularmente puesta.1
1 Nguyen Quoc Dinh, Patrele Daillier y A lain Pellet, op. cit., p. 99.
44 J u l i o B a r b o z a
La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser
autnoma. Por hiptesis es una voluntad superior y desde el momento
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido,
sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella
voluntad es de autonoma absoluta.2
No es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que el
fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado,
influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen
tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado
es un elemento subjetivo.
La autolimitacin de la voluntad (Jellinek}
La primera de las teoras voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la autolimitacin de la voluntad estatal. Se inspi
ra en Hegel, quien dice que los derechos que tienen los Estados contra
otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad
comn constituida en vista de un poder sobre los Estados.3
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,
no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el
derecho internacional pblico no es sino el resultado de una autolimita
cin: El Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obliga
ciones internacionales.
As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en
relacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto
de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de
mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las man
tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones,
que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su
voluntad.
Triepel, otro profesor de Berln, lo critica: lo quiera o no Jellinek,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el slo hecho
2 Ibid.
3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce
ra edicin en Berln, 1854.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
45
de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto
esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional tambin lo es.
O sea que estara en la naturaleza de las cosas que un Estado entre
en relaciones con los otros Estados por su mera situacin de coexisten
cia. De all que un aspecto de la crtica de Triepel sea que, por temor a
aceptar un poder superior a los Estados, J ellinek introduce algo que
para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere
cho natural.
Otro aspecto de la crtica es que si el fundamento del DI se encuen
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, as como ste entr en la
obligacin, as tambin puede salir de ella por su sola voluntad. La
voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se haba anticipado a esta crtica, al decir que la voluntad del
Estado no habra de variar porque ella est firmemente dirigida a
alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a
las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso dara estabili
dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside
rada convincente por Triepel.
Resulta de ah la segunda crtica de Triepel: el DI de Jellinek es ms
bien un conjunto de derechos pblicos externos.
Dice Trieppel que es exacto, ciertamente, en el dominio de la tica,
que la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que una
limitacin jurdica pueda ser impuesta a un sujeto en relacin con otro
sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una
quimera.4
La voluntad comn (Triepel)
El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia
teora tambin voluntarista. Para l, el fundamento del DI es tambin la
voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad
comn, la que l llama en alemn la vereinbarung, que define como la
manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que
4 Droit international et droit interne, p. 76.
46
J u l i o B a r b o z a
satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den
tro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalagmtico, en las que
la obligacin de una parte se compensa con la contraprestacin de la
otra, porque segn l no hay all una voluntad comn que se exprese
sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias.
Habra vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados- leyes,
y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que
imponen a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad comn, Trieppel menciona los siguientes:
la declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin
fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomticos, la decla
racin de Pars de 1856 sobre derecho del mar, la convencin de Gine
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convencin de San
Petersburgo de 1868, que prohbe el empleo de ciertos proyectiles en
caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupacin de territorios res nullius en frica, las reglas antiesclavistas
de Bruselas de 1890, etc.5
Cul es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?
Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser
derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun
tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no
se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad comn encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por ltimo, se pregunta Triepel si la voluntad comn tiene funda
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor
mas jurdicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar
porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una voluntad
comn.
El fundamento de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la
participacin de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel
5 Triepel, op. c i t p. 76.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 47
dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras. La forma ms simple de la voluntad comn es aquella en la
cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.
Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra forma,
cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie
ren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el dere
cho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las crti
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, por qu es obligato
ria la voluntad comn? l la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurdico, pero segn los normativistas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artculo 1197 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez,
tesis hoy da slo sustentada por los voluntaristas y cuya crtica se
expone ms abajo.
ii) Las teoras normativistas
Las teoras normativistas buscan un fundamento al derecho interna
cional que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
6 Artculo 1197: Las convenciones hechas en los contratos f orman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma .
48 J u l i o B a r b o z a
La norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental
(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa
por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser
cumplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo
expreso en el caso de los tratados y tcito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre
todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinin pblica y
de normas de conducta que determinan los lmites y la forma en que
debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
Una categora especial de estas normas, ciertamente la ms importante,
est f ormada por aquellas que se constituyen mediante acuerdo, tcito o
expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales aqullos
recprocamente convienen en comportarse de un modo determinado, de
forma que verificndose ciertas hiptesis, ellos sean obligados a hacer o a
no hacer una cosa y puedan avanzar sus correspondientes pretensiones.7
El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostracin
del punto de vista normativo; debe ser asumido como una hiptesis pri
maria e indemostrable a la que necesariamente se remonta ste como
cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzilotti que
la demostracin desde otro punto de vista (tico, poltico, etc.) es irrele
vante para nuestra disciplina y que la norma fundamental determina
cules son las normas que componen un ordenamiento jurdico dado.
Lo que distingue al ordenamiento jurdico internacional del interno
es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho
interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma supre
ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les
da unidad.8
7 Anzilotti, Corso di Diritto biternazionale, Padua, 1964, Vol. I, p. 43. Nuestra tra
duccin.
8 Id., pp. 43/44.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 49
Comentario sobre Anzilotti
Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas disimula
do, porque en realidad su norma fundamental no hace ms que expre
sar normativamente el mismo hecho bsico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes. Slo
que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente
refugindose en el carcter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que d validez a la voluntad comn) y en que esta norma tiene a
su vez el carcter de una hiptesis indemostrable. Adems, como nece
sidad del voluntarismo que subyace a su posicin, Anzilotti debe tam
bin aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tcito.
La norma hipottica fundamental (Kelsen)
El maestro viens, tambin normativista, difiere entre otras cosas de
Anzilotti en que para l la norma pacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos
tumbre, que no sera un acuerdo tcito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudi
naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
form en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos.
La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los trata
dos pero entonces, cul es la norma bsica de la costumbre? Pues es
una norma que no pertenece al ordenamiento jurdico, porque si a l
perteneciera debera existir una norma anterior que le d a su vez vali
dez, como inexorablemente lo reclama la teora normativista, y as
sucesivamente. Como ella, por la razn anterior, no existe en el ordena
miento jurdico, es menester ponerla como hiptesis del fundamento de
la costumbre, y por ello se llama norma hipottica fundamental.
As, entonces, la norma hipottica fundamental del derecho de gen
tes sera una que expresara algo as como que los Estados deben seguir
comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho ms esa idea en relacin con los rdenes jurdi
cos internos: las fuentes de validez de las normas jurdicas son otras
normas que regulan su creacin: en el derecho interno, la Constitu
cin de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons
50 J u l i o B a r b o z a
titucin, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basadas en
ella, una decisin judicial es la fuente de la obligacin impuesta a una
de las partes, y as sucesivamente.9
El estrato normativo superior que es la Constitucin crea un rga
no encargado de dictar las leyes, el parlamento, y un procedimiento
para elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese rgano
son vlidas si su contenido no est en contra de normas constituciona
les sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede
estar en contra de la libertad constitucional de expresin.
Las leyes crean otros rganos que pueden dictar normas jurdicas,
como los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dic
tadas por los rganos judiciales y segn los procedimientos estipula
dos por las leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a
un estrato inferior al de las leyes.10 Esta es la pirmide jurdica de un
orden interno.
En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusin de que la cos
tumbre es un hecho creador de derecho y que eso se expresa - para
seguir con el mtodo lgico- jurdico empleado- mediante una norma,
que no es jurdica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es
hipottica porque su existencia debe ponerse como hiptesis para cerrar
lgicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental por
que da validez a la ltima norma de la pirmide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
Creacin espontnea de la costumbre
Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a
la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea
segn un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que
aparece en forma espontnea. La costumbre, entonces, no tendra fuen
te y por ende planteara automticamente el problema de su identifica
9 Hans Kelsen, Principios de Derecho internacional Pblico, Buenos Aires, 1965,
p. 259.
10 El Poder Ejecutivo, creado por la Constitucin, puede tambin dictar normas gene
rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser contrario al de
dichas leyes, y puede dictar actos administrativos { normas individuales) en consecuencia
de ciertas leyes o de la Constitucin.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 51
cin como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastara com
probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la
comunidad internacional.12 J ulio Barberis sugiere que la pregunta por
la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido13 y nuestro anli
sis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen
La norma hipottica fundamental no es una norma jurdica, porque si
lo fuera sera menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, sta a
su vez en otra y as sucesivamente. No es entonces sino una hiptesis de
trabajo, una confesin de que el derecho no puede encontrar en s mismo
un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo
cual no es de extraar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al
derecho de toda otra consideracin ajena a l. Como juristas, en suma,
debemos respetar la lgica jurdica que nos dice que una norma encuen
tra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al lmite
inferior del derecho debemos detenemos, porque de proseguir estaramos
actuando no como juristas, sino como filsofos, telogos o lo que fuere.
b) Ms all del formalismo
Las teoras que buscan un fundamento no formal del derecho de
gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o
en otra explican su obligatoriedad.
i) El jusnaturalismo
El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna
cional que es coherente con su concepcin del derecho en general: para
los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna y sta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teora es clara: el
derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el
fundamento ltimo.
11 Habamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un
cierto orden jurdico.
12 En Dir itto Positivo e dir itto inter nazionale, Scritti di diritto internazionale in
onore di Tomaso Perassi, Mil n, 1957, V ol. I, p. 44.
13 O p. c i t p. 77.
52 J u l i o B a r b o z a
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el
derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razn que nos
hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de
acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul
porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla
pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo dems,
su obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii) El neo- jusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que stos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalis-
ta, son por ende frmulas vacas. Propone entonces partir de los princi
pios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente,
...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la conciencia comn de los pueblos. Ejemplo claro de
ello es el viejo DI de la cultura mediterrnea, que brot del jus gen-
tium de la antigedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
tambin el DI de entonces tiene como base los principios jurdicos
comunes del mundo cristiano.*4
Piensa Verdross que tales principios
tomados de los ordenamientos jurdicos incorporados, rigen ya, por
consiguiente, antes de que el DI haya producido normas propias por
la va consuetudinaria o contractual.
Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el dere
cho convencional se basa en el principio de la buena fe y no en el uso,
que muchas veces lo infringe .15
Para Verdross, entonces, la norma fundamental del DI exige de los
sujetos del mismo que acaten, por tradicin y por convencin, los prin
cipios jurdicos de referencia y sus determinaciones prximas .
14 Verdross, Derecho internacional pblico, Madr id, 1955, p. 36.
15 Ibid.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 53
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la
norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DI,
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado
por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur encarnaran un neojusnaturalismo, puesto que
deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y supe
rior todo el orden jurdico internacional.
ii) El objetivismo.
Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su
carcter obligatorio.
Para Len Duguit, las normas jurdicas forman parte de una categora
ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las socieda
des humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente
en sociedad, aquella categora de normas es necesaria. Dentro de ellas,
las que dan origen a una sancin que aplica la coaccin organizada por
su incumplimiento, son normas jurdicas. El proceso de formacin tiene
lugar a travs del conjunto de individuos que forman la sociedad y que
advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que
la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento.
Aade Duguit ms adelante que aquel conjunto de individuos no
solamente deber percibir la aplicacin de la coaccin organizada como
necesaria, sino tambin como justa - no de una justicia inmutable en el
tiempo y espacio, sino cambiante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se introduce en su concepcin un juicio de valor.
Son, entonces, las normas jurdicas una clase ms importante que las
otras de las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit
llama la solidaridad social, y tienen un carcter de derecho objetivo
porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la
voluntad del Estado.
En el orden internacional, las normas responden a una necesidad
intersocial, dentro de un proceso de creacin paralelo al anteriormente
descripto.
Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables
variaciones, es en Francia Georges Scelle.
Captulo 4
Derecho internacional y derecho interno
1. Introduccin
Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un
derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como
Estados agrupe la comunidad internacional.
Cul es la relacin entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separacin e independencia del DIP
y de los rdenes jurdicos internos (teora dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden
jurdico (teora monista)
Asimismo, esta ltima teora admite dos variantes: la de los que sos
tienen la primaca del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
2. La tesis dualista
a) Triepel
Esta posicin se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 trat el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos postularon la separacin
completa entre los rdenes jurdicos internos y el internacional.
Esto es as, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin
tos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As como
1 En su obra II Diritto Internazionale nel giudizi interni.
56 J u l i o B a r b o z a
el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado,
el DI tiene como fundamento - ya lo vimos antes la voluntad comn de
los Estados; los sujetos del derecho interno son los individuos y los del DI
son los Estados y por ltimo la relacin es de subordinacin entre el Esta
do - que crea el derecho- y los individuos en el orden interno, mientras
que en el internacional la relacin es de coordinacin entre los Estados.
i) La transformacin del derecho internacional en interno
Los dualistas piensan que el DI, por reglar las relaciones entre los
Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos sbditos de
ninguno de ellos sino que exige su transformacin en derecho interno.
O sea que, para que una norma de derecho internacional sea aplicable a
un individuo, es menester que el Estado en cuestin haya dictado una
ley interna con el mismo contenido que el tratado.
Sostiene Triepel que, en realidad, un tratado internacional no es
nunca un medio de creacin de derecho interno, sino una invitacin a
crear ese derecho: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de
crear por s misma una regla de derecho interno como una fuente de
derecho interno de producir por s misma una norma de DIP.
b) Anzilotti
El maestro italiano era de opinin que, como emanan de normas
fundamentales diferentes, el DI y el interno son rdenes separados.
La norma fundamental, segn la cual los Estados deben comportarse
como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cules son las normas que componen el ordenamiento
jurdico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte
necientes a los varios ordenamientos jurdicos internos.
Como consecuencia de lo anterior,
las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato
rio de las normas internas, y viceversa.
En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la
separacin e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en
r
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 57
la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con
una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello
nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado
en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la separa
cin de ambos rdenes jurdicos.
Asimismo, agrega Anzilotti que no puede haber conflictos, propia
mente hablando, entre el DI y el derecho interno pero en cambio que
entre uno y otro orden jurdico pueden existir reenvos y recepciones.
3. Las teoras monistas
a) Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia de
un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por el profesor Kesen, que como sabemos encuen
tra que el fundamento de un orden jurdico es una norma hipottica
fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad.
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP y del derecho nacional no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.2
En cuanto a la diferencia de contenido, o sea al argumento relati
vo a que el derecho interno se ocupara de los asuntos internos y
el internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir
los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Segn una
bien conocida jurisprudencia de la CIJ , todo asunto de los conoci
dos como internos puede ser objeto de un tratado internacional
y salir as del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem
plo de la relacin entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes tambin internas. En cuan
2 Op. cit., p. 346.
58 J u l i o B a r b o z a
to un Estado firme un tratado sobre la regulacin de esas relacio
nes, se convierte en un asunto internacional.3
Analiza el profesor viens el fundamento de los derechos internos y
encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica, que la nor
ma que les da fundamento es la que impone la obligacin de obedecer
al legislador originario, al que impuso la primera Constitucin.
Pero al mismo tiempo, esa primera Constitucin slo ser vlida si es
efectiva, es decir si en general se cumple el derecho que ella fundamenta.
...nosotros presuponemos la primera Constitucin como una norma
vlida solamente bajo la condicin de que el orden jurdico estableci
do sobre la base de esta Constitucin sea, de una manera general,
efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto
resulta manifiesto en caso de revolucin.4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurdico
es efectivo, en aplicacin de una conocida norma consuetudinaria inter
nacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen
que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuen
tra en el derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que
fundamenta el sistema jurdico nico. Por lo dems,
no es posible, desde el punto de vista lgico, sostener que normas
vlidas simultneamente pertenezcan a sistemas distintos e indepen
dientes entre s. Los pluralistas5 no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultneamente vlidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos rdenes jurdicos sean simul
tneamente vlidos, sostienen que uno es vlido independientemente
del otro, lo que significa que no existe relacin alguna entre los dos
3Id., p. 347.
4 Id., p. 352.
5 Orra forma de referirse a los dualistas.
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 59
sistemas de normas vlidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica
una contradiccin.6
Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos,
pertenecen a un sistema nico, deben estar coordinados o en subordina
cin. Si estn coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un ter
cero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razn,
y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de
su norma fundamental relativa, es que aqul tiene primaca sobre stos.
Originariamente, Kelsen no se pronunci por la primaca del DIP,
limitndose a decir que tendra esa superioridad el orden jurdico en el
que se encontrara la norma fundamental suprema. Pero ms tarde ubi
c esta norma fundamental suprema como dando fundamento al DIP.
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas
opuestas a una obligacin internacional, Kelsen desarrolla una larga
argumentacin tendiente a demostrar que tal situacin es corriente en el
derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la
Constitucin no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se
anule, permanecer vlida.7
El acto ilcito no est en contradiccin con el derecho; no es una
negacin de ste, es una condicin determinada por el derecho... La
elaboracin de una determinada norma podr ser -de acuerdo con
otra norma superior- un acto ilcito y exponer a su autor a una san
cin, pero esa norma podr - tambin de acuerdo con otra norma
superior- ser vlida, no slo en el sentido de que podr continuar
siendo vlida mientras no sea anulada, sino tambin en el sentido de
que no podr ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen
en un acto ilcito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relacin
entre derecho internacional y derecho interno.8
6 Id., p. 346.
7 Id., p. 361.
8 Id., p. 362.
60 J u l i o B a r b o z a
4. La prctica internacional
Hay por cierto un creciente campo de aplicacin del derecho interna
cional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invo
car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases,
particularmente en los casos de integracin regional, como viene pasan
do desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de inte
gracin y est sucediendo actualmente en los pases miembros del
Mercosur.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del
derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los
derechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus rganos
jurisdiccionales donde estos problemas se presentan.
Hay que distinguir tambin segn que se trate del derecho consuetu
dinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cues
tiones relativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making
power, limitacin tendiente a impedir que el Ejecutivo invada faculta
des propias del Legislativo a travs de su poder de celebrar tratados.
La cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco. Una posi
cin estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra
tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna
seria difcil de encontrar en el derecho constitucional comparado. Gene
ralmente, la participacin legislativa se requiere antes de que el tratado
adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la
Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carcter
formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al
Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. Slo despus de este tr
mite el tratado es obligatorio para el pas. En Estados Unidos es el Sena
do el que presta un similar consentimiento, y esa intervencin del Senado,
amn de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no tiene el carcter
de una ley interna desde que slo una de las Cmaras participa.
Estas maneras parecen tcnicas de participacin del poder legislativo
en la aprobacin de un tratado por razones constitucionales prcticas y
no configuraran un sistema dualista stricto sensu en el que es indispen
sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca
nismo legislativo de un Estado.
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 61
Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de
leyes internas que posibiliten la ejecucin de tratados internacionales. En
ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad
cuando los tratados por su naturaleza no son operativos (self- executing).
Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser
reglamentadas por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser
complementados por leyes internas que los hagan aplicables.9 En todo
caso, la inadecuacin al derecho internacional de una norma interna no
supone, como hemos visto, su automtica nulidad ni su derogacin. De
hecho, pueden seguir coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en
cuestin podr tener responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, aunque sea sumariamente, al panorama
constitucional de algunos sistemas jurdicos importantes, para tener
una idea de cmo funciona el mecanismo de adaptacin del derecho
internacional al derecho interno. Asimismo, examinar tambin cmo
han tratado la cuestin los tribunales internacionales.
a) Las Constituciones nacionales
i) El Reino Unido
La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra,
segn lo dice Blackstone en sus Comentarios 'International law is the
law of the land)
El derecho internacional es adoptado en plenitud por el derecho de
Inglaterra y cuando se plantee cualquier cuestin que corresponda a
su jurisdiccin se sostiene que es parte del derecho interno.10
No hay, por ende, necesidad alguna de transformacin del derecho
internacional consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modi
fican el common law, o imponen cargas financieras, deben ser objeto de
Ver, un poco ms adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto
por la Corte Suprema de J usticia de la Nacin.
10 Blackstone, Commentaries oit the Law of England, Londres, cuarta edicin, Vol.
p. 55. Nuestra traduccin.
62
J u l i o B a r b o z a
una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jimnez de
Archaga lo explica diciendo que es as porque, siendo la conclusin y
ratificacin de tratados, por una disposicin constitucional britnica,
prerrogativa exclusiva de la Corona, sta podra, a travs de su facultad
de suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica
dos sin concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades legis
lativas. De ah la prohibicin.
La aprobacin parlamentaria se realiza antes de que las disposicio
nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobacin se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedara, adems, sin explicacin el caso de los tratados que no incu
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin ms y directamente a los individuos.
Por lo dems, hay una presuncin juris tantum en sentido de que el
Parlamento no ha tenido el propsito de ir contra un tratado interna
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relacin entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos
En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere
cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se ori
gina en el ingls. No se requiere, por ende, transformacin alguna de
esas normas que se aplican directamente a los sbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estn en conflicto con legislacin
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitucin, en cambio,
tiene supremaca.
Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autoridad de los Estados Unidos sern la suprema ley del pas.
Los jueces de cada Estado estarn obligados a observarla, aun cuando
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 63
hubiere alguna disposicin contraria en su Constitucin o en los Cdi
gos de los Estados.
Naturalmente, la intervencin del Senado no equivale, en modo
alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cmaras y promulga
da por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformacin de la nor
ma internacional en norma interna.
iii) Alemania
El artculo 25 de la Constitucin alemana actual dice:
Las reglas generales del derecho internacional pblico son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma
inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal.
Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho
interno alemn.
iv) Italia
El artculo 10 de la Constitucin establece que:
El ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas del dere
cho internacional generalmente reconocido.
Se trata de una adaptacin automtica, esto es, sin necesidad alguna
de un acto interno.
v) Francia
Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter
nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran relevantes a la solucin del problema en cuestin y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto
influenciados por la doctrina dualista, que hubiera requerido previa
transformacin de las normas internacionales como requisito de su
aplicacin judicial.11
!1 J imnez de Archaga, Curso de derecho internacional pblico, Centro de Estudian
tes de Derecho, Montevideo, 1959, p. 195.
64 J u l i o B a r b o z a
Tocante los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi
duos en virtud del artculo 26 de la Constitucin de 1946, sin necesi
dad de que se los incorpore en una ley o decreto.12
Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestin deben sel
lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de
una reglamentacin ms detallada. De lo contrario, habr que esperar a
que dicha reglamentacin las haga funcionales.
vi) La Constitucin argentina
Tampoco nuestra Constitucin, ni antes ni despus de la reforma de
1994, requiere de la transformacin de las normas internacionales en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la
Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se
aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta
cin interna.
En cuanto a los tratados
Dos casos ilustrarn lo anterior, en relacin con los tratados. Uno
es el de Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos13 en el que una conven
cin internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de repara
cin por accidentes del trabajo en la agricultura. La Corte Suprema
encontr que la ratificacin por la Argentina de tal convencin no
derogaba automticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto
aquella convencin obligaba a las partes a tomar las medidas necesa
rias para hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan,
precisamente, en la sancin de una ley que reglamentara en forma
clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agrco
las y no implicaban la transformacin del derecho internacional en
interno.
El otro fallo es el de SA Quebrachales fusionados d capitn, arma
dores y dueos del vapor nacional Aguila,14 en el que la Corte Suprema
decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre
abordaje, asistencia y salvamento martimos fueran incorporadas direc
12 Id., p. 196.
13 Fallos: 186:258. Citado en Moncay o, Vinucsa y Gutirr ez Posse, op. cit., p. 66.
14 Fallos: 150:80, tambin citado en la obra referida en la nota anterior.
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 65
tamente al Cdigo de Comercio por la ley aprobatoria respectiva,
11.132.
La Suprema Corte tambin aplic el mismo criterio al artculo III, 1
de la Convencin Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en
modificacin de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artcu
lo 31, c) de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas.15
Respecto a la costumbre
La costumbre internacional tambin se aplica directamente en el
derecho argentino, no obstante que la Constitucin no contiene referen
cia expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artculo 21 que
los tribunales federales deben aplicar la Constitucin como ley suprema
de la Nacin, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las pro
vincias y los principios de derecho internacional, en ese orden.
Sin embargo, no es esa la interpretacin que estableci la Suprema
Corte de la Nacin en su jurisprudencia.16 El caso Manauta, J uan Jos
y otros c/Embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios es ilus
trativo al respecto.
En su considerando 9),17 la Corte resume su jurisprudencia respecto
a la aplicacin del principio de inmunidad de jurisdiccin de los Esta
dos, o sea de la aplicacin interna de una costumbre internacional, que
haba sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdic
cin. Interesa tomar nota del porqu de esa lnea jurisprudencial de la
Corte, expresada en el mismo considerando:
15 Respectivamente, en los casos de SA Editorial Nogtiet, Fallos: 252: 262 y Martnez,
Enrique M. cfRamos, J os I. s/despido, Fallos: 284: 28, tambin citados como en las dos
notas anteriores.
16 Una ex posicin ms completa de este punto puede verse en la obra de Moncay o,
Vinuesa y Gutirr ez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega all a la conclusin de que, en
efecto, la Corre Sup rema de la Nacin ha aplicado la costumbre inter nacional directa
mente en numerosos fallos. A travs de frecuentes invocaciones al derecho de gentes, la
Corte Suprema de J usticia de la Nacin ha hecho directa aplicacin de normas consagra
das por la costumbre internacional y se ha pr onunciado con la conviccin de que la
jurisdiccin que se le ha acordado, en los trminos de los artculos 100 y 101 de la Consti
tucin Nacional, respecto de las causas o asuntos concernientes a los Embajadores y
Mi ni s t r os ex tranjeros lo ha sido con arreglo al derecho de gentes y en garanta del ms
eficaz cumplimiento de las altas funciones de aquellos (Fallos: 244: 255; 284: 28) . Los
articulos citados tienen la numeracin anterior a la reforma.
17 SC, M 817, L X X V , del 22 de diciembre de 1994.
66 J u l i o B a r b o z a
Al reconocer la inmunidad de jurisdiccin la Corte siempre consider
que lo haca porque deba actuar segn los principios del derecho de
gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden pblico
internacional, que son de aplicacin prioritaria (Fallos: 295:176) pues
el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplom
ticas internacionales no tendra otro desenlace que conducir al aisla
miento de nuestro pas en el concierto de las naciones.
Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artculo 24, inciso
1, prrafo 2, del decreto- ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris
prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdiccin de los Esta
dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al
respecto tambin cambi. La Corte sostiene en su considerando 7) que
La doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de
reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso
luta de jurisdiccin no encontraba su origen en la citada norma legal
- posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdiccin originaria- sino
en un principio de derecho internacional pblico que impeda que en
cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado -sin
su consentimiento- ante los tribunales de otros pas. (Confr. Fallos:
123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros.)(Bastardillas aadidas.)
La Corte encontr entonces, tras un correcto anlisis de la prctica
internacional, que ese principio establecido por la va consuetudinaria
haba cambiado, que ahora se distingua entre actos juri gestionis y juri
imperii19 y que la inmunidad slo corresponda a los ltimos.
Resultara de inters, en una investigacin ms especfica que la que alienta
este libro, averiguar qu papel juega el texto citado del artculo 24. Porque
aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se deba al citado artcu
lo, el hecho es que la jurisprudencia de la Corte haba estando siguiendo
18 Su texto es el que sigue: No se dar curso a la demanda contra un Estado extranjero
sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel pas para ser sometido a juicio .
19 Ms o menos equivalente a los comerciales1 y no comerciales de las leyes
anglosajonas, o los actos del Estado como ente poltico o ente civile de los italianos.
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 67
sus aguas y que cuando cambi la costumbre internacional la Corte
cambi su jurisprudencia en la forma que vimos y por ende la derog
parcialmente. En tal caso, podra decirse que la costumbre internacional
es superior a la ley interna segn el ordenamiento jurdico argentino.
Una manera de esquivar esta conclusin sera contemplar el asunto
como un caso de interpretacin del articulo 24, en el que la Corte
encontr una circunstancia no mencionada por la ley pero que estaba
como implcita: los requisitos del texto legal corresponden en los casos
en que no hay competencia del Tribunal de derecho interno segn la
nueva costumbre internacional.
b) En el mbito internacional
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri
bunales internacionales como el sistema de la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del
derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligacin internacional de adaptar $u dere
cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili
dad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremaca del derecho de gentes
sobre el interno:
Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin l, el derecho
de gentes no podra funcionar desde que no le faltaran los medios a
ningn Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales.20
Es importante subrayar que para los tribunales internacionales, el dere
cho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI
en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, de 1926:
Desde el punto de vista del DI y del Tribunal que es su rgano, las
leyes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de
la actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciones judi-
20 Academie de Droit International. Recueil des Cours, 1957, II, p. 86 (traduccin
nuestra).
68 J u l i o B a r b o z a
cales o sus medidas administrativas. El Tribunal no est llamado a
interpretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie
sobre la cuestin de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de con
formidad con las obligaciones que la Convencin de Ginebra le impo
ne respecto a Alemania.21
En idntico sentido, la CPJI en el caso del Tratamiento de nacionales
polacos en Danzig:
Debe... observarse que... de acuerdo con principios jurdicos genera
les... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Consti
tucin con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo
con el derecho internacional o con tratados vigentes....22
En el caso de las Pesqueras anglo- noruegas, Lord McNair dijo que:
Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
disposicin, o la falta de una disposicin, en su derecho interno, o un
acto u omisin de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
violacin del derecho internacional. Esto se decidi desde 1870 en el
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama. . . .23
Asimismo, la CPJI, en el caso de las Comunidades greco- blgaras
decidi que:
Es un principio generalmente aceptado del derecho internacional que
en las relaciones entre las potencias que son partes contratantes de un
tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer
sobre las del tratado.
La Convencin de Viena en su artculo 27, dice que:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
21 CPJ I, Serie A, N" 7, p. 19.
22 CPJ I, Serie A/B, N 44, p. 24 (traduccin nuestra).
23 ICJ Reports, 1951, p. 181 (traduccin nuestra).
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 69
El artculo 27 trata de la observancia de los tratados, y el 46 est en
la parte de nulidades. Es aqu donde la Convencin trae la nica excep
cin a la disposicin anterior, en su inciso 1.
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti
miento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental en su derecho interno.
Y en su segundo inciso aclara el concepto de violacin manifiesta:
Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica
habitual y de buena fe.
La regla general est en el artculo 26 y la excepcin es discutible y
de escasa utilidad prctica. Cmo podra argir de buena fe el Estado
que pide la nulidad del tratado, que no conoca la violacin manifiesta
que representaba la conclusin del tratado por su propio rgano
incompetente, cuando dicha violacin debe ser manifiesta para cual
quier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual
y de buena fe ?
5. Algunas conclusiones
Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos
pases de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremaca
sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada
son claras en el sentido de que en el mbito internacional, a) el derecho
interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic
to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
Captulo 5
La relacin entre los tratados internacionales y el derecho
interno argentino1
Consideramos conveniente considerar separadamente la relacin entre
tratados y costumbre con el derecho interno argentino.
1. Antes de la reforma de 1994
a) El sistema normativo
Las dos normas pertinentes de la Constitucin nacional eran el artcu
lo 27, segn el cual los tratados deben estar en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin, y el
artculo 31, segn el cual la Constitucin, las leyes y los tratados inter
nacionales son la ley suprema de la Nacin.
b) La jurisprudencia
i) Hasta el caso Ekmedjin
Aquella normativa dej a la interpretacin jurisprudencial aspectos
de importancia, como la jerarqua entre los tipos de normas que son
ley suprema de la Nacin: la Constitucin, las leyes y los tratados.
1 Consideramos ms adecuado hacer referencia a la relacin entre los tratados interna
cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones
entre el derecho inter nacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio
nales tienen un tr atamiento especfico, tanto en la Constitucin de 1853 como en su refor
ma de 1994.
7 2 J uuo B a r b o z a
Desde el caso Martn y Ca. Ltda. d Administracin Gral. de Puertos ~
y Esso,3 la Corte determin que ni el artculo 31 ni el 1004 de la Cons
titucin Nacional atribuan superioridad a los tratados respecto a las
leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente califica
dos como ley suprema de la Nacin y no exista fundamento norma
tivo para acordar prioridad de rango a ninguno.
El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del
Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant, o sea que si
una ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas
normas se consideraban las vigentes y derogadas las del tratado que
aquellas afectaban, y si un tratado modificaba una ley interna, eran las
disposiciones del tratado las que prevalecan.
Esta solucin, conocida como last in time doctrine, haba sido adop
tada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870, cuando
en el caso Cherokee Tobacco un tratado con los indios cherokees en
1866 apareca en contradiccin con una ley posterior.
Indudablemente - dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contra
diccin es clara y no pueden permanecer juntos.5
A partir de all, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis
ma Corte Suprema norteamericana,6 sostena que:
Segn la Constitucin, un tratado est ubicado en el mismo rango, y
constituye una obligacin igual a una ley... Cuando un tratado y una
ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben siempre procu
rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la
letra de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el ltimo en el
tiempo debe prevalecer sobre el otro /
2 Fallos: 257:99.
3 Fallos: 271:7.
4 Actuales artculos 116 y 117.
5 78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870).
6 Head Money Cases (112 U.S. 580 (1844)), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190
(1888)).
7 Glennon, Michaei J ., op. cit., pp. 232 y ss. By the Constitution, a treaty is placed
on the same footuig, and made of like obligation, with an act of legislation... When
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 7 3
Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, si bien poda generar responsabilidad
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva
lecer una disposicin constitucional o una legal sobre un tratado, por
no contemplar el principio pacta sunt servanda en el mbito internacio
nal, no produca conflictos de derecho interno: !a supremaca constitu
cional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusin,8 y el conflicto
entre leyes y tratados se resolva de la manera antes indicada.
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian
En 1980 se incorpor la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados al ordenamiento nacional {ley 19.895). Por tanto, se ratifica
ron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se
incorpor, a travs de dicha Convencin, la excepcin a uno de ellos.
Tales principios fueron:
El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados interna
cionales (artculo 26).
La prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el
incumplimiento de tratados (artculo 27).
La excepcin a este principio por violacin manifiesta de una nor
ma fundamental de derecho interno relativa a la competencia
para celebrar tratados (artculo 46).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c.
Sofovich, Gerardo y otros, que se decidi en 1992,9 la Corte sostuvo en
un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el
interno, que
...acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integra
cin que la Repblica Argentina reconoce, ...ya no es exacta la pro-
(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts will always endeavor to construe
them so as to giue effect to botb, if that can be done without uiolating the language of eit-
ber; but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other.
En este sentido: Bielsa, Rafael, Observaciones sumar ias sobre alg unos puntos de
derecho pbl ico concernientes al carcter jur dico de ciertas leyes , Revista La Ley, 120,
Octubr e- Diciembr e 1965, p. 1079.
9 H. 64 X X III. La Ley, 1992- C, 541.
74 J u l i o B a r b o z a
posicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para
acordar prioridad al tratado frente a la ley.
El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble funda
mento:
De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacio
nales orgnicamente federales, y a su celebracin un acto complejo fede
ral dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el
Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular
del PEN. En consecuencia, la Corte concluy que
La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso
violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Cons
titucin, dado que mediante una ley se podra derogar el acto comple
jo federal de la celebracin de un tratado.10
y de esta manera avanzara el Congreso sobre el Presidente, que condu
ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formacin de un tratado
internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
De all que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra
cin, ratificacin y disolucin de los tratados, deba el Estado abstenerse
de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este
modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es suficiente
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el
mismo instrumento de que se trate prevean.
De derecho internacional: lo prescripto por la Convencin de Vie
na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de
la Convencin, no puede alegar su derecho interno para justificar el
incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el dere
cho de Viena
10 Sobre la utilizacin incorrecta del trmino derogacin utilizado por la C.S.J .N.,
ver Barberis, j ul io, La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons
titucin Ar gentina, en Pruentia J uris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Pontif icia Universidad Catlica Ar gentina Santa Mar a de los Buenos
Aires, Diciembre 1985 - Abril 1986.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 75
impone al Estado argentino asignar primaca al tratado ante un even
tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimien
to del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27 .
(Bastardillas nuestras.)
El artculo 27 de la Convencin de Viena da a los tratados jerarqua
superior a la propia Constitucin no slo en el mbito internacional sino
tambin, segn lo interpret la Corte Suprema de la Nacin, en el inter
no. La Corte sostuvo en el considerando 18 del fallo Ekmekdjian que
(...) Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico
argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucional
mente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el pro
pio derecho interno.11
El caso Fibracca
La conclusin de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresin cualquier norma interna comprenda, obviamente, a la
Constitucin.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca
Constructora S.C.A. d Comisin Tcnica Mix ta de Salto Grande,12 la
Corte aclar sin embargo que los tratados tendran primaca sobre el
derecho interno una vez asegurados los principios de derecho pblico
constitucionales.13
11 Para el derecho inter nacional carece a este respecto de importancia la jerarqua de
la nor ma interna violada. Como bien se seala en Henkin, Louis y otros (International
Law. Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1987, p. 432) una pr ovi
sin constitucional no tiene mayor status en derecho inter nacional que otra provisin de
derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que conf irma
que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del
Estado si no se cumplen.
12 F. 433 X X III RHE, del 7 de julio de 1993.
13 El juez Boggiano ya haba abordado esta cuestin, aunque tangencialmente, en su
voto de la causa Seri/ini de Cubra s! amparo (S. 289 X X IV RHE cons. 12), ex presando
Que los tr atados internacionales deben estar de acuerdo a los principios de derecho
76
J u l i o B a r b o z a
Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 y 27 de la Constitucin
nacional, pero desde el punto de vista exterior puede implicar - si los
principios de derecho pblico de la Constitucin son incompatibles con
un tratado internacional de la Repblica- una violacin a dicho tratado
que comprometera, eventualmente, la responsabilidad internacional de
nuestro pas.
El quid del asunto est en si el artculo 27 de la Convencin de Viena
incluye a la Constitucin al referirse a derecho interno. Si no la inclu
ye, es decir si se entiende que derecho interno en el artculo 27 no
abarca la Constitucin, se abre la puerta para interpretar que la excep
cin del artculo 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un trata
do y la Constitucin y no slo a la cuestin de la competencia del
rgano. La mera enunciacin del planteo anuncia la debilidad de esta
alternativa.
c) La interpretacin de los tratados internacionales
La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tra
tados que se aplican a su propia interpretacin. El artculo 32 permite
acudir a medios complementarios de interpretacin cuando
la expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura,
o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o
irrazonables.14
En la bsqueda de aquellos medios complementarios veamos los
travaux prparatoires, en este caso los antecedentes del debate en la
conferencia codificadora. La inclusin del artculo 27 fue propuesta por
la delegacin de Paquistn y pretenda enmendar el artculo 23, que as
sentaba el principio pacta sunt servanda:
pblico a los que hace referencia el artculo 27 CN, no a las normas concretas de la
Constitucin (S.289 X IV RHE cons. 12).
14 Hummer , Waldemar , op. cit. En el caso de los Servicios postales de Danzig, la
C.P.J .I. estableci que es un principio esencial de interpretacin que las palabras deben
ser interpretadas en el sentido que ellas normalmente tendr an en el contex to, al menos
que de esa interpretacin resultara algo irrazonable o absurdo {Its a cardinal principie
of interpretation tbat words must be interprete.d in the sense with they ivould normally
have in thcir context, unless such interpretation would lead to something unreasonable or
absurd (Op. Cons. C.P.J .I., Ser. B, N" 11, 1925, p. 39).
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 7 7
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de
buena fe; Jas partes no podrn invocar las disposiciones de su Consti
tucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese
deber. (nfasis nuestro.)15
En el debate, la delegacin chilena expres que
Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Constitu
cin para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se
obliga mediante un tratado no es justificable que trate despus de elu
dir su cumplimiento invocando su Constitucin y an menos su legis
lacin interna.16
La eventual colisin del proyectado artculo con la Constitucin
Nacional no fue pasada por alto por la delegacin argentina. Al discu
tirse la propuesta plante que los llamados tratados con clusula
constitucionaP dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Cons
titucin prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la Consti
tucin Nacional prevalecera. En otras palabras, este tipo de clusulas
establecan, en criterio de la delegacin argentina, una excepcin al
artculo 27, y como esta posibilidad no se infera claramente de la
redaccin del artculo y podan llegar a producirse interpretaciones
errneas, nuestro pas se abstuvo de votar sobre su inclusin. La Cor
te Suprema, ya en vigor la Convencin para nuestro derecho interno,
alberg sospechas de inconstitucionalidad del artculo que nos ocupa.
En el caso Washington Cabrera v. Comisin Tcnica Mixta Salto
Grande, el voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino declara invlida la
inmunidad de jurisdiccin acordada por el tratado sobre el que versa
ba la causa ...an con prescindencia de la constitucionalidad del art
culo 27 de la Convencin (de Viena) citada.
La propuesta fue aprobada en la 29a Sesin Plenaria por 55 votos
contra ninguno y treinta abstenciones. La Convencin fue ratificada
por la Argentina sin reservas en este sentido.17
15 Conf r. A/CONF.39/C.1/L.181 (nfasis nuestro).
16 Documento citado.
17 La decisin argentina de abstenerse en la votacin del artculo fue tomada porque
no admita que los tratados tienen superioridad jerrquica frente a la Constitucin en
78 J u l i o B a r b o z a
En la redaccin final, la expresin disposiciones de la Constitucin
o de sus leyes, fue reemplazada por derecho interno, pues sta era la
terminologa utilizada por el artculo 43, pero esto en modo alguno sig
nific una alteracin en el sentido del texto.
El derecho interno del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las
leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter
nacional, sino a la Constitucin misma.
La excepcin del artculo 46
Veamos ahora la excepcin. Un sector de la doctrina entiende que,
pese a que el artculo 27 incluye a la Constitucin como parte del dere
cho interno, la excepcin del artculo 46 es amplia.18 Estas interpreta
ciones, sin embargo, van ms all de lo que el artculo 46 prescribe,
dada la limitacin en su texto relativa a la incompetencia del rgano,
en violacin al treaty- making power establecido en la Constitucin.
La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CIJ , en su opinin
consultiva sobre el tratamiento de los nacionales polacos en Danzig sos
tuvo que un Estado
no puede invocar su propia Constitucin para sustraerse de las obli
gaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en
19
vigor .
ciertos casos en que sta debiera prevalecer frente a aqullos, como ocurra en los tr ata
dos con clusula constitucional . Pero se acept el principio general de que el derecho
internacional prevalece aun sobre la Constitucin Nacional.
18 Barberis sostiene que ...Si se efecta la comparacin de ambos regmenes se llega a
la conclusin de que son compatibles entre s. En efecto, los casos en que un tratado pue
de ser declarado inconstitucional segn la Constitucin argentina son los casos en que,
segn la Convencin de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia
fundamental. Op. cit.
Segn Travieso, el mencionado artculo 46 elimina la posibilidad de que el Estado
alegue la nulidad por esa causa (contr adiccin con el derecho interno) salvo que la viola
cin de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
de su derecho interno . Travieso, J uan A ntonio, Derechos Humanos y Derecho Interna
cional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72.
19 Advisory Opinin on Treatment of Polish Nationals in Danzig , 1932, P.C.I.J ., Ser.
A/B N 44.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 7 9
Sostener lo contrario sera desconocer el principio del artculo 27,
que quedara inoperante y vaco de contenido.20
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el
caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando tambin una tenden
cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas.21
La nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados
son ley suprema de la Nacin, segn el artculo 31 de la CN, por
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros
sern meramente supralegales.
Cada una de estas categoras presenta particularidades propias y
dudas en cuanto a su aplicacin e interpretacin; ya son objeto de estu
dio doctrinario y la jurisprudencia deber armonizar y resolver los pro
blemas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues,
en particular, cada una de las categoras antes enunciadas.
20 Entre otros, en el acuerdo de g arantas de inversin f ir mado con Espaa (ley
24.418, sancionada el 5/8/92 y promulgada el 3/9/93, B.O. 15/9/92) se establece que el
conflicto entre un Estado miembro e inversores de otro Estado puede ser sometido a un
tr ibunal arbitral si habiendo decidido los tribunales nacionales el f ondo del asunto, la
controversia subsistiera entre las partes (artculo X , inciso 3, a)). Es claramente una pr
rroga de jurisdiccin contraria a los artculos 116 y 117 de la Constitucin. La ex cepcin
constitucional no puede alegarse, porque el consentimiento prestado por el Estado nacio
nal ai obligarse no contraviene ninguna norma fundamental en cuanto a la competencia
del rgano que lo suscribi.
21 Varias Constituciones latinoamericanas han dotado de jerarqua constitucional o
supralegal a ciertos tratados, especialmente los de derechos humanos: la del Per de 1979
estableci que los tratados de derechos humanos tenan jerarqua constitucional, pero
tal criterio no fue reafirmado en la nueva Constitucin de 1993; para Guatemala, los tr a
tados tienen prevalencia sobre ei derecho inter no (y por ende, sobre la Constitucin).
Una disposicin similar contiene la Constitucin de Colombia (93). Algunas Constitucio
nes de estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opcin intermedia, otor
gando a los tratados jerarqua supralegal, pero inf raconstitucional, tal el caso de Honduras,
El Salvador o Costa Rica.
80
J u l i o B a r b o z a
a) Tratados con jerarqua constitucional
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de
derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo 75, inciso
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Entre los primeros hay no slo tratados, sino tambin declaraciones
que han sido as dotadas internamente de un carcter vinculante res
pecto a la Argentina que no Ies confiere el derecho de gentes en el pla
no internacional.22
El artculo 75, inciso 22 de la Constitucin menciona a la Declara
cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Dere
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la San
cin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eli
minacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprob la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
Qu significa tener jerarqua constitucional ? Si los instrumentos
son parte de la Constitucin, a) no podran ser declarados inconsti
tucionales por aplicacin del principio de identidad y b) se habra habi
litado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del
artculo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con
greso, aunque se exija para ellos una mayora especial.
11 Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por
ejemplo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la
Argentina por haberse convertido en costumbres universales.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 8 1
En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del
texto constitucional, un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitucin, debera resolverse decla
rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben enten
derse complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci
dos (artculo 75, CN).23
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucio
nal podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda par
te de la Constitucin. As, por ejemplo, no presentara inconvenientes la
prrroga de jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos establecida en el Pacto de San Jos.24
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin
i) Son los tratados internacionales, as como los concordatos celebra
dos con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se refiere el artcu
lo 75, inciso 22 in limine.
Tienen jerarqua supralegal, pero infraconstitucional, porque estn
sujetos a los principios de derecho pblico de la Constitucin segn el
artculo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna
cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
2;? Esta salvedad evitara conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artculo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitucin, por ejemplo, el
derecho de rectificacin o respuesta contenido en el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
podra ser reputado como contrario a lo proscripto por los artculos 14 y 32 CN.
24 En este sentido, ver Bidart Campos, Ger mn y Bianchi, Alberto, La jurisdiccin inter
nacional prevista por el Pacto de San Jos de Costa Rica viola la Constitucin Argentina?,
ED- 118- 976 y ss. Ciertamente podra sostenerse que, en et caso de nuestro ejemplo, la prrro
ga de jurisdiccin es violatoria de principios de derecho pblico constitucional, como el de
defensa en juicio, non bis in dem y cosa juzgada. Ai haberse violado el artculo 27, la aplica
cin del artculo 75, inciso 22 impondra declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo,
esta interpretacin originara una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve
niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la jerarqua
constitucional de los tratados de derechos humanos quedara cventuaimente desvirtuada. La
Constitucin misma establece un criterio de interpretacin armnico entre sus normas y las
contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artculo 75, inciso 22).
82
J u l i o B a r b o z a
ii) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte
gracin latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con
jerarqua supralegal (artculo 75, inciso 24).
Cabe destacar que la integracin regional influy en alto grado para que
la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so
bre la jerarqua de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian 25
El artculo 75 inciso 24 de la Constitucin alude a los tratados por
los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y
jurisdiccin a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de
aprobacin son las siguientes:
que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
que se respete el orden democrtico,
que se respeten los derechos humanos,
que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada
Cmara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integracin (el llamado derecho derivado"), tiene jerarqua
superior a las leyes (artculo 75, inciso 24, primer prrafo in fine).16
iii) Tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos,
en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas
a las aplicables a los tratados de integracin latinoamericana, tambin
cuentan con jerarqua superior a las leyes (artculo 75, inciso 24).
Su aprobacin est sujeta a doble condicin:
que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara decla
ren la conveniencia de su aprobacin.
que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara lo apruebe dentro de los ciento veinte das posteriores al
acto declarativo.
25 Esta intencin ha quedado reafirmada en el caso Cafs La Virgifiia S.A. s/apelacin
(por denegacin de repeticin), del 12 de octubre de 1994 (C. 572. X X III) en el que se dio
preminencia a la disposicin de un tratado celebrado en el marco de A L A DI frente a una
norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligacin internacional,
26 El tex to no hace referencia a la jerarqua interna de los llamados tratados marco
de integracin; slo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lg i
co que aquellos tengan jerarqua supralegal y, a su vez, preminencia por sobre las normas
que de elios deriven.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 8 3
La delegacin de competencias a entidades no regionales presenta
ms obstculos que en el caso de organizaciones de la regin; pueden
no ser necesariamente tratados de integracin en sentido estricto. La
delegacin podra realizarse a favor de una organizacin internacional
sin las caractersticas ni funciones de un rgano supraestatal de integra
cin econmica y/o poltica.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarqua norma
tiva de estos tratados. En nuestra opinin, tienen prevalencia por sobre
las leyes - como cualquier otro tratado- , adems de tenerla por sobre
los tratados y concordatos comunes, es decir, los aprobados sin el
voto de mayoras especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente
la Constitucin, en especial la segunda parte, por lo que deberan estar
dotados tambin de jerarqua constitucional.
iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
del artculo 124.
El nuevo artculo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele
brar convenios internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa
les para descentralizar su organizacin.27 Estos convenios de las provin
cias estn sujetos a una triple condicin:
no deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin,
no deben afectar las competencias federales de la Nacin,
y no deben afectar el crdito pblico.
El Congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, con lo que
quedan dudas si ese conocimiento debe ser una aprobacin como en
los tratados internacionales celebrados por la Nacin, acaso como un
control de la observancia de las condiciones del artculo 124.
Sin embargo, de haber sido esa la intencin del artculo, se hubiera
empleado el trmino especfico aprobacin. Por otro lado, no se ve
la importancia prctica de que el Congreso tome un mero conoci
miento del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificacin en
caso de incumplimiento del artculo 124.
27 Verdross, Derecho Internacional Pilblico, Madr id, 1967, p. 137.
84 J u l i o B a r b o z a
Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili
dad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece
comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que
contrajo la obligacin.
Sern, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la
aprobacin? De no ser as, podra argumentarse, las provincias contar
an con un mecanismo ms simple de celebracin de convenios interna
cionales que la Nacin.
Algunas provincias, como Crdoba, La Rioja, J ujuy y San J uan, han
incorporado a sus Constituciones la posibilidad de gestionar interna-
cionalmente sus intereses propios, sin perjuicio de la poltica exterior
del estado central.28 Otras Constituciones provinciales, como la de
Buenos Aires recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad:
el gobernador estara facultado por la Constitucin Nacional para
celebrar convenios internacionales, pero el orden normativo provincial
tendra una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estaran
llamadas a aprobar los convenios internacionales que se celebraren.
Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero conocimiento, en
esa provincia podran ser celebrados, eventualmente, sin la interven
cin de ningn rgano legislativo.
Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la even
tual incompatibilidad del convenio con la poltica exterior de la
Nacin. Por lo dems, si el incumplimiento de una obligacin interna
cional contrada por una provincia acarrea responsabilidad para el
Estado central, todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el
crdito pblico de la Nacin.
Conclusiones
Puede observarse, a travs del anlisis que hemos efectuado, que los
problemas de interpretacin y aplicacin que acarrea consigo la refor
ma constitucional en materia de tratados, no son pocos.
Una omisin que puede ser importante es la relativa a los llamados
acuerdos simplificados, que se celebran sin la aprobacin del Con-
Pedro J . Fras Las provincias y las relaciones internacionales , en La Nacin, 19
de marzo de 1988, citado por De la Guardia, Ernesto, El nuevo tex to constitucional y
los tr atados, ED- 31- 10- 94.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 85
greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en la Convencin de
Viena (artculos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en obligarse
pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos,
comprometindose de esa manera la responsabilidad internacional.
Resulta interesante preguntarse si las provincias podran hacer uso de
esta modalidad, con conocimiento del Congreso Nacional de acuer
do con el artculo 124, pero sin la aprobacin por parte del Poder
Legislativo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados seran
reputados como ley suprema de la Nacin.
Las modificaciones a la Constitucin Nacional, desde el punto de vista
de las formas de comprometer responsabilidad internacional del Estado,
arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones hechas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido cabalmente
la importancia del respeto a las obligaciones contradas por el Estado,
afirmando que
...el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuacin del
Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de
derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u omisio
nes de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdic
cin de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla.29
Ha llegado incluso a sostener que la demora en la sustanciacin de
un proceso de extradicin puede determinar
la responsabilidad del Estado argentino en el cumplimiento de sus
deberes de cooperacin y asistencia jurdica internacional en materia
de represin del delito.30
Con esta disposicin deberan resolverse las mltiples cuestiones
derivadas de la interpretacin de las normas constitucionales en materia
de tratados internacionales.
19 P. 48, X X X I, Recurso de hecho, Priebke, Erik s/ solicitud de extradicin s/ cuader
no de prueba de la defensa - causa N 172- 112- 94- , fallo del 20 de marzo de 1995.
-0 Ibid.
86 J u l i o B a r b o z a
La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam
bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
internacionales y el derecho interno, adaptando la Constitucin Nacio
nal a las nuevas demandas de la vida de interrelacin internacional.
Este esquema normativo est constituido, en primer trmino, por el
mecanismo por el cual la Repblica es capaz de obligarse internacional
mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizs la posibilidad
conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan
o no - la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez, la res
ponsabilidad del Estado todo. En lo dems, el Presidente de la nacin es
quien concluye y firma tratados internacionales (artculo 99, inciso l l ) , 31
que deben ser aprobados por el Congreso (artculo 75, inciso 22),32 y
ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el
PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurdico vigente,
independientemente de que se hayan establecido mayoras especiales para
dotar de especial jerarqua en el mbito interno a tratados que tutelen
derechos humanos o que tengan como fin la integracin regional o la
delegacin de competencias estatales a rganos supraestatales.
El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.895 y en vigor desde
el 27 de enero de 1980, que vimos ms arriba y que proclama la supe
rioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
la excepcin establecida por el artculo 46.
31 Artculo 86, inciso 14 del antiguo tex to constitucional.
Artculo 67, inciso 19 del antiguo tex to constitucional.
Segunda parte: Formacin del derecho internacional
Captulo 6
Fuentes del derecho internacional. La costumbre
1. Las fuentes del derecho internacional
a) El concepto de fuente del derecho
l Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las
i que proveen los contenidos de las normas jurdicas, ya sean stos de
naturaleza poltica, moral, econmica, sociolgica o de otra ndole. Las
fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ide
ologas predominantes, en una comunidad, tienen una dinmica que no
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos tcnicos.1
El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar, es el de
fuentes formales o sea los procedimientos de creacin de normas
jurdicas internacionales. Esta acepcin responde a la pregunta cmo
se forma el DIPf
Como ya vimos al comentar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la identificacin de las normas como
pertenecientes a un cierto orden jurdico.
Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que la Ley de Citas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurdica a la opinin de
cinco jurisconsultos de la poca clsica y que en una monarqua abso
luta, la voluntad del prncipe es la fuente dei derecho {Quo Principi
placuit legis habet vigorem)"?
