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Ponencia presentada en la Mesa I de las XIII Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba en Córdoba Capital, Agosto de 2014.
Ponencia presentada en la Mesa I de las XIII Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba en Córdoba Capital, Agosto de 2014.
Ponencia presentada en la Mesa I de las XIII Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba en Córdoba Capital, Agosto de 2014.
ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - CRDOBA Crdoba, 21 y 22 de agosto de 2014 El Derecho del Trabajo a dos dcadas de la Reforma Constitucional y cuatro dcadas de LCT
TEMA I: DERECHOS HUMANOS LABORALES, DISCRIMINACIN Y NUEVAS INDEMNIZACIONES
El derecho a la no discriminacin en la extincin del contrato de trabajo. Principios y valores involucrados
Susana V. Castellano Teresita N. Saracho Cornet Silvia Daz 1
1 Vocales de la Cmara nica de Trabajo de la ciudad de Crdoba, Argentina. Nota: el presente trabajo reconoce como antecedente la ponencia Las decisiones de la Corte Suprema de la Nacin Argentina en torno al derecho a no ser discriminado, presentada en el IX Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social llevado a cabo en la ciudad de Guayaquil, Ecuador, en el mes de octubre de 2013. 2 I. CONSIDERACIONES INICIALES El principio de no discriminacin y el principio de igualdad se encuentran ntimamente relacionados y se erigen junto al derecho a la vida y a la libertad, en los pilares fundamentales que hacen a la dignidad humana y permiten el desarrollo del ser humano como persona en su ms amplia expresin. Desde antiguo las diferentes caractersticas tnicas, religiosas y culturales por citar algunas-, que presenta la humanidad, han determinado un tratamiento distinto hacia los que no son iguales, incluso dentro de una misma sociedad o comunidad, apartando, segregando o discriminando al desigual, lo que ha generado y genera, enfrentamientos. Esas circunstancias han sido relevantes en el camino transitado por los organismos internacionales y los ordenamientos jurdicos internos de cada pas, para legislar en aras a privilegiar el principio de no discriminacin. Reflexionar sobre el principio de no discriminacin impone la consideracin preeminente del principio de igualdad, pues ambos conceptos conforman una unidad de contenido necesario para el diseo del derecho a la no discriminacin. Asimismo, reflexionar sobre estos conceptos es pertinente, no slo por la universalizacin de su contenido, sino tambin por los aspectos normativos y conceptuales que se encuentran involucrados. Desde una perspectiva normativa, la reflexin es relevante porque se encuentra involucrado un derecho fundamental, con recepcin constitucional, al que debe subordinarse el sistema jurdico y el orden social y econmico, de un estado de derecho. Desde una perspectiva conceptual, porque se trata de una garanta que aparece con una formulacin significativamente abierta, lo que, en oportunidades autoriza y obliga a los eventuales intrpretes a la consideracin sustancial o de contenido. Este ltimo aspecto, por su vinculacin con el tema motivo de este trabajo, justifica reflexionar sobre el tema, tambin desde una perspectiva moral, pues asignar un contenido al derecho a la no discriminacin, importa necesariamente que el intrprete o aplicador tienda a recurrir a sus convicciones de orden moral para establecer la jerarqua de derecho fundamental que considere ms justa y con base en ella le asigne un contenido material, esto es determine cules son las propiedades relevantes que deben considerarse para definir dicho derecho. El proceso que se realiza para asignar el contenido material al principio de igualdad y consecuentemente a la nocin de discriminacin, es un proceso 3 problemtico, que excede la tarea de interpretacin como simple identificacin de un significado. El intrprete o aplicador en estos supuestos decide, de acuerdo a sus valores, atribuir un significado, y al hacerlo prescribe, genera una norma. Las implicancias de esta actividad se manifiestan en distintos mbitos (doctrinario, legislativo o judicial), segn quien sea el que asigne contenido a la clusula. Como se advierte, en todos los supuestos las implicancias de la actividad son relevantes, aunque con distinta magnitud y complejidad, segn genere o no acatamiento. As, cuando la actividad de asignar contenido es cumplida por un juez, la problemtica adquiere un mayor grado de complejidad pues se trata de un miembro de la sociedad a quien el Estado le ha asignado competencia para decidir un conflicto particular sobre la base de una norma general y cuando aplica criterios valorativos, conforme sus convicciones, la decisin que asume ya no se apoya de manera directa y concreta en un mandato legal. La relevancia institucional de las decisiones judiciales y su impacto en la sociedad, no requiere de mayores explicaciones, pero s de la adopcin de todos aquellos recaudos que sean necesarios para asegurar claridad en la decisin y apego a la estructura normativa aplicable, lo que necesariamente importa controlar la adecuacin de las prescripciones al orden constitucional. Si bien en materia de discriminacin, los casos sometidos a decisin de un juez han ocurrido, tanto en la celebracin como en el desarrollo y extincin del contrato de trabajo, esta ponencia se limitar a este ltimo aspecto. El anlisis har mencin a los pronunciamientos dictados por distintos tribunales de nuestro pas, pero se circunscribir especficamente, a las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuanto ltimo intrprete de la Constitucin Nacional.
