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Gestion juridique,

fiscale et sociale
MANUEL ET
APPLICATIONS
Corrigs inclus
Jean-Michel DO CARMO SILVA
Docteur en droit
Professeur associ
Grenoble cole Management
Laurent GROSCLAUDE
Matre de confrences
luniversit de Toulouse 1 Capitole
et lIAE de Toulouse
Avec la collaboration de
Madeleine Sanchez
2011/2012
5
e
dition mise jour
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 18H25
1
Les auteurs remercient Madeleine Sanchez davoir accept de rdiger le chapitre 3,
La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs .

Dunod, Paris, 2011


ISBN 978-2-10-057114-7
ISSN 1269-8792
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 2 folio : 2 --- 2/11/011 --- 11H51
2
Sommaire
Pour russir le DCG et le DSCG VII
Manuel, mode demploi VIII
Programme de lpreuve n
o
6 DCG XI
Abrviations XIV
PARTIE 1 Lactivit de lentreprise 1
CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise 3
Section
prliminaire Prsentation gnrale 3
Section 1 La ngociation des contrats 7
Section 2 Les conditions de formation et de validit des contrats 12
Section 3 La sanction des conditions de formation et de validit
des contrats : la nullit 35
Section 4 La force obligatoire des contrats 39
Section 5 Linexcution des contrats 45
Section 6 Les sanctions de linexcution des contrats 47
Section 7 Les rgles spcifiques certains contrats 56
Fiche 1 La mise en demeure 85
Applications 87
CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents 95
Section 1 Les concentrations dentreprises 95
Section 2 Les pratiques anticoncurrentielles 101
Section 3 La concurrence dloyale 110
Section 4 La transparence et les pratiques restrictives de concurrence 115
Fiche 2 Abus de position dominante et thorie des prix prdateurs 122
Applications 124
CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs 127
Section 1 Les lments gnraux de droit pnal 127
Section 2 Les infractions pnales spcifiques 139
Fiche 3 Les infractions priphriques 154
Applications 156
CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale 159
Section 1 Les relations non contentieuses entre lentreprise
et ladministration fiscale 159
Section 2 Les recours de lentreprise contribuable contre
ladministration fiscale 171
Fiche 4 Rescrit abus de droit 176
Applications 178
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 1 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H16
3
III
PARTIE 2 Le fonctionnement de lentreprise 181
CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise 183
Section 1 Les rgles de constitution 183
Section 2 La transformation 192
Fiche 5 Lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL) 199
Fiche 6 Le statut dauto-entrepreneur (loi du 4 aot 2008) 201
Fiche 7 Statuts types EURL 203
Fiche 8 La socit responsabilit limite (SARL) 205
Fiche 9 La socit anonyme (SA) 208
Application 211
CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs 213
Section 1 Les organes de direction 213
Section 2 Les relations dirigeants/associs 224
Applications 242
CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise 245
Section 1 La gestion des donnes informatiques 245
Section 2 Le commerce lectronique 248
Application 253
CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise 255
Section 1 Les principes gnraux 255
Section 2 Applications aux principales impositions 262
Application 274
PARTIE 3 Le financement de lentreprise 277
CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres 279
Section 1 Les titres reprsentatifs de fonds propres 279
Section 2 Les oprations sur capital social 291
Section 3 Louverture aux marchs : offre au public et cotation
des titres financiers 302
Fiche 10 La catgorisation des droits sociaux : illustrations
et impacts 306
Fiche 11 Les stock-options et les attributions dactions gratuites 307
Applications 309
CHAPITRE 10 Le financement par compte courant 311
Section 1 La convention de compte courant 311
Section 2 La fiscalit du compte courant 313
Application 314
CHAPITRE 11 Le financement par le crdit 315
Section 1 Lemprunt classique 315
Section 2 Lemprunt obligataire 318
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 2 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H17
4
Sommaire
IV
Section 3 Le crdit-bail 329
Section 4 Les garanties du crdit 332
Fiche 12 Le cot du crdit 340
Applications 342
CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances 345
Section 1 Lescompte des effets de commerce 345
Section 2 Laffacturage 347
Section 3 La cession et le nantissement de crances professionnelles 350
Application 354
CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement 355
Section 1 Les titres complexes 355
Section 2 Les titres subordonns 362
Fiche 13 Crdits subprimes et titrisation de crances douteuses 365
Application 366
PARTIE 4 Les restructurations et groupes dentreprises 369
CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures 371
Section 1 La notion de groupe et sa ralit 371
Section 2 Les structures des groupes 375
Applications 386
CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes 389
Section 1 Les structures socitaires des groupes 389
Section 2 Les prises de participations et de contrle 394
Section 3 Les fusions et scissions 420
Fiche 14 Lautorit des marchs financiers, gendarme de la bourse 445
Fiche 15 Les pactes dactionnaires 446
Fiche 16 Les actions traantes ou reflet 447
Fiche 17 Rendement, capitalisation et PER 449
Fiche 18 La socit par actions simplifie (SAS) 450
Fiche 19 La socit civile (SC) 453
Fiche 20 La socit en commandite par actions (SCA) 456
Fiche 21 La socit en nom collectif (SNC) 459
Applications 462
CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes 465
Section 1 Les aspects juridiques et sociaux 466
Section 2 Les aspects fiscaux 480
Fiche 22 OPA et salaris 484
Fiche 23 Le montage SCI/socit dexploitation 485
Application 487
CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises 489
Section 1 Les structures juridiques de coopration 489
Section 2 Les contrats de coopration 499
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 3 folio : 5 --- 29/9/011 --- 16H18

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5
Sommaire
V
PARTIE 5 Les mutations de lentreprise 505
CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise 507
Section 1 La transmission titre onreux de lentreprise 507
Section 2 La transmission titre gratuit de lentreprise 535
Fiche 24 La transmission de lentreprise individuelle responsabilit
limite 555
Applications 557
CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult 559
Section 1 Prvention et traitement non judiciaires des difficults
de lentreprise 559
Section 2 La sauvegarde de lentreprise 569
Section 3 Le redressement judiciaire de lentreprise 596
Section 4 La liquidation judiciaire de lentreprise 603
Section 5 Les sanctions des dirigeants 613
Fiche 25 La faillite internationale 617
Applications 619
CHAPITRE 20 La fin de lentreprise 621
Section 1 La cessation de lactivit de lentreprise individuelle 621
Section 2 La dissolution de la socit 626
Application 633
PARTIE 6 Les associations et les fondations 635
CHAPITRE 21 Les associations loi 1901 637
Section 1 Aspects juridiques 637
Section 2 Aspects fiscaux 650
Section 3 Aspects sociaux 658
Applications 662
CHAPITRE 22 Les fondations 665
Section 1 La notion de fondation 665
Section 2 Les fondations abrites 666
Section 3 Les fondations reconnues dutilit publique 667
Section 4 Les fondations dentreprise 669
ANNEXES
Corrigs des applications 673
Index 713
Table des matires 721
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 4 folio : 6 --- 29/9/011 --- 16H18
6
Sommaire
VI
Pour russir le DCG et le DSCG
Le cursus des tudes conduisant lexpertise comptable est un cursus dexcellence,
pluridisciplinaire, vers lequel se dirigent, raison, de plus en plus dtudiants.
Dunod dispose depuis de trs nombreuses annes dune exprience confirme dans la
prparation de ces tudes et offre aux tudiants comme aux enseignants une gamme,
complte douvrages de cours, dentranement et de rvision qui font rfrence.
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programme, avec une qualit toujours constante. Ils sont tous rgulirement actualiss
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comportant des exemples permettant lacquisition immdiate des notions exposes,
complts dun choix dapplications permettant lentranement et la synthse ;
des livres de cas pratiques originaux, spcialement conus pour la prparation des
preuves ;
la srie Russir , spcifiquement ddie lentranement lexamen.
Elle est complte dun ensemble doutils pratiques de rvision, avec la collection Express
DCG, ou de mmorisation et de synthse avec les Petits (Petit fiscal, Petit social, Petit
Compta, Petit Droit des socits...).
Ces ouvrages ont t conus par des enseignants confirms ayant une exprience
reconnue dans la prparation des examens de lexpertise comptable.
Ils esprent mettre ainsi la disposition des tudiants les meilleurs outils pour aborder
leurs tudes et leur assurer une pleine russite.
Jacques Saraf
Directeur de collection
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 1 folio : 7 --- 29/9/011 --- 16H22
7
VII
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 2 folio : 8 --- 29/9/011 --- 16H23
8
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 3 folio : 9 --- 29/9/011 --- 16H24
9
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 4 folio : 10 --- 29/9/011 --- 16H24
10
Programme de lpreuve n
o
1 du DSCG
Gestion juridique, fiscale et sociale
*
DURE
DE LENSEIGNEMENT
NATURE DE LPREUVE DURE COEFFICIENT
( titre indicatif)
180 heures
20 crdits europens
preuve crite portant sur ltude
dun cas ou de situations pratiques
pouvant tre accompagnes
de commentaires
dun ou plusieurs documents
et/ou dune ou plusieurs questions
4 heures 1,5
THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS
1. Lentreprise et son
environnement (50 heures)
1.1 lments gnraux
sur les contrats
Lactivit de lentreprise a une traduction
juridique usuelle par le biais des contrats. Le
contrat est un outil dorganisation de la vie
des affaires.
Principes fondateurs du droit des contrats
La formation du contrat
conditions de formation
clauses contractuelles particulires
sanctions des conditions de formation
Lexcution du contrat
les obligations excuter (voulues par les parties, imposes par le
juge) ; interprtation du contrat
effet relatif au contrat
sanctions de linexcution en distinguant celles visant lexcution du
contrat, celles visant lanantissement du contrat et celles visant la
rparation de linexcution (responsabilit contractuelle)
1.2 La diversit des contrats
Le contrat est le support juridique de la
relation qui lie lentreprise son client.
Le contrat de vente, le contrat dentreprise : formation et effets
Les contrats de distribution : concession et franchise
Les contrats de consommation :
achat de biens ou de prestations de services : protection du
consommateur, formation et excution du contrat
le contrat de crdit la consommation : formation et effets
Le transfert des risques lis lactivit et au
patrimoine de lentreprise vers les
compagnies dassurance est une pratique
largement rpandue. Sont examins les
risques usuellement assurs, rsultant
dactions de lentreprise ou dvnements
quelle subit.
Lassurance-vie constitue un lment de
gestion patrimoniale en tant que tel,
galement utilis comme garantie de crdit.
Elle rpond sur le plan juridique des rgles
particulires, en premier lieu du fait de son
quadripartisme (assureur, souscripteur, assur
et bnficiaire).
Le contrat dassurance : mcanisme, formation, effets
la couverture des risques de lentreprise par les contrats dassurances
la gestion patrimoniale de lentrepreneur par les contrats
dassurance-vie : conclusion, gestion et dnouement du contrat
D
(1) Arrt du 8.03.2010.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 5 folio : 11 --- 29/9/011 --- 16H37
11
XI
THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS
1.3 Droit pnal
Dans le cadre de ses activits, lentreprise
peut mettre en cause sa responsabilit
pnale. Cette dernire a pour objet
linfraction et pour but la dfense sociale. La
mise en uvre de la responsabilit pnale de
lentreprise doit tre entoure de nombreuses
garanties tant en terme de droit substantiel
quen terme de droit processuel.
Un certain nombre dinfractions spciales
sont destines protger les actionnaires
mais aussi les tiers contre certains
comportements des dirigeants de la socit,
dirigeants de droit ou dirigeants de fait.
Le droit pnal gnral :
les lments constitutifs de linfraction
la classification des infractions
lidentification de la personne responsable (lauteur, le complice)
la peine
La procdure pnale :
les actions : laction publique, laction civile
linstruction prparatoire : juge et chambre dinstruction
le jugement et les voies de recours
Le droit pnal spcial des affaires et des socits :
abus de biens sociaux
distribution de dividendes fictifs
prsentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une
image fidle
infractions relatives la constitution et la dissolution de la socit,
aux assembles, au contrle de la socit, ainsi quaux droits sociaux et
aux modifications du capital social
1.4 Lentreprise
et la concurrence
Lactivit de lentreprise doit composer avec
les rgles de fonctionnement du march et
particulirement le respect dun certain
quilibre entre les concurrents, de faon
assurer dune part, la protection du march
et dautre part, la protection des concurrents.
Le contrle des concentrations en droit communautaire et en droit interne
La rglementation des pratiques anticoncurrentielles : entente et abus de
position dominante en droit communautaire et en droit interne
La surveillance des comportements : action en concurrence dloyale,
rglementation en matire de prix et de facturation
Le droit des pratiques restrictives : revente perte, prix imposs et
pratiques discriminatoires
1.5 Lentreprise et
ladministration fiscale
Dans le cadre de son activit, lentreprise, qui
est par ailleurs contribuable, doit respecter la
rglementation fiscale. Ladministration se
rserve la possibilit de contrler lapplication
de la rgle par le biais des contrles fiscaux.
Les relations avec ladministration fiscale : agrment et rescrit
Les diffrentes formes de contrle fiscal
La vrification de comptabilit
Lissue du contrle fiscal
Le contentieux et la procdure fiscale
Notions sur le contentieux communautaire
1.6 Lentreprise et la
dimension environnementale
Lentreprise ne peut exercer son activit en
faisant abstraction, tant dans son mode de
fonctionnement quau travers des produits ou
services quelle commercialise, de la
dimension environnementale.
Les obligations de communication des entreprises en matire
denvironnement
2. Le dveloppement
de lentreprise (20 heures)
Lentreprise qui se dveloppe peut tre
confronte des problmes dadaptation de
sa structure juridique son niveau dactivit.
Cette adaptation peut tre de nature
juridique.
Droit et fiscalit de :
la constitution des socits
la transformation des socits
Le dveloppement de lentreprise peut
ncessiter une volution de sa gouvernance,
cest--dire des modes de direction de
lentreprise et des relations avec les associs
ou actionnaires. On aborde ainsi la
problmatique du gouvernement dentreprise.
Les relations entre les dirigeants et les associs
Le conseil dadministration, le directoire et le conseil de surveillance : rle
et attributions
Les dispositifs permettant damliorer la transparence du fonctionnement
des socits
Le dveloppement de lactivit de lentreprise
conduit celle-ci dvelopper ses moyens de
communication mais aussi dlaboration ou
dmission dinformations notamment sous
forme numrique. Loutil informatique occupe
souvent une place centrale dans la vie
quotidienne de lentreprise.
Notions essentielles de droit de linformatique
Les principales rgles juridiques rgissant lutilisation de lInternet (sites,
transactions et signature lectronique)
Lentreprise peut galement se dvelopper
hors du cadre strictement national. Cette
dimension comporte de multiples retombes
pour lentreprise notamment dans la
domaine fiscal.
Les rgles dimposition des affaires internationales : rgles de territorialit,
principes de traitement de la double imposition, dtermination et
imposition du rsultat, TVA et changes internationaux ou
intracommunaitaires
D
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 6 folio : 12 --- 29/9/011 --- 16H38
12
Programme de lpreuve n
o
1, DSCG gestion juridique fiscale et sociale
XII
D
THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS
3. Le financement de
lentreprise (20 heures)
Les modalits de financement de lentreprise
sont multiples. Les conditions juridiques et
fiscales dobtention et dutilisation dune
source de financement donne font partie
des paramtres de la dcision de choix.
Le rgime juridique et fiscal des augmentations et rductions de capital
Les pactes dactionnaires
Le financement par compte courant
Le financement par recours aux marchs financiers : la socit cote
Le rgime juridique et fiscal du financement long et moyen terme
(emprunts obligatoires, contrats de financement)
Les garanties du crdit
4. De lentreprise au groupe
(40 heures)
4.1 Les implications
juridiques, fiscales et sociales
de lexistence dun groupe
Lentreprise peut tre amene se
dvelopper par des prises de participations
dans dautres entreprises. Les entreprises
concernes font alors partie dun groupe. Le
droit donne un cadre cette ralit
conomique.
Droit du travail appliqu aux groupes
Rgimes fiscaux de groupe et traitement fiscal des oprations internes aux
groupes
Droit des socits applicable aux prises de participations et la dtention
de participations dans le capital dautres socits ou groupements
Rgles juridiques, fiscales et sociales gouvernant certains modes de
coopration inter-entreprises : GIE, GEIE, location grance, contrats
dintrts communs
4.2 La restructuration
de lentreprise
Lentreprise est souvent partie prenante dans
des oprations de restructuration qui visent
rationaliser lorganisation dactivits au sein
dun groupe ou organiser de manire
diffrente les activits de lentreprise. Compte
tenu des enjeux, ces oprations sont
troitement rglementes.
Le rgime juridique, fiscal et social des oprations de :
fusions de socits
scissions de socits
apports partiels dactifs
transmission universelle de patrimoine
5. La prennit de
lentreprise (40 heures)
5.1. Lentreprise en difficult
Nombreuses sont les difficults qui peuvent
menacer la prennit de lentreprise. Le droit,
en cherchant prserver les intrts des
diffrents partenaires de lentreprise, va
encadrer de manire spcifique la vie de
lentreprise durant cette priode.
La prvention des difficults
Le traitement des difficults :
les procdures collectives
les sanctions
Aspects de droit communautaire
5.2 La transmission
de lentreprise
Lentreprise peut tre cde, quelle soit
exploite sous forme dentreprise individuelle
ou sous forme socitaire.
De mme, lentreprise est un lment dun ou
plusieurs patrimoines et, ce titre, entre dans
le cadre des oprations affectant un
patrimoine.
La transmission titre onreux de lentreprise :
la cession de lentreprise individuelle (vente du fonds de commerce)
la cession de droits sociaux
La transmission titre gratuit de lentreprise :
les consquences du dcs de lassoci ou du dirigeant de lentreprise
individuelle
la donation de lentreprise ou des droits sociaux
5.3 La disparition
de lentreprise
Lentrepreneur ou les associs peuvent
dcider de mettre un terme la vie de
lentreprise.
La cessation dactivit de lentreprise individuelle : rgime juridique et
fiscal
La dissolution de la socit : rgime juridique et fiscal
6. Les associations et autres
organismes but non
lucratif (10 heures)
Les associations sont prsentes dans tous les
domaines et certaines dentre elles ont une
activit quivalente celle dentreprises. La
constitution et le fonctionnement des
associations et des autres organismes but
non lucratif soulvent de nombreuses
questions juridiques, fiscales et sociales.
Aspects juridiques, fiscaux et sociaux des associations et autres
organismes but non lucratif
Indications complmentaires
2.1 Dans la couverture des risques de lentreprise sont tudier : IARD : assurance dommages, RC produits, RC
exploitation, pertes dexploitation, responsabilit du chef dentreprise, assurances hommes-cls.
La gestion du contrat dassurance-vie permet daborder les rachats et avances. Les aspects fiscaux sont exposer.
2 Lors de ltude du conseil dadministration, du directoire et du conseil de surveillance, on sintressera en particulier
au rle de chacun de ces organes en matire de qualit de linformation comptable et financire.
4.2 On tudiera, dans le cadre des oprations de restructuration, le recours la socit europenne.
5.2 Il sagit daborder les aspects juridiques, fiscaux et sociaux lis la transmission de lentreprise. La situation familiale
de la personne faisant lopration (prsence ou absence denfants, mariage, PACS) doit tre prise en compte.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 7 folio : 13 --- 29/9/011 --- 16H39
13
Programme de lpreuve n
o
1, DSCG gestion juridique fiscale et sociale
XIII
D
Abrviations
BODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
Cass. 1
re
civ. Cour de cassation, premire Chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, Chambre commerciale
Cass. crim. Cour de cassation, Chambre criminelle
C. assur. Code des assurances
C. civ. Code civil
C. consom. Code de la consommation
C. com. Code de commerce
C. trav. Code du travail
CGI Code gnral des impts
CJUE Cour de justice de lUnion europenne
CMF Code montaire et financier
CP Code pnal
CPCE Code des postes et des communications lectroniques
CPI Code de la proprit intellectuelle
CPP Code de procdure pnale
EIRL Entreprise individuelle responsabilit limite ou Entrepreneur individuel
responsabilit limite
EURL Entreprise unipersonnelle responsabilit limite
IR Impt sur le revenu
IS Impt sur les socits
RCS Registre du commerce et des socits
SA Socit anonyme
SARL Socit responsabilit limite
SAS Socit par actions simplifies
SNC Socit en nom collectif
SRP Seuil de revente perte
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 8 folio : 14 --- 29/9/011 --- 16H39
14
LACTIVIT DE
LENTREPRISE
CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 16H43
1
1
P AR T I E
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 2 folio : 2 --- 29/9/011 --- 16H43
2
Les contrats conclus
par lentreprise
section
prliminaire Prsentation gnrale
section 1
La ngociation des contrats
section 2
Les conditions de formation et de validit des contrats
section 3
La sanction des conditions de formation et de validit
des contrats : la nullit
section 4
La force obligatoire des contrats
section 5
Linexcution des contrats
section 6
Les sanctions de linexcution du contrat
section 7
Les rgles spcifiques certains contrats
fiche
e
applications
Le contrat est un outil juridique la disposition, notamment, des entreprises. Cest par des
contrats que lentreprise accomplit son activit conomique.
section prliminaire
prsentation gnrale
1. Contrats et obligations
Les rgles juridiques qui gouvernent les contrats sont une partie dun ensemble plus vaste
que lon appelle le droit des obligations. Le droit des obligations est une branche du droit
civil, lequel constitue lui-mme une branche du droit priv. Il existe des contrats de droit
public (dans le cadre de marchs publics par exemple). Ils obissent des rgles particulires
qui ne seront pas envisages dans cet ouvrage.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 3 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H43
3
1
C H A P I T R E
3
Dfinition de lobligation. Dans un sens large, le terme obligation dsigne tout ce que
la loi commande de faire ou de ne pas faire. Mais, lorsque lon dit que le droit des contrats
est une partie du droit des obligations, cest dans un sens bien spcifique, plus troit, quil
faut entendre le mot obligation.
Dans un sens troit, celui voqu lorsque lon parle de droit des obligations, lobligation
dsigne un lien de droit de nature patrimoniale entre deux personnes, en vertu duquel lune,
le crancier, peut exiger de lautre, le dbiteur, une certaine prestation (payer un prix, un
loyer, rparer un dommage, etc.) ou une certaine abstention (cesser de troubler les voisins,
ne pas faire concurrence son ex-employeur, etc.). Lobligation est alors un lment du
patrimoine du crancier (cest un actif pour lui), comme du dbiteur (cest un lment du
passif).
Acte juridique. Le contrat est un acte juridique. Dans lacte juridique les effets de droit sont
voulus, la diffrence du fait juridique. Le contrat est un accord de volont en vue de
produire des effets de droit ; il a vocation crer des obligations civiles.
2. Dfinition du contrat
Article L. 1101 du Code civil. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes sobligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque
chose.
Dfinition. Le contrat est un accord de volont conclu afin de crer des obligations juridiques.
Un accord de volont. Cest un accord de volont, ce qui le distingue dun acte juridique
unilatral lequel nat par la manifestation dune seule volont. Un contrat est donc toujours
conclu entre au moins deux personnes.
En vue de crer des effets de droit. Laccord de volont est form dans le dessein de crer des
effets de droit. Le plus souvent ces effets sont des obligations juridiques. Celles-ci sont
contenues dans des clauses ; lensemble des clauses (ou stipulations) constitue le contrat.
3. Classification des contrats et des obligations contractuelles
3.1 Classification des contrats
Il y a plusieurs faons de classer les contrats. On ne prsentera que quelques classifications,
certaines nonces par le Code civil, dautres communment admises.
Classification Dfinition
Contrat nomm
et contrat innomm
Le contrat nomm est un contrat prtabli par la loi qui le rglemente
spcialement (exemples : vente, mandat, dpt, prt). Le contrat innom est
celui qui ne fait pas lobjet dune rglementation spciale par la loi.
Contrat unilatral
et contrat
synallagmatique
Le contrat unilatral cre une obligation la charge dune partie, lautre ne
devant rien (exemples : prt, cautionnement). Dans le contrat synallagmatique,
ou bilatral, les deux parties ont des obligations lune envers lautre ; les
obligations sont rciproques (exemple : vente).
D
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 4 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H47
4
1
P A R T I E
CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
4
Classification Dfinition
Contrat titre gratuit
et contrat
titre onreux
Le contrat titre gratuit est celui dans lequel lune des parties fournit un
avantage lautre sans rien attendre en retour (exemples : donation, prt sans
intrt). Le contrat titre onreux est celui dans lequel une partie fournit un
avantage en retour (exemple : vente, bail).
Contrat commutatif
et contrat alatoire
Le contrat est commutatif lorsque les prestations sont dfinitivement, et de
faon certaine, dtermines au moment de la conclusion du contrat (exemple :
vente, bail). Dans le contrat alatoire, il y a une ide de jeu : une chance de
gain et un risque de perte. Les prestations, ou lune delles, dpendent dun
vnement alatoire (exemples : contrat dassurance).
Contrat excution
instantane et contrat
excution successive
Le contrat excution instantane sexcute en une fois, en un trait de temps
(exemple : vente). Dans le contrat excution successive, les prestations se
renouvellent dans le temps (exemples : bail, contrat de travail).
Contrat consensuel,
contrat solennel
et contrat rel
Le contrat consensuel est form ds lchange des consentements, sans quune
quelconque formalit, comme un crit, ait tre respecte. Le contrat solennel
est un contrat formaliste : son existence et sa validit supposent, outre
lchange des consentements, laccomplissement dune formalit (voir infra,
section 2). Le contrat rel est soumis un formalisme particulier : le contrat
nest form que lorsque la chose est remise (exemple : prt). La catgorie des
contrats rels est aujourdhui conteste.
EXEMPLE
La vente dun bien meuble, par exemple une voiture, est un contrat nomm, synallagmatique, titre
onreux, commutatif, excution instantane, et consensuel.
3.2 Classification des obligations contractuelles
Classification selon le contenu. Le Code civil distingue les obligations de donner, de faire et
de ne pas faire (C. civ., art. 1101 et 1136 et suivants). Lobligation assume par le vendeur
de dlivrer la chose est une obligation de donner, comme celle du locataire de payer le prix.
Lobligation de lentrepreneur de construire un immeuble constitue une obligation de faire,
comme celle du salari daccomplir son travail. Lobligation de non-rtablissement stipule
dans la vente dun fonds de commerce et la charge du vendeur, est une obligation de ne
pas faire.
Classification selon lexcution attendue par le crancier. On distingue entre les obligations
de moyens et les obligations de rsultat. Cette distinction a t propose par la doctrine puis
adopte par la jurisprudence.
Comme son nom lindique, lobligation de rsultat a pour objet un rsultat dtermin.
Lobligation nest considre comme correctement excute que si le rsultat est atteint, par
exemple, dans le contrat de transport de chose, faire parvenir la chose transporte sans
avarie. Lobligation de moyens est celle par laquelle le dbiteur sengage seulement
employer les moyens appropris dans une tche accomplir, faire de son mieux. Il est tenu
de rechercher le rsultat mais pas dobtenir ce rsultat. Il en est ainsi dans le contrat de soins :
le mdecin nest pas tenu de gurir, mais de mettre tous les moyens existants en ltat de
la science pour gurir.
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4. Droit commun des contrats et droits spciaux
Article 1107 du Code civil. Les contrats, soit quils aient une dnomination propre, soit quils nen
aient pas, sont soumis des rgles gnrales, qui sont lobjet du prsent titre.
Les rgles particulires certains contrats sont tablies sous les titres relatifs chacun deux ; et
les rgles particulires aux transactions commerciales sont tablies par les lois relatives au
commerce.
Le droit des contrats est compos de rgles communes tous les contrats de droit priv. Cest
ce que lon appelle le droit commun des contrats. Il figure dans le Code civil et sera expliqu
dans les cinq prochaines sections du prsent chapitre.
Le droit des contrats est aussi compos de rgles spcifiques tel ou tel contrat. Par exemple
le contrat de vente fait lobjet de rgles qui lui sont propres inscrites dans le Code civil. Lui
sont donc applicables les rgles communes et les rgles spciales. Si les deuximes drogent
aux premires, ce sont les rgles spciales qui priment. Les rgles propres aux contrats de
vente, dentreprise, de consommation et dassurance feront lobjet dune tude dans la
sixime section du prsent chapitre.
5. Principes gnraux gouvernant les contrats
Lautonomie de la volont. Nombre de juristes estiment que la crationducontrat et les effets
quil produit reposent sur un principe philosophique, le principe de lautonomie de la
volont. La volont individuelle serait la seule source possible du contrat parce que cette
volont serait autonome, cest--dire suffisamment puissante pour se crer sa propre loi, sa
propre rgle. Le dogme de lautonomie de la volont se traduirait par certains principes que
lon trouve dans le Code civil : le principe du consensualisme, le principe de la libert
contractuelle, celui de la force obligatoire du contrat et le principe de leffet relatif des
contrats.
Le consensualisme. Un contrat est valablement form par le seul change des consentements,
sans que laccomplissement de formalits ne soit ncessaire. Cest la rgle (voir infra,
section 2).
La libert contractuelle. Nul ne peut tre contraint de contracter. Toute personne est libre
de choisir son contractant comme de fixer le contenu du contrat.
Les atteintes cette libert se sont multiplies. Elles manent de la loi et sexpliquent par
lexistence, en pratique, de contrats dadhsion o seule une partie (celui qui est
conomiquement le plus puissant) est vritablement libre. Lautre ne fait quadhrer un
contrat prtabli qui, le plus souvent est un contrat type. En pareille hypothse, la volont
ne permet pas lquilibre, do lintervention de la loi. Cest le cas pour des contrats conclus
entre un professionnel et un consommateur.
La force obligatoire du contrat. Ds lors que les conditions de validit sont runies, le contrat
a une force comparable une loi : il simpose aux parties comme, du reste, au juge (voir
infra, section 4).
Leffet relatif du contrat. Le contrat ne produit des effets quentre les parties qui lont conclu.
Il noblige que ces parties. Son effet est relatif en ce sens que les tiers ne sont pas tenus par
les obligations contenues dans le contrat (voir infra, section 4).
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section 1
la ngociation des contrats
Dfinition. Les ngociations, ou pourparlers, dsignent un change entre deux ou plusieurs
personnes de propositions et contre-propositions tendant la conclusion dun contrat dfinitif. Il
sagit donc dune priode de discussion, oriente vers la conclusion dun contrat, mais sans que cette
conclusion soit certaine.
Pratique. La grande majorit des contrats ne sont pas ngocis, notamment lorsquils sont
conclus entre un professionnel et un consommateur, celui-ci ne faisant quadhrer un acte
prrdig par celui-l. Entre professionnels les ngociations sont frquentes.
FORMES DE NGOCIATIONS
On distingue en pratique deux types de ngociations. Soit aucun cadre
conventionnel nest fix et les ngociations sont libres. Soit les discussions
relatives la conclusion dun contrat futur sont encadres par des conventions
de ngociation. Ces conventions prparatoires fixent les rgles de ngociations,
notamment la confidentialit des informations changes ou encore lexclusi-
vit de la ngociation avec le seul partenaire. Parfois, lorsque les ngociations
sont longues, les intresss notent les points sur lesquels ils sont tombs
daccord, sous la forme de lettre dintention ou de protocole daccord.
Difficults. Cette priode dlaboration dun contrat qui nexiste pas encore pose plusieurs
questions juridiques. On sintressera deux dentre elles, les plus importantes en pratique :
lauteur de la rupture de pourparlers engage-t-il sa responsabilit civile ? quel moment
le contrat ngoci devient-il contrat dfinitif, crateur dobligations ?
Le Code civil ne donne pas de rponses puisquil ne prvoit pas de dispositions relatives aux
ngociations. On se rfrera alors la jurisprudence.
1. La rupture unilatrale des ngociations
1.1 Le principe : la libert de rupture unilatrale des ngociations
Libert. Les parties nont pas lobligation de conclure le contrat ngoci, mme lorsque les
pourparlers sont encadrs par des conventions prparatoires. Dans cette dernire hypothse,
lobligation nest que de moyens.
Le principe est donc la libert de rupture des ngociations. Une partie peut seule sortir
des pourparlers sans avoir obtenir laccord de son partenaire. La rgle dcoule direc-
tement du principe de la libert contractuelle et, plus prcisment, de la libert de ne pas
contracter.
Libert contrle. Cependant, le juge contrle cette libert. Il la surveille, que les pourparlers
soient encadrs par des contrats prparatoires ou en dehors de tout encadrement. Le
contentieux relatif la rupture unilatrale des ngociations concerne surtout la responsa-
bilit civile de lauteur de la rupture.
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1.2 Les conditions de la responsabilit civile de lauteur de la rupture
Une faute. La rupture des ngociations est libre. Aussi, le demandeur nobtiendra
indemnisation que sil rapporte la preuve dune faute de son partenaire. La faute est vidente
lorsque lauteur de la rupture a eu lintention de nuire celui qui la subit, par exemple dans
le dessein de lempcher de ngocier avec autrui et lui faire, de la sorte, manquer un march.
La faute est aussi constitue lorsque la rupture nest pas loyale. La rupture ne doit pas tre
abusive cest--dire tre exerce de mauvaise foi. Il ressort des dcisions de justice que cela
se traduit par le devoir de mener les ngociations avec transparence, sincrit, persvrance
et srieux.
EXEMPLE
Un commerant demande au titulaire dune marque lobtention dune licence dexploitation en lui
proposant dy associer un sous-traitant. Aprs quatre mois de ngociations, le concdant adresse au
commerant un projet de contrat comptant 40 pages. Puis, le concdant dcide de conclure
directement avec le sous-traitant prsent par le commerant, sans en avertir ce dernier et en lui faisant
croire, pendant un mois, que le contrat de licence allait tre conclu. La rupture des pourparlers par
le concdant a t juge fautive car dloyale. Le concdant a t condamn rparer le prjudice
subi par le commerant qui, pendant un mois, a continu dployer ses efforts inutilement ; prjudice
valu 30 000 euros.
Un prjudice. La victime qui souhaite obtenir rparation par lallocation de dommages et
intrts doit dmontrer un prjudice direct et certain. Le prjudice peut tre moral, lorsque
par exemple la rputation commerciale de la victime est atteinte. Le plus souvent le prjudice
invoqu est matriel. La victime souhaite obtenir le remboursement des frais de ngociation
quelle a engags (tudes pralables, frais de dplacement...).
LA VICTIME DE LA RUPTURE PEUT-ELLE OBTENIR INDEMNISATION
DU GAIN MANQU ?
La jurisprudence traduit le gain manqu par la perte dune chance soit de
conclure des contrats dans lavenir du fait dune atteinte la rputation, soit
de ngocier et conclure avec un tiers. Cest un prjudice indemnisable. La perte
dune chance de raliser des bnfices escompts de la conclusion du contrat
ngoci est-elle indemnisable aussi ? La Cour de cassation rpond par la
ngative en labsence daccord ferme et dfinitif . Elle juge quun tel gain
manqu est sans lien de causalit avec la rupture. La dcision est parfaitement
justifie puisque le prjudice invoqu ne dcoule par de la faute commise, mais
du refus de contracter lequel ne constitue par une faute.
2. Le moment de formation dfinitive du contrat ngoci
Problmatique. Les ngociations consistant en une discussion base sur des propositions et
contre-propositions, partir de quel moment doit-on considrer que le contrat ngoci
devient dfinitif, conclu ? Pareille question revient sinterroger sur le processus contractuel
ou, dit autrement, la gense du contrat.
Le Code civil ne rpond pas la question, de sorte quil nexiste pas de loi commune tous
les contrats. La loi pour la confiance en lconomie numrique, du 21 juin 2004, a introduit
dans le Code civil quelques dispositions relatives la formation des contrats sous forme
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lectronique, mais ces textes sont propres aux contrats conclus par voie lectronique (voir
infra, chapitre 7, section 2).
La rponse ressort alors de la jurisprudence. partir de quel moment doit-on considrer
que le contrat ngoci devient dfinitif, conclu ?
Solution. Le contrat est dfinitivement form lorsquune offre a rencontr une acceptation propos
des lments essentiels du contrat ngoci.
2.1 Les lments essentiels du contrat ngoci
lments objectifs. Les lments essentiels dpendent dabord de la nature du contrat dont
est recherche la conclusion. Par exemple, dans la vente les lments essentiels sont la chose
et le prix. Cest la loi qui le prvoit (C. civ., art. 1583). Ce sont des lments objectivement
essentiels : les mmes pour toutes les ventes.
Toutefois, la loi ndicte pas toujours les lments essentiels de tel contrat. Ils ne peuvent
pas, par ailleurs, tre dfinis par la loi sagissant de contrats innoms. Aussi, cest la
jurisprudence qui, le plus souvent, prcise les lments objectivement essentiels de tel ou
tel contrat.
lments subjectifs. Les lments essentiels du contrat en pourparlers peuvent aussi tre
subjectifs, cest--dire dpendre de la volont dau moins lune des parties. Ce sont les
lments qui apparaissent importants aux yeux de lune des parties, et non pas simplement
accessoires. Ils doivent tre considrs comme essentiels ds lors que lautre partie en a eu
connaissance. Par exemple, les modalits de paiement duprix peuvent tre importantes pour
lune des parties ; la rencontre de loffre et de lacceptation sur ce point sera alors ncessaire
ds lors que lautre partie en aura eu connaissance.
2.2 Loffre
Dfinition. Loffre, appele aussi pollicitation, consiste en une proposition ferme de conclure un
contrat des conditions dtermines, de telle sorte que son acceptation suffit la formation de
celui-ci. Loffre doit tre prcise et ferme dans ses lments essentiels. dfaut, il ne sagit que dune
invitation entrer en ngociation.
Une offre ferme et prcise. Loffre est prcise lorsque ses lments sont dtermins. La fermet
dsigne labsence de rserves.
Forme de loffre. Loffre peut tre expresse, manant dun crit ou de la parole, ou tacite,
rsultant alors du comportement (par exemple, exposer des produits en vitrine dun
magasin).
Rvocation de loffre. Une fois mise, loffre peut-elle tre rvoque par son auteur, ds lors
quelle na pas fait lobjet dune acceptation ?
Dans lhypothse o loffre prvoit elle-mme sa dure de vie, elle prend fin au terme de
cette dure et le pollicitant ne peut pas la rvoquer par anticipation. La jurisprudence est
ancienne et constante. Dans un arrt plus rcent, la Cour de cassation a jug que, si lauteur
de loffre sengage ne pas la retirer avant une certaine date, sa rtractation durant le dlai
stipul, mme avant lacceptation, na aucune valeur juridique (Cass. 3
e
civ., 7 mai 2008,
pourvoi n
o
07-11.690). Il semble en ressortir que lacceptation dans le dlai aurait pour effet
de former dfinitivement le contrat, malgr la rtractation.
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Si, au contraire, aucune dure nest prvue, les tribunaux jugent que loffre ne vaut que dans
la limite dun dlai raisonnable, quelle soit adresse semble-t-il au public ou une personne
prcise. Elle ne peut donc tre rvoque quau terme de ce dlai. Celui-ci dpend des
circonstances.
EXEMPLES
A t jug tardive lacceptation 15 jours aprs loffre de vente dun fonds de commerce. A t jug
non tardive lacceptation dans les cinq semaines suivant loffre compte tenu de la nature du bien (un
immeuble) et de la qualit de lacqureur qui devait consulter son conseil dadministration pour obtenir
le consentement lacquisition.
2.3 Lacceptation
Dfinition. Lacceptation est lexpression de lintention dfinitive du destinataire de loffre de
conclure le contrat aux conditions prvues par loffrant, et ces conditions seulement. La formation
du contrat suppose ainsi une concordance exacte entre loffre et son acceptation.
a) La forme de lacceptation
Le silence ne vaut pas acceptation. Lacceptation, comme loffre, peut tre expresse ou tacite.
Le silence gard par une personne une offre ferme et prcise formule par le pollicitant
vaut-elle acceptation ? En principe le silence ne vaut pas acceptation. En droit, qui ne dit
mot, ne consent pas parce que le silence est quivoque.
EXEMPLE
Il a t jug que lexpdition rpte dune publication priodique ne pouvait donner naissance un
abonnement mme si lexpditeur avait indiqu qu dfaut de refus, le destinataire serait considr
comme abonn. Du reste, cette pratique, dnomme vente par envoi forc est aujourdhui une
infraction pnale (contravention).
Exceptions. Le principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation supporte plusieurs
exceptions. La premire est lie la volont : les parties peuvent prvoir que le silence vaudra
acceptation (cas de la tacite reconduction).
Il existe enfin une exception jurisprudentielle. La Cour de cassation juge que le silence vaut
acceptation ds lors que les circonstances lui confrent la signification dun consentement
sans quivoque. Elle admet ainsi le silence valant acceptation du fait de certaines
circonstances.
EXEMPLE
Un propritaire demande un permis de construire sur sa parcelle. Le prfet lui enjoint de faire raliser
pralablement aux travaux une opration prventive de fouilles achologiques. Le propritaire
demande un devis lAssociation pour les fouilles archologiques nationales (AFAN). Il na jamais
retourn, ni sign ce devis. Les travaux sont malgr tout raliss par lAFAN, mais le propritaire refuse
de payer le prix affirmant ne pas avoir accept le devis. Il est jug que son silence vaut acceptation
au motif, notamment, quil navait pas dautre choix que de faire raliser lopration de fouille
prventive et que larrt enjoignant la ralisation desdites fouilles avait t sign au visa dune
convention conclue par ltat et lAFAN.
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b) Les effets de lacceptation
Le moment de conclusion des contrats conclus distance
Prsentation. La distance qui peut sparer les parties pose deux questions : en quel lieu et
quel moment le contrat se forme-t-il ? Pour rpondre ces questions, il faut en poser une
autre qui permet de prciser le problme juridique : laccord de volont (ou change des
consentements) se ralise-t-il par lmission de lacceptation ou par la rception de cette
acceptation par loffrant ?
Intrts de la question. Les intrts sont multiples. On nen dira quun exemple : lefficacit
de la rvocation de loffre. Le pollicitant a la possibilit de rvoquer son offre tant que celle-ci
na pas t accepte (voir supra). Lhypothse est celle o la rvocation a lieu entre lmission
de lacceptation par lacceptant et la rception de cette acceptation par loffrant. Si lon
retient lmission comme moment de la conclusion du contrat, il en rsulte que la rvocation
nest pas efficace : elle est tardive, postrieure la formation de lacte. linverse, si lon
retient la thorie de la rception, la rvocation est efficace.
Illustration de lhypothse :
Solution. Le Code civil ne donne pas de solution commune tous les contrats. Il est donc
conseill de prvoir dans loffre que la formation aura lieu, par exemple, rception de
lacceptation. Lorsque rien nest prvu par le pollicitant, la solution est jurisprudentielle.
Aprs quelques hsitations, la Cour de cassation sest prononce clairement en faveur du
systme de lmission (Cass. com., 7 janv. 1981, pourvoi n
o
79-13.499).
Le report du moment de conclusion dfinitive du contrat
Principe. Enprincipe, une fois lacceptationmise, le contrat est conclu et lacceptant ne peut
se dsister.
Facult de ddit. Les parties peuvent droger ce principe en stipulant dans leur accord une
clause de ddit. Pareille clause autorise lune des parties se ddire, gnralement en
contrepartie dune somme dargent (appele arrhes dans la vente).
Protection des consommateurs. Le lgislateur est venu droger au principe prcit dans le
but de protger le consommateur acceptant, lorsque loffre mane dun professionnel. Dans
certains cas, limitativement numrs par le Code de la consommation, le consommateur
dispose dun dlai de rflexion ou dun dlai de rtractation (voir infra, section 6).
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section 2
les conditions de formation
et de validit des contrats
Article 1108 du Code civil. Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune convention :
Le consentement de la partie qui soblige ;
Sa capacit de contracter ;
Un objet certain qui forme la matire de lengagement ;
Une cause licite dans lobligation.
Nullit. Un contrat qui est n par la rencontre dune offre et dune acceptation, mais dont
les conditions nonces larticle 1108 du Code civil ne sont pas runies encourt la nullit,
cest--dire lanantissement (voir infra, section 3). Cest dire quil sagit de conditions de
validit du contrat.
1. La capacit de contracter
Article 1123 du Code civil. Toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapable
par la loi.
Article 1124 du Code civil. Sont incapables de contracter, dans la mesure dfinie par la loi :
Les mineurs non mancips ;
Les majeurs protgs au sens de larticle 488 du prsent code.
Article 1125 du Code civil. Les personnes capables de sengager ne peuvent opposer lincapacit
de ceux avec qui elles ont contract.
Dfinition. La capacit dsigne laptitude dune personne tre titulaire de droits et exercer
ceux-ci. Elle constitue lun des attributs fondamentaux de la personnalit juridique. Linaptitude
tre titulaire de droit est appele incapacit de jouissance ; linaptitude exercer soi-mme les
droits dont on est titulaire est appele incapacit dexercice.
Principe de capacit. Le principe est clairement affirm par larticle 1123 du Code civil : toute
personne a la capacit de contracter.
Drogations au principe. Les drogations au principe, que lon appelle incapacits,
sexpliquent, soit par le statut de la personne concerne (personne mineure par exemple),
soit par la particularit dune situation ou la nature du contrat en cause.
En gnral, les drogations fondes sur le statut de la personne sont des incapacits
dexercice, tandis que celles fondes sur la particularit dune situation contractuelle sont
des incapacits de jouissance.
1.1 Les incapacits dexercer le droit de contracter
Notion. Lincapacit dexercice dsigne linaptitude dune personne exercer elle-mme son
droit de contracter. Cette personne est titulaire du droit de contracter mais ne peut pas
lexercer elle-mme, de sorte quelle doit tre soit assiste dune tierce personne, qui agira
ses cts, soit reprsente par un tiers, qui agira en son nom et sa place.
Le plus souvent, ces incapacits sexpliquent par le souci du lgislateur de protger
lincapable contre lui-mme en raison de sa faiblesse suppose ou tablie, due son jeune
ge ou laltration de ses facults.
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Les mineurs. La personne mineure, cest--dire de moins de dix-huit ans et non mancipe
(lmancipation rsulte soit du mariage, soit dune dcision du juge des tutelles partir de
seize ans), est incapable de conclure elle-mme tout contrat. Elle ne peut passer contrat que
par lintermdiaire dun reprsentant. Ce dernier peut tre ladministrateur lgal, cest--
dire la mre et/ou le pre du mineur, ou le juge des tutelles lorsque les parents sont dcds
ou dchus de lautorit parentale. Pour plus de clart on distinguera selon limportance du
contrat en cause :
les contrats de la vie courante, ce que lon passe tous les jours, portant donc sur une somme
modeste, peuvent tre conclus par le mineur seul. Lusage contredit ici son incapacit
dexercice. Toutefois, ces contrats encourent la nullit sils ont t conclus des conditions
lsionnaires pour le mineur non mancip (C. civ., art. 1305) ;
les contrats passs pour entretenir unbien(actes de conservation) oueneffectuer la gestion
courante (actes dadministration, par exemple la location du bien), de mme que les actes
dalination de meubles dusage courant (C. civ., art. 456) peuvent tre conclus par lun
des parents seul, en cas dadministration lgale, ou par le juge des tutelles, en cas de tutelle.
Si pareils contrats sont passs par le mineur seul, ils encourent la nullit en cas de lsion
du mineur ;
les contrats portant alination dun bien du mineur (actes de dispositions), autres quun
meuble dusage courant, doivent tre conclus par les deux parents, en cas dadmini-
stration lgale. Si lun des parents nest pas daccord, lautre peut demander lauto-
risation au juge des tutelles. En cas de tutelle, ces actes doivent tre conclus par le juge
des tutelles avec laccord du conseil de famille. Linobservation de ces rgles est sanc-
tionne par la nullit du contrat, quand bien mme ne serait-il pas lsionnaire pour le
mineur ;
enfin, la conclusion dactes de disposition graves, dont la liste est fournie larticle 389-5
du Code civil, notamment lapport en socit dun immeuble ou dun fonds de commerce,
doivent toujours tre autoriss par le juge des tutelles, mme si les parents sont daccord.
Systme de reprsentation
Actes conclure Administration lgale Tutelle Sanction
Contrats de
la vie courante
Par le mineur seul Par le mineur seul Nullit si lsion
Contrats pour
la conservation et
ladministration des biens
Par lun des parents seul Par le juge des tutelles
seul
Nullit si lsion
(si acte pass
par le mineur seul)
Contrats de disposition
des biens
Par les deux parents
ou lun des parents
avec lautorisation du juge
des tutelles
Par le juge des tutelles
avec lautorisation du
conseil de famille
Nullit
Contrats de disposition
grave
Avec lautorisation
du juge des tutelles
Par le juge des tutelles
avec lautorisation du
conseil de famille
Nullit
Les majeurs incapables. Est protg par la loi le majeur dans limpossibilit de pourvoir
seule ses intrts en raison dune altration, mdicalement constate, soit de ses facults
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mentales, soit de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont
(C. civ., art. 425). Le Code civil prvoit plusieurs rgimes de protection :
la tutelle concerne les majeurs les plus atteints. La reprsentation par un tuteur est
ncessaire ;
la curatelle permet au majeur de conclure des actes de disposition ds lors quil est assist
dun curateur. Il peut en revanche passer seul les actes de la vie courante et ceux
dadministration ;
le majeur mis provisoirement sous sauvegarde de justice, avant que dtre plac
ventuellement en tutelle ou curatelle, peut conclure des contrats seul. Il nest pas
incapable puisquil conserve lexercice de ses droits. Toutefois, le contrat conclu peut tre
rescind en cas de lsion subie par le majeur ou rduit en cas dexcs. Seul le majeur protg
est en droit dexercer ces actions, lesquelles se prescrivent par cinq ans (C. civ., art. 435).
1.2 Les incapacits de jouir du droit de contracter
Notion. Lincapacit de jouissance dsigne linaptitude dune personne tre titulaire de
droits. Une telle personne ne peut donc pas contracter, ni seule ni avec lassistance ou la
reprsentation dun tiers. De lincapacit de jouissance dcoule lincapacit dexercice,
puisquune personne ne peut pas exercer des droits quelle ne possde pas. Les incapacits
de jouissance sont toujours spciales, ce qui signifie quelles ne portent que sur certains
contrats ou certaines situations contractuelles.
Le lgislateur nentend pas ici protger la personne frappe dincapacit mais, au contraire,
celle avec laquelle elle entendrait conclure.
EXEMPLES
e Interdiction de consentir une libralit un ancien tuteur tant que le compte de la tutelle na pas
t pralablement rendu et apur (C. civ., art. 907).
e Interdiction pour les personnels de maison de retraite dacqurir un bien dun pensionnaire, sauf
autorisation de justice (C. civ., art. 1125-1).
e Interdiction pour les commissaires aux comptes de conclure un contrat de travail avec une entreprise
quils ont t chargs de contrler dans un pass rcent (voir C. pn., art. 432-12).
2. La forme du consentement
Le contrat se conclut par le seul change des consentements. Cest le principe du
consensualisme. Il ne prsente pas toujours que des avantages, cest pourquoi notre droit
na jamais totalement exclu le formalisme.
2.1 Le principe du consensualisme
Notion. Un contrat consensuel est un acte juridique qui peut tre conclu sous une forme
quelconque. Est consensuel, un contrat pour la conclusion duquel la loi nexige pas laccomplis-
sement de formalits ; cest une autre faon de le dire.
Cest partir du XV
e
sicle, avec linfluence du droit canonique (droit labor par des
religieux), que va simposer lide selon laquelle le contrat peut tre valablement form par le
seul changedes consentements, sans quaucuneformalitnesoit ncessaire. Loysel traduisait
le principe du consensualisme dans une formule clbre : On lie les bufs par les cornes et
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les hommes par la parole . Il faut donc rcuser lopinion courante selon laquelle il ny a pas
de contrat sans crit ou encore selon laquelle on ne conclut pas un contrat, on le signe. Cette
opinion est fausse. On peut mme se passer du verbe, le comportement peut suffire.
Avantages et inconvnients
e Avantages : Triomphe du respect de la parole donne, donc de la morale ; sur le plan
conomique, cest un gain de temps.
e Inconvnients : Difficults de preuve ; risque de sengager la lgre ; absence de protection
des tiers, des cranciers notamment. Ce sont ces inconvnients qui expliquent les limites du
consensualisme que lon appelle le formalisme.
2.2 Les limites au consensualisme : formalisme
Notion. Le formalisme dsigne lexigence lgale de formalit pour la formation du contrat,
par exception au principe du consensualisme. Seul un texte spcial peut donc imposer une
exigence de forme.
Les objectifs poursuivis par le lgislateur, qui cre un texte spcial, doivent tre distingus
parce quils montrent lexistence de plusieurs types de formalisme. Il peut sagir de faire
prendre conscience aux parties de limportance de lacte quelles vont conclure ou encore
de vhiculer certaines informations. En ce cas le formalisme touche directement le
consentement de contractant. Lobjectif peut tre uniquement probatoire. Lexigence de
forme devient ncessaire pour pouvoir prouver. Il peut sagir enfin de protger les tiers :
laccomplissement de formalits permettra de les informer de lexistence dun acte.
a) Les contrats solennels
Dfinition. Les contrats solennels sont ceux dont le formalisme, impos par un texte spcial,
constitue une condition de validit. La sanction est la nullit du contrat. On parle aussi de
formalisme substantiel.
Cest lexigence lgale dune forme particulire ( titre de validit) qui permet de dire quun
contrat est solennel. Si les parties dcident dtablir un crit, alors que la loi ne leur impose
pas, il sagit dun contrat consensuel.
Acte notari ou acte authentique. Pour les contrats que le lgislateur estime particulirement
graves, le formalisme se traduit par lexigence dun acte crit pass devant notaire,
cest--dire un acte notari, dit aussi authentique. Il sagit de faire prendre conscience aux
parties de limportance du contrat quelles vont conclure.
EXEMPLES
e La donation est un contrat qui doit tre pass devant notaire, peine de nullit (C. civ., art. 931).
La jurisprudence admet toutefois, dans une certaine mesure, la validit des dons manuels, cest--dire
effectus de la main la main, de mme que les donations dguises et celles indirectes.
e Le contrat de mariage est galement soumis, peine de nullit, lexigence dun acte notari (C. civ.,
art. 1394), de mme que la vente dimmeuble construire (CCH, art. L. 261-11) ou le contrat de
location-accession la proprit (L. 12 juill. 1984, art. 4).
Acte sous seing priv. Pour dautres contrats, la loi exige, peine de nullit aussi, un crit
non notari, cest--dire un acte sous seing priv (crit tabli et sign par les parties
elles-mmes, sans intervention dun notaire).
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EXEMPLE
Un crit ordinaire est exig, peine de nullit, pour la convention dindivision (C. civ., art. 1873-3),
le contrat dapprentissage (C. trav., art. L. 6222-4) ou encore la cession de brevet dinvention (CPI,
art. L. 613-8).
Formalisme informatif. partir de la deuxime moiti du XX
e
sicle, lexigence dun crit
est le plus souvent accompagne dune exigence de mentions obligatoires devant figurer
dans le contrat. Lobjectif est dinformer lun des cocontractants, que le lgislateur estime
en position de faiblesse (le consommateur par exemple), afin dclairer son consentement.
EXEMPLES
Vente dimmeuble construire ; location-accession la proprit ; vente de fonds de commerce (C. com.,
art. L. 141-1) ; contrat de promotion immobilire (CCH, L. 222-3) ; contrat denseignement distance
(C. duc., art. L. 444-7 et L. 444-8) ; contrats conclus par voie de dmarchage domicile (C. consom.,
art. L. 121-23) ; crdit mobilier (C. consom., art. L. 311-10 et s.) ou immobilier (C. consom., art. L. 312-7
et s.) ; contrat dassurance-vie (C. assur., L. 132-5-1) ; contrat de travail dure dtermine (C. trav.,
art. L. 1242-12).
Sanctions. Le plus souvent la sanction de lexigence dun crit est la nullit du contrat
(exemple, CPI, art. L. 613-8, pour la cession de brevet) et cest dans ce cas que lon parle
de contrat solennel. Mais il existe des sanctions particulires, plus adaptes la situation
illicite. Par exemple le contrat de travail dure dtermine qui nest pas tabli par crit sera
rput conclu dure indtermine.
La nullit, comme sanction de lexigence dun crit, est souvent indique par la loi. Cest
aussi parfois le cas dans lhypothse de dfaut de mentions obligatoires pourtant exiges
(formalisme informatif). Dautres fois cependant, une loi exige un crit pour tel contrat
et/ou des mentions devant obligatoirement tre stipules, mais nindique pas la sanction.
La nullit simpose-t-elle ? Si lexigence lgale est celle duncrit, se pose la questionde savoir,
dans le silence du texte, si lcrit est exig uniquement titre de preuve (ad probationem)
ou comme condition de validit (ad validitatem). Si lexigence lgale est celle de mentions
informatives, la question est de savoir si la sanction est la nullit automatique ou sil est
encore ncessaire de dmontrer un vice du consentement. Ce sont les tribunaux qui
tranchent.
EXEMPLE
propos du contrat dassurance, il est de jurisprudence constante que lcrit exig par le Code des
assurances (art. L. 112-3) nest quune condition de preuve, de sorte que le contrat nencourt pas la
nullit dfaut dcrit.
b) Les contrats rels
Aujourdhui la catgorie des contrats rels est conteste par une partie de la doctrine. Mais
la Cour de cassation continue, dans lensemble, appliquer la notion traditionnelle de
contrat rel. Ces contrats ne se forment pas par le simple change des consentements mais
exigent la remise de la chose objet de lobligation (voir supra, section prliminaire).
c) Le formalisme probatoire
Attnuation au principe du consensualisme. Lorsquun crit nest pas exig par la loi titre
de validit, mais titre de preuve, il ne sagit pas dune exception au principe du
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consensualisme, mais dune attnuation. Pour autant, il ne faudrait pas ngliger limpor-
tance de la preuve : un droit valable qui ne pas tre prouv est inefficace. Il est vrai cependant
que le problme de la preuve ne surgit quen cas de contestation.
Preuve des actes juridiques. Il est de principe que la preuve des actes juridiques doit tre
rapporte par uncrit constitu avant la contestation. Cest dire qu dfaut dcrit, le contrat
ne peut pas tre prouv par tmoignage ou prsomption, quand bien mme serait-il valable.
Ce principe supporte des exceptions, dont on ne donnera quun exemple ici, car ltude de
la preuve relve de la thorie gnrale du droit. La preuve est libre ce qui veut dire quelle
peut tre rapporte par tous moyens et pas seulement uncrit lorsque le montant sur lequel
porte le contrat est infrieur une somme fixe par dcret (C. civ., art. 1341). Depuis un
dcret du 20 aot 2004, ce seuil est de 1 500 euros.
d) Le formalisme de publicit
Attnuation au principe du consensualisme. Le lgislateur exige parfois laccomplissement
de formalits afin dassurer la publicit dun acte, de sorte que ce dernier soit port la
connaissance des tiers et quil soit opposable ces personnes. Ici, le formalisme nest pas
une condition de validit, mais une condition dopposabilit du contrat aux tiers. Autrement
dit, en cas de non-respect de lexigence formelle, le contrat demeure valable entre les parties,
mais il est inefficace lgard des tiers. Il ne sagit donc pas dune vritable exception au
principe du consensualisme, mais dune attnuation.
Inopposabilit. Linopposabilit de lacte aux tiers signifie que les contractants ne peuvent
pas se prvaloir de lexistence du contrat lgard des tiers, notamment des cranciers. Ces
derniers peuvent ignorer lacte et ses effets.
EXEMPLE
Le contrat de vente portant sur un immeuble est consensuel, mais son opposabilit aux tiers est
conditionne par la publicit de cette vente la conservation des hypothques (on parle de publicit
foncire), ce qui suppose au pralable ltablissement dun acte notari. dfaut, lacheteur ne pourra
pas se prvaloir lgard des tiers de sa qualit de propritaire. Et, si le vendeur, indlicat, a vendu
une deuxime fois le mme immeuble, le second acqureur prvaudra sur le premier ds lors quil aura
effectu les formalits de publicit.
3. La qualit du consentement
Article 1109 du Code civil. Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn
que par erreur, ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol.
Article 1117 du Code civil. La convention contracte par erreur, violence ou dol, nest point nulle
de plein droit ; elle donne seulement lieu une action en nullit ou rescision, dans les cas et de
la manire expliqus la section VII du chapitre V du prsent titre.
Si la rencontre dune offre et dune acceptation constitue le schma de la cration du contrat,
il faut encore, pour que cette cration puisse produire des effets de droit, que les
consentements changs soient intgres cest--dire non vicis. La loi exige un minimum
dintgrit et non des consentements totalement intgres. Elle prvoit trois vices du
consentement pouvant donner lieu la nullit du contrat : lerreur, le dol et la violence.
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3.1 Lerreur
Article 1110 du Code civil. Lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle
tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet.
Elle nest point une cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle on
a intention de contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale
de la convention.
Notion. Lerreur est une apprciation inexacte de la ralit. Elle consiste croire vrai ce qui est faux
ou croire faux ce qui est vrai. En matire contractuelle, lerreur commise par lune des parties sur
unlment ducontrat lors de la formationde celui-ci, confre lerrans (celui qui a commis lerreur)
une action en nullit. Lerreur doit tre apprcie au moment de la conclusion du contrat.
Erreur et stabilit contractuelle. Ltendue de lerreur comme cause de nullit du contrat est
limite, de faon trouver le point dquilibre entre les impratifs de justice et de scurit
juridique. Le droit essaie dobtenir cet quilibre en admettant certaines formes derreur
comme source de nullit lerreur obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjet
contractuel, lerreur sur la cause et en excluant dautres lerreur inexcusable, lerreur sur
la valeur, lerreur sur les motifs.
Synthse. Le droit nadmet que certaines formes derreur comme sources de nullit. Il sagit de
lerreur-obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjet contractuel, lerreur sur la cause
et lerreur sur la personne dans les contrats conclus intuitu personae. Sont exclus les autres types
derreur que sont lerreur sur la valeur et lerreur sur les motifs.
Les formes derreur admises comme sources de nullit, doivent encore remplir certaines conditions
pour vicier le consentement du cocontractant qui la commise. Si elles sont runies, alors on aura
compris que la nullit est la sanction qui frappe le contrat entach derreur.
a) Les erreurs sources de nullit du contrat
Lerreur obstacle
Lerreur est une cause de nullit du contrat si elle fait obstacle la rencontre des volonts.
Par exemple, une personne croit vendre tandis que son cocontractant entend uniquement
louer la chose (erreur sur la nature du contrat) ; une personne croit vendre son immeuble
en coproprit, tandis que son cocontractant entend acheter un autre lot de la coproprit
(erreur sur lobjet du contrat).
En pareil cas, le consentement nest pas vritablement vici ; la rencontre des volonts na
pas eu lieu.
Lerreur sur la personne
Principe. De larticle 1110 du Code civil, il rsulte quen principe lerreur sur la personne
avec laquelle on a lintention de contracter nest pas une cause de nullit.
Exception. Par exception, le contrat est annulable si la considration de la personne tait la
cause principale de la convention, cest--dire sil sagit dun contrat intuitu personae. La
loi ntablit pas de liste de tels contrats. On sattache gnralement la nature du contrat,
pour dire que la considration de la personne est centrale dans les contrats titre gratuit.
Lorsque le contrat est conclu intuitu personae, lerreur est admise soit quelle porte sur
lidentit physique du cocontractant, son identit civile (ge, nationalit, sexe, nom...), ou
encore ses qualits essentielles (honorabilit, impartialit...). Ces sources derreur ne peuvent
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conduire la nullit du contrat que si elles sont essentielles, ce qui dpend des contrats en
cause et des circonstances.
Enfin, si le Code civil vise la personne du cocontractant, les tribunaux admettent que lerreur
puisse porter sur une personne autre que le cocontractant mais essentielle dans le contrat.
EXEMPLES
e Il a t jug quencourt la nullit la convention darbitrage la conclusion de laquelle lune des parties
ignorait une circonstance de nature porter atteinte lindpendance et limpartialit de larbitre
choisi.
e La nullit a galement t prononce propos dun contrat de cautionnement en raison dune erreur
sur une qualit substantielle de la personne du dbiteur principal, en loccurrence linterdiction pour
ce dernier dexercer une activit commerciale.
Lerreur sur lobjet
Prestation attendue ou fournie. Lerreur sur lobjet du contrat est celle qui porte sur la
prestation promise. Cest la plus frquente en pratique. Elle donne lieu un contentieux
important. Gnralement, lerreur porte sur la prestation que lon attend de lautre partie.
Mais il est de jurisprudence constante, que lerreur peut tre source de nullit lorsquelle
tombe sur la prestation fournie par lerrans.
Erreur sur les qualits substantielles. Larticle 1110 du Code civil prvoit que lerreur portant
sur lobjet du contrat nest une cause de nullit que si elle tombe sur la substance de la chose.
Comment entendre le mot substance ? De faon objective ? Cela signifierait alors que
lerreur doit porter sur la matire mme de la chose. Par exemple, une personne croit acheter
un vase en porcelaine fine, alors quil sagit de cramique. Une telle conception de la
substance rduit sensiblement le champ de lerreur source de nullit. De faon subjective
alors ? Dans laffirmative, la substance dsignerait la qualit substantielle attendue par celui
qui commet lerreur, cest--dire une qualit qui a dtermin son consentement, de telle
sorte quelle naurait pas contract, ou des conditions diffrentes, si elle ne stait pas
trompe. Conceptions objective et subjective donnent parfois lieu une solution identique,
par exemple si cest la fausse croyance que le vase tait en porcelaine qui a dtermin le
consentement de lacheteur. En revanche, la conception retenue est fondamentale lorsque
la solution est diffrente, par exemple si la porcelaine navait aucune importance pour
lacqureur, lequel a t dcid par lanciennet du vase ou par le prestige de son fabricant.
La conception objective ne permet pas dannuler le contrat, la conception subjective
lautorise.
Les tribunaux retiennent une conception subjective de la substance : ce sont les qualits pour
lesquelles une personne entend contracter ou sans lesquelles elle naurait pas contract. Il
peut sagit bien sr de la matire, ds lors que celle-ci tait substantielle pour lerrans, mais
aussi des qualits immatrielles. Enfin, les qualits sont substantielles si elles ont t
dterminantes du consentement contracter.
EXEMPLE
e Peuvent constituer des qualits substantielles la constructibilit dun terrain, lauthenticit dune
peinture de matre, lanciennet dun meuble, le montant des loyers produits par un immeuble de
rapport, la possibilit pour une socit de poursuivre son activit ( propos de la cession de parts
sociales).
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e Lerreur sur les qualits substantielles a t retenue propos de la vente dun cheval, ds lors que
les acqureurs qui croyaient acheter une pouliche de course et non une jument de reproduction, se
voient livrer une jument en gestation.
e En revanche, la vente dun terrain que lacqureur croyait faussement constructible nencourt pas
la nullit sil ne la pas achet pour construire.
Erreur sur une qualit convenue. Pour entraner la nullit du contrat, faut-il que le
cocontractant ait eu connaissance du caractre substantiel de la qualit propos de laquelle
lautre contractant sest mpris ? En pratique, la question ne se pose gure lorsque la qualit
est substantielle dans lopinion commune. En revanche, son importance pratique surgit
quand la qualit ntait substantielle que pour celui qui sest tromp.
La rponse apporte par la jurisprudence nest pas nette. Il semble se dgager des dcisions
de justice que lerreur nest une cause de nullit que si la qualit attendue est entre dans
le champ contractuel, cest--dire est convenue entre les parties.
EXEMPLE
Prenons lexemple dun contrat de vente dune peinture dans lequel il est stipul la mention attribu
Picasso . Si lacqureur sest mpris sur cette formule, croyant tort que luvre tait de Picasso,
le contrat nencourt pas la nullit parce que lauthenticit de la peinture ntait pas entre dans le
champ contractuel. La formule marque un ala sur cette qualit, substantielle pour lacheteur. Ce qui
a fait dire un auteur que lala chasse la nullit pour erreur.
b) Les erreurs non prises en compte par le droit
Lerreur sur la valeur
Fondement de lindiffrence du droit. Depuis longtemps, les tribunaux refusent de retenir
lerreur sur la valeur de la prestation attendue ou fournie comme cause de nullit de la
convention. Cette jurisprudence peut sexpliquer par le caractre inexcusable dune telle
erreur : il appartient tout contractant de mesurer la valeur de lobjet quil convoite ou quil
entend fournir.
tendue de lindiffrence du droit. Toutefois, le domaine de lerreur sur la valeur est entendu
troitement par la jurisprudence. Pareille erreur ne rend pas le contrat annulable sil sagit
dune apprciation conomique errone effectue partir de donnes exactes. En revanche,
la nullit est encourue lorsque lerreur sur la valeur nest que la consquence dune erreur
sur les qualits substantielles.
Lerreur sur les motifs dterminants
Lien avec la qualit de lobjet ou de la personne. Lerreur est-elle une cause de nullit
lorsquelle porte sur les motifs qui poussent une personne conclure ? Les tribunaux
distinguent selon les motifs et semblent retenir, comme critre de distinction, le lien avec
les qualits de lobjet ou de la personne. Si le motif est en lien direct avec les qualits de la
chose, lerreur dterminante conduira la nullit du contrat. Dans le cas contraire, le contrat
nest pas annulable, mme si lerreur est dterminante et connue du cocontractant ; la nullit
supposerait encore que le motif ait t convenu, incorpor dans le contrat.
EXEMPLES
e Lerreur commise, par lacqureur, sur le rgime fiscal attach un emplacement destin
lexploitation commerciale est une erreur sur des motifs, certainement dterminants, mais extrieurs
lobjet du contrat.
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e En revanche celui qui achte une maison pour lhabiter et apprend, aprs la conclusion du contrat,
quelle doit tre dtruite pour insalubrit, commet une erreur sur un motif dterminant (habiter la
maison) en lien direct avec lobjet du contrat.
c) Les conditions de la nullit du contrat pour erreur
Une erreur excusable
Morale. Quelle porte sur lobjet ou sur la personne, lerreur ne rend le contrat annulable
que si elle est excusable. Cest un argument dordre moral qui fonde cette rgle pose par
la jurisprudence. Le consentement est certes vici, mais la faute de lerrans ne saurait
prjudicier son cocontractant.
Apprciation. Lerreur inexcusable est une erreur grossire, mais son apprciation ne
seffectue pas en rfrence un tre abstrait, mais en fonction de circonstances concrtes.
Par exemple, lapprciation peut tre diffrente selon que lerrans est un professionnel ou
un simple particulier. Par ailleurs, les tribunaux posent une obligation de se renseigner,
mais son intensit dpend des personnes en prsence et des circonstances propres chaque
affaire.
EXEMPLES
e Lerreur commise par la caution sur la capacit du dbiteur principal exercer une activit
commerciale est excusable parce quil nest pas dusage de rclamer la production dun casier judiciaire
lors de la conclusion dun tel contrat.
e En revanche est inexcusable le tailleur qui achte du velours dameublement pour confectionner des
vtements.
Une erreur de fait ou erreur de droit
Nul nest cens ignorer la loi ? Lerreur de droit comme celle de fait sont sources de nullit.
Mais ne conviendrait-il pas, alors, davancer le caractre inexcusable de lerreur de droit :
puisque lerrans tait cens ne pas ignorer la loi, il aurait d se renseigner ? Ce
raisonnement ne tient pas. Ladage nul nest cens ignorer la loi nimpose pas aux citoyens
de connatre la loi, pas plus quil impose de considrer que tout citoyen connat la loi. Il
sagit dune fiction juridique, ncessaire lordre social et dont la fonction est limite
bloquer la prtention dune personne qui prtendrait ignorer la loi pour chapper la
sanction.
EXEMPLE
A commis une erreur substantielle le vendeur dun terrain qui croyait faussement que lacqureur
disposait dun droit de premption (cest--dire un droit dacquisition par prfrence toute autre
personne).
Une erreur commise au moment de la formation du contrat
Moment dapprciation de lerreur. Lerreur nest une cause de nullit que si elle a t
commise au moment de la formation du contrat et non postrieurement.
EXEMPLE
Une personne achte un terrain, situ en bordure dun cours deau, afin dy construire une maison.
Le permis de construire lui est dlivr et lacte authentique sign. Deux mois plus tard, la suite dune
crue du cours deau, la municipalit retire le permis de construire et dcide par arrt que le
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terrain est inconstructible. Le contrat nest pas annulable pour erreur ds lors que le terrain tait bien
constructible au jour de lacte. Et, selon la Cour de cassation, il importe peu que larrt municipal
ait un effet rtroactif.
d) Les sanctions de lerreur
Nullit. La sanction de lerreur est la nullit du contrat. Cette nullit nopre pas de plein
droit, elle nest pas automatique, mais doit tre demande au juge qui la prononcera (voir
C. civ., art. 1117). Il est donc prfrable de dire que le contrat entach derreur est annulable ;
on dira quil est nul si le juge a prononc la nullit.
Dommages et intrts. En revanche, lerrans ne saurait obtenir de dommages-intrts sauf
dmontrer une faute de son cocontractant, par exemple une lgret ne pas vrifier des
informations se rvlant inexactes.
3.2 Le dol
Article 1116 du Code civil. Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvres
pratiques par lune des parties sont telles, quil est vident que, sans ces manuvres, lautre partie
naurait pas contract.
Il ne se prsume pas, et doit tre prouv.
Dfinition. Dans la phase de formation du contrat, le dol dsigne la tromperie par laquelle lune
des parties cherche induire lautre partie en erreur afin de la pousser contracter.
a) Llment matriel
Manuvres et mensonges. Le Code civil vise les manuvres pratiques par lune des
parties (art. 1116). Il sagira par exemple du fait de trafiquer le compteur kilomtrique
lors de la vente dune automobile, ou encore de produire de faux bilans ou comptes de
rsultats lors de la cession dune entreprise. Si le terme manuvres traduit une
machination, les rdacteurs du Code civil entendaient sanctionner toute espce dartifice.
Aussi, les tribunaux ont rapidement assimil le mensonge aux manuvres, exception faite
du dolus bonus (bon dol) qui dsigne la simple exagration dusage des qualits dune
prestation.
Silence. Mieux, depuis un arrt rendu en 1958 par la Cour de cassation, les tribunaux
estiment que constitue un dol le simple silence volontairement gard par un contractant sur
un fait intressant directement son partenaire. On parle de rticence dolosive. La rticence
nest plus retenue uniquement lorsque la convention litigieuse suppose, par sa nature, des
relations de confiance particulires ou lorsquil est impossible au contractant de connatre
par lui-mme le fait non rvl. La Cour de cassation dcide que le dol peut tre constitu
par le silence dune partie dissimulant au cocontractant un fait qui, sil avait t connu de
lui, laurait empch de contracter . Ainsi, la prise en compte de cette rticence met en
vidence lmergence dune obligation prcontractuelle dinformation et, plus largement,
une obligation de contracter de bonne foi.
EXEMPLES
e Lors de la vente dun immeuble et dun fonds de commerce, commet un dol par rticence le vendeur
qui ninforme volontairement pas lacqureur de labsence dautorisation douverture de lhtel
exploiter et de la non-conformit aux rgles de scurit.
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e Lors de la conclusion dun contrat de cautionnement, commet un dol par rticence le crancier qui
tait volontairement la situation irrmdiablement compromise du dbiteur principal, ou laffectation
relle du prt garanti.
e Lors de la cession de parts sociales dune socit exploitant une pizzeria, commet un dol par rticence
le cdant qui a volontairement gard le silence propos des nuisances causes par le systme
dvacuation des fumes et odeurs.
Provocation ou exploitation de lerreur ? Traditionnellement, on enseigne que lacte matriel
doit avoir provoqu lerreur du cocontractant. La question sest pose de savoir si le dol
devait tre retenu alors mme que lerreur na pas t provoque par le fait dlictueux mais
a t exploite. Lhypothse la plus frquente est celle o une personne commet une erreur
sur sa propre prestation. Par exemple, le vendeur croit que les photographies quil vend sont
dun parfait inconnu alors quen ralit elles sont dun photographe clbre ; lacqureur
profite de cette ignorance et lexploite pour faire ce quil appellera une bonne affaire.
Il ressort de la jurisprudence que la seule exploitation dune erreur ne constitue pas en
principe un dol par rticence, au motif quaucune information nest due sur la valeur de la
prestation du cocontractant, mme si celui qui la retient est un professionnel. Toutefois,
pareille information est due dans lhypothse o il existait une particulire confiance entre
les parties, par exemple lors de la cession dactions par un associ au dirigeant de la socit.
b) lment intentionnel
Intention de tromper. Les manuvres, le mensonge ou le silence doivent avoir t raliss
par lune des parties dans le dessein de tromper lautre. Cet lment sera facilement tabli
en cas de manuvres ou de mensonge, car ces derniers sexpliquent ncessairement par la
volont dinduire le partenaire en erreur ; sauf, si le contractant a dlivr des informations
inexactes en croyant leur vracit (mais il ny a pas alors mensonge).
En cas de rticence dolosive, llment intentionnel est plus dlicat tablir. Le plus souvent,
le juge le dduira de la connaissance de linformation recele et de son importance pour le
partenaire.
c) Une erreur dterminante
Le dol nest enfin admis que si celui qui en est victime a commis une erreur.
Objet de lerreur
Peu importe le type derreur, sur la substance, sur la valeur ou mme
sur les motifs.
Caractre dterminant
Lerreur provoque doit tre dterminante : sans lerreur, la victime
du dol naurait pas contract (C. civ., art. 1116).
Erreur excusable
ou inexcusable
La Cour de cassation estime que le dol rend toujours excusable lerreur
provoque, mme sil a t commis par rticence.
d) Auteur du dol
Cocontractant ou son reprsentant. Le dol nest une cause de nullit que sil mane du
cocontractant (C. civ., art. 1116) ou son reprsentant (un mandataire par exemple).
e) Preuve du dol
Charge de la preuve. Le dol ne se prsume pas, il doit tre prouv, dispose larticle 1116 du
Code civil. Cest donc la victime quil appartient de dmontrer le dol.
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Toutefois, lorsque la victime invoque une rticence dolosive, nappartient-il pas son
contractant de dmontrer quil a excut son obligation dinformation. Une dcision
rcente en a jug ainsi dans le cas dun professionnel devant renseigner son client
profane (Cass. 1
re
civ., 15 mai 2002, pourvoi n
o
99-21.521). Si cette preuve nest pas
rapporte, il ne reste plus la victime qu prouver llment intentionnel et son erreur
dterminante.
f) Sanctions
Nullit. Si le dol est retenu, il entrane la nullit du contrat. Plus exactement il rend le contrat
annulable (voir C. civ., art. 1117 et infra, section 3).
Dommages et intrts. Par ailleurs, lauteur du dol engage sa responsabilit civile dlictuelle,
ds lors que le contractant tromp a subi un prjudice li la tromperie (celle-ci constituant
la faute). Le prjudice doit tre dmontr et ne peut pas consister en la seule nullit du
contrat.
Choix de la victime. La victime peut ne prtendre qu des dommages et intrts, sans
demander la nullit du contrat. Ce qui aboutit indirectement une rduction du prix.
3.3 La violence
Article 1112 du Code civil. Il y a violence, lorsquelle est de nature faire impression sur une
personne raisonnable, et quelle peut lui inspirer la crainte dexposer sa personne ou sa fortune
un mal considrable et prsent.
On a gard, en cette matire, lge, au sexe et la condition des personnes.
a) Caractre de la violence cause de nullit du contrat
Dfinition. Dans la phase de formation du contrat, la violence est un comportement consistant
impressionner une personne et la pousser ainsi contracter, par linspiration de la crainte dexposer
sa personne, ses proches ou ses biens un mal dune certaine gravit. La contrainte ainsi exerce
peut tre physique, mais aussi morale cest--dire se traduire par des menaces.
EXEMPLES
e Violence physique : menace de mort, de coups, de squestration, etc.
e Violence morale : menace de divulguer tel ou tel fait contraire lhonneur (chantage), etc.
e Violence sur les biens : menace de priver une personne de sa profession, de son logement, de ses
ressources (exemple : vente dimmeuble une secte).
Apprciation de la gravit de la menace. La menace doit tre suffisamment grave pour vicier
le consentement. Le premier alina de larticle 1112 du Code civil prvoit que lapprciation
de pareille gravit doit tre faite en rfrence une personne raisonnable. Lapprciation
serait alors abstraite ( in abstracto ). Le second alina du texte dispose au contraire quil
faut avoir gard lge, au sexe et la condition de la victime. Il sagit l dune apprciation
concrte ( in concreto ).
Les tribunaux font prvaloir lapprciation in concreto. Par exemple il a t tenu compte du
dsquilibre nerveux fragilisant une personne, de linexprience dans les affaires.
Personne contre qui est exerce la violence. Bien sr la violence est une cause de nullit
lorsquelle est exerce contre le contractant, mais aussi contre lun de ses proches.
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Larticle 1113 du Code civil vise son conjoint, ses descendants ou ses ascendants. Dans ces
hypothses en effet, le consentement nest pas libre. On peut alors penser que la liste mise
par le texte nest pas exhaustive.
Violence illgitime. La violence nest une cause de nullit de la convention que si elle nest
pas lgitime.
La crainte rvrencielle, inspire par le respect que lon a lgard de ses pre et mre, ne
constitue pas une violence illgitime (C. civ., art. 1113). La contrainte est prsente certes,
mais elle repose sur le respect. En revanche, si des menaces sajoutent au respect, alors la
nullit est encourue.
Nest pas non plus illgitime, et nautorise donc pas lannulation du contrat, la menace
dexercer une voie de droit, par exemple la menace dexercer des poursuites judiciaires
profres lencontre du dbiteur afin que celui-ci tienne ses engagements. La Cour de
cassation juge cependant que pareille menace devient illgitime lorsquelle a pour but
dobtenir la conclusionduncontrat dsquilibr sonavantage, par exemple sous la menace
dun procs lobtention du double de la dette.
b) Origine de la violence
Violence manant dun tiers. La violence est une cause de nullit mme si elle a t commise
par un tiers au contrat (C. civ., art. 1111).
Violence rsultant des vnements. Le capitaine dun bateau subit une fortune de mer qui
le contraint accepter une assistance maritime aux conditions proposes par son
cocontractant ; un mdecin obtient des honoraires excessifs dun malade gravement atteint.
Ltat de ncessit constitue-t-elle une violence ? Les tribunaux nadmettent cette forme de
violence, comme cause de nullit, que sil apparat que le cocontractant a profit des
vnements pour imposer des conditions anormales.
Quen est-il enfin de ltat de dpendance conomique forant un contractant concder
un avantage excessif ? Un texte spcial, applicable au rapport fournisseur/distributeur,
sanctionne labus de dpendance conomique (C. com., art. L. 420-2). Mais en droit
commun ? La Cour de cassation a jug que lexploitation abusive dune situation de
dpendance conomique, faite pour tirer profit de la crainte dun mal menaant directement
les intrts lgitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement (Cass.
1
re
civ., 3 avril 2002, pourvoi n
o
00-12-932).
Violence rsultant de la cration dun tat psychologique. Un arrt rcent de la Cour de
cassation a admis la nullit pour violence alors mme que celle-ci navait pas t directement
linstrument de la conclusion du contrat. Il sagissait dans cette espce dune transaction
conclue entre un employeur et une apprentie pour mettre fin au contrat dapprentissage.
La nullit a t prononce au motif que le lacte a t sign sous lempire dune violence
rsultant dun harclement sexuel exerc par le premier sur la seconde ayant caus des
troubles psychologiques, angoisses et anxit pour cette dernire (Cass. soc., 30 nov. 2004,
pourvoi n
o
03-41.757).
c) Sanctions
Nullit et responsabilit civile de lauteur de la violence. Les sanctions du vice du
consentement par violence sont identiques celles du dol (voir supra), savoir la nullit
du contrat et la responsabilit civile de lauteur du dol.
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4. Lobjet
Article 1126 du Code civil. Tout contrat a pour objet une chose quune partie soblige donner,
ou quune partie soblige faire ou ne pas faire.
Notion. En matire contractuelle, lobjet dsigne ce quoi sont tenues les parties, cest--dire les
prestations quelles se sont engages excuter.
Objet des obligations et objet du contrat. prendre individuellement chaque obligation
contractuelle, on peroit quil peut exister plusieurs objets au sein dun mme contrat. Par
exemple, dans un contrat synallagmatique les deux parties sont tenues des prestations
diffrentes qui sont autant dobjets. On parle dobjet de lobligation ou des obligations.
Ainsi, lobjet de lobligation du vendeur est la chose transfrer. prendre globalement les
obligations contractuelles, on parle dobjet du contrat. Cest alors lopration contractuelle
dans sonensemble que lonsintresse. Cette distinctionentre lobjet de lobligationet lobjet
du contrat prsente un intrt particulier dans lapplication de lexigence de licit de lobjet.
Avant que denvisager pareille condition de validit du contrat, on tudiera celles relatives
lexistence et la dtermination de lobjet.
4.1 Existence de lobjet
Existence au moment du contrat. Le contrat nest valable que sil a un objet (C. civ., art. 1108,
reproduit supra). Lobjet peut tre une chose, ce qui est le cas dans la vente, le bail ou encore
la donation. Ainsi, lobjet de lobligation du vendeur est une chose, matrielle ou
immatrielle, meuble ou immeuble. Lobjet peut aussi consister en une prestation
(larticle 1126 du Code civil parle dobligation de faire ou de ne pas faire), par exemple
soigner dans le contrat mdical, transporter dans le contrat de transport.
En principe, lobjet doit exister au moment de la conclusion du contrat. Si, par exemple en
cas de vente, la chose, objet du contrat, est dtruite au moment de la formation de celui-ci,
la nullit est encourue, de sorte que lacqureur nest pas tenu den payer le prix. Si elle est
dtruite aprs, le contrat est valablement form et se pose alors une toute autre question
laquelle il ne sera pas rpondu ici, celle de savoir qui doit supporter le risque de perte lorsque
la destruction est due la force majeure (pour une rponse, voir infra, section 5).
Choses futures. Par exception, les contrats portant sur des choses futures sont valables
(C. civ., art. 1130) : chose fabriquer, immeuble construire, animal natre, etc. Si la chose
ne vient pas exister, sans faute de lune ou lautre des parties, alors le contrat est caduc.
Toutefois, la loi interdit certaines cessions de droits futurs, comme la cession de droits
successoraux venir (C. civ., art. 1130, al. 2 qui prohibe les pactes sur successions futures),
et en rglemente dautres, comme la cession de droits dauteur sur des uvres futures (CPI,
art. L. 131-1 et L. 132-4).
Possibilit. Est nul le contrat dont lobjet est impossible. Faut-il encore que cette
impossibilit soit absolue, cest--dire empchant quiconque de lexcuter et non pas
seulement le dbiteur en cause ; par exemple une impossibilit rsultant dune interdiction
lgale.
Le principal intrt de cette rgle est son autre versant : ne fait pas obstacle la validit du
contrat limpossibilit relative, cest--dire celle qui ne concerne que le dbiteur en cause.
Par exemple une personne sengage raliser un ouvrage dans un certain dlai alors quelle
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ne dispose pas du personnel suffisant pour y parvenir. Le contrat est valable parce que
limpossibilit ne concerne que cet entrepreneur. Toutefois, le prestataire engage sa
responsabilit contractuelle pour inexcution.
4.2 Dtermination de lobjet
Article 1129 du Code civil. Il faut que lobligation ait pour objet une chose au moins dtermine
quant son espce.
La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu quelle puisse tre dtermine.
Objet dtermin oudterminable. Enprincipe, lobjet doit tre dtermin pour que le contrat
soit valable. Il peut sagir de lidentification prcise dun bien ou dun droit : non pas un
terrain , mais ce terrain (avec numro cadastral). Pour des choses de genre, il sagira
de dsigner la quantit et la qualit.
En ralit, il suffit que lobjet soit dterminable au moment de lexcution daprs les
indications stipules dans le contrat (C. civ., art. 1129, al. 2) ; par exemple la vente dune
rcolte venir, la cession de toutes les crances quon dtiendra sur telle personne telle
date.
EXEMPLE
Le propritaire dun chalet consent une promesse de vente sur lappartement situ au premier tage.
Lacte ne fait mention ni de la consistance des parties communes, ni de la quote-part de ces parties
communes attache la proprit de lappartement vendu. La nullit de la promesse a t prononce
en labsence de dtermination suffisante de lobjet de la vente et ds lors que pareille dtermination
constituait pour les parties un lment essentiel de la convention.
Prix. Depuis un arrt important de lassemble plnire de la Cour de cassation, rendu le
31 dcembre 1995, il est de jurisprudence que larticle 1129 du Code civil nest pas applicable
la dtermination du prix. Laffirmation est tonnante dans la mesure o il tait bien acquis
auparavant que le prix, comme toute autre chose, faisait partie de lobjet dobligation. Elle
sexplique par une priode de trouble jurisprudentiel concernant notamment les contrats
de distribution (voir infra, section 6).
La solution mise en 1995 ne fait pas chec aux dispositions spciales certains contrats,
posant comme exigence la dtermination du prix. Cest le cas en matire de vente (voir infra,
section 6) ou de bail dhabitation ou mixte (L. 6 juill. 1989).
4.3 Licit de lobjet
a) Licit de lobjet des obligations
Article 1128 du Code civil. Il ny a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent tre
lobjet des conventions.
Choses dans le commerce. Lobjet dune obligation nest licite que sil est conforme la loi.
De larticle 1128 du Code civil, il ressort que lobjet est illicite sil porte sur une chose hors
du commerce. Sont hors du commerce les biens qui relvent du domaine public, les armes
de guerre, la drogue, le corps humain dans une certaine mesure, etc. En revanche, la loi
permet le don de sang ou encore le prlvement dorgane en vue de greffes thrapeutiques
sur ltre humain.
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Pendant longtemps les clientles civiles, celles des professions librales, taient juges hors
du commerce par les tribunaux, donc incessibles. Seuls taient possibles les contrats de
prsentation de telle clientle au successeur. Aujourdhui la Cour de cassation dcide que
la cession de clientle civile est licite ds lors que la libert du client est prserve.
Prestations licites. Si lobjet concerne une obligation de faire ou de ne pas faire, la prestation
ne doit pas tre contraire la loi, par exemple la ralisation dune infraction.
Par ailleurs, il faut avoir gard ici aux liberts fondamentales de la personne humaine.
Certaines de ces liberts sont inalinables, telle celle de se marier ou de ne pas se marier,
de sorte que le contrat qui y porterait atteinte serait nul. Dautres liberts peuvent
valablement tre limites par lobjet de lobligation, mais sans tre annihiles. Par exemple,
est valable la clause de non-concurrence par laquelle un salari sengage ne pas
concurrencer son employeur aprs lextinction du contrat de travail, alors mme quelle
porte atteinte la libert de travailler. Toutefois, la jurisprudence exige que pareille
stipulation soit limite dans le temps et dans lespace, proportionne lintrt de
lentreprise et prvoit une contrepartie pcuniaire.
b) Licit de lobjet de lopration contractuelle
Article 6 du Code civil. On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui
intressent lordre public et les bonnes murs.
Intrt de la notion. Il est important de distinguer entre objet de lobligation et objet de
lopration contractuelle (ou objet du contrat) lorsque lon sintresse sa licit. Lorsque
lobjet dune obligation est illicite, cette dernire est nulle et lobligation rciproque, mme
si elle est licite en elle-mme, encourt la nullit pour absence de cause. Lensemble du contrat
serait nul. Nanmoins, un contrat peut comporter des obligations dont lobjet est licite et,
pourtant, encourir la nullit en raison de lillicit de lobjet de lopration contractuelle.
EXEMPLE
Prenons lexemple de la vente de sang dune personne humaine. Lobjet de lobligation du propritaire
du sang est licite. Il en est de mme de lobjet de lobligation du cocontractant : le paiement dune
somme dargent. Toutefois, ce contrat, qui comporte deux obligations licites lorsquon les envisage
sparment, est illicite. En droit franais, seul le don de sang est autoris.
Ordre public et bonnes murs. Lobjet de lopration contractuelle est illicite lorsquil est
contraire lordre public ou aux bonnes murs. Lordre public est une norme imprative
qui, exprime ou non dans une loi, correspond lensemble des exigences fondamentales
(sociale politique, etc.) considres comme essentielles au fonctionnement des services
publics, au maintien de la scurit ou de la moralit (en ce sens lordre public englobe les
bonnes murs), la marche de lconomie (ordre public conomique) ou mme la
sauvegarde de certains intrts particuliers primordiaux (ordre public de protection
individuelle) (Dictionnaire du vocabulaire juridique, sous la direction de Grard Cornu).
Le caractre dordre public dune rgle est parfois dict expressment par la loi. Dautres
fois, cest la jurisprudence qui lnonce soit par interprtation soit par cration.
EXEMPLE
La socit GSD Gestion, habilite exercer lactivit de socit de gestion de portefeuille, conclut avec
Mme X un contrat de travail de grant de portefeuille temps partiel. Concomitamment la socit
GSD Gestion a pass avec la socit thique et Performances, dont Mme X tait lunique
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associe, un contrat dapport de clientle. Ce contrat prvoit notamment que la socit GSD Gestion
reverserait la socit thique et Performances 80 % des honoraires perus de la clientle apporte
par cette dernire, sous dduction des salaires et charges relatifs au contrat de travail de Mme X. La
socit thique et Performances ayant demand le paiement de sommes dues au titre du contrat
dapport de clientle, la socit GSD Gestion a soutenu que ce contrat tait nul. Il a t jug que
lorganisation ainsi dlibrment mise en uvre emportait notamment pour consquences que la
socit thique et Performances garantissait les cots salariaux de Mme X, celle-ci ayant en ralit
exerc sur la clientle apporte une activit indpendante de grant de portefeuille. Il en fut dduit
que le contrat dapport de clientle avait eu pour objet de permettre Mme X dexercer de manire
autonome une activit propre de gestion de portefeuille. Or, elle ne disposait pas de lagrment requis
par la loi pour cela. Aussi la nullit de ce contrat a t prononce en raison du caractre illicite de
son objet.
4.4 Objet et quilibre du contrat
Indiffrence de principe au dsquilibre contractuel. De faon gnrale, lquilibre contrac-
tuel nest pas une condition de validit de celui-ci. Autrement dit, il nest pas ncessaire
quune galit objective existe entre les prestations changes pour que le contrat soit valable.
Le lgislateur estime que la volont, sur laquelle repose le contrat, doit suffire lqui-
libre de la convention : ds lors que la volont est libre, on peut penser que chaque
partie contracte en recherchant son intrt, et quen consquence le contrat sera quilibr.
Le droit se contente donc dune galit subjective qui repose sur le principe de la libert
contractuelle.
Toutefois, le lgislateur prend en compte les hypothses o il est manifeste que les parties
ne sont pas rellement libres de ngocier et, partant, de vouloir ; en dautres termes, des
hypothses o la libert contractuelle nest pas porteuse dquilibre. Alors, de faon
exceptionnelle, le droit intervient en assurant un minimum dgalit objective. Ces
exceptions sont nombreuses aujourdhui. On se limitera ici ltude des rgles relatives
la lsion et aux clauses abusives.
a) La lsion
Article 1118 du Code civil. La lsion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou lgard
de certaines personnes, ainsi quil sera expliqu en la mme section.
Notion. La lsion est le prjudice que subit lune des parties un contrat, en raison du dsquilibre
entre la prestationfournie et la prestationreue. La rescision(la nullit) pour lsionsanctionne donc
un dsquilibre objectif. La notion de lsion nintervient que lors de la formation du contrat ; si
le dsquilibre apparat durant lexcution dun contrat de dure cest le problme, diffrent, de la
rvision du contrat qui se pose (voir infra, section 4).
Caractre exceptionnel. On ne peut annuler toute convention dsquilibre sous peine de
porter atteinte limpratif de scurit contractuelle. De ce fait, en droit franais, la lsion
nest pas considre comme une cause gnrale de rescision de la convention. Le Code civil
ne ladmet que pour la vente dimmeuble.
Il est vrai toutefois que des lois spciales ont augment le nombre des contrats pouvant tre
sanctionns pour lsion, mme si ce dernier terme nest pas toujours employ. Exemples :
la convention dassistance maritime, la cession du droit dexploitation dune uvre littraire
ou artistique, le prt dargent, les baux ruraux.
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De mme, les tribunaux se sont reconnu le pouvoir de rduire les honoraires, jugs excessifs,
des agents daffaires, des architectes, avocats, experts comptables, etc. Cette immixtion du
juge dans le contrat est bien sr contraire la libert contractuelle. Elle sexplique par la
difficult quil y a dans ces contrats de dterminer limportance et la valeur de la prestation
du professionnel avant quelle nait t excute. Dailleurs, la Cour de cassation nautorise
pas les juges du fond rviser les honoraires verss en connaissance du travail effectu et
aprs service fait.
Dsquilibre significatif. Quand, dans ces cas exceptionnels, expressment prvus par la loi
ou admis par la jurisprudence, la lsion est sanctionne, il ne suffit pas dun simple
dsquilibre, mais dundsquilibre dune certaine gravit. Par exemple, le Code civil prvoit
que le vendeur dimmeuble (et pas lacheteur) peut demander la rescision du contrat si le
prix est infrieur aux 5/12
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de la valeur relle de la chose (voir infra, section 6).
Sanction. Lacte lsionnaire est sanctionn par lanantissement du contrat : on parle de
rescision pour lsion. Toutefois, la rvision est parfois possible, ce qui implique le maintien
de lacte. Par exemple, sagissant de la vente immobilire, le Code civil permet lacqureur,
qui a donc acquis limmeuble un prix plus quavantageux, de faire obstacle lanantis-
sement de la vente en payant le supplment du juste prix (voir infra, section 6). Le contrat
est ainsi rquilibr. Dautres fois la rvision est la seule sanction prvue par la loi. Exemple :
contrat de vente dengrais.
Lala chasse la lsion. Mme dans les hypothses o la lsion est contrle, la rescision nest
pas encourue ds lors que lacte en cause est alatoire. Par exemple, la lsion est contrle
dans la vente dimmeuble. Pourtant, la rescision nest pas encourue lorsque le transfert de
proprit a pour contrepartie une rente viagre car, en pareille situation, la vente est
alatoire.
b) Les clauses abusives stipules entre un professionnel et un consommateur
Renvoi. La rglementation spciale des clauses abusives ne concerne que les contrats conclus
entre un professionnel et un consommateur. Elle sera envisage, plus loin, dans un
paragraphe consacr aux contrats de consommation.
c) Les clauses abusives stipules entre professionnels
Prsentation. Le lgislateur a modifi certaines dispositions relatives aux pratiques
restrictives de concurrence. Ces pratiques sont rglementes dans le Code de commerce, afin
de protger les concurrents les uns contre les autres. ce titre, larticle L. 442-6 dudit code
mentionne certaines pratiques susceptibles dengager la responsabilit de son auteur.
La loi dite LME pour modernisation de lconomie du 4 aot 2008, a introduit une
nouvelle interdiction : soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial
des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties .
Le texte ne parle pas de clause abusive , mais le critre celui du dsquilibre significatif...
est manifestement emprunt la lgislation consumriste.
REMARQUE
Linterdiction de cette pratique restrictive de concurrence remplace celle que lon nommait
abus de dpendance conomique (C. com., art. L. 442-6, I, 2
o
, b ancien). Cette dernire tait
rarement sanctionne car la jurisprudence retenait une conception trs troite de la dpendance
conomique. Le texte actuel ne fait pas rfrence cette dpendance.
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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Champ dapplication. Larticle L. 442-6 du Code de commerce concerne les pratiques mises
en uvre par les producteurs, commerants, industriels et artisans lgard dautres
professionnels. Souvent ces dispositions ont en ligne de mire le secteur de la distribution.
Sanction. Une grande diffrence apparat par rapport la lgislation consumriste. Celle-
ci prvoit que la clause abusive est radique, le contrat tant donc rquilibr. Larti-
cle L. 442-6 ne prvoit que la responsabilit civile de son auteur. Labsence de dsquilibre
significatif ne conditionne donc pas la validit du contrat ni de la clause. Toutefois, si la
clause est stipule alors que sa stipulation mme constitue une faute, on ne voit pas comment
lauteur de celle-ci pourrait imposer son application. Il y aurait alors inopposabilit.
EXEMPLE
La premire application de la notion a t faite par le tribunal de commerce de Lille. Dans cette affaire
Castorama avait notamment impos ses fournisseurs la modification des modalits de paiements des
acomptes de remises diffres. Une remise (cest--dire une rduction de prix) est diffre lorsque son
montant dpend de donnes qui ne sont pas encore connues au moment de lacquisition par le
distributeur, notamment le volume de revente. Elle donne lieu un versement par le fournisseur au
distributeur. Castoramaavait imposdes acomptes mensuels payables enfindemois. Par lacombinaison
de ceux-ci avec des dlais de paiement de 75jours, Castoramabnficiait dundiffrentiel de deux trois
mois : la socit percevait un acompte du fournisseur deux trois mois avant de payer le prix ce dernier.
Ces remises diffres reprsentant unvolumeimportant duchiffredaffaires ralis, letribunal ajugque
la pratique crait un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et a condamn
Castorama une amende civile de 300 000 euros (T. com. Lille, 6 janv. 2010).
5. La cause
Notion. La cause dsigne la raison pour laquelle les parties contractent et, plus exactement, lintrt
recherch (cause finale).
Cause de lobligation et cause du contrat. Traditionnellement on distingue la cause de
lobligation de la cause du contrat. La premire correspond au but immdiat recherch par
le dbiteur de lobligation. Ce but est le mme pour tel type de contrat, quelles que soient
les parties qui contractent. Par exemple dans un contrat de vente, lacheteur paye le prix dans
le but, immdiat, dobtenir la chose due par le vendeur ou, autrement dit, lobligation de
lacheteur (payer le prix) a pour cause la chose due par le vendeur. O lon voit que la cause
de lobligation est une cause abstraite, dtache des parties en prsence. Certains auteurs la
disent objective.
La cause du contrat, au contraire, est une cause concrte en ce quelle sappuie sur la volont
des parties en prsence. Pareille cause diffre chaque fois parce quelle dpend de la
psychologie des parties. Elle correspond un but plus lointain que lon appelle mobile .
Certains auteurs la disent subjective.
EXEMPLE
Une personne loue un appartement (contrat de bail) dans le but vivre proximit de chez ses parents
devenus gs. Le locataire a lobligation de payer le loyer tandis que le loueur (ou bailleur) a
lobligation de mettre disposition le local. La cause de lobligation du locataire rside dans la mise
disposition du local. La cause du contrat, du point de vue du locataire, nest autre que le
rapprochement de ses parents.
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La distinction entre cause de lobligation et cause du contrat est importante car elle
dtermine le domaine dapplication des rgles de contrle lgal lequel porte sur lexistence
et la licit de la cause.
5.1 Lexistence de la cause
Article 1131 du Code civil. Lobligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause
illicite, ne peut avoir aucun effet.
Article 1132 du Code civil. La convention nest pas moins valable, quoique la cause nen soit pas
exprime.
Condition de validit. De larticle 1131 du Code civil il ressort que lobligation contracte
doit avoir une cause. Cest dire que lexistence de la cause est une condition de validit des
conventions. Pareille condition ne concerne en principe que la cause de lobligation et non
la cause du contrat. On affinera donc la notion de cause de lobligation selon les types de
contrat, pour ensuite sintresser au contrle de lexistence de cette cause.
a) Notion de cause dans les diffrents types de contrats
Contrats synallagmatiques. Dans les contrats synallagmatiques la cause de lobligation de
lune des parties nest autre que lobjet de lobligation de lautre partie. La cause se ramne
alors la contrepartie attendue. Par exemple, dans un contrat de transport, lobligation de
lexpditeur de payer le prix a pour cause la prestationde transport attendue dutransporteur,
tandis que lobligation de ce dernier a pour cause le prix attendu de lexpditeur.
EXEMPLES
e Est nulle la cession dun brevet frapp de dchance : lobligation du cessionnaire (payer le prix)
avait pour cause le brevet. Or si le brevet est frapp de dchance, cela signifie quil ntait pas
ncessaire de lacqurir pour exploiter linvention.
e De mme, lobligation de payer le loyer est sans cause si le chalet lou pour les vacances tait dtruit
avant la conclusion de contrat, ce que le propritaire ignorait par hypothse.
Contrats unilatraux. Dans les contrats unilatraux, la cause de lobligation ne saurait tre
la contrepartie attendue puisque, par dfinition, il ny en a pas. Cette cause se trouve dans
un fait qui est la base du contrat.
Dans le contrat de prt, lobligation de lemprunteur (restituer la chose) a pour cause la
remise de la chose. Ici, la notion de cause de lobligation na pas dutilit propre : si la chose
nest pas remise le contrat nest pas form puisque le prt est un contrat rel (voir supra,
section prliminaire). Toutefois, la prsentation de cette cause a un intrt dans le prt
dargent, lequel est souscrit en vue de raliser une autre opration. Celle-ci constitue, pour
lemprunteur, le motif du prt, cest--dire la cause du contrat (ou cause subjective). Son
existence nest pas ncessaire la bonne formation du contrat. Par exemple, si le bien acquis
grce aux fonds prts nest pas livr, lemprunteur doit tout de mme rembourser ledit prt
avec les intrts prvus dans lacte. Des lois spciales au crdit consenti par un professionnel
(une banque) un consommateur drogent cette rgle. Le droit de la consommation lie
le prt lopration finance, de sorte que si, par exemple, la vente est anantie le prt est
rsili, ce qui dispensera le consommateur non pas de rembourser le capital, mais de payer
les intrts.
Dans une promesse de payer, appele plus communment reconnaissance de dette , la
cause de lengagement du promettant se trouve dans une dette acquitter. La promesse est
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alors nulle si la dette nexiste pas. Ainsi, est dpourvue de cause la promesse de rparer un
dommage dont le promettant sest cru, tort, responsable.
Contrats alatoires. Dans les contrats alatoires, la cause ne pas tre la contrepartie attendue
puisque, par dfinition, les parties ne savent pas si cette contrepartie existera, partiellement
ou entirement. Dans un contrat dassurance, par exemple, si les primes ont t verses alors
quaucun sinistre nest intervenu, lassur ne peut pas demander le remboursement des
primes. La cause se trouve dans lala : ds lors que cet ala existe, le contrat est caus.
Aussi, si la chose assure a pri avant la conclusion dun contrat dassurance, le contrat est
nul pour absence dala, donc de cause.
Contrats titre gratuit. Dans les contrats titre gratuit, la cause de lobligation de celui qui
consent lavantage se trouve dans son intention librale. La notion de cause de lobligation
na pas dutilit propre parce quelle se confond avec le consentement. Si la donation est
consentie sans intention librale, il ny a pas de consentement de sorte que le contrat encourt
la nullit, sans que le recours larticle 1131 du Code civil prcit ne soit ncessaire.
La jurisprudence contrle cependant les motifs qui ont dtermin lintention librale du
donateur. Par exemple, est sans cause la donation faite par une personne en croyant
faussement que le bnficiaire lui a sauv la vie.
b) Contrle de lexistence de la cause
Formation du contrat. La loi fait de lexistence de la cause une condition de validit du
contrat. Cette existence doit donc tre observe au moment de la formation du contrat. La
disparition de la cause en cours de contrat nautorise pas lannulation du contrat. Il importe
peu, par exemple, que la chose achete ait t dtruite aprs lachat.
Charge de la preuve. Parce que larticle 1132 du Code civil prsume lexistence de la cause
prsomption simple la jurisprudence dcide que cest celui qui invoque linexistence
de la cause de le dmontrer. Par exemple, si un crancier se prvaut devant un tribunal dune
reconnaissance de dette en sa possession, cest celui qui a tabli la reconnaissance de
dmonter que la dette nexiste pas.
LCONOMIE DU CONTRAT
Il a t crit plus haut que le contrle de lexistence de la cause ne porte que
sur lobligation (cause objective) et non sur le contrat (cause subjective). Il faut
nuancer ces propos si lon veut tenir compte de la jurisprudence relative
lconomie du contrat. Le recours par les tribunaux lconomie du contrat
sexplique par une volont de contrler lexistence dune cause plus concrte.
Dans un contrat de messagerie rapide, la cause immdiate de lobligation de
lexpditeur se trouve dans la prestation de transport attendue. Mais il recherche
aussi, nen pas douter, la rapidit du transport. Cette dernire finalit nest
pas un simple motif (cause subjective) puisquelle se retrouve chez tous les
expditeurs qui concluent ce type de contrat. Mais, exiger lexistence dune telle
cause, qui nest pas immdiate, cest assurment concrtiser la notion de cause,
ce que fait la Cour de cassation. On constate aussi ce phnomne de
concrtisation dans la jurisprudence qui autorise, certaines conditions,
lanantissement dun contrat comme consquence de lanantissement dun
contrat qui lui est indivisible. Par exemple, lachat dun matriel peut-tre
indivisible du contrat de crdit-bail, chaque acte tant la cause de lautre.
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Sanction. Les tribunaux ont longtemps jug que labsence de cause devait tre sanctionne
par la nullit absolue du contrat, au motif que la cause est un lment essentiel du contrat.
La solution tait critiquable parce que la rgle exigeant lexistence dune cause est protectrice
de lintrt particulier de lun des contractants et non de lintrt gnral. Rcemment, la
Cour de cassation sest nettement prononce pour la nullit relative du contrat (Cass. 3
e
civ.,
29 mars 2006, pourvoi n
o
05-16.032).
5.2 La licit de la cause
Article 1133 du Code civil. La cause est illicite, quand elle est prohibe par la loi, quand elle est
contraire aux bonnes murs ou lordre public.
Contrle de la cause du contrat. Le contrle de la licit porte sur la cause du contrat,
cest--dire des mobiles qui ont dtermin lune des parties contracter. En revanche,
comme il a t crit plus avant, lexistence de ces mobiles nest pas exige par la loi (excepte
pour les contrats titre gratuit, voir supra), le juge ne devant sy intresser que lorsque lordre
public et les bonnes murs sont en jeu.
Contrats titre onreux. Dans les contrats titre onreux, seule la licit des mobiles
dterminants est contrle. Par exemple, la location dun local encourt la nullit si le preneur
la lou dans le but dy tablir une maison de tolrance ou un atelier de fausse monnaie. Si
le contrle se limitait la cause de lobligation, lordre public et les bonnes murs ne seraient
pas prservs (dun point de vue contractuel) ; en revanche le contrle des motifs permet
la sanction.
Auparavant, les tribunaux prononaient la nullit du contrat uniquement si les motifs
illicites taient connus du cocontractant. La solution tait contestable : le loueur qui ignorait
linstallation dune maison de tolrance dans son local ne pouvait pas demander la nullit
du contrat. Aujourdhui, cette condition nest plus ncessaire : un contrat peut tre annul
pour cause illicite ou immorale mme lorsque lune des parties na pas eu connaissance du
caractre illicite ou immoral du motif dterminant de la conclusion du contrat (Cass.
1
re
civ., 7 oct. 1998, pourvoi n
o
96-14.359).
Contrats titre gratuit. Les motifs qui ont dtermin une personne consentir un avantage
sans contrepartie doivent tre licites. Cette rgle a fait lobjet dune application jurispru-
dentielle volutive en matire de donation entre concubins. Auparavant, pareille donation
tait annule lorsque consentie dans le but dtablir ou de maintenir une relation adultre.
Aujourdhui, la Cour de cassation juge que ladultre nest pas contraire aux bonnes murs,
de sorte que la donation nencourt pas la nullit. Cette jurisprudence montre que les bonnes
murs sont une notion volutive.
Preuve de lillicit de la cause du contrat. La cause tant prsume licite, cest celui qui
invoque lillicit de la dmontrer. Elle peut tre rapporte par tous moyens et rsulter
dlments extrieurs lacte (dits extrinsques).
Sanctions. Lorsque la cause du contrat est illicite, ce dernier encourt la nullit ; et il sagit l
dune nullit absolue. Eneffet la rgle viole oulimmoralit concerne lintrt gnral oupas
seulement lintrt particulier de lune des parties. En consquence, mme le contractant qui
poursuivait le but illicite peut demander la nullit, ce qui peut paratre choquant, mais permet
daugmenter les chances de nullit. Toutefois, quand lannulation est fonde sur le caractre
immoral de la convention, les tribunaux jugent que le contractant qui se prvaut de son
immoralit ne peut obtenir la restitutionde la prestationquil a fournie (voir infra, section3).
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section 3
la sanction des conditions de formation
et de validit des contrats : la nullit
Dfinition. La nullit nest autre que lanantissement du contrat : il sagit de faire en sorte que le
contrat nexiste plus. Elle se dfinit comme lanantissement rtroactif du contrat qui nest pas
valablement form.
Distinctions. La nullit se distingue ainsi :
de la caducit qui anantit un contrat valablement form mais qui a perdu par la suite un
de ses lments essentiels ;
de la rsolution qui anantit un contrat valablement form mais inexcut ;
de linopposabilit qui nanantit pas lacte mais empche les parties de se prvaloir de son
existence lgard des tiers.
Annulation. Puisquil manque un lment ncessaire la formation du contrat, le droit
devrait considrer quil na jamais exist. Or comment anantir quelque chose qui nexiste
pas ? En ralit il faut tre plus pragmatique. La mauvaise formation ne peut tre sanctionne
que si elle est dnonce. Un contrat, mme irrgulier, pourrait parfaitement tre excut
jusqu son terme sans susciter de contentieux. La nullit nest pas automatique. Une action
en justice est ncessaire. Cest la raison pour laquelle on prfre parfois parler dannulation.
1. La mise en uvre de la nullit
Article 1304 duCode civil. Dans tous les cas o lactionennullit ou enrescisiondune convention
nest pas limite un moindre temps par une loi particulire, cette action dure cinq ans.
Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour o elle a cess ; dans le cas derreur ou de
dol, du jour o ils ont t dcouverts.
Le temps ne court, lgard des actes faits par un mineur, que du jour de la majorit ou de
lmancipation ; et lgard des actes faits par un majeur protg, que du jour o il en a eu
connaissance, alors quil tait en situation de les refaire valablement. Il ne court contre les hritiers
de la personne en tutelle ou en curatelle que du jour du dcs, sil na commenc courir
auparavant.
Nullit relative, nullit absolue. Depuis le XIX
e
sicle la doctrine distingue la nullit relative
de la nullit absolue. La thorie dveloppe, dite thorie moderne des nullits, repose sur
lintrt protg par la rgle de droit sanctionne. Elle nest pas fonde sur la gravit de la
violation dune rgle ni, par consquent, sur limportance dune condition de formation du
contrat. Le fondement repose sur une diffrence dampleur de lattribution du droit agir
en nullit :
si la rgle viole tend protger un intrt particulier, celui du cocontractant, la nullit
est dite relative. Il en va ainsi des rgles concernant la capacit dexercice, les vices du
consentement, la lsion, lexistence de la cause, lexistence de lobjet, le formalisme
informatif. Leur but est bien de protger les intrts du contractant ;
linverse, la nullit est absolue lorsque la condition de validit mconnue protge lintrt
gnral, cest--dire la socit. Cest notamment le cas des rgles concernant la licit de
lobjet ou de la cause.
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On peut penser que la jurisprudence suit cette thorie dans ses grandes lignes . Ainsi, sont
sanctionnes par une nullit relative les rgles concernant la capacit dexercice, les vices du
consentement, la lsion, lexistence de la cause, ouencore le formalisme informatif. La nullit
absolue frappe le manquement aux rgles relatives la licit de lobjet ou de la cause.
Toutefois, il ressort des dcisions que les tribunaux refusent de se laisser enfermer dans cette
thorie moderne des nullits. Par exemple il est jug que le contrat dont lobjet est absent
encourt la nullit absolue, alors mme que la rgle a pour but de protger un intrt
particulier et non lintrt gnral. Il est galement jug que la vilet du prix, source de nullit
de la vente, est sanctionne par la nullit absolue du contrat, au motif, aux termes dune
dcision rcente, que la nullit est ici fonde sur labsence dun lment essentiel du contrat
de vente (Cass. com., 23 oct. 2007, pourvoi n
o
06-13.979).
Personnes pouvant se prvaloir de la nullit :
lorsque la nullit est relative, seules les personnes protges par la rgle viole peuvent agir
pour voir sanctionner le manquement ladite rgle ;
lorsque la nullit est absolue, lattribution de laction en nullit doit tre plus large : les
deux contractants peuvent agir, de mme que tout tiers ayant un intrt.
EXEMPLES
e Le propritaire dun local commercial qui subit un dol par le locataire peut seul demander la nullit
du contrat de bail. Sil vend son immeuble, sans avoir exerc laction en nullit, le nouveau propritaire
ne pourra pas agir en nullit pour dol puisquil nen a pas t victime.
e Les cranciers du vendeur sont des tiers au contrat de vente, mais peuvent avoir intrt la nullit
de la vente pour voir rintgrer le bien vendu dans le patrimoine du vendeur et, ainsi, pouvoir le saisir.
Leur action en nullit nest possible que si la rgle transgresse protge lintrt gnral.
Prescription extinctive. La prescription extinctive se distingue de la prescription acquisitive.
Elle teint le droit dagir en nullit de sorte que le contrat pourtant irrgulirement form
produit ses effets.
e Dlai. La loi n
o
2008-561 du 17 juin 2008 portant rforme de la prescription en matire
civile ne permet plus la diffrenciation selon que la nullit est relative ou absolue. Quelle
que soit la nature du droit protg par laction en nullit, celle-ci se prescrit par cinq ans.
Il existe toutefois des exceptions.
e Point de dpart. Larticle 2224 du Code civil, issu de la loi du 17 juin 2008, dispose que
le point de dpart du dlai est le jour o le titulaire dun droit a connu ou aurait d
connatre les faits lui permettant de lexercer . En matire contractuelle, le point de
dpart de principe nest donc plus le jour de la conclusion de lacte. Il est glissant et non
pas fixe.
Larticle 1304 du Code civil, spcial aux actions en nullits des conventions et inchang par
ladite loi, dispose que la prescription de laction en nullit dun acte annulable pour violence
ne court que du jour o elle a cess ; dans le cas derreur ou de dol, que du jour o ils ont
t dcouverts (plus exactement, selon les tribunaux, du jour o le vice pouvait tre
dcouvert). Il sagit aussi de points de dpart glissants.
e Dlai butoir. La loi du 17 juin 2008 a gnralis le dlai butoir, qui ntait quexceptionnel
auparavant et ne concernait pas le droit commun des contrats. Dsormais, larticle 2232
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prvoit en substance que le point de dpart glissant ne peut avoir pour effet de porter le dlai
de la prescription extinctive au-del de vingt ans compter du jour de la naissance du droit.
On peut penser que pareil dlai butoir sapplique laction en nullit des conventions.
EXEMPLE
Soit un contrat conclu en 1
er
septembre 1988. La violence ayant affect le consentement de lun des
contractants, au jour de la conclusion de lacte, cesse le 1
er
octobre 2004.
La prescription de laction en nullit pour vice du consentement commence courir le 1
er
octobre 2004.
Pour autant laction nest pas prescrite cinq ans aprs, le 30 septembre 2009, mais le 30 aot 2008,
cest--dire vingt ans aprs la formation du contrat (date laquelle le droit de demander la nullit
est n).
Exception de nullit. Il existe un cas o le dlai pour agir en nullit est infini. Cest lexception
de nullit, que lon dit perptuelle. La situation est celle dun contractant actionn en justice
par son cocontractant pour le voir condamner excuter le contrat. Le premier peut, pour
se dfendre, demander la nullit du contrat. De la sorte il naura pas sexcuter. Cest cette
demande en nullit par voie dexception (cest--dire en dfense, par opposition action)
qui nest pas limite par le temps. Toutefois, lorsque la nullit invoque est relative,
lexception de nullit nest recevable que si le contrat na reu aucun dbut dexcution.
EXEMPLE
Le dtenteur de parts sociales dans le capital social dune socit charge par contrat une personne
dorganiser la cession de ces parts. La cession est ralise et lorganisateur demande alors paiement
au cdant du prix convenu pour la ralisation de sa mission. Le cdant, assign en justice, invoque
la nullit pour dol du contrat dorganisation. Sa demande, exerce par voie dexception, est-elle
recevable au regard des rgles de prescription ? tant donn que le contrat a t excut en partie
lorganisateur a ralis sa mission , alors que la nullit invoque est relative, lexception de nullit
ne saurait tre perptuelle, de sorte que le dlai de prescription sapplique.
Confirmation. La confirmation est une technique juridique qui permet de consolider un
contrat annulable. Elle consiste renoncer se prvaloir de la nullit de lacte et renouveler
le consentement. Elle nest possible quen cas de nullit relative, puisque la nullit absolue
est ouverte aux tiers et que la confirmation ne saurait lier ces derniers. Par ailleurs, la
confirmation nest possible que si le vice a disparu (par exemple, le contractant dcouvre
son erreur) et si elle rsulte dune volont certaine. La confirmation tacite (voir C. civ.,
art. 1338, al. 2) est possible mais doit tre dpourvue dquivoque.
2. Les effets de la nullit
Effet rtroactif. Lannulation fait disparatre le contrat de faon rtroactive, sans quil y ait
lieu de distinguer entre nullit relative et nullit absolue. Le droit, par cette sanction, replace
les contractants dans la situation qui aurait t la leur sils navaient jamais contract.
Lanantissement remonte jusquau jour de la conclusion du contrat. Aussi, lorsque le
contrat na pas reu de dbut dexcution ou na t excut quen partie, la nullit fait
obstacle toute excution (de la totalit ou de lautre partie).
Restitutions. Par ailleurs, si le contrat a reu un dbut dexcution, voire une excution
complte, la rtroactivit de la nullit conduira des restitutions rciproques. Ainsi, la nullit
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de la vente dun immeuble oblige le vendeur restituer le prix, tandis que lacheteur devra
rendre limmeuble.
Seules sont restituables les prestations fournies en excution du contrat annul. La remise
des parties dans ltat o elles taient avant le contrat nimplique que la restitution des
prestations dcoulant de lexcution dobligations contractuelles. En dautres termes, la
rtroactivit ne peut tre que directe.
EXEMPLE
Lacheteur peut demander la restitution du prix parce que ce prix est une prestation dcoulant de
lobligation contractuelle de le payer mais pas une rmunration ou une indemnisation de pertes
dexploitation. Certes, si le contrat navait pas t conclu, les pertes ne se seraient pas produites. Mais
leur restitution conduirait dcider que, de la mme faon, un profit devrait aussi tre restitu.
Si le contrat porte sur une chose, le contractant qui a utilis celle-ci doit-il, au titre des
restitutions, verser une indemnit pour cette jouissance ? La Cour de cassation a rpondu
par la ngative, sauf si le propritaire est de bonne foi et que lutilisateur a commis une faute
(Cass. ch. mixte, 9 juill. 2004, pourvoi n
o
02-16.302).
Restitutions matriellement impossibles. Dans certains cas particuliers la restitution
rciproque nest gure possible. Pour autant, les parties doivent tre remises dans ltat o
elles se trouvaient avant cette excution.
e Il en est ainsi des contrats dont lune au moins des prestations se consomme au fur et
mesure de lexcution de la convention. Par exemple, si un bail dhabitation est annul, le
propritaire pourrait restituer les loyers perus, en revanche le locataire se trouverait dans
lincapacit de restituer la contrepartie des loyers, cest--dire la jouissance de limmeuble.
Pour autant, les juges dcident que leffet rtroactif opre : le bailleur restituera les loyers
tandis que le locataire, ne pouvant certes restituer la jouissance du bien, devra une indemnit
doccupation (Cass. 3
e
civ., 13 juin 2001, pourvoi n
o
99-18.676), cest--dire une restitution
en valeur. Si loyer et indemnit se compensent, autant dire que la nullit nopre que pour
lavenir. Mais le juge apprcie souverainement le montant de lindemnit doccupation
daprs la valeur locative relle : il nest pas tenu par le contrat puisque celui-ci est nul.
e Dans dautres cas, limpossibilit de la restitution rsulte de la disparition de la chose. Par
exemple, lacqureur de parts sociales a pu les revendre. La nullit permet tout de mme au
vendeur dobtenir la restitution en valeur, estime au jour de lacte. Si la restitution en valeur
est gale au prix pay, les restitutions rciproques nont aucun intrt. Toutefois, le juge doit
rechercher la valeur relle de la chose, laquelle peut tre diffrente du prix vers.
Restitutions juridiquement impossibles :
lorsque la nullit est due lincapacit dun contractant, la restitution laquelle il est tenu
du fait de lanantissement rtroactif de lacte ne peut porter que sur ce qui a tourn
son profit (C. civ., art. 1312), cest--dire sur ce quil a encore entre ses mains ;
celui qui demande la nullit alors quil est lorigine de celle-ci (par exemple celui qui a
achet un immeuble pour y installer une maison close) ne peut se prvaloir de son
indignit ou, dit-on, de sa propre turpitude. Il est recevable demander la nullit, car
lintrt gnral le requiert, mais il ne saurait prtendre restitution de ce quil a vers.
Dommages et intrts. En elle-mme, la nullit ne donne pas droit des dommages et
intrts. Ceux-ci ne sont dus que si une faute ayant caus un prjudice est lun des lments
lorigine de la nullit (exemples : dol, violence).
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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section 4
la force obligatoire des contrats
Article 1134 du Code civil. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui
les ont faites.
Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise.
Elles doivent tre excutes de bonne foi.
Article 1135 du Code civil. Les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim,
mais encore toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa
nature.
Respect de la parole donne. Le premier alina de larticle 1134 duCode civil pose unprincipe
constituant lun des piliers de notre droit : celui de la force obligatoire des conventions. Le
contrat valablement form doit recevoir excution tel quil a t convenu par les parties,
celles-ci tant donc tenu de respecter leur parole donne. Il en rsulte que lun des
contractants ne saurait rompre seul la convention, ni la modifier. On envisagera dabord le
champ de cette force obligatoire.
1. Le champ de la force obligatoire du contrat
1.1 Leffet relatif du contrat
Article 1165 du Code civil. Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes ; elles
ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par larticle 1121.
Dfinition. Leffet relatif produit par le contrat signifie que celui-ci ne cre des obligations qu la
charge des personnes qui lont conclu. Un tiers ne saurait donc tre crancier ou dbiteur dune
obligation ne dun contrat auquel il nest pas partie.
a) Le principe
Parties au contrat. Les parties au contrat sont bien sr celles qui lont conclu. Doivent leur
tre assimils les ayants cause titre universel, cest--dire, dune part, leurs hritiers et,
dautre part, les lgataires universels. Ces ayants cause sont en effet rputs continuer la
personne du dfunt et recueillent alors ses crances mais aussi ses dettes. Il leur est toutefois
possible dchapper pareille transmission en refusant la succession ou le legs.
Tiers au contrat. Ceux que lon appelle les tiers absolus au contrat (penitus extranei) sont
les personnes qui nont aucun lien de droit avec les parties. Cest leur gard que sapplique
pleinement le principe de leffet relatif des conventions tel que dfini plus haut.
Les cranciers des parties et leurs ayants cause titre particulier ne sont donc pas des tiers
absolus :
les premiers ne peuvent certes pas se prvaloir des droits et obligations ns dun contrat
auquel ils ne sont pas parties, mais ils sont en droit dexercer une action rendant
inopposable un tel contrat leur gard lorsque ce dernier a t conclu en fraude de leurs
droits. Cest laction paulienne (C. civ., art. 1167). Par exemple, ils peuvent demander
linopposabilit dune donation consentie par leur dbiteur lgard de son fils afin
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dorganiser son insolvabilit. En outre, les cranciers ont la possibilit, certaines
conditions, dexercer les droits de leur dbiteur en demandant lautre partie dexcuter
ses engagements. Cest laction oblique (C. civ., art. 1166) ;
les ayants cause titre particulier sont des tiers qui ont acquis dune des parties le droit
ou le bien faisant lobjet du contrat. Par exemple, en faisant lacquisition dun fonds de
commerce lacheteur devient un ayant cause titre particulier du vendeur. Se pose alors
la question suivante : les crances et dettes contractes par le vendeur se transmettent-elles
automatiquement lacqureur du fonds ? Ce dernier tant un tiers aux contrats conclus
par le vendeur, la rponse de principe est ngative. Pourtant, dans dautres situations il
existe des exceptions qui seront envisages plus loin.
b) Les exceptions
Stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui est une convention par laquelle lune des
parties (le promettant) sengage lgard de lautre partie qui lui en donne la charge (le
stipulant) dexcuter une prestation au profit dun tiers (le bnficiaire). Il sagit bien dune
exception au principe de leffet relatif des conventions puisque le tiers, ds lors quil aura
accept la stipulation son profit, pourra se prvaloir de lexcution dune obligation
stipule dans un contrat auquel il nest pas partie.
EXEMPLE
Ce mcanisme est utilis en matire dassurance-dcs : le souscripteur dune telle assurance (le
stipulant) fait promettre son assureur (le promettant) de verser le capital dcs au profit dun tiers
dsign dans le cas o il viendrait mourir.
Transmission des contrats attachs une chose. En principe, en vertu de leffet relatif des
conventions, lacqureur dune chose nest pas li par les contrats qui sont attachs cette
chose. Par exemple lacqureur dune maison nest pas tenu de payer lentrepreneur qui a
effectu des travaux sur ordre du vendeur.
Ce principe supporte toutefois des exceptions. Le lgislateur prvoit en effet des cas o le
contrat suit le bien transfr, du fait du lien troit entre celui-ci et celui-l. Par exemple le
contrat de bail est transmis lacqureur de la chose loue (C. civ., art. 1743). Cest ainsi
que le locataire est en droit de rester dans limmeuble quil loue malgr le changement de
propritaire.
Transmission des actions contractuelles. Dans certains cas, le tiers est en droit dexercer les
actions nes dun contrat auquel il nest pourtant pas partie :
action directe en paiement. Le lgislateur autorise parfois un tiers, qui dispose dun droit
contre lune des parties un contrat, exercer une action en paiement contre lautre
partie, alors mme quil na pas contract avec celle-ci. On parle daction directe. Par
exemple, le sous-traitant peut agir en paiement directement contre le client principal (loi
du 31 dc. 1975). Il en est de mme du propritaire lgard du sous-locataire (C. civ.,
art. 1753) ;
action directe en responsabilit. La jurisprudence admet que les actions en responsabilit
contractuelle lies une chose se transmettent avec celle-ci. Aussi le sous-acqureur dun
bien peut-il agir directement en garantie des vices cachs contre le vendeur initial, avec
qui il na pourtant pas contract.
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1.2 Lopposabilit du contrat
Prsentation. Si le contrat ne produit pas deffet lgard des vritables tiers (ou tiers absolus,
voir supra), il leur est opposable. Cela signifie qu leur gard le contrat est un fait (et non
un acte) quils ne sauraient ignorer.
Impossibilit dignorer le contrat. Un contrat translatif de proprit, telle une vente, cre
lgard des tiers une situation nouvelle que ceux-ci ne peuvent ignorer.
EXEMPLE
La victime de leffondrement dun btiment devra engager la responsabilit de son propritaire actuel
et non de celui qui la vendu quelque temps auparavant.
Obligation de ne pas nuire aux contractants. Opposer lexistence du contrat au tiers, consiste
dabord demander ce dernier de ne pas venir en troubler lexcution. dfaut, il engage
sa responsabilit dlictuelle (ou extracontractuelle) et non pas contractuelle puisquil nest
pas partie au contrat.
EXEMPLE
1) Un contrat de franchisage, liant un franchiseur et un franchis, stipule une clause de non
r-affiliation interdisant au franchis de saffilier un autre rseau concurrent aprs la rupture du
contrat. Le franchis viole cette obligation. Il a t jug que le nouveau franchiseur, auprs duquel
le franchis sest affili en violation de clause, engage sa responsabilit civile dlictuelle. Il lui est
reproch ne pas stre assur que le franchis tait libre de tout engagement, notamment en
demandant une attestation manant de lancien franchiseur ou en se faisant communiquer la clause
du contrat de franchise relative sa dure.
2) Lemployeur qui dbaucherait un salari travaillant dans une autre entreprise, et li celle-ci par
une clause de non-concurrence, est tiers au contrat de travail. Toutefois ce contrat, qui contient la
clause de non-concurrence lui est opposable. Il engage alors sa responsabilit dlictuelle. Faut-il encore
que le nouvel employeur ait eu connaissance de la clause de non-concurrence ? On lenseigne
traditionnellement. Toutefois, lexemple prsent ci-dessus, laisse penser que lemployeur dbauchant
un salari est tenu de sassurer que le salari est libre de tout engagement de non-concurrence, du
moins lorsque ce type de clause est trs frquemment stipul pour telle fonction.
INVOCATION DE LINEXCUTION CONTRACTUELLE PAR UN TIERS
Un tiers au contrat peut-il invoquer linexcution de ce dernier lorsque celle-ci
lui a caus un prjudice ? Par exemple, un locataire grant, tiers au contrat de
bail du local quil occupe, peut-il obtenir des dommages et intrts du bailleur
au motif que ce dernier na pas respect ses engagements contractuels lgard
du locataire du local (celui-ci tant le propritaire du fonds de commerce lou
au locataire grant) ?
Dans une dcision importante, lassemble plnire de la Cour de cassation a
mis fin lopposition entre les chambres civiles et la chambre commerciale
(Cass. ass. pln., 6 octobre 2006, pourvoi n
o
05-13.255). Elle a pu juger quun
tiers est en droit de se prvaloir de linexcution dun contrat, posant que la seule
preuve de cette inexcution suffisait. Do il faut dduire que la preuve dune
faute dtachable du contrat ou dun manquement un devoir gnral de
comportement nest pas ncessaire.
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Depuis, les trois chambres civiles et la chambre commerciale ont pu juger que
le tiers est recevable invoquer la responsabilit dlictuelle de celui qui a
manqu ses obligations contractuelles, ds lors que le manquement lui a
caus un dommage.
2. Linterprtation du contrat
Article 1156 du Code civil. On doit dans les conventions rechercher quelle a t la commune
intention des parties contractantes, plutt que de sarrter au sens littral des termes.
Terrain de linterprtation. La question de linterprtation du contrat se pose lorsque les
parties ne sont pas daccord sur le sens donner une ou plusieurs clauses de la convention
quelles ont conclue. Cest dire quelle nat toujours dun litige entre les parties.
Rgles dinterprtation. Ce nest que lorsquun contrat est ambigu que le juge peut
linterprter. Son rle consiste alors rechercher quelle a t lintention commune des
parties contractantes, plutt que de sarrter au sens littral des termes (C. civ., art. 1156).
Le Code civil tablit un guide auquel le juge peut se conformer pour interprter un contrat
peu clair (C. civ., art. 1157 1164).
Chaque interprtation dpendra alors de laffaire soumise au magistrat. Aussi, la Cour de
cassation reconnat-elle un pouvoir souverain des juges du fonds en cette matire. Cela
signifie quen cas de pourvoi, elle se refuse contrler linterprtation effectue par ces juges
du fonds. Cependant, elle contrle que ceux-ci nont pas dnatur le contrat, cest--dire
donner un autre sens a un contrat clair et prcis.
3. Lirrvocabilit du contrat
Principe. Ds lors que le contrat est correctement excut, seul un accord des parties peut
y mettre fin. Si le contrat nest pas correctement excut, la rupture doit, en principe, tre
demande au juge (voir infra, section 5).
3.1 Contrat dure indtermine
Rvocabilit unilatrale. Ce principe dirrvocabilit des conventions en cours dexcution
comporte des exceptions. Dans le contrat dure indtermine, la rsiliation unilatrale
(cest--dire par lune seule des parties sans laccord de lautre) est possible. On explique
traditionnellement ce droit de rsiliation unilatrale par un autre principe, celui de la
prohibition des engagements perptuels : si les parties un contrat sans terme stipul ne
pouvaient le rompre quavec laccord du cocontractant, leur engagement pourrait devenir
perptuel. Pareil principe de prohibition des engagements perptuels, contraire la libert
et la dignit humaine, nest pas affirm par un texte de porte gnrale, mais seulement
par la doctrine laquelle se fonde sur des textes pars.
Anantissement non rtroactif. Par dfinition, le contrat dure indtermine est un contrat
de dure. On parle alors de rsiliation (et non de rsolution), parce que la rupture unilatrale
nopre que pour lavenir ; elle ne produit pas deffet rtroactif.
Contrle des juges. La mise en uvre du droit de rsiliation dun contrat dure
indtermine nest pas discrtionnaire ; elle fait lobjet dun contrle par les tribunaux afin
dviter les abus. Ce contrle est fond sur larticle 1134 alina 3 du Code civil (cit plus
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haut). Celui qui abuse de son droit de rompre, et manque ainsi son obligation de bonne
foi, engage sa responsabilit contractuelle.
Le contentieux concerne essentiellement les contrats de distribution, notamment, les
contrats de concession commerciale automobile. La Cour de cassation rappelle rgulire-
ment quil nappartient pas aux juges du fond de contrler les motifs de la rupture. Le
contractant qui prend linitiative de la rupture na pas indiquer les motifs de sa dcision.
Les juges ne contrlent que les circonstances de la rupture :
un pravis suffisant doit tre respect (mme si la convention nen dit rien) ;
lauteur de la rupture ne doit pas avoir laiss croire son contractant en la poursuite des
relations contractuelles ;
le contractant ne doit pas rompre le contrat aprs avoir impos son cocontractant la
ralisation dinvestissements importants, tant que ces investissements ne sont pas amortis.
Par ailleurs, le Code de commerce prvoit des rgles spciales de comportement au titre des
pratiques restrictives de concurrence. Elles ne sappliquent que dans les rapports entre
professionnels (commerants, artisans...) :
engage sa responsabilit civile celui qui menace son cocontractant dune rupture brutale
des relations commerciales afin dobtenir des conditions manifestement abusives concer-
nant notamment les prix et les dlais de paiement (C. com., art. L. 442-6, 4
o
) ;
engage sa responsabilit civile celui rompt brutalement une relation commerciale tablie
sans pravis crit (C. com., art. L. 442-6, 5
o
).
3.2 Contrat dure dtermine
Irrvocabilit unilatrale. Lorsque le contrat est conclu pour une dure dtermine, le
principe de lirrvocabilit unilatrale joue. Toutefois, certains textes spciaux prvoient des
exceptions. Ainsi, le Code civil prvoit que le mandant peut rvoquer le mandat quand bon
lui semble. Ce texte concerne notamment le dirigeant de socit non-salari, puisque celui-ci
est un mandataire. Autre exemple le dpt qui peut tre rompu par le dposant.
Renouvellement du contrat. la fin de la dure prvue au contrat, celui-ci prend fin. Le
renouvellement nest possible que par laccord des parties. Une partie, seule, ne saurait exiger
le renouvellement de son cocontractant. La rgle dcoule du principe de la libert
contractuelle et, plus prcisment, la libert de ne pas contracter.
Elle comporte toutefois des exceptions lgales. Par exemple, le locataire dun local
commercial soumis au statut des baux commerciaux dispose dun droit au renouvellement
du bail (C. com., art. L. 145-10).
Tacite reconduction. Laccord de renouvellement peut rsulter tout dabord du compor-
tement : les parties continuent lexcution du contrat mme aprs son terme ; on parle de
tacite reconduction. La reconduction donne naissance un nouveau contrat de dure
indtermine.
Clause de tacite reconduction. Laccordde renouvellement peut aussi figurer par anticipation
dans le contrat. Une clause stipule qu dfaut daccord lissue du contrat, ce dernier se
renouvellera automatiquement. Cest une clause de tacite reconduction.
e Si la clause nindique pas pour quelle dure le contrat se renouvelle, le contrat nouveau
sera un contrat dure indtermine.
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e En pratique les parties conviennent souvent dun pravis avant lequel la manifestation de
volont de ne pas renouveler doit tre manifeste expressment. dfaut dune telle
manifestation, le contrat se poursuit.
Depuis une loi du 28 janvier 2005, le Code de la consommation oblige le professionnel
prestataire de services informer le consommateur de la possibilit pour ce dernier de ne pas
reconduire le contrat conclu avec une clause de tacite reconduction (voir infra, section 6).
Obligation de renouvellement. Par ailleurs, malgr labsence de clause de renouvellement
tacite, les tribunaux ont pu, dans certaines affaires, sanctionner le refus du cocontractant
de renouveler le contrat lorsquil constitue un abus de droit. Un tel refus nest donc pas une
faute ; il nest sanctionn que sil est abusif. Cest le cas par exemple quand celui qui refuse
le renouvellement avait exig de son partenaire des investissements qui nont pas t amortis
par ce dernier dans le temps du contrat.
4. Lintangibilit du contrat
Principe. Duprincipe de la force obligatoire des conventions, il rsulte que les parties doivent
excuter le contrat tel quil a t voulu par elles, sans pouvoir le modifier unilatralement
en diminuant, par exemple, le prix.
Rle du juge. Lintangibilit concerne aussi bien les parties que le juge. Le juge ne doit pas
simmiscer dans la convention des parties pour la modifier. Son rle est uniquement de faire
respecter ce qui a t valablement conclu.
Modification conventionnelle. Si la modification ne peut pas tre unilatrale elle peut en
revanche rsulter dun accord entre les parties. Ds la conclusion du contrat, les contractants
peuvent stipuler une clause de modification, par exemple pour pallier le changement de
circonstances conomiques, comme les fluctuations du prix des matires premires. Pareille
clause peut galement tre introduite en cours de contrat : on parle alors davenant au
contrat.
Rvision pour imprvision. Le principe de lintangibilit du contrat sapplique dabord aux
parties qui ne peuvent modifier unilatralement le contrat, mais aussi au juge qui ne doit
pas simmiscer dans la chose des parties. Cette impuissance du juge doit-elle tre maintenue
lorsquun changement imprvu des circonstances conomiques ayant entour la formation
du contrat bouleverse son quilibre initial et rend en consquence son excution trs
onreuse pour lune des parties ? Cest la question de limprvision, laquelle sera aborde
dans le chapitre suivant.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 44 folio : 44 --- 29/9/011 --- 17H23
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section 5
linexcution des contrats
Linexcution peut consister, soit en un dfaut dexcution, total ou partiel, soit en une
excution dfectueuse. Le droit ragit pareille violation du contrat en dictant des
sanctions. Mais dans certaines hypothses, linexcution nest pas imputable au dbiteur
pourtant engag. Il convient de sy pencher dans le prsent chapitre ; dabord sur lhypothse
o lexcution devient plus difficile, puis celle o elle devient impossible.
1. La difficult dexcuter : limprvision
Thorie de limprvision. Lorsque la doctrine parle de thorie de limprvision, elle
sintresse limpact sur le contrat dun changement imprvu des circonstances conomi-
ques ayant entour sa formation qui bouleverse son quilibre initial et rend en consquence
son excution trs onreuse pour lune des parties.
La question qui se pose primairement est celle de lincidence de limprvision sur lobligation
du dbiteur et, au-del, sur son engagement. Autrement dit, la premire interrogation
consiste se demander si limprvision ds lors que ses conditions, qui restent dfinir,
sont runies libre le dbiteur de son obligation, voire de son engagement.
Imprvision et force majeure. Le changement de circonstances conomiques qui rend
lexcution de lobligation plus onreuse ne constitue pas un vnement de force majeure.
Certes, ce changement, par hypothse imprvisible, rend lexcution plus difficile, mais pas
impossible.
Rception de la thorie de limprvision. Depuis larrt clbre du Canal de Craponne de
1876, la Cour de cassation reste inflexible : le changement de circonstances conomiques
qui rend lexcution de lobligation plus onreuse nautorise pas la modification unilatrale
du contrat, ni noblige les parties la rengociation de lacte, ni encore ne permet de
prononcer sa caducit ou de justifier sa rsiliation (judiciaire ou unilatrale).
Un arrt rendu par sa Chambre commerciale, le 29 juin 2010, oblige reconsidrer cette
position. En substance, il y est jug que la cour dappel aurait d rechercher si lvolution
des circonstances conomiques navait pas eu pour effet de dsquilibrer lconomie
gnrale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature et de priver de toute
contrepartie relle lengagement souscrit par lune des parties. La porte de cette dcision
doit tre trace avec prcaution, notamment parce que les juges y tranchent une question
de procdure, celle de la comptence du juge des rfrs. Mais il reste permis de se demander
si dans sa dcision, la haute juridiction estime que limprvision est susceptible de librer
le dbiteur de son obligation. Cest une possibilit.
2. Limpossibilit dexcuter
limpossible nul nest tenu. Ce dicton populaire a un retentissement en droit : le
dbiteur nest plus tenu dexcuter le contrat il est libr de ses obligations ds lors
que cette excution est devenue impossible du fait dun vnement que lon dit de force
majeure.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 45 folio : 45 --- 29/9/011 --- 17H23

