DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

JAVIER BARRIENTOS
2003



INTRODUCCIN
Una detenida revisin de la produccin jurdica chilena relativa al
pago de lo no debido permite comprobar que sobre ella prcticamente no
existen estudios monogrficos y que los existentes, mayoritariamente,
corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias
jurdicas y sociales, a los que deben agregarse las explicaciones generales
que sobre l se encuentran en la manualstica o en exposiciones generales
sobre el derecho de las obligaciones.
En efecto, en el ao 1919 se registra una memoria de prueba escrita
por scar Rioseco Squella, titulada Del cuasi-contrato de pago de lo no
debido que, en sus escasas 67 pginas, ofrece una primera parte dedicada
a describir la nocin histrica de cuasicontrato y el tratamiento que el
derecho romano daba al pago de lo no debido, a la cual sigue una
segunda parte, "Del pago de lo no debido ante nuestro Cdigo Civil", en la
cual, sin referencia alguna a la jurisprudencia, se explica el pago de lo no
debido simplemente a la luz de los franceses Thophile Huc y Baudry
Lacantinerie, ms algunas referencias a las opiniones de Giogi y de Ricci,
sin que se advierta un especial examen del derecho chileno.
En 1928 Osvaldo Follert Fleidl publicaba su memoria de prueba
bajo el ttulo de El pago de lo no debido, que mantena la lnea general del
trabajo anterior en cuanto a una bibliografa mayoritariamente francesa,
a la que ahora se sumaban Demolombe, Laurent, Aubry y Rau, Demogue y
Planiol, pero mostraba dos novedades: por una parte se adverta la
inclusin de las opiniones de dos civilistas chilenos, los profesores
Guillermo Correa Fuenzalida y Alfredo Barros Errzuriz y, por otra,
dogmticamente se vinculaba el pago de lo no debido a la ms amplia
nocin del "enriquecimiento sin causa".
Alba Adriana Torn Sosa, en 1958, daba a la imprenta su memoria
de licenciada bajo la denominacin de Comentario crtico a la
jurisprudencia de los artculos 2295 a 2303 del Cdigo Civil. "Cuasicontrato
de pago de lo no debido", cuya orientacin era diversa a las dos
exposiciones anteriores, pues, tal como lo anticipaba su ttulo, el
tratamiento de la materia se haca mayoritariamente sobre la base de la
jurisprudencia, aunque ella era normalmente explicada a la luz de juristas
franceses.
Adems de las tres memorias citadas, tocaba tambin directamente
al pago de lo no debido un Informe en derecho elaborado en 1922 por el
profesor Toms Ramrez Fras, pero debido a su matiz forense no contena
mayores apreciaciones de inters dogmtico, aunque en todo caso dejaba
en claro que era la doctrina francesa del siglo XIX la que inspiraba sus
argumentaciones.
La manualstica chilena del siglo XIX fue particularmente escasa y
los pocos autores que escribieron obras generales no dedicaron un
tratamiento especial al pago de lo no debido, como puede apreciarse en
los dos primeros libros de derecho civil chileno, a saber, las Instituciones
de Jos Clemente Fabres (1826-1908) y la Instituta de Jos Victorino
Lastarria (1817-1888), quienes se limitaban prcticamente a transcribir los
artculos correspondientes del Cdigo Civil en la materia. Un trabajo de
mayor desarrollo se observaba en el Cdigo Civil de la Repblica de Chile
comentado y esplicado de Robustiano Vera, aparecido en 1897, pues en l
se explicaban temticamente los ttulos del texto legal con referencias a
derechos extranjeros y a alguna doctrina.
Desde finales del siglo XIX, Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968)
desarrollaba en su Curso de Derecho Civil, cuya primera edicin es del ao
1910 si bien con anterioridad circulaban sus "Apuntes", el tema del
cuasicontrato sobre la base de dos ideas fundamentales: a) se trataba de
un contrato presunto fundado en la equidad, y b) se presuma para evitar
un eriquecimiento injusto a expensas de otro, de manera que en su
explicacin el pago de lo no debido apareca como una manifestacin
concreta de este "principio general". Por la misma poca aparecan los
"Apuntes" de Luis Claro Solar (1857-1943), tomados en sus clases por sus
alumnos Eduardo Varas y lvaro Vergara, bajo el ttulo de Esplicaciones de
Derecho Civil, publicados en 1904, en los que haba una breve explicacin
del pago de lo no debido sin vincularlo necesariamente a la cuestin del
"enriquecimiento sin causa".
Con posterioridad, en el Curso de Derecho Civil de Arturo Alessandri
Rodrguez (1895-1975) exista una especial preocupacin por el tema de
los cuasicontratos desde la perspectiva de considerarlos hechos ilcitos de
acuerdo con la primitiva opinin de Planiol, pero sin que hubiera un
tratamiento exhaustivo del pago de lo no debido, a diferencia de lo que
poda observarse en el Derecho Civil de Lorenzo de la Maza Rivadeneira
(1911), aparecido en 1954, quien adhera a la opinin que estimaba a los
cuasicontratos como fundados en el principio que tenda a evitar el
enriquecimiento sin causa, y se ocupaba con cierto detenimiento del pago
de lo no debido, y una orientacin semejante se apreciaba en el Manual
de Derecho Civil de Ramn Meza Barros (1912-1981).
Sin perjuicio de las menciones incidentales que sobre el pago de lo
no debido aparecen en obras generales, quiz sea en Las obligaciones de
Ren Abeliuk Manasevich, aparecidas en 1971, en las que se ofrece un
tratamiento ms pormenorizado del pago de lo no debido con referencias
a la jurisprudencia nacional que han aumentado en las dos ediciones
posteriores de ella.
El examen de la citada bibliografa da cuenta de la falta de una
exposicin monogrfica que analice el pago de lo no debido en el derecho
civil chileno en una triple perspectiva: su disciplina propia en el Cdigo
Civil, su tratamiento por la doctrina nacional y su interpretacin
jurisprudencial, y tal es la tarea que se ha intentado realizar en este
trabajo.
Supuesto lo anterior, las fuentes principales que se han tenido a la
vista estn constituidas por el propio texto del Cdigo Civil y sus
antecedentes histricos, la literatura jurdica civil chilena y las sentencias
de los tribunales recadas sobre la materia, sin perjuicio de ofrecer las
referencias a derechos extranjeros o doctrina extraa cuando parezca
oportuno, aunque la principal orientacin de esta exposicin se cia al
derecho nacional chileno.







CAPTULO PRIMERO
DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CDIGO
CIVIL CHILENO
1. PRESUPUESTOS
Andrs Bello dedic a los cuasicontratos un ttulo especial en el libro IV
del Cdigo Civil. En l se regulan la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad sobre la base del sistema jurdico castellano-
indiano representado por las Siete Partidas y la glosa de Gregorio Lpez;
la tradicin jurdica francesa del Code Civil y de sus comentaristas
Delvincourt y Troplong, y la tradicin jurdica europea precodificada
representada por Pothier.
La influencia de Pothier sobre la codificacin chilena fue especialmente
fuerte en el tratamiento de la agencia oficiosa y de los efectos del pago de
lo no debido, a propsito de lo cual Bello segua las opiniones del jurista
francs mucho ms cercanamente que el codificador napolenico.
Una de las ms claras manifestaciones de la influencia de Pothier sobre
la disciplina jurdica de la agencia oficiosa que fue adoptada por el Cdigo
Civil chileno era la aceptacin de una accin de enriquecimiento en favor
de quien gestionaba el negocio de un tercero cuando no se haba
constituido propiamente una gestin de negocios ajenos, pero a travs de
Pothier esta doctrina se remontaba a la escuela del derecho natural
racionalista iniciada por Hugo Grocio quien, a su vez, la haba tomado de
la escuela espaola del derecho natural, especialmente de Domingo de
Soto, Diego de Covarrubias y Toms de Vo, y a travs de ellos tambin se
remontaba a los textos romanos que se referan a unos determinados
supuestos de enriquecimiento (si locupletior factus est).
La misma consecuencia derivada de la influencia de Pothier se adverta
en la regulacin de los efectos del pago de lo no debido, pues en cuanto a
ellos no sigui fielmente el codificador chileno el rgimen clsico de la
condicto romana, sino que asumi, en cierto modo, la disciplina de la
obligacin de restitucin, propia de la tradicin iusnaturalista y que se
vinculaba al derecho romano a travs del senadoconsulto Juvenciano.
Supuesto que el pago de lo no debido aparece reglado
sistemticamente en el Cdigo Civil chileno dentro de la categora de los
cuasicontratos, resulta imprescindible situar dogmticamente las lneas
bsicas que en esta materia adopt el codificador para comprender los
principios que lo inspiran y por ello en este apartado se tratar de la
ordenacin sistemtica adoptada por Bello en materia cuasicontractual, y
de la lectura que de ella ha hecho la doctrina y jurisprudencia.
2. DE LA SISTEMATIZACIN DEL TTULO "DE LOS CUASICONTRATOS"
EN EL CDIGO CIVIL
El "Primer Proyecto de Cdigo Civil" chileno, atribuido algn tiempo a
Mariano Egaa, contena un Libro de los contratos y obligaciones
convencionales, pero en l, salvo el caso "De las capitulaciones
matrimoniales" (ttulo 18) y el "De la transaccin" (ttulo 26), estaba
ausente una regulacin especfica de las dems "fuentes de las
obligaciones" y, por ende, no haba tratamiento de los cuasicontratos.
Como fuera ste el proyecto examinado por la Comisin, cuya ordenacin
y rubricacin se traslad casi sin modificaciones al "Proyecto 1841-1845",
no es raro que en l se mantuviera la falta de regulacin para los
cuasicontratos.
Slo en la segunda edicin del Libro de los contratos y obligaciones
convencionales, realizada en 1846-1847, aparecieron los ttulos
comprendidos entre el nmero 37 y 43, que no fueron revisados por la
Comisin. Dentro de ellos se encontraba el ttulo XXXIX "De las
obligaciones que se contraen sin convencin", con un artculo general, el
653, y dos pargrafos, el 1 "De los cuasicontratos" con trece artculos (654
a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos" con siete artculos (667 al 673).
El primer prrafo de este ttulo pas, casi sin alteraciones, a formar parte
del ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1853 (arts. 2436 a
2477) y de all con ciertas variantes se traslad al mismo ttulo del llamado
"Proyecto Indito" (arts. 2436-2474) para, finalmente, consolidarse en el
ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-
2313), promulgado ese mismo ao y actualmente en vigor, sin que haya
experimentado ninguna modificacin hasta el presente.
Como queda dicho, en el Libro de los contratos y obligaciones
convencionales, publicado en El Araucano entre 1846-1847, apareca por
primera vez un ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin
convencin", que comprenda veintin artculos que iban desde el 653 al
673. Este ttulo, probablemente elaborado personalmente por Andrs
Bello, no haba sido revisado por la Comisin. Su estructura sistemtica
segua fielmente la del ttulo IV del libro III del Code Civil, como puede
apreciarse en el siguiente cuadro.
Code Civil Proyecto de 1846 - 1847
Titre IV Des Engagements qui se forment
Ttulo XXXIX De las obligaciones que se sans convention contraen sin
convencin
Art. 1370 Art. 653
Chapitre I Des Quasi-Contrats
1 "De los cuasicontratos" (arts. 654-666) (arts. 1371-1381)
Chapitre II Des Dlits et des Quasi-Dlits
2 "De los delitos i cuasidelitos" (arts. 1382-1386) (arts. 667-673)
En el "Proyecto de 1853" la sistematizacin anterior fue dejada de lado,
pues cada uno de los prrafos del antiguo Ttulo XXXIX "De las
obligaciones que se contraen sin convencin" se convirti en un ttulo
independiente, a saber, el Ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436
a 2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A
su vez, el ttulo "De los cuasicontratos" se estructur sobre la base de dos
artculos iniciales de carcter general (arts. 2436 y 2437) y en los
siguientes cuatro pargrafos: 1 "De la jestion de negocios o
administracion sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no
debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts.
2459-2474); y 4 "Del cuasicontrato de vecindad" (arts. 2475-2477).
La inclusin del cuasicontrato de vecindad probablemente se deba a la
influencia indirecta del artculo 1370 del Code Civil: "Certains
engagements se forment sans qu'il intervienne aucune convention, ni de
la part de celui qui s'oblige, ni de la part de celui envers lequel il est
oblig. Les uns rsultent de l'autorit seule de la loi; les autres naissent
d'un fait personnel celui qui se trouve oblig. Les premiers sont les
engagements forms involontairement, tel que ceux entre propritaires
voisins, ou ceux tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent
refuser la fonction qui leur est dfre. Les engagements qui naissent
d'un fait personnel celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasi-
contrats, ou des dlits ou quasi-dlits; ils font la matire du prsent titre".
En el llamado "Proyecto Indito" se conserv la citada estructura:
Ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la
supresin de su antiguo 4 "Del cuasicontrato de vecindad", de manera
que se mantenan dos artculos generales (arts. 2436-2437); y tres
pargrafos con algunas variaciones en sus ttulos: 1 "De la jestion de
negocios o ajencia oficiosa" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no
debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts.
2459-2474).
Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese ao, se
mantuvo el ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855
(arts. 2284-2313), con dos artculos generales (arts. 2284-2285); y tres
pargrafos con algunas variaciones en sus ttulos y en el nmero de
artculos de cada uno de ellos: 1 "De la ajencia oficiosa o jestion de
negocios ajenos" (arts. 2286-2294); 2 "Del pago de lo no debido" (arts.
2295-2303); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).
As, pues, la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad se
conciben dentro de la categora dogmtica de los cuasicontratos, con lo
cual no haba hecho el codificador chileno ms que seguir el criterio
iniciado por Gayo y consagrado por Justiniano bajo la categora de
obligaciones que nacan quasi ex contractu.
Gayo en sus Institutiones haba incluido al pago indebido (indebitum
solutum) dentro de los casos de obligaciones nacidas ex contractu,
concretamente aquellas contradas re, es decir, dentro de la misma
categora en la que haba situado al mutuum, aunque no haba dejado de
advertir que quien pagaba lo que no deba ms quera extinguir una
obligacin que contraerla. Este criterio lo modific en sus Res cottidianae,
pues en ellas consideraba al indebitum solutum como uno de los casos de
obligaciones que nacan ex variae causarum figurae, pero mantenindose
la aproximacin al mutuo, pues expresamente sealaba que como no
poda decirse que quien pagaba lo indebido obrara ex contractu ni ex
delicto, s poda sealarse que quien reciba se obligaba como si fuera de
un mutuo quasi ex mutui datione. Justiniano, finalmente incluy el
indebitum solutum dentro del titulo De obligationibus quasi ex contractu,
en el cual tambin quedaba definitivamente situada la negotiorum gestio
que, como queda dicho en su lugar, era una de las sedes materiae en las
cuales se haban considerado supuestos de enriquecimiento (si locupletior
factum est).
La citada tradicin romana haba originado en el derecho medioeval la
categora dogmtica de "cuasicontrato", que fue asumida tambin por los
racionalistas. Concretamente, Pothier haba mantenido este tratamiento y
de l lo haba tomado el Code Civil e igualmente el codificador chileno,
aunque ste tambin haba tenido en cuenta la tradicin del ius commune
representada por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
El artculo 2285 del Cdigo Civil chileno seala expresamente que: "Hay
tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad" y, por su parte, el artculo 2284 declara que: "Las
obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes" y que: "Si el hecho del que nacen
es lcito, constituye un cuasicontrato".
El Code Civil, por su parte, en su artculo 1371: "Les quasi-contrats sont
les faits purement volontaires de l'homme, dont il rsulte un engagement
quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement rciproque
des deux parties", y en su artculo 1370: "Certains engagements se
forment sans qu'il intervienne aucune convention, ni de la part de celui
qui s'oblige, ni de la part de celui envers lequel il est oblig. Les uns
rsultent de l'autorit seule de la loi; les autres naissent d'un fait
personnel celui qui se trouve oblig. Les premiers sont les engagements
forms involontairement, tel que ceux entre propritaires voisins, ou ceux
tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction
qui leur est dfre. Les engagements qui naissent d'un fait personnel
celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasi-contrats, ou des dlits ou
quasi-dlits; ils font la matire du prsent titre".
Pero tambin la tradicin jurdica castellano-indiana reconoca la
categora de los cuasicontratos, no slo a travs de los juristas del mos
italicus tardo, sino tambin de los textos legales, concretamente las Siete
Partidas y el Fuero Real, ambos vigentes en Chile durante la poca de la
codificacin del derecho civil y que, sin duda alguna, influyeron sobre
Andrs Bello, quien se mostr vacilante en cuanto a ellos a travs de los
diversos proyectos de Cdigo Civil.
Recurdese que en el "Proyecto de 1846 - 1847" simplemente se
segua la sistematizacin del Code Civil y nicamente se reglaba la agencia
oficiosa y el pago de lo no debido; en el "Proyecto de 1853" se reciba la
influencia del derecho tradicional castellano-indiano y se sumaba a los
dos anteriores el "cuasicontrato de comunidad" y el "cuasicontrato de
vecindad", para suprimirse este ltimo en el "Proyecto Indito", de
manera que solamente se mantuvieron en la edicin oficial la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
Las vacilaciones de Bello en cuanto a los cuasicontratos y a aquellos
que sucesivamente incluy o suprimi en su regulacin expresa se deban,
probablemente, a que en la opinin de los autores castellanos, indianos y
chilenos corrientes en la primera mitad del siglo XIX se admita
normalmente que hubiera cinco "principales" cuasicontratos, tales eran
las opiniones de Joaqun Bermdez Febrero (1732-1790), Juan Sala
Bauls, Joaqun Escriche y Martn (1784-1847), Florencio Garca Goyena
(1783-1855), y Justo Donoso Vivanco (1800-1860), e incluso haba quien,
como el guatemalteco Jos Mara lvarez (1777-1820), sostena que eran
seis.
Entre los juristas hispanos corrientes en Chile durante la poca de Bello
se hallaba el aragons Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) quien
sealaba que: "Hay cinco especies principales, que son: la administracin
de bienes ajenos sin mandato de su dueo; la de la tutela o curadura; la
de una cosa comn; la aceptacin de herencia; y la paga de lo indebido";
Florencio Garca Goyena (1783-1855) quien, en su versin del Febrero,
publicada en 1844, anotaba: "Las clases de cuasicontratos son cinco, a
saber: 1. Administracin de bienes ajenos sin mandato de su dueo. 2.
Paga de lo indebido. 3. Administracin de tutela y curadura. 4. Comunin
de bienes, que no proviene del contrato de compaa. 5. Adicin o
admisin de herencia"; y en Chile Justo Donoso Vivanco (1800-1860), en
su Diccionario teoljico, cannico, jurdico publicado en Valparaso en
1855, escriba expresamente que: "Cinco son los cuasicontratos
principales... El primero es la administracin de bienes o negocios ajenos
sin mandato del dueo, que los romanos llamaban negotiorum gestio... El
segundo cuasicontrato es la tutela, considerada bajo el respecto de la
obligacin que de ella nace entre el tutor y el pupilo... El tercer
cuasicontrato es la administracin de una cosa comn... El cuarto es la
admisin o aceptacin de la herencia... El quinto, en fin, es la paga de lo
indebido".
Los prrafos de Escriche y de Donoso Vivanco, contemporneo este
ltimo de Bello y de la codificacin, pueden ayudar a comprender mejor
el artculo 2285: "Hay tres principales cuasicontratos: la ajencia oficiosa, el
pago de lo no debido i la comunidad" en su relacin con el artculo 1437:
"Las obligaciones nacen, ya del consurso real de las voluntades de dos o
ms persona, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntarios de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", pues claramente se ve
que Bello no ha admitido expresamente que la aceptacin de una
herencia o legado sea un cuasicontrato, como sostenan Escriche y
Donoso Vivanco, pero s que se trataba de un hecho voluntario del que
nacen obligaciones. En fin, represe en que Escriche y Donoso utilizaban
la misma expresin del artculo 2285 "principales".
3. DEL FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA CHILENAS
Sin entrar en la odiosa discusin acerca de la nocin de
"cuasicontrato", s es importante tener en cuenta que los civilistas
chilenos desde el mismo siglo XIX se han preguntado reiteradamente por
el "fundamento" de la categora de los cuasicontratos, es decir, sobre qu
base descansaba la consecuencia de reconocerlos como causantes de
obligaciones.
Frente a la citada cuestin es posible advertir algunas lneas rectoras
en la doctrina y jurisprudencia chilenas, que estn dadas por la
vinculacin del cuasicontrato a la equidad y al "principio" que veda el
"enriquecimiento sin causa".
3.1. De los cuasicontratos y la equidad
En la tradicin jurdica del sistema del derecho comn an en boga en
la poca de la codificacin civil chilena, cualquiera que fuera la tendencia
que se examine, los juristas ligaban la categora de cuasicontrato a la
equidad, por lo cual tanto la agencia oficiosa como el pago de lo indebido
eran vistos como supuestos en los cuales las obligaciones que de ellos
nacan tenan como fundamento a la equidad.
As lo mantenan tambin los autores hispanos y chilenos de la poca
de la codificacin civil, tales como Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) y
Justo Donoso Vivanco (1800-1860).
En efecto, el aragons Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) sealaba
que el cuasicontrato: "Podra llamarse con ms propiedad contrato
presunto, porque de una parte hay verdadero consentimiento, y de la otra
se presume por equidad o por la utilidad que le resulta"27, y Justo
Donoso Vivanco (1800-1860) escriba en 1855, antes de promulgado el
Cdigo Civil: "Cuasicontrato. La obligacin que nace de un hecho lcito, en
virtud de un consentimiento que el derecho presume, atendida la
equidad".
Sobre la base de esta tradicin no fue raro que los juristas chilenos de
la segunda mitad del siglo XIX, enfrentados a la explicacin de la categora
cuasicontractual reconocida en el Cdigo Civil, defendieran tambin la
vinculacin entre la nocin de cuasicontrato y equidad en los mismos
trminos en los que vena hacindolo la literatura jurdica del derecho
natural, bien desde la perspectiva de la teologa catlica ligada al
"derecho de restitucin", como en Zoilo Villaln, bien en una perspectiva
simplemente ms apegada a las fuentes jurdicas iusracionalistas, como
en el caso de Robustiano Vera.
El jesuita Zoilo Villaln, en su interesantsimo Tratado teolgico-legal
de la justicia, o sea concordancia del derecho chileno con la teologa moral
en materia de justicia, publicado en 1871, asuma una distincin bsica
entre "contratos explcitos o expresos" y "contratos implcitos o
cuasicontratos", y de estos ltimos deca que eran: "Los que resultan de
un hecho voluntario de una persona que afecta a derechos ajenos, y que
por equidad natural o disposicin de la ley le impone una obligacin en
favor de la otra".
Robustiano Vera, por su parte, en el tomo VI de su Cdigo Civil
comentado y explicado, publicado en 1897, escriba que eran:
"Cuasicontratos los que resultan de un hecho voluntario de una persona
que afecta a derechos ajenos, i que por equidad natural o disposicion de
la lei le impone una obligacion en favor de otra" y asuma tambin la
concepcin tradicional de la doctrina espaola y chilena que vea en ellos
una voluntad presunta, de modo que afirmaba que: "Su fundamento
descansa en la presuncin de que, quien ejecuta ciertos hechos, consiente
tcitamente en sus consecuencias".
3.2. De los cuasicontratos y el principio que veda el "enriquecimiento
a expensas de otro"
Los autores chilenos del siglo XIX parece que no llegaron a establecer
una relacin general entre los cuasicontratos y el principio que vedaba el
enriquecimiento a expensas de otro, y solamente mantuvieron la
tradicional relacin entre los cuasicontratos y la equidad, sin perjuicio de
lo cual Miguel Luis Amuntegui Reyes (1862-1949), en 1885, ya sugera
incidentalmente una conexin entre el principio que impeda
enriquecerse a costa de otro y los cuasicontratos, a propsito de la
obligacin de la mujer casada por sus actos y contratos en la medida del
provecho que hubiere obtenido de ellos y la situacin semejante del hijo
de familia por sus actos autorizados por el padre.
En efecto, Amuntegui Reyes, al comentar los artculos relativos a las
citadas situaciones, escriba que: "De la lectura del artculo precedente
(art. 146), se deduce que hay mucha analoga entre lo que se dispone con
relacin a la mujer casada que contrata con autorizacin del marido y lo
que se establece respecto al hijo de familia que celebra un acto o contrato
autorizado o ratificado por el padre", y agregaba: "La responsabilidad
subsidiaria que afecta a la mujer, segn el inciso segundo que acabamos
de reproducir, es la misma que corresponde al hijo de familia que
contrata con la autorizacin o ratificacin del padre", y as conclua que:
"En uno y otro caso, esta responsabilidad no emana del acto que se ha
celebrado, puesto que l no puede producir obligacin respecto de
personas a quienes la ley declara incapaces, sino que se deriva de un
cuasicontrato que tiene por fundamento aquel aforismo legal de que
nadie puede enriquecerse a costa de otro".
Desde principios del siglo XX se advierte en los civilistas chilenos la
tendencia a conectar los cuasicontratos a la nocin de hallarse prohibido
el enriquecimiento a expensas de otro, supuesto el fundamento de
equidad en el cual se entenda que descansaba esta regla, de manera que
as vino a quedar entronizada, durante largo tiempo, la materia
cuasicontractual como sedes materiae del problema del enriquecimiento
injusto en la doctrina civil chilena.
Sin perjuicio de lo dicho en el prrafo anterior, es posible apreciar tres
lneas diversas en los civilistas chilenos en cuanto a la vinculacin entre la
nocin de cuasicontrato equidad, principio que veda el enriquecimiento
en dao e injuria de otro, a saber: a) la de quienes seguan la tradicin
jurdica castellano-indiana y del Cdigo Civil; b) la de quienes,
manteniendo la tradicin jurdica, limitaban el alcance de dicha
vinculacin, y c) la de quienes asuman simplemente alguna doctrina
extranjera desligada del derecho civil codificado.

3.2.1. De la doctrina tradicional
En la lnea dogmtica de vinculacin entre la nocin de cuasicontrato,
equidad y principio que impeda enriquecerse a costa de otro se
encontraba sobre la base de la tradicin jurdica chilena Alfredo Barros
Errzuriz (1875-1968) quien, en su Curso de Derecho Civil publicado en
1910, desarrollaba el tema del enriquecimiento a expensas de otro en
sede cuasicontractual, es decir, dentro de la posicin dogmtica que
apareca recogida en el Cdigo Civil, pues lo haca sobre la base del
francs Roberto Jos Pothier, esto es, continuaba fielmente la tradicin
jurdica de la que era expresin el texto de Bello y, en general, se
mostraba claramente influido por las opiniones de los juristas del
"Antiguo Rgimen" que ms haban circulado en Chile desde el siglo XVIII
en adelante, a saber, Arnoldo Vinnio, Iohannes Heineccius y Joaqun
Escriche y Martn.
Barros Errzuriz consideraba que el cuasicontrato poda ser entendido
como un "contrato presunto", fundado en la equidad y en el inters de
impedir que una persona se enriqueciera injustamente a expensas de
otro.
Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968) desarrollaba en su Curso de
Derecho Civil, cuya primera edicin es del ao 1910, el tema del
enriquecimiento a expensas de otro en sede cuasicontractual, es decir,
dentro de la lnea dogmtica que apareca recogida en el Cdigo Civil,
pues, con expreso apoyo en Escriche y Martn, consideraba que el
cuasicontrato poda ser entendido como un "contrato presunto", fundado
en la equidad y en el inters de impedir que una persona se enriqueciera
injustamente a expensas de otro: "El cuasicontrato, como dice Escriche,
podra llamarse con propiedad contrato presunto, porque de una parte
hay verdadero consentimiento, y de la otra, la ley lo presume por equidad
o por la utilidad que le resulta" y agregaba que en los cuasicontratos la ley
presuma el consentimiento por equidad o por la utilidad que resultaba "a
fin de que una persona no se enriquezca injustamente a expensas de
otra".
La vinculacin con el principio que vedaba el enriquecimiento a
expensas de otro no se hallaba en Escriche y es probable que Barros
Errzuriz simplemente la hubiera tomado de su otra fuente directa en la
materia, es decir, Pothier.
3.2.2. De la doctrina restrictiva de la relacin con el "enriquecimiento
a expensas de otro"
Una segunda tendencia apareca con Luis Claro Solar (1857-1943), pues
este autor mantena la vinculacin tradicional entre la equidad como
fundamento de los cuasicontratos y tambin la finalidad de impedir un
enriquecimiento a expensas de otro, pero adverta que este ltimo tema
no se circunscriba a la sola sede cuasicontractual, pues, a su juicio, tena
una aplicacin ms amplia, ya que admita la existencia de una accin de
in rem verso como una consecuencia de la titularidad sobre un
patrimonio.
En el tomo X de sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado
Claro Solar se ocupaba de los cuasicontratos, en cuanto fuentes de las
obligaciones. Segua aqu expresamente a Pothier, fuente como se ha
anticipado de Bello en la elaboracin del ttulo respectivo del Cdigo Civil,
de manera que vea su fundamento en la equidad natural, sin admitir la
presencia de un consentimiento ficto o presunto, pues en ellos una
persona se volva acreedora de otra sin el consentimiento de la que
resultaba deudora. Esto era as porque el inters social lo exiga, ya que
no sera equitativo que alguien se beneficiara de la gestin de otro sin
ninguna responsabilidad o que se produjera un enriquecimiento injusto
para alguien si no naca una obligacin por el solo hecho del acreedor.
Claro Solar entenda al cuasicontrato como "un hecho voluntario
productor de obligaciones, un hecho jurdico". Su concepto de hecho
jurdico lo tomaba de Savigny, pues afirmaba que eran tales "los
acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen,
se modifican o concluyen". Esta calificacin del cuasicontrato como
"hecho jurdico", en cuanto "hecho voluntario", era esencial para
comprender la posicin de Claro Solar, pues ella le permita rechazar su
fundamento jurdico en una pretendida convencin presunta, como haba
hecho Arnoldo Vinnio, o en una convencin presunta y ficta basada en la
equidad como afirmaba Heineccius y seguir la opinin de Pothier: "No
hay, pues, en el cuasicontrato consentimiento tcito, ni consentimiento
ficto o presumido. Precisamente, como lo ensea con claridad Pothier, la
diferencia fundamental que existe entre el cuasicontrato y el contrato
est en que en aqul la obligacin nace sin que haya habido convencin
alguna entre las partes; y todas las personas, aun los nios y los
dementes, que no son capaces de consentimiento, pueden, por el
cuasicontrato que resulta del hecho de otra persona, ser obligados para
con l o recprocamente, porque no es el consentimiento estas
obligaciones".
Supuesto lo anterior, Claro Solar asuma la idea conforme a la cual: "En
el cuasicontrato no hay ms que un hecho que voluntariamente realiza
una persona que queda obligada, o que da nacimiento a la obligacin de
un tercero que nada ha tenido que ver con tal acto" y cuyo fundamento
se hallaba en la equidad natural y en un inters de solidaridad social: "Las
obligaciones que nacen de los cuasicontratos tienen en realidad como
fundamento la equidad natural. Socialmente hablando el cuasicontrato
reposa sobre esta idea, que en un inters de solidaridad, una persona
pueda obrar con respecto al patrimonio de otra y reclamar ciertos
derechos, con la salvedad de asumir ciertas obligaciones". En esta materia
Claro Solar no haca ms que seguir las opiniones de Ren Demogue en su
Trait del obligations, publicado en Pars en 1923, y casi traduca
textualmente algunos de sus pasajes, pero con las citas correspondientes.
Esto era as, entre otras razones, porque de esta manera se evitaba el
enriquecimiento injusto por parte de alguien: "Una persona se hace
acreedor sin el asentimiento del deudor, porque el inters social lo exige,
ya que no sera equitativo que se beneficiara con la gestin de otro sin
responsabilidad alguna; y otras veces, si la obligacin no naciera del hecho
del acreedor, el deudor se enriquecera injustamente". Estas frases eran,
igualmente, fiel reflejo de la doctrina defendida por Demogue.
Finalmente, Claro Solar, al igual que Demogue, adverta que: "La teora
del enriquecimiento sin causa entra slo parcialmente en la de los
cuasicontratos, como lo veremos en su oportunidad", pues Demogue
tambin escriba que: La thorie de l'enrichissiment sans cause entre donc
partiellement dans celle des quasi-contrats.
3.2.3. De la recepcin de doctrinas extranjeras
Una tercera posicin se caracteriza por la adopcin de doctrinas
extranjeras para explicar el fundamento de los cuasicontratos,
mayoritariamente de origen francs, dentro de las cuales es posible
distinguir entre la defendida por Arturo Alessandri Rodrguez y las
asumidas por los civilistas de la ltima mitad del siglo pasado.
3.2.3.1. De la doctrina del hecho ilcito y la obligacin legal
La ms temprana y representativa lnea de adopcin de doctrinas
francesas en sede cuasicontractual en Chile fue la defendida por Arturo
Alessandri Rodrguez (1895-1975), aunque ms que opiniones suyas ellas,
se trataba de una traslacin literal de la doctrina mantenida por el francs
Marcel Planiol (1853-1931) y, por ello, si bien conservaba la vinculacin
entre la nocin de equidad y enriquecimiento a expensas de otro, ello no
era el resultado de un desarrollo dogmtico del derecho civil chileno, sino
simplemente de la admisin servil de una doctrina ajena, cuya clave se
hallaba en reducir las fuentes de las obligaciones solamente al contrato y
a la ley.
Marcel Planiol (1853-1931) haba propugnado inicialmente la tesis de la
obligacin legal de restituir en sede de cuasicontratos. Ello era as porque,
al reducir las fuentes de las obligaciones solamente al contrato y a la ley,
fundaba las obligaciones cuasicontractuales simplemente en las
obligaciones legales, de manera que la gestin de negocios apareca ahora
como una categora de enriquecimiento sin causa. Si la persona
enriquecida estaba obligada en virtud de la actio de in rem verso era
porque pesaba sobre ella la obligacin legal de restituir y si no lo haca
estaba violando una obligacin legal que le incumba, de manera que la
obligacin nacida del enriquecimiento sin causa tena un fundamento
cuasidelictual porque arrancaba de la existencia "d'un fait lsif", ya que un
enriquecimiento semejante era, por su misma definicin, un hecho ilcito,
puesto que era injusto y no le sera permitido a quien lo poseyera que
pretendiera conservarlo.
Alessandri Rodrguez adhera a las crticas que Planiol diriga contra la
misma nocin de cuasicontrato: "La palabra cuasicontrato es una mala
palabra de los textos romanos" y, citando expresamente al autor francs,
copiaba: "Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo
refiriendo, que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna
ms evidente todava si se considera que en el cuasicontrato, muchas
veces la persona que se obliga no es el que ejecuta el hecho que
constituye el cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con el
cuasicontrato... En todos estos casos, es la disposicin de la ley la que
impone la obligacin correspondiente; y la disposicin de la ley se funda
en estos casos en la equidad, en el deseo de evitar que pueda producirse
para una de las partes un enriquecimiento sin causa".
Igualmente Alessandri Rodrguez asuma, sin matices, la doctrina
inicialmente defendida por Planiol en cuanto los cuasicontratos seran
hechos ilcitos: "No son pues, los cuasicontratos, actos voluntarios. No son
tampoco agrega Planiol, actos lcitos, porque si alguna denominacin se
les pudiera dar, sera la de actos ilcitos, o sea, actos contrarios al
Derecho, a la normalidad", y agregaba: "Posiblemente el acto inicial, el
primitivo acto que se ejecuta y del cual va a derivar la obligacin
cuasicontractual, no sea lcito, sea perfectamente normal, corriente y
aceptable; la obligacin encuentra su causa y origen a consecuencia de la
ejecucin de hechos que causan un empobrecimiento para una de las
partes y un enriquecimiento injusto para la otra. Y este enriquecimiento
sin causa s que es un acto ilcito, porque la licitud en el Derecho exige que
todo enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo contrario se ha
roto la normalidad jurdica que quiere que todo enriquecimiento tenga
una causa".
Hay tambin alguna sentencia que admite este criterio, como la de la
Corte Suprema del 4 de junio de 1994, en accin de pago indebido de
impuestos, donde se sostiene: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a
considerarse de mala fe cuando adquiere conocimiento de que la cosa
que se le ha pagado no se le debe. Sin duda, desde este instante ha
debido restituirla a su dueo y conservarla en su poder configura una
actitud ilcita".
Esta sentencia importa considerar que el "cuasicontrato" de "pago de
lo no debido" se convierte en un hecho ilcito (vide arts. 1437, 2283,
2284), es decir, admite simplemente la primera y antigua opinin de
Planiol defendida, sin razn, por Alessandri Rodrguez.
Esta doctrina del enriquecimiento sin causa como fundamento de los
cuasicontratos, trasplantada a Chile por Alessandri Rodrguez, fue
seriamente criticada por Luis Claro Solar (1857-1943) en sus Explicaciones
de Derecho Civil Chileno y Comparado, no nicamente porque adhera a
otra concepcin sobre los cuasicontratos, sino tambin porque para l "la
teora del enriquecimiento sin causa" slo tocaba parcialmente a los
cuasicontratos, ya que la situaba con ms propiedad en la "teora del
patrimonio".
Claro Solar escriba: "Planiol, y los que como l piensan que los
cuasicontratos no son hechos voluntarios, tienen razn slo a medias, en
cuanto hay casos en los que la obligacin que nace de un cuasicontrato no
proviene de la voluntad del obligado, como ocurre en el agencia oficiosa
con la obligacin que impone al dueo del negocio de cumplir las
obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin y reembolsarle las
expensas necesarias o tiles, a pesar de ignorar tal vez en absoluto que la
gestin se ha realizado por hallarse ausente del lugar, por ejemplo; pero
esto no significa que el cuasicontrato no se forme siempre por un hecho
voluntario de una persona; puesto que siempre ser ese hecho el que
origina la obligacin, aunque el obligado no sea el que lo ejecute"56, y
agregaba, refirindose a la opinin de Alessandri: "Tampoco podemos
admitir la doctrina que hace del cuasicontrato un acto ilcito.
'Posiblemente, dice Alessandri R., el acto inicial, el primitivo acto que se
ejecuta y del cual va a derivar la obligacin cuasicontractual, no sea lcito,
sea perfectamente normal, corriente y aceptable; la obligacin encuentra
su causa y origen a consecuencia de la ejecucin de hechos que causan un
empobrecimiento para una de las partes y un enriquecimiento injusto
para la otra'. Pues bien, el hecho voluntario a que la ley se refiere, como
originario del cuasicontrato, no es un hecho delictual; y esto basta para
decir que es un hecho lcito".
Supuesto lo anterior, sostena Claro Solar que: "En realidad, bajo la
denominacin de cuasicontratos se encuentran agrupadas en el Cdigo
ciertas obligaciones que derivan de la voluntad del acreedor slo. Un
acreedor llega a ser tal sin el asentimiento del deudor; porque el inters
social lo exige. Habr que considerar el cuasicontrato como acto
voluntario; y no podr considerarse acto ilcito, porque la ley lo consagra
como til al inters general". Nuevamente segua Claro Solar a Demogue:
Nous croyons qu'il est possible de grouper certaines obligations parce
qu'elles drivent de la volont du crancier seul.
3.2.3.2. De la doctrina del "enriquecimiento sin causa"
Finalmente, los autores chilenos de la segunda mitad del siglo XX han
tendido a eliminar la referencia a la equidad como sostn de los
cuasicontratos y, asumiendo normalmente doctrinas francesas, defienden
casi unnimes que es simplemente el "principio", "teora" o "doctrina" del
"enriquecimiento sin causa" el fundamento de los cuasicontratos, como
asimismo lo sera el de otra serie de instituciones del derecho privado, y
ha habido alguno de ellos que ha defendido la existencia de una accin de
in rem verso a la manera francesa que viene, en cierto modo, a cubrir bajo
su esfera a la accin derivada del pago de lo no debido.
Ya en 1939 adverta David Stitchkin Branover (1912-1997) que: "Los
Cdigos modernos, como hemos dicho anteriormente, han suprimido la
clasificacin de las fuentes de las obligaciones y el concepto de
cuasicontrato. As, el Cdigo alemn trata en el libro II el derecho de las
obligaciones obligatorias (sic) y en ellas se comprenden todas las que
conocemos bajo el nombre de cuasicontratos, pero como un corolario del
principio del enriquecimiento sin causa. En la misma forma ha resuelto el
problema el cdigo suizo de las obligaciones".
Quince aos ms tarde Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911)
apartaba directamente a la equidad del fundamento de los cuasicontratos
y ligaba ste simplemente a la necesidad de evitar el "enriquecimiento sin
causa", y as escriba: "Segn algunos el fundamento de las obligaciones
cuasi-contractuales estara en la voluntad presunta, de aquellos que
resultan obligados en virtud del cuasicontrato... Otros creen que el
fundamento de las obligaciones cuasi-contractuales, es la equidad. Pero
esta explicacin, por explicar demasiado, no explica nada; toda vez que la
equidad es el fundamento de todas las instituciones de derecho" y
conclua que: "Hoy da las opiniones estn ms o menos unificadas en el
sentido de considerar que el verdadero fundamento de las obligaciones
cuasi-contractuales, es la necesidad de evitar un enriquecimiento sin
causa, pero debe notarse que la nocin de enriquecimiento sin causa es
mucho ms amplia que la nocin de cuasicontrato".
Una vez que haba tratado de los tres cuasicontratos reglados en el
Cdigo Civil inclua un ttulo especial del "Enriquecimiento sin causa",
donde defenda, fundado en Bonecasse, la existencia de una accin de in
rem verso, cuyo objeto "no es otro que el de restablecer el equilibrio de
los patrimonios".
Ramn Meza Barros (1912-1981), por su parte, en un sentido similar a
de la Maza anotaba que: "Buena parte de la doctrina encuentra el
fundamento de las obligaciones cuasicontractuales en el propsito del
legislador de impedir o reparar un enriquecimiento injusto. Ms an, se
considera el enriquecimiento injusto, ilegtimo o sin causa como una
fuente de obligaciones. Tal es el criterio de algunos cdigos modernos", e
imediatamente destinaba nueve nmeros de su Manual a tratar del
"enriquecimiento sin causa", en los que asuma la doctrina francesa, sobre
todo a travs del Cours de droit positif franais de Josserand.
El mismo criterio segua Ren Abeliuk Manasevich (1931) en 1971,
pues tambin desconoca a la equidad como fundamento de los
cuasicontratos: "No hay duda alguna que el legislador establece las
obligaciones emanadas del cuasicontrato por razones de equidad, pero en
definitiva se supone que siempre la ley busca o debe buscar establecer la
equidad", e inmediatamente adverta sobre la "institucin" del
enriquecimiento sin causa: "Las muy estrechas relaciones que existen
entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar
todas las obligaciones cuasicontractuales, pero s la mayor parte" y
destinaba todo un captulo para explicar la "Teora del enriquecimiento
sin causa", a propsito de la cual asuma tambin la existencia de una
accin de in rem verso sobre la base de la dotrina francesa.
Una orientacin semejante, que sita al pago de lo no debido como
una suerte de manifestacin del "enriquecimiento sin causa", es la que se
aprecia en Gonzalo Figueroa Yez (1929) quien, en 1991, dedicaba el
captulo duodcimo de su libro El patrimonio a tratar de "La causa y el
enriquecimiento sin causa" y, para los efectos que aqu interesan, la idea
central de su pensamiento es la siguiente: "Nosotros concordamos con
aquellos que ven en la institucin del enriquecimiento sin causa una
figura jurdica que excede el campo de los cuasicontratos, y que la elevan
al rango de fuente autnoma de obligaciones", inclinndose por la
doctrina de Louis Josserand, nacido en 1868, y as escribe: "Frente a la
discrepancia de los autores franceses referidos preferimos la posicin de
Josserand, que estima el enriquecimiento sin causa una fuente
auntnoma de obligaciones que constituye el fundamento de los
cuasicontratos, y discrepamos por consiguiente de los de Mazeaud, que
distinguen entre enriquecimiento sin causa, pago de lo no debido y
gestin de negocios ajenos, como si fueran tres figuras paralelas". De all
que concluya: "Para nosotros, el enriquecimiento sin causa constituye el
principio de moral y de equidad sobre el cual se fundamentan los
cuasicontratos expresamente contemplados por el legislador... as como
aquellos otros cuasicontratos que no han sido expresamente sealados
como tales por el Cdigo".
Esta misma tradicin tambin ha sido admitida por la jurisprudencia
chilena, cuya tendencia general ha sido en materia de enriquecimiento a
expensas de otro recurrir a esta nocin como un simple "principio
general" fundado en la equidad, sobre el cual descansa la categora de
cuasicontrato.
La Corte Suprema, en sentencia de casacin del 21 de diciembre de
1937 afirmaba que: "... Dado que la obligacin legal que emana del pago
de lo no debido y, en general, de todos los cuasicontratos, descansa en
una razn de equidad, que en el caso a que se refiere la demanda sera el
principio que prohbe el enriquecimiento sin causa a expensas de otro...";
y en sentencia del mismo tribunal, fechada el 18 de mayo de 1965,
resolviendo recurso de casacin en el fondo, se reiteraba el mismo
criterio: "... El pago de lo no debido como todo cuasicontrato es un
hecho voluntario, lcito, no convencional y generador de obligaciones. Su
principal fundamento debe encontrarse en la equidad natural, expresada
en este caso por el principio de que nadie puede enriquecerse
injustamente a expensas de otro".
Sobre la base de la revisin de las opiniones de los autores chilenos y
de la jurisprudencia, que quedan citadas, ser ms fcil comprender la va
genrica a travs de la cual la doctrina y los tribunales han vinculado el
pago de lo no debido a la cuestin del enriquecimiento, pues ha sido
simplemente desde la perspectiva de considerarlo como un "principio"
que en cuanto tal es expresin de la equidad, y se constituye en el
fundamento de l.