1 Ver Nguven Quoc Dinh, Daillier y Peller, op. cit., p. 111.
2 Ver J ulio Barberis, Formacin del derecho internacional, Buenos Ares, 1994, p. 21.
88
J u l i o B a r b o z a
b) El artculo 38 del Estatuto de la CIJ
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho interna
cional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica general
mente admitida como derecho;
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis
puesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
pFuentes slo para la CIJ ?
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa
mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el
artculo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI.
La frase relativa a que la misin de la Corte es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas ha sido
interpretada en sentido de que efectivamente el artculo estipula cules
son las fuentes del DI y no slo las que la Corte debe tener en cuenta.
Adems, segn la misma interpretacin y en abono de la universalidad
de las fuentes del artculo 38, se ha hecho notar que:3
...todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones.
Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo
han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor
te entienda las diferencias en las que estn implicados.4
3 Es decir, si se incluyen las fuentes de normas individuales o que se aplican a un g ru
po de Estados, como en un tratado multilateral normativo o en una costumbre especial.
4 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 111. Se agrega en la
misma pgina que: En realidad, su campo de aplicacin es ms vasto que el Estatuto,
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 89
Como veremos, el artculo 38 no agota sin embargo la enumeracin
de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del
derecho no se limitan a las que crean normas universales.
Hay jerarqua de normas en el artculo 38?
Una segunda pregunta es si el orden en que estn enunciadas las
fuentes implica una jerarqua entre ellas. La respuesta es que carecen de
una jerarqua absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen
tes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio gene
ral de interpretacin: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre
una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa
del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que
se le opone, prevalece - entre los Estados partes del tratado- la poste
rior. La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre poste
rior que se oponga total o parcialmente a l es ms compleja. Si todos
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desu
so (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem
bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente
al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las del tratado a las
que se contraponen.
Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable
al caso predomina la particular.
Tambin en esta eleccin de fuentes aplicables a un caso en razn de
las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha
de tener primaca sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperati
vas la posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser un caso
raro.
En cuanto a las fuentes auxiliares { jurisprudencia y doctrina) sern
vistas con detenimiento ms adelante, pero conviene decir que ni la
en la medida en que los trminos del artculo 38 se retoman en otros tratados sobre
arreglo pacfico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados
de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no
estn en posicin de contestar una toma de posicin tan clara de parte de los Estados;
no se conoce precedente de una organizacin inter nacional que haya puesto en duda el
carcter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artculo 38 . (Traduccin
nuestra.)
90 J u l i o B a r b o z a
jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artculo 38 fuentes
principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determi
nar la interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales,
a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como nica base
para dar solucin a un caso o fundamentar una opinin consultiva.
Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las
que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las
fuentes de normas generales, como las estudiadas aqu, existen en el
derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a per
sonas determinadas. Segn Virally, por fuentes deben entenderse no
slo las fuentes de las normas generales de conducta, sino tambin a las
de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilate
rales, costumbre local, actos unilaterales).5 De ser as, se ampla el
abanico de las fuentes del derecho y adems, la jurisprudencia sera
fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
Brownlie se pregunta si el prrafo 1 del artculo 38 establece el orden
en que las fuentes deben ser aplicadas, y recuerda en ese sentido que
en alguno de los borradores del texto apareca la palabra sucesiva
mente. Concluye en que es razonable esperar que la Corte, en la
prctica, siga en efecto el orden anterior. Los prrafos (a) y (b) se
refieren a las fuentes ms importantes y el (a) se aplica normalmente
en primer trmino porque los tratados crean obligaciones especficas
inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fuen
tes, sostiene que los tratados no seran fuente formal,6 ni tampoco los
medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) s lo seran.7 Con lo cual se
podra concluir que el artculo 38 no distingue bien entre fuentes for
males y materiales.
5 Cours g nral , Recueil des cours, 1983- V- pp. 160/170.
6 Suponemos que debido al hecho de que crean obligaciones solamente vlidas para
sus miembros, o sea que no crean obligaciones universales. Ver ms abajo lo que se dice
respecto a la creacin de normas generales y particulares.
7 Principies of Public Internacional Law, Ox f or d, 1966, p. 3.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 91
2. La costumbre internacional
a) Introduccin
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti
gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
aparecieron los llamados tratados leyes - hoy mejor conocidos como
tratados normativos- que con el movimiento de codificacin del DI
adquirieron enorme difusin. En la actualidad, quedan todava reas
importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo
la responsabilidad internacional,8 el procedimiento arbitral, la protec
cin diplomtica y en buena medida la sucesin de Estados.
La sucesin de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras
en lo relativo a los tratados, as como en materia de bienes, deudas y
archivos de Estado,9 pero quedan otras materias susceptibles de ser
codificadas dentro de ese tema. Asimismo, el nmero de Estados que
ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que
gran parte del derecho de la sucesin de Estados es consuetudinario. Lo
mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de
sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional a consideracin de la Asamblea General de la ONU.
En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento
de codificacin del derecho internacional, pareci que la costumbre iba
a ser relegada a un papel secundario como fuente de DI. Sin embargo,
el mismo proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
jusinternacionales, que han servido de base para el desarrollo de nuevas
costumbres, le dio renovado impulso.
8 Aunque entreg a la Asamblea General sus artculos sobre la responsabilidad por
hechos ilcitos, la CDI solicit simplemente que la Asamblea General tomara nota de ellos
y los hiciera circular entre los Estados miembros. La codif icacin de este sector no ha
cumplido an su segundo ciclo, que depende de que la aceptacin generalizada de las
normas propuestas convierta estas proposiciones en costumbres universales del derecho
internacional.
9 La convencin sobre esta ltima materia no ha entrado an en vigencia y la relativa
a la sucesin en los tratados tiene muy pocos Estados miembros.
92 J u l i o B a r b o z a
Fue precisamente al finalizar la llamada dcada prodigiosa de la
codificacin, hacia el ao 1969, cuando la Corte Internacional de J us
ticia emiti su conocida sentencia en el caso de la Plataforma conti
nental del Mar del Norte, en la que pone de relieve las relaciones entre
las normas convencionales y las costumbres, as como la posibilidad
de que slo sea necesario, en ciertos casos, un breve perodo para la
transformacin de una norma convencional en consuetudinaria.
Resulta paradojal que un movimiento consistente en codificar el
derecho consuetudinario, o sea en traducir a jus scriptum la costumbre
internacional, haya redundado en un florecimiento notable de la cos
tumbre. Pero as sucedi por la conjuncin de dos factores de extraor
dinario efecto; el primero la edificacin de la costumbre sobre textos de
tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la comunidad inter
nacional, el segundo, la intervencin de las Naciones Unidas en el pro
ceso codif icatorio. Aquella organizacin prest sus foros para la
discusin y elaboracin de otros textos, adems de los de tratados mul
tilaterales o convenciones codificadoras, y esos otros textos sirvieron de
base a las costumbres. Constituyen un ejemplo notable de lo anterior
las costumbres martimas formadas en corto tiempo sobre algunos con
sensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, que fueron recibidos por la comunidad interna
cional antes de que terminaran los debates y transformados en costum
bres universales por la va de aquella aceptacin generalizada antes
mismo de que se firmara la convencin.
b) Definicin
El artculo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho. La frmula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer
tada en otros.
Para comenzar su anlisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurdica for
mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo.
Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin, a partir
de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repeticin.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 9 3
El artculo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando
la menciona como una prctica y a la norma jurdica consuetudina
ria cuando exige que aqulla sea generalmente aceptada como dere
cho. La prctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el
mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella
se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una
prctica cuando sta es aceptada como derecho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es
prueba de nada, y menos de una prctica. Ms bien, una prctica deter
minada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una
norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurdica)
basada en dicha prctica.
Esta redaccin ya viene del artculo 38, inciso 2 del Estatuto de la
anterior Corte (CPJI).
Haggcnmacher traza una larga ex plicacin donde demuestra que
como prueba de se deriva de varias versiones que se manejaron en
el curso de la negociacin del Estatuto de la CPJI. Particularmente, de
la interaccin entre la versin inglesa, manejada por los realistas
Phillimore y Elihu Root y la francesa presentada como proposicin
por el Barn Descamps. Originalmente, se habra querido decir algo
as como: La costumbre como expresin de una prctica generalmen
te aceptada como derecho.10
En todo caso, la segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presen
cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum
bre: la prctica y la opinio juris. La primera sera el elemento material y
la segunda el llamado psicolgico.
i) El elemento material
Una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa
ciones, o sea por la repeticin constante de ciertas conductas de aque
llos sujetos durante un perodo de tiempo.
10 La doctrine des deux lcments du droit coutumier dans la pratique de ja Cour inter-
nationale, en la Revue gnrale du droit international public, T. I. X X X X , 1986, pp. 19/32.
94 J u l i o B a r b o z a
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidi que haba incertidum-
bres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica
latina, y que los textos de los tratados haban sido aceptados por algu
nos y rechazados por otros, lo que haca imposible deducir de todo
ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho.11
Este sera un ejemplo negativo de la proposicin anterior: no hubo en
ese caso repeticin constante de las mismas conductas.
Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente
entre Estados, pero tambin los organismos internacionales pueden par
ticipar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas internas.
En su opinin consultiva sobre Namibia, la CIJ interpret que la regla
en sentido de que la abstencin de un miembro permanente del Conse
jo de Seguridad de la ONU no equivala a un veto ha sido general
mente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye
la prueba de una prctica general de la Organizacin .12
i i) La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para for
mar costumbre. En relacin con este requisito, la CIJ rechaz que la
regla de la equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra
sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal
ta de generalidad. La Corte comprob que ms de la mitad de los
casos citados por Dinamarca y Holanda concernan a Estados partes
de la Convencin - y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven
cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicar
11 CIJ Recueil, 1950, p. 2 7 7 Se trataba de un aspecto del derecho de asilo diplomti
co en Amrica latina: la crucial facultad de la Embajada que lo concede de calificar si el
delito de que se acusa al asilado es poltico o comn.
12 CIJ Recueil, 1971, p. 22 (tr aduccin nuestra.) Esta sera, sin embargo, una prctica
interna de la Or ganizacin, que se habra gestado por obr a de la conducta de los Estados
que f ormaron parte de las sucesivas composiciones del Consejo de Seguridad donde esta
prctica se fue conf or mando. Puede muy bien pensarse en costumbres especiales en las
que intervengan ex clusivamente organizaciones internacionales, y hasta en costumbres
universales en cuya formacin intervengan Estados y organizaciones internacionales y
que se aplique indistintamente a unos y a otras.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 95
an la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miem
bros, se trataba de una delimitacin entre pases enfrentados, y no
como era el caso ante la Corte, de pases contiguos.13 Distaba, enton
ces, de haber una prctica general sobre este aspecto que originara una
costumbre.
Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos
tumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que
slo exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres
bilaterales que no comprenden sino a dos pases.
Coinciden en la necesidad de una aceptacin general numerosos
fallos de la CIJ.
Las frmulas empleadas por la jurisprudencia para evocar esta con
dicin son variadas, y a ttulo de ejemplo pueden citarse las siguientes:
reglas generalmente aplicadas, prctica generalmente aceptada,
principios universalmente admitidos, prctica casi universal, regla
generalmente observada, regla generalmente aplicada, principio
generalmente reconocido.14
Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una nocin flexible.
Segn Akehurst:
...si no hay una prctica que vaya en contra de una proclamada nor
ma consuetudinaria, parece que una prctica no muy intensa bastara
para crearla, aunque dicha prctica concierna solamente a un pequeo
nmero de Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo.15
13 bid., p. 43.
14 J . Barberis, Rflex ions sur la coutume inter nationale, n Annuaire fratt$ais de
droit International, XXVI- 1990- Edirions du CNRS, Pars, p. 23. En cuanto a las citas en
el prrafo: reglas generalmente aplicadas (CPJ I, Serie A, N 7, p. 22; Serie A, N 9, p.
27); prctica generalmente aceptada (CIJ , Recueil, 1956, p.85); principios universal
mente admitidos (Scott, op. cit., T. I, p. 558); prctica ...casi universa! (CPJ I, Srie B,
N 6, p. 36); regla... generalmente observada (CIJ , Recueil, 1959, p. 27); regla gene
ralmente aplicada (RIA A , Vol. II, p. 1247); principio generalmente r econocido (CPJ I,
Srie A, N 9, p. 31, Srie B, N 17, p. 32).
15 Custom as a source of intemational law, Britisb Yearbook of International Law,
V ol. 47, 1974, p. 1 (traduccin nuestra).
96 J u l i o B a r b o z a
Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afirmar lo anterior las
costumbres del espacio ultraterrestre, que se formaron con la participa
cin de un nmero reducido de Estados. Lo mismo sucedi en el pasa
do con algunas costumbres del derecho del mar.
i i i) El llamado elemento psicolgico: la opinio juris
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
prctica adquiera el carcter de costumbre; segn opinin corriente, es
necesario que sea acompaado de la conviccin de que aqulla es obli
gatoria. La CIJ, en el caso seero de la Plataforma continental del Mar
del Norte expres que:
No slo deben representar los actos considerados una prctica cons
tante, sino que adems deben dar testimonio, por su naturaleza o por
la manera en que son cumplidos, de la conviccin de que esta prctica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equi
vale a una obligacin jurdica .16
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ, de
nuevo en el mismo caso dice que:
Hay un nmero de actos internacionales, en el dominio protocolar
por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados
por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin
y no por el sentimiento de una obligacin jurdica.17
La doctrina ms corriente seala que es la opinio juris lo que identi
fica a la costumbre jurdica y la hace distinguible de otras maneras de
repeticin de conductas que no son jurdicas, como por ejemplo los
usos sociales,
Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitacin y la sim
ple costumbre, a la que el grupo social considera como regla a seguir y
cuyo incumplimiento despierta crtica y presin social. De nuevo, entre
esa simple costumbre y la costumbre jurdica habra diferencia en el
16 CIJ Recueil, 1969, p. 44.
17 Op. cit.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 97
grado en que se ejerce la presin social: si constituye una sancin como
la prdida de la libertad, una mutilacin o la prdida de la vida, es una
costumbre jurdica.18
Lo anterior puede traspolarse al orden internacional, mutatis mutandi.
Podra decirse que un uso social internacional, no jurdico, como
podra ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces
puede acarrear alguna consecuencia desagradable, pero no origina sin
embargo responsabilidad internacional.
El tema de la distincin entre costumbres jurdicas y usos sociales es
complejo y la frontera entre ambos es, en el mejor de los casos, una
lnea muy fina. La omisin de un saludo entre civiles puede acarrear
alguna indefinida sancin social; entre militares es una obligacin
dura merecedora de una sancin que no suele diferenciarse de otras
sanciones jurdicas. Acaso la mejor manera de distinguir unos de otras
sea por la opinio juris, entendida como la aceptacin generalizada de
una costumbre como una norma jurdica y no como una obligacin
blanda. Al respecto se abunda algo un poco ms adelante.
iv) El tiempo de formacin
Tradicionalmente, se exiga para la formacin de una costumbre el
transcurso de un largo tiempo; la expresin tiempo inmemorial fue
utilizada en ms de una ocasin.19 Actualmente no se requiere un lapso
tan prolongado, debido a caractersticas propias de las relaciones inter
nacionales en la actualidad.
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren en un
medio en que las comunicaciones son, a diferencia de antao, prctica
mente instantneas y en que los transportes han aumentado increble
mente en velocidad. Las relaciones entre los sujetos del DI se han
intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos
estatales se conocen rpidamente, con lo que se acortan proporcional
mente los perodos de tiempo necesarios para que una prctica adquie
18 Op. cit., p. 96. Agrega que No es necesario para ello que haya un rgano encargado
de aplicar !as sanciones, pues puede tratarse simplemente de un rgimen descentralizado .
19 La emple, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad- boc de la Corte Permanente.
Ver CPJ I, Serie B, N 14, p. 105.
98
J u l i o B a r b o z a
ra el carcter general, o uniforme o constante necesario para que la
prctica sea suficientemente madura. Ahora bien, la doctrina exige que
durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta inten
sidad y coherencia. En cuanto a la llamada nueva costumbre, se comen
ta a continuacin.
v) La llamada nueva costumbre
El dinmico proceso de codificacin, a cargo principalmente de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis
tema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de Derecho
Internacional y de otros cuerpos codificadores en terrenos especficos o
ad- boc10 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre
tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI
prescribiendo nuevas normas jurdicas.
Costumbres formadas sobre tratados normativos
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas
generales, han logrado una adhesin considerable, algunos hasta muy
mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre
los Estados miembros. Pero por ms que los tratados multilaterales
agrupen un gran nmero de Estados, raramente o nunca comprenden a
toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor
mas de DI general.
Entre los Estados no miembros del tratado, as como entre stos y
los Estados miembros, no rigen las provisiones de aqul. Se ha registra
do el fenmeno, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado
son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, se van generali
zando en su aplicacin y se transforman en costumbres del DI general.
Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos
cuidadosamente redactados de aquellos instrumentos pueden ser, y
20 Un organismo permanente que ha actuado como codif icador, por ejemplo, ha sido
el Subcomit jurdico de la Comisin del espacio ultraterrestre en el que se originaron la
mayor parte de los tratados que f orman el corpus juris del espacio csmico. Como ejem
plos de comits ad hoc la ONU, que han realizado una vasta iabor son el Comit de Prin
cipios de Derecho Inter nacional sobre amistad y cooper acin entre los Estados, de
acuerdo con la Carta de la ONU, el Comit de Derecho del Mar que pr epar la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, el Comit para la definicin de la
agresin, etc.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 99
muchas veces lo son, una solucin aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema de una falta de normas especficas en
el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comits
de amplia composicin donde estn representados prcticamente todos
los intereses existentes en relacin con un asunto determinado, suelen
tales textos ser la expresin de equilibrados compromisos. Tambin es
cierto que la mera existencia de un ncleo normativo coherente y siste
mtico en un cierto terreno del DI ejerce una presin grande sobre los
Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptacin y
que la comunidad del tratado ejerce presin muchas veces en el sentido
de propagar sus normas.
Suele citarse en relacin con el lapso que actualmente requiere la for
macin de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la plataforma
continental del Mar del Norte.
Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no
constituye necesariamente por s solo un impedimento a la formacin de
una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de
una regla puramente convencional en su origen, contina siendo indis
pensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la prctica de los
Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados,
haya sido frecuente y prcticamente uniforme.21 (Bastardillas nuestras.)
De todos modos, lo importante es que la Corte admite la existencia
de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, an muy bre
ve (por breve que haya sido dice el pasaje) siempre que la prctica
que les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme,
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU
Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las
resoluciones - no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la
Asamblea General. Por ejemplo, la declaracin respecto a los Principios
de Derecho Internacional sobre amistad y cooperacin entre los Esta
dos, de acuerdo con la Carta de la ONU, declar por un lado derecho
consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la va consuetudinaria.
21 CIJ Recueil, 1969, p. 43.
100
J u l i o B a r b o z a
La famosa resolucin sobre el derecho del espacio, emitida por la
AGNU en 1963, motiv que el profesor Bin Cheng llamara a esas
resoluciones costumbres instantneas, algo as como el caf instan
tneo llevado al campo normativo. Vaya esto como ilustracin; la
doctrina no acepta que tales resoluciones creen automticamente cos
tumbres, si no estn respaldadas por un proceso posterior de acepta
cin en el campo de la prctica internacional, por breve que sea, o
bien si la resolucin se limita a reflejar una costumbre ya existente.
Lo cierto es que la abrumadora mayora de la doctrina est hoy con
teste en considerar que las resoluciones normativas de la Asamblea
General pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la cos
tumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relacin con los
tratados de codificacin .22
Costumbre formada sobre otros textos
Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de tex
tos que no alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la
Asamblea General, es el de las reglas sobre, por ejemplo, la extensin
del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona econmica exclusi
va (hasta las 200 millas), que surgieron del proceso de codificacin
emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar,
y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho
antes de que la Convencin correspondiente entrara en vigencia. Entre
otras razones, porque las leyes nacionales de muchos pases fueron
recogiendo en sus textos los conceptos de la Convencin adoptada,
pero an entonces no vigente.
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios
aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir una cier
ta regla comn de una serie de actos uniformes de los Estados, repeti
dos en el tiempo y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen
como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional,
ahora la regla misma est preparada cuidadosamente en un texto que
no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prev conductas
22 Georges Abi- Saab, La coutume dans tous ses tats, Le droit intemational a l'heu-
re de sa codification. Etudes en honneur de Roberto Ago, Mil n, 1987, p. 56.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 101
futuras. En el caso de resoluciones normativas de la Asamblea Gene
ral, el asentimiento general de la comunidad internacional est parcial
mente adelantado, aunque deba confirmarse en la prctica constante y
uniforme segn el dictum de la Corte. En el caso de tratados multilate
rales, ese asentimiento general debe adquirirse a travs de la propaga
cin de la prctica durante un cierto tiempo, tambin por supuesto en
forma constante y uniforme. Podra esto expresarse diciendo que el
proceso es inverso al anterior, y que la norma est ya dada y a disposi
cin del intrprete, slo que su texto y su adopcin por la Asamblea
General o por el tratado codificador no son suficientes para declarar
las costumbres y tendr que pasar por un proceso, mucho ms breve
que en la antigua costumbre pero proceso al fin, al cabo del cual de
una forma o de otra su aceptacin por la CI en su conjunto se haga
explcito.
Resurreccin de la costumbre
Si se tiene en cuenta el gran nmero de tratados codificadores y de
resoluciones de la AG sobre cuestiones jurdicas que han caracterizado la
labor de las Naciones Unidas en las ltimas dcadas, se tendr una idea
de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versin
nueva, en la formacin del derecho de gentes, reflejada por la frase del
profesor Paul Reuter: la costumbre es an ms central que el tratado.23
Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales
La CIJ admiti, en el caso del Derecho de asilo la existencia de cos
tumbres regionales, pero exigi, en cuanto a su oponibilidad a un Esta
do de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado.24 De esto y de
otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la
condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda for
marse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio
indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territo
rio indio para restablecer el orden perturbado por insurreccin local.
13 Introduction au droit des traits, Coll. U, Pars, A r mand Coln, 1972, p. 38. (Tra-
duccin nuestra.)
24 CIJ , Recueil, 1950, p. 276.
102 J u l i o B a r b o z a
Es difcil ver por qu el nmero de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre la base de una prctica prolon
gada debera necesariamente ser superior a dos.
Por cierto que tambin el consentimiento es de rigor para la forma
cin de una costumbre de este tipo.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen,
por la circunstancia recin apuntada, de las costumbres universales, que
son oponibles a Estados que no han participado en su formacin y por
ende no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables.
c) Una versin diferente de la costumbre26
i) El perodo formativo
A nuestro modo de ver, conviene distinguir tajantemente el perodo
formativo de la costumbre de aquel otro que comienza cuando no que
dan dudas de que una prctica es ya una norma del DI general.
Segn lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida.
Esa repeticin ocurre en el mbito de una conducta compartida, esto es,
de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene
la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos
como ejemplo la formacin de la costumbre del paso inocente de
buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados coste
ros, el Estado costero estuvo originalmente en situacin de poder impe
dir que por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabelln.
Esto habra colocado la situacin en el terreno jurdico: si un sujeto de
derecho tiene la facultad de impedir la conducta de otro sujeto de dere
cho, existe entre ambos una relacin jurdica y no simplemente de cor
tesa o de uso social.
Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos indivi
duales en cuestin pertenecen a un gnero comn. En el ejemplo del paso
inocente, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Deja
25 CIJ , Recueil, 1960, p. 39.
26 Desarrollamos este razonamiento en un artculo an indito, titulado The Custo-
mary Rule: from Chrysalis to Butterfly, para el lber amicorum del Dr. J os Mar a Ruda.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 103
mos de lado las diferencias que distinguen entre s a los hechos individua
les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente
comn, como mar territorial, buque, paso continuado, etc.
Adems, como lo que se repite es conducta, y no puede haber con
ducta sin sentido, la identidad genrica del nmero anterior tendr una
unidad de sentido. Esa unidad de sentido genrico es la de un paso inin
terrumpido, que no compromete el orden pblico ni la seguridad del
Estado ribereo, y todas las dems notas del paso inocente que consa
gra, por ejemplo, la Convencin de Montego Bay de 1982.
La repeticin as descrita genera, si adquiere el sentido de obligato
riedad entre los Estados protagonistas, una costumbre vlida. Su pero
do formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el
consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. La comuni
dad creada por un tratado multilateral, o una comunidad de Estados
dentro de ella, ser en la prctica la que acte de pionera, esto es, de
propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados. Si se trata de
una resolucin normativa en el seno de las Naciones Unidas, pionera la
comunidad formada por los Estados que hayan impulsado la adopcin
de la resolucin y que terminaron por imponerla.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del
mar, la comunidad de Estados latinoamericanos y algunos otros que
propugnaban extensiones de jurisdiccin martima de hasta 200 millas
marinas fueron influyendo sobre la conferencia y finalizaron por impo
ner esa idea, que se concret en un consenso y ste a su vez origin las
correspondientes costumbres respecto a la extensin del mar territorial,
de la zona contigua y de la zona econmica exclusiva, as como los
derechos y obligaciones de ribereos y terceros Estados en dichas exten
siones. Naturalmente, dentro y fuera de la conferencia, antes y despus
del consenso, la comunidad pionera sigui actuando, dictando leyes
nacionales en consonancia con los consensos, etc. As se extendieron las
normas que expresaban esos consensos hasta ser adoptados por la
generalidad de la comunidad internacional.
Otros ejemplos del mismo proceso pueden ser dos costumbres regio
nales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad nter-
104
J u l i o B a r b o z a
nacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reser
vas a los tratados multilaterales, que dieron fin a la unanimidad
requerida por el derecho anterior y la formulacin del principio de no
intervencin.
b) La costumbre universal
i) Toma de conciencia y declaracin
Subsiste la incgnita de cundo se opera este cambio cualitativo, esto
es, ese cambio entre una prctica que es obligatoria por el consenti
miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis
ma prctica, obligatoria para todos por la aceptacin generalizada (no
necesariamente unnime). Entendemos que el poder legislativo del dere
cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de
un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de rganos cen
trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos rganos
son tcitamente reconocidos por la comunidad entera como sus
voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas es otro, acaso tambin la doctrina.
Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum
bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente,
que tal o tal prctica es una costumbre internacional, o un principio
generalmente aceptado de derecho internacional, sin aadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigacin que la condujo a esa
conclusin. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin
para consagrarla pblicamente como costumbre universal.
ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti
ciparon en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun
que consiguieron la revisin de algunas de ellas invocando razones
importantes. Esta aceptacin no implica un consentimiento libremente
otorgado; acaso aqu exista la conviccin entre los nuevos obligados de
que se est actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria,
a travs del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene
ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 105
iii) La opinio juris. Se hace difcil aceptar que en el perodo formati
vo de una costumbre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava,
exista en los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de
estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen
calific esta posicin de manifiestamente falsa .2/ Tal conviccin, en
la etapa formativa de la costumbre, se basara en un error, puesto que
los que adoptaran la prctica lo habran hecho en la errnea conviccin
de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en
esa etapa formativa la prctica no es an obligatoria.28 No parece, por
lo dems, creble que un Estado pudiera albergar tal conviccin respec
to a una prctica claramente nueva.29 El prestigio de la opinio juris
como conviccin acaso provenga de su origen, el derecho romano can
nico, a travs del cual se import la doctrina al derecho internacional
en el siglo X IX . La doctrina de la conviccin puede referirse al descubri
miento de que una cierta prctica internacional no hace sino reflejar
una regla ya establecida del derecho natural.30
Una vez declarada la costumbre universal, resulta ms creble la
corriente de opinin que identifica la opinio juris con la conviccin de
obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacfica. El pasaje de
la sentencia de la CIJ citado ms arriba, en sentido de que es necesaria
la conviccin de que una prctica es obligatoria porque refleja una
regla de derecho existente y de que los Estados interesados deben
tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin
jurdica parecera dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y
entidad del elemento psicolgico. Sin embargo, los anlisis hechos en
medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues
tran que tanto la Corte Permanente como la actual han rendido home
naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolucin de
sus casos.
27 Theorie du droit intemational coutumier , Revue Internationale, 1939, p. 263.
28 Aunque el mismo Kelsen suavizara ms tarde su afirmacin, al admitir la existencia
de un elemento psicolgico en la creacin de la costumbre, el peso de su argumento pre
vio permanece intacto.
29 Kelsen Hans, op. cit., p. 263.
30 El argumento, por lo dems, no es nuevo. Haggenmacher dice que puede ser rastre
ado hasta Celcius (Digesto, 1, 3, 39, p. 108). Op. cit., 1986, p. 114.
106
J u l i o B a r b o z a
La verdad es que la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep
to de opinio juris y aunque haya tenido ocasin de hablar de esa
consciencia de un deber jurdico, se interesa menos en el anlisis de
estados mentales que en el examen y apreciacin de los hechos proba
dos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de
un derecho por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro
Estado de una obligacin correspondiente.31
Por nuestra parte, consideramos que hablar de aceptacin generaliza
da deja de lado la cuestin subjetiva de la conviccinestatal, que une
dos trminos incompatibles desde que el Estado no es una persona fsica
y pone el acento en la objetiva comprobacin por el rgano competente
del Estado de que la generalidad de los Estados se comporta de manera
que indica claramente su acatamiento a la regla en cuestin como obliga
toria. Acaso esa aceptacin generalizada sea lo que debe entenderse por
opinio juris y acaso tambin sea esta opinin ms fcilmente comproba
ble si media la declaracin de alguno de los voceros sealados.
iv) Hay un elemento de compulsin?
Parece difcil excluir todo elemento de compulsin o de imposicin
en la formacin de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede
a veces ser influida por alguna presin, en algunos casos, de otros Esta
dos ms poderosos o ms interesados en el sector de que se trate, o con
mayor influencia en ese sector, que predominen sobre el consentimiento
de los dems. El estado anmico, si alguno puede asignarse a un Estado,
parece ser ms que la conviccin, una cierta resignacin - ms o menos
libre- de seguir con una prctica puesto que acaso sta representa una
solucin aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses
encontrados y le es ms o menos impuesta por las circunstancias.
Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver el lugar
central de la efectividad en la creacin consuetudinaria y el papel pre
ponderante de las grandes potencias y de los Estados particularmente
interesados en la cuestin reglada por la norma consuetudinaria....32
M. Vir ally, The sources of International L aw en M. Sorensen, Manual of Inter
national Law, Londres, 1968, pp. 134/135.
32 Brigitte Stern, La coutume au coeur du droit intemational. Quelques r f lex ions...,
p. 494. (Traduccin nuestra.)
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 107
En otro lugar, dice: En efecto, en nuestra opinin, el contenido de la
opinio juris de cada Estado depender de su situacin de poder en el
orden internacional. La voluntad de un Estado, an si no es voluntad
de poder, implica un elemento de poder. As, ciertos Estados tendrn
el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque a ello con
sintieron libremente, otros sentirn que estn obligados porque no
podan no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta... ...es
norma consuetudinaria internacional la que se considera como tal por
la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista.
v) La novedad de la nueva costumbre
Pensamos tambin que el fenmeno de la nueva costumbre no es tan
nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los trata
dos multilaterales de tipo normativo, o tratados- leyes, slo que el corto
nmero de esos tratados no permiti apreciar cabalmente el fenmeno.
Pero la proliferacin de convenciones codificadoras y otros tratados
multilaterales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas
convencionales en consuetudinarias al primer plano.
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est
dado por la intervencin masiva de los foros de Naciones Unidas en la
formacin de costumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el tiempo inmemorial
de que hablaba el juez Negulescu para que una costumbre se forme.
Parece ms bien que, desde que aparece esta nueva manera de for
mar la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consuetudi
naria: en el caso clsico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
actos. Los actos, por lo dems, son distintos que las palabras, puesto
que suelen ser ambiguos, o necesitar aclaracin o prestarse a muy diver
sas interpretaciones. Esta dificultad se advierte claramente cuando quie
re expresarse una costumbre clsica en forma de texto escrito, como
sucede en el proceso de codificacin: suelen aparecer entonces muy dis
pares interpretaciones sobre el alcance y definicin exacta de la conduc
ta a que la costumbre se refiere.
Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequvo
eos y claros, amn de suficientemente generales y uniformes y hasta que
se manifiesta a su respecto la opinin de la comunidad internacional,
deba forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.
108 J u l i o B a r b o z a
La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redac
tado en palabras, con un cierto consenso de la CI sobre su carcter de
normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores
para madurar y por lo dems puede decirse que hoy en da es esta for
ma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina.
vi) El objetor persistente
Precisamente respecto al consenso ha surgido, segn cierta opinin
doctrinaria, la excepcin del objetor persistente. Es decir, de un Estado
que durante el perodo de formacin de una costumbre, se ha opuesto
invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice
aquella doctrina, la objecin no impide la creacin de la regla consuetu
dinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable.
El Restatement of the Foreign Relations Laws of tbe United States
(1987) dice que en principio, un Estado disidente que indica su disenso
con una prctica mientras el derecho est an en proceso de desarrollo,
no est obligado por la regla de derecho an despus de su madura
cin.33 Philippe Cahier34 nos recuerda que el tema fue primeramente
tratado, entre otros, por M. Dupuy y J. Charney. Benedetto Conforti se
manifiesta en contra de la real entidad de esta doctrina por varias razo
nes y dice que estara apoyada solamente en dos fallos: el del derecho de
asilo de 20/XI/50 y el de las pesqueras de 18/XII/51 (ambos citados ms
arriba).35 Segn la propia doctrina del objetor persistente, la objecin
debe presentarse en el perodo formativo de la costumbre, cuando sola
mente los Estados que han prestado su consentimiento son obligados
por la nueva prctica. Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado
mientras la prctica en cuestin no sea objeto de una aceptacin genera
lizada. Pero cuando sta se produzca y la prctica o costumbre especial
se transforme en costumbre universal, parece difcil que el objetor persis
tente pueda por mucho tiempo quedar al margen de su cumplimiento.
En todo caso, creemos que habr que considerar las circunstancias de
cada caso para poder resolverlos de acuerdo a derecho.
33 Citado por P. Cahier, op. cit., p. 233. (Traduccin nuestra.)
34 Op. cit., p. 233 y nota 368.
3 Ver su Curso General, Recueil, 1988, V , pp. 74 y ss.
Captulo 7
Los tratados
1. Concepto y nomenclatura
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre
sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones
internacionales.
Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio
nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. Convenios o convenciones
suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio
sobre proteccin de la diversidad biolgica, Convencin de Viena sobre
relaciones diplomticas, etc.). Cartas o pactos designan a los instru
mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). Protocolos
son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco
lo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre proteccin
de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados:
compromiso, modus vivendi, concordato - si la Iglesia es parte-
estatuto, etc., pero su denominacin general es el de tratados y respon
den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.
2. La Convencin de Viena de 1969
Las normas jurdicas que regan la formacin, efectos, nulidades, etc.
de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de
la Convencin de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifi
110 J u l i o B a r b o z a
c ese sector normativo y lo desarroll progresivamente tambin en
algunos aspectos. Fue complementada en 1986 con otra convencin
sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internaciona
les u organizaciones internacionales entre s, que mutatis mutandi, sigue
muy de cerca a la anterior.
Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados
estn contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a
los Estados que son sus miembros. Hoy en da, sin embargo, parece
innegable que las normas contenidas en la Convencin de Viena, hayan
o no reflejado el derecho consuetudinario en el momento de su entrada
en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad inter
nacional y forman parte del derecho consuetudinario de nuestra poca.
a) Definicin
El artculo 2.1 de la Convencin restringe el concepto de tratado a
aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se
desarrollan a continuacin los elementos de la definicin.
i) Acuerdo internacional
Comienza el artculo 21 por mencionar el acuerdo internacional
como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la
definicin misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y
ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cual
quier acuerdo est determinada por el marco jurdico en que se da, y en
este caso ese marco es el derecho internacional.
La expresin internacional, corroborada un poco despus en el
mismo inciso por la frase y regido por el derecho internacional, es
utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el
derecho internacional pblico de aquellos otros que, aunque conclui
dos entre Estados, estn regidos por las disposiciones del derecho
interno de una de las partes... segn surge de manifestaciones de la
Comisin de Derecho Internacional que redact el proyecto.1
Podra ste ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la
compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cual
1ACDI, 1966, II, p. 205.
L o s T RAT ADOS 111
quier otro contrato en que los Estados acten como personas del dere
cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como sola
suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que
posean numerosos inmuebles, se tratara de un contrato celebrado en
el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.
ii) Celebrado por escrito
La Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin
embargo no excluye segn su artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barbe
ris da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego
sealado por banderas.- Tampoco hay dudas de que tales acuerdos son
extremadamente raros, y un rbitro los encontr contrarios a los usos
internacionales.
En un asunto entre Alemania y Gran Bretaa, la primera pretendi
que el Sultn haba manifestado verbalmente a su cnsul la disposi
cin de conceder a una compaa alemana la aduana del puerto de
Lamu. La nica constancia de esta promesa o transaccin era un
informe del Cnsul a su central. Es interesante lo que dijo el rbitro,
en 1899, a este respecto: Si bien es cierto que ninguna norma jurdica
prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados inde
pendientes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar
verbalmente compromisos de tal naturaleza e impor tancia? (Traduc
cin y bastardillas nuestras.)
Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y
Dinamarca,4 la CPJI reconoci valor a una declaracin verbal del Can
ciller noruego formulada en respuesta a una pregunta, tambin verbal,
del Ministro dans en Oslo. El juez Anzilotti reconoci en ese intercam
bio verbal un verdadero tratado y agreg que:
No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho interna
cional que exija que los acuerdos de este gnero deben ser hechos por
1 Op. cit., p. 35, nota 36.
3 Affaire de Pile de Lamu, Lafontaine, Pasicrisie, pp. 335- 340.
4 CPJ I, Serie A/B, N 53.
112 J u l i o B a r b o z a
escrito para ser vlidos.5 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoci
que haba constancias escritas de la pregunta del Ministro dans y de
la declaracin del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
iii) Entre Estados
La Convencin slo se ocupa de los tratados entre Estados.
Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para
hacer tratados. Por ejemplo, una compaa comercial, o un individuo.
Asunto Texaco: Decir que el derecho internacional regla las relacio
nes contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera
no significa que sta sea asimilada a un Estado ni que el contrato con
cluido con aqul sea asimilable a un tratado.6 Asimismo, la CIJ se
declar incompetente en el caso de la Anglo- Iranian Oil Co entre el
Reino Unido e Irn (22 de julio de 1952) por entender que la conce
sin era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera,
siendo el gobierno el del Irn, y que el Reino Unido no era parte.7
Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por una
manifestacin de voluntad comn de dos o ms sujetos de derecho de
gentes con capacidad suficiente... .8
iv) Formas
...ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominacin particular.
La Convencin es muy flexible en cuanto a las formas que puede
asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y
debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere
mos esto mismo con ms detalle.
b) Clasificacin
i) En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilatera
les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele
brados entre tres o ms.
5 Id., p. 91.
6 Affaire Texaco d vs Libia, J DI 1977, p. 361.
7 CIJ , Recueil, 1952, p. 112.
8 Barberis, op. cit., p. 49.
L OS T RAT ADOS 113
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma
do parte en su negociacin, cerrados aquellos que no admiten nuevos
miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo.
iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for
ma clsica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto
nico, que luego se firma y eventualmente se ratifica, segn la manera
de expresin del consentimiento que se haya adoptado.
En algunos casos, se dir en el texto mismo del tratado si las partes
acordaron que aqul entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay
nada dicho, y no se desprende de otro modo que sa haya sido la
intencin de los negociadores, el tratado debe seguir los trmites inter
nos completos, segn se exijan en las Constituciones de los Estados
que adoptaron el texto. Ver artculo 12 de la Convencin.
El hecho de que normalmente se repartan tantos ejemplares como
Estados miembros tiene el tratado no le quita a ste su carcter de texto
nico.
Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se
perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se
hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto
ser un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pro
puesta hecha, que suele transcribirse ntegra y fielmente, es aceptada y
que por ende el texto es un tratado entre ambas partes.
Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy
grande, debido a la informalidad que es caracterstica del DI y a la
necesidad de contar con formas rpidas que estn de acuerdo con la
intensificacin de las relaciones internacionales.
ivj Tratados contratos y tratados normativos
Se diferencian en que los tratados- contrato expresan una voluntad
de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra
(una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normati
vos traducen una voluntad comn, que se expresa en normas generales,
como en la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar,
por ejemplo. Para Triepel slo los segundos, a los que llama tratados
leyes seran fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos exis
te una voluntad comn, slo que complementaria: un contrato de com
114 J u l i o B a r b o z a
praventa crea una sola norma jurdica que impone conductas diferentes
a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir
la cosa y entregar el precio.
En todo caso, y pese a que la expresin tratados leyes pueden introdu
cir confusin, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen
leyes de carcter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados
que no son miembros. La calificacin de normativos tampoco los con
vierte en los nicos que pueden crear normas, porque los tratados
contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales.
c) Celebracin
Las diversas etapas en la celebracin de un tratado son las siguientes:
i) Conformacin del texto
En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el
que estn de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
camino:
Negociacin
Las negociaciones se conducen normalmente a travs de los repre
sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro
puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a
travs de una conferencia internacional.
Adopcin del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cier
to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto
de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.
El artculo 9 dispone en su segundo prrafo que, cuando la negocia
cin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin pue
da producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes
y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
misma mayora aplicar una regla diferente.
Autenticacin del texto
Una vez que se cumpli con la etapa anterior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticacin se verificar normalmente ya sea mediante
L OS T RAT ADOS 115
la firma, la firma ad referendum o la rbrica de los representantes, ya
sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferen
cia en que figure el texto (artculo 10, prrafo 2). Naturalmente que si
en el texto mismo adoptado o por resolucin aparte de la Conferencia
se prev otro procedimiento de autenticacin, l tendr precedencia
sobre la regla anterior (artculo 10, prrafo 1).
La autenticacin, en suma, es la prueba formal de la adopcin de un
texto.
ii) Manifestacin del consentimiento en obligarse
Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestar su con
sentimiento en vincularse por ese texto que an no los obliga a nada. El
consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras:
Por la firma
Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados par
ticipantes por un perodo determinado.
Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los
Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha
estipulado expresamente que la firma tendr ese efecto, o bien cuando
de otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto
para la firma, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja
de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado duran
te la negociacin (artculo 12.1).
Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado
tienen una obligacin fundamental, aunque ste no haya todava entra
do en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frus
tre el objeto y fin del tratado (artculo 18).
Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las par
tes lo han firmado, pero no ha entrado an en vigencia porque se esti
pul que era necesaria la ratificacin; o bien en un tratado multilateral
un Estado firm el texto pero no lo ratific an, o bien lo ratific pero
el acuerdo no entr todava en vigencia porque se exiga en l un cier
to nmero mnimo de ratificaciones para ello.
Por la ratificacin
Normalmente, no alcanzar la firma; ser necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificacin.
116
J u l i o B a r b o z a
Para Grocio, la ratificacin del soberano se desprenda del mandato
que ste daba a sus representantes y de la facultad que aqul se reservaba
de aprobar o no lo hecho por ellos. Modernamente, la ratificacin parece
surgir ms bien de la divisin de poderes imperante en una democracia;
siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones
internacionales, a l le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo,
llegado el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido
tambin normalmente la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecu
tivo a emitir el instrumento de ratificacin. En todo caso, los pasos con
cretos de la ratificacin dependern de la Constitucin de cada pas.9
El artculo 14 de la Convencin de Viena establece que la ratifica
cin ser necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro
modo que los negociadores as lo han convenido. Si el representante de
un Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos pode
res surge que la intencin de ese Estado es que la ratificacin ser nece
saria para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa
intencin se ha manifestado durante la negociacin (artculo 14, d).
Por la adhesin
Si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tra
tado por la adhesin posterior, cuando as se dispusiere en el tratado, o
constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido
as, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente
al tratado (artculo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos.
iii) El proceso constitucional argentino
En nuestro pas, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado
y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate
de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se enva al Congreso para
su aprobacin. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada
Cmara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que ste lo ratifique. La
aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin un acto ejecutivo.
9 Diez de Velazco dice que los sistemas internos de ratif icacin se pueden dividir en
la prctica en cuatro grandes grupos: 1) de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, 2)
de competencia exclusiva del Cuerpo Legislativo; 3) de competencia del Ejecutivo con
previa apr obacin obligatoria del Legislativo; 4) de competencia conjunta del Legislativo
y el Ejecutivo . Instituciones de derecho internacional piiblico, Madr id, 1994, p. 148. El
sistema argentino pertenece a la tercera categora enunciada.
L OS T RAT ADOS 117
En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado slo es una
ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna
por el slo hecho de ser aprobado: slo la adquiere luego de su vigencia
internacional por la ratificacin por el Ejecutivo y el canje de los instru
mentos de ratificacin - si se trata de un acuerdo bilateral- o el depsito
de dicho instrumento en el pas que acta de depositario, o con el
Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convencin
realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tratado.10
d) Reservas
Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera sea
su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicacin a ese Estado (artculo 2, d).
Es importante en esta definicin subrayar,
- el carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada,
indicativo de la posicin particular de un cierto Estado de entre los
negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y
- que esta declaracin tiene por objeto modificar el alcance de alguna
de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
Conviene anotar que una reserva es slo aparentemente un acto uni
lateral: lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta unilateral
mente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos
mientras no haya una reaccin de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una situacin que no puede ser resuelta en forma unilateral.
Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posicin
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto, de una
reserva que exprese aquella posicin aislada o en el mejor de los casos
minoritaria.
10 La vigencia - interna e internacional- del tr atado se producir despus de la ratifica
cin, pero en los trminos del mismo tr atado. Por ejemplo, si el tr atado dice que entrar
en vigor para cada Estado a los treinta das de la ratificacin.
118
J u l i o B a r b o z a
Puede tambin suceder que el Estado en cuestin tenga respecto a un
tema particular una posicin que considere importante en su poltica
exterior o interior, y que si no presenta una reserva que la salve, le
resulte imposible entrar en un tratado que de otra forma le interesa.
Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para com
prender las soluciones que se han impuesto en la prctica internacional.
Surge de esa comprensin que el tema de las reservas slo atae a las
convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presenta
cin de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones.
i) La regla de la unanimidad
La norma de la Sociedad de las Naciones, que resuma el derecho
consuetudinario de la poca, exiga que una reserva fuera aceptada por
la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorpo
rada al tratado. Equivala entonces a una modificacin del texto des
pus de su adopcin, porque naturalmente en materia contractual el
consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio.
Esta regla haca prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mis
mo texto para todas sus Partes.
ii) La regla panamericana
El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres
reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales
interamericanas, que se impusieron en la prctica.
1. Un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre
aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los trminos en los
cuales fue originalmente firmado y redactado.
2. Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas
y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede
modificado por dichas reservas.
3. No estar en vigor entre un Estado que haya ratificado con reser
vas y otro que no acepte tales reservas.11
Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que
se formar entre sus miembros ms de un sistema segn se acepten o no
las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la
11 Podest Costa- Ruda, Derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1984, p. 52.
L OS T RAT ADOS 119
mayor participacin de Estados al permitir a los reservantes su incorpo
racin si algn otro Estado acepta la reserva.
iii) La opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la
Convencin de Genocidio.
La AGNU pidi una opinin consultiva a la Corte en vista de que
existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solucin
de controversias de la Convencin sobre la prevencin y el castigo del
crimen de genocidio, ya que la Convencin misma nada estableca a ese
respecto. El nudo de la cuestin era saber si el Estado que presentaba
una reserva poda ser considerado parte en la Convencin en caso de
que fuera objetada por algn Estado parte.
La Corte reconoci estar en presencia de circunstancias excepciona
les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms
importantes objetivos era obtener el mayor nmero posible de partici
pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes tie
nen un inters comn, el de preservar los fines superiores que
constituyen la razn de ser de la Convencin. Por tanto, desech la
Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas indivi
duales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contrac
tual entre derechos y cargas.12
La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservante
poda ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo de la reser
va por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el
objeto y fin del instrumento puesto que la Corte consider vlidas tales
reservas.
A la segunda pregunta, la Corte respondi que un Estado que objeta
una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convencin
puede considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no
siendo parte de la Convencin.13
La Corte se inclin por el espritu de la regla panamericana, sin duda
porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideracin
necesitaban de una gran participacin de los Estados de la CI.
12 CIJ , Recueil, 1951, p. 23.
13 Id., p. 29.
120
J u l i o B a r b o z a
En el derecho internacional clsico, la comunidad internacional no tena
pretensiones de universalidad. En el derecho internacional contempo
rneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales
adoptan el texto del tratado por mayora de dos tercios y adems la
comunidad internacional se ha unlversalizado de una manera real.14
v) La Convencin de Viena
La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec
to enviado por la Comisin de Derecho Internacional. Su ltimo Rela
tor Especial, Humphrey Waldock, haba previsto su adaptacin a los
nuevos tiempos al seguir en general la opinin consultiva de la Corte
que se acaba de comentar. Se fund en tres consideraciones principales:
que se requera flex ibilidad en materia de reservas porque la
Comunidad internacional haba aumentado mucho el nmero de
sus miembros desde 1951, fecha en que la Convencin haba
entrado en vigencia.
que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con
las ventajas que aportaba la incorporacin de muchos Estados en
convenciones que tenan un inters general.
que en la prctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.15
La Convencin de Viena trata de las reservas en los artculos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.
Segn el artculo 19, un Estado podr presentar una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a l, a menos que la reserva est prohibida en el tratado, o ste slo per
mita determinadas reservas y sta no pertenezca a esa categora, o que
no sea compatible con el objeto y fin de la Convencin.
Objecin a la reserva
La Convencin es muy flexible en esta materia: basta que un solo
Estado contratante acepte la reserva para que el que la present forme
parte en el tratado con respecto al aceptante (artculo 20.4, a) y c)). Por
14 Reuter, bitroduction au droit des traites, Pars, 1972, pp. 88/99.
'5 Ver Cahier, op. cit., p. 176.
L OS T RAT ADOS 121
lo dems, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre l
mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no basta su
silencio (artculo 20.4, b)). O sea que, si objeta la reserva presentada por
otro Estado, debe adems manifestar su intencin contraria a que el
tratado rija entre l y el reservante.
Subsistemas
En suma, la presentacin de una reserva aceptada por algn o algu
nos de los Estados miembros del tratado, crea diferentes subsistemas
dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con
la modificacin que la reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el trata
do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intencin de
que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se
ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre l y el autor de la
reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplican entre los
dos Estados en la medida determinada por la reserva.16
l La situacin no es clara en el caso c). Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuerda
que ni los trabajos de la CDI ni los de la Conferencia codificador a aclaran la situacin,
por lo que se pudo sostener que en suma la reserva tr iunf aba. Pero distingue entre dos
tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposicin del tr atado, en cuyo caso,
por cierto, la objecin carece de efecto y tr iunf a la reserva. Pero no cuando la reserva slo
modif ica la disposicin, o sujeta su aplicacin a condiciones. Cita el caso de la delimita
cin de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta ltima haba sus
cripto la Convencin de Ginebr a de 1958 con una reserva a su artculo 6, que sujetaba la
aplicacin de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva haba sido obje
tada por el Reino Unido. El T ribunal Ar bitral, en su sentencia, dijo:
As como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque
las disposiciones del artculo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, as
tambin el rechazo de las reservas es impedir que la Repblica francesa imponga sus
reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitacin efectuada en
conf ormidad con las condiciones contenidas en las reservas... El efecto de las reservas y
de su rechazo es hacer el artculo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista
por las reservas . (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XV III, pp. 171/172.)
La Corte aade que, en este ltimo caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica
bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.
122
J u l i o B a r b o z a
Casos de aceptacin unnime necesaria
Por ltimo, y siendo la conveniencia de una participacin extendida
la razn decisiva para la vigencia del rgimen anterior en relacin con
ciertos tratados de inters general, parece natural la disposicin del ar
tculo 20, inciso 2, que exige la aceptacin por todas las partes de una
reserva cuando se desprenda, por el nmero reducido de los Estados
negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin ntegra
entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada
una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una
organizacin internacional, y a menos que en l se disponga otra cosa,
una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organiza
cin (artculo 20, inciso 3).
Por ltimo, conviene saber que la Comisin de derecho internacional
incluy el tema en su agenda en el perodo de sesiones de 1993, con el
ttulo de La ley y la prctica en materia de reservas a los tratados, un
ttulo que ms tarde se cambi por el de Reservas a los tratados. Su
alcance es restringido: no el de modificar la Convencin de Viena sino
ms bien el de llenar sus vacos, especialmente en el campo de la protec
cin internacional de los derechos humanos y del medio ambiente, as
como tambin en el campo del desarme.
e) Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (artculo 24.1)
y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli
garse por el tratado (artculo 24.2).
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor
y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aqulla se
producir cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes
como necesarios para la expresin inequvoca del consentimiento. Pero
hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde
antes de la expresin del consentimiento, porque se refieren justamente a
la forma de esa expresin, o a la fecha o manera en que entrar en vigor
el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos despus del depsito de
L OS T RAT ADOS 123
la dcimosexta ratificacin o adhesin). Generalmente, estas disposicio
nes se ubican en las llamadas clusulas finales del tratado.
f) Observancia y aplicacin
El artculo 26 dice que
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe.
Esta es la regla pacta sunt servanda. En realidad, esta regla con
vencional no es ms que la expresin de una norma consuetudinaria
preexistente que, como vimos en el captulo relativo al fundamento del
derecho internacional, otorga validez a todo el derecho de los tratados,
incluyendo a esta Convencin de Viena, como vimos antes. Agrega que
debe ser cumplido por las partes de buena fe.
La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones
internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insti
tuciones, como el estoppel y el mismo artculo 18 de la Convencin de
Viena que consideramos. Ha sido recogido en la Carta de las Nacio
nes Unidas y en la Resolucin 2625 (XXV) de la AGNU.
El artculo 27 ya lo hemos comentado oportunamente: proclama la
supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno y en algu
na medida puede pensarse que sea una aplicacin tambin del principio
de la buena fe. Ya examinamos tambin su relacin con el artculo 46.
g) Irretroactividad
i) El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a
actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada
en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton
ces. Excepto, naturalmente, que una intencin diferente se desprenda
del tratado o surja de alguna otra manera.
Este artculo recoge dos fallos de la Corte Permanente respecto a su
competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran
cia, en el que se declar incompetente porque los hechos que haban
124 J u l i o B a r b o z a
dado origen al pleito eran anteriores al reconocimiento por Francia de
la competencia obligatoria de la Corte,17 y el fallo respecto a las con
cesiones Mavrommatis en Palestina, que enfrent a Gran Bretaa (por
su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declar su competencia
porque, no obstante haber ocurrido los hechos que configuraban el
litigio antes de haber entrado en vigor el Protocolo XII del Tratado de
Lausana, la caracterstica esencial de este instrumento era producir
efectos con relacin a situaciones jurdicas que se remontan a una po
ca anterior a su propia existencia.18
ii) Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia
Clusula expresa
Un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tra
tado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que
est subordinado al otro (anterior o posterior), se estar a lo dicho en
ese tratado.
Todas las partes en uno son partes en el otro
Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado pos
terior, el primer tratado queda terminado en dos casos (artculo 59):
- si se desprende del segundo o consta de otro modo la intencin de
las partes de que la materia se rija por el segundo.
- si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su
totalidad.
Aplicacin parcial del primer tratado
Pero puede suceder que las disposiciones de ambos no sean total
mente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado
se aplicarn en la medida en que no sean incompatibles con las del
segundo (artculo 30.3).
iii) Coincidencia parcial de las partes
Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un trata
do lo son tambin en el otro; habr entonces relaciones entre los Esta
dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos
y otro u otros que no lo sean.