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2.1 Notion de force majeure
Dfinition synthtique. La force majeure dsigne un vnement imprvisible, lors de la conclusion
du contrat, et irrsistible cest--dire rendant impossible lexcution du contrat. Lvnement doit
galement tre extrieur au dbiteur lorsque linexcution sa source dans la chose objet du contrat
ou une chose utilise pour son excution.
Critres. Aux termes de la jurisprudence la plus rcente : seul un vnement prsentant
un caractre imprvisible, lors de la conclusion du contrat, et irrsistible dans son excution,
est constitutif dun cas de force majeure (Cass. ass. pln., 14 avr. 2006, pourvoi
n
o
04-18.902). Ces critres sont cumulatifs.
e Limprvisibilit. Limprvisibilit doit sapprcier au moment de la formation du contrat.
Cest donc un regard rtrospectif quil faut jeter. La notion dimprvisibilit nest pas
absolue, en ce sens quil ne sagit pas de savoir si lesprit humain tait en mesure dima-
giner tel ou tel vnement. Il convient de se rfrer une imprvisibilit raisonnable. Les
juges usent alors de critres accessoires, tels que lanormalit, la soudainet ou encore la
raret.
EXEMPLE
A t juge prvisible, pour un fournisseur deau potable, la pollution de leau aux nitrates et aux
pesticides rsultant dune agriculture intensive.
e Lirrsistibilit. La force majeure ne libre le dbiteur que si elle rend totalement impossible
lexcutionducontrat. Ds lors quil est possible de surmonter lvnement, alors lexcution
doit avoir lieu ; mme si cette excution devient alors plus difficile ou plus onreuse. Cette
impossibilit sapprcie au regard des stipulations contractuelles, cest--dire des prestations
prvues par les parties.
EXEMPLE
Si le contrat prvoit un transport par avion et quun vnement empche lutilisation dun avion
(exemple : fermeture administrative du ciel), lirrsistibilit est constitue mme sil reste possible
dutiliser un autre moyen de transport.
e Lextriorit. Pour la Cour de cassation, lextriorit de lvnement ne semble pas
constituer, enprincipe, uncritre de la force majeure. Ainsi, la maladie dune tudiante ayant
conclu un contrat denseignement distance a t considre comme un vnement de force
majeure. Quant la grve, la jurisprudence na jamais t trs claire. Une partie de la doctrine
peroit dans cette jurisprudence une distinction selon que la grve trouve sa cause dans
lentreprise (force majeure exclue) ou dans des revendications de politique nationale (force
majeure admise). Mais cette interprtation est discutable aujourdhui.
Toutefois, les tribunaux font de lextriorit un critre de la force majeure lorsque
linexcution trouve sa source dans la chose objet du contrat ou une chose utilise pour son
excution.
EXEMPLE
Un fabricant ne peut livrer une chose cause de la panne prolonge de sa machine de fabrication.
La panne est un vnement qui nest pas extrieur lentreprise puisquelle touche une machine utilise
pour la fabrication.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 46 folio : 46 --- 29/9/011 --- 16H57
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2.2 Effets de la force majeure
a) Libration du dbiteur
Libration temporaire ou dfinitive. La force majeure a pour principal effet de librer le
dbiteur de ses obligations envers le crancier. Celles-ci sont teintes, sans que le dbiteur
ne soit tenu de verser des dommages-intrts en rparation du prjudice subi par son
cocontractant. Cette libration nest cependant que temporaire lorsque limpossibilit
dexcuter lest elle-mme. Le contrat est alors suspendu.
EXEMPLE
La tempte de 1999 endommage la toiture dun immeuble lou. Le bail nest pas ananti. Une fois
la tempte termine, la toiture doit tre rpare par le bailleur.
b) Thorie des risques
Problmatique. Lorsque la force majeure rend impossible lexcution dune obligation
stipule dans un contrat synallagmatique, quadvient-il de la contrepartie ? Reste-t-elle due ?
Le dbiteur empch dexcuter peut-il nanmoins la rclamer ? Bref, qui supporte le risque
de la force majeure ? La thorie des risques apporte une rponse cette question.
Le principe : res perit debitori. Les tribunaux dcident que cest le dbiteur de la chose qui
doit supporter la perte fortuite de celle-ci. Cest le principe. Il signifie que le dbiteur de la
chose ne pourra pas rclamer la contrepartie prvue. Par exemple si, pendant la dure du
contrat de bail dhabitation, limmeuble lou est dtruit par cas fortuit, le contrat est ananti
et le bailleur ne pourra pas demander le paiement des loyers. En revanche, il est libr de
lobligation de mettre disposition le bien.
Lexception : res perit domino. Par exception, dans les contrats translatifs de proprit (vente,
change...), si la chose prit fortuitement avant la livraison, cest lacheteur, en tant que
propritaire (le contrat a bien t conclu), qui supporte cette perte. Il devra payer le prix
dune chose quil na pas reue (v. infra, section 6).
Suspension du contrat. La thorie des risques ne sapplique quen cas de perte totale de la
chose. En effet, si la perte est partielle, les tribunaux jugent que le contrat est suspendu (et
non rompu) pendant le temps o la force majeure rend impossible lexcution de
lobligation.
section 6
les sanctions de linexcution des contrats
Prsentation. Lorsque le contrat nest pas excut, ou mal excut, par lune des parties, le
cocontractant peut exiger des sanctions, voire mme prendre lui-mme linitiative de la
sanction.
1. Lexception dinexcution
Dfinition. Lexception dinexcution consiste pour un contractant ne pas sexcuter tant que son
cocontractant nexcute pas son obligation, ce qui suppose que celui-ci soit le premier devoir
sexcuter.
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Justiceprive. Lerecours aujugenest doncpas ncessaire. Lexceptiondinexcutionest certes
un moyen de pression faire en sorte que le cocontractant sexcute , mais cest surtout un
moyende se faire justice soi-mme, unmoyende justice prive. Cest pour cette raisonquelle
nest admise quavec prudence par les juges. Les conditions dapplication sont strictes.
Conditions. Pour que lexception dinexcution soit recevable, il faut tout dabord que le
contrat soit synallagmatique, cest--dire comporte des obligations rciproques.
Surtout, il faut que linexcution originelle soit grave. Lexception dinexcution ne doit pas
se transformer en effet en un moyen de chantage. La raction linexcution doit tre
proportionne.
EXEMPLE
La jurisprudence rejette lexception dinexcution au bnfice du locataire qui voudrait suspendre le
paiement des loyers, se plaignant de la non-ralisation de travaux, ds lors que ce dfaut de ralisation
ne lempche pas de jouir des lieux lous.
Effet. Lorsque lexception dinexcution est recevable, le contrat nest pas rompu, mais
seulement suspendu. Si le cocontractant ne sexcute pas, ce qui est le plus frquent en
pratique, lexception dinexcution apparat alors comme une tape vers une autre sanction :
le crancier pourra agir soit en excution force, soit en responsabilit contractuelle, soit en
rsolution du contrat.
2. Lanantissement du contrat
Principe. Lanantissement est une sanction susceptible de frapper le contrat inexcut,
lequel disparat alors on parle de rsolution ou de rsiliation, selon que lanantissement
produit ou non un effet rtroactif. La rsolution peut emprunter plusieurs voies : elle peut
tre prononce par le juge, sur demande lui faite (3.1), ou bien dcide unilatralement
par le crancier, ses risques et prils (3.2), ou encore rsulter de lapplication dune clause
contractuelle (3.3).
2.1 La rsolution judiciaire
Article 1184 du Code civil. La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisfera point son engagement.
Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle lengagement na
point t excut, a le choix ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est
possible, ou den demander la rsolution avec dommages et intrts.
La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon
les circonstances.
Prsentation. Larticle 1184 du Code civil, cit ci-dessus, autorise celui envers qui
lengagement na pas t excut den demander en justice la rsolution, cest--dire
lanantissement rtroactif. Il ne faut pas confondre la rsolution avec la nullit. La premire
sanctionne linexcution contractuelle, tandis que la seconde sanctionne la mauvaise
formation du contrat.
a) Domaine
Contrat synallagmatique. Larticle 1184 ne concerne que les contrats synallagmatiques.
Lorsque le contrat est unilatral, son sort est entendu : linexcution de lobligation teint
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le contrat (pas de faon automatique) puisquil ny a quune seule obligation dans ce type
de contrat.
Quand le contrat est synallagmatique, il faut se proccuper de ce qui doit advenir de
lobligation dont est tenu celui envers qui lengagement na pas t excut. Par exemple,
dans un contrat de vente, si le vendeur ne livre pas la chose, il faut se demander ce quil doit
advenir lobligation de lacheteur (payer le prix). Larticle 1184 rpond cette question :
il est possible de demander au juge de prononcer la rsolution du contrat, de sorte que
lobligation de lacheteur puisse ne pas tre excute.
b) Conditions
Une inexcution grave. Le crancier ne peut obtenir la rsolution du contrat que si linex-
cution est suffisamment grave. Pareille condition sexplique par limportance de la sanction,
laquelle ne doit tre quun remde ultime. Le juge du fond apprciera souverainement la
gravit. Si le juge estime la gravit insuffisante, il refusera de prononcer la rsolution et
prfrera allouer des dommages-intrts au crancier (en labsence de force majeure).
Puisque la rsolution doit tre demande au juge, le contrle de la gravit seffectue a priori,
cest--dire avant la rupture.
EXEMPLE
Laltercation entre le locataire et un autre occupant de limmeuble lou est un manquement
insuffisamment grave lobligation duser des lieux en bon pre de famille et la rsolution nest pas
encourue parce que lexcution est toujours possible, sauf dmontrer la dangerosit ou le caractre
rptitif des agissements du locataire.
Inexcution imputable au dbiteur ou due la force majeure. Limputabilit de linexcution
ne conditionne pas la rsolution. Il suffit que cette inexcution soit grave. Lorsquelle est
due la force majeure, la gravit sapprcie laune de limpossibilit. Si celle-ci est partielle
ou temporaire, le contrat doit tre maintenu.
c) Effets
Effet rtroactif. La rsolution produit un effet rtroactif : il convient de replacer les parties
comme si aucun contrat navait jamais t conclu, ce qui implique des restitutions
rciproques.
Contrat excution successive. Quand le contrat est excution successive, la rtroactivit
pose problme : ds lors quune partie du contrat a dj t excute, est-il opportun de
revenir en arrire ? La rsolution ne doit-elle pas, dans ce cas, ne produire deffet que pour
lavenir ?
La rponse est ngative lorsque lopration pour laquelle il fut pass contrat est dune utilit
globale, cest--dire qui na dintrt que si elle est totalement excute.
Elle est affirmative lorsque lutilit de lopration nest pas globale, mais continue.
Dans un arrt, la Cour de cassation a jug que la rsolution oprait un effet rtroactif en
cas dabsence dexcution ou dexcution imparfaite ds lorigine (Cass. 3
e
civ., 30 avr. 2003,
pourvoi n
o
01-14.890). La rtroactivit signifie lanantissement au jour de la formation de
lacte.
En dehors de cette hypothse, la Cour de cassation juge que lanantissement ne joue que
pour lavenir. Onne parle plus de rsolution, mais de rsiliation. Reste savoir de quel avenir
il sagit.
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Prise deffet de la rsiliation. Une autre faon de se poser la question est de se demander si la
rsiliationvince ncessairement tout effet rtroactif ousi, aucontraire, la rsiliationpeut tre
partiellement rtroactive. Bref, quel moment larsiliationprend-elleeffet ? Lajurisprudence
nest pas trs claireet prcisesur cettequestion. Certains arrts posent quelarsolutionnejoue
qu partir de linexcution. La rsiliationproduirait donc uneffet partiellement rtroactif. La
troisime Chambre civile de la Cour de cassation a longtemps jug que la rsiliation ne joue
qupartir dujour olejugestatue. Plus rcemment, cettemmechambreadcid, plusieurs
reprises, que la rsiliation judiciaire des contrats excution successive ne prend pas
ncessairement effet ladatedeladcisionqui laprononce. Cefaisant, elleconfrelepouvoir
aux juges du fond de dcider de la prise deffet de la rsiliation.
EXEMPLE
Soit un bail conclu le 1
er
janvier. Le 1
er
avril, le locataire cesse de payer le loyer. Le bailleur lassigne
en justice le 1
er
mai. La rsiliation est prononce le 1
er
juin. Le locataire est expuls le 1
er
juillet. Si
lon retient la premire solution, la rsiliation prend effet compter du 1
er
avril, de sorte que le locataire
devra au bailleur une indemnit doccupation (et non un loyer puisque le contrat est ananti) pour
les mois davril, mai et juin. Si la deuxime solution est retenue, la rsiliation joue partir du 1
er
mai,
de sorte que le locataire sera tenu envers le bailleur du loyer du mois davril et dune indemnit
doccupation pour les mois de mai et juin. Enfin, si lon retient la troisime solution, la rsiliation prend
effet compter du 1
er
juin, de sorte que le locataire devra les loyers des mois davril et mai, ainsi quune
indemnit doccupation pour le mois de juin ( propos de la diffrence entre loyer et indemnit
doccupation, v. supra, chapitre 3).
2.2 La rsiliation unilatrale
Notion. La rsiliation unilatrale pour inexcution consiste pour un contractant dcider seul de
rompre le contrat et, de la sorte, de se dlier de son propre engagement, la suite dun manquement
de lautre partie.
Facult lgale de rsiliation unilatrale. Certains textes spciaux, relatifs certains contrats
et/ou certains contractants, reconnaissent une facult de rsiliation unilatrale.
EXEMPLE
Vendeur ou prestataire de services professionnel : dans les contrats conclus avec un consommateur,
dont le prix excde 500 euros, le Code de la consommation impose au professionnel de mentionner
la date de livraison sur le bon de commande. Pass sept jours aprs ce dlai, le consommateur dispose
de soixante jours pour rsilier unilatralement le contrat.
Droit commun des contrats. Le code civil, au titre du droit commun des contrats, ne prvoie
par cette voie unilatrale. Dans un premier temps, en labsence de textes spciaux, la
jurisprudence a fait preuve de ralisme quand lurgence dune situation commande de se
passer de lintervention du juge.
EXEMPLE
Un spectateur peut tre immdiatement expuls lorsquil trouble la reprsentation thtrale.
Puis, par deux dcisions importantes, en 1998 et 2001, la Cour de cassation est alle plus
loin, admettant la rsiliation unilatrale mme en labsence durgence. Il a t en effet jug
que la gravit du comportement dune partie un contrat peut justifier que lautre partie
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y mette fin de faon unilatrale et ses risques et prils. Le contrle de la gravit nest effectu
qua posteriori. Cest ce que signifient les termes ses risques et prils .
Caractre suppltif de la rgle. Par contrat, les parties sont-elles en droit dempcher la
rsiliation unilatrale pour inexcution ? notre connaissance, la Cour de cassation ne sest
pas directement prononce. Cependant, une dcision rcente implique laffirmative.
2.3 La clause rsolutoire
Prsentation. Il existe une troisime voie danantissement ; sa source est contractuelle :
dans leur contrat les parties ont la facult de prvoir la rsolution du contrat sans
intervention du juge, aprs mise en demeure ou immdiatement. Il sagit dune clause
rsolutoire.
EXEMPLE
Voici un exemple de clause rsolutoire : Le bailleur pourra rsilier le contrat en cas de loyer demeur
impay trois mois aprs mise en demeure de le rgler .
Fonction. Lorsquelle est mise en uvre sans difficult, la clause rsolutoire permet de se
passer de lintervention du juge. En ce sens, elle simplifie lanantissement du contrat en
vitant la procdure judiciaire.
Mais, bien souvent, la mise en uvre conduit un diffrend entre les parties. La clause
conserve alors un intrt important. Le juge qui va intervenir perd en effet son pouvoir de
prononcer ou pas la rsolution. Il ne peut tre saisi que de lapplication, ou inapplication,
de la clause rsolutoire. En ce cas, il ne saurait contrler la gravit de linexcution, mais
doit sen tenir aux termes de la stipulation. Son rle consiste constater la rsolution ou,
au contraire, de dclarer inapplicable la clause.
Mise en uvre. Le rle du juge ne se limite pas lexercice dun constat. Il contrle la mise
en uvre de la clause rsolutoire. Le contractant envers qui lengagement na pas t excut
ne saurait se prvaloir de mauvaise foi de la clause rsolutoire sous peine de commettre un
abus de droit. En dautres termes, toute mise en uvre de la clause qui nest pas une raction
relle linexcution du cocontractant est abusive car la lettre du contrat est utilise contre
son esprit.
EXEMPLE
Le contractant qui exige lexcution de travaux dans un certain dlai, en visant la clause rsolutoire,
tout en sachant que cela est manifestement impossible, eu gard la nature et limportance desdits
travaux, ne souhaite pas rellement la bonne excution du contrat, mais cherche se dbarrasser du
dbiteur. La mise en uvre de la clause est alors abusive.
Droit des contrats spciaux et droits spciaux du contrat. Certaines lois particulires
certains contrats interdisent la clause rsolutoire (exemple : contrat de travail, C. trav.,
art. L. 1243-1). Dautres attnuent les effets dune clause rsolutoire (exemple : bail
commercial).
Elles sont susceptibles dtre dclares abusives et, par consquent, rputes non crites, dans
les contrats conclus entre professionnel et consommateur.
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3. Lexcution force en nature
Dfinition. Il est de principe quun contractant est en droit dobtenir ce qui a t prvu par le contrat
toutes les fois que cela est possible. Par exemple, le vendeur peut contraindre lacqureur de payer
le prix. On parle dexcution force en nature puisquil sagit pour le crancier dobtenir lexcution
de ce qui a t prvu au contrat et non dun quivalent.
Initiative du crancier. Lexcution force est une sanction que le crancier peut demander.
Il nest gure possible pour le dbiteur dimposer cette sanction son crancier plutt que
sa responsabilit civile. Par exemple un architecte qui a failli ses obligations ne peut pas
imposer au matre de louvrage lexcution des travaux par lui-mme (Cass. 3
e
civ., 28 sept.
2005, pourvoi n
o
04-14.586).
Obligation de faire ou de ne pas faire. Toutefois, le Code civil prvoit quen cas dinexcution
dune obligation de faire et de ne pas faire, la sanction nest pas lexcution force en nature
mais lexcution par quivalent, cest--dire lallocation de dommages-intrts au crancier
de lobligation inexcute (C. civ., art. 1142). Cette drogation lexcution en nature est
cantonne, par la jurisprudence, aux obligations purement personnelles, par exemple un
peintre engag pour ses qualits, son style.
Effectivit de la sanction. Ds lors que lexcutionforce ennature est possible, le droit assure
leffectivit de cette sanction en mettant la disposition du crancier les moyens de recouvrer
sa crance : ce sont les voies dexcution. Quand lobligation est une obligation de faire ou
de ne pas faire, lexcution en nature peut tre effective (lorsquelle est permise, ce qui
suppose quil ne sagisse pas dune obligation purement personnelle) grce lastreinte.
4. La responsabilit contractuelle
Article 1147 du Code civil. Le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au paiement de dommages et
intrts soit raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes
les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui tre
impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa part.
Dfinition. Dune manire gnrale, la responsabilit dsigne lobligation de rparer le dommage
caus par autrui. La responsabilit contractuelle est la varit de responsabilit civile sappliquant
lorsque ce dommage a t caus une partie par linexcution, la mauvaise excution ou un retard
dans lexcution du contrat. Lorsquelle est retenue, la responsabilit contractuelle donne lieu au
versement des dommages et intrts.
4.1 Conditions
Une inexcution (la faute). Pour obtenir devant les tribunaux que le dbiteur engage sa
responsabilit, il faut en premier lieu quil ait commis un manquement une obligation
contractuelle.
Si linexcution est due cas de force majeure ( propos de sa dfinition, voir supra), le
crancier ne pourra pas obtenir des dommages-intrts. La force majeure libre le dbiteur
de son obligation.
Enfin, si linexcution par le dbiteur est due la faute du crancier, celle-ci exonre le
dbiteur de sa responsabilit civile. Lexonrationest totale si la faute ducrancier est la cause
exclusive de son prjudice. Elle est partielle, si coexistent le manquement du dbiteur et la
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faute du crancier, mais condition que cette dernire soit suffisamment grave. On parle
alors de partage de responsabilit.
EXEMPLE
Un client sadresse la Poste pour lenvoi dune lettre recommande. La Poste remet la lettre mais
une personne autre que le destinataire. Elle invoque alors, afin dchapper sa responsabilit, la
faute du client qui na pas indiqu ladresse exacte du destinataire. La Cour dappel qui a accueilli
cet argument est censure par la Cour de cassation, car les juges du fond auraient d rechercher si
la faute du client constituait la cause exclusive de son dommage. Or, on peut penser que la Poste
naurait pas d remettre le pli un tiers mais le retourner au destinataire avec la mention nhabite
pas ladresse indique , de sorte que le client aurait eu le temps de ritrer son envoi.
Preuve. La question de savoir qui doit prouver est primordiale. Est-ce au crancier de
prouver que son cocontractant a commis un manquement ou est-ce au dbiteur de
dmontrer quil na commis aucun manquement. Pour rpondre cette question, il faut
distinguer entre les obligations de moyens et les obligations de rsultat (pour une dfinition,
voir supra, section prliminaire).
Si le dbiteur tait tenu dune obligation de rsultat, la seule absence de ce rsultat permet de
prsumer le manquement du dbiteur. Cest alors lui quil appartient de dmontrer ne pas
en tre responsable, et encore ne pourra-t-il le faire quen dmontrant la force majeure ou la
fautedelavictime. Sil sagit enrevancheduneobligationdemoyens, cest lecrancier qui doit
dmontrer que le dbiteur na pas mis tous les moyens en uvre pour parvenir au rsultat.
Dans certains cas, les tribunaux admettent lexistence dune obligation de rsultat attnue :
cest bien au dbiteur quincombe la charge de la preuve, mais il nest pas ncessaire quil
dmontre stre heurt un vnement de force majeure ou la faute de la victime. Il suffit
quil prouve labsence de faute de sa part.
Dans dautres cas enfin, les tribunaux admettent lexistence dune obligation de moyens
renforce : cest au dbiteur quincombe alors la charge de la preuve ; il a la possibilit de
dmontrer son absence de faute ou stre heurt un vnement de force majeure.
Charge de la preuve Moyens dexonration
Obligation de rsultat Dbiteur Force majeure ou faute du crancier
Obligation de rsultat attnue Dbiteur Absence de faute du dbiteur
Obligation de moyens Crancier /
Obligation de moyens renforce Dbiteur Absence de faute du dbiteur
ou force majeure
Un prjudice. Outre le manquement du dbiteur de lobligation inexcute, la responsabilit
contractuelle de ce dernier suppose lexistence dun prjudice (ou dommage) subi par le
crancier. Le prjudice peut tre matriel, corporel ou moral. Le prjudice matriel couvre
la perte subie mais aussi le gain manqu.
EXEMPLE
Le transporteur qui perd les marchandises transportes doit indemniser lexpditeur non seulement
de la valeur de ces marchandises mais encore du bnfice que ce dernier aurait pu tirer de la vente
au destinataire.
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Contracter cest prvoir ; aussi, le prjudice nest-il indemnisable que sil a pu tre prvu
par le dbiteur lors de la conclusion du contrat (C. civ., art. 1150). Par exemple, le prjudice
rsultant de la perte dun colis contenant des biens prcieux nest pas indemnisable ds lors
que le transporteur na pas t inform du contenu du colis. Lorsque la faute du dbiteur
est lourde, le prjudice imprvisible devient indemnisable.
Enfin, si lobligation inexcute est de ne pas faire, larticle 1145 du Code civil prvoit que
les dommages et intrts sont dus par le seul fait de la contravention . La Cour de cassation
juge en consquence quil nest pas ncessaire quun prjudice soit dmontr (Cass. 1
re
civ.,
31 mai 2007, pourvoi n
o
05-19.978).
Un lien de causalit. Dernire condition : la victime doit dmontrer que le prjudice a t
caus par le manquement. Elle ne peut demander que ce qui est la suite immdiate et directe
de linexcution (C. civ., art. 1151). Reste savoir ce quil faut entendre par lien de causalit
direct.
EXEMPLE
Un exemple donn par Pothier (jurisconsulte du XVIII
e
sicle) est rest clbre. Lauteur prend le cas
dune vente dune vache malade entranant la contamination du troupeau appartenant lacheteur,
ce qui ruine celui-ci qui ne peut alors rembourser ses dettes et voit ses biens saisis. Le vendeur doit-il
rpondre de cette cascade de dommages ? Pothier limitait le dommage rparable au prix de la vache
malade et du troupeau contamin.
La jurisprudence est fluctuante et tout est affaire despce. On peut toutefois noter une
certaine tendance privilgier la thorie de la causalit adquate, ce qui conduit ne retenir
que le premier dommage. Mais lorsque le dommage est corporel, les tribunaux ont tendance
retenir la thorie de lquivalence des conditions, ce qui conduit indemniser lensemble
des dommages mme lointains.
Une mise en demeure ? Voir fiche La mise en demeure en fin de chapitre.
4.2 Clauses relatives la responsabilit contractuelle
Amnagement conventionnel. Il est possible aux parties de modifier, par une clause stipule
dans le contrat, le rgime lgal de la responsabilit tel quexpos ci-dessus.
Clause de non-responsabilit. La clause de non-responsabilit dite aussi exclusive de
responsabilit dcharge le dbiteur de lobligation de rparer le dommage caus au
crancier du fait de linexcution contractuelle. En pratique, le contrat prvoit souvent que
le dbiteur nassure pas ou ne prend pas en charge telle obligation ; par exemple, le
transporteur de passagers prcise quil nassure pas la surveillance des bagages. Il sagit dune
clause de non-responsabilit.
Pareille clause est valable en principe. Elle encourt toutefois la nullit dans les cas sui-
vants :
lorsque lobligation sur laquelle porte la clause est essentielle au contrat, de sorte que la
clause litigieuse vide le contrat de sa substance. Par exemple, le vendeur ne peut pas se
dcharger de sa responsabilit sil ne dlivre pas la chose vendue. Le caractre essentiel
rsulte soit de la nature du contrat, comme dans lexemple qui vient dtre donn, soit de
lintention des parties.
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EXEMPLE
Vide le contrat de sa substance la clause suivante : Malgr la vente ferme des avions, le vendeur
conserve la libert dexcuter ou non le contrat en fonction de ses intrts ou des contraintes de la
production .
lorsque la clause porte sur la faute dolosive, cest--dire intentionnelle du dbiteur. Il est
impossible de sexonrer de sa faute intentionnelle ;
lorsque la clause porte sur ventuel dommage corporel ;
lorsque la loi le prvoit (exemples : contrat de transport de marchandises ; rupture du
contrat de travail) ;
lorsque la clause est juge abusive dans les contrats conclus entre professionnel et
consommateur, ce qui est souvent le cas. La sanction nest pas exactement la nullit ; la
clause est rpute non crite (voir infra, section 6). Le Code de la consommation prvoit
mme linterdiction dune telle clause (le juge ne dispose pas dun pouvoir dapprciation
du caractre abusif) stipule dans un contrat de vente, quelle que soit lobligation sur
laquelle porte la clause (C. consom., art. R. 132-1).
Clause limitative de responsabilit. La clause limitative de responsabilit limite les
dommages et intrts que le dbiteur devra payer en cas de manquement ses obligations.
Elle suit le rgime des clauses de non-responsabilit : elle est donc valable en principe, sous
les mmes exceptions. Il convient toutefois de prciser, dune part, que lorsque lobligation
inexcute est essentielle, la clause nest carte que si lampleur de la limitation est telle
quelle vide cette obligation de sa substance (Cass. com, 29 juin 2010, pourvoi n
o
09-11-841).
Cette ampleur est le plus souvent apprcie au regard du plafond stipul, cest--dire du
montant de la rparation. Mais, lampleur de linexcution doit dabord tre prise en
compte : si le cas dinexcution prvue par la clause nest pas total, on peut dire que celle-ci
ne vide pas le contrat de sa substance.
Clause pnale. La clause pnale prvoit par avance et de faon forfaitaire les dommages-
intrts dus par celui qui aura manqu ses obligations contractuelles. Aussi, le crancier
peut senrichir dans le cas o la somme stipule est suprieure au prjudice subi. En ce cas,
la clause pnale prsente un caractre comminatoire : cest un moyen de pression incitant
le dbiteur excuter ses obligations, dautant que le prjudice na pas tre dmontr.
La clause pnale peut tre moratoire (retard dexcution) ou compensatoire (inexcution).
propos de la premire, larticle 1229, alina 2 du Code civil prcise que le crancier peut
poursuivre la fois le paiement de la pnalit et lexcution de lobligation principale, ce
qui nest pas possible si la clause est compensatoire.
La clause pnale est valable condition que le montant de la pnalit soit dtermin ou
dterminable. Par ailleurs, la mise en demeure pralable du dbiteur de sexcuter est de
principe (C. civ., art. 1230). Elle nest pas ncessaire lorsquun dlai impratif est stipul dans
la convention. Il est possible en outre de prvoir dans celle-ci une clause excluant la mise
en demeure comme pralable la mise en uvre de la clause pnale.
Enfin, le juge peut rduire la pnalit sil la considre manifestement excessive, de mme
quil peut laugmenter sil la considre manifestement drisoire (C. civ., art. 1152, al. 2).
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5. Le cumul des sanctions de linexcution
Les diffrentes sanctions de linexcution contractuelle qui ont t exposes ci-dessus
peuvent parfois se cumuler.
Excution force en nature Responsabilit contractuelle
Rsolution ou rsiliation CI CP
Excution force en nature
/ CP, mais les DI ne compensent
pas linexcution elle-mme.
Responsabilit
contractuelle
CP si simple retard dans
lexcution
CI si inexcution
/
CP : cumul de sanctions possible. CI : cumul de sanctions impossible. DI : dommages et intrts.
section 7
les rgles spcifiques certains contrats
Le spcial droge au gnral. Les cinq premires sections de ce chapitre ont t consacres
aux rgles communes tous les contrats. Il convient maintenant denvisager les rgles
spcifiques certains contrats. Rgles communes et spcifiques un contrat ont vocation
sappliquer cumulativement audit contrat. Si une rgle spcifique (le spcial) droge une
rgle commune (le gnral), cest la premire quil convient dappliquer. Si le droit spcial
ne prvoit rien propos dun problme donn, il faut alors se rfrer aux rgles communes.
1. Le contrat de vente
Article 1582 du Code civil. La vente est une convention par laquelle lun soblige livrer une chose,
et lautre la payer.
Elle peut tre faite par acte authentique ou sous seing priv.
Caractres. se rfrer aux classifications des contrats dcrites au dbut de ce chapitre (voir
supra, section prliminaire), on peut caractriser la vente de la faon suivante :
un contrat consensuel. La vente exige le commun accord des parties qui, en principe, ne
ncessite aucune formalit pour sa validit. Larticle 1582, alina 2, du Code civil dispose
que la vente peut tre faite par acte authentique ou sous seing priv. Il ne sagit l que de
simples facults et non dexigences formelles. Toutefois exceptionnellement certaines
ventes exigent pour leur validit des formalits particulires (comme la vente dimmeuble
construire) ;
un contrat synallagmatique. Le vendeur a lobligation de dlivrer la chose, tandis que
lobligation rciproque de lacheteur consiste payer le prix ;
un contrat titre onreux ;
un contrat commutatif. Ltendue des obligations de chacune des parties est fixe ds la
conclusion du contrat et ne dpend pas dun ala. Certaines ventes cependant peuvent tre
alatoires ; par exemple la vente avec rente viagre ;
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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un contrat translatif de droit. Le droit de proprit, objet du contrat, passe de la tte de
lun des contractants sur la tte de lautre.
Nature. Le contrat de vente peut tre civil, commercial ou mixte. Cette distinction est
importante, non en ce qui concerne les rgles essentielles, qui sont les mmes, mais en raison
des rgles relatives la preuve (la preuve est libre en matire commerciale), la comptence
juridictionnelle (les contrats commerciaux relvent du tribunal de commerce), ainsi quen
raison de limportance du rle des usages en matire commerciale.
1.1 La formation du contrat de vente
Droit commun. La vente se forme comme tout contrat : une acceptation qui rencontre une
offre sur les lments essentiels de la vente (que sont lobjet et le prix). Comme tout contrat
encore, la vente est consensuelle en principe et labsence de vice du consentement, lexistence
dun objet et dune cause conditionnent la validit de ce contrat (voir supra, section 2).
Des particularits tiennent notamment aux actes pouvant prcder la conclusion dfinitive
de la vente, ainsi quau prix.
a) Les contrats prparatoires la vente
Avant-contrats. La formation de la vente dfinitive peut tre prcde ce nest pas une
obligation dun contrat prparatoire, ou avant-contrat, qui peut avoir des fonctions
diverses selon sa nature. On dcrira les plus utiliss en pratique.
Promesse synallagmatique de vendre et dacheter. La promesse synallagmatique comporte
lengagement pris simultanment par le vendeur de vendre et par lacheteur dacheter. Elle
se rencontre frquemment dans la vente dimmeuble ou de fonds de commerce et est alors
en pratique dsigne sous le terme de compromis . La promesse synallagmatique de vente
vaut vente quand il y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix
(C. civ., art. 1589). Elle permet en pratique de reporter le jour du transfert de proprit
la date de la ritration par acte authentique.
Promesse unilatrale de vente. La promesse unilatrale de vente est un contrat par lequel une
personne sengage envers une autre personne lui vendre, moyennant un certain prix, une
chose dtermine sans que cette dernire sengage en retour acheter.
Sous peine de nullit, pareil acte doit tre enregistr auprs de ladministration fiscale, dans
les dix jours compter de son acceptation par le bnficiaire, et non compter de la leve
de loption. La rgle ne concerne, pour lessentiel, que les promesses affrentes un
immeuble et un fonds de commerce (C. civ., art. 1589-2).
Pacte de prfrence. Le pacte de prfrence est une convention par laquelle le propritaire
dune chose sengage, au cas o il lalinerait, donner prfrence au bnficiaire aux
conditions proposes par un tiers ou des conditions prdtermines.
Excution force en nature dune promesse unilatrale de vente ou dun pacte de prfrence.
La question de lexcution force en nature est dlicate lorsque le promettant rtracte sa
promesse alors que le bnficiaire na pas encore lev loption. Elle se pose aussi en matire
de pacte de prfrence, lorsque le propritaire de la chose aline la chose un tiers en
violation du pacte. Concernant la promesse, dabord, la jurisprudence de la Cour de
cassation est inflexible : la leve de loption par le bnficiaire de la promesse
postrieurement la rtractation du promettant excluant toute rencontre des volonts
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rciproques de vendre et dacqurir, la ralisation force de la vente ne peut tre ordonne
(Cass. 3
e
civ., 11 mai 2011, pourvoi n
o
10-12.875).
En revanche, sagissant du pacte, la Cour de cassation a jug que le bnficiaire dun pacte
de prfrence est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un tiers en
mconnaissance du pacte et dobtenir sa substitution ce tiers acqureur, mais la condition
que ce dernier ait eu connaissance, lorsquil a contract, de lexistence du pacte de prfrence
et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, pourvoi
n
o
03-19.376). Si pareille condition est runie, lexcution force en nature devient donc
possible.
b) Le prix de vente
Un prix dtermin ou dterminable. En vertu de larticle 1591 du Code civil le prix de la vente
doit tre dtermin et dsign par les parties. Cest l une condition de validit qui doit tre
runie au moment de la formation de la vente. Le but est dviter quune partie soit
ultrieurement la merci de lautre.
EXEMPLE
Le prix nest pas dtermin lorsquil rsulte de lacte que sa fixation a t subordonne un accord
ultrieur, ou abandonne la seule volont de lun des contractants (prix laiss la discrtion du
vendeur), ou lorsque le montant dfinitif doit faire lobjet dune fixation ultrieure en fonction de
travaux dont ni limportance ni le cot ne sont exactement dtermins.
Toutefois, pour tre considr comme valable, il nest pas ncessaire que le prix soit fix,
de manire absolue, dans son quantum. Il suffit quil soit dterminable par un procd arrt
ds lorigine et indpendant de la volont ultrieure de lune ou lautre des parties.
EXEMPLE
Sagissant de la vente dune rcolte venir, est dterminable le prix de 100 A la tonne de bl.
Contrats cadre. La ncessit lgale de dtermination du prix a rencontr de srieuses
difficults sagissant des contrats cadre de distribution. Depuis 1995, la dtermination du
prix nest pas une condition de validit de tels contrats (voir infra).
Prix fix par expert. Les parties ont la facult de laisser la dtermination du prix de vente
larbitrage dun expert (C. civ., art. 1592).
Un prix non lsionnaire. On sait que la lsion ne vicie les conventions que dans certains
contrats ou lgard de certaines personnes (voir supra, section 2). En matire de vente
mobilire, seule la vente dengrais, la cession doffices ministriels et la cession de droits
dexploitation dun auteur sont protges contre la lsion. Pour les immeubles, le Code
civil autorise le vendeur dun immeuble ls de plus de sept douzimes dans le prix de
vente demander la rescision du contrat. Pour ne pas encourir la prescription extinctive,
laction en rescision doit tre engage dans les deux ans du jour o la vente est devenue
parfaite.
Un prix rel et srieux. La jurisprudence exige que le prix de la vente soit rel et srieux,
cest--dire ne soit pas vil ou, autrement dit, ne soit pas drisoire. la diffrence de la lsion,
la rgle nest pas exceptionnelle ; elle concerne toutes les ventes. On peut alors penser que
le prix nest drisoire que sil est infrieur auprix lsionnaire. La vilet duprix est sanctionne
par la nullit absolue de la vente.
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1.2 Les effets du contrat de vente
a) Le transfert de proprit et des risques
Article 1583 du Code civil. Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la proprit est acquise
de droit lacheteur lgard du vendeur, ds quon est convenu de la chose et du prix, quoique
la chose nait pas encore t livre ni le prix pay.
Transfert de proprit par le seul change des consentements. De larticle 1583 du Code civil
(cit ci-dessus) il ressort notamment que la proprit se transfre par le seul change des
consentements solo consensu. Selon nous, ce transfert nest pas une obligation que le
vendeur doit excuter ; il se produit automatiquement par leffet de la loi. On veillera alors
ne pas confondre transfert de proprit et obligation de dlivrance. Mme avant que cette
dernire ne soit excute, la proprit est dj transfre.
Le transfert de proprit ds lchange des consentements ne concerne que les corps certains.
Les choses de genre nobissent pas ce principe. Leur proprit nest transfre que lors
de leur individualisation, cest--dire lorsque la chose de genre devient un corps certain. De
mme, les choses futures ne sont pas transmises ds laccord de volont sur la chose et le
prix, mais lors de lachvement de la chose (sauf pour les immeubles construire).
Clause de rserve de proprit. Par convention, il est possible de droger au principe du
transfert solo consensu. Les parties peuvent en effet prvoir une clause qui suspend le transfert
de proprit jusqu la survenance dun vnement dtermin. Depuis la rforme des srets
opre le 23 mars 2006, le Code civil prvoit expressment que pareille clause constitue une
garantie lorsque leffet translatif est suspendu jusquau complet paiement de lobligation
qui en constitue la contrepartie (C. civ., art. 2367), cest--dire le plus souvent le paiement
du prix.
Transfert des risques. Le transfert des risques de perte ou de dgradation de la chose vendue
par un vnement de force majeure suit le transfert de proprit ; ce que lon traduit par
ladage res perit domino (voir supra, section 5). Les risques incombent donc au propritaire.
Ce qui revient dire que lacqureur supporte les risques de la chose ds laccord des volonts
sil sagit dun corps certain. En consquence, si la chose prit (du fait dun vnement de
force majeure) entre le moment de la conclusion du contrat et la dlivrance, lacheteur nen
est pas moins tenu de payer le prix.
Toutefois, lorsque le vendeur ne livre pas la chose et quil est mis en demeure par lacheteur
de le faire, les risques sont alors supports par le vendeur (C. civ., art. 1138, al. 2).
Par ailleurs, la rgle selon laquelle le transfert des risques est li au transfert de proprit nest
pas dordre public. Il est possible dy droger par convention. En pratique, il est courant de
reporter le transfert des risques la livraison de la chose, surtout lorsque cette livraison
ncessite un transport.
b) Les obligations du vendeur
Article 1603 du Code civil. Il [le vendeur] a deux obligations principales, celle de dlivrer et celle
de garantir la chose quil vend.
Obligations principales. Le Code civil prvoit deux obligations principales la charge du
vendeur : la dlivrance de la chose et la garantie de celle-ci. On sen tiendra ces deux
obligations ; mais il faut noter quil est galement tenu, la faveur dune volution
jurisprudentielle, dune obligation de renseignement et dune obligation de scurit.
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Lobligation de dlivrance conforme
Dfinition. La dlivrance peut se dfinir comme le transport de la chose vendue en la puissance
et la possession de lacheteur (C. civ., art. 1604).
tendue de lobligation de dlivrance. Le vendeur doit dlivrer la chose mme objet du
contrat et ses accessoires. On parle de conformit, cest--dire une identit entre la chose
livre et celle spcifie dans le contrat, en quantit et en qualit.
EXEMPLE
Manquement lobligation de dlivrance conforme lorsque sont dlivres des portes dun garage sur
rail alors que le contrat avait prvu des portes basculantes ; chose dune marque autre que celle prcise
dans le contrat, mme de qualit gale ; voiture neuve conforme au type, objet de la commande mais
dont la carrosserie prsentait des anomalies de peinture.
Distinction avec les vices cachs. Le dfaut de conformit aux stipulations du contrat doit
tre distingu du vice cach qui rend la chose vendue impropre sa destination normale
(C. civ., art. 1641). La conformit de la chose sapprcie par rapport aux seules stipulations
contractuelles : cest un dfaut de correspondance entre celles-ci et la chose vendue.
Lorsquen revanche lacheteur a bien t livr de la chose convenue mais que celle-ci se rvle
inapte son usage en raison dun dfaut, il y a vice cach.
Lieu et temps de la dlivrance. Aux termes de larticle 1609 du Code civil, la dlivrance doit
se faire au lieu o tait, au temps de la vente, la chose qui en a fait lobjet, sil nen a t
autrement convenu. La dlivrance se distingue donc de la livraison. Celle-ci suppose un
transport de la chose, ce quoi le vendeur nest pas oblig par la loi.
Selon larticle 1610 du Code civil, la dlivrance doit tre effectue dans le temps convenu
entre les parties. Si le contrat est silencieux, la dlivrance doit avoir lieu ds que cela est
possible ou, tout le moins, dans des dlais raisonnables.
Inexcution de lobligation de dlivrance conforme. Si le vendeur manque son obligation
de dlivrance, soit quil ne dlivre pas, soit que le dlai pour dlivrer est expir, soit encore
que le bien dlivr nest pas conforme celui command, alors lacheteur dispose dune
option : demander la rsolution de la vente ou lexcution force (C. civ., art. 1610). Il peut
par ailleurs, obtenir des dommages et intrts sil dmontre avoir subi un prjudice en lien
causal avec le manquement.
La demande doit tre faite en justice, sauf clause contraire, telle une clause rsolutoire.
La garantie des vices cachs
Double garantie. Outre lobligationde dlivrer la chose vendue et celle dinformer lacheteur,
le vendeur est tenu lgard de ce dernier dune double garantie : la garantie dviction et
la garantie des vices cachs. On sen tiendra la seconde.
Les conditions de la garantie des vices cachs :
un vice inhrent la chose. Larticle 1641 du Code civil exige un dfaut qui rende la chose
impropre lusage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que
lacheteur ne laurait acquise, ou nen aurait donn quun moindre prix, sil les avait
connus . Par exemple, lusage normal dun vhicule automobile est dtre apte la
circulation. Faut-il encore que limproprit soit due un vice inhrent la chose,
cest--dire un dfaut intrinsque la chose ;
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un vice cach. Le vendeur nest tenu de garantir que les vices cachs. Si le vice est apparent,
il incombe lacheteur soit de refuser la rception de la chose, soit de la rceptionner en
mettant des rserves relatives aux vices apparents, soit encore de refuser de payer le prix
en invoquant lexception dinexcution ;
un vice antrieur la vente. De la jurisprudence, il ressort clairement que le vice nest
garanti que sil existait au moment de la vente ;
mauvaise foi ? La connaissance du vice par le vendeur nest pas une condition de la
garantie. Corrlativement, la bonne foi de ce mme vendeur ne lexonre pas de la garantie.
La bonne et la mauvaise foi nont une incidence que sur les clauses restrictives de garantie
et sur les ventuels dommages-intrts dus lacheteur.
Mise en uvre de la garantie. Depuis lordonnance du 17 fvrier 2005, le dlai pour agir en
justice (ou prescription extinctive) est de deux ans. Il concerne les contrats conclus
postrieurement son entre en vigueur. Le point de dpart nest pas le jour de la vente,
mais celui de la dcouverte du vice (C. civ., art. 1648).
REMARQUE
Trs souvent cest le rapport dexpertise, tabli judiciairement ou conventionnellement, qui
permet lacqureur de prendre connaissance du vice. En ce cas, le bref dlai commence courir
la date de la remise du rapport par lexpert.
Sanctions. Lacheteur qui souhaite mettre en uvre la garantie raison des vices cachs de
la chose vendue dispose dune option. Larticle 1644 du Code civil prvoit que lacheteur
a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix (action rdhibitoire, cest--dire
rsolution du contrat), ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle
quelle sera arbitre par experts (action estimatoire). Le Code civil ne prvoit donc que deux
sanctions. Il nest pas possible pour lacqureur dexiger du vendeur lexcution force de
la vente par la rparation ou le remplacement du bien.
Lacqureur peut prtendre des dommages-intrts, sil dmontre un prjudice subi, ds
lors que le vendeur est de mauvaise foi, cest--dire ds lors quil connaissait lexistence du
vice ou ne pouvait lignorer en sa qualit de professionnel (C. civ., art. 1646).
Clause de non-garantie. En principe les parties sont libres dexclure la garantie des vices
cachs. Mais il existe une condition gnrale defficacit de pareille clause : le vendeur ne
doit pas tre de mauvaise foi (C. civ., art. 1643).
La garantie de conformit
(Voir infra, Les contrats de consommation.)
c) Les obligations de lacheteur
Obligation de payer le prix. Le prix doit tre pay par lacheteur au moment de la dlivrance
de la chose par le vendeur (C. civ., art. 1651), mme si pourtant le transfert de proprit
est antrieur. Le contrat peut prvoir un autre moment de paiement (C. civ., art. 1650), par
exemple immdiatement, ds la conclusion du contrat. Les parties peuvent prvoir aussi
quune partie du prix sera payable avant la dlivrance : il sagit dun acompte. Lacompte
nautorise pas lacheteur se ddire, cest--dire renoncer la vente, il est dfinitivement
et irrvocablement engag ds lchange des consentements. Les arrhes ouvrent en revanche
une facult de ddit.
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Le vendeur peut refuser de livrer la chose tant quil na pas t intgralement pay (sauf clause
contraire). Il sagit dun droit de rtention. Il ny a pas contradiction avec la rgle nonce
plus haut selon laquelle lacheteur nest tenu de payer le prix quau moment de la dlivrance.
Il faut simplement distinguer dlivrance et livraison. Une fois la mise disposition effectue
(dlivrance), lacheteur doit payer, la chose lui sera transmise matriellement aprs. Par
ailleurs, si les parties ont stipul une clause de rserve de proprit, le vendeur est en droit
de revendiquer la chose en cas de dfaut de paiement. Enfin, le vendeur impay peut agir
en justice pour demander la rsolution de la vente, ou son excution force cest--dire le
paiement du prix convenu.
Obligation de retirer la chose. Cest lacheteur de retirer la chose et non au vendeur de la
lui livrer. Ce dernier doit seulement lui mettre la chose disposition (dlivrance). Pour les
biens meubles, la loi prvoit que le dfaut de retirement de la chose la date prvue aucontrat
emporte rsolution de plein droit de la vente (C. civ., art. 1657), donc sans quil soit
ncessaire de recourir au juge. Le vendeur peut alors revendre le bien un tiers.
2. Le contrat dentreprise
Article 1710 du Code civil. Le louage douvrage est un contrat par lequel lune des parties sengage
faire quelque chose pour lautre, moyennant un prix convenu entre elles.
Dfinition. Le contrat dentreprise est la convention par laquelle un entrepreneur sengage contre
rmunration raliser au bnfice dun donneur dordre, ou matre de louvrage, un travail, de
faon indpendante et sans le reprsenter.
Diversit et expansion. Ce contrat est le support juridique dun grand nombre dactivits de
service. Aussi a-t-il connu une expansion concomitante avec lessor de telles activits,
quelles soient manuelles ou plus intellectuelles.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dactivits relevant du contrat dentreprise : le transport, la construction de
btiment, lactivit mdicale, lentretien et la rparation de vhicule ou tout autre bien, la menuiserie,
lhtellerie, la restauration, le spectacle, lorganisation de voyages, lactivit de conseil.
Dsutude des textes du Code civil. La dfinition fournie par le Code civil, larticle 1710
(reproduit ci-dessus), du contrat alors dnomm louage douvrage na pas volu depuis
1804 et ne correspond plus la ralit de lactivit conomique parce que trop vague.
Aujourdhui cest lexpression contrat dentreprise qui est la plus usite.
Dmembrement et rgles communes. Certains types de contrats dentreprise ont obtenu une
certaine autonomie et bnficient de rgles propres. Cest le cas du contrat de transport, du
contrat de sous-traitance ou encore du contrat de construction. On nenvisagera dans cet
ouvrage que les rgles communes, sauf quelques remarques propos de la sous-traitance.
REMARQUE
La sous-traitance fait lobjet de dispositions particulires, loges dans la loi n
o
75-1334 du
31 dcembre 1975. Celle-ci ne sapplique pas toute relation de sous-traitance, mais uniquement
la sous-traitance quelle dfinit comme lopration par laquelle un entrepreneur confie par
un sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant lexcution
de tout ou partie du contrat dentreprise ou dune partie du march public conclu avec le matre
de louvrage (art. 1
er
). Bref, le contrat principal doit tre un contrat dentreprise, de mme que
le sous-trait, dune part, et lobjet de ce dernier doit porter sur une partie des travaux prvus
par le contrat principal, dautre part.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 62 folio : 62 --- 29/9/011 --- 16H58
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2.1 La qualification du contrat dentreprise
Distinctions. De la dfinition propose du contrat dentreprise, il ressort quil se distingue
du contrat de travail. Le salari neffectue pas en effet un travail de faon indpendante
puisquil est subordonn son employeur.
La distinction doit tre aussi marque avec le mandat : lentrepreneur na pas le pouvoir de
reprsenter le matre de louvrage alors que la reprsentation est de la nature mme du
mandat.
Le contrat dentreprise se distingue aussi de la vente, ce qui est vident lorsque lentrepreneur
ne fournit que son travail, en lappliquant une matire appartenant au matre de louvrage.
Dans ce dernier cas, en effet, aucun transfert de proprit na lieu. La tche est plus ardue
lorsque lentrepreneur fournit la fois son industrie et la matire laquelle il lapplique.
Depuis une vingtaine dannes, les tribunaux jugent quil y a contrat dentreprise ds lors
que le contractant est charg de raliser un travail spcifique, non dtermin avant mme
lexistence du contrat, en vertu dindications particulires.
2.2 La formation du contrat dentreprise
Droit commun. Le contrat dentreprise se forme comme tout contrat : une acceptation qui
rencontre une offre sur les lments essentiels du contrat (le travail raliser). Comme tout
contrat encore, le contrat dentreprise est consensuel en principe et labsence de vice du
consentement, lexistence dun objet et dune cause conditionnent la validit de ce contrat
(voir supra, section 2).
Dtermination du prix. la diffrence du contrat de vente, la dtermination du prix,
cest--dire de la rmunration du travail effectuer, ne conditionne pas la validit du
contrat dentreprise. Si les parties ne se sont pas accordes entre elles ce propos et que nat
un litige, il appartiendra alors au juge comptent de dterminer le prix d.
MARCH FORFAIT
Si les parties saccordent sur le prix, elles peuvent tablir un march forfait dans
lequel le travail effectuer est prcisment indiqu de mme que le prix. La
technique du forfait fait lobjet dune rglementation particulire en matire de
constructionimmobilire, mais elleest utilisabledans les autres domaines. Leprix
ne pourra pas varier mme si le cot des travaux savre plus important que celui
prvu par lentrepreneur. En revanche, les travaux supplmentaires que le matre
de louvrage viendrait commander donnent lieu un prix supplmentaire.
Rvision du prix. On sait quen principe le juge ne peut procder la rvision dun contrat,
donc du prix (voir supra, section 4). Cette rgle subit une exception lorsquil sagit dun
contrat dentreprise dont la dtermination du prix na pas t effectue par la technique du
forfait. En pareil cas, la Cour de cassation juge, propos des honoraires de conseils, que les
tribunaux peuvent rduire le prix lorsquil est exagr par rapport au service rendu,
condition quil nait pas t vers en connaissance du travail effectu et aprs service fait.
Preuve de lexistence et du contenu du contrat. Des litiges naissent frquemment propos
de travaux raliss par unentrepreneur, souvent ungaragiste, que le donneur dordre affirme
ne pas avoir sollicit et refuse donc de payer. En application de larticle 1315, alina 1 du
Code civil, cest lentrepreneur qui se prvaut dun contrat dentreprise relatif aux travaux
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 63 folio : 63 --- 29/9/011 --- 16H58

