ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO

ACTOS ADMINISTRATIVOS TCITOS?

POR JORGE I. MURATORIO
Es abogado,egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1990,y magister en Derecho administrativo
por la Universidad Austral
Es profesor de Derecho administrativo en la Universidad Catlica Argentina, titular de la materia Organizacin
administrativa I,en el curso de especializacin en Derecho administrativo econmico de la Universidad Catlica
Argentina.
Tambin en esa universidad es profesor de la materia Organizacin administrativa en el curso de especializacin
en Derecho administrativo que se dicta en la Universidad Catlica de La Plata. Es profesor de la asignatura
Contratos y Procedimientos Administrativos en el curso de Derecho empresarial de la Universidad Argentina de la
Empresa (UADE).Asimismo,en la Universidad Austral, en la Especializacin en Derecho de la regulacin de servi-
cios pblicos,dicta la materia Defensa de los usuarios y es coordinadora de la materia Regulacin del Transporte.
Ha participado en diversos paneles y conferencias, entre ellos en las anteriores jornadas nacionales de Derecho
administrativo organizadas por la Universidad Austral.
Cuenta con ms de veinte (20) publicaciones de la especialidad en revistas y libros jurdicos y es secretario de
redaccin adjunto de la Revista de Derecho Administrativo que dirige el Dr.Juan Carlos Cassagne.
Actualmente,integra el Estudio OFarrell.
I. INTRODUCCIN
Como de acto administrativo tratan estas jornadas, el tema que se nos ha asignado es la
existencia o no de los actos administrativos tcitos,
1
pues no otro asunto encierran los
signos de interrogacin del ttulo.
2
Alguna vez, la Procuracin del Tesoro de la Nacin se ha referido a ello como el intrin-
cado problema de la voluntad tcita de la Administracin
3
.
Ingresamos, entonces, en el campo de la voluntad y de la forma del acto administrativo.
Dado que el acto administrativo puede declarar tanto la voluntad como un juicio, cono-
cimiento o atestacin, nos referiremos aqu a la voluntad en sentido amplio, comprensi-
va de todos estos supuestos, lo cual, en trminos de Garca Trevijano Fos, puede llamar-
se voluntariedad
4
.
En este sentido, la voluntad, prerrequisito o presupuesto de existencia del acto adminis-
trativo,
5
ciertamente se encuentra condicionada por el mbito fijado normativamente,
de acuerdo con el predominio en el caso de facultades discrecionales o regladas.
1
He tenido oportunidad de iniciar el estudio del tema en mi trabajo Los actos administrativos tcitos e
implcitos, en la obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Derecho Administrativo (diri-
gida por J uan Carlos Cassagne), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 663-696.
2
Se ha entendido que los reglamentos que no son susceptibles de configurar actos tcitos denegatorios (cfr.
Cassagne, J uan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, 6 ed., Buenos Aires, 1998, p. 59, con cita de Linares).
3
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes: 74:120.
4
Garca Trevijano Fos, J os Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid, 1986, p. 133.
5
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, T. II,, 1988, N 399, p. 277 y sigs.;
Cassagne, Derecho Administrativo, cit., T. II, p. 129.
J ORGE I. MURATORIO
Con respecto a esto se ha llegado a sostener que la voluntad del rgano administrativo
no se constituye como en el negocio privado, de modo que no es natural o psicolgica
sino procedimental y se limita a una eleccin entre las alternativas previstas por las
respectivas normas jurdicas.
6
Luego, la forma hace a la declaracin, exteriorizacin,
7
documentacin,
8
extrinsecacin
9
de esa voluntad. En grfica expresin de Garrido Falla, es el medio de transporte de la
voluntad del campo psquico al campo jurdico
10
.
De la combinacin de la relacin voluntad-forma, surge una de las posibles clasificacio-
nes del acto administrativo, tal vez no tan frecuente,
11
que consiste en distinguir entre
los actos administrativos expresos, los tcitos y los presuntos.
12
Utilizaremos esta clasi-
ficacin para afirmar que si la voluntad se exterioriza en forma directa y frontal, el acto
es expreso; si aqulla surge indirectamente de un comportamiento de la Administracin,
ser tcito; y, ante la ausencia de voluntad, y de conformidad con la previsin normativa
aplicable, el acto podr considerarse presunto. Veremos en detalle estos aspectos y
dejaremos para el final el caso del acto tcito.
II. EL ACTOEXPRESO
El acto expreso se caracteriza porque la voluntad es clara e inequvocamente exterioriza-
da;
13
all la Administracin resuelve directa y frontalmente la cuestin propuesta.
14
Conforme surge de lo establecido en el Art. 8 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, N 19.549, el acto administrativo, para su validez y eficacia, en princi-
pio debe [...] manifestarse expresamente y por escrito [], y [...] slo por excepcin
y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta.
La caracterstica de una expresin de la voluntad expresa o positiva denota el propsito
de comunicacin directa de aqulla,
15
y sus modalidades son verbal, escrita o gestual,
conforme surge del Art. 917 del Cdigo Civil.
6
Escuin Palop, Vicente, El acto administrativo implcito, Madrid, 1999, p. 37.
7
Marienhoff, op. cit., T. II, p. 277.