II. FUENTES NORMATIVAS Constitucin Nacional La Nacin Argentina tiene como Ley Fundamental la Constitucin, que en su art. 31 establece: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o 4 constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1859. Debe advertirse que la Constitucin Nacional que actualmente nos rige, es la reformada en el ao 1994, sancionada el 22 de agosto del citado ao y en la que se incorpora, en lo atinente al objeto de nuestro estudio, el denominado bloque de constitucionalidad, en el inc. 22) del art. 75. Pero antes de ingresar a las normas de derecho internacional, es menester aludir a los principios receptados en los arts. 14, 14 bis, 16, 20 y 33 de la Carta Magna, que se erigen en las bases sobre las que se construy, en el ordenamiento jurdico positivo argentino, el principio de la no discriminacin. El art. 14 prescribe que Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. El art. 14 bis dispone: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; [] igual remuneracin por igual tarea; [] proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. []. El art. 16 establece que La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. El art. 20 reza: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin []. El art. 33 precepta: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. 5 La Nacin Argentina ha adoptado para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. La forma federal de gobierno se traduce en la divisin territorial del poder, es decir que existen centros diferentes de autoridad, representados por los gobiernos de las provincias que integran el territorio nacional. Y es precisamente, en la aludida Carta Magna, en donde se regulan las facultades de cada uno de los gobiernos. Es importante destacar que la facultad de dictar leyes en materia de Derecho del Trabajo, es atribucin del Congreso de la Nacin, conforme lo establece el art. 75 inc. 12) de la Constitucin Nacional. A su vez la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es el mximo Tribunal del pas (Art. 116 y ss CN).
Bloque de Constitucionalidad El ya citado inc. 22) del art. 75 de la Ley Fundamental prescribe que [] Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes [] y luego enumera en forma taxativa normas internacionales a las que acuerda jerarqua constitucional, dentro de las que aludiremos a las relacionadas con la temtica en estudio y que son: -Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948). Art. II. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin []. -Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea General ONU, 10.12.1948). Prembulo. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el conocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; [] Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre, [] y en la igualdad de derechos de los hombres y mujeres; [] Art. 2. 1) Toda persona tiene todos los derechos y libertadas proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna [] 2) Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional de un pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona [] .Art. 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin [] 6 -Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San Jos de Costa Rica (Aprobada por ley 23.054 B.O. 27.03.1984). Art. 1. Obligacin de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna []. Art. 24. Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. -Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Aprobado por ley 23.313 B.O. 13.05.1986). Art. 2 [] 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna []. Art. 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren estableciendo los derechos que en particular se les asegura. -Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo (Aprobado por ley 23.313 B.O. 13.05.1986). Art. 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna [] Art. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto. Art. 22 [] 3. Ninguna disposicin de este artculo autorizar a los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantas previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantas [] Art. 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin []. -Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (Aprobado por ley 17.722 B.O. 08.05.1968). En el art. 1 se describe lo que Convencin, entiende por discriminacin. En el art. 5 [] los Estados 7 Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin [] particularmente de los derechos siguientes: [] e) Los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular: i) El derecho al trabajo, a la libre eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin equitativa y satisfactoria []. -Convencin sobre la eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (Aprobada por ley 23.179 B.O. 03.06.1985). En su art. 1 define lo que la Convencin entiende por la expresin discriminacin contra la mujer. En su art. 11. 1. dispone: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos [] 2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer [] los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil []. Convencin sobre los Derechos del Nio (Aprobada por ley 23.849 B.O. 22.10.1990). Art. 2. 1. Los Estados Parte respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna,[]. 2. Los Estados Parte tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo [].
Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Declaracin Sociolaboral del Mercosur. Declaracin de objetivos de la UNASUR Estos Convenios de la OIT y las Declaraciones referidas, segn el ya citado art. 75 inc. 22) de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua supralegal, revistiendo el tipo legal de tratados con organizaciones internacionales, por referir al objeto de este anlisis, se mencionan: El Convenio N 87, Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin; el Convenio N 98, Derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva; el Convenio N 8 111, Discriminacin en el Empleo y la Ocupacin; el Convenio N 135, Representantes de los Trabajadores y el Convenio N 156, Igualdad de Oportunidades y Trato entre Trabajadores y Trabajadoras. Un prrafo aparte merece el Convenio N 111 (ratificado ley 17.677, ao 1968) que conforme establece en su articulado, protege a todos los trabajadores contra la discriminacin, la que conceptualiza como cualquier distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin. Utiliza un criterio amplio y meramente enunciativo de las distintas formas posibles de discriminacin y asegura una amplia proteccin que comprende diversos mbitos y entre ellos el relacionado con el empleo y dems condiciones laborales. Tambin con valor supralegal debe citarse la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, suscripta el 10 de diciembre de 1998, que recepta el principio de no discriminacin, garantizando la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupacin, sin distincin. Asumen los Estados Partes de esta Declaracin, el compromiso de la promocin de la igualdad. En la Declaracin de Objetivos plasmada en el Tratado constituyente de la Unin de Naciones Suramericanas (UNASUR) el 23 de mayo de 2008, se cita entre otros, la cooperacin en materia de migracin, con un enfoque integral, bajo el respeto irrestricto de los derechos humanos y laborales para la regularizacin migratoria y la armonizacin de polticas.