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raliss quincombe la charge de dmontrer non seulement lexistence de pareille conven-
tion, mais encore ltendue de la mission qui lui a t confie (et par consquent de la
commande desdits travaux par le donneur dordre).
2.3 Les effets du contrat dentreprise
a) Les obligations de lentrepreneur
Obligation principale : lexcution de la prestation. Lobligation essentielle de lentrepreneur
est videmment daccomplir le travail qui lui a t confi.
Le dlai dexcution de la prestation est convenu entre les parties. Si ce nest pas le cas, il
est de jurisprudence que ce dlai doit tre raisonnable. Par ailleurs, lentrepreneur doit
raliser sa mission dans les rgles de lart, lesquelles sont gnralement dfinies par la
profession laquelle il appartient.
INTUITU PERSONAE
La question peut se poser de savoir si lentrepreneur est tenu de raliser
lui-mme la prestation convenue ou sil peut la confier un sous-traitant. Si la
convention a t conclue intuitu personae, cest--dire en considration de la
personne de lentrepreneur, alors ce dernier doit effectuer lui-mme la
prestation. Cest le cas dun contrat portant sur une prestation artistique
(peinture ou immeuble darchitecte par exemple).
Excution force en nature. La prestation que doit raliser lentrepreneur est une obligation
de faire. Or, on sait que ce type dobligation est insusceptible dexcution force, aux termes
du Code civil. Mais la jurisprudence cantonne cette impossibilit aux obligations purement
personnelles (voir supra, section 5).
Excution par remplacement. Le matre de louvrage peut demander en justice lautorisation
de faire excuter louvrage par une autre personne, aux frais de lentrepreneur (C. civ.,
art. 1144).
Responsabilit contractuelle. La question de la responsabilit contractuelle de lentrepreneur
qui na pas excut ou mal excuter sa prestation dpend de la nature de son obligation. Si
celle-ci est de rsultat, cest lentrepreneur quil incombe de prouver une cause lexonrant
de sa responsabilit, telle la force majeure. Si son obligation est de moyens, le matre de
louvrage doit prouver une faute dexcution.
La seule qualification de contrat dentreprise ne permet pas de dduire ltendue de
lobligation la charge de lentrepreneur. De la jurisprudence il ressort que le plus souvent
lobligation est de rsultat lorsque la prestation est matrielle et quelle est le plus souvent
de moyens lorsque la prestation est intellectuelle.
EXEMPLES
e Il est gnralement jug que le garagiste est tenu dune obligation de rsultat. Mais les tribunaux
lautorisent sexonrer en dmontrant quil na commis aucune faute ; de sorte que lon peut affirmer
que son obligation de rsultat est attnue.
e Le mdecin est tenu dune obligation de moyens, de mme que lavocat ou lagent de publicit.
Obligations annexes. Lentrepreneur est par ailleurs tenu dobligations annexes telles que
lobligation dinformer le matre de louvrage et lobligation de scurit en vertu de laquelle
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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lentrepreneur est tenu de garantir lintgrit corporelle de son client (obligation de
rsultat) ou, dans certains cas, de faire tout son possible pour lassurer (obligation de
moyens).
REMARQUE
Si lentrepreneur fait appel un sous-traitant, au sens de la loi du 31 dcembre 1975 ( propos
de la dfinition de la sous-traitance, cf. supra Introduction au contrat dentreprise), pour raliser
une partie des travaux, il lui incombe de le prsenter lagrment du matre de louvrage. Le
sous-traitant ne peut prsenter cette demande lui-mme. Lagrment est dune importance
capitale pour celui-ci : elle lautorise demander paiement directement auprs du matre de
louvrage.
b) Les obligations du matre de louvrage
Le paiement du prix. La date du paiement du prix est prvue dans le contrat, gnralement
lachvement des travaux, voire la rception de ceux-ci. Toutefois, le fractionnement du
prix est frquemment stipul.
Plusieurs techniques permettent lentrepreneur de garantir le paiement du prix. On peut
citer la clause de rserve de proprit, ce qui suppose quil fournisse la chose, ou le droit
de rtention de la chose, cest--dire de retenir celle-ci jusqu paiement complet du
prix. En outre, la loi accorde des srets certains entrepreneurs. Par exemple, le rpa-
rateur bnficie dun privilge lgal pour les frais de conservation de la chose (C. civ.,
art. 2332, 3
o
).
REMARQUE
Ces privilges lgaux sont dune efficacit rduite, de sorte que lentrepreneur aura intrt se
faire consentir un cautionnement.
Obligation de cooprer. La jurisprudence a dgag de larticle 1134, alina 3 du Code civil,
qui dicte une obligation dexcuter le contrat de bonne foi, une vritable obligation de
coopration la charge du matre de louvrage.
EXEMPLE
Lobligation de coopration se traduit par exemple par labstention de nuire au bon droulement des
travaux, ou encore par linformation de lentrepreneur (sur laccs aux lieux par exemple).
Prendre livraison de la chose. Lentrepreneur est tenu de prendre livraison de la chose, ce
qui suppose bien entendu que le contrat dentreprise porte sur une chose. dfaut,
lentrepreneur est en droit de faire vendre la chose aux enchres publiques et se faire sur
le prix de la vente.
Rception des travaux. La rception est lacte par lequel le matre de louvrage reconnat
lexcution correcte des travaux raliss par lentrepreneur.
La rception emporte des effets consquents :
exigibilit du prix ou du solde restant d, sauf clause contraire ;
transfert des risques de la chose au matre de louvrage (sur la notion de risque, voir, supra
section 5) ;
couverture des dfauts apparents, dont le matre ne pourra donc plus se prvaloir. Mais
la rception peut tre accompagne de rserves.
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3. Les contrats de distribution
Droit de la distribution. Le droit de la distribution peut tre dfini comme lensemble des
rgles qui gouvernent les oprateurs et les oprations relevant de lactivit conomique de
distribution. Il nest pas une branche du droit, mais fait appel au droit de la concurrence,
au droit des contrats, au droit pnal, au droit administratif, au droit communautaire, au
droit commercial, au droit du travail, etc.
Contrats cadre de distribution. Le contrat de distribution nest pas dfini par le lgislateur. On
dsigne habituellement par cette expression un contrat cadre par lequel un fournisseur et un
distributeur tablissent le cadre de leurs relations contractuelles venir. Plus prcisment, elles
dfinissent dans le contrat cadre les conditions dans lesquelles les contrats venir, dits dapplication,
seront conclus.
EXEMPLE
La distribution en France des parfums est assure par des contrats cadre de distribution slective ;
celle des vhicules automobiles par des contrats cadre de concession commerciale exclusive.
Rseauxdedistribution. Certains contrats cadrededistribution, tel lefranchisage, sont utiliss
par les fournisseurs afin de mettre en place un rseau de distribution. Il sagit pour ceux-ci
dassurer lefficacit de la distribution de leurs produits ou services par une harmonisation
commerciale, une rpartition rationnelle des territoires de commercialisation, etc.
3.1 Les rgles communes aux contrats de distribution
a) La formation du contrat
Droit commun. Les contrats de distributionse forment comme tout contrat : une acceptation
qui rencontre une offre sur les lments essentiels du contrat. Comme tout contrat encore,
le contrat dentreprise est consensuel en principe et labsence de vice du consentement,
lexistence dun objet et dune cause conditionnent la validit de ce contrat (voir supra,
section 2).
Obligation lgale dinformation. Larticle L. 330-3 du Code de commerce met une obligation
prcontractuelle dinformation la charge du fournisseur qui met la disposition dun
distributeur un signe distinctif tel un nom commercial, une marque ou une enseigne
en exigeant de ce dernier un engagement dexclusivit. Linformation doit donc tre dlivre
avant la conclusiondu contrat et se matrialise par la remise dundocument, dont le contenu
est prvu par dcret, vingt jours avant la signature du contrat.
Lobjectif est videmment dclairer le consentement du distributeur afin quil puisse
sengager en toute connaissance de cause. La loi ne prvoit pas de sanction civile au
manquement pareille obligation dinformation. La Cour de cassation a cart la nullit
automatique dcidant que les juges du fond doivent rechercher si le dfaut dinformation
a eu pour effet de vicier le consentement du distributeur (Cass. com., 10 fv. 1998, pourvoi
n
o
95-21.906).
EXEMPLE
La nullit dun contrat de distribution entre un groupe ptrolier et une station service a t carte,
malgr le manquement lobligation lgale dinformation, ds lors quavant la conclusion du contrat
de distribution les parties taient dj en relation daffaires, de sorte que le distributeur a eu la
possibilit dapprcier les chances et les risques de lexploitation.
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Dtermination du prix. La ncessit lgale de dtermination du prix dans la vente (voir
supra) a rencontr de srieuses difficults sagissant des contrats cadre de distribution. Par
quatre arrts du 1
er
dcembre 1995, lAssemble plnire de la Cour de cassation jugeait que
lorsque la convention prvoit la conclusion de contrats ultrieurs, lindtermination du
prix de ces contrats dans la convention initiale naffecte pas, sauf dispositions lgales
particulires, la validit de celle-ci, labus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu
rsiliation ou indemnisation . Dans les contrats cadre de distribution (ceux qui prvoient
la conclusion de contrats ultrieurs ), la dtermination du prix nest pas une condition
de leur validit. En revanche, lorsque le prix sera dtermin unilatralement par le
fournisseur dans un contrat dapplication, il devra ltre sans abus.
EXEMPLE
Est valable la clause suivante ds lors quelle est stipule dans un contrat-cadre : Le prix de vente
des marchandises sera tabli au moment de chaque commande passe par le distributeur et par
rfrence aux prix indiqus dans le catalogue du fournisseur .
Dure du contrat. Larticle L. 330-1 du Code de commerce limite a un maximum de dix
ans la dure de validit de toute clause dexclusivit . Le texte prvoit son application que
pour certains contrats, mais la jurisprudence la tendue aux contrats cadre comportant une
clause dexclusivit. Comme celle-ci est essentielle dans ceux-l, limiter la dure de
lexclusivit conduit limiter la dure du contrat. La jurisprudence nest pas uniforme
sur la sanction du texte. La meilleure solution semble de ramener dix ans la dure
excessive.
Conformit au droit de la concurrence. Parce quils portent atteinte au libre jeu de la
concurrence les rseaux de distribution, constitus de contrats, sont contrls au titre des
ententes (ou plus rarement des abus de position dominante).
EXEMPLE
Dans un contrat dapprovisionnement exclusif, la clause dexclusivit affecte ncessairement le jeu de
la concurrence : en interdisant au distributeur de sapprovisionner auprs dautres fournisseurs, le
fournisseur bnficiaire de lexclusivit chappe leur concurrence dans le point de vente du
distributeur.
Les ententes ayant pour objet de fausser le jeu de la concurrence sont sanctionnes par le
droit communautaire comme par le droit interne (voir infra, section 2). Certaines ententes
bnficient dexemption (elles sont donc autorises) dont le fondement gnral repose sur
le progrs conomique apport par lentente, un progrs conomique suprieur aux
inconvnients de latteinte porte la concurrence.
e En droit franais, lexemption est le plus souvent accorde au cas par cas par lAutorit
de la concurrence.
e En droit de lUnion europenne, existe un rglement dexemption catgoriel qui concerne
tous les accords verticaux, donc les contrats de distribution. Le rglement actuellement en
vigueur date du 20 avril 2010 ; il a remplac le rglement du 22 dcembre 1999. Lexemption
est automatiquement accorde aux contrats de distribution rpondant aux conditions
fixes dans ce rglement. Un systme dexemption individuelle, au cas par cas, existe par
ailleurs.
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b) Les effets du contrat
Obligations des parties. Les parties sont tenues dexcuter des obligations diverses, qui
tiennent au type du contrat de distribution en place. Mais la principale obligation, que lon
rencontre souvent dans les contrats cadre mettant en place un rseau de distribution, est
lexclusivit que doit respecter le distributeur et/ou le fournisseur ; exclusivit territoriale
ou exclusivit dapprovisionnement.
Opposabilit du contrat. Un distributeur peut-il engager la responsabilit civile contre un
autre distributeur appartenant au mme rseau et qui a manqu ses obligations
contractuelles lencontre du fournisseur ? Une action en responsabilit contractuelle est
impossible, en vertu de larticle 1165 du Code civil (voir supra, section 4), puisque les deux
distributeurs nont pas contract entre eux. En revanche, une action en responsabilit civile
extracontractuelle est admise par la jurisprudence.
Distribution parallle. Un distributeur indpendant, hors rseau, qui se serait procur les
produits distribus par rseau de distribution peut-il revendre les produits ainsi acquis ?
Autrement dit, la distribution parallle est-elle permise ?
Aprs avoir condamn la revente hors rseaux, puis lavoir admise, la jurisprudence est
parvenue une solution de compromis. La revente par un distributeur hors rseau nest pas
fautive en soi, mais le distributeur indpendant engage sa responsabilit civile pour
concurrence dloyale sil a achet les marchandises dans des conditions illicites ou
frauduleuses.
EXEMPLES
e Est illicite lacquisition de marchandises auprs dun distributeur rseau par utilisation dune fausse
identit.
e Est licite lacquisition auprs dun vendeur situ sur un march o le rseau de distribution naura
pas t mis en place, par exemple ltranger (importation parallle).
c) Lextinction du contrat
Causes dextinction du contrat et abus de droit. Les causes dextinction du contrat de
distribution sont multiples : inexcution des obligations par lune des parties, violation de
lintuitu personae, clause interdisant la circulation du contrat. Surtout, il convient de
distinguer entre le contrat dure dtermine et le contrat dure indtermine. Le premier
prend fin son terme et ne peut donc tre rsili avant celui-ci. Le second peut tre rompu
unilatralement sans quun motif nait tre fourni, sous rserve toutefois de labus de droit
(voir supra, section 4).
3.2 Les rgles particulires aux principaux contrats de distribution
Les principaux contrats de distribution sont le contrat dapprovisionnement exclusif (par
lequel le distributeur sengage sapprovisionner totalement ou en partie auprs du
fournisseur), le contrat de distribution slective (par lequel un fournisseur sengage
approvisionner un distributeur quil a pralablement slectionn en fonction de critres
prdtermins objectifs et dordre qualitatif), le contrat de concession et le contrat de
franchisage. On envisagera uniquement ces deux derniers.
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a) Le contrat de concession exclusive
Dfinition. Le contrat de concession exclusive, appel aussi concession commerciale est un
contrat-cadre par lequel un fournisseur (le concdant) rserve la commercialisation de ses produits,
sur un territoire dfini, un distributeur (le concessionnaire), ce dernier sobligeant en contrepartie
sapprovisionner exclusivement auprs du concdant et revendre les produits dans le territoire
concd.
EXEMPLE
La concession exclusive est trs utilise pour la distribution des automobiles, mais aussi de matriel
agricole...
Exclusivit. Lexclusivit rsulte de lengagement du fournisseur de ne pas installer dautres
concessionnaires sur le territoire concd et celle du distributeur ne pas distribuer en
dehors de ce mme territoire. Parfois, la convention prvoit un engagement du conces-
sionnaire de sapprovisionner exclusivement auprs du concdant. Toutefois, seule lexclu-
sivit territoriale est caractristique de la concession commerciale.
Rseau de distribution. La multiplication de tels contrats par un mme fournisseur permet
la cration dun rseau de distribution dont la rationalit repose sur la rpartition
gographique du march.
b) Le contrat de franchisage
Dfinition. Le franchisage est une convention par laquelle une personne (le franchiseur) met la
disposition dune autre personne (le franchis) un savoir-faire original ainsi que des signes
distinctifs telle une marque, une enseigne. En contrepartie, le franchis paie une redevance et
sengage sapprovisionner auprs du franchiseur ou dune personne agre par ce dernier.
EXEMPLE
Le franchisage peut concerner la distribution de biens mais aussi de services. Par exemple, il est
dvelopp dans la restauration (McDonalds, Buffalo Grill...), lhtellerie (Sofitel...), la gestion
immobilire (Lafort Immobilier...), les loisirs (Havas Voyages...), ou encore les services la personne
(5 Sec, Acadomia, Ada...).
Dveloppement linternational. Lorsquun franchiseur, de nationalit franaise par
exemple, souhaite crer un rseau international de franchiss, une pratique frquente est de
recourir un master franchis ou franchis principal. Ce dernier, en plus de sa fonction
normale de franchis, est charg de recruter des franchiss et danimer le rseau dans le pays
donn. Il est possible aussi davoir recours un sous-franchiseur dont le rle sera
uniquement de dvelopper la franchise sur le territoire donn.
Savoir-faire. Cest sur le savoir-faire que repose essentiellement le franchisage. Le rglement
dexemption prcit sur les accords verticaux le dfinit comme un ensemble secret,
substantiel et identifi dinformations pratiques non brevetes, rsultant de lexprience du
fournisseur et testes par celui-ci . Il doit tre maintenu tout au long du contrat de franchise.
Secret signifie que le savoir-faire nest pas gnralement connu ou facilement accessible.
Substantiel signifie que le savoir-faire doit inclure des informations utiles pour le
franchis afin de dvelopper ou pntrer un march. Identifi signifie que le savoir-faire
doit tre dcrit dune faon suffisamment complte pour vrifier quil remplit les conditions
de secret et de substantialit. Dans la pratique on appelle ce document de description la
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bible . Non brevet signifie quun savoir-faire peut ne pas tre brevetable. On peut
imaginer cependant un inventeur ayant fait le choix dexploiter son invention sous forme
de savoir-faire. De la sorte, le concept restera secret, ce qui nest pas le cas de linvention
brevete.
4. Les contrats de consommation
Droit de la consommation. Le droit de la consommation est n lors de la deuxime moiti
du XX
e
sicle de textes pars protecteur dun consommateur prsum plus faible que le
professionnel avec lequel il contracte. Il devient pleinement une branche du droit avec
lavnement du Code de la consommation en 1993. Lvolution du droit franais de la
consommation est aujourdhui largement lie celle droit communautaire.
Droit commun des contrats et droit de la consommation. Les contrats de consommation,
cest--dire conclus entre un consommateur et un professionnel, obissent bien sr au droit
commun des contrats, quil sagisse de la formation comme de lexcution. Mais, parce que
le spcial droge au gnral, les rgles issues du droit de la consommation supplantent celles
du droit commun des contrats lorsquelles drogent ces dernires.
Des rgles issues du droit de la consommation, il convient de distinguer entre celles qui sont
communes tous les contrats de consommation et celles qui sont propres tel ou tel contrat
de consommation. Cest selon cette dmarche que lon procdera, mais en envisageant
uniquement, au titre des rgles spciales, les contrats portant sur lachat de biens ou la
ralisation de prestations de service et les contrats de crdit la consommation.
QUEST-CE QUUN PROFESSIONNEL ? QUEST-CE QUUN CONSOMMATEUR ?
Le Code de la consommation ne dfinit ni le professionnel ni le consommateur.
Les dfinitions doivent alors tre recherches dans la jurisprudence.
Le professionnel est une personne physique ou morale qui exerce titre habituel
une activit conomique.
Une personne qui souscrit un contrat dans un but professionnel mais dans un
domaine diffrent de celui de son activit doit-elle tre considre comme un
consommateur ? Cest lexemple dun commerant qui fait installer un systme
dalarme dans son magasin de vente de chaussure ; de lexpert-comptable qui
achte un photocopieur pour son cabinet ; de lagriculteur qui souscrit une
assurance pour couvrir les risques de perte dexploitation, etc. La Cour de
cassation a tendu aux clauses abusives et au crdit un critre nonc par le
lgislateur propos du dmarchage domicile : ds lors quexiste un rapport
direct entre le produit ou service commercialis et lactivit exerce, le
contractant nest pas considr comme un consommateur. Le plus souvent, la
Cour de cassation estime que le rapport est direct, de sorte quil est possible
de dire que la personne contractant pour les besoins de sa profession nest pas
un consommateur. La jurisprudence des juges du fond nest en revanche pas
uniforme.
Enfin, dernire question, une personne morale peut-elle tre un consommateur ?
Cette question se pose lorsquun texte ne restreint pas son application aux
consommateurs personnes physiques (pareille restriction est par exemple
nonce en matire de surendettement des particuliers et de dmarchage
domicile). propos de la rglementation des clauses abusives, la Cour de justice
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des communauts europennes a rpondu que les personnes morales ntaient
pas protgeables. La Cour de cassation a jug le contraire. Sans doute cette
jurisprudence vise-t-elle les associations et les fondations qui ne poursuivent pas
dactivit conomique. Par exemple, un syndicat de copropritaire qui contrac-
terait avec une entreprise du btiment pour effectuer un ravalement de faade.
Office du juge. Prenant le contre-pied de la jurisprudence civiliste de la Cour de cassation,
le lgislateur a dict, par la loi Chatel n
o
2008-3 du 3 janvier 2008, une rgle dimportance.
Celle-ci est insre dans le Code de la consommation :
Article L. 141-4 du Code de la consommation : Le juge peut soulever doffice toutes les
dispositions du prsent code dans les litiges ns de son application .
Le texte donne pouvoir au juge franais de prendre lui-mme linitiative dappliquer une
disposition du Code de la consommation, alors mme que cette disposition na pas t
invoque par lune des parties.
4.1 Les principales rgles communes relatives aux contrats de consommation
Article L. 111-1 du Code de la consommation. I. - Tout professionnel vendeur de biens doit, avant
la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques
essentielles du bien.
Article L. 111-2 du Code de la consommation. I. - Tout professionnel prestataire de services doit
avant la conclusion du contrat et, en tout tat de cause, lorsquil ny a pas de contrat crit, avant
lexcution de la prestation de services, mettre le consommateur en mesure de connatre les
caractristiques essentielles du service.
Article L. 120-1, al. 1
er
, du Code de la consommation. Les pratiques commerciales dloyales sont
interdites. Une pratique commerciale est dloyale lorsquelle est contraire aux exigences de la
diligence professionnelle et quelle altre, ou est susceptible daltrer de manire substantielle, le
comportement conomique du consommateur normalement inform et raisonnablement attentif
et avis, lgard dun bien ou dun service.
Obligation dinformation. Le Code de la consommation prvoit que le professionnel doit,
avant la formation du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les
caractristiques essentielles du produit ou du service (art. L. 111-1 et L. 111-2). Lorsque le
contrat porte sur une prestation de services, le Code oblige le professionnel, depuis la loi
n
o
2010-853 du 23 juillet 2010, dlivrer des informations plus prcises, notamment sur
son identit et ses conditions gnrales sil en utilise .
La loi ne prvoit pas de sanction civile lobligation nonce larticle L. 111-1. De la
jurisprudence, il ressort que les sanctions sont identiques celles relatives lobligation
gnrale dinformation : la nullit du contrat mais condition que soit dmontr un vice
du consentement ; la responsabilit civile du professionnel.
Processus contractuel. En droit commun des contrats, on sait quune fois le consentement
des parties chang sur les lments essentiels, le contrat est immdiatement et dfinitive-
ment form de sorte que les parties ne peuvent pas revenir sur leur engagement (voir supra,
section 1). La rgle sapplique en principe aux contrats de consommation. Cependant, dans
certains cas limitativement numrs par la loi, le consommateur dispose dun dlai de
rflexion durant lequel il lui est impossible daccepter, ou dun dlai de rtractation durant
lequel il peut revenir sur son engagement.
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EXEMPLE
e Le consommateur ne peut accepter loffre dun prt en vue dacqurir un immeuble avant lexpiration
dun dlai de dix jours.
e Le consommateur qui achte une chose distance dispose dun dlai de sept jours pour se rtracter.
Formalisme informatif. On sait que, en droit commun des contrats, la convention se forme
par le simple change des consentements, mais il existe des exceptions runies sous le terme
de formalisme (voir supra, section 2). Le principe du consensualisme sapplique aux contrats
de consommation. Mais en ralit il ne concerne que les contrats les plus courants, ceux de
la vie quotidienne. Un trait remarquable du droit de la consommation est linstauration dun
formalisme des fins informatives. Un crit comportant certaines mentions est souvent
exig.
EXEMPLE
Un crit comportant des mentions obligatoires est exig pour la validit du contrat conclu par voie
de dmarchage domicile (C. consom., art. L. 121-23), du contrat relatif un crdit mobilier
(C. consom., art. L. 311-10 et suivants) ou immobilier (C. consom., art. L. 312-7 et suivants).
Loyaut dans les contrats. Larticle L. 120-1 du Code de la consommation interdit les
pratiques commerciales dloyales. Le texte compose le chapitre prliminaire deux autres
chapitres consacrs aux pratiques commerciales rglementes et interdites. On peut penser
quil concerne aussi le contrat, sa formation, et tend la protection du consentement. En
effet, les pratiques commerciales vises par larticle L. 120-1 ne concernent pas que la
publicit.
Pour autant le lgislateur na pas confr de sanction propre cette disposition. Laltration
substantielle du comportement conomique rvle, au moins la lecture de la directive
transpose, un consentement altr. Sans doute les tribunaux, limage de leur jurispru-
dence relative larticle L. 111-1 prcit, ne prononceront-ils la nullit du contrat que si un
vice du consentement est dmontr.
Protection pnale du consentement. Les sanctions civiles, telles la nullit de lacte ou la
responsabilit civile, ne sont pas suffisantes dissuader les professionnels dadopter
certains comportements rprhensibles. Aussi, le droit de la consommation a-t-il largement
recours au droit pnal, notamment dans le but de protger le consentement du consom-
mateur.
EXEMPLE
Larticle L. 122-8 du Code de la consommation rprime labus de faiblesse par une peine
emprisonnement de cinq ans et/ou une amende de 9 000 euros.
Sort des clauses abusives. En principe il importe peu quune partie profite de sa position de
force pour obtenir des avantages de son cocontractant quelle naurait pas pu obtenir si elle
avait t dans une situation dgalit. Toutefois, le lgislateur est intervenu dans les contrats
de consommation afin de protger le consommateur, lequel ne dispose daucun pouvoir de
ngociation.
Sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du
consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat (C. consom., art. L. 132-1).
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
72
EXEMPLE
Il a t jug que dans un contrat denseignement priv, la clause prvoyant quen cas de rupture du
contrat pour quelque cause que ce soit, mme force majeure, llve devra payer la totalit du prix
est abusive.
Le contrat contenant une clause abusive nest pas annul en son entier ; seule la clause
litigieuse est annule. On dit quelle est rpute non crite, cest--dire elle est cense ne
jamais avoir exist.
Interprtation du contrat. Les clauses stipules entre professionnel et consommateur
sinterprtent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur (C. consom.,
art. L. 133-2).
Reconduction des contrats. Le Code de la consommation oblige le professionnel prestataire
de services informer le consommateur de la possibilit pour ce dernier de ne pas reconduire
le contrat conclu avec une clause de tacite reconduction.
Pareille obligation ne concerne que les rapports entre professionnel et consommateur ou
non-consommateur. Linformation doit tre dlivre par crit, au plus tt trois mois et au
plus tard un mois avant le dpart du pravis contractuel pour refuser la reconduction. Si
linformation nest pas dlivre, ou pas dans les temps, le consommateur peut mettre un
terme au contrat, tout moment compter de la date de reconduction.
4.2 Les contrats portant sur lachat de biens
ou la ralisation de prestations de service
Article 212-1 du Code de la consommation. Ds la premire mise sur le march, les produits
doivent rpondre aux prescriptions en vigueur relatives la scurit et la sant des personnes,
la loyaut des transactions commerciales et la protection des consommateurs.
Le responsable de la premire mise sur le march dun produit est donc tenu de vrifier que celui-ci
est conforme aux prescriptions en vigueur.
la demande des agents habilits pour appliquer le prsent livre, il est tenu de justifier les
vrifications et contrles effectus.
Article L. 113-3, al. 1
er
, du Code de la consommation. Tout vendeur de produit ou tout prestataire
de services doit, par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout autre procd
appropri, informer le consommateur sur les prix, les limitations ventuelles de la responsabilit
contractuelle et les conditions particulires de la vente, selon des modalits fixes par arrts du
ministre charg de lconomie, aprs consultation du Conseil national de la consommation.
a) La conformit des produits et services
Conformit aux rglements en vigueur. Larticle 214-1 du Code de la consommation confre
au pouvoir rglementaire ldiction de rgles dont la finalit est dempcher que le
consommateur soit tromp sur les caractristiques de tel produit ou service. Linobservation
de ces rglements est pnalement sanctionne.
EXEMPLE
Un dcret du 30 septembre 1988 rserve la dnomination fromage au produit ferment ou non,
affin ou non, obtenu partir des matires dorigine exclusivement laitire que le texte prcise, et
dont la teneur en matire sche du produit est de 23 grammes pour 100 grammes de fromage.
Conformit aux normes en vigueur. Les normes sont des documents de rfrence labors
de manire consensuelle par toutes les parties intresses, portant sur des rgles, des
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caractristiques, des recommandations ou des exemples de bonnes pratiques, relatives des
produits, des services, des mthodes, des processus ou des organisations
(D. n
o
2009-687, 16 juin 2009, art. 1
er
). La normalisation peut avoir pour but dassurer la
compatibilit de produits en eux, mais lon parlera alors plus volontiers de standardisation.
Elle a aussi vocation favoriser la qualit des produits et des services, ainsi que leur scurit.
En France, la normalisation est assure par lAFNOR (Association franaise de nor-
malisation) et les bureaux de normalisation sectoriels agrs par le ministre charg de
lindustrie. Mais cest le dlgu interministriel aux normes qui assure, sous lautorit du
ministre charg de lindustrie, la dfinition et la mise en uvre de la politique franaise des
normes.
En principe, la mise en conformit une norme est facultative. Par exception, elle peut tre
obligatoire, notamment pour des raisons de scurit. Les normes obligatoires peuvent tre
consultes gratuitement sur le site internet de lAFNOR.
Conformit au contrat. Depuis lordonnance n
o
2005-136 du 17 fvrier 2005, un rgime
particulier (par rapport celui du Code civil, voir supra) sapplique au contrat de vente de
biens meubles corporels conclus entre un vendeur professionnel et un acheteur agissant en
qualit de consommateur. Cette ordonnance a introduit une notion unitaire de la
conformit au contrat. En substance, pour tre conforme le bien doit tre propre lusage
habituellement attendu dun bien semblable, ou prsenter les caractristiques dfinies
dun commun accord par les parties, ou tre propre tout usage spcial recherch par
lacheteur, port la connaissance du vendeur et que ce dernier a accept (C. consom.,
art. L. 211-5).
Le dlai pour agir en justice est de deux ans compter de la dlivrance du bien. Cette
prescription est donc moins favorable que celle prvue par le Code civil. Le Code de la
consommation prvoit toutefois que lacheteur peut invoquer les rgles du Code civil.
En principe, lacheteur dispose dun choix entre la rparation et le remplacement du bien
(C. consom., art. L. 211-9). Des exceptions sont prvues (voir C. consom., art. L. 211-9 et
211-10). Il peut, en plus, obtenir des dommages et intrts sans avoir dmontrer la
mauvaise foi du professionnel.
b) La scurit des produits et services
Obligation gnrale de scurit. Une obligation gnrale de scurit est ne de la
jurisprudence dans tous contrats dont lexcution peut affecter la sant ou la vie dun des
contractants, ou mme la scurit du bien objet de la convention. Aujourdhui, lobligation
de scurit ne se limite pas au rapport contractuel. Par exemple la loi du 19 mai 1998 relative
aux produits dfectueux, modifiant le Code civil, ne distingue pas selon quil y a eu contrat
ou pas.
Obligation de scurit dans le Code de la consommation. Larticle L. 221-1 du Code de la
consommation nonce une obligation de scurit la charge du professionnel. La personne
protge nest pas seulement le consommateur, mais aussi lutilisateur, mme professionnel.
Par ailleurs, depuis 2004, le responsable de la mise sur le march lobligation de fournir
au consommateur les informations utiles qui lui permettent dvaluer les risques inhrents
un produit pendant sa dure dutilisation normale ou raisonnablement prvisible et de sen
prmunir, lorsque ces risques ne sont pas immdiatement perceptibles par le consommateur
sans un avertissement adquat (C. consom., art. L. 221-1-2).
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c) Le prix des produits et services
Obligation dinformation. De faon gnrale, tout vendeur de produit ou tout prestataire
de services doit, par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout autre procd
appropri, informer le consommateur notamment sur les prix (C. consom., art. L. 113-3,
cit supra). Le prix doit tre annonc toutes taxes comprises. Par ailleurs, il existe des rgles
particulires, prises par arrts, concernant linformation sur les prix de tel produit ou tel
service (exemple : pour les carburants, les viandes et charcuterie, les lgumes, la chirurgie
esthtique).
Facturation du prix. Ltablissement dune facture dterminant dfinitivement le prix des
produits vendus est facultatif. Elle lest en revanche obligatoire pour les services.
Paiement du prix. Le prix est gnralement pay immdiatement aprs la dlivrance de la
chose ou la ralisation de la prestation de service. On parle de paiement comptant.
Les parties peuvent convenir dun paiement partiellement anticip. Il convient alors de
distinguer les acomptes des arrhes (voir supra). Le Code de la consommation, prvoit que
Sauf stipulation contraire du contrat, les sommes verses davance sont des arrhes, ce qui
a pour effet que chacun des contractants peut revenir sur son engagement, le consommateur
en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double (L. 114-1, al. 4).
4.3 Le crdit la consommation
Dfinition. Le Code de la consommation ne dfinit pas le crdit la consommation, mais des articles
relatifs auchampdapplicationdes rgles protectrices duconsommateur il ressort ladfinitionsuivante.
Il sagit duncontrat, concluentre unprofessionnel et unconsommateur, par lequel le premier excute
immdiatement sa prestation, tandis que le second paiera plus tard et/ou de faon chelonne.
La loi n
o
2010-737 du 1
er
juillet 2010 a sensiblement rform le crdit la consommation.
Elle vise assurer une meilleure protection du consommateur, par son information mais
aussi par lobligation faite au prteur de vrifier la solvabilit du consommateur avant de
lui accorder un crdit.
a) Le champ dapplication de la protection
Personnes concernes. Sont concerns par la rglementation du crdit la consommation
tous les crdits consentis par les tablissements de crdit (les banques et les socits
financires notamment). Cest la loi du 1
er
juillet 2010 qui a restreint le champ de la
rglementation ces professionnels.
Les emprunteurs bnficiant delaprotectionlgalesont les personnes physiques agissant dans
un but tranger leur activit commerciale ou professionnelle (C. consom., art. L. 311-1).
Contrats soumis la rglementation. Le Code de la consommation vise une opration ou
un contrat par lequel un prteur consent ou sengage consentir lemprunteur un crdit
sous la forme dun dlai de paiement, dun prt, y compris sous forme de dcouvert ou de
toute autre facilit de paiement similaire. Il y assimile la location-vente et la location avec
option dachat.
REMARQUE
Ne sont pas considrs comme des crdits, les contrats conclus en vue de la fourniture dune
prestation continue ou excution successive de services ou de biens de mme nature et aux
termes desquels lemprunteur en rgle le cot par paiements chelonns pendant toute la dure
de la fourniture (C. consom., L. 311-1).
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Crdits exclus. Plusieurs oprations de crdit sont exclues du champ dapplication de la loi
(C. consom., art. L. 311-3), notamment :
les crdits infrieurs 200 A ou suprieurs 75 000 A, lexception des regroupements
de crdits ;
les autorisations de dcouvert remboursable dans un dlai dun mois ;
les oprations de crdit comportant un dlai de remboursement ne dpassant pas trois
mois qui ne sont assorties daucun intrt ou daucuns frais ou seulement de frais dun
montant ngligeable ;
les cartes proposant un dbit diffr nexcdant pas quarante jours et noccasionnant
aucuns autres frais que la cotisation lie au bnfice de ce moyen de paiement ;
les crdits portant sur des immeubles. Les crdits immobiliers font lobjet dune
rglementation propre.
Dispositions spciales. Outre les dispositions gnrales du crdit la consommation, la loi
prvoit des dispositions spciales au crdit gratuit, au crdit affect et aux oprations de
dcouvert en compte. Elles ne seront pas envisages ici.
b) Les oprations pralables la formation du contrat
Rglementation de la publicit. La loi du 1
er
juillet 2010 a renforc la rglementation de la
publicit relative au crdit la consommation. Par exemple, si la publicit indique un taux
ou des informations chiffres lies au cot du crdit, elle doit prciser, notamment, si le taux
est fixe, variable ourvisable, de mme que le montant total ducrdit et le taux annuel effectif
global (C. consom., art. L. 311-4).
Information pralable. Pralablement la conclusion du contrat de crdit, le prteur est tenu
de remettre au potentiel emprunteur une fiche dinformations lui permettant de comparer
diffrentes offres. Lorsque le prteur offre ou exige du potentiel emprunteur la souscription
dune assurance, afin de garantir le crdit, il indique le cot standard de lassurance, laide
dun exemple chiffr exprim en euros et par mois (C. consom., art. L. 311-6).
Vrification de solvabilit. Le prteur doit vrifier la capacit dendettement du potentiel
emprunteur. Il le fait partir dinformations quil sollicitera du potentiel emprunteur, mais
aussi aprs consultation du fichier national des incidents de remboursements (C. consom.,
art. L. 311-9). En cas de manquement, le prteur est dchu du droit aux intrts stipuls,
en totalit ou dans une proportion fixe par le juge.
c) La formation du contrat
Offre de contrat de crdit. Une fois que le prteur est dispos accorder le crdit, il est tenu de
remettre aupotentiel emprunteur unexemplaire de loffre de contrat de crdit, tabli par crit
ou sur un autre support durable. Cette offre doit contenir un encadr dans lequel sont
mentionnes les caractristiques essentielles ducrdit (C. consom., art. L. 311-7 et L. 311-18).
En cas de manquement, le prteur est dchu du droit aux intrts stipuls et encourt une
amende de 1 500 euros.
Droit de rtractation. Les conditions du crdit, proposes dans loffre, doivent tre
maintenues durant un dlai minimum de quinze jours (C. consom., art. L. 311-11) ; ce qui
laisse au consommateur le temps de la rflexion. Ce temps est rarement pris en pratique,
puisquil est possible pour le consommateur daccepter immdiatement loffre.
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Pareil dlai ne doit donc pas tre confondu avec celui concernant le droit de rtractation.
Celui-ci autorise le consommateur revenir sur son engagement durant un dlai de quatorze
jours calendaires rvolus courant compter de lacceptation de loffre (C. consom.,
art. L. 311-12). Une fois ce dlai coul sans que le droit de rtractation nait t exerc, le
contrat nest pas encore parfait , selon les termes du lgislateur. Il ne le devient, semble-t-il
(la loi nest pas bien claire), quaprs que le prteur a agr lemprunteur. Et pour ce faire,
il fait connatre lemprunteur sa dcision daccorder le crdit, dans un dlai de sept jours
(C. consom., art. L. 311-13).
d) Lexcution du contrat
Remboursement anticip. Si lemprunteur rembourse de faon anticipe le crdit qui lui a
t consenti, depuis la loi du 1
er
juillet 2010 le prteur peut exiger une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 10 000 A au cours dune priode de
12 mois. Celle-ci est lgalement plafonne en fonction de la dure comprise entre le
remboursement anticip et le terme prvu du crdit, comme lindique le tableau ci-dessous.
Dure O1 an Dure S1 an
Plafond 1 % du montant rembours
par anticipation*
0,5 % du montant rembours
par anticipation*
* Lindemnit ne peut jamais dpasser le montant total des intrts que lemprunteur aurait pay sil navait pas
rembours par anticipation.
Il reste des hypothses o le prteur ne saurait prtendre indemnit, par exemple lorsque
le crdit rembours est un crdit renouvelable.
Dfaillance de lemprunteur. Lorsque lemprunteur cesse de payer les chances du crdit
contract, le Code de la consommation parle de dfaillance. En pareil cas, le prteur est en
droit dexiger le remboursement immdiat du capital restant d, major des intrts chus
mais non pays. En outre, le consommateur sexpose au paiement de pnalits si une clause
pnale a t stipule (C. consom., art. L. 311-24).
REMARQUE
Laction contre lemprunteur dfaillant doit tre engage dans les deux ans de lvnement qui
lui a donn naissance, peine de forclusion (C. consom., art. L. 311-52). Celle-ci, par dfinition,
ne peut tre ni suspendue, ni interrompue.
5. Le contrat dassurance
Mcanisme de lopration dassurance. Lopration dassurance repose sur un calcul de
probabilit, la probabilit de la survenance du risque garanti par lassureur. partir de
donnes statistiques portant sur des sinistres, de mme nature, qui se sont produits dans
le pass, il est possible dvaluer la probabilit (ou frquence selon les conomistes) de
survenance de sinistres identiques dans lavenir. Pareille valuation permet lassureur de
choisir les risques quil garantira, ceux quil exclut, ainsi que le montant de la prime.
Mcanisme du contrat dassurance. Dans les rapports entre assureur et assur, lassurance
est un contrat. Son mcanisme technique repose dabord sur lala. Les prestations
auxquelles sengage lassureur (le plus souvent le versement dune indemnit) dpendent de
la survenance dun vnement incertain que lon appelle risque (vol, accident, invalidit,
dcs...). En revanche, la prestation de lassur (le paiement du prix, que lon appelle prime)
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est certaine. Si lvnement se ralise (on parle de sinistre), lassureur subi alors une perte,
dans la mesure bien sr o le cot du sinistre est suprieur au montant des primes perues
de lassur ; et, inversement, lassur ralise un gain. Si lvnement ne se ralise pas,
lassureur ralise un gain, tandis que lassur une perte.
Mcanisme du systme dassurance. la diffrence du contrat dassurance, le systme de
lassurance nest pas alatoire. Si lassureur fait un pari (ala) avec les assurs pris
individuellement, il cherche carter tout ala dans ses relations avec les assurs pris
collectivement. Pour cela il entend compenser les risques, les mutualiser. Autrement dit,
lassureur cherche regrouper le plus grand nombre de personnes souhaitant se voir garantir
contre un mme risque, de telle sorte quil soit trs fortement probable que le montant de
lensemble des primes soit toujours suprieur celui des indemnits quil versera. Il
cherchera aussi diversifier les risques garantis, afin daugmenter encore cette probabilit.
Assurances de dommages et assurances de personnes. On distingue traditionnellement deux
types dassurance : les assurances de dommages et les assurances de personnes. Les premires
permettent de garantir soit les dommages subis par un bien, soit la responsabilit dune
personne. Les secondes ne concernent pas le patrimoine de lassur. Elles permettent de
garantir les consquences dun sinistre affectant le corps ou la vie dune personne.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dassurances de dommages : assurances incendie, automobile, vol, perte
dexploitation, responsabilit civile professionnelle... Et quelques exemples dassurances de personnes :
assurance-vie ou dcs, invalidit, accidents corporels...
Plan. On envisagera tout dabord les rgles communes tous les contrats dassurance, quil
sagisse de leur formation, leur modification et leur dure. Puis on sintressera aux contrats
contracts par lentreprise et lassurance-vie.
5.1 La formation du contrat dassurance
Droit commun des contrats. Les rgles de validit des contrats issues du droit commun des
contrats sont applicables au contrat dassurance (voir supra, section 2). On sen tiendra ici
aux particularits du droit des assurances.
a) Le processus contractuel
Le contrat dassurance est un contrat consensuel, mais le lgislateur prvoit son propos
un processus spcial de formation (C. assur., art. L. 112-2).
Information prcontractuelle. Tout dabord, avant la conclusion du contrat, lassureur doit
fournir lassur une fiche dinformation sur le prix et les garanties. Il doit aussi lui remettre,
soit un projet de contrat, soit une notice dinformation sur le contrat. Ce dernier document
a pour objet de dcrire les garanties assorties des exclusions, ainsi que les obligations de
lassur.
La loi ne prvoit pas de sanction en cas de manquement de lassureur. Aussi peut-on penser
que la preuve dun vice du consentement conditionnerait la nullit de la convention.
Proposition dassurance. Ensuite, lassureur fait gnralement remplir par lassur un
document appel proposition dassurance. Ce nest pas l une obligation lgale, mais une
pratique courante qui se concrtise par la remise dun questionnaire. La jurisprudence
analyse pareille proposition comme une offre de contracter faite par lventuel assur et
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adresse lventuel assureur. Toutefois, la loi pose que la proposition dassurance nengage
ni lassur, ni lassureur (C. assur., art. L. 112-2, al. 4), de sorte que loffrant peut retirer son
offre tant quelle nest pas accepte.
Acceptation de lassureur. Le contrat se forme lorsque lassureur accepte la proposition
dassurance mise par la personne souhaitant sassurer. Faut-il encore que cette proposition
contienne les lments essentiels ncessaires la conclusion de lacte, telle la prime
dassurance et les garanties prises en charge par lassureur.
REMARQUE
La police dassurance est le document sign par les parties par lequel celles-ci constatent leur
engagement rciproque. Parce que le contrat dassurance est un contrat consensuel, la police
dassurance, gnralement tablie par lassureur aprs son acceptation, ne prside pas la
conclusionducontrat. Celui-ci est concluds lacceptation, mme si lassur ne signe pas la police.
Dmarchage. Si lassur, personne physique, a fait lobjet dun dmarchage son domicile
ou sur le lieu de son travail, il dispose dun droit de renonciation au contrat de quatorze
jours calendaires rvolus compter du jour de la conclusion du contrat, sans avoir justifier
de motifs ni supporter de pnalits (C. assur., art. L. 112-9).
REMARQUE
Cette facult de renonciation ne sapplique pas au contrat dassurance-vie (v. infra), ni aux
contrats dassurance de voyage, ni aux contrats dassurance dune dure maximum dun mois.
b) La prise deffet du contrat
Jour de la conclusion du contrat. En principe, le contrat dassurance prend effet compter
du jour de sa conclusion. Toutefois, une clause peut reporter cette prise deffet, par exemple
compter du paiement de la prime par lassur.
Note de couverture. La prise deffet du contrat dfinitif, peut tre prcde dun contrat
provisoire appel la note de couverture. Lutilit de celle-ci apparat lorsque lassureur a
besoin de temps pour instruire la proposition de lventuel assur. Pendant cette courte
priode dinstruction, lassureur peut garantir provisoirement le client. La note de
couverture est donc un vritable contrat dassurance dune dure limite de quelques jours.
c) La preuve du contrat
Un crit. Le Code des assurances exige un contrat crit (L. 112-3, al. 1
er
). Mais pareil
formalisme nest pas une rgle de validit. Il sagit dun moyen exig dun des deux
contractants pour prouver lexistence du contrat lgard de lautre partie.
5.2 La modification du contrat dassurance
Droit commundes contrats. La modificationducontrat dassurance obit enprincipe audroit
commundes contrats. Elle doit donc rsulter dunaccord des parties. Le Code des assurances
exige certes un crit sign des parties (art. L. 112-3, al. 3), mais pareille formalit ne constitue
pas une condition de validit de la modification ; elle est ncessaire pour prouver celle-ci.
Modification par le silence de lassureur. Particularit du droit des assurances, la loi prvoit
quest considre comme accepte la proposition faite par lassur de modifier le contrat si
lassureur ne refuse pas cette proposition dans les dix jours aprs quelle lui est parvenue
(C. assur., art. L. 112-2, al. 5). Il sagit l dune drogation au principe, issu du droit commun
des contrats, selon lequel le silence ne vaut pas acceptation.
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REMARQUE
Cette drogation ne joue pas pour les assurances sur la vie.
5.3 La dure du contrat dassurance
a) La dure initiale
Libert contractuelle. La dure du contrat est fixe librement par les parties (C. assur.,
art. L. 113-12). Elles peuvent ne pas la dterminer ou, ce qui est gnralement le cas en
pratique, conclure un contrat dure dtermine.
La loi impose toutefois que la dure soit fixe par la police et y figure en caractres trs
apparents.
b) Le renouvellement du contrat
Tacite reconduction. Une fois arriv terme, le contrat dure dtermine prend fin. Mais,
le plus souvent les contrats dassurance prvoient une clause de tacite reconduction (voir
son mcanisme, supra, section 4), du moins ceux conclus pour une dure dun an
(assurance-automobile, habitation...). Cette clause est valable, mais la dure de la
reconduction ne doit pas dpasser une anne (C. assur., art. L. 113-15, al. 2).
Assur consommateur. La loi du 28 janvier 2005 a introduit une disposition favorable au
souscripteur, personne physique, dun contrat dassurance pour la garantie dun risque non
professionnel comportant une clause de tacite reconduction. Lassureur a lobligation de
rappeler, lors de lenvoi de lavis dchance annuel de prime, la date limite dexercice par
lassur de sa volont de ne pas renouveler le contrat. En cas de manquement, lassur a alors
le droit de mettre un terme au contrat reconduit tout moment compter de la date de
reconduction (C. assur., art. L. 113-15-1).
REMARQUE
La rgle ne sapplique pas aux assurances sur la vie.
c) La rsiliation du contrat
Droit de rsiliation annuelle. Si la dure du contrat est infrieure ou gale un an, le droit
commun des contrats sapplique, de sorte que lacte est irrvocable unilatralement et
prendra fin son terme, sauf tacite reconduction. Si la dure du contrat est suprieure un
an ou fut conclue pour une dure indtermine, par drogation au droit commun des
contrats, le souscripteur et lassureur sont en droit de rsilier le contrat tous les ans, par lettre
recommande envoye au moins deux mois avant la date dchance (C. assur., art.
L. 113-12). Dans les assurances couvrant des risques professionnels, le contrat peut carter
cette rgle (ibid.). Enfin, si la rsiliation est irrgulire le contrat se poursuit, de sorte que
lassureur est tenu de garantir un ventuel sinistre, de mme que lassur est tenu de payer
la prime.
REMARQUE
La rgle ne sapplique pas aux assurances sur la vie.
5.4 Les assurances contractes par lentreprise
Management juridique des risques. Une entreprise qui prend la mesure de son environ-
nement juridique doit mettre en place, dans le cadre de ses procdures de dcision, une
politique de management juridique des risques (juridiques ou non) quelle prend.
Lassurance est lune de ces techniques de management.
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a) Lassurance des biens de lentreprise
Diversit. En pratique, les assurances proposes par les assureurs aux entreprises concernent
notamment les dommages subis par les btiments, le matriel, les vhicules, les marchandises
et ventuellement largent liquide. Quant au risque, les dommages subis par les biens cits
sont gnralement garantis en cas dincendie, de dgt des eaux, de tempte, de vol, de bris
de glace, de bris de machine.
Assurance perte dexploitation. Le dommage garanti peut ne pas concerner un bien matriel.
Ainsi, est assurable la perte dexploitation subie par une entreprise la suite, par exemple,
dun incendie. Lincendie, selon son tendue, peut conduire un ralentissement, voire un
arrt temporaire de lactivit, donc une perte dexploitation.
Assurance-crdit. Lentreprise a aussi la possibilit de faire garantir le risque de non-
paiement des crances quelle dtient sur ses clients. On parle dassurance-crdit.
b) Lassurance de la responsabilit civile de lentreprise
Assurance de responsabilit civile relative lexploitation. Lassurance de responsabilit civile
exploitation permet lentreprise de garantir sa responsabilit dlictuelle (ou extracontrac-
tuelle) qui serait engage au cours de son exploitation, notamment du fait de ses prposs,
btiment, matriels, ou encore du fait de ses produits jusqu leur livraison aux clients.
Assurance de responsabilit civile relative la fourniture de produits. Lassurance de
responsabilit civile du fait des produits livrs, appele aussi assurance aprs livraison, a pour
objet de prendre en charge les dommages causs aux tiers, qui peuvent tre les clients de
lentreprise, du fait de la livraison dun produit de lassur, fait qui engagerait la
responsabilit de celui-ci. Les dommages couverts peuvent tre corporels, matriels ou
immatriels (perte dexploitation par exemple).
c) Lassurance de la responsabilit civile du chef dentreprise
Souscripteur et risques. Les dirigeants dentreprise courent le risque que leur responsabilit
civile soit engage loccasion de lexercice de leur fonction, notamment en cas de faute de
gestion, ou de violation de la loi.
Aussi les assureurs proposent-ils des assurances garantissant ce risque. Les souscripteurs ne
sont pas les dirigeants eux-mmes, mais lentreprise. Lassur est le dirigeant, lequel doit tre
identifi et nommment dsign dans le contrat dassurance. Si le dirigeant change,
lentreprise en fera la dclaration lassureur. Et le dirigeant dont le mandat sachve reste
assur pour les actes quil a accomplis durant lexercice de son mandat.
La garantie porte sur les consquences pcuniaires de la responsabilit civile des dirigeants,
engage loccasion de lexercice de leur fonction, lgard des tiers. Sont notamment
considrs comme tiers, les cranciers, clients, ltat, les actionnaires qui exerceraient une
action individuelle.
Enfin, les contrats dassurance prvoient des exclusions de garantie, cest--dire des
situations o lassureur ne devra pas sa garantie.
EXEMPLE
Voici quelques exemples dexclusion de garantie que lon rencontre dans la pratique : les actions en
responsabilit civile exerces par un actionnaire majoritaire de la socit souscriptrice, les actions en
responsabilit civile relatives des dtournements dactifs, les consquences dabsence du paiement
dimpts ou charges sociales dus par lentreprise.
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d) Lassurance homme cl
Souscripteur et risque. Lassurance homme cl permet une entreprise de sassurer contre
le risque de dcs ou de linvalidit (provisoire ou permanente, partielle ou totale) du
dirigeant de cette entreprise ou de lun de ses salaris quelle estime essentiel la bonne
marche de lactivit. Il sagit donc dune assurance de personne, et non de dommage, qui
permet de faire face une ventuelle perte dexploitation rsultant de la ralisation du risque.
Ce qui suppose que le capital ou la rente verse par lassureur en cas de ralisation du risque
bnficie lentreprise souscriptrice. Cest dailleurs une condition de la dductibilit fiscale
des primes payes par lentreprise.
5.5 Le contrat dassurance-vie
Dfinition. Le contrat dassurance-vie peut tre dfini comme la convention par laquelle lassureur
sengage envers le souscripteur verser celui-ci ou un tiers bnficiaire une prestation dfinie
au contrat en cas de survenance du risque li la dure de la vie de lassur.
a) Principaux contrats dassurance-vie
Assurance en cas de vie. Lassurance encas de vie, est uncontrat par lequel lassureur sengage
envers le souscripteur verser celui-ci ou un tiers bnficiaire, en contrepartie de primes,
un capital ou une rente une date dtermine dans le cas o lassur est encore en vie cette
date-l. Le risque garanti est donc la vie de lassur un ge ou une date donns. Ce type
dassurance est peu usit en pratique.
Assurance en cas de dcs. Lassurance en cas de dcs est beaucoup plus contracte. Elle est
un contrat par lequel lassureur sengage envers le souscripteur verser un tiers
bnficiaire, en contrepartie de primes, un capital ou une rente dans le cas o lassur serait
dcd avant le terme du contrat.
EXEMPLE
Il est frquent quun employeur (le souscripteur) contracte auprs dun assureur une assurance dcs
qui permet au salari (lassur) de dsigner le bnficiaire (le tiers) qui sera vers un capital ou une
rente dans le cas o il viendrait dcder avant le terme du contrat dassurance. Les primes sont alors
verses par lemployeur.
Lassurance dcs peut aussi permettre de garantir un prt dargent. Lemprunteur (le souscripteur)
contracte une telle assurance auprs dun assureur, lequel sengage, en cas de dcs du dit emprunteur
(lassur), verser au prteur (le tiers bnficiaire) le montant des chances restant rembourser.
On remarque que dans ce dernier exemple, la mme personne lemprunteur a la qualit de
souscripteur et dassur.
Assurance-vie mixte. Lassurance-vie mixte combine le risque de vie et celui de dcs.
Lassureur sengage verser un capital ou une rente au bnficiaire soit au dcs de lassur
sil survient avant lchance du contrat, soit en cas de vie de lassur lchance du contrat.
Le bnficiaire est ainsi garanti de percevoir la prestation de lassureur. Elle constitue donc
le plus souvent un moyen de placement financier. Pour autant la Cour de cassation a jug
quil sagissait l dune vritable assurance.
b) Conclusion du contrat dassurance-vie
Deux rgles importantes, relatives la conclusion du contrat, doivent tre soulignes en ce
quelles sont propres lassurance-vie.
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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Facult de renonciation. Le souscripteur du contrat dispose, lorsquil est une personne
physique, dune facult de renonciation, cest--dire de se dsengager, dans undlai de trente
jours calendaires rvolus compter du moment o il est inform que le contrat est conclu
(C. assur., art. L. 132-5-1).
REMARQUE
La facult de renonciation ne sapplique pas aux contrats dune dure maximale de deux mois.
Information prcontractuelle. Comme pour tout contrat dassurance, lassureur doit
remettre au souscripteur, avant la conclusion de lacte, un projet de contrat ou une notice
dinformation. Mais lorsquil sagit dune assurance-vie, le lgislateur dicte un contenu
particulier. Notamment, la notice doit mentionner les conditions dexercice de la facult de
renonciation. Enfin, la loi prvoit que la proposition dassurance peut valoir, certaines
conditions, note dinformation (C. assur., art. L. 132-5-2).
c) Dnouement du contrat dassurance-vie
Ralisation du risque. Lorsque le risque de vie ou de dcs se produit, le contrat est dnou
par le paiement du capital ou de la rente par lassureur au bnficiaire. Lorsque ce dernier
est un tiers au contrat dassurance, il dispose dun droit propre sur le capital assur. Ce droit
propre repose sur le mcanisme de la stipulation pour autrui : le souscripteur (le stipulant)
fait promettre lassureur (le promettant) le versement dun capital au profit dun tiers (le
bnficiaire). La jurisprudence en dduit que le capital na jamais fait partie du patrimoine
de lassur. En voici quelques consquences :
le tiers bnficiaire peut agir en justice contre lassureur pour obtenir le paiement ;
les cranciers du souscripteur ne sauraient saisir le capital ;
le capital ne fait pas partie de la succession du souscripteur.
Rachat du contrat. Le contrat dassurance-vie prend fin avant le terme prvu lorsque le
souscripteur exige de lassureur le rachat du contrat. Le rachat est lopration par laquelle
lassureur rachte sa dette alatoire contracte par un remboursement des primes verses
aprs dduction de certaines sommes. Il met fin au contrat.
La facult de rachat est exclue :
lorsque le contrat ne comporte pas de provision mathmatique, cest--dire dans
lassurance temporaire en cas de dcs (le risque de dcs est garanti jusqu une certaine
date) ;
lorsque le rachat pourrait tre le moyen pour le souscripteur de djouer les calculs de
probabilit de lassureur. Par exemple, dans lassurance en cas de vie, sans contre-
assurance, il suffirait lassur dont ltat de sant se dgraderait sensiblement dexercer
le rachat pour ne pas perdre les primes verses ;
dans les contrats dassurance groupe en cas de vie dont les prestations sont lies la
cessation dactivit professionnelle. Les contrats de groupe sont ceux souscrits par une
mme personne, par exemple un employeur, au profit dautres, par exemple des salaris.
lorsque, sagissant des assurances conclues au bnfice dun tiers, le tiers bnficiaire a
accept sa dsignation (en tant que bnficiaire). Le rachat ne redevient possible que si
ledit bnficiaire donne son accord.
Avances sur police. Dans la limite de la valeur de rachat ducontrat, lassureur peut consentir
des avances aucontractant (C. assur., art. L. 132-21, al. 2). Lavance nest autre que la remise
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dune partie de la provision mathmatique par lassureur au souscripteur. la diffrence
du rachat, elle ne met pas fin au contrat. Mais le souscripteur sexpose au paiement dintrts
lassureur, parce quen consentant une avance ce dernier perd le revenu des placements
quil avait effectus.
Toutefois, sagissant des assurances conclues au bnfice dun tiers, et si le tiers bnficiaire
a accept sa dsignation, alors lassureur ne saurait consentir une avance lassur, sauf
accord dudit bnficiaire (C. assur., art. L. 132-9, al. 1).
d) Rgime fiscal du contrat dassurance sur la vie
Taxe sur les conventions dassurance. Les contrats dassurance sur la vie sont exonrs de
la taxe spciale sur les conventions dassurances (CGI, art. 995
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). Sont concerns aussi bien
lassurance en cas de vie que celle en cas de dcs. Lorsque le contrat comporte des garanties
complmentaires (par exemple la garantie en cas dinvalidit), lexonration ne profite qu
lassurance principale.
Versement dun capital. Lorsque lassureur verse un capital au souscripteur ou la personne
dsigne par lui, que ce soit au terme du contrat ou lors du rachat, pareil versement est
soumis limpt sur le revenu, dans la catgorie des revenus de capitaux mobiliers.
Toutefois, la partie correspondant aux primes verses nest pas imposable. Seuls les produits
financiers le sont (CGI, art. 125-0 A). Plusieurs cas dexonration sont prvus par la loi, lis
la dure du contrat, son dnouement ou la situation du bnficiaire.
En revanche, le versement dune avance nest pas, en principe, soumis limpt sur le revenu
dans la mesure o elles sont considres fiscalement comme des prts consentis par
lassureur dans la limite de la valeur de rachat du contrat et en change desquelles le
souscripteur sengage verser des intrts. Ladministration fiscale peut nanmoins, si elle
dmontre que le souscripteur a entendu disposer dfinitivement de tout ou partie de la
valeur de rachat en chappant limposition, requalifier lavance en versement dune partie
de capital.
Pour les produits attachs aux contrats dassurance-vie, les bnficiaires personnes
physiques peuvent opter pour un prlvement libratoire de limpt sur le revenu. Ce
prlvement fiscal permet ainsi dchapper la progressivit de limpt sur le revenu. Son
taux varie selon la dure du contrat la date du rachat ou du dnouement. Il est obligatoire
pour les produits attachs des contrats, souscrits auprs dune entreprise tablie en France,
lorsque le bnficiaire a son domicile ou son sige social hors de France.
Versement dune rente viagre. Lorsque lassurance donne lieu au versement dune rente
viagre celle-ci est impose sur les revenus du bnficiaire, mais uniquement pour une
fraction dtermine daprs lge du crdirentier lors de lentre en jouissance de la rente,
comme le montre le tableau ci-dessous.
ge du crdirentier Fraction imposable
Moins de 50 ans 70 %
Entre 50 et 59 ans 50 %
Entre 60 et 69 ans 40 %
Plus de 69 ans 30 %
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LA MISE EN DEMEURE
Ltude de la mise en demeure mrite une fiche, car il sagit dune notion transversale qui touche
au paiement dans son ensemble. Pour autant, la loi ne dfinit pas un rgime de transversalit.
On peut prsenter deux dispositions lgales issues du Code civil :
C. civ., art. 1139. Le dbiteur est constitu en demeure, soit par une sommation ou par autre acte
quivalent, telle une lettre missive lorsquil ressort de ses termes une interpellation suffisante, soit par
leffet de la convention, lorsquelle porte que, sans quil soit besoin dacte et par la seule chance du
terme, le dbiteur sera en demeure.
C. civ., art. 1146. Les dommages et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est endemeure de remplir
son obligation, except nanmoins lorsque la chose que le dbiteur stait oblig de donner ou de faire
ne pouvait tre donne ou faite que dans un certain temps quil a laiss passer. La mise en demeure
peut rsulter dune lettre missive, sil en ressort une interpellation suffisante.
Dfinition. Interpellation en forme de sommation, lettre missive ou tout acte quivalent, aux
termes de laquelle un crancier notifie son dbiteur sa volont de recouvrer sa crance
(vocabulaire Cornu).
La sommationest unacte signifi par huissier. Le commandement de payer et la citationenjustice
sont considrs comme des actes quivalents ; ils valent mise en demeure. Ils interviennent en
gnral un stade avanc du litige.
La simple lettre missive, qui intervient bien avant, vaut aussi mise en demeure, mme non
recommande, mais condition quelle opre interpellation suffisante (C. civ., art. 1139 et 1146).
Il y convient dindiquer linexcution et faire obligation dexcution.
Fonctions
e Information du dbiteur.
e Prvention de la sanction, lorsque lexcution est encore possible.
e Caractrisation de linexcution, ce qui permettra la preuve de celle-ci.
Obligations. La mise en demeure est-elle une condition pralable et ncessaire pour obtenir
paiement ? La mise en demeure pour obtenir paiement est de principe mme si aucun texte ne
formule de faongnrale cette exigence. Ontrouve enrevanche des textes spciaux qui prvoient
lexigence de mise en demeure.
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Il enest ainsi enmatire de clause pnale ( propos de laquelle, voir supra, section5). Larticle 1230
du Code civil dispose que la pnalit nest due que lorsque le dbiteur est mis en demeure. Mais la
rgle nest pas dordre public, de sorte que le contrat peut exclure lexigence.
En matire de responsabilit contractuelle, larticle 1146 du Code civil prvoit que les dommages
et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est en demeure de remplir son obligation. Des
exceptions sont portes tant par la loi que par la jurisprudence :
larticle 1146 lui-mme prvoit que la mise en demeure nest pas requise lorsque la chose que
le dbiteur stait oblig de donner oude faire ne pouvait tre donne oufaite que dans uncertain
temps quil a laiss passer . Il sagit du cas o le dlai tait impratif ;
la jurisprudence, se fondant sur larticle 1145 du Code civil, estime que la mise en demeure nest
pas exige lorsque linexcution porte sur une obligation de ne pas faire ;
la jurisprudence admet quune clause du contrat peut carter lexigence. Ce qui ressort du reste
de larticle 1139 prcit ;
de faon plus gnrale il semble ressortir de la jurisprudence que la mise en demeure nest pas
ncessaire lorsquelle est inutile, soit que linexcution est dfinitive (le dbiteur ne sexcutera
pas ; ou son excution nest plus utile au crancier), soit que linexcution est tablie (la date
dexcution clairement dfinie par le contrat est expire).
Effets. Encore une fois le Code civil ndicte pas unrgime gnral de lamise endemeure. Certaines
dispositions attachent des consquences la mise en demeure.
Exemples
Le crancier dune obligation de donner devient propritaire ds la formation du contrat. partir
du mme moment, il supporte les risques de perte et de dgradation de la chose dues un
vnement de force majeure, mme sil na pas encore pris possession de ladite chose. Toutefois,
ds lors que ce crancier a mis son cocontractant en demeure de lui mettre disposition la chose,
alors cest ce dernier qui en supportera les risques (C. civ., art. 1138).
Les dommages et intrts moratoires, cest--dire venant rparer le prjudice qui rsulterait dun
retard dexcution, ne sont dus que du jour de la mise en demeure adresse au dbiteur, sauf si la
loi les fait courir de plein droit (C. civ., art. 1153).
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1. qcm Introduction au droit des contrats
et la formation du contrat
2. tude de cas Les vices du consentement et laction en nullit
3. qcm Lexcution du contrat
4. analyse de clause La rsolution du contrat
5. tude de cas Les sanctions de linexcution contractuelle,
la lsion, la modification du contrat
6. qcm Les rgles spcifiques certains contrats
7. analyse de clause La dtermination du prix
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1 : QCM
Introduction au droit des contrats et la formation du contrat
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Le droit des obligations :
a) est une branche du droit civil
b) dsigne lensemble des rgles qui commandent aux citoyens de faire ou de ne pas faire quelque chose
2. Un contrat unilatral est :
a) un fait juridique
b) un contrat conclu par une seule personne
c) un contrat crant des obligations la charge dune seule partie
3. Le principe de la libert contractuelle signifie
a) que chaque partie est en droit de ne pas excuter ses obligations contractuelles.
b) que chaque partie est en droit de rompre le contrat conclu
c) que les parties sont libres de dterminer le contenu du contrat
d) que les parties sont libres de contracter ou de ne pas contracter
4. partir de quel moment doit-on considrer que le contrat ngoci devient dfinitif ?
a) Lorsque loffre est diffuse
b) Lorsquune offre a rencontr une acceptation propos des lments essentiels du contrat ngoci
c) Lorsquune offre a rencontr une acceptation propos des lments essentiels et accessoires du contrat
ngoci
5. Quels sont les prjudices dont la victime de la rupture des ngociations est en droit dobtenir rparation
lorsque la rupture est fautive ?
a) Aucun prjudice
b) Le remboursement des frais des ngociations
c) Les prjudices matriels et moraux causs par la faute commise par lauteur de la rupture
d) Le gain manqu
e) Le prjudice moral
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6. Que signifie le principe du consensualisme ?
a) Le contrat se forme par le seul change des consentements, sans quaucune formalit ne soit ncessaire
b) Le contrat nest valable que sil a t rgulirement sign par les deux parties
c) Le contrat est valablement conclu mme si aucun crit na t tabli
d) La formation du contrat peut rsulter du seul comportement des parties
e) Le contrat nest valable que sil a t tabli par un crit sign par les deux parties
7. Si deux personnes contractent ensemble un contrat quelles formalisent par un crit, alors que la
loi ne conditionne pas la validit de cet acte la rdaction dun crit, quelle est la nature de ce
contrat ?
a) un contrat solennel
b) un contrat formel
c) un contrat rel
d) un contrat consensuel
8. Lorsque lerreur porte sur lobjet du contrat, quelle(s) condition(s) lerrans peut-il obtenir la nullit
du contrat ?
a) si lerreur porte sur les qualits substantielles de la chose
b) si lerreur est excusable
c) si lerreur porte sur la valeur de la chose
9. Lorsque la victime dun dol demande la nullit du contrat, et si sa demande aboutit, peut-elle obtenir
que des dommages et intrts lui soient verss par son cocontractant ?
a) Oui, toujours
b) Oui, si elle dmontre une faute commise par son cocontractant, laquelle est constitue par la tromperie,
ainsi quun prjudice
c) Non, jamais
10. quelle(s) condition(s) la violence est-elle une cause de nullit du contrat ?
a) condition que la violence soit rvrencielle
b) condition que la violence mane du cocontractant et de nulle autre personne
c) condition que la violence soit suffisamment grave
d) condition que la violence soit illgitime
11. En principe, le contrat doit-il tre quilibr pour tre valable ?
a) Oui, le contrat dsquilibr encourt la nullit
b) Oui, le contrat doit tre quilibr lors de sa formation comme de son excution
c) Non, lquilibre nest pas une condition de validit du contrat
12. Quels contrats sont susceptibles dencourir la rescision pour lsion ?
a) La vente dimmeuble
b) Tous les contrats, puisque la lsion est une cause gnrale de rescision des conventions
c) La convention dassistance maritime
d) Le contrat de travail
e) La location dun local meubl
f) La cession du droit dexploitation dune uvre littraire ou artistique
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13. Que sanctionne la nullit du contrat ?
a) Linexcution du contrat aux torts de lune des parties
b) Lanantissement du contrat
c) La mauvaise formation du contrat
14. Quel est le dlai de prescription extinctive dune action en nullit absolue ?
a) 5 ans, comme pour laction en nullit relative
b) 0 an, comme pour laction en nullit relative
c) 30 ans, la diffrence de laction en nullit relative
d) 10 ans, si la vente est commerciale
15. Leffet rtroactif de la nullit... :
a) consiste replacer les parties dans la situation dans laquelle elles auraient t si elles navaient jamais
contract
b) conduit des restitutions rciproques si le contrat est synallagmatique
c) conduit la rsolution du contrat
d) consiste replacer les contractants dans une situation diffrente de celle dans laquelle ils auraient t
sils navaient jamais contract
16. Lannulation dun contrat a-t-elle pour effet lallocation de dommages et intrts au contractant qui
la demande et obtenue ?
a) Oui, ds lors que la nullit cause un prjudice au contractant qui la demande et obtenue
b) Non, les dommages et intrts ne peuvent pas tre la consquence directe dune nullit
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2 : TUDE DE CAS
Les vices du consentement et laction en nullit
Par contrat conclu le 26 septembre 2007, les poux Pol (Lopold et Paule) ont vendu deux piscicultures
quils exploitaient la Cooprative de Gouessant. Lexploitation de ces piscicultures avait t autorise
par arrt prfectoral du 4 mars 1998. Le 28 avril 2008, les dirigeants de la Cooprative prennent
connaissance de linformation suivante dans la presse locale : le tribunal administratif de Rennes a annul,
la demande de tiers, larrt prfectoral du 4 mars 1998 autorisant lexploitation de deux piscicultures .
Du coup, la Cooprative de Gouessant est contrainte de cesser lexploitation des piscicultures compter
du 1
er
juillet 2008. Elle apprend rapidement que le recours en annulation dudit arrt prfectoral avait
t exerc le 2 aot 2007.
Aprs des discussions infructueuses avec les poux Pol, la Cooprative de Gouessant vous consulte le
30 septembre 2010. Elle souhaite obtenir la restitution du prix quelle a vers aux poux Pol. Elle estime
avoir t trompe. Les poux Pol considrent que lignorance par la cooprative de lexistence du recours
(contre larrt prfectoral) tait inexcusable.
QUESTIONS
11. La cooprative de Gouessant peut-elle obtenir gain de cause ?
12. Laction quelle doit intenter pour essayer dobtenir gain de cause est-elle prescrite ?
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3 : QCM
Lexcution du contrat
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Quelles sont les manifestations de lopposabilit du contrat aux tiers ?
a) Le contrat engage les tiers
b) Les tiers ne peuvent pas nuire au contrat
c) Les tiers sont en droit dexiger lexcution force du contrat auquel ils ne sont pas parties
d) Les tiers sont en droit de se prvaloir de linexcution dun contrat auquel ils ne sont pas parties
2. Dans quels cas le juge est-il en droit dinterprter un contrat lors dun litige qui lui est soumis ?
a) Jamais
b) Lorsque le contrat est ambigu
c) Dans tous les cas
3. Quelles sont les rgles gouvernant la rsiliation dun contrat dure indtermine en cours dexcution ?
a) Un contrat dure indtermine peut tre rsili unilatralement
b) Un contrat dure indtermine peut tre rsili tout moment
c) Un contrat dure indtermine est irrvocable
d) La rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine doit tre justifie par un juste motif
e) Un contrat dure indtermine peut tre rsili sans motif
f) La rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine produit un effet rtroactif
4. Que contrlent les juges lors de la rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine en cours
dexcution ?
a) Les circonstances de la rupture
b) Les motifs de la rupture
5. Le contrat dure dtermine :
a) est un contrat dont le terme peut tre unilatralement modifi par lune des parties
b) est un contrat pour lequel les parties ont stipul un terme
c) interdit aux parties de le rompre unilatralement tout moment
d) peut tre rompu unilatralement par une partie tout moment
e) est un contrat ncessairement crit
6. Du principe de la force obligatoire des conventions, dict larticle 1134, alina 1
er
, du Code civil,
il dcoule :
a) que les parties peuvent modifier unilatralement le contrat lorsque celui-ci est muet ce propos
b) que les parties peuvent demander la nullit du contrat pour lsion
c) que le contrat dure dtermine correctement excut ne peut tre rompu que par laccord des parties
d) que le contrat dure indtermine ne peut jamais tre rompu unilatralement par lune des parties
e) que le contrat doit tre excut ds lors quil est lgalement form
f) que le contrat doit tre excut dans toutes ces dispositions ds lors quelles sont valables
g) que les parties peuvent se rtracter de leur engagement aprs sa formation lgale.
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7. Quel est leffet produit par lexception dinexcution ?
a) Le contrat inexcut est suspendu
b) Le contrat inexcut est ananti
c) Le contrat inexcut est nul
8. En cas dinexcution du contrat, quelle(s) action(s) est en droit dintenter le contractant envers qui
lengagement nest pas excut, afin dobtenir lanantissement du contrat ?
a) Il est en droit de rsilier unilatralement le contrat en cas de comportement grave de son cocontractant
b) Il nexiste pas daction pour obtenir lanantissement du contrat
c) Il peut demander en justice la rsolution du contrat inexcut
d) Il peut demander en justice la nullit du contrat inexcut
9. Quelles sont les conditions de la responsabilit contractuelle ?
a) Une faute de la victime
b) Un manquement contractuel
c) Un prjudice subi par lune des parties
d) Une inexcution grave du contrat
e) Un lien de causalit entre le manquement et le prjudice
f) La survenance dun vnement de force majeure
10. Quelles sont les conditions de la force majeure ?
a) Un vnement imprvisible, impossible et extrieur
b) Un vnement imprvisible, irrsistible et, dans certaines circonstances, extrieur
c) Un vnement impossible, irrpressible et extrieur
d) Un vnement imprvisible, irrsistible et extrieur
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4 : ANALYSE DE CLAUSE
La rsolution du contrat
Le contrat dans lequel la clause ci-dessous figure a t conclu entre professionnels.
Le loueur pourra rsilier le contrat en cas de loyer demeur impay trois mois aprs mise en demeure
de le rgler .
QUESTION
Analysez cette clause. Lanalyse consiste situer la clause par rapport aux rgles de droit
existantes et en dfinir la porte pour les parties.
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5 : TUDE DE CAS
Les sanctions de linexcution contractuelle, la lsion,
la modification du contrat
La commune de Grenoble a concd, en 1995, lAssociation des jeunes travailleurs (AJT), dirige par
Lopold Pol, lexploitation dun restaurant caractre social et dentreprises.
Un contrat a t sign le 15 octobre 2004 entre la commune, lAJT et la socit Les Repas Grenoblois
(LRG) pour une dure de cinq ans avec reconduction tacite. Aux termes de cet accord, lAJT, confirme
en qualit de concessionnaire, a sous-concd lexploitation la socit LRG, avec laccord de la commune.
La socit LRG, obtenant de ses cocontractantes dimportants travaux dinvestissement, sengageait payer
un loyer annuel lAJT et une redevance annuelle la commune.
Par lettre du 12 septembre 2011, la socit LRG demandait la commune et lAJT une diminution de
la redevance due la premire et du loyer annuel d la seconde. Face au refus de celles-ci, la socit
LRG, par lettre du 30 septembre 2011, a rsili unilatralement le contrat conclu le 15 octobre 2004,
au motif quelle se trouvait dans limpossibilit conomique de poursuivre lexploitation. Plus prcisment,
son argumentation fut la suivante :
1) Le contrat tait ds sa formation manifestement dsquilibr en sa dfaveur.
2) En outre, le devoir dexcuter loyalement la convention en veillant ce que son conomie gnrale
ne soit pas manifestement dsquilibre, obligeait la commune et lAJT mettre la socit LRG en mesure
dexcuter son contrat dans des conditions qui ne fussent pas manifestement excessives pour elle et
daccepter de reconsidrer les conditions de la convention ds lors que, dans son conomie gnrale, un
dsquilibre manifeste tait apparu.
QUESTIONS
11. Dans lhypothse o largumentation de la socit LRGnest pas fonde, celle-ci engage-t-elle
sa responsabilit civile contractuelle ?
12. Le premier argument de la socit LRG peut-il aboutir sur le terrain de la lsion ?
13. Le deuxime argument de la socit LRG est-il recevable ?
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6 : QCM
Les rgles spcifiques certains contrats
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. La vente est :
a) un contrat synallagmatique
b) un contrat unilatral
c) un contrat rel
d) un contrat consensuel
e) un contrat titre gratuit
f) un contrat titre onreux
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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g) un contrat nomm
h) un contrat innom
2. Le contrat de vente se voit appliquer :
a) le droit commun des contrats uniquement
b) le droit spcial de la vente uniquement
c) le droit commun des contrats et le droit spcial de la vente
3. La vente dun immeuble doit tre inscrite la conservation des hypothques (publicit foncire). Pareille
formalit est :
a) une application du principe du consensualisme
b) sanctionne, en cas dinobservation, par la nullit du contrat
c) sanctionne, en cas dinobservation, par linopposabilit du contrat aux tiers
4. Un contrat de vente dimmeuble est conclu. Le prix convenu est de 300 000 euros. La valeur de
limmeuble est de 124 000 euros. Lacqureur est-il en droit dobtenir la rescision du contrat pour lsion
de plus des 7/12
e
?
a) Non
b) Oui
5. Quelle rgle gouverne la dtermination du prix dun contrat dentreprise ?
a) La dtermination du prix ne conditionne pas la validit du contrat
b) La dtermination du prix lors de la conclusion du contrat est une condition de validit de ce dernier
6. Quelle est la sanction civile du manquement lobligation prcontractuelle dinformation prvue par
larticle L. 330-3 du Code de commerce ?
a) La nullit automatique du contrat
b) La nullit du contrat si le consentement du crancier a t vici
c) La rsiliation du contrat
d) La rsolution du contrat
7. Quelle est lobligation essentielle la charge du franchiseur qui caractrise le contrat de franchisage ?
a) Lobligation de transmettre une marque et une enseigne
b) Lobligation de concder une exclusivit territoriale
c) Lobligation de transmettre un savoir-faire
8. Un agriculteur souscrit une assurance pour perte dexploitation. Au regard de la rglementation
consumriste des clauses abusives, quelle est la qualit de cet agriculteur lgard de lassureur ?
a) Un consommateur
b) Un professionnel
c) Un non-professionnel
9. Quelle est la sanction prvue par le droit lorsquun contrat, conclu entre un professionnel et un
consommateur, stipule une clause abusive ?
a) La clause abusive est rpute non crite
b) Le contrat encourt la nullit totale
c) Le contrat est nul
d) La clause abusive est cense ne jamais avoir exist
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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10. Quelles sont les rgles gouvernant le remboursement anticip dun crdit la consommation par un
consommateur ?
a) Le remboursement anticip est possible, mais le consommateur est tenu de verser une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 10 000 euros au cours dune priode de 12 mois
b) Le remboursement anticip est possible, mais le consommateur est tenu de verser une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 5 000 euros au cours dune priode de 12 mois
c) Le remboursement anticip est possible et aucune indemnit nest due par le consommateur.
d) Le remboursement anticip est impossible.
11. Quelles sont les rgles gouvernant les clauses de tacite de reconduction stipule dans un contrat
dassurance ?
a) Ces clauses sont valables
b) Ces clauses sont nulles
c) La dure de la reconduction ne doit pas dpasser une anne
d) Lassureur doit rappeler la date limite dexercice du non renouvellement, mais ce rappel ne concerne
que les personnes physiques ayant souscrit un contrat dassurance pour la garantie dun risque non
professionnel
e) Ces clauses doivent obligatoirement tre stipules dans le contrat
f) Lassureur doit rappeler la date limite dexercice du non renouvellement, mais ce rappel ne concerne
que les personnes ayant souscrit un contrat dassurance pour la garantie dun risque professionnel
12. Dans quels cas il est impossible lassur dexercer sa facult de rachat dun contrat dassurance-vie ?
a) Lorsque le contrat ne comporte pas de provision mathmatique
b) Lorsque le contrat comporte une provision mathmatique
c) Lorsque le rachat pourrait tre le moyen pour le souscripteur de djouer les calculs de probabilit de
lassureur
d) Lorsque le contrat dsigne un tiers bnficiaire
e) Lorsque, sagissant des assurances conclues au bnfice dun tiers, le tiers bnficiaire a accept sa
dsignation
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7 : ANALYSE DE CLAUSE
La dtermination du prix
Le contrat dans lequel la clause ci-dessous figure est un contrat-cadre de distribution.
Le prix de vente des marchandises sera tabli au moment de chaque commande passe par le distributeur
et par rfrence aux prix indiqus dans le catalogue du fournisseur .
QUESTION
Analysez cette clause. Lanalyse consiste situer la clause par rapport aux rgles de droit
existantes et en dfinir la porte pour les parties.
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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Lentreprise
et ses concurrents
section 1 Les concentrations dentreprises
section 2 Les pratiques anticoncurrentielles
section 3 La concurrence dloyale
section 4 La transparence et les pratiques restrictives de concurrence
fiche
e
applications
La grande majorit des entreprises voluent dans un milieu concurrentiel, de comptition,
qui trouve sa plus topique manifestation juridique dans le principe de libert du commerce
et des prix. Dans un systme capitaliste nolibral, cette concurrence est prserve afin
quelle soit effective. Mais elle est aussi encadre afin que la comptition ne devienne pas
une jungle et que ledit systme nimplose pas. Aussi le droit intervient-il, dune part pour
protger le march, en assurant les conditions dune concurrence saine et non fausse (ce
sera lobjet des deux premires sections) et, dautre part, pour protger les concurrents les
uns contre les autres (ce sera lobjet des deux dernires sections).
section 1
les concentrations dentreprises
Contrle des concentrations, dfinition et objectif
Le contrle des concentrations dentreprises consiste en lexamen, par une autorit publique, du
rapprochement dentreprises, jusqualors autonomes, susceptible daccrotre une position cono-
mique sur un march et supprimer ou rduire corrlativement le caractre concurrentiel dun
march. Ce contrle vise assurer leffectivit dune concurrence que le pouvoir politique estime
ncessaire.
Contrle a priori. Le contrle est exerc a priori : il vise autoriser ou non (ou autoriser
sous condition) une opration de concentration qui nexiste pas encore. Ce contrle est
dautant plus notable quil sagit de lun des rares contrles a priori exercs par les autorits
publiques sur les activits des entreprises.
Rglementation. Les concentrations dentreprises sont contrles par le droit interne (le
droit franais pour ce qui nous intresse) et le droit de lUnion europenne.
e Le contrle par le droit franais date de lordonnance Balladur du 1
er
dcembre 1986,
depuis codifie dans le Code de commerce (art. L. 430-1 et suivants) et modifie afin de se
rapprocher de lUE.
e Le contrle communautaire date dun rglement de la commission europenne de 1989.
Il a t remplac par le rglement n
o
139/2004 du 20 janvier 2004.
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1. Une opration de concentration
Secteurs dactivit concerns. Le contrle des concentrations porte sur tous les types
dactivits conomiques. Par ailleurs, la prsence dans lopration de concentration, dau
moins une entreprise publique, nempche pas le contrle.
Oprations contrles. Les oprations de concentration contrles sont dfinies par le droit.
Les droits franais et de lUE dictent des dfinitions identiques.
Opration vise Observations
Fusions entre
entreprises
antrieurement
indpendantes
Sont concernes aussi bien les fusions par absorption que les fusions par cration
dune socit nouvelle.
Les fusions au sein dun groupe de socits suffisamment intgr chappent
au contrle.
Prise de contrle La prise de contrle dune entreprise par une autre est une opration
de concentration quel que soit le moyen utilis pour mettre en uvre cette prise
de contrle : prise de participation au capital, achat dlment dactif, contrat...
Elle rsulte de lexercice dune influence dterminante.
Cration
dune entreprise
commune autonome
La cration dune entreprise commune permet le plus souvent la mise en
commun dactivits. Son autonomie la distingue de lentente. Enfin, lentreprise
commune doit tre de plein exercice , cest--dire en contact direct avec
le march.
Exemple : une filiale commune de recherche-dveloppement ne sera pas
considre comme une entreprise commune, dans la mesure o elle dpend
de ses entits fondatrices pour les fonctions de distribution.
2. Une opration de dimension europenne ou nationale
Seuils de contrle. Le droit de lUnion europenne (UE) comme le droit franais prvoit des
seuils de contrle exprims en volume de chiffre daffaires ralis. Ces seuils ont une double
fonction :
au-del des seuils la concentration doit tre notifie pour tre contrler ;
ils dlimitent la comptence des autorits europennes et nationales de contrle. Si la
concentration a une dimension europenne, seule les autorits de lUE sont comptentes.
Cest le systme dit du guichet unique (voir infra).
2.1 Les seuils europens
Chiffre daffaires, premiers seuils. Une concentration est de dimension europenne
lorsque :
les entreprises parties lopration ralisent ensemble un chiffre daffaires mondial global
de plus de 5 milliards deuros ;
et deux des entreprises concernes aumoins ralisent individuellement unchiffre daffaires
de plus de 250 millions deuros au sein de la Communaut.
Si ces deux seuils sont atteints, la concentration nest pas pour autant de dimension
communautaire ds lors que chacune des entreprises concernes ralise plus des deux tiers
de son chiffre daffaires total dans lUE lintrieur dun seul et mme tat membre.
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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Seuils subsidiaires. Si les seuils ci-dessus nesont pas atteints, laconcentrationest tout demme
dedimensioncommunautairelorsqueles entreprises parties loprationralisent ensemble:
un chiffre daffaires total mondial de plus de 2,5 milliards deuros ;
un chiffre daffaires total suprieur 100 millions deuros dans chacun dau moins trois
tats membres ;
dans chacunde ces trois tats membres, deux au moins des entreprises concernes ralisent
individuellement un chiffre daffaires suprieur 25 millions deuros ;
et deux aumoins des entreprises concernes ralisent individuellement unchiffre daffaires
suprieur 100 millions deuros dans lensemble de lUnion europenne.
Si ces quatre seuils sont atteints, la concentration nest pas pour autant de dimension
europenne si chacune des entreprises concernes ralise plus des deux tiers de son chiffre
daffaires total dans la Communaut lintrieur dun seul et mme tat membre.
Calcul du chiffre daffaires. Le rglement europen de 2004 prvoit la mthode de calcul du
chiffre daffaires. Notamment, doivent tre dduits la taxe sur la valeur ajoute et les autres
impts directement lis au chiffre daffaires.
Par ailleurs, le tribunal de premire instance des communauts europennes (aujourdhui
PPIUE) a jug que le calcul du chiffre daffaires prend en considration des comptes vrifis
tablis selon les normes comptables en vigueur au jour de leur tablissement.
EXEMPLE
Laffaire juge par le TPICE concernait lOPA hostile lance par Gas Natural sur Endesa. Celle-ci se
prvalait de la dimension europenne de la concentration envisage. Elle estimait quelle navait pas
ralis en 2004 plus des deux tiers de son chiffre daffaires total dans lUE lintrieur dun seul tat
membre, en Espagne en loccurrence. Elle demandait alors la Commission de se dclarer comptente
et de dessaisir lautorit espagnole de la concurrence saisie par lauteur de loffre, Gas natural. Pour
cela, Endesa soutenait que les nouvelles normes IFRS en vigueur au jour de lOPA auraient d tre
utilises. Largument est cart par le tribunal. Le rglement de 2004 (art. 5) prvoit en effet quil
convient de se rfrer au chiffre daffaires de lexercice prcdent, soit en lespce, 2004.
2.2 Les seuils franais
Autorits nationales de contrle. Lorsque le rapprochement dentreprises na pas une
dimension europenne, il faut vrifier sil doit tre contrl par les autorits nationales de
contrle, et donc appliquer leurs seuils. On sen tiendra aux seuils franais.
Indiffrence du lieu de ralisation de lopration. Le lieu de ralisation de lopration de
concentration importe peu. Par exemple, une fusion ralise ltranger est susceptible
dtre soumise au contrle par lautorit de concurrence franaise ds lors quelle produit
un effet en France, soit que lune ou plusieurs des parties disposent de filiales ou
dtablissements en France, soit, plus simplement encore, que ces parties ont pour clients
des entreprises implantes en France.
Seuils gnraux. Est soumise au contrle par les autorits franaises toute opration de
concentration lorsque les deux seuils suivants sont franchis :
les entreprises concernes ralisent ensemble un chiffre daffaires mondial global, hors
taxes, de plus de 150 millions deuros ;
et deux de ces entreprises au moins ralisent en France un chiffre daffaires, hors taxes,
de plus de 50 millions deuros.
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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La loi de modernisation de lconomie, du 4 aot 2008, a dict des seuils spciaux, propres
au secteur du commerce de dtail (voir C. com., art. L. 430-2, II).
Calcul du chiffre daffaires. Le Code de commerce renvoie au droit de lUE pour le calcul
du chiffre daffaires prendre en considration (C. com., art. L. 430-2, V).
3. La procdure de contrle des concentrations
3.1 Le systme du guichet unique
Prsentation. Le systme du guichet unique rpond la question de larticulation entre la
procdure europenne et les procdures nationales. Il signifie que la dimension europenne
dune opration de concentration exclut la comptence des autorits nationales au profit de
la Commission europenne.
Dimension
de lopration
de concentration
Procdure
appliquer
Autorit
de contrle
comptente
Observations Drogations
Dimension
europenne
Procdure
europenne
Commission
europenne
Cest le systme
du guichet
unique : la
dimension
communautaire
exclut la
comptence des
autorits
nationales.
La Commission a
toutefois le pouvoir de
transmettre le dossier
aux autorits
nationales (avec
application du droit
national) si lopration
a des consquences
sur le march
interne.
Dimension
nationale
Procdure
nationale
Autorits
nationales
La comptence
des autorits
nationales
suppose que la
concentration
nait pas une
dimension
europenne.
Toutefois, si
lopration prsente
un danger sur le
march europen, la
Commission peut se
saisir du dossier. Les
entreprises concernes
peuvent aussi solliciter
lintervention de la
Commission.
3.2 La procdure europenne
Synthse. Lopration de concentration de dimension europenne doit tre notifie la
Commission europenne. Cest une notification pralable ayant un caractre obligatoire.
Une premire dcision de la Commission europenne, portant sur louverture de la
procdure est rendue dans les 25 jours ouvrables compter du lendemain de la rception
de la notification. Il y est jug soit que lopration ne relve pas du rglement, soit quelle
relve du rglement mais ne soulve pas de doutes srieux quant sa compatibilit avec le
march commun (elle est dclare compatible), soit quil existe des doutes srieux sur la
compatibilit et, en consquence, la Commission engage la procdure.
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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Dans ce dernier cas, aprs avoir ouvert la procdure, la Commission procde au contrle
de lopration de concentration afin de se prononcer sur sa compatibilit avec le march
commun. Elle doit se prononcer dans les 90 jours suivant lengagement de la procdure. Elle
juge soit que lopration est compatible avec le march intrieur (i.e. de lUE), soit que
lopration est compatible sous conditions, soit que lopration est incompatible avec le
march commun.
Critres de compatibilit. Toute concentration, mme si elle atteint les seuils quantitatifs europens,
nest pas interdite de facto. Cest plus ici une question de fond que de procdure.
Pour dcider sil y a lieu ou non de sopposer une opration de concentration, la
Commission tient compte :
de la ncessit de la concurrence effective dans le march commun ;
de lapport de la concentration au progrs technique et conomique pour autant que
celle-ci soit lavantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle la
concurrence ;
de la rduction substantielle de la concurrence, notamment du fait de la cration ou du
renforcement dune position dominante.
Cest donc un bilan que procde la Commission, bilan des limitations de concurrence dun
ct, et des progrs technique et conomique dun autre ct.
EXEMPLES
e Exemples de progrs conomique : innovations techniques ; investissement dans la recherche.
e Exemples de rduction substantielle de concurrence : augmentation des prix par rapport ceux des
concurrents, rduction des choix des consommateurs, frein linnovation.
3.3 La procdure franaise
Comptence. La loi de modernisation de lconomie, du 4 aot 2008, a entirement redfini
la rpartition des comptences entre la nouvelle Autorit de la concurrence (anciennement
Conseil de la concurrence) et le ministre de lconomie. Un rle prpondrant est confi
la premire.
Depuis la loi de modernisation de lconomie, prcite, lAutorit de la concurrence est
charge, de faon exclusive, du bilan concurrentiel. Le ministre de lconomie est charg du
bilan conomique et dispose de la facult de passer outre la dcision de lAutorit, mais
uniquement pour des motifs dintrt gnral suprieurs lintrt concurrentiel.
Synthse de la procdure.
tape Opration Dlai
Notification Lopration de concentration doit tre notifie
lAutorit de la concurrence (AC).
Les rgles relatives aux personnes devant notifier
sont les mmes quen matire communautaire.
Ds que le projet est
suffisamment abouti pour
permettre linstruction du
dossier, notamment ds la
conclusion dun accord de
principe, dune lettre dintention
ou encore lannonce dune offre
publique (OPA par exemple).
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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tape Opration Dlai
Phase I :
1
re
dcision
LAutorit de la concurrence se prononce sur
lopration de concentration.
Elle peut :
soit constater que lopration nest pas soumise
son contrle ;
soit autoriser lopration
(1)
;
soit autoriser lopration en subordonnant cette
autorisation par la ralisation effective des
engagements pris par les parties
(1)
;
soit engager un examen approfondi si elle
estime quil subsiste un doute srieux datteinte
la concurrence.
Dans un dlai de 25 jours
ouvrs compter de la
rception de la notification
complte.
Si ce dlai expire sans que lAC
nait pris une dcision, celle-ci
en informe le ministre de
lconomie
(1)
. Lopration est
rpute avoir fait lobjet dune
dcision dautorisation si le
ministre ne se prononce pas
dans un dlai de 5 jours
compter de la rception de
linformation.
Phase II :
Examen
approfondi
Si elle dcide dengager un examen approfondi, lAC
cherche si la concentration est de nature porter
atteinte la concurrence, notamment par cration
ou renforcement dune position dominante ou dune
puissance dachat qui placerait les fournisseurs en
situation de dpendance conomique. Elle effectue
une balance avec les progrs conomiques
susceptibles dtre apports par la concentration
(2)
.
lissue de cet examen, lAC peut :
soit interdire lopration de concentration ;
soit autoriser lopration en enjoignant aux parties
de prendre toute mesure propre assurer une
concurrence suffisante ou en les obligeant
observer des prescriptions de nature apporter au
progrs conomique une contribution suffisante
pour compenser les atteintes la concurrence
(2)
;
soit autoriser lopration, ventuellement en
subordonnant cette autorisation par la ralisation
effective des engagements pris par les parties
(2)
.
LAC prend une dcision dans
un dlai de 65 jours ouvrs
compter de louverture de
lexamen approfondi.
Si ce dlai expire sans que lAC
nait pris une dcision, celle-ci
en informe le ministre de
lconomie
(2)
.
Lopration est rpute avoir
fait lobjet dune dcision
dautorisation si le ministre ne
se prononce pas dans un dlai
de 25 jours compter de la
rception de linformation.
Phase III :
Intervention
du ministre
de lconomie
Le ministre de lconomie est en droit de prendre
laffaire en main et statuer sur lopration en
cause pour des motifs dintrt gnral autres
que le maintien de la concurrence.
Dans un dlai de 25 jours
ouvrs compter de la date
laquelle il a reu la dcision de
lAutorit de la concurrence ou
en a t inform par celle-ci.
(1) Dans ces hypothses, le ministre de lconomie peut demander un passage en phase II, cest--dire un examen
approfondi par lAutorit de la concurrence.
(2) Dans ces hypothses, le ministre est en droit dvoquer laffaire, cest--dire de sen saisir. Il a alors le pouvoir daller
lencontre de la dcision prise par lAutorit, cest--dire interdire ce qui a t autoris ou autoriser ce qui a t interdit
ou encore modifier les engagements souscrits par les parties ou les mesures imposes par lAutorit. Mais, pour exercer
un tel pouvoir, il ne saurait se fonder sur des considrations concurrentielles, car lAutorit en a lexclusivit. Le droit de
statuer sur laffaire est fond sur des motifs dintrt gnral autres que le maintien de la concurrence. La loi prcise que
ces motifs dintrt gnral sont, notamment, le dveloppement industriel, la comptitivit des entreprises en cause au
regard de la concurrence internationale ou la cration ou le maintien demploi (C. com., art. L. 430-7-1, II, al. 1
er
).
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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section 2
les pratiques anticoncurrentielles
Prsentations. Sont qualifis de pratiques anticoncurrentielles les ententes et les abus de
position dominante. Le point commun entre ces deux pratiques se trouve dans limposition
dun pouvoir de march, soit par la domination dune entreprise (abus de position
dominante) soit par la coordination entre entreprises (entente). Cest la coordination qui,
a priori, les distingue. En ralit, cest--dire la lecture de la jurisprudence, la frontire nest
pas toujours facile tracer ds lors que les tribunaux considrent quune position dominante
(et son abus) peut tre collective.
1. Les ententes illicites
1.1 Linterdiction des ententes
a) Parties lentente
Lentente doit intervenir entre entreprises. La notion dentreprise est entendue largement :
une entit exerant une activit conomique, quel que soit son statut juridique.
b) Forme de lentente
Droit de lUE
(Trait UE, art. 101)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
Accords entre entreprises
Dcision dassociations dentreprises
Pratiques concertes
Entente expresse ou tacite
Conventions
Coalitions
Actions concertes
Accord entre entreprise, exprs ou tacite. Il peut sagir dun accord entre concurrents (accord
horizontal) ou entre non-concurrents (accord vertical, le plus souvent un accord de
distribution).
e Laccord peut rsulter dun contrat, cest--dire dun accord contenant des engagements
liant les parties juridiquement.
e Laccord peut ne pas rsulter dun contrat :
il peut sagir dune dcision concerte de suivre une politique commune susceptible de
fausser la concurrence, sans sobliger respecter cette politique, cest--dire en se
rservant la possibilit de changer davis ;
il peut galement sagir dun gentlemans agreement, cest--dire dun engagement
dhonneur juridiquement non contraignant. Les solutions sont les mmes en droit de
lUE et en droit interne ;
laccord sera considr comme tel mme sil est moins structur ; par exemple, sil se
prsente comme une dcision apparemment unilatrale dune seule entreprise, mais
laquelle dautres entreprises se conforment par leur comportement. La dcision et le
comportement manifestent la volont commune qui caractrise laccord.
EXEMPLES
Une lettre circulaire adresse par un producteur des distributeurs, comportant des mesures pour faire
obstacle lexportation et mises en application par ceux-ci. La pratique parat impose, mais
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elle est en ralit susceptible de constituer une entente dans la mesure o son application constituerait
une acceptation tacite.
Il a t jug par le Tribunal de premire instance des communauts europennes (TPICE, 28 mars
2001) quune rgle dontologique interdisant toute publicit comparative tait constitutive dune
entente entre lmetteur de la rgle et ceux qui lappliquent.
Action ou pratique concerte. Il sagit de lhypothse o les entreprises concernes ont adopt
le mme comportement sciemment ; par exemple, elles ont augment leurs prix au mme
moment du mme pourcentage. Laction ou la pratique concerte ne rsulte donc pas dun
accord mais dun comportement, dune coordination entre entreprises pour conjurer le
risque de la concurrence.
Ainsi, les autorits europennes de contrle sanctionnent le plus souvent un change
dinformations entre entreprises susceptibles dexercer une influence sur leur comporte-
ment futur. Or, la concurrence suppose que les entreprises adoptent un comportement
autonome de faon assumer le risque de la concurrence. La prsence dune entreprise
une runion de concertation ou dchanges dinformation suffit tablir la participation
lentente. La solution est la mme en droit interne.
PREUVE DE LA PARTICIPATION DUNE ENTREPRISE UNE ENTENTE
Pour tablir la participation dune entreprise une entente rsultant de
runions informelles, doit tre pris en compte non seulement les documents
formaliss, dats et signs mais aussi des indices varis, tels que cahiers,
agendas, comptes rendus de runions ou de messages tlphoniques, dans la
mesure o, aprs recoupement, ils constituent un ensemble de prsomptions
suffisamment graves, prcises et concordantes (Cons. Conc., 9 mars 2006,
ministre de lconomie/St Asturienne).
c) Objet de lentente
Prsentation. Les textes europen et franais fournissent une liste dententes dont lobjet est
illicite. Cette liste nest pas exhaustive. De faon plus gnrale, sont illicites les ententes ayant
pour objet ou effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.
Droit europen
(Trait UE, art. 101)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
e Fixer de faon directe ou indirecte les prix dachat
ou de vente ou dautres conditions de transaction.
e Limiter ou contrler la production, les dbouchs,
le dveloppement technique ou les investissements.
e Rpartir les marchs ou les sources
dapprovisionnement.
e Appliquer, lgard de partenaires commerciaux,
des conditions ingales des prestations
quivalentes (pratiques discriminatoires).
e Subordonner la conclusion de contrats
lacceptation par les partenaires de prestations
supplmentaires sans lien avec lobjet du contrat.
e Faire obstacle la fixation des prix par le libre
jeu du march en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse.
e Limiter ou contrler la production, les
dbouchs, les investissements ou le progrs
technique.
e Rpartir les marchs ou les sources
dapprovisionnement.
e Limiter laccs au march ou le libre exercice de
la concurrence par dautres entreprises.
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d) Incidence de lentente
Droit europen
(Trait UE, art. 101)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
Lentente est incompatible avec le march de lUE
et interdite lorsquelle est susceptible daffecter
le commerce entre tats membres et quelle a pour
objet ou effet dempcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence lintrieur
du march de lUE.
Lentente est prohibe lorsquelle a pour objet ou
peut avoir pour effet dempcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
march.
Objet ou effet dempcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. Lobjet renvoie au but
de lentente. Lobjet anticoncurrentiel suffit rendre lentente illicite. Il est apprci en
tenant compte de la situation du march concern (ouvert ou ferm), de la position et de
limportance des entreprises parties lentente, etc. Si lobjet nest pas anticoncurrentiel, il
convient alors dexaminer les effets constats ou possibles de lentente.
EXEMPLES
e Une clause dinterdiction dexporter a un objet anticoncurrentiel, mme si elle na pas t mise en
uvre.
e La prise de participation minoritaire dans une socit na pas un objet anticoncurrentiel, mais son
effet peut ltre sil conduit une coordination du comportement des socits.
March affect. Lincidence de lentente doit tre constate sur unmarch. Endroit europen
le march vis est celui de lespace de lUE ; tandis quen droit interne, cest celui du march
interne. Toutefois, cette condition ne suppose pas que les entreprises parties lentente
soient ncessairement situes dans lespace vis ; mais cest la situation la plus frquente. Il
suffit que lincidence de lentente affecte lespace vis.
EXEMPLE
Une entreprise amricaine, deux japonaises et deux corennes, ont t condamnes par la Commission
europenne alors quaucune delles ntaient implantes en Europe. En revanche, leur entente affectait
notamment lespace de lUE. Elle consistait fixer le prix de la lysine synthtique et des quotas de
vente par march.
Il convient dajouter quen droit europen, il faut encore que la pratique affecte le commerce
entre tats membres.
Atteinte sensible la concurrence. Enfin, lentente est condamne si latteinte quelle porte
la concurrence est suffisamment sensible.
Le droit de lUE ne prvoit pas de seuil. La Commission europenne a alors dfini des seuils
de sensibilit dans des communications, dites de minimis. Celles-ci nont pas de valeur
normative, mais la Commission sy tient pour engager ou pas des poursuites et le juge peut
sy rfrer. La dernire communication de minimis date du 22 dcembre 2001. Les seuils ne
sont pas atteints :
accords horizontaux : si la part de march cumule dtenue par les parties laccord ne
dpasse 10 % sur aucun des marchs affects par ledit accord ;
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accords verticaux : si la part de march dtenue par chacune des parties laccord ne
dpasse 15 % sur aucun des marchs en cause affects par accord .
En droit franais, lordonnance n
o
2004-274 du 25 mars 2004 a introduit en droit
franais des seuils minima (rgle de minimis) en de desquels lautorit de concurrence
la facult de ne pas poursuivre les pratiques litigieuses (C. com., art. L. 464-6-1).
Le seuil de sensibilit nest pas atteint lorsque la part de march cumule dtenue
par les entreprises ou organismes parties laccord ou la pratique en cause ne dpasse pas
soit :
accords horizontaux : 10 %sur lundes marchs affects par laccord oula pratique [...] ;
accords verticaux : 15 % sur lun des marchs affects par laccord ou la pratique [...] .
Les droits europen et franais prvoient toutefois des cas o les seuils ci-dessus dcrits sont
carts.
droit de lUE : lorsque lentente a pour objet mme de restreindre la concurrence ;
lorsquelle affecte sensiblement la concurrence ;
droit franais : par exemple lorsque les pratiques en cause contiennent une restriction
ayant pour objet la fixation du prix de vente (il y a donc entente illicite quelle que soit
la part de march dtenue par les entreprises ensemble).
1.2 Les drogations linterdiction
Prsentation. Une entente runissant toutes les conditions examines ci-dessus peut faire
lobjet dune exemption, cest--dire tre exceptionnellement autorise. Il sagit ici de
prsenter les diffrentes exemptions possibles.
a) Exemptions catgorielles
Droit de lUE. Le trait sur lUnion europenne prvoit que des accords ou catgories
daccords ou de pratiques concertes peuvent faire lobjet dune exemption. Ces exemptions
par catgorie sont dictes par rglement de la Commission ou du Conseil.
EXEMPLES
e Rglement UE n
o
1217/2010 du 14 dcembre 2010 sur certaines catgories daccords de recherche
et dveloppement.
e Rglement de la Commission n
o
330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux accords verticaux.
Droit franais. La loi franaise prvoit que certaines catgories daccords ou certains accords,
notamment lorsquils ont pour objet damliorer la gestion des entreprises moyennes ou
petites, peuvent tre reconnus comme satisfaisant ces conditions par dcret pris aprs avis
conforme de lAutorit de la concurrence (C. com., art. L. 420-4).
b) Exemptions individuelles
Prsentation. Les exemptions individuelles sont des drogations accordes pour une
pratique bien dtermine qui certes restreint la concurrence mais apporte un progrs
conomique.
Aucune dcision dexemption pralable lentente nest ncessaire : le contrle seffectue
a posteriori. Le droit franais prvoit quil appartient lauteur dune pratique anticoncur-
rentielle de dmontrer que celle-ci comporte des avantages conomiques suffisants pour
compenser la restriction de concurrence.
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Critres dexemption. Le droit de lUE prvoit que les ententes sont exemptes si elles
contribuent amliorer la production ou la distribution ou promouvoir le progrs
technique ou conomique tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit
qui en rsulte. Le droit franais prvoit que les pratiques anticoncurrentielles sont exemptes
si elles permettent dassurer unprogrs conomique, y compris par la crationoule maintien
demplois, et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte.
Ces deux systmes juridiques ajoutent, que les pratiques :
ne doivent pas donner aux entreprises concernes la possibilit dliminer la concurrence
pour une partie substantielle des produits en cause ;
ne doivent imposer de restrictions la concurrence que dans la mesure o elles sont
indispensables pour atteindre les objectifs de progrs.
Rachat de la pratique anticoncurrentielle par la loi. Il faut ajouter que le droit franais dicte
une cause dexemption que le droit de lUE ne prvoit pas : lexemption des pratiques qui
rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son
application .
EXEMPLE
La loi NRE du 15 mai 2001 valide des pratiques anticoncurrentielles manant des coopratives de
dtaillants qui peuvent dsormais raliser des oprations commerciales pouvant comporter des prix
communs (C. com., art. L. 124-1, 6
o
).
2. Les abus de position dominante
Prsentation. La domination dune entreprise sur un march peut donner lieu deux types
de contrle : un contrle a priori, celui des concentrations (voir supra) ; un contrle a
posteriori, celui de labus de domination. Le droit de lUE (Trait UE art. 102) et le droit
franais (C. com., art. L. 420-2), interdisent et sanctionnent labus de position dominante.
En thorie, ce dernier peut faire lobjet dune exemption en droit franais.
2.1 Linterdiction des abus de position dominante
La position dominante dune entreprise sur un march nest pas sanctionne en elle-mme.
Seul labus de cette position est rprhensible. Il sagit dexaminer quels sont les critres de
pareil abus.
a) Position dominante
Le droit interne et le droit communautaire ne dfinissent pas ce quest une position
dominante. Cest donc dans les dcisions de justice quil faut rechercher une dfinition.
Dune faon gnrale, la position dominante caractrise le pouvoir dune entreprise de sabstraire
de la concurrence des tiers, le pouvoir de faire obstacle une concurrence effective. Caractriser
la position dominante dune entreprise consiste en synthse mesurer son pouvoir sur le march.
Dfinition du march concern
e En premier lieu, la position dominante est apprcie sur un secteur gographique
dtermin. Ce peut tre celui de lUnion europenne ou une part substantielle de celui-ci.
En ce cas, le droit de lUE sapplique. Ce peut tre le march intrieur de la France ou une
partie substantielle de celui-ci. En ce cas, le droit franais est applicable.
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e En second lieu, lapprciation de la position dominante se fait sur un march de rfrence,
ou march pertinent (de produit ou de service). Cest le march sur lequel est mis en cause
le comportement dune entreprise. Sa dlimitation est ncessaire puisque la position
dominante nest pas susceptible dtre sanctionne en elle-mme mais pour son impact sur
la concurrence sur un march. Un mme march comprend tous les produits et/ou services
que le consommateur considre comme interchangeables ou substituables en raison de leur
caractristique, de leur prix et de lusage auquel ils sont destins (communication de la
Commission europenne).
REMARQUE
La personne qui met en cause une entreprise pour abus de sa position dominante, cherchera
dmontrer que le march de rfrence est particulier, spcifique, cest--dire que le produit
ou service commercialis nest pas substituable dautres. La position dominante sera alors plus
facile dmontrer.
EXEMPLES
e Il a t jug que la tlvision page constitue, par opposition au march de la tlvision gratuite
commerciale, un march de produits distincts.
e Il a t jug que le march du roquefort est diffrent de celui des bleus car ne pouvant tre substitus
entre eux. Le march est alors plus restreint que celui de fromages pte persille.
Dfinition de la position dominante. Dans le march de rfrence, il convient de caractriser
la position dominante. Pour cela, les autorits de contrle de concurrence, interne comme
europenne, utilisent la mthode du faisceau dindices. Lindice des parts de march est
important mais doit tre apprhend avec prcaution :
lorsque la part de march calcule partir du chiffre daffaires ralis sur le march
pertinent est trs faible (environ moins de 10 %), la position dominante est
carte ;
lorsquelle est importante (plus de 50 %) :
e soit il sagit dune situation de monopole (exemple : monopole de fait avec un brevet ;
monopole lgal comme la Franaise des jeux) : la position dominante est tablie,
e soit, il ny a pas monopole et il convient alors de regarder lvolution de la part de march.
EXEMPLE
Une entreprise dtenant un quasi-monopole peut ne plus tre en position dominante si ses parts de
march diminuent par larrive de nouveaux entrants, ce qui montre quelle est soumise la pression
de la concurrence.
Par ailleurs, la position dominante peut prendre une forme exclusive (une seule entreprise),
mais aussi collective (plusieurs entreprises interdpendantes).
b) Abus de position dominante
Comportement constituant labus. Le droit de lUE et le droit franais dictent des
comportements pouvant constituer un abus de position dominante. La liste nest
quindicative, nonexhaustive. De faonplus gnrale, labus se traduit par uncomportement
faisant obstacle la concurrence en empchant les concurrents dy accder ou de sy
maintenir.
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Droit de lUE
(TFUE art. 102)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-2)
e Imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou
de vente ou dautres conditions de transaction non
quitables.
e Limiter la production, les dbouchs
ou le dveloppement technique au prjudice
des consommateurs.
e Appliquer lgard de partenaires commerciaux des
conditions ingales des prestations quivalentes, en leur
infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence.
e Subordonner la conclusion de contrats lacceptation, par
les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur
nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien
avec lobjet de ces contrats.
e Refus de vente
e Ventes lies
e Conditions de vente discriminatoires
e Rupture de relations commerciales tablies
au seul motif que le partenaire refuse
de se soumettre des conditions
commerciales injustifies.
THORIE DES FACILITS ESSENTIELLES
La jurisprudence a mis en place une thorie des facilits essentielles : lorsquune
entreprise dtenant une position dominante sur un march de rfrence dispose
dune ressource essentielle, elle commet un abus de position dominante si elle
refuse, sans raison objective, den ouvrir laccs un concurrent pour lexclure
du march ou faire obstacle son entre.
Cest par exemple le cas du refus daccorder une licence dexploitation dun droit
de proprit intellectuelle. La Cour de justice des communauts europennes
(CJCE, le 29 avril 2004), a prcis les conditions dans lesquelles le refus doctroi
de licence par une entreprise en position dominante constitue un abus contraire
au droit europen de la concurrence. La Cour relve dabord quil faut
dterminer si le produit ou service en cause est indispensable une entreprise
pour lexercice de son activit sur le march concern. Ensuite la Cour rappelle
que le droit exclusif de reproduction fait partie des prrogatives du titulaire dun
droit de proprit intellectuelle de sorte quun refus de licence ne saurait
constituer en lui-mme un abus de position dominante. Enfin, elle pose que
lexercice du droit exclusif peut, dans des circonstances exceptionnelles donner
lieu un comportement abusif. Trois conditions doivent tre remplies :
lentreprise qui a demand la licence a lintention doffrir des produits ou des
services nouveaux que le titulaire noffre pas et pour lesquels existe une
demande potentielle de la part des consommateurs ;
le refus nest pas justifi par des considrations objectives ;
le refus est de nature rserver lentreprise titulaire du droit de proprit
intellectuelle le march concern en excluant toute concurrence de celui-ci.
2.2 Les drogations linterdiction
En droit de lUE, labus de position dominante nest susceptible daucune exemption. En
revanche, en droit franais les exemptions sont possibles. Les rgles internes sont les mmes
que celles gouvernant les exemptions en matire dentente (voir supra). Toutefois, en
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pratique un abus de position dominante na jamais fait lobjet dune exemption, sans doute
parce quun abus nest pas, par dfinition, justifiable.
3. La poursuite et les sanctions des pratiques
anticoncurrentielles
3.1 Poursuite des pratiques anticoncurrentielles
Comptence. Au sein de lUnion europenne cest la commission europenne qui est
comptente. En France, cest en principe lAutorit de la concurrence. Le ministre de
lconomie dispose toutefois depuis lordonnance n
o
2008-1161, du 13 novembre 2008,
portant modernisation de la rgulation de la concurrence dune comptence pour traiter
les micro-pac , cest--dire les pratiques qui affectent un march dit de dimension locale,
condition quelles soient mises en place par des entreprises dont lactivit ne dpasse pas
un seuil lgal : le chiffre daffaires, de chacune delles, ralis en France lors du dernier
exercice clos ne dpasse pas 50 millions deuros et leurs chiffres daffaires cumuls ne
dpassent pas 100 millions deuros. Pareille comptence ministrielle est limite un
pouvoir dinjonction et de transaction (C. com., art. L. 464-9). Le droit rserve la possibilit
lAutorit de la concurrence de se saisir de ces micro-pac : aprs avoir t informe,
avant leur dclenchement, des investigations que le ministre de lconomie souhaite voir
diligenter, elle peut prendre la direction de lenqute.
Articulation droit europen/droit franais. Le systme du guichet unique (voir supra
Concentrations) ne concerne pas les pratiques anticoncurrentielles. La Commission
europenne applique le droit de lUE. Les autorits de concurrences nationales lAutorit
de la concurrence en France appliquent soit le droit national, soit le droit de lUE, selon
que la pratique concerne un seul tat ou le march europen. De sorte que si la pratique
concerne plusieurs tats, plusieurs procdures parallles peuvent avoir lieu. Pour viter la
multiplication des procdures parallles, la Commission a mis en place un systme
dinformation et de coopration entre les diffrentes autorits de concurrence.
Par ailleurs, la Commissioneuropenne comme lAutorit de la concurrence ne peuvent plus
tre saisies aux fins de sanction de pratiques anticoncurrentielles au-del dun dlai de cinq
ans compter des faits.
3.2 Sanctions en droit de lUE
Sanctions pcuniaires. Chaque entreprise concerne peut se voir infliger une amende (qui
nest na pas de nature pnale) dunmontant maximumde 10 %duchiffre daffaires mondial
ralis au cours de lexercice social prcdant ladoption de la dcision. Le montant de
lamende est dtermin individuellement en tenant compte de la gravit de linfraction et
de la dure de celle-ci. Dans un second temps, lamende est ajuste en fonction des
circonstances aggravantes ou attnuantes.
Les entreprises concernes peuvent faire lobjet dune mesure de clmence, cest--dire
dune exonration totale ou partielle de la sanction en cas de dnonciation de lentente
illicite.
Par ailleurs, une entreprise implique dans une entente peut solliciter de la Commission le
bnfice de la procdure de transaction (ne concerne que les ententes). Le but est dacclrer
la procdure. Elle reconnat alors sa participation lentente et sa responsabilit. Lintrt
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est de bnficier dune rduction de lamende pouvant aller jusqu un maximum
de 10 %.
La Commission publie certaines des dcisions quelle rend, notamment celles infligeant la
sanction pcuniaire.
Nullit. Le trait sur lUnion europenne dispose que lentente illicite est nulle de plein droit.
La solution est applicable aux abus de position dominante.
Responsabilit civile. La Cour de justice de lUnion europenne juge que toute personne
ayant subi un prjudice du fait dune infraction aux rgles de concurrence doit pouvoir
demander rparation devant les juridictions nationales.
3.3 Sanctions en droit franais
Sanction pnale. Le droit franais dicte une infraction pnale de participation frauduleuse,
personnelle et dterminante une entente illicite ou un abus de position dominante. Elle
est punie dun emprisonnement de quatre ans et dune amende de 75 000 euros (C. com.,
art. L. 420-6). Pareille condamnation est de la comptence dune autorit judiciaire, et non
de lAutorit de la concurrence.
Injonction. LAutorit de la concurrence peut ordonner aux intresss de mettre fin aux
pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer des conditions parti-
culires.
Sanctions pcuniaires. LAutorit de la concurrence peut infliger une sanction pcuniaire
(dont la nature nest pas pnale) immdiatement ou en cas de non-respect des injonctions.
La sanction pcuniaire doit tre proportionne la gravit des faits reprochs, limportance
du dommage caus lconomie, la situation de lentreprise et tenir compte de la rcidive.
Elles sont dtermines individuellement pour chaque entreprise.
si le contrevenant nest pas une entreprise : maximum de 3 millions deuros ;
si le contrevenant est une entreprise :
e procdure normale : maximum de 10 % du chiffre daffaires mondial hors taxes le plus
lev ralis au cours de lun des exercices clos depuis lexercice prcdant celui au cours
duquel les pratiques ont t mises en uvre,
e procdure simplifie : maximum 750 000 euros pour chaque auteur.
Les entreprises concernes peuvent faire lobjet dune mesure de clmence, cest--dire dune
exonration totale ou partielle de la sanction, sur dcision de lAutorit, si lentreprise aide
la dcouverte des faits. Elle ne concerne que les ententes.
EXEMPLE
Le Conseil de la concurrence (dsormais Autorit de la concurrence), dans une dcision du 11 avril
2006, a fait application pour la premire fois dune mesure de clmence. Elle a exonr de sanction
pcuniaire une entreprise qui avait dnonc lexistence dune entente laquelle elle avait particip
dans le secteur des portes en bois en France.
Une autre mesure de clmence consiste rduire de moiti la sanction pcuniaire lorsque
lentreprise ne conteste pas les griefs qui lui sont notifis et sengage modifier son
comportement pour lavenir.
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Par ailleurs, comme le droit communautaire, le droit franais prvoit une procdure de
transaction. Mais la cour dappel de Paris a jug que le dfaut de contestation des griefs ne
constitue ni un aveu, ni une reconnaissance de responsabilit.
Publication de la dcision. LAutorit de la concurrence peut ordonner la publication, la
diffusion ou laffichage de sa dcision.
Sanctions civiles. La nullit de la pratique anticoncurrentielle est prononce par une
juridiction de lordre judiciaire.
Les victimes de lentente illicite ou de labus de position dominante ont la possibilit de
demander des dommages-intrts auprs des juridictions de lordre judiciaire, et non de
lAutorit de la concurrence.
EXEMPLE
Cest le cas des personnes sestimant victime de lentente sur les prix, dclare illicite, entre les
oprateurs franais de tlphonie.
section 3
la concurrence dloyale
Prsentation. La concurrence dloyale ne fait pas lobjet dune rpressionpar le droit de lUE.
La loi franaise ne comporte pas de disposition directement relative la concurrence
dloyale. Cest luvre de la jurisprudence. partir de la fin du XIX
e
sicle, les tribunaux
se sont appuys sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, cest--dire sur la responsabilit
civile dlictuelle, pour sanctionner ce quils appellent les actes de concurrence dloyale. On
comprendra alors quune action en concurrence dloyale, lorsquelle est recevable au fond,
aboutit lallocation de dommages-intrts au profit de la victime.
Seront envisags dans la prsente section les lments constitutifs de la concurrence dloyale
engageant la responsabilit civile de son auteur.
Prescription. En application de la rforme de la prescription civile, opre par la loi du 17 juin 2008,
laction en concurrence dloyale doit tre intente avant un dlai de cinq ans. Et, si les juges
appliquent strictement ladite loi, ce dlai courra compter du jour o la victime a connu ou aurait
d connatre les faits dloyaux. Ils abandonneraient alors leur jurisprudence selon laquelle le dlai
de prescription court compter du jour o les faits dloyaux ont pris fin.
1. Le domaine : une situation de concurrence ?
Jurisprudence incertaine. A priori, il semble de bon sens de faire de lexistence dune
situation de concurrence une condition de recevabilit de laction en concurrence dloyale :
la dloyaut de la concurrence ne se comprend quen situation de concurrence (sauf
parasitisme, voir infra). La jurisprudence nest pas trs certaine sur le sujet. Il semble que
la situationde concurrence conditionne la recevabilit dune actionenconcurrence dloyale.
EXEMPLE
Une action en concurrence dloyale avait t intente par une socit ditant la revue hebdomadaire
Largus de lautomobile et des locomotions et exploitant un service tlmatique sous la dnomination
Argus , lencontre de la socit News Morning, laquelle avait enregistr auprs de lAFNIC le nom
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de domaine Argus.fr . Le site exploit sous la dnomination Argus.fr ne concerne en rien lautomobile
mais lachat et la vente de matriel informatique. Pour carter laction en concurrence dloyale, les
juges relvent que la socit News Morning nest pas concurrente de la socit ditrice et ne pouvait
donc pas se rendre responsable dactes de concurrence dloyale son encontre .
La nuance est toutefois de mise. Dans une dcision rcente, la Cour de cassation semble
exiger une situation de concurrence entre lauteur et la victime, au moins indirecte, au moins
potentielle dfaut dtre effective. En dautres termes, cette exigence est entendue trs
largement, les hauts magistrats se contentant dune concurrence indirecte et mme non
effective. Peut-tre quelle sera totalement abandonne. Il conviendrait alors de ne plus
parler de concurrence dloyale mais de comptition dloyale . Et il ne faudrait plus
distinguer la concurrence dloyale du parasitisme.
2. Les comportements concurrentiels dloyaux (la faute)
Place de lintention. Le terme dloyal pourrait laisser penser que la faute, gnratrice de
responsabilit civile, doit tre intentionnelle. Il nen est rien.
La doctrine distingue traditionnellement quatre types de comportement dloyal constitutif
dune faute.
2.1 Le dnigrement
Dfinition. Le dnigrement dsigne le comportement consistant noircir, rabaisser ou discrditer,
soit la rputation ou la renomme dun concurrent dsign ou identifiable, soit un produit
concurrent ou un service ou une marque, identifi ou identifiable. Lobjectif est de dtourner la
clientle.
Dnigrement et information non objective. Il ne fait pas de doute que le dnigrement est
constitu lorsquil repose sur la diffusion dune information dont le contenu nest pas
objectif, cest--dire quand il a pour objet de fausser lopinion de la clientle.
EXEMPLE
Constitue un dnigrement fautif le fait daffirmer la clientle quun concurrent, ou ses produits, nest
pas srieux, est en tat de cessation des paiements, fait lobjet dun procs en contrefaon, etc.
Dnigrement et information objective mais inexacte. Le dnigrement est galement constitu
lorsque linformation est objective mais inexacte.
EXEMPLE
Constitue un dnigrement fautif le fait de prtendre, faussement, dans sa communication publicitaire
que son produit est le seul tre conforme une rglementation.
Dnigrement et information objective exacte. La question est plus dlicate lorsquun
concurrent diffuse une information exacte. On sait que la publicit comparative est admise,
depuis la loi du 18 janvier 1992, condition, notamment, que la comparaison soit objective
(C. consom., art. L. 121-8). Pourtant pareille publicit contient toujours, certes implicite-
ment, un lment de critique.
En dehors de la publicit comparative, lexactitude de linformation diffuse par un
concurrent peut tre source de dnigrement.
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EXEMPLE
Un laboratoire pharmaceutique distribue des pharmacies un article de presse critiquant un produit
concurrent. La critique nest pas conteste par lentreprise concurrente ; pourtant si elle agit en
concurrence dloyale, elle obtiendra gain de cause ds lors quelle dmontre que la pratique en cause
jette le discrdit sur elle.
Dsignation du concurrent. Le dnigrement nest constitutif de concurrence dloyale que si
le concurrent est dsign directement ou indirectement. Toutefois, le dnigrement peut tre
collectif, notamment lorsquil vise lensemble dune profession. En ce cas, il ny a
concurrence dloyale que si les concurrents viss sont identifiables par la clientle.
Absence de situation de concurrence. En labsence de situation de concurrence entre lauteur
et la victime, laction de celle-ci contre celui-l ne saurait tre fonde sur la concurrence
dloyale. La faute, si elle est dmontre, relvera alors dune autre action.
EXEMPLE
Dans une revue spcialise dans les vins figure un article trs svre sur un vin commercialis. Aucune
situation de concurrence nexiste entre lditeur et le producteur. Si ce dernier entend voir condamn
lditeur, il ne serait pas recevable agir en concurrence dloyale. En revanche, il peut essayer la
diffamation, mais pareille action naboutira pas si les critiques ne visent que le produit et non son
producteur, sauf si ce dernier est identifiable au travers du vin produit et dnigr.
2.2 Limitation
Prsentation. linverse du dnigrement, limitation ne consiste pas se distinguer dun concurrent
mais, au contraire, sidentifier celui-ci. Le but est en revanche commun : dtourner la clientle.
Concurrence dloyale et contrefaon. Lorsquun signe distinctif (une marque par exemple)
ou un produit est protg par un droit de proprit intellectuelle, limitation est qualifie
de contrefaon. Les tribunaux jugent que le titulaire du droit privatif ne peut cumuler
laction en contrefaon et celle en concurrence dloyale afin de voir sanctionn un mme
fait, car pareil cumul conduirait sanctionner doublement ledit fait. En revanche, le cumul
est possible lorsque laction en concurrence dloyale est fonde sur des faits distincts de ceux
qui font lobjet de laction en contrefaon, cest--dire des faits qui ne sont pas
apprhendables par laction en contrefaon.
Lorsque le produit en cause ne fait lobjet daucun droit privatif et quil est imit, la Cour
de cassation admet que le fabricant puisse agir en concurrence dloyale contre limitateur.
Confusion dans lesprit de la clientle. Mais en principe, limitation est libre, ce qui ressort
du principe de la libert du commerce. Limitation est sanctionne sur le terrain de la
concurrence dloyale lorsquelle produit ou risque de produire une confusion dans lesprit
de la clientle, laquelle serait alors dtourne. Le risque de confusion est fort lorsque les
entreprises concernes sont en concurrence. Il peut exister du fait dune imitation servile,
mais aussi dune copie non identique. Dans ce dernier cas, le risque de confusion pourra
rsulter dune apprciation densemble.
EXEMPLE
La socit Fiso a commercialis des vtements raliss dans un tissu motifs floraux de pavots, utilisant
des couleurs rouge et blanc ou noir et blanc, le pistil des fleurs reprsentes comportant des tamines
reproduisant cette alternance de couleurs. Elle a poursuivi les socits Indetex Industria de diseno textil
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et Zara France en concurrence dloyale, pour avoir command un tissu quasi-identique et lavoir mis
en uvre pour fabriquer et vendre des vtements. Pour caractriser la cration fautive dun risque de
confusion, la cour a tabli la connaissance par les deux socits assignes de lusage par leur concurrent
du tissu en cause (Cass. com., 12 dcembre 2006, pourvoi n
o
05-11.805).
Imitation de signes distinctifs. Limitation fautive porte souvent sur des produits, mais elle
peut porter aussi sur des signes distinctifs ne faisant pas lobjet dun droit privatif, tel un
nom commercial, une dnomination sociale, un nom de domaine (internet), une enseigne.
Limitation de ces signes est fautive lorsquelle produit un risque de confusion dans lesprit
de laclientle. Aussi, leur protectionest-elle locale, sauf si lenseigne oule nombnficie dune
notorit nationale. Les tribunaux ont pu parfois faire application du principe de spcialit,
empruntaudroit delapropritindustrielle, selonlequel unsignenest protgeablequedans
sondomaine de spcialit. Lintrt pratique est toutefois limit puisque la solutiondunlitige
opposant un nom commercial un autre nom commercial, par exemple, repose sur
lapprciation du risque de confusion. Or, pareille apprciation est globale ; elle tient compte
notamment du degr de similitude entre les produits et services concerns.
2.3 Le parasitisme
Domaine. La concurrence dloyale nest sanctionne, en principe, que si elle se produit entre
concurrents. Mais il est apparu, dabord une partie de la doctrine, ensuite la jurisprudence, que
la loyaut imposait la condamnation dun oprateur conomique qui procde une usurpation ou
une imitation afin de raliser une conomie, de manire injustifie, alors mme quil ne se trouve
pas en situation de concurrence avec lusurp ou limit. On parle alors dagissement parasitaire
ou de parasitisme.
Cette thorie est devenue quelque peu confuse depuis que les tribunaux lont tendue des
situations concurrentielles, parlant alors de concurrence parasitaire.
Parasitisme par usurpation de la notorit. Les tribunaux protgent le titulaire dun signe
notoire contre son imitation alors mme quil nexiste pas de rapport de concurrence entre
limitateur et limit. Cest en effet au sujet des signes distinctifs notoires que sest labore
la thorie du parasitisme. Lusurpation de la notorit est fautive parce quelle cre un risque
de confusion sur lorigine des produits ou service concerns. Le prjudice ne rsulte pas dun
dtournement de clientle, en labsence de concurrence, mais dune dvalorisation du signe
par sa banalisation.
Depuis, le lgislateur est intervenu notamment pour protger les marques jouissant dune
renomme, mais sans quun risque de confusion sur lorigine des produits ou service ne soit
ncessaire. Onsait que le principe de spcialit limite lactionencontrefaonde marques des
produits ou services identiques ou similaires. Toutefois, le Code de la proprit intellectuelle
prvoit que lemploi dune marque renomme pour des produits ou services non similaires
ceux dsigns dans lenregistrement engage la responsabilit civile de son auteur.
Parasitisme par usurpation des investissements dautrui. Sous linfluence de la doctrine, les
tribunaux ont tendu la thorie des agissements parasitaires au-del de lusurpation ou
limitation de la notorit. Certaines dcisions sanctionnent le seul comportement
consistant raliser des conomies de manire injustifie, en labsence mme de notorit
du bien imit, ds lors que ce bien a une valeur conomique fruit dinvestissements. Mais
cette jurisprudence manque de clart et de prcision.
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Concurrence parasitaire. Inutilement, la jurisprudence a tendu la thorie du parasitisme
par usurpation de la notorit dautrui des situations o les entreprises concernes sont
en situation de concurrence. Inutilement , parce quen pareille hypothse, les rgles
prtoriennes relatives la concurrence dloyale suffisent sanctionner le comportement.
Cette jurisprudence parle alors de concurrence parasitaire.
EXEMPLE
La cour dappel de Toulouse a jug que le fait de commercialiser sous la marque 31 des produits
identiques ceux commercialiss par un concurrent sous la marque 64 est constitutif dacte de
concurrence dloyale et de parasitisme. Elle estime que si les dessins imits sont dune extrme banalit
et sont diffrents des motifs utiliss sous la marque 31 , leur reproduction sur des articles identiques
ceux commercialiss par le concurrent tmoigne dune volont vidente de profiter de la dmarche
commerciale de celui-ci, dont loriginalit consiste associer un signe dsignant un dpartement et
divers dessins. En toute hypothse, ajoute-t-elle, le parasitisme ne suppose pas une imitation
lidentique mais consiste se placer dans le sillage dune entreprise concurrente pour tirer parti de
ses efforts, de telle sorte que les diffrences, incontestables, qui existent entre les dessins utiliss par
chacune des parties ne diminuent en rien la gravit de ces agissements dloyaux (CA Toulouse, 22 mars
2005).
2.4 La dsorganisation
La dsorganisation est une catgorie doctrinale adopte par facilit afin dy ranger tout ce
qui nest pas dnigrement, imitation ou parasitisme.
Le dbauchage. Lune des hypothses principale de dsorganisation est le dbauchage. Il
constitue un acte de concurrence dloyale sil a pour objet de dsorganiser lentreprise dont
un ou plusieurs salaris sont dbauchs.
Il ressort de la jurisprudence que la concomitance des dparts, mme massifs, ne fait pas
prsumer la faute. La solution doit tre approuve, ds lors que les dparts peuvent avoir
des causes loignes de la volont de dsorganisation : mauvaise ambiance, attirance par de
meilleures rmunrations... Preuve doit donc tre rapporte dune volont de dsorganiser
le concurrent : les tribunaux se basent souvent sur un faisceau dindices, tels quune
rmunration propose plus importante que celle rsultant des usages constats dans le
mme secteur dactivit, une embauche un poste moins qualifi pour une rmunration
identique, le dbauchage massif de salaris dun service stratgique.
3. Le prjudice et le lien de causalit
De la thorie de la responsabilit pour faute (C. civ., art. 1382 et 1383), sur laquelle repose
la rpression de la concurrence dloyale, il ressort quun prjudice et un lien de causalit
entre la faute et le prjudice doivent tre dmontrs par la victime.
Prsomption. Le plus souvent le prjudice est commercial et se traduit par une baisse du
chiffre daffaires. Mais il peut tre aussi moral, notamment lorsque les entreprises concernes
ne sont pas en situation de concurrence de sorte quaucune clientle na t dtourne.
Surtout, les tribunaux se suffisent dun trouble commercial, jugeant quun prjudice
sinfre ncessairement dun acte de concurrence dloyale . Le prjudice et le lien de
causalit sont donc prsums. Le dfendeur doit alors sattacher dmontrer que son
comportement na pas gnr le dommage invoqu, par exemple en prouvant que la baisse
du chiffre daffaires est due aux difficults conomiques prouves par lentreprise.
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section 4
la transparence et les pratiques
restrictives de concurrence
Prsentation. Le Code de commerce comporte des dispositions propres favoriser ou
imposer la transparence des relations commerciales qui stablissent entre producteurs,
fournisseurs, distributeurs ou prestataires de services.
Au-del de cette exigence de transparence, le lgislateur prohibe certains comportements
dans lesdites relations commerciales quil dfinit comme des pratiques restrictives de
concurrence. Certaines de ces pratiques seront envisages.
Rglementation des prix. Auparavant, parce que certaines pratiques sont lies la fixation
du prix, il convient dexposer lessentiel de la rglementation des prix.
Depuis lordonnance Balladur du 1
er
dcembre 1986, il est de principe que les prix des biens,
produits et services sont librement dtermins par le libre jeu de la concurrence (C. com.,
art. L. 410-2). Ce principe est jalonn dexceptions :
la loi autorise le pouvoir rglementaire, par dcret en Conseil dtat, rglementer les prix
concernant les secteurs ou zones o la concurrence est absence ou insuffisante en raison,
par exemple, dune situation de monopole. Il en est ainsi du prix des livres, de llectricit,
du transport par taxi, des pages autoroutiers, etc. ;
le gouvernement est galement habilit intervenir sur les prix, par dcret en Conseil
dtat, lorsque des circonstances conjoncturelles le justifient. Il sagit de lutter, par des
mesures temporaires (six mois maximum), contre des hausses ou des baisses excessives
des prix.
Enfin, des rgles existent quant linformation sur les prix, notamment celles relatives la
facturation (voir infra).
1. Transparence des relations contractuelles
1.1 Transparence de loffre
Communication des conditions gnrales de vente. La transparence voulue par le lgislateur
se manifeste dabord lors de lentre en relation. Tout producteur, prestataires de services,
grossiste ou importateur se voit imposer linitiative de cette entre en relation. La loi les
oblige en effet communiquer leurs conditions gnrales de vente tout acheteur ou tout
demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activit profession-
nelle (C. com., art. L. 441-6). Pour simplifier, et pour se rapprocher de la ralit pratique
puisque les textes relatifs la transparence sont la consquence des pratiques commerciales
dans la grande distribution, on parlera de fournisseur et distributeur.
Sanction. Le fournisseur qui ne respecte pas son obligation de communiquer ses conditions
gnrales exerce une pratique restrictive de concurrence et, en consquence, engage sa
responsabilit civile (C. com., art. L. 442-6, 9
o
), mais faut-il encore que le distributeur
dmontre un prjudice. Un juge pourrait ordonner la communication au demandeur, si la
demande est fonde.
Contenu des conditions gnrales. La loi mentionne les lments qui doivent tre transmis
par le fournisseur au distributeur qui en fait la demande. Celles-ci comprennent les
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conditions de vente, le barme des prix unitaires, les rductions de prix, les conditions de
rglement (C. com., art. L. 441-6).
La loi ne prcise pas le contenu exact des conditions gnrales de vente. On peut penser
quelles doivent contenir des clauses qui nintressent que directement la vente elle-mme
sans concerner ni les services spcifiques rendus dans le cadre de lopration dachat-vente,
ni, a fortiori, lopration de revente par le distributeur.
Conditions gnrales
de vente
Description
Les conditions de vente Il sagit par exemple des modalits de transfert de la proprit et des
risques, de livraison, des clauses de responsabilit, etc.
Le barme des prix
unitaires
Le barme informe des tarifs unitaires des produits ou services. La loi
n
o
2010-853 du 23 juillet 2010 a ajout que, lorsque lobjet principal de
la convention porte sur une prestation de services et que le prix de celle-ci
ne peut tre dtermin avant la conclusion du contrat ou tre indiqu avec
exactitude, lobligation de communication des conditions gnrales porte
alors sur la mthode de calcul du prix permettant de vrifier ce dernier,
ou un devis suffisamment dtaill .
Les rductions de prix Elles peuvent tre immdiates ou diffres, ou encore fonction des
quantits commandes.
Les conditions
de rglement
Par exemple, les dlais de paiement.
Conditions particulires. Lobligation de communication ne concerne que les conditions
gnrales, pas les conditions particulires (C. com., art. L. 441-6).
dfaut de prcisions lgislatives, sans doute doit-on comprendre que les conditions
particulires comportent les lments se rapportant lopration dachat-vente mais autres
que ceux dont la loi impose la stipulation dans les conditions gnrales. On peut penser
notamment aux services spcifiques rendus dans le cadre de lopration dachat-vente.
1.2 Transparence des ngociations
a) Socle des ngociations
Ngociabilit des conditions gnrales. Les conditions gnrales de vente constituent le socle
de la ngociation commerciale. Auparavant, pareille disposition avait une porte limite
puisque les conditions gnrales ntaient pas ngociables. La loi du 4 aot 2008 de
modernisation de lconomie a supprim linterdiction des pratiques discriminatoires (voir
infra), de sorte que dsormais les conditions gnrales de vente sont ngociables.
b) Formalisation des ngociations
Le rsultat de lensemble des ngociations entre fournisseur et distributeur doit tre
formalis par ceux-ci dans une convention crite. Cet ensemble est dfini par la loi (C. com.,
art. L. 441-7, I) et prsent ci-dessous.
Opration dachat-vente. La convention doit comporter les conditions de lopration de
vente des produits ou des prestations de services. Il sagit ici des clauses ne concernant que
lopration dachat-vente et rsultant de la ngociation des conditions gnrales de vente.
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Elles prcisent donc les conditions de vente, le prix des produits ou services, les rductions
de prix consenties ou obtenues et les conditions de rglement.
Services de commercialisation des produits ou services. Doivent ensuite figurer dans la
convention crite les conditions dans lesquelles le distributeur (directement ou par
lintermdiaire dun prestataire de services) soblige rendre au fournisseur tout service
propre favoriser la commercialisation de ses produits ou services. Ces conditions
nintressent ni lopration dachat-vente, ni les services spcifiques rendus dans le cadre de
lopration dachat-vente. Elles intressent, lopration de revente par le distributeur aux
consommateurs ou des professionnels. Avant la loi du 3 janvier 2008, lexpression
coopration commerciale (issue de la pratique) tait utilise par le lgislateur afin de
dsigner ces services destins favoriser la commercialisation. Ceux-ci permettent au
distributeur de dgager ce que la pratique nomme des marges arrire.
EXEMPLES
Voici quelques exemples de services qui ne sont pas directement lis lopration dachat-vente :
attribution dun emplacement privilgi dans un point de vente ou dans un rayonnage (tte de gondole
par exemple) ; animation ou dmonstration se rapportant au produit ; intgration avantageuse dans
un catalogue ; prospectus ; annonces et autres publicits.
Autres obligations. Enfin, la convention crite comprend les obligations dont la vocation est
de favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur. La loi ne donne
pas davantage de prcision, de sorte quil est difficile de savoir ce que recouvre cette catgorie.
Sans doute sagit-il des services autres que ceux lis directement lopration dachat-vente
(et dfinis dans les conditions de vente ; par exemple le transport, lentreposage) et que ceux
lis lopration de revente.
EXEMPLES
La fourniture de statistiques (collaboration marketing ou data sharing) ; service de gomarketing.
Modalits de la formalisation. La convention crite, qui porte sur le rsultat de lensemble
des ngociations, prend la forme soit dun document unique, soit dun contrat-cadre annuel
et des contrats dapplication (C. com., art. L. 441-7, I, al. 1
er
). La formalisation doit avoir
lieu dans les deux premiers mois de lanne civile.
Sanction pnale. Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les dlais dicts la
convention crite, dans les termes prvus par la loi, est sanctionn pnalement. Le
fournisseur et le distributeur sexposent une amende de 75 000 euros, porte
375 000 euros pour les personnes morales.
2. Transparence de la facturation
Article L. 441-3, al. 1
er
, du Code de commerce. Tout achat de produits ou toute prestation de
service pour une activit professionnelle doivent faire lobjet dune facturation.
Obligation de facturation. Chaque opration de vente ou de prestation de service doit faire
lobjet dune facturation par le fournisseur. Cette obligation lgale simpose au professionnel
lgard dun autre professionnel. Le consommateur ne saurait sen prvaloir.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 23 folio : 117 --- 29/9/011 --- 17H39