CAPTULO SEGUNDO
DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO:
SISTEMATIZACIN Y FUENTES
1. PRESUPUESTOS
Como ya se ha anticipado, en la poca de la fijacin del derecho civil
chileno se mantena la especial tradicin jurdica de la clsica condictio del
derecho romano, dividida, ahora, en una serie de condictiones
particulares de acuerdo con el modelo postclsico y justinianeo.
Algunos juristas del mos italicus tardo de los siglos XVII y XVIII haban
desarrollado el rgimen romano de la retencin sin causa bajo el sistema
de las condictiones, dentro de las cuales haba tenido un particular
tratamiento la condictio indebiti y haba experimentado una especial
ampliacin la tarda condictio sine causa, entendida como generalissima
condictio, y aunque los autores solan ligarla al principio que impeda
enriquecerse en dao e injuria de otro, tcnicamente ellas no importaban
una accin de enriquecimiento (quod locupletior factum est).
Dicha tradicin haba sido singularmente importante en las regiones
germnicas y haba alcanzado un gran desenvolvimiento, que contaba
adems con una razonada y sistemtica exposicin en la obra de Carlos
Federico de Savigny, y en toda la tradicin de la pandectstica,
representada, entre otros, por Windscheid.
La disciplina romana de las condictiones slo fue recibida parcialmente
en el Cdigo Civil chileno sobre la base de la tradicin del ius commune
representada por las Siete Partidas y por su glosa de Gregorio Lpez
(1496-1560), pues junto a ella se asumi tambin la tradicin de la
segunda escolstica espaola y del iusracionalismo relativa a la obligacin
de restitucin, representada por Roberto Jos Pothier (1699-1772) en su
"Trait du quasi-contrat appel 'promutuum', et de l'action 'condictio
indebiti' y, en cierto modo, por el Code Civil.
La principal consecuencia derivada de las fuentes que fueron utilizadas
por el codificador chileno en esta materia se encuentra en el hecho de no
haber dado cabida a las diversas condictiones del derecho romano
postclsico y justinianeo y, en principio, slo haber admitido el supuesto
de repeticin en el caso del pago de lo no debido (indebitum solutum),
bajo la categora de un cuasicontrato, aunque gobernado en sus efectos
por unas reglas en las cuales se conservaba la aproximacin postclsica y
justinianea a la categora del enriquecimiento y, en materias concretas, se
adverta tambin la influencia de la tradicin vinculada a la nocin de la
obligacin de restitucin caracterstica del derecho natural.
La sistematizacin del tratamiento del pago de lo no debido en el
Cdigo Civil chileno reflejaba claramente la doble influencia recibida,
advirtindose en ella la presencia de dos ncleos dogmticos, a saber: 1)
la descripcin del supuesto del pago de lo no debido y de sus condiciones
de procedencia, artculos 2295 a 2299, construido sobre la base del
rgimen romano de la condictio para la repeticin del indebitum solutum,
fundados todos ellos en las Siete Partidas y en la glosa de Gregorio Lpez,
y 2) los efectos jurdicos derivados del pago de lo no debido, artculos
2300 a 2303, formados sobre la base de la categora romana de la
repetitio, tanto en su rgimen clsico como postclsico y justinianeo, sin
perjuicio de lo cual, en ciertos aspectos, se observaba la influencia de la
categora de la restitutio del derecho natural racionalista y, en
consecuencia, se recurra expresamente a las opiniones de Pothier.
Esta doble influencia significaba, por una parte, que el Cdigo Civil
chileno se apartaba del rgimen del pago de lo no debido adoptado por el
Code Civil, pues este ltimo reflejaba en sus artculos exclusivamente la
doctrina de la restitutio y, por otra que, si bien se admita la categora
romana de la condictio 'indebiti' no se reciba exclusivamente la disciplina
clsica de ella tocante a sus efectos, sino tambin la postclsica y
justinianea, es decir, el objeto perseguido por ella se aproximaba, en
algn supuesto, al rgimen jurdico del enriquecimiento (si locupletior
factus est), ya que era el sistema fijado por el senadoconsulto Juvenciano
el que se extenda al pago de lo no debido.
Finalmente, lo anterior produca tambin la lgica consecuencia de
acercar la accin derivada del pago de lo no debido a la disciplina de las
acciones reales, es decir, a la de peticin de herencia y a la reivindicatoria.
No ha de olvidarse que hay una relacin histrico-dogmtica entre el
pago de lo no debido, en cuanto datio ob rem, y la cuestin de la ilicitud
del fin objetivo perseguido (turpitudo, ilicitud), de cuyas huellas es reflejo
el artculo 1468 y, por ende, con la postclsica condictio ob turpem vel
iniustam causam.
2. DE LA SISTEMATIZACIN DEL 2 DEL TTULO XXXIV "DEL PAGO DE
LO NO DEBIDO"
Dicho est que Bello dedic a los cuasicontratos un ttulo especial en el
libro IV del Cdigo Civil. En l se regulaban la agencia oficiosa, el pago de
lo no debido y la comunidad sobre la base de la tradicin jurdica
castellano-indiana representada por las Siete Partidas y la glosa de
Gregorio Lpez, la tradicin jurdica francesa del Code Civil y de sus
comentaristas Delvincourt y Troplong, y la tradicin jurdica europea
precodificada representada por Pothier.
Tambin se ha explicado que la sistematizacin del actual ttulo XXXIV
"De los cuasicontratos" se apart progresivamente del modelo seguido
por el Code Civil a travs de los sucesivos "Proyectos de Cdigo Civil".
Slo en la segunda edicin del Libro de los contratos y obligaciones
convencionales, realizada en 1846-1847, aparecieron los ttulos
comprendidos entre el nmero 37 y 43, que no fueron revisados por la
Comisin. Dentro de ellos se encontraba el ttulo XXXIX "De las
obligaciones que se contraen sin convencin", con un artculo general, el
653, y dos pargrafos, el 1 "De los cuasicontratos" con trece artculos (654
a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos" con siete artculos (667 al
673)76. El primer prrafo pas, casi sin alteraciones, a formar parte del
ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del "Proyecto de 1853" (arts. 2436 a
2477) y de all con ciertas variantes pas al mismo ttulo del llamado
"Proyecto Indito" (arts. 2436-2474) para, finalmente, consolidarse en el
ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-
2313), promulgado ese mismo ao y actualmente en vigor, sin que haya
experimentado ninguna modificacin hasta el presente.
Con la sola finalidad de ofrecer las lneas bsicas de la sistematizacin
adoptada por el codificador chileno en sede de pago de lo no debido se
apuntarn algunas observaciones que son especialmente tiles para
entender las concepciones jurdicas que se reflejaban en cada uno de sus
artculos:
a) En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" del Cdigo Civil contiene 30 artculos (arts. 2284-2313), es
decir, 19 disposiciones ms que las que le destinaba el Code Civil (arts.
1371 a 1381). Nueve de ellos regulaban el pago de lo no debido (arts.
2295-2303), mientras que el Code Civil solamente destinaba seis artculos
al pago de lo indebido (arts. 1376-1381), aunque deba sumarse a ellos el
artculo 1235, primero del prrafo dedicado a tratar Du payement en
gnral.
La mayor cantidad de disposiciones existentes en el Cdigo chileno
respecto del francs en cuanto al pago de lo no debido se explicaba
porque algunos artculos del Code Civil han dado origen a una sola
disposicin en el texto chileno, pero, sobre todo, porque Bello regl una
serie de situaciones no previstas por el codificador francs, como puede
apreciarse en el siguiente cuadro.
Cdigo Civil Code Civil Materia
2295 i. 1 1376 Nocin del pago de lo no debido
2295 i. 2 1377 Imposibilidad de repetir el pago de deuda
ajena
2296 1235 Imposibilidad de repetir el pago
de obligacin puramente natural
2297 Repeticin por error de
derecho
2298 Prueba del pago de lo no
debido
2299 No hay presuncin de
donacin respecto del que da lo que no debe
2300 Restitucin de dinero o
cosa fungible
2301 i. 1 1378-1379 Responsabilidad del receptor de
buena fe por las prdidas y deterioros
2301 i. 2 1378-1379 Responsabilidad del receptor de
mala fe
2302 1380 Responsabilidad por la venta de la
especie pagada
2303 Accin contra terceros
adquirentes de la especie pagada
b) La historia de la formacin del pargrafo 2 "Del pago de lo no
debido" del Cdigo Civil chileno (arts. 2295-2303) muestra claramente un
progresivo alejamiento del texto del Code Civil, lo que se apreciaba en la
propia terminologa utilizada en l.
El "Proyecto de 1846-1847" segua exactamente la terminologa del
Code Civil, cuya principal manifestacin se vea en la propia denominacin
del ttulo XXXIX del Libro de los contratos y obligaciones convencionales:
"De las obligaciones que se contraen sin convencin", que no era ms que
la traduccin casi literal del correspondiente ttulo IV del libro III del Code
Civil, a saber, Des engagements qui se forment sans Convention, pero ya
en el "Proyecto de 1853" desapareca completamente esta referencia al
eliminarse la nocin de convenciones que se contraen sin convencin y
simplemente regularse los cuasicontratos y cuasidelitos directamente.
c) El curso histrico de la regulacin desde el "Proyecto de 1846-1847"
hasta el texto oficial permite advertir, como acontece con la generalidad
del trabajo del codificador, que los sucesivos proyectos elaborados hasta
1846 seguan ms cercanamente al Code Napolon, y que en la revisin
que dio origen al "Proyecto de 1853" se experiment un notorio
distanciamiento del texto francs, para dar una amplia cabida al derecho
tradicional castellano-indiano, representado especialmente por las Siete
Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
1855 Indito 1853 1846 Code Materia
2295, 1 2449, 1 2449, 1 662, 1 1376 Nocin del pago de lo
no debido
2295, 2 2449, 2 2449, 2 662, 2 1377 Imposibilidad de
repetir el pago de deuda ajena
2296 2450 2450 663, 1 * 1235 Imposibilidad de repetir
pago de obligacin natural
2297 2451 2451 663, 2 - Repeticin por error de derecho
2298 2452 2452 - - Prueba del pago de lo no debido
2299 2453 2453 - - No hay presuncin del que da lo que no
debe
- - 2454 - - Pago de obligacin condicional y a plazo
2300 2455 2455 - - Restitucin de dinero o cosa fungible
2301, 1 2456, 1 2456, 1 665 1378 Responsabilidad del
receptor de buena fe por deterioros
2301, 2 2456, 2 2456, 2 664 1379 Responsabilidad del
receptor de mala fe
2302 2457 2457 - 1380 Responsabilidad por la venta de la
especie pagada
2303 2458 2458 666 - Accin contra terceros adquirentes de
la especie pagada
d) El examen de la mayor cantidad de artculos destinados por el
Cdigo Civil chileno al tratamiento del pago de lo no debido que su par
francs, y de las cuestiones que aqul regulaba y que ste silenciaba,
permite observar claramente que en el "Proyecto de 1846-1847" Bello
segua la sistematizacin del Code Civil, lo que se manifestaba en dos
mbitos: 1) la estructura del ttulo "De las obligaciones que se contraen
sin convencin" contena simplemente dos prrafos sin otra divisin, el
primero para los cuasicontratos y el segundo para los cuasidelitos, al igual
que su modelo el Code Civil, y 2) la cantidad, ordenacin y materias de los
artculos dedicados a los cuasicontratos eran, en trminos generales,
similares a las del texto francs y as slo se regulaban la gestin de
negocios y el pago de lo no debido.
En el Proyecto de Libro de los contratos y obligaciones convencionales,
publicado en El Araucano entre 1846-1847 apareca por primera vez un
un ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convencin", que
comprenda veintin artculos que iban desde el 653 al 673, cuya
estructura constaba de dos prrafos, el primero para tratar "De los
cuasicontratos (arts. 654 - 666) y el segundo que se ocupaba "De los
cuasidelitos" (arts. 667 - 673), sin que ninguno de los citados prrafos
sistematizara en apartados especiales la regulacin de cada uno de los
dos cuasicontratos que se regulaban, a saber, la gestin de negocios y el
pago de lo no debido, pues tal estructura sistemtica segua fielmente la
del ttulo IV del libro III del Code Civil.
e) En el "Proyecto de 1853" fue abandonado el modelo del Code Civil y
se adopt una nueva sistematizacin en la que cada uno de los pargrafos
del antiguo Ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin
convencin" se convirti en un ttulo independiente, a saber, el Ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Ttulo XXXV "De los
delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498), y en el citado ttulo XXXIV se
incluyeron cuatro pargrafos para regular cada uno de los cuatro
cuasicontratos que se reconocan. Esta estructura se mantuvo en el
"Proyecto Indito", aunque en l se elimin el pargrafo 4 dedicado al
"cuasicontrato de vecindad" y as lleg hasta la edicin oficial del Cdigo
Civil.
En el "Proyecto de 1853" la sistematizacin anterior fue dejada de lado,
pues cada uno de los prrafos del antiguo Ttulo XXXIX "De las
obligaciones que se contraen sin convencin" se convirti en un ttulo
independiente, a saber, el Ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436
a 2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A
su vez, el ttulo "De los cuasicontratos" se estructur sobre la base de dos
artculos iniciales de carcter general (arts. 2436 y 2437) y en los
siguientes cuatro pargrafos: 1 "De la jestion de negocios o
administracion sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no
debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts.
2459-2474); y 4 "Del cuasicontrato de vecindad" (arts. 2475-2477).
En el llamado "Proyecto Indito" se conserv la citada estructura:
Ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la
supresin de su antiguo 4 "Del cuasicontrato de vecindad", de manera
que se mantenan dos artculos generales (arts. 2436-2437); y tres
pargrafos con algunas variaciones en sus ttulos: 1 "De la jestion de
negocios o ajencia oficiosa" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no
debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts.
2459-2474).
Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese ao, se
mantuvo el ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2284-2313), con dos
artculos generales (arts. 2284-2285); y tres pargrafos con algunas
variaciones en sus ttulos y en el nmero de artculos de cada uno de
ellos: 1 "De la ajencia oficiosa o jestion de negocios ajenos" (arts. 2286-
2294); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2295-2303); 3 "Del
cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).
f) El examen de la sistematizacin del prrafo del pago de lo no debido
en el Cdigo Civil chileno deja en claro tambin que Bello en este caso, a
diferencia del prrafo de la agencia oficiosa, no slo complementa la
regulacin del Code Civil con otras disposiciones tomadas de las fuentes
del derecho tradicional vigente, sino que, adems, modific
substancialmente el contenido de la regulacin napolenica, como se
explicar en los dos apartados siguientes.
g) La sistematizacin del tratamiento del pago de lo no debido en el
Cdigo Civil chileno reflejaba claramente la existencia de dos ncleos
dogmticos, a saber: 1) la descripcin del supuesto del pago de lo no
debido y de sus condiciones de procedencia, artculos 2295 a 2299,
construido sobre la base del rgimen romano de la condictio para la
repeticin del indebitum solutum, fundados todos ellos en las Siete
Partidas y en la glosa de Gregorio Lpez, y 2) los efectos jurdicos
derivados del pago de lo no debido, artculos 2300 a 2303, formados
tambin sobre la base de la categora romana de la repetitio, pero con
influencias especficas de la categora de la restitutio del derecho natural
racionalista y, en consecuencia, fundados expresamente en las opiniones
de Pothier.
3. DE LAS FUENTES EMPLEADAS EN EL 2 "DEL PAGO DE LO NO
DEBIDO"
En cuanto a las fuentes utilizadas por Bello en la formacin de los
artculos relativos al pago de lo no debido es posible realizar una
comprobacin semejante a la que puede hacerse en relacin con la
agencia oficiosa, en cuanto a la doble naturaleza de las fuentes que ha
tenido a la vista, aunque el grado de influencia de ellas sea distinto.
En efecto, sus fuentes bsicas son el derecho tradicional castellano-
indiano, la obra de Roberto Jos Pothier y, en menor medida, el Code Civil
y sus comentaristas, de modo que tambin quedaba plenamente
comprobada la afirmacin del "Mensaje" tocante a las fuentes utilizadas
en esta materia por el codificador chileno, pues al observar las notas
conocidas que acompaan a algunos de los artculos del citado ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" del Cdigo Civil, a propsito del pago de lo
no debido, es posible fijar la genealoga de cada uno de ellos, que
corresponde plenamente a la referida triloga: a) derecho castellano-
indiano; b) el Code Civil, y c) doctrina de juristas, aunque aqu el grado de
influencia de ellas es distinto que el registrado para la agencia oficiosa.
En el apartado anterior se ha explicado que el Cdigo Civil chileno
fijaba y ordenaba la disciplina jurdica del pago de lo no debido sobre la
base de dos masas sistemticas: una dedicada a precisar las condiciones
que configuraban el supuesto del pago de lo no debido y otra destinada a
tratar los efectos derivados de l. La existencia de estas dos masas
sistemticas en el tratamiento de la agencia oficiosa en el Cdigo Civil es
particularmente sugerente y decisiva como criterio orientador para la
determinacin de las fuentes utilizadas por Bello en la elaboracin de este
prrafo y para precisar el grado de influencia de cada una de ellas y la
tradicin jurdica que representaban.
Supuesta la situacin general descrita en el prrafo anterior, se deben
tener en cuenta una serie de aspectos acerca de la genealoga de los
artculos que establecen la disciplina del pago de lo no debido en el
Cdigo Civil, de los que se tratar en los apartados siguientes.
3.1. De una "triloga" de fuentes
La primera observacin general acerca de las fuentes empleadas en la
elaboracin del prrafo relativo al pago de lo no debido, fundada en la
indicacin de fuentes apuntada para algunos de los artculos del Proyecto
de 1853, permite comprobar la exactitud de la afirmacin de Bello
contenida en el "Mensaje", pues ellas se extendan a la citada triloga: a)
la legislacin vigente en la poca ("la legislacin actual") representada por
las Siete Partidas; b) el derecho codificado extranjero ("la autoridad de un
cdigo moderno, en especial el francs", a travs, precisamente, del Code
Civil, y c) opiniones de juristas ("la doctrina de alguno de los ms
eminentes jurisconsultos"), en este caso el castellano Gregorio Lpez
(1496-1560), y los franceses Roberto Jos Pothier (1699-1772) y Claude-
tienne Delvincourt (1762-1831).
1. La Siete Partidas: de los nueve artculos tocantes al pago de lo no
debido, cuatro han tenido en cuenta otras tantas leyes de la obra de
Alfonso X, y ellas han influido de la misma forma que lo haban hecho
respecto de la agencia oficiosa, a saber, a) como Fuente Exclusiva: en dos
artculos, el 2298, sobre la prueba del pago de lo no debido, basado en SP.
5.14.29; y el 2299, sobre no haber presuncin de donacin respecto de
quien da lo que no debe, fundado en SP. 5.14.30, aunque esta vez
modificada; b) como Fuente Concurrente con otras: tambin en dos
artculos, artculo 2295 inciso 1 sobre la nocin de pago de lo no debido,
basado en SP. 5.14.28 en concurrencia con los artculos 1235 y 1376 del
Code Civil; y el 2296, sobre no repeticin del pago de una obligacin
puramente natural, fundado en SP. 5.14.32 en concurrencia con el
artculo 1235 del Code Civil.
2. Code Civil: slo dos artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil
aparecan fundados en otros tres del Code Civil, pero, a diferencia del caso
de las Siete Partidas, su influencia slo se manifestaba como Fuente
Concurrente de los artculos: artculo 2295, inciso 1, sobre la nocin de
pago de lo no debido, basado en los artculos 1235 y 1276 del Code Civil
en concurrencia con SP. 5.14.28; artculo 2295 inciso 2, sobre no
repeticin del pago de deuda ajena, fundado en el artculo 1577 del Code
Civil en concurrencia con el Cours de Code Civil de Delvincourt; y el
artculo 2296, sobre no repeticin del pago de una obligacin puramente
natural, fundado en el artculo 1235 del Code Civil en concurrencia con SP.
5.14.32.
3. La Doctrina de los Jurisconsultos: cinco artculos del 2, ttulo XXXIV
del Cdigo Civil se apoyaban en las opiniones de los siguientes tres
juristas: el castellano Gregorio Lpez (1496-1560), y los franceses Roberto
Jos Pothier (1699-1772) y Claude-tienne Delvincourt (1762-1831). La
utilizacin de estos tres juristas dejaba clara la perfecta continuidad que
se observaba en el trabajo codificador de Andrs Bello, pues no rompa
con la tradicin jurdica, sino que era capaz de integrarla armnicamente,
a travs de un autor castellano, tpico representante del mos italicus
tardo; de un francs del "Antiguo Rgimen", en quien confluan las
influencias humanistas y racionalistas; y de otro francs iniciador de la
cole de l'exgse.
a) Gregorio Lpez (1496-1560) en su glosa a las leyes de Partidas era
citado como base de un solo artculo del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil,
el 2297, sobre la repeticin de lo pagado por error de derecho,
concretamente su glosa 2 a Siete Partidas 5.14.28, pero concurra junto al
Cours de Code Civil de Delvincourt.
b) Roberto Jos Pothier (1699-1772) en su "Trait du quasi-contrat
appel 'promutuum', et de l'action 'condictio indebiti', fundaba dos
artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil, a saber, los nmeros 2301 y
2303 inciso 1. En ambos casos era Pothier la fuente exclusiva de ellos. El
artculo 2301, sobre la responsabilidad por los deterioros y prdidas de la
cosa pagada, basado en los nmeros 170 y 171 de su Trait du quasi-
contrat appel 'promutuum', et de l'action 'condictio, y el artculo 2303
inciso 1, relativo a la accin en contra del tercero adquirente de la cosa
pagada, fundado en los nmeros 178 y 179 de su citado Trait.
c) Claude-tienne Delvincourt (1762-1831), en su Cours de Code Civil,
haba sido utilizado en la elaboracin de dos artculos del 2, ttulo XXXIV
del Cdigo Civil, y en todos los casos concurra junto a otras fuentes, ellos
eran el inciso 2 del artculo 2292, sobre no repeticin del pago de deuda
ajena, que actuaba junto al artculo 1577 del Code Civil, y el 2297, sobre la
repeticin de lo pagado por error de derecho, en concurrencia con la
glosa de Gregorio Lpez, pero en este caso Bello haba preferido la
opinin del jurista castellano, y as en la nota respectiva del Proyecto de
1853 se apuntaba: "Se ha preferido la regla absoluta a la distincin de
Delvincourt, porque las excepciones se aplicaran a pocos casos, y
ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase la glosa. greg. 2 a la dicha ley
28".
3.2. Del "grado" de influencia de las fuentes
En cuanto al grado de influencia de las fuentes que quedan citadas, la
principal observacin que fluye de su examen es que, en lneas generales,
ha tendido a prevalecer el contenido de las Siete Partidas y de las obras
de Pothier por encima del Code Civil y que cada una de ellas mafiesta su
influencia en una u otra de las dos masas sistemticas del pago de lo no
debido.
En el primer ncleo dogmtico, dedicado a precisar las condiciones que
configuran el supuesto del pago de lo no debido, ha prevalecido la
influencia de las Siete Partidas y de la glosa de Gregorio Lpez. El artculo
2295 se basa en Siete Partidas 5.14.28, coincidente con el artculo 1235
del Code Civil, y con expreso rechazo del rgimen del artculo 1376 del
mismo Code Napolon; el artculo 2296 est fundado en Siete Partidas
5.14.32, coincidente con el artculo 1235 del Code Civil; el artculo 2297
est construido sobre la base de la glosa de Greorio Lpez a Siete Partidas
5.14.28, con expreso rechazo de la opinin de Delvincourt; artculo 2298
fundado exclusivamente en Siete Partidas 5.14.29; y artculo 2299, basado
exclusivamente en Siete Partidas 5.14.30.
En el segundo ncleo dogmtico, destinado a tratar de los efectos
derivados del pago de lo no debido, prevaleci la opinin de Roberto Jos
Pothier, pues los artculos 2301 y 2303 se basaban exclusivamente en sus
obras y, aunque los artculos 2300 y 2302, carecan de notas indicativas de
sus fuentes, tambin es claro que reciban las opiniones de autor francs.
3.3. De las consecuencias del recurso a mltiples fuentes
Como consecuencia de la doble tradicin jurdica representada por las
fuentes utilizadas en la formacin de los nueve artculos del pago de lo no
debido en el Cdigo Civil chileno, su tratamiento, si bien es el tpicamente
romano de la condictio clsica, como accin in personam, para obtener la
repeticin de lo indebidamente pagado, tambin se advierte la influencia
del modelo de la condictio postclsica y justinianea, de modo que, en
ciertos supuestos, su objeto y extensin se ha fijado dogmticamente
segn el rgimen iniciado por el senadoconsulto Juvenciano respecto de
la hereditatis petitio y extendido postclsicamente a la reivindacin y as
generalizado por la escuela espaola del derecho natural y por los
racionalistas a travs de la categora dogmtica de la obligacin de
restitucin.
En el prximo apartado se explicarn con detalles las fuentes que han
influido en la "doble" disciplina del pago de lo no debido, pues artculos
como el 2295, 2296 y 2299 reflejan el rgimen romano de la condictio y
artculos como los 2300, 2301 y 2302 representan la influencia de la
disciplina del senadoconsulto Juvenciano ligado a la categora del
enriquecimiento (si locupletior factus est).