17 CPJ I, Serie A/B, N 74, p. 24.
18 CPJ I, Serie A, N 2, p. 34.
L OS T RAT ADOS 125
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en
los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par
te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el
tratado en que ambos sean partes (artculo 30.4, b).
Si la celebracin del segundo tratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una violacin de los derechos del Estado o de los
Estados que slo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el
artculo 60 sobre tanto la terminacin de un tratado como la suspen
sin de su aplicacin como consecuencia de su violacin, o el 73 res
pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos.
Si implica una modificacin, se aplica el artculo 41, todo ello por vir
tud del prrafo 5 del artculo 30.
En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene primaca sobre
el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean incom
patibles, pero hay una excepcin, la del artculo 30.2: cuando en el tra
tado posterior se establezca que est subordinado al tratado anterior o
utilce con el mismo fin la frmula de decir que no ser incompatible
con el otro tratado (artculo 30.2). Y por supuesto, la preeminencia dis
puesta en el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
h) Interpretacin
En relacin con los mtodos interpretativos de tratados en general,
la Comisin de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere
cho de los tratados, revis la doctrina referente a su interpretacin y
concluy que existan tres criterios interpretativos:
- El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atencin al texto del
instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigacin de la
voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.
- El subjetivo, que acude frecuentemente a la ex ploracin de las
intenciones de los contratantes.
- El teleolgico, segn el cual los objetivos y los fines que persigue un
tratado son las guas de la interpretacin.19
19 Anuario de la Comisin de derecho internacional, Vol. II, 1966, p. 240.
126 J u l i o B a r b o z a
Parecera que en relacin con los tratados bilaterales, que comparten
la naturaleza de un contrato, debera buscarse principalmente la inten
cin de las partes, determinante como fue de la redaccin del texto.
Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her
menutica contractual sirvieron como cnones de interpretacin de los
tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje
en el caso de la isla de Timor declar que la regla aplicable era bus
car la intencin comn de las partes, ms bien que detenerse en el sen
tido literal de los trminos.20
Pero en cuanto a los tratados multilaterales y de carcter normativo,
que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no slo formalmente
sino tambin en su propsito de reglar conducta futura con normas gene
rales, la intencin de las partes al redactar el tratado se desvanece algo.
Por de pronto, cabra preguntarse cul fue la intencin de los Estados que
adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en la negociacin.
La Convencin de Viena en este campo es eclctica, y de una forma
o de otra se refiere a todos los mtodos arriba enunciados. Se nutre
muy concretamente de la prctica de los Estados, a algunas de las cua
les ha convertido en normas jurdicas, y particularmente de fallos de la
CPJI y de la CIJ.
i) Las reglas principales: el artculo 31
El subttulo que lleva el artculo 31 es el de regla general de inter
pretacin. Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a
elementos que podran ser llamados autnticos21 y que son provistos
por las partes mismas.
1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el con
texto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la
intencin de las partes.
20 Ver J imnez de Archaga, Curso de derecho internacional pblico, Montevideo,
1959, T. I, p. 150.
21 As lo llaman Moncay o y otros, op. cit., p. 120.
L OS T RAT ADOS 127
La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.
A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que
juega en el tema de que se trate. La excepcin a la regla del sentido
corriente de los trminos est en el prrafo 4, cuando conste que la
intencin de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el comn.
Predominio del texto. El contexto
Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri
mer lugar dentro del marco del texto mismo - que incluye el prembulo
y los anexos del tratado- y en su contexto. (Mtodo textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del prra
fo 2, esto es,
a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta
dos entre todas las Partes con motivo de la celebracin del tratado, y
b) todo instrumento formulado por una o ms Partes con motivo de
la celebracin del tratado y aceptado por los dems como instrumento
referente al tratado.
El punto a) se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos comple
mentarios del tratado concluidos en el momento de celebracin de
dicho tratado. Al b) pertenecen las declaraciones que uno o ms de los
Estados contratantes hacen en el momento de la conclusin del tratado
y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instru
mentos diplomticos conexos con el tratado.22
Acuerdos y prctica ulteriores
Aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos autnticos
suministrados por las partes mismas y que figuran en el prrafo 3 del
artculo 31:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin
del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones.
22 Diez de Velazco, op. cit., V ol. I, p. 186.
128
J u l i o B a r b o z a
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado en
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del
tratado.
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la
Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como acuerdo
ulterior entre las partes sobre la interpretacin del Tratado de lmites
de 1881, la Argentina cit al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1 de
Mayo de 1893, firmado entre las mismas Partes. Su artculo 2 deca que
...entendindose que, por las disposiciones de dicho Tratado, la sobe
rana de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte
que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlntico, como la
Repblica Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacfico.23
Como prctica ulteriormente seguida Chile invocaba:
La intencin de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas rele
vantes y la conducta posterior de las Partes, fue delimitar las respecti
vas soberanas de ambos pases a lo largo de una lnea que segua
aproximadamente por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos
Estados costeros las islas pertenecientes a la propia costa. Por esta
razn e) artculo III del Tratado debe interpretarse como dando a la
Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene
cientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas
las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur.24
Por ltimo, el sub- prrafo c) incluye
Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
Aunque la Convencin no lo dice, seguramente son de aplicacin las
normas vigentes al momento de la celebracin del Tratado.
ii) Las reglas complementarias
El predominio del texto con su contexto tiene sus lmites: cuando
luego de ejercitados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscu
23 Memorial of the Argentine Republic, I, Text. 1973, p. 413.
24 Memorial of the Government of Chile, 1973, p. 65.
L OS T RAT ADOS 129
ro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo
o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretacin.
Ya la Corte Permanente haba emitido esa opinin en el Asunto fran
co- heleno de los faros de Creta y Samos: Si el contexto no es sufi
cientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las
Partes en litigio han empleado estas palabras en el compromiso, el
Tribunal, segn su jurisprudencia, debe recurrir a los trabajos pre
paratorios de este Acto para informarse sobre la verdadera inten
cin de las Partes.25
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las
negociaciones - propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a
la adopcin del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En
los bilaterales, suele haber notas diplomticas referentes al contenido o
alcance de clusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las
Partes, esos datos son tiles para determinar el exacto sentido de ciertos
trminos o iluminar el objeto y fin del tratado.
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux prparatoires, es
aplicable a cualquier otro medio de interpretacin complementario,
como pueden ser las circunstancias de la celebracin del tratado, y fue
recogido en el artculo 32 de la Convencin.
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
Por ltimo, suele suceder que existan textos autnticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen
te fe. Tambin sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun
tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los otros por disposicin expresa del tratado, o acuer
do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los artculos 31 y 32,
se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y del fin del tratado (artculo 33.4).
25 CPJ I, Serie A/B, N 62, p. 13.
130
J u l i o B a r b o z a
i) Nulidad de los tratados
La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas.
i) Falta de capacidad del rgano del Estado
Es el caso en que el rgano que decidi el consentimiento del Estado
en cuestin actu en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados (artculo 46). Se
trata de una norma de aplicacin excepcional, porque no cumple con la
regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposi
cin del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicacin de
varias precauciones, comenzando con la redaccin inversa del inciso 1:
El hecho... no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que..." y a continuacin enumera las condi
ciones: la violacin debe ser manifiesta y debe afectar una norma de
importancia fundamental de su derecho interno, que ser normalmente
su Constitucin.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como violacin
manifiesta: si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Va de suyo tambin que debe tratarse de una violacin, no slo mani
fiesta sino tambin grave. Una transgresin mnima no tendra el efecto
que la Convencin tiene en cuenta.
La doctrina se divida en tres corrientes al respecto:
La voluntad real del Estado no pudo formarse, ya que su Consti
tucin no se respet. Adems, el DI reenva al derecho interno lo
relativo al procedimiento de conclusin de tratados. Por ende, en
todos los casos de violacin de la Constitucin hay nulidad.
No importa la manera en que la voluntad estatal se forma. Lo
importante es su manifestacin exterior.26 Por ende, en ningn
caso de violacin constitucional hay nulidad.
Slo hay nulidad cuando la violacin de normas internas es de tal
carcter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas.
16 En dichos de Anzilotti, el DI imputa al Estado la declaracin de v oluntad de esti
pular hecha en debida forma por el Jefe del Estado y asimismo las declaraciones de
voluntad de los rganos debidamente autorizados a conducir las negociaciones y a con
cluir el acuerdo . Ver Cahier, op. cit., p. 185. En esa misma obra, entre las pginas 184 a
189, se desarrolla este tema con may or amplitud.
Los T RAT ADOS 131
La primera, aunque relativamente slida en teora, tropezaba con
dificultades prcticas. Un Estado tendra que estudiar la Constitucin
de los que negocian con l un tratado, y la manera en que se aplica;
eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio
nales. Adems, introduce inseguridad jurdica en las relaciones interna
cionales. Por ello predomin la tercera corriente, encabezada en la
Comisin de Derecho Internacional por el ltimo Relator Especial en el
tema, el ingls Waldock, y termin por ser aceptada por la Convencin
codificadora. La jurisprudencia en ese momento no era decisiva, aun
que haba un importante precedente en el caso de Groenlandia Orien
tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del canciller
Ihlen para que su declaracin fuera imputada al Estado, no obstante la
alegacin por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo
segn la Constitucin del Estado.27
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coaccin
Error (artculo 48)
Es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea
que se excluye el error de derecho.
Ese hecho o situacin debe reunir dos condiciones:
- haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el
momento de la celebracin del tratado;
- haber constituido una base esencial de su consentimiento en obli
garse por el tratado (inciso 1).
El inciso 2 excluye la posibilidad de interponer el propio error cuan
do el Estado contribuy a su produccin con su conducta, o cuando las
circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de error.
Dolo (artculo 49)
Consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador
que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado.
La corrupcin del representante de un Estado es una causal indepen
diente de nulidad (artculo 50), no obstante que podra ser un caso par
ticular de la conducta fraudulenta que constituye dolo segn el artculo
anterior.
27 CPJ I, Serie A/B, N 53, p. 71.
132 J u l i o B a r b o z a
Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prc
tica, por lo inverosmil que resulta admitir que un Estado en los tiem-
pos actuales est sujeto a ellos.
Coaccin
Por ltimo, la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesto tiene antecedentes famosos, como la coaccin ejercida sobre el
representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los
nazis en 1939, y es recogido en el artculo 51. Debe tratarse de actos o
amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibicin
del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado Kellog-
Briand de 1928 y particularmente desde la sancin de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada,
y no de otras formas de coaccin.
iii) Violacin de una norma de jus cogens
Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces
comienza a atraer la atencin de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ
las menciona en un clebre dictum de su decisin en el caso de la Barce
lona Traction.2S Son las llamadas obligaciones erga omnes, as des
critas en el citado pasaje:
...debe hacerse una distincin entre las obligaciones de los Estados
para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otros Estados en el marco de la proteccin diplomtica.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos que estn en juego, puede consi
derarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga
ciones erga omnes.
En el derecho internacional contemporneo, esas obligaciones dima
nan, por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y de
genocidio, pero tambin de los principios y normas relativos a los
28 Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd., Arret CI] Recueil, 1970, p. 32.
L OS T RAT ADOS 1 3 3
derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin
contra la prctica de la esclavitud y de la discriminacin racial. Algu
nos derechos de proteccin correspondientes se han incorporado al
derecho internacional general (Reservas a la Convencin para la pre
vencin y la sancin del crimen de genocidio, Opinin consultiva, CIJ,
Recueil, 1951, p. 23), otros son conferidos por instrumentos interna
cionales de carcter universal o casi universal.
Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del gnero de obligaciones citadas, son de tal carc
ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen
un innegable ncleo de orden pblico internacional. En su artculo 53,
la Convencin admite la existencia de normas imperativas del derecho
internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci
das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no
admiten acuerdos en contrario y que slo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carcter.
Tanto en la Comisin de derecho internacional como en la conferen
cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes representativo del orden pblico
internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per
mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe
rativas es todava incompleto. Se las ha estudiado en relacin con su
incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la
responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim
plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la
comunidad internacional en su conjunto, slo que algunas obligaciones
erga omnes son tambin imperativas, esto es, que no admiten su dero
gacin por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean
imperativas o de jus cogens, la inversa sera cierta.
Sin embargo, como decimos en los captulos de la responsabilidad del
Estado, la Comisin de derecho internacional en su Comentario es
menos esquemtica. Encuentra la Comisin una coincidencia sustan
cial entre ambas, pero se diferenciaran en cuanto a la importancia
que se les asigna: las normas imperativas se centran en el alcance y
134
J u l i o B a r b o z a
la prioridad que ha de darse a un cierto nmero de obligaciones fun
damentales mientras las simplemente erga omnes lo hacen en el inte
rs jurdico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el
ngulo de la responsabilidad, el poder invocar la responsabilidad de
un Estado que cometa una violacin. La violacin de obligaciones
imperativas acarrea consecuencias adicionales, en los artculos sobre
responsabilidad, para el Estado responsable y eventualmente para
todos los dems Estados de la comunidad internacional, mientras que
la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el dere
cho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado vio
lador (artculo 48)~9 y a pedir las medidas autorizadas por el artculo
48 de la Resolucin 56/83.
Jurisdiccin obligatoria de la CIJ
El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones
convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera
criterios precisos de identificacin fue la causa por la cual se introdujo
el artculo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdiccin obligatoria de
la CIJ en casos relativos a la interpretacin o aplicacin de los artculos
53 y 64. El primero ya lo conocemos, el segundo determina que si sur
ge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar.
En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o
sea, consuetudinaria de ese carcter y adems tambin reconocida
como imperativa por la comunidad en su conjunto, de forma tal que la
aceptacin generalizada de esa norma como consuetudinaria debe ser
compuesta en su contenido: debe determinar que la prctica es obliga
toria - o sea, que es una costumbre- y tambin que esa costumbre es
29 Ver Inf orme..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa tambin el
Comentario, los ejemplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
segn se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho inter nacional
general. A simismo, los ejemplos de nor mas imperativas que dio la Comis in en su
comentario a lo que luego fue el artculo 53 de la Convencin de Viena entraan obliga
ciones respecto de la comunidad inter nacional en su conjunto (Id., p. 304).
L OS T RAT ADOS 135
imperativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas
existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad
internacional en su conjunto.
La Corte suprema constitucional de la antigua Repblica Federal de
Alemania se expidi al respecto: Solo unos pocos y elementales prin
cipios jurdicos pueden considerarse normas de derecho internacional
consuetudinario que no pueden ser dejadas de lado convencionalmen
te. La calidad de normas perentorias puede atribuirse slo a aquellas
normas firmemente enraizadas en la conviccin jurdica de la comuni
dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen
tes como un orden jurdico internacional....^
k) Efectos de la nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo
siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento,
en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad,
de la situacin que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (artculo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulacin de los actos
consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coaccin (sobre el
representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposicin a
una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su
celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar, en cuanto sea
posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de
ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artculo 71).
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con
alcance limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44:
las clusulas objetadas son separables del resto del tratado.
si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado,
si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condicio
nes no es injusta.
30 Citado en Cahier, op. cit., p. 199.
136 J u l i o B a r b o z a
En todo caso, cuando se alega coaccin (sobre el representante del
Estado o sobre el Estado mismo), as como la contradiccin con una
norma imperativa, no pueden separarse clusulas de la integridad del
tratado.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artculo 45 la admite
cuando la impugnacin es por causa de violacin de una norma interna
de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tra
tados, error, dolo y corrupcin de los representantes del Estado.
1) Los tratados y los terceros Estados
La regla general est contenida en el artculo 34:
Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado
sin su consentimiento .
A la vez, los prrafos g) y h) del artculo 2, sobre el significado de los
trminos empleados, determinan quin es un tercero y quien es parte en
un tratado.
Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por
el tratado y con respecto al cual el tratado est en vigor.
Se entiende por tercer Estado un Estado que no es parte en el tratado.
i) En cuando a las obligaciones
Tocante las obligaciones, es natural que la Convencin sea muy
estricta en lo relativo a su creacin para un tercer Estado, y que esta
blezca que slo se originar si ste acepta expresamente por escrito esa
obligacin (artculo 35). Es una carga cuya aceptacin no puede pre
sumirse. Una vez establecida, se transforma en un vnculo del mismo
carcter que el tratado, por lo cual su revocacin o modificacin slo
podr tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el
convenio y el tercer Estado (artculo 37.1).
i) Derechos
En cuanto a los derechos creados por una disposicin de un tratado
en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los
Estados de la comunidad internacional, como podra suceder con res
pecto al libre paso por una va de agua internacional, por ejemplo), aun
L OS T RAT ADOS 137
que tambin se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se
trate, existe una presuncin de que el tercero o terceros aceptan el dere
cho concedido mientras no haya indicacin en contrario. En cuanto a su
revocacin o modificacin, depende de las condiciones en que el derecho
fue concedido: las Partes estarn en condiciones de hacerlo, a menos que
conste que fue su intencin que esa concesin no fuera modificada ni
revocada sin el consentimiento del tercero (artculo 37.2).
iii) Normas de tratados transformadas en consuetudinarias
En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un
tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convencin
de Viena se limita a sancionar esa posibilidad en el artculo 38. Tam
bin es lgico que as sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa
manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen
te de la disposicin del tratado, no por el tratado mismo.
m) Enmienda y modificacin de los tratados
Una enmienda, en la terminologa de Viena, significa el cambio en
alguna, o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados
miembros del tratado; modificacin es el cambio que afecta slo a algu
nas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y
por tanto se requerir acuerdo entre las partes y le sern aplicables
todas las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin y
entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga
otra cosa (artculo 39).
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las
negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, as como en su
celebracin, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda
propuesta en ese sentido debe ser notificada (artculo 40.2). Si algunas
de las partes no aceptan la enmienda, se formarn dos subsistemas den
tro del sistema del tratado:
El tratado enmendado slo regir entre los Estados que han acep
tado la enmienda, los dems Estados se regirn por el tratado original.
Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda,
as como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regir el
tratado original (artculo 40.4).
138 J u l i o B a r b o z a
Habra un tercer subsistema en relacin con los Estados que llegaren
a ser partes en el tratado despus de la aprobacin de la enmienda por
un grupo de Estados miembros. Estos recin llegados, a menos que
manifiesten una intencin diferente, se regirn con los Estados que
aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los
dems por el original (artculo 40.5).
ii) Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados miembros de
un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus clusulas en sus
relaciones entre s. Tal podra ser el caso de un tratado de integracin
regional, dentro del cual algunas partes prefirieran cambiar algunas dis
posiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de una subregin, o
de un estado especfico de desarrollo econmico, etc. Podrn hacerlo,
naturalmente, si tal posibilidad est prevista en el tratado, de acuerdo
con el artculo 41, 1, (a); y aunque no est prevista, si no existe una
prohibicin en el texto del instrumento, segn el mismo artculo punto
1 (b). Pero en este ltimo caso, la modificacin que se propone no debe
afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
de las dems partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
n) Terminacin de los tratados
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por
alguna de las causales previstas en la Convencin de Viena.
i) Por voluntad expresa o tcita de las partes
En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los trminos
especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la volun
tad comn de todas las partes (artculo 54). O sea, mediante una expresa
manifestacin de voluntad de las partes. Puede ser tambin una voluntad
tcitamente expresada la de terminacin a un acuerdo: por ejemplo,
cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma
materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (artculo 59).
Terminacin total o parcial
La terminacin de un tratado ser normalmente total, a menos que
la causal en cuestin se aplique a una clusula o clusulas determina
das, pero esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tra
tado en cuanto a su aplicacin, que no constituyan para las dems
partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tra
L OS T RAT ADOS 139
tado en su conjunto y por ltimo que la continuacin del cumplimien
to del resto del tratado no sea injusta (artculo 44, prrafos 1, 2 y 3).
Tambin podr pedirse la terminacin de una clusula o clusulas
determinadas en virtud del artculo 60, cuando haya habido una violacin
del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los artculos
51 (coaccin sobre el representante de un Estado), 52 (coaccin sobre un
Estado por la amenaza o el uso de la fuerza) y 53 (tratados en oposicin a
una norma de jus cogens) la terminacin afecta a todo el tratado.
ii) Denuncia o retiro
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denun
cia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una clusula
tcita en ese sentido (artculo 56). Para ello debe demostrarse que fue
intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que
ello puede inferirse de la naturaleza del tratado. Decididamente, un
tratado de lmites que establece una frontera no es de naturaleza tal que
admita la denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa
materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperacin tcnica
podra ser compatible, segn su texto, con la posibilidad enunciada.
iii) El cambio fundamental de circunstancias
Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisin o extincin de un
tratado en virtud de una supuesta clusula implcita rebus sic stantibus,
y la Convencin de Viena as lo ha establecido en su artculo 62. Varios
requisitos deben cumplirse, el cambio debe:
ser imprevisto;
ser fundamental, esto es de una gran importancia;
estar en relacin con las circunstancias existentes en el momento
de la celebracin del tratado;
alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todava a cumplir;
ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse
(inciso 1).
De nuevo, no podr alegarse en relacin con un tratado que establez
ca una frontera o cuando el cambio resulta de la violacin, por parte de
quien la invoca, de una obligacin del tratado o de otra obligacin inter
nacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
Es importante sealar que el principio rebus sic stantibus no autoriza
a una denuncia unilateral. Si la pretensin de la parte que la invoca no
140 J u l i o B a r b o z a
es aceptada por otra u otras partes, deber aplicarse el artculo 33 de la
Carta de la ONU sobre solucin pacfica de controversias y si no se lle
ga por esa va a una solucin, se deber acudir al procedimiento de
conciliacin obligatoria previsto en el anexo.
Despus del fallo de la CIJ sobre jurisdiccin en materia de pesqueras,
qued claro que no solamente los cambios fcticos pueden invocarse,
sino tambin los cambios en el derecho. Algunos de los cambios ocu
rridos en el derecho pueden, en ciertas condiciones, justificar que se
invoque un cambio de circunstancias que influyan sobre la duracin
del tratado .31
iv) La violacin del tratado
Se ocupa de esta hiptesis el artculo 60 y comienza en su inciso 1
con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violacin
grave del tratado, la otra puede pedir la terminacin o la suspensin de
su aplicacin total o parcialmente.
En los multilaterales el asunto es algo ms complicado, y hay que
distinguir segn que la terminacin sea pedida por todas las partes, por
la parte especialmente perjudicada por la violacin, o por una cualquie
ra de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unnime, las partes
pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por termina
do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violacin,
ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la parte especialmente
perjudicada puede alegar la causal para suspender el tratado total o
parcialmente entre ella y el Estado autor de la violacin. En el tercer
caso, la parte en cuestin puede pedir lo mismo que en el anterior, pero
slo si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposi
ciones por una de las partes modifica radicalmente la posicin de cada
parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. (Incisos 1 y 2.)
La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por
violacin grave: un rechazo no admitido por la Convencin o la vio
lacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del
fin del tratado.32
31 CIJ , Recueil, 1973, p. 18.
3- Material breach en la versin inglesa.
L OS T RAT ADOS 141
Por ltimo, el inciso 5 dice que lo establecido ms arriba no se aplica a
las disposiciones de un tratado de carcter humanitario relativas a la pro
teccin de la persona humana, especialmente en cuanto a las represalias
respecto de las personas protegidas. En otras palabras, si las partes en un
tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios
nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con
su obligacin y los trate por debajo del standard admitido en ese tratado,
no autoriza a las otras partes a tratar, por va de represalia, a sus propios
nacionales en forma igualmente violatoria de su obligacin.
v) La suspensin de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicacin; en tal caso las
partes estn exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan
de l durante el perodo en que dicha suspensin tiene efecto.
Las causas de suspensin, como las de terminacin, estn especifica
das taxativamente en la Convencin (artculo 42).
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se
trata de Estados miembros de un tratado multilateral, la suspensin del
tratado entre algunos de ellos est sujeta a condiciones: una sera que la
suspensin est prevista en el propio tratado, o si no lo est, que la sus
pensin no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli
gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensin. En
todo caso, las partes interesadas debern notificar a las dems, tanto su
intencin de suspender como las disposiciones que seran afectadas.
Segn lo establece el artculo 60, una violacin grave puede even
tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y
esa suspensin puede ser total o parcial, segn el mismo artculo. El
mecanismo para pedir la suspensin, as como entre quines sta puede
tener efecto es igual que en el caso de la terminacin.
Las consecuencias de la suspensin son las del artculo 72: simple
mente las partes afectadas estarn exentas de cumplirlo durante el per
odo de suspensin en sus relaciones recprocas y el resto de sus
relaciones en el tratado no se ver afectada.
vi) Solucin pacifica de controversias relativas a la terminacin o
suspensin de un tratado, as como a su nulidad
La Convencin de Viena que comentamos est en el origen de una
tendencia que se viene manifestando en sucesivas convenciones mutila-
142
J u l i o B a r b o z a
terales y que significa un pequeo avance en relacin con lo que es nor
mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su disposicin todos
los medios de solucin de controversias del artculo 33 de la Carta y
tienen tambin la eleccin del medio. Pero para las diferencias que se
refieran a cualesquiera otros artculos de la Parte V que no sean el 53 y
el 64, relativos al jus cogens, est disponible un procedimiento de con
ciliacin que es obligatorio, desde que se establece a pedido de una
cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convencin. Esto
quiere decir que existe la obligacin de sentarse a la mesa de la conci
liacin, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto, lo
que representa un paso adelante con relacin con el mero protocolo tipo
que acompa a anteriores grandes convenciones multilaterales de
codificacin, que aceptaba la jurisdiccin de la CIJ o de un rbitro, pero
que era independiente del instrumento principal y sobre todo de firma
facultativa.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de
una norma de jus cogens, ya vimos que cualquiera de las partes puede
acudir a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ (artculos 53 y 64), a
menos que de comn acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcu
rridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que
hubieran logrado resolverla.
vil) Depsito, registro y publicacin
Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificacin,
aceptacin o adhesin de un tratado multilateral era el gobierno del
Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional
en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con la aparicin de
organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patroci
nan la realizacin de conferencias internacionales en que se adopten
textos de convenciones multilaterales, la prctica de designar a la orga
nizacin o a su funcionario administrativo ms importante como depo
sitario fue imponindose. La Convencin de Viena no hizo ms que
recoger esa prctica, y en su artculo 76 establece que el depositario
puede ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el prin
cipal funcionario administrativo de dicha organizacin. En los tratados
que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente
el Secretario General quien acta como depositario.
L OS T RAT ADOS 143
El registro de los tratados respondi, en la era de la Sociedad de
Naciones, a la preocupacin del presidente Wilson por los efectos noci
vos de la diplomacia secreta: los tratados deban registrarse y ser pbli
cos. El artculo 18 del Pacto estableca la obligacin y sancionaba su
incumplimiento: no tendra el tratado fuerza obligatoria hasta ser regis
trado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idnti
ca obligacin, aunque su incumplimiento slo impide hacer valer el
tratado ante cualquier rgano de la ONU.
Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes
Captulo 8
1. Los principios generales del derecho
La tercera fuente principal enunciada en el artculo 38 son los prin
cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas.
a) Naturaleza de los principios en cuestin
Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c)
del artculo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurdicas
muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamien
tos jurdicos internos de las naciones civilizadas. No es necesario que
un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos,
pero s lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comit Consultivo de
Juristas que redact el Estatuto de la Corte Permanente, o sea de la predece-
sora de la actual CIJ .1 Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore,
segn quien son aquellos principios que se aplican in foro domestico.
Coincide con l Elihu Root, el miembro norteamericano de ese Comit.
La doctrina ha puesto nfasis, correctamente, en este punto. Lo
importante es que tengan vigencia en los rdenes internos: no son prin
cipios de derecho internacional, sino principios generales del derecho.
Los principios generales propios del derecho internacional no son sino
normas muy generales de la costumbre internacional, como la sobera
1 Cour Permanente de J ustice Internationale- Comit Consultatif de J uristes, Proces-
verbaux des sances du Comit, pp. 335 y 344.
146
J u l i o B a r b o z a
na y la igualdad jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la
amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc.
Es interesante la reflexin de Pastor Ridruejo, en sentido de que los
principios generales del derecho:
Constituyen en realidad un fondo normativo comn a los derechos
interno e internacional. Pero como aquellos - los derechos internos-
estn en una fase ms adelantada de desarrollo que el derecho interna
cional, el sentido general de la transposicin de los principios es siem
pre el mismo. Se trata de principios formulados antes en los derechos
internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares
en el derecho internacional, son aplicados en este.2
Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben tambin
pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva.
Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al
derecho de gentes debido a las especiales caractersticas que ste tiene
y, a la inversa, principios generales del derecho de gentes que no son
aplicables internamente, como aquellos atinentes a la soberana esta
tal. Pero en todo caso, estos principios se encuentran siempre en un
muy alto grado de generalidad y responden, creemos, a valoraciones
jurdicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento
sin causa, el de la cosa juzgada, el de la buena fe, el de que nadie pue
de transmitir a otro un derecho mejor ni ms extenso que el que tiene,
el de que nadie puede alegar su propia torpeza para beneficiarse en
derecho, el de que el dao causado por un hecho ilcito debe ser repa
rado, etc.
En cuanto a la expresin de naciones civilizadas cualquiera haya
sido el significado que se le asign en su origen, actualmente se entien
de por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de
acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional dej
de estar constituida exclusivamente por las naciones cristianas de
Europa, y se ampli hasta hacerse universal.
2 Op. cit., p. 63.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x i l i a r e s . O t r a s f u e n t e s 147
Transferibles al orden internacional
Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios
de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como
lo quera Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres
fundamentales del orden internacional y para ello han de considerarse
caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el
derecho interno y el internacional.
b) Autonoma como fuente del derecho de gentes
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar
estos principios en forma autnoma, esto es, si no media en cada caso
una autorizacin expresa de un tratado particular.
Esta actitud del voluntarismo jusinternacional es natural si se conside
ra la esencia de su posicin doctrinaria, esto es, que todo el derecho de
gentes nace por obra y gracia de la voluntad soberana de los Estados,
y por ende de los tratados. Estos principios generales han sido estable
cidos, no por tratados, sino que han surgido por la aplicacin del
derecho interno de la generalidad de los pases.
En realidad, la utilizacin de los principios generales del derecho
como fuente directa fue consistente desde 1794 a 1920, o sea que a su
respecto exista una verdadera costumbre internacional3 por la cual un
tribunal poda aplicarlos. Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna perpleji
dad respecto a si su introduccin implicaba un elemento nuevo o bien si
se refera a la prctica internacional ya vigente. La discusin finalmente
se resolvi en favor de que exista una costumbre internacional que
consideraba que los principios generales del derecho se podan aplicar
en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que
su fuente autnoma es el tratado de donde surgen, aunque stos reco
3 Vase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh,
Patrick Daillier y A lain Pellet, op. cit., p. 340.
148 J u l i o B a r b o z a
nozcan como su fuente de validez a la costumbre: como hemos visto,
pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria.4
c) Fuentes formales?
Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere
cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definicin de que partimos, o
sea en tanto no constituyen un procedimiento de creacin de normas.
Se asemejan ms bien a una reserva de conceptos jurdicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende ms cercanos a la categora de
fuentes materiales, como lo sugiere Virally,5 por ser elementos exterio
res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexin interesante es la que hace Georges Abi- Saab:
Otra nocin de fuente - que podra igualmente reclamar el calificati
vo de formal- es, no la de un procedimiento o un proceso, sino de un
lugar (topos en griego o locus en latn) donde ir a buscar las reglas.
Esta nocin remonta a la Antigedad, al menos a los filsofos griegos,
sobre todo a los Tpicos y a la Retrica de Aristteles (retomada por
Cicern y a travs suyo por el derecho romano). Son, entonces, los
lugares originariamente de naturaleza lgica, el depsito o las pre
misas donde se apoya el argumento y la prueba que convencen.6
d) Aplicacin supletoria. Las llamadas lagunas del derecho
La aplicacin de los principios generales del derecho por la CIJ debe
ser supletoria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma con
vencional o consuetudinaria aplicable al caso suh judice.
4 Para Benedetto Conforti (Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 62), los pr in
cipios generales del derecho no son sino una categora sui generis de normas internacio
nales consuetudinarias, respecto de las cuales la diuturnitas est dada por su previsin y
aplicacin unif orme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos .
Pero la diuturnitas o sea la praxis, que es como sabemos uno de los dos elementos de la
costumbre, debe ser una prctica internacional, esto es, que surja de la interferencia de las
conductas entre Estados y no una norma o principio aplicable dentro de los Estados mis
mos, por ex tendida o unif orme que pueda ser su aplicacin.
5 Panorama du droit intemational contemporain , Academie du Dr oit International.
Recueil des Cours 1983- V, p. 171.
6 Georges Abi- Saab, Les sources du droit intemational. Essai de dconstruction, en
El derecho internacional en un mundo en transformacin. Homenaje al profesor Eduardo
J imnez de Archaga, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1994, pp. 31/32.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x i l i a r e s . O t r a s f u e n t e s 149
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en
algunos rdenes jurdicos se otorga al juez para que no se vea constre
ido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele
llamarse una laguna del derecho . Kelsen mostr que, de un punto de
vista lgico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma
jurdica que ampara las pretensiones de una parte - en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto ltimo choque fla
grantemente con la valoracin jurdica del juez, que se sentira constre
ido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escap de
la previsin del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos
tumbre o el tratado en el internacional.
Es significativo el artculo 16 del Cdigo Civil argentino, que dice:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Cabe sealar que el Cdigo no se refiere a los principios del derecho
argentino, sino a los principios generales del derecho.
Travaux prparatoires
Esta naturaleza supletoria y su relacin con las lagunas del derecho
se ve claramente si se acude a los trabajos del Comit de Juristas. Estos
tenan a la vista el artculo 7, inciso 2 de la Convencin XII de La Haya
relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el
poder de sentenciar, llegado el caso, de acuerdo con los principios
generales de la justicia y de la equidad (bastardilla nuestra). Esta fr
mula, segn expresiones del propio Relator, equivala a autorizar al
Tribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por principios gene
rales del derecho equivala a remitirlo a principios ya existentes en los
derechos positivos internos y as objetivizar la facultad judicial y limi
tarla a la comprobacin de la existencia de tales principios.
La frmula del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna
cional representara as un compromiso entre los positivistas voluntaris
tas, que slo admitan como fuentes a los tratados y la costumbre, y los
150 J u l i o B a r b o z a
jusnaturalistas que queran extenderlas a la conciencia jurdica de los
pueblos.7
e) Aplicacin quasi internacional
Digamos, finalmente, que los principios generales del derecho se han
aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un
Estado y una compaa multinacional, cuando no se ha estipulado que
deba ser de aplicacin el derecho nacional del Estado contratante. Lord
Asquith, rbitro en el caso Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd
and the Sheik of Abu Dhabi, decidi en 1951 que eran de aplicacin al
contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontr
que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni en
el britnico.8
2. Las fuentes auxiliares
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia
y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se
tratara de fuentes autnomas - esto es, productoras de normas jusinter-
nacionales- sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para
mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes princi
pales. En suma, las fuentes auxiliares no producen normas generales del
DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales
para determinar mejor su significado y alcance.
Algunos autores las han llamado fuentes de evidencia o sea modos
de verificacin de la existencia de normas jurdicas.9
a) La jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia sera el de verificar el contenido y
alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a
7 Ver Georges Abi- Saab, op. cit., pp. 33/34.
8 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 62. Otr os ejemplos en el mismo sentido all comentados
son el caso Lena Goldfields, 1930, arbitraje que vers sobre una concesin otorgada por la
URSS a una compaa britnica y el de Qatar c/Internatioital Marine OH Co. Ltd., 1953.
9 Moncay o y otros, op. cit., p. 76.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x i l i a r e s . O t r a s f u e n t e s 151
aplicar, cuando ella no ha sido formulada con precisin por la prcti
ca reiterada de los Estados.10
Es indudable la funcin especificadora de la jurisprudencia, esto es,
la de establecer especies subordinadas a los gneros legales.
Esta es la funcin precisa de la jurisprudencia en un sistema de dere
cho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del mar
co genrico de la ley. As, donde la ley establece que la obligacin de
una persona de reparar un dao se extiende a los causados por las per
sonas que estn bajo su dependencia (Cd. Civil, artculo 1113), la
jurisprudencia incluye la especie del dao causado por un empleado en
ejercicio de sus funciones, del que hace responsable al patrn y excluye
la especie del dao causado por el empleado que no se encuentra en
ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones,
la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones
deportivas, etc. 11
La anterior, que es una reflexin relativa al derecho argentino legis
lado, parece igualmente vlida para la aplicacin de una costumbre o
de un tratado por un tribunal internacional.
El artculo 59 del Estatuto de la CIJ
Respecto a la jurisprudencia, adems del artculo 38, cabe mencio
nar tambin el artculo 59 del Estatuto, que dice:
La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en liti
gio y respecto del caso que ha sido decidido.
Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida
en el common law anglosajn como stare decisis no tiene vigencia en
el derecho de gentes. Tambin significa que la jurisprudencia no crea
normas generales de aplicacin obligatoria a otros casos, sino slo
una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso
particular.
10 Ibid.
11 Af talin y V ilanoba, Introduccin al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
pp. 723/724, nota 51.
152 J u l i o B a r b o z a
En el DIP la jurisprudencia tiene particularidades propias. Por de
pronto, no existen muchas lneas jurisprudenciales que consoliden en el
tiempo una determinada interpretacin, debido al pequeo nmero de
casos en comparacin con la densidad de relaciones y de fallos que
caracterizan el derecho interno. Luego, hay que diferenciar entre las
sentencias de la CIJ y las de los tribunales arbitrales: estos ltimos son
escasamente citados o tenidos en cuenta por aqulla. El apego de la CIJ
por sus propios precedentes es considerable; aun cuando no se sienta
estrictamente obligada por ellos12 trata de mantener coherencia entre
las decisiones nuevas y las que han recado en casos similares. Por lo
dems, la CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios - o
los de su predecesora, la CPJI- y en los casos en que se aparta de ellos
en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen
circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso
subjudice del anterior aparentemente similar.
b) La doctrina
El artculo 38 se refiere a las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones. En realidad, la doctrina com
prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los
autores, sino tambin por las sociedades cientficas, como el Institu de
droit intemational, la International I mw Association, el Instituto His
pano - luso- americano de derecho internacional, etc. que presentan la
ventaja de admitir comparaciones ms amplias de las prcticas naciona
les y un debate cientfico menos subjetivo.13
Es fcil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitra
les la citan, aunque es innegable la influencia que sta puede ejercer
sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
12 En relacin con el derecho argentino, Af talin y V ilanoba dicen que ...en general,
ningn tribunal se considera obligado por sus propios precedentes (bastardilla nuestra).
Op. cit., pp. 739/740.
13 y er Nguy en Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x i l i a r e s . O t r a s f u e n t e s 153
En todo caso, la doctrina segn el artculo 38 tiene la misma funcin
que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los
tribunales internacionales sea menor que la de aqulla.
3. Otras fuentes
a) Es la equidad una fuente de derecho?
El inciso 2 del artculo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo et bono si las partes as lo convinieren. Esto es, la
solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las
normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi
vale a decir que la equidad sera una fuente de normas individuales de
aplicacin al caso.
Ms que una fuente en el sentido de procedimiento de formacin del
derecho, la equidad parecera dictar a la Corte el contenido de la norma
individual que aqulla eventualmente aplicara en un caso de stos.
La CIJ se apresur a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti
nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen
daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios
equitativos en la divisin de la plataforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que esta
bleca, precisamente, ese envo a la equidad.14
Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for
mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicacin significa
que se dejar, precisamente, de lado el derecho por pedido de las par
tes. Suele decirse que la equidad es la justicia del caso particular, por
lo que su generalizacin sera, por hiptesis, inconveniente. Tampoco
fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento
para crear tales normas, porque la equidad no es un procedimiento sino
una intuicin de justicia particular. La fuente directa de las normas
individuales en casos resueltos por equidad sera, ms bien, la jurispru
dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
14 CIJ , Reports, 1969, pp. 47/48.
154 J u l i o B a r b o z a
b) Los actos unilaterales
Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de
los organismos internacionales.
i) Actos unilaterales de los Estados
Entre estos actos de los Estados hay que separar aquellos que se refie
ren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros
que son autnomos.
Los primeros no interesan aqu, porque no crean obligaciones ni
derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimien
to de los cuales surgi el acto unilateral el que da nacimiento a cual
quier derecho u obligacin.
Los actos autnomos
Son la notificacin, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la
promesa unilateral. Todos ellos producen efectos jurdicos por s mismos.
La notificacin pone al Estado notificado en la imposibilidad de
negar su conocimiento del hecho o de la situacin que fue notifi
cada.
El reconocimiento tiene vasta aplicacin en el derecho de gentes
por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional:
a falta de una autoridad central que d fe de ciertos hechos o
situaciones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de
f ado, o la legalidad de una adquisicin territorial) el reconoci
miento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposi
bilidad de negar posteriormente lo reconocido.
La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por
parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una
reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta
conducta de un Estado exige una reaccin del otro, cuyo silencio
en tales circunstancias podra interpretarse como una aquiescencia.
La renuncia no necesita mayor explicacin, significa que un Esta
do declina ejercer un cierto derecho o ventaja.
Por ltimo, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado
se compromete a adoptar cierta conducta en relacin con otro
Estado u otros Estados. Para producir efectos jurdicos, la volun
tad de obligarse por parte del Estado debe ser inequvoca.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x i l i a r e s . O t r a s f u e n t e s 155
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu
dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean
obligaciones para el Estado que los efectu. Su fundamento final es la
buena fe.
Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec
tos jurdicos claros la declaracin del Presidente de Francia, apoyada
por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de
que su pas no realizara ms explosiones nucleares en la atmsfera.
Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando,
precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva
Zelanda haban incoado contra Francia en relacin con las explosiones
atmicas en la atmsfera que aquel pas realizaba en el Pacfico.
El Tribunal reconoci la validez de la obligacin que Francia creaba
para s misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera
les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec
to crear obligaciones jurdicas. Las declaraciones de esta naturaleza
pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan
do el Estado autor de la declaracin tiene la intencin de quedar obligado
por sus trminos, esta intencin confiere a la declaracin el carcter de un
compromiso jurdico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en
el futuro una lnea de conducta conforme con su declaracin.15
Aclara la sentencia a continuacin que para completar sus efectos,
las declaraciones no necesitan forma alguna de contraprestacin por
parte de los otros Estados, ni de aceptacin, rplica o reaccin alguna
de stos, lo que sera incompatible con la naturaleza estrictamente uni
lateral del acto jurdico en cuestin. Menester es destacar del prrafo
transcripto que la declaracin debe proclamar de modo inequvoco la
intencin de comprometerse por parte del Estado que la emite. La CIJ
en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y MalO6 desech el
valor de una declaracin de prensa del Jefe del Estado de Mal por
15 CIJ , Reports, 1974, p. 267.
,6 CIJ , Recueil, 1986, pp. 571/574.
156 J u l i o B a r b o z a
entender que fue hecha en el contexto de las negociaciones y no genera
ba efectos jurdicos en cuanto al asunto de fondo.
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales
La resolucin de un organismo internacional puede interpretarse
como una manifestacin de voluntad de dicho organismo. Hay resolu
ciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen
el carcter de meras recomendaciones.
Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden
interno de la Organizacin, y se dirigen a sus propios rganos o funcio
narios, o bien en algunos casos ataen a los Estados miembros, ya que
en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede
preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados
miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por
ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organizacin de la Aviacin Civil
Internacional) figura que el Consejo - donde no todos los Estados miem
bros estn representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la
esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo,
comunicar a la Organizacin que no se consideran ligados por el regla
mento de que se trate, y ste no les ser aplicable. Esta prctica, llamada
contracting out en ingls, permite adoptar con rapidez los reglamentos
en cuestin y preservar al tiempo la soberana de los Estados miembros.
Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad,
dentro del Captulo VII de la Carta, que tienen carcter obligatorio
segn el artculo 25 de la misma Carta.
Las resoluciones de otros rganos, como principalmente de la Asam
blea General, pueden tambin ser obligatorias para los Estados miem
bros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o
a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea
General, o cualquier otro.
Por lo dems, la enorme mayora de las resoluciones de organismos
internacionales tienen un carcter recomendatorio, conllevan una auto
ridad moral y una cierta compulsin de ese orden o de tipo poltico,
pero no son jurdicamente obligatorias.17
17 T al la conclusin de un inf orme al bistitu de Dr oit International, donde tras
ex aminar los diferentes tipos de resoluciones de las Naciones Unidas, se llega a la con
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x i l i a r e s . O t r a s f u e n t e s 157
En suma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones
internacionales y particularmente de la Asamblea general de las
Naciones Unidas no son una fuente independiente de derecho interna
cional. Pueden contribuir a la formacin de nuevas reglas al dar prue
ba de que un consenso natural se est formando y puede declarar el
derecho existente al definirlo e interpretarlo.18
4. Una conclusin interesante respecto a las fuentes del derecho
internacional parece ser que, fuera de las citadas por el artculo 38 no
hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del dere
cho de gentes. Entre las citadas en aquel artculo, la costumbre sera el
nico procedimiento creador de normas universales; los tratados mul
tilaterales crearan normas generales de aplicacin restringida a los
sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los princi
pios generales del derecho tendran ms bien el carcter, no de pro
cedimientos de creacin de nor mas sino de un sitio donde se
encontraran normas muy generales aplicables a casos particulares. La
jurisprudencia de los tribunales internacionales proveera normas indi
viduales de aplicacin solamente al caso juzgado, por virtud del artcu
lo 59 del Estatuto de la CIJ , pero decididamente no normas generales
ni universales, y los actos unilaterales crearan obligaciones para los
Estados que los efecten. Estas obligaciones pareceran fundamentarse
en normas individuales cuya fuente de validez habra que buscar en la
costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que
estableceran que las promesas formuladas deben cumplirse (por
ejemplo).
Resultara as que resulta imposible decir que las fuentes principales
son todas formales, esto es, simples procedimientos de creacin de nor
mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto
clusin de que su rasgo comn es no ser obligator ias. Ver K. Skubiczewski, Llabo-
r ation des grandes conventions multilaterales et des Instruments non conventionnels a
f onction ou a vocation nor mativ e , Annuaire de /Institu de droit intemational, 1985,
pp. 29- 241.
18 H. Mossler, The intemational Society as a Legal Community , RCA DI, T. 40
(1973- iv), p. 106.
158 J u l i o B a r b o z a
que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de
carcter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas
universales, de normas meramente generales o de normas individuales,
porque si de estas ltimas se trata, la jurisprudencia sera tan principal
como las otras.
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Captulo 9
La personalidad internacional
1. Introduccin
La personalidad jurdica en general es la capacidad de un ente de
adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden
jurdico. Adems, debe considerarse la capacidad para reclamar los
remedios que ese orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuan
do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una
persona, el marco jurdico de referencia es esencial.
Por consiguiente, para referir la definicin anterior al derecho inter
nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestin son sujetos
del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho
debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser
otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a travs
de otra entidad, no estar actuando por s misma - o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u
obligaciones se refiere.
Tal es la situacin clsica del individuo, que generalmente acta en el
plano internacional a travs del Estado de su nacionalidad. El derecho
internacional utiliza una ficcin: los Estados son perjudicados en la
persona de sus nacionales (dao mediato) lo que les permite represen
tarlos y extenderles su proteccin diplomtica.' En la medida, sin
1 En el caso Mavrommatis, la CPJ I expres que los Estados tenan el derecho de hacer
cumplir el derecho inter nacional en la persona de sus nacionales.
160 J u l i o B a r b o z a
embargo, en que los individuos sean titulares de derechos y obligacio
nes en el orden internacional - y veremos que, en efecto, lo son en
algunos casos- y que puedan poner en marcha los mecanismos proce
sales para reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrn en esa
misma medida personalidad internacional, o dicho de otro modo,
sern en esa medida sujetos de ese derecho.
2. Los sujetos del derecho internacional
a) Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas ms importantes son
los Estados. Como vimos en el Captulo 1, stos tienen personalidad
originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor
mas jurdicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el
plano internacional. Y sobre todo tienen personalidad plena, esto es,
capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor
tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene
recordar, a este respecto, la opinin consultiva de la CIJ de 1949, que
declar que:
Los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente
idnticos en cuanto a su naturaleza o a la extensin de sus derechos.2
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido, ya
sea parcial, ya sea totalmente, sus competencias a un Estado soberano;
en el primer caso tendrn una personalidad internacional limitada a las
competencias que en efecto ejerzan en el plano internacional y en el
segundo carecern totalmente de personalidad internacional. Los pro
tectorados y los Estados vasallos de la Sublime Puerta daran ejemplos
de ambos tipos referidos.
En la actualidad existen, como resabio de antiguos tiempos, Estados
de una condicin muy particular, como son Andorra, o el principado
2 CIJ , Recueil, 1949, p. 179.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 161
de Monaco, dependiente casi totalmente el primero, en forma conjun
ta, del Presidente de Francia3 y del Obispo de Urgell y el segundo de
Francia, particularmente a partir de varios tratados franco- monegas-
cos comenzando con el de 1861.
En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no
existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni
dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiacin tan universal como es.
Lo mismo cabe decir de la Humanidad, a la que se ha atribuido en abs
tracto ciertos derechos. As, el artculo 1 del Tratado del Espacio, dice
que la exploracin y la explotacin del espacio extraterrestre, incluyen
do la luna y otros cuerpos celestes, son de incumbencia de la Humani
dad, e idntica referencia se hace en el artculo 137 de la Convencin
de derecho del mar de 1982, donde se inviste a la Humanidad con dere
chos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones
nacionales y sera la Autoridad de los fondos marinos quien actuara
por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier,4 que no
se advierte cmo podra la Humanidad hacer valer sus derechos en rela
cin con la dicha Autoridad.
b) Las organizaciones internacionales
Como se ver ms adelante, las organizaciones internacionales son
tambin sujetos del derecho de gentes.
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa
Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti
vidad religiosa, como son la Iglesia Catlica, el Estado de la ciudad del
Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
i) La Iglesia Catlica
Segn algunos autores, la Iglesia Catlica no sera sujeto de derecho
ya que por su ndole no participara de la comunidad internacional, y
sus relaciones en ese plano seran llevadas por la Santa Sede. Otros opi
3 J ulio Barberis llega a la conclusin de que el coprncipe de Andor ra es el Presidente
de Francia y no el Estado francs. Ver Los sujetos del derecho internacional actual,
Madr id, 1984, p. 52.
4 Op. cit., p. 96.
162 J u l i o B a r b o z a
nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unin
real en la persona del Papa.
La prctica internacional, sin embargo, demuestra que, en sus relacio
nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Catlica
se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posi
ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica
cin en la prctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes.
De esta persona, la Santa Sede sera el rgano de su gobierno que la
representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventual
mente servirse de otros rganos para algunos actos internacionales.5
i i) La Ciudad del Vaticano
Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana,
los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de
Italia. El Papado qued entonces sin territorio ni por ende calidad esta
tal, y el Papa fue considerado por Italia como un soberano en suelo
italiano, por la Ley de garantas del 13 de mayo de 1871. Por dicha
ley se le reconocan los palacios del Vaticano y de Letrn, se le respeta
ba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir
enviados diplomticos en Roma. El Papa continu celebrando concor
datos - esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando
nuncios e internuncios. Esta anmala situacin fue remediada por los
Pactos de San J uan de Letrn, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artcu
lo 26 del Tratado, Italia reconoci a la Ciudad del Vaticano bajo la
soberana del Sumo Pontfice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene caractersticas nicas. Su exten
sin territorial no excede las 44 hectreas y su poblacin slo lo habita
por razn de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asien
5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebr en 1418 con
cordatos con Espaa, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.)
6 Un concordato y un tr atado, compuesto este ltimo de cuatro anexos, constituyen
los pactos de Letrn, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misin espiritual.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 163
to a la Iglesia Catlica y no primariamente la de velar por las necesida
des de su poblacin, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y tempo
ral.7 Parece ser ms bien un territorio puesto al servicio de una finalidad
espiritual que trasciende ampliamente sus lmites materiales. Al mismo
tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislacin, administracin y
jurisdiccin que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.
El ordenamiento jurdico de la Ciudad del Vaticano se integra con su
ley fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe tambin otra ley, lla
mada de las fuentes del derecho que establece cul es el derecho vigente
en el Vaticano y la prelacin de sus normas. En primer trmino, el
Cdigo Cannico y las Constituciones Apostlicas. Luego las leyes dic
tadas por el Sumo Pontfice o la autoridad que l delegue y por ltimo
los reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos
normativos vigentes entonces en Italia se declaran tambin vigentes
para la Ciudad del Vaticano.
Los servicios pblicos, como el suministro de agua o la vinculacin
por ferrocarril, las comunicaciones y dems, son aseguradas por Italia,
pas que tambin se encarga de la represin de los delitos cometidos en
el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunci a su tradi
cional derecho de asilo.
Por lo dems, el artculo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede
a perpetuidad y sta proclam su propsito de permanecer ajena a
todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantu
vieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como
sucedi con su mediacin en el conflicto de las Carolinas y en el del
Beagle entre la Argentina y Chile.
El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales,
entre ellas de la Unin Postal Universal (UPU), de la Unin Internacio
nal de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI).
7 Es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple
toria porque se superpone a la propia y es temporal porque cesa cuando el nacional est
fuera de los lmites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos.
164
J u l i o B a r b o z a
iii) La Soberana Orden Militar de Malta
Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
Roma, goza del derecho de legacin activo y pasivo, concierta tratados
internacionales, amn de ser miembro de una organizacin interguber
namental con sede en Lieja, Blgica.8 Sabido es que mantiene una
Embajada en nuestro pas.
d) Sujetos ligados a la beligerancia
i) Sujetos del derecho humanitario
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de belige
rancia en que ciertos grupos se encuentran contra Estados y que, aun
que puedan parecer a primera vista materia exclusiva del derecho
interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de
otros Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gen
tes. Tales seran algunos sujetos exclusivos del derecho humanitario, o
sea los grupos armados que deben respetar el artculo 3 comn a las
Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977.
Las mencionadas normas (artculo 3 comn a las Convenciones y el
Protocolo II de Ginebra) imponen a las partes contendientes en una
lucha armada de carcter no internacional la obligacin de tratar
humanitariamente a las personas que no participan directamente en
las hostilidades y prohibe la adopcin contra ellas de ciertas medidas.
ii) La comunidad beligerante
Un caso distinto, aunque tambin se trate de un conflicto no interna
cional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta
en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situa
cin de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en
cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona
8 El Comit Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde acta en un mis
mo plano que los Estados. Ver Barberis, op. cit., p. 109 y nota 61.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 165
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario,
que es el caso anterior. Tambin puede afectar a terceros Estados, como
por ejemplo a travs del tratamiento dado a extranjeros por los insu
rrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida
la insurreccin estime conveniente la aplicacin del derecho internacio
nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer
sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puer
tos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia
de los insurgentes a discrecin del Gobierno del Estado territorial y
stos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligeran
te. Pero es importante sealar que los terceros Estados no pueden reco
nocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera
condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales
tal reconocimiento por terceros Estados sera una injerencia inadmisible
en los asuntos internos del Estado territorial.