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La facture est dlivre au moment de la livraison ou du retirement pour la vente, au moment
de lexcution pour la prestation de services. Elle doit tre tablie en double exemplaire, lun
conserv par le vendeur, lautre par lacheteur (C. com., art. L. 441-3).
Contenu. La facture doit contenir des informations sur les parties, lobjet du contrat, le prix
et les conditions de rglement (notamment les dlais de paiement). La rfrence au contrat
fondant ces informations nest pas ncessaire ; elle nest pas suffisante non plus.
Mention du prix. Le prix mentionn dans la facture doit tre le prix unitaire hors TVA,
minor des rductions de prix acquise la date de la vente ou de la prestation de services
et directement lies cette opration, lexclusion des escomptes non prvus sur la facture
(C. com., art. L 441-3, al. 3).
La formalisation, impose par la loi, est importante parce quelle contribue la dfinition
du seuil de revente perte (voir infra).
EXEMPLES
Ainsi, une rduction conditionnelle, par exemple conditionne la revente dun certain nombre de
produits, ne peut pas figurer sur la facture.
Il en est de mme de la rduction indirecte qui rsulterait de la rmunration de services rendus par
le distributeur afin de favoriser la commercialisation des produits ou services du fournisseur. En dautres
termes, les marges arrire (voir supra) ne figurent pas sur la facture.
Sanction. Le manquement lobligation de facturation est une infraction pnale punie dune
amende de 75 000 euros, porte 375 000 euros pour les personnes morales. Lamende peut
tre porte 50 % de la somme facture ou de celle qui aurait d tre facture (C. com.,
art. L. 441-4).
3. Le cadre des ngociations
Suppression de linterdiction des pratiques discriminatoires. Auparavant, les conditions
gnrales de vente ntaient pas ngociables. En effet, la loi imposait un traitement galitaire
des distributeurs. Au titre des pratiques restrictives de concurrence, elle prohibait les
pratiques discriminatoires, cest--dire le comportement consistant octroyer ou obtenir
des avantages par rapport aux distributeurs concurrents. Ces avantages pouvaient concerner
des prix, des dlais de paiement, des conditions de vente ou des modalits de vente ou
dachat. Depuis longtemps, de grands distributeurs avaient sollicit du lgislateur une
rforme, avanant que la ngociation des conditions gnrales de vente accrotrait la
concurrence et, au final, contribuerait la baisse de prix la consommation, donc
laugmentation du pouvoir dachat des mnages. Certes, la redfinition lgale du seuil de
revente perte allait dans ce sens (voir infra), mais elle na pas produit tout leffet escompt,
cest--dire une baisse sensible des prix proposs aux consommateurs.
Alors, la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie a supprim linterdiction des
pratiques discriminatoires, dumoins autitre des pratiques restrictives de concurrence. Dsor-
mais, il est donc possible daffirmer que les conditions gnrales de vente sont ngociables.
REMARQUE
Une pratique discriminatoire reste toutefois susceptible dtre sanctionne si son auteur
(fournisseur ou distributeur) est en position dominante. Il sagirait alors dun abus de position
dominante.
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Limites la ngociabilit des conditions gnrales de vente. Toutefois, si les ngociations
entre fournisseur et distributeur des ngociations gnrales de vente sont dsormais
possibles, le lgislateur condamne certaines pratiques, considres comme restrictives de
concurrence. Engage sa responsabilit civile tout fournisseur ou distributeur qui :
obtient ou tente dobtenir dun partenaire commercial un avantage quelconque ne
correspondant aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement
disproportionn au regard de la valeur du service rendu ;
soumet ou tente de soumettre son partenaire aux ngociations des obligations crant un
dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;
soumet ou tente de soumettre son partenaire aux ngociations, sous la menace dune
rupture brutale des relations commerciales, des conditions manifestement abusives
concernant notamment les prix.
Par ailleurs, le Code de commerce sanctionne par la nullit certaines stipulations,
notamment la clause du client le plus favoris, cest--dire celle qui permet au distributeur
de bnficier automatiquement de conditions plus favorables que celles consenties des
concurrents par le fournisseur (C. com., art. L. 442-6, II, d).
4. La revente perte
Article L. 442-2, alina 2, du Code de commerce. Le prix dachat effectif est le prix unitaire net
figurant sur la facture dachat, minor du montant de lensemble des autres avantages financiers
consentis par le vendeur exprim en pourcentage du prix unitaire net du produit et major des
taxes sur le chiffre daffaires, des taxes spcifiques affrentes cette revente et du prix du transport.
Seuil de revente perte. Larticle L. 442-2 du Code de commerce interdit la revente perte,
cest--dire le fait pour tout commerant de revendre un produit en ltat (ou dannoncer
sa revente) un prix infrieur son prix dachat effectif . On parle de seuil de revente
perte (SRP).
Le texte ne sapplique quau commerant lors de la revente dun produit quil a
pralablement acquis. En revanche, peu importe la qualit de lacqureur du produit
revendu, professionnel ou consommateur. Ensuite, seuls sont concerns les produits
revendus en ltat, cest--dire lexclusion des produits transforms. Enfin, les services
nentrent pas dans le champ dapplication du texte.
Prix dachat effectif. Une loi du 2 aot 2005 avait redfini la notion de prix dachat effectif
afin dy intgrer partiellement les marges arrire ralises par les distributeurs et, plus
gnralement, les avantages financiers autres que les rductions acquises et directement lies
lopration. La loi n
o
2008-3 du 3 janvier 2008 pour le dveloppement de la concurrence
au service des consommateurs a modifi larticle L. 442-2 prcit. Dsormais, ces autres
avantages financiers (dont les marges arrire) sont totalement pris en compte dans le calcul
du SRP. Cest dire quils peuvent tre entirement dduits du prix dachat. Par ailleurs, la
loi nouvelle positionne la majoration au titre de la TVA et des taxes diverses aprs la
minoration au titre de lensemble des avantages financiers.
Sanction pnale. La revente perte est pnalement sanctionne par une amende de
75 000 euros.
Exceptions. Toutefois, la loi prvoit des hypothses o la revente perte est admise (C. com.,
art. L. 442-4). Elles sont prsentes dans le tableau ci-aprs.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 25 folio : 119 --- 29/9/011 --- 17H39