CAPTULO TERCERO
DE LA NOCIN DE PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO
1. PRESUPUESTOS
Sin lugar a dudas el pago de lo no debido corresponde a la categora
romana del indebitum solutum, pero su rgimen jurdico en el Cdigo Civil
no refleja absolutamente la disciplina de la condictio del derecho romano
ni en poca clsica ni en la justinianea, pues esta figura es gobernada por
un sistema construido sobre tales bases romanas, pero fuertemente
modificadas por la exposicin racionalista que lo ligaba a la categora del
enriquecimiento.
Para la debida comprensin del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
chileno es necesario tener en cuenta la regulacin de los dos ncleos
dogmticos que ella comprende, a saber: a) la nocin de pago de lo no
debido y las condiciones que deben cumplirse para que se presente como
supuesto dogmtico, y b) los efectos atribuidos al pago de lo no debido
una vez configurado como tal.
2. SOBRE LA NOCIN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA DOCTRINA
El Cdigo Civil chileno, a imagen del derecho romano clsico, para el
cual omnis definitio in iure civili periculosa est (D. 50.17.202), no da una
definicin del pago de lo no debido, sin perjuicio de lo cual los artculos
2284 y 2285 lo caracterizan como un cuasicontrato y en los cinco
primeros artculos del 2 del ttulo XXXIV se precisan las condiciones
requeridas para que l se configure (arts. 2295 a 2299), el decir, el
codificador no ha optado por ofrecer una definicin de l, sino que ha
preferido sealar los supuestos necesarios para que se configure como
tal.
Sobre la base de la categora de cuasicontrato, dentro de la cual se
sita al pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno, la doctrina
nacional ha tendido, naturalmente, a aplicarle las particulares
concepciones que ha asumido en relacin con los cuasicontratos, de
manera que es posible apreciar en ella la misma evolucin que respecto
de estos se ha explicado en el primer captulo de este trabajo.
2.1. El pago de lo no debido como expresin de una voluntad
presunta
Queda dicho en el primer captulo de este estudio que la doctrina
imperante en Chile en la poca de la codificacin civil era la que conceba
a los cuasicontratos como instituciones fundadas en la "presuncin" de
una voluntad de obligarse en atencin a la equidad y que tal era la
opinin, entre otros, de Joaqun Escriche y Martn y Justo Donoso
Vivanco, pero tambin fue la de los primeros expositores del Cdigo de
Bello, tales como Robustiano Vera y Alfredo Barros Errzuriz.
La influencia de esta doctrina se adverta en 1919 con toda claridad en
la Memoria de prueba de Rioseco Squella, alumno que haba sido de
Barros Errzuriz, quien sostena que las obligaciones cuasicontractuales
nacan: "De un hecho o declaracin de voluntad de una persona, hecho o
declaracin a que la ley, partiendo de una presuncin, hace producir
determinados efectos y crear ciertos vnculos entre aquel que les dio vida
y un tercero" y, supuesta esta concepcin del cuasicontrato sostena que:
"Diremos que en el 'pago de lo no debido' la presuncin de la ley consiste
en atribuir: al que recibi indebidamente, la voluntad de restituir, a quien
le pag en iguales condiciones, la cosa objeto del pago; y, en lo que se
refiere a la parte que pag, la voluntad de exigir la ya expresada
restitucin, sin que, por lo dems, haya mediado entre ambos una
convencin que la dejara manifestada a los ojos de todos".
Esta concepcin tradicional fue prontamente abandonada y ya desde la
tercera dcada del siglo XX la doctrina chilena ha vinculado la nocin del
pago de lo no debido al "principio" que veda enriquecerse a expensas de
otro o "teora del enriquecimiento sin causa".
2.2. El pago de lo no debido y su relacin con el no enriquecimiento a
expensas de otro
La misma conexin establecida por la doctrina chilena durante la
primera mitad del siglo XX entre los cuasicontratos y el principio que veda
el enriquecimiento a expensas de otro, sobre todo por influencia de
autores y obras francesas, vincul el pago de lo no debido al "principio"
que veda el enriquecimiento a expensas de otro.
Tal vez la primera exposicin concreta de una nocin del pago de lo no
debido al principio del no enriquecimiento injusto a costa de otro se
encuentre en la memoria de prueba de Follert Fleidl quien, en 1928,
claramente influido por la literatura jurdica francesa, lo defina como:
"Un cuasi-contrato segn el cual el que paga por error lo que no deba
tiene derecho a repetirlo de aquel que de buena o mala fe lo ha recibido,
en virtud del principio que dice que nadie debe enriquecerse
injustamente a expensas de otro" y en la misma lnea dogmtica puede
situarse la opinin de Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) quien
sostena, en 1954, que: "El fundamento del derecho del que paga, para
repetir lo pagado, lo encontramos (en) dos principios consagrados por
nuestro Cdigo: a) No se presume el nimo de donar (art. 1393 y 2299); y
b) No se acepta el enriquecimiento sin causa".
En cierto modo, es esta misma concepcin la que preside la exposicin
de Ren Abeliuk Manasevich (1931) quien escriba en 1971 que: "La ms
socorrida y aceptada de las interpretaciones del pago indebido ve en l
una aplicacin de la doctrina o principio del enriquecimiento sin causa y,
en consecuencia, la accin a que da origen, no es sino una variante de la
de in rem verso", aunque adverta que: "No hay duda que en enorme
medida en pago de lo indebido aplica la teora sealada: si una persona ha
recibido lo que no se le deba, enriquece injustamente su patrimonio a
costa de otro que sufre el empobrecimiento recproco. Pero no todas las
soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es as como
veremos que se distingue entre el accipiens de buena y mala fe,
agravndose naturalmente la responsabilidad de este ltimo. Las
restituciones no se miden solamente por el empobrecimiento y
enriquecimientos (sic) recprocos, sino que tambin toman en cuenta la
responsabilidad civil del accipiens", y por ello conclua que: "Parece ms
acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho de aplicacin
del enriquecimiento sin causa, es una institucin autnoma; una fuente
de obligaciones de restituir o indemnizar, si aquello no es posible".
En definitiva, esta segunda concepcin del pago de lo no debido se
sita todava en una cierta lnea dogmtica clsica, supuesto que ha
mantenido su simple vinculacin con la equidad y con el "principio" que
impide enriquecerse injustamente a expensas de otro, como una simple
concrecin de la relacin previamente establecida entre la categora
genrica de cuasicontrato y la nocin de equidad, fundante del "principio"
de prohibicin del enriquecimiento injusto.
2.3. El pago de lo no debido y el "enriquecimiento sin causa" como
fuente de obligaciones
Desde los aos setenta en adelante del siglo XX es posible apreciar una
tendencia mayoritaria en los autores chilenos a estrechar an ms las
relaciones entre el pago de lo no debido y el "principio" del
enriquecimiento sin causa".
Esta lnea de desarrollo dogmtico es una consecuencia directa de la
aceptacin de la "teora del enriquecimiento sin causa" expuesta,
normalmente, por autores franceses, de manera que se defiende la
existencia de un "principio general" que impide el enriquecimiento sin
causa y que opera como "fuente autnoma" de obligaciones, algunas de
ellas regladas expresamente y otras no, de manera que dentro de las
primeras se encuentra el pago de lo no debido que, de este modo, queda
cubierto por la categora ms amplia del "enriquecimiento sin causa" y de
su accin genrica de in rem verso.
Un inicial tratamiento sistemtico desde esta perspectiva se adverta
en la dcada del cincuenta en el Manual de Derecho Civil de Ramn Meza
Barros (1912-1981) donde se sostena expresamente que: "Se considera el
enriquecimiento injusto, ilegtimo o sin causa como una fuente de
obligaciones", y en cuya consecuencia afirmaba que: "El principio
encuentra una evidente aplicacin en la agencia oficiosa y, especialmente,
en el pago de lo no debido", de modo que conclua con la siguiente
afirmacin: "El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de
enriquecimiento sin causa; la obligacin de restituir es impuesta por la ley
para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas
de quien lo verifica".
En esta misma tendencia dogmtica de situar al pago de lo no debido
como un supuesto especfico del "enriquecimiento sin causa" y, por ende,
a su accin como un caso concreto de una ms genrica de in rem verso
se enuentra Fernando Fueyo Laneri (1920-1992) quien afirmaba en 1990
que: "En los cuasicontratos tpicos o atpicos cuantas veces
encontremos un enriquecimiento, un empobrecimiento, una ausencia de
causa y una correlacin entre enriquecimiento y empobrecimiento,
aplicaremos el remedio de la actio de in rem verso", y ello era as pues
consideraba al pago de lo no debido como una de las hiptesis de
enriquecimiento consagradas por la ley: "La accin de enriquecimiento,
pues, se encuentra expresamente consagrada para los casos de pagos
indebidos. La accin por ejercitar ser precisamente la que estableci la
ley de modo especial y expreso. No se trata, pues, de una simple 'ratio
legis' advertida en el seno de las normas".
Un tratamiento ms acabado en esta direccin lo ofrece Gonzalo
Figueroa Yez (1929) quien se inclinaba en 1991 por admitir al
"enriquecimiento sin causa" como una "fuente autnoma de
obligaciones", de modo que tras examinar alguna doctrina francesa
sostena que: "Frente a la discrepancia de los autores franceses referidos
preferimos la posicin de Josserand, que estima el enriquecimiento sin
causa una fuente auntnoma de obligaciones que constituye el
fundamento de los cuasicontratos, y discrepamos por consiguiente de los
de Mazeaud, que distinguen entre enriquecimiento sin causa, pago de lo
no debido y gestin de negocios ajenos, como si fueran tres figuras
paralelas". Fundado, entonces, en esta opinin conclua que: "Para
nosotros, el enriquecimiento sin causa constituye el principio de moral y
de equidad sobre el cual se fundamentan los cuasicontratos
expresamente contemplados por el legislador... as como aquellos otros
cuasicontratos que no han sido expresamente sealados como tales por el
Cdigo".
Una opinin coincidente con la anterior es la de Daniel Peailillo
Arvalo quien, en 1996, comparta el criterio defendido por Fueyo Laneri
y Figueroa Yez en relacin con el enriquecimiento sin causa: "Debe
admitirse asimismo como fuente autnoma de obligaciones. Es decir, que,
reunidos los requisitos que la doctrina ms constante establece, la norma
legal debe disponer que genera obligacin de restituir", y en nota
agregaba: "Entre nosotros se han pronunciado por la opcin de una
fuente autnoma Fueyo, Fernando... y Figueroa Yez, Gonzalo... Este
ltimo autor, siguiendo a Josserand, lo entiende ms comprensivamente,
como el fundamento de todos los cuasicontratos, nominados e
innominados. As la fuente general es el enriquecimiento sin causa que en
los cuasicontratos nominados aparece con normas y requisitos ms
concretos, los cuales por cierto en ellos deben respetarse. Aparte de
nuestra preferencia, igual a la de ellos...".
Esta ltima doctrina implica directamente desplazar una eventual
condictio indebiti, es decir una accin especfica para los supuestos del
pago de lo no debido, en favor de una accin de in rem verso general que,
dirigida a evitar el "enriquecimiento sin causa" la cubre como uno de sus
supuestos especficos.
3. SOBRE LA NOCIN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia chilena ha seguido, en lneas generales, las
tendencias que ha marcado la civilstica nacional en cuanto a la nocin del
pago de lo no debido, aunque excepcionalmente puede advertirse algn
matiz de novedad en ella.
3.1. El pago de lo no debido como supuesto de la condictio indebiti
Si en los civilistas chilenos prcticamente no es posible apreciar la
influencia de la nocin romana de la condictio indebiti, ha habido en la
jurisprudencia alguna referencia de carcter muy excepcional a ella,
aunque sin mayor desarrollo dogmtico, como puede leerse en el voto de
minora de una sentencia, aunque antigua, de la Corte Suprema, que
reconoce en la accin nacida del pago de lo no debido a la condictio
indebiti, pero sin mayores consideraciones de inters, aunque s hay
alguna sentencia que realiza algunas observaciones muy sugerentes.
En efecto, en el voto de minora de los ministros de la Corte Suprema
Mariano Fontecilla, Juan Ros y el abogado integrante Javier ngel
Figueroa del 21 de diciembre de 1937 se afirmaba que: "Que se sabe que
las arcas fiscales mantienen un tem destinado a devolver el pago de
contribuciones indebidas lo que aleja toda idea de donacin, y es un caso
tpico de la 'condictio indebiti' que permite recuperar lo entregado, pues
demuestra por s misma haberse pagado constreido por una autoridad
que valindose de su situacin induce a error a los ciudadanos a efectuar
el cobro, autoridad que en situaciones normales no slo no ha debido
intentar ese cobro sino que no debi recibir su pago".
A diferencia del fallo anterior, la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago del 22 de abril de 1958 s reviste un singular inters, pues en
ella se asuma, en ciertos aspectos, una muy precisa concepcin del pago
de lo no debido a la luz de la disciplina de la condictio indebiti, con cierta
influencia de la doctrina alemana en esta materia, y al efecto se sealaba:
"Para la procedencia de la accin planteada en la demanda la 'condictio
indebiti' de la liquidacin romana, cuya razn filosfica radica en el hecho
de que quien paga una deuda persigue siempre un determinado fin o
beneficio, que es imposible de alcanzar, naturalmente si la deuda no
existe, no es necesario que el error sea de quien efecta el pago, pues
puede serlo de la parte que lo exige o de ambos a la vez. Lo indispensable
es que exista un pago errneo y a cuya virtud se haya efectuado lo que
algunos tratadistas denominan el trnsito o desplazamiento de valor sin
causa, de un patrimonio a otro, aun cuando concurra una aparente causa
o motivo".
Particularmente precisa era la consideracin que haca esta sentencia
en cuanto al fundamento de la accin de repeticin del pago de lo no
debido, al establecer que l consista en un pago entendido como una
dacin ob rem, esto es, en funcin de una determinada finalidad, la que
por no cumplirse daba origen a la accin, pero no mantena este mismo
rigor al estimar que el error poda no concurrir en el solvens, con lo cual
contrariaba, entre otros aspectos, expresamente lo dispuesto en el
artculo 2295 del Cdigo Civil y, por ltimo, al referirse a la categora de
"desplazamiento de valor" pareca asumir la tradicin alemana de las
condictiones derivadas de la prestacin (Leistungskondiktionen),
concretamente de la condictio ob rem.
Esta ausencia de vinculacin directa en la jurisprudencia y doctrina
chilenas entre el pago de lo no debido y la condictio indebiti se explica,
entre otras razones, por la casi absoluta influencia de la civilstica francesa
en los autores chilenos, de modo que, finalmente, ha tendido a imperar
una concepcin fundada en el reconocimiento de una accin general de in
rem verso para evitar el enriquecimiento sin causa, sin que se haya
recibido una influencia reconocible del sistema suizo del Obligationen
Recht ni del alemn del BGB en los cuales s se trata ampliamente de las
antiguas condictiones romanas.
a) Derecho Suizo: La doctrina de las condictiones elaborada por la
pandectstica alemana fue asumida por el Obligationen Recht suizo de
1881, constituyndose, de este modo, en el primer texto de la poca del
derecho codificado que inclua expresamente una regulacin para el
fenmeno del enriquecimiento. El citado Obligationen Recht suizo de
1881 en su artculo 70 contena una clusula general que se entendi
como compendiadora de todas las condictiones romanas, cuyo texto
sealaba: "Quien sin un motivo conforme a derecho se enriquece con el
patrimonio de otro est obligado a la restitucin", establecindose
tambin el lmite del enriquecimiento de acuerdo con la opinin de la
pandectstica (art. 73). El Derecho de Obligaciones Suizo (OR) del 30 de
marzo de 1911, que entr en vigor el 1 de enero de 1912, dedic un
captulo a las obligaciones derivadas del enriquecimiento ilegtimo y lo
hizo sobre la base del modelo que haba introducido su "antiguo"
Obligationen Recht de 1881, es decir, asumi la tradicin del desarrollo de
las antiguas condictiones romanas.
En efecto, su artculo 62 dice: "Celui qui, sans cause lgitime, s'est
enrichi aux dpens d'autrui, est tenu restitution". Tal restitucin asume
los siguientes casos de las antiguas condictiones romanas: 1
"L'enrichissement sans cause valable" (condictio sine causa), 2
"L'enrichissement en vertu d'une cause qui ne s'est pas ralise"
(condictio causa data causa non secuta o condictio ob causam futuram), y
3 "L'enrichichissement rsulte d'une cause qui a cess d'existir"
(condictio ob causam finitam). A ellos se suma el rgimen especial de la
repeticin de lo indebido en el artculo 63 (condictio indebiti).
Sigue el derecho suizo, igualmente, la opinin de la pandectstica en
cuanto al lmite de la condictio en lo tocante al monto del
enriquecimiento para el enriquecido de buena fe considerado al
momento de la demanda OR 64.1: "Il n'y a pas lieu restitution dans la
mesure ou celui qui a reu indment tablit qul n'est plus enrichi lors de
la rptition", en cambio el enriquecido de mala fe debe restituir su
enriquecimiento inicial aunque l no subsista despus, y la conexin entre
los artculos 53 y 64 OR han llevado a la doctrina a sostener que el
momento de la repeticin debe ser tenido como el de la simple
reclamacin que realiza el acreedor al deudor, sin que sea necesaria una
demanda judicial. Por otra parte, en el derecho suizo la interpretacin del
art. 62 OR, en su frase "aux dpens d'autrui", ha fundado el desarrollo de
la necesaria exigencia de una conexin entre el empobrecimiento y el
enriquecimiento, respecto del cual algunos autores, como Merz y
Kummer en 1949, sostenan que deba existir una relacin de causa a
efecto entre la disminucin del patrimonio sufrida por una persona y el
enriquecimiento del cual se haba aprovechado otra, tesis, en cierto
modo, compartida por la mayora de los autores que simplemente se
limitan a expresar que la exigencia de conexin no significa ms que el
enriquecimiento de un patrimonio no haya podido producirse ms que
por el empobrecimiento de otro. Una de las consecuencias de esta
doctrina es que suele fundarse en ella la imposibilidad del empobrecido
de actuar en contra de terceros.
Finalmente, en el derecho suizo el mbito de aplicacin de la accin de
enriquecimiento se define por exclusin. En efecto, all donde la accin
reivindicatoria es posible, no procede la de enriquecimiento, pero adems
esta ltima tiene un carcter subsidiario, aunque la dotrina y
jurisprudencia admiten, en trminos generales, que ella pueda concurrir
junto a la de reparacin de un acto ilcito.
b) Derecho Alemn: En los antiguos territorios germnicos los dos
primeros cdigos elaborados bajo el influjo de la Ilustracin, es decir, el
Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten (ALR) de 1794 y el
Allgemeine Brgerliche Gesetzbuch de 1811 (ABGB), recibieron en su
texto las doctrinas del derecho comn en cuanto a una accin de
enriquecimiento ligada a la actio de in rem verso y, por otra parte,
tambin acogieron parcialmente el rgimen de las condictiones.
El ALR haba recibido la accin de in rem verso del antiguo derecho
comn (I, 13 262), sin perjuicio de lo cual la prctica prusiana limit su
ejercicio siguiendo las opiniones de la pandectstica, pero adems regl la
condictio indebiti, la condictio ob causa datorum y la condictio ob turpem
causam (I, 16 166 y ss), pero no acogi la condictio sine causa. El ABGB
tambin recibi la accin de in rem verso ( 1041) como accin
complementaria a la de gestin de negocios, y solamente regul la
condictio indebiti ( 1431 a 1437), aunque la doctrina y la prctica
aceptaban tambin las dems condictiones.
De su lado, el Brgerliche Gezetsbuch (Bgb) rechaz por completo la
accin de in rem verso del antiguo derecho comn, y as en los "Motivos
del Proyecto del BGB" se sealaba: "Los preceptos del Proyecto sobre el
enriquecimiento... no se basan en las normas de equidad expuestas
errneamente y en general manipuladas en la teora y prctica del ms
temprano Derecho Comn de que nadie debe enriquecerse con el
perjuicio de otro".
El referido rechazo de la accin de in rem verso no era ms que la
consecuencia del influjo de la pandectstica en la formacin del BGB,
supuesto que ella haba desconocido la aplicacin prctica y directa del
principio de equidad que vedaba enriquecerse a expensas de otro y haba
desarrollado ampliamente el rgimen romano de las condictiones, de tal
manera que en este aspecto sigue el sistema de pandectas desarrollado
por Gustav Hugo y Georg Arnold Heise y asumido por Friedrich Carl von
Savigny. Consta as de cinco libros: I parte general; II derecho de
obligaciones; III derechos reales; IV derecho de familia; V derecho de
sucesiones.
El libro II se estructura sobre la base de un criterio de especialidad, de
modo que se inicia con las reglas tocantes a las obligaciones en general (
241-242); contina con las especies de obligacin, como las genricas (
243), pecuniarias ( 244, 248), resarcitorias ( 249-255); y prosigue con las
obligaciones individualizadas en funcin de su fuente contractual ( 305 y
ss.), a las que continan los modos de extincin de las obligaciones ( 362
y ss.), sus modificacin por su parte activa (cesin de crdito 398 y ss.) y
pasiva ( 414 y ss.) y concluye el libro II con el elenco de einzelne
Schuldverhltnisse ( 433 y ss.) que, en la tradicin franco-italiana
corresponden a contratos en particular y en esta "parte especial" se
inscribe tambin el enriquecimiento sin causa ( 812 a 822) y los hechos
ilcitos bajo la denominacin plural de Unerlaubte Handlungen ( 823 y
ss.).
Uno de los elementos caractersticos de la codificacin alemana es la
rgida separacin entre las obligaciones y los derechos reales que, si bien
ya destacaba en el modelo romanstico y en el orden de las instituciones,
no fue desarrollada de la misma manera en la tradicin alemana y en la
tradicin francesa, pues, como destaca Majo, el mismo tratamiento
alemn del derecho natural que circulaba en el setecientos y ochocientos
no era sensible a las formas de interferencia entre un sector y otro, de
manera que una separacin tan tajante naturalmente deba hacer sentir
sus efectos principalmente en el terreno de la circulacin de la propiedad.
El cdigo alemn perpeta, como es sabido, la distincin entre
contrato obligatorio y modo de adquirir la propiedad (o de otros derechos
reales). El contrato de compraventa es definido a travs de las
obligaciones 'fundamentales' del vendedor y del comprador ( 433 ss.) sin
que sea medio de adquirir la propiedad, pues este ser un renovado
acuerdo de las partes sobre la transferencia (Einigung) consignado para
las cosas muebles ( 929) o la inscripcin en un registro pblico para las
cosas inmuebles (Auflassung) ( 873). Tal modo de adquisicin, como es
sabido, se caracteriza por su 'abstraccin', porque est destinado a valer
tambin en el caso en el que no subsista o sea ineficaz el ttulo de
adquisicin, salvo el remedio general del enriquecimiento injustificado (
812: "Quien obtiene algo sin causa jurdica por la prestacin de otro o de
cualquier otra forma a costa del mismo est obligado para con l a la
restitucin"), que fue introducido por primera vez por la segunda
Comisin codificadora de acuerdo con el modelo del Derecho de
obligaciones suizo, de manera que este remedio se presenta donde
precisamente la transferencia resulta injustificada y, naturalmente,
enriquecido el adquirente ( 818).
Correctora de la rgida aplicacin de tal regla ha advenido una
disciplina de la transferencia y/o de los desplazamientos patrimoniales
que tiene resguardo en un posible "objeto" que le acompaan, para as
justificar la inmediata repetibilidad de aquel desplazamiento donde aquel
objeto resultara irrealizado o irrealizable (condictio ob rem). De tal caso
concreto hay huellas en el mismo 812. co. 1 (2 parte) del BGB, donde
se da lugar a la condictio indebiti en la hiptesis en la cual no se ha
realizado el objeto o fin perseguido con el negocio. La doctrina est
acostumbrada reclamar en tal caso, por consonancia con el modelo
romanstico, la condictio ob rem.
En el 812 se regula el "principio" del "enriquecimiento injusto" y al
efecto su nmero 1 seala: "Quien a travs de un acto prestado por otro,
o de cualquier otra manera, adquiera algo a expensas de este ltimo sin
causa jurdica, est obligado a restiturselo. Esta obligacin subsiste
incluso si la causa jurdica desaparece posteriormente o si el resultado
que se pretenda conseguir mediante una prestacin de acuerdo con el
negocio jurdico no se produce" y en su nmero 2 aclara que: "El
reconocimiento de la existencia o no existencia de una relacin
obligatoria, si se realiza bajo contrato, tambin se considera que es una
prestacin".
Sobre la base de lo prescrito en el citado 812 se gener en la doctrina
alemana una interesante discusin relativa a si todos los casos de
enriquecimientos injustificados podan comprenderse en un solo
supuesto unitario de enriquecimiento, o, si por el contrario, era necesario
realizar diferenciaciones.
En un primer momento prevalecieron las denominadas "teoras
unitarias" que intentaban dar una explicacin nica a todos los supuestos
de enriquecimiento injustificado sobre la base de la idea conforme a la
cual el enriquecimiento injusto consista en un desplazamiento
patrimonial inmediato, sin justificacin y que se realizaba a costa de un
empobrecido y a favor de un enriquecido, de tal manera que la unidad
estaba representada por dicho desplazamiento patrimonial, aunque ste
poda ocurrir de distintas maneras.
Andreas von Thur (1864-1925), que adhera a una concepcin unitaria,
explicaba precisamente que: "Otra fuente de obligaciones, adems de los
contratos y de los delitos, es el enriquecimiento injusto o sine causa. Por
enriquecimiento se entiende todo incremento patrimonial; es por
consiguiente, el concepto inverso al de dao. Pero, del mismo modo que
no todo dao engendra un derecho de indemnizacin, sino que tienen
que concurrir circunstancias especiales que lo abonen el dao ha de
suponer la culpa, o por lo menos, tener su causa en el responsable as
tambin para que el enriquecimiento origine un derecho de restitucin es
menester que ocurra a costa del patrimonio de otra persona y que,
adems, no haya razn que lo justifique", y supuesta tal concepcin nada
de extrao haba en que afirmara, fundado en Windscheid, que: "El
derecho de repeticin por enriquecimiento injusto que conceden las leyes
modernas se asemeja bastante a la condictio sine causa del Derecho
comn". De este modo, en una concepcin unitaria centrada en el
deplazamiento patrimonial injusto todas las posibilidades se reconducan
a una explicacin unitaria pues era dicho desplazamiento el que poda
admitir diversas formas: "El desplazamiento de valores patrimoniales que
determina el enriquecimiento injusto puede ocurrir de diversas maneras".
Las teoras unitarias fueron criticadas, inicialmente por Wilburg, y
tambin por von Caemmerer, para finalmente convertirse en opinin
mayoritaria la que defiende una "teora de la diferenciacin", fundada
precisamente en el texto del citado 812.
Dieter Medicus, es uno de los actuales exponentes de las referidas
"teoras de la diferenciacin" y as escribe que: "El punto de arranque de
esta discusin lo constituye el texto del 812, I, 1: all, en verdad, se
distingue en principio entre lo obtenido "por la prestacin de otro" y "de
otra forma". Pero respecto a los dems caracteres del tipo como tambin
en lo concerniente a las consecuencias jurdicas, no parece hacer ya el
precepto diferenciacin alguna", y fundamenta su concepcin
diferenciadora de la forma siguiente: "Al margen de la ambigedad
idiomtica del 812, I hablan en contra an otras dos causas: en primer
lugar los 813, 814, 815, 817, 819, II y 820, I se refieren expresamente a
una "prestacin"; contienen, por ende, reglas especiales para la condictio
en la prestacin. Y en segundo, afecta el enriquecimiento injustificado
externamente, a supuestos totalmente variados: por una parte se trata,
por ejemplo, de liquidacin de prestaciones que se han intercambiado por
motivo de un contrato nulo desconocido: en la compra nula, por ejemplo,
el comprador quiere recuperar el precio pagado y el vendedor la cosa
transferida. Por otra parte, se trata, por ejemplo, tambin de
disposiciones en cosas ajenas, tal cuando el comodatario enajena la cosa
prestada, a un tercero de buena fe ( 829, 932): Qu derechos le
asisten entonces a aquel que con ello pierde su propiedad ( 816, I)? Una
exposicin que pensase abarcar a la vez todos estos variados casos,
debera permanecer demasiado abstracta. Ya para evadirlo hay que
diferenciar aqu, con la opinin dominante, entre los variados tipos de
enriquecimiento. Pero aadira que considero tal distincin impuesta
tambin por fundamentos objetivos: sale airosa ya especialmente con la
comprobacin de la carencia de fundamento jurdico".
De acuerdo, pues, con estas "teoras de la diferenciacin" se introdujo
la distincin bsica entre las condictiones derivadas de la prestacin
(Leistungskondiktionen) y las condictiones no derivadas de una prestacin
(Nichtleistungskondiktionen).
a) Leistungskondiktionen: constituye la "condictio de la prestacin" que
procede en el primer grupo de casos, que comprende los supuestos
mencionados en la primera alternativa del 812, I, es decir, aquellos en
los cuales alguien "por la prestacin de otro" ha adquirido algo. Como
advierte Medicus "Concepto clave de la "condictio de la prestacin" es,
evidentemente, la prestacin. Se entiende de manera habitual como el
aumento deliberado y acomodado al objeto del patrimonio ajeno".
Sobre la base de lo prescrito en el 812 y siguientes del BGB, y de
acuerdo con la tradicin romana, la doctrina considera dentro de la
"condictio de la prestacin" caben: a) ciertos supuestos de "prestacin de
deuda" (solvendi causa); b) supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob
rem); y c) el supuesto especial de la condictio ob turpem vel iniustam
causam. Los supuestos de "prestacin de deuda" (solvendi causa) son los
siguientes:
1. La condictio indebiti: supuesto que en las prestaciones de deuda
(solvendi causa) nicamente es decisivo el resultado extintivo que se ha
propuesto con la prestacin, de tal manera que si falta el resultado
extintivo de la obligacin, porque ella no existe, o porque existe entre
otras persona, o porque su contenido es diverso, se puede reclamar la
restitucin de lo prestado de acuerdo con lo previsto en el 812, I, 1.
2. Condictio ob causam finitam: en aquellos casos en los cuales la
obligacin que se pretende cumplir con la prestacin puede haber
existido inicialmente, pero despus ha dejado de existir, en cuyo caso el
812, I, 2 le concede la condictio "por trmino de la causa" precisamente
en cuanto seala dicho precepto "incluso si la causa jurdica desaparece
posteriormente".
3. Condictio por omisin de una excepcin: este es el caso previsto en
el 813, I: "Lo que se realiz con el objeto de cumplir una obligacin
puede exigirse que sea repetido, incluso si exista una objecin a la
pretensin por la que el ejercicio de la pretensin queda excluido
permanentemente", pues en este caso el deudor no necesitara cumplir
con la prestacin, sino simplemente protegerse mediante la excepcin y,
de acuerdo con el 821, tales excepciones permanentes existen cuando
el acreedor ha adquirido un crdito sin causa jurdica: "Quien contrae una
obligacin sin causa jurdica puede negarse al cumplimiento, incluso si la
pretensin de liberacin de la obligacin ha desaparecido por
prescripcin".
Los supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob rem) se presentan
cuando se est en los casos previstos por el 812, 2, es decir, cuando "el
resultado que se pretenda conseguir mediante una prestacin de
acuerdo con el negocio jurdico no se produce", de tal manera que aqu
procede la condictio ob rem para obtener la prestacin realizada por un
resultado que no lleg a producirse.
Finalmente, el 817, 1 admite un supuesto especial de condictio, a
saber, la condictio ob turpem vel iniustam causam: "Si la finalidad de una
prestacin estaba especificada de manera tal que su aceptacin por parte
del receptor constituye una infraccin de una prohibicin legal o es
contraria a las buenas costumbres, el receptor est obligado a
restitucin". Es especial este caso porque aqu se concede la condictio a
pesar de haberse logrado la extincin propuesta o el resultado pretendido
en general, pero slo cuando la infraccin es por parte del receptor, pues
ha de advertirse que la repeticin se excluye si quien ha cumplido con la
prestacin transgrede con su cumplimiento la ley o las buenas
costumbres, y al efecto el 817, 2 prescribe: "La repeticin queda
excluida si la persona que realiza la prestacin ha cometido una infraccin
similar, a menos que la prestacin consistiese en contraer una obligacin;
lo que ha sido entregado para el cumplimiento de semejante obligacin
no puede ser repetido", ya que aqu, como expresa Medicus: "La
reprobacin jurdica del fin forma la causa: las prestaciones para un fin del
cumpliente (sic), contrario a la ley, o inmorales, no tienen existencia por s
mismas, si su reclamacin no fuese posible, con arreglo al derecho
general del enriquecimiento".
El contenido de la leistungskondiktionen est regulado en los 818 al
822, y as en tales pargrafos se determina la genrica obligacin de
restituir "lo adquirido" a que se refiere el 812, I, 2.
El 818 determina el contenido de la restitucin de la siguiente forma:
a) "los aprovechamientos y subragados", pues en su apartado 1 expresa:
"La obligacin de restitucin se extiende a los emolumentos derivados y a
todo lo que el receptor adquiera, ya sea en virtud de un derecho obtenido
o como indemnizacin por la destruccin, dao o substraccin del objeto
obtenido"; b) el "resarcimiento del valor", que procede, al tenor de su
apartado 2: "Si la restitucin es imposible a causa de la naturaleza del
objeto obtenido, o si el receptor, por caulquier otra razn, no est en
posicin de restituir, indemnizar el valor".
Por otra parte el 818, III excluye la obligacin de restituir o de
resarcimiento del valor en tanto no se haya enriquecido ya ms el
receptor: "La obligacin de restituir o de indemnizar el valor queda
excluida tan pronto como el receptor ya no est enriquecido". En los
pargrafos 818, IV, 819 y 820 se reglamenta de manera especial la
responsabilidad agravada del enriquecido, que se presenta en los
siguientes supuestos: a) desde la entrada en litispendencia se responde
de acuerdo con la reglas generales ( 818, IV: "Desde la produccin de la
litispendencia el receptor es responsable segn las disposiciones
generales"); b) en caso de mala fe o de infraccin de ley o de las buenas
costumbres ( 819); c) en caso de incertidumbre en cuanto a la
produccin del resultado ( 820). Finalmente el 822 regla la obligacin
de restitucin de un tercero: "Si el receptor transfiere la cosa adquirida
gratuitamente a un tercero, y si como consecuencia de esto la obligacin
del receptor a la restitucin del enriquecimiento queda excluida, el
tercero est obligado a la restitucin del enriquecimiento como si lo
hubiese recibido del acreedor sin causa jurdica", es decir, su aplicacin se
limita al supuesto en el cual, de acuerdo con el 818, III, a causa de una
transmisin gratuita se extingue la obligacin propia de quien ha
transmitido.
b) Nichtleistungskondiktionen: es la "condictio no derivada de una
prestacin" que comprende todos los supuestos incluidos en la genrica
segunda alternativa del 812, I, es decir, aquellos en los cuales alguien
"de otra forma" ha adquirido algo.
Dentro de la "condictio no derivada de una prestacin" tambin se
admiten diversos tipos de condictiones particulares, dentro de los que se
encuentran: a) la Eingriffkondiktion ("condictio por intromisin"); b) la
Verwendungskondiktion ("condictio por impensas") y; c) la
Rckgriffskondiktion ("condictio de regreso").
1) La Eingriffkondiktion, es decir, "condictio por intromisin" o
"condictio por intervencin", es la que procede en aquellos casos en los
cuales se exige la restitucin de los enriquecimientos que se han obtenido
debido a la usurpacin de un bien ajeno mediante su uso, disfrute,
consumo, disposicin o enajenacin ilegtimos.
El 816 consagra una "condictio" especial por intromisin o
intervencin, pues se ocupa del caso en el cual un titular experimenta una
prdida jurdica debido a un acto de disposicin de un no titular (apartado
1) o por la aceptacin de la prestacin debida (apartado 2): "1. Si un no
titular de un objeto realiza una disposicin sobre el que es eficaz frente al
titular, est obligado a entregarle a este ltimo lo que haya obtenido
mediante la disposicin. Si la disposicin se realiza gratuitamente, la
misma obligacin es impuesta a aquel que adquiera una ventaja jurdica
directamente o a travs de la disposicin" y "2. Si es realizada una
prestacin en beneficio de un no titular, que es eficaz frente al titular, el
primero est obligado a entregar al segundo lo recibido".
En el 812, I, 1, apartado 2 se consagra la llamada "condictio" general
de intromisin, que procede en los casos en los que se ha producido la
consumisin de una cosa por un poseedor; cuando se ha utilizado una
cosa; cuando se ha intervenido en otros derechos.
2) La Verwendungskondiktion ("condictio por impensas"), tambin
llamada "condictio de aplicacin", que procede en los casos en los que
alguien ha mejorado el patrimonio de otra persona sin que hubiera
estado obligado a hacerlo.
3) La Rckgriffskondiktion ("condictio de regreso"), que se presenta
cuando un tercero cumple a un acreedor quedando, en consecuencia,
libre su deudor.
3.2. El pago de lo no debido y su relacin con el no enriquecimiento a
expensas de otro
Desde mediados del siglo XX, y como una directa consecuencia de las
opiniones de la doctrina nacional de la poca, la jurisprudencia chilena
asumi la explicacin del pago de lo no debido como un cuasicontrato
fundado en la equidad, cuya manifestacin concreta era el principio que
veda el enriquecimiento a expensas de otro.
La Corte Suprema, en el voto de mayora de la sentencia de casacin
del 21 de diciembre de 1937, afirmaba expresamente la citada vinculacin
entre el pago de lo no debido, la equidad y el principio que prohbe el
enriquecimiento injusto a costa de otro: "Dado que la obligacin legal que
emana del pago de lo no debido y, en general, de todos los
cuasicontratos, descansa en una razn de equidad, que en el caso a que
se refiere la demanda sera el principio que prohbe el enriquecimiento sin
causa a expensas de otro...", y en el voto de minora tambin se estableca
la misma vinculacin, aunque sin referirla a la equidad: "El propio fin que
se persigue con esta institucin, de evitar el enriquecimiento injusto, o
sea, la retencin sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se
permite, entre otros casos, por excepcin, repetir lo pagado por error de
derecho y lo pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva de una
obligacin".
En fecha ms reciente, la Corte Suprema reiteraba igual criterio en
sentencia fechada el 18 de mayo de 1965, pues, al pronunciarse sobre un
recurso de casacin en el fondo, declaraba que: "El pago de lo no debido
como todo cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito, no
convencional y generador de obligaciones. Su principal fundamento debe
encontrarse en la equidad natural, expresada en este caso por el principio
de que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro".
3.3. El pago de lo no debido como un supuesto de la accin "de
enriquecimiento sin causa"
La ltima doctrina de los civilistas chilenos, que significa desplazar una
eventual condictio indebiti, como accin especfica para el supuesto del
pago de lo no debido, en favor de una accin de in rem verso, concebida
como una accin general dirigida a evitar el "enriquecimiento sin causa",
tambin ha sido admitida en tiempos recientes por la jurisprudencia.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia fechada el 30 de
julio de 1985, declaraba expresamente: "Que el pago de lo no debido
configura un caso calificado de enriquecimiento sin causa; la obligacin de
restituir slo es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento
injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica", y en la
misma lnea la sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda,
del 18 de junio de 1993, en la que se contena una expresin ms
"moderna" de esta concepcin, que eliminaba la referencia a la equidad
para hacerla descansar en la sola ley: "La demanda interpuesta en estos
autos se fundamenta en el cuasicontrato "del pago de lo no debido",
reglamentado en los artculos 2295 y siguientes del Cdigo Civil, por
cuanto su nico objeto es obtener la restitucin de cierta cantidad de
dinero que por un error propio de la persona que efectu el pago entreg
al demandado. Esta accin nace de una disposicin de la ley destinada a
impedir un enriquecimiento injusto por parte de quien obtuvo la solucin
de una obligacin inexistente que carece de toda fuente necesaria para
causarla".
La misma vinculacin que est presente en la opinin de algunos
civilistas entre el pago de lo no debido, la equidad y el "principio" que
impide enriquecerse a expensas de otro, ms la aceptacin genrica de
una doctrina de "tratadistas" sobre el enriquecimiento sin causa, como
fundante de una accin de in rem verso, ha llevado a la Corte de
Apelaciones de San Miguel en el ao 1995 a considerar al pago de lo no
debido como basado en el "principio general del derecho" consistente en
el "enriquecimiento sin causa", entendido como un incremento
patrimonial sin ttulo que lo justifique a expensas del empobrecimiento
del patrimonio de otra persona, situacin que, "por repugnar a la
equidad", ha movido al legislador a conceder al empobrecido la accin de
in rem verso, es decir, explcitamente se ha aceptado en esta sentencia
que la accin derivada del pago de lo indebido es una accin que,
genricamente, nace del "enriquecimiento sin causa", de modo que ya no
se tratara de una accin especfica, sino general, uno de cuyos supuestos,
pero no el nico, sera el del pago de lo no debido.
La Corte de Apelaciones de San Miguel por sentencia unnime del 13
de junio de 1995, redactada por el ministro Adalis Oyarzn, con la
referencia a la equidad y al "enriquecimiento sin causa", entendido ahora
como "principio general del derecho", admita que la accin nacida del
pago de lo no debido era la de in rem verso: "Que el pago de lo no debido,
instituido como cuasicontrato en los artculos 2285 y 2295 del Cdigo
Civil, viene a ser, segn los tratadistas, la expresin positiva de un
principio general del derecho: enriquecimiento sin causa, que se presenta
cuando una persona incrementa, sin motivo plausible o ttulo que lo
justifique, su patrimonio, a expensas del empobrecimiento o disminucin
del patrimonio de otra persona; situacin que por repugnar a la equidad,
ha movido al legislador a dotar a esta ltima de una accin 'de in rem
verso' para ponerle remedio mediante la exigencia a quien ha sido
beneficiado, de restituir lo percibido sin fundamento".
3.4. El pago de lo no debido y los "Principios generales del derecho"
En la dcada pasada la preocupacin de los civilistas chilenos por la
"cuestin" del "enriquecimiento sin causa" ha tenido un desarrollo
particular sobre esta materia que, indirectamente, ha influido sobre el
pago de lo no debido y su concepcin por alguna jurisprudencia reciente.
El profesor de la Universidad de Concepcin Daniel Peailillo Arvalo,
en un interesante artculo sobre el "enriquecimiento sin causa", publicado
en 1996, planteaba que la sistematizacin de esta materia deba tener
como base dos sedes materiae diversas: la una en cuanto "principio
general del derecho" y, la otra, en cuanto "fuente autnoma de
obligaciones".
En efecto, Peailillo Arvalo postulaba en 1996 la necesidad de reglar
expresamente en el derecho civil chileno los "Principios Generales del
Derecho", uno de los cuales deba ser el que impeda el "enriquecimiento
sin causa" y as escriba que: "Como es bien sabido, entre nosotros los
principios no aparecen registrados en los textos como fuente. Lo ms
cercano que se encuentra es la expresin 'espritu general de la
legislacin' contenida en el art. 24 del CC... As llegamos a nuestro tema.
El enriquecimiento sin causa es un principio general del Derecho", sin
embargo, tambin consideraba que l operaba como "fuente autnoma
de obligaciones", de modo que sostena que: "Por otra parte, y sin
perjuicio de la anterior calificacin, es una fuente autnoma de
obligaciones, de modo que merece tambin una posicin entre ellas".
En esta lnea de desarrollo dogmtico del "enriquecimiento sin causa",
considerado como "principio general del derecho", sin vincularlo
necesariamente en esta sedes materiae con la accin de in rem verso,
existe desde principios de la ltima dcada del siglo pasado una corriente
jurisprudencial y doctrinaria que asume las concepciones del profesor
Peailillo Arvalo, pues vincula este "principio" con el artculo 24 del
Cdigo Civil, de modo que l se convierte as en una expresin "del
espritu general de la legislacin" y de la "equidad natural" y, en cuanto
tal, pasa a ser el fundamento de una serie de instituciones, dentro de las
cuales se encuentra el pago de lo no debido.
En sentencia de primera instancia dictada el 14 de abril de 1992 por la
jueza de Concepcin Mara Elvira Verdugo Podlech, confirmada por la
Corte Suprema el 2 de diciembre de 1997, se declaraba lo siguiente: "Que,
constituyendo el caso de autos una situacin de hecho que no est
reglamentada por la ley de modo expreso, deber resolverse esta
controversia como lo ordena el artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir de
acuerdo al espritu general de nuestra legislacin y conforme a la equidad
natural, con arreglo a lo cual no se admite el enriquecimiento sin causa.
As se desprende de las reglas de la accesin, artculos 658, 662, 668 y 669
del Cdigo Civil; de las prestaciones mutuas, artculos 904 a 915 del
mismo Cdigo; de las recompensas en la sociedad conyugal, artculos
1725 Ns. 3 y 4 y 1734 del Cdigo Civil; de la accin de reembolso en el
pago de lo no debido, artculo 2295 del Cdigo citado".
4. A MODO DE CONCLUSIN
El examen de la doctrina y jurisprudencia chilenas en cuanto a la
nocin del pago de lo no debido permite, al menos, extraer las siguientes
conclusiones generales:
a) Ha existido una estrecha conexin entre las opiniones de los
civilistas chilenos y la jurisprudencia, pues esta ltima ha tendido a
admitir las opiniones mayoritarias existentes en las distintas pocas
posteriores a la promulgacin del Cdigo Civil.
b) La doctrina y la jurisprudencia, normalmente sobre la base de
opiniones extranjeras, mayoritariamente francesas y en menor medida
italianas, han tendido progresivamente a aproximar el pago de lo no
debido al "enriquecimiento sin causa", mediante diversas vas que han
desdibujado la estructura propia del pago de lo no debido.
c) Es notoria la ausencia del desarrollo de la doctrina de las
condictiones para explicar el pago de lo no debido, tendencia que se
explica por: 1) el predominio de la literatura jurdica francesa para
enfrentar la lectura del Cdigo Civil; 2) la escasa recepcin del sistema
suizo-alemn en esta materia, y 3) la escasa atencin que se ha dado al
examen de las fuentes y principios orientadores del Cdigo de Bello en
sede de pago de lo no debido.
En los captulos que siguen se examinar, desde el Cdigo Civil chileno,
la disciplina del pago de lo no debido como categora dogmtica que
genera el efecto de la "restitucin", sobre la base de precisar cules son
los elementos que la configuran y si es posible encontrar en ellos factores
de conexin con el enriquecimiento en dao e injuria de otro.









CAPTULO CUARTO
SOBRE LOS ELEMENTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
El Cdigo Civil, como queda dicho, no da un definicin del pago de lo
no debido, y slo se limita a sealar el supuesto de hecho en el cual
procede y a indicar las condiciones requeridas para que se configure dicho
supuesto, respecto de las cuales existe cierta uniformidad en la doctrina y
jurisprudencia, aunque formalmente expresen de manera diversa tales
condiciones. Sin embargo, dicha concepcin, en cualquiera de sus
manifestaciones formales, parece alejarse de la disciplina fijada en el
texto de Bello, de manera que as se presentan las dos visiones siguientes
en cuanto a los elementos o presupuestos necesarios para que se
configure el pago de lo no debido:
1) La que sostiene que sus presupuestos son: a) la existencia de un
pago; b) que el pago sea indebido, y c) el pago por error.
2) La que requiere slo dos elementos: a) el pago y, b) el error.


2. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA TRADICIONALES: EXISTENCIA DE UN
PAGO, PAGO INDEBIDO Y PAGO POR ERROR
Un primera concepcin de la jurisprudencia chilena se centraba en
examinar no los elementos del supuesto del pago de lo no debido, sino las
condiciones exigidas para que procediera la accin que derivaba de l, y
en tal ejercicio no hizo ms que separar las distintas frases del inciso
primero del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno, de manera que as se
obtenan los siguientes tres elementos (gramaticales) necesarios para que
se configurara el pago de lo no debido: a) un pago ("Si el que... ha hecho
un pago..."; b) pago indebido ("...prueba que no lo deba..."), y c) pago
hecho por error ("Si el que por error ha hecho un pago...").
As la Corte Suprema en sentencia del 28 de junio de 1927, en su
considerando 2 expresaba que: "Para que prospere la accin de pago de
lo no debido es menester que concurran tres condiciones: a) que se haya
hecho un pago al demandado; b) que ese pago haya sido indebido, y c)
que haya sido por error. Como quiera que estas tres condiciones son
integrantes de la accin de pago de lo no debido, a la falta de
cualesquiera de ellas acarrea necesariamente el rechazo de la accin". La
misma Corte Suprema en sentencia del 25 de julio de 1941 reiteraba este
criterio cuando afirmaba que: "Para que proceda la accin de pago de lo
no debido se requiere que concurran estas tres condiciones: a) que el
pago lo haya hecho el reclamante; b) que sea indebido; y c) que se haya
llevado a efecto por error".
Esta opinin de la jurisprudencia se caracteriza porque desvincula
completamente el carcter indebido del pago de la existencia de un error
en l y, como consecuencia de ello, estas dos condiciones, ms la
existencia de un pago, podan ser examinadas separadamente como
elementos independientes requeridos para que se configure el supuesto
del pago de lo no debido.
Las consecuencias inmediatas de esta concepcin tripartita de los
elementos del pago de lo no debido son las siguientes: a) el pago, en
cuanto primer elemento, se halla expresamente regulado por el Cdigo
Civil en cuanto modo de extinguir las obligaciones, de tal manera que su
tratamiento no representa mayores problemas dogmticos para la
jurisprudencia y doctrina, pues se explica de acuerdo con lo prescrito en
los artculo 1568 y siguientes; b) el error en el pago, en cuanto segundo
elemento, tambin se encuentra expresa y minuciosamente reglado en el
Cdigo Civil, precisamente en el prrafo del pago de lo no debido, de tal
manera que, al igual que en relacin con el elemento anterior, no hay, en
principio, mayores problemas o dificultades dogmticas tocantes a l, y c)
el carcter "indebido" del pago, en cuanto tercer elemento, a diferencia
de los dos anteriores, no tiene ningn tratamiento especfico en el texto
de Bello.
El codificador solamente se preocupa de reglamentar el error, porque
l es una de las dos exclusivas condiciones del pago de lo no debido (la
otra: el pago, est reglada en su lugar). Esto es as ya que, precisamente,
la calificacin de un pago como "no debido" es consecuencia del error y,
por lo tanto, no es elemento constitutivo de la figura del pago de lo no
debido.
Supuesto, entonces, que la condicin del pago no presenta problemas,
por encontrarse regulado expresamente en el Cdigo Civil (arts. 1568 y
ss.), y que la condicin del error tambin est detalladamente tratada en
el texto legal (arts. 2295 y ss.), la dificultad dogmtica en esta doctrina se
traslada a la determinacin de qu es lo que debe entenderse como "no
debido".
Frente a esta cuestin, tanto la jurisprudencia cuanto la doctrina han
seguido una misma va constituida por dos pasos sucesivos, que luego
hacen operar como premisas de un silogismo que las conduce a una
conclusin: Primero: lo no debido equivale a que no existe una obligacin
previa que pagar. Segundo: la no existencia de una obligacin previa que
pagar equivale a la ausencia de causa. Conclusin: el pago de lo no debido
constituye un pago sin causa.
Se advertir, claramente, que concluyndose que el pago de lo no
debido equivale a un "pago sin causa" resulte muy fcil y expedita la
vinculacin entre el pago de lo no debido y el "enriquecimiento sin
causa".
Sobre dichas bases han aparecido en la doctrina y jurisprudencia
simples variantes formales de esta primera opinin, de manera que sus
expresiones pueden ser agrupadas en dos grandes tendencias, no
necesariamente cronolgicas, a saber: a) la concepcin de lo "no debido"
como inexistencia de una obligacin previa, y b) la concepcin de lo "no
debido" como inexistencia de causa.
2.1. El pago de lo no debido y la inexistencia de una obligacin previa
Ha habido autores que han unido en un nico elemento o condicin el
pago y el error y slo han dado el primer paso indicado en el prrafo
anterior, identificando el presupuesto de lo "no debido" con el de
inexistencia de una obligacin previa, de tal manera que consideran que
para que se configure un pago de lo no debido es menester simplemente
la concurrencia de una condicin negativa y otra positiva, a saber: a) que
no exista un obligacin preexistente que solucionar y, b) que exista un
pago por error.
Entre otros autores, esta es la opinin defendida por Lorenzo de la
Maza Rivadeneira (1911) y por Ramn Meza Barros (1912-1981) y ha sido
admitida desde antiguo por numerosas sentencias.
Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) sostiene expresamente en esta
materia que son: "Requisitos para que haya pago de lo no debido. 1. Que
no exista ninguna obligacin que pagar. 2. Que el pago se haya hecho por
error" y, por su parte, Ramn Meza Barros (1912-1981) escriba que: "Dos
condiciones son necesarias para que exista pago de lo no debido: a) Que
no exista obligacin, y b) que el pago se haya hecho por error".
Entre las muchas sentencias que admiten esta opinin, pueden citarse
las siguientes: i) la de la Corte de Apelaciones de Iquique de 3 de
noviembre de 1934, que expresamente declaraba: "Que, para que exista
el cuasicontrato de pago de lo no debido deben reunirse dos requisitos
esenciales: 1 Que no exista obligacin que deba ser pagada, y 2 Que el
pago se haya hecho por error"; ii) la de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 30 de julio de 1985, en la cual se declaraba que: "Son
condiciones necesarias para que se d el pago de lo no debido: a) que no
exista obligacion, y b) que el pago se haya hecho por error"; iii) la de la
Corte Suprema del 9 de septiembre de 1985, en cuyo considerando 7 se
seala: "Se hace necesario observar cules son los presupuestos que
deben concurrir para que exista pago de lo no debido. Estos elementos
aparecen ntidamente establecidos en los propios preceptos que se
mencionan y son los siguientes: el hecho de haberse efectuado un pago
por error y la circunstancia de que este pago era indebido, es decir, que
no obedeca a la existencia de una obligacin", de modo que,
expresamente, se vuelven equivalentes las nociones "indebido" e
"inexistencia de una obligacin"; iv) la de la Corte de Apelaciones de San
Miguel del 2 de marzo de 1993, en cuyo considerando 32 se citaba
expresamente la anterior, y as se deca: "Como se ha declarado por
nuestra jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que exista
pago de lo no debido, aparecen ntidamente establecidos: el hecho de
haberse efectuado un pago por error y la circunstancia de que este pago
era indebido, es decir que no obedeca a la existencia de una obligacin
(R. D. J. T. LXXXII, N 3, septbre.-dicbre. 1985, 2 parte, secc. 5, pg. 232 y
s. s.)"; v) en el mismo sentido se pronunciaba el voto de mayora de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel fechada el 13 de junio
de 1995, pues en su considerando 27 se declaraba: "Que, conforme a lo
dispuesto en el precitado artculo 2295 del Cdigo Civil, el cuasicontrato
de pago de lo no debido requiere el concurso copulativo de dos
presupuestos: a) la inexistencia de una obligacin previa a satisfacer; b)
que el pago se realice por error".
2.2. El pago de lo no debido y la inexistencia de causa
Otros autores, por su parte, han dado un segundo paso que les ha
conducido a identificar la inexistencia de una obligacin previa con la
ausencia de causa, de modo que as reaparecen tres elementos como
presupuesto del pago de lo no debido: a) la existencia de un pago; b) el
error en el pago, y c) que el pago sea sin causa.
Esta opinin es relativamente antigua y puede ser considerada como la
mayoritaria en la doctrina chilena, pues ya apareca, aunque algo
confusamente, en las Memorias de prueba de Rioseco Squella en 1919, de
Follert Fleidl en 1928 y de Alba Torn Sosa en 1958, y era admitida por los
profesores Claro Solar en 1931, Abeliuk Manasevich en 1971, y acogida
tambin por Avelino Len Hurtado en 1990 y por Fueyo Laneri en 1991, y
seguida por diversas sentencias.
Rioseco Squella introduca en 1919 la ausencia de causa como una
condicin necesaria para la procedencia de la accin de repeticin
derivada del pago de lo no debido, aunque lo haca de una manera
completamente acrtica y asistemtica, pues afirmaba que: "Las
condiciones exigidas por ste (Cdigo Civil) con el carcter de esenciales
para que una persona tenga derecho a invocar en su favor la accin de
repeticin", eran las siguientes: "1. Existencia de un pago. 2. Que el
pago se haya hecho por error. 3. Falta de causa. 4. Causa ilcita o
inmoral", y expresamente reconoca que: "Las situaciones que pueden
determinar la falta de causa por lo que se refiere al pago son, en general
las cuatro siguientes: 1. La deuda no existe; 2. El pago se fecta por una
persona que no es el deudor; 3. Se hace el pago a quien no es acreedor, y
4. La obligacin exista; pero, con posterioridad se ha extinguido por no
realizarse la causa".
Una mayor precisin se apreciaba en el trabajo de Follert Fleidl del ao
1928, debido, sobre todo, a que insertaba el tratamiento de esta materia
en la categora del "enriquecimiento sin causa" conforme a la doctrina
francesa ms reciente en su poca representada por Rouast y Planiol, y
as defenda que: "Son tres las condiciones con cuyo concurso se ejercita
la repeticin del pago indebido; a saber: 1) el pago; 2) el error del solvens,
y 3) la falta de causa", y al tratar de este ltimo elemento lo vinculaba
directamente con el "enriquecimiento sin causa", pues sostena que: "Es
justamente la concurrencia de este requisito que hace del pago indebido
un caso especial de la nocin del enriquecimiento sin causa; pues siendo
el pago falto de causa, es decir, indebido, concurren las dos condiciones
que sealamos para la existencia de esa nocin: prdida o salida, en
provecho de un patrimonio, de una cosa perteneciente a otro patrimonio
y la no justificacin en derecho de la prdida o salida de esa cosa", y de
una manera semejante a la adoptada por Rioseco Squella adverta que
haba de distinguirse: "Cuatro situaciones que pueden determinar la falta
de causa de un pago, a saber: a) Pago efectuado por una persona que no
es el deudor; b) Pago efectuado a quien no es el verdadero acreedor; c)
Inexistencia de la deuda; d) Exceso de pago".
En la ltima de las memorias de prueba citadas, la de Torn Sosa en
1958, se notaba una mayor elaboracin en cuanto a la vinculacin entre el
carcter indebido del pago, la inexistencia de una obligacin y la ausencia
de causa, pues consideraba que: "El segundo hecho que configura la
accin en estudio consiste en que el pago sea indebido. El requisito
involucra la inexistencia o ausencia de un vnculo jurdico obligatorio que
justifique las prestaciones efectuadas" y, prrafos abajo, precisaba que:
"En el fondo, el punto que analizamos dentro del requisito del pago
indebido, es la 'falta de causa', es decir, que la persona que paga no tenga
una causa que justifique ese pago, ni el que lo recibe tenga ttulo ni causa
que lo autorice para retener dicho pago"
En la doctrina chilena, representada por los profesores de derecho civil,
se admite casi unnimemente la concepcin anterior, supuesto que
tienden a considerar que el pago efectivo requiere de una causa, y que su
causa es una obligacin previa, de tal manera que si no existe la
obligacin dicho pago carece de causa y, por ende, puede ser repetido en
cuanto indebido
Tal opinin era la que sostena expresamente en 1931 Luis Claro Solar
en relacin con el "pago efectivo", pues para l: "En la acepcin en que el
Cdigo define el pago efectivo o real, cuando la obligacin es de dar el
dominio de alguna cosa, el pago es la dacin y translacin de la propiedad
de esta cosa", e inmediatamente afirma que: "Siendo todo pago la
solucin o el cumplimiento de la obligacin, presupone sta, es decir
requiere una causa; por lo que el pago sin causa, o sea sin existir
obligacin alguna de hacerlo y que slo es hecho por creer existente la
obligacin, da derecho al que lo hace para reclamar la restitucin de lo
indebidamente pagado". Esta opinin la fundaba Claro Solar en el Code
Civil, y all se encuentra la explicacin de su confusin: "El Cdigo francs
dice expresamente en el artculo 1235: 'Todo pago supone una deuda: lo
que ha sido pagado sin ser debido est sujeto a repeticin", pero aunque
se da cuenta de que: "Nuestro Cdigo no ha reproducido esta disposicin
al tratar del pago", no extrae la conclusin correcta, pues la vincula al
pago de lo no debido: "Pero el artculo 2295 expresa que, 'si el que por
error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para
repetir lo pagado'. Se da as por establecido que el pago requiere la
existencia de una obligacin que lo motive, pues ello es elemental; y por
lo mismo innecesario expresarlo".
En una lnea similar se situaba Ramn Meza Barros (1912-1981) quien,
sin dar explicacin alguna, afirmaba que: "El pago, prestacin de lo que se
debe, presupone una obligacin llamada a extinguirse. Si as no fuera, el
pago carecera de causa, sera un pago indebido, sujeto a repeticin", y el
mismo criterio segua, en 1971, Ren Abeliuk Manasevich (1931) cuando
escriba que: "Para que nos encontremos frente a un pago indebido,
deben reunirse los siguientes requisitos: 1. Debe haber mediado un
pago; 2. Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y 3. El pago
debe carecer de causa, o como dicen algunos, debe haber inexistencia de
deuda objetiva o subjetivamente" y, al tratar de esta ltima exigencia, sin
mayores explicaciones declaraba: "Que el pago carezca de causa significa
que se ha cumplido una deuda inexistente, del todo o relativamente al
solvens".
Finalmente la misma concepcin era asumida en 1990 por Avelino Len
Hurtado (1913-1984) desde el momento en que sostena que: "Si se hace
un pago sin que haya una deuda, ese pago carece de causa y puede
repetirse", y agregaba que: "El error en que incurre el que paga, aunque
sea de derecho, no valida el pago si no hay una deuda, una causa que lo
justifique", criterio que en el ao siguiente tambin admita Fernando
Fueyo Laneri (1920-1992), pues, al referirse a los artculos tocantes al
pago de lo no debido, explicaba que: "Con el fundamento de la doctrina
del enriquecimiento sin causa, y con el apoyo del pago con error o sin
causa, se estructura en las disposiciones citadas la llamada accin de
enriquecimiento aplicada al pago efectivo", y al explicar el inciso 1 del
artculo 2295 escriba: "La obligacin no existe simplemente; el que pag
lo hizo por error. Podra tratarse, por ejemplo, de una deuda que existi
en poca anterior, pero que en este instante est extinguida por su pago
total en un solo acto o por el pago en parcialidades, todas cubiertas. Lo
cierto es que el pago que se hiciera por error carece absolutamente de
causa", y al explicar el artculo 2297: "Sabido es que el error de derecho es
inexcusable. En tal virtud el pago tendra que ser vlido. Pero no podra
llegarse a tal absurdo y se prefiri atender a la causa; faltando sta, el
pago deber repetirse".
2.3. Revisin crtica de estas doctrinas
Esta doctrina tradicional, en todas y cada una de sus expresiones, parte
de un presupuesto discutible, que consiste en considerar que la condicin
de "lo no debido" es un elemento autnomo de la nocin del pago de lo
no debido y que, en cuanto tal, no tiene relacin directa con la exigencia
del "error". A este presupuesto se suma la, tambin discutible,
identificacin que se realiza entre el carcter de "no debido" y la
"inexistencia" de una obligacin previa, a lo que se agrega la, igualmente
discutible, atribucin del carcter de "causa" del pago a una tal obligacin
preexistente, con lo cual el pago de lo no debido acaba envuelto y
hundido en ese "agujero negro" que es para la doctrina y jurisprudencia
chilenas la "teora de la causa", lo que tambin explica que se lo vincule
as a la "teora del enriquecimiento sin causa".
Un evidente caso de confusin originada debido a la referencia a la
"teora de la causa" a propsito del pago indebido es la que se puede
apreciar en la sentencia de casacin pronunciada por la Corte Suprema el
18 de marzo de 1960, al conocer de un caso tpico de pago por error que
lo volva indebido y que el tribunal de casacin calific como un caso de
pago sin causa.
Cierta Sociedad pag a la Direccin General de Agricultura
determinados derechos que le fueron exigidos sobre la base de lo
dispuesto en el decreto supremo N 225 y del Ministerio de Agricultura
del 28 de febrero de 1945, modificado por el decreto supremo N 83 del
12 de enero de 1949, textos reglamentarios que fueron declarados
ilegales por sentencia ejecutoriada, es decir, el solvens haba pagado al
accipiens fundado en el error de creerse obligado al pago de
determinados derechos fiscales, pero como tal obligacin no exista
porque sta no se haba constituido por carecer de fuente (causa), en este
caso para la ley, su pago resultaba indebido ya que no le haba liberado de
una obligacin que nunca haba pesado sobre l, por lo tanto tales hechos
caban plenamente en lo dispuesto por el artculo 2295 del Cdigo Civil
que le daban derecho a repetir lo indebidamente pagado.
Sin perjuicio de lo anterior, el solvens, fundado en el artculo 1467 del
Cdigo Civil, en relacin con el 1687, solicit la devolucin de lo pagado
supuesta la nulidad de la obligacin, y la Corte Suprema declar que este
era un caso de "pago sin causa", dando por sentado que la causa del pago
era la obligacin que se pensaba haber cumplido: "De lo relacionado se
desprende que la demanda tuvo como fundamento la ilegalidad de los
Decretos Supremos que sirvieron al Fisco para exigir el pago de los
derechos cuya devolucin se solicita, invocndose consecuencialmente la
inexistencia total de causa en el pago, atendido lo dispuesto en los
artculos 1437 y 1445 del Cdigo Civil; lo que demuestra que no ha sido la
accin de nulidad de un acto o contrato la que ha ejercido el demandante,
sino la accin originada de la falta de ttulo del Fisco opara exigir el
cumplimiento de una obligacin a su favor, cuya fuente la hizo consistir en
un Decreto Supremo ilegal, esto es, el cumplimiento de una obligacin
desprovista de causa".
Si se considera, por ejemplo, que Claro Solar ha dicho que la obligacin
es la "causa" del "pago efectivo o real", que l mismo ha expresado que
consiste en "la dacin y translacin de la propiedad de esta cosa"
(tradicin), resulta necesario preguntarse: Qu ha querido decir? y, al
menos, existen cuatro respuestas que deben desecharse:
a) Sin duda no ha querido decir que la obligacin sea la causa de la
tradicin, en la que consiste el "pago efectivo", supuesto que tal
obligacin, de la naturaleza que fuere, jams podra considerarse como un
"ttulo translaticio de dominio" al tenor del artculo 675 y, por dende,
nunca podra operar como causa.
b) Tampoco ha podido referirse a la nocin de causa indicada en el
artculo 1467, cualquiera que sea el sentido que se le d, respecto de las
obligaciones: "No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero
no es necesario expresarla", entre muy variadas razones histricas y
dogmticas, por la ms simple de todas, el pago efectivo no genera una
obligacin, sino todo lo contrario, la extingue.
c) Menos ha podido referirse a la nocin de causa, fuere la que fuere,
del artculo 1445: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario... 4 que tenga una causa lcita", por
la misma razn anterior, pues el pago efectivo no es ni un acto ni una
declaracin de voluntad por la cual resulta obligada una persona.
d) Por ltimo, tampoco ha podido referirse a la nocin de causa
contenida en el artculo 1567: "Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato", pues, si bien el pago cabe dentro de la nocin
genrica de "acto", naturalmente, la obligacin preexistente no puede ser
el "motivo que induce" al pago, porque la propia obligacin no puede ser
la causa final del pago. Cosa distinta es que la causa final sea la extincin
de la obligacin, pues realmente lo que induce al pago es obtener el
resultado liberatorio (ob rem-causa finalis) ya que el "pago efectivo"
mantiene en el Cdigo Civil chileno la clsica estructura de una datio ob
rem, es decir, de una transferencia de dominio dirigida a obtener un
resultado objetivo convenido por las partes, que consiste precisamente
en la liberacin (causa finalis).
Sin perjuicio del examen crtico que se har de la doctrina que aqu se
ha reseado en el captulo siguiente a propsito de aspectos concretos
del pago de lo no debido, es preciso tener en cuenta las siguientes
reflexiones:
1. En general, no distingue esta opinin entre la nocin de pago
considerado como un acuerdo o "convencin" y entendido como "pago
efectivo" que, tratndose de obligaciones de dar, se concreta en una
tradicin, pues en cuanto "convencin", al tenor del artculo 675 del
Cdigo Civil, opera como "ttulo translaticio de dominio", es decir, como
justa causa de la tradicin en la cual consiste el "pago efectivo" de
acuerdo con el artculo 1575.
De esta manera, cuando los autores sealan que el pago requiere de
una causa, suelen referirse de manera expresa al "pago efectivo", que no
es ms que una tradicin, cuya causa es el ttulo translaticio de dominio
(art. 675), pues se trata de un modo de adquirir el dominio y no de un
"contrato" o "convencin".
2. En general, parte del supuesto conforme al cual: "Todo pago supone
una obligacin o deuda preexistente". Ello es absolutamente cierto en el
derecho francs, pero no en el chileno, pues el artculo 1235 del Code
Napolon, primero de su pargrafo dedicado a tratar Du Payement en
gnral, reza: "Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay sans
tre d est sujet rptition", regla que no adopt el codificador chileno,
ni al tratar de la solucin o pago efectivo, ni menos al fijar la disciplina del
pago de lo indebido.
En todo caso esta doctrina debera precisar en qu sentido de la voz
"pago" se exigira la preexistencia de una obligacin, pues son mltiples
las posibilidades, debido a la polisemia de tal vocablo: a) el acuerdo o
convencin de pago requerira de una obligacin preexistente; b) el "pago
efectivo" o tradicin exigira una obligacin preexistente; c) el pago, en
cuanto acto complejo, integrado por las dos nociones anteriores
necesitara de una obligacin previa.
3. Sobre la base del supuesto anterior, no demostrado ni precisado,
esta opinin vuelve sinnimas las categoras de "lo no debido" y "no
existencia de obligacin", de suerte que hace exigible, como condicin
independiente, la ausencia de una obligacin previa para que se presente
un pago de lo no debido que, as, se convierte en pago de una obligacin
no existente, aunque sin haberse determinado el sentido en que se
emplea la expresin pago, sin que ello obste a que, como podr leerse
lneas abajo, la generalidad de los autores se refieran al "pago efectivo".
4. Atribuye a la exigida obligacin preexistente el papel de "causa" del
pago y, sin mayores razonamientos, entienden que en el pago de lo no
debido se aplicara la misma nocin de "causa" que se estima ser precisa
en los contratos bilaterales, pero ocurre que el pago no es un contrato
bilateral, ni nacen de l obligaciones recprocas y, por si ello no bastara,
debera tratarse tambin de una "causa final", y jams habr razn alguna
que permita sostener seriamente que una obligacin previa pueda ser la
causa final del pago, pues muy distinta cosa es decir que se paga "porque"
existe una obligacin a sealar que se paga "para" extinguir una
obligacin.
3. DE LA DOCTRINA DEL PAGO Y DEL ERROR
Frente a la opinin que queda reseada en el apartado anterior, debe
afirmarse que el Cdigo Civil chileno al indicar las condiciones requeridas
para que se configure el supuesto de un pago de lo no debido lo hace
sobre la base de la disciplina romana del indebitum solutum, cuya
estructura es la de una datio ob rem, es decir, de la dacin de una cosa
para conseguir un cierto resultado futuro (ob rem) convenido
previamente entre quien da y quien recibe, de modo que si no se
consigue dicho resultado aquel que recibi queda sujeto a la condictio
dirigida a obtener la repeticin de lo que haba recibido, pues desde el
momento en que no se produjo el resultado el que ha recibido el pago
retiene sin causa.
Con una claridad y precisin insuperables Pomponio explica el dare ob
rem D. 12.6.52: "Ob rem datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente
repetitio competit", esto es, "Se da por una cosa (objeto-finalidad) para
que algo subsiga, y no subsiguiendo, compete la repeticin".
De este modo, el pago de lo no debido no es ms que un pago que no
ha conseguido su finalidad concreta de liberar al solvens de una
obligacin, es decir, la condicin de indebido del pago se debe a la no
produccin del efecto normal del pago, y tal ausencia de liberacin es la
consecuencia directa del error que afecta al pago.
3.1. El pago de lo no debido como un dare ob rem
No era en el derecho romano clsico el pago de lo no debido
(indebitum solutum) un caso de dare ob causam y, como se explicar,
tampoco lo es, en aquel sentido, en la disciplina del pago de lo no debido
asumida por el Cdigo Civil chileno.
El dare ob causam, a diferencia del dare ob rem, se presentaba cuando
el dans realizaba la datio fundado unilateralmente en la consideracin de
un motivo pasado, presente o futuro, de manera tal que si dicho motivo
por el cual se dio no haba existido en el pasado, no exista en el presente
o en el futuro, quien haba recibido no quedaba obligado a la restitucin
y, por ende, no proceda la condictio para recuperar lo dado, como si
alguien daba fundado en el motivo o causa unilateral de estar gratificando
los servicios que el accipiens le haba prestado y que, en realidad no eran
tales, pues aqu se aplica el principio conforme al cual "la falsa causa no
daa" (falsa causa non nocet).
La distincin entre el dare ob rem y el dare ob causam la precisaban
claramente los siguientes textos: D. 12.5.1: "Omne quod datur, aut ob
rem datur aut ob causam" (Todo lo que se da, o es dado por una cosa
(finalidad) o por una causa (motivo)); D. 12.6.65pr: "Dari... aut ob
causam... aut ob rem..." (Se da... o por una causa (motivo)... o por una
cosa (finalidad)...) y D. 16.6.52: "Damus aut ob causam aut ob rem"
(Damos o por una causa (motivo) o por una cosa (finalidad)).
Pomponio ofreca un preciso ejemplo del dare ob causam que no
generaba la repeticin D. 12.6.52: "Damus aut ob causam aut ob rem; ob
causam [praeteritam itp.], veluti quum ideo do, quod aliquid a te
consecutus sum, vel quia aliquid a te factum est, ut, etiamsi falsa causa
sit, repetitio eius pecuniae non sit" (Damos o por una causa o por una
cosa; por una causa [pasada itp.], como cuando doy porque obtuve de ti
alguna cosa, de modo que, aunque sea falsa la causa, no hay repeticin de
aquel dinero).
De este modo, cuando se ha dado ob causam y tal causa no ha existido
o no existe no procede la condictio de repeticin, pero si se ha dado ob
rem y el resultado objetivo que se ha convenido entre las partes no se
consigue si tiene lugar la condictio, que es el caso preciso del pago de lo
no debido (indebitum solutum), que no es un supuesto de datio sine
causa, porque la dacin siempre tiene una causa, precisamente la
convencin de dar y recibir solvendi causa y es fundada en ella que se
produce la datio posterior, cuyo objeto o finalidad (ob rem) es lograr el
resultado objetivo convenido entre las partes, consistente en la extincin
de una obligacin, pero como tal resultado objetivo no se consigue,
debido a un error, procede la repeticin de lo dado mediante la condictio,
no porque no haya existido causa de la dacin, sino porque no se logr el
fin objetivo convenido entre las partes (ob rem), de modo que el accipiens
no tiene una causa para retener (causa retinendi), supuesto que la
finalidad perseguida desde el momento en que se produce asume el papel
de causa, esto es de antecedente que justifica la retencin de lo pagado y,
si tal finalidad no se verifica, el accipiens no cuenta con tal causa retinendi
y procede entonces la condictio para la repeticin.
Esta clara distincin clsica entre el dare ob rem y el dare ob causam
aparece desfigurada en los textos del Digesto y del Codex, pues en
muchos de ellos el resultado esperado con la dacin (ob rem) es
denominado causa, de tal manera que habr en el Digesto un ttulo
destinado a tratar de condictione causa data causa no secuta (D. 12.4) y
en el Codex otro dedicado a de condictione ob causam datorum (C. 4.6),
pero en ambos casos se trataba de la clsica datio ob rem, pues ellos se
referan a la condictio que proceda para repetir lo que se haba dado en
funcin de un resultado o finalidad que no lleg a producirse (ob rem), y
en ningn caso a lo dado en funcin de un motivo (ob causam).
Sobre la base de dichos textos romano-justinianeos trabajaron los
glosadores y comentaristas (s. XI - XV) y, como ha precisado Guzmn
Brito, consideraron que las voces res y causa eran equivalentes, de tal
manera que dare ob rem y dare ob causam significaban lo mismo, y
tendieron a utilizar esta ltima palabra en vez de la primera, pero
inmediatamente debieron solucionar la cuestin de determinar en qu
casos proceda la condictio recuperatoria cuando se haba producido una
datio ob causam, entendida ahora en el sentido comprensivo de las
clsicas dationes ob rem y dationes ob causam.
La solucin al problema anterior la construyeron los glosadores, desde
Juan Basiano ( 1197) en adelante, sobre la base del pensamiento
aristotlico, pues advirtieron que la palabra causa poda significar tanto al
eficiente (causa efficiens o impulsiva) cuanto al fin (causa finalis), de tal
manera que cuando se estaba en presencia de una datio realizada ob
causam impulsivam que resultaba falsa (causa falsa) no haba lugar a la
condictio causa data causa non secuta o condictio ob causa datorum, en
cambio, cuando la datio se haba efectuado ob causam finalem y dicha
causa no haba subseguido (causa non secuta) entonces s proceda la
condictio recuperatoria, solucin reafirmada en el principio escolstico
cessante causa cessat effectus.
Como se explic en su lugar, este es el sistema seguido por el BGB en
cuanto a la "condictio de la prestacin", uno de cuyos casos es,
precisamente, la condictio indebiti: supuesto que en las prestaciones de
deuda (solvendi causa) nicamente es decisivo el resultado extintivo que
se ha propuesto con la prestacin, de tal manera que si falta el resultado
extintivo de la obligacin, porque ella no existe, o porque existe entre
otras personas, o porque su contenido es diverso, se puede reclamar la
restitucin de lo prestado de acuerdo con lo previsto en el 812, I, 1.
3.2. De la estructura del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
La estructura bsica del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno
corresponde a una dacin ob rem y no a una dacin ob causam. De all
resultan sus nicos dos elementos constituvos al tenor del artculo 2295:
a) la existencia de un pago, y b) la existencia de un error que impide la
consecucin de la finalidad liberatoria y, por ende, vuelve indebido tal
pago. Si se presentan ambos elementos se ha configurado el supuesto de
un pago de lo no debido y tiene lugar la consecuencia consistente en el
derecho a repetir lo pagado.
Naturalmente, no tiene ninguna cabida la causa impulsiva, pues no se
trata ms que de un pago cuyo fin objetivo (causa finalis) no se cumple
debido a un error, y ello es lo que da lugar a la posiblidad de repetir lo
dado. No estar de ms advertir aqu que el Cdigo Civil chileno no hace
referencia alguna a "la causa" al tratar del pago de lo no debido, salvo en
cuanto se refiere a la causa para retener v. gr. art. 1470.
El pago, como primer elemento para que se configure el pago de lo no
debido, requiere a su vez la presencia de sus tres condiciones
constitutivas:
1) El acuerdo consensual de dar y recibir en pago una cosa debida, es
decir, el pago en cuanto "convencin", utilizando la terminologa de la
civilstica y jurisprudencia chilenas. Es tal acuerdo o convencin el que
siempre se constituye en la causa de la posterior dacin de dicha cosa, es
decir, es la causa del dar: solvendi causa que nuestro Cdigo Civil
denomina ttulo (arts. 675 inc. 1, 1567 inc. 2, n 1, 1575).
Advirtase la plena armona y correspondencia entre el art. 675 inc. 1
y el art. 703 inc. 3.
2) La dacin, fundada en la convencin anterior (solvendi causa), de
una cosa que el dans cree errneamente deber y que el accipiens admite
ser debida, y que se verifica por el modo de adquirir apropiado,
normalmente la tradicin, de modo que el accipiens, naturalmente, se
hace dueo de la cosa dada (art. 1575).
3) El objeto o finalidad perseguida con la referida datio solvendi causa
consiste siempre en la extincin de una obligacin, es decir, se trata
siempre de una datio ob rem, entendida como causa finalis, que
normalmente es explicitada en la convencin del pago, pues se trata del
resultado objetivo convenido entre el dans y el accipiens de extinguir una
obligacin (art. 1568).
El error, como segundo elemento necesario para que se presente el
supuesto de un pago de lo no debido, impide el cumplimiento de la
finalidad objetiva perseguida con el pago (ob rem-causa finalis), es decir,
la liberacin de una obligacin (art. 2295), de modo que es el error el que
vuelve "no debido" al pago.
Dndose los dos elementos anteriores se ha configurado el supuesto
tcnico de un pago de lo no debido, pues el error ha tenido como
consecuencia jurdica relevante el obstar al nacimiento de la justificacin
o causa para retener definitivamente (causa retinendi) lo dado al
accipiens, de manera que el no cumplimiento de la causa final perseguida
con el pago ha hecho fallar la causa para retener y, por ello, quien pag
tiene el derecho a repetir lo pagado, supuesto que el dans no puede
entablar la reivindicatio en contra del accipiens, pues ste se hizo dueo
de la cosa pagada mediante la datio (art. 2295).