8
Escola, Hctor J ., Tratado General del Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1973, p. 56.
9
Gordillo, Agustn A., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 88; y Derecho Administrativo, Tomo 3,
III-14, 5 ed., Buenos Aires, 2000.
10
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 11 ed., Madrid, 1989, p. 440.
11
Como apunta Cano Mata, Antonio, Actos Administrativos Tcitos. Proteccin J urisdiccional del Principio
de Igualdad. Aplicabilidad de la Ley N 62/78, de 26 de diciembre. Impugnacin de Tesis Doctoral. Compe-
tencia de la J unta de Facultad y del Rectorado, Rev. Espaola de Derecho Administrativo, Civitas.
12
Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, Madrid, 1995, p. 170. Esta clasificacin
es seguida, entre otros, por Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1976, p. 229; por
Escuin Palop, op. cit., p. 73; y por Prat, J ulio A., Derecho Administrativo, T. III, Vol. II., Montevideo, 1978, p.
60.
13
Prat, op. y lug. cits.
14
Tribunal Supremo Espaol, Sala III, sentencia del 15-09-81, extrada de Cano Mata, op. cit.
15
Brebbia, Roberto H., Hechos y Actos jurdicos, Buenos Aires, 1979, p. 231.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
La forma escrita responde a una exigencia que predomina en la doctrina, en tanto es
obvio que as se precisa o traduce mejor lo expuesto,
16
pues ella reviste mayor importan-
cia y garanta de los administrados y constituye documentacin por antonomasia.
17
Aun la forma verbal, ante determinados actos, se predispone a la escritura. As, por
ejemplo, la competencia ejercida verbalmente por el superior puede registrarse en for-
ma escrita por el inferior
18
.
III. EL ACTOPRESUNTO
El acto presunto o acto ficto
19
se configura ante la ausencia de un acto expreso y de
un acto tcito, es decir, no hay una manifestacin directa ni indirecta de voluntad; slo
hay inactividad o silencio administrativo, al cual el ordenamiento jurdico le atribuye un
valor y/o efecto.
La inactividad administrativa, en cuanto obstaculiza la efectividad de los derechos de los
particulares, encontr en la tcnica del silencio administrativo un medio de solucin.
sta consisti, tradicionalmente, en que, pasado un cierto plazo sin pronunciamiento de
la Administracin, la ley presume que la pretensin ha sido denegada. En este sentido,
fue instaurada por primera vez a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX en Fran-
cia,
20
y as fue receptada por el Derecho administrativo espaol y por nuestro propio
16
Marienhoff, op. y lug. cits. En la actualidad, plantea Gordillo que esto abarca cualquier soporte fsico que la
tecnologa produzca evolutivamente con algn grado de certeza (op. cit., Tomo 3, X-7).
17
a) Cfr. Gordillo, Tratado, cit., T. III, cap. X.
b) Asimismo, la escritura tambin contribuye a cumplir el requisito de publicidad del acto notificacin o
publicacin, a la eventual necesidad de ejecutarlo de oficio (Garca De Enterra, Eduardo y Toms Ramn
Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, T. I, 5 ed., Madrid, 1992, p. 547) y a que la Administracin
cuente con sus propios precedentes (Garca Trevijano Fos, op. cit., pp. 156 y 157), aun cuando los preceden-
tes no integraran el bloque de legalidad, salvo que as lo establezca el Derecho objetivo (Comadira, J ulio
Rodolfo, Funcin administrativa y principios generales del procedimiento administrativo, en op. conj. 130
aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1994, p. 85, nota 37, con cita de la Procuracin
del Tesoro, Dictmenes: 168:94).
18
a) Cfr. Art. 104 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la provincia de Buenos Aires, N 7.647; y
Art. 55, apartado 2, de la Ley N 30/92, del 26 de noviembre, de Rgimen J urdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de Espaa.
b) Adems, la exigencia de la escritura, en ltima instancia, tampoco parece de por s tan inconmovible, toda
vez que aunque no es el supuesto por cierto del acto tcito se ha aceptado el acto verbal, antes y despus
de sancionada la Ley N 19.549. En el primer caso, puede citarse el dictamen de la Procuracin del Tesoro de
la Nacin del 12-05-70, registrado en Dictmenes: 113:248, que dice: No existe impedimento legal alguno
que obste a la procedencia del acto administrativo emitido en forma verbal [...] el acto verbal es una de las
formas que tiene la Administracin Pblica para declarar o expresar su voluntad [...] (Consid. II, punto 1). En
el segundo caso, cabe resaltar que el Art. 45 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto
N 1.759/72 (t.o. 1991), dispone que Cuando vlidamente el acto no est documentado por escrito, se
admitir la notificacin verbal, lo cual est fundamentalmente orientado, por supuesto, a los actos verba-
les, tales como las rdenes de servicio o de la polica de trnsito o seguridad a los particulares.
19
Prat, op. cit., p. 60.
20
Apunta Benoit, en este sentido, que bajo el sistema del ministro-juez y conforme lo establecido por el Art.