Leyes Nacionales El Rgimen de Contrato de Trabajo (en adelante RCT) aprobado por ley 20.744 (t.o. decreto 390/76) se erige en la legislacin madre y primera fuente de regulacin del contrato y la relacin de trabajo (art. 1). El mbito personal de aplicacin de este texto legal excluye a los dependientes de la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en ella o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo; a los trabajadores del servicio domstico o personal de casas particulares amparados por la ley 26.844 (B.O. 12/4/2013)- y a los trabajadores agrarios, regulados por la ley 22.248. Este grupo de trabajadores tienen normas que receptan el principio de no discriminacin en los 9 estatutos que los rigen y si as no fuere, existe una ley general antidiscriminatoria en la que pueden ampararse, ms all del bloque de constitucionalidad ya referido. En el Ttulo I del RCT al tratar las disposiciones generales, se enuncian los principios que informan el Derecho del Trabajo. En el art. 17, se recepta el principio de no discriminacin que dispone: Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad. Por ley 26.592 (B.O. 21.05.10) se incorpor el art. 17 bis, que regla: Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, slo se entendern como forma de compensar otras que de por s se dan en la relacin. Dentro del Ttulo II del RCT, al regular los derechos y deberes de las partes, y particularmente, las obligaciones del empleador, se impone la prohibicin, ya sea durante el desarrollo del contrato de trabajo o con vista a su disolucin, de obligar al trabajador a manifestar sus opiniones polticas, religiosas o sindicales (art. 73). Asimismo, el art. 81 de dicho captulo, dispone: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador. Se protege especialmente contra actos de discriminacin a las mujeres y a los menores, por ser los sectores de la sociedad que desde antao ms han sufrido este trato, as dentro del Ttulo 7, dedicado al trabajo de mujeres, el art. 172 establece: La mujer podr celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningn tipo de discriminacin en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este ltimo se altere en el curso de la relacin laboral. En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizar la plena observancia del principio de igualdad de retribucin por trabajo de igual valor. En cuanto a los menores de uno y otro sexo, mayores de diecisis aos y menores de dieciocho aos, se les garantiza la igualdad en la retribucin cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores (art. 187). 10 El RCT no contempla una sancin ante una conducta discriminatoria por parte del empleador y tampoco una indemnizacin especial para el supuesto de extincin del contrato de trabajo que obedeciera a esa causa, con excepcin del tipo legal previsto en los arts. 177 y 182 del citado ordenamiento, que prohben el despido por causa de embarazo y de matrimonio respectivamente. En aquellos supuestos que se verifiquen estos hechos y que se materialice un despido sin causa dentro de los plazos previstos en la normativa, se establece como presuncin legal que la extincin dispuesta por el empleador obedece a las causas de matrimonio o embarazo. La consecuencia jurdica del ilcito es el agravamiento de la indemnizacin por despido injustificado. Por su parte y atendiendo a la funcin gremial o poltica, la ley 23.551 (B.O. 22.04.1988), dot de una proteccin especial a los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin gremial o en cargos polticos en los poderes pblicos, los que no podrn ser despedidos mientras ejerzan su mandato y hasta cumplido un ao desde la cesacin de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido. Igual garanta se estableci para los representantes sindicales en la empresa (delegados de personal) y para los candidatos no electos (limitada a seis meses) elegidos y postulados respectivamente (arts. 40, 48, 49 y 50). Esta ley de asociaciones sindicales prev que la violacin por parte del empleador de las garantas establecidas, dar derecho al afectado a demandar judicialmente, por va sumarsima, la reinstalacin en su puesto, con ms los salarios cados durante la tramitacin judicial. Tambin faculta al trabajador a optar por considerar extinguido el contrato de trabajo, colocndose en situacin de despido indirecto, con derecho a reclamar adems de las indemnizaciones derivadas del despido incausado, la indemnizacin agravada, que determina el art. 52 de la citada ley. La ley 23.592 (B.O. 05.09.1988), denominada Ley Antidiscriminatoria, caracteriza, en forma enunciativa, los posibles actos discriminatorios, contempla, a pedido del damnificado, que se deje sin efecto el acto discriminatorio y se repare el dao moral y material ocasionado, y aumenta la escala penal de todo delito que sea cometido con una conducta discriminatoria, la que tipifica. 11 Por ley 24.515 (B.O. 03.08.1995) se cre el Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (INADI) y se le encomienda la difusin de los principios normados por la ley 23.592. Con motivo de las consecuencias que la facultad de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo trae aparejadas y el sistema de estabilidad adoptado por el derecho positivo argentino, surgieron distintas opiniones doctrinarias y pronunciamientos judiciales, respecto a la aplicacin y alcances de la ley 23.592 a los trabajadores dependientes del mbito privado, es decir al universo al que le son aplicables las normas que integran el Derecho del Trabajo.