Tales requisitos estn sintetizados en los artculos 7 y 8 del Regla
mento sobre la guerra civil adoptado por el Institu de Droit internatio-
nal en 1900 y que requiere:
la posesin por el movimiento insurreccional de una parte del
territorio nacional;
los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre
dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberana;
la conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas
a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres
de la guerra.9
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna
cional por sus actos. La situacin termina con la derrota del movimien
to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de ste y se convierta en un Estado distinto.
iii) Los movimientos de liberacin nacional
Con la lucha por la independencia de los pases y pueblos coloniales
surgieron los movimientos de liberacin nacional. A travs de numerosas
resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de
sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias
9 Annuaire IDI, 1897/1904, p. 639.
166 J u l i o B a r b o z a
que luchaban contra sus metrpolis para obtener la independencia. Esta
misma calidad se otorg a movimientos cuya finalidad era la derrota de
un rgimen impuesto por la fuerza por una minora racista, como el apar-
heid en Sudfrica o contra una ocupacin fornea, como la Asamblea
General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resolu
ciones, por lo dems, equiparaban todas estas y algunas otras manifesta
ciones de dependencia dentro de un concepto amplio de colonialismo.
El movimiento de liberacin nacional es considerado, entonces, un
sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es,
por ende interno sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en
cuestin haya sido reconocido como tal por la organizacin regional en
que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin bre
ga, y as lo hizo en varios casos la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA) o la Liga de los Estados Arabes. Los movimientos as reconoci
dos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda
en su lucha armada, son reconocidos como representantes legtimos de
sus pueblos y tienen carcter de observadores en organismos de la fami
lia de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones
Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de liberacin nacional son un suje
to nuevo, con caractersticas diferentes de los otros ya existentes.
Todos estos casos mencionados en i), ii) y iii) tienen un carcter
comn: que la personalidad jurdica constituida durante la beligerancia
termina con sta para dar paso a una situacin definitiva y diferente.
iv) El individuo
Tambin veremos posteriormente cul es la situacin del individuo
como persona internacional, que es por cierto materia de discusin doc
trinaria. Baste por ahora decir que es difcil negarle personalidad pasi
va, tanto en derecho convencional como consuetudinario (piratera, por
ejemplo), y que a travs de tratados tienen cierta participacin activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos.10
10 En la medida en que ciertas normas contenidas en tratados multilaterales, y sobre
todo en la Declaracin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se hayan convertido, a
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 167
3. Los Estados. Condiciones del Estado
Preferimos llamar a la poblacin, al territorio y al gobierno, condi
ciones mejor que elementos, porque esta ltima palabra da la impre
sin de que un Estado estuviera compuesto de esas tres cosas, que son
tan heterogneas. Ms bien, una entidad debe reunir aquellas condicio
nes para poder ser un Estado en derecho internacional.
En el asunto Deutsche Continental Gas Gessellschaft, el Estado se
defina por el tribunal arbitral germano- polaco as: Un Estado no
existe sino a condicin de poseer un territorio, una poblacin que
habite dicho territorio y un poder pblico que se ejerza sobre la
poblacin y el territorio.11 Asimismo, el artculo 1 de la Convencin
de Montevideo de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados esta
blece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe
tener una poblacin permanente, un territorio definido y un gobierno,
as como la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para que el Estado en cuestin tenga personalidad plena debe agre
garse un cuarto elemento: la soberana.
a) La poblacin
No hay un nmero fijo debajo del cual - o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy
pequea poblacin, como San Marino (30.000 habitantes) o Nauru
(7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones.
La poblacin de un Estado se compone de nacionales y de extranje
ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime
ros, el Estado tiene una supremaca personal, que se origina en el
vnculo de la nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la
medida que las circunstancias lo permitan, cuando estas personas no se
encuentren en su territorio.12 Sobre los segundos ejerce una supremaca
travs del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas
protegidos adquiriran personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general.
11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraax mtxtes, IX , p. 336.
12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el ex tranjero para el servicio militar,
de acuerdo con sus leyes.
168
J u l i o B a r b o z a
territorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o acciden
talmente dentro del mbito en que ejerce su soberana territorial, aun
que no tengan su nacionalidad.
Estado y nacin
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace
en forma de Estado podr adquirir personalidad internacional y sta es
una cuestin jurdica. Dentro de un Estado o a travs de varios Estados,
un grupo de personas puede asumir la condicin de una nacin si se dan
ciertas circunstancias. Dentro de Yugoslavia hay varias naciones, algu
nas de ellas hoy Estados independientes, formadas por los serbios, los
croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc. Inversamente, antes de la
fundacin del Estado de Israel se deca que la nacin juda estaba distri
buida en el territorio de varios Estados. Este es un concepto eminente
mente poltico y se basa en factores diferentes de aquellos requeridos
para ser Estado. Segn una teora llamada objetiva, habr una nacin si
existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religin, esto
es, elementos objetivos de unin. Segn una posicin subjetiva, en cam
bio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese
grupo una familia, como lo quera Renn. Dentro de la misma corriente,
Bergson resuma lo anterior en un solo concepto, al decir que una
nacin era una misin. Por ltimo, para Mancini, representante de una
corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y
de idioma (elementos objetivos) engendraba una comunidad de vida y
de conciencia social (elementos subjetivos).
El Estado- nacin es una aspiracin de las nacionalidades: cada
nacin debe constituirse en Estado. Eso no se demostr posible en la
prctica, pero constituy una bandera con gran poder de convocatoria,
particularmente en el siglo X IX y primera mitad del X X , y una fuerza
considerable en lo poltico. En medida importante, presidi el arreglo
territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la guerra
de 1914- 1919.
b) El territorio
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurdico, puede
definirse como el mbito dentro del cual aqul ejerce una competencia
que es general y exclusiva.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 169
Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfa
cer todas las necesidades de su poblacin y por eso ha sido calificado
de civitas perfectae.13 Otras formas de asociacin humana tratan de
satisfacer ciertas necesidades especficas del grupo, mientras que el
Estado tiene vocacin de totalidad a ese respecto.
Se trata tambin de una competencia exclusiva porque excluye la
competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio,
excepto en casos que se vern oportunamente, como cuando existe
alguna forma de exterritorialidad o la intervencin de otro Estado en
ese territorio est permitida por el derecho de gentes.
En el asunto de la Isla de Palmas, el juez Huber se explay a este res
pecto: El desarrollo de la organizacin nacional de Estados durante
los ltimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho internacio
nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta
do en relacin con su propio territorio. 14
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y as lo
determin la CIJ en el asunto del Canal de Corf, al decir que
Entre Estados independientes, el respeto de la soberana territorial es
una de las bases esenciales de las relaciones internacionales.15
y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el rbitro
Huber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusivi
dad de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el
derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus sbditos.16
Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensin del territorio o a su
perfecta delimitacin; la extensin puede ser mnima o enorme y perma
necer incierta en algunos lugares. Hay casos en que porciones - algunas
13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: ...en este sentido, la sociedad nacional
es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan
to a su objeto generales. Op. cit., p. 94.
14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838.
15 CIJ , Recueil, 1949, p. 35.
16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.
170 J u l i o B a r b o z a
relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin que
eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes de tales extensiones.
c) El gobierno
El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que
ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa poblacin.
La forma de gobierno que esa poblacin tenga - monrquica, republica
na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
slo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta
tales se ejerzan en general de manera efectiva.
Decimos en general porque el cumplimiento efectivo del derecho en
ningn caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya
una obediencia perfecta a las normas jurdicas de ningn modo perju
dica la condicin requerida por el principio de efectividad, tan impor
tante en el derecho de gentes.
d) La soberana
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atributo de la soberana. Otras comunidades que disponen de cierta
autonoma no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali
dad limitada. Los Estados particulares de una federacin carecen de
personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitucin
del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior.
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter
nacional plena.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti
culares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberana, en el plano internacional, encuentra sus lmites natura
les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter
nacional, que impone a stos obligaciones. En rigor, la soberana - que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser
17 Por la reforma constitucional de 1994 (artculo 124) las pr ovincias pueden celebrar
convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendran, por ende, una personalidad
internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V , 2, b) iv). Con los elementos interpretativos
existentes hasta ahora no es fcil caracterizar la capacidad internacional de las provincias
argentinas.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 171
tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una sobe
rana limitada, por contradictorios que ambos trminos parezcan. De
otro modo, no admitira una coexistencia entre iguales, puesto que con
cebida en trminos absolutos la soberana solamente podra ser patri
monio de un nico Estado.
Eso hubiera implicado, en la historia de Europa, volver al Imperio. En
efecto, esa historia muestra la vocacin de ciertas potencias de reconsti
tuir el Imperio romano y la resistencia de las otras a someterse a esa
soberana. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Estado
as lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar (csar).
As es que el dicho del rbitro Huber en el caso de la Isla de Palmas,
parece aceptable:
La soberana en las relaciones entre Estados significa su independen
cia.18
Como consecuencia, el Estado no est sometido a ninguna autoridad
superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
en su relacin con el derecho internacional, las limitaciones a la
soberana estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en el Asunto
Lotus;19
en su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su
propia soberana, ya sea a travs de tratados, ya sea por actos
unilaterales, como tambin lo afirm la misma CPJI en el asunto
del vapor Wimbledon.
La Corte se niega a ver en la conclusin de un tratado cualquiera,
por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la soberana... Pero la facultad de contraer compromisos
unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberana estatal.20
18 Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prcti
ca internacional est de acuerdo con esta definicin, como lo dice la opinin consultiva de la
CPJ I (5/IX/1931) sobre el rgimen aduanero austro- alemn, Serie A/B, N 41, pp. 45 y 52.
19 CPJ I, Serie A , N 10, p. 18.
20 CPJ I, Serie A, N 1, p. 25.
172
J u l i o B a r b o z a
La inmediatez
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado est sometido inmedia
tamente al orden jurdico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente
lo est en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedi el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por
ejemplo, a travs de un tratado (protectorado).
Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali
dad inherente a la personalidad internacional ms que un dato espec
fico de la soberana. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es
persona de ese derecho, inmediatez con l. La soberana, en cambio, es
exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los
individuos la poseen.
Conviene tambin sealar que la soberana estatal es un verdadero
principio constitucional de la comunidad internacional,22 ya que la des
centralizacin de aquella comunidad y la soberana estatal forman el
anverso y el reverso de la misma moneda. Ya habamos visto en el
Captulo 1 que la descentralizacin es acaso el rasgo ms caracterstico
de la comunidad internacional, del cual derivan la mayora de los otros
principios del derecho de gentes.
e) La identidad del Estado
El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se pre
senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones
que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la poblacin
o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teora de la suce
sin de Estados, que se ver ms adelante. Son los cambios en el gobier
no de un Estado los que tocan la cuestin de su continua identidad.
21 Aunque a veces el indiv iduo adquiera derechos o contraiga obligaciones internacio
nales en forma directa, y est inmediatamente sometido al orden jurdico internacional,
cuando los tratados o el derecho consuetudinario se los conceden o imponen expresamente.
22 Carrillo Salcedo, Soberana del Estado y derecho internacional, 2a edicin, Madr id,
1976, pp. 289 y ss.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 173
La unificacin de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) signi
ficaron cambios radicales. Ms tarde, la Revolucin rusa plante el
problema de que la URSS no guardaba identidad con el Imperio de los
zares, lo que afect principalmente al pago de la deuda pblica externa
existente. Despus de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socia
listas que continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas,
ni la Repblica Popular China en Asia, aceptaron el principio de la
continuidad. En cambio, la Federacin Rusa que sucedi a la URSS
proclam su identidad con sta y asumi sus obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de
la mayora de las otras Repblicas soviticas, cuando se resolvi crear la
CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma
Ata de 21 de diciembre de 1991.
Eso vali a Rusia ocupar el asiento sovitico, no slo en la Asamblea
General, sino tambin el permanente en el Consejo de Seguridad. No
sucedi lo mismo con la Repblica Federal de Yugoslavia, formada por
Serbia y Montenegro luego de la escisin de las otras repblicas que
conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupan
do el mismo sitio que esta ltima no fue aceptada por la Asamblea
General (Resolucin 47/1, de 27/9/92) por recomendacin del Consejo
de Seguridad por Resolucin 777, de 19/9/92. Debi, por ende, solici
tar su admisin como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la
identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinoco, resuelto por el rbi
tro Taft en 1923, en el que se decidi que las obligaciones internaciona
les de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se vean afectadas por un
cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.
4. Formas de organizacin de los Estados
En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria:
un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando
dos o ms Estados se presentan ante la comunidad internacional como
una sola persona, como sucede segn vimos con los Estados federales y
con las llamadas uniones reales.
174
J u l i o B a r b o z a
En stas ltimas, dos o ms pases estn unidos por un mismo sobera
no a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre
ellos segn haya sido reconocido por terceros Estados. Casos tpicos
de unin real fueron el de Austria- Hungra hasta el tratado de Versa-
lles, as como Suecia- Noruega de 1902 a 1905.
a) El Estado federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados miembros han aceptado la Constitucin que consagra
su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central
tiene jurisdiccin no slo sobre los Estados miembros sino - en medida
variable, segn lo indique la Constitucin- directamente tambin sobre
la poblacin dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede
raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la poblacin est dividido segn los trminos de la
Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin interna de
competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo
que la representacin ad exteros es una y nica.
b) La confederacin
Una confederacin agrupa a Estados que mantienen su personalidad
internacional completamente; hay entonces varias personas internacio
nales. Generalmente, el rgano central de una confederacin es una
Dieta, esto es, una corporacin ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carcter diplomtico.
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representacin exterior.
Las confederaciones son de frgil consistencia y por lo comn han sig
nificado un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron
confederacin desde 1778 (Artculos de confederacin y unin perpe
tua) hasta 1787, ao de su Constitucin federal, o por hegemona de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederacin germnica
(1815- 1866) y de la Confederacin de Alemania del norte (1867-
1870) en parte transf ormada en el Reich alemn. Otras veces se
disuelven, como la Repblica Centroamericana, que existi entre
1895 y 1898, y comprenda a Honduras, Nicaragua y San Salvador.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 175
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial
El Estado soberano es, entonces, la nica persona plena del derecho
de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado histrica
mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la
medida de esa capacidad.
a) Protectorados y Estados vasallos
Los protectorados y los Estados vasallos, que rendan al protector o
suzerain la conduccin de las relaciones exteriores, podan conservar
una medida ms o menos importante de personalidad internacional en
forma de competencias propias, segn fueran los trminos del tratado
que estableca el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de
ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran
oponerse.23
Vasallaje fue el rgimen que la Sublime Puerta impuso sobre una
serie de Estados, principalmente de los Balcanes, del norte de frica y
de Asia. De entre ellos, algunos tenan un importante grado de inde
pendencia, como Egipto o Bulgaria.24 Protectorados y Estados vasa
llos fueron sometidos posteriormente al rgimen de mandatos de la
Sociedad de Naciones.
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de manda
tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos
derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este rgimen, se enco
mend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad
23 CPJ I, Serie B, N 4, p. 28.
24 Estos pases podan realizar ciertos actos internacionales sin necesidad de la autor i
zacin de T urqua, y as lo hicieron, celebrando tratados sobre correos, ferrocarriles y
otros. Ejercieron el derecho de legacin activo y pasivo a travs de cnsules actuando
como agentes diplomticos. Egipto adquir i un condominio con Gr an Bretaa en
1898, y en su consecuencia ejerci soberana, conjuntamente con aquel pas, sobre el
Sudn siendo an vasallo de T urqua. Bulgaria mantuvo una guerra con un pas sobera
no, como Serbia, en 1885. Ver Oppenheims International Laiv, Londres, Lauterpacht,
Vol. I, 1955, p. 190, nota 3.
176
J u l i o B a r b o z a
de Naciones, la administracin de aquellos territorios segn condicio
nes establecidas con precisin en los mandatos, que eran convenios
entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandatarios).
Es importante sealar que si Alemania y Turqua perdan as su
soberana sobre tales pases, ella no era adquirida por los administrado
res, ya que no existi una cesin de territorio, ni aun en el mandato
otorgado a la Unin Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidental,
actualmente Namibia.25
Por lo dems, los mandatarios contraan una serie de obligaciones
relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capa
citacin para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rend
an cuenta al Consejo de la SN.
El artculo 22 del Pacto estableca tres tipos de mandato, segn el
grado de desarrollo del territorio: al A pertenecieron, entre otros,
Irak y Palestina, al B Tanganica, Ruanda- Urundi y los Camerones,
entre otros, y al C Samoa, el frica Sudoccidental y algunas islas
del Pacfico.
Se consider, en suma, que la administracin de esos territorios no
autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi
tantes, que sta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmen
te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
colonia y un territorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plant
la semilla que aos ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones Unidas,
se transformara en uno de los rasgos ms importantes en las relaciones
internacionales del siglo pasado: el proceso de descolonizacin.
c) Fideicomisos
Siguiendo parecidas lneas se implant, a travs de la Carta de las
Naciones Unidas, el rgimen de fideicomiso o tutela. Segn el artculo
77, ste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue
rra Mundial, y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por los
25 Ver la opinin consultiva de la CIJ , Reports, 1950, p. 132.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 177
Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Se celebra
ron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aproba
dos por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos mandatos
fueron traspasados por los mandatarios al nuevo rgimen, excepto el
que la Unin sudafricana ejerca sobre el Africa sudoccidental (Nami
bia), que dio origen a un largo proceso internacional: fueron seis, entre
fallos y opiniones consultivas, las intervenciones de la CIJ al respecto.
El artculo 76 de la Carta estableca como obligaciones primordiales
de los pases tutores promover el progreso poltico, econmico y edu
cacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso, hacer res
petar en esos mbitos los derechos humanos fundamentales y capacitar
a la poblacin para el gobierno propio o la independencia, segn las
circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente
expresada de los pueblos interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon
de a la Asamblea General, a la que los pases tutores presentan un
informe anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis rganos principa
les de la ONU.
d) Estados miembros de una federacin
Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu
nas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas com
petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el
plano internacional.
Entre los miembros de las Naciones Unidas figuraban Bielorrusia y
Ucrania, cuando eran simplemente dos repblicas del Estado federal
sovitico. Podan ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las
obligaciones de la Carta. En realidad, la Constitucin sovitica de 1977
extenda a las repblicas, tericamente al menos, el derecho de entrar
en relacin con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados y
de intercambiar representaciones diplomticas y consulares, de partici
par en las actividades de las organizaciones internacionales (artculo
80).26 Asimismo, durante el Imperio alemn de 1871, Baviera y Wr-
temberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados y la
26 V er Ng uy en Quoc Di nh, Daill ier y Pellet, op. cit., p. 41 2.
178
J u l i o B a r b o z a
primera mantuvo asimismo el derecho de legacin. En la Constitucin
alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son calificados de
sujetos del derecho internacional pblico y pueden celebrar tratados
dentro de sus competencias legislativas propias, siempre que sean com
patibles con los del Estado federal. Asimismo, el artculo 124 de nues
tra Constitucin reformada en 1994 concede algunos poderes, como
vimos, a las provincias en el plano internacional.
e) Estados y territorios neutralizados
Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad par
cial con aquel de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado contina sien
do soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta.
Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado interna
cional y estar imposibilitado legalmente para declarar la guerra y para
formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez,
los terceros Estados deben respetar esa neutralidad, eventualmente
garantizada por el mismo instrumento que la crea, como en el caso de
Blgica en 1831.
El ejemplo clsico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo
consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles
confirm su condicin de neutral, respetada en ambas guerras mun
diales. Suiza ingres en las Naciones Unidas recin en marzo de 2002,
y no lo hizo antes por considerar que algunas obligaciones de la Carta
eran incompatibles con su neutralidad. Austria, por ley de 26 de octu
bre de 1952, proclam su neutralidad, confirmada por acuerdo de las
Grandes Potencias en 1955. Ingres a la ONU en ese ao, e interpuso
una declaracin segn la cual las obligaciones de la Carta cederan a
las de su particular condicin de neutral.
No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un
territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete
por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco
a realizar actos que impliquen su preparacin. Le est prohibido, por lo
tanto, fortificarlo o mantener en l tropas, bases militares, navales o
areas.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 179
El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Trata
do de 1881 entre la Argentina y Chile, la Convencin de Constantino-
pla de 1888 neutraliz el Canal de Suez, la Renania fue neutralizada
por el Tratado de Versalles de 1919, artculos 42 a 44.
6. Reconocimiento de Estados
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su
admisin en la familia internacional. Se produce as la cuestin de su
reconocimiento.
Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupacin de un
territorio res nullius, si en l se asienta una comunidad con un go
bierno efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se
instal un grupo de negros norteamericanos en 1847. Los boers
(campesinos holandeses) fundaron en el sur de frica las repblicas
del Transvaal y de Orange en la primera mitad del siglo xix. Tam
bin se originan nuevos Estados por secesin (separacin de Suecia y
Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohngaro tras
la Primera Guerra Mundial, Unin Sovitica y Yugoslavia reciente
mente), o bien por agrupamiento de varios menores, como la unifica
cin italiana bajo la hegemona piamontesa o la de Alemania bajo la
de Prusia.
La creacin de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar cier
tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un
gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado
miembro de la comunidad internacional. Los dems Estados debern
comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. Puede
tambin suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti
guo Estado que perdi su independencia, como los pases blticos ane
xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbentrop - Molotov.
Por declaracin del 27/8/91, los miembros de la Comunidad europea
acogieron calurosamente la restauracin de la soberana e independen
cia de aquellos pases y confirmaron su decisin de establecer sin demo
ra con ellos relaciones diplomticas.
180
J u l i o B a r b o z a
La necesidad del reconocimiento de un Estado por los dems es con
secuencia de la descentralizacin del derecho y de la comunidad inter
nacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el derecho
asigna consecuencias jurdicas pueden ser comprobados por rganos
especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la falta de
una autoridad que imprima el sello de su comprobacin a aquellos
hechos, el derecho de gentes se vale de sus rganos descentralizados tra
dicionales, los Estados.
Los Estados aplican su discrecin para declarar la existencia de
hechos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que
deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido:
En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente
para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
situacin. Son los Estados quienes lo efectan, cada uno por s mismo.
De ah la importancia en derecho internacional de las diferentes varie
dades de reconocimientos. Sin duda, el empleo mismo de la palabra
reconocimiento implica que la regla o la situacin existe, aparte del
Estado que la reconoce, pero como no hay autoridad que pueda obli
gar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese
su voluntad la que diera existencia a una regla o una situacin.27
El Institu de droit intemational, en su sesin de Bruselas de 1936,
ensay una definicin del reconocimiento de Estados:
Un acto libre por el cual uno o ms Estados comprueban la existen
cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana poltica
mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente,
capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y mani
fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem
bro de la comunidad internacional.28
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci
miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que
27 Instituciones internacionales, Barcelona, Editorial Bosch, 1959, p. 108.
28 Annuaire, 1936, Vol. II, pp. 175 y ss.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 181
sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situa
cin preexistente.
i) Constitutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las
postrimeras del siglo xix, que partan de la primaca de la voluntad del
Estado en el derecho de gentes y que no podan admitir por ende que
ocurriera algo tan importante como el ingreso de un nuevo Estado en la
comunidad internacional sin que participara la voluntad de los dems.
Para estos pensadores, slo la voluntad del Estado poda crear nue
vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya esta
blecidos los que decidan si quer an o no que el or denamiento
internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos
del derecho de gentes.
Podra suceder, entonces, que el recin llegado fuera un Estado en
relacin con algunos miembros establecidos de la comunidad de nacio
nes que lo reconocieran y no lo fuera en relacin con los Estados que
no lo reconocieran. Una caracterstica del reconocimiento constitutivo
sera, entonces, la relatividad de situaciones que engendrara.
Esta relatividad, no es, sin embargo, un argumento decisivo contra la
doctrina constitutiva. Aunque Brierly, en su conocido manual, la con
sidere una curiosidad legal,29 Reuter la estima perfectamente nor
mal y corriente en el derecho internacional30 y Kelsen, como veremos,
tambin la acepta.
Una segunda caracterstica estara constituida por la discrecionalidad
del reconocimiento: la voluntad del Estado en trance de reconocer o no
la existencia de otro Estado no podra coartarse con reglas o normas. Y
la tercera y ltima caracterstica sera, naturalmente, que el reconoci
miento es atributivo de la personalidad internacional.
29 The Law of Hations, Ox f or d, 1963, p. 138.
30 Cuando el autor habla de las relaciones de coordinacin entre los Estados, caracte
rsticas para l de la sociedad internacional. Una consecuencia muy importante se dedu
ce de aqu y es la relatividad de las reglas y de las situaciones jurdicas. Una situacin
puede perfectamente tener una existencia jurdica con relacin a un Estado, pero no res
pecto a otr o. Las obligaciones contradictorias, perfectamente vlidas cada una en su
orden, son mltiples . Op. cit., p. 108.
182
J u l i o B a r b o z a
ii) Declarativa
Adems de la objecin de la relatividad de situaciones, arriba
comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva crticas seve
ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no
sera un Estado antes del reconocimiento y que carecera por ende de
derechos y deberes en el plano internacional: no tendra obligacin
alguna que cumplir y podra - tericamente- cometer una agresin sin
consecuencia jurdica alguna. La prctica internacional demuestra cla
ramente que eso no es as, ya que se han interpuesto reclamos por
supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados
no reconocidos por los reclamantes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado tambin con
tra el carcter constitutivo del reconocimiento. As, el Tribunal arbitral
germano- polaco declar, en el ao 1929, que
...el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino
declarativo. El Estado existe por s mismo, y el reconocimiento no es
sino la comprobacin de esa existencia.31
Por su parte, la Carta de la OEA en su captulo relativo a los dere
chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artculo 9:
La existencia poltica del Estado es independiente de su reconoci
miento por los dems Estados. An antes de ser reconocido, el Estado
tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a
su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse
como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus
servicios y determinar la jurisdiccin y competencia de sus tribunales.
El ejercicio de estos derechos no tiene otros lmites que el ejercicio de
los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional.
Aunque el artculo se refiere a la existencia poltica del Estado, es
obvio que trata de la personalidad jurdica internacional, desde que se
refiere a los derechos que le cabran. Su ltima parte es expresiva, al
31 Deutsche Kontinental- Gasgessellschaft, citado en Kelsen, Principios de Derecho
internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 231.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 183
delimitar sus derechos soberanos de jurisdiccin interna por el ejercicio
de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional.
El derecho de gentes sera entonces aplicable a los estados antes de su
reconocimiento segn esta disposicin del sistema interamericano.
Naturaleza del reconocimiento segn Kelsen.
Para este autor, los inconvenientes a este respecto se originan en que
los Estados no han separado, en la prctica, los aspectos jurdicos de los
polticos del reconocimiento, que se referiran principalmente a la dispo
sicin de un Estado de entrar en relaciones diplomticas con la entidad
que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias polticas
pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo ms all de la com
probacin de las condiciones objetivas del reconocimiento de un Estado.
En ambos casos, el reconocimiento debera ser otorgado si las condi
ciones exigidas para que una entidad sea un Estado, que vimos ms
arriba, concurren, y rehusado si stas no concurren, so pena de come
ter, en cualquiera de los dos casos, una violacin de una obligacin
internacional. De todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no
entrar en relaciones con l, ya que nada lo obliga a hacerlo.
Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se
manifiesta sin embargo partidario del carcter constitutivo del recono
cimiento, y dice que el DIP es slo aplicable a las relaciones entre un
nuevo Estado y otro existente slo si este ltimo ha reconocido al pri
mero. Para este autor, tal sera el contenido de una norma consuetudi
naria del derecho internacional.
En realidad, el derecho internacional establece efectivamente que una
comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho interna
cional, deber ser reconocido como tal por un Estado que ya exista
segn el mismo derecho.32
Esta afirmacin kelseniana podra parecer que deja todas las ventajas
en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor
ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurrira
en la violacin de una obligacin internacional si no reconociera a otro
32 Op. cit., p. 233.
184
J u l i o B a r b o z a
en condiciones de ser reconocido, cosa que la prctica internacional
parece desmentir. La existencia legal de un Estado sera en aquel caso
relativa a los Estados que lo reconocieran, situacin que Kelsen encuen
tra poco satisfactoria pero que atribuye a la descentralizacin del DIP.
Respecto a si un Estado puede violar obligaciones del derecho inter
nacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que s, pero que el Estado
que demanda la reparacin est por ese mismo hecho reconociendo al
Estado autor de la violacin.33
Panorama actual
De todo lo anterior surge una mayor vigencia en la prctica de los
Estados y en la doctrina, de la concepcin declarativa, segn la cual el
reconocimiento se limita a comprobar una situacin de hecho y est
sujeto a ciertas reglas. Por lo dems, esa misma prctica ensea que el
no reconocimiento de un Estado que rene plenamente las condiciones
de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cam
bio, los ejemplos en contrario abundan, lo que parecera indicar que no
existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho consuetu
dinario internacional.
En realidad, la situacin aqu no parece muy diferente de otras en el
derecho de gentes en las que se mezclan consideraciones polticas o
intereses particulares de los Estados con las exigencias jurdicas, siendo
precisamente los Estados los agentes del derecho internacional y por
ende quienes deben aplicarlo. Ya lo dice Oppenheim, quien siendo par
tidario del reconocimiento constitutivo, no admite sin embargo una
entera discrecin en su otorgamiento.
Indudablemente, como el Estado que reconoce es en este particular
asunto al mismo tiempo el guardin de sus intereses y un agente del
derecho internacional, es inevitable que las consideraciones polticas
puedan, de tanto en tanto, ejercer influencia sobre el acto positivo del
reconocimiento o de su rechazo. Sin embargo, esta dualidad de funcio
nes no afecta su naturaleza esencialmente legal.34
33 Id., pp. 235/236.
34 Oppenheim's International Law, Londres, Lauterpacht, 1955, pp. 127/128. (Tra
duccin nuestra.)
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 185
Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabra la posibilidad
de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitaran a com
probar la existencia de un hecho con efectos jurdicos, como lo hara un
notario del derecho interno que d fe sobre la existencia de un hecho.
En cambio, podra y hasta debera ser retirado si una comunidad estatal
con el tiempo dejara de serlo, por ejemplo por haber sido absorbido
por otro Estado.
Semejante retiro podra tener forma tcita, al reconocer los Estados la
nueva situacin. Pero tambin puede ser expreso, como fue el recono
cimiento por el Reino Unido de la desaparicin del Reino de Npoles
al operarse la unidad italiana. Modernamente, la Comunidad europea
adopt, en reunin de Ministros de relaciones exteriores ciertos crite
rios para el reconocimiento de Estados de la URSS y de Europa del
Este en la Declaracin relativa a las lneas directrices sobre el recono
cimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unin soviti
ca y Declaracin sobre Yugoslavia. Tales reconocimientos se
otorgaran si los nuevos Estados contaran con una base democrtica y
se comprometieran a respetar una serie de obligaciones internaciona
les, derivadas de la Carta de la ONU, el Acta de Helsinki (1975) y la
Carta de Pars (1990), as como ciertos compromisos asumidos en el
marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos humanos, derechos
de las minoras, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no prolife
racin nuclear, arreglo pacfico de las controversias, en particular
sobre sucesin (negociacin o arbitraje) y no reconocimiento de las
entidades nacidas de la agresin. En el caso de Yugoslavia se aadi
la necesidad del informe previo de la Comisin Badinter respecto al
cumplimiento de las condiciones expuestas. Asimismo, la prohibicin
de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones territoriales.35
Va de suyo que muchas de estas condiciones son de tipo poltico y
exceden con mucho lo que exige el derecho internacional general.
b) Oportunidad del reconocimiento
El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, segn las cir
cunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una
35 Remir o Br tons , op. cit., p. 55.
186
J u l i o B a r b o z a
separacin respecto a un Estado anterior, como sucedi en lo relativo a
la independencia de colonias. El nuevo Estado, adems de reunir las
condiciones arriba apuntadas - poblacin, territorio, gobierno, sobera
na- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento
prematuro puede ser visto como una intervencin en los asuntos inter
nos del Estado del cual el nuevo intenta separarse.
As, cuando en 1776 Francia reconoci la independencia de las colonias
britnicas que formaran los Estados Unidos, Gran Bretaa le declar la
guerra. Asimismo, fue prematuro el reconocimiento de la Repblica de
Panam por el gobierno del presidente Theodore Roosevelt, otorgado
apenas Panam proclam su independencia de Colombia en 1903. Res
pecto a las colonias espaolas, tanto Estados Unidos como Gran Breta
a fueron cautos: el primero reconoci nuestra independencia de
Espaa en 1822 y el segundo lo hizo entre 1824 y 1825. Generalmente,
hay que esperar hasta que la metrpoli reconozca la independencia o
bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o en
ltimo caso, hasta que no tenga posibilidad verosmil de continuarla
con xito. Otras veces, el reconocimiento sirvi como arma para acele
rar la descolonizacin: Guinea- Bisau fue admitida como miembro de
Naciones Unidas siendo que Portugal controlaba an una parte de su
territorio, la OUA admiti a la Repblica rabe saharaoui democrtica
(RASD) a pesar de la ocupacin marroqu del territorio del Sahara.36
c) Admisin a una organizacin internacional y reconocimiento
Una organizacin internacional puede reconocer a un Estado, en
cuyo caso habra un reconocimiento colectivo de dicho Estado.
O una recomendacin de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en
cuestin naci en violacin de una norma imperativa del derecho
internacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados.
Tal sera el caso de la Sociedad de Naciones en relacin con el no
reconocimiento del Estado ttere del Manchukuo por J apn en 1932,
sobre el territorio de la Manchuria o el de la Repblica Turca de Chi
pre, proclamada como Estado independiente por la administracin
turco- chipriota instalada en el norte de la isla y mencionada en resolu
cin del Consejo de Seguridad.
36 Id., p. 54.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 187
Pero la admisin de un Estado como miembro de una organizacin
internacional no significa su reconocimiento automtico por los dems
miembros. En las Naciones Unidas, el artculo 4 de la Carta implicara
una delegacin de la potestad estatal del reconocimiento a la Organiza
cin, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de la
Carta son de aplicacin entre el nuevo y los antiguos miembros y tales
obligaciones y derechos son establecidos por normas del derecho de
gentes como son las disposiciones de la Carta.
Sin embargo, la solucin que prevaleci en la ONU es que el ingreso
no trae consigo para el nuevo miembro el reconocimiento universal de
los dems. Esta posicin se expresa en un memorndum del Secretario
General (UN Doc.S/1466) donde se dice justamente que no existe en
este caso el reconocimiento implcito. La solucin vigente en la Organi
zacin tiende a facilitar la admisin de nuevos miembros, y es poltica
mente flexible puesto que aquellos que no quieren reconocer al nuevo
Estado tienen bajo esta regla menos motivos de oposicin a su ingreso.
d) Reconocimiento expreso o tcito
Segn sea la forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede
ser expreso o tcito: si se le enva una nota, por ejemplo, que manifieste
dicho reconocimiento ser expreso,37 y tcito si uno o varios Estados
realizan a su respecto actos que inequvocamente lo impliquen, como
por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplo
mticas o celebran con l un tratado o lo tratan como ordinariamente
se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.
7. Reconocimiento de gobiernos
La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un
gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su
37 Bosnia y Serbia, al firmarse la paz de Pars de diciembre 14, 1995, se reconocieron
mutuamente como Estados soberanos e independientes con sus fronteras internacionales
actuales , mediante un intercambio de notas. (La Nacin de Buenos Aires, diciembre 15
de 1995, p. 3.)
188
J u l i o B a r b o z a
Constitucin. En cambio, cuando la sucesin tiene lugar de manera
regular, los dems Estados continan sin ms sus relaciones con el nue
vo gobierno.
En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el
exilio, cuando un grupo reclama autoridad legtima sobre un territorio
que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de convenien
cia o necesidad polticas. Durante la Segunda Guerra Mundial se cons
tituyeron en Londres varios gobiernos en el exilio de pases ocupados
por Alemania. En Mx ico, el Gobierno republicano espaol en el exi
lio dur muchos aos.
No se plantea aqu el interrogante acerca de si el acto de reconocer
al gobierno tiene una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la
personalidad del Estado contina invariable con los cambios de gobier
no. Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro
miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que
ponga en duda la existencia de un gobierno en el pas en cuestin, por
que de ser as tendra que admitir que a ese Estado le est faltando un
elemento esencial para su condicin de tal y se planteara entonces la
cuestin de retirar el reconocimiento de Estado que en algn momento
anterior le haba sido concedido. Normalmente, el reconocimiento slo
quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al
Estado en cuestin y puede obligarlo.
Al DIP slo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el princi
pio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y
libre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema
poltico (ver Resolucin 2625 (XXV). En el caso de Nicaragua contra
los Estados Unidos, la Corte determin que el principio de la sobera
na de los Estados deja a stos libertad de eleccin en cuestiones como
el sistema poltico, econmico, social y cultural.38
Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo
gobierno est dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones con-
38 Recueil, 1 986, p. 109.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 189
tradas por el Estado y tiene capacidad para ello, as como para respe
tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estara en
que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del
Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su
mayor parte y que esta situacin ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.
El reconocimiento de gobiernos tambin puede ser expreso o tcito,
segn la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aqu tambin,
claro est, se mezclan con las jurdicas consideraciones polticas. Ya
vimos cmo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgan
de la legitimidad monrquica; no slo no las reconoca sino que en
varias ocasiones envi expediciones para derrocarlas e instalar al suce
sor legtimo o reponer al monarca derrocado.
a) El reconocimiento segn Jefferson y Wilson
Jefferson haba aconsejado, en su momento, reconocer a los gobier
nos que no emanaran de la voluntad popular slo si reciban una legiti
macin subsiguiente. El presidente Wilson decidi, en 1913, seguir
durante su mandato esa regla respecto de varios pases de la Amrica
Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta
poltica fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931.
Ya vimos, sin embargo, que otro ilustre norteamericano, el presidente
Taft, afirm en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta
a y Costa Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de
que el Gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional segn
el propio derecho costarricense. Incluso el hecho de que Gran Bretaa
misma - as como otros Estados- no haba reconocido al Gobierno de
Tinoco era tambin irrelevante.
b) Doctrina Tobar
En Amrica Latina existieron diferentes prcticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de fado. La llamada doctrina
Tobar lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de fado hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el pas. La doctrina
190
J u l i o B a r b o z a
Tobar tuvo vigencia en Centroamrica. En 1907 las repblicas de esa
regin celebraron un tratado cuyas disposiciones bsicas contenan el
enunciado de la doctrina expuesta. Idntica norma se adopt en el Tra
tado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron aos
ms tarde, en 1923.
c) Doctrina Estrada
En las antpodas de esta posicin se encuentra la doctrina Estrada.
En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunci su intencin de
que en lo sucesivo su pas evitara la prctica del reconocimiento. Par
tiendo del concepto que tal prctica significa la emisin de un juicio
sobre la legitimidad del gobierno - aunque fuera positivo- Estrada afir
m que su pas mantendra o no sus representantes diplomticos donde
se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente
aceptara o no, segn fuera el caso, la continuacin de los agentes de
esos gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello significara en modo
alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestin ni el derecho
de los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Si se considera que el reconocimiento implica un juicio de valor que no
debe emitirse sobre el gobierno de otro Estado, es claro que el retiro de
Embajadores o su continuidad son formas tcitas de ese mismo juicio
de valor. Acaso Estrada haya querido simplemente combatir con su
doctrina formas subjetivas y polticas del reconocimiento y bregar por
el cumplimiento del principio de no intervencin en Amrica.
d) Efectos
Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el
campo poltico, pero tambin ocurren en el jurdico. Los atributos bsi
cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana
territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresin, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situacin jurdica, como sucedi respecto al reconocimiento como Esta
dos independientes, por parte de los pases de la Unin Europea, de
algunas de las Repblicas que haban formado parte de la antigua
Yugoslavia: el conflicto se transform de guerra civil en internacional,
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 191
con lo que la accin de Serbia- Montenegro, que hubiera configurado
una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresin,
a cuya luz se pudo considerar legal la intervencin de terceros Estados.
Asimismo, un Estado no reconocido no podra litigar en los tribuna
les del Estado que no lo reconoce ni se otorgara el exequtur y ejecu
cin de sentencias dictadas por sus tribunales. T ampoco podra
reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubica
dos en territorio de aquel Estado. Sin embargo, parecera que la inmu
nidad jurisdiccional contina protegindolo.
8. Reconocimiento de otras situaciones
Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Esta
dos, dando as origen a consecuencias jurdicas. Por ejemplo, en casos de
guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su
comercio o para la proteccin de sus sbditos o de sus intereses en gene
ral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan
las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional.
Sabido es que si la insurreccin no cumple con las condiciones para
ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor
ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio,
o no tienen alguna forma de gobierno, etc.) el reconocimiento de la
beligerancia por un tercer Estado significara una intervencin en los
asuntos internos del pas donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones
para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco
noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado
las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando
rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos gubernamentales, impe
dir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita
en alta mar.
Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesin de Estados
Captulo 10
A. mbito de las competencias del Estado
1. El territorio del Estado
Ya habamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta
tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (ver Captulo 9).
a) Naturaleza jurdica del territorio
i) Teoras
La naturaleza de la relacin jurdica entre el Estado y su territorio.ha
sido materia de distintas teoras.
La teora del territorio- sujeto, propuesta entre otros por Jellinek
en Alemania y en Francia por Hauriou y Carr de Malberg, con
sidera al territorio como un componente, como el cuerpo del
Estado- persona, o un elemento de la naturaleza del Estado. El
territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus lmites.1
Para esta teora no existe la cuestin de los derechos del Estado
sobre su territorio, desde que se confunden ambos como integran
do la misma entidad.
La del territorio- objeto, en cambio, disocia al Estado de su
territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de
1 Recbt des Moderneti Staten. Ver Cavar, Le droit intemational public positif, T. I,
Pars, 1967, p. 323 y nota 172.
1 9 4
J u l i o B a r b o z a
dominio. En su origen, esta teora se relaciona con la monarqua
absoluta y con su poca, en la que prevaleca una concepcin
patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueo.
Para esa concepcin, el territorio era un concepto dominante: las
personas eran sbditos del Estado porque se encontraban en su
territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analoga incorrecta entre el dominio civil y la soberana.
La del territorio- mbito. Modernamente, se concibe el territorio
como un mbito; para Kelsen, sera el mbito de validez del orden
jurdico del Estado.2
Esta primera posicin kelseniana no explica, sin embargo, por qu
algunas normas del ordenamiento jurdico estatal tienen validez extra
territorial. Por eso, restringi posteriormente3 el alcance antedicho al
espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Estado al que
pertenece el territorio, est facultado para ejercer su poder jurdico y,
especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del
que estn excluidos todos los dems Estados.4
Tampoco parece satisfactoria esta limitacin del territorio al mbito
de aplicacin por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son
ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendicin del
derecho de gentes.
Jimnez de Archaga no lo acepta. Para l, Kelsen se ve forzado a
admitir un territorio en sentido estricto (el de adentro de las fronteras)
y otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del rgi
men jurdico de cada Estado particular). Este ltimo se compenetra
con sus equivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo
reconoce el propio Kelsen, lo que marcara el fracaso conceptual de la
teora: en derecho internacional, la expresin territorio se usa para
designar el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo
que Kelsen describe no es el territorio, sino la extensin del orden jur
2 Teora general del Estado, Madr id, 1934, p. 183.
3 Principios de derecho internacional, Buenos Aires, 1965, pp. 183/184.
4 Ibid.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 195
dico de un Estado ms all de sus fronteras - como en la alta mar o en
los territorios polares- pero no lo que tradicionalmente se entiende
como territorio de un Estado.5
La definicin que da el rbitro Huber de territorio en el caso de la
isla de Palmas, al referirse'a la soberana territorial, sera la que indica
el siguiente prrafo:
La soberana, en las relaciones entre Estados, significa la independen
cia. La independencia en relacin con una parte del globo es el derecho
de ejercer, a exclusin de todo otro Estado, las funciones estatales.6
(Cursivas nuestras.)
O sea, la de un mbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son
exclusivas y, como veremos, generales.
Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita
mgica que convierta en territorio del Estado los lugares donde aqul
ejerza tales potestades. No son territorio de un Estado ni sus embaja
das ni sus buques de guerra - ni mucho menos sus buques mercantes-
como lo quera la antigua ficcin. El substrato territorial est dado
por cierto espacio fsico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el
derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el martimo en la
extensin del mai territorial y el areo suprayacente al teiritorio
terrestre y martimo. Territorio en sentido jurdico es el espacio
dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma exclusi
va las funciones estatales que configuran competencias territoriales
mayores.
ii) La soberana territorial
La soberana en relacin con el territorio se llama soberana territo
rial y es un poder que, en ese mbito, el Estado ejerce sobre las perso-
nas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una competencia territorial
5 J imnez de Archaga, Curso de derecho internacional pblico, T. II, pp. 375/376 y
notas 9 y 10.
6 R.S.A., Vol. II, p. 281.
196
J u l i o B a r b o z a
mayor. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no
territoriales o externas, basadas en ttulos especficos.
En cuanto a la competencia mayor, sta se caracteriza por la pleni
tud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio.
Plenitud
El Estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones
y actividades humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica
por va de legislacin, de reglamentacin, de jurisdiccin o de adminis
tracin.
Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia inter
nacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias
soberanas, ya sea abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su
territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo
o reglamentando ciertas actividades tambin por imposicin exterior.
Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los
extranjeros en el territorio nacional - que no deben ser tratados por
debajo de ciertos estndares internacionales- modernamente se han
acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados que
apareja la globalizacin, y se han extendido a travs de tratados a nue
vos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protec
cin de ciertos derechos humanos fundamentales (de los propios
nacionales), o bien por el principio de la utilizacin razonable del terri
torio, que impone la prohibicin o reglamentacin de actividades que
pueden causar daos transfronterizos (actividades peligrosas o de ries
go). Asimismo, se est llegando a la imposicin a los Estados de ciertos
deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la
Convencin sobre proteccin de la diversidad biolgica de 1992.
Las resoluciones de la AGNU sobre soberana permanente del Estado
sobre sus recursos naturales, que inspiran el alguna vez llamado nuevo
orden econmico internacional, implican una proteccin de la sobera
na territorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y
deberes econmicos de los Estados contenida en la Resolucin
3281 (XXIX), del 12/12/1974, todo Estado tiene y ejerce libremente
soberana plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos natura
les y actividades econmicas. Igualmente milita el principio conten
do en el artculo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene el
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s 1 9 7
derecho de elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y
utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas econmicas
y sociales progresivas y de asegurar la plena participacin de su pue
blo en el proceso y los beneficios del desarrollo. Conforti es de la
opinin que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la
reglamentacin de los lmites a la soberana respecto al tratamiento a
extranjeros y a sus bienes.
Exclusividad
Cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de
legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La
igualdad soberana de los Estados prohbe a los dems inmiscuirse, en
principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de
prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables.
La limitacin primordial que impone el derecho internacional al
Estado es la de excluir - salvo la existencia de una regla permisiva en
contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado.7
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de
otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un
Estado en el territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su
consentimiento.
La CIJ no admiti en el asunto del Estrecho de Corf, que la even
tual violacin del derecho internacional por un Estado (Albania) autori
zara a otro Estado (el Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el
territorio del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota
britnica) en bsqueda de pruebas.
En el asunto en que comandos israeles, en 1960, secuestraron en
territorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Alema
nia nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU
resolvi que este ltimo pas deba a la Argentina una reparacin ade
cuada conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del
derecho consuetudinario (Resolucin del 23/6/1960).
7 CPJ I, caso Lotus, Serie A, N 10, pp. 18/19.
198
J u l i o B a r b o z a
Por el contrario, en el caso Alvarez Machain, secuestrado en Mxico
por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos, la Corte
Suprema de ese pas consider que las jurisdicciones penales norteame
ricanas eran competentes para juzgar a un sbdito extranjero secuestra
do en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera
entre las partes un tratado de extradicin vigente. Pero ese fallo no fue
bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por sta como
derecho vigente.
Limitaciones a la exclusividad
Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consa
gran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdiccin
en territorio nacional de jefes de Estado y de diplomticos extranjeros
as como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condicin.
Dichas normas imponen a los Estados territoriales un deber de absten
cin respecto a ciertos actos sobre las personas referidas (jefes de Esta
do, diplomticos) o en los mbitos mencionados (buques y aeronaves
de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberana sobre ciertos
territorios establecidas por tratado, como el Tratado de Lmites entre la
Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes.8
Por la va convencional, un Estado puede tambin contraer la obliga
cin jurdica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de
soberana en su territorio.
Tales seran los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a
otro parte de su territorio por un perodo de tiempo, reservndose una
soberana meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en
arrendamiento al Reino Unido y Macao a Portugal. El primero volvi
a la soberana plena de la Repblica Popular China el 1 de julio de
1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun
do en 1999. Algo parecido son las cesiones de administracin, como
la Zona del Canal de Panam, de 10 km de ancho, dentro de la cual
los Estados Unidos gozaran de todos los derechos, poder y autoridad
8 Artculo V: El Estrecho de Magallanes queda neutr alizado a perpetuidad y asegura
da su libre navegacin para las banderas de todas las naciones. En el inters de asegurar
esta libertad y neutr alidad no se constr uirn en las costas fortificaciones ni defensas mil i
tares que puedan contrariar ese pr opsito .
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s 199
de soberano con exclusin de Panam.9 Las capitulaciones son otro
ejemplo de limitaciones como las que estamos considerando; eran con
venios entre ciertos Estados occidentales y otros fuera de la Cristian
dad, como los celebrados por Potencias occidentales con el Imperio
Otomano, y ms tarde con Persia y Afganistn. Por su virtud, las pri
meras se reservaban el derecho de juzgar - generalmente a travs de los
cnsules- a sus propios sbditos por hechos o actos cometidos en
jurisdiccin de los otros miembros del Tratado.10 Esos convenios per
dieron vigencia y el sistema no volvi a utilizarse.
Tambin hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones
de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que
se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o
bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organizacin
y el Estado husped. En el primer caso rigen para todos los Estados
miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organizacin y
en ambos casos se imponen para que la organizacin pueda cumplir
con los fines de su Estatuto.
Un ejemplo de las primeras es el artculo 43 de la Carta de la ONU,
que impone a los Estados miembros la obligacin de acordar el dere
cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en
virtud de los poderes que el artculo 42 confiere al Consejo de Seguri
dad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni
dos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones
acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que inte
gren tales misiones en forma permanente o temporaria.
9 La Repblica de Panam asumi la responsabilidad total por la administracin, funcio
namiento y mantenimiento del Canal de Panam al medioda del 31 de diciembre de 1999
(ver T ratado Torrijos- Carter). La entidad gubernamental, denominada la Autoridad del
Canal de Panam, creada por la Constitucin Poltica de la Repblica de Panam y organi
zada por la Ley 19 del 11 de junio de 1977 es la responsable de la administracin del canal.
10 Oppenheim dice que los nacionales de ciertos Estados europeos ...al entrar en el terri
torio de estos Estados asiticos y africanos permanecan enteramente bajo la jurisdiccin de
su Estado nacional, cuyos cnsules ejercitaban esa jurisdiccin sobre sus compatriotas, nor
malmente sobre las bases de leyes del derecho interno de aquel Estado nacional; por ejemplo
en el caso de Gran Bretaa sobre la base del Acta de jurisdiccin extranjera (Foreign Juris-
diction Act). International Law, T. I, 8a edicin, 1962, p. 683 (traduccin nuestra).
200
J u l i o B a r b o z a
b) Espacios que comprende
El territorio de un Estado comprende:
el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo;
las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo;
el espacio areo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.
Las aguas interiores comprenden los ros, lagos, lagunas, esteros, baa
dos y dems dentro del territorio terrestre. Asimismo, las aguas de cier
tas bahas y las de puertos y radas, as como las martimas situadas
entre la costa y las lneas de base recta. El mar territorial y las aguas
interiores martimas constituyen el territorio martimo del Estado.
Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos espe
cficos, pero no soberana plena: en la zona contigua conserva ciertas
competencias y en la zona econmica exclusiva (ZEE) as como en la
plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados
'derechos soberanos de exploracin y explotacin de recursos natura
les, de investigacin cientfica, etc. No son, por ende, ni la zona conti
gua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios martimo y areo son dependencia del dominio terrestre.
Es la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las aguas
que baan sus costas.11 La tierra es la fuente jurdica de la potestad que
un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones martimas .12
B. Territorio terrestre
1. Introduccin
Qu significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que
incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los
medios que el derecho de gentes autoriza.
11 CIJ , caso Pesqueras, Reports, 1951, p. 133.
12 CIJ , caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, Reports, 1969, p. 32.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 201
El rbitro Huber ex amina en forma medular la naturaleza de la
adquisicin de territorios en un clebre laudo sobre la isla de Palmas,
cuya lectura es indispensable para el que quiera captar esta institucin
correctamente. En su laudo, Huber examina las formas de adquisicin
y ve que en todas ellas hay un acto de efectiva aprehensin: en la con
quista - cuando no estaba proscrita como lo est hoy- o en la ocupa
cin, as como en la cesin cuando el cedente tiene la facultad de
disponer efectivamente del territorio. Lo mismo sucede en la acrecin,
que ocurre cuando hay un soberano capaz de extender su soberana a
cualquier punto que caiga en la esfera de su actividad.
Esta efectiva aprehensin se traduce en el despliegue de las funciones
estatales en el territorio de que se trate. Tal es, en efecto, la esencia de
la adquisicin, que requiere por un lado el animus domini y por el otro
un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho
romano.
Pero ni an el derecho internacional, con su nfasis en la efectividad
y en el positivo control del territorio puede prescindir de otra nocin: la
del ttulo, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la
soberana todo el tiempo y en toda la extensin del territorio. El ttulo,
o sea, el derecho a ejercer la soberana territorial, garantiza que no se
pierda la soberana por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre
parte del territorio.
2. Modos de adquisicin de territorios. Formas originales y derivadas
Hay formas originales y derivadas de adquisicin. Son originales
cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre
el que ningn Estado ejerce soberana y son derivadas aquellas en que
un territorio bajo la soberana de un determinado Estado pasa a some
terse a la de otro Estado. Hoy en da, no quedando prcticamente terri
torios res nullius en el mundo, las formas de adquisicin son derivadas.
Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberana sobre
un territorio, muchas veces es necesario desentraar la situacin jurdi
ca de ese territorio en pocas anteriores y de ah la utilidad del conoci
miento de las formas originales de adquisicin. Lo mismo sucede en los
202
J u l i o B a r b o z a
casos en que un territorio es abandonado por su soberano y se transfor
ma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie.
a) Las formas originales
i) Asignacin de territorios por el Papado
El Papado asign, a travs de bulas pontificias en los siglos XIV y x v ,
a Espaa las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del frica.
En el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa Alejandro VI, por
su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorg a Espaa ttulo sobre
todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas
de las islas de Cabo Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este
del mismo meridiano. Por el Tratado de Tordesillas, ambos pases
corrieron la lnea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el
papa J ulio II en 1506. En todo caso, las potencias que no fueron favo
recidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Pases Bajos, no
reconocieron la decisin papal.
ii) El descubrimiento
La reforma religiosa conspir contra la asignacin de territorios a
travs de decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales deci
siones slo entre los Estados beneficiarios, excluyendo as a los terce
ros Estados para los que no tendran fuerza obligatoria. A partir del
siglo XVI tuvo alguna influencia la teora de la prioridad del descubri
miento como ttulo de adquisicin, pero nunca el mero descubrimiento
fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisicin; segn algunos auto
res deba ser seguido de un acto simblico de aprehensin, como la
instalacin de una cruz con las armas reales o algo en ese estilo.13 En
.todo caso, muy pronto se estableci que esa ocupacin ficta no basta
ba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descu
bridor y mantena esa pref erencia por un tiempo razonable, el
suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocu
pacin efectiva. Era, entonces, un ttulo embrionario o provisional, lo
que los angloamericanos llaman un inchoate title que deba ser com
plementado.
