Dunkan Kennedy

Contenido de la clase
Introduccin (15 min)
- Nuestros presupuestos: Qu debe hacer un juez?Qu restringe a acti!idad de
juez?
"#er imparcia $ apicar a e$ ta como a e$ es%&
- ' pacto con e diabo: hacer pre!aecer a e$ por sobre toda opinin persona%
- (ostraremos )ue *e pacto con e diabo+ supone )ue a e$ tiene un sentido
objeti!o )ue puede di,erir de a soucin por nosotros deseada- )ue a e$ tiene
un terreno de casos objeti!amente estabecido% ./ intentar0 mostrar )ue o
)ue nos separa de a soucin deseada es e trabajo )ue ha$ )ue reaizar con
os materiaes egaes $ ,0cticos (as restricciones son estas) $ no una supuesta
soucin *ega+ preestabecida%
-'scuea a a )ue pertenece $ casos ,0cies1 di,2cies $ tr0gicos (13 min)
- 4actor restricti!o: 5Qu restringe a acti!idad de juez? 56a e$? (13)
"6a e$ restringe 7nicamente como un materia con e )ue ha$ )ue construir
ago1 un materia con e )ue ha$ )ue construir un argumento jur2dico
con!incente% 6a restriccin est0 puesta en si $o ogro o no dar un buen
argumento con estos instrumentos% 'n consecuencia1 a priori1 no se puede
saber si una decisin es acorde o no con *a e$+ ni si !o$ a poder egar a a
sentencia deseada%
.ecir )ue una decisin es *ega+ o *m0s ega+ es1 7nicamente1 mostrar )ue
ha$ mejores argumentos1 o argumentos m0s con!incentes1 o m0s ,0cies de
obtener para sostener dicha posicin1 para egar a ta resutado%&
- 6a e$ como campo% (15)
"6a e$ puede ser pensada como e terreno de hechos o casos )ue caen bajo e
dominio de cierta e$% 6os precedentes pueden in8uir mucho en a insersin de
un caso bajo un cierto campo: si ha$ muchos casos iguaes resuetos apeando
a cierta e$1 !a a ser m0s di,2ci intentar reso!ero apeando a otra e$%
#in embargo1 e campo es una construccin% 9no puede traer a coacin todos
os eementos jur2dicos )ue considere ree!ante para construir un campo
jur2dico: es decir1 para construir e terreno en e )ue este caso particuar debe
estar contenido% ' trabajo de argumentacin jur2dica es precisamente este:
intentar construir e campo donde rige a norma )ue da a soucin )ue
nosotros deseamos%
6a sensacin de )ue a e$ dice e,ecti!amente o )ue nosotros decimos )ue
dice es1 en reaidad1 e e,ecto de una buena argumentacin% :uando a e$
parece contener un caso de ,orma objeti!a e indubitabe1 no signi;ca sino )ue
ha$ buenos argumentos para contener dicho caso bajo ta campo% No signi;ca
)ue a norma en !erdad tenga un signi;cado objeti!o $ un campo de apicacin
objeti!amente preestabecido%
#i hicimos nuestro trabajo bien1 !a a parecer )ue a soucin acanzada es a
soucin )ue necesariamente se debe acanzar: siempre a soucin acanzada
es e resutado de una !ountad- $ a argumentacin jur2dica debe intentar
hacera pasar como una decisin necesaria $ objeti!a%&
-' campo minado $ os casos de primera impresin (13)
"' campo minado es un terreno cargado de casos1 cu$a 0rea est0 bien
deimitada% <arece tener un signi;cado objeti!o1 $ es m0s di,2ci modi;caro:
ha$ )ue tener mu$ buenos argumentos para diagramar e campo de otra
manera $ ograr insertar un caso )ue caer2a dentro de en otro terreno%
' caso de primera impresin parece ser homoogabe a a ibertad de juez: es
un caso sin precedente1 $ por tanto no tiene preestabecido un campo1 un
terreno regido por una norma $ con una soucin objeti!amente preestabecida%
:omo caso di,erente $ aisado1 parece caer en un caro de bos)ue% =hora bien1
dice ./1 esta ibertad es una ibertad )ue se autodestru$e1 por)ue a propia
resoucin de caso sin precedente1 ,orma un precedente: $ entonces1
constru$e o con,orma un campo para a resoucin de casos an0ogos ,uturos%
'n consecuencia1 consume $ anua dicha ibertad1 haciendo )ue cada !ez
)ueden menos $ menos caros en e bos)ue%
<ero1 o cierto es )ue a ibertad1 ta como a entiende ./1 no es )ue no ha$a
precedentes1 sino a habiidad $ capacidad de juez de argumentar con os
eementos normati!os $ e>tranormati!os para egar a resutado deseado% 'sto
es a ibertad $ a restriccin%&
- 'ementos normati!os )ue operan como materiaes para egar a a sentencia
deseada $ )ue restringen a acti!idad de juez% (15)
"<rimero )ue nada1 ha$ )ue entender )ue e juez est0 *restringido+ por)ue
tiene )ue dar un argumento jurdico convincente% ? por)ue pone en juego su
*poder egitimador+ $ tiene un *costo en egitimidad+% #i da un ma argumento1
tiene un costo en a medida en )ue pierde parte de su poder egitimador: e
poder egitimador es a capacidad )ue tiene e juez de con!encer a un
obser!ador de buena ,e de )ue a decisin tomada ,ue una percepcin correcta
de o )ue a e$ dictaba desde un comienzo- es a capacidad de achicar a
brecha entre a sentencia deseada $ o )ue manda a e$% ' costo en
egitimidad es o )ue pierde de prestigio $ reconocimiento1 $ de capacidad de
con!encer en e ,uturo1 por dar un argumento poco con!incente%
6os eementos normati!os )ue e juez puede utiizar son:
-a norma%
-e precedente judicia (sobre todo1 en e :ommon 6a@1 en e )ue a decisin
judicia ;ja una ratio decidendi1 es decir1 una rega de cmo reso!er casos
an0ogos%)
-os argumentos de con!eniencia p7bica: !ienen en pares antinmicos- con o
cua siempre se puede eegir tomar cua)uiera de os ados%
-os estereotipos: permite describir e hecho de a manera como se )uiera1 $
satar a concusiones%&
- :asos *=rgumentos de con!eniencia p7bica+% (13)
-6os eementos no normati!os (5)
"-si a instancia superior re!oca mi sentencia
-miedo a )uedar ma ,rente a mis coegas $ pares
-tiempo de trabajo
-mi sentimiento de cupa por dictar una sentencia )ue no me con!ence&
-6as souciones !arias (13)
"-egar a a sentencia deseada1 constru$endo un campo jur2dico1 ogrando
manipuar os eementos normati!os a tra!s de argumentos jur2dicos
con!incentes%
-apicar o )ue me parece )ue dice a e$ aun)ue no me parezca justo%
-e>cusarme de caso%
-dictar a sentencia )ue me parece justa1 aun admitiendo )ue no es a soucin
ega
-dictar a sentencia deseada pretendiendo ,undara en a e$1 con un ma
argumento%
-aegar )ue creo en una !ersin de os hechos )ue en !erdad s )ue es ,asa%&
-Aesumen genera (#i ha$ tiempo)%