CAPTULO QUINTO
DE LA EXISTENCIA DE UN PAGO COMO PRIMER ELEMENTO DEL PAGO DE
LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
El artculo 2295 del Cdigo Civil chileno en su inciso 1 expresamente
seala esta condicin para que se configure el supuesto del pago de lo no
debido: "Si el que por error ha hecho un pago...", confirmada por los
artculos 2296: "No se podr repetir lo que se ha pagado..."; 2297: "Se
podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tena..."; art. 2298 inciso 1: "Si el demandado confiesa el
pago..."; artculo 2298 inciso 2: "Si el demandado niega el pago..." y
artculo 2299: "Del que da lo que no debe...".
En el mismo sentido pueden leerse: artculo 1468: "No podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas"; el
inciso 3 del artculo 1470: "Naturales las que no confieren derecho para
exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo
que se ha dado o pagado en razn de ellas; inciso 2 del artculo 1485:
"Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin
suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido" y el inciso
1 del articulo 1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est
sujeto a restitucin".
La debida inteligencia de este primer elemento exigido por el Cdigo
Civil chileno para que se configure el supuesto del pago de lo no debido
exige tratar de las siguientes tres cuestiones: a) la estructura del pago y su
disciplina dogmtica; b) la tradicin jurdica que explica dicha disciplina, y
c) el rechazo de la regulacin del Code Civil en esta materia.
2. SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PAGO: DACIN POR UNA FINALIDAD
(DATIO OB REM)
Los artculos comprendidos entre el 2295 y 2299 del Cdigo Civil
chileno compendian la primera condicin que debe presentarse para que
se est ante un pago de lo no debido, a saber: que haya un pago, lo cual
significa simplemente que deben reunirse los elementos que configuran al
pago como tal, pues el pago es un negocio jurdico complejo integrado
por un acuerdo consensual de pago, que puede ser llamado solucin
(solutio) y que adems precisa de un objeto perseguido; y por el acto real
mismo, al que puede llamarse "pago efectivo", de tal manera que sus
elementos son: 1) la convencin o acuerdo de dar y recibir en pago un
cosa entre el solvens y quien la ha de recibir (causa solutionis); 2) la
dacin subsiguiente, cuya causa es la citada convencin, y que se verifica
normalmente mediante la tradicin de la cosa, y 3) el objeto perseguido
con dicha dacin (ob rem-causa finalis), esto es, la extincin de una
obligacin.


2.1. La "solucin" o causa del pago
El pago, en cuanto acto complejo, requiere de la existencia de un
acuerdo consensual de dar y recibir en pago una cosa debida, es decir, se
presenta aqu la figura de una "convencin", utilizando la terminologa de
la civilstica y jurisprudencia chilenas.
Dicha solucin, acuerdo o convencin es la que se constituye en la
causa (solvendi causa) de la posterior dacin de dicha cosa, del "pago
efectivo", cuando precisamente la prestacin de la obligacin es de dar. A
esta causa, siguiendo la terminologa de los ltimos juristas clsicos
romanos, el Cdigo Civil chileno la denomina "ttulo", pues aqu el pago
como convencin constituye un "ttulo translaticio de dominio" de
acuerdo con el inciso 1 de su artculo 675: "Para que valga la tradicin se
requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.", en plena armona con el inciso 1 del artculo 1575: "El
pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto
el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento
del dueo".
El pago, en cuanto convencin que pertenece a una de las categoras
de "ttulo translaticio de dominio", no corresponde ms que a la romana
iusta causa traditionis denominada pro soluto.
Esta correspondencia es la que podra permitir reservar cada palabra
de la disyuncin expresada en el nmero 3 del inciso 2 del artculo
1567, cuando seala que las obligaciones se extinguen: "Por la solucin o
pago efectivo", para cada uno de los dos sentidos de la palabra pago. De
modo que puede reservarse la voz "solucin" para el pago como
convencin (art. 1437) y la expresin "pago efectivo" para el acto real en
que consiste el pago verificado normalmente mediante la tradicin de la
cosa, sobre todo cuando el mismo codificador ha utilizado exclusivamente
para dicho acto esa terminologa, como se advierte no slo en el ttulo
del 1 "Del pago efectivo en general", sino en el hecho de no emplear
ms que una sola vez la palabra "solucin" en los 58 artculos que
comprende dicho pargrafo (art. 1619 n 3).
Ha de advertirse que en la jurisprudencia romana la voz solutio era
utilizada no slo para designar al acuerdo consensual del pago, sino
tambin para todo el acto complejo integrado por la misma dacin.
2.2. El pago efectivo
A la solucin mediante la cual se ha convenido el dar y recibir en pago
debe suceder el pago efectivo, es decir, tratndose precisamente de la
transferencia del dominio de la cosa pagada, debe operar un modo de
adquirir el dominio de ella, normalmente la tradicin, de la cual es su
causa precisa la citada "solucin".
Queda dicho que: "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo
translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." (art.
675 inc. 1) y que la causa concreta de la tradicin, en la cual se
materializa el pago efectivo de una obligacin con prestacin de dar, es la
convencin previa de dicho pago, ya que: "El pago en que se debe
transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo
de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo" (art. 1575
inc. 1), de modo que, cumplindose estas condiciones, quien recibe se
hace dueo de la cosa pagada, y en tal caso el que pag no podr intentar
en su contra la accin reivindicatoria.
Siempre, pues, que se realiza el "pago efectivo", la tradicin en la cual
consiste est fundada en una causa que no es ms que la convencin
previa entre el que acuerda dar y el que acepta recibir en pago y, por lo
tanto, no es posible defender la existencia de un "pago efectivo"
(tradicin) sin causa que lo justifique ("ttulo translaticio de dominio").
De este modo, dicha convencin de dar en pago y de recibir como tal
una cosa se constituye en un "ttulo translaticio de dominio" (arts. 675,
703) y, por ello, si el dans no era dueo de la cosa pagada y recibida por el
accipiens no ha cumplido con la prestacin de lo debido (art. 1568) y, por
lo tanto, su obligacin no se ha extinguido, ya que el accipiens no se ha
hecho dueo, a menos de tratarse de una cosa fungible (art. 1575 inc. 3),
pues si se trata de una cosa no fungible estar simplemente en calidad de
poseedor, pero fundado en un ttulo (art. 703).
La tradicin, entonces, en la cual consiste el "pago efectivo" es,
utilizando la terminologa del Cdigo Civil, "vlida" y, por lo tanto,
produce el efecto de transferir el dominio al que ha recibido la cosa en
pago.
Ello es as porque se cumplen todas la condiciones exigidas para la
validez de la tradicin (art. 670), a saber: a) ha sido realizada
voluntariamente entre el dans y el accipiens (arts. 672 y 673); b) existe un
"ttulo translaticio de dominio" que es vlido entre las partes (art. 675); c)
no hay error alguno en ella, supuesto que se verifica al tenor de la
solucin o convencin previa de dar y recibir en pago, de modo que: c.1)
no se yerra en la identidad de la especie que debe entregarse, pues ella es
la convenida previamente entre el dans y el accipiens; c.2) tampoco se
yerra en la persona a quien se entrega dicha cosa (accipiens), pues
precisamente es quien ha actuado en la convencin previa con el dans, y
c.3) menos se yerra en el ttulo, supuesto que el dans da (paga) fundado
en la solucin o convencin previa y el accipiens recibe fundado en la
misma convencin antecedente (art. 676), y d) el que entrega, da
efectivamente siendo dueo de la cosa pagada (art. 670 y 1575).
En este contexto no es razonada la explicacin que ofrece Abeliuk
Manasevich para explicar que en el pago efectivo, que consiste en la
tradicin, hay un error en la persona del acreedor no sancionado con la
regla general del artculo 676 sino previsto, por va de excepcin, como
pago de lo no debido: "Ya hemos sealado que en las obligaciones de dar,
el pago equivale a la tradicin (Ns 588 y 589), y se dice que el error en la
persona invalida la tradicin (art. 676); lo que realmente pasa es que hay
pago de lo no debido, por haberse cumplido a favor de quien no era
acreedor".
La jurisprudencia en este aspecto ha sido particularmente imprecisa y
ha tendido a considerar que el "pago efectivo" no hace dueo al
accipiens, incluso cuando el pago efectivo ha sido de dinero, de modo que
ste simplemente se encontrara en posesin de una cosa ajena que, por
lo tanto, est obligado a restituir, es decir, ha mantenido, con una
perseverancia admirable, la ms clsica concepcin iusnaturalista de la
obligacin de restituir las cosas ajenas iniciada en el siglo XVI por la
segunda escolstica espaola.
En el voto de minora de los ministros de la Corte Suprema Mariano
Fontecilla, Juan Ros y el abogado integrante Javier ngel Figueroa del 21
de diciembre de 1937, en accin deducida por pago indebido de
contribuciones, se afirmaba: "Que contribuye a esta amplia interpretacin
el propio fin que se persigue con esta institucin, de evitar el
enriquecimiento injusto o sea, la retencin sin causa del bien de otro, y
por eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por excepcin,
repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse la
condicin suspensiva de una obligacin", y una concepcin semejante
defenda la Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 recada
sobre una accin de pago indebido de impuestos, cuando declaraba que:
"El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse de mala fe cuando
adquiere conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no se le debe.
Sin duda, desde este instante ha debido restituirla a su dueo y
conservarla en su poder configura una actitud ilcita".
Esta consideracin jurisprudencial del pago de dineros no debidos
como "retencin sin causa del bien de otro" o como generador del deber
de restituirlo "a su dueo" importa una serie de consecuencias
jurdicamente inaceptables: 1) que quien pag dinero no debido contine
siendo considerado como dueo importa admitir que es posible ser
"dueo" del dinero, es decir, de "especies monetarias" (art. 575 inc. 2)
que constituyen una cosa fungible (art. 1575 inc. 3); 2) que si quien pag
lo no debido contina en calidad de dueo del dinero pagado
indebidamente nada obstara a que pudiera "reivindicar" el dinero
pagado; 3) que si puede "reivindicar" las "especies monetarias" o bien la
accin para repetir lo debido de que trata el artculo 2295 es una accin
reivindicatoria o bien es una accin vindicatoria especial; 4) que si puede
reivindicarse, como dueo, lo indebidamente pagado, la disciplina del
pago de lo no debido es intil, pues bastara con la reivindicatoria, ya que
la tradicin ("pago efectivo") de las especies monetarias sera "invlida" y,
por ende, el accipiens solamente sera "poseedor" del dinero.
No debe olvidarse que si incluso el pago con cosas fungibles ajenas es
"vlido", ms an lo ser si ellas son propias: "Sin embargo, cuando la
cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se
valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no
tuvo facultad de enajenar" (art. 1575 inc. 3).
2.3. El objeto o finalidad perseguida
El pago efectivo, realizado mediante la tradicin, constituye una dacin
cuya finalidad consiste siempre en un resultado objetivo convenido entre
el dans y el accipiens y que es la extincin de una obligacin, es decir, se
trata siempre de una datio ob rem, entendido este resultado querido
como causa finalis, el cual normalmente es explicitado en la solucin o
convencin del pago, pues se trata del resultado objetivo convenido entre
el dans y el accipiens de extinguir una obligacin.
Supuesto lo anterior, si el pago efectivo (datio) produce el resultado
liberatorio queda consumado el acto complejo en el cual consiste, pero si
por alguna razn se frustra dicho objeto perseguido el solvens puede
repetir lo que haba pagado al accipiens, y para ello cuenta con una accin
in personam dirigida expresamente a obtener la repeticin de lo pagado
(condictio), supuesto que no puede intentar la reivindicatoria, debido a
que el pago efectivo (tradicin) obr su efecto normal de transferir la
propiedad de la cosa pagada al accipiens (art. 670).
Hay un notable considerando de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago del 22 de abril de 1958 que reconoce
expresamente la estructura del pago en funcin de una finalidad
perseguida (ob rem) que, al resultar imposible de verificarse, da pie para
el ejercicio de la condictio indebiti, pues en l expresamente se consigna
que: "La 'condictio indebiti' de la liquidacin romana, cuya razn filosfica
radica en el hecho de que quien paga una deuda persigue siempre un
determinado fin o beneficio, que es imposible de alcanzar, naturalmente
si la deuda no existe", es decir, en este evento es el error sobre la
existencia de la obligacin el que impide que el pago consiga su finalidad
liberatoria y, por ende, procede su repeticin mediante la condictio
indebiti.
La finalidad perseguida con la datio (ob rem-causa finalis) tiene una
funcin jurdica clara y precisa que consiste en justificar la retencin
definitiva de la cosa dada o, en otras palabras: "causar la retencin". En
efecto, en el acto complejo del pago se "da", esto es, se hace tradicin de
la cosa (art. 670, 1575) que, como toda tradicin, debe estar fundada en
un "ttulo translaticio de dominio" (arts. 675, 703), es decir, en una causa
apropiada para producir el efecto dominical, que en este caso es la
"solucin", la convencin de dar en pago y de recibir en pago (causa
dandi-causa accipiendi), pero adems se da para obtener un resultado
objetivo que consiste en extinguir una obligacin, es decir, se da por una
finalidad liberatoria, pues esa y no otra es la finalidad del "pago efectivo"
(dacin): extinguir una obligacin (art. 1567), pero en relacin con ella
pueden presentarse dos supuestos:
a) Que se cumpla la finalidad perseguida: si a la dacin la sigue la
produccin del efecto liberatorio o extintivo de la obligacin dicha "causa
finalis" se ha convertido a partir de tal momento en la causa del accipiens
para retener definitivamente lo que se le ha dado ("causa retinendi"), es
decir, se torna en lo que es toda causa: un antecedente justificativo, en
este caso, de la retencin definitiva de lo pagado.
Clara, textual e incontrovertible manifestacin de esta concepcin del
pago la ofrece el Cdigo Civil chileno en el artculo 1470. En efecto,
cuando se da una cosa en pago de una obligacin natural, la finalidad
extintiva de la dacin se verifica y, por ende, el accipiens puede "retener
lo que se ha dado o pagado" en razn de ella, pues est "autorizado"
"para retener", fundado en el antecedente en el cual se ha convertido
ahora aquella finalidad buscada con el pago, es esta, pues, su causa para
retener (causa retinendi) y, por ende, el dans que la ha pagado no puede
repetir lo dado (art. 2296).
La anterior es la razn que justifica la regla del artculo 1470. La
explicacin que Figueroa Vsquez ofrece de ella no logra despegarse del
simple recurso a "la ley" y es, adems, equivocada y extraa a la disciplina
fijada por el codificador: "La norma legal justifica sin duda cualquier
provecho, y cualquier empobrecimiento, obtenido bajo su amparo, y lo
mismo puede decirse de los actos de la autoridad administrativa que
acta dentro de su competencia y atribuciones. As por ejemplo, no se
enriquece sin causa quien obtiene el pago de una obligacin natural pues
la ley le otorga el derecho de conservarlo (art. 1470 C. Civil)".
b) Que no se cumpla la finalidad perseguida: si a la dacin no la sigue la
produccin del efecto liberatorio o extintivo de la obligacin, la retencin
de la cosa pagada por el accipiens carece de "causa", es decir, de un
antecedente o fundamento objetivo que la justifique (causa retinendi) y,
en consecuencia, el que haba pagado puede repetir.
La finalidad extintiva perseguida no se ha cumplido como consecuencia
de un error y, por ello, los artculos 2295, 2296, 2297 y 2298 estn
construidos precisamente sobre la base de no haberse configurado la
causa para retener, como se explicar en su lugar.
Hay alguna sentencia que apropiadamente considera el supuesto del
pago de lo no debido desde la perspectiva de la retencin sin causa,
aunque no desarrolla esta concepcin y, en todo caso, pareciera que
quiere significar que el accipiens retiene sin causa porque no se hizo
dueo de lo pagado, es decir, no existira la causa del pago en cuanto
tradicin. Es lo que se desprende del ya citado voto de minora de los
ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan Ros y el abogado
integrante Javier ngel Figueroa del 21 de diciembre de 1937, en accin
deducida por pago indebido de contribuciones, pues en ella se afirmaba:
"Que contribuye a esta amplia interpretacin el propio fin que se persigue
con esta institucin, de evitar el enriquecimiento injusto, o sea, la
retencin sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se
permite, entre otros casos, por excepcin, repetir lo pagado por error de
derecho y lo pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva de una
obligacin".
Es, pues, imprescindible la existencia de un pago, integrado por los tres
elementos citados en el prrafo anterior, debido a lo cual la disciplina del
pago de lo no debido gira, al igual que en el derecho romano, en torno al
dans, que era quien pagaba (datio) al accipiens fundado en una
convencin (causa solutionis) para obtener la extincin de una obligacin
(ob rem), por ello se advierte una plena correspondencia entre los dos
pasajes iniciales del ttulo de la condictio indebiti del Digesto, tomados de
Ulpiano, y el inciso 1 del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno, pues
mientras este dice: "Si el que por error ha hecho un pago", Ulpiano
anotaba en D. 12.6.1.1: "Si quis indebitum ignorans solvit".
Naturalmente la ptica romana es la del "acreedor", es decir, la de
quien cuenta con la actio y no la de quien es pasible de ella (deudor), a
diferencia de la dogmtica moderna en que es la obligacin la nocin
definitoria y, por lo tanto, se busca su fuente.
3. SOBRE LA TRADICIN JURDICA ASUMIDA POR EL CDIGO CIVIL
CHILENO
La tradicin jurdica del rgimen romano de la condictio derivada de
una datio ob rem cuyo resultado fallaba, la tomaba Andrs Bello del ius
commune representada por el derecho de la glossa recibido en las Siete
Partidas, que era la fuente anotada nominativamente para el inciso 1 del
artculo 2295, pero ella concurra con el artculo 1235 del Code Civil, en el
cual se reciba la misma tradicin romana de la condictio, aunque con
matices.
Las Siete Partidas 5.14.28 decan: "Cuydan, e creen a las vegadas los
omes, que son tenudos de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deven.
E esto podria ser, como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse
aquella debda su personero, o su mayordomo; e despues desso, el no lo
sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma. O como si acaesciese,
que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su
testamento aquel a quien la devia; e el non sabiendo que gela avia quita,
la pagasse a sus herederos. E porende dezimos, que en qualquier destas
cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que alguno fiziese por
yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi
oviesse pagado". De su lado el Code Civil en su artculo 1235 sealaba:
"Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay sans tre d est
sujet rptition".
Que sea precisa la existencia de un pago, entendido como queda dicho,
para la configuracin del supuesto del pago de lo no debido explica
perfectamente una de las razones que fundan las reglas fijadas en los
artculos 2295 inciso 2, 2296 a 2299, 1485 inciso 2 y 1495 inciso 1, y
pues todas ellas estn ligadas a la categora del pago.
a) El pago por error de una deuda ajena concede al solvens derecho de
repeticin, a menos que, como consecuencia del pago, el accipiens haya
suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito.
Es la regla del inciso 2 del artculo 2295: "Sin embargo, cuando una
persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no
tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito;
pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor".
La fuente de este artculo es el 1377 del Code Civil: "Lorsqu'une
personne qui, par erreur, se croyait dbitrice, a acquitt une dette, elle a
le droit de rptition contre le crancier. Nanmoins ce droit cesse dans
le cas ou le crancier a supprim son titre par suite du payement, sauf le
recours de celui qui a pay contre le vritable dbiteur". Aunque, como
en muchas otras ocasiones, Bello ha seguido una redaccin ms cercana a
la de Delvincourt: "Nanmoins, comme il ne seroit pas juste que l'erreur
de celui qui a pay, devnt prjudiciable au crancier de bonne foi, si ce
dernier a, par suite du paiement, supprim son titre, il n'est tenu de
restituer; et il ne reste d'autre recours celui qui a pay, que de
poursuivre le vritable dbiteur".
Esto es as porque precisamente ha habido pago, supuesto que se ha
verificado una datio ob rem, fundada en una convencin dirigida a
extinguir una obligacin (solvendi causa), es decir, se presenta la primera
condicin consistente en un pago, pero adems se da la otra condicin
consistente en el error que impide la consecucin del objeto perseguido
(ob rem) con la datio, de tal manera que el que ha recibido carece de
causa para justificar la retencin definitiva de lo pagado (causa retinendi)
y, por ende, procede la condictio para repetir, a menos que se presente el
supuesto de excepcin de la supresin o cancelacin del ttulo.
b) La existencia de una obligacin natural permite que haya pago, pero
excluye la posibilidad de reputarlo indebido por la sola circunstancia de
tratarse de una obligacin de este carcter.
Es la regla fijada por el artculo 2296: "No se podr repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las
enumeradas en el artculo 1470", y confirmada por el artculo 2297: "Se
podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural",
precisamente porque, de acuerdo con el inciso tercero del artculo 1470,
son obligaciones: "Naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado en razn de ellas".
La razn de esta regla es la siguiente: si existe una obligacin natural es
posible una datio ob rem, fundada en una convencin dirigida a extinguir
una obligacin (solvendi causa), cuya finalidad se cumple, ya que las
obligaciones naturales importan la existencia de un verdadero dbito y,
por ende, admiten su cumplimiento mediante el pago. De all que, el que
ha recibido una cosa en pago la pueda conservar definitivamente fundado
en una causa de retener (causa retindendi), pues en tal se ha convertido la
liberacin de la obligacin, de tal manera que no es posible su repeticin
mediante la condictio.
El artculo 2296, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, estaba
basado en Siete Partidas 5.14.33 y en el artculo 1235 del Code Civil.
La ley alfonsina deca: "Otrosy dezimos, que demandando un ome a
otro en juyzio, cosa quel deviesse dar o fazer; si el Judgador le diesse por
quito de aquella demanda, e despues desso de su voluntad este por quien
era dado este juyzio pagasse, o fiziesse aquello que le demandavan, no
podria despues demandar gelo tornassen: ca, maguer que los Judgadores
quitan a las vegadas de las demandas a algunos, a quien no devian quitar,
e despues que las quitan, segun sotileza del derecho, non los puede
apremiar que paguen; con todo esso naturalmente fincan obligados a
aquellos por quien es dada la sentencia; e porende pagando, o faziendo lo
que les demandan, non lo pueden despues demandar", y coincidiendo
con esta disciplina de las obligaciones naturales el artculo 1235 del Code
Civil reza: "Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay sans
tre d est sujet rptition. La rptition n'est pas admise l'gard des
obligations naturelles qui ont t volontairement acquittes".
Esta disciplina, como no poda ser de otra manera, se haba tomado
expresamente del derecho romano en el ttulo de la condictio indebiti del
Digesto: "Naturaliter etiam servus obligatur: et ideo, si quis nomine eius
solvat vel ipse manumissus, ut Pomponius scribit, ex peculio, cuius
liberam administrationem habeat, repeti non poterit: et ob id et
fideiussor pro servo acceptus tenetur et pignus pro eo datum tenebitur
et, si servus, qui peculii administrationem habet, rem pignori in id quod
debeat dederit, utilis pigneraticia reddenda est" (12.6.13.pr) e "Item quod
pupillus sine tutoris auctoritate mutuum accepit et locupletior factus est,
si pubes factus solvat, non repetit" (D. 12.6.13.1).
El artculo 2297, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se
fundaba en la glosa "Por yerro" de Gregorio Lpez a Siete Partidas
5.14.28, con expreso rechazo de la opinin de Delvincourt, pues Bello
anotaba que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distincin de
Delvincourt, porque las excepciones se aplicaran a pocos casos, y
ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase la glosa. greg. 2 a la dicha ley
28". El texto de esta glosa se explicar en el apartado siguiente.
c.1) Constando el pago por la confesin de aquel a quien se ha pagado,
es preciso que el dans pruebe que no deba.
Es la regla del inciso 1 del artculo 2298: "Si el demandado confiesa el
pago, el demandante debe probar que no era debido", es decir, es
imprescindible que se cumpla con la primera condicin consistente en la
existencia de un pago, pero ella no es la nica condicin para que se
configure el pago de lo no debido, ya que necesariamente ha de probarse
que no era debido, esto es, que hubo un error que impidi el
cumplimiento de la finalidad perseguida y que, por lo tanto, no hay causa
de retener en el accipiens.
El artculo 2298 inciso 1, de acuerdo con las notas al Proyecto de
1853, se fundaba en Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente
de "Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por
yerro, e el otro niega, qual debe probar", cuyo contenido se explicar ms
abajo.
c.2) Negada la existencia del pago por el accipiens, ella debe ser
probada por el dans.
Es la regla del inciso 2 del artculo 2298: "Si el demandado niega el
pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumir indebido",
es decir, nuevamente se advierte la necesariedad de la existencia de la
primera condicin: un pago, pero a ella debe agregarse la de no ser
debido.
El artculo 2298 inciso 2, de acuerdo con las notas al Proyecto de
1853, se fundaba en Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente
de "Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por
yerro, e el otro niega, qual debe probar", cuyo contenido se explicar ms
abajo.
d) "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el
hecho como en el derecho".
Es la regla del artculo 2299, reiterada en el artculo 1397 in fine: "pero
hace donacin el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe".
El artculo 2299 constituye una de las huellas ms claras de la categora
romana de la datio ob rem, fundada en el acuerdo de dar y recibir el pago
(causa solutionis), que generaba la condictio para repetir lo pagado
indebidamente. La razn de esta regla: sentado que el pago presupone
una convencin para extinguir una obligacin, si se da no solvendi causa
sino donandi causa no existe pago y, por ende, no puede haber pago
indebido. Cosa distinta es si se ha de presumir o no que la datio se ha
hecho donandi causa, que es la quaestio resuelta por esta disposicin.
La fuente, expresamente indicada por Bello, del artculo 2299 era Siete
Partidas 5.14.30: "Pagando algun ome a sabiendas, debda que non
deviesse; dezimos que este atal non la puede despues demandar: porque
aquel que pago lo que sabia que non debia, entiendese que lo faze con
entencion de lo dar. E porende non puede fazer demanda, que gelo torne;
fueras ende, si el que fiziesse tal paga, fuesse menor de veynte e cinco
aos". La ley alfonsina, naturalmente coincida con el rgimen romano,
Digesto 50.17.53: "Paulus libro XLII ad Edictum. Cuius per errorem dati
repetitio est, eius consulto dati donatio est".
e) El que paga una obligacin sujeta a una condicin suspensiva
pendiente puede repetir.
Es la regla fijada en el artculo 1485 inciso 2: "Todo lo que se hubiere
pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse
mientras no se hubiere cumplido", es decir, es preciso un pago que, en
este caso, existe en cuanto se prest lo debido bajo condicin suspensiva,
pero el objeto perseguido con la dacin (ob rem), fundada en la
convencin (solvendi causa) no se cumpli con la datio, supuesto que no
puede extinguirse una obligacin an no nacida y, por ende, procede la
repeticin mediante la condictio ya que el accipiens carece de causa para
retener.
En el "Proyecto de 1853" exista en el 2 del ttulo XXXIV del libro IV un
artculo que reiteraba la regla del citado artculo 1485 inciso 2 que, para
evitar la reiteracin, fue suprimido en el "Proyecto Indito" y por ello no
pas a la edicin oficial. Dicho artculo era el 2254 que deca: "No puede
repetirse lo que se ha pagado antes de cumplirse el plazo; pero s lo
pagado antes de cumplirse la condicin".
De acuerdo con las notas al "Proyecto de 1853", el citado artculo 2254
se basaba en Siete Partidas 5.14.32, aunque modificada, pues tal ley
alfonsina deca: "De tal natura seyendo la condicion que pusiessen en
algun pleyto, que fuesse en dubda que se cumpliria, o non, como si
dixesse: prometo de pagar tantos maravedis, si tal nave viniere a Sevilla; si
pagasse los maravedis en antes que se cumpliesse la condicion, bien
podria demandar que gelos tornassen. E esto es, porque podria acaescer
por aventura, que se non cumpliria la condicion: mas si la condicion
fuesse de tal natura, que en todas guissas se cumpliria, como si dixesse:
prometo de vos dar tantos maravedis, si me muriere; o en otra manera
semejante destas; si los maravedis pagasse en su vida, non los podria
demandar despues que la paga fuesse fecha: porque cierta cosa es, que la
condicions e cumpliria en todas guisas".
Esta ley de Partidas se basaba en Digesto 12.6.17: "Nam si cum moriar
dare promisero et antea solvam, repetere me non posse Celsus ait: quae
sententia vera est".
f) El que paga una obligacin sujeta a plazo, antes de vencido, no
puede repetir.
Es la regla del artculo 1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el
plazo, no est sujeto a restitucin". Ello es as, porque ha habido una
datio ob rem, y con la dacin se consigue el objeto perseguido (ob rem),
es decir, la extincin de la obligacin constituyndose entonces en causa
para retener definitivamente lo dado y, por ende, es improcedente la
condictio, solucin coherente con la renunciabilidad del plazo para el
deudor (art. 1497).
Se ha dicho a propsito del artculo 1485 que en el "Proyecto de 1853"
exista en el 2 del ttulo XXXIV del libro IV un artculo que reiteraba la
regla del citado artculo 1495 que, para evitar la reiteracin, fue suprimido
en el Proyecto Indito y por ello no pas a la edicin oficial. Dicho artculo
era el 2254 que deca: "No puede repetirse lo que se ha pagado antes de
cumplirse el plazo; pero s lo pagado antes de cumplirse la condicin".
Se advertir la mayor precisin del suprimido artculo 2254 del
"Proyecto Indito", que empleaba la expresin "repetirse" (repetitio), en
relacin con el actual artculo 1495 que utiliza la voz "restitucin", aunque
ha de advertirse que en el Proyecto "De los contratos y obligaciones
convencionales" de 1841 - 1845 s se recurra a la voz repeticin, pues el
artculo 3 de su ttulo 4 deca: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo
no est sujeto a repeticin", y en idnticos trminos pas al artculo 45
del mismo ttulo del Proyecto de 1846 - 1847, pero en el "Proyecto de
1853" se abandonaba dicha voz y se deca en su artculo 1671: "Lo que se
paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin".
As, pues, no cabe ms que concluir que "sin pago no puede haber
pago de lo indebido". No es esta una conclusin ni "obvia", ni "evidente",
ni menos "intrascendente", porque ella explica que la nocin del pago de
lo no debido por el codificador chileno corresponde a la categora romana
del indebitum solutum, en cuanto una especie de dare ob rem (causa
finalis), recibida a travs del ius commune representado por las Siete
Partidas y por su glosador Gregorio Lpez, excluyndose, por lo tanto la
categora de una datio ob causam (impulsivam).
Obvia le parece esta exigencia a Abeliuk Manasevich: "Para que nos
encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes
requisitos: I. Debe haber mediando un pago", pero se confunde y no
entiende esta exigencia, pues al explicarla seala: "El requisito parece por
dems obvio: para que haya pago indebido es menester antes que nada
que se haya cumplido una obligacin". Esto no es as, porque una cosa es
decir que se requiere una datio ob rem, fundada en una convencin
(solvendi causa) dirigida a extinguir una obligacin (ob rem), y otra muy
distinta que "se haya cumplido una obligacin", entre otras razones
porque si lo que se exige es que "se haya cumplido una obligacin"
siempre debera existir una obligacin a cumplir, con lo cual quedara
fuera de los supuestos fcticos del pago de lo no debido uno de los ms
importantes, a saber, el que el mismo Abeliuk llama "pago indebido
objetivo" que se presenta cuando "se paga una deuda que no existe". As
tambin resulta equvoco su propio "concepto" de pago de lo no debido:
"Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligacin que
no existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya
tenido, o se haya extinguido".

4. SOBRE LA TRADICIN JURDICA DEL CODE CIVIL
La lnea dogmtica de la condictio 'indebiti' asumida por el codificador
chileno en el inciso 1 del artculo 2295 significaba no slo optar
claramente por la tradicin romana del indebitum solutum que daba
origen a la condictio para obtener la repeticin de lo pagado supuesta la
ausencia de una causa retinendi en el accipiens, sino que repudiar la
tradicin jurdica del derecho natural escolstico y racionalista vinculada a
la obligacin de restitucin que se recoga en artculo 1376 del Code Civil,
rechazo expresamente consignado por Bello, pues tambin anotaba como
"fuente" de su disposicin el citado artculo francs.
Este inciso primero del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno es un
precioso ejemplo de la labor codificadora de Bello y, en el caso concreto
que aqu se explica, muestra con toda claridad las opciones dogmticas
adoptadas por el codificador chileno y cmo deben ser entendidas las
indicaciones de fuentes apuntadas en los Proyectos de Cdigo Civil, pues
una cosa es que sean fuentes, otra su grado de influencia, y otra el
contexto en el cual se utilizan.
En efecto, el Code Civil reciba en su artculo 1376, de una manera
ntegra, la tradicin de la obligacin de restitucin de la segunda
escolstica espaola y de los juristas racionalistas, especficamente a
travs de Pothier y no la tradicin romana de la condictio 'indebiti'. Por
ello el supuesto del pago de lo no debido no era caracterizado desde la
perspectiva de quien pagaba por error, sino de quien reciba por error o a
sabiendas de que no le era debido (Celui qui reoit par erreur ou
sciemment ce qui ne lui est pas d), ya que precisamente el hecho de
recibir lo no debido afectaba la propiedad del que pagaba y, en
consecuencia, el accipiens advena obligado a la "restitucin" (s'oblige le
restituer) de 'lo ajeno' ( celui de qui il indment reu), supuesto que
nadie poda enriquecerse en dao y detrimento de otro.
El artculo 1376 del Code Civil reza: "Celui qui reoi par erreur ou
sciemment ce qui ne lui est pas d, s'oblige le restituer celui de qui il
l'a indment reu".
Este artculo se limitaba a recoger la tradicin jusracionalista
representada por Pothier, quien trataba esta materia precisamente desde
la perspectiva del caso particular de quien reciba (qui reoit) dinero o
cosas no fungibles que le haban sido pagadas por error (promutuum) y
del supuesto general de quien reciba cualquier cosa que le era pagada
por error (condictio indebiti), con lo cual su situacin era asimilable a la de
quien posea una cosa ajena: "Car de mme qu'un possesseur de bonne
foi de la chose d'autrui" y, por ende, quedaba obligado a la "restitucin",
palabra que empleaba tambin Pothier: "et qu'il ignorait tre sujette
restitution", restitucin de lo ajeno que, como se ha explicado, los
jusracionalistas fundaban en la regla de equidad que impeda
enriquecerse en dao e injuria de otro, de tal manera que nada extraa el
que l mismo Pothier afirmara que: "L'obligation qui nat du promutuum,
est donc forme sans qu'il intervienne, pour la former, aucun
consentement des parties. Cst l'quit qui la forme et qui ne permet pas
que celui qui a reu le paiement de ce qui ne lui tait pas d, s'enrichisse
aux dpens de celui qui le lui a pay par erreur: Jure naturae aequum est
neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem", y que reiterara de
manera general que: "Le fondement de cette obligation est cette rgle de
l'quit naturelle: Jure naturae aequum est neminem cum alterius
detrimento fieri locupletiorem, L. 206, ff, de Reg. jur. (D. 50.17.206). Cette
rgle ne permet pas que celui qui a reu une chose qui ne lui tait pas
due, s'enrichisse par ce paiement, aux dpens de celui qui lui a fait ce
paiement par erreur; et elle l'oblige en consquence lui rendre ce qu'il
lui a ainsi pay par erreur".
Esta perspectiva de examen, que se centra en quien recibe el pago por
error adviniendo obligado a restituir, es la que ha dado lugar a que una
serie de legislaciones posteriores al Code Civil, y bajo su influencia, hayan
preferido denominar a esta figura como "cobro de lo indebido". Tal es el
caso del Cdigo Civil espaol.
El Cdigo Civil espaol bajo la precisa rbrica "Del cobro de lo
indebido", dedica toda la seccin 2 del captulo primero del ttulo XVI de
su libro IV a tratar de esta institucin. El primer artculo de dicha seccin,
1895, seala: "Cuando se recibe alguna cosa que no haba derecho a
cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la
obligacin de restituirla".
No es raro que la lectura acrtica del Code Civil y el mito de su simple
admisin por Bello dificulte la comprensin del artculo 2295 del Cdigo
Civil chileno y acabe desnaturalizndolo, de manera que se afirme que el
pago de lo no debido exige para su configuracin la genrica no existencia
de una obligacin y as la obligacin de restituir nace por el hecho de
recibir algo en pago cuando no existe deuda.
Por citar a un autor antiguo, Jos Clemente Fabres en sus Instituciones
de Derecho Civil chileno, publicadas en 1863, en clara contradiccin con el
artculo 2295 que pretenda explicar, deca del pago de lo no debido:
"Consiste este cuasicontrato en el hecho de recibir el pago de una deuda
que no existe". La jurisprudencia tambin ha seguido alguna vez este
criterio, como en la sentencia de la Corte Suprema del 28 de julio de 1936,
que prcticamente repeta el pensamiento de Fabres: "No puede haber
cuasicontrato de pago de lo no debido, si falta el elemento esencial del
pago voluntario hecho por error, de una deuda ajena, en cuyo caso la
obligacin de restituir nace por el hecho de recibir alguien el pago de una
deuda que no existe".
El curso histrico de la asimilacin de la repeticin del pago indebido
(condictio 'indebiti') al rgimen del enriquecimiento (si locupletior factus
est) se haba completado en Pothier y as se haba consagrado en el Code
Civil, de tal manera que bien puede afirmarse que el Code Napolon no
recibe la condictio indebiti. Las razones son de dos rdenes: a) los juristas
franceses no admitan la recepcin de las acciones romanas en el derecho
francs y, por ende, no aceptaban la condictio indebiti; b) Pothier asumi
una categora dogmtica especial que no es propiamente de "pago de lo
indebido" (paiemente de l'ind), y por ello se diferenciaba del rgimen
romano del indebitum solutum que daba lugar a la condictio, pues con
ms propiedad se trataba de la "recepcin de lo no debido".
En el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago de lo indebido,
sino el hecho de recibir lo no debido (Celui qui reoit... ce qui ne lui est pas
d) lo que generaba la obligacin de restituir (s'oblige le restituer), es
decir, esta categora gira en torno a la nocin de obligacin y de la causa
que la genera para el deudor, de all que sea el accipiens y no el dans la
figura central, pues es su hecho de recibir lo no debido lo que engendra su
obligacin de restituir, precisamente porque se trata de una obligacin
que se forma sin que intervenga una convencin (art. 1370) y que nace
d'un fait personnel celui qui se trouve oblig (art. 1370), concretamente
de un quasi-contrat: les engagements qui naissent d'un fait personnel
celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasi-contrats..., que,
precisamente, consisten en les faits purement volontaires de l'homme,
dont il rsulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois
un engagement rciproque de deux parties (art. 1371).
De este modo, de acuerdo con el inciso 1 del artculo 2295 y 2296,
2297, 2298 y 2299, es posible concluir que Bello s recibe en l la tradicin
romana de la condictio procedente en el supuesto del indebitum solutum
y no la tradicin de la obligacin de restitucin consagrada en el Code
Civil, lo que se manifiesta en lo siguiente: 1) la figura se centra, al igual
que en el derecho romano de la condictio, en el dans y no en el accipiens;
2) es preciso, pues, que exista una dacin (datio) cuyo objeto (ob rem)
fijado por las partes es lograr la extincin de una obligacin, y 3) dicha
dacin se funda en una convencin previa (solvendi causa).