III. PRECISIONES CONCEPTUALES Teniendo presente la importancia del tema, resulta necesario determinar el alcance que se le asigna, fundamentalmente, a los vocablos igualdad y discriminacin, involucrados de manera preeminente en el examen del tema objeto de estudio. Acotar la significacin de los vocablos igualdad y discriminacin resulta relevante, pues el primero de ellos alude a un derecho reconocido constitucionalmente y el segundo a una desviacin de la conducta que genera la violacin de ese derecho. No hay duda y todos podramos convenir que como garanta constitucional necesaria para alcanzar el principio de justicia se debe bregar por el respeto irrestricto de la igualdad y por la eliminacin de toda forma de discriminacin, sin embargo, al momento de examinar casos concretos, no siempre se asigna a dichos vocablos igual contenido o igual alcance.
El concepto de igualdad Este problema de la asignacin de significado obedece a que se trata de trminos de textura abierta 2 , que dependen del contexto argumental en que se lo utiliza. As, respecto de la nocin de igualdad se podran identificar tres grandes contextos de uso: a) cuando se utiliza en el campo de la matemtica, la lgica o la
2 CARRI, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo- Perrot, Cuarta Edicin, Buenos Aires, Argentina, 1998, p. 35/36. Las palabras generales que usamos no estn perfectamente definidas, cualesquiera sean nuestras creencias sobre el particular. Cuando pensamos haberlas delimitado en todas la direcciones, el caso inslito nos muestra que en un aspecto no contemplado faltaba determinacin. No disponemos de un criterio que no sirva para incluir o excluir todos los casos posibles, por la sencilla razn de que no podemos prever todos los casos posibles. No podemos agotar la descripcin de un objeto material [] Es por ello que las palabras presentan esta caracterstica de vaguedad potencial o textura abierta; y es por ello, tambin, que tal caracterstica constituye, por decir as una enfermedad incurable de los lenguajes naturales. 12 geometra, esto es, en contextos formalizados, el uso de la nocin de igualdad entre dos entes, importa sealar que ellos son indistinguibles en todas sus caractersticas. Un juicio de igualdad en los contextos formalizados, se traduce por lo tanto en una relacin de identidad 3 ; b) en contextos descriptivos, es decir cuando se observan datos de la realidad, la nocin de igualdad tiene como funcin describir una relacin comparativa entre dos o ms objetos que poseen al menos una caracterstica en comn. La relevancia de esa caracterstica depende de la eleccin de un estndar sobre cuya base justamente se afirma que los objetos en cuestin son iguales 4 . En esta perspectiva la igualdad no significa identidad, pues no hay una comparacin de todas las caractersticas del objeto, sino que se omiten las diferencias existentes en los objetos y priorizan las caractersticas que ellos tienen en comn; c) cuando el concepto se utiliza en el campo de la moral, la poltica y el derecho, tambin llamados contextos prescriptivos, el concepto de igualdad es aqul concepto a travs del cual se prescribe, o se construye, una relacin comparativa entre dos o ms objetos, dos o ms acciones, dos o ms situaciones, etc., que poseen al menos una caracterstica relevante en comn. 5 Tambin en este contexto la relevancia de la caracterstica comn depende de la eleccin de un estndar de evaluacin que justifica afirmar que los objetos que se comparan son iguales. En este contexto, un juicio de igualdad no se limita a describir fenmenos, no es neutral, sino que siempre presupone un juicio de valor, el que est establecido, implcita o explcitamente, en una norma. Esta norma, precisamente, es la que establece la igualdad y manda hacer caso omiso de las caractersticas distintas y a considerar relevantes algunas caractersticas comunes. De lo expresado puede derivarse, que el juicio de igualdad se determina mediante una norma, que la establece quien prescribe o construye la relacin comparativa entre los elementos a considerar, y para desvirtuar ese juicio no es suficiente identificar una distincin entre los objetos a los que la norma le asign igualdad, sino que tal objetivo requiere la presentacin de otra norma que prescriba el
3 COMANDUCCI, Paolo, Hacia una teora analtica del Derecho, Ed. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, ao 2010, p. 8. 4 Comanducci, ob. cit., p. 8 5 Comanducci, ob.cit., pp. 9/10 13 carcter irrelevante de las caractersticas que aquella norma consider relevantes, para establecer la igualdad. Cuando en el contexto normativo reflexionamos sobre la igualdad, el concepto aparece en principio con igual significacin para todos, pero a la vez si indagamos en lo que cada persona le asignara como contenido, el significado no resulta unvoco, pareciera que hay conceptos distintos. Esto sucede porque la idea de igualdad se presenta a travs de lo que se denomina un concepto formal se debe tratar a los iguales de manera igual, y a los diferentes de manera diversa. Esta formulacin de la idea de igualdad, por su generalidad, no establece un concepto concreto, directamente aplicable a una situacin de hecho, para que ello ocurra deber asignarle un contenido. Ese contenido se asigna mediante una nueva regla que valora y a partir de all define, quines son los iguales y quienes los diferentes y a su vez en qu son iguales y diversos respectivamente. Las reglas que definen la clase de los iguales y la clase de los diferentes varan, segn la concepcin de igualdad que subyace en quienes asignan contenido al concepto formal.