7 del Decreto del 2 de noviembre de 1864, si los ministros no resolvan en cuatro meses las reclamaciones
de los particulares, stos podan considerarlos rechazados y recurrir al Consejo de Estado. Bajo la regla
generalizada de la decisin previa, el Art. 3 de la Ley del 17 de julio de 1900 extendi el procedimiento del
silencio a todas las autoridades administrativas que podan tomar una decisin previa (Benoit, Francis-Paul,
El Derecho Administrativo Francs (traduccin de Rafael Gil Cremades), Madrid,1977, p. 467). En igual
sentido, puede verse Rodrguez-Arana Muoz, J aime, El silencio administrativo y los actos tcitos o presun-
tos, Rev. Rgimen de la Administracin Pblica, N 266, Buenos Aires, noviembre de 2000, pp. 9-15.
J ORGE I. MURATORIO
derecho local
21
y nacional, este ltimo a partir de lo establecido en el Art. 2 de la Ley
N 3952,
22
el Art. 10 de la Ley N 19.549 y Arts. 63, 65, 87, 91, 94, 98 y concordantes
del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos
23
.
Tanto en nuestro pas como en el sistema espaol, la doctrina ms difundida entiende
que el silencio de la Administracin significa la ausencia de voluntad de sta y, por
tanto, de acto.
24
Y, frente a ello, como derivacin del carcter revisor de la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa, la ley le acuerda un sentido a esa voluntad en realidad inexistente y le da el
efecto exclusivamente procesal que tutele los derechos del particular acorralados por la
Administracin silente.
25
En el silencio, hay ausencia de actividad volitiva,
26
por lo cual no puede haber ningu-
na clase de acto administrativo
27
.
En este sentido, la Corte Suprema de J usticia de la Nacin tiene resuelto que [...] el
silencio de la Administracin no puede considerarse como una manifestacin expresa ni
tcita de la voluntad salvo disposicin en contrario del orden normativo [...]
28
. El
silencio de la Administracin de por s es una conducta inepta para ser considerada
como una manifestacin positiva de la voluntad.
29
21
Constitucin de la provincia de Buenos Aires, de 1889, al establecer la demanda contencioso administra-
tiva por retardacin, Arts. 157, inc. 3, y 222.
22
Si iniciado el reclamo la Administracin no resuelve en seis meses, el particular puede requerir pronto
despacho y, transcurridos tres meses ms sin que se produzca resolucin, la accin podr ser llevada direc-
tamente ante los tribunales, acreditndose el transcurso de dichos plazos.
23
Es as que, como principio general, se ha establecido que, frente a pretensiones que requieran un pronun-
ciamiento de la Administracin, el silencio se interpretar como negativa, a modo de resolucin tcita, en los
trminos del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto N 1.759/72
(t.o. 1991). Tal es lo que acontece en materia recursiva frente al transcurso del plazo de 30 das desde la
interposicin del recurso o de haberse producido prueba desde los alegatos. En rigor, la solucin del agota-
miento de la instancia por presuncin de denegatoria ante silencio, como apunta Bielsa, haba sido contem-
plada por el decreto del 07-04-33 en relacin con la regulacin del recurso jerrquico (Bielsa, Rafael, Estu-
dios de Derecho Pblico, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1950, p. 395).
24
Cfr. Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T. I, Buenos Aires, 1987, p. 189
y sigs. Respecto de la doctrina espaola, una completa cita de doctrina puede verse en Grecco, Carlos M.,
Sobre el silencio de la Administracin, La Ley, 1980, p. 781, nota 9.
25
Cfr. Cassagne, J uan Carlos, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la
regla del agotamiento de la va administrativa, Revista de Derecho Administrativo, N 32, Buenos Aires,
septiembre-diciembre de 1999, p. 525; Garrido Falla, Fernando, La obligacin de resolver: actos presuntos
y silencio administrativo, ponencia del autor en el IV Encuentro hispano-argentino sobre Derecho administra-
tivo, Santiago de Compostela, 15 y 16 de febrero de 1994, registrada en op. conj. Procedimiento Administra-
tivo, Santiago de Compostela, Galicia, 1994, p. 117 y sigs.; Gonzlez Salinas, Garantas en el Procedimiento
Administrativo, en op. conj. Procedimiento Administrativo, Tucumn, 1982, p. 121 y sigs.
26
Garca de Enterra y Fernndez, op. cit., p. 576.
27
ste sera, ciertamente, un supuesto de acto administrativo inexistente, ms all de que en nuestro Derecho
algunos autores identifican esa categora con el supuesto de actos administrativos afectados por vicios grose-
ros o de gravedad extrema (Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1976, p. 307;
Gordillo, Tratado..., cit., T. III, 5 ed., XI-28), posicin que ha sido receptada en algunos ordenamientos, como
por ejemplo, los Arts. 31, 52, inc. b), y 72 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la provincia de
Mendoza, N 3.909.
28
Corte Suprema de J usticia de la Nacin, 24-05-93, in re Ruiz Orrico, J uan c/ Estado Nacional (Ministerio
de Salud y Accin Social), J urisprudencia Argentina, 1993-III-487 y sigs. La cita textual es del consid. 17,
tercer prrafo.
29
CNCont. Adm. Fed., Sala I, 11-05-00, in re Banco de Previsin Social S. A. c/ Direccin General Impositiva
s/ D.G.I..