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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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Ventes de liquidation
Ventes volontaires ou forces motives par la cessation ou le changement
dune activit commerciale .
Produits saisonniers
Produits dont la vente prsente un caractre saisonnier marqu, pendant la
priode terminale de la saison des ventes et dans lintervalle compris entre
deux saisons de vente .
Produits dmods
ou techniquement
dpasss
Produits qui ne rpondent plus la demande gnrale en raison de
lvolution de la mode ou de lapparition de perfectionnements techniques .
Produits prissables
Produits prissables partir du moment o ils sont menacs daltration
rapide . Faut-il encore que loffre de prix rduit ne fasse lobjet daucune
publicit ou annonce lextrieur du point de vente.
Soldes
Produits solds mentionns larticle L. 310-3 [du Code
de commerce] .
Exception de baisse
des cours
Produits, aux caractristiques identiques, dont le rapprovisionnement
sest effectu en baisse . Lexception permet au revendeur de saligner
sur le prix pratiqu par ses concurrents qui, postrieurement, ont acquis
des produits identiques un cours infrieur. Mais la loi ajoute que le prix
effectif dachat est alors remplac par le prix rsultant de la nouvelle facture
dachat.
Exception dalignement
sur la concurrence
Les produits dont le prix de revente est align sur le prix lgalement
pratiqu pour les mmes produits par un autre commerant dans la mme
zone dactivit . En dautres termes, le revendeur est autoris revendre
perte lorsquil sagit daligner ses prix sur ceux de ses concurrents. Mais cette
exception ne peut tre invoque que pour la revente de produits alimentaires
commercialiss dans un magasin dune surface de vente de moins de 300 m
2
et de produits non alimentaires commercialiss dans un magasin dune
surface de vente de moins de 1 000 m
2
.
5. Les prix imposs
Article L. 442-5 du Code de commerce. Est puni dune amende de 15 000 euros le fait par
toute personne dimposer, directement ou indirectement, un caractre minimal au prix de
revente dun produit ou dun bien, au prix dune prestation de service ou une marge
commerciale.
Interdiction. Le droit europen et le droit franais interdisent la pratique consistant
pour le fournisseur dimposer au distributeur un prix de revente, de mme quun prix
minimum. Ils autorisent en revanche les pratiques consistant conseiller un prix mini-
mum ou imposer un prix maximum. Le seul fait dimposer un prix ou une marge
minimum suffit constituer linfraction, sans quil soit ncessaire de dmontrer que le
revendeur sy est pli. Par ailleurs, la pratique est rprhensible que limposition soit directe
ou indirecte.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 26 folio : 120 --- 29/9/011 --- 17H39
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
120
EXEMPLE
e La pratique de prix minimum est tablie lorsque le fabricant conditionne la quasi-totalit des
ristournes consenties aux revendeurs y compris la prime de coopration , se donnant de la sorte
les moyens de prvenir, de la part de ses distributeurs, toute revente en dessous du prix factur, ainsi
indirectement impos comme prix minimum.
e Les prix prsents par un fabricant de parfums comme conseills aux distributeurs, membres dun
rseau de distribution slective, constitue en ralit des prix minimums ou minima imposs en raison
de menaces de rtorsions commerciales profres par le fabricant.
Sanction. La pratique de prix ou marge minimum impos est une infraction pnale punie
dune amende de 15 000 euros.
Exception. Le prix du livre est une drogation linterdiction des prix minima imposs. La
loi Lang du 10 aot 1981 oblige lditeur ou limportateur fixer un prix de vente au public,
et les revendeurs doivent pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95 %
et 100 % du prix fix par lditeur ou limportateur.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 27 folio : 121 --- 29/9/011 --- 17H39

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FICHE 2
ABUS DE POSITION DOMINANTE ET THORIE
DES PRIX PRDATEURS
limination de la concurrence. Cest de la jurisprudence europenne quest issue la thorie des
prix prdateurs. La stratgie des prix prdateurs consiste pratiquer des prix trs bas dans le but
dliminer un concurrent ou empcher lentre sur le march dventuels concurrents. Certes des
pertes seront alors subies, mais llimination de la concurrence ou la confortation dune position
sur le march permettra de rcuprer lesdites pertes. Cette stratgie a des chances dtre efficace
en raison de lasymtrie dinformation : les concurrents pensent, mais se trompent, que les prix
trs bas pratiqus sont le reflet de cots de production encore plus bas, de sorte quil est inutile
de lutter. En outre lefficacit suppose sans doute une position dominante.
Jurisprudence de lUE. Dans une dcision importante, le juge de lUE a pos deux rgles.
Il estime dabord que la pratique de prix infrieurs la moyenne des cots variables cest--dire
des cots lis la quantit produite fait prsumer la volont dlimination de la concurrence.
En revanche, cette prsomption na plus lieu dtre lorsque les prix pratiqus sont infrieurs
la moyenne des cots totaux (comprenant les cots fixes, lesquels sont indpendants de la
quantit produite) mais suprieurs aux cots variables. Cest la deuxime rgle. Dans ce dernier
cas, le plaignant devra dmontrer la volont dlimination (CJCE, 3 juillet 1991, AKZO Chemie
BV c/ Commission).
Le juge europen ne fait cependant pas de la capacit de lentreprise rcuprer les pertes nes
des prix pratiqus un critre dapplication de la thorie des prix prdateurs.
Autorit de la concurrence. En France, le Conseil de la concurrence (aujourdhui, Autorit de la
concurrence) a eu loccasion de sapproprier cette thorie des prix prdateurs : le Conseil
rappelle que la prdation est une pratique tarifaire consistant, pour un oprateur dominant,
vendre en dessous de ses cots de production dans le but dliminer, daffaiblir ou de discipliner
ses concurrents sous rserve de la possibilit de rcuprer terme et sous quelque forme que ce
soit les pertes accumules dlibrment. Le constat dune telle pratique doit donc se faire au
travers dune srie dlments comme lanalyse des marges (il y a prdation si lentreprise vend
en dessous de ses cots de production), la possibilit dviction (la prdation na de sens que si
elle permet llimination ou laffaiblissement de certains concurrents), les potentialits de
rcupration des pertes (la prsence de barrires lentre garantit la possibilit de rcupration
des pertes et llimination durable des concurrents), leffet structurant de la baisse tarifaire sur
le march, ou la prsence ou non de marques (Cons. conc., 11 mai 2004, St AOL et a.,
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 28 folio : 122 --- 29/9/011 --- 18H14
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04-D-17). Mais cest dans une dcision du 14 mars 2007 quil a sanctionn pour la premire
fois une entreprise pour pratique de prix prdateurs.
Attention : il ne faut pas confondre la pratique des prix prdateurs, sanctionne au titre de labus
de position dominante, ce qui suppose la preuve dune position dominante, avec la pratique des
prix abusivement bas interdite par la loi franaise. Celle-ci, prohibe par larticle L. 420-5 duCode
de commerce, ne suppose pas, dans les termes de la loi, la preuve dune position dominante. Elle
ne concerne par ailleurs que les pratiques de prix de vente aux consommateurs.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 29 folio : 123 --- 29/9/011 --- 18H14

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8. vrai/faux Concentrations, pratiques anticoncurrentielles,
concurrence dloyale, pratiques restrictives
de concurrence
9. tude de cas Revente perte
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8 : VRAI/FAUX
Concentrations, pratiques anticoncurrentielles,
concurrence dloyale, pratiques restrictives de concurrence
Affirmations Vrai Faux
1) Les oprations de concentration sont contrles une fois ralises.
2) Le contrle des concentrations ne concerne pas le secteur bancaire.
3) La fusion par absorption dune filiale dtenue 100 % nest pas vise par le
contrle des concentrations.
4) Les seuils europens de contrle des concentrations sont cumulatifs.
5) Du systme du guichet unique, il rsulte que les autorits nationales de
concurrence ne sont comptentes que si lopration de concentration nest pas de
dimension europenne.
6) Lorsque la concentration nest pas de dimension europenne, la Commission
europenne nest jamais comptente.
7) En droit franais, loctroi ou le refus dautorisation dune opration de
concentration relve de la comptence de lAutorit de la concurrence.
8) La preuve de la participation dune entreprise des runions ayant un objet
anticoncurrentiel permet de caractriser une action concerte constitutive
dentente ds lors que cette entreprise avait connaissance de cet objet et mme si
ensuite elle na pas mis en uvre les mesures convenues.
9) Si lobjet dune entente nest pas anticoncurrentiel, alors cette entente nest pas
illicite, mme si la mise en uvre de laccord ou de la pratique a eu pour effet de
fausser le jeu de la concurrence.
10) En droit de lUE, lexemption individuelle dune entente seffectue avant la
ralisation de celle-ci.
11) Le droit de lUE ne prvoit aucune exemption des abus de position dominante.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 30 folio : 124 --- 29/9/011 --- 17H39
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Affirmations Vrai Faux
12) Le systme du guichet unique sapplique aux pratiques anticoncurrentielles.
13) En droit franais, le contrle des pratiques anticoncurrentielles relve du ministre
de lconomie.
14) Les dispositions lgales relatives la concurrence dloyale figurent dans le Code
de commerce.
15) Un acte de concurrence dloyale nest sanctionn que sil a t
intentionnellement commis.
16) Limitation dun produit concurrent est par principe interdite.
17) Il est de principe que les prix des biens et services sont librement dtermins par
le libre jeu de la concurrence.
18) Les pratiques discriminatoires commises en labsence de position dominante ne
sont pas sanctionnes.
19) Le prix mentionn dans la facture (lorsque celle-ci est impose par le Code de
commerce) doit tre le prix unitaire TVA comprise, minor des rductions de prix
acquises ou conditionnelles la date de la vente ou de la prestation de services
et directement lies cette opration, lexclusion des escomptes non prvus sur
la facture.
20) La pratique des prix minimum conseills est admise.
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9 : TUDE DE CAS
Revente perte
La socit Touljeux est un distributeur darticles de jeux. Rcemment, elle sest fournie en consoles de
jeux lectroniques (200 articles). Le tarif figurant dans les conditions gnrales de vente du fournisseur
est de 130 euros hors taxes lunit. Ces conditions prvoient aussi une rduction du prix en cas de
commande suprieure un certain nombre darticles. De la sorte, la socit Touljeux a pu bnficier dune
remise de 10 euros par article. Le prix TTC du transport des produits fut de 496 euros. Par ailleurs, en
contrepartie dune publicit affiche lintrieur de ses magasins, ainsi que le positionnement en bonne
place des consoles, le fournisseur a vers une somme de 6 000 euros hors taxe.
QUESTIONS
11. Dans lexercice de son activit commerciale, la socit Touljeux est-elle soumise au seuil
de revente perte ?
12. Dans laffirmative, quel est le seuil de revente perte ?
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 31 folio : 125 --- 29/9/011 --- 18H15

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La responsabilit pnale
de lentreprise et ses acteurs
section 1 Les lments gnraux de droit pnal
section 2 Les infractions pnales spcifiques
fiche
e
applications
Lintervention pnale au sein des affaires est mal ressentie par ceux quelle vise. La matire
manque de stabilit et mle sans complexe les incriminations couvrant des agissements
graves et celles, purement techniques, qui cherchent rduire les risques dinfraction en
amont. Mais le monde de lentreprise ne peut saffranchir de connatre les rgles de conduite
imposes par le droit pnal, car lui ne lignorera pas en cas de faux pas.
section 1
les lments gnraux de droit pnal
1. Quelques notions de droit pnal gnral
1.1 Linfraction
Dfinition. Linfraction est le comportement (acte ou omission) prohib par la loi sous la menace
dune peine.
a) lments constitutifs de linfraction
lment lgal. Pas de crime, pas de peine sans texte. Ce principe, dit principe lgaliste,
signifie que lonne peut tre jug et puni que si untexte le prvoit. Unautre principe sassocie
lui : la non-rtroactivit de la loi pnale (plus svre).
Principe
La loi applicable est celle en vigueur au jour de commission de linfraction.
Exception : si une loi nouvelle plus clmente (incrimination abroge, peine allge...) entre en
vigueur alors quune affaire est encore en cours de jugement, elle lui est immdiatement applicable.
lment matriel. Il est le comportement vis par la loi. Comment se ralise linfraction ?
e Classiquement, le droit pnal sintresse des actes positifs. La loi pnale interdit de faire.
Elle prvoit alors des infractions de commission (exemple : la distribution de dividendes
fictifs).
e Lorsquelle intervient dans un but de direction, afin dtablir un certain ordre, elle peut
incriminer une simple abstention en dictant des infractions par omission . L, quelquun
doit faire, mais sen tant dispens, il peut tre puni. Le droit pnal des affaires y recourt
souvent (exemple : la non-rvlation, par le commissaire aux comptes, de faits dlictueux).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 1 folio : 127 --- 29/9/011 --- 18H17
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Si lauteur ne va pas jusqu la consommation de linfraction (ralisation de tous les
lments constitutifs), il peut se rendre coupable dune tentative dinfraction, punissable
deux conditions :
un commencement dexcution (acte tendant immdiatement et directement la
consommation du dlit) ;
une interruption involontaire de laction par le dlinquant (exemple : arrive de la police).
La renonciation volontaire entrane limpunit ; sil va au bout, il sagit dune infraction
consomme.
REMARQUES
e La tentative est toujours punissable lorsquil sagit dun crime, uniquement lorsque la loi le
prvoit pour les dlits, jamais pour les contraventions.
e La peine encourue est la mme que celle prvue pour linfraction consomme.
lment moral ou psychologique de linfraction. Il ny a pas dinfraction sans faute. La
consistance de cette dernire varie selon les incriminations. Larticle 121-3 du Code pnal
prvoit un principe et plusieurs exceptions.
DOMAINE CONSISTANCE
Faute
intentionnelle
Crimes et dlits
= le principe
e Dol gnral = conscience + volont infractionnelle
e Dol spcial (pour certaines infractions ; sajoute au dol gnral)
= intention dirige vers un but (exemple : lauteur dun abus de biens
sociaux doit avoir agi consciemment et des fins personnelles).
Remarque : indiffrence des mobiles (exemples : cupidit, jalousie).
Faute
dimprudence
Dlits, si la loi
le prvoit
Correspond une indiffrence coupable envers la valeur sociale
protge. Si le lien de causalit entre le dommage et la faute est :
direct, une faute simple suffit ;
indirect (auteur personne physique), il faut une faute grave.
Faute de mise
en danger
Dlits, si la loi
le prvoit
= Le dol ventuel (lauteur sait quil a un comportement dangereux,
mais il ne souhaite pas le rsultat dommageable).
Faute prvue dans deux cas :
dlit autonome, CP, art. 223-1 : violation dune obligation
prcise impose par la loi ou le rglement + exposition dautrui
un risque immdiat de mort ou de blessure (sans ralisation
du dommage) ;
circonstance aggravante en cas datteintes non intentionnelles
la vie ou lintgrit physique de la personne
Faute
matrielle
Contraventions
Faute prsume, elle se dduit de la matrialit des faits.
Exonration en cas de force majeure (trs difficile prouver).
b) Causes dexonration de la responsabilit pnale
Faits justificatifs. Ils permettent la neutralisationde llment lgal. Parmi eux, certains nont
pas vocation justifier une infraction daffaire en raison de leurs conditions de mise en
uvre :
la lgitime dfense (attaque injustifie + riposte proportionne ; CP, art. 122-5) ;
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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ltat de ncessit (danger actuel et imminent + acte ncessaire et proportionn ; CP,
art. 122-7) ;
le commandement de lautorit lgitime (manant dune autorit publique ; CP,
art. 122-4, al. 2) ;
lun deux semble pouvoir trouver un mince terrain dapplication : lordre ou la
permission de la loi ou du rglement (CP, art. 122-4 al. 1).
EXEMPLE
Lobligation pour les commissaires aux comptes de rvler certaines infractions justifie la violation du
secret professionnel.
Causes de non-imputabilit. Les causes de non-imputabilit permettent la neutralisation de
llment moral.
la contrainte, physique ou morale, qui doit tre imprvisible et irrsistible (CP, art. 122-2).
lerreur sur le droit quun individu ntait pas en mesure dviter (CP, art. 122-3). Mais
Nul nest cens ignorer la loi , cette prsomption pesant de manire trs svre sur les
professionnels.
lexcuse de minorit et le trouble psychique ou neuropsychique ont peu de chance de
sappliquer au sein de lentreprise.
c) Classification des infractions
Gravit de linfraction. Cest le critre retenu pour la typologie lgale. Pour connatre la
qualification dune infraction, il faut se rfrer la peine principale encourue (criminelle,
correctionnelle ou contraventionnelle). La qualification dtermine le rgime juridique
applicable (tentative, lment moral : voir supra ; instruction, voir infra).
Article 111-1 du Code pnal. Les infractions pnales sont classes, suivant leur gravit, en crimes,
dlits et contraventions.
Consquences de la qualification sur le rgime juridique
Peine principale
encourue
Prescription
(1)
de la peine
(principe)
Juridiction
comptente
(droit commun,
pour les majeurs)
Prescription
(1)
de laction
publique
(principe)
Crime
Rclusion (crime de droit
commun) ou dtention
(crime politique)
criminelle
20 ans
Cour dassises
10 ans
Dlit
Emprisonnement et/ou
amende
5 ans
Tribunal
correctionnel
3 ans
Contravention
(5 classes)
Amende (pas de peine
privative de libert) 3 ans
Tribunal de police
ou juge de
proximit
1 an
(1) Prescription : mcanisme dextinction de la possibilit de poursuivre une infraction ou de faire excuter une peine par
lcoulement du temps. Le dlinquant bnficie dun oubli.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 3 folio : 129 --- 29/9/011 --- 18H17

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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Autres typologies. Jurisprudentielles ou doctrinales, elles sappuient sur plusieurs critres :
lattitude de lagent, linscription des agissements dans le temps et une valuation
quantitative de llment matriel :
les infractions domission et les infractions de commission (voir supra) ;
les infractions instantanes, qui se consomment en un trait de temps (exemple : le vol),
diffrent des infractions continues pour lesquelles les lments constitutifs sinscrivent
dans le temps (exemple : le recel). Le point de dpart de la prescription de laction publique
varie : jour de commission de linfraction pour les premires, fin de lactivit dlictueuse
pour les secondes ;
les infractions complexes comportent plusieurs lments matriels et sont consommes
lorsque tous sont raliss (exemple : lescroquerie), la diffrence des infractions simples,
lment matriel unique (exemple : le vol) ;
les infractions dhabitude exigent la ritration du mme lment matriel au moins
deux fois afin dtre constitues (exemple : lexercice illgal de la mdecine).
REMARQUE
Ces typologies se combinent les unes avec les autres. Le vol est la fois une infraction instantane
et une infraction simple. La premire distinction permet de savoir quel comportement le
lgislateur a voulu stigmatiser. Lintrt des trois autres est de fixer le point de dpart de la
prescription de laction publique.
1.2 Le responsable
a) Responsables classiques : lauteur et le complice
Lauteur. Il est celui qui commet ou tente de commettre une infraction. Sils sont plusieurs,
ils sont alors coauteurs et sont poursuivis, chacun, pour la commission de ladite infraction.
La pluralit dauteurs constitue parfois une circonstance aggravante (exemple : le vol en
runion).
Le complice. Il participe intentionnellement la commission de linfraction, sans la raliser
entirement. La complicit suppose la runion de deux conditions :
e Un acte de complicit. Le complice peut se greffer linfraction par deux moyens :
Article 121-7 du Code pnal. Est complice dun crime ou dun dlit la personne qui sciemment,
par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la consommation.
Est galement complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus dautorit ou de
pouvoir aura provoqu une infraction ou donn des instructions pour la commettre.
Lacte de complicit doit tre un acte positif, non une simple abstention, antrieur ou
concomitant lacte principal. La jurisprudence estime que la passivit peut avoir constitu
un encouragement, donc une action.
e Un fait principal punissable. Lacte de complicit nest que laccessoire dune infraction
principale, elle-mme commise ou simplement tente. Sil sagit dune contravention, la
complicit par aide ou assistance nest punissable que si la loi le prvoit ; dans les autres cas,
elle lest toujours.
Que se passe-t-il si lauteur de linfraction principale nest pas condamn ? La culpabilit
du complice est indpendante de celle de lauteur principal. Il suffit, pour justifier la
condamnation du complice, que la dcision qui la prononce constate lexistence du dlit et
en relve les lments constitutifs. Ainsi, les causes objectives dirresponsabilit (exemples :
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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amnistie, prescription...) profitent au complice, puisquelles font disparatre le dlit ou la
possibilit de le poursuivre. En revanche, les causes subjectives dirresponsabilit (exemples :
dmence, minorit...) nexonrent que lauteur. Si la matrialit des faits dlictueux est
tablie, il est possible de poursuivre le complice, mme si lauteur est inconnu.
Sanction de la complicit. Le complice encourt les peines qui lui seraient applicables sil tait
lauteur principal.
b) La responsabilit pnale du chef dentreprise
Hypothse. Un chef dentreprise, soumis une rglementation particulire (dhygine et de
scurit par exemple) laisse commettre une violation de ces rgles par un prpos. La
jurisprudence a dcid quil peut tre dclar coupable de linfraction.
Quelle est sa faute ? Le chef dentreprise, soumis une obligation de surveillance, rpond
de sa propre dfaillance, mme si les faits ont t commis par un tiers (dont la responsabilit
nest dailleurs pas exclue). De par sa qualit, il avait lobligation dagir, sauf sil avait dlgu
ses pouvoirs.
La jurisprudence fait preuve dune grande svrit lencontre du professionnel ; elle se
contente souvent dune ngligence, dduite de la commission de lacte matriel par le
prpos.
La dlgation de pouvoir. Elle peut exonrer le chef dentreprise sous certaines conditions :
le chef dentreprise peut procder une dlgationentout domaine, sauf prohibitionlgale ;
le dlgataire, doit tre pourvu de la comptence, de lautorit et des moyens ncessaires ;
le dlgant doit tre responsable dune structure ne lui permettant pas de veiller
personnellement la rglementation applicable. La sous-dlgation est admise aux mmes
conditions ;
la dlgation nest soumise aucune condition de forme, mais elle ne peut tre implicite.
c) La responsabilit pnale des personnes morales
Article 121-2 du Code pnal. Les personnes morales, lexclusion de ltat, sont responsables
pnalement (...), des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants
(...).
Domaine. Quant aux personnes, toutes les personnes morales sont concernes, sous deux
rserves :
ltat : exclusion de sa responsabilit pnale (on ne peut tre la fois juge et partie) ;
les collectivits territoriales : limitation de leur responsabilit aux activits pouvant faire
lobjet dune dlgation de service public (les transports, la distribution dnergie...). Sont
donc exclues les activits lies lexercice dune prrogative de puissance publique (la
justice...).
Quant aux infractions, la responsabilit des personnes morales ne pouvait initialement tre
engage que si lincrimination le prcisait. La loi du 9 mars 2004 a abrog cette exigence.
Depuis le 1
er
janvier 2006, toute infraction peut tre impute une personne morale.
Conditions. Le principe mme de cette responsabilit doit saccommoder de la ralit :
linfraction est ncessairement commise par lintermdiaire dune personne physique. La loi
prvoit deux conditions :
pour le compte : lexpression semble indiquer que linfraction doit avoir t commise
dans lintrt de la personne morale, ou au moins dans le cadre de son activit ;
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par ses organes ou reprsentants : les organes peuvent, par exemple, tre une assemble
gnrale ou un conseil dadministration. Daprs la jurisprudence, ont notamment la
qualit de reprsentants les personnes pourvues de la comptence, de lautorit et des
moyens ncessaires, ayant reu une dlgation de pouvoirs de la part des organes de la
personne morale.
Dans le silence de la loi, sont concerns les organes ou reprsentants de droit comme de fait.
Les lments constitutifs de linfraction doivent tre caractriss en la personne membre de
lorgane, ou en celle du reprsentant ; la jurisprudence nexige pas la preuve dune faute
distincte propre la personne morale.
REMARQUES
e La responsabilit de la personne morale nexclut pas celle des personnes physiques impliques.
e Les sanctions sont adaptes : pas de peine privative de libert, mais des amendes (le quintuple
de celles prvues pour les personnes physiques), la dissolution, linterdiction dexercer une
activit professionnelle, la fermeture dtablissement...
1.3 Les peines
a) Le principe de personnalisation ou dindividualisation de la sanction
Article 132-24 du Code pnal. Dans les limites fixes par la loi, la juridiction prononce les peines
et fixe leur rgime en fonction des circonstances de linfraction et de la personnalit de son
auteur (...).
Le principe sexplique par le sens que le droit sefforce de donner la peine : protger la
socit, punir le condamn mais aussi favoriser lamendement de celui-ci et prparer sa
rinsertion.
b) Le prononc de la peine
Classifications. Deux classifications importantes coexistent. La plus gnrale distingue
entre :
les peines principales. Elles sont celles prvues par la loi pour une infraction dtermine.
Leur nature est criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle, cette distinction
constituant la seconde classification fondamentale. Il en existe deux sortes : la peine
privative de libert (emprisonnement, rtention ou dtention criminelle) et lamende ;
les peines complmentaires. Elles sajoutent aux peines principales, quelles peuvent
remplacer quand la loi le permet (exemples : linterdiction, le retrait dun droit, la
confiscation ou la fermeture dtablissement). En principe, le juge a la facult de les
prononcer ; exceptionnellement, il le doit (exemple : la confiscation dun objet qualifi
de dangereux ou nuisible) ;
les peines alternatives. Elles peuvent tre prononces au lieu dune autre et titre de peine
principale. En matire correctionnelle, ce caractre peut appartenir soit une peine
complmentaire, soit aux peines autres que lemprisonnement et lamende (jour-amende,
travail dintrt gnral, peines privatives ou restrictives de droits). Elles ne concernent que
les dlits et les contraventions de 5
e
classe.
La mesure de la peine. Le juge adapte le taux de la peine la gravit des faits. Seule la loi
peut prvoir des circonstances aggravantes permettant au juge de dpasser le plafond
initialement prvu. Lindulgence est favorise par des possibilits dexemption ou de
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diminution de peine parfois prvues par la loi. Le juge peut toujours prononcer une peine
moins importante que la peine encourue.
La pluralit dinfractions. Lhypothse est celle du concours rel dinfractions. Plusieurs
infractions distinctes ont t commises, sans condamnation dfinitive intermdiaire (sinon,
il sagit dune question de rcidive, voir infra). En principe, est retenu le systme du
non-cumul des peines (exemples dexceptions : les contraventions, lvasion).
Ensuite, la loi distingue selon quil y a ou non pluralit de poursuites pour les infractions
en concours (cela peut notamment se produire si le juge comptent est diffrent). Dans le
premier cas, chacune des peines encourues peut tre prononce. Toutefois, lorsque plusieurs
peines de mme nature sont encourues, il ne peut en tre prononc quune seule, dans la
limite du maximum lgal le plus lev.
EXEMPLE
En prsence de deux infractions, lune punie de la rclusion, lautre dun emprisonnement (deux peines
privatives de libert) et dune amende : le juge peut prononcer la rclusion (plus grave) et lamende.
Dans le second cas, les peines prononces sexcutent cumulativement dans la limite du
maximum lgal le plus lev, sous rserve dune confusion, totale ou partielle, des peines
de mme nature.
REMARQUES
e Ce concours se distingue du concours idal dinfractions, pour lequel, en prsence dun acte
unique correspondant plusieurs qualifications pnales, on ne retient en principe que
linfraction la plus grave.
e Hypothse de la rcidive : un individu, condamn dfinitivement par une juridiction, commet
une nouvelle infraction (qui peut tre diffrente). Cette ritration, si elle sinscrit dans certaines
conditions de temps, entrane alors une aggravation de la peine encourue (en principe, elle est
double).
c) Lexcution de la peine
Suspension de lexcution de la peine : le sursis. Facult laisse au juge de dispenser le
condamn de lexcution de sa peine, elle vise lencourager mieux se comporter. Le sursis
peut tre simple (total ou partiel) ou assorti dune mise lpreuve. La mauvaise conduite
entrane, sous certaines conditions, sa rvocation ; la bonne conduite permet leffacement
de la condamnation.
Modalits dexcution de la peine. Elles varient dans le sens de lindulgence (libration
conditionnelle, placement sous surveillance lectronique, remise de peine), comme de la
svrit (la priode de sret, dcide au moment de la condamnation, empche les
amnagements de peine pendant sa dure). Depuis la loi du 9 mars 2004, toutes les dcisions
du juge dapplication des peines sont des dcisions juridictionnelles, permettant ainsi au
condamn den faire appel.
d) Lextinction de la peine
Causes dextinction emportant effacement de la condamnation. Il sagit du dcs du
dlinquant ou de la dissolution de la personne morale (qui nempche ni le recouvrement
des amendes, ni la confiscation), lamnistie et la rhabilitation, lgale ou judiciaire.
Causes dextinction laissant subsister la condamnation. Il sagit de la prescription de la peine
et de la grce, mesure discrtionnaire, appartenant au prsident de la Rpublique.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 7 folio : 133 --- 29/9/011 --- 18H17

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2. Quelques notions de procdure pnale
2.1 La phase pralable au jugement
a) Le dclenchement des poursuites par le ministre public : laction publique
Dfinition. Lactionpublique, exerce aunomde la socit, a pour objet lapplicationde la loi pnale
lauteur des faits dlictueux et la rparation du dommage caus la socit.
Pralable aux poursuites : la dcouverte de linfraction. Le dispositif de droit commun ne
suffit pas mettre jour la dlinquance daffaires (opaque, technique, victimes difficilement
identifiables...) ; dautres rgles viennent le complter :
lobligation de rvlation. Y sont soumises les personnes qui ralisent, contrlent ou
conseillent des oprations entranant des mouvements de capitaux lorsquelles savent
quune somme provient dun trafic de stupfiants ou dune activit commise en bande
organise (CMF, art. L. 561-1). Quant aux organismes financiers, ils y sont soumis ds
quils ont un soupon sur lorigine frauduleuse dune somme (CMF, art. L. 562-1). Les
premiers effectuent leur dclaration auprs du procureur de la Rpublique, les seconds,
auprs du TRACFIN. Toutefois, aucune sanction pnale nest prvue en cas de
non-dclaration (sauf caractriser un blanchiment) ; une procdure disciplinaire peut
tre engage contre le professionnel ngligent. En revanche, le commissaire aux comptes
encourt les peines prvues par larticle L. 820-7 du Code de commerce sil ne remplit pas
son obligation de rvlation (voir infra) ;
les agents spcialiss. Chargs de vrifier lapplication de la loi, notamment en matire
douanire, de concurrence et de consommation, ils disposent de pouvoirs denqute
importants (exemple : le droit de visite, le droit de communication). Ils dressent un
procs-verbal et/ou effectuent une expertise.
En droit pnal des affaires, le ministre public est souvent saisi par les procs-verbaux qui
lui sont adresss par ladministration concerne.
Qui exerce laction publique ? En principe, cest le ministre public (parquet), qui reprsente
la socit. Laction ne lui appartenant pas, il ne peut ni transiger (conclure un accord avec
la personne poursuivie afin de mettre fin au litige), ni se dsister (renoncer exercer
laction). Exceptionnellement, certaines administrations peuvent mettre en mouvement
laction publique (exemples : ladministration des Douanes, des contributions directes).
Elles peuvent transiger. La partie civile peut dclencher laction publique, mais elle ne
lexerce pas.
Comment sexerce laction publique ? En vertu du principe de lopportunit des
poursuites , le ministre public peut :
1
re
hypothse : dcider de poursuivre :
e en cas de crime : linstruction est obligatoire. Par un rquisitoire introductif adress au
juge dinstruction, le procureur de la Rpublique demande son ouverture,
e en cas de dlit : linstruction est facultative. Le plus souvent, le procureur saisit
directement le tribunal correctionnel en convoquant le prvenu par procs-verbal, ou
par citation directe. Lorsque laffaire peut tre juge immdiatement, il procde par
comparution immdiate. Lavertissement manant du procureur, suivi de la comparu-
tion volontaire de lintress, saisit galement le tribunal,
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e en cas de contravention : le tribunal de police ou le juge de proximit peuvent connatre
dune affaire par citation directe, plus rarement par avertissement, et trs exception-
nellement aprs une instruction. Existent aussi une procdure simplifie de jugement
lordonnance pnale et le systme de lamende forfaitaire, plus proche dun mode de
paiement, que dune modalit de jugement ;
REMARQUE
Le choix de poursuivre nest pas illimit. Parfois il suppose une plainte de la victime (diffamation,
injure...) ou de ladministration (infractions fiscales). Dautres fois, une mise en demeure de se
conformer la loi doit pralablement tre adresse lauteur suppos des faits (mise en demeure
de lemployeur par linspection du travail en cas dinfraction lhygine et la scurit). La loi
peut aussi prvoir le recours pralable un avis (avis de lAutorit des marchs financiers
ncessaire sagissant dun dlit diniti).
2
e
hypothse : dcider de mettre en uvre une procdure alternative aux poursuites. La
loi prvoit deux possibilits, supposant que laction publique nait pas encore t
dclenche :
e la proposition dune mesure (exemples : stage de citoyennet, mdiation entre lauteur
et la victime) lorsquelle peut assurer la rparation du dommage caus la victime, mettre
fin au trouble rsultant de linfraction ou contribuer au reclassement de lauteur des faits.
Cette procdure, qui permet de classer laffaire sous condition, est destine la
criminalit la moins grave. Si elle choue, le procureur peut mettre en uvre une
composition pnale ou engager les poursuites,
e la composition pnale : elle ne sadresse quaux personnes physiques majeures et suppose
la reconnaissance des faits par lauteur. Elle consiste en une proposition de sanction faite
par le procureur de la Rpublique lauteur des faits, en change de labandon des
poursuites. Elle ne concerne que les dlits punis de cinq ans demprisonnement
maximum, et les contraventions. Lintress bnficie de garanties : la possibilit dtre
assist par un avocat et lintervention dun magistrat du sige qui peut refuser de valider
laccord. En effet, la dcision de validation est grave car elle figurera au casier judiciaire.
La victime est avertie de la procdure afin de voir son prjudice indemnis si elle le
souhaite.
3
e
hypothse : dcider de classer sans suite : Dans quelles circonstances ? Larticle 40-2 du
Code de procdure pnale voque des raisons juridiques ou dopportunit : les faits
ne tombent pas sous le coup de la loi pnale ; malgr leur coloration pnale, ils ne mritent
pas dtre stigmatiss par une condamnation ; ils sont prescrits...
Et la victime ? Le classement constituant une mesure dadministration judiciaire, il nexiste
aucun recours juridictionnel son encontre. Seul un recours hirarchique devant le
procureur gnral est possible. La loi permet ensuite la victime de pallier linertie du
ministre public en se constituant partie civile. cette fin, elle organise linformation de la
victime diffrents moments et notamment lors de la dcision de classement sans suite.
Lextinction de laction publique. Des causes gnrales dextinction existent comme
lamnistie, labrogation de la loi pnale, le dcs du dlinquant, la prescription de laction
publique, oulautorit de la chose juge (principe permettant de ne pas juger quelquundeux
fois pour les mmes faits). Plus spcialement, laction publique steint notamment par
lexcution de la composition pnale ou par la transaction opre entre lauteur des faits et
ladministration comptente, lorsquelle est exceptionnellement autorise par la loi.
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b) Le dclenchement des poursuites par la victime : laction civile
Dfinition. Laction civile est laction en rparation du dommage caus par une infraction.
Modalits. Lorsque laction publique na pas encore t mise en mouvement : la victime peut
dclencher les poursuites en dposant une plainte avec constitution de partie civile devant
le juge dinstruction (si elle a pralablement dpos une plainte simple au commissariat ou
devant le parquet et que ce dernier lui a dit quil nengagerait pas les poursuites, ou quun
dlai de trois mois sest coul depuis la plainte) ou en citant lauteur des faits devant la
juridiction de jugement. Elle agit alors par voie daction. Si des poursuites sont dj
engages : elle se constitue partie civile devant le juge dinstruction ou devant la juridiction
de jugement. Elle agit alors par voie dintervention et ne peut intervenir pour la premire
fois en appel.
Option entre voie civile et voie pnale. La victime dispose dune option entre la voie civile,
chemin naturel pour obtenir la rparation dun dommage, et la voie rpressive. Si elle utilise
la premire, son choix est en principe irrvocable, alors quune passerelle existe du pnal
vers le civil. Laction civile ntant que laccessoire de laction publique, si celle-ci est teinte,
seule la voie civile est ouverte. Agir au pnal prsente lavantage de profiter des preuves
rapportes par le ministre public et de ne pas tre soumis au principe Le criminel tient
le civil en ltat . En effet, celui-ci signifie que si le juge pnal a t saisi des faits lorigine
du dommage, le juge civil doit attendre sa dcision avant de statuer. Mais une loi du
5 mars 2007 renverse le principe et lexception, et lui permet dsormais de statuer sans
attendre la dcision au pnal.
Conditions dexercice. Le prjudice doit tre personnel et direct (article 2, alina 1 CP). La
jurisprudence exige quil soit aussi certain.
EXEMPLE
Un individu est victime dune infraction pnale, son assureur lui verse une indemnit. Le versement
de lindemnit dcoule du contrat dassurance, non de linfraction. Lassureur ne peut donc, en principe,
en obtenir le remboursement devant le juge rpressif, faute de prjudice direct.
Hypothse dun groupement dfendant un intrt collectif. Des habilitations lgales per-
mettent certains groupements dagir devant le juge pnal malgr lexigence dun prjudice
personnel (exemples : les syndicats pour dfendre lintrt collectif de la profession quils
reprsentent, certaines associations habilites agir sous conditions).
Extinction de laction civile. Elle steint distinctement de laction publique. Par exemple,
si la partie civile fait appel alors que le ministre public sen abstient, laction publique
steint par lautorit de la chose juge et le juge dappel statue sur les seuls intrts civils.
Laction civile se prescrit selon les rgles du droit civil (dix ans en matire dlictuelle).
c) Linstruction prparatoire
Obligatoire en matire de crime, linstruction prparatoire est facultative pour les dlits et
exceptionnelle pour les contraventions. Elle permet de rassembler les preuves et de vrifier
sil existe des charges suffisantes pour renvoyer une personne devant une juridiction de
jugement. En principe, elle est mene par un magistrat du sige, le juge dinstruction.
Saisine du juge dinstruction. Le juge dinstruction ne peut sautosaisir ; il lest par un
rquisitoire introductif du procureur de la Rpublique, soit sur initiative de celui-ci, soit
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la suite dune plainte avec constitution de partie civile. Saisi en faits (et non au sujet
de telle personne ), sil dcouvre de nouveaux faits trangers sa saisine initiale il ne
peut sintresser eux que si le procureur len saisit par un rquisitoire suppltif.
Statut du suspect pendant linstruction. Au cours de linstruction, les ncessits de la
rpression et les droits des personnes mles la procdure saffrontent. Un fragile quilibre
rside dans lexistence de plusieurs strates de suspicion. La loi pose une premire limite,
permettant dviter quun suspect ne soit entendu comme simple tmoin, donc sans
bnficier des droits de la dfense :
Article 105 du Code pnal. Les personnes lencontre desquelles il existe des indices graves et
concordants davoir particip aux faits (...) ne peuvent tre entendues comme tmoins.
La loi du 15 juin 2000 relative la prsomption dinnocence a introduit un statut
intermdiaire, celui de tmoin assist, qui permet au juge dinterroger un suspect sans
recourir la mise en examen.
Statuts de mis en examen et de tmoin assist
Mis en examen Tmoin assist
Situation
concerne
e Minimum : indices graves ou
concordants de participation
linfraction.
e Obligatoire si un tmoin assist en fait
la demande.
e Notamment : indices rendant
vraisemblable la participation
linfraction.
e Obligatoire parfois (exemple : personne
vise par un rquisitoire introductif mais
non mise en examen).
Avantages
e Bnficiaire des droits de la dfense.
e Peut demander au juge dinstruction
tout acte paraissant ncessaire
la manifestation de la vrit.
e Bnficiaire de lassistance dun avocat,
donc du droit daccs son dossier.
e Peut demander au juge
une confrontation avec la personne qui le
met en cause.
Inconvnients
Peut tre plac :
sous contrle judiciaire
en dtention provisoire
Nest pas partie au procs, ce qui limite
ses prtentions (exemple : pas dappel
de certaines dcisions).
Actes du juge dinstruction. Il est la fois magistrat instructeur et juridiction. La loi
lautorise trs largement procder tous les actes dinformation quil juge utiles la
manifestation de la vrit (CPP, art. 81). Certains sont rglements comme les auditions
et interrogatoires, les perquisitions, visites domiciliaires et saisies, et les coutes
tlphoniques.
Il peut dlivrer des mandats (de comparution, damener ou darrt, le mandat de dpt
revenant dsormais au juge des liberts et de la dtention) et dlguer certains actes
dinstruction, par commission rogatoire, un officier de police judiciaire, ou un autre juge
dinstruction. Cependant, les dcisions les plus graves (exemples : les mandats, le placement
sous coute tlphonique) ne peuvent tre dlgues. Le juge dinstruction peut aussi
recourir le concours dun expert.
Il rend ensuite des ordonnances juridictionnelles susceptibles dappel (exemple : le refus
dinformer, de procder un acte dinstruction).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 11 folio : 137 --- 29/9/011 --- 18H17

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Clture contradictoire de linstruction. Lorsquil estime que linformation est termine, le
juge dinstruction en avertit les parties. Pendant un dlai de un trois mois (selon que le
mis en examen est ou non en dtention provisoire), le ministre public peut adresser des
rquisitions au juge dinstruction et les parties prives peuvent lui communiquer des
observations crites, formuler des demandes dactes ou prsenter des requtes en nullit.
Elles ne le pourront plus ensuite. Puis, les parties peuvent se rpondre dans un dlai de dix
jours un mois (selon la distinction prcdente). Le juge dinstruction rend alors son
ordonnance de rglement qui peut tre une ordonnance :
de non-lieu poursuivre : fin des poursuites (rouverture possible en cas de charges
nouvelles) ;
de renvoi (dlit oucontravention) oude mise enaccusation(crime) : jugement dususpect.
Pour les dlits et contraventions, il est renvoy devant le tribunal correctionnel oude police
et sappelle le prvenu. Pour les crimes, lordonnance saisit la cour dassises ; le suspect
devient alors laccus.
Le contrle de linstruction par la chambre de linstruction. Il sexerce par deux moyens :
la nullit des actes irrguliers. La chambre de linstruction apprcie si lirrgularit dun
acte entrane ou non son annulation, voire celle des actes qui en dcoulent. Elle peut tre
saisie par les parties, le juge dinstruction ou le parquet, dans des dlais stricts ;
lattribution de pouvoirs propres au prsident de la chambre et la chambre elle-mme.
Le prsident de la chambre de linstruction sassure du bon fonctionnement des cabinets
dinstruction. Quant la chambre de linstruction, sur saisine de son prsident, elle peut
semparer de laffaire ou renvoyer le dossier un autre juge si linformation sattarde de
manire injustifie.
2.2 Le jugement et les voies de recours
a) Le jugement
Contrairement linstruction (crite et secrte), la phase de jugement est orale, publique
et contradictoire. Les diffrents modes de saisine des juridictions de jugement ayant t
prciss plus haut (voir supra), il faut encore souligner le mouvement dans lequel sinscrit
la procdure pnale aujourdhui. Des procdures alternatives, qui accordent une place
importante au Parquet, sont mises en place, notamment en raison de lencombrement des
juridictions. La comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, cre par la loi
du 9 mars 2004, participe de cette tendance. Une description simplifie de ce plaider
coupable la franaise pourrait tre :
1. Situation concerne : auteur personne physique ou morale (sauf mineurs) + dlit puni
dau maximum cinq ans demprisonnement + (surtout) aveu de lauteur sur les faits.
2. Proposition dune peine par le parquet, qui ne peut tre suprieure la peine encourue.
3. Lintress, aprs un dlai de rflexion, peut refuser Xretour une poursuite classique.
Sinon :
4. Prsentation de lintress un juge du sige pour lhomologation. Le juge vrifie la ralit
des faits, leur reconnaissance par lauteur ainsi que la peine choisie. Sil refuse
lhomologation Xretour une poursuite classique. Sil homologue Xfin de laffaire, la
dcision quivaut un jugement.
PRCISION
Lintress est obligatoirement protg par lassistance dun avocat chaque tape.
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b) Les voies de recours
Opposition. Voie de recours dite de rtraction, car elle anantit le jugement attaqu et
permet la juridiction qui lavait rendu de statuer nouveau, elle a rarement loccasion
dtre exerce. En effet, elle nest ouverte quau prvenu jug par dfaut, cest--dire absent
car il na pas t cit personne et quil na pas eu connaissance de la citation par un autre
mode de signification. Il dispose, en principe, dun dlai de dix jours pour lexercer (un mois
sil rside hors de France) compter de la signification du jugement si elle a t faite
personne, domicile, parquet ou mairie. Sil sagit dune dcision de condamnation et
que le prvenu nen a pas eu connaissance, il peut agir jusqu prescription de la peine.
Appel. Cette voie est ouverte, contre les dcisions contradictoires, la partie dont les
prtentions nont pas t satisfaites en premire instance. Voie de rformation, elle permet
une juridiction dun degr suprieur celle dont la dcision est attaque, de rformer
celle-ci.
e Dlais. En principe, dix jours pour les parties ; si lune delles interjette appel (appel
principal), les autres ont cinq jours supplmentaires pour former un appel incident.
e Juridiction comptente. En matire criminelle, lappel nexiste que depuis une loi du 15 juin
2000. La chambre criminelle de la Cour de cassation dsigne alors une cour dassises de
renvoi (douze jurs au lieu de neuf en premire instance). Pour les dlits, lappel est form
devant la chambre des appels correctionnels. Pour les contraventions, seules celles de la
cinquime classe sont susceptibles dappel.
Pourvoi en cassation. Voie de recours extraordinaire, elle peut tre intente contre une
dcision rendue en dernier ressort (arrt dappel ou jugement insusceptible dappel) devant
la Cour de cassation. Celle-ci nexamine que les arguments de droit ; les faits sont acquis.
Elle peut rejeter le pourvoi ou casser la dcision attaque. Dans ce dernier cas, elle renvoie
devant une juridiction de mme nature et de mme degr que celle qui a rendu la dcision
attaque, afin quil soit nouveau statu.
Pourvoi en rvision. Si des faits nouveaux, postrieurs une condamnation pour crime ou
dlit, permettent de faire natre un doute sur la culpabilit du condamn, ce recours est
ouvert afin de rparer une erreur judiciaire.
Pourvoi devant la Cour europenne des droits de lhomme. Un justiciable peut la saisir, aprs
puisement des voies de recours interne, sil estime que lun des droits protgs par la
Convention europenne de sauvegarde des Droits de lhomme et des liberts fondamentales
a t bafou.
section 2
les infractions pnales spcifiques
Un mouvement de dpnalisation, rcemment amorc par la loi NRE du 15 mai 2001, met
fin la progression sre et constante du droit pnal des socits, le lgislateur recourant
davantage aux sanctions administratives ou civiles. Le rapport du groupe de travail sur la
dpnalisation du droit des affaires prsid par M. Coulon et remis au Garde des Sceaux le
20 fvrier 2008 va dans le mme sens, tout en prconisant ponctuellement des aggravations
de peine.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 13 folio : 139 --- 29/9/011 --- 18H21

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REMARQUES
e En labsence de prcision, les articles cits sont tirs du Code de commerce.
e La loi dsigne souvent lauteur de linfraction, ce qui nempche pas la punition du complice.
1. Les infractions lies la naissance de la socit
La loi encadre la constitution de la socit dun important formalisme ; cependant, il nen
existe pas de contrle apriori. De nombreuses dispositions permettent uncontrle aposteriori
par lexigence dunpralable : la constitutionrgulire de la socit. Certains agissements sont
licites si la socit a t rgulirement constitue et illicites dans le cas contraire.
1.1 Les formalits de constitution
a) Lomission de dclaration dans lacte de socit
Article L. 241-1. Est puni (...) le fait, pour les associs dune SARL, domettre, dans lacte de socit,
la dclaration concernant la rpartition des parts sociales entre tous les associs, la libration des
parts ou le dpt des fonds.
Sont requis, pour constituer le dlit, lintention de lauteur et un lment matriel :
lomission de dclaration. La dclaration mensongre nest plus, depuis la loi du 1
er
aot
2003 pour linitiative conomique, comprise dans la prvention (elle peut toujours tre
punie comme faux). La sanction est de six mois demprisonnement et 9 000 euros damende.
b) Linformation des tiers par le Registre du commerce et des socits
Dfaut dimmatriculation au Registre du commerce et des socits. Il nest pas, en tant que
tel, sanctionn pnalement. En revanche, en labsence dexcuse valable, le refus, pour une
personne physique commerante, de dfrer dans les quinze jours linjonction du juge
charg de la surveillance du registre est puni de 3 750 euros damende (voire dune privation
du droit de vote et dligibilit, pendant 5 ans au plus, aux tribunaux de commerce, conseils
de prudhommes et chambres de commerce).
Les socits et groupements dintrt conomique nont pas, en principe (sauf par exemple
les associations mettant des obligations, ou certaines personnes morales procdant
habituellement des oprations de change manuel), lobligation dtre immatriculs. Leur
abstention ne peut donc tre sanctionne pnalement. Pourquoi ? En labsence dimma-
triculation, ils nacquirent pas la personnalit juridique (risque de rpondre indfiniment
et solidairement des dettes pour ceux qui auront agi pendant la priode de formation,
sanction civile juge suffisamment persuasive).
Dfaut de mention modificative ou de radiation. Obligatoires, ces mentions doivent tre
accomplies par les personnes immatricules dans le dlai dun mois. Comme prcdem-
ment, ce nest pas le dfaut de modification ou de radiation qui est sanctionn pnalement,
mais le refus dobtemprer linjonction du juge charg de la surveillance du registre. La
sanction est la mme que celle concernant le dlit prcdent.
Dclarations mensongres. Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou
incompltes, en vue dune immatriculation, dune radiation ou dune mention compl-
mentaire ou rectificative constitue un dlit punissable de 6 mois demprisonnement et de
4 500 euros damende (article L. 123-5). La privation du droit de vote et dligibilit peut
galement tre prononce dans les conditions vues plus haut. Lerreur non intentionnelle
nest ventuellement sanctionne que par le biais de linfraction prcdente, en cas
dinjonction de mention rectificative.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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1.2 La recherche du financement de la socit
a) Le recours la publicit
Recours la publicit par prospectus. Les incriminations existantes ont t supprimes,
notamment par la loi NRE. Seul le droit commun subsiste, comme lincrimination
descroquerie dont les peines sont aggraves lorsquelle est ralise par une personne qui
fait appel au public en vue de lmission de titres... (CP, art. 313-2, 3
o
).
Offre au public. Elle est rglemente (CMF, art. L. 412-1), lAutorit des marchs financiers
intervenant afin de donner son visa au document dinformation mis la disposition du
public. Mais lmission ou le placement de valeurs mobilires en violation des dispositions
prvues pour loffre au public nest plus assortie daucune sanction pnale depuis une loi
du 2 aot 1989.
Dmarchage bancaire ou financier. Il est lui aussi rglement. Ainsi par exemple, le
dmarcheur doit tre titulaire dune carte de dmarchage et disposer dun contrat
dassurance le couvrant dans le cadre de sa responsabilit civile professionnelle. Les sanctions
pnales sont importantes (CMF, art. L. 353-1 L. 353-5) et se doublent de sanctions
disciplinaires (CMF, art. L. 341-17).
b) Lmission illicite dactions
Larticle 1841 du Code civil interdit aux socits non autorises par la loi de faire offre au
public ou dmettre des titres ngociables, peine de nullit des contrats conclus ou des titres
mis. Des sanctions pnales compltent cette prohibition (article L. 241-2).
Ensuite, lmissiondactions peut constituer undlit dans diffrentes hypothses, notamment
si la constitution de la socit est entache de certaines irrgularits : larticle L. 242-1 alina 1
duCode ducommerce punit le fait, pour les fondateurs, le prsident, les administrateurs ou
les directeurs gnraux dune SA, dmettre des actions ou des coupures dactions :
avant limmatriculation de ladite socit au Registre du commerce et des socits ;
une poque quelconque, si limmatriculation a t obtenue par fraude ;
sans que les formalits de constitution de ladite socit aient t rgulirement accomplies.
Une amende de 9 000 euros est prvue. Une peine dun an demprisonnement peut aussi
tre prononce si les actions ou coupures dactions sont mises sans que les actions de
numraire aient t libres la souscription dun quart au moins ou sans que les actions
dapport aient t intgralement libres antrieurement limmatriculation de la socit
au Registre du commerce et des socits.
REMARQUE
Malgr lexigence de principe de lintention, les juges dcident que ce dlit peut tre constitu
par ngligence.
c) La ngociation dactions
Article L. 242-3 du Code de commerce. Est puni dun emprisonnement dun an et dune amende
de 9 000 euros le fait, pour les fondateurs, le prsident du conseil dadministration, les
administrateurs ou les directeurs gnraux dune SA, ainsi que pour les titulaires ou porteurs
dactions, de ngocier :
1
o
des actions de numraire qui ne sont pas demeures sous la forme nominative jusqu leur
entire libration ;
2
o
des actions de numraire pour lesquelles le versement du quart na pas t effectu.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 15 folio : 141 --- 29/9/011 --- 18H26

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REMARQUES
e Larticle L. 242-4 du Code de commerce rprime encore le fait, pour toute personne, davoir
tabli ou publi la valeur des actions ou promesses dactions vises par larticle L. 242-3 du
mme code.
Ces deux dlits sont des dlits intentionnels.
e Depuis une ordonnance du 24 juin 2004, la participation une ngociation rprime ne
constitue plus une infraction autonome, mais le participant peut toujours tre poursuivi en
qualit de complice.
d) La survaluation des apports en nature
Incrimination. Les textes concernant les SA, les socits en commandite par actions, les SAS
et les SARL rpriment le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement un
apport en nature une valuation suprieure sa valeur relle. Dangereuse pour les cranciers
tromps sur la solvabilit de leur dbiteur cette attitude lest galement au regard de
lgalit entre associs.
Estimation de lventuelle survaluation. La mthode dvaluation (opration confie un
commissaire aux apports), non prcise par la loi, est source de difficult. La jurisprudence
semble ne sanctionner que les survaluations manifestes. Lexigence dun lment inten-
tionnel permet de parer certaines difficults dapprciation.
Sanctions. Cinq ans demprisonnement et une amende de 9 000 euros pour une SA,
375 000 euros pour une SARL.
2. Les infractions lies la vie de la socit
2.1 La modification du capital social
a) Laugmentation du capital social
Laugmentation de capital est soumise aux mmes rgles que sa constitution. La plupart des
infractions dj prsentes sont applicables, comme celles relatives la survaluation des
apports et la ngociation dactions. Laugmentation de capital impliquant lmission
dactions, des dlits spcifiques ont t crs.
mission dactions. La loi prvoit une srie dirrgularits dont peuvent se rendre coupables
le prsident, les administrateurs ou les directeurs gnraux dune socit anonyme, voire les
directeurs gnraux dlgus (article L. 248-1) :
Article L. 242-17 du Code de commerce. I. Est puni dune amende de 9 000 euros le fait (...)
dmettre, lors dune augmentation de capital, des actions ou des coupures dactions :
1
o
soit avant que le certificat du dpositaire ait t tabli, ou le contrat de garantie prvu
larticle L. 225-145 sign ;
2
o
soit (...) sans que les formalits pralables laugmentation de capital aient t rgulirement
accomplies.
II. Un emprisonnement dun an peut, en outre, tre prononc, si les actions ou coupures dactions
sont mises sans que le capital antrieurement souscrit de la socit ait t intgralement libr,
ou sans que les nouvelles actions dapport aient t intgralement libres antrieurement
linscription modificative au registre du commerce et des socits, ou encore, sans que les actions
de numraire nouvelles aient t libres lors de la souscription dun quart au moins de leur valeur
nominale et, le cas chant, de la totalit de la prime dmission.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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III. Est puni des peines damende et demprisonnement prvues au I et au II le fait, pour les mmes
personnes, de ne pas maintenir les actions de numraire en la forme nominative jusqu leur
entire libration.
REMARQUES
e Ce dlit nest pas applicable aux actions rgulirement mises par conversion dobligations
convertibles tout moment, ou par utilisation de bons de souscription, ni aux actions remises
en paiement des dividendes.
e Les peines peuvent tre doubles lorsquil sagit de SA faisant publiquement appel lpargne.
Droit de souscription prfrentiel. Pour protger les droits des anciens actionnaires des
nouveaux entrants, la loi leur accorde un droit prfrentiel de souscription auquel les
actionnaires peuvent renoncer titre individuel. Lassemble qui dcide de laugmentation
de capital peut le supprimer. La loi du 1
er
aot 2003 a abrog lessentiel du dispositif pnal
existant dans ce domaine, le lgislateur considrant que la sanction rsidant dans la nullit
des dcisions irrgulires est suffisante. Une incrimination subsiste nanmoins :
Article L. 242-20 du Code de commerce. Est puni dun emprisonnement de deux ans et dune
amende de 18 000 euros le fait, pour le prsident, les administrateurs ou les commissaires aux
comptes dune SA, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports prsents
lassemble gnrale appele dcider de la suppression du droit prfrentiel de souscription
des actionnaires.
b) Lamortissement du capital social
Est puni le fait de procder lamortissement alors que la totalit des actions dividende
prioritaire sans droit de vote nont pas t intgralement rachetes ou annules (arti-
cle L. 245-3, 4
o
).
c) La rduction du capital social
Larticle L. 242-23 du Code de commerce sanctionne de 9 000 euros damende les dirigeants
qui, intentionnellement, auront procd une rduction du capital social :
sans respecter lgalit des actionnaires ;
sans assurer la publicit de la dcision de rduction du capital, au registre du commerce
et des socits et dans un journal habilit recevoir les annonces lgales.
Larticle L. 245-3, 2
o
du mme code sanctionne quant lui de six mois demprisonnement
et de 6 000 euros damende les dirigeants dont la socit, en cas de rduction du capital
non motive par des pertes et ralise selon les modalits prvues larticle L. 225-207, ne
rachte pas, en vue de leur annulation, les actions dividende prioritaire sans droit de vote
avant les actions ordinaires .
d) De certaines oprations prohibes effectues par une SA sur ses propres
actions
Larticle L. 242-24 du Code de commerce punit de 9 000 euros damende les dirigeants dune
SA qui auront procd aux oprations prohibes suivantes :
la souscription par une socit de ses propres actions ;
lachat par une socit de ses propres actions. Il est toutefois possible dans trois hypothses :
lopration peut intervenir afin de raliser une rduction du capital non motive par des
pertes ; lacquisition en bourse dactions devant tre distribues aux salaris dans le dlai
dun an pour les faire participer aux fruits de lexpansion de lentreprise ; lacquisition de
10 % au plus des actions cotes en bourse, en vue de rgulariser leur march ;
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la prise en gage par une socit de ses propres actions (sauf oprations courantes des
entreprises de crdit) ;
lavance de fonds, prts ou srets pour la souscription ou lachat de ses propres actions
par un tiers. Lopration nest permise que pour les oprations courantes des entreprises
de crdit ou pour lacquisition par les salaris dactions de la socit ou de lune de ses
filiales.
2.2 Le contrle de la gestion sociale
a) Le droit linformation des porteurs de titres
Droit linformation des actionnaires. La dpnalisation a touch le droit des actionnaires
linformation permanente sur la vie de la socit et celui linformation pralable la tenue
dune assemble. Seules subsistent les infractions concernant linformation au sujet des
filiales et participations.
La loi punit dun emprisonnement de deux ans et de 9 000 euros damende le fait pour un
dirigeant de :
ne pas faire mention dans le rapport annuel prsent aux associs sur les oprations de
lexercice, dune prise de participation dans une socit ayant son sige sur le territoire de
la Rpublique franaise reprsentant plus du vingtime, du dixime, du cinquime, du
tiers, de la moiti ou des deux tiers du capital ou des droits de vote aux assembles gnrales
de cette socit ou de la prise de contrle dune telle socit (C. com., art. L. 247-1, I, 1
o
).
Encourent les mmes peines les commissaires aux comptes coupables, dans leur rapport,
de cette omission (C. com., art. L. 247-1, III) ;
ne pas, dans le mme rapport, rendre compte de lactivit et des rsultats de lensemble
de la socit, des filiales de la socit et des socits quelle contrle par branche dactivit
(C. com., art. L. 247-1, I, 2
o
) ;
ne pas annexer au bilan de la socit le tableau prvu larticle L. 233-15 et comportant
les renseignements en vue de faire apparatre la situation desdites filiales et participations
(C. com., art. L. 247-1, I, 3
o
).
Larticle L. 247-1, II du Code de commerce prvoit encore quest puni dune amende de
9 000 euros le fait, pour les dirigeants des socits en contrlant dautres, vises
larticle L. 233-16, sous rserve des drogations prvues larticle L. 233-17, de ne pas tablir
et adresser aux actionnaires ou associs, dans les dlais prvus par la loi, les comptes
consolids. Le tribunal peut en outre ordonner linsertion du jugement dans un ou plusieurs
journaux.
Enfin, une amende de 18 000 euros est prvue pour les dirigeants qui :
se seront abstenus de procder aux informations obligatoires du fait des participations que
dtient la socit (articles L. 233-7 et L. 247-2, I) ou aux notifications auxquelles la socit
est tenue du fait des participations quelle dtient dans la socit qui la contrle (articles
L. 233-12 et L. 247-2, II) ;
auront omis, dans le rapport aux actionnaires sur lexercice, de mentionner lidentit des
personnes dtenant, directement ou indirectement, des participations significatives dans
leur socit, les modifications intervenues au cours de lexercice, le nom des socits
contrles et la part du capital de la socit que ces socits dtiennent (articles L. 233-13
et L. 247-2, III).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 18 folio : 144 --- 29/9/011 --- 18H26
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Les mmes peines sont encourues par les commissaires aux comptes pour le dfaut de ces
dernires mentions dans leur rapport (article L. 247-2, IV).
REMARQUES
e Pour les socits faisant publiquement appel lpargne, la poursuite pnale suppose davoir
demand lavis de lAutorit des marchs financiers.
e Lauteur doit avoir agi intentionnellement.
Obligataires. Les obligataires ne reoivent pas la documentation mais peuvent la consulter,
en principe au sige. Ils ont le droit, quel que soit le moment, dobtenir communication des
procs-verbaux et des feuilles de prsence des assembles gnrales de la masse laquelle
ils appartiennent. Pendant les quinze jours prcdant lassemble, ils ont le droit dobtenir
communication du texte des rsolutions qui seront proposes et des rapports qui seront
prsents lassemble gnrale. La violation de ces rgles constitue une contravention
punissable dune amende de 1 500 euros.
b) Les infractions relatives aux assembles
Convocation des actionnaires. Le prsident ou les administrateurs dune SAqui ne runissent
pas lassemble gnrale ordinaire dans les six mois de la clture de lexercice, sauf prolongation
autorise par dcision de justice, peuvent tre punis dun emprisonnement de six mois et
dune amende de 9 000 euros (article L. 242-10).
Convocation des obligataires. Constitue une contravention punie de 1 500 euros damende
linobservation de certaines formalits concernant lavis de convocation :
linsertion de lavis dans un journal dannonces lgales et, si la socit a fait publiquement
appel lpargne, de sa publication au BALO. Si toutes les obligations sont nominatives,
ces publications peuvent tre remplaces par une convocation aux frais de la socit par
lettre simple ou recommande adresse chaque obligataire ;
lavis doit contenir certaines mentions comme lindication de lemprunt souscrit par les
obligataires dont la masse est convoque en assemble.
Participation des actionnaires. Est puni de deux ans demprisonnement et de 9 000 euros
damende le fait dempcher la participation dun actionnaire une assemble, quel que soit
le moyen utilis (exemple : dbuter lassemble avant lheure prvue) et mme si lassemble
na pris aucune dcision. Lentrave doit tre intentionnelle et implique une action.
Lomission de convocation est, finalement, moins lourdement punie (voir supra). Quant
la participation frauduleuse une assemble, elle nest plus punie en tant que telle, depuis
la loi du 1
er
aot 2003.
Est puni de 3 750 euros damende, le fait, pour le prsident ou les administrateurs
dune SA, domettre lannexion la feuille de prsence des pouvoirs donns chaque
mandataire.
Participation des obligataires. Quant la composition des assembles, la loi en exclut
certaines personnes peine dencourir une amende de 6 000 euros, voire de 18 000 euros
accompagne dun emprisonnement de cinq ans si le dlit a t commis frauduleusement
en vue de priver certains obligataires dune part des droits attachs leurs titres. Sont exclus :
certains participants : le prsident, les administrateurs, les directeurs gnraux ou les
grants de socits dtenant au moins 10 % du capital des socits dbitrices raison des
obligations dtenues par ces socits (C. com., art. L. 245-12, 2
o
) ;
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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certains reprsentants : le prsident, les administrateurs, les directeurs gnraux, les
grants, les commissaires aux comptes, les membres du conseil de surveillance ou les
employs de la socit dbitrice ou de la socit garante de tout ou partie des engagements
de la socit dbitrice ainsi que leurs ascendants, descendants ou conjoints. Ils ne peuvent
non plus accepter dtre les reprsentants de la masse des obligataires (C. com.,
art. L. 245-12, 1
o
).
Droit de vote. La corruption, active comme passive, dactionnaire et dobligataire corres-
pond au fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un
certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait daccorder, garantir ou
promettre ces avantages (C. com., art. L. 242-9, 3
o
et L. 245-11, 2
o
). Linfraction est ralise
quel que soit lavantage recherch, mme en labsence de rsultat. Ce dlit est puni de deux
ans demprisonnement et de 9 000 euros damende.
Labus des voix est lui aussi interdit (voir infra, tude de labus de biens sociaux).
Constatation des dcisions. Est puni le fait, pour le prsident, les administrateurs dune SA
ou le prsident de lassemble gnrale des obligataires domettre le constat par procs-verbal
des dcisions de toute assemble dactionnaires ou dobligataires. Il doit mentionner notam-
ment lordre du jour, le nombre dactions participant au vote et le quorum atteint, les
documents et rapports soumis lassemble, un rsum des dbats, le texte des rsolutions
mises aux voix et le rsultat des votes (C. com., art. L. 242-15, 3
o
et L. 245-13). Le
procs-verbal dune assemble dactionnaires doit tre sign par les membres du bureau, le
dlit est alors puni de 3 750 euros damende, alors que celle-ci slve 4 500 euros sagissant
des assembles dobligataires.
c) Le commissaire aux comptes
Protection du titre. Le droit pnal protge cette fonction par plusieurs incriminations
comme lusage du titre de commissaire aux comptes par quelquun qui naurait pas prt
serment ou lexercice illgal de la profession (C. com., art. L. 820-5, 1
o
: un an
demprisonnement, 15 000 euros damende). Il sanctionne galement lexercice de la
profession malgr lexistence dune incompatibilit dune peine de six mois demprison-
nement et de 7 500 euros damende (C. com., art. L. 820-6).
Le commissaire aux comptes victime dune infraction. La loi rprime lobstacle au contrle
de la gestion opre par le commissaire aux comptes, par les dirigeants sociaux. Pour cela,
elle punit :
le fait, pour tout dirigeant dune entit tenue davoir un commissaire aux comptes, de ne
pas en provoquer la dsignation ou de ne pas le convoquer toute assemble gnrale,
mme non intentionnellement (C. com., art. L. 820-4, 1
o
). La sanction est de deux ans
demprisonnement et 30 000 euros damende ;
le fait, pour tout dirigeant dune personne morale tenue davoir un commissaire aux
comptes, mais galement toute personne au service dune telle personne morale, de mettre
obstacle aux vrifications ou contrles des commissaires aux comptes, ou de leur refuser
la communication sur place (il peut donc refuser de les lui envoyer) de toutes les pices
utiles lexercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents
comptables et registres de procs-verbaux (art. L. 820-4, 2
o
). La sanction est de cinq ans
demprisonnement et 75 000 euros damende.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 20 folio : 146 --- 29/9/011 --- 18H28
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Le commissaire aux comptes auteur dune infraction. Les dispositions du Code pnal
relatives au secret professionnel sont applicables aux commissaires aux comptes (C. com.,
art. L. 820-5). Il peut se rendre coupable de deux autres infractions, prvues larti-
cle L. 820-7 et punies dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 75 000 euros :
le dlit dinformations mensongres. Le commissaire aux comptes se doit, de par sa
fonction, de donner des informations exactes sur la situation de la socit. Linfraction est
ralise quil donne ou quil confirme des informations sur la situation de la socit, quil
sait tre mensongres. Peu importe le destinataire de ces informations. Il sagit dun dlit
intentionnel mais il aura du mal prouver son ignorance, puisque ce serait admettre quil
na pas su dcouvrir ce que sa mission mme lui commandait ;
le dlit de non-rvlation de faits dlictueux. La loi punit le commissaire aux comptes qui
ne rvle pas au procureur de la Rpublique les faits dlictueux dont il a connaissance dans
lexercice de ses fonctions. Pour les connatre, il ne peut se contenter des informations
fournies par les dirigeants sociaux mais il doit, notamment loccasion des contrles et
vrifications auxquelles il procde, les rechercher. Une difficult pratique rsulte pour le
commissaire aux comptes du fait quil doit dnoncer les agissements litigieux mme sil
en ignore la qualification pnale prcise. En vertu de lordre de la loi, il doit alors rompre
le secret professionnel auquel il est pourtant soumis.
REMARQUES
e Ce devoir ne stend pas aux experts-comptables (sinon, violation de secret professionnel).
e Le point de dpart de la prescription est le jour o le commissaire aux comptes a connaissance
des faits dlictueux. Pour les juges, il doit tre fix, au plus tard, au jour de la certification des
comptes par le commissaire aux comptes.
d) Le contrle des dirigeants sociaux par la rpression
de labus de biens sociaux
Sous lexpression elliptique dabus de biens sociaux se cachent deux dlits, prohibant, en
termes identiques pour les SARL et les SA (respectivement, C. com., art. L. 241-3, 4
o
et 5
o
,
et art. L. 242-6, 3
o
et 4
o
) :
Le fait, pour les grants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crdit de la socit, un usage
quils savent contraire lintrt de celle-ci, des fins personnelles ou pour favoriser une autre
socit ou entreprise dans laquelle ils sont intresss directement ou indirectement.
Le fait, pour les grants, de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs quils possdent ou des voix dont
ils disposent, en cette qualit, un usage quils savent contraire aux intrts de la socit, des fins
personnelles ou pour favoriser une autre socit ou une autre entreprise dans laquelle ils sont
intresss directement ou indirectement.
Sanctions. Ces dlits, punis de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende,
exigent la runion de plusieurs lments constitutifs.
Les lments communs aux deux infractions
Un usage contraire lintrt social. Lintrt social nest pas dfini par la loi. Comment
savoir si un acte lui est contraire, dautant que la prise de risque et lala sont inhrents
lactivit conomique ? Une distinction permet parfois dclairer le juge : si lacte litigieux
nentre pas dans lobjet social, il est a priori suspect ; il faudra toutefois vrifier sil est
effectivement contraire lintrt social. Dans lhypothse inverse, il ny a pas de suspicion
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 21 folio : 147 --- 29/9/011 --- 18H28

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a priori. Lacte pourra tre considr comme contraire lintrt social sil se traduit par une
opration dsavantageuse pour la socit ou sil lexpose un risque inutile ou excessif.
La commission dune infraction, dans le but dobtenir un avantage pour la socit, est-elle
contraire lintrt social ? La jurisprudence, aprs quelques hsitations, a fini par adopter
la position suivante :
Cass. crim., 27 oct. 1997, arrt Carignon : quel que soit lavantage court terme quelle peut
procurer, lutilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un dlit (...) est
contraire lintrt social en ce quelle expose la personne morale au risque anormal de sanctions
pnales ou fiscales contre elle-mme et ses dirigeants et porte atteinte son crdit et sa
rputation.
En toute hypothse, il faut se placer au jour de la commission de lacte pour dterminer sil
est ou non illicite ; lautorisation pralable par les associs ou actionnaires, ou la ratification
ultrieure de la gestion sociale ne produit aucun effet justificatif lgard des dirigeants de
la socit.
LE CAS DES GROUPES DE SOCITS
Un dirigeant social peut-il prlever des fonds dans la trsorerie de lune des
socits du groupe pour aider une autre socit du mme groupe ? La
jurisprudence ladmet, sous plusieurs conditions :
(Crim. 4 fvrier 1985) Le concours financier apport, par les dirigeants (...)
dune socit, une autre entreprise dun mme groupe dans laquelle ils sont
intresss, directement ou indirectement, doit tre dict par un intrt
conomique, social ou financier commun, apprci au regard dune politique
labore pour lensemble de ce groupe, et ne doit ni tre dmuni de contrepartie
ou rompre lquilibre entre les engagements respectifs des diverses socits
concernes, ni excder les possibilits financires de celle qui en supporte la
charge.
Mauvaise foi de lagent. Elle doit exister au moment de lacte. Linfraction suppose que
lagent ait su que lacte litigieux tait contraire lintrt social, il ne peut se dfendre en
prtendant que son acte constitue une pratique habituelle dans le milieu des affaires.
Souvent, llment intentionnel dcoulera de la seule constatation des lments matriels.
Il existe ainsi une sorte de prsomption de mauvaise foi rsultant de la qualit des dirigeants
sociaux que ceux-ci auront du mal renverser.
But poursuivi par lagent : un intrt personnel. Lauteur doit, daprs la loi, avoir agi des
fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle il est
intress directement ou indirectement. La jurisprudence adopte une solution svre
puisquelle prsume que lusage des biens de la socit a t ralis pour satisfaire un intrt
personnel ds que la preuve quil la t dans lintrt de la socit nest pas rapporte (voir
notamment Cass. crim. 24 sept. 2008, Bull. crim. n
o
196).
Cet intrt peut tre matriel (paiement de dpenses personnelles, versement de rmun-
rations excessives...) ou simplement moral (sauvegarde de la rputation familiale, souci de
se mnager des appuis ou des relations...). Il nest pas constitu par une gestion seulement
contestable, mais la jurisprudence prsume lintrt personnel en cas de prlvements
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 22 folio : 148 --- 29/9/011 --- 18H29
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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occultes sur les fonds sociaux. Pour se dfendre, le dirigeant devra prouver que les fonds
ont t utiliss dans le seul intrt de la socit.
Llment matriel propre chacun des deux dlits
Labus des biens ou du crdit de la socit. Il se dcompose en :
un usage abusif : il peut consister en un acte de disposition mais aussi en un dtournement
ou en un simple acte dadministration, cest--dire de gestion courante. En principe, une
abstention ne devrait pas suffire, sauf si elle constitue un abus de pouvoir ;
des biens (tout lactif de la socit) ou du crdit (capacit emprunter de la socit).
Labus des pouvoirs ou des voix. Les pouvoirs viss correspondent tous les droits ou les
statuts accords par la loi aux dirigeants sociaux. Labus des pouvoirs saccompagne souvent
dun abus des biens ou le prcdera. Labus des voix permet de protger les actionnaires en
empchant que, par la mthode des procurations en blanc remises par les actionnaires aux
mandataires sociaux, ceux-ci nen abusent. Le dlit existe mme si la machination na pas
modifi le vote.
La mise en uvre de la rpression
Particularits. La tentative dabus de bien social nest pas punissable. Ensuite, la loi indique
plusieurs auteurs potentiels (voir supra), mais le dirigeant de fait peut lui aussi se rendre
coupable du dlit. Enfin, toute personne ayant particip la commission de linfraction peut
tre poursuivie comme complice dans les conditions de droit commun. Celui qui ena profit
sciemment, qui dtient ou transmet un bien provenant du dlit, peut ltre pour recel dabus
de biens sociaux.
Victime habilite se constituer partie civile. La Cour de cassation considre que le dlit tend
exclusivement la protection de la socit et carte les constitutions de partie civile manant
de toute autre catgorie de demandeurs. En principe, elle est exerce par les reprsentants
lgaux de la socit ou un directeur spcialement habilit. Les associs et actionnaires
peuvent galement agir au nom de la socit, de manire individuelle ou en se regroupant.
Ils ne peuvent exercer une action en leur nom propre que sils dmontrent un prjudice
personnel distinct de celui subi par la socit, circonstance rarement admise par la
jurisprudence. En effet, elle dcide dsormais que la dvalorisation des titres de la socit
dcoulant des agissements fautifs de ses dirigeants noccasionne un dommage personnel et
direct qu la socit elle-mme et non chaque associ.
Prescription de laction publique. En principe, un dlit se prescrit par trois ans, compter
du jour de commission de linfraction, ici, le jour de labus. Si les actes se renouvellent, la
prescription ne court qu compter du dernier de ces actes. Par exemple, le dlit se renouvelle
chaque paiement de salaire indu. Cependant, la jurisprudence, hostile la prescription de
laction publique a, pour les infractions clandestines comme labus de biens sociaux, dcid
de repousser le point de dpart du dlai. En effet, les dirigeants peuvent dissimuler leurs
agissements grce leurs fonctions.
Les juges avaient initialement opt pour une quasi-imprescriptibilit en dcidant que le
point de dpart de la prescription devait tre fix au jour o le dlit est apparu et a pu tre
constat dans des conditions permettant lexercice de laction publique, position svre
rajuste en 1999 : le jour o linfraction est apparue est, sauf dissimulation, le jour de la
prsentation des comptes annuels aux associs.
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Dsormais, la difficult est donc de savoir sil y a eu ou non dissimulation. La jurisprudence
abonde. Elle a pu dcider par exemple que :
le point de dpart nest pas report si la prsentation des comptes a permis aux associs
de connatre, non le dtail des malversations, mais son principe mme ;
des comptes rguliers mais non explicites peuvent tre entachs de dissimulation ;
il y a dissimulation lorsque certaines dpenses ne sont pas comptabilises et que dautres
sont dissimules par interposition dune autre socit.
Le rapport du groupe de travail sur la dpnalisation du droit des affaires prsid par
M. Coulon recommande de mettre un terme cette jurisprudence, qui va lencontre
de la loi. Il propose de fixer la date de la commission de linfraction comme point de
dpart intangible de la prescription. Cette modification sassortirait dun allonge-
ment gnralis des dlais de prescription (15 ans pour les crimes, 7 ans pour les
dlits punis dune peine au moins gale trois demprisonnement et 5 ans pour les autres
dlits).
e) Le contrle des dirigeants sociaux par la rpression
de la rpartition de dividendes fictifs
Incrimination et sanctions. La loi sanctionne la distribution de prtendus dividendes par les
dirigeants dune socit alors que les bnfices sont fictifs, donc au mpris des droits des
cranciers. La sanction prvue est de cinq ans demprisonnement et 375 000 euros damende.
Plusieurs lments constitutifs doivent tre runis.
Absence dinventaire ou inventaire frauduleux. Ce dernier se matrialise par une majoration
de lactif ou par une minoration de lactif.
Rpartition de dividendes. La rpartition consiste non pas avoir distribu les dividendes,
mais les avoir mis disposition des actionnaires par une dcision ouvrant leur profit un
droit privatif. Cette dcision marque le point de dpart du dlai de prescription, mme si
les actionnaires ne peroivent les dividendes que plus tard.
Dividendes fictifs. Les dividendes sont considrs comme rpartis fictivement ds lors
quil ny avait pas de bnfice rel distribuer. Ils sont alors prlevs sur le capital
social ou sur les rserves. Le prlvement sur le capital social, sur la rserve lgale et
mme sur la rserve statutaire tombe sous le coup de lincrimination. Que se passe-t-il
si le prlvement est effectu sur la rserve libre ? Pour ne pas faire croire aux tiers
que la socit a ralis des bnfices, ce prlvement est possible condition de les en
avertir en indiquant expressment les postes de rserve sur lesquels les prlvements sont
effectus.
Le bnfice rel est un bnfice ralis, cest--dire quil ne doit pas tre futur, ni
indisponible. En revanche il na pas tre liquide.
lment moral. Le prvenu doit avoir agi volontairement et en connaissance de cause. Mais
les juges dduiront souvent des circonstances lintention de lauteur (nature de ses fonctions,
nombre et gravit des fraudes...).
REMARQUE
Si seul un dirigeant, de fait ou de droit, peut en tre lauteur, rien nempche de rprimer le
complice.
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f) Les infractions relatives aux comptes sociaux ou le refus de transparence
Inventaire, comptes annuels et rapport de gestion
La loi oblige les dirigeants sociaux, pour chaque exercice, dresser linventaire, tablir des
comptes annuels et un rapport de gestion sous peine dune amende de 9 000 euros (C. com.,
art L. 241-4, 1
o
pour les SARL, L. 248-8 pour les SA et les SAS).
Approbation des comptes par les associs
Les dirigeants doivent soumettre les comptes et le rapport de gestion lapprobation des
associs, lors de lassemble gnrale ordinaire (art. L. 242-10 pour les SA, L. 241-5 pour les
SARL). La peine encourue est de six mois demprisonnement et dune amende de
9 000 euros.
Prsentation ou publication de comptes annuels inexacts
Incrimination. La loi (art. L. 241-3, 3
o
pour les SARL, L. 242-6, 2
o
pour les SA, L. 243-1 pour
les grants des socits en commandites par action et L. 246-2 pour les dirigeants de fait de
ces socits) punit le fait, mme en labsence de toute distribution de dividendes, de
prsenter ou de publier aux associs ou aux actionnaires des comptes annuels ne donnant
pas, pour chaque exercice, une image fidle du rsultat des oprations de lexercice, de la
situation financire et du patrimoine lexpiration de cette priode en vue de dissimuler
la vritable situation de la socit .
Sanctions. La peine prvue est de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende.
Premier lment matriel : la prsentation ou la publication des comptes. La prsentation
correspond la communication des comptes lassemble gnrale des actionnaires ou
leur mise disposition des actionnaires au sige social, ou leur envoi aux actionnaires avant
lassemble, dans la quinzaine prcdant lassemble gnrale dapprobation des comptes.
La publication sentend trs largement de tout procd portant le fait la connaissance
des tiers. La communication crite, comme orale, doit tre collective. La prsentation ou la
publication marquent, en principe, le point de dpart de la prescription, repouss par la
jurisprudence au jour o le dlit a pu tre constat en cas de dissimulation.
Second lment matriel : des comptes annuels inexacts. En raison dimprvisibles fluctua-
tions, le bilan ne peut jamais tre exact. Le droit pnal ne sintresse quau bilan inexact
volontairement. Le mensonge peut par exemple prendre la forme dune omission, dune
erreur dans les critures, dun classement irrgulier ou encore dune inexactitude dans
lvaluation, hypothse la plus courante.
lment moral. Est requise lintention classique (action volontaire et en connaissance de
cause) mais aussi la recherche dun but par lauteur : la dissimulation de la vritable situation
de la socit.
3. Les infractions lies la fin de la socit
3.1 La perte de la moiti du capital social
Lorsque, du fait des pertes constates dans les documents comptables, les capitaux propres
de la socit deviennent infrieurs la moiti du capital social, les dirigeants sociaux doivent :
consulter les associs (en convoquant, pour les SA, lassemble gnrale extraordinaire)
sur la dissolution anticipe de la socit. Ils doivent le faire dans les quatre mois qui suivent
lapprobation des comptes ayant fait apparatre ces pertes ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 25 folio : 151 --- 29/9/011 --- 18H29