CAPTULO SEXTO
DEL ERROR COMO SEGUNDO ELEMENTO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
La segunda condicin para que se presente la figura del pago de lo no
debido consiste en el error. As lo establece el mismo artculo 2291 en su
citado inciso primero: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que
no lo deba...", y lo confirma el inciso 2 de esa misma disposicin y los
artculos 2297, 2298 y 2299.
En esta materia el codificador chileno sigue tambin la disciplina de la
datio ob rem fundante de la condictio y lo hace a travs de la tradicin del
mismo ius commune representada por las Siete Partidas y la glosa de
Gregorio Lpez, en la cual se haba desarrollado un amplio tratamiento
dogmtico de la cuestin del error, pero tal concepcin se ve alterada por
el influjo de la tradicin jusnaturalista del derecho de restitucin recibida
en cuanto a los efectos de la accin dirigida a obtener la repeticin.
Queda dicho que, supuesta la realizacin de un "pago efectivo" (datio),
fundado en una convencin (solutionis causa), cuyo resultado objetivo es
la extincin de una obligacin (ob rem-causa finalis), para que se presente
la figura del pago de lo no debido es preciso que no se produzca dicho
resultado objetivo previamente convenido, es decir, que no se extinga
una obligacin, de modo que quien ha recibido el pago no pueda justificar
la retencin definitiva de lo dado (ausencia de causa retinendi).
Ahora bien, dicho resultado perseguido falla y no se consigue como
consecuencia de un error, que es la precisa circunstancia que impide que
se verifique dicho efecto liberatorio, pues, como ya se ha explicado, dicho
error no afectaba al "pago efectivo", es decir, a la tradicin, sino que
obstaba a la consecucin del resultado esperado con l. Es, pues, el
estudio del error la clave para determinar si el pago es debido o no, pues
de l pende que se configure o no la causa para retener (causa retinendi)
definitivamente lo pagado en el accipiens, y como consecuencia la
procedencia o no de la accin de repeticin de lo pagado.
2. DEL ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO
El error en el pago de lo no debido tiene una disciplina particular
establecida en los artculos 2295 y siguientes del Cdigo Civil, de manera
que, en principio, no se se est aqu frente al error en cuanto "vicio del
consentimiento", del cual trata el artculo 1452, por lo tanto el error en el
pago no tiene como efecto "viciar" el pago y dar derecho a solicitar la
declaracin de su nulidad, sino que el efecto especfico que le es asignado
consiste precisamente en volver "indebido" el pago y, en consecuencia,
dar derecho a repetir lo pagado.
Esta misma disciplina particular del error en el pago de lo no debido es
la que explica por qu no se distingue a propsito de l entre el error de
hecho y el error de derecho, pues, de acuerdo con toda la tradicin
jurdica del derecho comn recibida en el Cdigo Civil chileno en esta
materia, no slo el error de hecho puede impedir la consecucin del
efecto liberatorio perseguido con el pago, sino que tambin el error de
derecho da lugar a la repeticin, cuando dicho pago no tena por
fundamento ni siquiera una obligacin puramente natural (art. 2297),
pues en tal caso no es posible que se cumpla con el fin liberatorio
perseguido con el pago y, por ende, no se configura una causa de retener
en el accipiens, aspecto en el cual Andrs Bello rechaz expresamente la
doctrina francesa defendida por Delvincourt, conforme a la cual deban
distinguirse determinados supuestos en los cuales el error de derecho no
daba lugar a la accin de repeticin.
El artculo 2297 del Cdigo Civil chileno, de acuerdo con las notas al
"Proyecto de 1853", se fundaba en la glosa "Por yerro" de Gregorio Lpez
a Siete Partidas 5.14.28 (como se ha indicado esta ley alfonsina era la
fuente del artculo 2295) con expreso rechazo de la opinin de
Delvincourt, pues Bello anotaba que: "Se ha preferido la regla absoluta a
la distincin de Delvincourt, porque las excepciones se aplicaran a pocos
casos, y ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase la glosa. greg. 2 a la
dicha ley 28".
2.1. Del error de hecho
El Cdigo Civil chileno en cuanto a la procedencia del error de hecho
cuya existencia vuelve indebido el pago simplemente ha seguido la
doctrina tradicional del derecho comn, admitida en las Siete Partidas
5.14.28 que eran la fuente expresa de su regulacin, ms la opinin del
jurista castellano Gregorio Lpez, a quienes segua fielmente Andrs
Bello, de manera que en esta sede tampoco resulta procedente
plantearse la cuestin de la calidad del error, como se efecta cuando se
lo considera en sede de vicio del consentimiento.
El error de hecho en materia de pago de lo no debido es el supuesto
que impide que el pago cumpla con la finalidad de liberar al solvens de
una obligacin, de guisa que si l se excluye el pago no resultara
indebido, lo cual significa que el punto de inters jurdico estriba aqu en
determinar aquello sobre lo que versa el "falso concepto" del solvens y
que obsta a la produccin del efecto liberatorio del pago.
En trminos generales el error de hecho en el que incurre el solvens,
normalmente consiste en el desconocimiento de un hecho, es decir, paga
porque no sabe de la existencia de un determinado hecho, cuya
concurrencia impide absolutamente que con su pago efectivo se libere de
una obligacin y, en consecuencia, su pago se vuelve indebido, de modo
que si hubiera sabido de aquel hecho no habra pagado.
A la categora anterior, de desconocimiento de un hecho por parte del
solvens, corresponden los ejemplos que da la ley de las Siete Partidas en
la que se fund Bello para regular el error en el pago de lo no debido, y
son los mismos casos explicados por su otra fuente, es decir, la glosa de
Gregorio Lpez, pues este autor simplemente sealaba que el pago se
tornaba indebido por error de hecho como en los ejemplos que sealaba
la misma ley de Partidas (Facti, ut in exemplis hic positis), y que eran: a) el
pago de una obligacin que ya haba sido extinguida por un pago anterior,
pues en este caso el segundo pago no produca el efecto de liberar a un
solvens que ya estaba liberado, y b) el pago una obligacin que, habiendo
existido en un momento anterior al pago, haba sido remitida por el
acreedor.
En los dos casos citados por la ley alfonsina el error estribaba en la
ignorancia del hecho del pago previo o de la remisin previa de la
obligacin, y lo mismo poda decirse del pago hecho por un fiador
fundado en su errada creencia de mantenerse vigente la fianza.
2.2. Del error de derecho
Queda dicho, lneas arriba, que el error en el pago de lo no debido
tiene una disciplina propia y peculiar en el Cdigo Civil chileno, y que una
de las consecuencias de ello estriba en que, en principio, no le resultan
aplicables las reglas tocantes al error considerado como "vicio del
consentimiento", de tal manera que en sede de pago de lo no debido no
tiene aplicacin el artculo 1452 que dipone que: "El error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento", supuesto que hay regla expresa
en el artculo 2297 que prescribe que: "Se podr repetir lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
aun una obligacin puramente natural".

2.2.1. Del error de derecho en la diciplina del pago de lo no debido
Andrs Bello, apartndose de la diciplina del derecho comn vigente en
su poca y de la doctrina francesa, estableci como regla general en el
artculo 2297 que: "Se podr repetir lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
puramente natural", y as expresamente sealaba en la nota
correspondiente a este artculo en el "Proyecto de 1853", que: "Se ha
preferido la regla absoluta a la distincin de Delvincourt, porque las
excepciones se aplicaran a pocos casos, y ocasionaran dudas y
cavilaciones", y remita como fuente a la glosa "Por yerro" de Gregorio
Lpez a Siete Partidas 5.14.28: "Vase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28".
El texto de la citada ley de Partidas no distingua entre error de hecho y
error de derecho, pues simplemente se limitaba a diponer en esta parte
que: "E porende dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, o en
otras semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo,
quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado", de tal
manera que el codificador chileno optaba directamente por admitir una
regla general que haca procedente la repeticin de lo pagado por error
de derecho, es decir, el error de derecho produca siempre el efecto de
volver indebido el pago.
Esta "regla absoluta" establecida por Bello en el artculo 2297
significaba desechar el criterio postclsico romano fijado por una
constitucin de Diocleciano y Maximiano del ao 305, recibida en el
Cdigo de Justiniano (1.18.10), que haba dispuesto que: "Cuando quien
ignora el derecho hubiera pagado una suma no debida, cesa la repeticin.
Pues sabes que slo por ignorancia de hecho compete la repeticin de lo
pagado indebidamente", y sobre la cual los juristas del derecho comn
haban introducido una distincin respecto de los casos en los cuales el
error de derecho poda fundar la accin de repeticin.
Dicha distincin, caracterstica del derecho comn, la mantena
Gregorio Lpez en su glosa a las Siete Partidas, pues en ella sostena que
en cuanto a la procedencia del error de derecho en el pago de lo no
debido haba un rgimen distinto del sealado para el error de hecho,
pues, fundndose en C. 1.18.10, en la Magna Glossa y en Bartolo de
Sassoferrato, afirmaba que deba distinguirse: 1) si se pagaba lo indebido
por todo derecho, civil o natural, en cuyo caso se repeta indistintamente
en cuanto se hubiera pagado por ignorancia de derecho o de hecho; 2) si
se pagaba lo indebido civilmente, pero debido naturalmente, deba
distinguirse entre el error de derecho y el error de hecho (Secus si juris...
nam distinguitur, an solvatur indebitum omni jure, civili scilicet et naturali,
et repetitur indistincte quantumcumque juris, vel facti ignorantia solvatur;
an sit indebitum civiliter, sed naturaliter debitum, et tunc procedet dicta
distinctio).
La citada distincin del derecho comn, defendida por el castellano
Gregorio Lpez y por el francs Delvincourt, era la que Bello rechazaba
expresamente, para consagrar la "regla absoluta" conforme a la cual el
error de derecho siempre vuelve indebido el pago cuando ste no se
dirige a cumplir con una obligacin ni siquiera puramente natural.
2.2.2. Del error de derecho en el pago de lo no debido segn la
jurisprudencia
Los tribunales han tenido ocasin de pronunciarse en ciertas ocasiones
sobre el error de derecho y su procedencia en el pago de lo no debido, de
manera que resulta posible mencionar algunos supuestos concretos en
los cuales han estimado que se presentan errores de derecho que vuelven
indebido el pago, sobre todo en materia tributaria, pero tambin ha
habido algunas ocasiones en las cuales ciertas sentencias, erradamente,
han desconocido la procedencia del error de derecho en el pago de lo no
debido, como consecuencia de aplicarle, equivocadamente, la disciplina
del error en cuanto "vicio del consentimiento" en relacin con la
presuncin de conocimento de la ley establecida en el artculo 8 del
Cdigo Civil.
2.2.2.1. Casos de error de derecho en la jurisprudencia
En materia tributaria la Corte Suprema ha defendido la doctrina
conforme a la cual debe distinguirse en el pago de impuestos por error,
dos situaciones diversas, a saber: a) la del error en el giro o liquidacin de
un impuesto efectivamente debido por el contribuyente, lo que
representa un error de hecho, y b) la del error en cuanto a la imposicin y
cobro de un gravamen que realmente no pesa sobre el sujeto, caso en el
cual se est frente a un error de derecho.
La citada doctrina la sostuvo la Corte Suprema en sentencia de
casacin pronunciada el 18 de marzo de 1950, en la cual expresamente
declaraba que: "Procede, pues, concluir, despus de lo dicho en orden a la
manera cmo cobran, recaudan y perciben la mayor parte de los
impuestos, que los inspectores y dems empleados que practican la
liquidacin de los tributos adeudados y como consecuencia de los cuales
se libra el 'giro a las Tesoreras' no pueden con ese motivo, o sea, al
hacer el clculo numrico correspondiente a contribuciones
verdaderamente adeudadas, incurrir en el error de librar una orden de
ingreso referente a un impuesto totalmente indebido por el
contribuyente a cuyo cargo se gira la orden. Esto, caso de ocurrir, no es ya
un 'error en el giro', un simple error de hecho imputable a los funcionarios
encargados de fiscalizar e inspeccionar directamente los establecimientos
gravados. En un caso tal, se trata de algo ms grave y trascendente; se
trata en realidad de un error de derecho, que no se comete con motivo de
la operacin ms o menos mecnica del giro de las rdenes de recepcin
mandadas a las Tesoreras, sino que rdenes giradas en esas condiciones
tienen que deberse a instrucciones u rdenes emanadas de funcionarios
ms altos que tienen a su cargo la superior vigilancia del Servicio y a
quienes en tal carcter incumbe la responsabilidad en la aplicacin y
fiscalizacin de las leyes tributarias cuyo control corresponde a la
Direccin General".
Supuesta la distincin anterior, la misma Corte conclua que cuando
una persona pagaba por error un tributo al cual no estaba afecto se caa
en la disciplina civil del pago por error, y no se aplicaban, por ende, las
disposiciones tributarias especiales tocantes a las reclamaciones por error
en el giro: "Hay, en efecto, una diferencia muy grande entre el caso ms o
menos sencillo de un contribuyente que pide la devolucin de parte de un
tributo pagado en exceso, lo que puede solicitar aun (sic)
administrativamente, y el caso bajo todos conceptos ms graves de una
persona que, habiendo hecho por error un pago, ofrece probar que no lo
deba (en la especie un tributo que no le corresponde pagar). Este ltimo
caso queda jurdicamente comprendido en la situacin legal que
contemplan los artculos 2295 y 2297 del Cdigo Civil".
2.2.2.2. Una jurisprudencia errada
La jurisprudencia chilena no siempre ha entendido el carcter
"absoluto" de la regla tocante al error de derecho en sede de pago de lo
no debido, pues ha habido sentencias que han negado que el error de
derecho vuelva indebido el pago y que, en consecuencia, d derecho al
solvens para repetir lo pagado, basndose, equivocadamente, en el
artculo 8 del Cdigo Civil que sienta la presuncin del conocimiento de la
ley.
Ejemplo de esta errada comprensin del error de derecho en el pago
de lo no debido es la sentencia de la jueza Pilar Aguayo Pino del octavo
Juzgado Civil de Santiago, fechada el 19 de julio de 1989, en la cual
consideraba que: "Resulta inconcuso que el actor pag dichos valores
excesivos y no puede justificar su accin en ignorancia de la ley que ahora
invoca para que dichos dineros le sean devueltos, como hace presente al
Tribunal a fojas 16, por cuanto la ley se presume conocida por todos en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Civil; por
consiguiente el actor pag lo que no deba, pues dicha obligacin careca
de causa al contravenir lo dispuesto en la ley, teniendo perfecto
conocimiento de lo que haca pues opera en su contra, como ya se dijo, la
presuncin de derecho establecida en el artculo 8 del Cdigo Civil, la
que no acepta prueba en contrario, de modo que no procede restitucin
de dinero alguna" y, como si este considerando an pareciera escaso, en
el siguiente se afirmaba: "Que el artculo 2999 del Cdigo Civil inserto en
el epgrafe segundo del Ttulo XXXIV del Libro IV del Cdigo Civil, que trata
"Del pago de lo no debido", dispone "del que da lo que no debe, no se
preume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho"; en
el caso de autos se ha pagado lo que no se deba y se presume de derecho
el conocimiento por parte del actor de lo que haca, por lo que es
improcedente que se persiga la devolucin de lo pagado indebidamente,
lo que conducir, necesariamente, a desestimar la accin incoada en este
sentido".
La equivocada doctrina sentada en la sentencia anterior fue
confirmada por los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago
Arnoldo Dreyse, Alfredo Pffeifer y el abogado integrante Mario Verdugo
en sentencia de alzada, fechada el 20 de septiembre de 1990, pero fue
desestimada por la Corte Suprema en sentencia, del 13 de mayo de 1991,
que se pronunci sobre la queja formulada por el demandante, pues,
aunque no hicieron los ministros mayores razonamientos sobre el error
de derecho, en ella se declar que: "El argumento dado por el Juez para
rechazar la demanda el que es confirmado por los Ministros contiene
una contradiccin en s mismo, lo que lo hace inaceptable, toda vez que el
fundamento de hecho es el mismo para ambas decisiones el cobro ilegal
de una comisin de martillo lo cual coloca al afectado con la accin
sancionada pecuniariamente en la situacin contemplada en el artculo
2295 del Cdigo Civil, esto es, la de haber pagado por error algo no
debido, toda vez que, adems, atendidas las circunstancias en que se
llevan a efecto los remates pblicos, el adquirente o adjudicatario de
bienes no est en situacin de representar, y ni aun de conocer en detalle
las condiciones de la subasta en cuanto dicen relacin a los impuestos y
comisiones a que estn afectas".
2.3. Del error y su excusabilidad o "De la falta del solvens"
En la disciplina del pago de lo no debido fijada por el Cdigo Civil
chileno la exigencia del error en el solvens es condicin imprescindible
para que pueda configurarse el supuesto que permite el ejercicio de la
accin de repeticin, sin que se exija que concurra ninguna calidad
especial en el citado error, pues ya se ha dicho que tanto el de hecho
cuanto el derecho se admiten sin limitacin alguna, y sin que, en
principio, se apliquen las reglas del error "vicio del consentimiento" en lo
tocante a las distintas especies de error que definen los artculos 1453,
1454 y 1455 del texto de Bello.
Sin perjuicio de la claridad con la cual est reglado el error en sede de
pago de lo no debido, desde mediados de la dcada del 80 del siglo
pasado, ha habido alguna sentencia y algunos autores que han
introducido como condicin del error del solvens, para que proceda el
derecho de repeticin que, l sea "excusable", esto es, que no provenga
de su culpa, o de su supina ignorancia o imprudencia, de modo que si su
error fue "inexcusable" el "principio de derecho" que reza nemo auditur
propriam suam turpitudinem allegans obstara al ejercicio de la accin de
repeticin.
La aceptacin de este requisito adicional respecto del error del solvens
es contraria no slo a los preceptos del Cdigo Civil, sino a la misma
naturaleza del pago de lo no debido, y no es ms que la adopcin servil y
acrtica de una doctrina francesa, elaborada sobre la base de una
regulacin del pago de lo no debido radicalmente distinta a la del Cdigo
Civil chileno y que, por ende, representa una evidente incomprensin de
la disciplina chilena del pago de lo no debido.
La novedad que representa este punto en sede del pago de lo no
debido en la doctrina y jurisprudencia chilenas exige tratarla con
detenimiento. Para ello resulta imprescindible explicar su origen francs,
en cuanto raz del error que ella representa en el derecho chileno, y luego
explicar su fundamentacin por parte de las sentencias que la aceptan y
de la opinin de los autores que la aprueban.
2.3.1. Del error del solvens y de su falta en el derecho civil francs
Se ha explicado que la lnea dogmtica de la condictio 'indebiti'
asumida por el codificador chileno en el inciso 1 del artculo 2295
significaba no slo optar por la tradicin romana del indebitum solutum
que daba origen a la condictio para obtener la repeticin de lo pagado
supuesta la ausencia de una causa retinendi en el accipiens, sino tambin
repudiar la tradicin jurdica del derecho natural escolstico y racionalista
vinculada con la obligacin de restitucin que se recoga en el artculo
1376 del Code Civil.
El Code Civil reciba en su artculo 1376, de una manera ntegra, la
tradicin de la obligacin de restitucin de la segunda escolstica
espaola y de los juristas racionalistas, especficamente a travs de
Pothier y no la tradicin romana de la condictio 'indebiti', al prescribir
que: "Celui qui reoi par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas d,
s'oblige le restituer celui de qui il l'a indment reu". Por ello el
supuesto del pago de lo no debido no era caracterizado desde la
perspectiva de quien pagaba por error, sino de quien reciba por error o a
sabiendas de que no le era debido (Celui qui reoit par erreur ou
sciemment ce qui ne lui est pas d), ya que precisamente el hecho de
recibir lo no debido afectaba la propiedad del que pagaba y, en
consecuencia, el accipiens advena obligado a la "restitucin" (s'oblige le
restituer) de 'lo ajeno' ( celui de qui il indment reu), supuesto que
nadie poda enriquecerse en dao y detrimento de otro.
De esta manera, en el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago
de lo indebido, sino el hecho de recibir lo no debido (Celui qui reoit... ce
qui ne lui est pas d) lo que generaba la obligacin de restituir (s'oblige
le restituer), es decir, esta categora gira en torno a la nocin de
obligacin y de la causa que la genera para el deudor, de all que sea el
accipiens y no el dans la figura central, pues es su hecho de recibir lo no
debido lo que engendra su obligacin de restituir, precisamente porque
se trata de una obligacin que se forma sin que intervenga una
convencin (art. 1370) y que nace d'un fait personnel celui qui se trouve
oblig (art. 1370), concretamente de un quasi-contrat: les engagements
qui naissent d'un fait personnel celui qui se trouv oblig, rsultent ou
des quasi-contrats..., que, precisamente, consisten en les faits purement
volontaires de l'homme, dont il rsulte un engagement quelconque envers
un tiers, et quelquefois un engagement rciproque de deux parties (art.
1371).
En la regulacin del Code Civil la exigencia del error aparece referida
expresamente slo respecto del accipiens de acuerdo con el artculo 1376
y nicamente se la menciona respecto del solvens en el inciso primero del
artculo 1377: Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait dbitrice, a
acquitt une dette, elle a le droit de rptition contre le crancier, es decir,
en uno de los casos que la doctrina francesa denomina de "indbito
subjetivo", de manera que se suscit la discusin acerca de si el error del
solvens era exigido en todos los casos de pago de lo no debido, esto es, si
tambin deba concurrir en los del denominado "indbito objetivo".
En un primer momento la jurisprudencia francesa extendi la exigencia
del error del solvens a todos los casos de pago de lo indebido, salvo en
aquellos casos en los cuales era consecuencia de la anulacin o rescicin
de un contrato, pero desde mediados de la dcada del ochenta del siglo
pasado se uniform la jurisprudencia en cuanto a limitar la aplicacin de
la condicin del error del solvens al caso del "indbito subjetivo",
descartndola en las hiptesis de "indbito objetivo", pero adems la
jurisprudencia ha introducido una ltima condicin para la repeticin de
lo indebido que consiste en la ausencia de falta o culpa en el solvens, es
decir, el carcter excusable de su error.
De acuerdo con tal concepcin jurisprudencial y doctrinaria, la falta del
solvens hace fracasar la accin de repeticin, falta o culpa que no tiene
necesariamente que revestir los caracteres de grosera o basta, posicin
que es perfectamente justificada en la medida en la cual la posibilidad del
accipiens de escapar de la restitucin que pesa sobre l no sera ms que
parcial debido a la conexin que se produce aqu entre el rgimen de la
repeticin de lo indebido y aquel de la responsabilidad civil, supuesto que
el solvens debe indemnizar al accipiens de las consecuencias daosas de la
falta que hubiera cometido.
Bien se ve que la elaboracin jurisprudencial y doctrinaria francesa en
cuanto a la necesidad del error en el solvens ha tenido como base una
regulacin del pago de lo no debido que se centra en quien recibe, a
sabiendas o por error, y no como en la diciplina del Cdigo Civil chileno en
la cual la figura se construye sobre "el que por error ha hecho un pago",
por lo tanto, en esta materia tambin resulta extraa a la regulacin
chilena la distincin francesa entre "indbito objetivo" e "indbito
subjetivo", y mucho ms an la exigencia de la excusabilidad del error en
el solvens, pues en el derecho francs, el error de ste slo es exigido en
los casos de "indbito subjetivo" y aqu su "falta" entra en relacin con el
rgimen de la responsabilidad civil extracontractual.
2.3.2. Del error del solvens y de su falta en la jurisprudencia chilena
Sobre la base de la doctrina y jurisprudencia francesa que quedan
citadas en el apartado anterior, la Corte de Apelaciones de Concepcin,
en sentencia del 25 de junio de 1984, dio cabida por primera vez en Chile
a la exigencia de la inexcusabilidad del error para el xito de la accin de
repeticin intentada por el solvens, e igual doctrina fue reiterada en
sentencia pronunciada el 28 de marzo de 1988 por la misma Corte de
Apelaciones de Concepcin, esta vez confirmada por sentencia de la Corte
Suprema del 16 de noviembre de 1988.
La Corte de Apelaciones de Concepcin en su sentencia del 25 de junio
de 1984 examinaba detenidamente la cuestin del error en el pago de lo
no debido, y lo haca sobre la base de una premisa inicial, que no se
demostraba, y que resulta inadmisible en sede de pago de lo no debido,
pues su considerando 39 sentaba como premisa la siguiente: "Que el
error para que sea jurdicamente eficaz, es necesario que sea excusable,
esto es, 'que no provenga de culpa del que la alega (sic), o de imprudencia
o supina ignorancia suya"202 y, con expresa referencia a esta sentencia,
se reiteraba esta premisa en el fallo del ao 1988, al declararse en su
considerando 24, que: "Como lo ha resuelto esta Corte en fallo de 25 de
junio de 1984, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de
Concepcin N 178, ao 1985, fs. (sic) 91, para que el error que justifica el
cuasicontrato de pago de lo no debido, cuyo es el contenido de la
demanda de autos, es menester que sea excusable, esto es que no
provenga de culpa de quien lo alega o de imprudencia supina o
ignorancia".
Esta premisa bsica de la argumentacin de la Corte de Apelaciones de
Concepcin es indefendible en el derecho civil chileno tocante al error en
el pago de lo no debido, por las siguientes consideraciones:
1. Desconoce que el error en sede del cuasicontrato de pago de lo no
debido tiene una disciplina propia fijada en los artculos 2295 a 2297 del
Cdigo Civil.
2. Supuesto el desconocimiento anterior, hace aplicable al error en el
pago de lo no debido las reglas del error en cuanto "vicio del
consentimiento", que tienen una naturaleza distinta, supuestos los
efectos que de cada especie de error se derivan.
3. El error en sede general de "actos y declaraciones de voluntad" se
regla en relacin con sus efectos directamente vinculados a la cuestin de
la eficacia o ineficacia de los actos jurdicos y, por ende, a si "vicia" o no el
consentimiento, de lo cual se puede derivar la nulidad absoluta o relativa
del acto, o su "inexistencia", dependiendo de los casos y de la naturaleza
del error, mientras que el error en sede de pago de lo no debido se regla
en relacin con el carcter indebido del pago, es decir, su efecto no es
"viciar" la voluntad, sino el propio y singular de volver indebido el pago y
dar derecho a su restitucin consiguiente.
4. Si la disciplina del error en el pago de lo no debido estuviera regida
por los principios del error en cuanto "vicio" del consentimiento, las reglas
propias de los artculos 2295 y siguientes no se justificaran, y el error en
el pago debera acarrear simplemente la nulidad de l, debiendo, en
consecuencia, distinguirse los diversos supuestos de error, es decir, de
derecho y de hecho, y las diferentes especies de este ltimo, cosa que no
se presenta en las reglas del pago de lo no debido, ya que ni siquiera se
admite la distincin entre error de hecho y error de derecho, pues ambos
generan el efecto de volver indebido el pago.
5. Parte de la civilstica chilena considera, en sede de error vicio del
consentimiento, que la excusabilidad del error es una exigencia respecto
del error de hecho, bien slo en el caso del denominado "error
obstculo", o bien en todas las especies de error de hecho que operan
como vicios del consentimiento, discusin que no se presenta cuando se
trata de error de derecho, pues ste no vicia el consentimiento al tenor
del artculo 1452, de manera que la aplicacin de este principio, por la
Corte de Apelaciones de Concepcin, al error en sede de pago de lo no
debido representa admitir que ste se gobierna por idnticas reglas que el
error "vicio del consentimiento", lo que acarreara como natural
consecuencia la, por cierto inadmisible, de tener que distinguir especies
de error en el pago de lo no debido, lo que no hace el Cdigo Civil en
parte alguna, y menos an dado el claro tener de su artculo 2295, que
nada distingue al sealar que: "El que por error ha hecho un pago...", en
plena concordancia con el artculo 2297 tocante al error de derecho.
6. De admitirse en sede de pago de lo no debido la referida premisa,
aceptada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, habra que concluir
que en aquellos casos en los cuales el error del solvens se debe a su culpa
o a su supina ignorancia, el pago por l realizado no se vuelve indebido y,
en consecuencia, el accipiens cuenta con una causa legtima para retener
lo pagado excluyndose el derecho de repeticin, incluso aunque se
tratase de error de derecho, al tenor del artculo 8 del Cdigo Civil,
conclusin esta que es inadmisible en sede de pago de lo no debido.
Esta opinin de la Corte de Apelaciones de Concepcin, claramente
coincidente con la doctrina francesa en cuanto a la "faute" en el error del
solvens en el pago de lo no debido "subjetivo", implica introducir unos
problemas inexistentes en la disciplina del Cdigo Civil chileno en materia
de error en el cuasicontrato del pago de lo no debido e incluso en sede de
error "vicio del consentimiento", pues no estar de ms recordar que la
doctrina y jurisprudencia francesa hubieron de enfrentar especialmente la
cuestin del "error de derecho", supuesto que en el Code Civil no se
estableca una diferencia expresa entre el error de derecho y el error de
hecho.
Excluida as la premisa de los citados fallos de la Corte de Apelaciones
de Concepcin, por contrariar expresamente la letra, sentido y espritu de
los artculos 2295 del Cdigo Civil y siguientes, y por hacer aplicables al
error en el pago de lo no debido unas reglas extraas, cuales son las del
error "vicio del consentimiento", tambin resulta extravagante, es decir,
ajena a esta institucin, la segunda premisa en la cual fundaba la corte
penquista su sentencia de 1984, cuando afirmaba que: "De otro lado el
principio de derecho 'nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans'
pone al actor una barrera infranqueable que importe (sic) acoger su
pretensin de haber sido vctima de un error", presupuesto reiterado en
su sentencia de 1988 al declarar que en caso del que se trataba: "Aparece
de los antecedentes que el error en que habra incurrido el Sr. Fandez
fue inexcusable sino que, an ms, se previ que podra ocurrir, el
principio de derecho 'Nemo auditur propian (sic) suam tupitade (sic)
allegans, non est audiendus', es plenamente aplicable".
La aplicacin de esta expresin latina, que no es formulacin clsica
romana, sino cannica contenida en el Liber Decretalium, debe ser
descartada tambin en sede del pago de lo no debido, por las mismas
razones que quedan anotadas respecto de la premisa anterior, supuesto
que no es ms que la expresin, bajo forma de mxima, de ella.
Esta doctrina admitida por la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin del ao 1984 fue aceptada y elogiosamente comentada en el
ao siguiente por los profesores Domnguez guila y Domnguez
Benavente, cuyas opiniones no profundizan en el tema del error en sede
del pago de lo no debido, sino que se extienden a advertir sobre otros
supuestos en los cuales los tribunales de justicia chilenos han aplicado la
mxima "nemo auditur".
2.4. Del error y la fuerza
Se ha tenido ocasin de advertir previamente que el error en el pago
de lo no debido no opera como "vicio del consentimiento" sino como
condicin que vuelve en indebido el pago y, por lo tanto, que est sujeto a
una disciplina propia, lo cual significa que si al pago le afecta el error se
est en sede de cuasicontrato de pago de lo no debido, pero si le afecta la
fuerza o el dolo la sedes materiae ya no es la cuasicontractual, sino la
general relativa a los "vicios del consentimiento" y, por ende, a la
disciplina de la nulidad.
La jurisprudencia chilena desde temprano ha aceptado esta opinin y
ha considerado que la disciplina especial fijada en el prrafo segundo del
ttulo XXXIV, libro cuarto del Cdigo Civil, solamente es aplicable a los
supuestos de pago por error y no a los de pago por fuerza.
2.4.1. Del pago forzado para evitar molestias y perjuicios
Una sociedad fue notificada de la obligacin de pagar en Tesorera una
determinada suma en concepto de patente de bebidas alcohlicas e
intereses penales bajo la conminacin de clausura de su establecimiento
comercial y, aunque consideraba no estar afecto a dicho pago por contar
con patente al da relativa a su giro comercial, verific el pago para
evitarse molestias y perjuicios ante la eventual clausura de sus negocios,
y por tal razn ejerci la accin de repeticin del pago de lo no debido.
El juez de Letras de Antofagasta, en sentencia del 15 de julio de 1930,
desestim la accin instaurada porque ella no se fundaba en un pago por
error: "Que consta de la misma demanda que la Sociedad demandante no
pag por error, sino para evitarse molestias y perjuicios, pues se le
conmin con la clausura de las fondas de las oficinas salitreras, y, por
consiguiente, la accin instaurada no es la sealada por la ley y la
demanda debe ser rechazada por esa circunstancia", criterio confirmado
por la Corte de Apelaciones de Iquique en sentencia del 3 de noviembre
de 1934, y ratificado en voto de mayora de la Corte Suprema del 21 de
diciembre de 1937, en el cual se observa que si se presentaba el supuesto
de fuerza deba accionarse sobre la base de la existencia de un vicio del
consentimiento: "Que no cabe estimar, como lo pretende el recurrente,
que en el presente caso fuera procedente la accin ejercitada por tratarse
de un pago no debido hecho a una Municipalidad, que amenaz con actos
de fuerza, porque ello estara en pugna con la significacin de esos actos,
que se atribuyen a la parte demandada y que, segn se ha expresado, no
constituye error de la demandante; y porque no se cita como infringida ni
existe ninguna disposicin legal que sujete a reglas diversas de las
sealadas en los artculos 2295 y siguientes del Cdigo Civil, la accin de
repeticin del pago indebido cuando ste se haya hecho a la autoridad
municipal, o que autorice para repetir libremente lo que sin adeudarse se
hubiese pagado por contribuciones municipales, como ocurre con
respecto a ciertos impuestos en favor del Fisco. De todo lo cual se sigue
que la restitucin del pago de que se trata en el juicio, slo podra
haberse perseguido por medio de otras acciones, como sera las que se
fundasen en algn vicio del consentimiento; o que por otro motivo se
dirigieran a impugnar la existencia o la validez de la obligacin".
2.4.2. Del pago forzado para evitar dilaciones y perjuicios
Un compaa de electricidad fue notificada por la Direccin General de
Electricidad para que pagara una suma determinada en concepto de
gravmenes por potencia de una central termoelctrica que iba a
construir y de las lneas de transmisin, de acuerdo con el artculo 33 de la
Ley de Servicios Elctricos relativo a los pagos previos a la expedicin del
decreto supremo que acuerda una concesin definitiva, pero la referida
compaa ya contaba con las concesiones definitivas, por lo que era
improcedente dicho cobro, pero para evitar dilaciones y perjuicios lo
pag, reservndose su derecho de repetir, y lo mismo hizo cuando se le
exigi el pago del impuesto de timbres y estampillas, de manera que
fundado en que tales pagos eran indebidos demand al Fisco de
repeticin.
El juez del Tercer Juzgado de Letras de lo Civil de Santiago, en su
sentencia del 21 de diciembre de 1939, desestim la demanda por
considerar que se fundaba en la disciplina del pago por error y en la
especie se trataba de un pago forzado: "Efectivamente la demandante
debi fundar su demanda en las disposiciones del prrafo 2 del Libro (sic)
XXXIV del Cdigo Civil, que trata del pago de lo no debido, porque cada
una de esas disposiciones, aunque no lo diga expresamente, se refiere al
pago hecho por error", doctrina que fue confirmada por la Corte
Suprema, en su sentencia de casacin fechada el 24 de abril de 1942, en
cuanto el pago de lo no debido slo es procedente por error y no por
fuerza, y as se declaraba que: "La causa de pedir, o sea, el fundamento
inmediato del derecho que se hace valer en juicio, lo constituye el pago
ilegal de los gravmenes e impuestos exigidos por el Fisco y cuyo valor
debi cubrir el actor, no por error que autorizara la repeticin, sino
forzadamente como nico medio de que se le permitiera llevar adelante
la construccin proyectada; de suerte que si bien se cita en apoyo de la
accin deducida el artculo 2300 del Cdigo Civil, esta cita por s sola no da
vida a dicha accin, porque debe atenderse primordialmente para ese fin
al hecho constitutivo que la origina, tanto ms cuanto que el actor, a
peticin del demandado y explicndola, sostuvo, como se ha visto, que la
invocacin de ese precepto la haca por estimar que le era aplicable a un
pago hecho no por error, sino forzadamente", de tal manera que en este
caso el juez de la instancia deba haberse pronunciado no sobre la
procedencia de la repeticin de lo pagado por error, sino de lo pagado por
fuerza: "El tribunal sentenciador, no obstante las explcitas y reiteradas
declaraciones del actor de que la accin interpuesta iba encaminada a
obtener la devolucin de un pago hecho conscientemente, pero por la
fuerza, considera y resuelve la improcedencia de ella estimndola como la
caracterizada por el artculo 2300 del Cdigo Civil, desnaturalizando as la
que realmente se interpuso y resolviendo, en consecuencia, una no
deducida".


3. DE LOS SUPUESTOS DE ERROR QUE VUELVEN INDEBIDO EL PAGO
En la disciplina del Cdigo Civil chileno el error, cuya presencia vuelve
indebido el pago, puede presentarse en dos grandes mbitos, en atencin
a la naturaleza de la obligacin sobre la cual recae, directa o
indirectamente, a saber: a) del error que impide la liberacin de una
obligacin civil; b) del error que impide la liberacin de una obligacin
natural.
Sin perjuicio de la distincin anterior, siempre el error en el pago de lo
no debido implicar que el solvens, fundado en un falso concepto de la
realidad o en la ignorancia de un hecho determinado, se considere
obligado civil o naturalmente para con el accipiens quien, a su vez,
tambin erradamente se juzga como acreedor de la prestacin que
recibe.
Supuesto lo anterior, el error genrico del solvens y del accipiens en el
pago de lo no debido puede estribar en dos campos diversos, que
atienden a la relacin obligacional o a la prestacin de ella, es decir: a) a la
equivocada creencia de ser deudor y acreedor el uno respecto del otro, y
b) a la equivocada creencia de ser debida la prestacin con la cual se paga
por el solvens y se recibe por el accipiens.