13 J imnez de A r chag a, op. cit., p. 382.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 203
iii) La ocupacin
Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie
dad, la adquisicin de un territorio en el derecho de gentes necesita de
un animus de apropiacin y de ciertos hechos concretos que lo mani
fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega
das en el mbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas
diferentes que configuren o no una ocupacin efectiva segn las cir
cunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga el efecto de
adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos
de jurisprudencia lo mostrar: desde actos casi impalpables de compe
tencia territorial como en el caso de la isla de Clipperton, o con actos
aislados y escasos sin ocupacin fsica, como en el de Groenlandia orien
tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas.
Isla Clipperton
La isla de Clipperton est situada en el Pacfico a 1200 km al SE de
Mxico y fue objeto de una disputa entre este pas y Francia.14 En 1858
un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
- deshabitada- la declar territorio francs, dio aviso al cnsul de su
nacionalidad en Honolulu, quien lo notific al gobierno de Hawai y
public la declaracin en el diario local.
Francia no ocup materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a izar la ban
dera mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por
Espaa, a la que haba sucedido en el ttulo de soberana.
El rbitro decidi que la isla era francesa, porque Mxico no pudo
probar el hecho del descubrimiento por Espaa y por su parte Francia
nunca haba abandonado su reclamacin.
El descubrimiento alegado por Mxico no fue reforzado por mani
festacin alguna de soberana hasta la excursin de la caonera. La isla
era trra nullius y susceptible por ende de ocupacin cuando Francia
proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia no la ocup jams
materialmente, el rbitro determin que los actos exteriores del animus
occupandi podan asumir diferentes formas y que, estrictamente
14 (1932) 2 RIA A 1105. rbitro nico el rey de Italia, V ctor Manuel III.
204
J u l i o B a r b o z a
hablando, y en los casos ordinarios, eso slo sucede cuando el Estado
establece en el territorio mismo una organizacin capaz de hacer respe
tar sus leyes.
Pero agreg que pueden existir casos en que no es necesario acudir a
este mtodo de toma de posesin, como cuando un territorio est com
pletamente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Esta
do ocupante aparece all, el territorio queda a su entera disposicin y la
ocupacin debe considerarse completa.
Este caso es un ejemplo de que cuando dos reclamaciones concurren,
por pequea que sea la ventaja de una sobre la otra, es suficiente para
que el ttulo se le otorgue. En todo caso, no es demasiado convincente
esta sentencia arbitral, considerando que Francia no complet el ttulo
que pudo darle el descubrimiento o si se quiere, la impalpable toma de
posesin del teniente francs y que por 39 aos jams dio seal de
querer incorporar ese territorio al suyo propio.
Groenlandia oriental15
En julio de 1931, Noruega ocup la porcin oriental de Groenlan
dia, aduciendo que se trataba de una trra nullius. Dinamarca sostena,
en cambio, que su soberana se haba extendido sobre toda Groenlan
dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de
toda duda, haba colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidi que Dinamarca posea un ttulo vlido de sobera
na sobre Groenlandia oriental. Explic en su decisin algo que deci
mos ms arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se
han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos
soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera
exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberana en reas poco pobladas o en Estados no
bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba realiza
do actos de jurisdiccin vlidos para toda Groenlandia, aunque su parte
15 Corte Permanente de J usticia Internacional (1933), Series A/B, N 53.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 205
oriental no hubiera sido poblada. La legislacin, por ejemplo, es una
forma obvia de ejercicio del poder soberano, y sta haba sido dictada
para todo el territorio de Groenlandia. Hubo tambin concesiones de
comercio, caza y minera hechas sobre la base de que el rey de Dinamar
ca estaba en posicin de otorgar un monopolio vlido en la costa Este.
Idntica cosa sucedi en cuanto a concesiones para la ereccin de lneas
telegrficas y a la legislacin que fijaba los lmites del mar territorial.
Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjuncin con los
otros Estados partes, haba excluido de su aplicacin a todo el territo
rio de Groenlandia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamacin de
soberana sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca
debe ser considerada como habiendo desplegado durante el perodo de
1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en
un grado suficiente como para conferirle un ttulo vlido de soberana.
Isla de Palmas16
La isla de Palmas, o Miangas, est situada al sur de la isla de Minda-
nao en el archipilago de las Filipinas. Estados Unidos alegaba que
Espaa se la haba cedido por el Tratado de Pars de 1898. El ttulo
espaol se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigidad de
la isla con el archipilago de las Filipinas, de soberana espaola.
Holanda se bas principalmente en los actos de soberana realizados
por ella sobre la isla desde alrededor de 1700.
El rbitro nico Huber fall en favor de Holanda. Conviene recor
dar, como lo hizo l, que la isla estaba habitada permanentemente, y
ocupada por una poblacin suficientemente numerosa como para que
fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de administracin por
perodos largos.
Los ttulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados:
Espaa no poda haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre
la isla. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho
intertemporal, de la cesin y de la contigidad.
- Descubrimiento. No crea un ttulo definitivo, sino slo incoado
- esto es, imperfecto- que, segn la opinin que prevaleci al menos
u (1928) 2 RIA A 829. rbitr o nico Huber.
206
J u l i o B a r b o z a
durante el siglo X IX , debe completarse dentro de un lapso razonable con
la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado. Cualquiera hubiese
sido la concepcin anterior, Huber consider que en el derecho interna
cional de su propia poca, un acto de aprehensin efectiva fundamenta
ba o estaba detrs de todas las formas de adquisicin de territorio. El
derecho intertemporal exiga entonces esa ocupacin efectiva para
completar el ttulo, que el nuevo derecho consider incoado, del des
cubrimiento.
- Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del
siglo xvil, de que la ocupacin fuera efectiva, sera inconcebible si slo
se exigiera para el acto de adquisicin de un derecho y no igualmente
para su mantenimiento. El rbitro Huber se pronunci por el llamado
derecho intertemporal para calificar un acto jurdico. Eso quiere
decir que no basta con que dicho acto sea vlido segn el derecho
vigente al tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el titular
del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con
las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creacin o sub
sistencia de ese mismo derecho. 17En el mismo sentido, la CIJ en el
asunto del Sahara Occidental.18
- Cesin. Aun cuando se considerara que el ttulo de Espaa todava
vala como incoado en 1898, fecha del tratado de Pars en cuyo artculo
III se habra hecho la cesin, aun as un ttulo incoado no puede preva
lecer sobre el despliegue continuo y pacfico de autoridad que Holanda
haba venido ejerciendo.
- Contigidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns
tancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecan en
razn de su situacin geogrfica, es imposible mostrar la existencia de
una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas
situadas fuera de las aguas territoriales pertenecen a un Estado por el
mero hecho de que su territorio constituye la trra firma (el continente
o isla de tamao considerable ms cercano).
- La ocupacin efectiva. En varios pasajes de su fallo, el rbitro
Huber se refiri a la ocupacin efectiva, a la que caracteriz como un
17 RSA, V ol. II, p. 845.
18 Reports, 1975, pp. 38/39.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 207
despliegue real, continuo y pacfico de las funciones estatales por
Holanda en el territorio objeto de la controversia.
iv) La accesin
La accesin es otra forma original de adquirir territorios: nuevos
terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como
el llamado aluvin, o la avulsin, o bien por obra del hombre, como en
los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avul
sin sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y sbitamente y
el aluvin cuando el proceso es lento, como sucede con la formacin de
islas en un delta (islas del delta del Paran y del Ro de la Plata).
v) Adyacencia, continuidad y contigidad
Acabamos de ver cmo Huber descalifica la contigidad como ttu
lo invocable y su posicin es correcta en un contexto como el de la isla
de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la con
tinuidad y la adyacencia, siendo esta ltima una forma extrema de
contigidad, del territorio como ttulo de apropiacin de algunos
espacios martimos con ciertas particularidades fsicas que los hacan
aparecer como la prolongacin de un territorio estatal y por ende
su accesorio.
El derecho del Estado ribereo sobre su plataforma continental tiene
por fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual la
plataforma continental es la prolongacin natural bajo el mar.19
Este dicho de la Corte Internacional de Justicia fue modificado ms
tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma continental
Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de pla
taforma continental que incorpor la Convencin de las Naciones Uni
das sobre derecho del mar.
En el texto de Montego Bay se introduce la nocin de adyacencia,
haya o no conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de
lo cual las nociones de prolongacin natural y de distancia se
hacen complementarias
19 Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ , caso de la Plataforma continental del Mar
del Norte, Reports, 1969, p. 30.
208
J u l i o B a r b o z a
Cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolonga
cin natural que, no obstante su origen fsico ha adquirido a lo largo
de su evolucin el carcter de una nocin jurdica crecientemente com
pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la
naturaleza fsica del fondo y del subsuelo del mar ms ac de esa dis
tancia. En consecuencia, las nociones de prolongacin natural y de
distancia no son nociones opuestas sino complementarias, que conti
nan siendo una y otra elementos esenciales de la concepcin jurdica
de la plataforma continental.20
La nocin de adyacencia se perfilaba en las sentencias de la CIJ
del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto de
la Plataforma continental (Tnez y Libia),11 as como de la Sala que
entendi en el asunto del Golfo de Maine.22 Veremos a continuacin
cmo han jugado estas nociones en el caso de las regiones polares.
b) Las regiones polares
El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares
demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser
objeto de apropiacin por los Estados. A ese respecto, tambin las teo
ras de la contigidad y de la continuidad han recobrado algn impul
so, teniendo en cuenta que el medio fsico de que se trata es de tal
ndole que la ocupacin permanente resulta muy difcil.
i) El rtico
En cuanto al Artico, la teora de la contigidad se expresa a travs
de los sectores, y ha sido invocada por varios pases. Como se sabe, en
el casquete polar norte slo hay una gruesa capa de hielo, as como
ciertos archipilagos y otras islas.
El senador Pascual Poirier la invoc en el Senado canadiense en 1907 y
la consider aplicable en el rtico, cuyas caractersticas climticas no
permitan, en su concepto, la ocupacin material. Los pases cuyo territo
rio se extendiera hasta dentro del casquete polar rtico tendran derecho
20 Sentencia del 3 de junio de 1985, Rec. 1985, pp. 33/34.
21 Rec. 1982, p. 61.
22 Rec. 1984, p. 277.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 209
a todas las tierras baadas por las aguas situadas entre una lnea que
se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra lnea que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental.23
En suma, aquellos pases que como Rusia, Noruega, Dinamarca a
travs de Groenlandia, el Canad y los Estados Unidos, tienen un lito
ral que da sobre el Ocano Artico tendran derecho, segn esta nocin
de la contigidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un
sector de ese territorio con vrtice en el Polo Norte y con lados en los
dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre
el rtico. En 1920, la URSS formul una proclamacin adoptando esta
teora y en 1926 precis los lmites de su sector.
Tocante su validez, debe recordarse que en el rtico fue adoptada
por Canad y la ex- URSS y en la Antrtida por varios pases, entre
otros la Argentina.
En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit International de
La Haya, dijo que los dems Estados rticos la han aplicado sin
nombrarla24 y sin duda que en esa zona del mundo la teora introdu
ce un factor de orden en cuanto a la soberana de aquellos Estados
sobre las islas que all se encuentran, amn de que es difcil que Esta
dos exteriores o no contiguos puedan ser admitidos en la competencia
por el dominio sobre tales tierras.
ii) La Antrtida
A diferencia del rtico, se trata de un continente cubierto por los hie
los. Varios pases tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de
sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberana entre los meri
dianos de 25 y de 74. Ellos son, adems de la Argentina, Australia, Chi
le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos
casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el
argentino y el britnico. Los Estados Unidos no han reclamado ningn
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los dems pases.
23 Debates of the Senate of the Dominion of Ganada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita
do en J imnez de Archaga, op. cit., p. 396.
24 Recueil, T. 75, p. 170.
210 J u l i o B a r b o z a
En 1955, el Reino Unido present ante la CIJ una solicitud para que
sta confirmara su alegada jurisdiccin respecto de la Argentina y Chile
en relacin con su pretendido sector antrtico, basado en su posesin
sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris
diccin de la Corte ninguno de los dos pases invitados a comparecer, el
asunto debi ser radiado de su agenda en 1956.
iii) El Tratado antrtico
Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la Guerra Fra y
para facilitar la investigacin cientfica, se firm en Washington el lla
mado Tratado antrtico en diciembre 1 de 1959. Su mbito de aplica
cin es la zona comprendida al sur del paralelo de 60 de latitud austral
y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras
que las aguas se consideran alta mar aunque estn congeladas tempora
riamente. Adems de la Argentina, los otros miembros originales son
Australia, Blgica, Chile, Francia, J apn, Nueva Zelandia, Noruega,
Unin Sudafricana, Unin Sovitica, Reino Unido y Estados Unidos.
La clusula paraguas
El Tratado incluye una clsula paraguas que, al tiempo que preser
va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes
hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antrticas de toda posibilidad de
generar ttulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
Dicha clusula es considerablemente elaborada. En su primer prrafo,
niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una
renuncia de las Partes a sus derechos de soberana territorial ni a cual
quier fundamento de reclamacin de soberana territorial ni afectar su
reconocimiento o no reconocimiento de la soberana territorial de otro
Estado en la regin. En su segundo prrafo establece que ningn acto o
actividad que tenga lugar en la Antrtida servir de fundamento para
hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamacin de soberana territo
rial ni para crear derechos de soberana. Tampoco se podrn ampliar
las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
Exclusividad de actividades pacficas
En el prembulo se expresa el objeto y fin del tratado: que en inters de
la Humanidad, la Antrtida se reserva exclusivamente a las actividades
Es p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 211
pacficas, en particular a la investigacin cientfica. El primer principio es
confirmado en el artculo 1, que prohibe su militarizacin, al no permitir
el establecimiento de bases militares, y la realizacin de maniobras o de
ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de
personal o de equipos militares en la realizacin de actividades pacficas.
El artculo 5 excluye toda explosin nuclear en el mbito del tratado
o la introduccin en dicha zona de desechos radioactivos.
La investigacin cientfica
El artculo 2 se ocupa de la investigacin cientfica, cuya libertad pro
clama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier
otra actividad en la Antrtida, no genera ttulo alguno de soberana para
el futuro. La cooperacin es materia del artculo 3; est muy desarrollada
entre los pases miembros del Tratado antrtico y se aplica a todas las
actividades en la zona incluyendo en especial la investigacin cientfica.
Las partes consultivas
Los miembros originales y aquellos que manifiesten un inters espe
cial en la Antrtida, concretado en actividades o establecimiento de
bases, son las Partes consultivas y gozan de una situacin especial. Se
renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a la vida
del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
Proteccin del medio ambiente antrtico
La existencia de recursos naturales marinos, la falta de reglamenta
cin en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, as
como el temor a la eventual contaminacin en una zona tan delicada y
de tanta importancia ecolgica determin la celebracin de varios ins
trumentos internacionales de proteccin del medio ambiente. As, la
Convencin de Canberra de 1980 relativa a la proteccin de la flora y
fauna marinas y luego la de Wellington de 1988 sobre responsabilidad
por daos causados debido a la exploracin y explotacin de los recur
sos minerales en la Antrtida, que qued sin embargo en suspenso por
la cerrada oposicin de Francia y de Australia a cualquier actividad
minera en la zona hasta nueva decisin.
Asimismo, se celebr en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madrid
que protege el medio ambiente antrtico. El Protocolo en cuestin
declara a la Antrtida una reserva natural, consagrada a la paz y a la
ciencia y reglamenta cuidadosamente, con ese propsito, las actividades
212 J u l i o B a r b o z a
generales all realizadas. Establece la obligatoriedad de un EIA (evalua
cin del impacto ambiental) antes de iniciar cualquier nueva actividad.
Prohbe asimismo toda actividad minera por cincuenta aos, a menos
que la unanimidad de las Partes decida otra cosa.
La Antrtida, es un espacio comn internacional?
Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo entre algunos
Estados, a considerar que toda la Antrtida es un espacio comn inter
nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberana territorial
hechas. Es posible que, si la opinin de la comunidad internacional en su
conjunto as lo considerara, las partes de la Antrtida que no han sido
objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran
como un espacio comn internacional, no susceptible por ende de apro
piacin. Pero no es correcto que, en tiempos en que los pases interpusie
ron tales reclamaciones, ello fuera as. La Antrtida en ese entonces era
res nullius y nadie contrarrest los actos de ocupacin ni las pretensio
nes territoriales que fueron su consecuencia basndose en que exista
sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacio
nal que la constituyera en un espacio pblico internacional.
c) Las formas derivadas de adquisicin territorial
i) La cesin
Las formas derivadas ms corrientes son las que emergen de una
cesin, esto es, de un traspaso voluntario del ttulo a travs de un trata
do. La cesin ha sido definida como la renuncia efectuada por un
Estado, en favor de otro, de los derechos y ttulos que el primero pudie
ra tener sobre el territorio en cuestin .25
Las cesiones se hacan en diversas ocasiones: por un tratado de paz,
como en la cesin de la Alsacia- Lorena por Francia a Alemania luego de
la guerra de 1870; como contraprestacin por un servicio recibido, como
en la cesin de Saboya y del condado de Niza de Cerdea a Francia, por
la ayuda de sta a la concrecin de la unidad italiana; o resultado de una
compra, como la de Alaska, por los Estados Unidos a Rusia o, en fin, en
forma de permuta, como la cesin de la isla de Heligoland a Alemania por
-5 Arbitraje entre Alemania y la Comisin de reparaciones, sobre interpretacin del
artculo 260 del T ratado de Versalles, citado en Rousseau, op. cit., p. 241 y nota 14.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 213
el Reino Unido, a cambio del reconocimiento alemn del protectorado
britnico en Zanzbar y de algunas concesiones territoriales en Uganda.
Finalmente, la cesin requiere para perfeccionarse el despliegue en el
territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La
CPJI determin que la soberana en el territorio cedido contina siendo
del anterior soberano hasta que se produzca la completa desaparicin
de todo vnculo poltico con el Estado cedente, aunque el tratado relati
vo a la cesin hubiera entrado en vigor .26
ii) La conquista
Desde el Pacto Kellogg- Briand de 1928, en que comienza a prohibir
se el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser un
medio lcito para adquirir territorios. El rgimen de la Carta de las
Naciones Unidas (artculo 2, inciso 4) y la confirmacin explcita hecha
por la Resolucin AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente la
conquista de territorios por la fuerza. Esta ltima resolucin, en el tex
to que consagra la interdiccin del uso de la fuerza como principio de
derecho internacional, dice as en relacin con el territorio:
El territorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por otro
Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocer
como legal ninguna adquisicin territorial derivada de la amenaza o el
uso de la fuerza.
La ocupacin militar japonesa de la Manchuria y la instalacin all
del gobierno ttere del Manchuko motivaron la reaccin de los Esta
dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el seor Stimmson, en nota diri
gida a los Gobienos de China y J apn hizo presente la actitud de su
Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi
caran la soberana de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de
medios contrarios al Pacto Kellogg- Briand. Tal fue el contenido de la
doctrina Stimmson, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio
nes, el 11 de marzo de 1932, al proclamar la obligacin de sus Estados
miembros de no reconocer ninguna situacin, tratado o acuerdo obteni
dos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al Pac
to de Pars de 1928 (Kellogg- Briand),
16 CPJI , Serie A , N 7, p. 30.
214
J u l i o B a r b o z a
En el mbito interamericano, merece recordarse por su condicin de
precursora de posteriores pronunciamientos universales, el Pacto Saave-
dra Lamas, celebrado en Ro de Janeiro el 10 de octubre de 1933 y el
artculo 11 de la Convencin sobre derechos y deberes de los Estados
de Montevideo, 1933, as como las declaraciones de la Conferencia
interamericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se
reflejaron en el artculo 20 de la Carta de la OEA de 1948:
El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocu
pacin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado,
directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de
manera temporaria. No se reconocern las adquisiciones territoriales
o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier
otro medio de coaccin (bastardillas nuestras).
iii) La prescripcin adquisitiva
Se ha discutido en la doctrina si esta institucin es parte del derecho
internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente
al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente
fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse. Suele citar
se en apoyo de la existencia de la prescripcin adquisitiva la opinin de
Huber, que en su clebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el
despliegue pacfico de soberana durante un cierto tiempo por encima
del descubrimiento. Se habra hecho predominar en este caso la efecti
vidad sobre el ttulo. Pero hay que considerar que para l, el descubri
miento era un mero ttulo incoado o incompleto, que haba sido dejado
por muy largo tiempo sin completar con la ocupacin efectiva.
Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre
el cual se pretende adquirir el ttulo es res nullius, pues entonces se trata
r de la ocupacin, y si es prescripcin adversa - esto es, contra un ttulo
anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior
soberano, en cuyo caso el ttulo es del que posee en aplicacin de la teora
del silencio y por ende del abandono del ttulo, o bien aqul se resiste y
protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de ttulo.27
27 Charles Rousseau, Derecho internacional pblico, Barcelona, 1957, p. 243.
Es p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 215
Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisi
cin por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupa
cin cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor
papel, y el otro cuando el ejercicio de soberana es adverso, o sea, se
aplica a un territorio que tena un soberano original, en el cual el tiem
po servira, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abando
no del ttulo. El abandono sera la verdadera razn por la cual el nuevo
lo adquiere.
El profesor Charles De Visscher prefera referirse a ambos bajo el ttu
lo de consolidacin por ttulos histricos, frmula utilizada en su
voto como juez de la CIJ en el caso de las pesqueras noruegas. En rea
lidad, en el caso citado se trat de la adquisicin de una parte del mar
por el ribereo con la aquiescencia28 de la generalidad de la comuni
dad internacional.
La condicin del abandono est abonada por la opinin, entre otros,
de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consider en su curso general de La
Haya el principio ex injuria non oritur jus: un Estado puede, por una
violacin legal consentida por otros Estados, construir un derecho pres-
criptivo o histrico, y da como uno entre otros ejemplos, ...la adquisi
cin de ttulo a un territorio mediante el proceso conocido como
prescripcin adquisitiva.
Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere
un derecho al territorio de otro por prescripcin, es el ejercicio de la
posesin adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberana
sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Esta
do. No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho as
adquirido no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan ori
gen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la inac
cin del antiguo soberano, que abandona su ttulo o permite su
extincin o lo pierde por su omisin de mantenerlo.- 9
281CJ, Reports, 1951, p. 130.
29 The General Principies of International Law considered from the standpoint of the
rule of law , Recueil des Cours de l Acadmie de Dr oit International, 1957, II, pp.
120/ 1 22.
21 6
J u l i o B a r b o z a
Esta necesidad del abandono del ttulo anterior explica tambin el
valor de las protestas contra la posesin ilegal del Estado que intenta
hacer valer la prescripcin adquisitiva, desde que aqullas certifican el
nimo del legtimo soberano de no abandonar el territorio en cuestin.
Ms an, si la posesin es adversa, no es suficiente que el Estado pre-
tensor despliegue actos de soberana; debe tambin existir una aquies
cencia de parte del soberano original. Si ste mantiene su derecho vivo
por protestas o a travs de alguna accin, no habr tal posesin no
perturbada o pacfica que es la nica que capacita a un Estado a
prescribir un ttulo.30
Lo relativo al tiempo est ex plicado en otro pasaje del fallo de
Huber sobre la Groenlandia oriental:
Es suficiente que ese ejercicio - de soberana- haya ya existido...
como continuo y pacfico por un tiempo suficientemente largo como
para asegurar a cualquier Potencia que se hubiera considerado como
poseyendo la soberana sobre la isla, o como con derecho a esa sobe
rana sobre la isla, una posibilidad razonable, de acuerdo con las con
diciones locales, de comprobar la existencia de un estado de cosas
contrario a sus derechos reales o pretendidos.
iv) El uti possidetis juris
Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independen
cia, en su mayor parte establecieron para sus lmites territoriales la doc
trina del uti possidetis juris a la poca de su separacin de Espaa
(1810 para la Amrica del Sur, 1820 para Amrica Central).
En derecho romano, aquella expresin describa un interdicto poseso
rio que protega al poseedor actual de facto: como poseis, seguiris
poseyendo(uti possidetis ita possideatis).
En derecho internacional, el trmino fue adoptado por primera vez
en la Paz de Breda, entre los Pases Bajos e Inglaterra en 1667 y regula-
,() R.Y . J ennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 23. Manches-
ter University Press, 1963.
Es p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 21 7
rizaba la situacin territorial existente al final de una guerra, cuando la
ocupacin militar lograda por una de las partes durante las hostilidades
se haca permanente con un ttulo de soberana basado en el tratado de
paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como vena hacindolo,
pero ahora con un ttulo.
El uti possidetis juris de 1810 significa algo diferente. Se utiliz en la
Constitucin de Colombia por primera vez en 1819 y apareci luego en
varias Constituciones sudamericanas. Se proclam oficialmente como
un principio de derecho pblico hispanoamericano en el Congreso de
Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer
las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las anti
guas colonias espaolas en Amrica. Tales fronteras deban seguir las
de los antiguos virreinatos o capitanas generales coloniales espaolas.
De ese modo, no quedaban en Amrica territorios res nullius que pudie
ran ser ocupados por los nuevos Estados y - ms importante an- por
Estados exteriores al continente.
Modernamente, el principio fue adoptado tambin por los Estados
africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen
tencia arbitral del asunto Determinacin de la frontera martima Gui
nea Bissau/Senegal como ms extenso en frica que entre los Estados
de la Amrica hispana:
...el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los
lmites entre pases nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos
que en la poca colonial ya tenan carcter internacional por el hecho de
separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes.31
Sin embargo, parece preferible el concepto contenido en la opinin
disidente de Mohammed Bedjaoui anexada al fallo, que no vea diferen
cias entre la institucin latinoamericana y la africana, puesto que el uti
possidetis juris tambin era de aplicacin en fronteras internacionales,
como las del Brasil - colonia portuguesa- con sus vecinas colonias de
Espaa.32
31 Citada por Marcelo G. Kohen, op. cit., p. 437.
32 Ibid., nota 22.
218
J u l i o B a r b o z a
C. Espacio areo y martimo
1. El espacio areo
a) Introduccin
El Estado ejerce tambin su soberana sobre el espacio areo supra-
yacente a su territorio. Esta nocin es ya parte del derecho consuetudi
nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegacin area en tales espa
cios. La razn principal de la predominancia de la soberana fue el
temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu
ralmente el gran auge de la aviacin durante las dos guerras mundiales,
as como en los perodos de posguerra, contribuy a que la actividad
area con todas sus inmensas posibilidades en relacin con el territorio
de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo
en la formacin consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales
que, sin cuidarse de la polmica terica al respecto, consagraron la
soberana estatal sobre el espacio areo, entre otras la Aerial Naviga-
tion Act del Reino Unido, dictada en 1913.
b) La Convencin de Pars de 1919
La Primera Guerra Mundial demostr claramente la importancia de
la aviacin como arma blica y en el perodo que le sigui cobr mucho
impulso la navegacin area civil, por lo que se decidi convocar en
Pars a una conferencia internacional que redact la Convencin de
Pars del 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre
la materia. La conferencia cont con la participacin de 38 Estados,
con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia
y Alemania.
Esta Convencin proclam la soberana del Estado sobre su espacio
areo, que admita sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves
civiles y reconoca al Estado un poder reglamentario. Esta concesin
estaba sujeta a autorizacin especial si se trataba de vuelos de itinera
rio fijo. Asimismo estableci la necesidad de matriculacin de las
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 21 9
aeronaves en registros llevados por los Estados miembros, que les
otorgaban por ese hecho su nacionalidad y cre un organismo inter
nacional, la CIA o Comisin internacional de navegacin area con
el objeto de coordinar y controlar el trfico.
c) La Convencin de Chicago de 1944
En la Segunda Guerra Mundial la importancia del arma area fue
decisiva y las exigencias blicas impulsaron notablemente el avance tec
nolgico de la navegacin area. La actividad civil en la inmediata pos
guerra fue extraordinaria; la previsin de estos desarrollos promovi la
convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que
produjo la Convencin que lleva el nombre de esa ciudad y que reem
plaza a la de Pars como marco de la actividad area en el mundo.
Esta Convencin ratifica la soberana plena y exclusiva del Estado
sobre su espacio areo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a
las civiles, puesto que las del Estado estn expresamente excluidas, hace
depender su nacionalidad del registro en las matrculas del Estado,
determina las condiciones que deben reunir en relacin con sus equipos
de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CIA
otra importante entidad, la Organizacin de la aviacin civil internacio
nal (OACI), a la que dota de funciones ms amplias que su antecesora
en el mismo campo.
En lo que concierne a la navegacin area, la Convencin distingue
entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la auto
rizacin especial del Estado territorial y permite a los ltimos el dere
cho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este
puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o aun en su
totalidad, por razones de seguridad pblica excepcionales. Tambin
puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su terri
torio, siempre que lo haga sin discriminar entre los Estados extranjeros
y que las zonas bajo restriccin no impidan el vuelo fuera de su rea.
En la prctica, los poderes del Estado territorial se extienden bastante
ms all del mar territorial, particularmente desde que la aparicin de
los aviones a reaccin introdujo velocidades muy superiores a las
medias anteriores. As, se fueron creando, principalmente por razones
de seguridad, las llamadas zonas de identificacin que llegan conside-
220 J u l i o B a r b o z a
rablemervte adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se
dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas
de control desde tierra.
El Estado podr exigir que las aeronaves que acten en violacin de
lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique
o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no
debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las perso
nas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del artculo
3 bis, redactado en modificacin del texto de Chicago por el Protocolo
de Montreal de 1984, como reaccin de la comunidad internacional
frente al incidente areo que tuvo lugar en territorio de la entonces
URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avin de la Korean
Airlines en su vuelo 007, con 269 personas a bordo, que se haba des
viado de su ruta e ingresado sin permiso.
La misma Unin Sovitica haba abatido otro avin de la Korean Air
lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lamentablemente, no fal
tan otros ejemplos: el avin de las lneas areas de Irn, derribado
como consecuencia de un alegado error por misiles lanzados desde un
buque de guerra norteamericano (el crucero Vincennes), apostado en
el Golfo Prsico en 1988, o el de un avin libio abatido por Israel
sobre el Sina en 1973, o posteriormente la de un par de avionetas de
una organizacin cubana en el exilio por el arma area de Cuba.
Tocante la jurisdiccin sobre las aeronaves, las de Estado permane
cen bajo jurisdiccin del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles,
conviene distinguir segn que stas vuelen sobre espacios internaciona
les o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado
extranjero y segn que la jurisdiccin se ejerza sobre la aeronave o
sobre las relaciones de la pequea comunidad de a bordo. En espacios
internacionales, toda la jurisdiccin corresponde al Estado de la nacio
nalidad. Sobre espacios areos extranjeros, la jurisdiccin sobre la nave
es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a
aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo
la jurisdiccin contina perteneciendo al Estado de nacionalidad, en
cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s 221
d) Triunfo del bilateralismo
Los vuelos regulares estn sujetos, como se dijo, a autorizacin pre
via. Esto signific el predominio total del bilateralismo sobre el multila-
teralismo y se concret en una verdadera red de tratados en los que los
Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen
sobre la navegacin area.
La Convencin no pudo superar el enfrentamiento de quienes quer
an, como los Estados Unidos, que se concedieran automticamente a
todos los Estados las llamadas libertades del aire con aquellos otros
que buscaban la internacionalizacin como Australia y Nueva Zelan
dia y aquellos que, en posicin intermedia, las conceban solamente
sujetas a ciertos controles bilaterales, como el Reino Unido y Canad.
Las libertades del aire son cinco, dos tcnicas y tres comerciales. Las
tcnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y
2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones tcnicas. Las
comerciales: 1) la libertad de desembarcar en territorio extranjero
pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de
la aeronave, 2) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga
y correo con destino al pas de la nacionalidad de la aeronave y 3) la
de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti
nados al territorio de un tercer Estado.
Entre los numerosos convenios bilaterales que regulan la navegacin
area de nuestros das, hubo uno cuyas lneas generales inspiraron a
muchos otros, el de Bermuda de 1946 entre Estados Unidos y el Reino
Unido, denunciado por este ltimo en 1976 y reemplazado por el Ber-
mudas II prontamente.
La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares
circunstancias imperantes en esa poca, en especial la crisis petrolera,
que pusieron en crisis a la navegacin comercial y movieron a los Esta
dos a aumentar su proteccin de las lneas areas nacionales.
e) Actos ilcitos relacionados con la aviacin civil internacional
La proliferacin de ilcitos en relacin con las actividades areas
internacionales motiv la celebracin, bajo los auspicios de la OACI, de
varios convenios destinados a facilitar su represin, en particular a tra
222
J u l i o B a r b o z a
vs de la creacin de figuras penales y determinacin de competencias
para juzgarlas.
i) Convenio de Tokio de 1963
Este instrumento, que cuenta con la adhesin de 21 Estados, se
refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aero
naves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo,
ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las
personas o bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La jurisdic
cin para el juzgamiento penal corresponde al Estado de matrcula en
principio, aunque tambin se admite en ciertos casos la jurisdiccin de
otro Estado.
Por lo dems, se dota al comandante de facultades para aplicar
medidas razonables de coercin a quien perturbe el orden de a bordo.
ii) Convenio de La Haya de 1970
El apoderamiento ilcito de aeronaves es la materia de este convenio,
de amplia composicin ya que tiene 109 Estados partes. Lo ms impor
tante de este tratado es que establece la jurisdiccin universal (ant dede-
re, aut punir) y de ese modo hace ms fcil la represin y castigo de
los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados
miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el acusado tiene
la obligacin de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionali
dad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y eventualmente
a todos los dems Estados interesados. En todo caso, el Estado de
detencin tiene el deber de juzgarlo o conceder la extradicin para que
sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro.
iii) Convenio de Montreal de 1971
Los actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin son el objeto del
convenio, al que adhirieron 103 Estados, y las figuras delictivas com
prenden actos como la destruccin de la aeronave de que se trate, o
actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalacio
nes de los aeropuertos. Establece el mismo sistema de jurisdiccin uni
versal que acabamos de ver tocante el Convenio de La Haya.
Los tres convenios referidos anteriormente se aplican slo a aerona
ves civiles, no a las del Estado.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 2 2 3
2. El territorio martimo
Son consideradas territorio martimo de un Estado sus aguas marti
mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las lneas de
base recta, as como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas
por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las
aguas archipelgicas tambin se incluiran dentro de la misma categora.
Captulo 11
La sucesin de Estados
1. Introduccin
La CDI prepar, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena
adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre suce
sin de Estados en materia de tratados, de 1978 y la segunda sobre
sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983.
Aunque, sin duda, los textos de tales convenciones contribuyeron a cla
rificar este captulo del derecho internacional, son pocos los Estados
que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la primera entr en
vigor el 6/11/1996, a los 30 das del dcimoquinto depsito de ratifica
cin, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de
2007). Es por ello que la materia contina en gran parte regida por el
derecho consuetudinario anterior a su adopcin.
Abordaremos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce
sin en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos
y deudas. Por ltimo, se desarrollar un tema que no fue codificado por
la CDI: el relativo a los derechos adquiridos, as como a ciertos dere
chos pblicos, como la nacionalidad.
La CDI proyect su tarea en dos partes; primeramente redactara un
proyecto de convencin sobre la sucesin en materia de tratados, luego
propondra artculos para otra convencin relativa a la sucesin en las
dems materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte era
demasiado vasta y ofreca dificultades grandes a la codificacin, se limi
t a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y
deudas.
226 J u l i o B a r b o z a
Ms recientemente, en 1999, la Comisin emprendi el estudio del
tema de la nacionalidad de las personas, tanto fsicas como ideales. En
vista de que los Gobiernos no contestaron los cuestionarios y preguntas
respecto a la segunda parte, o sea lo referente a las personas morales, la
Comisin decidi dar por terminada su labor respecto del tema con los
artculos enviados a la Asamblea General sobre las cuestiones de nacio
nalidad de las personas fsicas. En relacin con estos textos, la Comi
sin solicit a la Asamblea General que emitiera una declaracin con el
propsito de alentar la elaboracin de tratados multilaterales de carc
ter regional que sirvieran, en particular, para evitar la ocurrencia de la
apatridia de las personas en relacin con la sucesin de Estados.
2. Definicin
La transmisin de derechos y obligaciones en que consiste la suce
sin de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce
un cambio de soberana sobre un territorio. Es por eso que las dos con
venciones de las Naciones Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente
definicin en su artculo 2.1 (a):
Se entiende por 'sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por
otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un terri
torio .1
Se prefiri esta definicin a la de sustitucin en la soberana respec
to al territorio por ser ms neutral cuando se trata de territorios de
distintos status, ya se trate del territorio de un Estado, o de un territo
rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorado, o lo que fuere, que
pueden no ser soberanos.2
1 Vimos en el captulo anterior que el Estado ejerce jurisdiccin tambin en lugares
fuera de su territorio. El Estado sucesor en el territorio tambin recibe esas jurisdicciones,
que le vienen por aadidura. El territorio, segn nuestra posicin expresada en el captulo
anterior, sera el mbito de validez espacial de la jurisdiccin del Estado ubicado dentro
de sus f ronteras internacionales.
2Anuario de la Comisin de Derecho internacional, Vol. II, parte primera, 1974, p. 176.
L a s u c e s i n d e Es t a d o s 227
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias
o territorios dependientes, cesin (Alsacia- Lorena, de Francia a Ale
mania en 1871 y viceversa en 1919); unificacin (Tanganica y Zanz
bar para formar Tanzania en 1964), separacin (Repblica checa y
Eslovaquia en 1993, Noruega y Suecia en 1905); desmembramiento
(disolucin del Imperio Austro- hngaro despus de la Primera Guerra
Mundial, de la URSS en 1990, etc.).
La mayora de la doctrina no acepta que cumpla esta condicin un
cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutacin
del rgimen poltico del Estado. Ello en virtud de la continuidad del
Estado consagrada en varios fallos jurisprudenciales, como el arbitral
de Tinoco citado en otra parte, el de Cuculla3y el de Hopkins.4
Conforti, en cambio, como adherente que es a la teora del Estado-
organizacin, piensa que al cambiar radicalmente el rgimen de
gobierno, como en Rusia en 1917, en Checoslovaquia en 1948 y en
Chile en 1973, cambia tambin la persona internacional. Se tratara,
entonces, de un nuevo Estado conformado sobre el mismo mbito
territorial y con la misma poblacin al que se le aplicaran los criterios
de la sucesin de Estados.5
3. Teora de la sucesin de Estados
En el derecho de gentes no existe una sucesin que signifique la con
tinuacin por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por
ende, sucesin universal segn la cual todo el patrimonio del causante
es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas.
Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se
debe a la naturaleza caracterstica de la soberana del Estado: este lti
mo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesin su propia
soberana, que no es recibida del anterior, sino que es original. Hay
3 Estados Unidos vs. Mx ico, citado en Moore, Arbitrations, p. 2876.
4 Estados Unidos vs Mx ico, 31 de marzo de 1926, RSA, Vol. IV , p. 41.
5 Ver Benedetto Conf orti, Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 166.
228
J u l i o B a r b o z a
entonces una cierta ruptura en la situacin jurdica del territorio, y eso
mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con lo
que se ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior
situacin no hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberana, no sobre un espacio vaco sino
sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habi
tan el territorio.6 Esto quiere decir, segn la definicin del captulo
anterior, sobre todos los individuos que habitan el espacio delimitado
por las fronteras del Estado, dentro del cual aqul ejerce sus potestades
generales y exclusivas.7
La ruptura, entonces, con la anterior situacin no puede ser total ni
la teora de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes con
templa ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relacin con
esos individuos, con su status, sus derechos y obligaciones y con la
comunidad que ellos forman. Esta consideracin aboga en ciertos otros
casos a favor de la continuidad, la tendencia opuesta a la de la tabula
rasa en esta materia. Asimismo, hay que tener en cuenta los derechos y
obligaciones del Estado sucesor con respecto a terceros Estados vincula
dos jurdicamente con el Estado predecesor.
La cuestin que se presenta al derecho internacional en los casos de
transferencias territoriales es la de saber qu derechos - y eventualmente
obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
El tema de la sucesin de Estados, que pareca haberse agotado en
1960, recobr auge con el ingreso de tantos Estados nuevos como
resultaron del proceso de descolonizacin que se produjo en la dcada
que aquel ao inici y nuevamente cuando el fin de la Guerra Fra
produjo la disolucin de la URSS y de Yugoslavia.
Por ltimo, no es vlida en el DIP actual la sucesin operada por el
uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podr ejercer
6 Esa es, precisamente, la caracterstica de la soberana, pues decir que se ejerce sobre
un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en l habita y en
relacin con terceros Estados, que tienen la obligacin de respetarla.
7 O sea, valga la redundancia, todos los individuos sobre los que el Estado ejerce su
jurisdiccin territorial.
L a s u c e s i n d e E s t a d o s
2 2 9
una ocupacin blica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legtimo soberano (artculos 6 y 40 de la Convencin de 1978 y 3 de la
de 1983 sobre sucesin arriba mencionadas).
4. Sucesin en materia de tratados
a) Estados de reciente independencia
La Convencin de 1978, luego de definir la sucesin de Estados como
se indic ms arriba, se dedica a reglar la situacin de los Estados de
reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la descoloni
zacin y necesitan aclarar cules son sus derechos y obligaciones. Res
pecto a tales Estados, esta convencin tanto como la de 1983 tiene una
actitud protectora.
La cuestin, entonces, es la de saber cundo un Estado es de reciente
independencia. Lo es cuando se trata, segn el artculo 2, 1, (f), de
Un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha
de la sucesin de Estados, era un territorio dependiente de cuyas rela
ciones internacionales era responsable el Estado predecesor.
Es precisamente la situacin colonial, que origina consecuencias
importantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de
reciente independencia de otro surgido de la secesin o separacin de su
territorio del de otro Estado ya existente.
i) La norma general
La norma que adopta la convencin para los Estados de reciente
independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los
Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado
sucesor no est ligado en principio por los tratados del predecesor. Ten
gamos esto bien presente, porque advertiremos que la Convencin
adopta la regla contraria - y por ende contra la costumbre establecida-
en relacin con los Estados nuevos surgidos de la separacin o secesin.
En suma, que en este aspecto favorece a los Estados de reciente inde
pendencia (coloniales) con respecto a los surgidos de otra de las formas
de creacin de nuevos Estados.
230
J u l i o B a r b o z a
ii) Excepciones a la regla anterior
Dijimos en principio porque hay dos excepciones de carcter pare
cido, ya que ambas ataen a los tratados territoriales:8
Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que
es esencial la estabilidad de las fronteras en las relaciones interna
cionales (artculo 11).
Tambin pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli
gaciones que estn ligadas al territorio, como por ejemplo la neu
tralizacin, una servidumbre de trnsito, etc. (artculo 12).
iii) Excepcin a la excepcin
Esta segunda excepcin fue objeto de resistencia por los pases del
Tercer mundo, porque teman que su operacin mantuviera las bases
militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los pa
ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convencin
que consideramos una excepcin a la excepcin: no se aplica esta clu
sula, precisamente, a los casos en que la obligacin vinculada al territo
rio es la de aceptar la continuacin de la existencia de una base militar
(artculo 12.3).
iv) Los tratados multilaterales
Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado
multilateral del que la antigua metrpoli fuera parte, y que fuesen apli
cables al territorio materia de la sucesin, simplemente notificando a
los otros Estados miembros.
Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedan a un tratado
multilateral, incluan o no a los territorios por cuyas relaciones interna
cionales eran responsables dentro del mbito de validez del tratado.
Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que
tiene tambin lgicas excepciones:
Cuando la aplicacin al nuevo Estado del tratado en cuestin fue
ra incompatible con su objeto y fin, y
Cuando el tratado fuera restringido a un pequeo nmero de
Estados. Como vimos cuando consideramos el derecho de los tra
tados, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su rgimen
8 Llamados tambin dispositivos, reales o localizados: relativos a fronteras, al trnsito
por cursos de agua internacionales, a la desmilitarizacin o neutralizacin de un territorio.
L a s u c e s i n d e E s t a d o s
2 3 1
se perturbara por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho
de acceso automtico.
b) Casos de sucesin en que no participan Estados de reciente inde
pendencia
La Convencin considera los diferentes casos que dieron origen a la
sucesin.
i) La secesin
Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del
Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Slo que el territorio en
cuestin no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su
territorio.
Recordemos la separacin de Blgica del territorio de Holanda en
1831, la de Noruega de Suecia en 1905 y ms cerca de nuestros tiem
pos, la de Paquistn de la India, la de Bangladesh de Pakistn y ms
recientemente, la de numerosas repblicas de la antigua Unin Soviti
ca y las de Macedonia, Serbia, Montenegro, Eslovenia, Croacia y Bos
nia Herzegovina de la antigua Yugoslavia.
La gran influencia que en la poca en que se negoci la Convencin
de 1983 tenan los pases del Tercer mundo se nota en el tratamiento
otorgado a los Estados surgidos de la secesin, ya que aquellos pases,
debido a las cuestiones tribales tan caractersticas del frica subsaharia-
na, buscaban proteger por todos los medios su integridad territorial.
No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgi de la
Conferencia respecto a los Estados que surgan de una secesin, ya que
se aparta sin razn justificable de la costumbre consagrada: los nuevos
Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra
dos por el Estado antecesor.
La costumbre internacional no haca diferencia alguna entre los Esta
dos de reciente independencia y los surgidos de uria secesin: para ambos
aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Convencin en cam
bio establece para los que emanan de una separacin clsica la regla de la
continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. En esto
no slo se apartaron de la costumbre, sino del propio proyecto de la CDI
que contemplaba las mismas reglas para ambas situaciones.
2 3 2
J u l i o B a r b o z a
ii) Cesin de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los
tratados.)
Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convencin no
innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los
tratados. No habiendo creacin de un Estado nuevo, los tratados del
Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestin, que pasa
al rgimen de los tratados del sucesor. La excepcin al primer aspecto
de la regla son los tratados territoriales, que continan en vigencia.
iii) Fusin de Estados. (Continuidad dentro de los lmites antiguos.)
Hay bastantes ejemplos histricos de unificacin de Estados: la de
los pases que formaron la Repblica Centroamericana; Siria y Egipto
en la Repblica Arabe Unida en 1958; Tanganica y Zanzbar como
Tanzania en 1964.
Se trata de la unin de dos Estados, cada uno de los cuales tena su
propia personalidad internacional. En la Convencin se confirma la
regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal
que aquellos anteriores a la fecha de la fusin siguen rigiendo dentro de
los lmites de cada uno de los miembros del nuevo Estado.
Las excepciones a la anterior regla se producen cuando se desprende
del tratado o consta de otro modo que la aplicacin al Estado sucesor
de los tratados ira contra el objeto y fin del tratado o cambiara radi
calmente las condiciones de su ejecucin (artculos 31.1 .b y 34.2.b).
Esta regla fue seguida fielmente en cuanto al Yemen unificado, pero
no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Repbli
ca Federal Alemana (RFA) fueron extendidos a la Repblica Demo
crtica Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los
tratados de la RDA se debi examinar cada uno de ellos, porque pod
an ser incompatibles con los otros, debido a los campos opuestos en
que militaban y a las diferencias ideolgicas existentes. Las consultas
con 130 Estados llevaron a la terminacin de dos mil tratados.9
iv) Disolucin de uniones de Estados
Una unin, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla
de la Convencin sigue la costumbre internacional, y mantiene la conti
9 V er Remir o Br tons , op. cit., p. 63.
L a s u c e s i n d e E s t a d o s 233
nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unin antes de fusionarse, como los celebrados por la
unin misma.
v) Participacin en organizaciones internacionales
El nico caso de los anteriormente considerados que interesa aqu es
el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesin,
fusin o disolucin de uniones.
Pues bien, cuando el Estado predecesor contina existiendo, no pue
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admisin, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilateral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tena un asiento en la organi
zacin, todos los sucesores deben pedir su admisin, o sea que no se
admite una sucesin automtica. Ha habido, sin embargo, excepciones
notables. Cuando la India britnica se dividi en dos Estados indepen
dientes, la India y Pakistn, la primera ocup el lugar en la ONU que
perteneca al dominio britnico de la India, del cual obviamente fue
considerada sucesora y Pakistn debi solicitar separadamente su admi
sin. Recientemente, Alemania se limit a notificar a todas las organi
zaciones internacionales de que era miembro la Repblica Federal que
el campo de aplicacin del tratado constitutivo se ampliaba al territorio
incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedi a la RDA en la
calidad de miembro de organizaciones donde esta ltima era miembro.
La ms importante excepcin surgi en nuestros das, cuando Rusia
notific al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de Alma-
Ata de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta
dos Independientes (CEI) haban aceptado que fuera Rusia la sucesora
de la antigua Unin Sovitica en las Naciones Unidas, lo que fue acep
tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organizacin.
Se apreciar la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repblicas debieron
solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya
eran miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomend a la Asamblea Gene
ral la exclusin de sus trabajos de la Repblica Federal de Yugoslavia,
2 3 4
J u l i o B a r b o z a
por haber sta dejado de existir (Resolucin 777, del 19/9/1992). La
Asamblea General acept por Resolucin 47/1 del 22/9/1992 y determi
n que Yugoslavia (reducida a Serbia y Montenegro) deba solicitar
ingreso. De hecho, qued suspendida - no excluida- de otros organis
mos como la UNESCO, la OACI, la OMI y la OIEA. En cuanto a las
otras repblicas, la Comisin de arbitraje para la paz en Yugoslavia
consider que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmem
bramiento tena la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y
deba por ende terminar su calidad de miembro de todas las organiza
ciones internacionales en las que tuviera participacin.
5. Sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Estado
a) Transmisin de los bienes del Estado
Bienes con sujecin al territorio
El artculo 8 de la segunda Convencin sobre sucesin de Estados,
de 1983, define tales bienes como los bienes, derechos e intereses que
en la fecha de la sucesin de Estados y de conformidad con el derecho
interno del Estado predecesor, pertenecan a ste .
El criterio adoptado para determinar la pertenencia de tales bienes es
su sujecin al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tra
tndose de muebles, se hizo necesario buscar algn criterio de sujecin,
porque el hecho de su situacin en un Estado no implica necesariamen
te su pertenencia a dicho Estado. Por ejemplo, el oro del Banco de
Francia fue remitido, durante la Segunda Guerra Mundial, al frica
Occidental Francesa.
La CDI propuso como frmula que por bienes muebles pertenecien
tes a un Estado deba entenderse aquellos ligados a la actividad del
Estado predecesor en relacin con el territorio, lo que fue finalmente
recogido por la Convencin.
Durante su discusin en el seno de la CDI se manejaron otras frmu
las, como la de bienes con un vnculo directo y necesario con el terri
torio o bienes necesarios para el ejercicio de la soberana sobre el
territorio. La frase finalmente elegida es ms amplia.
L a s u c e s i n d e E s t a d o s
235
El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes
al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por
la CPJI en el caso de la Universidad Peter Pazmany contra el Estado
checoslovaco10 por lo que puede decirse que la Convencin no se apar
ta aqu de la costumbre.
Bienes sin sujecin al territorio
Respecto a los bienes sin sujecin al territorio, como por ejemplo
reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participacin en
sociedades, etc., si se tiene en cuenta que dichos bienes servan un inte
rs pblico y en parte podan deberse a los aportes del territorio en
cuestin, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La
Convencin de 1983 establece que, en caso de que el territorio pase a
depender de la soberana de otro Estado, as como si se erige en Estado
independiente o en caso de disolucin del antecesor, tales bienes mue
bles pasan al sucesor en una proporcin equitativa. La regla es muy
vaga y se refiere a la pura equidad, sin dar al intrprete directiva algu
na, por lo que ha sido considerablemente criticada.
b) Sucesin en las deudas
La Convencin se refiere aqu a deudas internacionales del Estado, o
sea a aqullas en favor de otro Estado, de una organizacin internacio
nal o de cualquier otro sujeto del derecho internacional.
Se excluyen entonces las deudas del Estado predecesor en favor de
personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor
parte de las deudas contradas por los Estados consisten en emprsti
tos suscritos, precisamente, por personas privadas.
La prctica internacional no estaba bien definida a este respecto al
momento de reunirse la conferencia codificadora en 1983. La regla fija
da por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana poda -y aca
so pueda serlo an hoy en da- ser aceptada como vigente:
No puede considerarse un principio establecido en derecho interna
cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba
10 Sentencia de 1933, Serie A/B, N 61, pp. 237/238.
236
J u l i o B a r b o z a
cargar una fraccin correspondiente de su deuda pblica. Semejante
obligacin no puede surgir sino de un tratado en que el Estado en
cuestin la asuma y no existe sino en las condiciones y lmites dentro
de los cuales ha sido estipulada. 11
La Convencin de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor
deber asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un
acuerdo diferente entre ellos:
...en una proporcin equitativa, habida cuenta notablemente de los
bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relacin
con dicha deuda de Estado.
Como lo seala Cahier,12 aqu no se remite la Convencin a la pura
equidad, sino a una apreciacin de equidad en relacin con otros ele
mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado
nuevo. Se remedia as la situacin, algo dura, existente en el derecho
consuetudinario, en que el predecesor perda un territorio y una serie de
bienes relacionados con ese territorio, sin que ai mismo tiempo se viera
aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.
6. Relaciones entre Estados a travs de los derechos individuales
a) Los derechos adquiridos
Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurdi
co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri
bunales internacionales interpretaban que el sucesor deba respetar tales
derechos, por razones de equidad.
Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinin consultiva sobre los Colonos ale
manes en Polonia, 1923,13 cuando el gobierno polaco intent cuestionar
las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemn a colonos ale
11 RSA, I, p. 571.
12 Op. cit., p. 130.
1-! Serie B, N" 6, p. 36.
L a s u c e s i n d e Es t a d o s
237
manes. La misma posicin adopt la CPJI en los asuntos de los Intere
ses alemanes en la Alta Silesia polaca14 y de la Fbrica de Chorzow,15
Dentro de esta misma idea se incluyeron los contratos de derecho
pblico, como las concesiones de servicios pblicos, sujetas sin embar
go a cancelacin mediante indemnizacin adecuada como es normal
en este tipo de contratos. En el asunto Mavrommatis, la CPJI decidi
que Gran Bretaa, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, deba
respetar una concesin de servicios pblicos hecha anteriormente por
Turqua a un ciudadano griego16 y lo mismo sucedi en el Asunto
franco- helnico de los faros.1'
Esta clara posicin fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por
los Estados socialistas como por los del Tercer mundo, muy particular
mente las antiguas colonias, que se encontraban al acceder a la inde
pendencia con que su soberana estaba limitada por decisiones tomadas
en el cuadro de un orden jurdico que no era el suyo. Esgriman en
favor de sus tesis el consensualismo que consideraban bsico al derecho
internacional.
b) Los derechos pblicos de los ciudadanos
Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la funcin pblica,
etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Deben ser
materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de
resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible para las personas,
particularmente sin que se afecten sus derechos humanos fundamentales.
Por supuesto, el Estado sucesor no est obligado a retener a los funcio
narios pblicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pen
siones, a veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.
14 Sentencia del 25 de mayo de 1926, Serie A, N1' 7, pp. 20- 21.
15 Ex pr opiacin por Polonia, sentencia del 2.6 de julio de 1927, Serie A, N" 9, pp. 27/28.
16 Sentencia del 26 de marzo de 1925, Serie A, N 5, pp. 46/47.
17 Sentencia del 17 de marzo de 1934, Serie A/B, N 62, p. 25.
Los grandes principios del derecho internacional
Cuar t a parte: Las relaciones inter nacionales
Capt ul o 12
1. Introduccin
Este es un captulo muy importante de la materia, cuyo contenido
figura a veces bajo el rtulo de derechos y deberes fundamentales de
los Estados y que fue objeto de una resolucin de la Asamblea General
de la ONU, la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi
do adoptar la denominacin de grandes principios debido al ttulo
mismo de aquella Resolucin: Declaracin sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo
peracin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio
nes Unidas.