El concepto de discriminacin Es fundamental, por supuesto, precisar el concepto de discriminacin o por lo menos, las pautas a tomar en consideracin cuando se lo invoca, pues como se indicara es la patologa de la igualdad como derecho bsico y hoy ocupa un lugar determinante en las discusiones jurdicas, no slo por la necesidad de determinar su alcance, sino tambin por las consecuencias que genera su verificacin en situaciones concretas. Conforme el diccionario discriminar es, en su primera acepcin, seleccionar excluyendo y en su segunda acepcin, Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos etc. 6
El diccionario, como habitualmente acontece, expone significados que permiten un aclaracin inicial del sentido que alcanza con frecuencia para el discurso prctico general, pero no ofrece las precisiones tcnicas que permitan zanjar toda discusin en el orden normativo. Este trmino, aunque carece de posibilidad de uso en un contexto estrictamente formal, como el que se presentaba en el concepto de igualdad, se puede utilizar en
6 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin.
14 contextos descriptivos y prescriptivos, y en este sentido resultan aplicables las pautas consideradas para precisar en dichos contextos la nocin de igualdad, ello en funcin de lo ya explicitado en orden a que la discriminacin es la patologa del derecho a la igualdad. As, la actividad de discriminar est directamente vinculada con una consideracin desviada de las caractersticas relevantes a considerar para determinar la clase de los iguales y la clase de los diferentes. La discriminacin, no es una simple actividad de diferenciacin, sino que conforma una actividad que acarrea consecuencias no queridas por el ordenamiento jurdico. Cuando el concepto se utiliza en el campo de la moral, la poltica y el derecho, contextos llamados prescriptivos, el concepto de discriminacin es aqul a travs del cual se prescriben o se construyen diferencias, en una relacin comparativa entre dos o ms acciones o dos o ms situaciones, priorizando a la o las caractersticas comunes, aqullas, que a consideracin del que prescribe resultan distintas. Al igual que en el concepto de igualdad en cualquiera de sus contextos, en la nocin de discriminacin, tambin la relevancia de la o las caractersticas seleccionadas como diferentes dependen de la eleccin de un estndar de evaluacin, que se utiliza para afirmar que los objetos que se comparan no son iguales o no deben tener trato de iguales. Cuando el estndar de evaluacin seleccionado en un contexto descriptivo, no es el correcto el resultado ser una mala distincin de los objetos y por ende una incorrecta descripcin de la relacin comparativa. Cuando la eleccin del estndar valorativo es en un contexto prescriptivo no hay una actividad neutral, sino que presupone un juicio de valor de quien construye la relacin comparativa y deriva, que las diferencias son ms importantes que las propiedades comunes, y por tanto autorizan la distincin. Indudablemente, en este juicio de valor intervienen las concepciones morales del sujeto que construye la relacin comparativa. Ahora bien, cuando el estndar evaluativo seleccionado por el sujeto no es ajustado a derecho, esto es, cuando se seleccionan caractersticas distintivas no autorizadas por el ordenamiento y esa decisin evaluativa se aplica a personas, se genera como consecuencia una actividad que califica como discriminatoria.
IV CASOS JUDICIALES Doctrina y Jurisprudencia 15 En el presente trabajo, como se indicara, slo se examinaran, las posturas jurisprudenciales que se brindan como respuestas al tipo discriminatorio que tiene lugar en el distracto, tanto en lo que atae al aspecto sustancial como procesal. La garanta constitucional de proteccin contra el despido arbitrario (art. 14 bis), se reglament legislativamente en nuestro pas, a travs de un rgimen de estabilidad relativa impropia, en base a la cual el empleador que despide sin justa causa o que no acreditare la que invoca, debe abonar al empleado una indemnizacin tarifada que establece la ley. Esta indemnizacin en los casos expresamente contemplados por el legislador se agrava en su monto. A su vez, respecto de los representantes o delegados gremiales o el desempeo en cargos pblicos, cuando el despido ocurre en los perodos de proteccin a su estabilidad, pueden optar por reclamar la reincorporacin a su empleo o la tarifa legal incrementada. Este sistema de estabilidad relativa impropia, inclina a parte de la doctrina y de la jurisprudencia, a sostener que no es posible, salvo el sealado caso que contempla la ley de asociaciones sindicales, la reincorporacin de un trabajador vctima de un acto discriminatorio, por el que su empleador extingui el contrato de trabajo. Argumentan que el permiso legal al empleador para extinguir el vnculo sin justa causa