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
De modo, pues, que el silencio, si es negativo, no implica manifestacin alguna y, si es
positivo, su valor est dado por la norma que as lo disponga, por lo que ser voluntad
manifiesta por presuncin de la ley.
30
El silencio positivo se aplica fundamentalmente en el caso de actividad autorizante por
la Administracin.
En nuestro sistema, a modo de ejemplo, pueden mencionarse los siguientes casos de
autorizacin administrativa por silencio positivo:
a) Actividad postal: La inscripcin en el Registro de Prestadores Postales, condicin
necesaria para prestar servicios del mercado postal, puede aceptarse por silencio en
caso de que la empresa interesada cumpla con los requisitos de presentacin y que
desde la fecha de presentacin del requerimiento transcurra un plazo de 10 das sin
que la autoridad administrativa Comisin Nacional de Comunicaciones se expida al
respecto.
31
b) Concentraciones econmicas y defensa de la competencia: Si presentada una solici-
tud de concentracin econmica con la documentacin correspondiente adjunta, ante
el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, trascurrido un plazo de 45 das sin
que ste resuelva al respecto, la operacin se tendr por autorizada tcitamente. La
autorizacin tcita producir en todos los casos los mismos efectos legales que la auto-
rizacin expresa
32
. En rigor, entendemos que antes que una autorizacin tcita, como
se ha denominado en la ley el supuesto en cuestin, ste es un claro ejemplo de silencio
positivo.
c) En materia de edificacin en la ciudad de Buenos Aires, el Art. 87 de la Ley N 24.441
dispuso: Cuando la entrega de los certificados exigidos para el permiso de obra demorase
ms de cuarenta y ocho (48) horas, el interesado quedar autorizado para suplirlos con la
presentacin de la solicitud correspondiente en la que constar el incumplimiento del
plazo antes mencionado.
Se recurre, entonces, a la figura del acto presunto,
33
es decir, la ley presume
34
el conte-
nido de la voluntad negativo o positivo con el slo objeto de conseguir el efecto jurdi-
co que de ello se deriva.
30
Canosa, Armando N., El silencio y otros aspectos de la formacin de los contratos administrativos, El
Derecho, 155-491, in lmine.
31
Art. 14 del Decreto N 1.187/93 y modificatorios.
32
Art. 14 y concordantes de la Ley de Defensa de la Competencia, N 25.156. Sobre el tema, puede verse
Halpern, David A. y Vernica Gonzlez del Gesso, Cuestiones de Derecho Pblico en el nuevo rgimen de
Defensa de la Competencia, J urisprudencia Argentina del 20-12-00, p. 6 y sigs.
33
Esta terminologa ha sido expresamente receptada, por ejemplo, en el Art. 43 de la Ley N 30/92, del 26 de
noviembre, del Rgimen J urdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
de Espaa. Asimismo, cabe recordar que presunto es el participio pasivo irregular de presumir, y ste significa
sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o seales para ello (Real Academia Espaola,
Diccionario de la Lengua Espaola, cit., p. 1.179).
34
Stassionopoulos distingue la presuncin de la ficcin y destaca que esta ltima es una situacin imaginaria
que en muchos casos se contradice con la realidad, mientras que la primera, muy por el contrario, es un
elemento que completa la realidad, considerando como real lo que en la mayora de los casos es verdadera-
mente real. De all que, en esta interpretacin, cuando la Administracin no resuelve un recurso y la ley
presume que no tiene voluntad formada sobre la peticin, ello en la mayora de los casos sera real
(Stassionopoulos, Trait des Actes Administraties, p. 83 y sigs.). Asimismo, Marienhoff destaca que el silen-
cio administrativo es fruto de una presuncin y no de una ficcin (Marienhoff, op. cit., T. II, p. 319).
J ORGE I. MURATORIO
Ese efecto, si el silencio es negativo, ser, por imperio de los principios de tutela admi-
nistrativa efectiva y tutela judicial efectiva, tener por ocluida una instancia administra-
tiva para poder acudir a una superior, cuya decisin cause estado, o bien, configurar
directamente esta ltima circunstancia para poder acceder, dentro del plazo de caduci-
dad y/o prescripcin aplicable, a la va judicial.
En este esquema, el silencio configura una forma anormal de terminacin del procedi-
miento administrativo,
35
contemplada en el Art. 10 de la Ley N 19.549 y en los Arts.
63 y 65 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N 1.759/72 (t.o.
1991).
Estos ltimos es necesario aclarar tratan al silencio como una resolucin tcita de los
trmites administrativos, solucin que la doctrina en algunos casos ha compartido,
36
lo
cual consideramos inadecuado con el carcter del acto tcito en tanto, conforme advir-
tiramos anteriormente, en el silencio no hay expresin de la voluntad de la Administra-
cin, en cambio, s la hay en el acto tcito. Es que el silencio es no exteriorizar voluntad,
ya sea por no hablar o por no hacer signos o tener comportamientos al efecto
37
. Pero esta
omisin o hecho negativo, por su carcter equvoco y su contenido neutro, no se asimila
a la declaracin tcita de la voluntad en ningn caso.
38
El silencio es slo un vaco en el
obrar, coloreado artificialmente por la Administracin para permitir la defensa de los
particulares, como es el caso del silencio negativo, o para hacer decaer potestades
interventoras, como es el supuesto del silencio positivo.