Los principios contenidos en la Declaracin son los siguientes:
a) No uso de la fuerza.
b) Arreglo pacfico de controversias internacionales.
c) No intervencin.
d) Cooperacin.
e) Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos.
f) Igualdad soberana de los Estados.
g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de
cooperacin, por entender que ste no da lugar a reales obligaciones.
240 J u l i o B a r b o z a
A. El no uso de la fuerza
1. Introduccin
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el
derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurdico de cual
quier comunidad establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es
que la expresin fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada agresin
econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervencin; la segunda que no est comprendido en este
rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Captulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo est ejerciendo una accin coercitiva.
La enmienda brasilea, propuesta en San Francisco, en sentido de
incluir la coercin econmica dentro de la prohibicin del artculo 2.4
no fue aceptada. Mucho despus, en el llamado Comit de princi
pios de la ONU, que prepar la Resolucin 2625 arriba citada, se
registr una seria tentativa por parte de los pases del Tercer mundo
para incluir la coercin econmica o poltica en parejos trminos con
la fuerza armada, pero fracas.
Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye
una norma de jus cogens.
Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera
que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que
la limita slo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma
do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurdicas al
uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es,
un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podra ser
un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuanta.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 241
2. El derecho antes de la Carta de la ONU
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones
La guerra, en el derecho internacional clsico, se consideraba como
una facultad inherente a la soberana: no estaba, pues, prohibida.
No obstante, la llamada Escuela espaola de derecho internacional,
en el siglo xvi haba intentado una distincin entre guerras justas e
injustas, siendo las primeras aquellas que reunan las siguientes condi
ciones: tenan una justa causa, se acuda a ellas por necesidad, esto es,
por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas
de manera tambin justa y estaban precedidas de una declaracin por
el soberano. Segn Grocio, la guerra no era legtima a menos que res
pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra
vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado poda ser materia de
controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto
entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado creer
que actuaba en persecucin de una causa justa para que la guerra fue
ra legtima.
Ya hacia el siglo XV III, el predominio del positivismo hizo que se
abandonara esa posicin y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto
es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la
guerra por cualquier razn que fuera.
El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,
independientemente de la justicia de su origen, como una relacin que
pueden establecer entre s las partes si as lo desean y ocuparse sola
mente con reglamentar los efectos de esa relacin.1
En tales condiciones, era intil considerar la ilegalidad o no de la
agresin, de la legtima defensa o de las represalias armadas, ya que
todo uso de la fuerza era lcito.
1 Citado en Brierly, International Law, 8 edicin, p. 82.
242
J u l i o B a r b o z a
Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conduccin de la
guerra a travs del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable
cer con claridad la posicin de los neutrales y humanizar las hostilidades.2
b) El derecho de la Sociedad de Naciones
Cierta reglamentacin de la guerra fue introducida por el Pacto de la
SN a travs de sus artculos 10 a 16, que originaron algunas restriccio
nes al jus ad bellum como vena siendo admitido hasta entonces. Un
importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor
ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados
a acudir a la guerra en ltimo extremo para arreglar sus diferencias
internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un
motivo legtimo de preocupacin de toda la comunidad internacional.
La nocin de la guerra como un duelo privado enteramente en el mbito
de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i) El artculo 10 estableca el compromiso de los miembros de respe
tar la integridad territorial y la independencia poltica de todos los
miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresin exterior.
Tambin que en caso de agresin, de amenaza o de peligro de agre
sin el Consejo emitira opinin sobre los medios de asegurar la eje
cucin de esta obligacin. Como se ve, la sola consecuencia prescrita
para tal caso era apenas una reunin del Consejo para que emitiera opi
nin sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligacin
violada. Adems de tan dbil reaccin, el texto aludido deba concillar
se con el artculo 15, pargrafo 7, por el cual en caso de que una con
troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisin - excluyendo a
las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los
miembros de la Sociedad se reservaban el derecho de proceder como
lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi
cia, lo que no descartaba la guerra.
2 L.a Segunda Conferencia de La Hay a, de 1907, reglament en manera considerable
la conduccin de la guerra, a travs de una serie de convenciones. La misma Conf erencia
impuso una cierta limitacin al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe
el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial
mente la tesis del Canciller argentino Drago.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2 4 3
ii) Al parecer, el artculo 10 se subordin en la prctica de la SN al
artculo 15.7: no fue utilizado en la accin del Consejo y habra sido
debilitado por la Resolucin interpretativa de la Cuarta Asamblea que,
segn Brownlie, dio libertad de decisin a los miembros en cuanto a la
ejecucin de la garanta de integridad territorial e independencia polti
ca en l contenida.3
iii) La guerra estaba prohibida por el artculo 12 respecto a una contro
versia, cuando se produjera antes de los tres meses desde el fallo arbitral
o judicial o el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia.
A esta moratoria de la guerra se aada, en el caso de las controversias,
la prohibicin, por el artculo 13, de la guerra contra todo miembro de la
Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por
unanimidad (artculo 14). En tales casos, el Miembro que recurra a la
guerra era considerado como habiendo cometido un acto de guerra con
tra todos los dems miembros de la Sociedad y el Consejo recomendaba
a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o areos con
los cuales los miembros de la Sociedad contribuirn respectivamente a las
fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie
dad (artculo 16). Como se ve, slo se trataba de una recomendacin.
iv) El Pacto no se refiri, en cambio, a los usos de la fuerza menores
que la guerra, con lo que su contribucin al tema se redujo a realzar la
legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que
iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis
ma medida en que se ponan algunos inconvenientes a la utilizacin
irrestricta de la fuerza.
c) El pacto Kellogg- Briand
En 1928 se celebr el Tratado general de renuncia a la guerra, origi
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, seor
3 Este mismo autor dice que Sin embargo, el artculo fue invocado un nmero consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surga una seria amenaza a la personalidad de un Estado .
(T raduccin nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forc by States,
Ox f or d Unversity Press, 1963, pp. 62/64.
2 4 4
J u l i o B a r b o z a
Kellogg y el Canciller francs, seor Briand, pero al que fue accediendo
posteriormente la casi totalidad de los pases entonces independientes.4
El artculo 1 de este tratado condenaba el recurso a la guerra para
resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia
por las Partes a la guerra como un instrumento de poltica nacional
en sus relaciones recprocas.
El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc
trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la
fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre
otros el Pacto antiblico Saavedra Lamas.
Es de sealar que nada se deca respecto a los usos menores de la
fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que
tampoco se mencionaba el derecho de legtima defensa, aunque los tra-
vaux prparatoires del Pacto indicaban claramente la intencin de las
partes de considerarlo como una excepcin a la prohibicin general.
La utilizacin de la palabra guerra aparejaba algunas dificultades.
Por ejemplo, China y J apn pretendieron encubrir sus conflictos
armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra
no haba sido oficialmente declarada y que se mantenan las relaciones
diplomticas entre ambos.
De resultas de la creciente distincin entre guerra y otros usos de
la fuerza menores que la guerra que reconoca la prctica internacional
y de la participacin de un creciente nmero de Estados en el Pacto,
cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el
rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 pareca
prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu
raban tcnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervencin
humanitaria. Esta comprobacin es importante para comprender la pol
4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro pases no adhirieron, a
saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior
Pacto Antiblico de Saavedra Lamas, como se ver en seguida, que ratifica el Briand- Kellogg.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 245
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legtimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
d) El Pacto antiblico de Saavedra Lamas
En 1932, el Gobierno argentino a travs de su Canciller, Saavedra
Lamas, propuso al de Brasil la conclusin de un pacto antiblico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitacin de la Sptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la Repblica
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Per,
Colombia, Hait, Guatemala y Panam. Accedieron tambin potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, Espaa,
Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turqua y Yugoslavia.
En su artculo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresin y propug
naba el arreglo pacfico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artculo 2 declaraba que entre las partes contratan
tes las cuestiones territoriales no deban ser solucionadas por la violencia
y que no se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de
las armas. Inclua tambin un procedimiento de conciliacin,
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de
la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de J usti
cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvo a la
costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,
contribuy a la formacin de un sistema consuetudinario. Este sistema
5 Aff aire des activits militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui- ci
(Nicaragua c. Etats Unies dAmertque) Fond, Arrt du 27 J uin, 1986. La posicin actual
de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.
246 J u l i o B a r b o z a
consuetudinario se complet con las resoluciones que dict la Asam
blea General que se comentan poco ms abajo y seguramente conser
v del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles
con los nuevos principios que sta impuso.
En el caso Nicaragua, la posicin de los Estados Unidos sobre este
punto era que no exista otro derecho internacional general y consue
tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el
de la Carta de las Naciones Unidas y que las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y
suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu
dinario en la materia.6
La Corte, en cambio, declar que si los principios mencionados y
reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio
nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse
como principios de derecho consuetudinario, incluso a pases miem
bros de tales convenciones7 y lleg a la conclusin de que las normas
consuetudinarias al respecto no haban sido suplantadas por la Car
ta,8 ya que la misma reenva, sobre un punto esencial, al derecho con
suetudinario preexistente. Ese reenvo al derecho consuetudinario es
expresado por el texto mismo del artculo 51 que menciona el derecho
inmanente9 de legtima defensa individual o colectiva que ninguna dis
posicin de la Carta menoscabar y que se aplica en caso de ataque
armado.10 Agrega la Corte que comprueba que el artculo 51 de la
Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legtima defen
sa natural o inherente,11 que no se ve cmo pueda ser sino de natura
leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido
confirmado por la Carta e influenciado por ella .12
6 Id., p. 93, 173 (tr aduccin nuestra).
7 lbid., p. 93, 174.
8 Id., p. 95.
9 Natur el en la versin francesa e inherent en la inglesa.
10 Id., p. 94, 176.
11 Inmanente en la versin espaola del artculo 51.
12 Ib id.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 247
De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam
blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran
la extensin de sus reglas, como la Resolucin AGNU 2625 (XXV), la
3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente
aceptadas.13 La doctrina mayoritaria est de acuerdo en que el derecho
consuetudinario en cuestin adopt, tras la sancin de la Carta, un siste
ma consistente, en sus lneas generales, en una prohibicin general del
uso de la fuerza por los Estados, y en una nica excepcin que es la leg
tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de
Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que
le confiere el Captulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas
contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresin.
a) La regla general
El artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las
Naciones Unidas.
Como se ve, este artculo llena los vacos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand- Kellogg. Incluye, ade
ms, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin. Asimismo, va
ms all del artculo 10 del Pacto cuando extiende la prohibicin al uso
o amenaza de la fuerza en cualquier otra forma incompatible con los
Propsitos de las Naciones Unidas .
Tales resoluciones, juntamente con el artculo 2.4, han consagrado la
prohibicin general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13 Somos de opinin que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se unlversalizan y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
248
J u l i o B a r b o z a
dos Unidos. Ms an, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la
prohibicin general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)
es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, est suje
to a debate el alcance exacto de la regla, as como el de la excepcin de
legtima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos.
b) Alcance de la regla general del artculo 2.4
Hasta dnde llega la norma general del artculo 2.4 de la Carta?
Su alcance entraa una prohibicin absoluta o deja terreno sin cubrir?
Por otra parte, cul es el alcance de la excepcin de legtima defensa?
Entre estos dos parmetros, esto es, entre la extensin que tienen tanto
la norma prohibitiva como la excepcin, se mueve la legalidad del uso
de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debati este punto y al
respecto hubo dos posiciones; una ms bien permisiva del uso de la
fuerza y otra ms bien restrictiva.
Tocante el alcance de la regla general del artculo 2.4, la frmula
empleada es aparentemente ambigua: no es lcito utilizar la fuerza con
tra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado
miembro. Esto querra decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza
poda usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurdicamente
protegidos. No constitua obstculo a esta interpretacin la otra frase
del mismo artculo, que la prohibe cuando se use en cualquier otra
forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas, por
que habra en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos adems en el
antiguo derecho consuetudinario, que podran ser considerados compa
tibles con aquellos propsitos.
Uno de los mximos representantes de la escuela permisiva, el profe
sor Bowett,15 esgrime este argumento y aade que no puede interpre
tarse aquella frase del artculo 2.4 como la restriccin de un derecho
existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en
14 Y a anticipamos que la doctrina es unnime en cuanto a que la pr ohibicin del uso
de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens)
del derecho inter nacional general, pero est div idida en cuanto a que los usos menores de
la fuerza tambin estn prohibidos por una nor ma de esa naturaleza.
15 Self- Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
249
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propsitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresin
integridad territorial e independencia poltica se refiere a la totalidad
de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi
va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propsitos
de las Naciones Unidas, habra sido incluida para asegurar que la fuer
za tampoco deba emplearse contra entidades no estatales, como podr
an considerarse a las colonias o protectorados (se la considerara en
estos casos como ejercida contra los Propsitos de las Naciones Uni
das), y as lo demuestran los travaux prparatoires de la Conferencia de
San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorpor para reforzar, no
para atenuar, el principio.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci
dos en los ltimos 50 aos fueron calificados por los Estados protagonis
tas como formas de legtima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el
universal alcance del artculo 2.4, se ampararon en la excepcin.
Tanto la invasin de la Repblica Dominicana por fuerzas de los Esta
dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasin por fuerzas
de la India del Pakistn oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain
(1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israel de
las instalaciones iraques de Osirak (1981), fueron hechas en nombre
de la legtima defensa, lo que probara que hay cierto consenso entre
los Estados en aceptar la interpretacin amplia de la regla general pero
que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando
la excepcin ms reconocida, esto es, la legtima defensa.17
O sea, entonces, que la interpretacin amplia de los conceptos inte
gridad territorial e independencia poltica prevalece en la prctica, as
como la de los Propsitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,
16 International Law and the Use of Forc by States, Ox f or d, 1963, p. 268.
17 Ver Mar tin Dix on, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
250 J u l i o B a r b o z a
el alcance de la excepcin, tambin a la luz de la praxis internacional,
pues es la extensin del concepto de legtima defensa el que introduce la
variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes
de la Resolucin que informa el presente captulo.
c) La Resolucin A GNU 2625 (XXIX) de 1970
La Resolucin enuncia, como principio, el mismo texto del artculo
2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolucin
declara, entre otras cosas que:
* Una guerra de agresin constituye un crimen contra la paz que,
con arreglo al derecho internacional, entraa responsabilidad.18
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o
amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de
otro Estado, incluyendo las lneas internacionales de demarca
cin, tales como las lneas de armisticio, que se establezcan por un
acuerdo internacional del que sea parte o est obligado a respetar
por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis
ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solucin de
controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los
problemas relativos a las fronteras de los Estados.
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia
que impliquen el uso de la fuerza.19
9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho
a la libre determinacin, a la libertad y a la independencia de los
pueblos a los que se alude en la formulacin del principio de la
igualdad de derechos y de la libre determinacin.20
18 El crimen de agresin slo se aplic por el Tribunal de Nremberg a individuos y refe
rido a una guerra de agresin. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado
al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figur tambin en el
proyecto de la CDI sobre Cdig o de Crmenes contra la Paz y la Seguridad internacionales,
que sirvi de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen
de Estado, desde que no existen los crmenes de Estado en el derecho internacional actual.
19 Expresa la pr ohibicin total de las represalias armadas.
20 Se refera a los pueblos coloniales, los sometidos a dominacin ex tranjera (en parti
cular los territorios rabes bajo ocupacin israel) y los sometidos a regmenes racistas (o
sea, los pueblos sometidos al entonces vigente rgimen sudafricano del apartbeid), que
eran los objetivos polticos de los pases no alineados.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 251
Tambin, de organizar o fomentar la organizacin de fuerzas irre
gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21
Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de
guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir
en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a
la comisin de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe
rencia en el presente prrafo impliquen recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza.
4. La legtima defensa, alcance de la excepcin
El concepto de legtima defensa como se entiende en el derecho de la
Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurdico
internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que slo
tiene sentido en un sistema donde exista una prohibicin general del
uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la nica excep-
cin sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi
do es que hasta 1928, ao del Pacto Kellog- Briand, no existan esas
condiciones en el derecho de gentes.
Adems, la legtima defensa es excepcional: es la excepcin en una
norma - esta s general- que reserva para la autoridad central el mono
polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso
por sujetos particulares sea legal slo cuando stos sean atacados y la
autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente
mente rpida o eficaz. La legtima defensa es la nica forma de auto-
proteccin armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; slo
tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar all donde ese obje
tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede
constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.
21 O sea, la agresin indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la
legtima defensa con sus plenos derechos.
22 En sentido tcnico, esto es, un ataque de cierta magnitud.
13 En tal sentido, suele decirse que la legtima defensa tiene por f inalidad frustrar el
objetivo del ataque.
252 J u l i o B a r b o z a
Como dijimos ms arriba, los artculos que la Carta dedica a la legti
ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ , en el caso Nicaragua, menciona que la
Carta no introdujo una normativa sistemtica sobre la legtima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos
necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo que es un ataque armado", amn de que se remite al derecho
inmanente de legtima defensa que la Corte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24
El artculo 51 al que nos estamos refiriendo reza as:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente
de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz
y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediata
mente al Consejo de Seguridad y no afectarn en manera alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.
He aqu, entonces, las condiciones de ejercicio de la legtima defensa
a que se refiere el recin mencionado texto:
Debe haberse producido un ataque armado.
El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todava las medi
das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna
cionales.
Los trminos del artculo 51 reafirman claramente el carcter
excepcional de la legtima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva
el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio
nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y
seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego
y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si stas no
24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente par g r af o 176.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 253
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalicin de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta all, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legtima defensa, pero a partir de all el CS asume la
responsabilidad de la operacin. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que acta en reaccin
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reaccin defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podra considerarse ms bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los lmites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sin. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresin legtima defensa, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, tc
nicamente, slo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresin que si bien no est definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensin bien establecida:25 debe ser una operacin
blica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llam un incidente de frontera.26 Sola
mente la reaccin frente a una agresin de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situacin de legti
ma defensa autoriza, en particular la utilizacin transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio pas
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reaccin
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua.
26 Asunto Nicaragua, cit., 191.Agregaramos que debera ser tambin un acto conti
nuado.
254
J u l i o B a r b o z a
Siendo esto as, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece
sidad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin27 que populariz
Webster en el caso del Caroline estara implcita como una consecuen
cia automtica y no necesitara ser probada.
a) El caso del Caroline
Aunque, como dijimos antes, la legtima defensa slo tiene sentido si
existe una prohibicin del uso de la fuerza, en el derecho internacional
anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron
para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante
la libre posibilidad que tenan de declarar la guerra entre s. La apela
cin a la legtima defensa poda evitar la creacin de un status de gue
rra con todos sus efectos, entre otros la suspensin de los tratados, o
creacin de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con
secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados.
Segn adelantamos, esta variedad de la legtima defensa no sera
aceptable actualmente, ya que segn el artculo 51 de la Carta sta pro
cede nicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso
mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem
plo al respecto. En 1837, durante la rebelin canadiense contra Gran
Bretaa, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el
Caroline, que ayud considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su
pas, los Estados Unidos.
El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho
caer en las cataratas del Nigara. Dos nacionales de los Estados Uni
dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasin. En los aos
1841- 1842 en correspondencia diplomtica con Gran Bretaa, el
Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclar el concepto
de su pas respecto a la legtima defensa, considerando que no haba
un estado de guerra entre Gran Bretaa y Estados Unidos y que el
Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso haca oportuna la
27 Que ha sido calif icado por algn autor como on the spot reaction (reaccin en el
lugar).
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 255
definicin de la legtima defensa frente a un uso de la fuerza que no
equivala a la guerra.
Gran Bretaa deba probar, en los trminos de Webster, una necesi
dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin. Adems, y para
legitimar su incursin dentro del territorio de los Estados Unidos, los
britnicos deban establecer que no haban hecho nada irrazonable o
excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa
propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente
dentro de sus lmites.28
Esta definicin de la legtima defensa pas a convertirse en la del dere
cho consuetudinario de la poca y exiga la presencia de tres elementos:
que la reaccin fuera respuesta a una necesidad de defensa propia
apremiante,
que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y
que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones
o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins
pirado la idea de que no solamente corresponde la legtima defensa en
respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que tambin es proce
dente - incluso cuando el ataque no se hubiere an producido- si aqul
es inminente (necesidad de defensa propia urgente, abrumadora, que
no dejara lugar a la eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin).
Es la llamada defensa preventiva.
En relacin con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que
la concepcin de la legtima defensa en ese entonces se aplicaba a situa
ciones prcticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por
el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu
lares y en plena paz entre Gran Bretaa y los Estados Unidos. En cam
bio, tcnicamente, la legtima defensa solamente corresponde hoy en
da ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretaa aleg la legtima defensa seguramente para no incurrir
respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definicin de
28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.
256 J u l i o B a r b o z a
Webster, la primera que se ensay sobre la legtima defensa respecto de
un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu
sin. El Reino Unido, en el fondo, la acept y trat de demostrar que su
accin se adaptaba a la figura descripta por Webster.
b) El uso transfronterizo de la fuerza29
Acaso el principal corolario de la legtima defensa sea la posibilidad
jurdica, no slo de usar la fuerza en el propio territorio, sino tambin en
territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de
ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovacin
del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legtima
defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza.
Por otra parte, es all donde mejor se advierte, por ejemplo, la
importancia del factor necesidad: no sera lcito llegar al extremo de
atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la
propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece
como implcita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo
mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res
pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro
pio, y ms rigor cuando se ejercita en el del atacante.30
i) El ataque armado
La nocin de ataque armado, fundamental para el ejercicio de la
legtima defensa y condicin previa para el ejercicio transfronterizo de
la fuerza, no ha sido - como vimos- definida en la Carta. Tampoco en
la Resolucin AGNU 3314 (XX IX), en la que slo algunos de los
actos de agresin descriptos pueden ser considerados ataques armados.
La nocin de ataque armado resulta ms restringida que la de agre
sin armada y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva
29 Un trmino ms correcto que el de tr ansf ronterizo", desde que se aplica a lineas
que no son fronteras, como las de demarcacin o armisticio, sera el de transjurisdiccio
nal, porque tales lneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de
jurisdicciones. Lo mismo sucedera si un buque de guerra ataca a otro en alta mar.
30 Cabe legtimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende
en su pr opio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante,
o al presumible peligro que stos impliquen para el Estado atacado- Siempre, natur almen
te, que tales medios no violen el derecho humanitar io.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 25 7
lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu
cin configuraran ataques armados, pero no aquellos de que se ocu
pan los otros incisos.
Son los siguientes: inciso a) La invasin o el ataque por las fuerzas
armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupacin
militar, aun temporal, que resulte de dicha invasin o ataque, o toda
anexin mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de
parte de l; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un
Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera
armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata
que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota mercante
o area. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar
tculo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).
An as, el Consejo de Seguridad tiene por el artculo 2 de esa Reso
lucin, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,
en realidad, un acto de agresin a la luz de otras circunstancias perti
nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse
cuencias no son de suficiente gravedad (bastardillas nuestras).
Es la llamada clusula de minimis, que contempla como criterios
para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju
diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar
taran, as, de la nocin de ataque armado ciertos usos menores de
la fuerza, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la
organizacin, instigacin, ayuda o participacin en actos de guerra civil
o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida
des encaminadas a dichos actos.32
La Corte decidi, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas,
el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general
*' Cf. Arenas Meza, Los lmites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
258
J u l i o B a r b o z a
apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua
constituan un uso ilegal de la fuerza, que equivalan a una intervencin
en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza
ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Slo
podra tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur
gentes contramedidas proporcionadas, que la Corte no define.
ii) El ataque armado indirecto
El envo de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para
ejercer la violencia se considerara un ataque armado, de acuerdo con el
artculo 3.g de la Resolucin AGNU 3314 (XX) sobre agresin, siem
pre que su accin tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma
das se encontraran en una situacin de dependencia respecto al Estado
que las enva como para ser consideradas rganos de f ado suyos. La
CIJ , en el caso Nicaragua mencion aquella norma y afirm que ema
naba del derecho consuetudinario.33
Fue la justificacin aducida por los Estados Unidos para su interven
cin en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del
Vietcong se habran infiltrado en la regin sur del pas. Respecto a la
implicacin sustancial del Estado, puede interpretarse que se refiere
a la participacin del Estado en el envo de las bandas o bien la parti
cipacin del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara
gua la CIJ inclinndose por lo primero, desech que la ayuda y
asistencia prestada a los contras pudiera indicar el grado de cone
x in necesaria como para considerarlos rganos de facto del Gobierno
de los Estados Unidos.
Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la
forma de actuar de las bandas en cuestin, que generalmente adoptan
la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con
siderarse el ataque armado del artculo 51 ejercitan una serie de ata
ques menores. La acumulacin de tales actos, sin embargo, puede
tambin en el caso de ataque indirecto configurar un ataque armado,
como veremos enseguida.
33ICJ Reports, 1986, cit., 195.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 259
iii) La acumulacin de eventos
Puede suceder que los incidentes de frontera u otros usos menores
de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen
cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible
que su acumulacin equivalga, por su gravedad y por las consecuencias
que puede acarrear, a un acto nico que pueda equipararse a un ataque
armado justificativo de la legtima defensa. El profesor Bowett sostiene
que Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el
pasado y stos amenazan continuar espordicamente en el futuro, pue
de ello equivaler por acumulacin a un ataque contra el Estado que lo
autorice a emplear la legtima defensa.34 Si los episodios armados pro
venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res
puesta configuran en opinin de Bowett legtima defensa, puesto que
tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.
En dos oportunidades la CIJ pareci aceptar, o al menos, no descar
tar la doctrina en cuestin. En el caso Nicaragua dijo, en relacin con
las incursiones nicaragenses en territorio hondureo que
La Corte dispone de muy poca informacin tocante las circunstan
cias de estas incursiones, lo que hace difcil decidir jurdicamente si
ellas pueden ser consideradas como que conf iguran, individual o
colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de
ellos, o a ambos Estados.35 (Bastardillas nuestras.)
La palabra colectivamente parecera referirse a la acumulacin de
pequeos ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrol
feras (Irn d Estados Unidos) de 2003, en relacin con el argumento de
Estados Unidos de que deban sumarse los ataques previos de Irn con
tra los buques norteamericanos y de otros pases para considerar el ata
que a las plataformas petrolferas iranes como en legtima defensa, la
CIJ se plante la cuestin de si ese ataque, ya sea considerado en s
34 66 A J IL 1, J an. 1972, pp. 33 v ss. (T raduccin nuestra.) Aqu la ex presin armed
attacks no puede ser interpretada en el sentido del artculo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en s mismo, no equivale a un ataque armado en
sentido tcnico, pero cuya acumulacin s equivaldra.
35 Caso Nicaragua, cit., 231. (Traduccin nuestra.)
260 J u l i o B a r b o z a
mismo, ya en combinacin con el resto de la serie de ataques (bastar
dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque ar mado, y decidi que
aun tomados cumulativ amente no asuman ese carcter.3'
La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurdica del
hecho antecedente, tanto de la legtima defensa como de las represa
lias armadas, pero parece interesante sealar que en el caso del ataque
armado, ste debera configurar un hecho continuado, al menos nor
malmente, mientras que en la acumulacin de eventos, parecera ser
una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atencin, no un
hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean
lcitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por
hechos ilcitos que, al ser sumados, adquieren otro carcter de ilicitud
mas grave.
iv) El objetivo necesario para el empleo tr ansf ronterizo de la fuerza
Para ser legtima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener
por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata
cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante.
Frente a un ataque ar mado con las caractersticas arriba especificadas, el
Estado atacado vera en serio peligro aquella integridad territorial y por
ende estara autorizado por el derecho internacional para emplear todos
los medios necesarios para su proteccin, incluyendo la fuerza transfron-
teriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una or ganizacin terri
torial y por ende que una violacin de sus fronteras es inseparable de la
idea de la agresin contr a el propio Estado.38
El uso transf ronterizo de la fuerza puede constituir legtima defensa
o una represalia ar mada. La doctrina ms or todox a ensea que el nico
admitido por el derecho de gentes como lcito es la primera, y es por
36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame
rica) Ments. J udgement. ICJ Reports 2003, 63- 64.
-,7 Los hechos continuados no son definidos en los artculos de la GDI anex os a la
Resolucin A GNU 56/83; los segundos se definen as en el artculo 15.1: I,a violacin por
el Estado de una obligacin internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilcita, tiene lugar cuando se produce la accin u omisin que,
tomada con las dems acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilcito .
<8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 261
ello que en la prctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma
das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce implci
tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolucin 378 (V) del
17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de ruptura
de hostilidades): Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto
armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean
practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con
el principio de legtima defensa incluyendo la invasin del territorio
de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las lneas de
demarcacin existentes, esto es, medidas todas ellas que implican el
uso transfronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la
expulsin de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio
nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad
de la accin defensiva. Prohibir hacerlo significara imponer al Estado
vctima de un ataque armado lmites inaceptables por restar eficacia a
su respuesta. Esto se aplicara, mutatis mutandi a los ataques indirectos
que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la nica res
puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan.
vj La proporcionalidad
La accin defensiva debe ser proporcional al ataque, mxime tratn
dose de la aplicacin transfronteriza de la fuerza. Esta proporcionali
dad est en estrecha relacin con el objetivo de la defensa del territorio:
la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.
No debe, entonces, convertirse a dicha accin defensiva transfronteriza
en una accin agresiva u ofensiva.
Este razonamiento es particularmente aplicable a la accin que consti
tuye una respuesta nica y ms amplia a una serie de ataques previos,
sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse
una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la accin transfronteriza
nicamente con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca
do, que es el de detener y repeler una agresin armada.39 Naturalmen
te que este razonamiento aplicado a la realidad poltica internacional
,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, Adicin al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el seor Roberto A g o , p. 7.5.
262
J u l i o B a r b o z a
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
cin en vigilar que la utilizacin transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el nico medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci
dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu
larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la
fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artcu
lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el
artculo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda
ese principio es vigente.
Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el
derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad
entre ambos derechos.40 En la prctica del Consejo de Segundad los
Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido
en que tal uso constitua un medio proporcionado a las circunstancias
del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti
vo del bombardeo britnico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre
sentante britnico adujo que se trataba de una medida proporcionada,
limitada a las necesidades del caso, y que de ningn modo poda con
siderarse una represalia.41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria
de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata
cante, como una accin limitada y apropiada en las circunstancias.42
Por su parte, el Consejo de Seguridad conden muchas de estas accio
nes transfronterizas debido a sus excesos.
40 Lo confirma la Opinin consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el
empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece
sidad y pr opor cionalidad basadas en el derecho inter nacional cons uetudinar io. ICJ
Report (1996), p. 226.
41 Repertorio de la prctica seguida por los rganos de las Naciones Unidas, V ol. I,
Suplemento N 3, Nueva Y ork, 1981, p. 155.
42 Repertoire of the Practice of the Security Council. Supplement 1966/68, Nueva
Y or k, 1971, p. 125.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 263
vi) Los criterios de valoracin de la proporcionalidad
Hay dos doctrinas respecto a la cuestin del acpite: a) la que propi
cia un criterio cualitativo que pone en relacin la fuerza transfronteriza
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti
vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con
su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43
La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la accin defen
siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44 En ciertas
ocasiones una accin en legtima defensa, para ser eficaz, deber tener
proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la
agresin sufrida.
El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nicaragua,
cuando se refiere a la proporcin existente entre la accin de Estados
Unidos de minar los puertos nicaragenses y atacar puertos e instalacio
nes petrolferas de Nicaragua en relacin con la asistencia prestada por
Nicaragua a los rebeldes salvadoreos del FMLN.45 No menciona la
Corte la necesaria adecuacin de aquellas acciones al propsito defensi
vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolferas, en
que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolferas de
Irn con los alegados ataques previos de Irn contra bienes de los Esta
dos Unidos.47
Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, segn la cual la
doctrina de los actos sera adecuada para los ataques de menor cuan
ta o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuara mejor a
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a
las sucesiones de actos diferentes de agresin armada, siempre que se
puedan equiparar a un nico ataque armado por su escala y efectos.
43 Arenas Meza, op. cit., p. 184.
44 Ver Ago, Roberto, Adicin al octavo informe..., cit., p. 72.
45 Recordar que Estados Unidos adujo concurrir, en uso de la legtima defensa colecti
va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua.
46 Reports, 1986, cit., p. 122.
47 Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame
rica, November 6, 2003, 77.
264 J u l i o B a r b o z a
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciacin de
la proporcionalidad tendr que hacerse en trminos ms flexibles y
elsticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podr ser
mucho ms intensa y amplia que el ataque previo.48
c) Legtima defensa colectiva
La legtima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es vctima de
un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha prctica
internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de
asistencia recproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.
Fue invocada por Estados Unidos en el Lbano en 1958, en Vietnam
en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la
autorizacin del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistn. El
Reino Unido la invoc en J ordania en 1958 y en la Federacin de Ara
bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la
Unin Sovitica en Hungra en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en
Afganistn en 1979.
Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusin
de la defensa colectiva en el artculo 51 de la Carta, hoy en da no
hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la
prctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existi real
mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un
autntico pedido de intervencin defensiva por parte del Estado vcti
ma, etc. Su inclusin en aquel artculo de la Carta fue debida al pedi
do expreso de los pases latinoamericanos, que queran mantener la
compatibilidad del sistema interamericano de asistencia recproca con
el que se estableca en la Carta de la ONU. No obstante este antece
dente, fue incluido en el Captulo VII relativo a los poderes del Con
sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Captulo V III de los acuerdos
regionales.
48 A renas Meza, op. cit., p. 200.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 265
La legtima defensa colectiva es un concepto novedoso, introducido
en el derecho internacional a travs de la Carta,49 y en los debates
que precedieron a su sancin se discuti sobre si se trataba de un
derecho autnomo de cualquier Estado, esto es, si un Estado poda
acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si slo
poda hacerlo a su pedido, o bien si slo poda hacerlo en caso de que
fuera tambin vctima del ataque o si su inters resultara comprome
tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el juez
Jennings opin que para que existiera defensa propia colectiva debe
ra haber en dicha defensa, adems del elemento colectivo, tambin
algo del elemento propio, esto es, el ataque deba amenazar tam
bin a los otros Estados. Puso en duda, entonces, que fuera legtimo
que Estados que no haban sido atacados participaran en la defensa
del que s lo haba sido. Este punto de vista, sin embargo, no parece
haber prevalecido en la prctica de los Estados ya que dejara sin
objeto a los tratados defensivos existentes.50 Tambin se discuti si
era necesario un tratado previo autorizando esta intervencin, por
que se aduca que de otra manera sera contraria al espritu del ar
tculo 51.
La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en
el caso Nicaragua. All determin que lo dicho respecto a la naturaleza
del ataque armado en cuanto a la legtima defensa individual vale igual
mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legtima defensa colecti
va sin un ataque armado con las mismas caractersticas requeridas para
la defensa individual. Tambin que era necesario un pedido formal del
Estado que sufre el ataque, cuando determin que no exista ese pedido
por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri
buidos a Nicaragua.
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no poda
ser referido como un derecho inmanente , tal como lo hace el artculo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
266
J u l i o B a r b o z a
5. El uso de la fuerza fuera de la legtima defensa
a) Legtima defensa preventiva
Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo
que se ha dado en llamar legtima defensa preventiva ante la alegada
inminencia de un ataque armado por otro Estado.
As procedi, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en
1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta
donde Irak habra estado en proceso de fabricar armas nucleares que
Israel consideraba se utilizaran inexorablemente en su contra.
Obviamente, esta concepcin choca contra un obstculo insalvable
dentro de la definicin misma de la legtima defensa en el artculo 51 de
la Carta, que la concibe: en caso de ataque armado. No mediando tal
ataque, no cabra la posibilidad de defensa legtima.
Remiro Brotns dice que el DI no obliga a los Estados a diferir su
accin defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata
que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca
denarlo y cita como ejemplo que el ataque britnico contra Argenti
na por la recuperacin de las islas Malvinas se inici ...cuando (la
flota) zarp en misin de guerra con rumbo al Atlntico sur.51
Acaso asista la razn a este autor, particularmente en cuanto al
ejemplo citado, puesto que la preparacin y objetivos de la expedicin
britnica haban sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podr
an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que sali en secreto y en
plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca
da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino
a su blanco, lo hubiera sido en legtima defensa? O slo cuando
comenz a descargar sus caones?
De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV ), 3314(XXIX) y la
41/7652 nada d icen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare
ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale
51 Op. cit., p. 926.
52 Declaracin sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 267
garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados
Unidos invocaron el Captulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)
para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atac preventi
vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio
que haba existido un ataque previo de Egipto al bloquear este pas el
Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque
de guerra Vincennes haba atacado al vuelo 655 Airbus de Irn en ple
na batalla iniciada por un ataque previo iran, y en 1999 los Estados
Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeamiento (rules
of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimiento
de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran
preventivamente blancos iraques sospechosos, antes de ser ellos mis
mos atacados.
Para los autores de tendencia permisiva, sin embargo, la Carta no
derog el derecho consuetudinario anterior que permita el uso de la
fuerza cuando surga una necesidad de defensa propia urgente, abru
madora, que no dejara lugar a eleccin de medios ni tiempo a delibera
cin como rezaba la descripcin de Webster.
En nuestros das defiende la posicin preventiva, entre otros, el autor
norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento prctico: dada la
existencia actual de armas de destruccin en masa y de vectores muy
rpidos para hacerlas llegar a destino, as como medios eficaces de inte
ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sera absurdo no utilizar
la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno
pequeo, podra ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en
cumplir con el artculo 51 de la Carta.
Un autor israel, Y. Dinstein, distingue el uso preventivo de la fuer
za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente
concebible, de un uso interceptivo de la fuerza, frente a un ataque
inminente y prcticamente inevitable y ejemplifica lo ltimo con el
ataque a Pearl Harbor en 1941 y la accin de Israel en 1967 frente a
un ataque armado incipiente de Egipto.54 En su concepcin, slo el
53 The Soviet- Cuban Quarantine and Self- Defence , AJ IL, 57 (1963), pp. 597/601.
54 War, Aggression and Self- Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 1994,
pp. 188/191.
268 J u l i o B a r b o z a
uso interceptivo sera legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Thodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificacin
para este uso de la fuerza.55
b) Las represalias armadas
Represalias se llamaban antiguamente las contramedidas; ahora
se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.
Ya sabemos en qu consisten, y que estn prohibidas. En el derecho
anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las
represalias armadas estaban permitidas.
No parece caber duda de que el artculo 2.4 prohbe el uso de la
fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la
Resolucin AGNU 2625 (XXV). Los autores permisivos sostienen
que, si bien tal era la concepcin original de la Carta, las graves defi
ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas
en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos
tumbre nueva que se aparta de aquella concepcin original.
Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,
lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas
raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legtima
defensa, lo cual parecera indicar que la opinio juris de tales Estados
- siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto- - es contra
ria a su legalidad.
La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en
nombre de la legtima defensa, pero que en realidad parecen ser ms
bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel
atac, en 1968, el aeropuerto de Beirut, en respuesta a un ataque
terrorista contra un avin israel en el aeropuerto de Atenas. Se aleg
complicidad del Lbano porque ste haba permitido la instalacin de
los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas rabes
en su territorio. El Consejo de Seguridad conden la accin israel en la
5 Vers une reconnaissance de la norion de guerre prventive? en L mtervention en
Irak et le droit International, Pars, Cedin, 2.004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en A di
cin..., cit., nota 59, p. 40.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 269
Resolucin 262. Israel atac el Cuartel general de la OLP en Tnez en
1985, en reaccin contra ataques palestinos, por lo que fue condenado
por Resolucin 573 del Consejo y posteriormente emprendi la opera
cin Paz en Galilea en junio de 1992, contra el Lbano. En cuanto a
los Estados Unidos, este pas bombarde Trpoli en 1986 tras el ataque
en Berln Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados
contra blancos norteamericanos cuya autora se imput a Libia. El Rei
no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vetaron la
condena. El mismo Estados Unidos dirigi un ataque con misiles a los
cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des
cubrimiento por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta
do - nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita
en Kuwait. En el Consejo de Seguridad, slo Rusia apoy la posicin
norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervencin matizada y Chi
na conden. Ms tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron
sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistn
y una planta en Sudn, sospechada de fabricar armas qumicas de des
truccin masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta
dos Unidos en Kenia y T anzania. Este ataque se justif ic por el
presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como respuesta para pre
venir y disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista clara
mente identificada. Slo el Reino Unido y Rusia apoyaron la accin
norteamericana, y Rusia cambi posteriormente de posicin. En todos
esos casos se aleg legtima defensa, pero sin xito. Las acciones arriba
relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se
las consider ms bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar
contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera
das necesarias para frustrarlos.56 Tambin cabe citar el ataque de
Sudfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque britnico contra
Yemen en 1964. En los casos arriba sealados, hubo notificaciones al
CS por los Estados actuantes, que nunca pidieron la intervencin del
Consejo ni su autorizacin para emprenderlos.
c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas
La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio
nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad de las
56 Ver American J ournal of International Law, (84), 990, en p. 547.
270
J u l i o B a r b o z a
represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri
na de la acumulacin de eventos, como vimos. Los Estados, por su par
te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces
parecen represalias con la excusa de la legtima defensa, dejando traslu
cir as su propia opinio juris y la de la comunidad internacional. Por
consiguiente, es claro que las represalias armadas estn totalmente
prohibidas en el derecho internacional.
Pero menester es confesar que no resulta siempre fcil llevar esta
prohibicin a sus ltimas consecuencias.
Supongamos que un Estado realiza una accin de fuerza limitada con
tra otro y se retira antes de que el atacado est en condiciones de opo
ner ninguna accin. La vctima acude al Consejo de Seguridad, cuya
accin se paraliza por un veto. Qu sucedera si, ante estas circunstan
cias, el Estado que sufri el ataque responde con fuerza y efectos pro
porcionales? La posicin ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de
la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res
ponden a un hecho tambin de fuerza. Tal el contenido de la Resolu
cin AGNU 2625 (XXV), que las prohbe en todos los casos. En los
hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.
Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la
legtima defensa, estn aqullas y sta ntimamente ligadas y hasta pare
cen tener zonas de tangencia. Para que una accin configure una repre
salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de
carcter puntual, aunque sus efectos perduren (artculo 14.1, artculos
de la CDI anexos a la Resolucin 56/83), tal como podra ser una
incursin area no repetida, una incursin fronteriza aislada o en suma
un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu
cira al terreno de la legtima defensa.
Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el
pasado con respecto a la reaccin y que no cree por su continuidad una
persistente situacin de ilegalidad5 , todo lo contrario de la inmediatez
57 Recordar que la doctrina de la acumulacin de eventos permitira equiparar los actos
puntuales de uso de la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers
pectiva de continuidad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2 7 1
entre ataque y defensa y la continuidad que exige - en principio- la leg
tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relacin con el
hecho antecedente estribara en la magnitud que ste ba asumido, y el
momento en que la reaccin tiene lugar: la legtima defensa podra con
siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea,
durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada despus de pro
ducido el episodio de fuerza.
Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la
fuerza de una regin de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos
terior no deja de ser legtima defensa por el hecho de que entre ataque
y contraataque haya transcurrido un perodo como para hacerlo pare
cer una represalia.
Se dice, por lo dems, que la legtima defensa tiene por finalidad
esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener tambin
un ingrediente de disuasin respecto a futuros ataques, lo que parece un
elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti
va58 que pudieran tener, y que los artculos de la CDI anexos a la Reso
lucin 53/86 no aceptan para las contramedidas - gnero del que las
represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a
disuadir que se repita la agresin anterior, particularmente cuando ata
ca sus fuentes mismas.
Parecera abonar esta conclusin el hecho de que la legtima defensa
pueda completarse con la prosecucin de la lucha, no slo hasta
expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde
pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera ser
58 Parece existir la opinin de que las represalias armadas son, por as decirlo por
esencia, despr oporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de despr oporcin o de punicin no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condicin de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violacin que intentaban contrarres
tar. La decisin del Naulilaa as lo sent, si bien es cierto que utiliz la forma negativa
(en sentido de que no deban ser manif iestamente desproporcionadas), la idea de la pr o
porcin est all e indica que las represalias, armadas o no, deban observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
272
J u l i o B a r b o z a
reanudado en un futuro ms o menos inmediato (Objetivo de la defen
sa del propio territorio). La temporal ocupacin de territorio enemigo,
as como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el
palio de la legtima defensa dentro de una unidad de significacin que
en parte abarca la frustracin del ataque en cuestin y en parte la pre
vencin de un ataque futuro.
Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales
ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legtima defensa
como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic
to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas ms o
menos pacficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las
acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no
como episodios desconectados entre s, las represalias armadas adquieren
un matiz de legtima defensa tambin en continuum y tienden a frustrar y
contrarrestar un ataque armado distribuido tambin l en el tiempo.59
d) Proteccin de nacionales y bienes en el exterior
Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta
les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un pas
extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestin no
poda o no quera protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que
esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuy a que la
prctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Ms de una
vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza
contra otros Estados.
En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado
territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Blgica en el
Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como
en la Repblica Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en
1975, en Irn en 1980, en Grenada en 1983 y en Panam en 1989.
s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legtima defensa
como las contramedidas - incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem
bros de la familia de la necesidad, lo que acenta su presunto parentesco. Ver su artculo
Necessity (revisited) in inter nacional L aw", en Essays in Internacional Law in Honour
of Judge Manfred Lachs, The Hague- Boston- Lancaster, 1984, pp. 27/43.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 273
En realidad, hay dos argumentos que la justif icaran, a saber que el
atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque
contr a ese Estado y que as como el Estado se protege de la fuerza ejer
cida contra su integridad territorial y su independencia poltica con la
fuerza, as tambin tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus
nacionales en ciertas condiciones.
No est claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que tcnicamente
autoriza la legtima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difcil de hacer.
Asimismo, se alega que en todo caso, la accin no va dir igida contra
la integridad territorial ni la independencia poltica del Estado territo
rial, argumento que no ha hecho camino ni en ste ni en otros terrenos
del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales;
tocante los bienes aquellos ar gumentos pierden fuerza y la prctica
reciente no registra antecedentes al respecto. Hay que remontarse a
1956, cuando el Reino Unido lo aleg en relacin con sus acciones mil i
tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales
pero tambin las instalaciones y dems bienes en dicho canal.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requeriran
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propsito de salvar nacionales, proporciona
lidad fuerza- peligro, terminacin tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicacin al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60
Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote
ger con sus propios medios a los nacionales ex tranjeros, otorgue con
sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en
proteccin de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debera ser
1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad- hoc, esto es para cada caso
60 Cassese, A ntonio, International Law, Ox f or d, 2001, p, 317.
274
J u l i o B a r b o z a
particular y no uno de tipo general. Adems, la intervencin armada no
debe ir contra la integridad territorial o la independencia poltica del
Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61
De todos modos, un paralelo de este tipo de accin con la legtima
defensa tropieza con dificultades tcnicas y conceptuales demasiado
grandes, de ah que alguna doctrina que le es favorable se inclina por
considerar a esta accin una intervencin lcita .62
e) Intervencin humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideracin de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza est ms en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la proteccin de nacionales en
el extranjero (intervencin protectora ), la llamada intervencin
humanitaria ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violacin masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad fsica.
No debe ser confundida con la intervencin del Consejo de Seguridad,
como en Somalia y en Hait, que sera lcita por caer dentro de su
competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani
taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique
el uso de la fuerza armada.
La legalidad de la intervencin humanitaria es sumamente dudosa,
por no decir abiertamente ilegal. La Resolucin AGNU 2625 excluye el
derecho de intervencin y no hace excepcin alguna a favor de la inter
vencin humanitaria, y por su parte, la Resolucin AGNU 3314 que
define la agresin dice terminantemente en su artculo 5.1 que ningu
na consideracin, cualquiera sea su ndole, poltica, econmica, militar
o de otro carcter, podr servir de justificacin de una agresin.
61 Id., pp. 318/319.
61 Simtricamente a la intervencin ilcita que supone el apoy o, entrenamiento y
dems, de tropas que intervienen en un conf licto interno de otro pas, como calific la
CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los contras en Nicaragua.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 275
No fue invocada formalmente, como causal principal, ni por la India
cuando intervino en Pakistn oriental en 1971, ni por Vietnam cuan
do atac a Cambodia en 1978 (exterminio de la poblacin propia en
manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervencin con
tra Uganda en 197963 (para deponer al sangriento dictador Idi Amin
Dada), ni por Francia en Repblica Centroafricana (cuando depuso a
otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por parte
de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinieron
en Irak para proteger a las poblaciones kurda y chita (recordar las
zonas de prohibicin de vuelo (no- fly zones) en partes del Irak), an
cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani
tarias relativas a la proteccin de las poblaciones de esos pases con
tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la accin de
ECOWAS64 en Liberia y Sierra Leona, el Consejo de Seguridad pare
ci simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las
fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organizacin regio
nal. Por su parte, la CIJ declar, en el caso Nicaragua, que el uso de
la fuerza no es el mtodo apropiado para supervisar o asegurar tal
respeto (de los derechos humanos).65 Sostiene Cassesse que la inter
vencin humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el
escaso usus y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car
ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevencin de
atrocidades.66
Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasin de
la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervencin armada
de la OT AN en relacin con los episodios de violacin masiva de los
derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues
tin de la legalidad de la intervencin humanitaria, puesto que la
OT AN amenaz con la fuerza y luego la utiliz contra Yugoslavia (Ser-
No hubo condenas en las Naciones Unidas por las intervenciones de la India ni la
de T anzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que termin
con el horroroso ex terminio conducido por los kmers rouges, por razones polticas pro
pias de la la Guerr a Fra.
64 Economic Community of West Afr ican States. Tocante estos episodios, ver Christi-
ne Gray, International Law and the Use of Forc, Ox f or d, 2004, pp. 294/299.
65 Caso Nicaragua, cit., p. 134, 268.
66 Cassesse, A ntonio, Internacional Law, cit., p. 298.
276
J u l i o B a r b o z a
bia ms Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorizacin
del Consejo de Seguridad.
En efecto, la Resolucin 1199 (1998) del CS se limit, en este aspecto,
a declarar que el deterioro de la situacin en Kosovo constitua una
amenaza a la paz y a la seguridad en la regin y finalmente que si las
medidas que se pedan a la Repblica Federal de Yugoslavia en esa
misma resolucin y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo
examinara la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales
para mantener o restablecer la paz en la regin . La posicin britnica
cambi diametralmente, con respecto a la que mantuvo hasta ese
momento, pues de afirmar la ilegalidad de la intervencin humanitaria
pas a defenderla, si bien imponiendo condiciones bastante severas a
su ejecucin. Christine Gray argumenta que solamente son ciertos
doctrinarios quienes sostienen la legalidad de esta intervencin, mien
tras que los Estados jams la invocan.67
Actualmente, y a partir precisamente de esta intervencin, se ha pola
rizado la opinin de los Estados entre los agrupados en la OT AN por un
lado y por el otro Rusia, China y el Movimiento de pases no alineados.
Cuando se produjo la rebelin de los kurdos y chitas contra Bagdad
el Consejo de Seguridad aprob la Resolucin 688, que llamaba al
Gobierno de Irak a terminar con su represin de aquellas poblaciones.
Esta Resolucin no se dict en ejercicio de las funciones del Captulo
VII de la Carta (uso de la fuerza) pero fue utilizada por los Estados
Unidos, el Reino Unido y Francia para protegerlas militarmente, adu
ciendo que actuaban en su cumplimiento. Fue la primera vez que se
apel al recurso de la autorizacin implcita del Consejo para usar la
fuerza, que luego utilizara Estados Unidos en el caso de Irak, encabe
zando la Coalicin de pases voluntarios.68
La OT AN intervino dos veces en la crisis yugoslava. En la primera
(1991- 1995) lo hizo con autorizacin expresa del CS, en funcin del
nuevo papel que buscaba desempear en materias de seguridad y que
67 Op. cit., p. 33.
68 Id., P. 34.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 277
intentaba transformarla, de una alianza defensiva, en la garante de la
paz y seguridad de la regin euro- atlntica, incluyendo la prevencin de
conflictos y el manejo de crisis.
En marzo de 1999 comenz la operacin Fuerza aliada de la OT AN
para detener la catstrofe humanitaria en Kosovo. El Secretario General
de las Naciones Unidas manifest que deba mediar autorizacin del
Consejo de Seguridad. En la primera reunin del Consejo los que defen
dieron la accin de la OT AN mencionaron las anteriores resoluciones
del mismo Consejo y la necesidad de detener las violaciones masivas de
los derechos humanos cometidas por los serbios. Tras el exitoso fin de
la campaa, el CS aprob la Resolucin 1244 que avalaba el acuerdo
entre las partes sobre los principios para una solucin poltica a la crisis
de Kosovo. Hubo controversia respecto a si dicha resolucin implicaba
una aceptacin retroactiva de la legalidad de la accin de la OT AN o
una simple aceptacin de la necesidad de terminar con la crisis de
Kosovo, pero los miembros del Consejo que haban estado contra la
legalidad de la intervencin no se plegaron a la interpretacin de la
legalizacin retroactiva.
Posteriormente, Yugoslavia inici juicio ante la CIJ contra los miem
bros individuales de la OT AN que haban participado en la operacin
Fuerza aliada, sobre la base de que la llamada intervencin humani
taria era ilegal y que, en caso de que lo fuera, la forma en que haba
sido llevada revelaba que no haba existido un propsito humanitario
(bombardeo de reas pobladas desde una altura de 5.000 metros para
proteger a una minora en una determinada regin, mientras se ataca
ba al resto de las comunidades yugoslavas). Blgica fue el nico pas
que contest estos argumentos apoyndose en el cumplimiento impl
cito de las resoluciones del Consejo de Seguridad y en la obligacin de
intervenir para evitar una catstrofe humanitaria al proteger derechos
humanos fundamentales que haban adquir ido la calidad de jus
cogens. Se aadi que la OT AN no haba atentado contra la integri
dad territorial ni contra la independencia poltica de Yugoslavia.
Los partidarios de la intervencin humanitaria, en particular Estados
como el Reino Unido que haban mantenido una posicin abiertamente
contraria a su legalidad, no explican bien por qu habra cambiado la
278 J u l i o B a r b o z a
norma que la contemplaba tan desfavorablemente. Una de las causales
alegadas es la creciente consideracin que impera en la comunidad
internacional respecto a la proteccin de los derechos humanos funda
mentales, pero queda sin explicar debido a qu mecanismo jurdico esa
proteccin debera llegar a la utilizacin de la fuerza. De todos modos,
la oposicin de varios Estados importantes a esta forma de intervencin
es suficiente para asegurar que el proceso consuetudinario no se ha ope
rado a este respecto.
6. La guerra contra el terrorismo internacional
a) Antes del 11/9 (Ataque terrorista a las Torres gemelas y al Pent
gono)
El masivo ataque terrorista de 11/9 pareci inaugurar una nueva eta
pa en la consideracin jurdica del uso de la fuerza. El Gobierno de
Estados Unidos proclam una clase distinta de guerra contra un ene
migo de diferente clase. La cuestin que se plantea es la de saber si
esta guerra ha efectivamente cambiado el derecho del uso de la fuer
za por los Estados, y en caso afirmativo, hasta qu punto.