3.1. Del error sobre el hecho de ser deudor y acreedor recprocos
La primera especie genrica de error que impide que el pago produzca
su efecto liberatorio normal y que, por ende, configure en el accipiens una
causa legtima para retenerlo, consiste en la falsa creencia de ambos
sobre ser el solvens deudor del accipiens, en cuanto acreedor del primero.
Esta equivocada creencia, en la cual consiste precisamente el error, de
hecho o de derecho, puede presentarse en los siguientes supuestos: a)
error acerca de la misma existencia de una obligacin civil entre el solvens
y el accipiens; b) error acerca de la misma existencia de una obligacin
natural entre el solvens y el accipiens; c) error acerca del nacimiento de la
obligacin; d) error acerca de la condicin de deudor del solvens; e) error
acerca de la condicin de acreedor del accipiens.
3.1.1. Error acerca de la misma existencia de una obligacin civil
El caso ms claro y evidente de un error que vuelve indebido el pago
realizado por el solvens al accipiens es aquel que se fundamenta en la
falsa creencia de estar vinculados ambos por una obligacin civil que, en
la prctica, no existe, pues en este caso la prestacin en la cual consiste el
pago jams podra surtir el efecto de liberar al deudor del cumplimiento
de una prestacin que no debe y, por ende, la no produccin del efecto
liberatorio del pago hace que ste sea indebido, y que el solvens tenga
derecho a repetirlo, al tenor del artculo 2295 del Cdigo Civil, supuesto
que el accipiens no cuenta con ninguna causa que justifique la retencin
de lo pagado.
En este supuesto no existe, en el momento del pago, obligacin civil
alguna entre el solvens y el accipiens, lo que no quita que la hubiera
habido en un momento anterior, de manera que es el error el que hace
que se consideren en las calidades de deudor y acreedor, de manera que
pueden presentarse dos grandes mbitos concretos en los cuales opere el
error, a saber: a) cuando no ha existido ni existe obligacin alguna entre el
solvens y el accipiens, y b) cuando habiendo existido una obligacin entre
ambos ella no subsiste en el momento del pago.
3.1.1.1. Error sobre la existencia de la obligacin
En este primer mbito de accin del error, el falso concepto se tiene
precisamente respecto de existir una obligacin entre el solvens y el
accipiens, esto es, sobre haber concurrido una fuente (causa) que hizo
surgir una obligacin entre ambos, la cual jams ha concurrido y, por lo
tanto, en momento alguno han sido deudor y acreedor recprocos, de
manera que el pago verificado por el solvens no pudo conseguir la
finalidad perseguida de liberarlo de una obligacin y, en consecuencia,
tiene el derecho de repetir lo pagado porque el accipiens carece de causa
que le habilite para retener.
Este caso es de ordinaria ocurrencia en materia tributaria, porque all la
fuente (causa) de la obligacin de pagar un determinado impuesto es la
ley, de manera que, al no existir ley que imponga la obligacin fiscal
correspondiente, el sujeto que paga al Fisco una determinada cantidad,
fundado en el error de creerse situado en la posicin de contribuyente,
tiene derecho de repetir lo pagado pues su pago no le ha podido liberar
de una obligacin que no tena y, en consecuencia, fue indebido.
3.1.1.1.1. Pago por error de derecho de aduana sobre bienes exentos
Habindose pagado, por error, derechos aduaneros de internacin
respecto de bienes liberados de tales gravmenes, dicho pago es indebido
y procede su restitucin, como lo declar la Corte de Apelaciones de
Antofagasta en sentencia del 14 de noviembre de 1911 repecto de los
derechos aduaneros errneamente pagados respecto de tornamesas de
hierro y acero, exentos en virtud del artculo 7 nmero 47 de la ley de 23
de diciembre de 1893, considerando que: "No apareciendo espresamente
autorizado por la lei el cobro de los derechos de internacin cuya
devolucin se reclama en la demanda, el pago efectuado por la Empresa
de Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia, no ha tenido por base ni aun una
obligacin puramente natural", decisin confirmada por la Corte Suprema
en sentencia del 3 de noviembre de 1914.
3.1.1.1.2. Pago por error de impuesto de timbres y estampillas
Encontrndose las universidades exentas del impuesto de timbres y
estampillas, en virtud del artculo 23 nmero 3 de la ley correpondiente,
el pago que, por error, de ellos hizo una universidad es indebido, desde el
momento en el cual no era deudora de tal obligacin respecto del Fisco y,
por lo tanto, tal error impidi su liberacin, de modo que procede que
repita dicho pago como indebido.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia del 28 de noviembre
de 1986, lo declar expresamente: "La parte demandante cancel un
impuesto indebidamente, pues si bien sobre ella recae la obligacin de
cancelar, ella obviamente queda supeditada a que la operacin por la cual
cancela est afecta al impuesto y no como en el caso sub lite que estaba
exento, por lo que ningn impuesto era adeudado".
3.1.1.1.3. Pago por error del precio de una compraventa inexistente
Al haberse convenido un contrato de compraventa sobre bienes races,
que reviste el carcter de solemne, su sola escrituracin privada no hace
nacer la obligacin de pagar el precio, de modo que si el solvens y el
accipiens se creen recprocamente obligados y, sobre la base de tal error
el uno da el pago y el otro lo recibe, se est en presencia de un pago de lo
no debido, supuesto que no se hallaban en la calidad de deudor y
acreedor recprocos, de modo que el pago del precio por el solvens no
pudo liberarle de una obligacin que no tena, procediendo, en
consecuencia, su derecho de repetir lo pagado.
As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago por sentencia
del 31 de diciembre de 1980, al afirmar que: "Mirndose como no
ejecutados o celebrados los actos y contratos en que la ley requiera la
solemnidad del instrumento pblico (art. 1701 inc. 1 Cdigo Civil), y ,
ms particularmente, no reputndose perfecta ante la ley la venta de
bienes races mientras no se ha otorgado la escritura pblica (art. 1801
inc. 2 del mismo cuerpo legal), el precio que el actor dio en pago de la
compra del bien raz y que el demandado recibi en el consabido
contrato, que por valer slo como instrumento privado no se reputa
perfecto, y ese pago se hizo sin que existiera una obligacin que lo
legitime: hay pago de lo no debido; y el art. 2297 del Cdigo Civil autoriza
la repeticin de lo dado o pagado, que no pudo, por lo mismo, ser
elemento integrante de una compraventa, que no se perfeccion, y que el
demandado recibi, por tanto, como pago de lo no debido, pesando sobre
l la obligacin de restituir al actor lo que de l recibi en virtud de este
pago".
3.1.1.2. Error sobre la subsistencia de la obligacin
El segundo campo de aplicacin del error en este primer supuesto es el
que se produce cuando l recae sobre la existencia de la obligacin en el
momento del pago, es decir, en este caso hubo una obligacin entre el
solvens y el accipiens, pero un hecho posterior extingui dicha obligacin,
cuyo desconocimiento es el que mueve a verificar su pago, creyndola
subsistente,de manera que en este caso el pago tampoco cumple con su
finalidad liberatoria, supuesto que la obligacin ya no exista y, por ende,
es indebido y autoriza al solvens para impetrar su restitucin.
Diversas pueden ser las causas que muevan al error, como en el evento
de pagarse una obligacin que ya haba sido extinguida por un pago
anterior, pues en este caso el segundo pago no produce el efecto de
liberar a un solvens que ya estaba liberado, e igual ocurra cuando se
pagaba una obligacin que, habiendo existido en un momento anterior al
pago, haba sido remitida por el acreedor, pues en ambos casos el error
estribaba en la ignorancia del hecho del pago previo o de la remisin
previa de la obligacin.
3.1.1.2.1. Desconocimiento del hecho del pago previo de la obligacin
Si el solvens, que en algn momento haba sido deudor civil de pagar
una cierta prestacin al accipiens, fundado en su error consistente en la
ignorancia del hecho de haber ya cumplido un representante suyo con la
obligacin que tena para con su acreedor, paga al accipiens, su pago es
indebido pues este error del solvens y del accipiens versa sobre un hecho
(el pago previo) cuya presencia, desconocida en el momento del segundo
pago, impide que ste le libere de una prestacin no debida, supuesto
que ya lo estaba, de suerte entonces que tiene derecho a su repeticin
porque el accipiens carece de una causa para retener lo pagado por
segunda vez.
El ejemplo de este error que ofreca la ley alfonsina, fuente expresa del
inciso primero del artculo 2295 del Cdigo Civil, era particularmente
claro, pues expresaba que l se produca: "Como si alguno que fuesse
debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e
despus desso, l no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma"
(Sp. 5.14.28).
3.1.1.2.2. Desconocimiento del hecho de la remisin de la deuda
Este supuesto obedece a la misma estructura del anterior, porque aqu
el solvens, que en algn momento ha sido deudor de pagar una cierta
prestacin al accipiens, desconoce el hecho de haberse remitido la deuda
por su acreedor, formndose entonces el falso concepto de estar an
obligado al pago, en cuya consecuencia pagaba por segunda vez a su
acreedor. Naturalmente este error del solvens versaba sobre un hecho (la
remisin de la deuda) cuya presencia, desconocida por l, impeda que su
pago errado al accipiens le liberara, supuesto que ya lo estaba, de suerte
entonces que su pago se volva indebido con el consiguiente derecho a
repetirlo.
El ejemplo de este error que ofreca la ley alfonsina, fuente expresa del
referido inciso primero del artculo 2295, era clarsimo, pues deca que
haba pago de lo indebido: "Como si acaesciese, que seyendo un ome
debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien
la deva; e l non sabiendo que gela ava quita, la pagasse a sus
herederos" (Sp. 5.14.28).
3.1.1.2.3. Desconocimiento del hecho de la extincin de la fianza
Similar estructura a la de los supuestos anteriores existe en el caso en
el cual el solvens, en algn momento obligado al pago en calidad de
fiador, desconoce el hecho de haberse extinguido la fianza, teniendo
entonces el falso concepto de estar an obligado al pago y, fundado en
esta ignorancia, consecuencia pagaba al acreedor. Naturalmente este
error versaba sobre un hecho (la extincin de la fianza) cuya presencia,
desconocida en el momento del pago, impeda que l liberara al solvens,
supuesto que ya lo estaba desde el momento de la extincin de la fianza,
de suerte entonces que su pago se volva indebido y naca en l su
derecho de repeticin.
El Cdigo Civil regula expresamente este supuesto de pago de lo no
debido en sede de fianza, concretamente en el artculo 2376, en el cual se
reconoce que el error precisamente consiste en la ignorancia de la
extincin de la deuda, pues su texto reza: "El deudor que pag sin avisar
al fiador, ser responsable para con este, de lo que, ignorando la extincin
de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por
el pago indebido" y en igual sentido la regla del inciso segundo del
artculo 2377: "Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de
la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l,
pero podr intentar contra el acreedor, la accin del deudor por el pago
indebido".
Este supuesto ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia
chilena en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 25 de
mayo de 1914, pronunciada sobre una causa en la cual el demandante,
que haba sido fiador de un funcionario pblico para el desempeo de
cierto empleo, desconociendo que ste haba dejado de servir el cargo
afianzado y que, por ende, se haba extinguido la fianza, pag al Fisco en
su calidad de fiador, ante lo cual el fallo citado reconoca que: "En la
demanda se ejercita la accin del pago de lo no debido por haber don
Juan Bautista Guerra cubierto la suma de 2.035 pesos, creyndose fiador
de don Csar Campusano", criterio confirmado por la Corte Suprema en
la sentencia de casacin del 18 de marzo de 1916, en la cual se declaraba
que: "Dados los antecedentes expuestos, los que aparecen de los autos y
de las resoluciones pronunciadas, resulta que el fundamento inmediato
de la accin entablada, esto es, la causa de pedir que se ha deducido por
el demandante, no es otra que el error con que dice haber hecho el pago
de la suma demandada, sin deberlo en realidad, fundamento que
caracteriza legalmente la accin que concede el artculo 2295 del Cdigo
Civil y que da derecho para repetir el pago de lo no debido".
3.1.2. Error acerca de la misma existencia de una obligacin natural
Al igual que en lo tocante a una obligacin civil, si se cree existente una
obligacin natural y ella realmente no existe en el momento de su pago,
aunque pudiera haberla habido en un momento anterior entre el solvens
y el accipiens, la falsa creencia acerca de su existencia impide que su pago
consiga el fin liberatorio perseguido por el solvens, pues el cumplimiento
de la prestacin no puede extinguir una obligacin que no existe
naturalmente, aunque el error hubiera sido de derecho, de modo que
tambin falla aqu la causa retinendi que habilitara al accipiens para
conservar lo pagado, supuesto que el error ha vuelto indebido el pago del
solvens.
Tal es el sentido del artculo 2297: "Se podr repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
aun una obligacin puramente natural", pero es distinto el caso previsto
en el artculo 2296, pues no podra, quien pag una obligacin natural,
alegar como error el hecho de haberla pagado voluntariamente porque
ignoraba que no poda serle exigida: "No se podr repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las
enumeradas en el artculo 1470", supuesto que aqu el "pago efectivo"
(datio) consigui el fin liberatorio perseguido, ya que al tenor de dicho
artculo 1470 inciso 3 son obligaciones naturales: "Las que no confieren
derecho para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas", es decir, se
produjo el efecto liberatorio buscado con el pago configurndose, en
consecuencia, la causa retinendi ("autorizan para retener") que impide
que el accipiens sea pasible de la accin del pago de lo no debido.


3.1.3. Error acerca del nacimiento de la obligacin
En este caso, habindose convenido una obligacin entre el solvens y el
accipiens, ella an no poda ser considerada como jurdicamente existente
supuesto que se hallaba sujeta a condicin suspensiva o se haba
concebido bajo dies incertus, pues en estos casos la obligacin civil an no
haba nacido cuando se verificaba el pago por parte del solvens, es decir,
an l no era deudor de su accipiens, de modo que si pagaba en la falsa
creencia de serlo, su pago no produca el efecto de liberarlo, pues no
estaba obligado en el momento en el cual lo haba verificado y, por lo
tanto, se volva indebido y poda repetirlo.
En tal supuesto se situaba el pago de una obligacin sujeta a condicin
suspensiva (art. 1485 inciso 2) o a plazo (suspensivo) incierto e
indeterminado (art. 1495 inciso 2, 1083, 1086), antes de la verificacin
del hecho incierto, pues en tal caso an no haba obligacin y, por ende,
era imposible extinguirla, de modo que el pago no produca efecto
liberatorio y por ello era indebido.
Dice el artculo 1485 inciso 2: "Todo lo que se hubiere pagado antes
de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se
hubiere cumplido", es decir, en este caso an no existe propiamente
obligacin (art. 1479), por lo tanto el objeto perseguido con el "pago
efectivo" (datio ob rem), fundada en la convencin (solvendi causa) no
pudo cumplirse con la datio, supuesto que no puede extinguirse una
obligacin an no nacida y, por ende, procede la repeticin mediante la
condictio ya que el accipiens carece de causa retinendi.
Lo mismo cabe decir en relacin con el dies incertus, que no es
propiamente un plazo sino una condicin, y as el inciso 2 del artculo
1495 expresa: "Esta regla (la de no repeticin) no se aplica a los plazos
que tienen el valor de condicin", pues de acuerdo con el artculo 1083:
"El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se
sujeta a las reglas de las condiciones" y con el 1086: "La asignacin desde
da incierto, sea determinado o no, es siempre condicional".
Respecto de las dems especies de plazo, an pendiente l existe
obligacin y, por lo tanto, el pago efectivo consigue el fin liberatorio
perseguido, de all que el inciso 1 del artculo 1495 declare que: "Lo que
se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin", porque,
en principio, "el deudor puede renunciar el plazo" (art. 1497), de modo
que, conseguido el fin liberatorio (ob rem-causa finalis), el accipiens
puede fundar en una causa la retencin definitiva de lo pagado.
3.1.4. Error acerca de la condicin de deudor del solvens
En este supuesto se pagaba una deuda ajena, es decir, si bien exista
una obligacin civil, quien realizaba el pago no era deudor de la
prestacin de ella al accipiens que lo reciba, es decir, el error estribaba
aqu en una falsa creencia que mova al solvens a considerarse deudor de
una prestacin a la cual estaba obligado realmente un tercero para con el
accipiens, que era efectivamente acreedor de la prestacin, pero no
respecto del solvens.
Este caso excepcional poda plantearse en el siguiente evento: A no
tiene obligacin alguna, pero s existe obligacin entre B y C. Entonces A,
por error, estima estar obligado respecto de C y paga la deuda de B, como
si Cayo y Julio fueran herederos de Ticio y este en su testamento hubiera
gravado a Julio con la obligacin de dar 10.000 a Sempronio, y Cayo,
creyendo ser l el obligado a cumplir con el legado, lo paga a Sempronio.
En este caso, el solvens, actuando a nombre propio, estara realizando un
pago efectivo de una obligacin que no existe entre l (dans) y el que
recibe (accipiens), por lo tanto no se cumplira con el fin perseguido, pues
no es posible liberarse de una obligacin que no existe entre l y quien
recibi, fallando la causa retinendi en el accipiens, por lo cual procede la
repeticin.
La regla, con su justificada excepcin, es aqu la del inciso 2 artculo
2295: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo
ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el
que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario
para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las
acciones del acreedor".
3.1.5. Error acerca de la condicin de acreedor del accipiens
En este caso el error versa sobre la persona del acreedor y, en cuanto
tal, no es ms que una variante del anterior, pues si bien objetivamente
existe una obligacin susceptible de ser extinguida, no la hay realmente
entre el que paga (dans) y el que recibe (accipiens), pues este ltimo no es
el acreedor del dans, sino de un tercero, de modo que, no habiendo
obligacin que les ligue, el "pago efectivo" no consigui el efecto de
liberar al dans y, por ende, falla la causa retinendi y procede la repeticin.
El caso es el siguiente: A le debe a B, pero por error paga a C.
Efectivamente hay una obligacin entre A y B, pero no la hay entre A y C.
Ha de advertirse que, al igual que en el caso anterior, no se est aqu
en presencia de los supuestos reglados en los artculos 1572, 1573 y 1574
del Cdigo Civil, pues el dans, actuando nomine proprio y no nomine
alieno, ha pagado una deuda ajena y su error ha consistido precisamente
en creerla propia y, por ello, se eliminan las posibilidades de considerar
que se trate de un pago "sin conocimiento del deudor" (arts. 1572, 1573)
o de un pago "contra la voluntad del deudor" (art. 1574).
La regla, con su excepcin, es aqu la misma del inciso 2 artculo 2295:
"Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha
pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a
consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para
el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones
del acreedor".

3.2. Del error sobre la prestacin debida
Fuera de los casos explicados en los apartados anteriores, tambin
puede volver indebido el pago del solvens al accipiens el error que recae,
ya no sobre el hecho de ser deudor y acreedor recprocos, sino sobre el
objeto de la prestacin debida, es decir, en este mbito solvens y
accipiens son efectivamente deudor y acreedor el uno respecto del otro,
pero el pago que realiza el solvens se verifica por error en la prestacin, y
que puede presentarse en dos supuestos: a) se paga una cosa distinta de
la debida, y b) se paga en exceso una cantidad debida.
El primero de los casos presenta una bella cuestin jurdica, cuya
solucin exige una serie de distinciones, mientras que el segundo tiene
menos dificultades.
3.2.1. Del error en la cosa pagada
El problema del error en la cosa pagada puede plantearse a travs de la
siguiente cuestin: Si efectivamente hay una obligacin entre el solvens y
el accipiens, pero, por error, el pago efectivo se hace con una cosa distinta
de la debida, procede o no la repeticin de lo pagado de acuerdo con el
Cdigo Civil chileno?
No estar de ms advertir que no se trata, como se ha explicado
prrafos arriba, de un error en la cosa dada en la tradicin, pues
precisamente se ha dado y recibido la cosa acordada entre dans y
accipiens en la solucin o convenio de pagar y recibir ("ttulo translaticio
de dominio"), por lo tanto, la tradicin es "vlida" al tenor del artculo
675, porque si hubiera error en funcin de lo acordado y convenido pagar
y recibir la tradicin no sera "vlida", ya que se habra padecido "error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse" (art. 676), de
modo que el accipiens no se hara dueo y el dans, en cuanto dueo,
simplemente podra reivindicar lo dado si la especie es reivindicable.
Lo que ha ocurrido en este supuesto es que aquella cosa acordada en
la convencin de pago entre el solvens y el accipiens no corresponde a la
debida en la obligacin que se busca extinguir y, por ende, no se logra la
finalidad perseguida con su pago (ob rem-causa finalis), fallando en
consecuencia la configuracin de la causa retinendi, como si la obligacin
existente entre ambos tuviera como prestacin la de dar el caballo
Bucfalo y en la convencin del pago el error consistiera en acordarse dar
y recibir la vaca Flavia, cumplindose efectivamente con esta ltima por el
solvens en virtud de dicha convencin.
La respuesta a esta cuestin toca directamente al tema de en quin
debe concurrir el error, materia en la cual el Cdigo Civil chileno se aparta
de la tradicin romana de la condictio y de la que se tratar en el apartado
siguiente, sin perjuicio de lo cual deben distinguirse cuatro posibles
situaciones.


3.2.1.1. De la ausencia de error en el solvens y en el accipiens
Si el solvens y el accipiens no cometen error alguno y, tanto el uno
como el otro, saben que lo pagado y recibido es una cosa distinta de la
convenida en la obligacin existente entre ellos, consintiendo, por ende,
en este pago con cosa diversa de la debida originariamente, naturalmente
no hay pago de lo no debido, sino una verdadera dacin en pago (datio in
solutum).
Esto es lo que se desprende al tenor del inciso 2 del artculo 1569: "El
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba,
ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida". De modo que
si el acreedor consiente en recibir una cosa distinta se produce una datio
in solutum y el deudor queda liberado de su obligacin, por ende, el fin
liberatorio perseguido con la dacin se ha obtenido y no procede la
condictio para la repeticin. Igual principio se observa en la regla del
inciso 1 del artculo 1591: "El deudor no puede obligar al acreedor a que
reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria;
y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales".
3.2.1.2. Del error en el solvens y en el accipiens
Si tanto el solvens cuanto el accipiens, entre quienes existe una
obligacin civil o natural, yerran en la cosa dada y recibida, se est ante
un supuesto de pago de lo indebido, porque en este caso la dacin no
puede haber conseguido el fin liberatorio perseguido y,
consecuentemente, falla la causa para justificar la retencin definitiva,
procediendo entonces la accin de repeticin en contra del que recibi el
pago.
Es lo que se desprende del artculo 1568: "El pago efectivo es la
prestacin de lo que se debe", y del 1569: "El pago se har bajo todos
respectos al tenor de la obligacin", pues en este caso ni se ha pagado
"lo" que se debe, ni al tenor de la obligacin, como consecuencia de un
error del que trata el artculo 2295 en su inciso 1: "Si el que por error ha
hecho un pago...", sin que pueda aplicarse la regla del artculo 2299: "Del
que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como
en el derecho", pues, si bien el solvens ha dado "lo" que no debe, su error
excluye el "perfecto conocimiento de lo que haca".
Tal era, por lo dems, la regla en el derecho romano, segn la opinin
de Pomponio, pues proceda la repeticin en este supuesto, D. 12.6.19.3:
"Si putem, me Stichum au Pamphilum debere, quum Stichum debeam, et
Pamphilum solvam, repetam quasi indebitum solutum, nec enim pro eo,
quod debeo, videor id solvisse", es decir, "Si yo juzgara que debo entregar
a Sticus o a Pnfilo, debiendo entregar a Sticus, y entregase a Pnfilo,
repetir como habiendo pagado lo no debido, porque no se considera que
pagu con l lo que debo".

3.2.1.3. Del solo error en el solvens
Si es exclusivamente el solvens quien yerra en la cosa debida con la
cual verifica el pago y el accipiens la recibe a sabiendas del error, se
presenta un supuesto particularmente complejo en la disciplina del
Cdigo Civil chileno, pues una primera lectura de los artculos en los
cuales aparece regulado parececa conducir a la conclusin general
conforme a la cual existira pago de lo no debido, ya sea en el caso de
haberse pagado cosas fungibles (art. 2300) o cosas no fungibles (art.
2301).
Es lo que se deducira expresamente del inciso 2 del artculo 2300
respecto del pago de dinero o cosa fungible: "Si ha recibido de mala fe,
debe tambin los intereses corrientes", pues aqu la mala fe del accipiens
consistira en el conocimiento de no ser la cosa debida aquella con la cual
se le paga.
En relacin con el pago de cosas no fungibles el artculo 2301 inciso 2
prescribe: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente,
contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe". Aqu no se
tratara propiamente de una excepcin al principio mala fides
superveniens non nocet, como pudiera inducir a creer la redaccin del
inciso 2, sino que habra de entenderse en oposicin a lo expresado en el
inciso 1, de tal manera que su inteligencia debidamente conectada sera
la siguiente: "Desde que ha recibido de buena fe... pero desde que
sabe...", y ello porque este inciso recibira plenamente la tradicin del
derecho natural racionalista a travs de Pothier, en la cual se distingua
precisamente entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, sobre la base
del rgimen del senadoconsulto Juvenciano, en contra de la disciplina de
la condictio romana que precisaba la existencia del error en ambas partes
para que se configurara el caso del indebitum solutum, pues si el accipiens
reciba a sabiendas lo no debido cometa hurto.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, es posible una
segunda lectura de los citados artculos 2300 y 2301 conforme a la cual no
existe propiamente pago de lo no debido cuando el error afecta
solamente al solvens, como se explicar detenidamente en el captulo de
los efectos del pago de lo no debido.
La especial dificultad de este caso deriva de haber seguido el
codificador chileno dos tradiciones jurdicas diversas para reglar el pago
de lo no debido, la del ius commune fundada en la nocin de la condictio
derivada del indebitum solutum en la cual era imprescindible el error del
dans y el accipiens, pues si este ltimo reciba a sabiendas lo no debido
cometa furtum, y la tradicin de la obligacin de restitucin del
iusnaturalismo racionalista para la cual haba tal obligacin de restituir
tanto cuando se reciba lo ajeno en dao de otro de buena o de mala fe,
sobre la base del rgimen fijado por el senadoconsulto Juvenciano, que es
el que ha influido, a travs de Pothier, en el codificador chileno.


3.2.1.4. Del solo error en el accipiens
Si el solvens, a sabiendas, da una cosa distinta de la debida en la
obligacin y el accipiens la recibe por su propio error, no hay pago de lo
no debido, sino una verdadera donacin al tenor del artculo 2299 y, por
lo tanto, el accipiens puede retener lo dado, justificando su retencin
definitiva en la donacin y, entonces, el solvens contina obligado al pago
de lo debido, pues no ha cumplido con la prestacin debida al tenor de los
artculos 1568 y 1569.
Si el solvens da lo que no debe, sabindolo en el hecho y en el derecho,
se aplica la regla del artculo 2299: "Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho",
regla reiterada por el artculo 1397 in fine: "pero hace donacin el que
paga a sabiendas lo que en realidad no debe". Por lo tanto no puede
repetir y el accipiens puede retener lo pagado como donacin, supuesto
que no ha existido verdadera prestacin de lo debido al tenor de la
obligacin: artculo 1568: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe" y artculo 1569: "El pago se har bajo todos respectos al tenor de la
obligacin".
En el derecho romano rega el mismo principio, vide D. 12.6.1.1, y se
asimilaba este supuesto al de una donacin, vide D. 46.2.12, D. 50.17.53,
D. 50.17.82 y D. 39.5.29 pr.

3.2.2. Del error en la cantidad pagada
Es este tambin un caso especfico de pago que se vuelve indebido por
el error que recae no sobre la calidad de ser deudor y acreedor el solvens
y el accipiens recprocamente, sino sobre el monto de lo debido, pues
siendo efectivamente deudor el solvens de su accipiens, por error, se
produce el pago de una suma que excede la realmente debida, de modo
que este pago, si bien genera el efecto de liberarlo de la obligacin
existente, slo lo hace hasta el monto de lo debido, pues en lo pagado en
exceso no puede liberarle, de manera que el pago del exceso se vuelve
indebido y, por ende, tiene el solvens derecho de repeticin en contra del
accipiens.
De este modo, si el deudor estaba obligado a pagar 1.000 y pagaba por
error 1.500, la obligacin no exista en el exceso, por lo tanto el pago
efectivo de dichos 500 no produce el efecto de liberar al solvens de una
deuda que no existe, de manera que no puede constituirse en causa para
retener el exceso y por ello procede la repeticin, ejemplo de lo cual
puede verse en el artculo 1132 inciso 2.
Ejemplo expreso de este supuesto traa el Digesto 12.6.19: "Si duo rei,
qui decem debebant, viginti pariter solverint, Celsus ait, singulos quina
repetituros, quia, quum decem deberent, viginti solvissent; et quod
amplius ambo solverint, ambo repetere possunt".
En relacin con el testador que manda en su testamento pagar una
deuda, dice el inciso 2 del artculo 1132: "Si en razn de una deuda
determinada se manda pagar ms de lo que ella importa, no se deber el
exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo", de modo que
pagado este exceso por el legatario se encuentra en el supuesto del
artculo 2295, pues ha pagado por error y, por ende, tendr derecho a
repetir, a menos que, de acuerdo con la regla del artculo 2299, pueda el
legatario fundar su retencin (causa retinendi) en la donacin (pro
donato).
La jurisprudencia chilena ha reconocido sostenidamente que el error
en el monto de la cantidad pagada, tratndose de obligaciones cuya
prestacin consiste en dar una cierta suma de dinero, vuelve indebido el
pago en el exceso, constituyndose este en un importante supuesto,
sobre todo en materia tributaria, respecto de la cual se han resuelto
diversos casos concretos, pero igualmente se ha admitido en otros
eventos, como en el pago de comisiones legales.
3.2.2.1. Exceso en el pago de derechos de aduana
En sentencia de la Corte Suprema del 5 de noviembre de 1924 se
reconoce como accin de pago de lo no debido la entablada por una
sociedad en contra del Fisco para la repeticin del exceso de impuestos
aduaneros que, por error, haba pagado: "Demandado el Fisco para que
restituya la diferencia que existe entre la suma que se deba por la pliza y
la que la aduana ilegalmente cobr y percibi, fundndose la accin en los
artculos 139 y 140 de la Constitucin Poltica y 2295 y siguientes del
Cdigo Civil, y acogida la demanda en virtud de lo preceptuado en dichas
disposiciones, cabe concluirse (sic) que la accin entablada y fallada ha
sido la de pago de lo no debido".
3.2.2.2. Exceso en el pago de impuesto de la cifra de negocios
En el mismo sentido del fallo anterior, la sentencia de la Corte Suprema
del 18 de agosto de 1953 admite que el pago ntegro de un impuesto
verificado por el contribuyente que slo estaba afecto al cincuenta por
ciento de l constituye un error que configura el supuesto de la accin de
pago de lo no debido, y al efecto declara que: "Las Sociedades
Cooperativas cuyos estatutos han sido aprobados por el Presidente de la
Repblica, estn afectas slo al 50% del impuesto de la cifra de negocios.
En consecuencia, establecido que una Sociedad Cooperativa pag dicho
impuesto en su totalidad, procede acoger la demanda por la cual se
solicita se condene al Fisco a restituir el 50% pagado en exceso".
3.2.2.3. Exceso en el pago de comisin de martillo
Una vez establecido que el artculo 21 de la ley N 18.118 que regula la
actividad de martillero pblico fija en un 1%, del producto del remate, la
comisin a que tiene derecho el martillero pblico, el hecho de haber
cobrado y recibido en pago como comisin un 10% hace que el pago sea
indebido en el exceso, tal como lo declar una sentencia de la Corte
Suprema del 13 de mayo de 1991, revocatoria de la de alzada: "El cobro
ilegtimo de una comisin de martillo, lo cual coloca al afectado con la
accin sancionada pecuniariamente en la situacin contemplada en el
artculo 2295 del Cdigo Civil, esto es, la de haber pagado por error algo
no debido".
3.2.2.4. Exceso en la compensacin de dbitos y crditos fiscales
Contra un contribuyente se gir, por el Servicio de Impuestos Internos
el pago de una multa, comunicndose a la Tesorera respectiva que el
deudor poda pagar, solucionando su obligacin, el monto equivalente al
sesenta y cinco por ciento de la deuda girada, lo que verific el
contribuyente por el monto de $ 847.161, pero sin perjuicio de ello el
Servicio de Tesorera procedi a pagar la obligacin del contribuyente
mediante la compensacin entre el valor total del giro por la multa y los
dineros que correspondan al contribuyente por concepto de
bonificaciones del decreto ley N 889, por lo cual el cotribuyente, sin
accionar de repeticin recurri de proteccin en contra del Director
Regional Tesorero respectivo, fundado en que la citada compensacin
vulneraba su derecho de propiedad, pues no slo l haba pagado la multa
acogido al beneficio de rebaja, sino que adems la Tesorera se la haba
cobrado por segunda vez compensndola en su valor total con sus
crditos del D. L. N 889.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en sentencia del 11 de
noviembre de 1996, confirmada por la Corte Suprema el 2 de abril de
1997, sent una novedosa doctrina al declarar que cuando en la
compensacin de crditos y dbitos fiscales se consideraba un dbito
mayor que el que efectivamente tena el contribuyente se presentaba un
caso de pago de lo no debido en el exceso: "Que, conforme a lo
establecido precedentemente, la deuda compensada por el Tesorero
Regional recurrido poda sufrir una modificacin en cuanto a su
modalidad de pago producto del ejercicio del derecho del contribuyente a
pedir la rebaja de su monto, lo que en la especie ocurri y de donde
resulta que la compensacin slo puede operar hasta por el monto as
determinado, ya que ella se hizo exigible en esa cuanta constituyendo el
pago en exceso aunque lo haya sido por compensacin un pago
indebido y, en consecuencia, procede que la recurrida devuelva al
contribuyente ese monto, sin perjuicio del derecho que le ha reconocido
de reintegrarle la suma de $ 847.161 que pag como consecuencia de la
nota de crdito antes aludida".
4. DE QUIN DEBA INCURRIR EN ERROR
Es esta una cuestin de gran inters dogmtico que la civilstica chilena
ha pasado prcticamente en silencio y de la cual, realmente, pende la
recta inteligencia del rgimen jurdico del pago de lo no debido en el
Cdigo Civil chileno, y sobre la cual la escasa jurisprudencia que se ha
referido a ella no parece acertada.
4.1. De quin deba incurrir en error en la disciplina del Cdigo Civil
chileno
En derecho romano para que existiera realmente indebitum solutum
era imprescindible que tanto el dans como el accipiens creyeran que se
trataba de un debitum, es decir, ambos deban incurrir en la falsa creencia
o error sobre lo debido, supuesto que si uno de los dos saba que no
exista el debitum, por la razn que fuere, tenan lugar las siguientes dos
situaciones:
a) Si el dans saba que no deba lo que pagaba, es decir, si no incurra en
error, no poda repetir y su dacin se asimilaba a una donacin.
Es el principio expresado por Ulpiano en D. 12.6.1.1: "Et quidem, si quis
indebitum ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest; sed si
sciens se non debere solvit, cessat repetitio" ("Y, en verdad, si alguien
ignorante de ser indebido lo paga, puede por esta accin reclamarlo por
condiccin, pero si pag sabiendo que l no deba, deja de haber la
repeticin"). En este caso dicho supuesto era asimilado a una donacin, D.
50.17.53: "Cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati, donatio
est"; D. 39.5.29 pr: "Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur"
(geminado en D. 50.17.82); D. 46.2.12: "Si quis delegaverit debitorem, qui
doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis videbitur ei, qui donat,
quoniam remittere exceptione videtur".
En este aspecto el Cdigo Civil chileno recibe el mismo principio, a
travs del ius commune representado por las Siete Partidas, en su artculo
2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos
de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el
hecho como en el derecho", y de acuerdo con el artculo 1397 in fine:
"Pero hace donacin el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe".
El principio romano se haba recibido en Siete Partidas 5.14.30:
"Pagando algun ome a sabiendas, debda que non deviesse; dezimos que
este atal non la puede despues demandar: porque aquel que pago lo que
sabia que non debia, entiendese que lo faze con entencion de lo dar. E
porende non puede fazer demanda, que gelo torne; fueras ende, si el que
fiziesse tal paga, fuesse menor de veynte e cinco aos". Es esta ley
alfonsina la fuente, expresamente indicada por Bello, del artculo 2299 del
Cdigo Civil chileno.
b) Si el accipiens a sabiendas reciba como pago lo que no era debido,
por la razn que fuere, cometa hurto y, en consecuencia, no adquira el
dominio de la cosa pagada, de modo que el solvens contaba no con la
condictio recuperatoria sino con la reivindicatio, a menos que lo pagado
hubiera consistido en cosas fungibles, pues ellas, por su propia naturaleza,
no son reivindicables.
Scaevola deca en el libro IV de sus Quaestiones: D. 13.1.18: "Quoniam
furtum fit, quum quis indebitos numos sciens acceperit..." ("Porque se
comete hurto cuando alguno hubiere recibido a sabiendas dineros no
debidos...") y en el mismo sentido Ulpiano en D. 47.2.43.pr: "Falsus
creditor, hoc est is, qui se simulat creditorem, si quid acceperit, furtum
facit, nec numi eius fient" ("El falso acreedor, esto es, el que se simula
acreedor, si recibiere alguna cosa, comete hurto y el dinero no se har de
l").
El Cdigo Civil chileno en el primer ncleo dogmtico de su disciplina
del pago de lo no debido ha asumido claramente la precitada tradicin
romana, precisamente, porque los artculos comprendidos entre el 2295 y
el 2299 estn fundados en el rgimen del pago de lo no debido del ius
commune representado por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio
Lpez.
En efecto, ya en el "Proyecto de 1846 - 1847" del Libro de los contratos
y obligaciones convencionales, Bello haba dejado de lado la nocin que el
Code Civil contena en su artculo 1376, en la cual expresamente se
sealaba que se presentaba la posibilidad de repeticin (restituer) cuando
se reciba por error (par erreur) o a sabiendas (ou sciemment) lo no
debido, y haba optado por una concepcin centrada en el dans y en el
pago de algo que se probaba no debido. Fue slo en el "Proyecto de
1853" cuando incorpor la referencia al error del dans sin que hubiera
incluido el supuesto francs del conocimiento del accipiens.
El Code Napolon en su artculo 1376 reza: "Celui qui reoit par erreur
ou sciemment ce qui ne lui est pas d, s'oblige le restituer celui de qui
il l'a indment reu". Bello en el artculo 662 del "Proyecto de 1846 -
1847" haba optado por dar una nocin centrada en el dans y no en el
accipiens, por ende, no haba en l referencia alguna a la recepcin por
error o a sabiendas de lo indebido: "Si el que ha hecho un pago, prueba
que no lo deba, tiene derecho para reclamar lo pagado", esta disposicin
pas al inciso 1 del artculo 2449 del "Proyecto de 1853", ahora con la
expresa referencia al error: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba
que no lo deba, tiene derecho para reclamar lo pagado" y en el "Proyecto
Indito" la nica modificacin fue substituir la palabra "reclamar" por la
voz "repetir", y as lleg al actual inciso primero del artculo 2295, es
decir, se la reemplazaba por la categora tcnica romana ligada a la
condictio, pues ya en el "Proyecto de 1846-1847" haba rechazado la
expresin "restituir", que era propia de la doctrina iusnaturalista recibida
en el artculo 1376 del Code Civil.
La misma referencia al error en el dans es la que aparece en el artculo
2295 inciso 2: "...cuando una persona a consecuencia de un error suyo
ha pagado...".
Sin perjuicio de lo anterior, en el segundo ncleo dogmtico del
rgimen del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno dedicado al
gobierno de sus efectos, el codificador se apart, en cierta medida, de la
disciplina clsica romana de la condictio y recibi la influencia de doctrina
iusnaturalista de la obligacin de restitucin, aunque de ello no result la
simple admisin de la posibilidad de la existencia del pago de lo no debido
en el caso de haber nicamente error en el solvens.
La lnea y soluciones seguidas por Bello en esta materia son en todo
semejantes a las que haba adoptado en relacin con la agencia oficiosa,
pues en relacin con ella trataba diferenciadamente de: a) los supuestos
en los que se configuraba propiamente el "cuasicontrato" y, por ende,
proceda la actio negotiorum gestorum, y b) los supuestos en los que no
haba propiamente "cuasicontrato" de agencia oficiosa, casos en los que
slo se conceda una accin in quantum locupletior factus est, es decir, en
la medida del enriquecimiento. Ahora al tratar del pago de lo no debido,
tambin era posible advertir una distincin similar: a) los supuestos en los
que se configura el "cuasicontrato" del pago de lo no debido y que eran
nicamente aquellos en los que el error afecta al dans y al accipiens, y b)
los supuestos en los que no hay propiamente "cuasicontrato" de pago de
lo no debido, y que se reducen a aquellos en los que el error slo est en
el solvens y, por ende, sus efectos eran diversos de aquellos en los que s
haba cuasicontrato.
4.1.1. De la necesariedad del error en el solvens y el accipiens para la
configuracin del pago de lo no debido
De acuerdo con el Cdigo Civil chileno slo se est en presencia del
cuasicontrato de pago de lo no debido cuando incurren en el error, que
obsta al cumplimiento del fin liberatorio convenido, tanto el solvens
cuanto el accipiens. Ello es as porque nicamente en estos casos el
"derecho para repetir lo pagado", que el artculo 2295 concede al solvens,
se extiende a la misma cosa pagada si ella era no fungible (ipsum) o a otro
tanto (tantumdem) si ella era no fungible.
Recurdese que en derecho romano clsico la condictio para la
repeticin del indebitum solutum se extenda al dinero (pecunia) o a la
cosa misma pagada (certa res) o al precio de esta si quien la haba
recibido la haba enajenado ('condictio pretii'), es decir, repetir no
significaba ms que obtener el dinero pagado o la misma cosa pagada. As
en Digesto 12.6.7: "Quod indebitum per errorem solvitur, aut ipsum, aut
tantundem repetitur", es decir, "Cuando por error se paga lo no debido,
se repite o lo mismo (ipsum), u otro tanto (tantundem)". No era posible,
pues, que la repeticin de lo mismo dado u otro tanto de lo dado
dependiera de ninguna circunstancia vinculada al accipiens, pues este
siempre haba recibido por error suyo y del dans, de modo que no caba
posibilidad alguna de diferenciar segn hubiera recibido de buena o mala
fe, pues, como se ha dicho, se exiga el error de ambos y si el accipiens
reciba a sabiendas lo pagado cometa furtum.
a) Para las cosas fungibles es la regla del inciso 1 del artculo 2300,
pues quien, por error suyo y del solvens, ha recibido dinero o cosa
fungible que no se le deba "es obligado a la restitucin de otro tanto
(tantumdem) del mismo gnero y calidad", es decir, Bello ha recibido
simplemente la regla del derecho romano clsico.
b) Para las cosas no fungibles es la regla del inciso 1 del artculo 2301,
porque quien ha recibido, por su error ("de buena fe") y del solvens, cosa
no fungible no debida, queda obligado a restituir la misma "especie que
se le dio en el falso concepto de debrsele" (ipsum). Es tan absoluta la
regla en ello que el accipiens: "no responde de los deterioros o prdidas
de la especie" incluso si hubieran "sobrevenido por negligencia suya".
Hasta aqu Bello ha seguido fielmente la disciplina clsica romana de la
condictio en el caso del indebitum solutum, pero agregaba como perodo
final de este artculo que el accipiens, si bien, como regla general, no
responda por los deterioros o prdidas, s quedaba obligado por ellos "en
cuanto le hayan hecho ms rico", es decir, aplicaba a esta situacin la
categora tcnica del enriquecimiento (si locupletior factus est), lo cual
implicaba adoptar tambin la regla romana de la condictio, pero no de la
poca clsica, sino de la justinianea, de acuerdo con uno de los tres
pasajes en que se utilizaba postclsicamente esta nocin en el ttulo de la
condictio indebiti del Digesto 12.6.3, el que precisamente prescriba que,
en virtud de un rescripto del emperador Tito, el "poseedor" de buena fe
se obligaba en cuanto se haba hecho ms rico, cuya sede originaria no
parece haber sido de la condictio indebiti.
La solucin justinianea, de vincular la categora del enriquecimiento a
la responsabilidad del accipiens por los deterioros y prdidas de la cosa
pagada, la haban asumido plenamente los racionalistas y Bello la tomaba
de Pothier, a quien citaba expresamente como fuente del inciso 1 del
artculo 2300, segn se ver ms abajo.
No se ha apartado Bello del rgimen romano de la condictio, pues,
aunque haya seguido una tendencia justinianea respecto de la obligacin
en la medida del enriquecimiento (in quantum locupletior factus est) por
los deterioros y prdidas, ello no afecta a la necesidad de la concurrencia
del error en el dans y el accipiens para que se configure el "cuasicontrato"
de pago de lo no debido.
4.1.2. De la no existencia de cuasicontrato de pago indebido en otros
supuestos
En la disciplina del Cdigo Civil no hay propiamente cuasicontrato de
pago de lo no debido cuando el accipiens recibe a sabiendas lo que no se
le debe: de tal manera, en dichos casos quien pag por error no cuenta
propiamente con "el derecho para repetir lo pagado" que le concede el
inciso 1 del artculo 2295, pues dicho derecho es el que se origina
exclusivamente cuando se ha configurado el "cuasicontrato" de pago de
lo no debido y que se extiende a la repeticin de la misma cosa pagada
(ipsum), cuando se trata de no fungibles, o a otro tanto (tantundem)
cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles.
Consciente de ser esta una "doctrina nueva", es necesario detenerse
aqu en las razones generales que la sostienen, pues el tratamiento
individual que el Cdigo Civil chileno hace de los casos en los que el
accipiens recibe sin incurrir en error se explicar en el apartado que se
dedica a tratar de los efectos o de la extensin del "derecho para repetir
lo pagado" y de la "obligacin de restituir".
1. Bello, en general, no ha seguido en esta materia la disciplina del
Code Civil, en la cual s se admite la posibilidad del solo error de quien
paga, pues, como ya se ha indicado, si bien tuvo a la vista el artculo 1376
del Code Civil para la elaboracin del actual artculo 2295 del Cdigo Civil
chileno, no incluy la expresa referencia que hace dicho texto
napolenico a la repeticin de lo no debido a sabiendas (sciemment) por
el accipiens.
2. Se apart tambin el codificador chileno de la regulacin que el Code
Napolon hace de los efectos del pago de lo no debido o, lo que es lo
mismo, de la extensin de la obligacin de restituir, pues no se bas en
los artculos 1378 y 1379 del texto francs para la formacin de los
correspondientes 2300 y 2301 del Cdigo chileno, sino que prefiri seguir
principalmente a Pothier, de quien se haban, a su vez, alejado los
codificadores franceses.
3. Sistemticamente el codificador chileno ha distinguido entre el pago
de dinero u otras cosas fungibles (art. 2300) y el de cosas no fungibles
(art. 2301), distincin que no haca el codificador francs, aunque
confusamente diferenciaba entre cosas corporales y no corporales (art.
1379). Pero, adems, respecto de las cosas fungibles reglaba
separadamente el caso del error del dans y del accipiens (art. 2300 inc.
1), del caso del solo error del dans (art. 2300 inc 2), y en relacin con las
cosas no fungibles no consideraba la posibilidad de un error que slo
afectara al dans (art. 2301), pues si bien en el inciso 1 del artculo 2301
se refera a quien "ha recibido de buena fe", en el inciso segundo no
trataba de quien hubiera "recibido de mala fe" sino de quien, habiendo
recibido de buena fe, luego saba "que la cosa fue pagada
indebidamente".
4. Finalmente, el distinto tratamiento dogmtico que el codificador
chileno da al supuesto de quien recibe sin error obedece precisamente a
que no considera este caso como un supuesto tpico de pago de lo no
debido.
4.2. De quin deba incurrir en error en la jurisprudencia chilena
La jurisprudencia chilena prcticamente no se ha ocupado
especficamente de la cuestin tocante a quin debe incurrir en el error
en el pago de lo no debido, pero sin perjuicio de ello existe una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 22 de abril de 1958, que
dedica dos de sus considerandos a tratar concretamente de ella, y lo hace
de una manera diversa a la que queda explicada en el apartado anterior.
En su anlisis los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago
parten del acertado supuesto conforme al cual: "Para la procedencia de la
accin planteada en la demanda la 'condictio indebiti' de la liquidacin
romana... Lo indispensable es que exista un pago errneo", pero
inmediatamente aclaran que: "No es necesario que el error sea de quien
efecta el pago, pues puede serlo de la parte que lo exige o de ambos a la
vez", de guisa que se admitiran los siguientes tres supuestos en los que se
configurara el cuasicontrato de pago de lo no debido, que justificara el
ejercicio de la condictio indebiti:
a) Error del solvens y del accipiens
b) Error del solvens y no del accipiens
c) Error del accipiens y no del solvens
Veamos cada uno de ellos y las razones argidas por los ministros y si
ellas son coherentes con la disciplina del Cdigo Civil chileno:


4.2.1. Error del solvens y del accipiens
Este supuesto admitido por la Corte de Alzada de Santiago no presenta
ninguna dificultad, y debe aqu consignarse que la opinin de los ministros
es adecuada, supuesto que si ambos (solvens y accipiens) incurren en el
error se est con toda claridad en el supuesto del cuasicontrato de pago
de lo no debido, segn queda explicado en el apartado precedente.
4.2.2. Error del solvens y no del accipiens
Los ministros de la Corte de Apelaciones santiaguina fundan la
procedencia del cuasicontrato de pago de lo no debido, en este caso, en
el simple anlisis "gramatical" del artculo 2295 del Cdigo Civil, con
prescindencia de toda consideracin lgica y sistemtica de la disciplina
del pago de lo no debido contenida en los artculos que suceden al
referido 2295, pues su razonamiento es el siguiente:
"Es as que el propio texto del inciso primero del citado artculo 2295
del Cdigo Civil, sometido a un anlisis gramatical, tal como lo manifiesta
la defensa del actor, conduce a la necesaria conclusin de que se trata del
error genrico, imputable a uno u otro de los pactantes o a los dos de
consuno, a diferencia de la situacin especial y perfectamente
diferenciada, que contempla el inciso segundo del mismo artculo, en que
es menester, en este caso, que el error sea de quien efecta el pago de
una deuda ajena, error 'suyo', dice expresamente la ley en este caso; mas,
en el del primer inciso, que es el que interesa a la litis, la oracin
compuesta adicional que empieza diciendo 'el que por error ha hecho un
pago', etc..., no especifica concretamente quin es el que ha incurrido en
el error que hace procedente la accin, sino que emplea un sujeto de
tercera persona, indeterminado: 'el que', situacin que dentro de las
preceptivas de la lengua obliga a determinar, en cada caso, quin es el
causante del error, entre los dos que pueden serlo nicamente,
llegndose de esta manera a la conclusin de que el error puede ser
propio o ajeno del que paga. Es as, entonces, que para la procedencia de
la accin, tanto vale el error de quien efecta el pago como aquel de
quien lo exige creyndolo debido".
El examen "gramatical" que realizan los ministros en el considerando
transcrito es equivocado, no slo por contrario a "las preceptivas de la
lengua", sino tambin por contrario a derecho, segn se explicar en los
siguientes puntos:
1. Salvada la calificacin de oracin compuesta que se da a la del inciso
primero del artculo 2295, cuando en realidad se trata de una oracin con
trminos adyacentes complejos, es decir, en la que hay oraciones
degradadas y, en concreto, la oracin "el que ha hecho un pago por error"
es una oracin transpuesta a adjetivo por el relativo "que" en la cual se ha
eludido el substantivo, y por ello puede substantivarse mediante el
artculo, de modo que es equivalente a "El sujeto que ha hecho un pago
por error", pues "el que ha hecho un pago" es el equivalente funcional de
un substantivo.
2. Supuesto lo anterior "el que" representa el uso de un relativo en una
oracin transpuesta a adjetivo cuyo equivalente funcional es un
substantivo, y es un relativo anlogo a "quien", de modo que
gramaticalmente no es preciso sostener, como hace la sentencia, que se
trate de "un sujeto de tercera persona, indeterminado" y que esta
situacin "dentro de las preceptivas de la lengua obliga a determinar, en
cada caso, quin es el causante del error", pues lo que realmente procede
determinar es cul es el substantivo eludido y, en este caso, tal
substantivo no puede ser otro que "el sujeto", "el individuo", "el deudor"
u otro semejante, "que ha hecho un pago por error".
3. As, pues, ha de precisarse qu se entiende por "hacer un pago" y tal
acto en su equivalente verbal es, simplemente "pagar", pues como lo
define la Academia, "hacer el pago" es "cumplir, satisfacer", supuesto que
"pagar", dicho de una persona, es "dar a otra, o satisfacer, lo que se
debe", definicin sta en todo conforme con la propia del derecho civil
chileno, conforme al cual: "El pago es la prestacin de lo que se debe" de
acuerdo con el artculo 1568 del Cdigo Civil.
4. Por lo tanto, para determinar cul es el substantivo eludido por el
relativo "el que" es necesario determinar quin es el que puede "hacer el
pago", esto es, quin puede "pagar", cuestin expresamente reglada en el
Cdigo Civil, libro IV, ttulo XIV, 2, bajo la rbrica expresa de "Por quin
puede hacerse el pago", cuyo primer artculo, el 1572, lo declara con toda
precisin: "Puede pagar por el deudor, cualquiera persona a nombre del
deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar de su
acreedor", lo cual significa simplemente que quien puede pagar es el que
debe cumplir con la prestacin debida, al tenor del artculo 1568, sin
perjuicio de que otras personas pueden hacer el pago en nombre suyo.
5. En caso alguno puede entenderse que el relativo "el que"
comprende al acreedor, pues ste es aquel "a quien debe hacerse el
pago", de acuerdo con el libro IV, ttulo XIV, 3 del Cdigo Civil, de modo
que contrara a la razn, a la gramtica y a las disposiciones expresas del
derecho civil chileno la conclusin de la Corte de Apelaciones en la cual
expresa que: "La oracin compuesta adicional que empieza diciendo 'el
que por error ha hecho un pago', etc..., no especifica concretamente
quin es el que ha incurrido en el error que hace procedente la accin,
sino que emplea un sujeto de tercera persona, indeterminado: 'el que',
situacin que dentro de las preceptivas de la lengua obliga a determinar,
en cada caso, quin es el causante del error, entre los dos que pueden
serlo nicamente, llegndose de esta manera a la conclusin de que el
error puede ser propio o ajeno del que paga", pues, en caso alguno, el
relativo "el que" puede ser substituido por "el acreedor que ha hecho el
pago...".
Descartada la citada explicacin, debe consignarse que Bello regula
expresamente en el artculo 2300 inciso 2 la situacin que se presenta
cuando slo incurre en error el solvens y no el accipiens, en cuyo caso no
se forma propiamente el cuasicontrato de pago de lo no debido y, en
consecuencia, el que hizo el pago por error no cuenta estrictamente con
la condictio indebiti, sino con la condictio furtiva, como se explicar ms
abajo, supuesto que no tiene derecho simplemente a repetir la misma
cosa pagada (ipsum) u otra tanto (tantundem), sino que adems puede
exigir los intereses.
4.2.3. Error del accipiens y no del solvens
Si, a diferencia de la situacin anterior, incurre en el error el solo
accipiens y no el solvens, tampoco es posible que se configure el
cuasicontrato de pago de lo no debido, porque aqu si el dans saba que
no deba lo que pagaba, es decir, si no incurra en error, no poda repetir y
su dacin se asimilaba a una donacin, de acuerdo con la regla expresa
del artculo 2299 del Cdigo Civil.
Supuesto lo anterior, sostener, como lo hace la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago, que pueda existir pago de lo no debido sin
error del solvens es contradecir no slo la naturaleza del pago de lo no
debido, sino la regla expresa del Cdigo Civil.