39
En este esquema, la presuncin legal sobre el silencio encuentra relacin con la teora
del acto presunto, mas no con el concepto de acto tcito.
Respecto, entonces, del acto presunto, es de singular inters la normativa espaola,
fundamentalmente por cuanto all se ha avanzado aun con contramarchas en el rgi-
men de esa figura y de su relacin con el silencio administrativo.
En 1992, se sancion el Rgimen J urdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn (Ley N 30/92), el cual innova respecto del silencio
administrativo pues introduce la figura del acto presunto con las modificaciones acaeci-
das en 1999 (Ley N 4/99).
All se establece: La Administracin est obligada a dictar resolucin expresa en todos
los procedimientos,
40
de modo que en los iniciados a solicitud del interesado el venci-
miento del plazo mximo sin que se haya notificado resolucin expresa legitima a aqul
35
Comadira, J ulio R., Modos anormales de terminacin del procedimiento administrativo, J urisprudencia
Argentina, 1976-IV, p. 622 y sigs.
36
As, por ejemplo, ya cuando Bielsa se refiere al silencio regulado en el Decreto del 7-04-33 sobre recurso
jerrquico, apunta que l equivale a una denegatoria tcita.
37
Brebbia, op. cit., p. 252.
38
Compagnucci De Caso, Rubn H., El silencio como manifestacin omisiva de la voluntad, La Ley, 1994-
B, p. 312.
39
Martn Mateo, Ramn, Actos tcitos y actividad autorizante, Rev. Espaola de Derecho Administrativo,
Civitas.
40
Art. 42, ap. 1 de la Ley N 30/92.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
a considerar estimada o desestimada su solicitud por silencio administrativo, segn
proceda
41
.
El principio es que se pueden considerar estimadas las solicitudes salvo que una norma
con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario, o
casos como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones en los cuales el
silencio tendr efecto desestimatorio.
42
Respecto de esto ltimo, cabe aclarar que en el
recurso de alzada contra la desestimacin por silencio administrativo, si transcurre el
plazo para su resolucin sin que se dicte acto expreso, aqul se entender estimado.
43
La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin de
acto administrativo finalizado del procedimiento
44
; mientras que la desestimacin tie-
ne los efectos de permitir a los interesados la interposicin del recurso administrativo o
contencioso-administrativo que resulte procedente.
45
En el caso del acto presunto, si hubo estimacin por silencio, la resolucin expresa
posterior slo puede ser confirmatoria de aqul,
46
y, si existi desestimacin por silen-
cio, la resolucin expresa posterior no tiene vinculacin alguna con l.
La modificacin de 1999 del ordenamiento espaol consisti fundamentalmente en
que:
47
a) El silencio opere automticamente, de modo que el particular no est sujeto a cargos
tales como obtener la certificacin del acto presunto, como requisito de eficacia de
tales actos.
b) Se distingua bien entre el silencio positivo, que equivale a un verdadero acto admi-
nistrativo, y el silencio negativo, que se considera slo una ficcin legal para que los
particulares puedan interponer los recursos procedentes.
c) La plasmacin normativa del principio de legalidad sea llevada hasta sus ltimas
consecuencias, la causa de nulidad de pleno derecho del acto presunto contrario al
ordenamiento jurdico, por el cual se obtienen facultades o derechos cuando se carece
de los requisitos esenciales para ello.
De este ordenamiento, entonces, podemos inferir la capital importancia que se atribuye
al acto expreso, el cual siempre debe existir frente a la peticin del particular. No se
admite que, requerida la Administracin, sta no produzca, finalmente, una exterioriza-
cin expresa de su voluntad a ese respecto. El mecanismo silencial no se entiende una
sustitucin suficiente de esa decisin expresa. Menos cuando es desestimatorio. En
este caso, se restringe al carcter de ficcin legal y, cuando es estimatorio, equivale a la
existencia de un acto, el presunto, sujeto no slo a las mismas reglas del acto expreso
(comenzando, nada menos, que por su conformidad con la legalidad), sino tambin a
41
Art. 43, ap. 1 de la Ley N 30/92.
42
Art. 43, ap. 2 de la Ley N 30/92.
43
Art. 43, ap. 2 de la Ley N 30/92.
44
Art. 43, ap. 3 de la Ley N 30/92.
45
Art. 43, ap. 3 de la Ley N 30/92.
46
Art. 43, ap. 4, inc. a.
47
Rodrguez-Arana Muoz, op. cit., p. 11 y sigs.
J ORGE I. MURATORIO
un acto expreso confirmatorio, pues, en rigor, recin aqu aparecer la voluntad de la
Administracin.
IV. EL ACTOTCITO
El acto administrativo tcito no ha sido objeto particular de estudio profundizado por la
doctrina. En general, ha sido tratado muy parcamente
48
y, muchas veces, se lo confun-
di con el silencio,
49
como antes mencionamos.