y con la obligacin de abonar las indemnizaciones previstas, se ha incluido este tipo de despidos. Una ampliacin de esta postura admite, que acreditado, que la causa del despido obedece a una conducta discriminatoria, corresponde agregar a las indemnizaciones tarifadas, un plus equivalente por analoga, al que est reglado para los despidos por causa de maternidad o matrimonio u otra suma que repare el dao moral ocasionado. Desde otra posicin doctrinaria se sostiene, que se aplica la ley 23.592, a los casos de despido considerados discriminatorios y, con fundamento en esa normativa, puede el trabajador afectado, solicitar la nulidad del acto del despido y como consecuencia directa de ello, la reincorporacin a su puesto de trabajo en iguales condiciones de las que gozaba antes de operar el acto nulo, agregado a ello la reparacin de los daos y perjuicios generados u optar por las indemnizaciones contempladas legalmente por despido sin causa, ms el dao moral ocasionado. En cuanto a la prueba o demostracin del acto discriminatorio, un criterio se inclina por sostener que debe ser quien invoca esa caracterstica del despido, quien debe 16 acreditarla. Esta postura responde a la teora clsica de la prueba que se traduce, en la frase de quien alega un hecho debe probarlo. Otro criterio sugiere que es el empleador, ejecutor material de la decisin del acto de despido, quien tiene a su cargo demostrar que esa medida no tuvo un contenido discriminatorio, acudiendo a la teora de las cargas probatorias dinmicas. En lo concerniente a la discriminacin que, bajo la apariencia de un despido injustificado o con justa causa, tiene lugar para extinguir el contrato de trabajo, se fue vislumbrando en los pronunciamientos de nuestro ms Alto Tribunal Nacional, la tendencia de aplicar la ley 23.592 y como sancin frente a la verificacin de la conducta discriminatoria del empleador, ordenar la reincorporacin del trabajador despedido. En este orden de ideas, merece citarse que, si bien fue por declaracin de inadmisibilidad del recurso extraordinario deducido por la parte demandada, la Corte Suprema dej firme la Sentencia dictada el 10.03.04 por la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos Balaguer Catalina T. c/ Pepsico de Argentina SRL s/ Juicio Sumarsimo (Resolucin CSJN del 18.04.06), por la que se dispuso confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenaba la reinstalacin de la actora en su puesto de trabajo, con fundamento en la ley 23.592, por considerar el despido dispuesto como discriminatorio, obedeciendo esa medida extintiva al hecho de ser la actora la esposa de un delegado gremial y actuar en tareas sindicales en defensa de intereses colectivos de las empleadas, aunque como delegada de hecho. En la jurisprudencia de la Cmara nica de Trabajo de Crdoba, se han dictado pronunciamientos que aplicaron la ley 23.592, a trabajadores que haban sido despedidos sin justa causa o invocando una causa no acreditada, demostrndose en el transcurso del juicio que la motivacin de esas extinciones se centraba en la actividad de delegado de hecho en un caso (Sala Sexta CTCba, en minora en Peralta Roberto Martn y Otro c/ Cat Argentina SA, Cargo Servicios Industriales SA (UTE) Procedimiento Sumario Accin de Reinstalacin Apelacin en no ordinarios Expte. N 50715/37, AI N 95, 28/05/ 2007), en la solicitud de una mejora salarial por personal jerrquico fuera de convenio (Sala Sexta CTCba, Budman Luciano Martn c/ Libertad SA -Ordinario Despido -Expte. 58626/37, Sentencia del 27/7/2009) y en oposicin en asambleas a las negociaciones salariales entre sindicato y la empresa (Sala Segunda CTCba, en conformacin unipersonal, Feraud Natalia Ivn c/ Aguas 17 Cordobesas SA ordinario- Despido Expte 59381/37 Sentencia 22/06/2011. En los casos citados, se orden, en el primero, la reinstalacin del actor en su puesto de trabajo y en los dos ltimos, el pago de una indemnizacin agravada, ello en razn de las distintas peticiones y acciones iniciadas. En la causa Feraud adems, se resolvi la cuestin vinculada con la prueba del despido discriminatorio y se asumi una postura similar a la que adoptara la Corte posteriormente sobre el tema.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Nuestro ms Alto Tribunal Nacional, se ha expedido respecto de los dos aspectos mencionados al punto anterior, que en la dilucidacin de un despido discriminatorio, debe considerar el intrprete. En lo vinculado con la cuestin sustancial expuso su doctrina en autos Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa lvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/accin de amparo (Sentencia del 7/12/2010) y en lo atinente a la prueba del acto discriminatorio, se pronunci en el precedente dictado en Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/amparo (Sentencia del 15/11/2011).
Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa lvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/accin de amparo. Esta causa llega al Mximo Tribunal, por un recurso de queja presentado por la parte demandada en contra de la decisin de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que por mayora, confirm el fallo de primera instancia, favorable a las dos pretensiones de los actores, que tuvo por acreditados los hechos por ellos invocados y mantuvo la reincorporacin de los trabajadores y la reparacin econmica, con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592. En el caso los actores iniciaron accin de amparo en contra de Cencosud SA, para que se declarara la nulidad de los despidos de que fueran objeto, se los reinstalara en sus puestos de trabajo y se les abonara una reparacin econmica. Alegaron que prestaban servicios para la demandada bajo la pseudo categora de asesores, la cual estaba destinada a dejarlos fuera del mbito del CCT 130/75 (empleados de comercio). Sealaron que como ese sindicato les haba negado la afiliacin, crearon el Sindicato de Empleados Jerrquicos de Comercio inscripto ante la Direccin Nacional de 18 Asociaciones Sindicales- y pasaron a integrar su comisin directiva. El presidente de esa comisin intim a la demandada al pago de diferencias salariales, a lo que sigui que uno de los gerentes de la empresa pidiera una lista de los integrantes de aqulla y pocos das despus los despidieron sin expresin de causa. Los accionantes, lo consideraron unnacto discriminatorio, motivado en sus actividades sindicales. En el fallo de la Corte, se reflejan las dos posturas doctrinarias aludidas, frente al despido discriminatorio. As la mayora del Tribunal (Vocales Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni), coincide en la confirmacin en todas sus partes del fallo apelado, manteniendo la reincorporacin a sus puestos de trabajo de los actores y tener las sumas por ellos percibidas con anterioridad a la promocin del pleito, como cancelatorias de cualquier reclamo pecuniario derivado de ese conflicto; mientras que la minora (Vocales Ricardo L. Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay) revoca el pronunciamiento, reconociendo a los empleados el resarcimiento de daos y perjuicios (art. 1, ley 23.592) y una suma adicional igual a la prevista en el Rgimen de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminacin. Ambas posiciones reconocen la aplicacin de la ley 23.592, en el mbito de la relacin de trabajo privada, con las acotaciones efectuadas, y fundamentan esa decisin en la Constitucin Nacional (art. 16), el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, C.N.), Convenciones internacionales, Convenios de la OIT y legislacin interna (arts. 17 y 81 RCT). Agregan en apoyo de esta aplicacin legal, la progresividad en la efectividad de los derechos humanos y el principio pro homine. Se analiza por la mayora, el principio de igualdad y prohibicin de discriminacin y su pertenencia al jus cogens, se precisa que ello acarrea obligaciones erga omnes de proteccin que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Aclara que a los primeros, dichas obligaciones les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que generen discriminacin y les exige adoptar medidas positivas, para revertir situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades. En lo atinente a esta doble imposicin a los Estados, la mayora seala, que esas acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar la discriminacin, deben reflejarse en los rdenes internos en un doble sentido: el de su legislacin, de lo cual es un ejemplo 19 la ley 23.592 [] y, tambin, el de la interpretacin que de tales leyes hagan los tribunales []. Se advierte en este discurso, un mandato a los jueces, en cuanto a la interpretacin que deben efectuar de las normas que involucran la resolucin de un caso que afecte estos principios, que hacen a la dignidad de la persona, de la que derivan el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin. En este voto, no se desconoce la libertad de contratacin del empleador, ni las exigencias de la organizacin del trabajo en la empresa, tampoco las facultades del dador de trabajo, pero se hace prevalecer la dignidad del trabajador, que acta como lmite a los derechos patrimoniales del empresario. Los poderes del empleador, habrn de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarqua constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. Una vez ms, la CSJN acude a la reflexin en torno al ser humano como eje y centro de todo el sistema jurdico, un fin en s mismo, respecto al cual los restantes valores tienen siempre un carcter instrumental. La minora centra su anlisis parangonando el principio de igualdad ante la ley y no discriminacin con la libertad de contratar, que esgrime, integra el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurdico de persona. Explican los vocales que esa garanta constitucional incluye un aspecto negativo, la libertad de no contratar, que es un aspecto de la autonoma personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 CN) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lcita (art. 14 CN). Afirman que la solucin que proponen, no resulta incompatible con la interpretacin que sobre esta problemtica se ha efectuado en el mbito del derecho internacional y que es una de las formas o modalidades posibles de adoptar para brindar respuesta al hecho antijurdico dispuesto. Niegan que la solucin ante el despido discriminatorio, pueda incluir la reincorporacin del trabajador contra la voluntad del empleador, entienden que el acto ilegal, se debe reparar con una compensacin econmica agravada, por aplicacin analgica de las previsiones para despidos por causa de matrimonio o maternidad.