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faire connatre la dcision adopte. Pour cela ils doivent la dposer au greffe du tribunal
de commerce, linscrire au registre du commerce et des socits et la publier dans un
journal dannonces lgales.
Lomission (intentionnelle) de lune ou lautre de ces obligations est punie dun empri-
sonnement de six mois et dune amende de 4 500 euros.
3.2 La liquidation de la socit
En plus de prvoir des incriminations concernant la dsignation et le rle des liquidateurs,
la loi punit dune amende de 1 500 euros (contravention de 5
e
classe) le fait domettre la
mention socit en liquidation sur tous les actes et documents manant de la socit et
destination des tiers.
a) La dsignation du liquidateur
Interdictions :
ne peuvent tre nommes ce poste les personnes auxquelles lexercice des fonctions de
directeur gnral, dadministrateur, de grant de la socit, de membre du conseil de
directoire ou du conseil de surveillance est interdit, ou qui sont dchues du droit dexercer
ces fonctions ;
la personne condamne pour exercice illgal des fonctions de liquidateur ne peut ensuite
treemployepar lasocitdans laquelleelleaexercles fonctions prohibes. Si lemployeur
a eu connaissance de cette interdiction, il sera frapp des mmes peines que le dlinquant ;
la sanction est de deux ans demprisonnement et 9 000 euros damende.
Publicit :
le liquidateur doit publier, dans le dlai dun mois partir de sa nomination dans un
journal dannonces lgales dans le dpartement du sige social, lacte le nommant
liquidateur. Le dlit est puni de six mois demprisonnement et 9 000 euros damende ;
le nom du ou des liquidateurs doit figurer sur les actes et documents manant de la socit
et destination des tiers. Cette contravention de cinquime classe est punie dune amende
de 1 500 euros.
b) Les oprations de liquidation
Infractions domission. Tout dabord, le liquidateur doit convoquer les associs, en fin de
liquidation, pour statuer sur le compte dfinitif, sur le quitus de sa gestion et la dcharge
de son mandat, et pour constater la clture de la liquidation. Il doit galement, en cas de
non-approbation des comptes, dposer ceux-ci au greffe du tribunal et demander leur
approbation en justice.
Il doit en outre, dans le dlai dun mois de sa nomination, dposer au registre du commerce
et des socits les dcisions prononant la dissolution.
Les deux dlits, intentionnels, sont punis de six mois demprisonnement et 9 000 euros
damende.
Enfin, en cas de liquidation demande en justice, dans les conditions poses par les articles
L. 237-14 L. 237-31, encourt un emprisonnement de six mois et 9 000 euros damende,
le liquidateur qui, intentionnellement, na pas :
prsent dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive,
sur la poursuite des oprations de liquidation, ni sollicit les autorisations ncessaires pour
les terminer ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 26 folio : 152 --- 29/9/011 --- 18H27
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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tabli les comptes annuels au vu de linventaire et un rapport crit dans lequel il rend
compte des oprations de liquidation au cours de lexercice coul, dans les trois mois de
la clture de chaque exercice ;
dpos un compte ouvert dans un tablissement de crdit au nom de la socit en
liquidation, dans le dlai de quinze jours compter de la dcision de rpartition, les
sommes affectes aux rpartitions entre les associs et les cranciers, ou dpos la Caisse
des dpts et consignations, dans le dlai dun an compter de la clture de la liquidation,
les sommes attribues des cranciers ou des associs et non rclames par eux.
Infractions de commission. Des peines plus svres (cinq ans demprisonnement et
9 000 euros damende) sont prvues lencontre du liquidateur qui commet un abus de
biens sociaux (voir supra) ou une cession dactif, totale ou partielle, interdite. Elle lest
(interdite) dans deux hypothses :
lorsquelle a lieu, sauf consentement unanime des associs, au profit dune personne ayant
eu dans cette socit la qualit dassoci en nom, de commandit, de grant, dadminis-
trateur, de directeur gnral, de membre du conseil de surveillance, de membre du
directoire, de commissaire aux comptes ou de contrleur, sans autorisation du tribunal
de commerce, le liquidateur et, sil en existe, le commissaire aux comptes ou le contrleur
nayant pas t entendus ;
lorsquelle a lieu au profit du liquidateur ou de ses employs, ou de leurs conjoint,
ascendants ou descendants.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 27 folio : 153 --- 29/9/011 --- 18H27

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FICHE 3
LES INFRACTIONS PRIPHRIQUES
ct des infractions propres au droit des socits existent des incriminations non spcifiques
qui peuvent concerner le monde des affaires.
Labus de confiance. Ainsi, labus de biens sociaux nest quune variante de labus de confiance,
incrimination matricielle destine sanctionner les dtournements frauduleux. Ncessitant,
outre lintention, le dtournement dun bien remis charge de le restituer ou den faire un usage
dtermin, le dlit est rprim par trois ans demprisonnement et 375 000 euros damende
(C. pnal, art. 314-1). La qualification dabus de biens sociaux, incrimination spciale, doit lui
tre prfre lorsque toutes ses conditions sont remplies. ct des dtournements, le lgislateur
protge des tromperies.
Les tromperies. Lescroquerie en est lexemple type. Larticle 313-1 du Code pnal interdit de
tromper une personne par certains moyens et de la dterminer ainsi, son prjudice ou au
prjudice dun tiers, remettre un bien, fournir un service ou consentir un acte. Le dlit est
puni de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende. Lintention est exige pour
entrer en voie de condamnation. La multiplicit des lments matriels classe ce dlit parmi les
infractions complexes, qui ne sont constitues quune fois tous les lments raliss. La date de
commission de linfraction ne correspond donc pas au jour des manuvres mais celui de la
remise. La partie poursuivante doit tablir lacte de tromperie, le Code pnal prcisant les
comportements auxquels il peut correspondre : usage dun faux nom ou dune fausse qualit,
abus dune qualit vraie ou, plus largement, emploi de manuvres frauduleuses.
Les juridictions rpressives ont ainsi sanctionn lemploi de la fausse qualit de chmeur oulabus
de la qualit vraie de maire ou davocat. En revanche, elles refusent de punir, au titre des
manuvres frauduleuses , les seules allgations mensongres, exigeant quelles sinsrent dans
un processus plus labor. Le mensonge peut tre sanctionn au titre de lusage dun faux nom
ou dune fausse qualit, mais il nemporte condamnation que sil a dtermin la remise. En effet,
il faut encore prouver les autres lments constitutifs de linfraction : une remise, dont lobjet
est entendu largement, son caractre prjudiciable et le caractre dterminant de lacte de
tromperie.
Parfois, les manuvres frauduleuses consistent en la falsification dun document. Lauteur
commet alors en mme temps une escroquerie et un faux en critures (C. pnal, art. 441-1 et s.).
Dlit, voire crime sil sagit dun faux en critures publiques ou authentiques, et que lauteur est
un dpositaire de lautorit publique, linfraction est lourdement sanctionne parce quelle porte
atteinte la confiance publique. Si laltration de la vrit a t commise afin de tromper
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quelquun et dobtenir la remise dun bien, les magistrats, confronts un concours idal
dinfractions, choisiront la qualification qui correspond le mieux aux agissements concerns :
lescroquerie, qui prend en compte les moyens utiliss mais aussi le but poursuivi par lauteur
des faits.
Enfin, lexigence de manuvres permet de distinguer lescroquerie de la corruption, qui tend
au mme but, mais sans tromperie. La corruption, passive ou active (C. pnal, art. 432-11 et
433-1) porte, comme le faux, atteinte aux intrts fondamentaux de la Nation et est donc
svrement punie de cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende dix ans
demprisonnement et 150 000 euros damende, principalement selon la qualit de la personne
corrompre.
Les infractions de consquence. En fin de chane dlictueuse, le lgislateur rprime des infractions
dites de consquence , suites logiques dune infraction pralable. Sont ainsi prohibs le recel
et le blanchiment.
Le premier est un dlit, puni sans cause daggravation de cinq ans demprisonnement et de
375 000 euros damende. Il suppose quun crime ou un dlit ait pralablement t commis et
quune personne dtienne ou profite du produit de celui-ci, en en connaissant lorigine
frauduleuse (C. pnal, art. 321-1).
Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongre de lorigine
des biens ou des revenus de lauteur dun crime ou dun dlit ayant procur celui-ci un profit
direct ou indirect. Constitue galement un blanchiment le fait dapporter un concours une
opration de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect dun
crime ou dun dlit (C. pnal, art. 324-1). Ce dlit est puni comme le recel, sous la mme rserve.
Les deux infractions sont susceptibles dembrasser de nombreux comportements, principale-
ment le blanchiment, qui nimpose pas la recherche dun profit par son auteur. Intentionnelles,
elles supposent la connaissance de lorigine dlictueuse des biens concerns. Mais la jurispru-
dence adopte une position svre en la matire, estimant que la qualit de professionnel fait
prsumer cette connaissance. Encore plus svrement, et la diffrence de la solution adopte
en matire de recel, la Cour de cassation dcide que lauteur de linfraction principale peut, en
outre, se rendre coupable de blanchiment en cherchant dissimuler ses agissements, lexposant
une double condamnation (Cass. crim. 14 janvier 2004, Bull. crim. n
o
12).
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10. tude de cas Abus de biens sociaux
11. vrai/faux Droit pnal gnral, procdure pnale,
infractions spcifiques et infractions classiques
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10 : TUDE DE CAS
Abus de biens sociaux
M. Nol a cr avec un ami denfance une SARL spcialise dans la rparation dappareils lectromnagers,
quil gre seul. Son associ ne sintresse en effet que trs peu cette activit, lui prfrant les randonnes
et autres activits de plein air. Rgulirement verbalis pour des infractions au Code de la route, M. Nol
fait payer ses amendes par lentreprise, qui rgle galement ses factures dessence personnelles et, parfois,
ses locations de vacances.
Sur dnonciation dun ancien salari M. Bertrand une enqute est ouverte par la police au sujet de
ces paiements. M. Bertrand, estimant avoir t victime des agissements de M. Nol, envisage de se
constituer partie civile devant le tribunal correctionnel. En effet, il a subi un licenciement conomique car
lentreprise a perdu de nombreux clients aprs la dcouverte du comportement peu scrupuleux de son
dirigeant.
M. Lon, expert-comptable, travaille pour lentreprise une journe par semaine. Craignant de perdre son
emploi, il a pass en criture les lments litigieux, sans les redresser.
Chacun dentre eux sinterroge sur les ventuelles suites pnales donner respectivement aux points les
concernant.
QUESTIONS
11. Un abus de biens sociaux peut-il tre retenu lencontre de M. Nol ?
12. Le souhait de M. Bertrand de se constituer partie civile peut-il prosprer ?
13. Que risque pnalement M. Lon ? Est-il lui-mme coupable du dlit dabus de biens sociaux ?
La crainte de perdre son emploi pouvait-elle justifier son attitude ?
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N
o
11 : VRAI/FAUX
Droit pnal gnral, procdure pnale, infractions spcifiques
et infractions classiques
Affirmations Vrai Faux
1) La personne qui apporte son aide lauteur dune infraction aprs la commission
de celle-ci peut tre poursuivie comme complice.
2) Commet un abus de biens sociaux celui qui utilise par erreur la carte bancaire
de lentreprise au lieu de la sienne pour rgler une dpense personnelle.
3) Le salari qui commet une infraction la demande de son suprieur hirarchique
bnficie dune exonration de sa responsabilit.
4) Pour le dlit descroquerie, la prescription de laction publique court compter de la
date de remise des fonds mme si les manuvres frauduleuses sont antrieures.
5) Pour le dlit de recel, la prescription de laction publique court compter du jour
o le receleur entre en possession du produit de linfraction.
6) La personne qui essaie de dtourner des fonds mais qui choue parce que
le compte dbiter nest pas provisionn peut tre poursuivie pnalement.
7) Les manuvres frauduleuses constitutives dune escroquerie peuvent consister
en un simple mensonge.
8) La perquisition ralise dans le bureau du chef dentreprise peut tre rgulire
malgr labsence de mandat du juge dinstruction.
9) Seule la nullit du contrat souscrit est encourue en cas de dmarchage bancaire,
si son auteur est dpourvu dassurance professionnelle.
10) Lactionnaire dune SA, dnonc par plusieurs personnes identifies pour avoir
vot dans un sens lors dune assemble en change dun avantage personnel,
ne peut tre entendu comme tmoin par le juge dinstruction.
11) Dans lacte constituant la SARL, la non-dclaration de la rpartition des parts
sociales est un dlit.
12) Lactionnaire qui voit la valeur du titre chuter la suite dune infraction commise
par les dirigeants de la socit concerne peut se constituer partie civile en
rparation du prjudice personnel quil subit.
13) Une socit peut tre poursuivie pour abus de biens sociaux en mme temps que
le dirigeant qui sen est rendu directement coupable.
14) Le procureur peut dcider de classer sans suite laffaire dans laquelle il est prouv
que le prsident dune SA a runi lassemble gnrale ordinaire plus de six mois
aprs la clture de lexercice.
15) Lpouse du dirigeant social qui laccompagne loccasion de certains
dplacements, aux frais de la socit, peut tre poursuivie pnalement.
16) Le fait dexercer la profession de commissaire aux comptes malgr une mesure
de suspension temporaire est un dlit.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Affirmations Vrai Faux
17) Le Conseil suprieur de lOrdre des experts-comptables peut se constituer partie
civile devant les tribunaux rpressifs contre la personne suspecte davoir exerc
illgalement la profession dexpert-comptable.
18) Lexpert-comptable doit rvler au procureur de la Rpublique tous les faits
dlictueux dont il a connaissance dans lexercice de ses fonctions.
19) Le commissaire aux comptes qui dlivre intentionnellement des informations
mensongres sur la situation de la socit pour laquelle il intervient peut se voir
proposer une composition pnale par le procureur de la Rpublique.
20) Le dlit de rpartition de dividendes fictifs est commis au jour o les actionnaires
peroivent ces dividendes.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
158
Les relations de lentreprise
avec ladministration fiscale
section 1 Les relations non contentieuses entre lentreprise
et ladministration fiscale
section 2 Les recours de lentreprise contribuable contre
ladministration fiscale
fiche
e
applications
Lentreprise contribuable. Lentreprise est non seulement un acteur conomique de premier
plan mais galement un contribuable important. Ainsi le seul impt sur les socits
reprsente prs de 15 % des recettes de ltat, sans compter les entreprises assujetties
limpt sur le revenu.
Il sera distingu entre les relations non contentieuses (rescrit fiscal, contrle fiscal...) et les
relations contentieuses avec ladministration fiscale.
section 1
les relations non contentieuses entre lentreprise
et ladministration fiscale
On voquera deux phases des relations entreprise / administration fiscale : la phase de
coopration et la phase de contrle.
1. Les outils de coopration entre lentreprise
et ladministration fiscale
Il nest pas toujours vident de parler de coopration entre ladministration fiscale et
lentreprise, tant la premire est parfois perue comme un adversaire plutt quun
partenaire. Pourtant, la lgislation contemporaine a considrablement dvelopp les outils
de coopration entre ladministration fiscale et le contribuable.
1.1 Lagrment fiscal
Dfinition. Lagrment fiscal est une dcision administrative sollicite par le contribuable
qui autorise lapplication dun rgime fiscal particulier pour la ralisation doprations
dtermines. Les situations concernes et les conditions doctroi de lagrment sont prvues
par la loi. Instrument original la disposition des pouvoirs publics, lagrment fiscal permet
de favoriser la ralisation doprations juges prioritaires, tout en conciliant le caractre
ncessairement gnral des dispositions lgislatives en matire fiscale et le souci de tenir
compte de la diversit, de la complexit des situations particulires et de leurs enjeux. Il offre
une scurit fiscale aux agents conomiques qui en bnficient. On dnombre plusieurs
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159
dizaines de procdures gres soit au niveau central, soit dans les services territoriaux
(gnralement les directions rgionales des impts).
Diversit. Ltat a mis en place dans le cadre de sa politique damnagement du territoire
diffrentes zones o sappliquent des dispositifs diffrencis daides fiscales raison
doprations conomiques particulires (crations dentreprises, extension, dcentralisa-
tion, reprise dactivits en difficult), conditionns la ralisation dinvestissements et la
cration ou au maintien demplois. Les procdures en cause sont largement dconcentres.
Des agrments sont accords sous certaines conditions pour faciliter les restructurations
dentreprises (regroupement, filialisation, scission) pour les rendre plus comptitives et plus
efficaces.
Des agrments autorisent la dfiscalisation des investissements raliss dans des zones
particulires pour aider les exploitants compenser les handicaps de ces rgions. Dautres
autorisent la dduction de lamortissement de certains biens donns en location par des
socits de personnes et assimiles, compte tenu de lintrt conomique et social que
prsentent la ralisation et lexploitation des investissements en cause. Une trentaine de
procdure dagrment coexistent aujourdhui.
Article 44 septies du CGI (extraits) Agrment fiscal pour reprise dentreprise en difficult. Sur
agrment du ministre charg du budget, le bnfice exonr en application du I est plafonn, pour
les entreprises cres dans les zones ligibles la prime damnagement du territoire classes pour
les projets industriels, 28 % du montant des cots ligibles dfinis au 2. Ce plafond est port
42 % des cots ligibles pour les entreprises cres dans les zones ligibles la prime
damnagement du territoire classes pour les projets industriels taux normal, et 56 %des cots
ligibles pour les entreprises cres dans les zones ligibles la prime damnagement du territoire
classes pour les projets industriels taux major. Ces zones sont dfinies par dcret.
Rgime. Lagrment suppose en principe que le contribuable fasse une demande sur un
formulaire fourni cet effet par ladministration. Lagrment est dpos la Direction des
finances publiques du ministre du Budget. Cest le ministre du Budget qui accorde ou refuse
lagrment mais il dlgue souvent cette comptence aux directeurs des services fiscaux CGI,
art. 1649 nonies).
La dcision de ladministration est susceptible de recours.
La jurisprudence administrative distingue de ce point de vue deux types dagrment :
lagrment de droit qui consiste pour ladministration en une simple vrification que les
conditions poses par la loi sont runies et lagrment discrtionnaire qui relve
dun pouvoir plus tendu de ladministration. Le refus dun agrment de droit doit tre
motiv ; la motivation nest pas exige dans le cadre dun pouvoir discrtionnaire de
ladministration.
Une fois obtenu, lagrment peut tre retir si le contribuable layant obtenu ne remplit plus
les conditions ou ne respecte pas les engagements layant conditionn. De plus, si le
contribuable se rend coupable de fraude fiscale, il peut tre dchu de lagrment.
1.2 Le rescrit fiscal
Validation pralable. Le rescrit est une prise de position formelle de ladministration sur une
situation de fait au regard dun texte fiscal. Cette procdure concerne tous les usagers :
particuliers, entreprises, collectivits locales...
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
160
Cette procdure permet dobtenir une validation de la DGFiP sur les consquences fiscales
dune situation donne. Par exemple, une entreprise peut demander ladministration de
se prononcer sur la possibilit dune dduction supplmentaire du BIC.
Lorsque ladministration a formellement pris position sur la situation, elle ne peut procder
aucune imposition supplmentaire qui serait fonde sur une apprciation diffrente de
cette situation.
Conditions. Cette garantie sapplique ds lors que le contribuable sest conform la solution
retenue par ladministration, quil est de bonne foi et que sa situation est exactement
identique celle sur laquelle ladministration avait pris position.
La demande de rescrit sapplique tous les impts, droits et taxes figurant dans le code
gnral des impts. Elle ne sapplique pas aux procdures de contrle, ni aux obligations
comptables et aux pnalits.
Autres formes. En complment de ce dispositif gnral, il existe dautres dispositifs de rescrits
spcifiques certains rgimes ou oprations particuliers :
la loi a ainsi cr un dispositif daccord tacite pour certains rgimes fiscaux spciaux
(amortissements exceptionnels, allgement dimpt sur les bnfices prvu en faveur des
entreprises nouvelles, crdit dimpt recherche, reconnaissance du statut dintrt gnral
dorganismes recevant des dons, jeunes entreprises innovantes, entreprises implantes
dans un ple de comptitivit, tablissements stables). Ces procdures permettent de
sassurer auprs de ladministration fiscale que lentreprise remplit les conditions lgales
pour bnficier de ces rgimes ;
par ailleurs, dans le cadre de la transmission de biens professionnels par donation,
ladministration, peut, par le biais du rescrit valeur, sengager sur la valeur de ces
biens ;
Article 18 LPF Rescrit fiscal en matire de donation dentreprise
I. Il ne peut tre fait application de larticle L. 17 [NDA: droit de rectification de ladministration
fiscale] lorsquun redevable envisage la donation de tout ou partie de son entreprise individuelle
ou des titres de la socit dans laquelle il exerce des fonctions de direction, lexclusion des titres
de socits mentionns larticle 885 O quater du code gnral des impts, si les conditions
suivantes sont remplies :
1
o
Le donateur de bonne foi a, pralablement la donation, consult par crit ladministration
sur la valeur vnale laquelle il estime son entreprise ;
2
o
Le donateur a fourni ladministration tous les lments utiles pour apprcier la valeur vnale
du bien dans le cadre de lopration de donation envisage ;
3
o
Le donateur a, dans un dlai de trois mois suivant la rponse de ladministration, ralis la
donation sur la base de la valeur vnale expressment accepte par celle-ci.
II. Ladministration dispose dun dlai de six mois pour se prononcer sur la demande
mentionne au 1
o
du I.
enfin, il est galement possible de consulter ladministration, avant la conclusion dun
contrat ou dune convention, afin quelle se prononce sur la porte vritable de cette
opration. dfaut de rponse dans un dlai de six mois, celle-ci ne sera pas susceptible
dtre remise en cause par ladministration par le biais de la procdure dabus de droit.
Voir Fiche 4 modle de rescrit abus de droit en fin de chapitre.
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
161
UN EXEMPLE DE RESCRIT FISCAL :
CARACTRE AMORTISSABLE OU NON AMORTISSABLE DES AMNAGEMENTS
APPORTS UN TERRAIN DE GOLF (RES 2007/56 FE)
Question
Les travaux de terrassement et damnagement dun terrain de golf peuvent-ils
tre assimils des travaux de construction et, par voie de consquence, tre
amortis ?
Rponse
Il est rappel que les biens amortissables sont, dune manire gnrale, les
lments de lactif immobilis qui sont soumis dprciation du fait de lusage
et du temps.
Les terrains ntant, par nature, susceptibles daucune diminution de valeur par
leffet du temps, ils ne peuvent faire lobjet daucun amortissement.
Lapplication de ces principes aux amnagements apports un terrain de golf
appelle les prcisions suivantes :
sagissant des travaux de terrassement et damnagement entrepris pour
modifier la conformation du sol et permettre la pratique du golf, ces travaux
ne peuvent tre assimils des travaux de construction ds lors quils
apportent une amlioration permanente au terrain. Par consquent, les
dpenses engages loccasion de ces travaux constituent un lment du prix
de revient des sols qui ne peut tre amorti ;
sagissant, en revanche, des dpenses lies lengazonnement et des
dpenses relatives la ppinire gazon, ces dpenses constituent a priori des
dpenses dacquisition dimmobilisations qui se dprcient du fait de lusage
et du temps et qui peuvent donc tre amorties.
2. Les outils de contrle de ladministration fiscale
sur lentreprise
Dclaration et contrles. Dans le systme fiscal franais, limpt est assis, en rgle gnrale,
sur des bases dimposition dclares par les redevables eux-mmes.
Les actes ou dclarations dposs par les contribuables bnficient dune prsomption
dexactitude et de sincrit, et les insuffisances, inexactitudes ou omissions releves dans ces
documents sont prsumes tre commises de bonne foi.
Ladministration dispose de mthodes dintervention permettant dexaminer les dclara-
tions, de runir les lments dinformation indispensables pour confronter ces dernires
la ralit des faits et enfin de procder, le cas chant, au redressement des bases
dimpositions. Lensemble de ces activits constitue le contrle fiscal.
Ce que lon nomme communment le contrle fiscal est une ralit plusieurs visages.
Non seulement les types de contrle sont varis, mais les procdures de rectification sont
galement diversifies.
Compte tenude la complexit de certaines procdures et ducadre trs gnral de cet ouvrage,
une vue densemble sera privilgie.
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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2.1 Les diffrents types de contrle
a) Modalits de contrle et moyens disposition de ladministration fiscale
En vue de procder aux contrles quelle juge ncessaire sur la situation de lentreprise
contribuable, ladministration fiscale dispose de plusieurs moyens qui sont pour certains des
modalits de contrle proprement parler.
Demandes de renseignements de ladministration au contribuable
Description. Cest le point de dpart logique : ladministration peut demander lentreprise
des renseignements spcifiques sur les lments dclars si elle vient constater des
discordances ou inexactitudes flagrantes.
Ladministration peut galement demander lentreprise contribuable de fournir des
lments de preuve (justificatifs) de la situation dclare, notamment concernant
les charges retranches du revenu net global ou bien ouvrant droit des rductions
dimpt.
Il doit tre rpondu par le contribuable ces demandes dclaircissement :
Art. 16 A Livre des procdures fiscales. Les demandes dclaircissements et de justifications fixent
au contribuable un dlai de rponse qui ne peut tre infrieur deux mois.
Lorsque le contribuable a rpondu de faon insuffisante aux demandes dclaircissements
ou de justifications, ladministration lui adresse une mise en demeure davoir complter
sa rponse dans un dlai de trente jours en prcisant les complments de rponse quelle
souhaite.
Le droit de communication de ladministration
Transmission obligatoires dinformation. Les agents de ladministration fiscale ont le droit
dobtenir de la part de certains professionnels et organismes des renseignements quils
dtiennent concernant la situation de lentreprise contribuable.
Cette obligation pse sur :
les personnes physiques ou morales ayant le statut de commerant, et astreintes la tenue
dune comptabilit commerciale ; ce droit comprend laccs tous les documents
comptables (livre journal, grand livre, inventaire...), le registre de transfert des actions, les
feuilles de prsence aux AG... ;
certaines professions non commerciales, notamment avocats, agents commerciaux,
courtiers et agents dassurance, commissaires aux comptes, huissiers, etc., qui sont tenues
de communiquer le montant des versements effectus par le contribuable. Afinde concilier
cette obligation avec le respect du secret professionnel, la nature des prestations effectues
pour le compte du contribuable na pas tre rvle ;
les professions agricoles ;
les organismes financiers (banques) ;
les organismes de scurit sociale ;
les tribunaux ;
et de manire gnrale, toutes les administrations publiques.
Le droit de communication est exerc la demande de ladministration et nest pas
vritablement formalis notamment du point de vue des modalits de dlivrance des
documents (consultation sur place, envoi...).
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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Les personnes assujetties au droit de communication de ladministration sont tenues, sous
peine de sanctions, de conserver les documents dont la communication peut tre demande,
pendant une dure de six annes, dure infrieure au dlai lgal de conservation des
documents comptables par les entreprises commerciales (10 ans).
Lexamen de la situation fiscale personnelle (ESFP)
Vrification dexactitude. Cette modalit de vrification est un peu hors propos dans cet
ouvrage, car elle concerne non seulement des personnes physiques, mais le plus souvent des
particuliers nexploitant pas dentreprise. Il arrive toutefois que lESFP touche des associs
ou dirigeants en complment dune vrification de comptabilit. Elle est dans ce cas
indirectement en lien avec la fiscalit de lentreprise.
Quelques lments :
lESFP est une procdure contradictoire visant vrifier lexactitude et la sincrit de la
dclaration des revenus par le contribuable. Cet examen vise mettre en vis--vis les
lments de revenu dclars et la situation patrimoniale complte de lentrepreneur
(patrimoine immobilier, lments de train de vie, trsorerie...) ;
de manire ncessairement alatoire et imprcise, le contrleur additionne toutes
les sources de revenus du contribuable et toutes les dpenses quil expose ; un solde
ngatif est sens faire apparatre un revenu cach ; on nomme cela la balance
denrichissement .
EXEMPLE
M. B, dirigeant dune SA, dclare 10 000 A de revenus mensuels ; la somme de ses charges fixes
dclares (loyers, remboursement demprunt, salaire et pensions pays) se monte 13 000 A. Le
vrificateur en dduira quil peroit mensuellement 3 000 A non dclars.
lESFP se droule en principe dans les locaux de ladministration fiscale o le contribuable
est appel produire des lments de dfense sil le souhaite.
La vrification de comptabilit
Procdure applicable aux entreprises. La procdure de vrification de comptabilit sadresse
par essence mme aux entreprises puisquelle ne concerne que les contribuables astreints
la tenue dune comptabilit, cest--dire ceux qui relvent des BIC, des BNC, des BA et de
lIS.
La vrification de comptabilit consiste pour ladministration fiscale vrifier la rgularit
et la sincrit des pices comptables produites et au vu desquelles les dclarations ont t
ralises.
Il sagit dune procdure contradictoire au cours de laquelle le contribuable a vrifi la
possibilit de faire valoir ses explications ; elle se droule en principe au sige de lentreprise.
Lentrepreneur doit tre averti lavance de la vrification envisage, mme si la loi nexclut
pas des contrles inopins.
Lentreprise est tenue de prsenter au vrificateur tous les documents comptables que la loi
fait obligation de tenir, ainsi que toutes les pices justificatives relatives notamment aux
charges dduites.
Pouvoirs de ladministration fiscale. En principe, ladministration na pas latitude pour
apprcier lopportunit de la gestion de lentreprise.
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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EXEMPLE
Il est certain que le droit dduction nest pas identique suivant comment un investissement a t
financ : sur fonds propres, par emprunt, en crdit-bail... Ladministration ne peut reprocher au
contribuable davoir financ un bien par crdit-bail alors quil disposait de fonds propres suffisants.
Ceci relve de sa libert de gestion.
Toutefois, ladministration peut remettre en cause un acte anormal de gestion, cest--dire
un acte qui cre une charge non justifie par lexploitation commerciale et lintrt du
contribuable.
EXEMPLE
Une SARL loue par bail commercial un plateau de bureaux une SCI appartenant lun des dirigeants
de la SARL. Le loyer est volontairement trs lev dans le but de constituer une charge dductible
importante, et de crer des revenus pour la SCI. Ladministration aura la possibilit de rintgrer dans
le bnfice la partie du loyer non justifie par lintrt social, cest--dire en pratique le diffrentiel
avec le loyer de march.
Pour apprcier le pouvoir de ladministration, la jurisprudence fait la distinction entre :
la dcision de gestion, qui relve dun choix du contribuable entre plusieurs facults
offertes par la loi fiscale, et qui ne peut entraner de rectification ;
lerreur, qui consiste en une dcision prise de bonne ou de mauvaise foi, contrairement
la loi, et qui peut entraner rectification.
Issue du contrle. lissue de la vrification, le contrleur va procder aux rectifications qui
simposent, aprs avoir compens les erreurs commises au prjudice de ladministration
fiscale, et celles commises au prjudice du contribuable lui-mme.
Il a toutefois la possibilit de rejeter la comptabilit pour le cas o elle est irrgulire ou bien
sil y a de srieux doutes sur sa sincrit. Il est alors amen reconstituer lui-mme la
comptabilit de lentreprise partir de tous les lments dont il dispose. La reconstitution
des recettes peut soprer en affectant un coefficient de marge des achats de matires
premires ; la reconstitution des dpenses en affectant aux recettes un coefficient de charges.
On peroit tout lala du rsultat.
On notera, pour conclure sur les modalits de contrle, que des rglementations
particulires existent en matire dvasion fiscale internationale ou encore de droits
denregistrement.
b) Dlai pendant lequel ladministration peut agir
Dlai de reprise et prescription. Ce dlai est appel en droit fiscal dlai de reprise et en droit
commun prescription . Le second terme sera adopt ici.
Dlai de prescription. Le dlai de prescription de principe est de 3 annes en matire de
contrle, dlai au terme duquel ladministration nest plus fonde tablir ou rtablir une
imposition.
On prendra garde ne pas confondre ce dlai avec la prescription fiscale de droit commun
qui est de 4 annes et qui sapplique au recouvrement de limpt. Cette dchance
quadriennale signifie que ladministration dispose dun dlai de 4 annes aprs lavis de mise
en recouvrement pour obtenir effectivement le paiement des sommes dues par le
contribuable. Pass ce dlai, le recouvrement devient impossible.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 7 folio : 165 --- 29/9/011 --- 18H44

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
165
Prescription triennale. La prescription triennale affecte directement le droit de rectification
de ladministration mais non pas le droit de procder des vrifications. Ce dlai expire
la fin de la troisime anne suivant celle au titre de laquelle limpt est d.
EXEMPLE
Entreprise contrle en mai 2007. La rectification ne pourra concerner que les exercices 2004, 2005
et 2006, mais la vrification pourra porter sur des exercices antrieurs et prescrits si des lments sont
de nature influencer les exercices suivants non prescrits. Ainsi par exemple de dficits raliss en
2002 et 2003 et reports sur lexercice 2004.
Certaines impositions sont soumises un dlai de prescription particulier (exemple : 2 ans
si adhsion un centre de gestion agr art. 169 LPF).
Enfin, il est important de noter quen cas dagissements frauduleux constats par une plainte
pnale, la prescription triennale est prolonge de deux annes.
Interruption et suspension du dlai. Le dlai triennal de prescription peut tre interrompu,
notamment par tout acte de reconnaissance par lentreprise contribuable ou encore par
toute notification de proposition de rectification par ladministration. Dans ce cas,
ladministration dispose dun nouveau dlai de 3 annes compter de linterruption.
La prescription peut galement tre simplement suspendue et suivre son cours ensuite. Une
procdure amiable en vue dliminer une double imposition sur le fondement dune
convention fiscale internationale est un vnement de nature suspendre la prescription.
Une fois la procdure termine, la prescription reprend.
2.2 Les rectifications
Une fois le contrle effectu suivant les modalits ci-dessus dfinies, ladministration
procde le cas chant des rectifications des bases dimposition pouvant conduire rendre
exigibles des droits complmentaires.
Deux procdures principales de rectification seront dtailles : la procdure de rectification
contradictoire et limposition doffice.
a) La rectification contradictoire
Dfinition. Cest la procdure de principe, applicable dans tous les cas o ladministration,
ayant constat une inexactitude, une omission ou une irrgularit dans les dclarations du
contribuable, souhaite apporter une rectification aux lments dclars par le contribuable.
EXEMPLE
Si ladministration rejette la comptabilit de lentreprise, elle va reconstituer son chiffre daffaires et
le substituer celui dclar. Une nouvelle imposition en dcoulera.
Procdure. La procdure est la suivante :
ladministration notifie au contribuable une proposition de rectification motive ; elle
contient le montant de la rectification, des taxes et pnalits exigibles en sus. Afin de
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
166
respecter le principe du contradictoire, la notification doit indiquer la possibilit qua le
contribuable de se faire assister de son conseil pendant la procdure. La notification est
en principe ralise par lettre recommande avec accus de rception ;
le contribuable dispose alors dun dlai de 30 jours pour rpondre la notification de
rectification. Aucun recouvrement ne peut intervenir avant lexpiration de ce dlai.
Le contribuable peut :
refuser la rectification en prsentant des observations en ce sens ;
laccepter, auquel cas ladministration tablit limposition sur les bases rectifies ;
prsenter des observations en vue de la modification de la rectification. Si elles sont
reconnues comme justes par ladministration, celle-ci peut soit abandonner, soit modifier
son projet de rectification.
Contestation. En cas de dsaccord, chaque partie, administration comme contribuable, peut
saisir la commission dpartementale de conciliation ou encore la commission dpartemen-
tale des impts directs et des taxes sur le chiffre daffaire. La commission met un avis.
La commission comprend plusieurs membres, et un prsident magistrat de lordre judiciaire
ou administratif.
Elle entend le contribuable en le convoquant 30 jours au moins avant laudition. Son avis,
purement consultatif, est motiv. Il ne lie pas ladministration.
b) Limposition doffice (taxation doffice/valuation doffice)
Dfinition. Cest une procdure simplifie et non contradictoire qui a cours dans des cas
limitativement numrs par la loi fiscale :
opposition au contrle fiscal ;
non-respect dobligations incombant aux micro-entreprises ;
dfaut de rponse aux demandes dclaircissement ou de justifications ;
dfaut ou retard dans la production des dclarations fiscales ;
dfaut de dsignation en France dun reprsentant pour un non-rsident.
Dans ces cinq cas, ladministration fixe elle-mme les bases de limposition, en faisant une
valuation aussi exacte que possible.
La procdure nest pas contradictoire au sens o le contribuable nest pas appel faire valoir
ses observations devant la commission dpartementale. Les bases de limposition retenues,
ainsi que le mode de calcul de celles-ci sont tout de mme portes sa connaissance.
Sil conteste les bases dimposition, le contribuable peur prsenter une rclamation et porter
laffaire devant le juge de limpt, mais la charge de la preuve est renverse au sens o il lui
incombera de prouver que les bases de la taxation doffice sont hors de proportion.
2.3 Garanties et sanctions
a) Garanties du contribuable
Toute personne physique ou morale faisant lobjet dune vrification bnficie de garanties
opposables ladministration. La violation de ces garanties ou des principes gnraux du
droit applicables toute procdure (comme le principe du contradictoire) entrane la nullit
de la procdure.
Certaines garanties sont communes toutes les procdures, dautres sont propres lESFP
ou la vrification de comptabilit.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 9 folio : 167 --- 29/9/011 --- 18H48

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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Les garanties communes
Parmi ces garanties, il faut citer :
le droit dtre avis de la vrification avant que celle-ci ne soit dclenche ;
le respect de la charte du contribuable vrifi dont les principes sont opposables
ladministration ;
le droit dtre inform des rsultats de la vrification et des droits, taxes et pnalits
rsultant de ces vrifications.
Les garanties propres lESFP
e LESFP ne peut en principe stendre sur une priode suprieure 1 an.
e Le dbat avec le vrificateur doit tre contradictoire.
e Lorsque lESFP porte sur limpt sur le revenu et quil est achev, il ne peut plus tre
procd un nouvel ESFP pour la mme priode.
e Le vrificateur est tenu dobserver le secret professionnel et de respecter la vie prive du
contribuable.
Les garanties propres la vrification de comptabilit
e Ladministration ne peut, une fois la vrification de comptabilit portant sur une priode
et un impt acheve, procder une nouvelle vrification portant sur la mme priode et
sur le mme impt.
e La prsence du vrificateur sur place ne peut excder 3 mois lorsque le montant du chiffre
daffaires HT de lentreprise vrifie nexcde pas :
766 000 A pour les entreprises dont lactivit principale est la vente de marchandises, objets
et fournitures ;
231 000 Apour les entreprises de prestationde services et les entreprises noncommerciales ;
350 000 A pour les entreprises agricoles.
e Le dbat entre le vrificateur et le contribuable doit tre oral et contradictoire.
Enfin, le systme des dductions en cascade permet de dduire les droits supplmentaires
rsultant dune vrification des rehaussements apports aux bases des autres impts vrifis.
Article 77, Livre des Procdures fiscales. En cas de vrification simultane des taxes sur le chiffre
daffaires et taxes assimiles, de limpt sur le revenu ou de limpt sur les socits, le supplment
de taxes sur le chiffre daffaires et taxes assimiles affrent un exercice donn est dduit, pour
lassiette de limpt sur le revenu ou de limpt sur les socits, des rsultats du mme exercice,
sauf demande expresse des contribuables, formule dans le dlai qui leur est imparti pour rpondre
la proposition de rectification.
LES PRINCIPES FISCAUX DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT INSCRITS DANS LA
DCLARATION DES DROITS DE LHOMME ET DU CITOYEN DU 26 AOT 1789
Art. 6 : La Loi est lexpression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont
droit concourir personnellement ou par leurs reprsentants, sa formation... .
Art. 13 : Pour lentretien de la force publique, et pour les dpenses
dadministration, une contribution commune est indispensable : elle
doit tre galement rpartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facults .
Art. 14 : Tous les citoyens ont le droit de constater par eux-mmes ou par leurs
reprsentants la ncessit de la contribution publique, de la consentir librement,
den suivre lemploi et den dterminer la quotit, lassiette, le recouvrement et
la dure .
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 10 folio : 168 --- 29/9/011 --- 18H44
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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b) Sanctions applicables
Dualit. Les dispositions du CGI prvoient une dualit de sanctions, les pnalits
fiscales, qui correspondent dune manire gnrale aux pnalits administratives,
et les sanctions pnales, qui frappent les infractions graves constituant des dlits et
juges ce titre par les tribunaux rpressifs. Toutefois, ces pnalits et sanctions en raison
de leur nature diffrente peuvent sappliquer cumulativement au titre dune mme
infraction.
Les sanctions fiscales
Champ et montant. Les sanctions fiscales sont des pnalits pcuniaires prenant la forme
dun intrt de retard de 0,40 % par mois, qui va sajouter aux majorations et amendes
calcules sur le montant des droits dus. Toutefois la pnalit pourra tre diffrente dans le
cas de certains manquements :
insuffisance des dclarations (inexactitudes ou omission des dclarations) : en labsence
de manquement dlibr (le caractre non dlibr est prsum ; ladministration doit
prouver le contraire), le taux mensuel de 0,40 % est appliqu. Une tolrance est toutefois
admise : le taux mentionn nest pas appliqu si le manquement nexcde pas un
pourcentage de la base dimposition (5 % pour lIR et lIS). De mme, en matire dIR,
les insuffisances donnent lieu une majoration de 10 %.
En cas de manquement dlibr, la majoration est de 40 %, pouvant tre porte 80 %
en cas de fraude.
dfaut ou retard dans les dclarations (IR, IS, TVA...) : majoration de 10 % en sus des
intrts de retard au taux mensuel de 0,40 %. Majoration pouvant tre porte 40 ou 80 %
dans des cas particuliers ;
dfaut ou retard de paiement : pour les impts recouvrs par les comptables du Trsor
(IRpar exemple), une majorationde 10 %est applicable, lexclusiondes intrts de retard
mentionns ci-dessus. Pour les impts recouvrs par les comptables de la DGI, la pnalit
est de 5 % en sus des intrts de retard au taux de 0,40 %.
Les sanctions pnales
Fraude fiscale. Linfraction principale est le dlit de fraude fiscale.
Le dlit de fraude fiscale consiste se soustraire frauduleusement ou tenter de se soustraire
frauduleusement ltablissement ou au paiement total ou partiel de limpt.
Article 1741 du Code gnral des impts. Sans prjudice des dispositions particulires relates
dans la prsente codification, quiconque sest frauduleusement soustrait ou a tent de se soustraire
frauduleusement ltablissement ou au paiement total ou partiel des impts viss dans la prsente
codification, soit quil ait volontairement omis de faire sa dclaration dans les dlais prescrits, soit
quil ait volontairement dissimul une part des sommes sujettes limpt, soit quil ait organis
son insolvabilit ou mis obstacle par dautres manuvres au recouvrement de limpt, soit en
agissant de toute autre manire frauduleuse, est passible, indpendamment des sanctions fiscales
applicables, dune amende de 37 500 euros et dun emprisonnement de cinq ans. Lorsque les faits
ont t raliss ou facilits au moyen soit dachats ou de ventes sans facture, soit de factures ne
se rapportant pas des oprations relles, ou quils ont eu pour objet dobtenir de ltat des
remboursements injustifis, leur auteur est passible dune amende de 75 000 euros et dun
emprisonnement de cinq ans.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 11 folio : 169 --- 29/9/011 --- 18H49

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Les lments constitutifs du dlit de fraude fiscale sont :
lexistence de faits matriels tendant permettre au contribuable de se soustraire
totalement ou partiellement ltablissement ou au paiement de limpt ;
une intention dlibre de fraude.
Formes du dlit. Ce dlit peut revtir les formes suivantes, cette liste ntant pas limi-
tative :
omission volontaire de dclaration dans les dlais prescrits ;
dissimulation volontaire de sommes sujettes limpt ;
organisation dinsolvabilit et autres manuvres tendant faire obstacle au recouvrement
de limpt ;
tout autre agissement frauduleux.
La date laquelle linfraction se ralise ne doit pas tre confondue avec celle o sont
accomplis les actes layant facilite ou permise.
En ce qui concerne le dlit gnral de fraude fiscale, linfraction est commise :
soit au jour du dpt dune dclaration minore souscrite dans les dlais lgaux ;
soit, en cas de dfaut de souscription dans les dlais prescrits, la date dexpiration du dlai
lgal fix pour le dpt de la dclaration ;
soit encore, la date du dernier acte crant linsolvabilit en cas dorganisation
dinsolvabilit.
La plainte peut tre dpose jusqu la fin de la troisime anne qui suit celle au cours de
laquelle linfraction a t commise.
La saisine de la commission des infractions fiscales suspend la prescription pendant une
dure maximum de six mois.
Preuve. La charge de la preuve incombe au ministre public et lAdministration qui il
appartient dtablir la matrialit du dlit ainsi que la responsabilit personnelle de la
personne mise en examen. Les parties poursuivantes doivent dmontrer, par tous les modes
de preuve susceptibles de former lintime conviction du juge, que linfraction a t commise
intentionnellement, cest--dire dans le dessein de se soustraire ltablissement ou au
paiement de limpt.
Peines. Les peines principales prvues larticle 1741 du CGI sont lemprisonnement et
lamende :
emprisonnement de cinq ans ;
et amende de 37 500 A pouvant tre double dans certains cas.
noter que les officiers publics ou ministriels, les experts-comptables condamns
comme auteurs ou complices du dlit de fraude fiscale, encourent en outre des peines
disciplinaires prvues par la rglementation de leur profession, et pouvant aller jusqu la
radiation.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 12 folio : 170 --- 29/9/011 --- 18H49
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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section 2
les recours de lentreprise contribuable
contre ladministration fiscale
Gracieux et contentieux. Deux types de recours peuvent tre initis par lentreprise
contribuable : le recours contentieux et le recours gracieux. Le recours contentieux est un
recours form devant un tribunal auquel il est demand de trancher une question. Le recours
gracieux est un recours form devant lautorit ayant pris la dcision.
1. Les recours contentieux
On tudiera successivement le domaine du recours contentieux, la comptence juridic-
tionnelle et la procdure.
1.1 Domaine
Les rclamations prsentes par les contribuables afin dobtenir soit la rparation derreurs
commises dans lassiette ou le calcul des impositions, soit le bnfice dun droit rsultant
dune disposition lgale sont du ressort de la juridiction contentieuse.
Exemples. En matire de rparation derreurs, on citera quelques exemples de recours
contentieux visant obtenir :
une dcharge, pour les contribuables qui, pour un motif quelconque, estiment avoir t
imposs tort ;
une rduction, pour ceux qui estiment avoir t surtaxs ;
une restitution de versements indus se rapportant des impositions nayant donn lieu
ni ltablissement dun rle, ni la notification dun avis de mise en recouvrement ;
une modification du rsultat dficitaire dtermin par ladministration en labsence de
mise en recouvrement dune imposition supplmentaire.
Parmi les demandes relatives au bnfice dun droit, il convient de comprendre toutes celles
visant les impositions qui, rgulirement tablies ou perues, sont susceptibles dtre remises
en cause par suite dune situation ou dun vnement particulier spcialement prvu par les
textes en vigueur.
Ces demandes visent par exemple demander :
en matire dimpts directs, les dgrvements, de taxe foncire, de taxe dhabitation et de
taxe professionnelle ;
en matire de TVA, le remboursement de crdit de TVA dductible ou de taxe perue
loccasion de la conclusion de ventes ou de services qui sont par suite rsilis, annuls ou
demeurent impays ;
en toute matire fiscale, ventuellement, le bnfice de dispositions nouvelles qui
comportent un effet rtroactif.
1.2 Comptence
Rpartition. Le contentieux fiscal est rparti entre le juge administratif et le juge judiciaire.
La juridiction comptente pour connatre du contentieux de limpt est :
en matire dimpts directs et de taxes sur le chiffre daffaires (TVA...), le tribunal
administratif qui statue en premire instance et dont les jugements sont susceptibles
dappel devant la cour administrative dappel ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 13 folio : 171 --- 29/9/011 --- 18H51

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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en matire de droits denregistrement et de timbre, de taxe de publicit foncire, dimpt
de solidarit sur la fortune, le tribunal de grande instance (TGI) qui statue en premier
ressort et dont les jugements rendus sont susceptibles dappel devant la cour dappel.
1.3 Procdure
a) Rclamation pralable obligatoire
Principe. Les contribuables doivent adresser au service des impts une rclamation avant
de pouvoir rgulirement saisir la juridiction comptente. Ces rclamations sont soumises
des rgles gnrales.
La rclamation doit tre adresse au service des impts dont dpend le lieu dimposition,
cest--dire :
en matire dimpts directs recouvrs par les comptables du Trsor, au service qui a tabli
le rle dans lequel se trouve compris limpt contest ;
en matire dimpts recouvrs par les comptables de la DGFiP, au service auquel
correspond le service des impts charg du recouvrement desdits impts.
peine dirrecevabilit dfinitive, les rclamations adresses au service comptent doivent
tre prsentes dans les dlais fixs par la loi cest--dire par principe au plus tard le
31 dcembre de la deuxime anne suivant celle de la mise en recouvrement.
Forme et contenu. La rclamation doit tre tablie par crit, sous forme dune simple lettre
sur papier libre.
Toute rclamation doit :
mentionner le ou les impts, droits ou taxes quelle concerne ;
contenir lexpos sommaire des moyens par lesquels son auteur prtend la justifier ;
indiquer les conclusions du rclamant, cest--dire lobjet rel et la porte exacte de la
demande (base, montant du dgrvement ou du remboursement de crdit de taxe
sollicit) ;
tre accompagne de pices justificatives.
En thorie, un rcpiss de rclamation doit tre adress au contribuable.
Rponse. Le service destinataire de la rclamation doit instruire la demande et motiver son
refus total ou partiel. Il dispose dun dlai de 6 mois pour rpondre ; lexpiration de ce
dlai, ladministration est rpute avoir rejet la demande et le contribuable peut introduire
son recours contentieux.
Ladministration peut elle-mme ne pas statuer sur la demande et saisir directement le
tribunal comptent.
Effet. Le principe est que le recours ne suspend pas le paiement des sommes dues par le
contribuable. Ce dernier peut demander un sursis au paiement dans sa rclamation, lequel
sil est accept, suspend lexigibilit de limpt. Jusqu 4 500 A, le sursis accord ne peut
saccompagner de garanties exiges par ladministration. Au-del de ce seuil, des garanties
peuvent tre exiges.
b) Contentieux juridictionnel proprement dit
Si le contribuable sestime insatisfait de la dcision prise par ladministration sur sa
rclamation, ou si cette mme administration na pas rpondu dans un dlai de 6 mois, il
peut porter le litige devant la juridiction comptente, administrative ou judiciaire.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 14 folio : 172 --- 29/9/011 --- 18H51
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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Preuve
La charge de la preuve pse le plus souvent sur le contribuable (par exception, elle peut peser
sur ladministration) :
si la base dimposition est conforme sa dclaration, cest au contribuable de prouver que
limposition est exagre ;
si la base dimposition a t modifie suite rectification contradictoire, et que le
contribuable a accept la rectification, la preuve du caractre exagr de limposition pse
sur le contribuable. En cas de rejet de la rectification, de mme quen cas de saisine de la
commission dpartementale (et quel que soit son avis), la charge de la preuve se dplace
sur ladministration ;
enfin, si la base de limposition a t tablie doffice, il revient au contribuable de prouver
le caractre exagr de celle-ci.
Du point de vue des moyens de preuve admissibles, cest le principe de la libert de la preuve
qui domine, toutefois born par le caractre crit de la procdure, faisant obstacle la
production de tmoignages.
Litiges ports devant le juge administratif
Comptence. Ils sont en principe ports en premire instance devant le tribunal adminis-
tratif, puis devant la cour administrative dappel, puis devant le Conseil dtat, juge de la
cassation. Par exception, certains contentieux sont directement ports devant le Conseil
dtat aprs jugement de premire instance devant le TA.
Le TA comptent est celui du lieu dimposition ; le contribuable dispose de deux mois pour
le saisir compter de la notification de la dcision de ladministration.
Il est saisi par requte dune partie, prenant la forme dune lettre simple.
Procdure. La procdure se rgle en gnral par un change de mmoires exposant les
prtentions et les arguments des parties. laudience, le contribuable peut, directement ou
par son avocat, prsenter des observations orales.
La requte en appel contre le jugement du TA doit tre dpose dans les deux mois de la
notification du jugement.
Le pourvoi encassationdoit tre introduit devant le Conseil dtat dans les deux mois suivant
la notification de larrt dappel. Ce pourvoi nest pas suspensif et nest recevable quen cas
de vice de forme, violationde la loi ouincomptence dujuge. Sil dcide dannuler la dcision,
le CE doit renvoyer laffaire devant une cour administrative dappel ou la juger lui-mme.
Litiges ports devant le juge judiciaire
Le cheminement du contentieux est sensiblement identique : tribunal de grande instance,
cour dappel et cour de cassation. Le dlai pour saisir le TGI est de deux mois, dun mois
pour faire appel et de deux mois pour se pourvoir en cassation. Aucun recours nest par
principe suspensif, ni lappel, ni le pourvoi en cassation.
c) Le contentieux fiscal communautaire
Supriorit. Le droit communautaire irrigue aujourdhui tous les pans de la vie sociale et
professionnelle. En matire fiscale, les organes de lUE produisent des directives et des
rglements qui en vertu de larticle 55 de la Constitution franaise ont une valeur suprieure
au droit interne, et donc au Code gnral des impts. Les juridictions nationales ont par
ailleurs lobligation dappliquer le droit communautaire ; en cas de doute sur la validit ou
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 15 folio : 173 --- 29/9/011 --- 18H51

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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linterprtation du droit communautaire, les juridictions nationales ont la possibilit de
surseoir statuer (cest--dire suspendre la procdure conduisant au jugement) et de
renvoyer laffaire devant la Cour de Justice de lUnion europenne (CJUE) ; une fois
linterprtation donne par la CJUE, laffaire reprend son cours devant la juridiction
nationale.
Consquences. Cette supriorit du droit communautaire emporte plusieurs consquences :
en premier lieu, le contribuable est fond demander des rductions dimposition en se
fondant sur la non-conformit du droit franais interne au droit communautaire. Larticle
190 du LPF ci-aprs rgle cette procdure :
Article 190, Livre des Procdures fiscales. Sont instruites et juges selon les rgles du prsent
chapitre toutes actions tendant la dcharge ou la rduction dune imposition ou lexercice
de droits dduction, fondes sur la non-conformit de la rgle de droit dont il a t fait
application une rgle de droit suprieure.
Lorsque cette non-conformit a t rvle par une dcision juridictionnelle ou un avis rendu au
contentieux, laction en restitution des sommes verses ou en paiement des droits dduction non
exercs ou laction en rparation du prjudice subi ne peut porter que sur la priode postrieure
au 1
er
janvier de la troisime anne prcdant celle o la dcision ou lavis rvlant la
non-conformit est intervenu.
Pour lapplication du quatrime alina, sont considrs comme des dcisions juridictionnelles ou
des avis rendus au contentieux les dcisions du Conseil dtat ainsi que les avis rendus en
application de larticle L. 113-1 du code de justice administrative, les arrts de la Cour de cassation
ainsi que les avis rendus en application de larticle L. 441-1 du code de lorganisation judiciaire,
les arrts du Tribunal des conflits et les arrts de la Cour de justice des Communauts europennes
se prononant sur un recours en annulation, sur une action en manquement ou sur une question
prjudicielle.
en second lieu, la violation du droit communautaire par un tat peut donner lieu une
action en rparation du dommage caus, action initie devant la CJUE.
Il est galement possible pour le contribuable de dposer une plainte devant la Commission
europenne pour manquement au droit communautaire, ou un recours devant le Tribunal
de lUnion europenne pour attaquer cette fois ci les autorits communautaires ou les textes
communautaires.
2. Les recours gracieux
Diversit. Les recours gracieux permettent lexamen des demandes prsentes par les
contribuables en vue dobtenir une mesure de bienveillance portant abandon ou attnuation
des impositions ou des pnalits mises leur charge.
En matire dimpts directs, conformment larticle L. 247 du LPF, les contribuables
peuvent solliciter la remise ou une modration du principal de leur dette fiscale, mais
seulement pour des motifs de gne ou dindigence les mettant dans limpossibilit de se
librer envers le Trsor.
Les contribuables de bonne foi, en situation de gne ou dindigence, qui ont dpos un
dossier auprs de la commission de surendettement des particuliers, bnficient dune
remise dimpts directs au moins quivalente celle recommande par la dite commission
pour les autres crances.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 16 folio : 174 --- 29/9/011 --- 18H52
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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En toute matire fiscale, les contribuables ayant fait lobjet de sanctions (amendes,
majorations) peuvent, mme lorsque leur solvabilit nest pas en cause, demander :
la remise ou une modration de ces sanctions, dans tous les cas o les pnalits et, le cas
chant, les impositions quelles concernent sont devenues dfinitives ;
une transaction portant attnuation desdites sanctions, lorsque celles-ci et, le cas chant,
les impositions principales ne sont pas dfinitives.
Le recours gracieux nest enferm dans aucun dlai ni forme particulire.
Le silence gard par ladministration pendant 4 mois vaut rejet du recours. Le rejet peut tre
attaqu par le biais dun recours pour excs de pouvoir devant la juridiction administrative.
LE MDIATEUR DU MINFI
Le ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie (Minfi) dispose dun
mdiateur depuis le dcret du 26 avril 2002. Le recours est gratuit et peut tre
effectu directement par lusager, sans intermdiaire.
Le Mdiateur ne peut tre saisi que des rclamations individuelles des personnes
physiques ou morales relatives au fonctionnement des services du ministre de
lconomie, des finances et de lindustrie dans leurs relations avec les usagers.
La rclamation au Mdiateur doit tre prcde dune premire dmarche
auprs dun service, celle-ci ayant fait lobjet dun rejet total ou partiel.
Le service concern peut tre, par exemple, un centre des impts, une trsorerie...
En matire fiscale, la notion de premire dmarche ne saurait toutefois interfrer
avec une procdure de contrle fiscal en cours. Ainsi le Mdiateur sassurera du
rejet effectif dune premire dmarche prsente par lusager lissue de la
procdure de contrle (recours hirarchique, rclamation contentieuse...).
Chaque rclamation adresse au Mdiateur donne lieu immdiatement une
lettre de sa part accusant rception de la rclamation (et indiquant que celle-ci
ninterrompt pas les dlais de recours, soit devant ladministration en cas de
recours administratif pralable obligatoire, soit devant les juridictions).
Le Mdiateur examine dabord si la demande est recevable (existence dune
premire dmarche ).
dfaut, il rpond ds rception de la demande en orientant lusager vers le
bon interlocuteur.
Lorsque la rclamation apparat recevable, le Mdiateur ouvre la procdure
dinstruction de la demande en saisissant dabord le ou les service(s) concern(s)
du ministre.
Aprs avoir runi tous les lments quil estime utiles de se faire communiquer
par lune ou lautre des parties, le Mdiateur propose une solution appele
recommandation .
Si celle-ci est accepte par les deux parties, elle est alors mise en uvre par
ladministration.
Si le service concern du ministre naccepte pas la recommandation propose
par le Mdiateur, celui-ci peut soumettre directement laffaire au Ministre de
lconomie, des Finances et de lIndustrie qui prend la dcision finale.
Source : site Internet MINEFI.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 17 folio : 175 --- 29/9/011 --- 18H52

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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FICHE 4
RESCRIT ABUS DE DROIT
Projet dopration soumise la consultation pralable de ladministration :
modle de demande davis
Demande adresser la Direction Gnrale des Impts, service juridique, 139 rue de Bercy, 75574 Paris
CEDEX 12
Larticle L. 64 B du livre des procdures fiscales vous offre la possibilit de saisir ladministration,
pralablement la conclusion dun contrat ou dune convention pour apprcier la porte fiscale
de cette opration.
Si vous souhaitez faire usage de cette facult, il vous faut faire parvenir la direction gnrale des
impts un dossier complet et prcis.
Le prsent cahier des charges a pour vocation de vous aider dans cette tche :
les indications quil comporte ne sont pas limitatives. Il vous appartient dy ajouter les lments
qui vous paraissent utiles ;
les indications sont galement gnrales : il nest pas possible de fixer par avance le degr de
prcision avec lequel tel ou tel point devrait tre expos.
1. DEMANDEUR(s)
1.1. Personne physique
Nom et prnom.
Adresse.
Tlphone.
1.2. Personne morale
Dnomination.
Forme juridique.
Adresse du sige social et des tablissements.
Fournir un extrait Kbis et la photocopie des statuts et des 3 derniers bilans.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 18 folio : 176 --- 29/9/011 --- 18H52
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2. OPRATION ENVISAGE
2.1. Expos clair, complet et sincre des oprations.
2.2. Motifs de lopration.
2.3. Calendrier estimatif.
2.4 Enjeux financiers.
2.5 Analyse fiscale de lopration.
3. PARTIES LOPRATION
3.1 Dsignation exacte (nom ou raison sociale, adresse) de toutes les parties lopration.
3.2. Description des liens dj existants entre ces parties.
4. PROJETS DACTES, CONTRATS ET CONVENTIONS
4.1 Production dune copie de tous les projets de documents ncessaires lopration.
Pour que ladministration soit engage par la rponse quelle vous fournira, il faut que votre
demande soit formule de bonne foi et de manire ce que ladministration dispose de tous les
lments qui caractrisent lopration.
Le dlai de 6 mois ne commence courir qu compter du dpt dune demande complte auprs
de lautorit comptente.
......, le.......
Certifi exact, conforme et sincre
Signature et qualit du signataire.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 19 folio : 177 --- 29/9/011 --- 18H51

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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12. tude de cas Viva-Loco
13. tude de cas les Caman
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12 : TUDE DE CAS
Viva-Loco
Monsieur X est prsident de la SAS Viva-Loco. Il possde 67 % des droits sociaux de cette entreprise de
spectacles. En 2008, M. X a dclar les revenus suivants :
e rmunration en qualit de Prsident : 120 000 A
e distribution de dividendes de ladite SAS : 26 500 A
e revenus de SICAV : 13 000 A
e revenus fonciers : 45 000 A
Il fait lobjet dun ESFP en 2009, conscutif une vrification de comptabilit de la SAS. Les charges
suivantes apparaissent en 2008 :
e remboursements de divers crdits : 8 500 A par mois
e achat dun vhicule sans emprunt : 54 000 A
e pension alimentaire : 3 500 A par mois
e dpenses courantes mensuelles : 4 500 A
e rparations sur immeubles : 27 000 A
M. X possde des avoirs en compte mais aucun mouvement significatif nest signaler pour lanne 2008
(ni dbit, ni crdit suprieurs 1 500 A).
QUESTION
Vous tablirez la balance denrichissement.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 20 folio : 178 --- 29/9/011 --- 18H53
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13 : TUDE DE CAS
les Caman
En mars 2006, la SA Y ayant son sige Bordeaux a vir sciemment des sommes provenant des recettes
de la socit sur un compte ouvert aux les Caman pour un montant de 2 millions deuros.
QUESTION
Jusqu quelle anne peut-elle faire lobjet dun contrle et dune rectification du chef de ces
faits ?
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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LE
FONCTIONNEMENT
DE LENTREPRISE
CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 1 folio : 181 --- 29/9/011 --- 18H55
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P AR T I E
Lentreprise, quelle quen soit la taille ou la forme juridique, est un tre vivant, qui nat, se
transforme et meurt. Cest aussi un tre complexe, o chaque organe un rle spcifique et
entretient des relations, parfois conflictuelles, avec les autres. Cest galement une entit qui entre
enrelationavec dautres entreprises, enFrance oultranger. Les chapitres qui suivent voqueront
essentiellement lentreprise socitaire car cest elle qui prsente le degr le plus important de
complexit ; quelques dveloppements seront consacrs lentreprise individuelle, notamment du
point de vue de la constitution et de la transformation.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 2 folio : 182 --- 29/9/011 --- 18H57
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Constitution
et transformation
de lentreprise
section 1 Les rgles de constitution
section 2 La transformation
fiches
e
application
Objectifs. La constitution et la transformation constituent des enjeux diffrents de la vie de
lentreprise. Les rgles de constitutionont t maintes reprises modifies envue de favoriser
la cration dentreprise. Dans le mme temps, le cot de la cration a t considrablement
allg. Sagissant de la transformation, lobjectif affich est de permettre lentreprise de
sadapter au contexte conomique, en provoquant une transformation de son statut, sans
que le cot ou le formalisme ne soit pnalisant.
section 1
les rgles de constitution
Il sera distingu entre les rgles juridiques et les rgles fiscales.
1. Les rgles juridiques
Les rgles gnrales, communes toutes les socits, seront prsentes dans un premier
temps ; les rgles spciales le seront ensuite.
1.1 Rgle gnrale
Politique. maints gards, le droit positif tend neutraliser les diffrences entre la socit
et lentreprise individuelle. La loi du 15 juin 2010 sur lEIRL en apporte une preuve
supplmentaire. Longtemps dlaisse, cette dernire a aujourdhui les faveurs protectrices
du lgislateur. Paralllement, la cration dune socit est rendue moins onreuse et plus
facile. Le droit fiscal nest jamais un critre de choix a priori.
Plus de 54 %des entreprises sont individuelles, ce qui signifie que lentreprise est la proprit
de son crateur unique et ne se distingue pas de sa personnalit juridique.
On remarquera que, dans certains cas, la question du choix entre la socit et lentreprise
individuelle ne se pose pas : quand lentreprise runit plusieurs partenaires, emploie de
nombreux salaris, recourt des financements bancaires ou des souscriptions publiques
(comme des emprunts obligataires par exemple), la forme socitaire simpose delle-mme.
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On constate toutefois que certaines entreprises de petite taille sont constitues sous forme
dune socit (SARL avec capital rduit en gnral), dans laquelle le chef dentreprise dtient
95 % du capital, est grant et prend en fait toutes les dcisions. Les autres associs, femme,
enfants, sont des figurants en pratique, mme si juridiquement ils sont associs.
Il existe donc une zone de concurrence entre lentreprise individuelle et sociale. Si toute
entreprise individuelle a vocation tre exploite sous forme de socit, linverse est faux.
Dautre part, la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 a cr un statut trs
favorable aux micro-entreprises individuelles prvoyant la dispense dinscription au RCS ou
au RM ainsi que des contributions fiscales et sociales forfaitaires (statut de lauto-
entrepreneur).
a) Entreprise individuelle
Formalits. Les formalits de cration de lentreprise individuelle sont simples. Il suffit
dentrer en contact avec le centre de formalit des entreprises (CFE) comptent situ :
la chambre de commerce et dindustrie si lactivit est commerciale,
la chambre des mtiers si lactivit est artisanale ou mixte,
lUrssaf, si lactivit est librale.
Le CFE se chargera de limmatriculation au RCS ou au Rpertoire des mtiers et attribuera
lentreprise un numro dimmatriculation. Le principal imprim remplir est dnomm
P0 .
Cots. Les cots de constitution sont rduits :
entreprise commerciale : immatriculation au RCS : environ 62,19 euros ;
entreprise artisanale : inscription au Rpertoire des mtiers : environ 130 euros ; stage de
gestion obligatoire dune dure de 4 jours : environ 200 euros (drogations possibles selon
diplmes) ; NB : Les entreprises assujetties la double inscription Registre du
commerce/Rpertoire des mtiers cumulent les droits dimmatriculation viss ci-dessus ;
professions librales : inscription lUrssaf gratuite.
Pour les auto-entrepreneurs , linscription au RCS est supprime.
b) Entreprise socitaire
Rappel des conditions de fond de constitution dune socit
Article 1832 Code civil. Nous reviendrons rapidement sur ces lments dj largement
tudis, et pour partie contenus dans larticle 1832 du Code civil.
Article 1832 Code civil. La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent
par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager
le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter.
Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont dune seule personne.
Les associs sengagent contribuer aux pertes.
Les principaux lments constitutifs du contrat de socit sont les suivants :
Des associs. Deux nonce le texte de larticle 1832 du Code civil ; par drogation, une seule
personne peut constituer une socit. Leur nombre peut varier : la loi fixe le plus souvent
un minimumdassocis, parfois un maximum. Le nombre minimal de principe est deux.
Par exception ce nombre sera de un (EURL, SASU) ou de sept (SA). Sagissant de la SARL,
la loi fixe le nombre maximum dassocis 100 (depuis lordonnance du 25 mars 2004 ; ce
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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nombre tait antrieurement de 50). Ces associs peuvent tre autant des personnes
physiques que des personnes morales.
Des associs qui sengagent dans un but commun. Il faut une convergence dintrts, et
surtout une volont de collaborer sur un pied dgalit (ce qui permettra de distinguer la
socit dautres types de contrat.) Dans le catchisme du droit des socits, cet lment porte
un nom barbare : laffectio societatis. Littralement, cela signifie lintention dtre associ ,
et reprsente llment le plus difficile caractriser, puisquil relve plus de la psychologie
de chacun que de la science juridique. En fait, laffectio societatis se remarque plus par son
absence : cest quand il fait dfaut que lon sait que lon nest pas en prsence dun contrat
de socit. Deux concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce ne peuvent tre
assimils des associs faute de dmontrer laffectio societatis qui les lie. La jurisprudence
dfinit cette notion comme la volont de collaborer ensemble dans un intrt commun et
sur un pied dgalit, avec de surcrot une participation aux bnfices et aux pertes. On voit
donc que cet lment rsume lui seul ce quest le contrat de socit.
LGALIT ENTRE ASSOCIS : MYTHE OU RALIT ?
La rfrence permanente de la jurisprudence lgalit rgnant entre associs
ne doit pas faire illusion. Cette galit soppose la subordination induite par
le contrat de travail ; toutefois, le contrat de socit na quun rapport trs
lointain avec cette union parfaite quvoque laffectio societatis.
On est ds lors trs proche de limage dEpinal : la collaboration entre associs
se limite le plus souvent et dans le meilleur des cas une participation la vie
sociale (cette participation est matrialise par la prsence et le vote aux
assembles dassocis ; le droit des socits la conoit dailleurs plus comme un
droit cf larticle 1844 du Code civil que comme une obligation) ; quant
la prtendue galit, elle est battue en brche par le trs naturel rapport de force
li aux apports effectus et aux mandats dtenus au sein de la personne morale.
Peut-on valablement parler dgalit entre un grant associ majoritaire et un
associ dtenant 2 % du capital dune SARL ?
Apports en socit. Ces apports peuvent se faire en numraire (en argent), en nature (apport
de biens meubles ou immeubles) ou encore en industrie (apport dun savoir-faire, dun
travail...). Ces apports vont tre runis au sein de ce que lon nomme le capital social. Dans
certaines socits, un capital social minimum est exig lors de la constitution et en cours
de vie sociale : il va constituer le gage des cranciers (le gage doit ici tre entendu dans un
sens qui nest pas celui que lui attribue le droit des srets : il dsigne les biens que les
cranciers peuvent saisir en paiement de ce qui leur est d).
Droits sociaux. En rgle gnrale (la suppression de lexigence dun capital minimum dans
la SARL et la SAS vient rebours de cette vision), la contrepartie de lexigence dun capital
minimum est la responsabilit limite des associs (inversement, la responsabilit des
associs sera indfinie, cest--dire non limite aux apports, quand la loi ne fixera pas de
capital social minimum). En contrepartie de ces apports les associs reoivent des droits
sociaux qui portent suivant le type de socit le nom de parts sociales ou dactions (la
diffrence entre parts sociales et actions nest pas purement terminologique : la distinction
repose pour lessentiel sur les modalits juridiques et fiscales de la cessiondes droits), lesquels
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droits sociaux leur confrent des prrogatives financires (droit aux bnfices pour
lessentiel) et extra-patrimoniales (droit de vote ou dinformation par exemple).
Participation aux bnfices et aux pertes. Enfin, ces associs participent aux bnfices
raliss (cest--dire en reoivent une quote-part) par la socit et galement aux pertes que
lactivit peut gnrer. Cette vocation aux bnfices et aux pertes est variable ; en principe,
elle est proportionnelle aux apports raliss : ainsi si lon apporte le quart du total des
apports, on reoit le quart des droits sociaux, on peroit le quart des bnfices et on prend
sa charge le quart des pertes de la socit. Mais cette rgle de proportionnalit connat des
drogations.
Certaines drogations sont lgales : ainsi les actions de prfrence peuvent donner droit
une part plus importante des bnfices ; de mme, la contribution aux pertes nest pas
identique suivant si la responsabilit est limite ou indfinie.
Prohibition des clauses lonines. Dautres drogations peuvent tre statutaires : contraire-
ment une ide reue, on peut valablement stipuler que 10 % du capital social donneront
vocation 50 %des bnfices. Une telle clause nest pas lonine au sens de larticle 1844-1
du Code civil et peut par exemple permettre de raliser une libralit ou davantager un
associ par rapport un autre.
Article 1844-1 Code civil. La part de chaque associ dans les bnfices et sa contribution aux pertes
se dterminent proportion de sa part dans le capital social et la part de lassoci qui na apport
que son industrie est gale celle de lassoci qui a le moins apport, le tout sauf clause contraire.
Toutefois, la stipulation attribuant un associ la totalit du profit procur par la socit ou
lexonrant de la totalit des pertes, celle excluant un associ totalement du profit ou mettant
sa charge la totalit des pertes sont rputes non crites.
Une clause lonine (tymologiquement, la part du lion ) est une clause extrme qui :
met la charge dun associ la totalit des pertes ;
lexonre de toutes les pertes ;
lui attribue tout le bnfice ;
le prive de tout le bnfice.
Pertes. La contribution aux pertes na pas le mme sens dans les socits responsabilit
limite (SA, SAS, SARL...) et dans les socits responsabilit indfinie (SNC, socit civile).
Dans les premires, elle signifie que les associs peuvent perdre leur mise initiale, cest--dire
ne jamais se voir rembourser leur apport ; quand la socit est cote en bourse, la
contribution aux pertes signifie que le cours baisse au point que les actionnaires sils vendent
leurs titres vont subir une moins-value. Au contraire, dans une socit de type SNC ou SC,
la contribution aux pertes signifie que les dettes de la socit pourront tre payes sur le
patrimoine personnel des associs.
Les conditions formelles de constitution dune socit
Prenons lexemple dune SARL ou dune EURL.
La rdaction des statuts. La rdaction des statuts est un acte important pouvant avoir des
consquences juridiques, fiscales et influer sur le statut social du dirigeant.
Ils doivent prvoir : la nomination dun dirigeant, les droits des associs, les pouvoirs de
lassemble gnrale...
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 6 folio : 186 --- 29/9/011 --- 18H58
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Article 1835 Code civil. Les statuts doivent tre tablis par crit. Ils dterminent, outre les apports
de chaque associ, la forme, lobjet, lappellation, le sige social, le capital social, la dure de la
socit et les modalits de son fonctionnement.
Les statuts peuvent tre passs sous seing priv (cest--dire simplement signs par les
fondateurs) ou par acte notari. Si un immeuble est apport la socit, lacte notari sera
incontournable.
La loi du 4 aot 2008 prvoit lapplication aux SARL associ unique de statuts types. Le
fondateur demeure libre dy droger sil le souhaite. Son silence vaut adoption de ces statuts.
Les fonds (le capital social). Les fonds doivent tre dposs, au choix soit dans une banque,
soit la caisse des dpts et consignations, soit chez un notaire.
Les fonds seront dbloqus sur prsentation par le dirigeant de lextrait Kbis (extrait
constatant limmatriculation de la socit au RCS) et virs sur un compte courant ouvert
au nomde la socit. partir de ce moment, le ou les dirigeants pourront disposer librement
de ces sommes pour les besoins de la socit.
Enregistrement. Une fois dats et signs, 4 exemplaires des statuts doivent tre enregistrs
(cette formalit peut nanmoins tre effectue aprs le dpt du dossier au Centre de
Formalit des Entreprises, mais en respectant un dlai dun mois suivant leur signature)
auprs du centre des impts du sige de la socit.
Publicit. Il est enfin ncessaire de raliser la publication dun avis de constitution dans un
journal dannonces lgales.
Cet avis doit indiquer : la dnomination, la forme, lobjet, le sige, la dure, le capital de la
socit, la nature des apports, les noms et adresses des dirigeants ainsi que le Registre du
commerce et des socits auprs duquel la socit sera immatricule.
Article 22 Dcret 3 juillet 1978. Lorsque les autres formalits de constitution de la socit ont t
accomplies, un avis est insr dans un journal habilit recevoir les annonces lgales dans le
dpartement du sige social.
Cet avis est sign par le notaire qui a reu lacte de socit ou au rang des minutes duquel il a t
dpos ; dans les autres cas, il est sign par lun des fondateurs ou des premiers associs ayant reu
un pouvoir spcial cet effet.
Il contient les indications suivantes :
1
o
La raison sociale ou la dnomination sociale suivie, sil y a lieu, de son sigle ;
2
o
La forme de la socit et, sil y a lieu, le statut lgal particulier auquel elle est soumise ;
3
o
Le montant du capital social et, sil sagit dune socit capital variable, le montant au-dessous
duquel il ne peut tre rduit ;
4
o
Ladresse du sige social ;
5
o
Lobjet social indiqu sommairement ;
6
o
La dure pour laquelle la socit a t constitue ;
7
o
Le montant des apports en numraire ;
8
o
La description sommaire et lvaluation des apports en nature ;
9
o
Les nom, prnom usuel et domicile des associs tenus indfiniment et solidairement des dettes
sociales ;
10
o
Les nom, prnom usuel et domicile des associs ou des tiers ayant, dans la socit, la qualit
de grant, administrateur, prsident du conseil dadministration, directeur gnral, membre du
directoire, membre du conseil de surveillance ou commissaire aux comptes ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 7 folio : 187 --- 29/9/011 --- 18H58