Es interesante tener en cuenta que en la doctrina espaola el tema tom vigor a partir de
algunas materias en las que aparece con mayor nitidez la existencia de actos tcitos:
a) La afectacin y desafectacin demanial;
50
b) La declaracin implcita de utilidad pblica de bienes inmuebles sujetos a expropia-
cin para planes de obras y servicios del Estado;
51
c) Las licencias de actividades calificadas molestas, insalubres, nocivas o peligrosas;
52
d) La autorizacin de edificacin o de obras llevara implcita la autorizacin de apertura
de un establecimiento, siempre y cuando la Administracin cuente al momento de deci-
dir la primera con todos los elementos para decidir la segunda; y el procedimiento de las
dos licencias es anlogo;
53
etc.
En nuestro sistema, diremos que el acto tcito en general es admitido por la doctrina y
por la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Respecto de esto ltimo, antes de ahora
54
hemos tenido oportunidad de relevar una serie de pronunciamientos por parte de ese
alto organismo asesor, que clara y coherentemente admiten la procedencia del acto
tcito, de los cuales, brevemente, puede anotarse:
a) Los actos tcitos trasuntan una manifestacin tcita de la voluntad de la Administra-
cin que resulta de sus comportamientos o hechos materiales, provenientes de rganos
con competencia para ello (es decir, los mismos sujetos que deban producir los actos
expresos);
b) Esa actividad material de la Administracin (contenido fsico) y la respectiva interpre-
tacin o conclusin deben ser claras, precisas, indubitables o inequvocas; slo as es
idnea la actividad material como medio de exteriorizar dicha voluntad;
c) El acto tcito no puede aceptarse como principio general, sino que procede con
criterio restrictivo cuya rigurosidad estar ligada a la actuacin en la rbita del derecho
pblico comprometida;
48
Un punto de referencia sobre un estudio particularizado es la obra de Umberto Fragola, La dichiarazione
tacita di volont della pubblica amministrazione, Npoles, 1938.
49
Ramn Martn Mateo afirma en este sentido que la jurisprudencia insistentemente viene confundiendo
silencio administrativo y acto tcito (op. cit.). Tambin se menciona dicha asimilacin en la doctrina francesa
(Escuin Palop, op. cit., p. 77) .
50
Escuin Palop, op. cit., p. 37 y sigs.
51
Escuin Palop, op. cit., p. 17 y sigs.
52
Escuin Palop, op. cit., p. 91 y sigs.
53
Martn Mateo, op. cit.
54
Cfr. Muratorio, J orge I., Los actos administrativos tcitos e implcitos, cit.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
d) El ejemplo ms difundido y aceptado de acto administrativo tcito es aquel en el
cual una nota hace saber al destinatario una decisin, en ausencia de un acto adminis-
trativo expreso, y rene la doble condicin jurdica de acto decisorio (tcito) y de acto de
notificacin.
1. El Art. 8 de la L.P.A.
En el orden nacional, a travs del Art. 8 de la Ley N 19.549, se exige como principio
la manifestacin expresa y escrita del acto administrativo y, por tanto, de la voluntad
de la Administracin; pero, tambin se permite slo por excepcin y de acuerdo con
las circunstancias la utilizacin de una forma distinta, como puede ser la tcita o no
escrita.
Frente a ello, un sector de la doctrina interpreta que, al requerir el Art. 8 de la ley que
la voluntad luego, el acto se manifieste expresamente, se ha entendido de all, por
algunos autores, un rechazo general del acto tcito
55
o implcito
56
. El principio que en
esa lnea se sostiene es que, si la decisin debe ser expresa, si ello no se da, sera
probable que el rgano en realidad no tuviera voluntad alguna sobre el problema, tal vez
porque ni siquiera lo conozca.
57
Creemos que ello no necesariamente es as.
Ya hemos visto cmo la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha entendido que el acto
tcito encuadra en la previsin excepcional de la forma distinta de la expresa para la
configuracin de un acto administrativo.
En este sentido, parece claro que la voluntad expresa es la regla y la voluntad tcita, la
excepcin.
As, cuando la Administracin se expresa con cierto contenido, pero, es indudable un
determinado querer o decisin de aqulla que no se ha positivizado, que no est escrito;
sin embargo, la voluntad estatal puede y debe conocerse, porque ella existe y se sabe
con precisin cul es su sentido, con la debida asistencia del criterio de la lgica co-
mn, de los usos, las costumbres y las circunstancias;
58
y por aplicacin de los siguien-
tes principios: a) buena fe, b) significacin corriente de las palabras y las conductas, c)
usos sociales, d) contexto, e) factor circunstancial tiempo y lugar, f) fin prctico del
acto conexin entre el medio y el resultado pretendido, g) conducta sobreviniente de
las partes, h) naturaleza del acto, i) eficacia del acto pro validez, j) favor debitoris
59
.
Como seala Forsthoff, Si el acto administrativo puede realizarse sin sujecin a una
forma y tcitamente, no por eso puede carecer de precisin y certeza
60
; y, en concepto
55
Mairal, Hctor, La doctrina de los propios actos, Buenos Aires, 1988, p. 121.
56
Fiorini, Bartolom A., Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1976, p. 429 y sigs. Algunos autores
distinguen la forma implcita como la que corresponde al acto que no es expreso porque se lo considera
sobreentendido en otro y contenido por alguna manifestacin especial. Esta ltima clase se encuentra erradicada
por expresa disposicin en el Art. 8 de la Ley de Procedimientos administrativos.
57
Gordillo, El Acto..., cit., p. 82.