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La Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, revoc la sentencia de primera instancia que haba declarado la nulidad del despido y reinstalacin de la reclamante. La decisin present como argumento central que la aplicacin de la nulidad intensa que contempla la ley 23.592, requiere de la produccin de prueba muy convictiva y una apreciacin exigente de los elementos probatorios acompaados. El Tribunal justific la decisin, en que el rgimen de estabilidad relativa impropia slo genera consecuencias indemnizatorias y en que el juego armnico de los artculos 14, 14 bis, 17 y 33 de la CN, impone un estricto anlisis de las motivaciones que subyacen en la decisin disolutoria del contrato de trabajo. A partir de esos postulados, concluy que el esfuerzo probatorio recaa slo en la trabajadora y no obstante admitir la existencia de indicios favorables al respecto, no los consider suficientes para establecer un nexo causal claro, entre la ruptura y el motivo invocado por la accionante. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se introdujo en el tratamiento del caso desde los derechos humanos reconocidos en el bloque de garantas constitucionales, puntualizando que su interpretacin y aplicacin necesariamente deben atender y adecuarse a las exigencias de proteccin efectiva. En esta perspectiva, el Mximo Tribunal, citando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puntualiz La cuestin de los medios procesales destinados a la proteccin y, en su caso la reparacin de los derechos y libertades humanos, se erigi como uno de los captulos fundamentales del mencionado Derecho Internacional, impulsada por dos comprobaciones elementales: por un lado, que la existencia estas garantas constituye uno de los pilares bsicos del Estado de Derecho en una sociedad democrtica, pero que, por el otro, no basta con que los recursos existan formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso [] que permita alcanzar en su caso la proteccin judicial requerida. La Corte, en las consideraciones precedentes, marca como directriz, la proteccin efectiva de las garantas consagradas, enmarcada en los principios de
7 Sentencia del 15/11/2011, suscripta slo por cuatro de sus siete miembros, los doctores Maqueda, Zaffaroni, Fayt y Petracchi. 21 realidad y legalidad, con respeto de los postulados del debido proceso. Asimismo, destaca que el corpus iuris elaborado por los comits de derechos humanos, se proyecta sobre la ley 23.592, en cuanto a su rgimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. De tal manera se sostiene que se debe reducir el grado de conviccin que debe generar la prueba sobre la existencia del motivo discriminatorio que se impone a quien invoca ser vctima del acto; y adems, se debe modular la distribucin de la carga de la prueba y la medida en que sta pesa sobre el demandado. Justifica las reglas precedentes, en las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan las vctimas de actos discriminatorios para acreditar, mediante plena prueba, el aludido motivo. Destaca que el Comit contra la Discriminacin Racial, despus de advertir el dato realista indicado precedentemente, indic que las reglas procesales deben prescribir la carga de la prueba de manera que acreditado prima facie por la persona reclamante que ha sido vctima de una discriminacin, deber el demandado producir la prueba que justifique de manera objetiva y razonable el trato diferente. Indudablemente el Mximo Tribunal, al asumir por mayora esta posicin, recepta la postura amplia de proteccin del derecho a la no discriminacin y reconoce que el rol del Estado respecto de su obligacin de garantizar la no discriminacin se cumple no slo con el dictado de normas en tal sentido, sino tambin con la aplicacin efectiva a travs de los recursos procesales disponibles.
V. A MODO DE REFLEXIONES La primera reflexin que genera el tema examinado, es que son los valores o principios en pugna los que generan la adopcin de las distintas posturas sobre la aplicacin de la ley 23.592 o sobre la prueba del despido discriminatorio. La disputa no depende de una cuestin tcnica, sino que est determinada, principalmente, por la concepcin moral que los intrpretes o aplicadores, tienen sobre los principios involucrados y la jerarqua que les asignan para determinar el derecho aplicable y su efectividad frente al caso concreto. Otro aspecto a reflexionar es que, en principio, hay un consenso fuerte acerca del reconocimiento y respeto de la formula general que proclama el derecho a la no discriminacin, pero eso consenso se diluye cuando esa formulacin se debe aplicar en 22 un caso concreto. Los desacuerdos que se visualizan frente al caso individual se debe al distinto contenido que los intrpretes o aplicadores asignan a aquella formula general, por todos aceptada. Si bien en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador es el sujeto habilitado para asignar contenido a las normas jurdicas, con frecuencia se verifican supuestos en los que se cuestiona la validez constitucional de una norma, precisamente sustentado en la vulneracin del derecho a la no discriminacin. Tambin acontece, que el legislador instituye una norma que prescribe las propiedades relevantes para determinar qui nes son los iguales y quienes diferentes y en qu son iguales y diferentes respectivamente, pero, utiliza una frmula abierta que requiere de una nueva evaluacin sobre el alcance de sus trminos, y por tal motivo autoriza u obliga a prescribir otro estndar evaluativo de la caracterstica relevante comn o diferenciadora. Es comn adems, que las normas contengan trminos que, en cuanto propios del lenguaje natural, no presenten un significado unvoco, por lo cual el aplicador deber recurrir a la interpretacin, tarea que muchas veces requiere la adopcin de una decisin significativa, lo que indudablemente constituye una nueva tarea prescriptiva. En todos estos supuestos, la actividad de los jueces como aplicadores del derecho, es de suma importancia para determinar el alcance del reconocimiento que se hace del derecho a la no discriminacin. Si la mirada est en el concepto del trabajo mercanca y en la libertad absoluta del dador de trabajo para contratar o finalizar el contrato, es indudable que la respuesta ser, como regla general y slo con alguna excepcin taxativamente normada, la imposibilidad de reinstalacin del trabajador, cualquiera fuere la causa de su despido, encontrndose satisfecha esa decisin extintiva con una reparacin econmica agravada. Si en cambio se le asigna preeminencia a los derechos humanos fundamentales, entre los que se encuentra el de no ser discriminado, deber ceder la libertad del empresario, la que deber respetar ese derecho, y el acto que lo vulnere ser nulo, con todas las consecuencias previstas en el ordenamiento jurdico positivo. En esta perspectiva, la jurisprudencia, en tanto respuesta prctica institucional, tiene un rol preponderante en el reconocimiento del derecho a la no discriminacin, pues genera conductas en la comunicad jurdica que se trasladan, a travs de los operadores, a la comunidad.
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