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o
Les nom, prnomusuel et domicile des personnes ayant le pouvoir gnral dengager la socit
envers les tiers ;
12
o
Le greffe du tribunal o la socit sera immatricule ;
13
o
Sil y a lieu, lexistence de clauses relatives lagrment des cessionnaires de parts sociales et
la dsignation de lorgane de la socit habilit statuer sur les demandes dagrment.
Dpt au CFE. Le dossier complet est dpos auprs du CFE comptent. Le Centre de
formalits des entreprises se chargera les formalits. Le principal imprim remplir est
dnomm M0 .
RCS. partir du moment o le dossier est remis au CFE, la socit est en cours
dimmatriculation. Elle natra officiellement le jour de son immatriculation au Registre du
Commerce et des Socits. Une dernire publication au Bulletin officiel des annonces civiles
et commerciales (BODACC) sera alors ncessaire.
LES NUMROS DIMMATRICULATION DE LENTREPRISE
Toute entreprise sera enregistre auprs de lINSEE qui lui attribuera 3 numros :
le numro SIREN est utilis par les organismes publics et les administrations
avec lesquels lentreprise est en relation. Il se dcompose en 3 groupes de
3 chiffres attribus en fonction de lordre dinscription de lentreprise ;
le numro SIRET identifie ltablissement : une mme entreprise peut donc en
avoir plusieurs. Il est demand notamment par les organismes sociaux, les
services fiscaux, lAssedic. Il se compose de 14 chiffres : le numro SIREN
auquel sont adjoints 5 chiffres complmentaires ;
le code APE identifie le secteur dactivit de lentreprise (4 chiffres et 1 lettre).
Le numro unique didentification aprs immatriculation de lentreprise se
prsentera de la manire suivante :
Mention RCS / Ville dimmatriculation / N
o
SIREN
Exemple : RCS Paris 321 345 654
Cots. Les cots des formalits de constitution dune socit demeurent rduits :
SARL ou EURL (plus de capital minimum), SNC et socits civiles :
e frais de publication (journal dannonces lgales) : environ 160 euros,
e immatriculation au Registre du commerce et des socits : environ 83,96 euros ;
SA (capital minimum 37 000 euros) ; SAS, SASU (plus de capital minimum) :
e frais de publication (journal dannonces lgales) : environ 230 euros,
e immatriculation au Registre du commerce et des socits (y compris le dpt dactes) :
environ 83,96 euros.
SIMPLIFIER POUR INCITER : PETITE HISTOIRE DES POLITIQUES DE CRATION
DENTREPRISE
Auparavant, on pouvait dire que crer une entreprise tait un mauvais moment
passer . La France a toujours eu la rputation davoir une administration
tracassire, complexe, rigide et froide. Depuis le dbut des annes 80, les
pouvoirs publics ont pris la mesure de ces dysfonctionnements et ont dcid de
simplifier la cration dentreprise, en mme temps quils ont souhait aider
financirement, fiscalement et socialement le crateur.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 8 folio : 188 --- 29/9/011 --- 19H0
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Les dispositifs se sont succd au rythme des gouvernements avec trois objectifs
qui sont en voie dtre atteints :
offrir au crateur un guichet unique de formalits nomm CFE (centre de
formalit des entreprises) charg de conseiller le crateur et de lui permettre
de navoir quun interlocuteur. Les CFE centralisent lessentiel, mais pas
lintgralit, des formalits, et rpartissent ensuite les diverses dclarations en
direction des administrations et organismes concerns (RCS ; administration
fiscale ; Urssaf ; caisse dassurance-maladie...) ;
rduire les dlais : objectif, crer une entreprise ou une socit en 24 heures !
rduire les cots des formalits de cration pour ne pas grever les finances
souvent prcaires des entrepreneurs en herbe.
Depuis le 1
er
janvier 2011, le site guichet-entreprises.fr, cr linitiative
conjointe de la CCI, de lURSSAF, des chambres des mtiers et de la chambre
dagriculture, permet une cration en ligne dEI, EIRL ou socits.
1.2 Rgles de constitution spcifiques chaque socit
Les prcisions ci-aprs ne concerneront que les socits commerciales les plus courantes :
SARL, SA et SAS.
a) SARL/EURL
Spcificits. Quelques points importants retenir :
les associs de la SARL, mme sils sont grants, et quelle que soit la participation quils
dtiennent dans la socit, nacquirent pas la qualit de commerant ;
le capital social doit exister mais le code de commerce ne fixe plus de minimum depuis
la loi du 1
er
aot 2003. Son montant, aussi faible soit-il, doit figurer dans les statuts ainsi
que dans tous les papiers officiels de la SARL destination des tiers.
Apports :
les apports en numraire doivent tre librs pour au moins 1/5
e
de leur montant lors de
la constitution. Le surplus doit tre libr dans les 5 ans au maximum ;
les apports en nature doivent tre intgralement librs. Leur valuation est rgie par le
texte ci-aprs :
Article L. 223-9 du Code de commerce. Les statuts doivent contenir lvaluation de chaque apport
en nature. Il y est procd au vu dun rapport annex aux statuts et tabli sous sa responsabilit
par un commissaire aux apports dsign lunanimit des futurs associs ou dfaut par une
dcision de justice la demande du futur associ le plus diligent.
Toutefois, les futurs associs peuvent dcider lunanimit que le recours un commissaire aux
apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur daucun apport en nature nexcde un montant
fix par dcret [30 000 A] et si la valeur totale de lensemble des apports en nature non soumis
lvaluation dun commissaire aux apports nexcde pas la moiti du capital.
Lorsque la socit est constitue par une seule personne, le commissaire aux apports est dsign
par lassoci unique. Toutefois le recours un commissaire aux apports nest pas obligatoire si
les conditions prvues lalina prcdent sont runies.
Lorsquil ny a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est diffrente de
celle propose par le commissaire aux apports, les associs sont solidairement responsables
pendant cinq ans, lgard des tiers, de la valeur attribue aux apports en nature lors de la
constitution de la socit.
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les apports en industrie sont autoriss, mais ne sont pas pris en compte dans le capital
social. Les droits et obligations des apporteurs en industrie sont rgls par les statuts ;
dun point de vue formel, les statuts de la SARL doivent tre crits (acte sous seing priv
ou authentique) et signs par tous les fondateurs avant leur publication. Le rapport
dvaluation du commissaire aux apports et ltat des actes accomplis pour le compte de
la socit en formation doivent y tre annexs. Les statuts comprennent obligatoirement
la mention de la forme juridique, de la dure, de la dnomination sociale, du sige social,
de lobjet, du montant du capital, de lvaluation des apports en nature, de la rpartition
des parts entre associs, de la libration des parts, du dpt des fonds correspondant aux
apports en numraire.
b) SA
Spcificits. Au plan des conditions de fond :
le nombre dassocis doit tre de 7 au minimum ; la loi ne fixe pas de maximum ;
les associs de la SA nont pas plus la qualit de commerant que ceux de la SARL ;
le capital minimum est de 37 000 A. linstar de la SARL, le montant du capital doit tre
publi dans les statuts et figurer dans tous les documents destins aux tiers ;
seuls les apports en nature et en numraire sont autoriss. Les apports en industrie sont
interdits.
les apports en numraire doivent tre librs pour moiti lors de la constitution ; le surplus
doit ltre dans les 5 annes de la constitution ;
les apports en nature font obligatoirement lobjet dune valuation par un commissaire
aux apports dsign par le prsident du tribunal de commerce.
7 ASSOCIS MINIMUM DANS UNE SA : MYTHES ET RALITS
On comprend pourquoi le lgislateur exige en principe que le nombre dassocis
dune socit soit au minimum de deux. Car la socit nat dun contrat et quil
ny a pas de contrat avec soi-mme. Mais pourquoi exiger 7 associs au
minimum dans une SA, rgle toujours en vigueur aujourdhui ?
car cest un nombre impair, favorisant lefficacit de la prise de dcision en
vitant le blocage galitaire ? Assurment pas : la majorit se dtermine en
capital et non en nombre dassocis. De plus, si telle tait la raison, pourquoi
ne pas avoir choisi 3 ou 5 ?
car cette socit doit inspirer confiance aux cranciers, le nombre faisant la
force ? Pas plus convaincant : ce qui fait le crdit de la socit est son capital
social ou la limite la personnalit de ses associs ; pas leur nombre.
La vrit et que le lgislateur franais sest inspir du droit anglais pour introduire
cette rgle sans fondement dans le code de commerce franais. La ralit est
galement que cette rgle a conduit bien des crateurs de SA faire figurer des
associs de paille (dtenant 1 action) dans leurs statuts pour atteindre le seuil
requis... Lavnement de la SAS a offert une alternative intressante permettant de
crer une structure efficace avec un nombre rduit dassocis.
De nombreux projets de lois ont tent de rduire ce nombre minimum, mais
aucun na pour le moment abouti.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Formalits. Au plan des conditions de forme, il convient de distinguer entre les SAne faisant
pas offre au public et celles faisant offre au public.
SA ne faisant pas offre au public : la constitution droge peu au droit commun quelques
dtails de procdure prs. La procdure de constitution est dcrite dans le schma
ci-dessous :
SAfaisant offre au public : voici en quoi la procdure de constitution droge celle dcrite
ci-dessus :
e le projet de statuts doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce,
e une notice dinformation doit tre publie au BALO (Bulletin des annonces lgales et
officielles),
e un prospectus vis par lAutorit des marchs financiers doit tre tabli,
e les souscriptions publiques sont constates par un bulletin de souscription,
e une assemble constitutive doit tre runie visant notamment constater la souscription
du capital, adopter les statuts et nommer les organes sociaux.
c) SAS
Identit. Les rgles de constitution dune SAS sont trs largement similaires celles de la SA,
notamment au plan des conditions de forme.
Au plan des diffrences on notera :
le nombre dassocis : un au minimum ; pas de maximum ;
linterdiction de faire offre au public ;
labsence de capital minimum depuis la loi du 4 aot 2008 (alignement sur le rgime de
la SARL).
2. Les rgles fiscales
On abordera ici uniquement la question des droits denregistrement. Les apports en socit,
assimils un transfert de proprit, peuvent gnrer une imposition des plus-values.
Principes. Les apports en socit, qui sanalysent le plus souvent en des transferts de
proprit, peuvent tre taxs fiscalement. La politique actuelle est de rduire cette taxation.
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Jusqu il y a peu, un droit fixe de 230 A tait peru pour tout apport en numraire. Il a t
supprim. Pour les apports en nature, la taxation peut ne pas sappliquer si lapporteur prend
lengagement de conserver les droits sociaux pendant une dure de 3 ans. La seule hypothse
taxable est celle o lapporteur fait reprendre par la socit une partie du passif grevant le
bien apport : cest ce que lon nomme les apports titre onreux.
Un apport est dit mixte lorsquil comprend une partie nette de passif et une partie greve
dun passif (exemple : apport dun immeuble de 400 000 A grev dun passif de 100 000 A :
lapport est pur et simple pour 300 000 A et onreux pour le solde ; le rgime fiscal est donc
diffrenci).
En rsum, une cration dentreprise bien avise peut tre neutre fiscalement.
TABLEAU RCAPITULATIF DE LA FISCALIT DES APPORTS EN NATURE UNE SOCIT
Apport pur et simple Apport titre onreux
Immeubles
fonds de commerce,
clientles, droit au bail
Autres
biens
Immeubles
et droits
immobiliers
Fonds de
commerce,
clientle,
droit au bail
Apport
dune personne
physique
ou dune socit IR
une socit IS
e Immeubles 5,09 %
e Fonds de commerce :
0 jusqu 23 000 A ;
3 % de 23 000
200 000 A ; 5 %
au-del
e Toutes hypothses :
exonration si droits
sociaux conservs 3 ans
Exonration 5,09 % 0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
Apport de toute
personne ou socit
une socit IR
Exonration Exonration 5,09 % 0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
Apport dune socit
IS une socit IS
Exonration Exonration 5,09 % 0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
section 2
la transformation
Problmatiques. La transformation de lentreprise, spcifiquement lorsquelle est exploite
sous la forme dune socit, pose essentiellement une question : est-ce une mort suivie dune
renaissance de la personnalit juridique, ou bien une simple modification avec survie de la
personnalit juridique ? la cl, le formalisme de la transformation bien sr, mais galement
et surtout une question dordre fiscal.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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1. Les rgles juridiques
1.1 Rgles gnrales
a) Transformation de lentreprise individuelle
Transformation dune entreprise individuelle en une autre entreprise individuelle
exploitant une activit diffrente
Ce cas de figure nappelle pas de dveloppements particuliers. Soit une activit diffrente
vient sadjoindre la premire et il sera ncessaire de solliciter une inscription distincte, par
exemple au Rpertoire des mtiers sil sagit dune entreprise artisanale ; soit lentreprise
change totalement dactivit et il faut envisager une radiation dun registre en vue de
linscription un autre. dune entreprise individuelle en EIRL
Transformation dune entreprise individuelle en EIRL
Dans le but de mieux protger son patrimoine personnel, lentrepreneur peut choisir de
transformer son entreprise individuelle en EIRL (statut de la loi du 15 juin 2010 Code de
commerce art. L. 526-7 et suivants).
Cette transformation rsulte dune dclaration faite au Registre du commerce (avec
indication des biens et droits affects) et naffectera les cranciers antrieurs que dans les
conditions ci-aprs prvues par le Code de commerce :
Elle est opposable aux cranciers dont les droits sont ns antrieurement son dpt la condition
que lentrepreneur individuel responsabilit limite le mentionne dans la dclaration daffec-
tation et en informe les cranciers dans des conditions fixes par voie rglementaire.
Dans ce cas, les cranciers concerns peuvent former opposition ce que la dclaration leur soit
opposable dans un dlai fix par voie rglementaire. Une dcision de justice rejette lopposition
ou ordonne soit le remboursement des crances, soit la constitution de garanties, si lentrepreneur
individuel en offre et si elles sont juges suffisantes.
Transformation dune entreprise individuelle en socit
Le passage de lentreprise individuelle la socit est une transformation trs frquente qui
marque la croissance de lentreprise. Le plus souvent lentreprise individuelle est transforme
en SARL ou en EURL, plus rarement en socit par actions.
Cette transformation prend la forme de la cration dune socit nouvelle laquelle le fonds
de commerce est apport. Si la socit constitue est pluripersonnelle, il sera ncessaire
quune tierce personne ralise un apport, en numraire par exemple.
Formalisme. Les oprations dapport du fonds de commerce sont soumises une
rglementation particulire. On retiendra les points suivants :
tendue de lapport en socit : le fonds de commerce nest ni un patrimoine, ni un bien
unique, mais unensemble de biens corporels et incorporels. Doles deux rgles suivantes :
e lentrepreneur individuel peut ne pas apporter tous les lments du fonds de commerce
sans que la qualification dapport de fonds de commerce ne soit remise en cause ;
autrement dit, il suffit de faire apport des lments essentiels dufonds que sont la clientle
et le droit au bail le cas chant,
e les lments apports doivent tre lists de manire exhaustive dans lacte dapport ;
formalits protectrices des cranciers : la publicit de lapport et la dclarationdes crances
de lapporteur. Lapport doit tre publi dans un journal dannonces lgales puis au
Bulletinofficiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Seconde formalit : dans
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les 10 jours de la publicit, les cranciers non munis dun privilge (garantie) doivent
dclarer leur crance au tribunal de commerce. Cette dclaration ne rend pas la crance
immdiatement exigible mais permet simplement aux cranciers de recouvrer leur crance
contre la socit bnficiaire de lapport ;
formalits protectrices de la socit bnficiaire de lapport. Le risque pour le bnficiaire
de lapport est li la valeur et la consistance du fonds de commerce. Pour ceci, lacte
dapport doit comprendre peine de nullit les mentions suivantes (L. 141-1 C. com.) :
11. le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition et le prix
de cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel,
12. ltat des privilges et nantissements grevant le fonds,
13. le chiffre daffaires quil a ralis au cours de chacune des trois dernires annes
dexploitation, ou depuis son acquisition sil ne la pas exploit depuis plus de trois ans,
14. les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps,
15. le bail, sa date, sa dure, le nom et ladresse du bailleur et du cdant, sil y a lieu.
En outre, la comptabilit affrente au fonds doit tre vise, comme le prcise depuis 2005
larticle L. 141-2 du Code de commerce.
Article L. 141-2 Code de commerce. Au jour de la cession, le vendeur et lacheteur visent tous
les livres de comptabilit qui ont t tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables
prcdant celui de la vente, ce nombre tant rduit la dure de possession du fonds si elle a t
infrieure trois ans, ainsi quun document prsentant les chiffres daffaires mensuels raliss
entre la clture du dernier exercice et le mois prcdant celui de la vente.
Ces livres font lobjet duninventaire sign par les parties et dont unexemplaire est remis chacune
delles. Le cdant doit mettre ces livres la disposition de lacqureur pendant trois ans, partir
de son entre en jouissance du fonds.
b) Transformation dune socit en une socit dune autre forme
Caractres. La transformation dune socit consiste modifier la forme de celle-ci sans
porter atteinte la personnalit morale ; cest une opration qui reste lourde puisquelle
suppose la modification des statuts de la socit. Attention, toute modification structurelle
nest pas obligatoirement un changement de forme : ainsi la modification de la structure
de direction dune SA (passage une structure directoire et conseil de surveillance) ou
encore la transformation dune SAS en SASU ou inversement, dune SARL en EURL ou
inversement, nest pas considre comme une modification de la forme. Une EURL est une
SARL un associ ; il en est de mme pour la SASU.
Quelles sont les motivations du changement de forme ?
parfois, mais rarement, le changement de forme est impos : nombre dassocis insuffisant
dans la SA, trop important dans la SARL ; hritier mineur dun associ dune SNC... ;
le plus souvent la transformationest volontaire. Les motivations sont alors diverses : fiscales
(mais le droit fiscal neutralise le plus souvent les diffrences entre les formes sociales),
sociales (rgime dassurance-maladie ou de retraite des dirigeants), financires (la socit
veut faire offre au public). Parfois la transformation doit plus aux effets de mode ; ainsi de
nombreuses SARL se sont transformes en SAS pour des raisons chappant la... raison.
Conditions. Au rang des conditions communes toutes les socits, on notera essentiel-
lement quil est ncessaire que la socit transforme remplisse les conditions de fond
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ncessaires la cration de la socit nouvelle, surtout du point de vue du nombre dassocis
et du montant du capital social.
Procdure. La transformation suppose une dlibration dAG dans les conditions de la
modification des statuts. Si la transformation devait engendrer une augmentation des
engagements des associs (par exemple transformation dune SARL en SNC), lunanimit
serait requise.
Publicit. La transformation doit tre publie comme toute modification statutaire afin
notamment dtre opposable aux tiers ; le circuit des publications est classique : journal
dannonces lgales, dpt au greffe, BODACC.
Effets :
Article 1844-3 Code civil. La transformation rgulire dune socit en une socit dune autre
forme nentrane pas la cration dune personne morale nouvelle. Il en est de mme de la
prorogation ou de toute autre modification statutaire.
lgardde la socit, la transformationna pas deffets particuliers puisque la personnalit juridique
subsiste. La socit conserve le mme patrimoine, ce qui signifie quelle demeure crancire et
dbitrice dans les mmes conditions. Les statuts doivent bien entendu tre mis en conformit,
notamment du point de vue des organes sociaux. La socit doit en outre se conformer ses
nouvelles obligations lgales comme par exemple la nomination dun commissaire aux comptes si
elle se transforme en SA ;
lgard des cranciers. La question concerne surtout les cranciers antrieurs la transformation
cest--dire ceux dont la crance est ne avant la transformation : ils ne sont pas menacs par la
transformation et conservent leurs droits intacts ; ainsi, si la forme de la socit leur permettait
antrieurement dagir contre les associs, ils continuent de pouvoir agir contre eux (SNC
transforme en SARL par exemple). Leurs srets antrieures sont galement maintenues.
1.2 Rgles spcifiques chaque socit
Il nest pas possible denvisager tous les cas de figure. Nous en dcrirons 3 seulement.
a) Transformation dune SARL en SA
Procdure. Toute transformation de SARL en quelque socit que ce soit, doit faire lobjet
dun rapport dun commissaire aux comptes sur la situation de la socit. Ce commissaire
nest pas obligatoirement dsign en justice et peut tre nomm soit par le grant soit par
les associs. Son rapport doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce avant
lassemble devant dlibrer sur la transformation.
Un commissaire la transformation doit galement raliser lvaluation de la valeur des
biens composant lactif social et attester que le montant des capitaux propres est au moins
gal celui du capital social.
Pour viter les frais et lourdeurs procdurales, un mme CAC peut tre investi des deux
missions : rapport sur la situation de la SARL et valuation de lactif social.
La dcision de transformation est prise en principe dans les conditions de quorum et de
majorit qui sont celles requises pour la modificationdes statuts. Par exception, si le montant
des capitaux propres excde 750 000 A, la dcision peut tre prise la majorit absolue, et
non qualifie.
Effets. Les parts sociales sont converties en actions immdiatement ngociables. Les
apporteurs en industrie de lex-SARL seront en principe exclus de la SA.
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Les statuts doivent tre mis en conformit, notamment en ce qui concerne les organes
sociaux.
b) Transformation dune SARL en SAS
Un rapport du commissaire aux comptes et/ou la transformation doit tre dpos dans
les mmes conditions que ci-dessus.
Particularit. La transformation doit tre dcide lunanimit des associs (et non des
associs prsents ou reprsents), en raison des clauses que les statuts de la SAS pourraient
contenir (clauses dexclusion notamment).
c) Transformation dune SNC en socit responsabilit limite
(SARL/SA/SAS)
Mme sil nest pas frquent (en raison du faible nombre de SNC), ce cas est intressant
puisquil suppose le passage dune structure responsabilit indfinie et solidaire une
structure responsabilit limite.
On rappellera que les cranciers antrieurs conservent leurs droits intacts. Il nest donc pas
envisageable pour les associs de changer de forme sociale avec le dessein de rduire le droit
de gage des cranciers.
la transformation en SARL suppose une dcision majoritaire. Les conditions propres la
SARL doivent tre runies. Il semble que lintervention dun commissaire charg de
lvaluation des actifs ne soit pas obligatoire ;
la transformation en SA est adopte la majorit des associs en nom. Elle suppose que
la socit comprenne 7 associs au minimum et un capital de 37 000 A. Un commissaire
la transformation doit valuer les actifs et attester que les capitaux propres sont au moins
au niveau du capital social. Les parts sociales se muent en actions, mais les apporteurs en
industrie de lex-SNCsont enprincipe exclus puisque ce type dapport nest pas admis dans
la SA ;
la transformation en SAS est possible lunanimit des associs en nom. Le nombre
dassocis peut se limiter un (SASU). Les autres conditions sont identiques celles
prcdemment dcrites pour la transformation en SA.
2. Les rgles fiscales
2.1 Rgime fiscal de la transformation de lentreprise individuelle en socit
a) Droits denregistrement
Si lapport est ralis au profit dune socit relevant de lIR, il est exonr de droits
denregistrement.
Si lapport est ralis au profit dune socit relevant de lIS, il est tax 3 % entre 23 000
et 200 000 A et 5 % au-del de 200 000 A de valeur. Mais lapporteur peut tre exonr
de ces droits sil prend lengagement de conserver les droits sociaux reus pendant 3 annes
au minimum.
b) Plus-values
Lapport de lentreprise individuelle une socit entrane la fin de son activit. Le rgime
de sursis dimposition des plus-values peut trouver sappliquer dans les conditions prvues
par larticle 151 octies du Code gnral des impts.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Les conditions essentielles du sursis sont les suivantes :
lapport doit porter sur une branche complte dactivit ou sur une entreprise individuelle
(fonds de commerce) ;
la socit bnficiaire de lapport doit tre soumise au rgime rel dimposition,
Article 151 octies Code gnral des impts. Les plus-values (...) ralises par une personne
physique loccasion de lapport une socit soumise un rgime rel dimposition dune
entreprise individuelle ou dune branche complte dactivit peuvent bnficier des dispositions
suivantes :
Limposition des plus-values affrentes aux immobilisations non amortissables fait lobjet dun
report jusqu la date de la cession, du rachat ou de lannulation des droits sociaux reus en
rmunration de lapport de lentreprise ou jusqu la cession de ces immobilisations par la socit
si elle est antrieure. Toutefois, en cas de transmission titre gratuit une personne physique des
droits sociaux rmunrant lapport ou de la nue-proprit de ces droits, le report dimposition
est maintenu si le bnficiaire de la transmission prend lengagement dacquitter limpt sur la
plus-value la date o lun des vnements prvus la phrase prcdente se ralise.
c) IR
Lentreprise cessant son activit, le bnfice ralis pendant lexercice au cours duquel
lapport a t effectu, est immdiatement taxable limpt sur le revenu.
2.2 Rgime fiscal de la transformation dune socit en une socit
dune autre forme
Politique. Ladministration fiscale a mis plusieurs dcennies admettre que la transfor-
mation rgulire dune socit en une autre socit ne soit plus pnalisante. Jusquau milieu
des annes 80, elle considrait quil y avait cessation dactivit, dissolution, puis cration
dune personne morale nouvelle...
Rgime. Le rgime actuel dpend essentiellement du point de savoir si la socit change ou
non de rgime fiscal. Il est dcrit dans le tableau suivant :
RGIME FISCAL DE LA TRANSFORMATION DUNE SOCIT
Socit
conservant
son rgime fiscal
(IR/IR ou IS/IS)
Socit passant de lIR lIS Socit passant de lIS lIR
Impt
sur les bnfices
Sans incidences Principe : cessation
dentreprise = imposition
immdiate des rsultats
dexploitation + bnfices en
sursis + PV latentes
Attnuation
(1)
: pas
dimposition immdiate si pas
de modification de la valeur
comptable des lments
dactif + imposition des
bnfices et PV possibles dans
le cadre du nouveau rgime
fiscal.
Principe : cessation
dentreprise.
Attnuation
(1)
: pas
dimposition immdiate si pas
de modification de la valeur
comptable des lments
dactif + imposition des
bnfices et PV possibles
dans le cadre du nouveau
rgime fiscal.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Socit
conservant
son rgime fiscal
(IR/IR ou IS/IS)
Socit passant de lIR lIS Socit passant de lIS lIR
Droits
denregistrement
Droit fixe de
125 A
Principe : 5 % sur les
immeubles/Fonds de
commerce : 3 % de 23 000
200 000 A ; 5 % au del de
200 000 A
Exception : droit fixe de 375
500 A si conservation des
droits sociaux plus de 3 ans
compter de la transformation.
Droit fixe de 125 A
(1) Art. 221 bis CGI : en labsence de cration dune personne morale nouvelle, lorsquune socit ou un autre organisme
cesse totalement ou partiellement dtre soumis limpt sur les socits au taux normal, les bnfices en sursis
dimposition, les plus-values latentes incluses dans lactif social et les profits non encore imposs sur les stocks ne font
pas lobjet dune imposition immdiate, la double condition quaucune modification ne soit apporte aux critures
comptables et que limposition desdits bnfices, plus-values et profits demeure possible sous le nouveau rgime fiscal
applicable la socit ou lorganisme concern.
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FICHE 5
LENTREPRISE INDIVIDUELLE RESPONSABILIT LIMITE (EIRL)
La loi du 15 juin 2010 instituant lEIRL constitue une rvolution juridique dune ampleur
rarement atteinte.
1. Contexte
Le principe de lunit du patrimoine pos par le Code civil sur les fondations dune thorie
sculaire signifie que toute personne (physique ou morale) dispose dun patrimoine, cest--dire
dun ensemble comprenant ses biens et ses obligations (actif/passif), et surtout que lensemble
des biens rpond de lensemble des dettes. la fois de bon sens et favorisant le crdit, ce principe
a vite dmontr ses limites pour les entreprises individuelles, puisquil impliquait que les
cranciers de lactivit professionnelle puissent avoir pour gage les biens caractre personnel
de lentrepreneur. La faillite de lactivit entranait donc ncessairement lengloutissement de
tous les biens personnels de lentrepreneur et notamment la vente de sa rsidence principale.
Trs tt des solutions ont t penses pour tenter de prserver le patrimoine personnel de manire
ne pas dcourager linitiative individuelle. La premire avance fut lavnement en 1985 de
lEURL, socit unipersonnelle, permettant une mme personne dtre la tte de deux
patrimoines distincts : le sien propre et celui de la socit unipersonnelle. Sous rserve quil nait
pas donn de garanties personnelles et quil ait maintenu une stricte tanchit entre les deux
patrimoines, lentrepreneur tait bien protg par la constitution dune EURL.
La loi dite Dutreil du 1
er
juillet 2003 a ouvert une nouvelle brche dans la thorie du patri-
moine en instituant linsaisissabilit, par dclaration, de la rsidence principale de lentre-
preneur individuel (Code de commerce art. L. 526-1 et suivants). Cette mesure, tendue en
2008 tous les biens fonciers caractre non professionnels, na toutefois pas rencontr le succs
escompt.
Lestocade finale la thorie du patrimoine vient donc dtre porte par la loi du 15 juin 2010
instituant lEIRL (on prendra soin de ne pas confondre avec lEURL, qui est une SARL, personne
morale, associ unique), qui prvoit quun entrepreneur individuel peut affecter ses biens et
dettes professionnels dans un patrimoine spcifique (dit patrimoine affect), totalement distinct
du patrimoine personnel. Une mme personne physique peut donc avoir plusieurs patrimoines,
indpendants les uns des autres, sans pour autant crer de personne morale.
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2. Dispositif
Le principe est pos par le nouvel article L. 526-6 du Code de commerce.
Principe. Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle un patrimoine spar
de son patrimoine personnel, sans cration dune personne morale.
Ce patrimoine est compos de lensemble des biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur
individuel est titulaire, ncessaires lexercice de son activit professionnelle. Il peut comprendre
galement les biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur individuel est titulaire, utiliss
pour lexercice de son activit professionnelle et quil dcide dy affecter. Un mme bien, droit,
obligation ou sret ne peut entrer dans la composition que dun seul patrimoine affect.
Plusieurs points sont noter :
laffectation nest quune possibilit offerte et non un statut obligatoire ; il est donc possible de
demeurer entrepreneur individuel de droit commun (EI sans responsabilit limite).
laffectationdoit comprendre tous les biens ncessaires lactivit : fonds de commerce, droit au
bail, immeubles, stocks, matriels ; ainsi il nest pas possible de naffecter que certains biens en
vue de les maintenir lcart des cranciers professionnels.
si une mme personne exerce plusieurs activits distinctes, il semble possible de crer plusieurs
patrimoines affects.
Champ dapplication et formalits. Tout entrepreneur individuel peut opter pour lEIRL : com-
merant, artisan, agriculteur ou profession librale. Loption se fait au registre de publicit dont
dpend lactivit (RCS, RM, URSSAF...). La dclaration doit notamment comprendre un tat
descriptif des biens, droits, obligations ou srets affects lactivit professionnelle, en nature,
qualit, quantit et valeur. Tout lment dactif du patrimoine affect, autre que des liquidits,
dune valeur dclare suprieure unmontant de 30 000 A fait lobjet dune valuationau vu dun
rapport annex la dclarationtabli par uncommissaire aux comptes, unexpert-comptable, une
association de gestion et de comptabilit ou un notaire dsign par lentrepreneur individuel.
Effets de la dclaration. Le principe de sparation est trs clairement pos par la loi nouvelle : les
cranciers dont les droits sont ns loccasion de lexercice de lactivit professionnelle laquelle
le patrimoine est affect ont pour seul gage gnral le patrimoine affect. Les autres cranciers
auxquels la dclaration est opposable ont pour seul gage gnral le patrimoine non affect.
La dclaration daffectation est opposable de plein droit aux cranciers dont les droits sont ns
postrieurement son dpt.
Elle est galement opposable aux cranciers dont les droits sont ns antrieurement son dpt
laconditionquelentrepreneur individuel responsabilitlimitelementionnedans ladclaration
daffectation et en informe les cranciers dans des conditions fixes par voie rglementaire (le
Conseil constitutionnel saisi de cette mesure a prcis que les cranciers doivent faire lobjet dune
information individuelle). Dans ce cas, les cranciers concerns peuvent former opposition en
justice la dclaration. Soit le juge rejette lopposition, soit il ordonne le remboursement des
crances ouencorelaconstitutiondegaranties. Decettemanireles droits des cranciers antrieurs
sont prservs de manire satisfaisante.
Comptabilit/Fiscalit. Lactivit professionnelle laquelle le patrimoine est affect fait lobjet
dune comptabilit autonome, ce qui constitue une sujtion supplmentaire par rapport
lentreprise individuelle classique.
Auplanfiscal, et cest l une vritable innovation, le statut de lEIRLest pleinement calqu sur celui
de lEURL. Cela signifie notamment que lEIRL est assujettie lIR mais peut opter pour lIS.
Si elle demeure lIR, le bnfice imposable professionnel rsultera de la comptabilit du
patrimoine affect et seradtermin suivant les rgles des BIC, BNC, BA... suivant le type dactivit.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Lentrepreneur tablira ensuite une dclaration globale incluant son revenu professionnel et ses
revenus dautre nature (salaires, revenus fonciers...). Lentrepreneur pourra prlever des sommes
du patrimoine affect pour les verser dans son patrimoine personnel (Lentrepreneur individuel
responsabilit limite dtermine les revenus quil verse dans son patrimoine non affect), ce qui
quivaut une distribution de dividendes si lon rapporte ce mcanisme au droit des socits.
Si elle opte pour lIS, le rsultat net dupatrimoine affect sera soumis lIS autaux normal (33 1/3)
ou rduit (15 % jusqu 38 120 A). Lentrepreneur pourra ensuite verser des dividendes son
patrimoine personnel. Il sera alors impos comme des revenus de capitaux mobiliers (avec
labattement de 40 %). Auplansocial, les revenus quil se verse ainsi sont soumis de pleindroit aux
mmes cotisations quun entrepreneur individuel sils excdent annuellement 10 % du montant
du patrimoine affect. Cette dernire mesure vise viter que lentrepreneur ne se rmunre
exclusivement par ce moyen, chappant ainsi aux prlvements sociaux.
Limites la sparation des patrimoines. Lentrepreneur individuel responsabilit limite sera
responsable sur la totalit de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave
certaines rgles, notamment celle qui prvoit lobligation daffecter tous les biens ncessaires
lexercice de la profession et celle qui rend obligatoire la tenue de comptabilits distinctes.
De mme, il est prvu quen cas dinsuffisance du patrimoine non affect, le droit de gage gnral
des cranciers peut alors sexercer sur le bnfice ralis par lentrepreneur individuel respon-
sabilit limite lors du dernier exercice clos.
3. Apprciation
nen point douter, la loi du 15 juin 2010 remet en cause bien des schmas du droit de
lentreprise :
elle gomme une part importante de la distinction entre le rgime des personnes morales et celui
applicable aux personnes physiques. En effet, une personne physique peut se distribuer des
dividendes , tre assujettie lIS...
elle rend selon nous caduque de fait la dclaration dinsaisissabilit de larticle L. 526-1 du code
de commerce qui ne conservera quun intrt trs limit,
elle pose la question de lintrt du maintien de lEURL comme structure de lentreprise
individuelle (celle-ci conservera une utilit pour des montages de socits, au sein de groupes)
Bien des questions demeurent en suspens au lendemain dune loi des plus novatrices. Lune de
ces interrogations est de savoir si des actes juridiques peuvent ou non tre passs entre les deux
patrimoines, affect et personnel : vente de bien, location, pourquoi pas donation ? La logique
de lautonomie des deux patrimoines voudrait que la rponse soit positive mais un tel schma
remet en cause des conceptions solidement ancres et nest pas approuv de tous.
FICHE 6
LE STATUT DAUTO-ENTREPRENEUR (LOI DU 4 AOT 2008)
Ce nouveau statut est entr envigueur le 1
er
janvier 2009 avec pour objectif de simplifier lexercice
de petites activits indpendantes : lauto-entrepreneur peut exercer une activit commerciale
ou artisanale en parallle dune activit principale, cest--dire en complment dun autre statut
(salari, demandeur demploi, retrait, tudiant...). Souple, sans trop de formalits, il prsente
de nombreux avantages sociaux et fiscaux.
Ce statut permet un auto-entrepreneur dtre affili la scurit sociale et de valider des
trimestres de retraite, en sacquittant forfaitairement de ses charges sociales et de ses impts
uniquement sur ce quil encaisse.
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Pour exercer une activit commerciale ou artisanale, lauto-entrepreneur est dispens dimma-
triculation au registre du commerce et des socits (RCS) pour les activits commerciales ou au
rpertoire des mtiers (RM) pour les activits artisanales (article 8 de la loi de modernisation
de lconomie LME). En effet, pour dmarrer une activit permanente ou occasionnelle, il suffit
dsormais dune simple dclaration avec le formulaire P0 au centre des formalits des entreprises
(CFE) ou directement par la dclaration en ligne auprs de lUrssaf.
Cette dispense sapplique tant que le chiffre daffaires ne dpasse pas les limites de la
micro-entreprise, soit 81 500 A pour une activit commerciale et 32 600 A pour les prestations
de services. Si le chiffre daffaires HT dpasse les seuils autoriss, sans toutefois excder 89 600
ou 34 600 A, il est possible de conserver ce statut lanne de dpassement des seuils et les deux
annes civiles suivantes.
compter du 1
er
janvier 2009, ce statut peut tre adopt par les nouveaux entrepreneurs, mais
aussi par ceux qui sont dj en activit, sous plusieurs conditions :
tre en entreprise individuelle ;
tre soumis soit au rgime fiscal de la micro-entreprise, soit au prlvement libratoire ;
opter pour le rgime micro-social simplifi.
Lauto-entrepreneur ne constitue pas une forme juridique (qui reste le statut de lentreprise
individuelle), mais seulement une simplification de la formalit de dclaration dactivit. Ce
nouveau dispositif sadresse donc aux personnes physiques souhaitant exercer en entreprise
individuelle et ne concerne donc pas les autres statuts dentrepreneurs, comme les grants de
socit par exemple. Cependant, il est toujours possible de changer de statut et dexercer une
activit sous forme de socit.
Il est compatible avec dautres statuts dont il est complmentaire : salari en CDI ou CDD (du
moment que lobligation de loyaut et de non-concurrence vis--vis de lemployeur est
respecte), demandeur demploi (avec le maintien des allocations chmage), retrait, tudiant...
Deux options sont possibles dun point de vue fiscal : lauto-entrepreneur peut opter pour le
prlvement libratoire de limpt sur le revenu (sil a choisi le rgime micro-social) ou pour
le rgime fiscal de la micro-entreprise (avec application du barme progressif de limpt sur le
revenu). Avec le rgime microsocial, toutes les taxes (IR compris) et charges sociales sont
remplaces par un prlvement social et fiscal libratoire forfaitaire, mensuel ou trimestriel, de
lordre de 23 % du chiffre daffaires dans les services et de 13 % pour une activit commerciale.
Ce forfait qui couvre le rglement des cotisations sociales obligatoires et de limpt sur le revenu
sapplique uniquement sur le chiffre daffaires mensuel rel, cest--dire rellement encaiss : sil
est nul, il ny a ni dclaration, ni prlvement.
Lauto-entrepreneur est galement exonr de la CFE, cotisation foncire des entreprises,
pendant trois ans : lanne de cration et les deux annes suivantes. Il est automatiquement
exonr de la CVAE, cotisation sur la valeur ajoute.
Sous le rgime micro-social, les charges sociales ne sont plus calcules titre provisionnel et de
manire forfaitaire les deux premires annes, mais en appliquant un pourcentage au chiffre
daffaires, ce qui vite lanne suivante des rgularisations de charges sociales.
Les revenus sont donc dclars aux caisses sociales et les charges sont payes au fur et mesure
des rentres de recettes : soit mensuellement, soit trimestriellement. Comme pour les taxes, si
le chiffre daffaires ralis est nul, il ny a pas de cotisation sociale exigible.
Les entrepreneurs bnficiant du rgime fiscal de la micro-entreprise, quils soient immatriculs
ou non, doivent tenir une comptabilit allge.
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Ainsi, ils peuvent simplement tenir au jour le jour un livre des recettes encaisses titre
professionnel, qui en mentionne le montant et lorigine, en distinguant les rglements en espces
des autres rglements. Les rfrences des pices justificatives (factures, notes, etc.) doivent y tre
indiques.
En outre, lorsque lactivit consiste principalement vendre des marchandises, fournitures et
denres consommer sur place ou emporter, ou fournir des prestations dhbergement, les
entrepreneurs doivent alors tenir un registre rcapitulant chaque anne le dtail de leurs achats
en prcisant le mode de rglement et les rfrences des pices justificatives (factures, notes, etc.).
De plus, tant sous le rgime fiscal de la micro-entreprise, lauto-entrepreneur nest pas soumis
la TVA. La prestation fournie est donc facture hors taxe.
(Source : servicepublic.fr)
FICHE 7
STATUTS TYPES EURL
Dcret du 19 dcembre 2008 applicable toute cration dEURL et dfaut de dpt de statuts
diffrents
Socit : ........................ (dnomination sociale)
Socit responsabilit limite :
Au capital de : .......... ; ( complter)
Sige social : ...................................... ( complter) :
Le soussign : M/Mme ................... (nom de naissance et, le cas chant, nom dusage, prnom,
domicile, date et lieu de naissance) a tabli ainsi quil suit les statuts dune socit responsabilit
limite dont le grant est lassoci unique.
Article 1
er
: Forme
La socit est responsabilit limite.
Article 2 : Objet
La socit a pour objet : ............. (indiquer ici toutes les activits qui seront exerces par la socit).
Et, plus gnralement, toutes oprations, de quelque nature quelles soient, juridiques,
conomiques et financires, civiles et commerciales, se rattachant lobjet sus-indiqu ou tous
autres objets similaires ou connexes, de nature favoriser, directement ou indirectement, le but
poursuivi par la socit, son extension ou son dveloppement.
Article 3 : Dnomination
Sa dnomination sociale est : ............... (nom de la socit).
Son sigle est : ......... (facultatif).
Dans tous les actes et documents manant de la socit, cette dnomination doit tre prcde
ou suivie immdiatement des mots : socit responsabilit limite ou des initiales : SARL
et de lnonciation du capital social.
Article 4 : Sige social
Le sige social est fix : .............. (indiquer ici ladresse du sige social).
Il peut tre transfr par dcision de lassoci unique.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 23 folio : 203 --- 29/9/011 --- 19H6

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Article 5 : Dure
La socit a une dure de ... annes (indiquer ici la dure, sans quelle puisse excder
quatre-vingt-dix-neuf ans) sauf dissolution anticipe ou prorogation.
Article 6 : Apports
Apports en numraire : .................. (indiquer ici le montant des espces en euros).
M/Mme apporte et verse la socit une somme totale de ................
La somme totale verse, soit : ......... a t dpose le ........... au crdit dun compte ouvert au nom
de la socit en formation, (indiquer ici les coordonnes de ltablissement financier).
Apports de biens communs (le cas chant) : ................... (Il sagit des biens appartenant la
communaut des poux).
Cette somme provient de la communaut de biens existant entre lapporteur et son conjoint :
......... (nom, prnoms), qui a t pralablement averti de cet apport par lettre recommande avec
demande davis de rception reue le, comportant toutes prcisions utiles quant aux finalits et
modalits de lopration dapport.
Par lettre en date du ........, M/Mme ..........., conjoint de lapporteur, a renonc expressment
la facult dtre personnellement associ, pour la moiti des parts souscrites. Loriginal de cette
lettre est demeur annex aux prsents statuts.
Apports par une personne ayant contract un PACS (le cas chant) : .........
M/Mme .............. ralise le prsent apport pour son compte personnel et est en consquence seul
propritaire des parts sociales qui lui sont attribues en rmunration de son apport.
Article 7 : Capital social et parts sociales
Le capital est fix la somme de : ............... (indiquer le montant en euros)
Le capital est divis en ...... (indiquer ici le nombre de parts sociales pour le montant du capital et,
de manire facultative, le montant de ces parts) (parts gales dun montant de ....... chacune),
intgralement libres (ou : libres chacune concurrence du cinquime, du quart, de la moiti,
etc.). La libration du surplus, laquelle il soblige, interviendra en une ou plusieurs fois sur
dcision du grant.
Article 8 : Grance
La socit est gre par son associ unique, M/Mme ........................
Article 9 : Dcisions de lassoci
Lassoci unique exerce les pouvoirs et prrogatives de lassemble gnrale dans la socit
pluripersonnelle. Ses dcisions sont rpertories sur un registre cot et paraph. Il ne peut en
aucun cas dlguer ses pouvoirs.
Article 10 : Exercice social
Chaque exercice social a une dure de douze mois qui commence le et finit le (par exception,
le premier exercice sera clos le .......).
Article 11 : Comptes sociaux
Linventaire et les comptes annuels sont tablis par lassoci unique grant. Leur dpt auRegistre
du commerce et des socits dans le dlai de six mois compter de la clture de lexercice vaut
approbation des comptes.
Le rapport de gestion est tabli chaque anne par lassoci unique grant et tenu la disposition
de toute personne qui en fait la demande.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 24 folio : 204 --- 29/9/011 --- 19H7
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Article 12 : Actes accomplis pour le compte de la socit en formation
Ltat des actes accomplis pour le compte de la socit en formation a t annex aux statuts.
La signature de ceux-ci emportera reprise de ces engagements par la socit, lorsque celle-ci aura
t immatricule au registre du commerce et des socits.
Article 13 : Frais et formalits de publicit
Les frais affrents la constitution des prsents statuts et de leurs suites seront pris en charge
par la socit.
Tous pouvoirs sont donns au porteur dune copie des prsentes leffet daccomplir toutes les
formalits lgales de publicit.
Fait , le ..............
En ... exemplaires.
Signature de lassoci
FICHE 8
LA SOCIT RESPONSABILIT LIMITE (SARL)
Gnralits
Nombre : 1 550 000 SARL et EURL environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme particulirement utilise par les TPE et PME de tous
les secteurs ; possibilit dexploitation dune activit commerciale comme civile. EURL utilise
comme structure dexploitation dentreprises individuelles.
Personnalit morale : oui, linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce)/ socit de
personnes ne pouvant se financer par offre au public.
Textes : articles L. 223-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : de 1 (EURL) 100 au maximum.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi ; libration de 20 % la constitution.
Libration du surplus dans les 5 ans.
Type de droits sociaux : parts sociales non ngociables ; cession suivant procd de cession de
crance (C. civ., art. 1690).
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation par un commissaire aux apports obligatoire si le montant
total des apports en nature est suprieur la moiti du capital social ou si lapport en nature
ralis excde 30 000 A.
Apports en industrie : oui.
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : grance unique ou co-grance.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 25 folio : 205 --- 29/9/011 --- 19H7

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Statut des dirigeants : personne physique obligatoirement ; associ ou non associ ; cumul des
mandats et ge non rglements ; rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit.
Rvocation : par la collectivit des associs pour justes motifs, ou en justice sur demande dun
associ pour cause lgitime.
Statut social : si minoritaire, statut social assimil celui des salaris / si majoritaire, statut social
des travailleurs non salaris.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la grance ET si un lien de subordination entre la socit et le
grant salari existe (suppose que le grant soit minoritaire)
Statut fiscal : assimil celui des salaris.
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le grant est investi des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la socit, sous rserve des pouvoirs que la loi attribue
expressment aux associs. La socit est engage mme par les actes du grant qui ne relvent
pas de lobjet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des grants sont inopposables
aux tiers. Le grant qui agit en dehors de lobjet social ou en violation dune clause statutaire
limitant ses pouvoirs engage sa responsabilit et commet une faute susceptible de justifier sa
rvocation.
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit fiscale
en cas de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la SARL.
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant ; mineurs et trangers peuvent
librement tre associs ; restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SARL. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci est reconnue lapporteur. Le conjoint non apporteur peut revendiquer la
qualit dassoci pour la moiti des parts sociales.
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux parts sociales indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des droits sociaux (agrment) : les parts sociales ne peuvent tre cdes des tiers
trangers la socit quavec le consentement de la majorit des associs reprsentant au moins
la moiti des parts sociales (double majorit, en nombre dassocis et en capital). Cession libre
entre associs, conjoint, ascendants, descendants, et en cas de liquidation de communaut
et succession (sauf clause statutaire contraire instaurant un agrment) ;
clauses dinalinabilit non valables ;
clauses de premption statutaires valables ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 26 folio : 206 --- 29/9/011 --- 19H7
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clauses de retrait non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) non valables.
Dcisions collectives
Mode : assemble gnrale ; consultation crite ; consentement des associs donn dans lacte.
Comptence AG (non limitatif) : nomination des dirigeants, approbation des comptes,
approbation du rapport de gestion, affectation du bnfice, approbation des conventions
rglementes, modification des statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions ou
scissions, transformation...
Quorum et majorit :
assemble ne modifiant pas les statuts : pas de quorum ; majorit absolue au premier tour,
relative au second ;
assemble modifiant les statuts : si SARL constitue avant le 2 aot 2005, pas de quorum et
majorit des trois-quarts. SARL constitues aprs le 2 aot 2005, quorum : un quart sur
premire convocation, puis un cinquime et majorit des deux tiers.
Contrles
Un commissaire aux comptes nest pas obligatoire mais pourra tre nomm dans trois
hypothses :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective majoritaire, un ou
plusieurs commissaires aux comptes ;
sont ensuite tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SARL qui dpassent,
la clture dun exercice social, deux des trois seuils suivants : 1 550 000 A total bilan ;
3 100 000 A chiffre daffaires hors taxe ; 50 salaris (C. com. R. 221-5) ;
la nomination dun commissaire aux comptes peut tre galement demande en justice par un
ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital.
Fiscalit
IR ou IS : la SARL pluripersonnelle relve de lIS. LEURL relve de lIR.
Options : lEURL peut opter pour lIS. La SARL pluripersonnelle peut opter pour lIR dans deux
cas :
SARL dites de famille , composes exclusivement de membres dune mme famille (parents
en ligne directe, conjoints, partenaires lis par un PACS, frre et surs).
SARL ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou librale aux
conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son capital est dtenu plus
de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants et les membres de
leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires ou a un total bilan
infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de cinq annes dexistence.
Financement
Offre au public : interdite
Cotation des titres : interdite
mission actions : interdite
mission obligations : oui mais certaines conditions (rare)
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : non
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 27 folio : 207 --- 29/9/011 --- 19H8

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FICHE 9
LA SOCIT ANONYME (SA)
Gnralits
Nombre : 140 000 environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme sociale pouvant tre utilise pour tout type dactivit,
commerciale comme civile. En pratique, la SA est utilise comme structure dentreprises dune
certaine taille ; elle peut faire offre au public, coter ses titres, ce qui en fait une forme sociale
incontournable pour les activits ncessitant des financements lourds.
Personnalit morale : oui, compter de linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce) ; socit de
capitaux par excellence quoique des clauses statutaires (agrment, premption...) puissent
introduire une forme dintuitus personae dans les SA non cotes.
Textes : articles L. 225-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : partir de 7 linfini.
Capital social : minimum fix par la loi 37 000 A que la socit fasse ou non offre au public
(avant lordonnance du 22 janvier 2009, les SA faisant appel public lpargne devaient avoir
un capital social de 225 000 A) ; libration de 50 % la constitution. Libration du surplus dans
les 5 ans.
Type de droits sociaux : actions ngociables ; cession simplifie par inscription en compte.
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation obligatoire par un commissaire aux apports.
Apports en industrie : interdits
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS ; publicit
au BODACC. Formalits renforces si la socit est constitue avec offre au public (surveillance
de lAutorit des marchs financiers, AMF)
Direction
Type de gouvernance : trois formules possibles :
conseil dadministration de 3 18 membres + prsident-directeur gnral (PDG)
conseil dadministration + prsident du CA + directeur gnral
directoire de 1 5 membres + conseil de surveillance de 3 18 membres.
Statut des dirigeants : variable suivant le type de dirigeants (administrateur, DG, membre du
directoire, membres du conseil de surveillance) ; personne physique ou personne morale admises
pour les administrateurs et membres du CS ; personne physique uniquement pour les fonctions
de prsident du CA, DG et membres du directoire ; la qualit dactionnaire nest plus exige
obligatoirement mais peut tre requise par les statuts ; cumul des mandats (5 au maximum pour
les administrateurs) et ge maximum dexercice des fonctions rglements / rligibilit.
Rmunrations : dcides par la socit ; peuvent prendre diffrentes formes (jetons de prsence,
rmunrations exceptionnelles, stock-options, actions gratuites...) ; limites : peuvent tre
soumises la procdure des conventions rglementes ; dans les socits cotes, les rmun-
rations exceptionnelles sont soumises des conditions de performance.
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Rvocation : rvocation ad nutumpour les administrateurs, membres du conseil de surveillance ;
rvocation pour justes motifs pour les DG et membres du directoire.
Statut social : statut social assimil celui des salaris du point de vue des rgimes
dassurance-maladie, vieillesse, allocations familiales.
Cumul avec contrat de travail : interdiction aux administrateurs de devenir salaris ; inversement,
un salari peut devenir administrateur ; ce cumul nest toutefois possible que si le contrat
correspond des fonctions techniques distinctes de celles dadministrateur ET si un lien de
subordination entre la socit et ladministrateur salari existe (suppose que ladministrateur soit
minoritaire)
Statut fiscal : assimil celui des salaris (abattement de 10 % sur la rmunration perue).
Pouvoirs :
directeur gnral, PDG ou membres du directoire : investis des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la SA, sous rserve des pouvoirs que la loi attribue
expressment aux actionnaires. La SA est engage mme par les actes de son dirigeant qui ne
relvent pas de lobjet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont
inopposables aux tiers. Le dirigeant qui agit en dehors de lobjet social ou en violation dune
clause statutaire limitant ses pouvoirs engage sa responsabilit et commet une faute pouvant
justifier sa rvocation ;
conseil dadministration : fixe les orientations de lactivit et les met en uvre (pouvoir dorien-
tation), sesaisit detoutequestionintressant labonnemarchedelasocit(pouvoir dvocation),
est charg de la convocation des AG, tablit les comptes et le rapport gestion, autorise les
conventions rglementes ainsi que les cautions, avals et garanties, autorise les missions dobli-
gations, nomme le prsident duCA, le directeur gnral et le DGdlgu. Le CAexerce galement
une mission de surveillance en procdant aux contrles et vrifications opportuns ;
conseil de surveillance : exerce un contrle permanent de la gestion du directoire, procde aux
vrifications des comptes sociaux, reoit le rapport trimestriel du directoire et nomme le
directoire.
Responsabilits : responsabilit civile encas de violationde la loi, des statuts ou de faute de gestion
(sauf membres du conseil de surveillance puisque nayant pas de fonctions de gestion) ;
responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit fiscale en cas
de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la SA.
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant mme si lactivit de la socit
est commerciale ; les personnes morales, mineurs et trangers peuvent librement tre associs ;
restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs dans une SA. Les apports de biens immeubles ou fonds de
commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La qualit dassoci de la SA est
reconnue uniquement lapporteur en socit (mais les actions reues en contrepartie dun
apport de biens communs, sont communes).
Indivision : lindivision na pas la qualit dactionnaire. Les droits attachs aux actions indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dactionnaire nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote aux assembles gnrales ordinaires appartient lusufruitier ; le droit
de vote aux assembles gnrales extraordinaires appartient au nu-propritaire ; les clauses
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damnagement dudroit de vote entre lusufruitier et le nu-propritaire sont valables sous rserve
de ne pas porter atteinte au droit de participation de tout actionnaire et au droit de lusufruitier
de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des actions (agrment) ; une clause dagrment peut tre mise en place dans les statuts
sauf pour les cessions intra-familiales et dans les SA ouvertes aux marchs ;
clauses dinalinabilit : ne semblent pas autorises dans les statuts ;
clauses de premption statutaires valables dans les mmes conditions que les clauses
dagrment ;
clauses de retrait : non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) : non valables.
Dcisions collectives
Mode : en assemble gnrale / vote par correspondance possible / reprsentation de lactionnaire
possible par un autre actionnaire ou son conjoint / assemble possible par moyens lectroniques.
Comptence AG ( titre indicatif) :
AGO : nomination et rvocation des administrateurs et membres du conseil de surveillance,
fixation de leur rmunration, nomination du CAC, approbation des conventions rglemen-
tes, approbation des comptes et du rapport de gestion, affectation des bnfices (mise en
rserve ou distribution) ;
AGE : toute modification statutaire, transformation, restructuration du capital social.
Quorum et majorit :
AGO : quorum de 1/5 sur premire convocation. Pas de quorum sur deuxime convocation.
LAGO statue la majorit des voix dont disposent les actionnaires prsents ou reprsents ;
AGE : quorum 1/4 sur premire convocation, 1/5 sur deuxime convocation. Majorit des 2/3.
Contrles
La nomination dun commissaire aux comptes est obligatoire dans les SA.
Deux CAC obligatoires si la SA publie des comptes consolids.
Fiscalit
IR ou IS : la SA est soumise lIS de plein droit.
Options : peuvent opter pour lIR les SA ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou librale aux conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son
capital est dtenu plus de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants
et les membres de leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires
ou a un total bilan infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de 5 annes dexistence.
Financement
Offre au public : possible.
Cotation des titres : possible sur tous marchs.
mission actions : possible.
mission actions de prfrence : possible.
mission obligations : possible.
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : oui.
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14. tude de cas Rgime juridique et fiscal de la constitution
et de la transformation des socits
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14 : TUDE DE CAS
Rgime juridique et fiscal de la constitution
et de la transformation des socits
Cas I
Soit la constitution de la SARL X comme suit :
e M. A apporte 4 000 A de numraire.
e La SNC Y apporte un fonds de commerce valu 45 000 A.
e Mme B apporte un immeuble valu 400 000 A mais dont le passif, repris par la SARL, se monte
200 000 A.
QUESTION
Calculer la fiscalit de la cration de cette socit (droits denregistrement).
Cas II
La SNC D envisage de se transformer en SA. Son actif se compose pour lessentiel dun fonds de commerce
valu 85 000 A.
QUESTION
Dcrire sommairement les conditions et les tapes de la transformation et donner des indications
sur la fiscalit de cette transformation.
Cas III
QUESTION
Dans les 4 hypothses suivantes, vous dterminerez si lintervention dun commissaire aux
apports pour la constitution dune SARL est obligatoire ou non :
11. apport dun brevet de 8 000 A ; capital de 50 000A ;
12. apport dun logiciel de 3 000 A ; capital de 10 000A ;
13. apport dun vhicule de 5 000 A ; capital de 8 000A ;
14. apport dun fonds de commerce de 15 000 A ; capital de 150 000 A.
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La direction de lentreprise
et les relations
entre ses acteurs
section 1 Les organes de direction
section 2 Les relations dirigeants/associs
applications
Dans ce chapitre essentiel, nous envisagerons la gouvernance de lentreprise, la fois sous
langle statique (description des organes) et sous langle dynamique (relations entre les
organes et entre les organes et les associs). Il ne sera question dans les dveloppements qui
suivent que de lentreprise socitaire et non pas de lentreprise individuelle.
section 1
les organes de direction
La gouvernance de lentreprise est une thmatique dont les juristes se sont longtemps
dsintresss. Elle sest impose dans le dbat politique et conomique depuis une quinzaine
dannes sous le vocable anglo-saxon de corporate governance. Bel exemple de pntration
du droit par la pratique et lthique des affaires, le mouvement de la corporate governance,
n aux tats-Unis et en Angleterre au dbut des annes 80, est un courant dides et de
pratiques visant donner aux actionnaires une information et un contrle accrus sur la
gestion de la socit, ainsi que la possibilit de sanctionner les performances des dirigeants.
Ces ides ont dbouch dans les pays cits sur la rdaction des principles of corporate
governance ou encore des codes of best practices. La lgislation anglo-saxonne a intgr
certains de ces principes. En France, le gouvernement dentreprise a fait une timide perce
dans la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques, mais sest plus
srieusement affirm dans les lois du 1
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aot 2003 (scurit financire), du 26 juillet 2005,
du 21 aot 2007 et du 4 aot 2008.
Manifestation. Le mouvement du gouvernement dentreprise se traduit donc par :
une information accrue des actionnaires par les dirigeants ;
des contrles plus importants des dirigeants par les actionnaires ;
des sanctions plus nombreuses.
En contrepoint de ces lments positifs, la corporate governance cache mal le rapport
contrle/rentabilit quelle induit. En effet, la finalit de linformation, du contrle et
de la sanction est bien souvent laccroissement de la rentabilit des fonds investis. Ainsi, les
fonds de pension anglo-saxons, qui contrlent plus de 40 % de la capitalisation boursire
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du CAC 40, jouent un rle dterminant dans ce mouvement avec la cl lexigence dun
rendement de 12 15 % des capitaux investis.
Onprsentera ci-aprs les principales structures de gouvernance avant de dcrire les schmas
propres chaque socit.
1. Les structures de gouvernance
Ltude, statique, de la gouvernance des socits amne sinterroger sur les schmas de
gouvernance rencontrs ainsi que sur les pouvoirs dvolus ces organes.
1.1 Schmas de gouvernance rencontrs
Monisme ou dualisme. La classification des structures de gouvernance est simple : soit la loi
impose un schma, qui peut tre moniste cest--dire ne prvoir quun organe de
direction, ou dualiste , soit la loi laisse le soin aux associs de rgler cette question, le plus
souvent dans les statuts.
Mais la tendance actuelle, dans la ligne du mouvement de corporate governance, est de
distinguer entre les organes de gestion et les organes de contrle de la gestion.
a) Les socits structure moniste
Grance. Ce sont les socits qui sont diriges pas un grant ou plusieurs grants
(co-grance). Entrent dans cette catgorie les SARL, EURL, socit civile, SNC, socit en
commandite simple ou par actions. Le grant, qui peut parfois tre une personne morale,
exerce tous les pouvoirs, lexception de ceux dvolus aux assembles dassocis ou
dautres organes. La co-grance nest pas une organisation collgiale au sens o les dcisions
ne se prennent pas une quelconque majorit mais de manire autonome par chaque grant.
Le systme relve donc plus de la gestion concurrente que de la co-gestion.
b) Les socits structure dualiste
Varit. Il sagit principalement des socits anonymes dont la structure peut se dcliner de
trois faons :
un conseil dadministration, organe collgial, et un prsident-directeur gnral (PDG) :
plus de 95 % des SA ;
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un conseil de surveillance et un directoire, tous deux organes collgiaux, structure
minoritaire ;
un conseil dadministration, organe collgial, un prsident du conseil dadministration et
un directeur gnral, formule drive de la premire ci-dessus, statistiquement encore
marginale.
Rles. Dans ces trois schmas, la gouvernance quotidienne est assure par lorgane situ au
sommet de la pyramide (PDG, directoire...), alors que lorgane collgial interpos entre le
prcdent et la collectivit des associs, assume soit une fonction de contrle, soit une
fonction de cadrage et dorientation.
c) Les socits structure libre
Organisation statuaire. La principale illustration de cette catgorie est la SAS. Dans cette
socit, lorganisation de la direction est libre. La loi prvoit quil est ncessaire de nommer
un prsident. Lhypothse de la coprsidence nest pas directement envisage, mais le
pouvoir peut tre partag avec un ou plusieurs directeurs gnraux. sen tenir la loi, la
gouvernance de la SAS ressemble celle de la SARL ou de la SNC.
Toutefois, les statuts ont toute libert pour mettre en place un ou plusieurs organes
intermdiaires entre la prsidence et lassemble gnrale, dont les attributions seront
dfinies par les statuts : conseil dadministration, comit de gestion, comit de surveillance...
LES 3 ENJEUX DU STATUT DU DIRIGEANT DE SOCIT, PERSONNE PHYSIQUE
Le statut du dirigeant personne physique repose sur 3 enjeux principaux : lenjeu
de la responsabilit, celui de la fiscalit de sa rmunration et celui de son statut
social.
la responsabilit, civile ou pnale, tudie infra, est un domaine dordre public.
Elle ne peut tre ngocie dans le mandat du dirigeant. On retiendra simple-
ment que cette responsabilit ne dpend pas de la forme sociale adopte, mais
des pratiques de gestion. Lobligation aux dettes lgard des cranciers peut,
elle, dpendre la fois de la forme sociale choisie et de la gestion pratique ;
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le statut fiscal est un enjeu qui fut capital, mais tend se rduire. Les
rmunrations de certains dirigeants taient imposables dans la catgorie des
traitements et salaires, dautres comme des bnfices non ligibles aux
abattements pratiqus sur les salaires. Quelle que soit la forme sociale ou le
pourcentage de participation dtenu, ce statut tend aujourdhui tre neutre ;
le statut social demeure un point important ; il y a bien entendu le rgime
dassurance-maladie oule rgime de retraite qui peut varier suivant laforme de
la socit, mais cest surtout le droit lassurance chmage en cas de cessation
des fonctions qui pose problme. Le principe est que le dirigeant social nest pas
un salari et ne bnficie daucune assurance chmage sil est rvoqu, ou si la
socit dpose son bilan (sauf avoir contract une assurance prive cette
fin). En contrepartie bien sr, il ne cotise pas pour cette assurance. Soucieux de
cette situation, beaucoup de dirigeants souhaitent cumuler leur mandat social
avec un contrat de travail afin de bnficier de la mme protection sociale. La
loi et les organismes sociaux tels que Ple Emploi ne voient pas cette situation
dun bon oeil et rglementent ce cumul de manire trs stricte.
1.2 Schmas de dvolution des pouvoirs
a) Dfinition des pouvoirs
Mandat. On nonce souvent que les dirigeants sont des mandataires sociaux. Cette assertion
est globalement fausse, mme sil existe des similitudes entre le mandataire et le dirigeant.
La principale diffrence est que le dirigeant tient ses pouvoirs de la loi, alors que le
mandataire les tient du contrat de mandat. galement, le mandataire est cantonn dans une
fonction de reprsentation du mandant, alors que le dirigeant social assume galement des
fonctions de gestion de lentreprise.
Fonctions. Les fonctions de dirigeant peuvent se dcomposer en deux axes :
la reprsentation de la socit lgard des tiers ; le dirigeant est le reprsentant lgal
de la socit. ce titre, il contracte en son nom, embauche et licencie le personnel,
reprsente la socit en justice (comme demandeur ou dfendeur) ;
la gestion quotidienne interne et externe de la socit.
La loi ne dfinit pas ces pouvoirs de la mme manire dans chaque type de socit :
pour la SAS, la SARL et la SA, on trouve la formulation suivante : la socit est reprsente
lgard des tiers par... (un prsident, un grant, un directeur gnral...) ; le (prsident,
grant, directeur gnral...) est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la socit. Les limitations de pouvoirs sont voques dans la suite
des textes :
Article L. 225-56 al. 1
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(SA). Le directeur gnral est investi des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la socit. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de lobjet
social et sous rserve de ceux que la loi attribue expressment aux assembles dactionnaires et
au conseil dadministration.
pour le couple SNC-socit civile, la loi dfinit les pouvoirs de manire quasi similaire :
le grant peut accomplir tous les actes de gestion que demande lintrt de la socit.
Article 221-4 al. 1
er
Code de commerce (SNC). Dans les rapports entre associs, et en labsence
de la dtermination de ses pouvoirs par les statuts, le grant peut faire tous actes de gestion dans
lintrt de la socit.
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Art. 221-5 al. 1
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Code de commerce (SNC). Dans les rapports avec les tiers, le grant engage la
socit par les actes entrant dans lobjet social.
LA CO-GRANCE, UNE SITUATION COMPLEXE
La co-grance est une situation frquente dans les SARL de petite taille ou dans
certaines SCI. Elle se double souvent dune rpartition strictement galitaire du
capital social.
La co-grance ne signifie pas la collgialit de la grance, mais lindpendance
de chaque grant. Chacun, indpendamment de lautre, a le pouvoir de
reprsenter et dengager la socit. Cest donc une situation dangereuse pour
celle-ci, surtout en cas de msentente entre les deux ttes de la socit. La loi
rserve toutefois la facult dopposition de chaque grant aux actes de lautre,
mais cette mesure est inopposable aux tiers. Elle fondera tout au plus une action
en responsabilit ou la rvocation du grant fautif.
Mais cette dfinition positive des pouvoirs nest pas trs clairante et ne permet pas de
comprendre de manire exacte la latitude de gestion des dirigeants. Il faut croiser les
rgles ci-dessus avec celles relatives aux limitations de pouvoirs, pour avoir une vision
densemble.
b) Limites aux pouvoirs
Mme si les textes ci-dessus le laissent entendre, aucun dirigeant nest omnipotent.
Plusieurs limitations existent, dingale porte et dingale opposabilit, suivant les socits
et les situations.
Les pouvoirs des autres organes lgaux
Le principe de spcialit des organes lgaux dune socit signifie que chacun agit dans sa
sphre de comptence, et que par consquent tout empitement est svrement sanc-
tionn.
Lorgane de direction ne doit donc pas simmiscer dans les fonctions de lassemble gnrale
des associs, ni dans les fonctions des organes de contrle. Par exemple, un directeur gnral
de SA est sans pouvoirs pour certifier des comptes sociaux (empitement sur la fonction du
commissaire aux comptes) ou encore pour approuver ces comptes (prrogatives de lAGdes
actionnaires). Pas plus ne peut-il :
procder une distribution de dividendes ;
modifier les statuts de la socit ;
changer la raison sociale...
Ces limitations sont opposables tous, ce qui signifie que lacte pass par le dirigeant dans
la sphre de comptence dun autre organe social est frapp de nullit.
Les textes prohibitifs ou restrictifs
Diversit. Avec une amplitude variable suivant le type de socit considre, certains textes
viennent brider la libert daction du dirigeant, moraliser son action, ou bien tout
simplement lui interdire dagir.
tout dabord, les conventions passes entre un dirigeant et sa propre socit (exemple :
location la socit dun local dont il est lui-mme propritaire) sont suspectes et font
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lobjet dune procdure de contrle variable suivant le type dacte. Cette procdure est
dcrite infra et applicable essentiellement aux SA, SAS et SARL ;
ensuite, certains actes sont interdits, comme le fait de contracter un prt auprs de la
socit que lon administre, ou encore de faire cautionner ses dettes par elle ;
enfin, dans la SA, les cautions, avals et garanties consentis par le dirigeant au nom de la
socit doivent pralablement tre autoriss (code de commerce, art. L. 225-35).
Lobjet social
Limite. Lobjet social dlimite le champ de lactivit de la socit. Il est gnralement rdig
en des termes prcis et borne les pouvoirs des dirigeants.
Cet objet social est prvu dans les statuts de la socit.
Permettre aux dirigeants dagir en dehors de lobjet social est un risque important pour les
associs sur qui psera la responsabilit pcuniaire de ses actes. Mais cette responsabilit nest
pas identique dans toutes les formes de socits.
Dun autre ct, sanctionner par la nullit tous les actes du dirigeant passs en dehors de
lobjet social, cest faire courir un risque important aux tiers qui, chaque fois quils
contracteront avec un mandataire social, devront vrifier dans les statuts les contours de
lobjet social...
Afin de concilier ces impratifs, la loi distingue entre les socits responsabilit limite et
les socits responsabilit indfinie.
e Socits responsabilit limite : SA, SARL, SAS
Validit. Le dirigeant doit agir dans les limites de lobjet social lgard des associs de la
socit, mais les actes passs en dehors de lobjet social sont tout de mme valables lgard
des tiers.
Comment comprendre ce double traitement dun mme acte ?
lacte hors objet social reste valable ; il nest pas annul, ce qui est de nature protger
les tiers qui contractent avec la socit ;
le dirigeant ayant viol les statuts (lobjet social est une disposition statutaire), est
responsable devant les associs : il encourt bien videmment une rvocation mais
galement une mise en jeu de sa responsabilit civile, voire pnale.
EXEMPLE
Un grant dune SARL de coiffure ralise des investissements immobiliers spculatifs importants. Les
acquisitions immobilires ne seront pas remises en cause mais le grant sera de toute vidence rvoqu
et condamn rparer le prjudice subi par la socit.
Seule limite : si le tiers savait que lacte dpassait lobjet social ou ne pouvait lignorer compte
tenu des circonstances, lacte pourra tre annul. La seule publication des statuts est
insuffisante prouver que le tiers connaissait le dpassement dobjet social.
e Socits responsabilit indfinie : SNC, socit civile
Nullit. Dans ces socits, le dpassement de lobjet social ferait courir un grand risque aux
associs dont la responsabilit stend leur patrimoine personnel.
Pour cette raison, mme lgard des tiers, les actes dpassant lobjet social ne sont pas
valables. Cela signifie que les tiers contractant avec une SNC ou une socit civile doivent
imprativement connatre, par le biais des statuts, lobjet social de la socit.
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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Les clauses statutaires
Il est frquent qu lintrieur mme de lobjet social, les statuts brident la libert de gestion
du dirigeant en lui imposant contrles et procdure dautorisation.
Ces clauses se rencontrent frquemment en matire demprunt bancaire.
EXEMPLE
Clause prvoyant que le directeur gnral ne peut emprunter une somme suprieure 100 000 A
sans avoir obtenu lautorisation pralable du conseil dadministration.
Ces clauses ne sont valables qu lintrieur de la socit et ne sont jamais opposables aux
tiers. Pour reprendre lexemple ci-dessus, un emprunt contract pour 150 000 A au mpris
de cette clause, engage valablement la socit. La violation de la clause constituera toutefois
une faute dont le dirigeant sera comptable lgard de la socit.
POUVOIRS DES DIRIGEANTS ET NOMENCLATURE DES ACTES PASSS
SARL e SAS e SA SNC e Socit civile
Acte contraire
intrt social
e Acte non annulable
e Met en jeu la responsabilit
de son auteur
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
e Acte non annulable
e Met en jeu la responsabilit
de son auteur
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
Acte hors objet social
e Acte non annulable sauf connaissance
parle tiers du dpassement dobjet social
e Met en jeu la responsabilit civile
et/ou pnale du dirigeant
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
e Acte annulable
e Peut en outre entraner
rvocation et responsabilit
de lauteur
Acte
dans lobjet social
mais violant
une clause statutaire
e Acte non annulable
e Peut entraner rvocation
et responsabilit de lauteur
e Acte non annulable
e Peut entraner rvocation
et responsabilit de lauteur
Acte
dans lobjet social
et ne violant
aucune clause
statutaire
Acte pleinement valable sans
consquences internes
Acte pleinement valable
sans consquences internes
2. Les rgles spciales
Ces rgles seront, pour des raisons de simplicit, prsentes sous la forme dun tableau.
2.1 Socit anonyme
Le tableau (voir pages suivantes) prsente les principaux traits du statut des organes de
gestion dans les trois formules de gouvernance envisageables : CA + PDG/CA + P +
DG/directoire + Conseil de surveillance.
Pour le cas, frquent, o le PCA est en mme temps DG (il est alors PDG), les conditions
relatives au statut et les pouvoirs dcrits dans le tableau ci-aprs doivent se combiner.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 7 folio : 219 --- 29/9/011 --- 20H13

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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 9 folio : 221 --- 30/9/011 --- 11H37

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2.2 SARL et SAS
SAS/prsident SARL/grant
Nombre mb 1 prsident + ventuellement DG et DGD Grant ou co-grance
Pp/pm Pp ou pm Pp obligatoirement
Qualit dassoci Pas obligatoire Pas obligatoire
Cumul mandats Non rglement Non rglement
Contrat de travail possible si subordination + travail effectif Oui si subordination + travail effectif
ge Non rglement Non rglement
Nomination
Non rglemente : pas obligatoirement par
lAG peut tre le fait dun tiers Dure non
rglemente
Par AG pour la dure de la socit scc.
Rligible.
Rvocation
Non rglemente : toutes possibilits peuvent
tre statutairement prvues (ad nutum, justes
motifs, irrvocabilit...)
Par AG pour justes motifs Par le tribunal pour
cause lgitime
Rmunration Non rglemente (ABS si excs) Non rglemente (ABS si excs)
Statut social
Idem salari Grant minoritaire : idem salari Grant
majoritaire : rgime social des indpendants
(RSI)
Statut fiscal Idem Salari Idem salari
Pouvoirs
Est investi des pouvoirs les + tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la
socit Reprsente la socit/tiers.
Est investi des pouvoirs les + tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la
socit Reprsente la socit/tiers
Limites/associs
Objet social Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Objet social Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Limites/tiers Ni OS ni CLP Ni OS ni CLP
Actes interdits
Prts, cautions, dcouverts, avals consentis
par la socit ses dirigeants sauf des PM
ou si la socit exploite un tablissement
bancaire
Idem
Actes rglements
e Conventions entre la socit et ses
dirigeants (ex. : bail) : approbation par lAG
a posteriori
e Cautions, avals, garanties doivent tre
autoriss par CA pralablement
Conventions entre la socit et ses dirigeants
(ex. : bail) : approbation par lAG a posteriori
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 10 folio : 222 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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2.3 SNC et socit civile
SNC/grant Socit civile/grant
Nombre mb
Grance ou co-grance (tous les associs sont
grants dans le silence des statuts)
Grant ou co-grance
Pp/pm Pp ou pm Personne physique ou morale
Qualit dassoci Pas obligatoire Pas obligatoire
Cumul mandats Non rglement Non rglement
Contrat de travail possible si subordination + travail effectif Oui si subordination + travail effectif
ge Non rglement Non rglement
Nomination
Non rglemente : par lAG en principe.
Premire nomination par les statuts ou acte
ultrieur.
Par les statuts ou acte distinct ; ou encore
par dcision des associs la majorit scc.
Nomination pour la dure de la socit scc.
Rligible
Rvocation
Par AG pour justes motifs Par le Tribunal
pour cause lgitime
Par AG pour justes motifs Par le Tribunal
pour cause lgitime
Rmunration
Non rglemente (dlit ABS non applicable
mais dlit dabus de confiance envisageable)
Non rglemente (dlit ABS non applicable
mais dlit dabus de confiance envisageable)
Statut social
Grant rattach au rgime gnral SS sil
nest pas associ ; au rgime des professions
commerciales ou artisanales sinon.
Si associ et majoritaire, rattachement au
rgime social des indpendants (RSI).
Si minoritaire rgime salari. Si non associ,
rgime salari
Statut fiscal
Fiscalement, la rmunration est traite
comme un salaire si le grant est non associ et
comme des bnfices commerciaux (BIC) sinon
Rmunration considre comme traitement
et salaires
Pouvoirs
Accomplit tous les actes que demande lintrt
de la socit Reprsente la socit/tiers
Accomplit tous les actes que demande lintrt
de la socit. Reprsente la socit/tiers
Limites/associs
Objet social/Intrt social
Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Objet social/Intrt social
Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Limites/tiers
OS
Pas CLP
OS
Pas CLP
Actes interdits
Prts, cautions, dcouverts, avals consentis
par la socit ses dirigeants. Pas
dinterdiction directe mais risque infraction
pnale et responsabilit civile
Pas dinterdiction directe mais risque
infraction pnale et responsabilit civile
(prts, dcouverts, cautionnements consentis
aux grants...)
Actes rglements
Pas de rglementation particulire Conventions entre la socit et ses dirigeants
rglementes (si activit conomique) :
approbation AG a posteriori. Cautionnement
donn par la SC valable uniquement si
accord unanime associs ou communaut
dintrts entre socit caution et dbiteur
cautionn
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 11 folio : 223 --- 29/9/011 --- 20H15

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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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section 2
les relations dirigeants/associs
Enjeux. Cest lune des thmatiques centrales de la corporate governance autour du triptyque
information/contrle/sanction. Les intrts en prsence et les enjeux sont importants :
il est ncessaire de trouver le juste quilibre entre le droit lgitime linformation des
associs et la lourdeur administrative de sa mise en uvre. Sans information, aucun
contrle ni sanction ne sont envisageables ;
les contrles doivent tre mesurs et ne pas constituer une entrave au fonctionnement
normal de la socit. ce titre, les conditions de mises en uvre des contrles (seuils
daction par exemple) doivent tre regardes avec attention ;
enfin, les sanctions doivent tre suffisamment dissuasives pour inciter une plus grande
thique des affaires, mais ne pas verser dans lexcs, le tout pnal tant contre-productif.
1. Linformation
Les dveloppements suivants mettront essentiellement laccent sur le droit applicable la
SA, forme sociale qui concentre les difficults et les conflits les plus importants dans ce
domaine.
1.1 Linformation comptable et financire
a) Rgles gnrales
Forme. Outre les questions relatives linformation sur les rmunrations des dirigeants,
linformation comptable et financire des associs ou actionnaires peut prendre trois
formes : une information permanente, une information pralable chaque assemble et une
information contenue dans le rapport de gestion. Le tableau ci-aprs prcise les modalits
de cette information dans les trois principales formes de socits commerciales : SA, SARL
et SAS.
LINFORMATION COMPTABLE ET FINANCIRE DANS LES SOCIT COMMERCIALES
SA SARL SAS
Information
permanente
Pour les 3 derniers exercices :
inventaire, bilan, compte
de rsultat, annexe
comptes consolids
liste administrateurs
rapports du CA, du CAC,
rmunrations (infra)
PV des assembles
liste des conventions
passes avec la socit
(infra)
Au sige social,
consultation ou copie
des documents suivants
pour les 3 derniers
exercices :
comptes annuels,
inventaire,
rapports aux AG,
PV des AG.
Librement fixe
par les statuts
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 12 folio : 224 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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SA SARL SAS
Information
pralable
lAG
Avec lenvoi dune
procuration : expos de la
situation sociale, rsultats
des 5 derniers exercices,
Envoi sur demande :
comptes annuels, comptes
consolids, inventaire des
valeurs mobilires dtenues
en portefeuille, tableau des
rsultats des 5 derniers
exercices, rapport du CAC
Consultable au sige :
inventaire actif/passif,
comptes annuels, tableau des
rsultats sur 5 exercices
Droit de communication
des associs :
inventaire (au sige
social)
comptes annuels (envoi)
rapport de gestion (envoi)
rapport du CAC (envoi)
liste des dpenses
somptuaires (envoi)
Librement fixe par les
statuts
Information
contenue
dans le
rapport
de gestion
Situation de la socit au
cours de lexercice coul,
volution prvisible et
vnements de lexercice
Actionnariat salari (v. infra
stock-options et actions
gratuites) tat des filiales et
participations,
Situation de la socit au
cours de lexercice coul,
volution prvisible et
vnements de lexercice,
Dividendes verss au cours
des 3 exercices prcdents
Idem SA, sauf lments
relatifs la
rmunration des
dirigeants
Ce tableau nest pas exhaustif, il reprend les principaux lments caractre comptable et financier constituant le droit
dinformation et de communication des associs.
b) Rgles propres aux rmunrations des dirigeants
Sujet sensible parmi les sujets sensibles, il ne se passe pas un mois sans quun scandale li
un complment de rmunration lev nclate. La rglementation sest par consquent
notablement durcie au cours des dernires annes.
Modalits des rmunrations
Rmunrations attribues en qualit de dirigeant. Dans la SA, le PDG a droit, comme tout
administrateur, des jetons de prsence ainsi qu un complment, qui sont traits
fiscalement comme des salaires, sans en tre bien entendu. Ces rmunrations ne sont
soumises la procdure des conventions rglementes (approbation pralable du CAet vote
de lAG annuelle) que si (art. L. 225-42-1 alina 1 nouveau) :
la socit est cte et,
il sagit dun complment de rmunration li la cessation des fonctions.
Lattribution de la rmunration spciale hors jetons de prsence est une comptence
exclusive du CA.
Les administrateurs ont des jetons de prsence vots par lAG dont la rpartition entre eux
peut tre ingale. Leur attribution ne constitue pas une convention rglemente mme dans
une SA cote.
La rmunration des DG et DG dlgus est aligne juridiquement sur celle du prsident.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 13 folio : 225 --- 29/9/011 --- 20H15

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Dans la SAS, tout est statutaire. La rmunration est contractuelle et tombe donc sous le
coup de lapprobation de la collectivit des associs comme toute convention rglemente.
Rmunrations attribues en qualit de salari. Lorsque le cumul de fonctions est autoris,
le dirigeant peut, en sus de la rmunration voque ci-dessus, percevoir des salaires dont
le montant est prcis dans son contrat de travail. On rappellera ici quune rmunration
excessive, ou ne correspondant pas un travail effectif, peut tre qualifie pnalement dabus
de biens sociaux.
Rmunrations exceptionnelles. Cette catgorie non dfinie clairement, embrasse une ralit
qui est souvent dcrie aujourdhui ; par exemple :
complments de retraite allous au dirigeant qui se retire ;
prime exceptionnelle attribue en fonction de rsultats particuliers ;
parachute dor consistant en une somme consquente attribue par la socit son
dirigeant en cas de cessation de ses fonctions (dmission, arrive du terme, rvocation...).
Lgalit. Ces rmunrations exceptionnelles sont, certains le dplorent, parfaitement lgales,
puisquelles reposent la plupart du temps sur une dlibration du CA, voire de lassemble
gnrale.
Limites. Plusieurs limites existent tout de mme :
celle du risque pnal, au cas o lexcs confinerait labus de biens sociaux ;
celle de la soumission la procdure des conventions rglementes par application de
larticle L. 225-42-1 al. 1
er
(texte reproduit infra) ;
celle de la responsabilit civile, pour le cas o la rmunration exceptionnelle causerait un
prjudice la socit ;
celle de la performance du dirigeant bnficiaire, nouvellement pose par la loi du
21 aot 2007 dans les termes suivants (art. L. 225-42-1 al. 2, C. com.) :
Sont interdits les lments de rmunration, indemnits et avantages dont le bnfice nest pas
subordonn au respect des conditions lies aux performances du bnficiaire, apprcies au regard
de celles de la socit [dirige].
Ce texte nest toutefois applicable que dans les socits cotes ;
enfin celle du principe de libre rvocabilit des dirigeants sociaux. Larticle L. 225-47 al. 3
dispose propos du PDG que le conseil dadministration peut le rvoquer tout moment.
Toute disposition contraire est rpute non crite. Or une rmunration exceptionnelle de
type parachute dor peut assurment conduire la socit hsiter rvoquer son
dirigeant, de peur davoir le payer au prix fort. Mais cette rgle ne sapplique quau PDG,
le seul DG ntant pas librement rvocable au sens du texte prcit. La rgle est donc
dapplication rduite. noter quun dcret du 7 mai 2008 rend obligatoire la publication
de ces rmunrations exceptionnelles sur le site internet de la socit concerne.
Stock-options et actions gratuites. Avec les stocks-options, la socit offre des bnficiaires
le droit de souscrire des actions nouvelles ou dacheter des actions existantes pendant un
dlai fix lavance et pour un prix ferme fix au jour o loption est consentie.
Les stock-options constituent un droit de souscrire des actions confr des personnels
salaris ou dirigeants de la socit. Elles constituent en rgle gnrale un mode de
rmunration pour les bnficiaires dans la mesure o le prix fix pour exercer loption est
infrieur la valeur estime au jour de lexercice.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 14 folio : 226 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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EXEMPLE
Droit de souscrire x actions au prix de 100 A entre mars 2006 et mai 2006. La socit pense qu
ce jour la valeur de laction sera suprieure de n % et pense ainsi faire raliser une plus-value aux
bnficiaires.
Le mcanisme des attributions dactions gratuites est trs diffrent des stock-options ; la
socit attribue gratuitement ses salaris ou dirigeants des actions de la socit. Les
bnficiaires nont donc pas dbourser le montant de la souscription des actions. La
particularit de ce mcanisme tient ce que lopration se droule en deux temps : dans un
premier temps, la socit attribue provisoirement des actions des bnficiaires dnomms
sous la condition suspensive quelle dtermine pralablement et librement (ce peut tre
la condition que le salari nait pas t licenci ou nait pas dmissionn, quil ait atteint des
objectifs professionnels...). Passe la priode dite dacquisition, et si la condition est remplie,
la socit attribue dfinitivement les actions leurs bnficiaires ; souvre alors une deuxime
priode dite dindisponibilit, pendant laquelle les actions ne peuvent tre revendues.
Ces deux mcanismes constituent des modes de rmunration complmentaires pour les
dirigeants, offrant la fois la caractristique dtre incitatifs, et de ne pas peser trop
lourdement sur la trsorerie de la socit.
Information et contrle des rmunrations
Les rmunrations constituant des conventions rglementes. Le principal vecteur dinfor-
mation et de contrle est constitu de lapplication certaines rmunrations de la
procdure des conventions rglementes. Cette procdure, dcrite infra, prvoit schma-
tiquement une autorisation du CA en amont et une ratification par lAG en aval de
lattribution de la rmunration.
Outre les contrats de travail passs entre la socit et les dirigeants, ondoit aux lois du1
er
aot
2003 et du 26 juillet 2005 davoir intgr certaines rmunrations dans la liste des
conventions rglementes .
Article L. 225-46 Code de commerce. Il peut tre allou, par le conseil dadministration, des
rmunrations exceptionnelles pour les missions ou mandats confis des administrateurs. Dans
ce cas, ces rmunrations, portes aux charges dexploitation sont soumises aux dispositions des
articles L. 225-38 L. 225-42.
Article L. 225-42-1 Code de commerce. Dans les socits dont les titres sont admis aux
ngociations sur un march rglement, les engagements pris au bnfice de leurs prsidents,
directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus, par la socit elle-mme ou par toute socit
contrle ou qui la contrle au sens des II et III de larticle L. 233-16, et correspondant des
lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou susceptibles dtre dus raison
de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postrieurement celles-ci, sont soumis
aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42.
La loi du 21 aot 2007 est venue ajouter ce texte :
que lautorisation pralable du CA doit tre rendue publique (sur le site internet de la
socit) ;
que le vote en AG (en aval) doit se faire sous la forme de rsolutions spares pour chaque
bnficiaire.
On remarquera que le premier de ces textes ne vise que les rmunrations exceptionnelles,
mais sapplique toutes les SA. En revanche, le second vise directement la pratique des
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 15 folio : 227 --- 29/9/011 --- 20H15