La respuesta a esos ataques terroristas fue unnime: fueron condena
dos en el Consejo de Seguridad, que en el prembulo de su Resolucin
1368 declar por primera vez que caba la legtima defensa contra ata
ques terroristas; tambin las hubo de la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas. La Organizacin de los Estados Americanos proclam
asimismo la legtima defensa y la OT AN declar, tambin por primera
vez, que era aplicable al caso el artculo 5 de su Tratado.69
El Gobierno norteamericano reclam la entrega de Bin Laden, la
clausura en Afganistn de los campos de entrenamiento terrorista y la
apertura del pas a inspecciones de los Estados Unidos. Tras la negativa
de los talibn a cumplir con esas condiciones, se produjo la operacin
Libertad duradera y la consiguiente invasin de Afganistn principal
mente por tropas norteamericanas y britnicas en octubre 7 de 2001.
69 Que proclama que un ataque contra un Estado miembro es un ataque contra todos
los Estados miembros.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2 7 9
El fundamento jurdico alegado por los dos principales pases inva
sores (Estados Unidos y el Reino Unido) se expres en una carta de
ambos al Consejo de Seguridad, invocando la legtima defensa indivi
dual o colectiva del artculo 51 de la Carta.
No qued claro el alcance de la Resolucin 1368 del Consejo, en el
sentido de si ella sentaba precedente o se trataba de un caso aislado.
En todo caso, el asentimiento con que se benefici Estados Unidos en
ese momento pareci desvanecerse cuando se produjo el segundo ata
que a Irak, esta vez bajo la presidencia de George W. Bush.
Hasta la agresin terrorista del 11/9, la opinio juris de los Estados
haba sido, en general, contraria a la invocacin de la legtima defensa
contra ataques terroristas, esto es, contraria al uso transfronterizo de la
fuerza contra Estados supuestamente cmplices de los terroristas por
parte de los Estados que haban sufrido los ataques. Los protagonistas
de tales usos transfronterizos fueron principalmente los Estados Unidos
e Israel; tambin hubo casos a cargo de Sudfrica en Angola y del Rei
no Unido en Yemen.
b) Despus del 11/9
Como se dijo ms arriba, hubo un apoyo universal a los Estados
Unidos y a su derecho de legtima defensa tras el ataque del epgrafe.
Ese general ambiente de condena a los atentados terroristas y de apoyo
a las acciones de los Estados Unidos reafirm a unos en su conviccin
de que el antiguo y amplio derecho de legtima defensa no haba cadu
cado y a otros en su apreciacin de que se trataba, en realidad, del sur
gimiento de un nuevo derecho basado en la reinterpretacin del artculo
51, en un proceso de formacin consuetudinaria acelerado.
La nueva regla que pareca surgir era que, bajo ciertas condiciones,
hay un derecho a ejercer la legtima defensa ante un ataque terrorista
ejecutado por actores no estatales, y que esa accin poda dirigirse con
tra el Estado o Estados que los albergaran. El exacto alcance, sin
embargo, de esta supuesta nueva regla era dudoso.
i) Ataque armado
Cambi el concepto de ataque armado? En la norma tradicional,
tratndose de particulares, slo se configuraba por el envo por parte de
280 J u l i o B a r b o z a
un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios cuya
actuacin equivaliera a un ataque armado de fuerzas regulares. Resolu
cin AGNU 3314 (XIX).
Cassese hace notar que la Resolucin 1368 del CS es ambigua y con
tradictoria, puesto que reconoce en el prembulo el derecho de legti
ma defensa de los Estados Unidos contra una amenaza a la paz
(primer prrafo operativo), cuando aqulla slo corresponde contra
un ataque armado.70
Clsicamente, como hemos visto en la Resolucin AGNU 2625
(XXV), se requera una complicidad del Estado que enviara las bandas
armadas o grupos de irregulares o mercenarios de tal ndole que trans
formara a dichas personas en agentes de facto de aquel Estado. Sin
embargo, tras los acontecimientos del 11/9, el presidente Bush anunci
que no distinguira entre los terroristas y los Estados que los alberga
ran,71 esto es, dejando de lado la anterior regla relativa a la necesaria
complicidad del Estado anfitrin. Las consiguientes especulaciones doc
trinarias se refirieron entonces a si en el caso particular de Al Quaeda
con el Estado que les daba albergue, los ataques del 11/9 originaban un
derecho de los Estados Unidos de atacar Afganistn.
En relacin con el caso de Afganistn, no obstante la declaracin ante
dicha, la nota dirigida por los Estados Unidos al CS se esforz por
encuadrar su accin en trminos ms ortodoxos, al expresar que tena
pruebas de que Al Quaeda haba jugado un papel central en los aten
tados del 11/9, que el rgimen talibn los haba posibilitado al permi
tirle que utilizara su territorio como una base operacional y que esa
organizacin terrorista segua utilizando aquel territorio para entrenar
y apoyar a terroristas que continuaban atacando los nacionales y los
intereses de los Estados Unidos, tanto en territorio norteamericano
como en el exterior.72 O sea, buscando aparentemente establecer el
70 Cassesse, A ntonio, "Terrorsm is Also Disr upting Some Crucial Legal Categories of
International L aw , EJ IL 12 (2001), p. 996.
71 La palabra inglesa empleada fue har bour .
72 40 IL M (International Legal Materials) (2001) 1280.
Los GRANDES PRINCIPIOS DHL DERECHO INTERNACIONAL 281
papel de los miembros de Al Quaeda como funcionarios de facto de
Afganistn.
En doctrina, una corriente se inclin por admitir que haba habido
un cambio en la concepcin de la legtima defensa para dar cabida a su
utilizacin contra Estados que albergaran terroristas, otros rechazaron
la justificacin norteamericana de lleno y por ltimo una tercera opi
nin consider que, en realidad, la relacin entre Al Quaeda y Afganis
tn cumpla con el grado de complicidad requerido por la Resolucin
AGNU 3314 (XXIX).73
Ni los Estados Unidos ni el Consejo de Seguridad cumplieron con los
requisitos de la Carta tras el ataque norteamericano contra Afganis
tn. Recordar que el artculo 51 dice que Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa... no afecta
rn en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo con
forme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin
que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales . Habindose producido el ataque del
11/09, corresponda al CS hacerse cargo de la situacin en nombre de
la comunidad internacional, tomar las medidas necesarias para con
jurar la amenaza a la paz internacional y no dejar a Estados Unidos
que tomara la situacin en sus manos bajo el escudo de la legtima
defensa.74 El CS abdic de sus propias atribuciones y de esa manera
extendi excesivamente el derecho de legtima defensa individual o
colectiva que ejerci la coalicin. En todo caso, si se admitiera como
regla general la legtima defensa contra ataques terroristas, de forma
tal que se asimilara un ataque por una organizacin terrorista al ata
que armado de un Estado, habra que resolver algunos problemas,
como que el objetivo de la accin defensiva podran ser varios Esta
dos. La base de esta defensa sera la violacin, por dichos Estados, del
deber de abstenerse de permitir en su territorio las actividades de
terroristas que permitieran atacar objetivos en otros pases, estableci
do en la Resolucin 2625 (XXV). Asimismo, debera abandonarse la
necesidad de inmediatez en la reaccin defensiva y eventualmente
73Ibid.
74Y al Reino Unido bajo el de la legtima defensa colectiva.
282 J u l i o B a r b o z a
admitir una respuesta diferida. En lo tocante al fin del proceso defen
sivo, no podra fijarse anticipadamente, ya que la guerra puede
durar indefinidamente y en cuanto a los medios a emplearse, en lugar
de los que se aceptan hoy en da por el derecho humanitario, varios
Estados parecen propiciar la legitimacin de cualquier medio antite
rrorista, incluyendo los asesinatos selectivos y hasta el uso de armas
nucleares.75
ii) Doctrina de la legtima defensa preventiva (pre- emptive)
En septiembre de 2002 se public la Estrategia Nacional de Seguri
dad de los Estados Unidos (National Security Strategy of the United
States) en la que se proclam el derecho de aquel pas de actuar preven
tivamente (pre- emptively) contra presumibles ataques terroristas.
En esta materia, hay que tener en cuenta el significado que se da por
los juristas anglosajones a dos expresiones parecidas: preventive y pre-
emptive. Ambas se refieren al uso de la fuerza en previsin de un ata
que, pero la primera alude a la acepcin tradicional del trmino, esto
es, a la defensa contra un ataque inminente que responda a las carac
tersticas que Webster requera en el caso del Caroline. La segunda, en
cambio, significa la defensa contra una simple amenaza, que puede o
no desatarse tras un cierto tiempo, como sucedi en el ataque israel
contra la planta de Osirak, respecto a la hiptesis de que las armas
nucleares que se estaran produciendo podran utilizarse contra Israel.
En realidad, hay que relacionar el concepto de defensa anticipada
(,pre- emptive) de esta declaracin con el peligro que ofrecen, en el len
guaje utilizado en los documentos norteamericanos, los llamados Esta
dos canallas (rogue States) que estn en condiciones de proveer armas
de destruccin masiva a organizaciones terroristas, en particular de
armas nucleares, para hacerlas explotar en ciudades importantes de los
Estados Unidos o de sus aliados.
Entre los Estados canallas la declaracin estratgica cita a Irn y
Corea del Norte especficamente, aunque en diversas pocas tambin se
incluy a otros, como Libia y Siria. La concepcin de esta estrategia es
75 Cassese, Internationaol Law, cit., pp. 997/998.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2 8 3
actuar, debido ai peligro que ofrece la nueva combinacin de terroris
mo global, Estados canallas y armas de destruccin masiva, antes de
que el peligro se concrete o se haga inminente, estirando as la defensa
propia mucho ms all de lo que el derecho de uso de la fuerza haba
hasta entonces, como ahora, considerado aceptable.
Un prrafo del documento sobre la National Security Strategy es
explicativo: No podemos dejar que nuestros enemigos golpeen pri
mero... Debemos prepararnos para detener a los Estados canallas y a
sus clientes terroristas antes de que estn en condiciones de amenazar
con el uso de armas de destruccin masiva a los Estados Unidos. La
doctrina de la legtima defensa debe ser revisada a la luz de las moder
nas condiciones. En particular, el requisito de que la amenaza sea
inminente debe reconsiderarse76 (traduccin nuestra).
Los dos elementos nuevos de esta doctrina parecen ser el abandono
de la inminencia, de forma tal que operaciones como la de Osirak ser
an para ella legales, y aplicarse en relacin con ciertos Estados que, por
su conducta y antecedentes, han incurrido en la calificacin - por Was
hington- de Estados canallas, teniendo en vista la proclividad atribuida
a estos Estados de contribuir a la proliferacin de armas nucleares an
en manos de terroristas.
Esta concepcin no parece haber hecho camino en la doctrina y ha
encontrado abierta oposicin en la operacin Libertad para Irak. Aun
los Estados ms cercanos a la poltica antiterrorista de los Estados Uni
dos, como el Reino Unido o la OTAN, no han dado muestras de consi
derarla como la expresin de una norma general del derecho de uso de
la fuerza,'
iii) Uso de la fuerza para el cambio de rgimen
El tema se plante cuando se produjo la invasin a Afganistn y nue
vamente, con ms fuerza, cuando la de Irak. Estados Unidos sostuvo,
en el primer caso, que su intencin era derrocar el rgimen talibn e
instalar un nuevo gobierno. La comunidad internacional no opuso en
76 41 IL M (International Legal Materials) 1478.
77 Cray, Christine, op. cit., pp. 178/179.
284
J u l i o B a r b o z a
ese entonces objeciones mayores, desde que el rgimen en cuestin se
haba aislado internacionalmente y no haba sido reconocido por las
Naciones Unidas como el legtimo gobierno de Afganistn, amn de
haber sido objeto de sanciones por parte de aquella Organizacin.
Respecto a Irak, sin embargo, la reaccin fue diferente. El gobierno de
Washington quiso poner en ejecucin una ley del Congreso llamada
Acta de liberacin del Irak de la poca del presidente Clinton, que
nunca haba sido aplicada, y que declaraba que La poltica de los Esta
dos Unidos debe apoyar los esfuerzos para derrocar el rgimen de Sad-
dam Hussein en Irak y promover la instalacin en su lugar de un
gobierno democrtico que lo reemplace78 (traduccin nuestra). Francia,
Alemania, Rusia y China, que se oponan al uso de la fuerza contra Irak
argumentaron que, en realidad, lo que se propona Estados Unidos era el
derrocamiento de Hussein y para eso usar ilegalmente de la fuerza. Esta
oposicin, as como el matiz de diferenciacin que impuso a su justifica
cin el Gobierno del Reino Unido, pueden considerarse decisivos para
descartar el cambio de rgimen como excusa para el empleo de la fuerza.
El Reino Unido proclam como objetivo de su accin en Afganistn
llevar a Bin Laden y dems lderes a la justicia, impedirles continuar su
accin terrorista y que Afganistn continuara dando albergue y apoyo
al terrorismo internacional. Para ello se requera un cambio de dirigen
cia. Respecto a irak, aleg que un cambio de dirigencia en Irak sera
bienvenido si era consecuencia de su intervencin, pero que dicha inter
vencin no tena como objetivo derrocar a Saddam Hussein.79
7. Las etapas en el derecho de la Carta80
Luego de la visin panormica del tema expuesta hasta aqu, resulta
de inters una breve recapitulacin histrica a partir de la sancin de la
78 It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi -
me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a
democratic government to replace tbat regime, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Seguimos en esta ex posicin a A ntonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 285
Carta. Hay dos momentos normativos importantes en ese perodo, a
saber, los aos 1945 y 1970.
El primero inaugura el perodo de la Carta, con sus artculos 2.4
(prohibicin general) y 51 (legtima defensa). Luego tambin los artcu
los 53 (organismos regionales) y 107 (Estados enemigos).
La doctrina mayoritaria estima que el sistema de la Carta innova a
tal punto que es revolucionario respecto a la situacin anterior. La
intencin que orienta al nuevo sistema, al menos en su origen, fue la de
centralizar el uso de la fuerza a travs de su total monopolio por el
Consejo de Seguridad y la consiguiente prohibicin a los Estados de
ejercerla. Eso explica el texto del artculo 2.4, cuya nica excepcin fue
la del artculo 51, o sea el de la legtima defensa ante un ataque arma
do. La Guerra Fra y la paralizacin del Consejo de Seguridad impidie
ron el funcionamiento previsto para el sistema. Como consecuencia,
surgieron alegadas situaciones de necesidad respecto al uso de la fuerza,
as como considerables abusos. Se aleg que, como consecuencia de las
aludidas fallas del Consejo de Seguridad, se haba operado una vuelta
al sistema consuetudinario anterior a la Carta, que permita ciertos usos
menores de la fuerza.
Esto llev al segundo momento normativo, en 1970. Las negocia
ciones se llevaron entre tres partes: los Estados desarrollados, los
socialistas, y los del Tercer mundo que se aliaban, stos, a ratos con
unos y a ratos con otros. El resultado fue la Resolucin AGNU 2625
(XXV ), que marc acuerdos sobre puntos importantes. Luego, en
1974, apareci la Resolucin AGNU 3314 (XXIX) sobre definicin de
la agresin.
Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones de la Reso
lucin fueron:
El uso de la fuerza no est permitido contra los pueblos que bus
can su libre determinacin en territorios no autnomos, ocupados
(Israel) o regmenes racistas (Sud Africa - Rhodesia). Estos pue
blos estaban autorizados, en el sistema propugnado por el Tercer
mundo, para utilizar la uerza.
La coercin econmica debe ser causal para reaccionar en legti
ma defensa.
Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.
286 J u l i o B a r b o z a
Las de los pases desarrollados:
No modificar el equilibrio existente mediante la excepcin de los
movimientos de liberacin nacional. La Carta de las Naciones
Unidas es un tratado entre Estados. Por lo dems, no es fcil
determinar cundo el movimiento que reclama su reconocimiento
es un verdadero movimiento de liberacin nacional, siendo
menester el mayor cuidado a este respecto porque su autorizara
la legtima defensa colectiva y eso facilitara a las dos Superpoten-
cias la intervencin a favor de alguno de sus clientes.
La agresin econmica constituye un concepto muy vago y peligroso.
Como en el caso anterior, se podra invocar la legtima defensa
colectiva y usar la fuerza armada contra la coercin econmica.
Hay que interpretar literalmente la clusula final del artculo 2.4,
o sea, una agresin slo se configura si atenta contra la integridad
territorial o la independencia poltica de un Estado. Se legalizaban
as los usos menores de la fuerza.
Debe extenderse la legtima defensa a la reivindicacin de derechos
en el orden internacional, y al cumplimiento de sentencias de tri
bunales internacionales, as como para las represalias armadas.
Es aceptable el concepto de legtima defensa preventiva (en su
sentido clsico, ante un ataque inminente).
[ Compromiso (Expresado en las Resoluciones 2625 de 1970 y
3314 de 1974)] .
La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Esta
dos ni contra pueblos con organizacin representativa (se conside
raba que ciertos movimientos de liber acin nacional eran
representativos de aquellos pueblos). Se aplica a los pueblos colo
niales, bajo ocupacin extranjera o bajo regmenes racistas.
No se admite la adquisicin por la fuerza de territorios. Aunque
haya ocupacin de facto y autoridad sobre el territorio, no se
reconoce ttulo a la soberana (Resolucin 242 CS, 1967).
Segn Cassesse, no se reconoce la validez de la legtima defensa pre
ventiva, salvo casos excepcionales. No se admiti la legtima
defensa contra la agresin indirecta (Caso Nicaragua).
Capt ul o 13
Los gr andes pr incipios del derecho inter nacional (continuacin)
El arreglo pacfico de las controversias internacionales
1. Las controversias internacionales
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan
pacficamente, con exclusin de mtodos violentos: como vimos, est
prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma
que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.
La nocin de controversia internacional fue definida as por la
Corte Permanente de Justicia Internacional, en la sentencia del 20 de
agosto de 1924 en el caso Mavrommatis:
Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de
hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos Estados.
Los mtodos de solucin de controversias contemplados en la Carta
de la ONU (artculo 33) son la negociacin, los buenos oficios, la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Controversias jurdicas y polticas.
La doctrina y la prctica distinguen dos clases de controversias inter
nacionales:
las de tipo jurdico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en
desacuerdo acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho
vigente a un conjunto determinado de hechos, y
288
J u l i o B a r b o z a
las de tipo poltico: son aquellas en las cuales una de las partes busca
la modificacin del derecho existente.
En realidad, y segn los mismos argumentos kelsenianos en favor de
la idea del derecho como un orden hermtico, todas las controversias
son susceptibles de una solucin jurdica, segn que haya o no una nor
ma que d la razn a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte
actora debe sufrir un no ha lugar . Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicacin del orden vigente, sino su subversin: el
Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del
derecho de gentes, que se expresaban a travs del Tratado de Versalles,
sino que buscaba su derogacin. Obviamente, este tipo de disputas
raramente encontrar una solucin sino en el reino de los hechos.
b) La solucin de controversias en algunos instrumentos internacio
nales
Los primeros intentos de codificacin de estos mtodos tuvieron
lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en don
de se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluye
ron procedimientos de solucin pacfica. Por ejemplo, la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en la seccin que trata
del procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o ter
minacin de un tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la
aplicacin de un tratado, dispone en su artculo 65(3):
Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una
objecin, las partes debern buscar una solucin por los medios indi
cados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
Remite pues al artculo de la Carta que obliga a los Estados a recurrir
a los medios mencionados. Tocante las controversias respecto de los art
culos 53 y 64 (normas de jus cogens), el mismo instrumento hace obliga
toria la jurisdiccin de la CIJ y en cuanto a los otros artculos de la Parte
V, refiere a las partes al procedimiento de conciliacin del Anexo.
La Organizacin de las Naciones Lhiidas, como entidad con voca
cin universal y en cumplimiento de su fin principal que es el manteni-
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIN) 289
miento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el artculo
33.1 de la Carta lo siguiente:
l.Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible
de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad interna
cionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negocia
cin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacficos de su eleccin.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instar a las par
tes a que arreglen sus controversias por dichos medios.
Es decir, que la organizacin ms importante de la comunidad inter
nacional menciona expresamente cuales son los medios de solucin
pacfica que deben utilizar los sujetos del DIP, aunque deja librado a su
libertad la eleccin de otros medios de solucin pacfica, diferentes de
los enunciados, que las partes pudieran elegir.
A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solu
cin pacfica de litigios internacionales, hay documentos y tratados
internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos mtodos de
solucin pacfica de conflictos y recomiendan a los Estados que los
utilicen para poner fin a sus diferencias. El tema de la solucin de las
controversias internacionales ha adquir ido creciente importancia,
sobre todo despus de las grandes guerras mundiales cuyos desastres
demostraron el peligro del uso de la fuerza en las relaciones entre
Estados.
c) Naturaleza del arreglo pacfico de controversias.
El arreglo pacfico de controversias tiene dos caractersticas, que se
deducen de los textos mencionados anteriormente.
La primera,1 es que se trata de una obligacin general, impuesta
por el derecho internacional moderno, por la cual los estados
deben arreglar sus controversias por medios pacficos y segn
1 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 606; A. Remiro Brotns, id., p. 828; Dix on y McQuor-
codale, Cases and Materials on International Laiv, Londres, 1991, p. 510.
290
J u l i o B a r b o z a
algunos autores que dicha obligacin procede de una norma de
jus cogens.
La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la
eleccin del medio que emplearn para solucionar sus diferencias.
i) Obligacin de jus cogens?
La obligacin de arreglo pacfico de controversias tendra el carcter
de una obligacin general en virtud del artculo 2.3 de la Carta, entre
otros fundamentos. Aquella disposicin dice:
Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias inter
nacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
Tocante su presumido carcter de jus cogens, conviene advertir que
el lenguaje utilizado, tanto en la Carta como en otros instrumentos, no
es terminante: tratarn de buscarle solucin (artculo 33 citado)
procurar un arreglo pronto y justo (Resolucin 2625). Asimismo, es
claro que la obligacin de arreglo pacfico deja a las partes la posibili
dad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza, ya sean los nom
brados en el artculo 33 o cualesquiera otros medios pacficos de su
eleccin, como reza tambin la misma norma. A nuestro modo de ver,
estas caractersticas convierten a la obligacin de arreglar las controver
sias por la va pacfica en una obligacin sui generis de un contenido
especial cuyo cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las
partes. En efecto, hay una obligacin de tratar de llegar a un acuerdo
de buena fe, una obligacin de sentarse a la mesa del arreglo pacfico,
pero no de alcanzar dicho acuerdo, como es lgico, dada la naturaleza
de las cosas, porque no se trata de una obligacin individual, sino de
un mandato dirigido a dos Estados soberanos. Poner-se de acuerdo
sobre algo puede ser filosficamente imposible, ya que la obligacin del
uno dependera tambin de la actitud del otro. Recordemos el pasaje de
la sentencia de la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del
Mar del Norte:
La Corte recuerda que la obligacin de negociar...constituye simple
mente una aplicacin especial de un principio que informa todas las rela
ciones internacionales y que, adems, est reconocido en el artculo 33
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIN) 291
de la Carta de las Naciones Unidas como uno de los mtodos de solucin
pacfica de controversias internacionales. No es necesario insistir en el
carcter fundamental de este mtodo de solucin salvo para sealar que
adquiere an mayor importancia en virtud del hecho observable de que
la solucin judicial o arbitral no es aceptada universalmente.2
Lo que hace tan particular este deber es su contenido, que no es otro
que el de sentarse a la mesa de las negociaciones para emprenderlas de
buena fe, aunque no sea obligatorio llegar a un acuerdo. La CIJ , en los
asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, defini
la obligacin de negociar:
Las partes estn obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un
acuerdo y no simplemente a proceder a una negociacin formal...
estn obligadas a comportarse de manera que las negociaciones ten
gan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia
posicin sin pensar en la posibilidad de modificarla.3
En el mismo sentido, la Corte Permanente, en su opinin consultiva
sobre el asunto del Trfico ferroviario entre Lituania y Polonia afirm
que la obligacin de negociar consista:
...no slo en entablar negociaciones sino tambin en proseguir stas
lo ms lejos posible con miras a concertar acuerdos.4
Parece difcil, entonces, imaginar una obligacin de jus cogens con
cebida en tales trminos. La que s es imperativa, y asumible por cada
uno de los Estados individualmente, es la obligacin de no resolver la
controversia por la fuerza.
Cabra argumentar que si el uso de la fuerza, utilizada en este caso
para resolver una controversia internacional, viola eventualmente una
obligacin de jus cogens, la obligacin de no resolverlas por la fuerza
es tambin de jus cogens. Pero es que esta ltima obligacin admite
2CIJ, Recueil, 1969, p. 47.
3Id., pp. 46/47.
4CPJI, Serie A/B, N 42, 1931, p. 116.
292
J u l i o B a r b o z a
tambin una tercera posibilidad, que es la de dejar la controversia
latente y sin resolver, con lo que no se violara la obligacin del no
uso de la fuerza, que es lo que est prohibido, ya sea para resolver una
controversia internacional o por cualquier otro motivo, exxluida la
legtima defensa. El asunto, entonces, es ms complejo de lo que apa
rece a primera vista: el no uso de la fuerza es un lmite a la conducta
de los Estados parte de una controversia, pero no es la fuente de la
obligacin de resolverla por medios pacficos. La pregunta, entonces,
es la siguiente: excluido el uso de la fuerza, tienen los Estados real
mente la obligacin de resolver las controversias internacionales? La
respuesta parece ser que tienen una obligacin general de negociar,5
esto es, de sentarse de buena fe a la mesa de la negociacin y no
emplear la fuerza. Pensamos tambin que las controversias cuya con
tinuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales pertenecen a una fauna diferente.
Si bien es cierto que en ellas tampoco los Estados estn obligados a
entenderse, sus obligaciones caen bajo el imperio del Consejo de Segu
ridad y entran, por consiguiente, en un rgimen distinto.
ii) Libre eleccin de medios
Este segundo rasgo tiene, entre sus fundamentos, el fallo de la CPJI
en el caso del Estatuto de Carelia oriental- .6
Est perfectamente establecido en derecho internacional que ningn
Estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Esta
dos a la mediacin, al arbitraje o a cualquier otro medio de solucin
pacfica sin su consentimiento. Esto quiere decir que cada una de las
partes en una controversia no est obligada, en derecho internacional
general, a seguir un procedimiento en particular, pero no que no estn
obligadas a ningn medio. Su obligacin es tratar de resolver la con
troversia por algn medio.
5 La obligacin de negociar parece ser otra de las consecuencias de la descentralizacin
del orden jurdico internacional: al no haber jurisdiccin compulsoria de los tribunales
internacionales, el derecho impone a los Estados al menos esa obligacin. En el orden
interno, los individuos no tienen semejante obligacin porque cualquier disputa puede ser
sometida a los tribunales y cualquier persona puede ser obligado a resolverla por imperio
de su jurisdiccin y competencia.
6 CPJ I, Serie B, N 5, p. 27.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 293
Tambin est establecido este principio en la Carta de la ONU, artcu
lo 33, en la Resolucin sobre Principios de derecho internacional (Reso
lucin 2625.XXV ), en la Declaracin de Manila y en la prctica y
doctrina internacionales, totalmente pacficas al respecto.
2. Procedimientos diplomticos y jnrisdiccio?iales
Generalmente se distingue entre:
Procedimientos no jurisdiccionales, polticos o diplomticos. Son
la negociacin, los buenos oficios, la mediacin, la investigacin o
encuesta y la conciliacin.
Procedimientos judiciales. Son el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Procedimientos diplomticos
i) La negociacin
La negociacin diplomtica es el mtodo ms utilizado. Ofrece ven
tajas que derivan de la relacin directa y exclusiva entre las partes y de
la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes
est la eventual asimetra en la importancia poltica y econmica de los
Estados, que posibilita la presin de los ms fuertes para imponer sus
intereses.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para
iniciar cualquier otro de los mtodos existentes y ms de una vez tam
bin para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
ii) Buenos oficios y mediacin
En los dems mtodos diplomticos ya interviene un tercero, gene
ralmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamen
te algn representante de un organismo internacional, que busca
facilitar la solucin.
En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa
de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar direc
tamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
Un ejemplo de este procedimiento es la intervencin de los cnsules
norteamericanos Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que as se
294
J u l i o B a r b o z a
llamaban los que cumplan funciones en Buenos Aires y en Santiago,
en la redaccin del Tratado de 1881 entre ambos pases, que estable
ci los lmites entre la Argentina y Chile y al hacerlo solucion el con
flicto mayor sobre la Patagonia. Como no haba relaciones diplomticas
entre los dos pases, los cnsules hicieron de medio transmisor de pro
puestas y contrapropuestas a travs de telegramas. Normalmente, sin
embargo, el que cumple buenos oficios se limita a poner a las partes
en contacto y se retira de la escena.
En la mediacin, en cambio, el tercero elabora una propuesta de
solucin luego de escuchadas ambas partes, sobre la que stas tendrn
que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes
pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas
propuestas.
La mediacin y los buenos oficios pueden ser solicitados por las par
tes u ofrecidos por terceros Estados o personalidades internacionales.
En 1979 (Tratado de Montevideo), la mediacin papal ayud a la Argen
tina y Chile a salir de una situacin preblica en relacin con la diferen
cia en la zona del Canal Beagle. En el asunto del Rainbow Warrior,
- un buque de la organizacin ecologista Greenpeace International- el
informe del Secretario General de la ONU, mediador entre Francia y
Nueva Zelanda, fue aceptado como decisivo por las partes mediante
un pacto previo de 19 de junio de 1987.
iii) La investigacin o encuesta (determinacin de hechos)
Este mtodo se aplica fundamentalmente a determinar los hechos
motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mis
mos los cuestionados por las partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya
(1899), fue perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista
de su aplicacin al caso del Dogger Bank entre Gran Bretaa y Rusia7
en 1904. La Convencin resultante regl el funcionamiento de este
7 Cuando la flota rusa del Bltico, en su camino a encontrar a la japonesa en las ant
podas del mundo, confundi unos pesqueros ingleses con buques de guerra japoneses y
los atac.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 295
tipo de comisiones. Tambin fue objeto de los Tratados Bryan,8 que
las impusieron entre los Estados Unidos y una serie de pases, algunos
latinoamericanos y fue utilizado, a travs de un instrumento de junio
de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de los asesinatos
de Letelier - un exiliado chileno- y de su secretaria en Washington.
Asimismo, se crea una Comisin permanente de investigacin de
hechos en el Protocolo I de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre
derecho humanitario de 1949.
Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea
claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros
procedimientos, en especial la conciliacin, como lo establece la Conven
cin europea de 1957 para solucin de controversias en el artculo 12.
En el Tratado de paz y amistad entre la Argentina y Chile de 1984 se
establece un procedimiento de conciliacin al que puede acudir cual
quiera de las partes. En su artculo 12 establece que Si la controversia
versara nicamente sobre cuestiones de hecho, la Comisin se limitar
a la investigacin de ellas y consignar sus conclusiones en un acta.
En la prctica se crea generalmente una Comisin Mix ta de expertos
que elaboran un dictamen sobre la realidad de los hechos planteados.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolucin 46/59, de
1991, recomend a los rganos encargados del mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales la utilizacin de este mtodo para pre
vencin de los conflictos.
iv) La conciliacin
Este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza la deter
minacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto que
busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la comisin
de conciliacin basada en el derecho internacional.
Normalmente se designa una comisin de conciliacin compuesta
por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su naci-
nalidad y el restante se designa de comn acuerdo entre las partes o se
8 Por el nombre del Secretario de Estado que en 1913 comenz con esta prctica.
296
J u l i o B a r b o z a
deja librado a la eleccin de los ya nombrados, o es nombrado por un
tercero, por ejemplo, por el Secretario General de las Naciones Unidas
u otro personaje que merezca la confianza de las partes. La comisin
como dijimos elabora un informe, en el cual se determinan los hechos,
se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solucin que
no es obligatoria para las partes.
La conciliacin es el mtodo ms utilizado en los grandes convenios
multilaterales de codificacin, y en algunos casos se establece su obliga
toriedad, o sea, que las partes tienen la obligacin de sentarse a la mesa
de la conciliacin aunque, desde luego, las propuestas que la comisin
les someta no son vinculantes. Esta es la tendencia actual en los men
cionados convenios multilaterales y significa un avance de cierta consi
deracin con respecto a la absoluta libertad de elegir un medio de
solucin, que puede en la prctica traducirse en no elegir ninguno. As,
se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con su obli
gacin general de resolver las controversias.
b) Procedimientos jurisdiccionales
Puede tambin utilizarse un rgano jurisdiccional (rbitro o juez)
para resolver la controversia. Aunque la aceptacin de su jurisdiccin
sea voluntaria, una vez aceptada las partes quedan obligadas a cumplir
el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso. Esta obligacin encuentra
su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compro
miso en el que fijaron la competencia del rbitro o en el caso de solu
cin judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se
trate. Si una de las partes no acata la decisin judicial o arbitral incurre
en responsabilidad internacional.
Como queda dicho, existen dos modos jurisdiccionales de solucin
de las controversias entre Estados: el arbitraje y el arreglo judicial. La
distincin fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el
otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimien
to por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia deter
minada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal
permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento esta
blecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe
caer el caso de que se trate. La Corte Internacional de Justicia es la ms
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 29 7
importante instancia judicial de las Naciones Unidas, de la que es rga
no judicial principal, segn el artculo 92. Existe hoy tambin un tribu
nal para resolver las disputas sobre el derecho del mar, con sede en
Hamburgo.
Las circunstancias especiales que rodeen a cada controversia particu
lar harn que los Estados se decidan a veces por un arbitraje y otras
por un arreglo judicial; dada la flexibilidad que requieren las relaciones
internacionales en esta como en otras materias, la libertad de eleccin
es bienvenida y posibilita un mayor uso de los procedimientos jurisdic
cionales para resolver las disputas.
i) El arbitraje. Los convenios de La Haya de 1899 y 1907
La institucin arbitral es de rancio abolengo en el DIP. En la Edad
Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas
veces las disputas entre los prncipes cristianos. Tras el surgimiento de
los grandes Estados nacionales cay en desuso, pero volvi a utilizarse
a mediados del siglo pasado.
La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como
medio de solucin pacfica de controversias. Lo utiliz muchas veces
para sus conflictos limtrofes y en 1919 lo propuso en la Sociedad de
Naciones como procedimiento obligatorio.
Inicialmente desempeado por Jefes de Estado, el arbitraje pas a ser
materia para juristas especializados nombrados por las partes, que nor
malmente designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben
ser elegidos de comn acuerdo por ambos litigantes y el Presidente ser
necesariamente un neutral.
Suelen nombrarse rbitros o jueces ad hoc por las partes. Esto constitu
ye un rasgo caracterstico del procedimiento internacional que lo dife
rencia netamente de los procedimientos internos, donde un juez
sospechado de parcial puede ser recusado, o bien est autorizado para
excusarse. En la CIJ, en cambio, los jueces de la nacionalidad de las par
tes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto y si una de las
partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a
nombrar un juez ad hoc para el asunto. Acaso su finalidad sea que los
Estados tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.
298
J u l i o B a r b o z a
Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que:
El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre
los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del res
peto al derecho... El convenio de arbitraje implica el compromiso de
someterse de buena fe a la sentencia arbitral.
La Corte Permanente de Arbitraje
Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje,
que no es otra cosa que una lista de juristas, formada a razn de cuatro
por cada Estado signatario, de entre los cuales los litigantes pueden ele
gir libremente los que formarn el tribunal, y de una oficina con sede
en La Haya. Este tribunal en la prctica ha funcionado poco, pero ha
servido como antecedente para promover el arbitraje internacional.
Arbitraje facultativo y obligatorio
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos dis
tinguir, segn el momento en que se presta ese consentimiento, entre
arbitraje facultativo y obligatorio. El primero tiene lugar cuando las
partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la controversia
mediante un tratado, en el que se eligen los rbitros, se establece cmo
funcionar el tribunal (lugar, plazos, etc.), se delimita el objeto del liti
gio, se pacta el derecho aplicable y eventualmente el procedimiento, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que
surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras dispu
tas ante un rgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje.
Tales'tratados pueden ser bilaterales o multilaterales y combinar el
arbitraje con otros medios pacficos de solucin.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una
clusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discre
pancias sobre su interpretacin o aplicacin.
El compromiso arbitral
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a travs de un com
promiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni clusula compro
misoria alguna, el compromiso es el fundamento jurdico del arbitraje.
Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, an es necesario
el compromiso que individualiza la cuestin a la que se aplican los ins
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 299
trumentos generales y delinea la competencia del rbitro al fijar los tr
minos de la diferencia.
El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la
Argentina y Chile tenan suscrito el Tratado General de Arbitraje de
1902, por el cual se someteran al arbitraje de S.M. Britnica todos
los asuntos, de cualquier naturaleza que fueren que pudieran surgir
entre ambos pases. Pero la competencia del rbitro para cada uno de
esos asuntos slo queda definida despus que ambas partes determi
nan, de comn acuerdo, el alcance y los lmites de la controversia
entre ambas. As, en el asunto del Beagle, las partes trazaron en el
mapa un rea dentro de la cual el rbitro deba determinar la lnea del
lmite entre ambos pases. El Tratado general de arbitraje de 1902 per
mita al rbitro fijar el compromiso arbitral en caso de que las partes
no acordaran sus trminos: esa clusula otorgaba al Convenio su
carcter automtico; sin ella poda muy bien suceder que no obstante
la obligacin general de arbitrar, el propsito del Convenio se hubiera
visto frustrado por falta del consenso de las partes sobre el contenido
y alcance de la disputa y por ende sobre la competencia del rbitro. Y
en efecto, en la disputa sobre el Ro Encuentro, como la Argentina y
Chile no pudieron ponerse de acuerdo sobre sus trminos, el rbitro
britnico lo determin por s mismo, en abril 1 de 1965.
El derecho aplicable
Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el
compromiso arbitral, qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden
pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado parti
cular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la
equidad. Muchos tratados generales antiguos decan que el rbitro
deba aplicar los principios del derecho internacional, lo que signifi
caba simplemente que se aplicara ese derecho.
Que la controversia sea resuelta en equidad significa que el rbitro no
deber aplicar ninguna norma jurdica, sino ms bien sus propias per
cepciones de lo que es justo o injusto segn las circunstancias del caso.
Puede suceder que las partes no estn conformes con las soluciones
que el derecho contenga en relacin con el asunto que quieren dirimir
y sientan que la mejor solucin sera prescindir de aquellas soluciones
y remitirse a la decisin de una persona justa.
300 J u l i o B a r b o z a
El procedimiento
El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea
directamente por las partes o indirectamente si stas delegan al tribunal
su formulacin.
Generalmente comprende dos fases: la instruccin escrita y las
audiencias orales. La instruccin comprende la presentacin por las
partes de memorias y contramemorias, y en su caso de rplicas y dupli
cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cuestin planteada y examinan y analizan la prueba presen
tada.9 Los medios de prueba ms utilizados son la prueba documental,
testimonial, pericial, dictmenes de expertos, etc. El procedimiento,
principalmente el de los tribunales arbitrales es normalmente flexible y
poco formal; una vez concluido el tribunal dicta el laudo arbitral, que
habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se
admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado,
los rbitros, generalmente Jefes de Estado, no se molestaban demasiado
en fundar sus laudos, pero esa actitud fue cambiando con el tiempo,
particularmente desde que la funcin arbitral fue recayendo ms y ms
en personas privadas.
El laudo arbitral
El efecto jurdico principal del laudo, es que es vinculante para las
partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero nicamente entre
las partes y slo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de
incumplimiento slo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. De todos modos, en el estado actual de la evolucin del
DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimiento de
los laudos arbitrales.
La sentencia deber ser fundada y la instancia es nica, por lo que no
existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolucin, a menos
que las partes lo establezcan de comn acuerdo. Sin embargo son admi
sibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:
- El de interpretacin, cuando haya surgido entre las partes contro
versia respecto a la interpretacin o el alcance del laudo.
9 Las intervenciones de agentes y asesores son verdaderos alegatos de bien probado.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 301
La Argentina y Chile utilizaron, en dos ocasiones, el recurso de inter
pretacin del Laudo arbitral de S.M. Britnica de 1902. La primera
fue en el asunto del Ro Encuentro, en la que se recurri al mismo
rbitro britnico en 1965 puesto que surgi una diferencia de hecho
en la Comisin mixta de lmites al intentar la demarcacin de la fron
tera, y la segunda en Laguna del desierto. En ambos casos, el trecho
disputado se encontraba dentro de la zona resuelta por el rbitro en
1902. El ltimamente citado sirve doblemente de ejemplo del recurso
de interpretacin, porque se acudi a l en interpretacin del fallo bri
tnico y luego la propia sentencia del tribunal arbitral fue objeto de
un recurso en el mismo sentido por parte de Chile. Es tambin una
muestra de la flexibilidad del procedimiento arbitral, porque por un
compromiso ad hoc las partes se apartaron del rbitro fijado en el
Tratado de paz y amistad de 1984 y eligieron a un tribunal compuesto
por tres juristas latinoamericanos.
- El de revisin, que tiene lugar cuando una de las partes alega un
hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Se habla de
hecho nuevo porque lleg a conocimiento de la parte que lo alega
despus de dictado el laudo arbitral, aunque necesariamente debi
haber sucedido antes. El hecho debi ser desconocido por la parte que
lo alega - y no debi serlo por su negligencia- y por el Tribunal y su
naturaleza debe ser tal que, de haber sido conocido antes de la senten
cia por el Tribunal, hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la
sentencia. El Tribunal podr ordenar la suspensin del cumplimiento
del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificacin.
Nulidad del laudo
Con respecto a la validez del laudo, en forma excepcional se puede
ejercer un recurso de nulidad, en caso que hayan existido ciertos vicios
importantes. La CDI, en su Informe a la Asamblea General sobre la tarea
realizada en 1958, present un Modelo de reglas sobre procedimiento
arbitral, que la AGNU seal a la atencin de los Estados miembros
para que las tomaran en consideracin y las utilizaran al redactar trata
dos de arbitraje o compromisos cuando lo consideren oportuno y en la
medida en que lo estimen apropiado. Las causales all admitidas son:
- Exceso de poder del tribunal, esto es, cuando el tribunal fall exce
dindose en su competencia.
302 J u l i o B a r b o z a
Este exceso de poder puede referirse a un fallo ms all del alcance del
compromiso, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte
ra N.E. entre Estados Unidos y Canad, invitado a elegir entre dos
lneas de frontera, eligi una tercera.10 Algo semejante sucedi en el
Laudo de S.M. Britnica de 1902, dictado en el asunto entre la Argen
tina y Chile sobre el lmite en la cordillera sur, donde el rbitro eligi
una lnea que no era la propuesta por ninguna de las partes. No obs
tante su falta de competencia para hacerlo segn los trminos del
compromiso arbitral, las partes en el litigio no lo objetaron.
- Corrupcin de un miembro del tribunal.
- Falta de motivacin de la sentencia o infraccin grave de una regla
fundamental de procedimiento.
- Nulidad del convenio en que figura la estipulacin o el compromi
so arbitral, segn las normas del derecho de los tratados.
ii) Arreglo judicial
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las
partes someten la solucin del litigio a un rgano judicial permanente,
integrado por jueces independientes constituido en forma institucionali
zada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho
internacional - aunque tambin pueda hacerlo, en algunos casos, ex
aequo et bono a pedido de partes- y a travs de un procedimiento pre
establecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los
diferencia el hecho que la jurisdiccin internacional es siempre volunta
ria, y la forma de ejecucin de la sentencia, ya que no disponen de
rganos ejecutivos a su servicio como en el derecho interno.
Antecedentes
Los primeros antecedentes de creacin de tribunales internacionales
permanentes son el Tribunal de Presas y - para honra del derecho inter
nacional americano- el tribunal creado en 1907 por la Convencin
para el Establecimiento de un Tribunal Centroamericano de Justicia,
con sede en Costa Rica, que actu entre 1908 y 1918, ao en que dej
de funcionar por no renovarse el tratado instituyente,
10 J . B. Moor e, History and Digest of the International Arbitrations to which the Uni-
ted States has been a Party, Vol. I, pp. 11.9, 133- 134.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 0 3
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, se cre por el artculo 14
del Pacto de la Sociedad de Naciones un Tribunal Permanente de Justi
cia Internacional que, actuando entre 1922 y 1939, intervino en 22
casos y emiti 27 opiniones consultivas. Este tribunal, por la alta com
petencia de sus jueces y la importante labor desarrollada, sirvi como
antecedente a la Corte Internacional de Justicia, creada al constituirse
la Organizacin de las Naciones Unidas de la que es un rgano princi
pal permanente y funciona con un estatuto similar al de la antigua
Corte Permanente. Es el nico tribunal universal con competencia
general existente hasta el presente.
Cortes regionales y con competencias especficas
Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales
internacionales y prefieren otros sistemas de solucin menos compro
metidos para ellos, empieza a incrementarse su nmero. Hay tribunales
regionales, como el de las Comunidades europeas en Luxemburgo, con
tinuador del tribunal de la Comunidad europea del carbn y del acero
creado en 1951 o el de los pases del Pacto Andino, establecido por el
Acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humanos,
la Corte Interamericana, en San Jos de Costa Rica, producto de la
Convencin interamericana de los derechos humanos de 1969 y la Cor
te europea creada en 1950.
Tambin existen tribunales con competencias especficas, creados
por tratados multilaterales del tipo de la Convencin sobre el Derecho
del Mar, suscrita en Montego Bay, Jamaica, en 1982. Este instrumento
establece su propio rgano judicial, que qued plenamente constituido
en 1997, con competencia en materias de derecho del mar y ratione
personae, entre otras entidades, sobre los Estados partes en la Conven
cin de Montego Bay de 1982.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, tienen compe
tencia para juzgar a los individuos que cometieron crmenes internacio
nales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda; no son permanentes, sino
que se cerrarn cuando su tarea se cumpla. En cambio, la Corte Inter
nacional Penal Permanente, creada por el Tratado de Roma de 1998
tiene, como lo indica su nombre, carcter permanente.
304
J u l i o B a r b o z a
3. La Corte Internacional de Justicia
Como vimos, el Estatuto de la Corte forma parte de la Carta de la
ONU, y est basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artculo 92. Todo miembro de la ONU es ipso facto parte en el Estatu
to y aun los no miembros pueden serlo,11 de acuerdo con las condicio
nes que en cada caso fije la AG a recomendacin del CS (artculo 93).
La CIJ est integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas
pero simultneas.
Al ex aminar la costumbre internacional, en particular la llamada
nueva costumbre advertimos el papel que algunas instituciones,
como la AGNU, la CIJ , o incluso la CDI, tienen en la formacin de la
conciencia internacional respecto a la aparicin de una nueva norma
consuetudinaria, a la que pueden virtualmente cristalizar o declarar.
Los jueces
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artculo 2:
deben gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones
requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus
respectivos pases o ser jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho internacional. Cuando las partes en un juicio care
cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un | uez ad
hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da
el caso, permanecen en su consideracin como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez
dura en su cargo nueve aos, y puede ser reelegido. En su eleccin se
procura que estn representados, por lo menos, los principales sistemas
jurdicos del mundo.
De hecho, el criterio de la distribucin geogrfica equitativa que se
aplica tanto en la Corte como en el resto de las Naciones Unidas cum
ple, grosso modo, con ambos requisitos.
11 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, hasta su incorporacin a la ONU.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 305
a) Jurisdiccin
i) Contenciosa
La Corte ejerce dos tipos de jurisdiccin, contenciosa una y consulti
va la otra.
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos
en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece
el artculo 36.1.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, tambin pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones
que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopcin de sentencias obligatorias.
Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de
la CIJ en los litigios en que sean partes (artculo 94.1 de la Carta) y si
alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le
imponga, la otra podr recurrir al CS, el que podr, si lo considera
necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de
que se lleve a efecto la ejecucin del fallo(artculo 94.2).
La jurisdiccin contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente
entre Estados (artculos 34.1 del Estatuto) y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado, como en el arbitraje, con anterio
ridad o con posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso.
Consentimiento otorgado con anterioridad. Si es anterior, se deriva
necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades:
- Las clusulas opcionales, o sea las declaraciones del artculo 36.2
del Estatuto:
Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cual
quier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin con
venio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma
obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de
orden jurdico que versen sobre: a) la interpretacin de un tratado; b)
cualquier cuestin de derecho internacional; c) la existencia de todo
hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obliga
cin internacional; d) la naturaleza o extensin de la reparacin que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional.
306
J u l i o B a r b o z a
Las declaraciones de aceptacin podrn hacerse incondicionalmente o
a condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados Esta
dos, o por determinado tiempo (artculo 36.3) y las relativas a la CPJI
se consideran extendidas a la actual Corte por el trmino que les que
de de vigencia (artculo 36.5).
Las declaraciones presentadas han sido condicionadas por importan
tes reservas, que muchas veces desvirtan el propsito de la declaracin.
- Un tratado general de solucin pacfica de controversias, como la
Convencin Europea para arreglo pacfico de controversias de 1957, o
un tratado bilateral como el Tratado General sobre solucin de contro
versias entre la Repblica Argentina y la de Chile, de abril 5 de 1972.12
Asimismo, la jurisdiccin concedida a la Corte Permanente por una
gran cantidad de tratados bilaterales en materia de conciliacin, arre
glo judicial y arbitraje, fue transferida a la CIJ.
- Una clusula compromisoria, que puede ser general o particular, en
un tratado sobre otra materia.
No son pocos los tratados de paz, amistad, comercio y navegacin
que traen clusulas compromisorias de carcter general, o sea para
someter a la Corte todas las controversias entre los pases miembros.
Algunos, como en los bilaterales mencionados en el prrafo anterior,
dieron origen a casos ante la Corte. En cuanto a las clusulas particu
lares, esto es, las que le someten las diferencias relativas a la interpre
tacin y aplicacin del propio tratado, hay tambin una gran cantidad
que las incluyen y que en algunos casos fueron base de su jurisdic
cin. Algunas importantes convenciones codificadoras traen anexos
protocolos de acceso facultativo para la jurisdiccin obligatoria de la
Corte.
Consentimiento otorgado con posterioridad
Normalmente, el consentimiento dado a posteriori lo es por un pac
to especial, o compromiso, segn lo admite el artculo 36.1 en su pri
12 Que reemplaz al Tratado General de arbitraje de 1902, y fue reemplazado a su vez
por el T ratado de paz y amistad de 1984, entre los mismos pases.
Los GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 307
mera parte, que a diferencia con el que conduce a un arbitraje, no nece
sita nombrar a los miembros del tribunal, que ya estn nombrados, ni
especificar el procedimiento, puesto que tambin preexiste al caso, ni
referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la equidad.
El consentimiento tambin puede ser otorgado incluso luego de inco
ado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro lo
acepta ya sea en forma expresa o implcitamente, segn la doctrina del
forum prorrogatum que elabor la propia Corte. As sucedi en el caso
de Haya de la Torre, entre Per y Colombia (1951), en que la solicitud
de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
Competencia personal
Dijimos que son los Estados los nicos sujetos que tienen personera
para litigar en la CIJ. Pero la Asamblea General de la ONU y el Conse
jo de Seguridad se encuentran facultados para solicitarle opiniones con
sultivas, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 96 de la Carta.
Asimismo, la Corte funcion como tribunal de alzada, en instancia con
sultiva, del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y con res
pecto a las decisiones del Tribunal Administrativo de la Organizacin
Internacional del Trabajo, aunque actualmente no lo haga ms.
ii) Consultiva
La otra funcin que ejerce la Corte es consultiva: a solicitud de la
Asamblea General o del Consejo de Segundad, la CIJ puede emitir una
opinin sobre cualquier cuestin jurdica que se le plantee (artculo
96.1) A su vez, la AG puede autorizar a otros rganos de la ONU o a
organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones,
siempre sobre cuestiones jurdicas que surjan dentro de la esfera de sus
actividades.(artculo 96,2)
Los rganos de la ONU que han sido autorizados son, entre otros, el
Consejo Econmico y Social, e! Consejo de Administracin Fiducia
ria, la Comisin interina de la AG y en su momento la Comisin de
peticiones de revisin de los fallos del Tribunal Administrativo. Los
organismos especializados con idntica autorizacin, entre otros,
son la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin
de la ONU para la agricultura y alimentacin (PAO), la Organiza
cin de la ONU para la educacin, la ciencia y la cultura (UNESCO), la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial (BIRF), el
308 J u l i o B a r b o z a
Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organizacin de la Aviacin
Civil Internacional (OACI), la Unin Internacional de Telecomunica
ciones (UIT), la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM).13
La jurisdiccin consultiva implica cuestiones delicadas, ya que puede
disimularse una controversia determinada bajo la guisa de una consulta
in abstracto, y en la prctica las consultas son hechas en respuesta a
situaciones reales. La Corte ha mostrado en este aspecto un criterio fle
xible y no ha escatimado dar sus dictmenes.14
En cuanto al procedimiento, es ste bastante formal y parecido al
contencioso. Se escucha a los Estados y OI interesadas y en ciertos
casos ios Estados pueden nombrar jueces ad hoc.
Las opiniones consultivas, que carecen de obligatoriedad, en ciertos
casos son vinculantes. Lo eran cuando se poda acudir a la Corte en
impugnacin de una sentencia de alguno de los tribunales administra
tivos del sistema (el de las Naciones Unidas y el de la OIT, segn sus
Estatutos), y lo son para algunos casos particulares en la actualidad,
como por ejemplo para las cuestiones que puedan presentarse entre
organizaciones internacionales o entre stas y Estados, en la interpre
tacin o aplicacin del Convenio sobre derecho de los tratados entre
Estados y organizaciones internacionales o de stas entre s (Viena,
1986, artculo 66).
b) El procedimiento contencioso
Tiene el procedimiento varias fases y est regido por el Estatuto y el
Reglamento que la Corte se dio a s misma y que fue modificado en
1972 y 1978.
13 Los Estados no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tr atados entre
un Estado y una organizacin internacional, como el Convenio de privilegios e inmunida
des de las Naciones Unidas prev la posibilidad de que se pida una opinin consultiva a la
Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la ONU y un Estado miembro (ar
tculo V III, Seccin 30), y que tal opinin se tenga como decisiva para las partes.
14 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 766. La Corte ha ejercido su f uncin consultiva
desde el momento en que una cuestin tuviese aspectos jurdicos, y justamente respecto a
esos aspectos, con independencia de las implicaciones polticas de la misma .
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 0 9
Un juicio se incoa por notificacin a la Corte del compromiso por
una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdic
cin. El Secretario deber notificar a los Estados partes y a otros
Estados con inters en el pleito, del objeto de la cuestin planteada.
La fase escrita, basada en el principio de contradiccin, se inicia
con la presentacin de una memoria y su contestacin, cualquiera
que sean los nombres que estos escritos reciban, pudiendo conti
nuar con rplicas y eventualmente duplicas. En esta situacin las
partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los
que pretendan valerse. Tambin suele sustanciarse en esta etapa la
prueba documental.
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la
Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el
demandado en su contestacin. La Corte deber resolverlas previamente a
que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea para rechazarlas o para
aceptarlas, en cuyo caso la accin incoada no prosperar. En cuanto a las
medidas provisionales (llamadas en ingls precautionary mensures) tienen
por principal objetivo resguardar los derechos de la parte que las pide has
ta que se pronuncie la sentencia definitiva. La Corte puede dictarlas inclu
so antes de decidir sobre su competencia como se vio en los casos de los
ensayos nucleares (1973), Plataforma Continental del Mar Egeo (1976) y
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), entre
otros; basta con que aquella competencia se acredite prima facie.
Finalizada esta parte, a veces los tribunales podrn decidir de oficio
medidas de instruccin o solicitar dictmenes periciales.
- La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos
y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Even
tualmente puede substanciarse la prueba testimonial. Salvo excepcio
nes, estos debates son pblicos.
- Finalmente viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El
proceso de la adopcin de la decisin es normalmente reservado; cada
juez podr dejar a salvo su opinin en forma de disidencia o de opinin
separada. Las decisiones se toman por mayora y en caso de empate
decide el Presidente. Obviamente, la decisin es obligatoria para las
partes y deber estar fundada en derecho internacional.