58
Diez, Manuel M., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 160.
59
Llambas, J orge J oaqun, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II, Buenos Aires, 1986, p. 378 y sigs.
60
Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, p. 304.
J ORGE I. MURATORIO
de Diez, ello se debe a que, al liberarse el Derecho moderno del viejo formalismo, es
posible reconocerles efectos jurdicos a determinados actos, cualquiera fuera la forma
en que emanaran, a condicin de que revelen la existencia de una determinada voluntad
dirigida a obtener efectos jurdicos
61
.
Y esa manifestacin de voluntad, tcita, no est afectada por ningn vicio de forma,
sino que aparece bajo una modalidad de sta, excepcional, pero legalmente admisi-
ble.
62
Distinto es el caso reiteramos del silencio de la Administracin, en tanto de dicha
inactividad el administrado no puede inferir una voluntad, y por ello la ley establece una
presuncin o ficcin que encauza la situacin, a travs del acto presunto.
2. La distincin entre acto tcito y acto implcito
Pero lo importante es que, frente al deber de resolver de la Administracin, su compor-
tamiento puede generar certidumbre o incertidumbre sobre la voluntad no expresa; en el
primer caso, sta existe y es inequvoca e indudable, se trata de los actos tcitos e
implcitos. En el segundo supuesto, no hay voluntad y la ley la presume; es el acto
presunto.
Hasta ahora hemos propugnado la clasificacin entre actos tcitos e implcitos, con la
finalidad de tratar de deslindar ms ntidamente los dos grandes supuestos en los cua-
les se admite la existencia de una voluntad de la Administracin indirectamente mani-
festada, que puede ser fehacientemente conocida por el administrado.
La sustancia comn de ambas clases de actos administrativos consiste en una voluntad
indirectamente declarada por la Administracin que puede conocerse con certidumbre
por el interesado.
63
Su rgimen jurdico es comn; el propio del acto administrativo,
adaptado en la configuracin de alguno de sus elementos a esa declaracin indirecta de
voluntad.
64
Por tanto, la utilidad de la clasificacin mencionada, ciertamente, no pre-
tende ms que advertir el modo en que esa voluntad indirecta se puede manifestar y el
anlisis atinente a la configuracin vlida de los elementos esenciales de tales actos,
con los efectos jurdicos que para el particular ello denota.
Sin desmedro del criterio semntico, entendemos que el acto administrativo tcito apa-
rece como inferido de un comportamiento material o hecho material sin perjuicio de la
61
Diez, El Acto..., cit., p. 181.
62
En el trabajo de Escuin Palop sobre el acto administrativo implcito, se sostiene que, aun cuando existiera
al respecto un vicio de forma, ste no desvirtuara una voluntad de la Administracin que ha existido y se ha
podido conocer, de modo que se supone que, si siguiendo la forma prevista se habra llegado a disponer lo
mismo, debera resolver el caso por aplicacin del principio de economa procesal (Escuin Palop, op. cit., pp.
83 y 84)
63
Claro que esta inferencia que hace el interesado del acto o comportamiento de la Administracin, por la cual
cree conocer la posicin intelectual o voluntad de aqulla, podra discutirse por prueba en contrario (cfr.
Garca Trevijano Fos, J os Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid, 1986, p. 154). Esto podra hacerlo,
por ejemplo, la propia Administracin al advertir v. gr., en un recurso o reclamo administrativo aquella
interpretacin del particular.
64
El tema lo tratamos en nuestro trabajo Los actos administrativos tcitos e implcitos, antes citado, punto
VII Anlisis de la configuracin exigible a los elementos esenciales del acto administrativo tcito o implcito,
lugar al que remitimos.
ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO
existencia de una alguna manifestacin intelectiva, mientras que el acto administrati-
vo implcito surge incluido del mismo modo en un acto administrativo o de Adminis-
tracin expreso, pero de distinto contenido.
65
sta es la clasificacin que sugerimos en cuanto nos parece que responde a un criterio
ms completo y til para el estudio de las diversas situaciones que al respecto pueden
presentarse, sin desconocer que el rgimen jurdico de ambas figuras es comn y que
un importante sector de la doctrina se inclina por sostener que el acto tcito surge slo
de uno expreso.
66
3. Respecto de la posicin que niega la existencia de actos tcitos derivados de hechos
administrativos
Sostiene Gordillo
67
que la declaracin que significa poner en claro es la expresin inte-
lectual, terica, abstracta de una idea. Para su expresin y comprensin, se vale de
hechos simblicos, la palabra oral o escrita, o signos con un contenido convencional o
ideogrfico, como las seales usuales de trnsito, dirigidos al intelecto de los adminis-
trados. Esto es el acto administrativo como declaracin de voluntad. Luego, la ejecucin
material de esa voluntad o decisin declarada que es el acto administrativo puede valer-
se de la manifestacin, esto es, hechos reales, actuaciones fsicas o materiales, la deci-
sin ejecutada. Son los hechos administrativos que normalmente constituyen la va de
ejecucin de actos administrativos (sin perjuicio de que puedan presentarse actos que
no sean ejecutados o hechos realizados sin una decisin previa formal).