CAPTULO SPTIMO
DE LA PRUEBA DEL ERROR EN EL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
De acuerdo con el inciso 1 del artculo 2295, que procede en esta
parte del "Proyecto de 1853", es imprescindible que el dans pruebe que el
pago no era debido: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no
lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado", es decir, el demandante
habr de probar, al tenor de la citada disposicin, que el pago no era
debido.
As la cuestin de la prueba del pago de lo no debido se desdobla en las
siguientes: a) qu es lo que debe probarse, y b) quin debe probar.
2. DEL OBJETO DE LA PRUEBA
El artculo 2295 del Cdigo Civil exige, expresamente, para que proceda
el derecho de repeticin, que aquel que por error ha hecho un pago
pruebe que no lo deba y en cuanto a qu es lo que exige este precepto
que debe ser probado ha habido diversidad de opiniones en la doctrina y
la jurisprudencia, las que se expondrn a continuacin.
2.1. Del objeto de la prueba en la doctrina y jurisprudencia
En lneas generales la doctrina nacional ha mantenido un criterio
relativamente uniforme en cuanto al objeto de la prueba en el pago de lo
no debido, pues se ha limitado a sostener que deben ser probados los
elementos constitutivos de este cuasicontrato en particular y que, con
ligeros matices, se reducen a la siguiente triloga que, como se advirti en
su lugar, constituyen los elementos que informemente los autores
consideran como necesarios para que se configure el presupuesto del
pago de lo no debido: a) la prueba del pago; b) la prueba del carcter
indebido de dicho pago, y c) la prueba del error en el pago.
Rioseco Squella en 1919 afirmaba que eran tres los "puntos" que
deban ser probados, a saber: a) "prueba del pago"; b) "prueba de que el
pago era indebido", y c) "prueba de que el pago se debi a error" y el
mismo criterio, con explicaciones casi literales, segua en 1928 Follert
Fleidl, cuando afirmaba que: "Quien se decida a repetir lo indebido,
deber probar: 1) el pago, 2) que el pago era indebido, 3) que el pago se
hizo por error" y este mismo criterio era el que adoptaba, hacia 1950,
Meza Barros cuando afirmaba que: "Para intentar la accin de pago de lo
no debido ser menester acreditar: a) el hecho del pago; y b) que el pago
era indebido", dupla a la que aada la tercera circunstancia de la "Prueba
del error".
Una simple variante de esta opinin es la de Abeliuk Manasevich, para
quien aquello que debe probarse es la existencia de la obligacin de
restitucin, por lo tanto se est aqu en presencia simplemente de una
cuestin de prueba de obligaciones, pero tal prueba importa igualmente
la de los tres elementos que, a su juicio, configuran el pago de lo no
debido: "Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo de acuerdo a
la regla del artculo 1698, pues pretende que el accipiens le est obligado:
obligacin de restitucin... Y la existencia de la obligacin de restituir se
acreditar con los tres requisitos sealados: que hubo pago, error, y falta
de causa para el pago".
2.2. Del objeto de la prueba: Crtica a la doctrina y jurisprudencia
Supuesta, pues, la exigencia de la prueba del pago no debido, el
codificador chileno regl expresamente dicha materia, con carcter
general en el artculo 2298, y en una situacin excepcional en el artculo
2299, cuya inteligencia por parte de la doctrina y la jurisprudencia se ha
visto obscurecida porque han desvinculado el carcter indebido del pago
del error en l, pues, como se ha explicado prrafos arriba, la naturaleza
indebida del pago es consecuencia directa del error.
Tales preceptos, entonces, no hacen ms que exigir la prueba de los
dos elementos que, de acuerdo con la propia regulacin del Cdigo Civil,
constituyen substancialmente el pago de lo no debido, a saber: a) que
hubo pago, y b) que hubo un error que impidi la finalidad perseguida con
l, es decir, la finalidad liberatoria, rigindose la prueba de ambas
circunstancias por las reglas generales.
2.2.1. De la prueba del pago
Supuesto que el pago de lo no debido presupone un pago, resulta
lgico que l deba ser objeto de prueba, y tal es la razn por la cual se
dispone que el pago pueda ser probado por la propia confesin del
accipiens, de conformidad con lo establecido en el artculo 2298, y si no se
prueba mediante la confesin deber serlo por el dans, al tenor del inciso
segundo del mismo artculo, segn las reglas generales que rigen la
prueba.
2.2.2. De la prueba del error
Supuesto que es el error el que vuelve indebido el pago, lo que debe
probarse es la existencia de dicho error, pues el carcter de indebido es
una simple consecuencia de aquella, de suerte tal que probado el error,
inmediatamente, el pago aparece como indebido. Tal es la lectura fiel a
los artculos 2295, 2298 y 2299 que reglan esta materia, pues el artculo
2295 en su inciso 1 seala que lo que debe probar el dans es que no
deba lo pagado, principio reafirmado en el inciso primero del artculo
2298: "Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que
no era debido", y su inciso 2 prueba por presuncin lo no debido cuando
el demandado ha negado el pago y ste ha sido probado: "Si el
demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se
presumir indebido".
Que sea el error el segundo elemento que deba ser probado, y no lo
indebido del pago, se explica no slo por la naturaleza de este
cuasicontrato, sino porque el propio Andrs Bello sigui en esta materia la
regla tradicional del derecho castellano-indiano vigente en Chile en el
tiempo de la codificacin, que se contena en las Siete Partidas (5.14.28),
indicada por l mismo como la fuente del artculo 2295 en el "Proyecto de
1853", pues la citada ley alfonsina, en su parte pertinente, sealaba
precisamente que era el error ("yerro") el que deba probarse: "...Que
alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas
guisas, lo que assi oviesse pagado", principo ste que se reafirma porque
en el Code Civil no se contena la exigencia de la prueba del error en el
pago de lo no debido.
El texto completo de las Siete Partidas 5.14.28 era el siguiente:
"Cuydan, e creen a las vegadas los omes, que son tenudos de dar, o de
fazer pagas, de cosas que non deven. E esto podria ser, como si alguno
que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su
mayordomo; e despues desso, el no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella
debda misma. O como si acaesciese, que seyendo un ome debdor de otro,
le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la devia; e el
non sabiendo que gela avia quita, la pagasse a sus herederos. E porende
dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, o en otras
semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel
deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado".
Se afirma aqu que se trata de probar el error y no de la necesidad
impuesta al demandante de probar un "hecho negativo" consistente en la
prueba de ser "no debido el pago", pues, la proposicin negativa de "no
ser debido" no consiste ms que en la existencia del error, es decir, la
afirmacin del error que impidi la extincin de la obligacin, hecho del
cual resulta precisamente que el pago fue indebido, ya que no se trata de
probar un efecto, sino la causa de l, y es el error el que torna indebido al
pago.
No parece acertada la opinin de Pescio Vargas: "Se suele decir que el
hecho negativo no es susceptible de prueba. Esta aseveracin puede no
ser exacta: 1) Cuando se trata de una negacin que puede resolverse en
una afirmacin... 2) cuando la ley impone la prueba de una negativa,
como ocurre en los casos a que se refieren los arts. 80, 206 inc. 3, 2295 y
2298".
Que sea el error lo que debe probarse por el demandante, esto es un
"hecho positivo", no slo se funda en el razonamiento anterior y en la
fuente inspiradora del artculo 2295 del Cdigo Civil, sino que lo confirma
tambin la propia indicacin de Bello apuntada como fuente del artculo
2298 en el "Proyecto de 1853", que no es ms que su "historia fidedigna"
(art. 19), pues all seala que l est tomado de Siete Partidas 5.14.29
referida a: "Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo
por yerro, e el otro niega, qual debe probar", disposicin esta que exige,
precisamente, que "el demandador deve provar el yerro" y el hecho
negativo de no ser debido.
3. DE QUIN DEBA PROBAR
De acuerdo con las reglas generales que gobiernan la prueba, toca al
demandante, esto es, al solvens que ejercita la accin de repeticin de lo
indebidamente pagado, probar la existencia de los dos elementos que le
sirven de presupuesto.
En esta materia Andrs Bello no hizo ms que seguir los principios
generales contenidos en las Siete Partidas, de manera que las reglas que
se aplican en cuanto a la carga de la prueba pueden compendiarse en las
siguientes:
3.1. De la prueba del pago
El demandante debe probar el hecho del pago de acuerdo con las
reglas generales, pues se trata de la prueba de un hecho ("positivo"), que
admite los medios prueba legales, con sus mismas limitaciones, de
manera que puede darse por probado, por ejemplo, mediante
instrumentos y mediante la confesin del demandado, y esta ltima
puede ser no slo voluntaria, sino tambin provocada, como lo ha
reconocido la jurisprudencia al admitir la eficacia de la absolucin de
posiciones.
3.2. De la prueba del error
La prueba del error que vuelve indebido el pago tambin toca, de
acuerdo con las reglas generales, al demandante, pues se trata de un
hecho ("positivo"), pero distingue aqu el Cdigo dos supuestos distintos,
que eran los mismos que contena el derecho tradicional de las Siete
Partidas, fundados en los medios de prueba:
1) Probada la existencia del pago mediante la confesin del
demandado, toca al demandante probar el error que impidi el fin
liberatorio perseguido (ob rem-causa finalis) de acuerdo con el artculo
2298 inciso 1 del Cdigo Civil, que no haca ms que seguir el principio
fijado en las Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de
"Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por yerro, e
el otro niega, qual debe probar", y en tal sentido la jurisprudencia es
unnime en cuanto que puede valerse el demandante de cualquier medio
de prueba legal.
2) Si, habiendo el demandado negado la existencia del pago, este es
probado por el demandante, el legislador altera la carga de la prueba
mediante una presuncin legal, pues, al tenor del inciso 2 del artculo
2298, se presume que es indebido.
Al disponer este inciso 2 que el pago se "presumir indebido" no dice
ms que aquello que se da por probado es la existencia del error,
interpretacin confirmada por la simple lectura de la fuente utilizada por
Bello para la formacin de este inciso, que es la misma ley de Partidas ya
citada (5.14.29) que, reglando el mismo supuesto del inciso segundo del
actual artculo 2298, sealaba: "Mas si el demandado negasse la paga, e el
demandador provasse tan solamente que la avia fecho, maguer non
provasse el yerro, tenudo es el demandado de tornarle aquello que pago".
De este modo, si se prueba, como queda dicho, la existencia del pago y
del error que ha impedido la consecucin del fin liberatorio se da lugar a
la consecuencia prevista por el perodo final del inciso primero del artculo
2295, es decir, el dans: "tiene derecho para repetir lo pagado".

CAPTULO OCTAVO
SOBRE LOS EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO: REPETITIO-
RESTITUTIO
1. PRESUPUESTOS
Queda explicado que en la nocin del pago de lo no debido el
codificador chileno sigui la tradicin del ius commune que asuma la
disciplina romana del indebitum solutum como una datio ob rem cuya
finalidad objetiva no se cumpla como consecuencia de un error, fallando,
en consecuencia, la causa para retener, y generndose el derecho del
dans para repetir, tal cual lo expresa in fine el inciso primero del artculo
2295: "...tiene derecho para repetir lo pagado", lo cual no es ms que
decir que cuenta con una accin para la repeticin (condictio).
Carlos Knsemller Loebenfelder, abogado integrante de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, en un lcido considerando de su voto minora
a la sentencia de 13 de junio de 1995, reconoca con toda claridad el papel
del error en el pago de lo no debido: "Que, aunque cuando en el libelo se
invoca el pago de lo no debido, en ninguna parte se afirma que la
disposicin patrimonial haya sido realizada por error o falsa
representacin de la realidad, elemento ste que constituye la base de
sustentacin del derecho a repetir que consagra la ley", y la misma
doctrina ya la haba recogido dos aos antes la misma Corte, en sentencia
del 2 de marzo de 1993, redactada por el mismo abogado integrante:
"Que, si bien los actores fundamentan su demanda en la existencia del
cuasicontrato de pago de lo no debido, es lo cierto que en el libelo
respectivo no se dice en parte alguna que los pagos hayan sido hechos por
error, elemento ste fundante del derecho a repetir que consagra la ley".
Recurdese aqu la substancial diferencia con el rgimen del pago de lo
no debido fijado en el Code Civil, cuyo artculo 1376 seala como
consecuencia de la recepcin por el accipiens de una cosa no debida, por
error o a sabiendas, el nacimiento en l de la obligacin de restituir: "...
s'oblige le restituer celui de qui il l' indment reu".
Nace, pues, el derecho de "repetir" o a la "repeticin" en el dans, y tal
es la expresin tcnica romana que apropiadamente utiliza el codificador
chileno cuando concede o niega la accin al que ha pagado por error (arts.
2295 a 2299), y en los artculos 2300 a 2302 en los que regula el efecto de
dicha accin en el accipiens que carece de causa para retener utiliza la
expresin "restituir"-"restitucin", de modo que el objeto de la accin de
repeticin se convierte en la restitucin, vale decir, el accipiens se
encuentra obligado a la "restitucin" de lo que retiene sin causa.
La Corte Suprema ha declarado, conociendo de un recurso de
inaplicabilidad, por sentencia del 19 de enero de 1982, que el derecho a
repetir lo indebidamente pagado tiene la naturaleza de un "derecho
incorporal", cuyo ejercicio se concreta en una accin mueble, y que
encuentra amparado por la garanta constitucional del derecho de
propiedad consagrado en el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin
Poltica de la Repblica: "El derecho a pretender el pago de lo que se
habra pagado indebidamente es un derecho incorporal que deducido en
juicio constituye una accin mueble, capaz de convertirse en un derecho
de dominio sobre una cosa corporal si un fallo judicial lo reconoce: ese
derecho tiene garanta constitucional y no puede una ley abrogarlo sino
cumpliendo la norma que para el caso de expropiacin establece el
artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica".
Tcnicamente, pues, el que ejercita la accin no lo hace porque tenga
un derecho a ser restituido, sino porque le asiste el derecho de repeticin,
pero su demandado est obligado a restituir. Esto es as porque en cuanto
al objeto de la accin generada del supuesto del pago de lo no debido el
codificador chileno recibe la influencia del rgimen de la restitutio del
iusnaturalismo, es decir, la categora dogmtica que haba aparecido
como una de las obligaciones que procedan de la propiedad y que
sujetaban al que estaba en posesin de una cosa ajena a la obligacin de
restituirla a su dueo, supuesto que, por derecho natural, no era justo ni
equitativo que una persona se enriqueciera en dao y detrimento de otra.
Esta diferencia de la disciplina del pago de lo no debido en el Cdigo
Civil chileno en relacin con el rgimen bsico del indebitum solutum del
derecho romano se explica porque Bello en este segundo ncleo
dogmtico de la disciplina del pago de lo no debido ha seguido muy de
cerca el tratamiento que de l haca Pothier en su Trait du quasi-contrat
appel 'promutuum', et de l'action 'condictio indebiti', en el cual se
adverta, por una parte, la influencia de la tradicin racionalista y, por
otra, el peso de la tradicin jurdica francesa que rechazaba el sistema
romano de las acciones y, por ende, las distintas condictiones.
De este modo, la diferencia bsica y radical entre la condictio 'indebiti'
del derecho romano clsico y la repeticin del pago de lo no debido en el
Cdigo Civil chileno estriba en la cuestin central del objeto de la accin,
pero dicha diferencia se atena en relacin con el derecho romano
justinianeo, pues en l ya se haba producido cierto acercamiento entre el
objeto de la condictio indebiti y los supuestos de enriquecimiento (si
locupletior factus est), aproximacin que se haba profundizado en la obra
de los escolsticos espaoles e iusracionalistas, mediante la nocin de la
obligacin de restitucin derivada de la propiedad.
En derecho romano clsico la condictio para la repeticin del indebitum
solutum se extenda al dinero (pecunia) o a la cosa misma pagada (certa
res) o al precio de sta si quien la haba recibido la haba enajenado
('condictio pretii'), es decir, repetir no significaba ms que obtener el
dinero pagado o la misma cosa pagada.
As en Digesto 12.6.7: "Quod indebitum per errorem solvitur, aut
ipsum, aut tantundem repetitur", es decir, "Cuando por error se paga lo
no debido, se repite o lo mismo (ipsum), u otro tanto (tantundem)".
No era posible, pues, que la repeticin de lo mismo dado u otro tanto
de lo dado dependiera de ninguna circunstancia vinculada al accipiens,
pues ste siempre haba recibido por error suyo y del dans, de modo que
no caba posibilidad alguna de diferenciar segn hubiera recibido de
buena o mala fe, pues, como se ha dicho, se exiga el error de ambos y si
el accipiens reciba a sabiendas lo pagado cometa furtum.
La disciplina del Cdigo Civil chileno es ligeramente distinta, pues
deben diferenciarse los siguientes casos:
1. Existencia del "cuasicontrato" de pago de lo no debido propiamente
tal supuesto que hay error del solvens y del accipiens: a) sigue
expresamente el rgimen clsico de la condictio cuando lo pagado era
dinero u otra cosa fungible al obligar al accipiens solamente a "otro tanto"
(tantundem) "del mismo gnero y calidad" (art. 2300 inc. 1); b) sigue
expresamente el rgimen clsico de la condictio cuando lo pagado era una
cosa no fungible al obligarle slo a la restitucin de la misma cosa (art.
2301 inc. 1); c) sigue expresamente el rgimen postclsico y justinianeo
de la condictio cuando lo pagado era una cosa no fungible al obligar al
accipiens solamente in quantum locupletior factum est por los deterioros
y prdidas (art. 2301 inc. 1).
2. No existencia propiamente del cuasicontrato de pago de lo no debido
porque no ha habido error en el accipiens: a) sigue expresamente el
rgimen romano de considerar que en este caso no hay propiamente
pago de lo no debido; b) se considera al accipiens que recibe de mala fe
dinero o cosa fungible no debida, como si hubiera cometido hurto y, por
ende, se da en su contra la condictio furtiva; c) pero, a diferencia del
derecho romano, en la condictio furtiva se contienen los intereses, debido
a que ahora se consideran frutos (art. 2300 inc. 2); d) no se regula
expresamente en esta sedes materiae la situacin de quien recibe a
sabiendas una cosa no fungible no debida; e) se regula, de acuerdo con la
tradicin iusnaturalista de la obligacin de restituir, la situacin de quien,
despus de recibida sin error una cosa no fungible, sabe que no le era
debida (art. 2301 inc. 2).
Si bien el codificador chileno ha recibido la influencia de la doctrina
iusnaturalista de la obligacin de restituir, no lo hizo mantenindola en
todas sus consecuencias, pues en ella era posible que se concibiera la
existencia de pago de lo no debido cuando no hubiera error en el
accipiens. Ello es as porque, como ya se explic en la Primera Parte de
este estudio, los iusnaturalistas se ocupaban de la obligacin de
restitucin centrndose, naturalmente, en el obligado, que era quien se
encontraba en "posesin" de una cosa "ajena" y, por lo tanto, su posesin
poda ser calificada como de buena o mala fe o, en otras palabras, poda
saber que posea o que haba llegado a sus manos una cosa ajena o poda
no saberlo, de modo que la extensin de su obligacin de restituir era
susceptible de ser determinada en funcin de su buena o mala fe.
Recurdese que la restitutio rei acceptae es un concepto que en la
Segunda Escolstica tiene un origen y sentido enraizado en sede de
teologa moral, pues a la restitucin est obligado quien ha pecado para
alcanzar la absolucin plena, cumplidas las dems condiciones de la
confesin.
As, pues, el codificador chileno, indirecta y limitadamente, extiende a
la obligacin de restitucin que pesa sobre el accipiens que retiene sin
causa lo dado al rgimen que haba fijado el senadoconsulto Juvenciano
para el ocupante de una herencia, de lo cual resulta que debe distinguirse
entre los supuestos propios de pago de lo no debido, en los que
simplemente se aplica la disciplina romana clsica o justinianea, y los
supuestos en los que no hay propiamente pago de lo no debido por no
concurrir el error en el accipiens, casos estos en los cuales el objeto de la
accin que se concede a quien pag por su solo error se aproxima
enormemente al de una accin in rem si lo pagado era una cosa no
fungible, concretamente al supuesto de la restitucin a que queda sujeto
el poseedor vencido en la revindicatoria.
Pero advirtase que tal aproximacin no es absoluta, pues en ningn
caso el codificador chileno seala que quien ha recibido a sabiendas lo no
debido fuera un poseedor de mala fe o que quien no lo saba fuera un
poseedor de buena fe, como se explicar en su lugar.
Este tratamiento del codificador chileno de la obligacin de restituir,
fundada en el rgimen del senadoconsulto Juvenciano, lo tom
directamente del iusracionalismo representado por Pothier y,
parcialmente, de la disciplina que el Code Civil haba fijado para la
restitucin en el pago de lo no debido.
Se explic en su lugar que en concepcin escolstica, bajo la categora
de la restitutio rei acceptae, en cuanto deber de restitucin que tocaba a
quien posea una cosa perteneciente a otro, constitua la sedes materiae
en la cual se ocupaban del deber de restituir aquellas cosas ajenas que se
encontraban en manos de alguien sin su culpa o dolo y muchos de los
supuestos de ella los fundaban en el rgimen romano de la restitucin del
poseedor de una herencia introducido por el senadoconsulto Juvenciano
(D. 5.3.20.6), en el cual precisamente se distingua entre quien saba que
la herencia era ajena o no, aplicndose adems la restriccin de la
restitucin al poseedor de buena fe in quantum locupletior factus est, de
modo que as se produca el acercamiento entre la disciplina del pago de
lo no debido y el del enriquecimiento.
Tambin se ha explicado que esa misma tendencia fue asumida por
Grocio y los iusracionalistas posteriores hasta llegar a Pothier.
2. DE LA REPETICIN-RESTITUCIN EN LOS SUPUESTOS DE PAGO DE
LO NO DEBIDO
El efecto propio y caracterstico del pago de lo no debido consiste,
como se ha repetido tantas veces, en que quien pag por error puede
repetir la misma cosa pagada (ipsum) u otro tanto (tantumdem)
dependiendo de si lo pagado fue una cosa no fungible o fungible, y que tal
pago de lo indebido se presenta solamente cuando el error o falsa
creencia que impide el cumplimiento del fin liberatorio perseguido
concurre en el solvens y en el accipiens.
El codificador chileno trata separadamente de la condictio
recuperatoria dependiendo, precisamente, si lo pagado por error ha sido
dinero u otra cosa fungible, o si ha sido una cosa no fungible.
2.1. Del pago no debido de dinero o cosas fungibles
En cuanto a la obligacin de restituir el dinero u otras cosas fungibles
pagadas por error el artculo 2300 inciso 1 del Cdigo Civil chileno
conserva estrictamente la regla clsica de la condictio romana, pues
expresamente determina el contenido de la obligacin de restitucin del
accipiens que retiene sin causa como "otro tranto del mismo gnero o
calidad" (tantundem), cuyo texto es el siguiente: "El que ha recibido
dinero o cosa fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin de
otro tanto del mismo gnero o calidad".
Este artculo carece de indicacin de fuentes en todos los proyectos de
Cdigo Civil, pero sin duda alguna se ha limitado simplemente a recibir la
disciplina romana de la condictio, supuesto que no ha influido en l el
Code Civil, que careca de un artculo semejante para reglar la obligacin
de restituir dinero o cosas fungibles.
No estar de ms advertir que el codificador chileno distingue
apropiadamente, de acuerdo con la concepcin clsica romana, el caso
del dinero y dems cosas fungibles de aquellos otros en los cuales lo dado
ha sido una cosa no fungible, supuesto que las cosas fungibles son, por su
propia naturaleza, no reivindicables y, en principio, una vez dadas se
hacen de quien las ha recibido (arts. 575 inc. 3, 1575 inc. 3).
Es esta la razn que justifica la propiedad con la que Bello se expresa
en el artculo 2300: "El que ha recibido dinero o cosa fungible...". Yerra
Meza Barros cuando critica dicha terminologa: "En vez de cosas (sic)
"fungibles", la disposicin debi referirse a las cosas "genricas", pues es
sabido que la distincin cosas fungibles no fungibles es muy diversa de la
existente entre cosas genricas especficas, pues la primera se basa en la
figura sensible de las cosas y la segunda simplemente en el modo de
designarlas por las partes de un negocio o por quien ejecuta un acto, de
tal manera que mientras la primera es propiamente una clasificacin de
las cosas fundada en sus caracteres, la segunda no es propiamente una
clasificacin de ellas sino una manera de designarlas y, por ende, es
voluntaria o convencional y as, nada impide que en un negocio concreto
las partes designen genricamente a una cosa "no fungible" y
especficamente a una "fungible".
Es, por otra parte, inadmisible la lectura del artculo 2300 como
equivalente a la del artculo 1379 del Code Civil, pues ello no slo implica
no comprender el rgimen del derecho chileno, sino tampoco el francs,
supuesto que ambos se basan en una distincin distinta, y prima en el
texto de Bello la importancia de la fungibilidad o no para fijar la disciplina
recuperatoria de la condictio.
Resulta, pues, equivocada, la explicacin que del artculo 2300 daba
Alba Torn Sosa: "Esta regla es la misma que contiene el artculo 1379 del
Cdigo de Napolen: 'Si la cosa indebidamente recibida es un inmueble o
mueble, corporal, aqul que ha recibido se obliga a restituirla in natura, si
ella existe...'.
2.2. Del pago no debido de cosas no fungibles
En relacin con el pago por error de una cosa no fungible el Cdigo Civil
chileno establece dos reglas, tomadas ambas de la disciplina romana de la
condictio, aunque una de ellas de acuerdo con el rgimen del derecho
clsico y la otra conforme al sistema postclsico y justinianeo.
2.2.1. De la restitucin de la especie misma (ipsum)
A quien se ha pagado por error una cosa no fungible se le puede exigir
la restitucin de la misma cosa, de acuerdo con la regla del inciso 1 del
artculo 2301, porque quien ha recibido, por su error ("de buena fe") y del
solvens, cosa no fungible no debida, queda obligado a restituir la misma
"especie que se le dio en el falso concepto de debrsele" (ipsum), y esta
regla es tan absoluta que el accipiens: "no responde de los deterioros o
prdidas de la especie" incluso si hubieran "sobrevenido por negligencia
suya".
Artculo 2301, inc. 1: "El que ha recibido de buena fe no responde de
los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto
de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya...".
Bello no ha hecho ms que seguir fielmente la disciplina clsica romana
de la condictio en el caso del indebitum solutum, supuesto que aqu el
accipiens carece de causa para retener definitivamente lo pagado (causa
retinendi), al no haberse cumplido la finalidad liberatoria perseguida (ob
rem).
2.2.2. De la responsabilidad por la prdida o deterioros de la especie
pagada
Aqul a quien por error se ha pagado una cosa fungible slo responde
por su prdida o deterioros "en cuanto le hayan hecho ms rico", es decir,
se aplicaba a esta situacin la categora tcnica del enriquecimiento (si
locupletior factus est), lo cual implicaba adoptar tambin la regla romana
de la condictio, pero no de la poca clsica, sino de la justinianea, de
acuerdo con uno de los tres pasajes en que se utilizaba postclsicamente
esta nocin en el ttulo de la condictio indebiti del Digesto 12.6.3, el que
precisamente prescriba que, en virtud de un rescripto del emperador
Tito, el "poseedor" de buena fe se obligaba en cuanto se haba hecho ms
rico, cuya sede originaria no parece haber sido de la condictio indebiti,
como se apunt en su lugar.
El texto romano postclsicamente vinculado a la condictio 'indebiti' e
incluido en su ttulo por los compiladores justinianeos era el siguiente: D.
12.6.3: "Papinianus, XXVIII quaest. Idem est et si solutis legatis nova et
inopinata causa hereditatem abstulit, veluti nato postumo, quem heres in
utero fuisse ignorabat, vel etiam ab hostibus reverso filio, quem pater
obisse falso praesumpserat: nam utiles actiones postumo vel filio, qui
hereditatem evicerat, dari oportere in eos, qui legatum perceperunt,
imperator Titus Antoninus rescripsit, scilicet quod bonae fidei possessor in
quantum locupletior factus est tenetur nec periculum huiusmodi
nominum ad eum, qui sine culpa solvit, pertinebit".
Esta solucin justinianea, de vincular la categora del enriquecimiento a
la responsabilidad del accipiens por los deterioros y prdidas de la cosa
pagada, la haban asumido plenamente los racionalistas y Bello la tomaba
de Pothier, a quien citaba expresamente como fuente del inciso 1 del
artculo 2301.
La fuente de este precepto, queda dicha en el captulo anterior, era
Pothier (nr. 170 de su Trait), y no el Code Civil, segn la expresa
indicacin de Bello en sus notas al Proyecto de 1853, pues el jurista
francs aplicaba a quien de buena fe haba recibido la cosa cierta no
debida, en cuanto a su prdida o deterioro, el mismo rgimen jurdico
establecido para el poseedor de buena fe que deba restituir la cosa de
otro, es decir, slo se obligaba en la medida de su enriquecimiento, con lo
cual no haca ms que recibir expresamente la tradicin del derecho
natural racionalista de la obligacin de restituir las "cosas ajenas". Por
ello, su lenguaje y tratamiento parecan alejarse de la tradicin romana de
la condictio indebiti y acercarse a un rgimen propietario caracterstico de
una accin in rem, cuyos rastros tambin se aprecian en el artculo 2301
de nuestro Cdigo Civil, aunque debilitados por la precisin del
codificador chileno.
En conclusin, no se ha apartado Bello del rgimen romano de la
condictio recuperatoria en el caso del indebitum solutum, aunque no ha
seguido estrictamente su disciplina clsica, sino, como resulta explicable,
ha conservado alguna tendencia justinianea, concretamente respecto de
la obligacin in quantum locupletior factus est por los deterioros y
prdidas.
2.2.3. De la responsabilidad del accipiens desde que sabe que el pago
es indebido
El codificador chileno regula tambin en este punto una situacin
especial, a saber, la del accipiens que, habiendo recibido de buena fe
dinero u otra cosa fungible, en un momento posterior al pago sabe que la
cosa pagada no era debida, en cuyo caso se aplica la regla del inciso 2 del
artculo 2301: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".
2.2.3.1. De la disciplina del Cdigo Civil
La disciplina dada a este caso especial ya apareca en el "Proyecto de
1846-1847", fundada en el sistema del Code Civil, pero ella fue alterada
substancialmente en el "Proyecto de 1853", en el cual se adopt la
opinin de Pothier y, a travs de ella, se reciba tambin la tradicin
iusracionalista de la obligacin de restituir que se vinculaba a la
tardoclsica distincin romana entre poseedores de buena y mala fe.
1. En el "Proyecto de 1846-1847" era el inciso 4 del artculo 665 el que
contena una regla que estableca que desde que el accipiens saba que la
cosa haba sido pagada indebidamente contraa todas las obligaciones
"del que recibe de mala fe", las que, a su vez, estaban fijadas en el artculo
664 y se extendan a la misma cosa pagada, frutos e intereses y adems le
responsabilizaba de la prdida por caso fortuito.
Art. 665 inc. 4: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, contrae todas las obligaciones del que recibe de mala fe".

Art. 665 inc. 5: "La culpa grave en recibir lo no debido, produce las
mismas obligaciones que la mala fe".
Art. 664: "El que ha recibido de mala fe es obligado a restituir no slo la
cosa pagada, sino los frutos e intereses; y responde de la prdida, aun
sobrevenida por caso fortuito".
2. En el "Proyecto de 1853" la regla anterior fue alterada debido a la
aceptacin de las opiniones de Pothier, de manera que ahora el artculo
correspondiente, que era el inciso 2 del 2456, prescriba que desde el
momento en que el accipiens saba que la cosa haba sido pagada
indebidamente era responsable de todas las prdidas y deterioros, incluso
por caso fortuito, pero adems se estableca como regla general que:
"contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".
Art. 2456 inc. 2: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, es responsable de todas las prdidas y deterioros, aun
por caso fortuito, y contrae todas las obligaciones del poseedor de mala
fe".
La fuente del inciso 2 del artculo 2301 era Pothier de acuerdo con la
expresa indicacin del Proyecto: "Cela a lieu, tant que celui qui la chose
a t paye par erreur, a cru de bonne foi qu'elle lui tait due. Mais
lorsqu'il a connaissance qu'elle ne lui est pas due, et qu'il est par
consquent inform de l'obligation en laquelle il est de la rendre celui
qui l'a paye par erreur, soit qu'il ait eu cette connaissance ds le temps
du paiement, soit qu'elle lui soit survenue depuis, la bonne foi l'oblige,
depuis qu'il a eu cette connaissance, apporter un soin convenable la
conservation de cette chose, afin de pouvoir remplir son obligation de la
rendre celui qui l'a paye; et il est tenu des dtriorations qui seraient
survenues la chose, faute par lui d'avoir apport ce soin".
3. En el "Proyecto Indito" fue modificado el citado inciso 2 del artculo
2456 para quedar en la forma que pas al inciso 2 del artculo 2301 de la
edicin oficial, es decir, su texto reza: "Pero desde que sabe que la cosa
fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor
de mala fe".
As como se ha advertido en relacin con el artculo 2300, en el inciso
1 del 2301 la buena fe se predica del acto de "recibir" ("El que ha
recibido de buena fe...") y no de una eventual "posesin", porque como
existi "pago efectivo", es decir, hubo una tradicin "vlida", el accipiens
era dueo de lo pagado, slo que sujeto a la restitucin de ello debido a
que careca de una causa para retener (causa retinendi), ya que si fuera
un simple poseedor-no dueo habra bastado que el dans ejercitara la
reivindicatoria. La misma observacin tocante a la precisin tcnica del
codificador chileno se aprecia en el inciso 2 del artculo 2301, pues all no
se dice que el accipiens desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente sea un "poseedor de mala fe", sino simplemente que
queda sujeto al rgimen jurdico del poseedor de mala fe ("contrae todas
las obligaciones del poseedor de mala fe").
El Code Civil, por su parte, s se refera en una ocasin al "poseedor de
mala fe", art. 1381: "Celui auquel la chose est restitue, doit tenir compte,
mme au possesseur de mauvaise foi, de toutes les dpenses...".
4. El "Proyecto Indito", y as en la edicin oficial, eliminaba la
referencia expresa a la responsabilidad por los deterioros y prdidas,
supuesto que ella quedaba cubierta bajo la regla general de considerar
que el accipiens contraa todas las obligaciones del poseedor de mala fe,
las que estn regladas en sede de accin reivindicatoria, bajo el pargrafo
"De las prestaciones mutuas" (art. 904 - 915).
5. Resulta singularmente sugerente que en la formacin del actual
artculo 906 del Cdigo Civil, que es en el cual se regla la responsabilidad
del poseedor de mala fe por los deterioros sufridos por la cosa, ha influido
la doctrina de Pothier tocante a la condictio indebiti (nr. 173).
El inciso 1 del artculo 906 del Cdigo Civil dispone: "El poseedor de
mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa".
Dentro de tales obligaciones se halla tambin la restitucin de los
frutos naturales y civiles de la cosa, percibidos y los que hubiera podido
percibir, o el valor de ellos al tiempo de la percepcin si no existen, de
acuerdo con el actual art. 907: "El poseedor de mala fe es obligado a
restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los
percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder".
La disciplina del citado artculo 907 tambin se ha tomado de Pothier:
"Celui qui savait que la chose a t pay ne lui tait pas due, est tenu de
faire raison, non-seulement des fruits qu'il a perus, mais de ceux qu'il a
manqu de percevoir", y expresamente Pothier reiteraba aqu la
diferencia en relacin con quien haba reibido de buena fe el pago: "Et il
en est tenu, soit qu'il en ait profit, soit qu'il n'en ait profit. Au contraire,
celui qui a cr de bonne foi que la chose lui tait due, n'est tenu qu'autant
qu'il en a profit, et qu'il s'en est enrichi".
En cuanto a sus derechos por las expensas vanse los artculos 908,
910, 911, 912, 913.
De esta manera, el codificador chileno ha reglado una situacin
especial respecto de la cual admite, en cierto modo, la influencia
iusracionalista de la obligacin de restituir al considerar como criterio
definitorio de la extensin de la responsabilidad del accipiens el
conocimiento de no ser debida la cosa que le ha sido pagada, pues, siendo
imprescindible el desconocimiento en el momento del pago para que se
configure propiamente el pago de lo no debido, su responsabilidad no se
define necesariamente por ese momento.
En efecto, mientras permanezca el accipiens en el desconocimiento de
no ser debida la cosa pagada queda obligado por la simple condictio
recuperatoria al tenor de lo explicado a propsito del inciso 1 del artculo
2301, pero desde que sabe que no le es debida contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe, dentro de las cuales se encuentra la
de quedar obligado al pago de intereses corrientes.
2.2.3.2. De la condicin del accipiens desde que sabe que la cosa fue
pagada indebidamente
No ha dicho Bello que desde ese momento se considere como
poseedor de mala fe, pues, si recibi por error suyo y del dans se hizo
dueo por el pago efectivo y, por ende, no puede convertirse en poseedor
por dicho conocimiento, sino que ahora contina obligado a la restitucin,
supuesto que carece de causa para retener, pero el contenido de dicha
restitucin ya no corresponde al objeto propio de la condictio, sino que se
determina sobre la base de las obligaciones del poseedor de mala fe.
Muchos ejemplos hay en la jurisprudencia chilena en los cuales
imprecisamente se califica de "poseedor de mala fe" al accipiens, incluso
cuando lo pagado ha sido una suma de dinero, como lo afirmaba la Corte
Suprema, en sentencia del 25 de julio de 1941: "...Por lo que al retener lo
exigido indebidamente incidi en error de derecho lo que constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario, cuanto porque
se convirti en poseedor de mala fe en el momento en que tuvo
conocimiento por aquel documento de que el pago era indebido".
En este caso, pues, es el hecho de saber "que la cosa fue pagada
indebidamente" el que hace que el accipiens, originariamente de buena
fe, contraiga "todas las obligaciones del poseedor de mala fe", situacin
sta que algn autor ha considerado como una excepcin al principio
mala fides superveniens non nocet.
Alfredo Barros Errzuriz sostena que si bien, por aplicacin de la regla
general, la mala fe del accipiens deba ser considerada en el momento de
la recepcin de la cosa pagada, la mala fe superviniente daba derecho a
considerarlo como poseedor de mala fe, es decir, deba tenrsele como
tal desde el momento mismo en que supo que el pago era indebido.
En una lnea semejante la Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de
1994 declaraba que: "En este contexto surge claro el verdadero alcance
del inciso 2 del art. 2301: el inc. 1 reitera la regla general de que el
acreedor de buena fe no responde de los deterioros o prdidas de la
especie que se le dio en falso concepto de debrsele, ni aunque sean el
resultado de su negligencia, salvo en cuanto le hayan hecho ms rico; y de
inmediato el inciso 2 repite tambin la regla general acerca de la fe
cuando estatuye: 'pero desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe",
y as: "La conjuncin adversativa, pero expresa que, al revs de lo que
ocurre en la situacin relatada, vale decir, cuando el acreedor (sic debe
ser el accipiens) est de mala fe, contrae todas las obligaciones del
poseedor de esta calidad", de manera que: "El accipiens pasa, sin duda
alguna, a considerarse de mala fe cuando adquiere conocimiento de que
la cosa que se le ha pagado no se le debe".
2.2.3.3. De la "buena fe" y de la "mala fe" en el accipiens
El artculo 2301 resulta singularmente interesante, pues en sus dos
incisos se contiene expresamente la nocin concreta de "buena fe" y
"mala fe" predicada del acto de recibir el pago de lo no debido, ya que la
primera ser no saber "que la cosa fue pagada indebidamente" y, por lo
tanto, tener la conciencia de haberla adquirido por el pago efectivo
(tradicin), fundado en el ttulo translaticio de dominio en que consiste la
convencin del pago (pro soluto) y, en consecuencia, tener la conciencia
de que puede retenerla definitivamente como dueo por haberse
cumplido con la finalidad liberatoria de una obligacin (ob rem),
cumplimiento que operara como justificacin o causa de dicha retencin
definitiva (causa retinendi).
Huelga decir que esta concreta nocin de la buena fe, definida sobre la
base de "saber", es plenamente concordante con la nocin de la buena fe
posesoria del artculo 706, definida como "conciencia": "La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio".
La Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 explicaba el
contenido del artculo 2301 en relacin con la buena fe, pero no reparaba
en que ella aparece concretamente definida en l, sino que simplemente
remita al concepto de "buena fe posesoria", en todo caso, coincidente en
lo bsico con la "buena fe en la recepcin del pago de lo no debido".
En efecto, en tal sentencia la Corte expresaba: "La precedente
interpretacin de los artculos 2300 y 2301 del Cdigo Civil, no se aviene
ni con el texto mismo de esos preceptos ni tampoco con principios
elementales de derecho que informan los efectos de la buena o mala fe
de los contratantes en general", y continuaba: "La buena fe est definida
en el artculo 706 del citado Cdigo, en el ttulo relativo a la posesin,
como 'la conciencia de haberse adquirido la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de otro vicio'. Pero la doctrina y la jurisprudencia de
manera unnime entienden que dicho concepto no se refiere solamente a
la posesin, sino que tiene un sentido y alcance de carcter general. Vale
decir, siempre la buena fe importa una actitud legtima, sana, ausente de
malicia y fraude. Por esto el artculo siguiente, el 707, dispone que ella se
presume".