3 1 0 J u l i o B a r b o z a
Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par
tes en litigio y slo respecto del caso planteado (artculo 59 del Estatu
to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio
o stare decisis del derecho anglosajn y que la CIJ procede a este respec
to, en grandes lneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional.
Se har mencin de las opiniones separadas o disidentes en su caso.
Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu
nal de alzada y slo se admiten los recursos establecidos en el estatuto.
El recurso de interpretacin y de revisin
La CIJ reconoce el recurso de interpretacin, en caso de desacuerdo
sobre el sentido o el alcance del fallo (artculo 60), y el recurso de revi
sin basado en la aparicin de un hecho nuevo de tal importancia que
hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido
por el Tribunal y la parte que lo alega en ese momento. Es comn la pre
sentacin de recursos de interpretacin, siendo el recurso de revisin
escasamente utilizado en la prctica. Ante la Corte Internacional de Justi
cia hubo un recurso de revisin en el caso relativo a la Plataforma Conti
nental entre Libia y Tnez (1985), en el que Tnez aleg error material
en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal
se declar facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque
no lo dijera el Estatuto y desestim el hecho nuevo por irrelevante.
Cumplimiento
En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sen
tencia. Es pertinente a este respecto el artculo 94 del Estatuto de la CIJ:
1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir
la decisin de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que
sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las
obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podr
recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a
efecto la ejecucin del fallo .
En la prctica internacional de la CIJ slo Irn y los EE.UU. descono
cieron recientemente fallos de la Corte, el primero en el asunto del perso
L OS GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 1 1
nal diplomtico y consular de los EE.UU. en Tehern (1980) y el segundo
en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua (1986). En
ambos supuestos los fallos se pronunciaron en rebelda, con la franca opo
sicin de Irn y EE.UU. que no aceptaban la jurisdiccin del Tribunal.
4. La solucin de controversias a travs de las organizaciones interna
cionales
El desarrollo de las organizaciones internacionales las hace desempe
ar un creciente papel en este tema, sobre todo la ONU como organis
mo universal, - que dedica su captulo sexto al arreglo pacfico de
controversias- y los organismos regionales de carcter poltico como la
OEA. Obviamente, las organizaciones pueden intervenir en aquellos
asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que entran
en conflicto con otros Estados u otras organizaciones. Pero el factor
fundamental es que estos sujetos de! DIP intervienen en conflictos que
afectan a los Estados entre s.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir,
pero restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peli
gro la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el
rgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de ofi
cio, pero tambin a solicitud de la Asamblea General, por requerimien
to del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso
por un Estado no miembro de la Organizacin como indica el artculo
35 inciso 2 de la Carta. El procedimiento tiene varias etapas:
- El Consejo puede iniciar una investigacin (artculo 34) que sirve
para fijar los hechos y ayudarlo a decidir si la continuacin de la con
troversia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
- En cuanto a los procedimientos del Consejo, existen dos variedades
segn se aplique el artculo 36 o el 37.
a) Por invitacin a las Partes a acudir a un mtodo de solucin deter
minado. En este caso, el Consejo recomienda a las partes la solucin del
conflicto mediante los mtodos de ajuste que considere apropiados (con
3 1 2
J u l i o B a r b o z a
seguridad alguno de los procedimientos de la amplia panoplia del artcu
lo 33 de la Carta), teniendo en consideracin todo procedimiento que
las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia (artculo
36.2) y tambin que si la controversia es de ndole jurdica deben, por
regla general, ser referidas a la Corte Internacional de Justicia (artculo
36.3). As sucedi en el asunto del Estrecho de Corf, cuando recomen
d al Reino Unido y a Albania acudir con la controversia a la Corte
Internacional de Justicia. El CS ha recomendado frecuentemente tareas
especiales en este sentido a rganos subsidiarios creados ad hoc, como
cuando encarg al Secretario General que nombrara un representante
especial para el Sahara Occidental por Resolucin CS 621 (1988) y lue
go la creacin por Resolucin CS 690 (1991) de una Misin de la ONU
para la organizacin de un referndum en esa misma regin, y en
muchos otros casos que sera largo enumerar.
b) Por accin directa del Consejo. Cuando ha establecido su compe
tencia bajo los artculos 37 o 38, podr recomendar los trminos mis
mos del arreglo que estime apropiado. Acta el Consejo, en principio, a
travs de recomendaciones pero tiene el poder, segn se determin en la
opinin consultiva de la CIJ de junio 21, 1971,15 de imponer su deci
sin aunque no se trate de cuestiones dentro del Captulo VII, por inter
pretacin de! artculo 25 de la Carta. Tambin aqu el CS cumple su
tarea por intermedio de rganos nombrados ad hoc, como en la Reso
lucin CS 505 (1982) en el asunto de las islas Malvinas, en el que
encarg al Secretario General una misin de buenos oficios.
b) La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee tambin ciertas facultades
en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo, que
en esta materia tiene responsabilidad primordial. La AG, segn el ar
tculo 11, prrafo 2:
Podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que presente a su consideracin cualquier
IS Affaire de la Namibie, Recueil des Tours, 1 971 , p. 53.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 1 3
Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un
Estado que no es miembro de las Naciones Unidas presente de confor
midad con el artculo 35, prrafo 2, y salvo lo dispuesto en el artculo
12, podr hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o
Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos.
Y el artculo 12, prrafo 1 dice:
Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones
que le asigne esta Carta con respecto a una controversia o situacin, la
Asamblea General no har recomendacin alguna sobre tal controver
sia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
c) El Secretario General
El Secretario General tambin juega hoy, un papel cada vez ms des
collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi
cios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el artculo 99
de la Carta, podr llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri
dad internacionales.
d) Los acuerdos regionales
El captulo V III de la Carta menciona el importante papel que en
esta materia deben jugar los acuerdos regionales. El artculo 52, prrafo
2 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organis
mos regionales, harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacfico de aquellas controversias de carcter local por medio de estos
acuerdos antes de someter la cuestin o situacin al Consejo de Seguri
dad. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios
de solucin de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos
regionales estn subordinados en ltima instancia al Consejo de Seguri
dad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorizacin
de este rgano, de conformidad al artculo 53 de la Carta. En el contex
to americano, el Pacto de Bogot de 1948 (Tratado interamericano de
soluciones pacficas) sobre medios de solucin pacfica de conflictos
debi haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece
un rgimen de solucin de controversias que lleva inexorablemente a su
314 J u l i o B a r b o z a
solucin, eventualmente por la CIJ. Lamentablemente, los Estados que
lo ratificaron interpusieron reservas que inciden considerablemente en
la validez y eficacia de este instrumento. Las formuladas por algunos
pases son de tal alcance que, obviamente, dejan sin efecto para esos
pases las estipulaciones ms importantes del sistema de arreglo pacfico
del Pacto 16 El Pacto de Bogot slo fue aplicado una sola vez, en la
controversia entre Honduras y Nicaragua de 1957 sobre el laudo arbi
tral del Rey de Espaa. En ese caso, el Consejo Permanente de la OEA
estableci una comisin ad- hoc que colabor con los Estados para
solucionar la diferencia entre ellos. El asunto fue sometido a la CIJ y su
fallo no termin de calmar la controversia, de forma tal que tuvo que
intervenir la Comisin Interamericana de Paz para terminar felizmente
con este episodio.17 En otras ocasiones han sido el Consejo de la Orga
nizacin o el rgano de Consultas quienes resultaron convocados en
casos de controversias que amenacen la paz de Amrica.
En el mbito europeo la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin
en Europa produjo la Carta de Pars para una nueva Europa, de 1990,
que crea un Centro de Prevencin de Conflictos, marcando la expresa
voluntad de los Estados europeos que tanto han sufrido por las guerras
que devastaron su continente, con vocacin de solucionar pacficamen
te los conflictos internacionales.
16 Mauricio Aiice, El sistema jurdico interamericano, Buenos Aires, ISEN, 2006, p. 142.
17 Id., p. 143.

Capt ul o 14
Los gr andes pr incipios del der echo inter nacional (continuacin)
A. La no intervencin
1. Introduccin
Si los Estados que conforman la CI son soberanos e iguales, ello
quiere decir que en sus relaciones recprocas ninguno puede ejercer
autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DI general en el principio de
no intervencin de un Estado en los asuntos internos o externos de
otro, corolario de la igualdad soberana.
Remiro Brotns define la intervencin como un acto por el cual un
Estado, o grupo de Estados se entromete por va de autoridad en los
asuntos de la jurisdiccin domstica de otro Estado para imponerle un
comportamiento determinado.1 Acaso faltara aqu la nota de la interfe
rencia en los asuntos externos, que figura en la Resolucin 2131.
2. En el DI clsico
En el DI clsico, la intervencin no estaba prohibida. Vimos en el
captulo correspondiente a la historia de la comunidad internacional
cmo, tras el Congreso de Viena, se formaron las alianzas que configu
raron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervencin
como un medio normal de imponer algunas de sus ideas e intereses,
sobre todo la idea de legitimidad monrquica.
1 Op. cit., p. 84.
J u l i o B a r b o z a
Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervencin leg
tima a ciertos casos, entre otros:
cuando exista un tratado que las autorizara;
a peticin del Gobierno legtimo de un Estado;
en nombre de la comunidad internacional, como en la intervencin
humanitaria;
para el cobro de deudas pblicas;
para la proteccin de nacionales en el exterior.
La CIJ, en el caso del Canal de Corf, se expres claramente en con
tra de un pretendido derecho de intervencin, que en su parecer no era
sino la manifestacin de una poltica de fuerza que haba dado lugar en
el pasado a los ms graves abusos y que no poda encontrar un lugar en
el derecho internacional actual. Menos admisible an, agreg la Corte,
en casos como el de marras en que el derecho se reservara para los
Estados ms poderosos, lo que tendera fcilmente a una perversin de
la administracin de justicia.2
3. El artculo 2.7 de la Carta
Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas
a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta,
pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coerciti
vas prescritas en el Captulo VII.
Una primera observacin: el texto no menciona sino a la Organiza
cin, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. Debe inter
pretarse entonces que el derecho de las Naciones Unidas no se ocupa de
la intervencin de un Estado en los asuntos de otro?
En la prctica, se hicieron dos distintas lecturas de esta norma, una
restrictiva y la otra amplia. La primera identificaba intervencin con
uso de la fuerza: eso era lo prohibido, la intervencin con utilizacin de
CIJ , Recueil, 1949, p. .35.
LOS GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 317
la fuerza. La segunda, en cambio, se amparaba en la introduccin del
artculo 2 que textualmente dice:
Para la realizacin de los Propsitos consignados en el artculo 1, la
Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguien
tes Principios:
Con lo que supona la extensin a los miembros de la Organizacin
del deber impuesto a esta ltima por el principio.
4. Las Resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXV)
En esas circunstancias, las resoluciones del epgrafe vinieron a termi
nar con las especulaciones, puesto que se ocupan especficamente de la no
intervencin en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptacin con que
ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de
que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y as
lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua vs. Estados Unidos.
Bajo el ttulo de El principio relativo a la obligacin de no interve
nir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados la
Declaracin de 1970 dice:
Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o exter
nos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada
sino tambin cualesquiera formas de injerencia o de amenaza atentatoria
contra la libertad del Estado o de los elementos polticos, econmicos o
culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas,
polticas o de cualquier otra ndole, para coaccionar a otro Estado a fin de
lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l
venta| as de cualquier orden. Todos los Estados debern tambin abstener
se de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades
armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia
el rgimen de otro Estado y de inter venir en la guerra civil de otro Estado,
f i uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional
constituye una violacin de sus derechos inalienables y del principio de
no intervencin.
318
J u l i o B a r b o z a
Todo Estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema poltico,
econmico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por par
te de ningn otro Estado.
Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de
afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativos al manteni
miento de la paz y seguridad internacionales.
El primer prrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a
la letra, del artculo 18 y la primera parte del segundo del artculo 19, del
Captulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car
ta de los Estados Americanos. A su vez, el prrafo relativo al derecho de
los pueblos de elegir libremente su sistema poltico, econmico, social y
cultural reconoce su inspiracin en el artculo 16 del mismo cuerpo legal.
En realidad, el principio de no intervencin es un aporte notable del
sistema interamericano y fueron su motor los pases de Amrica lati
na, determinados a poner sus relaciones con los Estados Unidos sobre
bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de
ese pas, particularmente en Mx ico, Amrica Central y el Caribe,
haban provocado una resistencia que intent infructuosamente plas
marse en la Conferencia interamericana de La Habana, 1928, median
te la insercin del principio en una Declaracin sobre los derechos y
deberes fundamentales de los Estados. La posicin norteamericana en
esa oportunidad fue de rechazo y recin en 1933, en la Conferencia de
Montevideo, el principio se acept, aunque con una frustrante reserva
de Estados Unidos relativa al mantenimiento de las causales del dere
cho internacional. Sucedi eso durante la presidencia de Franklin D.
Roosevelt, e inaugurada que fue la poltica del buen vecino y levanta
da la Enmienda Platt a la Constitucin cubana, que autorizaba la
intervencin de los Estados Unidos en ciertos casos en la isla. Slo en
1936 acept Estados Unidos lisa y llanamente el principio de no inter
vencin, en la Conferencia interarnericana de Buenos Aires y en oca
sin de la visita a la Argentina del Presidente de los Estados Unidos.
La Resolucin 262,5 contiene interesantes especificaciones.
* La frase directa o indirectamente contenida en el primer prra
fo excluye la intervencin a travs de terceros intermediarios.
* La frase sea cual fuere el motivo destierra las causales del dere
cho internacional clsico como el cobro de deudas y la interven
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 319
cin llamada humanitaria. La ayuda a la lucha de liberacin
nacional contra la colonizacin sera, sin embargo, excepcin a la
regla anterior, pero esta excepcin se forj slo en la dcada de
1960/70, con motivo de la descolonizacin.
Sean cuales fueren los medios empleados tiene por fin incluir en
forma indudable en esta prohibicin a los medios econmicos,
que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.
5. La naturaleza del principio
El principio de no intervencin supone el derecho de todo Estado
soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los
ejemplos de violacin del principio no sean raros, la Corte estima que
forma parte del Derecho internacional consuetudinario ... La exis
tencia del principio de no intervencin en la opinio juris de los Esta
dos se apoya en una prctica importante y bien establecida. Por otra
parte, se ha presentado este principio como un corolario del principio
de igualdad soberana de los Estados.
Tal fue la opinin de la CIJ en el caso concerniente a las actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados
Unidos) de 27 de junio de 1986. La Corte reconoce, entonces, la exis
tencia de este principio en el derecho internacional general y su opinio
juris fundamentada en la aceptacin general del principio como dere
cho y en su estrecha relacin con otro principio indudablemente con
suetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados.
Respecto a su carcter imperativo, esto es, de su pertenencia al llamado
jus cogens, la Corte no se expidi en ese asunto.4
Contenido del principio. Medios
La misma Corte se ha encarg de delimitar el alcance del principio.
La intervencin prohibida debe, pues, recaer sobre materias respecto
de las cuales el principio de soberana de los Estados permite a cada
3 C.IJ, Recueil, 1986, p. 106.
4 A. Remiro Brotns sostiene que se trata de una norma imperativa. Op. cit., p. 89.
320 J u l i o B a r b o z a
uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la eleccin del sistema
poltico, econmico, social y cultural y con la formulacin de la polti
ca exterior. La intervencin es ilcita cuando utiliza medios de coer
cin respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este
elemento de coercin, constitutivo de la intervencin prohibida y que
forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el
caso de una intervencin que utiliza la fuerza, bien bajo la forma
directa de una accin militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a
actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro
Estado.5 (Bastardillas nuestras.)
Del interesante pasaje transcripto surgen varias comprobaciones. La
primera es que la intervencin tiene lugar cuando se refiere a aquellos
asuntos en que el Estado est autorizado, por el derecho de gentes, a ele
gir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al meollo
de derechos que supone lo relativo al sistema poltico, econmico, social
o cultural de un Estado y a la formulacin de su poltica exterior.
Quiere ello decir que, aun cuando la intervencin tuviera el mejor
propsito, como el de ayudar a una faccin del pas que busca la
implantacin de un rgimen democrtico, o la implantacin de una
conducta estatal acorde con el respeto a los derechos humanos funda
mentales de la poblacin, no adquirira con ello legitimidad.
En cuanto a los medios, es claro que ellos deben ser coercitivos, aun
que no medie la fuerza armada, y que su utilizacin configurara el gra
do sumo de la intervencin.
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados
1. La soberana
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberana: son
iguales porque son soberanos.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 321
Ya vimos (Captulo 9, p. 170) lo relativo a la soberana del Estado, y
que el famoso rbitro Huber llegaba a la conclusin, en su fallo sobre
el caso de la isla de Palmas, que la soberana, en las relaciones entre
Estados, significaba la independencia.
Ese puede ser el verdadero significado que resta de una palabra utili
zada a veces en las relaciones internacionales o en la poltica interna
con un sentido absoluto. Soberano es el poder supremo en un determi
nado mbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la
sujecin de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encon
trarse algo que se parezca a un soberano,6 pero no en lo internacional,
donde el sentido verdadero de la palabra se encuentra con obstculos
insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional
que regla sus relaciones. El concepto absoluto de soberana es incompa
tible, entonces, con el derecho de gentes que le impone limitaciones y
con la mera coexistencia con otras entidades que reclaman para s los
mismos derechos que el que se pretende soberano.
2. La igualdad
Deca Vattel que
Un enano es tanto un hombre como un gigante, una pequea rep
blica no es menos un Estado soberano que el reino ms poderoso.7
La igualdad soberana de los Estados se consagra en el artculo 2.1 de
la Carta de las Naciones Unidas.
La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana
de todos sus miembros.
Y la Resolucin 2625 (XXV) agrega que:
6 Las concepciones democrticas suelen encontrar la soberana en el pueblo.
7 Citado en Cahier, Philippe, op. cit., p. 34.
3 2 2
J u l i o B a r b o z a
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales dere
chos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad
internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social, polti
co o de otra ndole.
Este texto se refiere a dos cosas distintas; una es la igualdad de dere
chos de Estados grandes y pequeos, otra es la desigualdad que, en los
hechos, tienen los Estados lo mismo que los seres humanos. Hay,
entonces, una igualdad formal y una desigualdad real.
La igualdad jurdica de los Estados implica la no discriminacin de
algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos
deban ser tratados igualmente. La CPJI, en su opinin consultiva sobre
Escuelas minoritarias en Albania (1935) determin que la verdadera
igualdad
haca necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que
estableciese el equilibrio entre situaciones diferentes .8
Esto introduce la idea de la desigualdad compensadora9 que fun
damenta todo el llamado derecho del desarrollo, de naturaleza con
vencional, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda,
de transferencias de tecnologa, de sistemas de preferencias sin recipro
cidad, etc..10
En el derecho del mar, la Convencin de Montego Bay otorga ciertas
ventajas a los Estados sin litoral, y en algunos convenios de integracin
se habla de pases de menor desarrollo econmico relativo que obtie
nen por ello mismo ciertas ventajas.
Esto en el orden del derecho internacional particular, en el que los
Estados en ejercicio de su soberana pueden comprometerse a prestacio
nes desiguales. En el derecho general, esta situacin no tiene lugar, al
menos hasta el presente.
8 CPJ I, Serie A/B, N 64 (1935:94).
9 Ver Michel Virally, La Charte des droits et devoirs economiques , en el Annuaire
franfais du droit intemational, 1974, p. 75.
10 Cahier, op. cit., p. 37.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 323
C. El principio de la libre determinacin de los pueblos
1. El derecho internacional clsico
La nocin de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino
es moderna: el derecho internacional clsico no la admita. Es cierto
que un concepto pariente, como el de nacin o nacionalidades, tuvo en
el orden poltico, mucha vigencia y su resultado fue la independencia de
pueblos como Blgica y Grecia en la primera mitad del siglo XIX, la uni
ficacin de otros en Estados- naciones, como Alemania e Italia hacia el
ltimo tercio del mismo siglo y , luego de la Primera Guerra Mundial, la
puesta en marcha de combinaciones nacionales como Checoeslovaquia
y Yugoslavia sobre los restos del Imperio austro- hngaro, complemen
tada con un rgimen de proteccin de las minoras que haban quedado
encerradas en los nuevos recintos nacionales. Pero tales eran movimien
tos y acciones en el campo poltico; en el jurdico no se registraron
equivalentes resultados respecto de los pueblos.
El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobre el
Mar Bltico, es indicativo de la situacin jurdica vigente en la poca de
la Sociedad de Naciones: la Comisin de Juristas que el Consejo de la
Sociedad nombr en 1920 para que se pronunciara sobre el deseo de la
poblacin sueca de las islas de pertenecer a Suecia - en lugar de Finlan
dia- fue categrica en determinar que el principio de libre determina
cin, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no constitua
una norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera jugado
un cierto papel en el terreno poltico.11
Es de hacer notar, ya que el principio comentado alcanz particular
relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas, que en
esta relacin el derecho clsico era totalmente indiferente y dan testi
monio de ello todo el sistema colonial cuya armazn culmin en el siglo
XIX sin que se levantara la menor objecin por parte de los juristas de la
poca.
11 Ibid. Ver tambin el J ournal officiel de la Sociedad de Naciones, suplemento N 3,
octubre de 1920, p. 5.
324 J u l i o B a r b o z a
2. El derecho de la Carta y su evolucin posterior
En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Uni
das, es en el seno de esta institucin donde el principio de libre determina
cin como un derecho de los pueblos coloniales se forja decididamente.
La Carta dispona (artculo 77) que pasaran al rgimen de tutela del
Captulo XII los territorios que:
estuvieran bajo el rgimen de mandatos de la Sociedad de Naciones,
los que hubieran sido colonias de los Estados enemigos, y
los que fueran colocados voluntariamente bajo este rgimen por
los Estados responsables de su administracin.
Las potencias encargadas de la administracin de territorios tenan
ciertas obligaciones, pero no la de conceder la independencia a sus pue
blos. Para las potencias colonizadoras, su relacin con esos territorios era
una materia de derecho interno y la libre determinacin apenas una
expresin de los objetivos de la Carta (artculo 1.2) que no alcanzaba a
constituir una norma jurdica creadora de obligaciones duras y de cum
plimiento inmediato. Lo mismo respecto a la obligacin del artculo 73 b,
relativa a desarrollar el gobierno propio y a tener debidamente en
cuenta las aspiraciones polticas de los pueblos y a ayudarlos en el
desenvolvimiento progresivo de sus instituciones polticas.
Slo a travs de la famosa Resolucin 1514 (XX), de 1960, la AGNU
estableci las bases de tal derecho, que dio fundamento al importante
proceso de descolonizacin que todos conocemos.
Su artculo 2 reza:
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin; en virtud
de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persi
guen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.
Este texto es reforzado por uno de similar tenor de la Resolucin
2625 (XXV) ya citada y puesto en trminos de corto plazo por el artcu
lo 3 (La falta de preparacin en el orden poltico, econmico, social o
educativo no deber nunca servir de pretexto para retrasar la indepen
dencia) y protegido por el artculo 4, que prohbe la accin armada o
toda medida de cualquier ndole dirigida contra aquellos pueblos.
LOS GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 325
Asimismo, la Resolucin establece que:
Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la uni
dad nacional o la integridad territorial de un pas es incompatible con
los Propsitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas.
Este principio, a travs de la uniforme, constante e intensa prctica
de las Naciones Unidas se ha transformado, indudablemente, en una
norma consuetudinaria que va ms all de la Carta misma, lo que fue
confirmado por la CIJ en su opinin consultiva sobre Namibia.
3. Alcance del principio
En nuestra opinin resulta claro que el principio que estudiamos es
aplicable a los pueblos coloniales, pero slo a estos pueblos y que en el
derecho internacional general el derecho de libre determinacin de los
pueblos no incluye a las minoras que quieran separarse del Estado dentro
del cual estn enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesin.
Esto es as porque la regla consuetudinaria se form sobre la prcti
ca de Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales,
cuyo territorio se define, en la Resolucin 1541, como
geogrficamente separado y tnicamente o culturalmenre distinto del
pas que lo administra.
Concepto que fue as reafirmado por la Resolucin 2625:
El territorio de una colonia u otro territorio no autnomo tiene, en
virtud de la Carta, una condicin jurdica distinta y separada de la del
territorio del Estado que lo administra y esa condicin jurdica distin
ta y separada conforme a la Carta existir hasta que el pueblo de la
colonia o el territorio no autnomo haya ejercido su derecho de libre
determinacin de conformidad con la Carta y en particular con sus
propsitos y principios.
Con estas disposiciones se quiso evitar que, mediante una declara
cin del Estado administrador de que el territorio no autnomo de que
326
J u l i o B a r b o z a
se tratare es una parte integrante de su propio territorio, se transforma
ra el asunto de su libre determinacin en una cuestin de derecho inter
no y por ende fuera del alcance de la accin de Naciones Unidas.
Siendo, adems, un asunto internacional, la ayuda que pueda prestarse
por terceros Estados al pueblo colonial no configura una intervencin
en los asuntos internos del Estado colonizador.
Es claro, entonces, que el principio de libre determinacin de los
pueblos se refiere a los de las colonias, no a minoras secesionistas den
tro del territorio de un Estado. Extraordinario sera que, en vista de tan
temible amenaza a la estabilidad y a la integridad territorial estatales,
fuera el principio aceptado en un orden jurdico en cuya formacin
intervienen decisivamente los Estados.
Es cierto que la Resolucin 2625 contiene ciertas alusiones que
podran tomarse como excediendo el alcance explicado.
En efecto, la inclusin del derecho de autodeterminacin de los pue
blos dentro de los Pactos de Naciones Unidas sobre derechos huma
nos, unida a la referencia que se hace en el texto del principio de libre
determinacin como un derecho humano y libertad fundamental
podra ir contra la interpretacin de ms arriba. Asimismo, el penlti
mo prrafo de dicha Resolucin parece, a contrario sensu, slo prohi
bir la quiebra de la integridad territorial cuando se trate de Estados
soberanos e independientes que estn dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin dis
tincin por motivo de raza, credo o color.
es menester recordar que el prrafo citado de la Resolucin
en el contexto de la descolonizacin y que, en todo caso, en la
en que no se tratara de ese proceso, no fue adoptada por la
prctica internacional. Por ende, esa frase contina teniendo el carcter
recomendatorio de todas las resoluciones de la AGNU, a diferencia de
otras partes del texto que pasaron a incorporarse al derecho consuetu
dinario internacional.
Nos recuerda Cahier que la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA) jams reconoci los movimientos de independencia de Biafra,
Katanga o Eritrea que tendan a separar estas regiones del Estado del
Pero
ocurri
medida
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 327
que formaban parte y que el entonces Secretario General de la ONU,
Sr. U Thant declaraba en 1970 que Como organizacin internacional,
las Naciones Unidas nunca han aceptado y no creo que jams acepten
el principio de la secesin de una parte de un Estado miembro.12
Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se pro
duzcan secesiones; stas ocurren tanto por la va del acuerdo como de
la fuerza y los terceros Estados finalmente las reconocen cuando tienen
garantas razonables de que el nuevo Estado es viable. Pero una cosa es
que sea un derecho de los pueblos, al que no podra oponerse el propio
Estado territorial y respecto del cual otro Estado podra prestar asisten
cia, y otra distinta es que se reconozca una situacin de acuerdo con el
principio de efectividad.
a) Pueblos y territorios
Surge la tentacin de aplicar a los pueblos de este principio el con
cepto de nacin, de forma que las definiciones de stas - harto vagas
por lo dems- serviran para describir a aqullos.
Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la
Resolucin 1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del
Africa, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias colo
nizadoras, que sobre una realidad eminentemente tribal superpusieron
fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje
nas a aquella realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaha-
rianos actuales es normalmente un mosaico de etnias diferentes, que
hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares.
Nada ms lejano a una nacin.
Es que en la determinacin de las entidades a las que se aplica el princi
pio que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (uni
dad, preexistencia), que juegan un papel ms importante que las referentes
a la poblacin misma, como la homogeneidad tnica o la lengua.
Dice Philippe Cahier:
Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de s mismos apunta a los
pueblos sometidos a la dominacin colonial. De all que aparezca el terri-
12 Op. cit., p. 48.
328 J u l i o B a r b o z a
torio como de ms importancia que la poblacin. En efecto, no se exige
que sta sea homognea, lo que hubiera sido impensable habida cuenta
de la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras coloniales. Lo
que se ha querido, y toda la historia de la descolonizacin lo prueba, es
encaminar hacia la independencia a los territorios en los lmites de las
fronteras administrativas trazadas por la antigua metrpolis.13
Y ms adelante:
...debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran
importancia a los deseos de la poblacin, particularmente cuando
desea elegir una solucin distinta a la independencia. Lo que prueba
una vez ms que es el territorio lo que cuenta. As, no obstante un
referndum cuyo resultado favoreca el mantenimiento de los lazos
con Francia, la Asamblea General sigui apoyando la reivindicacin
de las Comores sobre Mayotte. Para ella, lo que cuenta es la unidad
del territorio. La voluntad de las poblaciones no parece tampoco ser
determinante en relacin con las Malvinas y Gibraltar....14
A ello cabra agregar que la Carta de las Naciones Unidas se refiere
todo el tiempo a territorios para identificar a los objetos del princi
pio de libre determinacin: amn de que el trmino es utilizado cons
tantemente en los captulos X I y X II, el ttulo de la Declaracin
contenida en el Captulo XI habla de territorios no autnomos, y el
artculo 75 dice que: A dichos territorios se les denominar territorios
fideicometidos.
b) Contenido del principio
En suma, los territorios no autnomos o fideicometidos pueden optar,
en ejercicio de la libre determinacin, no slo por la independencia, sino
tambin por la asociacin o la integracin con un Estado soberano.
Remiro Brotns nos recuerda15 que las islas Cook en 1965 y Niue en
1.974 se asociaron con Nueva Zelandia y las Islas Marshall y la Fede
racin de Micronesia con Estados Unidos. Estas ltimas son incluso
13 Id., p. 45.
14 Id., p. 47.
15 Brotns, op. cit., p. 111.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 329
miembros de las Naciones Unidas y gozan de un gobierno autnomo.
Asimismo, que Sabah y Sarawak, en el norte de Borneo, se integraron
con la Federacin de Malasia en 1963.
Tambin pueden adquirir cualquiera otra condicin poltica libre
mente decidida por el pueblo.
Para asegurar su libre determinacin, las resoluciones de la AGNU
separan la condicin jurdica del territorio colonial y metropolitano,
como vimos. Al no pertenecer a su soberana, el Estado colonizador
debe respetar la integridad del territorio colonial, y tiene a su respecto
el deber de no intervencin, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y
el territorio puede pedir y recibir apoyos externos de conformidad con
los Propsitos y Principios de la Carta. El conflicto armado de un pue
blo colonial con su colonizador se considera un conflicto internacional.
Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colo
nial es tambin protegido en cuanto a la disposicin de sus recursos natu
rales, que no son enajenables por la metrpolis (Resolucin 1514,
Resolucin 2625, Pacto de Derechos civiles y polticos, artculos 1, 2 y 47,
Pacto de derechos econmicos, sociales y culturales, artculos 1, 2 y 25).
D. El principio de la buena fe
1. Introduccin
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en
la vida internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declara
ciones de las Naciones Unidas y un sinnmero de instrumentos la citan
constantemente. Est mencionada en el artculo 2.2 de la Carta de la
ONU, en los artculos 26 y 31 de la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados, para no mencionar tantos otros. Es, para un importante
sector de la doctrina, un verdadero principio de derecho internacional.
En la Declaracin anexa a la Resolucin 2625 (XXV), se comienza
diciendo que:
...los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por
ellos de conformidad con la Carta.
3 3 0 J u l i o B a r b o z a
En suma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas
por los Estados de buena fe, segn la enumeracin de la Declaracin:
las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los prin
cipios y normas generalmente reconocidos del DI.
2. Autonoma y contenido del principio
Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonoma y tiene
un contenido sumamente vago.
Cahier16 encuentra que la buena fe siempre est ligada a algo dife
rente: el cumplimiento de tratados, las negociaciones, los actos relacio
nados con organizaciones internacionales o lo que fuere. Por tanto,
carece de autonoma. Adems, es de contenido impreciso, no agrega
nada al concepto de cumplimiento de las obligaciones de que se trate y
los tribunales internacionales mal podran pronunciar a un Estado
soberano como actuando de mala fe. El mismo autor cita a Elizabeth
Zoller y a Jean- Pierre Cot; la primera compara la buena fe al aceite que
hace girar la mecnica social, pero que no es causa del movimiento.
En efecto, no hay obligacin jurdica general de ser y de actuar de
buena fe en el derecho internacional.
Dice tambin que la buena fe es ms bien un principio moral o
un precepto tan general que no puede tener efectividad jurdica que
en la medida en que se le d una forma jurdica suficiente.
El derecho internacional no gobierna estados de nimo, que no pue
den ser tilmente captados sino en comportamientos objetivos.17
Por su parte, Jean- Pierre Cot hace observaciones que nos parecen
acercarse ms a la realidad en esta materia:
16 Op. cit., p. 89.
17 Ibid. E. Zoller, La bonne fot en droit intemational, Pars, Pedone, 1977, p. 6. (Tra
duccin nuestra.)
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 3 1
El principio es de aplicacin delicada. En tanto est en relacin con
el honor de los Estados, su aplicacin se paraliza. En cambio, cuando
se atena la coloracin penal del principio, cuando se relativizan las
sanciones, la buena fe permite introducir un poco de orden en la con
clusin de un tratado . 18
Es obvio que, como est expresado en la Carta y en la Declaracin
de 1970, la buena fe se refiere al cumplimiento de obligaciones estable
cidas y en tal sentido sera carente de autonoma, pero no por eso deja
ra de ser un principio.
Encontramos adems que en ciertos casos, como en el de los actos
unilaterales y del estoppel, se originan obligaciones de la parte actuante
cuya nica base podra ser la buena fe y sta, por consiguiente, funcio
na tambin como un principio autnomo. En el Asuntos de los ensayos
nucleares de 1974, la Corte expres que:
Uno de los principios bsicos que presiden la creacin y ejecucin de
las obligaciones jurdicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena
fe... As como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los
tratados, el carcter obligatorio de un compromiso internacional ase
gurado por declaracin unilateral reposa sobre la buena fe. Los Esta
dos interesados pueden por ende tener en cuenta las declaraciones
unilaterales y planear en su consecuencia; ellos pueden exigir que la
obligacin as creada sea respetada .19
Es cierto que su contenido es difcil de establecer con precisin, des
de que su sentido est librado a apreciaciones subjetivas de los Estados,
pero el campo de lo subjetivo no est totalmente desterrado del derecho
de gentes. Por ejemplo, si bien es cierto que el tratamiento de la culpa
- un aspecto enteramente subjetivo de la actuacin de los Estados- no se
incluy en el proyecto de responsabilidad por hecho ilcito de la CDI,
parece difcil negar toda significacin o todo papel a la culpa.20
18 Id., pp. 89/90. J.-P. Cot, La bonne foi et la conclusin des traites, RBDI, 1968,
pp. 158/159. (Traduccin nuestra.)
19 Id., p. 87. (Traduccin nuestra.)
20 Es que cuando se la echa afuera por la puerta, la culpa reingresa por la ventana, ya
que se trata de un concepto necesario en el derecho.
3 3 2 J u l i o B a r b o z a
En el proyecto citado de la CDI, ciertas causales de exclusin de la ili
citud, como la fuerza mayor o el caso fortuito, careceran de explica
cin si la culpa no fuera en absoluto tomada en cuenta en el proyecto,
porque su razn de ser estriba en la falta de participacin de la volun
tad en esos casos.
El hecho de que una norma sea de contenido vago o que su funciona
miento dependa de la subjetividad de los Estados no es bice para que la
norma en cuestin sea una norma verdadera del derecho de gentes, en
este caso un principio. Entendemos que recursos como ste, de erigir en
principio un precepto de contenido no muy preciso, tiende a dejar al
juez una cierta laxitud de interpretacin. Son unidades de medida que,
como razonable - que tambin se usa en derecho- o el buen paterfa-
milias, o el dao sensible permiten al intrprete facilitar la aplicacin
de una norma jurdica o ajustar sus rigideces al caso concreto.
No parece tampoco ser exacto que la buena fe nada agregue al cum
plimiento de una obligacin; puede darse a una obligacin un cumplimien
to aparente, pero que no sea en el fondo un cumplimiento satisfactorio.
Por ejemplo, en los casos citados en el Captulo 13, c), i) el tribunal dio
ciertas pautas para reconocer cuando una negociacin no era conduci
da de buena fe por una de las partes. Vale decir, que como siempre que
el derecho trata con situaciones subjetivas, deduce las intenciones de
ciertos hechos exteriores que, como tales, son objetivos.
Por lo dems, los tribunales internacionales a veces se pronuncian
implcitamente, sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho
de Corf, en que Albania aleg ignorancia respecto al minado de sus
aguas, la Corte encontr que ese pas haba' vigilado estrechamente el
Estrecho y esa circunstancia, sumada a su falta de protesta por el mina
do, a la falta de notificacin de dicho minado a la navegacin interna
cional, y a la carencia de investigacin judicial sobre ciertos hechos
relacionados con el minado, haca aparente que aunque aquel pas cono
ca la existencia de minas, quiso mantener el hecho en secreto. Por lo
dems, dadas las facilidades de observacin del Estrecho desde la costa y
las opiniones de expertos en la materia, la Corte concluy que no pudo
haberse cumplido con el minado sin conocimiento de Albania.21
CIJ , The Corf Cbannel Case (Merits), Reports, 1949.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 333
En otras palabras, encontr que un Estado parte haba mentido en el
procedimiento y por ende haba actuado de mala fe, sin decirlo con
todas las letras.
Tocante a la naturaleza moral del principio, entendemos que cual
quiera sea su contenido se transforma en un principio jurdico al ser
contenido de una norma de ese tipo, desde que adquiere las caractersti
cas de heteronoma y obligatoriedad que son tpicas de lo jurdico. No
olvidemos que del derecho se ha dicho que es un mnimo de tica, pero
lo es en el contenido de sus normas, no en la parte formal: si un precep
to moral se erige formalmente en norma jurdica entra en la esfera del
derecho.
T
i
Capt ul o 15
El der echo dipl omt ico y cons ular
A. Las relaciones diplomticas
1. Introduccin
La actividad diplomtica es el conjunto de actos tendientes a la eje
cucin de la poltica exterior que el Estado decide en su ms alto nivel
de poder. El derecho diplomtico regula aquellas facetas de esa activi
dad que conciernen al DIP.1
Siguiendo a Cahier puede definirse al derecho diplomtico de fuente
internacional (DDI) como:
La parte del derecho internacional pblico que regula las relaciones
entre los rganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de
manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores.2
2. El derecho aplicable
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin
de Viena sobre relaciones diplomticas de 1963. Este instrumento se
bas en artculos propuestos por la Comisin de derecho internacional
1 Hay que tener en cuenta que la organizacin del servicio ex terior y otros aspectos de
la actividad diplomtica de un Estado son competencia del derecho interno.
2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, Pars, 1962, pp. 5/6.
336 J u l i o B a r b o z a
que constituyeron uno de sus ms exitosos proyectos. La CIJ dijo en ei
caso de Estados Unidos vs. Irn que una gran parte de la Convencin
refleja el derecho consuetudinario.
En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928 se
redact una Convencin sobre agentes diplomticos, pero naturalmen
te su alcance era slo regional. El tema no se incluy en la agenda de la
Conferencia de codificacin de la Sociedad de Naciones, en 1930.
3. Los rganos del Estado para las relaciones internacionales
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se
desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Esta
do al exterior o reciben a sus pares en el pas. Tambin ha aumentado
la cantidad de conferencias o reuniones internacionales que, paralela
mente a las actividades desarrolladas en numerosos organismos interna
cionales, exigen el envo de delegaciones especiales. Asimismo, los
cnsules tienen funciones, que si bien difieren de las diplomticas, se
relacionan con ellas y son regidas por principios parecidos.
Se puede distinguir entre rganos centrales, como el jefe del Estado o
el de Gobierno y el Ministro de relaciones exteriores y los perifricos
como los agentes diplomticos. Los primeros tienen capacidad para
obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo.
Lo relativo a los aspectos internacionales de los rganos centrales se
rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no existen
convenciones multilaterales al respecto. En los casos de los ensayos
nucleares as como en el de Groenlandia oriental, la CIJ reconoci la
capacidad de estos rganos para obligar al Estado.
4. rganos centrales
a) Jefes de Estado y de gobierno
El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En cier
tas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y est a
la cabeza de la administracin. En otras, como la britnica o italiana, tie
E l d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 337
ne escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y
las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente nn pri
mer ministro. Ambos personajes, por la importancia de sus funciones,
son acreedores a los mismos privilegios e inmunidades cuando estn en
territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se
refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
Privilegios e inmunidades
El jefe del Estado, su familia y su squito oficial gozarn en el Estado
que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades:
- Proteccin en su persona o su honor contra cualquier ataque fsi
co o verbal.
- Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha discutido si existe en
materia civil por actos realizados a ttulo privado. La doctrina
actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones ori
ginadas en responsabilidad contractual y acciones reales o en jui
cios universales.
- Exencin de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes pose
dos a ttulo personal.
b) Ministro de Relaciones Exteriores
El ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a cargo
del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas establece en su artculo 41.12 que
todos los asuntos oficiales de una misin diplomtica extranjera debern
tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya
convenido. La Cancillera argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones ya
que, aadida a las considerables que posea, se le agregaron despus de
1992 la ejecucin de las polticas de promocin de exportaciones.
5. rganos perifricos
a) La misin diplomtica
A travs de la misin diplomtica - rgano permanente de un Estado
en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun
3 3 8 J u l i o B a r b o z a
que algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica, queden a
cargo de otros rganos estatales.
Jurdicamente, la misin diplomtica es un rgano del Estado acredi
tante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del
personal de la misin.
i) Funciones
Representacin
No siendo la misin un sujeto del derecho internacional, su represen
tacin del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su man
dante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es sujeto) y sus
actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho internacional
cuya voluntad expresa.
Proteccin diplomtica
La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de sus nacio
nales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de
gentes, tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites de estas
funciones estarn dados por el derecho internacional, en particular el
que impone el deber de no intervencin en los asuntos internos del Esta
do receptor.
Negociacin
La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas cues
tiones que afecten la relacin bilateral, como las originadas en un recla
mo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del Estado
acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc.
Observacin e informacin
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el
conocimiento de su poltica interna y exterior. La misin diplomtica es
una buena fuente de informaciones en tal sentido. Cuando el artculo
3.1 .d de la Convencin de Viena menciona que la informacin debe obte
nerse por cualquier medio lcito est poniendo una clara barrera entre
el cumplimiento de esta funcin y las prcticas ilcitas como el espionaje.
b) Deberes de la misin
No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor
Este deber deriva del principio de no intervencin del derecho inter
nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crtica de un jefe de
E l d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 339
misin contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravacin impositi
va discriminatoria contra ellos), estara dentro de su funcin protectora
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma
pblica. Distinto sera si tomara partido en una eleccin, apoyando a
algn candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara
parte en conjuras para derrocarlo (artculo 41, Convencin de Viena).
Comunicaciones con el gobierno local
Las comunicaciones de la misin con el Estado receptor deben
encauzarse siempre a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores de
ste o del ministerio que se haya convenido (artculo 41.2 CV) y la
prohibicin al Estado acreditante de establecer oficinas de la misin en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor
(artculo 12 CV).
Sumisin a la ley local
La inmunidad de jurisdiccin de que gozan la misin y sus miem
bros, tiene como nico efecto paralizar la sancin legal contra la viola
cin de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligacin
de su cumplimiento. La violacin de las leyes del Estado receptor bajo
el amparo de los privilegios e inmunidades diplomticas constituira un
abuso.
Los miembros de la misin debern, por ejemplo, respetar las nor
mas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a travs
de los puntos establecidos por ste, etc. Solamente estar exento de
cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los pri
vilegios e inmunidades diplomticas (p. ej. el pago de impuestos, las
normas sobre admisin de extranjeros, etc.) (artculo 41 CV).
c) Los miembros de la misin
i) El jefe de xMisin
Hasta 1815, los Estados aplicaban rdenes de precedencia entre jefes
de Misin que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de familia
con los soberanos a los que representaban, lo que sola provocar con
flictos.
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro cate
goras de jefe de Misin, dentro de las cuales el orden de precedencia
340 J u l i o B a r b o z a
slo se determinara por la fecha de notificacin de su llegada. Las cate
goras adoptadas fueron las siguientes:
- Embajadores, legados o nuncios.
- Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos.
- Ministros residentes.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de asuntos
exteriores.
Los primeros tenan, histricamente, naturaleza de ex traordinarios y
eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su misin
era de duracin limitada. Lo mismo suceda con los de la segunda, que
a diferencia de aqullos no representaban directamente al monarca. Los
terceros se mantenan en forma permanente en el Estado receptor.
Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y considera
ciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de Misin
Extraordinarios, aun cuando en realidad eran permanentes. El resulta
do de esta prctica fue la desaparicin de los ministros residentes y la
generalizacin del ttulo extraordinario para todos los embajadores y
ministros.
La Convencin de Viena consagra este estado de cosas, y reduce las
categoras a tres:
- Embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes
de misin de rango equivalente.
- Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de
Estado.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de Relacio
nes Exteriores.
La segunda categora se refiere a las legaciones, misin diplomtica
de rango inferior a las embajadas, que se mantenan en los pases fuera
del concierto de las grandes potencias. Esta categora ha cado en desu
so ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado el
rango de embajada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse
con el encargado de negocios ad interim, que reemplaza temporaria
mente al jefe de Misin cuando no puede hacerse cargo de sus funcio
nes. Aqul es un jefe de Misin de pleno derecho y por ello se lo
denomina encargado de negocios en propiedad.
E l d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 341
ii) Nombramiento del jefe de Misin
El nombramiento del jefe de Misin es de competencia interna del
Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado
receptor, lo que se llama pedido de placet o agrment. Tal pedido pue
de ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud (artculo 4 CV).
iii) Entrada en funciones
El jefe de Misin se considera en funciones desde que presenta al jefe
del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su
Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de
negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de Relacio
nes Exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par
del Estado receptor (artculo 13 CV). La fecha de presentacin de cre
denciales o de comunicacin de llegada, segn sea la prctica del Esta
do receptor, determinar el orden de precedencia entre los jefes de
Misin (artculo 13.1 CV).
iv) Acreditaciones mltiples
El Estado acreditante podr, previa notificacin, acreditar a un ni
co jefe de Misin ante dos o ms Estados, caso de los llamados emba
jadores concurrentes, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
personal diplomtico, salvo que alguno de los Estados receptores se
oponga expresamente (artculo 5.1 CV).
Si un Estado acredita a un jefe de Misin ante dos o ms Estados podr
establecer una misin diplomtica dirigida por un encargado de negocios
ad interim en cada uno de los Estados en que el jefe de Misin no tenga
su sede permanente (artculo 5.2 CV). A la inversa, dos o ms Estados
pueden acreditar a una nica persona como jefe de Misin ante un tercer
Estado, salvo que ste se oponga expresamente a ello.
v) Fin de funciones
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotacin interna
dentro del servicio exterior o por razones polticas o particulares, que
conciernan a la persona del jefe de Misin (jubilacin, enfermedad,
etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentacin de un
documento anlogo a las cartas credenciales denominado cartas de reti
ro o recredenciales, que el jefe de Misin presenta antes de su partida al
jefe del Estado receptor o, en el caso de los encargados de negocios en
propiedad al ministro de Relaciones Exteriores.
342
J u l i o B a r b o z a
vi) El encargado de negocios ad interim
Producida la partida del jefe de Misin o en caso de ausencia tempo
ral, el funcionario que le sigue en jerarqua pasa a reemplazarlo, sin
necesidad de acreditacin. El jefe de Misin saliente antes de su partida,
o el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante, comu
nica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedar como
encargado (artculo 19.1 CV). Si no existiere ningn funcionario diplo
mtico que pudiere hacerse cargo de la misin, un miembro del perso
nal adminis tr ativ o y tcnico podr encargarse de sus asuntos
administrativos corrientes con el consentimiento del Estado receptor
(artculo 19.2 CV). Esta persona no reviste, sin embargo, carcter de
encargado de negocios ni est investido de funcin diplomtica.
d) El personal diplomtico
Se considera personal diplomtico a todo miembro de la misin que
est directamente afectado al desempeo de las funciones de la misin
descriptas en el artculo 3 CV y explicadas ms arriba. Son los minis
tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, as como los
agregados especializados.
i) Entrada en funciones
A diferencia del jefe de Misin, la designacin de los miembros del
personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consen
timiento del Estado receptor (artculo 7 CV), basta la notif icacin
correspondiente (artculo 10.1 a y b CV). Se exceptan de este princi
pio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el
consentimiento del Estado receptor (artculo 7 CV).
ii) Fin de funciones
Previa notificacin al Estado receptor, el acreditante renueva libre
mente a los miembros de la misin (artculo 10.1 a CV).
e) El personal tcnico y administrativo
Componen el personal tcnico y administrativo los miembros de la
misin que, careciendo de estado diplomtico, estn afectados al cum
plimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archive
ros, intrpretes, etc.). Debido a que sus funciones son delicadas y se
relacionan con las diplomticas, como el manejo de claves secretas, de
E l d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 343
la correspondencia del mismo carcter, etc., gozan de un estatuto privi
legiado, muy similar al diplomtico.
i) Nombramiento y remocin
No hay diferencias al respecto con los del personal diplomtico (ar
tculo 10.1 a CV).
f) El personal de servicio
Son personal de servicio aquellos miembros afectados al servicio
domstico de la misin (artculo 1, g CV). Esta categora comprende los
criados de la residencia del jefe de Misin, sus choferes, etc. No deben
confundirse con los criados particulares de los miembros de la misin,
que no forman parte de ella.
i) Nombramiento y remocin
Igual al del personal diplomtico (artculo 10.1 a CV).
g) Personas no pertenecientes al personal de la misin que gozan de
un estatuto especial
i) Familiares de los agentes diplomticos
Los miembros de la familia, desde los del jefe de Misin hasta los del
personal administrativo y tcnico, que formen parte de su casa, esto es
que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarn de los
mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misin. En el
caso de los agentes diplomticos, ser requisito no tener la nacionalidad
del Estado receptor; en el del personal administrativo y tcnico, no
tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aun si no
se tiene su nacionalidad (artculo 37.1 y 2 CV).
ii) Criados particulares
Son las personas empleadas por los miembros de la misin para tare
as domsticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni ten
gan en l residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios
e inmunidades, gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la Conven
cin de Viena que sern analizadas ms adelante.
h) Declaracin de Persona Non Grata
Cuando un miembro de la misin realiza actos que hicieren imposi
ble su permanencia en el Estado receptor, como la comisin de un deli
344
J u l i o B a r b o z a
to u otra violacin grave de las leyes del Estado receptor, o la violacin
de las obligaciones de no intervencin mediante actos de injerencia ilci
ta en los asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrndose inhi
bido de recurrir a coaccin alguna contra el funcionario, slo puede
ordenarle la salida de su territorio mediante la declaracin de persona
non grata para los agentes diplomticos o de persona no aceptable
para los dems miembros de la misin.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que depender de las
circunstancias de cada caso. Todo miembro de la misin puede ser decla
rado persona non grata o no aceptable antes de su llegada al Estado
receptor (artculo 9.1 CV). Si el Estado acreditante no cumple con la obli
gacin de retirar al funcionario as objetado, el Estado receptor podr
desconocerlo en su carcter de miembro de la misin (artculo 9.2 CV).
i) Privilegios e inmunidades diplomticos
La misin diplomtica y sus miembros gozan de un estatuto especial
de privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la apli
cacin de ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento coactivo
de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordina
rios que se garantizan a la misin y a sus miembros e inmunidades, esto
es, garantas extraordinarias que se les otorgan contra la aplicacin
coactiva de las normas jurdicas del Estado receptor.
i) Fundamento
Teora del carcter representativo del agente diplomtico
Esta teora, la ms antigua, es hija del prstino concepto de soberana
que imper hasta la Revolucin Francesa, en virtud del cual las relacio
nes exteriores se daban entre los prncipes, es decir, entre personas. El
agente diplomtico, como representante del monarca, era casi un alter
ego de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideracin; un
insulto o descortesa se consideraba como directamente inf ligido al
prncipe. El status de los agentes diplomticos era, en esta teora, para
sitario de aqul del jefe de Estado.
Teora de la extraterritorialidad
Superando a la anterior, fue la teora tradicional para fundamentar
los privilegios e inmunidades diplomticos desde el siglo x vil hasta
principios del X X , superando a la anterior. Mediante una ficcin jurdi
E l d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 345
ca, el derecho reputa que el agente diplomtico nunca ha abandonado
su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta teora, extien
de la ficcin a los locales de la misin diplomtica.
Cualquier hecho ocurrido dentro de la misin sera, segn la aplica
cin estricta del criterio, como sucedido en el propio Estado acreditan
te (nacimientos, delitos, etc). Lo infundado de esta teora se demuestra
con un ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la misin
diplomtica, bastar con que su jefe llame a la polica del Estado
receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si la
misin fuera territorio del Estado acreditante, sera necesario el proce
dimiento de la extradicin.
Teora del inters de la funcin
Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagracin recin
en este siglo. Dice aquel jurista que los embajadores y otros ministros
pblicos son instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta
sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero
su funcin no puede alcanzar el fin para el cual han sido designados si
no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegu
rar el xito legtimo, que les permita ejercer sus funciones con toda
libertad, seguridad y fidelidad.3
Mal podra el agente diplomtico desempear sus funciones someti
do a la amenaza de coercin o a limitaciones a su libertad por imperio
del orden jurdico del Estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras dcadas de este siglo se ha incli
nado definitivamente por esta teora que es consagrada en el prembulo
de la Convencin de Viena.
ii) La inviolabilidad diplomtica
Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad contra la
coercin e implica que el Estado receptor est inhibido de ejercer cual
quier medida de carcter coactivo o que, de algn modo, implique el
uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplo
mtica o, en el caso de las personas, la limitacin de la libertad ambula
3 E. Vattel, Le droit des gens, T .2, Libro IV, Cap.V III, Pars, 1830, pp. 364/365.
346 J u l i o B a r b o z a
toria. Acaso sea el privilegio ms antiguo de los agentes diplomticos,
que originariamente derivaba de su carcter sacral.
Inviolabilidad de la sede
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibicin de ingresar a
los locales de la misin o a la residencia particular de los agentes diplo
mticos (artculos 22.1 y 30.1 CV). Tampoco pueden aquellos agentes
realizar medidas de ejecucin forzada dentro de los locales de la misin
o de la residencia particular de los agentes diplomticos (artculos 22.3
y 30.1 CV). Esta prohibicin rige aun en caso de ruptura de relaciones
diplomticas (artculo 45 CV).
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que stos son
de un uso esencial para la misin, aun los que no se encuentren necesa
riamente dentro de sus locales, como un automvil o un barco (artculo
22.3 CV).
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos
Uno de los presupuestos de la libertad de accin de que goza la
misin diplomtica es la absoluta libertad en sus comunicaciones con el
Estado acreditante, sin interferencias de ningn tipo por parte de las
agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no slo a las
comunicaciones con el Estado acreditante sino tambin con todas sus
dems misiones y consulados tiene como lmite el consentimiento del
Estado receptor para instalar equipos de radio (artculo 27.2 CV).
La correspondencia oficial de la misin tiene inviolabilidad absoluta.
Est prohibido abrir o retener la valija diplomtica y garantizada la
inviolabilidad