En este entendimiento, destaca Gordillo que, aun cuando de hechos administrativos se
pueda deducir la voluntad que los ha precedido, no por ello habra all un acto adminis-
trativo, pues, para que ste exista, es necesario que la declaracin de voluntad se mani-
fieste intelectivamente y no a travs de su directa ejecucin. Se requiere que ese acto
tenga forma: escrita, oral o por seales. Es decir, debe haber una separacin entre la
decisin y su ejecucin. La idea debe conocerse a travs de datos simblicos, palabra
escrita u oral o signos convencionales, no de datos reales. Si la decisin se exterioriza
recin a travs de su ejecucin, es slo un hecho administrativo, no un acto adminis-
trativo.
El punto est, evidentemente, bien planteado y tiende a exigir para la procedencia de un
acto tcito o implcito que la voluntad no se infiera slo de hechos administrativos,
65
Cfr. Mairal, Hctor, Control J udicial de la Administracin Pblica, T. I, Buenos Aires, 1984, p. 272, nmero
173.4: Cuando un acto expreso emanado de la Administracin presuponga la existencia de otra decisin, es
decir, sea incompatible con la inexistencia de tal decisin, cabr considerar que ha quedado configurado un
acto que incorpora tal decisin [...] La manifestacin de la cual resulta el acto implcito puede consistir tanto
en un acto administrativo como en un acto interno. En igual sentido, Alessi, Renato, Instituciones de Dere-
cho Administrativo (traduccin de Buenaventura Pellis Prats), T. I, 3 ed. italiana, Barcelona, 1970, p. 255
y sigs.; Zelaya, Forma del acto administrativo, en op. conj. Acto y Procedimiento Administrativo, Buenos
Aires, 1975, pp. 67-69; Garca Trevijano Fos, op. cit., pp. 161-163.
66
Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, 5 ed., Montevideo, 1987, p. 440; Prat,
op. cit., p. 60 y sigs.; Gordillo, Agustn A., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 321; Linares, J uan
Francisco, El silencio administrativo denegatorio en la Ley N 19.549, La Ley, 1980-C, Sect. Doct., p. 768
y sigs.; Comadira, J ulio R., Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, 1992, p. 46; Martn Mateo, op. cit.;
Escuin Palop, op. cit.
67
Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, 5 ed., Buenos Aires, 2000, III-15 y sigs.
J ORGE I. MURATORIO
sino que, aun mnimamente, exista una manifestacin intelectiva anterior a la cual
respondan esos hechos.
En realidad, cuando se menciona que el acto tcito, en general, se deriva de comporta-
mientos materiales conductas, procederes, actuaciones, creemos que no se est ne-
gando por ello la existencia de una tal manifestacin intelectiva por caso, expresin
simblica en una palabra escrita sino que sta slo es conocida en su verdadera dimen-
sin a partir de un anlisis contextual y armnico con el ordenamiento aplicable y con
los hechos al efecto acaecidos.
Tal es lo que sucede, por ejemplo, con el visto bueno y consecuente pase de las actua-
ciones que una autoridad administrativa puede imprimir a un informe o dictamen y
expresar de ese modo que su voluntad coincide con el contenido de ste.
68
Tambin en actos implcitos puede existir una expresin simblica en palabra escrita de
la cual se derive una decisin, tal como sera el caso de un acto parcialmente estimatorio
de una pretensin y que, tras su cumplimiento material, mande archivar por lo dems el
expediente, por lo que quedara claro que se ha desestimado otra pretensin en trmite.
En ambos casos, el contenido de las actuaciones en que se toman las decisiones que al
efecto se infieren permitir, ciertamente, confirmar el criterio adoptado en escuetas
expresiones simblicas decisorias. Es que de eso se trata, la voluntad se declara indirec-
tamente tanto en el acto tcito cuanto en el implcito.
De modo, pues, que la exigencia puesta de manifiesto por Gordillo, en cuanto a que
pueda individualizarse esa expresin intelectual con independencia de su ejecucin,
para que se trate de un acto administrativo, entendemos que viene a constituir un
complemento hermenutico para reconocer la voluntad tcita de la Administracin que,
seguramente, no colisiona con muchos casos sino todos en los que se ha aceptado la
existencia de un acto administrativo tcito o implcito.
Ms all de ello, finalmente, recordaremos que, como seala Forsthoff, se requiere una
gran cautela para dar por admitida la existencia de un acto administrativo tcito, pues
No es admisible servirse de esta va para imputar a la Administracin decisiones que,
en realidad, no ha adoptado,
69
a la vez que el acto tcito de todos modos debe ser
legtimo, ya que la consagracin como tcitas de ciertas conductas palmariamente
irregulares sera absolutamente improcedente
70
.
68
As lo prev el punto 6.3.2.1 del Decreto N 333/85, que admite el supuesto como una manifestacin de
voluntad que a la vez evita repeticiones innecesarias. Este criterio fue considerado vlido a los efectos de
tener por configurado un acto administrativo por la CNFed. Cont. Adm., Sala II, 01-02-00, in re Bramco S.
A. c/ Banco Central, en relacin con el conforme de un gerente general de dicha institucin, acordado
respecto de un dictamen de la Asesora Legal en orden a una rescisin contractual.
69
Forsthoff, op. cit., p. 502.
70
Martn Mateo, op. cit.