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parachutes dors , concerne une palette plus importante de dirigeants, mais ne sapplique
quaux socits cotes.
Les deux textes demeurent donc complmentaires.
Le rle du commissaire aux comptes. Le commissaire aux comptes a lobligation de certifier
la rmunration globale verse aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres (5 si moins de
200 salaris, 10 au-dessus).
Il doit en outre faire un rapport spcial lAG sur les conventions rglementes (voir liste
ci-dessus).
Il doit galement procder la rvlation des faits dlictueux, dont les ABS lis des
rmunrations excessives.
Linformation directe des actionnaires. Deux modalits : le rapport de gestion et le droit de
communication des actionnaires.
Larticle L. 225-102-1 du Code de commerce, applicable aux seules socits cotes, prvoit
que le rapport de gestion devra contenir des informations dtailles sur les rmunrations
verses aux dirigeants.
Article L. 225-102-1 du Code de commerce. Le rapport vis larticle L. 225-102 rend compte
de la rmunration totale et des avantages de toute nature verss, durant lexercice, chaque
mandataire social, y compris sous forme dattribution de titres de capital, de titres de crances
ou de titres donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de crances de la
socit ou des socits mentionnes aux articles L 228-13 et 228-93.
Il indique galement le montant des rmunrations et des avantages de toute nature que chacun
de ces mandataires a reu durant lexercice de la part des socits contrles au sens de larticle
L. 233-16 ou de la socit qui contrle, au sens du mme article, la socit dans laquelle le mandat
est exerc.
Ce rapport dcrit en les distinguant les lments fixes, variables et exceptionnels composant ces
rmunrations et avantages ainsi que les critres en application desquels ils ont t calculs ou les
circonstances en vertu desquelles ils ont t tablis. Il fait mention, sil y a lieu, de lapplication
du second alina, selon le cas, de larticle L. 225-45 ou de larticle L. 225-83. Il indique galement
les engagements de toutes natures, pris par la socit au bnfice de ses mandataires sociaux,
correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou
susceptibles dtre dus raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou
postrieurement celles-ci. Linformation donne ce titre doit prciser les modalits de
dtermination de ces engagements. Hormis les cas de bonne foi, les versements effectus et les
engagements pris en mconnaissance des dispositions du prsent alina peuvent tre annuls.
Il comprend galement la liste de lensemble des mandats et fonctions exercs dans toute socit
par chacun de ces mandataires durant lexercice.
Enfin, avant chaque AG, les actionnaires peuvent consulter des informations sur la
rmunration globale verse aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres au sein de la
socit (5 si moins de 200 salaris, 10 au-dessus).
Information relative aux stock-options et attributions dactions gratuites. Compte tenu de
certains scandales relatifs aux stock-options dtenues par des dirigeants sociaux dj trs
fortuns, et de la relative opacit de la procdure dattribution, la loi NRE du 15 mai 2001
a prvu que chaque anne, un rapport spcial soit adress lAGO pour linformer des plans
doption adopts et des options consenties au cours de lanne coule.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 16 folio : 228 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
228
Ce texte prvoit quun rapport spcial informe chaque anne lassemble gnrale ordinaire
des oprations ralises envertudes dispositions prvues aux articles L. 225-177 L. 225-186.
Ce rapport rend galement compte :
du nombre, des dates dchance et du prix des options de souscription ou dachat
dactions qui, durant lanne et raison des mandats et fonctions exercs dans la socit,
ont t consenties chacun de ces mandataires par la socit ;
du nombre, des dates dchance et du prix des options de souscription ou dachat
dactions qui ont t consenties durant lanne chacun de ces mandataires ;
du nombre et du prix des actions souscrites ou achetes durant lexercice par les
mandataires sociaux de la socit en levant une ou plusieurs des options dtenues.
Sagissant des actions attribues gratuitement, larticle L. 225-197-4 du Code de commerce
prvoit un dispositif dinformation analogue celui dcrit ci-dessus pour les stock-options :
un rapport spcial lassemble annuelle portant sur le nombre et la valeur des actions
attribues aux salaris et mandataires.
1.2 Obligations environnementales
La loi a introduit des considrations environnementales dans le rapport de gestion que les
dirigeants doivent prsenter annuellement aux actionnaires de la SA.
Installations classes. Le premier de ces textes est larticle L. 225-102-2 ci-aprs applicable
toutes les SA :
Article L. 225-102-2 du Code de commerce. Pour les socits exploitant au moins une installation
figurant sur la liste prvue au IV de larticle L. 515-8 du code de lenvironnement (classement
SEVESO risque haut) le rapport mentionn larticle L. 225-102 du prsent code :
informe de la politique de prvention du risque daccident technologique mene par la socit ;
rend compte de la capacit de la socit couvrir sa responsabilit civile vis--vis des biens et des
personnes du fait de lexploitation de telles installations ;
prcise les moyens prvus par la socit pour assurer la gestion de lindemnisation des victimes en
cas daccident technologique engageant sa responsabilit.
Socits cotes. Le secondtexte, larticle L. 225-102-1 al. 4, ne concerne que les socits cotes :
Article L. 225-102-1 al. 4 du Code de commerce. Il comprend galement des informations sur la
manire dont la socit prend en compte les consquences sociales et environnementales de son
activit ainsi que sur ses engagements socitaux en faveur du dveloppement durable. Un dcret
en Conseil dtat tablit la liste de ces informations en cohrence avec les textes europens et
internationaux, ainsi que les modalits de leur prsentation de faon permettre une comparaison
des donnes.
Lalina prcdent sapplique aux socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un
march rglement ainsi quaux socits dont le total de bilan ou le chiffre daffaires et le nombre
de salaris excdent des seuils fixs par dcret en Conseil dtat.
Il est intressant de noter que le champ dapplication de ce texte est assez restrictif, ce qui
laisserait penser un peu rapidement que les SAnon cotes, les SARL, les SAS ne polluent pas !
Contenu. La liste des lments figurant au rapport est la suivante :
Article R. 225-105 du Code de commerce
1. La consommation de ressources en eau, matires premires et nergie avec, le cas chant, les
mesures prises pour amliorer lefficacit nergtique et le recours aux nergies renouvelables, les
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 17 folio : 229 --- 29/9/011 --- 20H15

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conditions dutilisation des sols, les rejets dans lair, leau et le sol affectant gravement
lenvironnement et dont la liste est dtermine par arrt des ministres chargs de lenvironnement
et de lindustrie, les nuisances sonores ou olfactives et les dchets.
2. Les mesures prises pour limiter les atteintes lquilibre biologique, aux milieux naturels, aux
espces animales et vgtales protges.
3. Les dmarches dvaluation ou de certification entreprises en matire denvironnement.
4. Les mesures prises, le cas chant, pour assurer la conformit de lactivit de la socit aux
dispositions lgislatives et rglementaires applicables en cette matire.
5. Les dpenses engages pour prvenir les consquences de lactivit de la socit sur
lenvironnement.
6. Lexistence au sein de la socit de services internes de gestion de lenvironnement, la formation
et linformation des salaris sur celui-ci, les moyens consacrs la rduction des risques pour
lenvironnement ainsi que lorganisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution
ayant des consquences au-del des tablissements de la socit.
7. Le montant des provisions et garanties pour risques en matire denvironnement, sauf
si cette information est de nature causer un prjudice srieux la socit dans un litige en
cours.
8. Le montant des indemnits verses au cours de lexercice en excution dune dcision judi-
ciaire en matire denvironnement et les actions menes en rparation de dommages causs
celui-ci.
1.3 Rgle comply or explain
Depuis la loi du 3 juillet 2008, une rgle nouvelle directement issue du mouvement du
gouvernement dentreprise prvaut dans les socits cotes et prvoit que ces socits ont
la possibilit de se conformer un code du gouvernement dentreprise (labor par le
MEDEF et dautres organisations, sous lgide de lAMF). Si elles dcident de ne pas sy
conformer, elles doivent en expliquer les raisons.
Article L. 225-37 du Code de commerce. Dans les socits dont les titres financiers sont admis
aux ngociations sur unmarch rglement, le prsident du conseil dadministrationrend compte,
dans un rapport joint au rapport mentionn aux articles L. 225-100, L. 225-102, L. 225-102-1 et
L. 233-26, de la composition du conseil et de lapplication du principe de reprsentation quilibre
des femmes et des hommes ensonsein, des conditions de prparationet dorganisationdes travaux
du conseil, ainsi que des procdures de contrle interne et de gestion des risques mises en place
par la socit, en dtaillant notamment celles de ces procdures qui sont relatives llaboration
et au traitement de linformation comptable et financire pour les comptes sociaux et, le cas
chant, pour les comptes consolids. Sans prjudice des dispositions de larticle L. 225-56, ce
rapport indique en outre les ventuelles limitations que le conseil dadministration apporte aux
pouvoirs du directeur gnral.
Lorsquune socit se rfre volontairement un code de gouvernement dentreprise labor par
les organisations reprsentatives des entreprises, le rapport prvu au prsent article prcise
galement les dispositions qui ont t cartes et les raisons pour lesquelles elles lont t. Se trouve
de surcrot prcis le lieu o ce code peut tre consult. Si une socit ne se rfre pas un tel
code de gouvernement dentreprise, ce rapport indique les rgles retenues en complment des
exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la socit a dcid de nappliquer
aucune disposition de ce code de gouvernement dentreprise.
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2. Les contrles
2.1 Le contrle par le commissaire aux comptes
Quatre fonctions. Les dveloppements suivants ne visent qu lister les fonctions du
commissaire aux comptes (CAC) dans ses rapports avec les dirigeants. Son rle principal
de certification des comptes nest pas abord ici (bien que la certification des comptes
constitue un moyen de contrle indirect de laction des dirigeants).
contrle du respect du principe dgalit entre actionnaires : bien que ce principe soit
la fois dlicat dfinir et illusoire mettre en uvre, le CAC doit sassurer, notamment
lors des missions de titres nouveaux, que les porteurs dune mme catgorie de titre
bnficient de droits identiques ;
contrle de la dtention minimale par les administrateurs du nombre dactions prvu dans
les statuts ;
mise en uvre de la procdure dalerte, lorsque dans lexercice de sa mission il relve des
faits de nature compromettre la continuit de lexploitation.
obligationde rvlationdes faits dlictueux ; il sagit de lobligationla plus dlicate duCAC.
En effet, la loi lui prescrit de rvler au Procureur de la Rpublique, sous peine de sanctions
pnales, les faits dlictueux dont il a connaissance dans lexercice de sa mission. Il nest
tenu de rvler que les faits prsentant un caractre significatif et dlibr. En pratique,
cela vise toutes les infractions relatives la prsentation de comptes inexacts et bien
entendu labus de biens sociaux.
EXEMPLE
Le fait pour le PDG de partir en week-end avec la voiture de fonction de la socit est constitutif dun
abus de biens sociaux. Thoriquement, il devrait tre rvl par le CAC...
2.2 Le contrle des conventions passes entre la socit et ses dirigeants
Enjeu. Cette thmatique, dite des conventions rglementes, est centrale dans le droit des
socits. Elle nat du conflit dintrts pouvant exister entre la socit reprsente par son
dirigeant, et le mme dirigeant pris individuellement.
On prendra trois exemples de conventions prsentant un conflit dintrts.
EXEMPLE
1) La socit a besoin de louer des locaux, et le PDG ou le grant est propritaire de locaux pouvant
convenir la socit. Un bail sera donc pass entre la socit et son grant ou PDG, ce dernier
contractant double titre, propritaire et reprsentant du locataire.
2) Le PDG de la socit doit emprunter une forte somme la banque pour financer une acquisition
immobilire personnelle. Il va demander la socit de se porter caution de son emprunt.
3) Le grant dune SARL exploitant un petit commerce dalimentation achte chaque semaine dans
son propre magasin un panier de nourriture complet.
Analyse. On peroit intuitivement que ces trois cas ne sont pas traits par la loi de la mme
manire. Le cas n
o
1 appelle la mfiance mais pas la prohibition ; si le local est lou des
conditions normales, pourquoi ne pas autoriser un tel bail ? Dans ce cas un contrle de la
part de la collectivit des associs simposera. Le cas n
o
2 est plus choquant puisque les
engagements financiers personnels du dirigeant vont peser directement sur la socit. Cette
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hypothse appelle donc une franche prohibition lgale. Quant au cas n
o
3, il fait apparatre
un conflit dintrt bnin, appelant un contrle trs lger, voire une absence de contrle.
Compte tenu des spcificits du rgime des conventions dans chaque socit, il est prfrable
dtudier sparment la SARL, la SA et la SAS.
a) Les conventions passes entre la SA et ses dirigeants ou associs
Mthode. Deux phases danalyse distinctes et successives sont ncessaires afin de dterminer
si une convention entre ou non dans le champ dapplication de la rglementation.
Il est enpremier lieuncessaire didentifier les parties la convention. Eneffet, si par exemple
la socit se porte caution des dettes dune personne X qui nest ni dirigeante, ni associe,
ni apparente eux, le conflit dintrt disparat et le contrat reste valable. Il faut ensuite
sattacher lobjet de la convention.
Personnes vises
Il sagit des conventions passs entre la SA et :
les administrateurs ;
les directeurs gnraux et DG dlgus ;
les membres du directoire et du conseil de surveillance ;
les actionnaires disposant de plus de 10 % des droits de vote ;
une socit contrlant une socit actionnaire ayant plus de 10 % des droits de vote ;
une entreprise, si le directeur gnral, lun des directeurs gnraux dlgus ou lun des
administrateurs de la socit est galement propritaire, associ indfiniment responsable,
grant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de faon gnrale, dirigeant
de cette entreprise.
SCHMA RCAPITULATIF : CHAMP DES CONVENTIONS RGLEMENTES DANS LA SA
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La rglementation sapplique mme si la personne cite ci-dessus na quun intrt indirect
la convention ou si la convention est passe par personne interpose (cas du bail pass avec
la femme du PDG).
Objet de la convention et rgles applicables
Si la convention met aux prises les contractants cits ci-dessus, il est ncessaire de passer
la deuxime phase danalyse, relative lobjet de la convention ; cet objet dterminera le
rgime juridique. Dans la SA, on distingue 3 catgories de conventions (rgime simplifi par
la loi du 17 mai 2011).
Catgorie 1 : conventions courantes et conclues des conditions normales
Antrieurement la loi du 17 mai 2011, toute convention courante et conclue des
conditions normales mais significative en raison de son objet ou de son implication
financire devait faire lobjet dun formalisme minimal consistant en une chane dinfor-
mation : le contractant informait le prsident du CA, qui communiquait la liste au CA puis
au CAC. Aujourdhui, ces conventions sont libres de tout formalisme et ne font lobjet
daucun contrle.
Catgorie 2 : prts, cautions, dcouverts, avals (art. L. 225-43)
Ces oprations sont sanctionnes par la nullit absolue. Cela signifie que mme un vote de
lassemble ne peut leur donner de validit. Deux exceptions existent :
en faveur des administrateurs personnes morales, la convention devient une convention
devant tre approuve par le CA et ratifie par lAG (catgorie 4 ci-dessous) ;
si la socit exploite un tablissement bancaire ou financier, linterdiction ne sapplique
pas aux conventions courantes conclues des conditions normales (un administrateur
dune banque peut contracter un emprunt personnel auprs de cette banque).
Catgorie 3 : convention ni courante, ni conclue des conditions normales,
ntant ni un prt, ni un dcouvert, ni un cautionnement, ni un aval
ET rmunrations spciales des articles L. 225-46 et L. 225-42-1
Code de commerce (v. supra)
Cette catgorie nest dfinie que ngativement. Il sagit de toute convention qui nentre pas
dans la catgorie des conventions interdites et qui nest ni courante, ni conclue des
conditions normales. Elles sont dites rglementes.
Procdure. Cette convention devra tout dabord faire lobjet dune autorisation pralable
par le conseil dadministration ; lintress ne prend pas part au vote. La convention
fait par la suite lobjet dune transmission au CAC qui fait un rapport spcial lAG
annuelle, laquelle doit approuver la convention. Le contractant ne prend pas part au vote
de lAG.
Sanction. Si la procdure nest pas respecte ou si la convention est dsapprouve, les
sanctions sont les suivantes :
conventions non autorises par le CA : elles peuvent tre annules si elles ont eu des
consquences dommageables pour la socit. La nullit est prescrite par 3 ans et peut tre
couverte par un vote de lAG sur rapport spcial du CAC ;
les conventions approuves par le CAmais dsapprouves par lassemble gnrale ne sont
pas annules mais peuvent engendrer une responsabilit de leur auteur. Elles produisent
donc tous leurs effets lgard des tiers.
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b) Les conventions passes entre la SARL et ses grants ou associs
La mthode de dtermination du champ dapplication de la rglementation est la mme.
Personnes vises
Il sagit des conventions passes entre la SARL et :
les grants ;
les associs de la SARL ;
une socit dont un associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur
gnral, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanment
grant ou associ de la SARL.
La rglementation stend aux conventions passes par personne interpose.
Objet de la convention et rgles applicables
Dans la SARL, trois catgories de conventions sont recenses.
Catgorie 1 : les conventions courantes conclues des conditions normales. Elles sont
entirement libres. Aucun formalisme ne les affecte.
Catgorie 2 : les prts, dcouverts en compte courant, cautions et avals sont interdits. La
sanction de nullit absolue frappe galement le contrat pass par personne interpose ou
bnficiant aux conjoint, ascendants et descendants. Exception identique la SA en cas
dexploitation dun tablissement financier (rare sous forme de SARL).
Catgorie 3 : conventions ni interdite, ni courante, ni conclue des conditions normales.
Elles font lobjet dun rapport du grant ou du CAC lassemble des associs qui statue
sur ce rapport. Lintress ne prend pas part au vote.
Les conventions dsapprouves par lassemble gnrale ne sont pas annules mais peuvent
engendrer une responsabilit de leur auteur. Elles produisent donc tous leurs effets lgard
des tiers.
Si le grant nest pas associ (rare mais possible), la convention doit tre pralablement
approuve par lAG.
c) Les conventions passes entre la SAS et ses dirigeants ou associs
La mthode demeure identique.
Personnes vises
Il sagit des conventions passes entre la SAS et :
son prsident ;
lun de ses dirigeants ;
lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10 % ;
une socit contrlant une socit actionnaire ayant plus de 10 % des droits de vote.
La rglementation stend galement aux conventions passes par personne interpose.
Objet de la convention et rgles applicables
Les rgles sont trs proches de celles appliques dans la SA, galement simplifie par la loi
du 17 mai 2011.
On retrouve les mmes catgories de conventions.
Catgorie 1 : courante et conclues des conditions normales ; pas de formalisme. Ces
conventions sont libres.
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Catgorie 2 : prt, cautions, avals et dcouverts en compte courant. Ces conventions sont
interdites dans les mmes conditions que pour les SA.
Catgorie 3 : conventions nappartenant aucune des 2 catgories ci-dessus (art. L. 225-47
et L. 225-42-1 du Code de commerce non applicables) ; la procdure est ici que le CAC sil
en existe un, ou le prsident, prsente un rapport lassemble des associs qui statue sur
ce rapport. Si lAG napprouve pas le rapport, la convention produit nanmoins tous ses
effets lgard des tiers sauf pour le contractant endosser la responsabilit de la convention
si elle devait avoir des consquences dommageables pour la SAS.
d) Tableau de synthse
Voir page suivante.
2.3 Lexpertise de gestion
a) Gnralits
Objectifs. Le but de lexpertise de minorit ou de gestion est de complter linformation
lgale pour le cas o elle serait insuffisante, en permettant aux associs, notamment
minoritaires, de demander une expertise un professionnel en vue dobtenir un clairage
sur une opration spcifique. Cest un instrument difficile manier, entre le droit lgitime
dinformation et la capacit de nuisance de certains associs. Do des restrictions lies aux
conditions de mise en uvre de cette procdure.
Issue. Le, ou les demandeurs, vont obtenir un rapport sur une opration de gestion, rapport
qui sera bien souvent un pralable une action en rvocation, responsabilit, nullit, voire
une action pnale (pour ABS). Lexpertise sera dans tous ces cas un moyen de preuve.
Lexpertise de gestion est donc gnralement une phase pr-contentieuse des rapports
dirigeants-associs.
Lexpertise de gestion est rglemente dans la SARL et la SA(SAS et SCApar extension) sous
une forme presque identique (art. L. 223-37 et L. 225-231). Pour les autres socits, la
jurisprudence permet dappuyer la demande dexpertise sur un texte du Code de procdure
civile.
Article 145 Code de procdure civile. Sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant
tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures
dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur
requte ou en rfr.
Ce texte, beaucoup plus gnral, est galement appliqu dans les socits commerciales
quand les conditions du code de commerce ne sont pas runies, notamment du point de
vue des demandeurs laction.
b) Conditions et procdure de lexpertise de gestion
Qui peut demander lexpertise ?
Dans les SA, SCA et SAS, lexpertise peut tre demande par une association dactionnaires,
ou par un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 1/20
e
du capital social. cette
liste sajoutent le ministre public, le comit dentreprise et lAutorit des marchs financiers.
Dans la SARL, laction est ouverte aux associs regroupant au moins 1/10
e
du capital social,
au ministre public, et au comit dentreprise.
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Dans les autres formes sociales, tout intress peut solliciter lexpertise en se fondant sur
larticle 145 NCPC ; aucune condition de seuil nest exige. Mme dans les socits o
laction est rglemente et o des seuils sont exigs, la jurisprudence accepte que le
demandeur se fonde sur le texte du NCPC pour le cas o il ne rpond pas strictement aux
conditions du code de commerce, ce qui revient rendre ces conditions ineffectives.
Quelle est la procdure ?
Dans la SARL, les demandeurs saisissent directement le tribunal de commerce (en rfr)
qui apprcie les conditions lgales, nomme lexpert et fixe sa mission. Les honoraires peuvent
tre partags ou mis la charge demandeur ou de la socit. La procdure dexpertise nest
pas obligatoirement contradictoire.
Dans les SA, SAS, SCA, la loi du 15 mai 2001 a instaur une phase pralable servant de filtre
aux demandes abusives.
Article L. 225-231 Code de commerce. (...) Un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins
5 % du capital social (...) peuvent poser par crit au prsident du conseil dadministration ou au
directoire des questions sur une ou plusieurs oprations de gestion de la socit (...) La rponse
doit tre communique aux commissaires aux comptes.
dfaut de rponse dans un dlai dun mois ou dfaut de communication dlments de rponse
satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en rfr la dsignation dun ou plusieurs experts
chargs de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion.
Sur quoi porte-t-elle ?
Auparavant, la jurisprudence faisait du droit expertise une mesure subsidiaire par rapport
aux autres modes dinformation (ncessit de prouver quon na pas pu tre inform par
les canaux normaux puisement des moyens autres). Cette condition a disparu
aujourdhui.
Il faut en revanche une prsomption dirrgularit, cest--dire faire la preuve du caractre
suspect des oprations de gestion.
La jurisprudence pose ensuite trois limites quant aux oprations de gestion sur lesquelles
lexpertise va porter :
lexpertise ne peut pas concerner toute la gestion ;
elle ne peut pas porter directement sur la comptabilit (rle CAC) ;
elle porte sur les oprations des organes de gestion ce qui exclut les oprations des
assembles dactionnaires. Cette limite ne joue que pour les oprations de gestion qui sont
de la comptence exclusive des assembles (mission dobligations par exemple).
Dans les groupes, les questions poses par les actionnaires dune socit peuvent concerner
les socits contrles par celle-ci ; la demande est alors apprcie dans lintrt du
groupe . Lexpertise peut donc concerner les filiales.
Ici encore le demandeur peut avoir intrt se placer sur le terrain de larticle 145 NCPC
afin de saffranchir des conditions lgales et jurisprudentielles ci-dessus dcrites.
Quelle est son issue ?
Le rapport de lexpert est rendu public : il est communiqu aux CAC, dirigeant sociaux, AMF
le cas chant, comit dentreprise, ministre public, demandeur. De plus, le rapport est
annex au rapport du CAC en vue de lassemble gnrale.
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EXEMPLE DE MESURES DEXPERTISE
e Vrifier quil ny a pas eu de transfert de savoir-faire dune socit au profit dune autre.
e Enquter sur les conditions de recouvrement de crances impayes.
e Enquter sur les conditions dun prt, sur les circonstances de lacquisition de locaux...
3. Les sanctions
Il nest pas possible de traiter de lensemble des sanctions applicables dans les relations
dirigeants/associs. Notre propos se concentrera sur la mise en jeu de la responsabilit civile
des dirigeants ainsi que sur les mesures de rvocation.
3.1 La responsabilit des dirigeants lgard des associs
a) Responsabilit civile
Cas. La responsabilit civile est, explique de manire simple, lobligation de rparer le
dommage que lon cause. La loi prvoit que les dirigeants sociaux sont civilement
responsables :
en cas de violation de la loi ou des rglements ;
en cas de non-respect des statuts ;
et plus gnralement de toute faute de gestion.
Mise en uvre. Elle peut tre mise en jeu soit par la socit, soit par les associs, soit par
les tiers. En principe les rgimes spcifiques de responsabilit civile mis en place par le droit
des socits ne sont pas applicables aux dirigeants de fait. Pour eux cest le droit commun
qui va sappliquer savoir larticle 1382 du Code civil.
Qui peut mettre en jeu la responsabilit, ou autrement dit lgard de qui les dirigeants
sont-ils responsables ?
Responsabilit des dirigeants lgard de la socit (laction sociale)
Il faut supposer ici que la personne morale, lentreprise subit un prjudice du fait de laction
(ou linaction) des dirigeants. Ce prjudice peut tre la perte de trsorerie et plus
gnralement la mauvaise sant financire de la socit.
Titulaires de laction. La question essentielle est de savoir qui peut agir contre les diri-
geants. Sagissant dune action de la socit, il est normal que ce soient ses reprsentants qui
agissent. Or ses reprsentants sont ceux qui sont justement viss par laction. Ils ne vont pas
tisser la corde pour se pendre... On permet alors aux associs dagir au nom de la socit,
dexercer pour elle laction sociale. Cela se nomme action sociale ut singuli ( titre
individuel).
Deux catgories de personnes peuvent agir au nom de la socit pour engager la
responsabilit des dirigeants :
les dirigeants eux-mmes en qualit de reprsentants lgaux de la socit, habilits agir
en justice en son nom ; cest laction sociale ut universi ( titre universel). Il sagira en
principe des nouveaux dirigeants qui agiront contre les anciens ;
un ou plusieurs associs au nom de la socit : action ut singuli. Cette action est assez rare
car les associs nen retirent titre personnel, aucun bnfice, et le poids de la procdure
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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pse sur eux indirectement. Laction sociale ut singuli est trs protge par la loi : pas de
renonciation possible anticipe, pas de subordination une quelconque autorisation de
lAG, le quitus donn aux dirigeants demeure sans effet sur celle-ci.
Dans les deux cas, sagissant dune action intente au nom de la socit, le produit financier
ventuel de laction (dommages et intrts) sera vers la socit.
Responsabilit des dirigeants lgard des associs (action individuelle)
Caractre restrictif. Plus rarement laction des dirigeants sociaux causera un prjudice
directement tel ou tel associ. Si par exemple le dirigeant sest rendu coupable du
dtournement des dividendes destins un associ. Lassoci agira alors pour son compte,
titre individuel, do le nom daction individuelle. En pratique, cette action est strictement
encadre. De jurisprudence constante il est considr que la perte de valeur des droits sociaux
ou des titres lie une mauvaise gestion nest pas constitutive dun prjudice individuel. Cela
limite donc considrablement les chefs de responsabilit des dirigeants lgard des associs
pris individuellement.
Responsabilit des dirigeants lgard des tiers
Rare. Les tiers peuvent galement mettre en jeu la responsabilit des dirigeants. Le cas sera
toutefois rare car, en principe, si les tiers subissent un prjudice, il est d la socit en tant
que personne morale que les dirigeants ne font que reprsenter. Ils devront donc le plus
souvent attaquer la socit elle-mme et non pas les dirigeants. La personnalit morale fait
cran et les protge.
Dans certains cas toutefois, les tiers pourront mettre en cause directement la responsabilit
dun dirigeant sil a commis une faute dtachable de ses fonctions, cest--dire une faute
dune particulire gravit, incompatible avec lexercice des fonctions sociales. On songe par
exemple au dirigeant dans les socits risque illimit (SNC) qui passe un acte en dehors
du champ de lobjet social. Dans ce cas, on sait que la socit nest pas engage mais que
la responsabilit du dirigeant peut tre mise en cause par le tiers conduit.
Cour de cassation, chambre commerciale 20 mai 2003. Conditions de la responsabilit civile dun
dirigeant lgard des tiers
Attendu, selon larrt attaqu (Saint Denis de La Runion, 4 mai 1999), que Mme X..., agissant
en qualit de grante de la socit SBTR, a cd la Socit dapplication de techniques de
lindustrie (socit SATI) deux crances quelle avait dj cdes la Banque de La Runion ; que
la socit SATI a demand que Mme X... soit condamne rparer le prjudice rsultant du dfaut
de paiement de ces crances ;
Sur le moyen unique, pris en sa premire branche :
Attendu que Mme X... fait grief larrt davoir retenu sa responsabilit, alors, selon le moyen,
que la responsabilit personnelle dun dirigeant ne peut tre retenue que sil a commis une faute
sparable de ses fonctions et qui lui soit imputable personnellement ; quil rsulte seulement des
constatations de larrt attaqu que la socit SBTR, reprsente par son grant Mme X..., a cd
la socit SATI en rglement de livraisons de matriaux deux crances quelle dtenait
respectivement sur la SEMADERet la SHLMRaprs les avoir cdes une premire fois la Banque
de La Runion ; quen dcidant, pour condamner Mme X... personnellement rparer le prjudice
rsultant du non rglement des crances cdes en second lieu, que Mme X... avait ainsi commis
une faute dtachable de ses fonctions sans caractriser le moindre agissement de cette dernire
tranger aux cessions de crances consenties par elle au nom et pour le compte de la socit SBTR
dans lexercice de ses fonctions de grant, la cour dappel a viol larticle 52 de la loi du 24 juillet
1966 ;
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Mais attendu que la responsabilit personnelle dun dirigeant lgard des tiers ne peut tre
retenue que sil a commis une faute sparable de ses fonctions ; quil en est ainsi lorsque le dirigeant
commet intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice
normal des fonctions sociales ;
Attendu quayant constat que Mme X... avait volontairement tromp la socit SATI sur la
solvabilit de la socit SBTR quelle dirigeait, ce qui lui a permis de bnficier de livraisons que
sans de telles manuvres elle naurait pu obtenir, la cour dappel en a exactement dduit que
Mme X... avait commis une faute sparable de ses fonctions engageant sa responsabilit
personnelle ; que le moyen nest pas fond ;
b) La responsabilit pnale (renvoi)
La responsabilit pnale des dirigeants sociaux est traite dans le chapitre 3.
3.2 La rvocation des dirigeants
Prcarit. La fonction de mandataire social est par essence une fonction prcaire. Dans la
plupart des socits, les dirigeants sont nomms par lassemble gnrale pour une dure
dtermine. La dmission ou larrive du terme du mandat mettent fin aux fonctions.
Il nexiste pas de dirigeants sociaux irrvocables sauf la situation particulire de lassoci
unique grant dune EURL ou prsident dune SASU.
La rvocation avant lchance du mandat rpond des rgles bien spcifiques suivant le
type de socits.
Ad nutum. Les membres du CA ou du CS sont rvocables sans motifs particuliers et tout
moment ad nutum . La fonction sapparente un sige jectable. La dcision est prise
par lAG la majorit. Il en est de mme du PDG rvocable ad nutum par le CA. Ces
rvocations nouvrent jamais droit indemnisation, sauf dans le cas exceptionnel o elles
sont juges vexatoires et injurieuses.
Justes motifs. Les autres dirigeants, grants, directeurs gnraux, membres du directoire, ne
peuvent tre rvoqus que pour justes motifs. Cela ne veut pas dire quen dehors de ce cas
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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la rvocation est impossible, mais que la rvocation prononce sans justes motifs ouvre droit
des dommages et intrts.
Deux hypothses doivent tre distingues :
soit le dirigeant est rvoqu par dcision des associs. Dans ce cas la loi prvoit un vote
majoritaire. Toute rvocation dcide dans ces conditions est dfinitive au sens o le
dirigeant ne pourra pas rintgrer ses fonctions. Les textes prvoient simplement que la
rvocation dcide sans justes motifs peut donner lieu des dommages et intrts son
profit. Du point de vue de la charge de la preuve, cela signifie que le dirigeant qui se prtend
injustement rvoqu devra rapporter la preuve de labsence de justes motifs ;
soit le dirigeant est rvoqu par dcision de justice pour cause lgitime . En effet, la
rvocation par les associs dcide collectivement peut tre tenue en chec dans le cas o
notamment le dirigeant est majoritaire, ou bien encore dans le cas o les statuts prvoient
une rvocation lunanimit des associs. Il ne semble pas quil faille faire une distinction
entre la cause lgitime et le juste motif de rvocation. En revanche du point de vue de la
procdure et de la preuve, cette forme de rvocation se distingue de la prcdente : ici
lassoci demandeur devra prouver la cause lgitime. Sil la prouve et que le juge est
convaincu, le dirigeant est rvoqu sans indemnisation. Sil ne convainc pas le juge, le
dirigeant reste en fonction.
CAUSES DE RVOCATION : QUELQUES REPRES
Exemples de justes motifs de rvocation : non-convocation de lassemble,
commande dun audit inutile et coteux, justificatifs de remboursements
falsifis, faire voter une personne absente une AG en faisant croire quelle est
prsente...
Considrs galement comme justes motifs, des fautes personnelles du grant
telles :
labandon de fonctions ;
le dtournement de fonds sociaux ;
labsence de tenue de comptabilit ;
un dcouvert bancaire important de longue dure.
Mme en labsence de faute personnelle du dirigeant, la rvocation peut tre
justifie si lintrt social la justifie (situation financire compromise et perte
de confiance des associs).
En revanche et par exemple, la rvocation du grant dune SARL intervenue pour
des causes extrieures la socit (vie prive...) est considre comme
dpourvue de cause lgitime et ouvre droit des dommages et intrts.
SAS. Enfin, il faut rappeler que le dirigeant de la SAS est rvocable dans les conditions
prvues par les statuts. Toutes les solutions sont envisageables, depuis la rvocabilit ad
nutum jusqu lirrvocabilit, en passant par la rvocation pour justes motifs, faute simple,
faute lourde...
Cumul. La rvocation dun dirigeant social nexclut nullement que sa responsabilit civile
soit mise en jeu pour les mmes faits que ceux qui ont motiv sa rvocation. Les sanctions,
civiles, pnales et professionnelles peuvent donc parfaitement se cumuler.
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15. tude de cas La gouvernance des socits
16. tude de cas La responsabilit des dirigeants
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15 : TUDE DE CAS
La gouvernance des socits
La socit Stil est une SA au capital de 1 500 000 A ayant pour forme de direction, un CA et un PDG.
Elle nest pas cote en bourse mais envisage son introduction sur Alternext prochainement. En outre, cette
socit dtient 55 % du capital de la SAS Real (capital social 300 000 A, non cote, dote dun prsident,
dun DG et de 3 directeurs gnraux dlgus).
Lobjet social Stil est ainsi rdig : toutes activits lies la cration de logiciels de comptabilit
lexclusion de toute autre activit .
Lobjet social de Real est toutes activits lies la commercialisation de logiciels, et toutes activits
connexes ou complmentaires .
En outre, les statuts de Stil comportent une clause prvoyant que le PDG ne pourra engager la socit
pour des contrats dun montant suprieur 200 000 A sans avoir au pralable recueilli laccord exprs
du CA par vote la majorit des trois quarts ; tout acte contrevenant cette disposition est nul et sans
objet .
e Le PDG de Stil, qui dtient 3 % du capital social de la SA, a obtenu, lors du dernier CA, que lui soit
donn le droit dacheter 3 000 actions de la socit ( mettre lors dune augmentation de capital) au
prix prfrentiel de 19 A lunit, dans le mois qui prcdera lintroduction en bourse, soit dans 18 mois.
Laction est aujourdhui valorise entre 21 et 24 A suivant les experts, et il est fort probable que lors de
son introduction en bourse, elle sapprcie de 20 %.
e En outre, le PDG de Stil vient, lors dun dplacement en Chine, de signer un contrat indit de location
de licences de logiciels une firme chinoise, pour un montant de 850 000 A par an.
e Son CA vient de lui en faire le reproche, dautant quil a sign le contrat seul, et que ce dernier fait
intervenir, titre dintermdiaire, une SARL familiale dont le PDG de Stil est grant et possde 60 % des
parts.
e Ses administrateurs brandissent la menace de la rvocation sur le champ sans pravis ni indemnit ;
lintress sollicite votre expertise de la situation et vous demande notamment ce quil advient du
droit dacheter des actions lors de lintroduction en bourse. Il vous prcise galement que, lors de sa
nomination, une dlibration du CA a prvu une indemnit de dpart (applicable en cas de rvocation),
de 800 000 A.
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e Paralllement, le prsident de Stil SA a ngoci plusieurs engagements en lien avec Real SAS et sa
banque. Dans le cadre dun contrat sign par la filiale Real SAS, il sest engag au nom de la SA et
lgard du client, ce que sa socit mette tout en uvre pour assurer la bonne fin du contrat, notamment
en ses implications financires. Dans le mme cadre, la SA sest port caution dun prt bancaire contract
par la filiale.
QUESTION
Quen est-il de la validit de ces oprations et de leurs consquences ?
Du ct de Real, il apparat que le prsident de la SAS a conclu une convention avec sa socit prvoyant
que celle-ci lautoriserait, lors de la prochaine augmentation de capital, acqurir des actions dont le
montant serait avanc par la trsorerie de la socit et rembours en moins prenant lors des distributions
de dividendes ultrieures ; en outre, sur la priode, la socit percevra un taux dintrt de 3 %.
QUESTION
Les actionnaires de la SAS vous demandent de vous prononcer sur la validit des oprations
dcrites et vous demandent de leur indiquer sur quelle base le prsident pourrait tre rvoqu.
Enfin, en raison de ces remous au sein des deux socits, la firme chinoise est inquite et vous
demande si le contrat sera honor et si, le cas chant, il lui est possible de mettre en jeu la
responsabilit du PDG de Stil et de lensemble des administrateurs solidairement ?
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16 : TUDE DE CAS
La responsabilit des dirigeants
Dans les cas suivants vous dterminerez si le dirigeant de la SAS X (dont lobjet social est limport-export
de chaussures et vtements) est civilement responsable des actes dcrits et qui peut mettre en jeu cette
responsabilit (socit / associs titre individuel / tiers) :
a) le prsident de la SAS dcide de signer un important contrat avec lIndonsie prvoyant la livraison
de 4 000 paires de chaussures chaque semaine, sans consulter les associs ;
b) le prsident convoque une AG et omet volontairement de convoquer un associ minoritaire qui
souhaitait dposer une motion contre sa gestion ;
c) le prsident emprunte une somme de 1 500 000 A la banque alors que les statuts lui imposent dans
ce cas de pralablement requrir lavis de lassemble des associs ;
d) le prsident de la SAS dcide de revendre une socit situe en Ille-et-Vilaine un lot de vtements
pour enfants quil a revendu une premire fois une socit belge.
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Lutilisation des NTIC
par lentreprise
section 1 La gestion des donnes informatiques
section 2 Le commerce lectronique
application
Le droit de linformatique nest pas une branche du droit comme le sont le droit civil ou
le droit commercial. Certaines dispositions lui sont spcifiques bien sr, mais il emprunte
beaucoup diverses branches autonomes du droit. Surtout, linformatique, en tant quoutil
dinformation et de communication (lacronyme NTIC dsigne les nouvelles technologies
de linformation et de la communication), a bouscul les perceptions traditionnelles du droit
et a conduit un renouvellement sensible de celui-ci. Seuls quelques aspects, les principaux,
de pareil renouvellement seront envisags.
section 1
la gestion des donnes informatiques
Article 1
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de la loi n
o
78-17 du 6 janvier 1978. Linformatique doit tre au service de chaque
citoyen. Son dveloppement doit soprer dans le cadre de la coopration internationale. Elle ne
doit porter atteinte ni lidentit humaine, ni aux droits de lhomme, ni la vie prive, ni aux
liberts individuelles ou publiques.
Champ de ltude. Lentreprise, au fil de son existence, accumule et traite des donnes
informatiques. La question de la protection juridique de ces donnes par exemple de base
de donnes est essentielle pour lentreprise. Cette protection relve notamment de la
proprit intellectuelle et ne sera pas tudie ici. Cest un autre aspect du droit de
linformatique qui nous retiendra : celui de la protection des personnes et des liberts contre
un certain traitement des donnes informatiques par les entreprises.
Traitement des donnes caractre personnel. Les entreprises, comme les autorits
publiques, dveloppent des donnes caractre personnel pouvant porter atteinte aux
liberts individuelles et la vie prive. Celles-ci sont protges par la loi dite Informatique
et liberts , n
o
78-17, du 6 janvier 1978, modifie notamment par la loi n
o
2004-801 du
6 aot 2004 (qui transpose une directive europenne du 24 octobre 1995) et la loi
n
o
2011-334 du 29 mars 2011 relative au Dfenseur des droits. Cette loi de 1978 a institu
la Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL), charge notamment de
contrler la bonne application de la loi.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dans lesquels lactivit de lentreprise peut impliquer un traitement de
donnes personnelles : constitution de fichiers de clients, de fournisseurs ou de sous-traitants ;
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constitution de fichiers du personnel de lentreprise ou des candidats lembauche ; contrle de laccs
lentreprise par des badges ; autocommutateurs tlphoniques ; sites internet collectant des
informations auprs des utilisateurs ; traage lectronique sur linternet (sites visits, forum de
discussion...).
1. Conditions du traitement licite de donnes
caractre personnel
Champ dapplication. La loi de 1978 sapplique aux traitements, automatiss ou non, de
donnes caractre personnel contenues ouappeles figurer dans des fichiers. Par donne
caractre personnel , il faut entendre toute information relative une personne physique
identifie ou qui peut tre identifie directement ou indirectement, par rfrence un
numro didentification ou un ou plusieurs lments qui lui sont propres (art. 2). Enfin,
le responsable du traitement de donnes caractre personnel est gnralement la
personne, lautorit publique, le service ou lorganisme qui dtermine ses finalits et ses
moyens (art. 3). Il ne sagit donc pas du salari ou du sous-traitant qui a t confie la
tche de raliser les fichiers.
Limitation gnrale. La loi de 1978 ninterdit pas le traitement de donnes personnelles, mais
elle en fixe les conditions (art. 6). Les donnes doivent tre :
collectes et traites de manire loyale et licite ;
collectes pour des finalits dtermines, explicites et lgitimes et ne doivent pas tre
traites ultrieurement de manire incompatible avec ces finalits ;
adquates, pertinentes et non excessives au regard des finalits pour lesquelles elles sont
collectes et de leurs traitements ultrieurs ;
exactes, compltes et, si ncessaire, mises jour ;
conserves sous une forme permettant lidentification des personnes concernes pendant
une dure qui nexcde pas la dure ncessaire aux finalits pour lesquelles elles sont
collectes et traites.
EXEMPLE
La CNIL a sanctionn la socit Leclerc Arcydis exploitant un centre auto dune grande surface Leclerc
parce que son fichier client comportait des dizaines de commentaires excessifs tels que : Attention
ne plus intervenir sur le vhicule client de mauvaise foi problme crdit ; Mari avocat matre chanteur
voir Monsieur R. avant intervention .
Limitations spciales. Par ailleurs, la loi de 1978 prvoit des dispositions propres certaines
donnes. Par exemple, en principe est interdit la collecte ou le traitement des donnes
relatives aux origines raciales ou ethniques, aux opinions politiques, philosophiques ou
religieuses, lappartenance syndicale des personnes, la sant ou la vie sexuelle de celles-ci
(art. 8).
2. Formalits pralables au traitement de donnes
caractre personnel
Dclaration pralable. Depuis la rforme de 2004, lampleur des formalits effectuer
pralablement au traitement de donnes caractre personnel repose sur un critre tenant
la nature des donnes traites. En principe, toute donne caractre personnel doit faire
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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lobjet dune dclaration pralable auprs de la CNIL. Par exception, la loi nexige dans
certains cas aucune dclaration ou, au contraire, impose une autorisation.
Absence de dclaration pralable. Aucune dclaration pralable nest ncessaire dans les cas
suivants :
les traitements ayant pour seul objet la tenue dun registre qui, en vertu de dispositions
lgislatives ou rglementaires, est destin exclusivement linformation du public
et est ouvert la consultation de celui-ci ou de toute personne justifiant dun intrt
lgitime ;
les traitements particuliers mis en uvre par les associations et tous autres organismes
but non lucratif et caractre religieux, philosophique, politique ou syndical (L. 78, art. 22,
II) ;
lorsque le responsable du traitement dsigne, parmi son personnel ou lextrieur, un
correspondant la protection des donnes caractre personnel . (L. 78, art. 22, III) ;
parmi les catgories les plus courantes de traitements de donnes caractre personnel,
dont la mise en uvre nest pas susceptible de porter atteinte la vie prive ou aux liberts,
la CNIL peut dfinir celles qui sont dispenses de dclaration.
Autorisation pralable
e Lautorisation pralable de la CNIL est ncessaire lorsque le traitement concerne certaines
donnes, par exemple portant sur des donnes relatives aux infractions, condamnations ou
mesures de sret, sauf les traitements qui sont mis en uvre par un avocat par exemple
(L. 78, art. 25).
e Lautorisation pralable du ministre comptent, aprs avis de la CNIL, est ncessaire pour
les traitements mis en uvre pour le compte de ltat intressant la sret de ltat, la
dfense, la scurit publique, les infractions pnales ou excution de condamnation (L. 78,
art. 26).
e Lautorisation pralable du Conseil dtat, aprs avis de la CNIL, est ncessaire lorsque le
traitement concerne certaines donnes, par exemple des donnes caractre personnel mises
en uvre pour le compte de ltat qui portent sur des donnes biomtriques ncessaires
lauthentification ou au contrle de lidentit des personnes (L. 78, art. 27).
Sanction pnale :
Article 226-16 Code pnal. Le fait, y compris par ngligence, de procder ou de faire procder
des traitements de donnes caractre personnel sans quaient t respectes les formalits
pralables leur mise en uvre prvues par la loi est puni de cinq ans demprisonnement et de
300 000 euros damende.
Demande du consentement. Au-del des formalits sus-nonces, il convient de noter quun
traitement de donnes caractre personnel doit avoir reu le consentement de la personne
concerne (L. 78, art. 7). La rgle comporte des exceptions, par exemple lorsquil
sagit dobir une obligation lgale incombant au responsable du traitement (cas de
lemployeur qui doit remplir ses obligations dclaratives auprs des administrations fiscales
et sociales).
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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section 2
le commerce lectronique
Article 14, alina 1
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, de la loi n
o
2004-575 du 21 juin 2004. Le commerce lectronique est lactivit
conomique par laquelle une personne propose ou assure distance et par voie lectronique la
fourniture de biens ou de services.
1. La cration dun site sur la toile
Rgles communes. Les rgles qui seront exposes ci-dessous ne sont pas propres lutilisation
dun site des fins commerciales ; elles sont communes tout site conu et hberg sur la
toile mondiale (world wide web, en anglais), celle-ci tant une des composantes de linternet.
1.1 La conception du site
Conception par un prestataire. Lentreprise qui souhaite crer un site sur la toile, mais ne
dispose pas des ressources humaines en interne, sadressera un tiers prestataire de services.
La cration reposera alors sur un contrat conclu entre les parties et obissant au droit
commun des contrats (voir supra, chapitre 1). Il sagira plus exactement dun contrat
dentreprise (voir supra, chapitre 1). Lobligation dinformation du prestataire professionnel
(lentrepreneur) sera trs importante face un client inexpriment et une prestation trs
technique.
Le site peut constituer une uvre de lesprit sil est suffisamment original au sens du Code
de la proprit intellectuelle, protge en consquence par le droit dauteur. Le prestataire
est lauteur. Le plus souvent il cde (contrat de cession de droit dauteur) le droit
dexploitationde luvre auclient ; mais il pourrait, endroit, seulement accorder une licence
dexploitation. Par ailleurs, un site est amen voluer, alors que le droit moral de lauteur
doit tre imprativement respect et que la clause qui prvoirait que le client est habilit
modifier seul le site est nulle. En dautres termes, lautorisation de lauteur doit tre
demande pour chaque modification qui ne respecterait pas luvre.
Conception en interne. Lorsque le site est conu par un salari de lentreprise qui entend
lexploiter, cest le contrat de travail qui dtermine la relation entre les deux. Toutefois, il
ne faut pas perdre de vue que cette utilisation par lentreprise ne sera juridiquement possible
que si le salari lui a cd ses droits patrimoniaux. En effet, le salari est lauteur du site. En
revanche, si le site est une uvre collective cre linitiative de lemployeur qui la
divulgue, seul ce dernier est investi des droits dauteur (CPI, art. L. 113-5).
Traitement de donnes caractre personnel. Lorsque le site permet la collecte dinforma-
tions caractre personnel auprs des utilisateurs, ce qui est toujours le cas sagissant de sites
marchands, lentreprise qui lexploite doit se soumettre la loi du 7 janvier 1978 dite
informatique et liberts (voir supra).
1.2 Lhbergement du site et accs
Hbergement du site. Une fois le site conu, son exploitant entend le mettre la disposition
du public. Pour cela, il conclura un contrat dhbergement par lequel un prestataire
technique le fournisseur dhbergement sengage stocker lensemble des donnes
composant le site. Pareille convention peut-tre analyse comme une location dun espace
du disque dur appartenant au prestataire technique. Lhbergeur a lobligation dassurer la
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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scurit des donnes stockes ; cest une obligation de rsultat. Il est tenu galement den
assurer laccs continu ; cest une obligation de moyens.
En principe, le fournisseur dhbergement ne peut pas voir sa responsabilit civile ou pnale
engage sil hberge un site dont le contenu est illicite. Il en va autrement sil a une
connaissance effective du caractre illicite et si, malgr tout, il na pas agi promptement pour
retirer ces donnes ou en rendre laccs impossible (L. 21 juin 2004, art. 6).
REMARQUE
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jug que le rgime spcial de responsabilit,
esquiss ci-dessus, ne saurait sappliquer une activit dhbergement qui nest que laccessoire
dune activit principale ddition. Il sagissait en lespce dun distributeur, via un site internet
marchand, de complments nutritionnels pour sportifs de diffrentes marques. Il laissait la
possibilit aux internautes dinscrire sur le site leurs avis sur les produits qui y taient
commercialiss. Lun des fabricants de produits avait agi en responsabilit contre le distributeur
en raison des avis posts. Lactivit consistant publier ces avis relve certes de lhbergement,
mais elle est accessoire celle de distribution en ligne.
Un contentieux est n de la difficult existant, parfois, distinguer lhbergeur de lditeur
dun site internet, seul le premier bnficiant du rgime spcial de responsabilit dict par
la loi de 2004. Lhbergeur stocke des donnes, tandis que lditeur dtermine le contenu
mis la disposition du public. La ralit, rvle dans de nombreux procs, montre que la
distinction nest pas si aise, pas si claire. Sont concerns les acteurs du web 2.0, cest--dire
ces sites communautaires ou contributifs , tels Youtube, Dailymotion, MySpace,
Overblog...
La premire Chambre civile de la Cour de cassation, adopte une conception large de
lhbergeur. Elle a jug que la socit Dailymotion, dont lactivit consiste stocker et mettre
en ligne des contenus dposs par des internautes, tait un hbergeur (Cass. 1
re
civ., 17 fvr.
2011, pourvoi n
o
09-67.896). La qualification est retenue alors mme que lactivit du site
nest pas neutre ; elle nest pas celle dun simple prestataire technique dont la vocation se
limite la mise disposition dun espace dexpression. La socit concerne reformate les
fichiers envoys par les internautes et met en place des outils de classement des objets
dposs.
Accs au site. Afin de mettre le site disposition du public (les internautes), il est ncessaire
de crer une adresse, cest--dire de confrer un point daccs audit site. Techniquement,
le site est identifi par une adresse URL, laquelle est le plus souvent compose dun nom
de domaine. Ce dernier est un identifiant commode (par exemple dunod.com ) qui vite
davoir inscrire, dans la barre dadresse, le numro IP, mais qui y est ncessairement
rattach puisque celui-ci identifie lordinateur (ou serveur ) qui hberge le site.
Le choix du nomde domaine par lexploitant du site est libre. Cette libert comporte dabord
des limites essentiellement techniques, puisquun nomde domaine est unique, de sorte quil
nest plus aujourdhui ais de trouver un nom libre. Il existe aussi des limites juridiques,
traces par le droit de la proprit intellectuelle notamment. Par exemple, le dpt et/ou
lutilisation dun nom de domaine reprenant lappellation dune marque dpose est
susceptible de constituer un acte de contrefaon rprim pnalement. La loi n
o
2011-302
du 22 mars 2011 a mme avanc la protection de la proprit intellectuelle au stade de
lenregistrement du nom de domaine (CPCE, art. L. 45-2).
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2. Les contrats du commerce lectronique
Rglementation. Le commerce lectronique se concrtise, juridiquement, par la conclusion
de contrats distance de fourniture de biens ou de services. ce titre, il relve du droit
commun des contrats, ainsi que de la rglementation relative aux contrats distance inscrite
dans le Code de la consommation, du moins lorsque le client est un consommateur. Ce
dernier bnficie alors dun droit de rtractation (voir supra, chapitre 1, section 6).
Par ailleurs, la loi n
o
2004-575 du21 juin2004 pour la confiance dans lconomie numrique,
transposant notamment la directive europenne du 8 juin 2000 relative certains aspects
juridiques des services de la socit de linformation, comporte un ensemble de dispositions
propres au commerce lectronique. Les propos qui vont suivre ne concernent que ces rgles
spcifiques.
Champ dapplication. Les dispositions spcifiques au commerce lectronique ne concernent
pas uniquement les rapports entre professionnel et consommateur. Elles sappliquent aussi
aux contrats conclus, distance et par voie lectronique, entre professionnels.
2.1 La conclusion du contrat
crit exig titre de validit. Enprincipe, lcrit nest pas une conditionde validit du contrat
(consensualisme). Par exception, le lgislateur exige pour certains contrats notamment
ceux conclus entre un professionnel et un consommateur , ou pour certaines clauses, un
crit peine de nullit (crit ad validitatem).
Lorsque ces contrats sont conclus sur linternet, se pose la question de savoir si le support
lectronique peut valoir crit ad validitatem. En dautres termes, lcrit lectronique a-t-il
la mme porte juridique que lcrit traditionnel ? La question est importante car de
nombreux contrats proposs sur linternet sont des contrats pour lesquels la loi, par
exception, exige un crit titre de validit.
La loi de 2004 a insr larticle suivant dans le Code civil :
Article 1108-1 du Code civil. Lorsquun crit est exig pour la validit dun acte juridique, il peut
tre tabli et conserv sous forme lectronique (...).
Obligation de conservation de lacte. Dans une section relative la conclusion dun contrat
sous forme lectronique, le Code civil dispose :
Article 1369-4 du Code civil. Quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique,
la fourniture de biens ou la prestation de services, met disposition les conditions contractuelles
applicables dune manire qui permette leur conservation et leur reproduction.
Offre. Lauteur de loffre (par exemple, lexploitant dun site marchand sur la toile) reste
engag par elle tant quelle est accessible par voie lectronique de son fait (C. civ.,
art. 1369-4). Par ailleurs, la loi exige quune telle offre comporte certaines mentions, ce qui
droge bien sr au principe du consensualisme et relve du formalisme informatif. Loffre
nonce en outre :
1. les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique ;
2. les moyens techniques permettant lutilisateur, avant la conclusion du contrat,
didentifier les erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger ;
3. les langues proposes pour la conclusion du contrat ;
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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4. en cas darchivage du contrat, les modalits de cet archivage par lauteur de loffre et les
conditions daccs au contrat archiv ;
5. les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales
auxquelles lauteur de loffre entend, le cas chant, se soumettre .
Processus contractuel. Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de loffre
doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger
dventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. (C. civ.,
art. 1365-5, al. 1
er
). Est ainsi lgalis le processus dacceptation par le double-clic . Puis,
Lauteur de loffre doit accuser rception sans dlai injustifi et par voie lectronique de
la commande qui lui a t ainsi adresse. (C. civ., art. 1365-5, al. 2).
Exceptions. Le formalisme informatif de loffre, ainsi que les deux rgles ci-dessus prsentes
relatives au processus contractuel, ne sappliquent pas (C. civ., art. 1369-6) :
aux contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus
exclusivement par change de courriers lectroniques ;
si les parties en ont cart lapplication, ce qui nest possible quentre professionnels.
2.2 Lexcution du contrat
Bonne excution. Toute personne physique ou morale exerant lactivit de commerce
lectronique est responsable de plein droit lgard de lacheteur de la bonne excution des
obligations rsultant du contrat, que ces obligations soient excuter par elle-mme ou par
dautres prestataires de services (L. 2004, art. 15, al. 1). Bien sr, elle pourra ensuite exercer
un recours contre ceux-ci.
EXEMPLE
Lexploitant dun site qui offre des voyages touristiques est responsable du bon droulement de ces
voyages lgard de ceux qui ont contract sur ce site, mme si les prestations de transport,
dhbergement, de visite, etc., sont assures par des tiers. Par drogation, le Code du tourisme carte
pareille responsabilit de plein droit lorsque la vente na port que sur des billets davion ( vols secs ).
Exonration. Toutefois, elle peut sexonrer de tout ou partie de sa responsabilit en
apportant la preuve que linexcution ou la mauvaise excution du contrat est imputable,
soit lacheteur, soit aufait, imprvisible et insurmontable, duntiers tranger la fourniture
des prestations prvues au contrat, soit un cas de force majeure. (L. 2004, art. 15, al. 2).
3. La signature lectronique
Signature. En vertu du principe du consensualisme, ltablissement dun crit ne condi-
tionne pas la validit dun acte juridique. A fortiori, aucune signature ne simpose. En
revanche, lorsquun crit est exig titre de preuve (ad probationem), la signature est
ncessaire la perfection de lacte. dfaut, il ne vaudrait que commencement de preuve
par crit. Enfin, lorsque lcrit est exig, par exception au principe du consensualisme, titre
de validit (ad validitatem), la signature fait partie de cette exigence.
La fonction de la signature est didentifier celui qui lappose et de manifester son
consentement aux obligations dcoulant de lacte sign (C. civ., art. 1316-4, issu de la loi
n
o
2000-230 du 13 mars 2000).
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Signature lectronique. La signature lectronique consiste en lusage dun procd fiable
didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La fiabilit de ce
procd est prsume, jusqu preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre,
lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions fixes par
dcret en Conseil dtat (C. civ., art. L. 1316-4, al. 2). La loi confre ainsi la signature
lectronique la mme valeur juridique que la signature autographe, mais la condition
quelle rponde certaines exigences techniques. Lorsque la signature lectronique nobit
pas auxdites conditions fixes par dcret, il appartient alors celui qui entend sen prvaloir
de prouver que, malgr tout, le procd utilis permet lidentification fiable du signataire.
Si, linverse, la signature lectronique obit ces conditions, cest celui qui la conteste
de dmontrer le dfaut de fiabilit du procd utilis.
Avant la loi pour la confiance en lconomie numrique, du 21 juin 2004, la reconnaissance
de la signature lectronique ne sappliquait qu lcrit exig ad probationem. Cette loi ayant
permis ltablissement dun crit ad validitatem sous la forme lectronique (voir supra), il
est possible daffirmer que la signature lectronique a pleine valeur juridique mme
lorsquelle est appose sur un crit exig titre de validit.
Conditions de fiabilit. Le dcret n
o
2001-272 du 30 mars 2001, pris pour lapplication de
larticle 1316-4, prvoit que :
(art. 2). La fiabilit dun procd de signature lectronique est prsume jusqu preuve contraire
lorsque ce procd met en oeuvre une signature lectronique scurise . Le texte ajoute quune
signature lectronique scurise est tablie grce un dispositif scuris de cration dune
signature lectronique et la vrification de cette signature repose sur lutilisation dun certificat
lectronique qualifi.
Un tel certificat est dlivr par un prestataire de service de certification lectronique
rpondant aux exigences rglementaires.
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17. qcm Commerce lectronique
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17 : QCM
Commerce lectronique
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Une agence de voyages souhaite crer un site internet. cette fin, elle sadresse une entreprise
spcialise dans la cration de sites internet. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit du contrat dentreprise
c) Au droit de la vente
2. Quelles sont les obligations contractuelles dun fournisseur dhbergement de site internet ?
a) Dlivrer un nom de domaine
b) Stocker les donnes composant le site internet et en assurer la scurit
c) Dterminer le contenu du site qui sera mis la disposition du public
d) Assurer laccs continu au site internet
e) Assurer le gte et le couvert
3. Quelles sont les obligations contractuelles dun diteur de site internet ?
a) Dlivrer un nom de domaine
b) Stocker les donnes composant le site internet et en assurer la scurit
c) Dterminer le contenu du site qui sera mis la disposition du public
d) Assurer laccs continu au site internet
e) Assurer le gte et le couvert
4. Dans lhypothse o un fournisseur dhbergement hberge un site dont le contenu est illicite, dans
quelle(s) situation(s) engage-t-il sa responsabilit civile ou pnale ?
a) Dans tous les cas, sa responsabilit tant automatique
b) Jamais, parce que le fournisseur bnficie dune immunit
c) Ds lors quil est prouv que le fournisseur avait connaissance du caractre illicite, de sorte quil importe
peu quil ait retir les donnes illicites ou rendu laccs impossible
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d) Lorsque le caractre illicite lui a t signal par un tiers et que le fournisseur na malgr tout pas agi
rapidement pour y remdier
5. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu entre une entreprise exploitant un site internet marchand
et un client personne physique contractant pour ses besoins personnels ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit des contrats distance dict par le Code de la consommation
c) la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique
d) Aux pratiques restrictives de concurrence interdites par le Code de commerce
6. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu entre une entreprise exploitant un site internet marchand
et un client constitu sous forme de socit commerciale ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit des contrats distance dict par le Code de la consommation
c) la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique
d) Aux pratiques restrictives de concurrence interdites par le Code de commerce
7. Lorsque la loi exige un crit pour la validit dun contrat, cet crit peut-il tre tabli sous forme
lectronique et, en consquence, sur un site internet ?
a) Oui
b) Non
8. La loi exige que loffre prsente sur un site internet comporte certaines mentions. Elle impose aussi
des obligations quant au processus contractuel. Dans quel(s) cas, ces rgles ne sappliquent pas ?
a) Ces rgles sappliquent toujours ; il ny a pas dexception
b) Lorsque le contrat est conclu exclusivement par change de courriers lectroniques
c) Lorsque le contrat stipule une clause cartant lapplication de ces rgles ; pareille clause ntant valable
que si le client est un consommateur
d) Lorsque le contrat stipule une clause cartant lapplication de ces rgles ; pareille clause ntant valable
quentre professionnels
9. Un voyagiste a cr un site internet qui propose des sjours de vacances ltranger. Un client a
contract en utilisant ce site. Lors de son sjour, une sortie est annule par lhtelier en raison dinsuffisance
de personnel. Lhtelier est une personne juridique distincte de lexploitant du site internet. Quelles sont
les consquences juridiques de cette situation ?
a) Le voyagiste engage sa responsabilit civile lgard du client, mme si la dfaillance nest pas de son
fait, mais de celui de lhtelier
b) Le voyagiste nengage pas sa responsabilit civile lgard du client, parce que la dfaillance nest pas
de son fait, mais de celui de lhtelier
c) Le voyagiste nengage pas sa responsabilit civile lgard du client, parce que la dfaillance est due
un vnement de force majeure
10. qui incombe la charge de la preuve relativement la fiabilit du procd utilis lorsque la signature
lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions
fixes par dcret en Conseil dtat ?
a) la partie qui entend se prvaloir de la signature lectronique cre
b) la partie qui entend contester la fiabilit du procd utilis
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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La fiscalit
des changes internationaux
de lentreprise
section 1 Les principes gnraux
section 2 Applications aux principales impositions
application
Complexit. Le droit fiscal na pas la rputation dtre un droit simple. Mais le franchis-
sement des frontires de lhexagone par une entreprise ou par des marchandises vendues
ltranger rend la fiscalit nettement plus complexe puisque chaque tat impliqu dans
la relation a potentiellement vocation revendiquer lapplication de sa rgle fiscale. Ce
chapitre ne vise pas lexhaustivit mais simplement donner une vision densemble des
principes fiscaux applicables aux changes internationaux.
section 1
les principes gnraux
Deux grands principes gouvernent le droit fiscal applicable aux changes internationaux :
le principe de territorialit de limpt et le principe de non double imposition.
1. Le principe de territorialit de limpt
Tour dhorizon. Il est difficile de disserter sur le principe de territorialit de limpt sans
entrer dans le dtail des diffrentes impositions : IR, IS, TVA...
Un premier tour dhorizon est toutefois ncessaire, autour de quelques ides fortes :
a) le principe de territorialit signifie tout dabord que, sauf exception rare, la rgle fiscale
franaise ne reoit application que sur le sol national franais et ses dpendances. Le droit
fiscal franais est un droit dapplication territoriale, ce qui signifie quun juge tranger,
sauf convention internationale en ce sens, ne lappliquera jamais ; de la mme manire,
le juge franais appliquera le droit fiscal franais et non un droit tranger. Cette rgle
droge auprincipe de droit international priv qui veut que lacomptence dujuge ne concide
pas toujours avec celle de la loi applicable : un juge peut ainsi appliquer une loi trangre.
Territoire franais La territorialit suppose galement que lon sinterroge sur la notion
de territoire franais. Le Code gnral des impts considre que la France fiscale comprend :
le territoire de la mtropole, y compris la Corse ;
les dpartements doutre mer (DOM) suivants : Guadeloupe, Martinique, Runion,
Guyane, Mayotte.
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En revanche, les TOM, collectivits territoriales ou pays doutre-mer rattaches la France,
ont en principe leur propre droit fiscal. Cest le cas de la Nouvelle-Caldonie, de la Polynsie
franaise, de Wallis et Futuna, et de Saint Pierre et Miquelon.
Le territoire de lUnion Europenne joue un rle important en matire fiscale, notamment
sagissant de la TVA (voir infra) ; elle compte aujourdhui 27 pays qui sont : la France,
lEspagne, le Portugal, lAngleterre, lIrlande, lItalie, lAllemagne, lAutriche, la Sude, la
Finlande, le Danemark, les Pays-Bas, la Belgique, le Luxembourg, la Pologne, la Grce, la
Rpublique Tchque, la Slovaquie, la Lettonie, la Lituanie, lEstonie, Chypre, Malte, la
Roumanie, la Hongrie, la Slovnie et la Bulgarie.
b) On prendra soin de ne pas confondre la territorialit et la nationalit ; la nationalit est
un concept qui joue peu en matire fiscale, o seules les notions de domicile, de sige social,
de lieu de ralisation dun profit, sont prises en compte.
c) Le principe de territorialit est appliqu par la plupart des tats mais de manire parfois
diffrente. Cette absence duniformit est bien entendu de nature provoquer des conflits.
Ainsi par exemple, si un pays pose en rgle quune personne a son domicile fiscal en France
ds lors quelle y sjourne plus de 6 mois par an, et quun autre pays fixe ce dlai trois mois,
une mme personne pourra tre considre comme fiscalement rattache deux tats, ce
qui a toutes les chances dinduire une double imposition.
Par consquent des conventions internationales, le plus souvent bilatrales, doivent rgler
ces questions afin dviter que le contribuable ou lentreprise ne subisse une double
imposition.
IR. En matire dIR, le principe de territorialit signifie quest impose en France, en
application du droit fiscal franais, toute personne (particulier, entrepreneur ou associ
dune socit lIR), quels que soient sa nationalit et lorigine de ses revenus, partir du
moment o elle y a son domicile fiscal. La localisation en France du domicile fiscal vient
donc conditionner lapplication du droit franais. La notion de domicile fiscal sera dfinie
infra. La territorialit englobe ici non seulement les revenus tirs dune activit localise en
France mais galement ceux dune activit localise ltranger, sauf convention fiscale
contraire.
IS. En matire dIS, le principe de territorialit a une signification diffrente, puisque ne sont
imposs en France au titre de lIS que les bnfices raliss par des entreprises exploites en
France. Par consquent une socit trangre (cest--dire ayant son sige ltranger) est
assujettie lIS en France en raison des profits raliss par un de ses entreprises en France.
Inversement, une socit franaise ralisant des profits par le biais dune entreprise situe
ltranger, ne relve pas de lIS franais.
TVA. En matire de TVA, le principe de territorialit signifie quen prsence dune opra-
tion telle que livraison, acquisition, prestation de service, lapplication de la TVA
franaise dpendra de la localisation de lopration. Si lopration est localise en
France (la loi rpute certaines oprations ralises en France), les rgles franaises rece-
vront application, sinon on sera en prsence dune opration extraterritoriale nappelant
pas lapplication du droit franais. Les critres de localisation et les rgles de terri-
torialit sont aujourdhui dfinis par le CGI, mais relvent originairement dune
directive europenne (directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 transpose dans le
CGI).
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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2. Le principe de non double imposition
et le rle des conventions internationales
2.1 Objectifs
Conflits. La souverainet de chaque tat dans la dtermination de ses principes fiscaux peut
conduire des phnomnes de double imposition.
Ainsi, le principe de droit franais suivant lequel tout contribuable domicili en France est
impos raison de lintgralit de ses revenus que la source en soit franaise ou autre, est
en elle-mme de nature gnrer des conflits dans la mesure o la plupart des tats
considrent quil est lgitime dimposer suivant leur loi les revenus trouvant leur source dans
cet tat.
EXEMPLE
M. Y est domicili en France et fait tat de revenus de source franaise et de source dun pays Z. En
vertu du droit franais, lintgralit des revenus est imposable en France ; toutefois, la probabilit est
forte que le pays Z impose galement les revenus qui en manent. On se trouvera alors confront
un conflit gnrateur de double imposition.
Diversit. La France est partie prs de 120 conventions (incluant celles conclues avec la
Nouvelle-Caldonie, la Polynsie et Saint-Pierre-et-Miquelon). Il y a un peu plus de
180 tats dans le Monde, ce qui signifie que la France nest lie par aucune convention avec
plus de 60 tats... Citons par exemple : Cuba, la Core du Nord, la Papouasie Nouvelle-
Guine, le Cambodge, le Laos, le Vatican... En sus et de faon prvisible, on trouve galement
dans cette liste un nombre important de paradis fiscaux .
Buts. Les conventions fiscales internationales auxquelles la France est partie ont plusieurs
objectifs :
lchange dinformations par le biais de clauses dassistance administrative dans le but de
faciliter lapplication des dispositions de la convention liant les deux tats ou encore de
rendre plus aise la mise en recouvrement de certaines crances. Dans ce dernier cas, la
convention peut prvoir lassistance de ltat tranger dans le recouvrement dune crance
fiscale (ces dispositions sont toutefois exceptionnelles et ne concernent quun faible
nombre de conventions, tats-Unis, Algrie, Allemagne, Luxembourg par exemple) ;
la prvention et le traitement des situations de double imposition, notamment par la mise
en uvre de procdures amiables la demande de lun des contribuables concern par
la situation ;
la lutte contre lvasion fiscale ; les clauses dassistance prvoient ici que la France peut
demander des renseignements sur le contribuable concern ltat tranger dans le but
de pouvoir limposer.
2.2 Force juridique des conventions
Supriorit. En application de larticle 55 de la Constitution, ces conventions ont, dans
lordre juridique franais, une force suprieure aux lois, que ces dernires soient codifies
ou non. Par consquent, elles drogent intgralement au Code gnral des impts.
Ce principe de supriorit implique notamment que :
le juge, administratif comme judiciaire, doit les appliquer par prfrence aux lois internes,
en cas de conflit entre ces dernires et la norme internationale ; en pratique toutefois, le
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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juge va dabord rechercher si une norme de droit interne est applicable la situation
(cest--dire si le contribuable peut tre impos en France en application du CGI) ; si tel
est le cas, il recherchera ensuite si une disposition tire dune convention internationale
liant la France fait obstacle lapplication du droit interne ; le plus souvent, la partie
concerne soulvera devant le juge lapplication du droit conventionnel ;
des notions essentielles en droit interne, comme celle de domicile fiscal, peuvent tre
cartes au profit de notions diffrentes, et conduisant des rsultats diffrents, comme
par exemple celle de rsident dun tat ;
lapplication du droit issu dune convention liant la France peut avoir un effet neutre sur
limposition dans le cas, frquent, o le droit interne et le droit conventionnel sont en
accord. Exceptionnellement, le conflit entre les deux normes sera rsolu par la suprmatie
du droit international et pourra conduire :
e une imposition moindre quen droit interne, voire une suppression complte de
limposition prvue par le CGI,
e plus rarement une imposition suprieure celle prvue en droit interne.
EXEMPLE
Larticle 4 bis 2
o
du CGI prvoit que sont galement passibles de limpt sur le revenu (...) les personnes
de nationalit franaise ou trangre, ayant ou non leur domicile fiscal en France, qui recueillent des
bnfices ou revenus dont limposition est attribue la France par une convention internationale
relative aux doubles impositions .
La disposition ci-dessus droge explicitement au droit interne qui fonde lIR sur le domicile
fiscal en France, puisquune convention peut prvoir limposition lIR en France dune
personne qui ny est pas domicilie.
2.3 Contenu
Dispositions conventionnelles. On trouve en rgle gnrale 4 types de dispositions au sein
des conventions auxquelles la France est partie :
des dfinitions communes, comme par exemple celle du domicile fiscal, du rsident, de
lentreprise, de ltablissement... Ces dfinitions prvalent sur celles donnes par les lois
nationales ;
des dispositions prvoyant, pour chaque catgorie de revenus, le droit de chaque tat
dimposer le contribuable ; par exemple, la plupart des conventions prvoient que les
revenus des biens immobiliers sont imposs dans ltat de situation de ces biens ;
des techniques dlimination des doubles impositions, ce qui suppose que les dispositions
ci-dessus nont pas pu tre appliques, ou bien quelles ne prvoyaient pas le cas rencontr
(imputation, exonration... voir infra) ;
des rgles de non-discrimination entre les nationaux et les non nationaux placs en
situation quivalente.
2.4 Le traitement des situations de double imposition
Dualit. Plusieurs situations peuvent se prsenter :
un mme contribuable est impos dans deux tats pour le mme revenu ;
deux entreprises ayant des liens juridiques sont installes dans deux tats diffrents et un
conflit nat sur lassiette de limpt (IS le plus souvent).
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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Afin de traiter ces situations, les conventions procdent en 3 tapes : dfinition de notions
communes, dtermination du droit de chaque tat imposer un contribuable et mthode
de rsolution des cas de double imposition.
a) Dfinitions arrtes communment dans la convention
Deux dfinitions sont particulirement importantes : celle de rsident dun tat contractant
et celle dtablissement stable.
Rsident. La notion de rsident concerne les personnes physiques titre principal et repose
sur plusieurs critres : foyer principal, centre des intrts familiaux et conomiques, sjour
permanent ou habituel...
tablissement stable. La notion dtablissement stable ou de base fixe daffaires est utilise
pour les personnes morales et se rfre des critres matriels comme linstallation de lignes
de production, la situation des locaux, etc.
EXEMPLE
Disposition conventionnelle relative la notion de rsident
1. Au sens de la prsente Convention, lexpression rsident dun tat contractant dsigne toute
personne qui, en vertu de la lgislation de cet tat, est assujettie limpt dans cet tat, en raison
de son domicile, de sa rsidence, de son sige de direction ou de tout autre critre de nature analogue.
Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties limpt dans cet
tat que pour les revenus de sources situes dans cet tat ou pour la fortune qui y est situe.
2. Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un rsident des deux
tats contractants, sa situation est rgle de la manire suivante :
a) Cette personne est considre comme un rsident de ltat o elle dispose dun foyer dhabitation
permanent ; si elle dispose dun foyer dhabitation permanent dans les deux tats, elle est considre
comme un rsident de ltat avec lequel ses liens personnels et conomiques sont les plus troits (centre
des intrts vitaux) ;
b) Si ltat o cette personne a le centre de ses intrts vitaux ne peut pas tre dtermin, ou si elle
ne dispose dun foyer dhabitation permanent dans aucun des tats, elle est considre comme un
rsident de ltat o elle sjourne de faon habituelle ;
c) Si cette personne sjourne de faon habituelle dans les deux tats ou si elle ne sjourne de faon
habituelle dans aucun deux, elle est considre comme un rsident de ltat dont elle possde la
nationalit ;
d) Si cette personne possde la nationalit des deux tats ou si elle ne possde la nationalit daucun
deux, les autorits comptentes des tats tranchent la question dun commun accord.
EXEMPLE
Disposition conventionnelle relative la notion dtablissement stable
1. Au sens de la prsente Convention, lexpression tablissement stable dsigne une installation
fixe daffaires par lintermdiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activit.
2. Lexpression tablissement stable comprend notamment :
a) Un sige de direction ;
b) Une succursale ;
c) Un bureau ;
d) Une usine ;
e) Un atelier, et
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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f) Une mine, un puits de ptrole ou de gaz, une carrire ou tout autre lieu dextraction de ressources
naturelles.
3. Un chantier de construction ou de montage ne constitue un tablissement stable que si sa dure
dpasse 183 jours.
b) Dtermination du droit dimposer
Catgories de revenus. La convention dfinit ensuite, par catgorie de revenus, quel tat
revient le droit dimposer. Nous prendrons deux exemples.
Pour les revenus immobiliers, il est frquent de prvoir que les revenus quun rsident dun
tat contractant tire de biens immobiliers situs dans lautre tat contractant sont
imposables dans cet autre tat. Si donc M. X rside en A mais possde un immeuble en B,
il est frquent que la convention prvoie une imposition en B.
Pour le cas des bnfices des entreprises, il est courant de rencontrer une disposition
prvoyant que les bnfices dune entreprise dun tat contractant ne sont imposables que
dans cet tat, moins que lentreprise nexerce son activit dans lautre tat contractant par
lintermdiaire dun tablissement stable qui y est situ. Si la socit X a son sige social en
A mais dispose dun tablissement stable en B, les bnfices dudit tablissement seront
imposs en B et non pas en A.
c) Mthode de rsolution des cas de double imposition
Deux mthodes sont appliques dans les conventions auxquelles la France est partie : la
mthode de lexonration et celle de limputation.
Mthode de lexonration
Cette mthode consiste exonrer de limpt franais les revenus provenant de lautre tat
contractant et qui sont imposables dans cet tat en application de la convention.
EXEMPLE
Monsieur X, clibataire et sans enfants, est domicili en France o il est salari (20 000 A de salaire
net imposable aprs abattement de 10 %) ; il possde un immeuble de rapport en Espagne (10 000 A
de revenus fonciers charges dduites). Ses salaires seront seuls imposables en France ; ses revenus
fonciers le seront en Espagne.
Mais cette rgle est susceptible dtre applique de manire diffrente suivant le mode de
calcul pratiqu.
Le mode de calcul dit avec progressivit consiste ne pas intgrer le revenu tax dans
lautre tat dans lassiette de limpt pay en France.
Ainsi dans lexemple ci-dessus :
si tous les revenus taient taxs en France, lIRde M. Xserait de 3 433 A (tranche suprieure
30 %) ;
avec seulement 20 000 A de salaires taxs en France, son IR serait de 1 460 A (tranche
suprieure 14 %)
La mthode de calcul dite au taux effectif consiste intgrer le revenu impos par ltat
tranger dans lassiette taxable, puis de rduire limpt en proportion de la part taxe par
ltat tranger.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 6 folio : 260 --- 30/9/011 --- 7H50
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Cela donne, en reprenant les donnes ci-dessus :
IR intgrant lensemble des revenus : 3 433 A ;
part reprsente par les revenus imposs en Espagne : 1/3, soit 1 144 A ;
IR pay en France : 3 433 1 144 = 2 289 A ( comparer avec la somme de 1 460 A rsultant
du calcul avec progressivit).
noter que ce dernier mode de calcul est frquemment utilis en matire dIR par les
conventions dont la France est signataire (voir toutefois infra).
BARME IR 2011
Revenu A Taux
0 5 963 0 %
5 963 11 896 5,5 %
11 896 26 420 14 %
26 420 70 830 30 %
+ de 70 830 41 %
Mthode de limputation
Cette mthode, trs usite dans les conventions rcemment signes par la France, consiste
inclure les revenus taxs ltranger dans lassiette taxable en France, puis de dduire de
limposition un crdit dimpt correspondant limpt pay ltranger (dans une limite
fixe par la convention et le droit national voir exemple ci-aprs). Ainsi si lon reprend
lexemple ci-dessus, lIR de M. X sera calcul en intgrant ses revenus fonciers imposs en
Espagne, mais il dduira un crdit dimpt correspondant au montant impos en Espagne.
EXEMPLE
Disposition conventionnelle relative la double imposition et appliquant la mthode de
limputation
Les revenus qui proviennent du pays B, et qui sont imposables ou ne sont imposables que dans cet
tat conformment aux dispositions de la prsente Convention, sont pris en compte pour le calcul de
limpt franais lorsque leur bnficiaire est un rsident de France et quils ne sont pas exempts de
limpt sur les socits en application de la lgislation franaise. Dans ce cas, limpt du pays B nest
pas dductible de ces revenus, mais le bnficiaire a droit un crdit dimpt imputable sur limpt
franais.
Ce crdit dimpt est gal :
i) pour tous les revenus autres que ceux qui sont mentionns au ii ci-aprs, au montant de limpt
franais correspondant ces revenus ;
ii) pour les revenus viss aux articles 10 et 11, aux paragraphes 1 et 2 de larticle 12, au paragraphe 3
de larticle 14, larticle 15 et aux paragraphes 1 et 2 de larticle 16, au montant de limpt pay
dans le pays B par le bnficiaire sur les revenus considrs conformment aux dispositions de ces
articles ou paragraphes ; ce crdit ne peut toutefois excder le montant de limpt franais
correspondant ces revenus.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 7 folio : 261 --- 29/9/011 --- 15H23

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section 2
applications aux principales impositions
On reviendra ici sur trois impositions principales : lIR, lIS et la TVA.
1. Impt sur le revenu (IR)
Article 4 A CGI. Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de limpt
sur le revenu en raison de lensemble de leurs revenus.
Celles dont le domicile fiscal est situ hors de France sont passibles de cet impt en raison de leurs
seuls revenus de source franaise.
1.1 Principe
Domicile fiscal. On rappellera en premier lieu que toute personne dont le domicile fiscal est
situ en France est passible de lIRen France, quelle que soit sa nationalit et pour lensemble
de ses revenus, que leur source soit franaise ou trangre. Cest ce que lon nomme
lobligation fiscale illimite.
Ainsi, lorsque le contribuable (entrepreneur individuel) relve des BICet quil a sondomicile
fiscal en France, il est impos en France pour lensemble de ses BIC, que la source soit en
France ou ltranger. Toutefois, les BIC provenant de ltranger ne sont imposs en France
qu dfaut de conventions bilatrales prvoyant un autre traitement (le plus souvent les
conventions prvoient une imposition par le pays tranger daccueil partir du moment o
lentreprise y dispose dun tablissement stable).
Les personnes domicilies hors de France mais ayant des revenus en France sont assujetties
lIR pour certaines catgories de revenus et en fonction de leur source ; cest une obligation
fiscale restreinte. Ainsi par exemple, un entrepreneur individuel domicili hors de France
mais disposant en France dune exploitation dgageant des BIC est impos sur des derniers
daprs la rgle fiscale franaise (sous rserve dune convention internationale drogatoire).
1.2 Notion de domicile fiscal
Article 4 B CGI
1. Sont considres comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de larticle 4 A :
a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur sjour principal ;
b. Celles qui exercent en France une activit professionnelle, salarie ou non, moins quelles ne
justifient que cette activit y est exerce titre accessoire ;
c. Celles qui ont en France le centre de leurs intrts conomiques.
2. Sont galement considrs comme ayant leur domicile fiscal en France les agents de ltat qui
exercent leurs fonctions ousont chargs de missiondans unpays tranger et qui ne sont pas soumis
dans ce pays un impt personnel sur lensemble de leurs revenus.
4 situations. Le domicile fiscal est une notion complexe qui peut se dfinir de manire
alternative :
soit par le lieu du sjour principal en France ; une personne est rpute avoir son lieu de
sjour principal en France ds lors quelle y sjourne plus de 183 jours au cours dune
mme anne ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 8 folio : 262 --- 30/9/011 --- 7H52
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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soit par le foyer, au sens du lieu o la famille a sa rsidence habituelle ; la famille sentend
du conjoint et/ou des enfants ; en application de cette disposition, une personne qui exerce
une activit ltranger mais dont la famille est demeure en France peut tre considre
comme ayant son domicile fiscal en France ;
soit par lexercice dune activit professionnelle, salarie ou indpendante, en France ;
soit encore par la situation en France du centre des intrts conomiques (centre des
investissements / sige des affaires de lintress...).
Une seule des quatre situations vises ci-dessus est susceptible de constituer le domicile fiscal
au sens du texte de larticle 4B du CGI. On rappellera enfin que la notion franaise de
domicile fiscal est susceptible dtre battue en brche par une convention internationale
laquelle la France serait partie.
1.3 Personnes non domicilies en France
a) Revenus concerns
Obligation restreinte. Les personnes non domicilies en France et ayant des revenus de
source franaise sont, de manire restreinte, soumises la lgislation franaise, pour leurs
seuls revenus de source franaise. Cette rgle ne sapplique bien entendu qu dfaut de
convention internationale contraire (certaines conventions prvoient que la France ne peut
imposer les revenus de source franaise ds lors que le contribuable son domicile fiscal
dans un autre pays).
Les revenus concerns, dits de source franaise , peuvent tre des revenus fonciers
dimmeubles localiss en France, des revenus de capitaux mobiliers placs en France, des
revenus de tous types dactivit (salarie ou non, agricole, industrielle, commerciale...), des
droits dauteurs (si dbiteur localis en France), des pensions ou rentes viagres (si dbiteur
domicili en France).
b) Mode dimposition
Assiette. Lassiette taxable est calcule de la mme manire que si le contribuable avait son
domicile fiscal en France ; notamment les dductions et imputations de dficits obissent
aux mmes rgles.
Si lentreprise est une socit relevant de lIR, on sait que limpt est pay par les associs
pour la quote-part thorique des bnfices qui leur reviennent, en proportion de leurs droits
sociaux. Si lassoci rside ltranger, limposition se fait en France dans la mesure o la
socit exerce son activit en France. Bien entendu, il peut tre drog cette rgle par des
conventions internationales.
Plancher. Dans le cas o le contribuable est impos en France alors que son domicile fiscal
est ltranger, ses revenus sont soumis au barme de lIR progressif applicable en France
mais limpt pay ne peut tre infrieur 20 % du revenu net imposable (sauf preuve par
le contribuable que son taux moyen dimposition serait infrieur si lensemble de ses revenus
taient imposs en France). Si limpt effectivement calcul est dun montant infrieur
304,90 A, il nest pas mis en recouvrement.
EXEMPLE
Le contribuable est domicili en Argentine ; il retire 30 000 A de BIC dune activit commerciale exerce
en Argentine et 20 000 A de BIC dune activit commerciale exerce en France. Sauf convention
contraire