2.2.3.4. La determinacin del momento en que el accipiens sabe que
la cosa fue pagada indebidamente es una cuestin de hecho
Hay jurisprudencia uniforme en cuanto a estimar que la determinacin
de cuando haya de entenderse que el accipiens "sabe que la cosa fue
pagada indebidamente" corresponde a una cuestin de hecho que deben
resolver los jueces que conocen del fondo de la litis, y sobre la cual no es
posible, en consecuencia, que se pronuncie el tribunal por la va de la
casacin.
As lo declaraba expresamente la Corte Suprema en sentencia de
casacin dictada por mayora el 21 de diciembre de 1960: "Respecto de la
infraccin del artculo 2301 del Cdigo Civil, debe tenerse presente que
ese precepto dispone que el que recibe un pago indebido contrae todas
las obligaciones del poseedor de mala fe, como es la de pagar intereses
corrientes, desde el momento en que sabe efectivamente que la cosa le
fue pagada indebidamente y la determinacin del momento en que se
produjo tal conocimiento respecto del demandado, es una cuestin de
hecho que, resuelta por los jueces del fondo, no es posible, por la va del
recurso de casacin en el fondo, alterar".
En el voto de minora de esta misma sentencia, el ministro Emilio
Poblete Poblete sostena la opinin contraria: "No parece justificable
razonar en el sentido que la determinacin del momento en que el
demandado supo de la ilegalidad del pago sea una mera cuestin de
hecho que slo al tribunal de la instancia incumba privativamente
establecer, toda vez que no es menester de mucho esfuerzo de dialctica
para demostrar que las cuestiones suscitadas con motivo de lo prescrito
sobre la materia en el segundo inciso del artculo 2301 del Cdigo Civil
constituyen, por excelencia, problemas de derecho, solucionables
mediante apreciaciones doctas, que se dictan, que se precisan para
interpretar qu es lo que debe entenderse jurdicamente como
conocimiento de un pago y cundo ha de estimarse que ese pago no ha
sido legalmente exigible".
2.2.3.5. Sobre el conocimiento de lo indebido y la notificacin de la
demanda
La jurisprudencia, sobre la base de considerar que es una cuestin de
hecho la de determinar el momento "efectivo" en el cual el accipiens sabe
que la cosa fue pagada indebidamente, ha sostenido dos opiniones en
relacin con el efecto que la notificacin de la demanda de la accin del
pago de lo indebido produce en cuanto al conocimiento en el accipiens
del carcter indebido del pago.
2.2.3.5.1. La notificacin de la demanda implica el conocimiento del
carcter indebido del pago
Hay algunas sentencias que han entendido que el momento
determinante del conocimiento de lo indebido del pago es aquel en el
cual se tiene noticia real de haber sido ilegtimo, lo que estiman haberse
producido en el momento de la notificacin de la demanda, lo cual
interesa, entre otros aspectos, porque a partir de dicho momento se
computan los intereses debidos por el accipiens.
La citada sentencia de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1961
adoptaba este criterio cuando confirmaba el fallo de la Corte de
Apelaciones de Iquique del 18 de mayo de ese mismo ao, y as declaraba
que: "Debe tenerse presente que la sentencia impugnada condena al
Fisco a devolver la suma pagada indebidamente por el demandante, con
sus intereses corrientes desde la fecha de la notificacin de la demanda y
no desde el momento en que el Fisco recibi el pago: lo que significa que
el fallo funda la mala fe de ste, no en el error de derecho existente
inicialmente al cobrar los impuestos y recibirlos, sino que en el
conocimiento real de la situacin ilegal en que haba sido hecho el pago,
lo que a juicio del tribunal se produjo para el Fisco al serle notificada la
peticin del demandante de que se le devolviera lo que indebidamente
haba pagado".
2.2.3.5.2. La notificacin de la demanda no implica el conocimiento del
carcter indebido del pago
El ministro Emilio Poblete Poblete en su voto de minora en la referida
sentencia de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1961, sostena que
la sola notificacin de la demanda no poda considerarse como
determinante del momento a partir del cual el accipiens deba estimarse
como que tena conocimiento de ser indebido el pago: "Los juzgadores
sostienen que por el solo hecho de la notificacin de la demanda supo el
Fisco que el pago efectuado por la sociedad demandante no estaba
debido. No es esta una razn de derecho que justifique el aserto, porque
lo nico efectivo que se deduce de aquella notificacin es la noticia que el
Fisco tuvo de que la Sociedad Rivadeneira y Calle Limitada lo demandaba
para la devolucin del pago y que quedaba emplazado al juicio con el
objeto de defender sus derechos. La sola interposicin de una demanda
no es bastante para producir subjetivamente en la conciencia de la
persona en contra de quien va dirigida la accin, la certidumbre de la
ilicitud del pago que se objeta, porque si as fuera dado entenderlo, toda
defensa resultara intil, ilusoria, dispendiosa, contradictoria e insincera y
ninguna demanda sobre pago de lo indebido podra ser en definitiva
rechazada".
La ya tantas veces citada sentencia de la Corte Suprema del 4 de junio
de 1994 defiende la misma doctrina preconizada por el ministro Poblete
Poblete, contraria a la citada en el apartado anterior, pues en ella se
sostiene que la notificacin de la demanda no implica el conocimiento de
que la cosa fue pagada indebidamente: "Que en este contexto, la letra y
el sentido del inciso 2 del art. 2301 son claros. Es esencial que el
acreedor (es, decir, el accipiens) sepa que la cosa se le ha pagado
indebidamente, esto es, sin que tenga derecho a ella. Por tanto el hecho
de que el Fisco haya sido notificado de la demanda de pago de lo no
debido de la firma Watt's Alimentos S. A. no lo transforma en poseedor de
mala fe si ha seguido pensando que tiene derecho al pago y que la
cantidad pagada realmente se le debe. Ello importa que ha seguido
teniendo convencimiento de que el pago ha sido debido. Y tan evidente
es ello que desde comienzos de 1987 y hasta la fecha ha litigado en
defensa de su tesis en tal sentido".
De esta doctrina resultaran las siguientes consecuencias: 1) que basta
con "seguir pensando" que se "tiene legtimo derecho" para estar de
buena fe; 2) que notificada legalmente una demanda, ni se incurre en
mora ni se pierde la buena fe; 3) que lo que determina el estar de buena o
mala fe no es una circunstancia objetiva, sino simplemente subjetiva
"seguir pensando".
3. DE LAS OBLIGACIONES DEL ACCIPIENS DE MALA FE
Andrs Bello, al igual que haba hecho al tratar en sede de agencia
oficiosa de ciertos supuestos en los cuales ella no se configuraba como tal,
regul separadamente unas situaciones en las cuales propiamente no
haba cuasicontrato de pago de lo no debido, por faltar el error en el
accipiens, de manera que no proceda que se diera en su contra la
condictio recuperatoria (indebiti).
En relacin con dichos supuestos, el codificador chileno tambin
distingua sistemticamente si se trataba del pago de dinero y dems
cosas fungibles, o de cosas no fungibles y a propsito de ellos reciba
cierta influencia de la doctrina iusracionalista de la obligacin de restituir,
particularmente a travs de la obra de Pothier y, en menor medida, del
Code Civil.

3.1. Obligaciones de quien recibe de mala fe dinero o cosa fungible:
condictio furtiva
Andrs Bello ha regulado expresamente en el inciso 2 del artculo
2300 la situacin jurdica de aquel que recibe de mala fe dinero o cosa
fungible que no se le deba, es decir, la de quien no estaba en error en el
momento de recibir, dndole un tratamiento diferenciado respecto del
supuesto tpico del pago de lo no debido, esto es, se conserva la distincin
romana de disciplina jurdica aplicable, ya que en este caso no se ha
producido propiamente pago de lo no debido.
En el derecho romano clsico aquel que reciba el pago por solo error
del dans, sabindose falso acreedor, cometa furtum y, en consecuencia,
el dinero o la cosa recibida en pago no se hacan suyos.
Scaevola deca en el libro IV de sus Quaestiones: D. 13.1.18: "Quoniam
furtum fit, quum quis indebitos numos sciens acceperit..." ("Porque se
comete hurto cuando alguno hubiere recibido a sabiendas dineros no
debidos...") y en el mismo sentido Ulpiano en D. 47.2.43.pr: "Falsus
creditor, hoc est is, qui se simulat creditorem, si quid acceperit, furtum
facit, nec numi eius fient" ("El falso acreedor, esto es, el que se simula
acreedor, si recibiere alguna cosa, comete hurto y el dinero no se har de
l").
Supuesto lo anterior el dans conservaba el dominio de las cosas
pagadas y, por lo tanto, sin perjuicio de la actio furti, poda ejercer en
contra del accipiens la reivindicatio, pero los juristas tambin le concedan
la condictio furtiva por el valor de la cosa hurtada siempre y cuando se
mantuviera como dueo sin que la cosa hubiera vuelto a su posesin, de
manera que se recurra a esta condictio cuando era imposible la
reivindicacin, bien porque la cosa hubiera desaparecido antes de la litis
contestatio, bien porque no fuera identificable, como si el fur la hubiera
destruido, o en el caso de dinero porque se haba consumido y adems
porque no era reivindicable como tal.
La condictio furtiva slo competa al dueo (D. 13.1.1: "Ulpianus, XVIII
ad Sabinum. In furtiva re soli domino condictio competit") mientras la
cosa no hubiera vuelto a su posesin (D. 13.1.10.pr. Ulpanus, XXXVIII ad
Edictum... ceterum nemo furum condictione tenetur, posteaquam
dominus possessionem adprehendit...), y por ella quedaba obligado quien
haba cometido el hurto y su heredero (D. 13.1.5: "Paulus IX ad Sabinum.
Ex furtiva causa filiofamilias condici potest; nunquam enim ea condictione
alius, quam qui fecit, tenetur, aut heres eius"), supuesto que se trataba de
una accin reipersecutoria y no de una accin penal, pues con la condictio
se reclamaba la cosa misma y con la actio furti se exiga la pena, de modo
que eran acumulables entre s (D. 13.1.7.1: "Ulpianus, XLII ad Sabinum.
Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam; ea res facit, ut
neque furti actio per condictionem, neque condictio per furti actionem
consumatur...).
Poco importaba, para la procedencia de la condictio furtiva, que la cosa
se hubiera consumido o hubiera perecido, situacin frecuente cuando lo
pagado era dinero o cosas fungibles, porque se consideraba que el fur
estaba en mora desde el mismo momento en el cual cometa el hurto:
semper enim moram fur facere videtur.
As D. 13.1.81: "Si ex causa furtiva res condicatur...semper enim moram
fur facere videtur". Cfr. D. 13.1.17, D. 13.1.20, D. 43.16.1.35.
El fur quedaba, por tanto, sujeto a la condictio y a su consiguiente
"deber dar" (dare oportere), que se extenda a "la cosa misma" (rem
ipsam), es decir, a los mismos objetos pagados (ipsorum corporum), pero
una vez consumida o destruida la cosa, supuesto que resulta imposible
que ella sea prestada, la condictio subiste por la estimacin de la cosa,
atendindose al tiempo en que tuvo mayor valor, porque semper moram
fur facere videtur, y tambin quedaban comprendidos en esta accin los
frutos de la cosa: etiam fructus in hac actione venire.
D. 13.1.8.pr: "Ulpianus XXVII ad Edictum. In re furtiva condictio ipsorum
corporum competit: sed utrum tamdiu, quamdiu exstent, an vero et si
desierint esse in rebus humanis? et si quidem optulit fur, sine dubio nulla
erit condictio: si non optulit, durat condictio aestimationis eius: corpus
enim ipsum praestari non potest"; D. 13.1.8.1: "Ulpianus XXVII ad
Edictum. Si ex causa furtiva res condicatur, cuius temporis aestimatio fiat,
quaeritur. placet tamen id tempus spectandum, quo res umquam plurimi
fuit, maxime cum deteriorem rem factam fur dando non liberatur: semper
enim moram fur facere videtur", y D. 13.1.8.2: "Ulpianus XXVII ad
Edictum. Novissime dicendum est etiam fructus in hac actione venire".
Tratndose, en consecuencia, de un pago de dinero en la condictio
furtiva solamente quedaba comprendida la misma suma de dinero
(corpus) y, en principio, no se extenda a los intereses (usurae), puesto
que ellos no caban dentro de la categora de frutos, ya que no se trataba
de precios obtenidos por la cesin del uso (usus) de una cosa, sino que
derivaban de la enajenacin, como en el mutuo, de modo que el dueo
perda el dominio del dinero y quien lo reciba poda consumirlo.
Es claro en este punto D. 50.16.121: "Usura pecuniae, quam
percipimus, in fructu non est, quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa
est, id est nova obligatione", y aunque pudiera haberse discutido respecto
del pago de lo no debido, pues aqu el fur no se hizo dueo, no se estim
en poca clsica que las eventuales usuras generadas cupieran en la
consideracin de frutos.
As, por ejemplo, al trmino de la poca clsica, un rescripto del
emperador Antonino Caracalla del ao 213 precisaba que por la condictio
indebiti se repeta la "sola cantidad" (sola quantitas) que se haba pagado
como indebida, y en caso alguno deban prestarse los interese (usuras).
El texto del rescripto de Antonino del ao 213, C. 4.5.1: "Pecuniae
indebitae per errorem, non ex causa iudicati solutae esse repetitionem
iure condictionis non ambigitur. Si quid igitur probare potueris patrem
tuum, cui heres extitisti, amplius debito creditori suo persolvisse, repetere
potes. Usuras autem eius summae praestari tibi frustra desideras: actione
enim condictionis ea sola quantitas repetitur, quae indebita soluta est. (a
213 pp. iii k. aug. antonino a. iiii et balbino conss.)".
A pesar de lo anterior, en poca postclsica hubo una tendencia a
considerar que, en ciertos casos, los intereses (usurae) estaban en lugar
de frutos (vice fructuum optinent), pero ella no lleg a generalizarse.
As en D. 22.1.34: "Ulpianus, XV ad Edictum. Usurae vicem fructuum
optinent et merito non debent a fructibus separari: et ita in legatis et
fideicommissis et in tutelae actione et in ceteris iudiciis bonae fidei
servatur. Hoc idem igitur in ceteris obventionibus dicemus".
Frente al citado rgimen jurdico romano de la condictio furtiva,
concurrente con la actio furti, el codificador chileno acab estableciendo
como regla la del inciso 2 del artculo 2300: "Si ha recibido de mala fe,
debe tambin los intereses corrientes".
De acuerdo con la citada regla, quien ha recibido el pago por error de
dinero u otra cosa fungible queda obligado a "otro tanto del mismo
gnero y calidad" (corpus) ms "los intereses corrientes" (usurae), los que
ahora son considerados frutos civiles (vice fructuum optinent) al tenor del
artculo 647, de manera que el referido inciso 2 del artculo 2300 no ha
hecho ms que conservar la condictio furtiva, cuyo objeto era
precisamente el mismo objeto (capital-corpus) y sus frutos, slo que
ahora se considera a los intereses dentro de estos ltimos.
El examen crtico, histrico y dogmtico del citado inciso 2 del artculo
2300 dentro de su contexto no admite una conclusin diversa de la
afirmada en el prrafo anterior.
1. En el "Proyecto del Libro de los contratos y obligaciones
convencionales de 1846-1847", no apareca la regla actual del inciso 2
del artculo 2300, pues Andrs Bello se haba limitado a seguir el modelo
del Code Civil, y haba sistematizado esta materia sobre la base de
distinguir entre quien reciba de mala fe (art. 664) y quien reciba de
buena fe (art. 665), reordenando en ellos el material de los artculos 1378,
1379 y 1380 del texto francs.
2. Supuesto lo anterior, el codificador chileno simplemente haba
seguido el rgimen de los artculos 1378 y 1379 del Code Civil, que
pasaban a formar el artculo 664 del Proyecto, de manera que en l se
regulaba la obligacin de restituir que pesaba sobre quien haba recibido
de mala fe, tanto cosas fungibles como no fungibles.
Code Civil Proyecto de 1846-1847
Art. 1378: "S'il y a eu mauvaise foi de la part de celui qui a reu, il est tenu
de restituer, tant le capital que les intrts ou le fruits, du jour du
paiement". Art. 1379: "...Il est mme garant de sa perte par cas fortuit, s'il
l'a reue de mauvaise foi".
3. En el "Proyecto de 1853" Bello abandon la disciplina anterior tanto
desde una perspectiva sistemtica, cuanto de contenido, pues ahora
sistematizaba el tratamiento de la materia desde la perspectiva de la
naturaleza de la cosa pagada por error, y as dedicaba el artculo 2455
para el caso de dinero o cosas fungibles, y el 2456 para las cosas no
fungibles, y se apartaba tambin de la disciplina del Code Civil para seguir
o a las Siete Partidas o a Pothier.
4. En el artculo 2455 de este "Proyecto de 1853" apareca bsicamente
el actual artculo 2300 y, por ende, la regla de su inciso 2, la que se
mantuvo inalterada en el Proyecto Indito y de all pas a la edicin oficial
del Cdigo Civil.
"Proyecto 1853", artculo 2455 inc. 1: "El que ha recibido dinero o
cosa fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin de otro tanto
de la misma calidad".
"Proyecto 1853", artculo 2455 inc. 2: "Si ha recibido de mala fe, debe
tambin los intereses corrientes".
"Proyecto Indito", art. 2455 inc. 1: "El que ha recibido dinero o cosa
fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del
mismo gnero y calidad".
"Proyecto Indito", artculo 2455 inc. 2: "Si ha recibido de mala fe,
debe tambin los intereses corrientes".
Represe en que Bello no ha mantenido la referencia expresa del Code
Napolon a la obligacin de restitucin (il est tenu de restituer) que, por lo
dems, nicamente aparece en los artculos del Cdigo Civil chileno
correspondientes a los supuestos tpicos de pago de lo no debido, lo cual
autoriza a sostener que el "que ha recibido de mala fe" no est obligado a
la restitucin, sino que su obligacin es otra, pues ella comprende "otro
tanto del mismo gnero y calidad" y "tambin los intereses corrientes".
5. No existe indicacin alguna de fuente para el inciso 2 del artculo
2455 del "Proyecto de 1853", actual 2300, pero puede precisarse, al
menos, que quedan excluidas como tales el Code Civil y tambin Pothier.
Bello no ha tenido en cuenta a Pothier, quien haba conservado el
tratamiento romano clsico respecto del caso que denominada, de
acuerdo con la tradicin promutuum: "Celui qui a pay par erreur, ne peut
rpter que la somme: il n'en peut prtendre aucuns intrts L. 1. Cod. de
condict. indeb. (C. 4.6.1)".
6. La regla adoptada por Bello en el "Proyecto de 1853" importaba
conceder, en contra de quien haba recibido a sabiendas, una accin cuyo
objeto era la repeticin de la cantidad recibida ms los intereses
corrientes.
Esta solucin significaba que la condictio recuperatoria se extenda, de
acuerdo con el rgimen clsico romano, a otro tanto de lo recibido
(tantundem), pero aadindose los intereses (usurae), improcedentes en
poca clsica, por no ser considerados como frutos, pero ahora, como en
el mismo "Proyecto de 1853" se inclua a los intereses en la categora de
frutos civiles (art. 775), la regla adoptada por Bello se volva plenamente
coherente con la naturaleza y extensin de la condictio furtiva romana.
El artculo 775 del "Proyecto de 1853" rezaba: "Se llaman frutos civiles
los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".
Las fuentes de esta disposicin eran el artculo 584 del Code Civil y el
artculo 451 del Cdigo de Cerdea, aunque en el "Proyecto Indito" se
indicaban como fuentes solamente el mismo artculo 584 francs y el
Trait du douaire de Pothier.
7. Asimismo, la regla adoptada en el inciso 2 del artculo 2455 del
"Proyecto de 1853" se hallaba en plena armona con la naturaleza de la
condictio furtiva, respecto de la cual no importaba que la cosa hubiera
perecido o se hubiera consumido, supuesto que semper moram fur facere
videtur, regla esta ltima que el mismo "Proyecto de 1853" consagraba en
el inciso final de su artculo 1730: "El que hurta se constituye en mora por
el solo efecto del hurto".
La citada regla ya se encontraba en el Proyecto de libro "De los
contratos y obligaciones convencionales" de 1842-1845, en el artculo 5
de su ttulo XI, de donde pas inalterada al "Proyecto de 1846-1847" en su
artculo 96 in fine, y de all se haba recibido en el inciso final del artculo
1730 del Proyecto de 1853.
8. Supuesto lo anterior, la regla del artculo 2455 inciso 2 vena a
concordar plenamente con la que se contena en el inciso final del artculo
1730 del mismo "Proyecto de 1853", pues ambas coincidan en que la
prestacin de quien haba recibido, a sabiendas, un pago de dinero o cosa
fungible por el solo error del solvens, se extenda a la misma suma pagada
ms los intereses.
Lo anterior era as, porque la regla conforme a la cual "El que hurta se
constituye en mora por el solo efecto del hurto" implicaba que, si quien
reciba dinero a sabiendas era tenido como autor de hurto, se hallaba en
mora desde el mismo momento en que reciba de mala fe, y como su
obligacin era la de pagar una cantidad de dinero ("otro tanto del mismo
gnero y calidad") deba, asimismo, la "indemnizacin de perjuicios por la
mora", de acuerdo con el artculo 1738 de dicho Proyecto y, en
consecuencia, empezaba a deber intereses, al tenor de su regla 1 en
concordancia con el inciso 2 del artculo 2455.
"Proyecto de 1853", art. 1738: "Si la obligacin es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta
a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se han pactado
intereses, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario,
quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen una plena indemnizacin en ciertos casos".
9. En el "Proyecto Indito" fue eliminado el inciso final del artculo
1730, es decir, desapareca el reconocimiento expreso de la regla: semper
moram fur facere videtur, lo cual no era ms que una consecuencia
derivada de la mejora sistemtica que se adverta en este Proyecto,
supuesto que el citado artculo 1730, que se encontraba dentro del ttulo
XII "Del efecto de las obligaciones", se ocupaba exclusivamente de la
mora del deudor de obligaciones, cuya causa era convencional, de manera
que resultaba impertinente en esta sedes materiae una regla tocante a la
mora de un deudor, cuya obligacin tena por causa (fuente) a un delito.
10. De este modo, la regla especfica que se contena hasta el "Proyecto
de 1853", en relacin con la mora de quien haba hurtado, se volva
innecesaria, porque la obligacin de indemnizar en el supuesto de la
comisin de un delito nace desde el mismo momento de la ejecucin del
hecho ilcito, pues "su autor siempre est en mora" o, formulada esta
regla en el lenguaje habitual de la civilstica, no es necesario constituir en
mora al autor de un delito, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad
de los casos de la "responsabilidad contractual".
11. Bello, entonces, ha tenido en cuenta en la regla del inciso 2 del
actual artculo 2300, que si se paga dinero o cosa fungible no debido y
sta o aqul son recibidos sin error por el accipiens, no hay propiamente
cuasicontrato de pago de lo no debido, y por ello no le concede
simplemente al dans la condictio 'indebiti' para recuperar otro tanto del
mismo gnero y cantidad (tantundem).
12. Es consciente tambin el codificador chileno de la imposibilidad de
conceder al dans una simple reivindicatio supuesta la fungibilidad de lo
pagado, ya que el dinero no es reivindicable como tal y, aun ms, si el
accipiens ha consumido el dinero, sin perjuicio de la falta de
identificabilidad de las cosas fungibles.
13. As, pues, no quedaba ms que concederle al solvens la condictio
furtiva, supuesto que el que a sabiendas recibe lo no debido es tenido
como autor de hurto y, en cuanto tal, debe la indemnizacin desde la
ejecucin del hecho ilcito y ella se extiende a otro tanto del mismo
gnero y calidad (tantundem) ms los frutos (fructus) que, en este caso,
corresponden a los intereses corrientes (art. 647), todo ello "sin perjuicio
de la pena que le impongan las leyes por el delito" (art. 2314).
14. La concesin, pues, de la condictio furtiva en el inciso 2 del artculo
2300 implica necesariamente que recibir de mala fe una suma no debida
constituye un delito, es decir, un hecho que ha inferido injuria o dao a la
persona del solvens (arts. 1437, 2284).
a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho
voluntario" suyo (arts. 1437, 2284 inc. 1).
b) Si el accipiens al recibir estaba de mala fe (art. 2300 inc. 2), eso
significa "que sabe que la cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301
inc. 2) y en ello no puede verse ms que una manifestacin de la
intencin de inferir injuria a la propiedad de otro, es decir, ha recibido
maliciosamente (art. 2329) o dolosamente (art. 44).
c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la
cosa fue pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2), "ha inferido injuria o
dao a otra persona" (art. 1437), concretamente al solvens.
d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho
doloso suyo, es decir, se trata de un hecho ilcito que ha cometido con
intencin de daar que, por lo tanto, constituye un delito (arts. 1437,
2284 inc. 1).
e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc.
1, 2314) que "ha inferido dao a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) y,
en consecuencia: "es obligado a la indemnizacin" (art. 2314).
f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podra ser el de
furtum), no le exime "de la pena que le impongan las leyes por el delito"
(que podra caber si no en el tipo del hurto en algn tipo de estafa).
g) Ese dao causado, y que es imputable a la malicia de la persona del
accipiens "debe ser reparado por esta" (art. 2329).
h) En este caso la indemnizacin (art. 2314) del dao causado al
solvens, equivalente a la reparacin del dao que ha sufrido (art. 2329) y
est expresamente avaluada, supuesto que ella comprende la misma
suma de dinero recibida ms los intereses corrientes (art. 2300 inc. 2).
i) Que sea esta una obligacin de "indemnizar", respecto de la cual
exista una avaluacin legal del perjuicio o dao cometido consistente en
la cantidad recibida ms los intereses, es coherente desde el momento en
el cual se trata de una obligacin de pagar una cantidad de dinero o cosas
fungibles, y el accipiens adviene obligado a los intereses desde el
momento mismo de haber recibido la cosa no debida, pues tal es su
hecho ilcito.
15. La nica y eventual "anomala" que se presenta en la disciplina que
queda explicada en los nmeros anteriores deriva de la diferencia
existente en el derecho codificado, en relacin con el derecho romano, en
cuanto a la existencia de "delitos civiles" y "delitos penales", pues en el
derecho romano clsico contra el fur caba la posibilidad de entablar la
actio furti (penal) y las dos acciones reipersecutorias: vindicatio o
condictio furtiva, en las condiciones que quedan sealadas, en cambio en
el derecho codificado tericamente seran posibles la accin
reivindicatoria, la condictio furtiva del 2300 inc. 2, la accin derivada del
delito civil (art. 2329), y la eventual accin penal (hurto o estafa).
La citada "anomala" no parece ser tal, supuesto que, al igual que en el
derecho romano, siguen coexistiendo junto a una eventual accin penal
(la de hurto o estafa) otras acciones reipersecutorias (civiles), con la nica
diferencia que, en vez de ser dos, son tres, si bien tericamente
acumulables, no en la prctica, porque la reivindicatoria est excluida por
la fungibilidad de lo pagado, y la derivada del delito civil, que es general,
est excluida por la particularidad de la accin concedida en el inciso 2
del artculo 2300.
3.2. De las obligaciones de quien recibe de mala fe cosa no fungible
El Cdigo Civil chileno no contiene, en el pargrafo dedicado a tratar
del pago de lo no debido, regla alguna que fije la disciplina aplicable a
quien recibe, a sabiendas, una cosa que es pagada por el solo error del
solvens. Esta ausencia basta por s sola para comprobar que el codificador
considera que en dicho caso no se configura un supuesto de pago de lo no
debido, sino que se est en presencia de una situacin jurdica diversa.
Que la situacin de quien recibe en pago cosa o fungible no debida no
est reglada en esta sedes materiae es claro, pues el artculo 2300 se
refiere nicamente al "dinero o cosa fungible" y el artculo 2301 en su
inciso 1 fija la disciplina de quien recibe de buena fe una cosa no fungible
y en su inciso 2 solamente determina la situacin de aquel que, habiendo
recibido de buena fe, sabe con posterioridad a la recepcin que la cosa
pagada no fue debida ("Pero desde que sabe...").
Bello no ha tratado aqu de este supuesto, porque en este caso la
responsabilidad del accipiens no es "cuasicontractual", ya que no ha
habido pago de lo no debido, sino que realmente ha cometido un hecho
ilcito y, por lo tanto, es autor de un delito civil, sin perjuicio del eventual
delito penal y, en consecuencia, su responsabilidad es delictual.
En efecto, su acto de recibir constituye un hecho voluntario, ilcito,
porque sabe que la cosa es pagada indebidamente y por lo tanto est de
mala fe, y tal acto infiere dao a la propiedad del dans, al cual, en
consecuencia, debe indemnizar.
a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho
voluntario" suyo (arts. 1437, 2284 inc. 1).
b) Como el accipiens al recibir est de mala fe (art. 2300 inc. 2), eso
significa "que sabe que la cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301
inc. 2) y en ello no puede verse ms que una manifestacin de la
intencin de inferir injuria a la propiedad de otro, es decir, ha recibido
maliciosamente (art. 2329) o dolosamente (art. 44).
c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la
cosa fue pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2), "ha inferido injuria o
dao a otra persona" (art. 1437), concretamente al solvens.
d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho
doloso suyo, es decir, se trata de un hecho ilcito que ha cometido con
intencin de daar que, por lo tanto, constituye un delito (arts. 1437,
2284 inc. 1).
e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc.
1, 2314) que "ha inferido dao a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) y,
en consecuencia: "es obligado a la indemnizacin" (art. 2314).
f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podra ser el de
furtum), no le exime "de la pena que le impongan las leyes por el delito"
(que podra caber si no en el tipo del hurto en algn tipo de estafa).
g) Ese dao causado, y que es imputable a la malicia de la persona del
accipiens "debe ser reparado por sta" (art. 2329).
h) En este caso la indemnizacin (art. 2314) del dao causado al
solvens, equivalente a la reparacin del dao que ha sufrido (art. 2329).
4. DE LA "CONDICTIO PRETII"
El artculo 2302 del Cdigo Civil chileno regula la especial situacin del
accipiens que ha vendido la cosa que le haba sido dada en pago y que
estaba sujeta a repeticin por carecer de causa retinendi.
En el derecho romano, probablemente por innovacin de Salvio
Juliano, cuando se haba vendido la cosa recibida que haba sido
indebidamente pagada proceda la condictio por el precio que se haba
recibido de ella.
As en D. 39.6.19: "Si filio familias res mortis causa data fuerit et
convaluisset, donator actionem de peculio cum patre habet: at si pater
familias, cum mortis causa donationem accepisset, in adoptionem se
dederit, res ipsa a donatore repetitur. Nec huic similis est is, qui rem,
quam mortis causa acceperat, alii porro dederit: nam donator huic non
rem, sed pretium eius condiceret", cfr. D. 12.6.33.
En esta materia el Cdigo Civil tambin parte del nico supuesto
posible, es decir, de la existencia efectiva de pago de lo no debido por
haber recibido de buena fe el accipiens, y solamente distingue si al
momento de haber vendido la especie recibida en pago conservaba su
buena fe o si ya la haba perdido. Al primero le deja sujeto solamente a la
restitucin del precio recibido y a la cesin de las acciones en contra del
comprador por el eventual saldo de precio pendiente, y al segundo le
hace responsable de acuerdo con el rgimen de quien dolosamente haba
dejado de poseer.
Artculo 2302 inc. 1: "El que de buena fe ha vendido la especie que se
le dio como debida, sin serlo, es slo obligado a restituir el precio de la
venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le
haya pagado ntegramente".
Artculo 2302 inc 2: "Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es
obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer".
Bello ha seguido aqu la disciplina del Code Civil, pero tambin a su
fuente directa, es decir, a Pothier, aunque en ambos casos con matices,
pues al que de buena fe venda Pothier le sujetaba a la condictio solo in
quantum locupletior factus est, y Bello prefiri para el segundo el rgimen
del senadoconsulto Juvenciano.
El Code Napolon, en su artculo 1380 prescribe: "Si celui qui a reu de
bonne foi, a vendu la chose, il ne doit restituer que le prix de la vente",
mientras que Pothier, si bien admita la distincin entre el poseedor de
buena fe y el de mala fe, le haca aplicable al primero el rgimen del
enriquecimiento, es decir, slo quedaba obligado por la condictio en
cuanto se hubiera enriquecido (nisi quatenus locupletior factus est), esto
es, le extenda la disciplina del senadoconsulto Juvenciano: "Lorsque la
chose qui a t paye par erreur quelqu'un qui croyait qu'elle lui tait
due, existe, la vrit, mais n'est plus en sa possession, puta, parce qu'il
l'a vendue; n'tant tenu de l'action condictio indebiti que quatenus
locupletior est, il n'est pas tenu de rendre la chose qu'il n'a plus; il lui suffit
de rendre le prix qu'il l'a vendue, et les fruits qu'il en a perus avant qu'il
l'ait vendue, quand mme il l'aurait vendue vil prix".
En cuanto al que venda estando de mala fe, el codificador chileno
simplemente le asimilaba al poseedor que dolosamente haba dejado de
poseer, e indicaba expresamente como nota al inciso 2 del artculo
correspondiente del "Proyecto de 1853" lo siguiente: "Vase el ttulo de la
reivindicacin", el cual en esta materia haba seguido la disciplina
postclsica de asimilacin de la accin reivindicatoria al modelo que el
senadoconsulto Juvenciano haba fijado para la peticin de herencia.
En dicho ttulo se hallaba el artculo 1044: "La accin de dominio tiene
tambin lugar contra el que dolosamente, a fin de sustraerse a ella, ha
dejado de poseer; para que indemnice al actor de todo perjuicio que por
esta causa haya sufrido", y se indicaba como fuentes: "LL. 131, 150, De
regulis juris; L. 27, 3, de rei vindic.".
D. 50.17.131: "Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur,
quia pro possessione dolus est"; D. 50.17.150: "Parem esse condicionem
oportet eius, qui quid possideat vel habeat, atque eius, cuius dolo malo
factum sit, quo minus possideret vel haberet"; D. 6.1.27.3: "Sed et is, qui
ante litem contestatam dolo desiit rem possidere, tenetur in rem actione:
idque ex senatus consulto colligi potest, quo cautum est, ut diximus, ut
dolus praeteritus in hereditatis petitionem veniat: cum enim in hereditatis
petitione, quae et ipsa in rem est, dolus praeteritus fertur, non est
absurdum per consequentias et in speciali in rem actione dolum
praeteritum deduci". Claramente se ve en este ltimo pasaje de Paulo la
extensin que se ha hecho a la accin reivindicatoria del rgimen fijado
por el senadoconsulto Juvenciano para la accin de peticin de herencia.
5. DE LA ACCIN CONTRA TERCEROS: HUELLAS DE LA IN INTEGRUM
RESTITUTIO Y DE UNA ACTIO RESCISSORIA
El Cdigo Civil chileno dedica el ltimo artculo del pargrafo tocante al
pago de lo no debido a regular el derecho de repeticin respecto de
terceros adquirentes de la cosa que el accipiens haba enajenado.
En derecho romano, y ya se ha dicho, el objeto de la condictio
comprenda la cosa misma pagada con sus accesorios posteriores y los
frutos que haba percibido aquel a quien se haba pagado lo indebido (D.
12.6.15) y, como del indebitum solutum solamente naca un dare oportere
respecto del accipiens, quien haba pagado careca de toda accin en
contra de terceros a quienes hubiera podido llegar la cosa.
El 2303 del Cdigo Civil chileno es el que ms se aparta del rgimen
clsico de la condictio romana y, por ende, el ms cercano a la tradicin
iusnaturalista de la obligacin de restituir vinculada a la propiedad, pues
admite que un tercer adquirente quede obligado a la restitucin de la
cosa pagada, si la haba adquirido por un ttulo gratuito, cuando dicha
cosa es reivindicable y existe en su poder.
Artculo 2303 inc. 1: "El que pag lo que no deba, no puede perseguir
la especie poseda por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso; pero
tendr derecho para que el tercero que la tiene por cualquier ttulo
lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su
poder".
Dicho artculo haba aparecido, con la misma redaccin, en el
"Proyecto de 1853", bajo el nmero 2458, con la expresa indicacin de
fuentes en Pothier (nr. 178 y 179), y haba substituido al artculo 666 del
"Proyecto de 1846-1847", cuyo contenido era ms cercano al rgimen
jurdico romano de la condictio.
Art. 666: "El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie
pagada, contra terceros poseedores a ttulo oneroso; pero tendr derecho
para pedir que se rescinda la donacin de la especie donada, si existiere
en poder del donatario".
Esta regulacin conservaba, en cierto modo, el tpico carcter in
personam de la condictio de repeticin, pues impeda toda posibilidad de
perseguir la especie pagada, supuesto que ella perteneca al accipiens y,
por lo tanto, el tercer adquirente era dueo de ella, de modo que se
optaba por hacer desaparecer el ttulo gratuito que fundaba su
transferencia al tercero ("tendr derecho para pedir que se rescinda la
donacin"), de manera que as se consegua el efecto de que volviera a
manos del accipiens de lo no debido y, por ende, pudiera repetirse en su
contra para que la restituyera al dans.
En el "Proyecto de 1853" Bello abandon definitivamente la posibilidad
de conceder la condictio al dans en contra de un tercero, con lo cual no
haca ms que ser fiel al rgimen romano de la condictio, y tambin
renunci al basto e inapropiado recurso de concederle simplemente el
derecho a reivindicar la cosa pagada de manos del tercero, pues bien
saba que el dans tcnicamente no poda ni ejercer la condictio, ni menos
la reivindicatio, entre otras razones porque el tercer adquirente no es
poseedor, sino dueo de la cosa. Tal es lo que explica la remisin a
Pothier en el nmero 178 de su Trait.
Inexacto y contrario a lo expresamente prescrito en el artculo 2303 es
considerar al tercer adquirente como "poseedor". As Abeliuk
Manasevich: "Para determinar si la accin de repeticin da derecho a
perseguir a terceros poseedores que hayan derivado su derecho del que
recibi el pago indebido...".
Pothier, en el citado nmero 178 de su Trait explicaba claramente que
no era posible que el dans ejercitara accin alguna en contra de terceros,
supuesto que mediante el pago de lo no debido se haba transferido el
dominio de la cosa pagada y por ello no poda reivindicarla, y tampoco
poda ejercitar la condictio indebiti supuesto que ella no era ms que una
accin in personam que solamente proceda en contra del obligado, en
este caso el accipiens.
El texto de Pothier: "Celui qui a paie quelqu'un par erreur une chose
qu'il croit lui devoir, a la volont de lui en transfrer le domaine par la
tradition qu'il lui en fait; celui qui elle est paye, a pareillement la
volont d'en acqurir le domaine: ce concours de leurs volonts suffit,
avec la tradition, pour la translation de la proprit. Le paiement fait par
erreur contient donc une alination que celui qui paie une chose, quoique
par erreur, fait de la chose qu'il paie celui qui il la paie. Celui qui l'a
paye cesse donc d'en tre le proprotaire; il ne peut donc avoir la
revendication de cette chose, cette action tant attache la proprit de
la chose qu'il n'a plus; il n'a que l'action condictio indebiti qui nat de
l'obligation personelle que celui qui la chose a t pay, a, par le
paiement, contracte de la lui rendre, laquelle action, selon la nature des
actions personelles, ne se donne que contre celui qui a contract
l'obligation, et ses hritiers, ou autres successeurs universels: il n'a donc
aucune action contre les tiers dtenteurs de la chose".
Supuesto lo anterior, Pothier aclaraba que tal era la situacin en
estricto derecho (haec ita stricto jure), pero agregaba que el error en
virtud del cual se haba hecho el pago poda ser, en alguna ocasin, justa
causa para "rescindir" aquel pago y la enajenacin y para dar, en
consecuencia a quien lo haba hecho, reputndole ("fingindole")
propietario de la cosa en virtud de dicha "rescisin", una accin til in rem
para reivindicarla contra el tercero que la "posea".
El texto de Pothier: "Haec ita stricto jure: mais l'erreur par laquelle ila
fait le paiement, peut tre quelquefois une juste cause pour rescinder ce
paiement et l'alination qu'il renferme; et pour donner en consquence
celui qui l'a fait, comme tant (au moyen de cette rescision) rput
propritaire de la chose, une action utilis in rem pour la revendiquer
contre le tiers qui la possde".
Bien se ve que Pothier ha tenido en cuenta la disciplina de la in
integrum restitutio para salvar la, a su juicio, estrictez del derecho.
La in integrum restitutio era, en derecho romano, el efecto que
consista en el restablecimiento de una persona en un estado jurdico
anterior a una determinada alteracin del mismo derivada, en este caso,
de un acto o negocio jurdico, y que era concedida por el pretor slo en
ciertas hiptesis tipificadas en el Edicto, una de las cuales era el error,
aunque ella solamente operaba en relacin con la litis contestatio.
Concedida la in integrum restitutio por el pretor eran los efectos del acto
que se haba celebrado los que no se consideraban, pues l era conforme
al ius civile, de modo que el beneficiado con ella deba ser plena y
enteramente restituido a la situacin jurdica anterior a la realizacin de
dicho acto.
El procedimiento normal mediante el cual se operaba la in integrum
restitutio consista en que se conceda al restituido la accin tpica ms
apropiada para conseguir su restablecimiento al estado anterior de la
ejecucin del acto del cual se haba derivado una modificacin de su
estado jurdico y ello se conceda mediante una ficcin que consista,
precisamente, en reputar que no se haban producido los efectos del acto
que civilmente era vlido ("comme tant (au moyen de cette rescision)
rput propritaire de la chose"), de modo que as se volva "til" una
accin civil mediante una ficcin, y a tales acciones se las llamaba actiones
rescissoriae.
As, pues, Pothier simplemente ha aplicado a este supuesto no la
concesin de la condictio ni de la reivindicatio, sino la de una actio
rescissoria, como expresamente la llama, que en la especie es una actio
utilis in rem: "Je pense que cette action rescisoire ou utilis in rem...",
aunque, como dice, pensaba que solamente deba ser concedida a quien
haba pagado una cosa por error en contra de un tercero que la "posea" a
ttulo lucrativo, como en virtud de una donacin entre vivos o legado que
le hubiera hecho quien haba recibido el pago por error.
El texto de Pothier: "Je pense que cette action rescisoire ou utilis in
rem, doit tre accorde celui qui a pay une chose par erreur, contre un
tiers qui la possde titre lucratif, puta, par la donation entre-vifs ou par
le legs que lui en a fait celui qui elle a t paye par erreur".
Apareca as en Pothier una "accin rescisoria", concretamente utilis in
rem, construida sobre la tcnica romana de la in integrum restitutio para
superar la estrictez del derecho, es decir, para corregir una injusticia. Por
ello nada de raro tiene que el jurista francs funde dicha accin sobre la
regla de equidad que no permite enriquecerse en dao e injuria de otro,
con lo cual nuevamente se ha operado una aproximacin dogmtica entre
el indebitum solutum y el enriquecimiento (si locupletior factus est).
Pothier nuevamente: "L'action est fonde, en ce cas, sur la rgle
d'quit qui ne permet pas qu'on s'enrichisse aux dpens d'autrui, ni par
consquent que ce donataire ou lgataire, qui certat de lucro captando,
profite de la chose paye qui lui a t donne ou lgue, aux dpens de
celui qui l'a paye par erreur, qui certat de vitando damno quod ex hujus
rei indebitae solutione sensit".
Esta accin solamente se conceda al dans en contra del tercer
adquirente a ttulo lucrativo, pues si lo era a ttulo oneroso no se daba el
caso de contrariar la regla que impeda el enriquecimiento en dao e
injuria de otro: "Il en doit tre autrement de celui qui a achet de bonne
foi la chose paye par erreur. Il n'est pas dans le cas de la rgle qui ne
permet pas de s'enrichir aux dpens d'un autre, puisqu'il a pay le prix de
cette chose qu'il a lgitimement acquise: on ne doit donc pas donner
d'action contre ce tiers dtenteur; et on doit renvoyer celui qui a pay la
chose par erreur, se pourvoir contre celui qui il l'a paye, por rpter
de lui le prix qu'il l'a vendue".
Bello, pues, en el artculo 2303 ha seguido la opinin de Pothier y ha
sido fiel a su formacin romanista, una vez ms, y lo ha hecho de acuerdo
con la tcnica pretoria romana de la in integrum restitutio y de su modo
normal de conceder al restituido una "accin rescisoria" para lograr la
plena restitucin, en este caso bajo la forma de una accin utilis in rem,
concretamente la reivindicatio, pues ella era la ms apropiada para
conseguir la finalidad de la plena restitucin del beneficiado con ella,
supuesto que no poda volverse "util" la condictio ya que nada deba el
tercer adquirente al dans y, en realidad, el efecto del acto civilmente
vlido que era desconocido mediante la in integrum restitutio era el del
pago efectivo consistente en la tranferencia de dominio, esto es un acto
entre el dans y el accipiens.
Para la debida inteligencia de este artculo 2303 y del derecho de
restitucin que concede al dans en contra del tercer adquirente a ttulo
lucrativo, adems de su gnesis histrica, deben tenerse en cuenta los
siguientes hechos:
a) Bello conoca perfectamente el rgimen romano de la in integrum
restitutio consistente no en "anular" un acto civilmente vlido, sino
simplemente en desconocer sus efectos, pues as lo explica
paladinamente en el "Mensaje" del Cdigo Civil: "inutiliza los contratos
celebrados guardando todos los requisitos legales".
b) Bello, contrariamente a la afirmacin generalizadamente repetida, no
ha hecho desaparecer del Cdigo Civil chileno la in integrum restitutio
como tal, sino simplemente, y lo dice de forma expresa, una de las
hiptesis que autorizaban su concesin, a saber, la de menor edad (ob
aetatem), es decir la que se conceda en beneficio de los menores: "La
novedad de mayor bulto que en esta parte hallaris, es la abolicin del
privilegio de los menores, y de otras personas naturales y jurdicas,
asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y
contratos. Se ha mirado semejante privilegio no slo como perniciossimo
al crdito sino como contrario al verdadero inters de los mismos
privilegiados".
Agregaba Bello en el mismo "Mensaje", toda la fundamentacin de la
eliminacin de este beneficio, pero slo respecto de los menores, y no
cuando poda operar por otras causas: "Deja inseguro el dominio, y
dificulta las transacciones con los hurfanos, que no suelen tener menos
necesidad que los otros hombres de celebrar contratos para la
conservacin y fomento de sus intereses. Lo dispuesto sobre esta materia
en el cdigo francs, en el de las Dos Sicilias, en el sardo y en otros es
mucho ms conforme con la justicia y aun ms favorable a los mismos
pupilos. Segn estos cdigos, el contrato celebrado por un menor sin el
consentimiento de un guardador no es nulo ipso jure, aunque puede
rescindirse; pero el celebrado con las solemnidades de la ley, se sujeta a
las mismas condiciones que los celebrados por personas mayores de
edad. Deca el jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos de esta
disposicin: "Es indispensable asegurar completamente los derechos de
los que tratan con los menores, observando las formalidades de la ley, y si
esta precaucin no fuese necesaria sera cuando menos til, a causa de
las prevenciones inveteradas que se tienen contra los pupilos,
creyndose, y con razn, que no hay seguridad en contratar con ellos"".
c) En el caso del artculo 2303 Bello, fundado en Pothier, ha admitido un
supuesto de in integrum restitutio basado en el error (ob errorem), pues
es el error del dans el que hace procedente la concesin del beneficio de
la restitucin, y por esta razn Bello expresamente seala que "tendr
derecho" a que la cosa pagada le sea restituida.
d) Beneficiado as con el derecho a ser restituido, la integridad de tal
restitucin (in integrum restitutio) consiste en situarle nuevamente en el
momento anterior al pago efectivo, es decir, hacerle nuevamente dueo
de la cosa pagada, por ello precisamente tiene derecho para que el
tercero "se la restituya".
No dice Bello que el dans tenga derecho a reivindicar, aunque as lo
haya bastamente entendido parte de la doctrina, v. gr. Abeliuk
Manasevich.
e) Desconocido el efecto dominical del pago se le concede una accin al
dans dirigida a conseguir el efecto de situarle nuevamente como dueo,
es decir, la accin apropiada es una reivindicacin "til", como si fuera
dueo, pero siempre que se cumplan las dems condiciones necesarias
para el ejercicio de la vindicatio: "si la especie es reivindicable y existe en
su poder".
f) Finalmente, el objeto de esta especial accin en contra del tercero es
regulado por el inciso 2 del mismo artculo 2303: "Las obligaciones del
donatario que restituye son las mismas que las de su autor segn el
artculo 2301".












CAPTULO NOVENO
DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REPETICIN DE LO PAGADO
INDEBIDAMENTE
1. PRINCIPIOS GENERALES
El Cdigo Civil no fij expresamente una regla respecto de la
prescripcin de la accin para la repeticin del pago de lo no debido, de
tal manera que no cabe ms que aplicar la disposiciones generales
contenidas en el 3 del ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil "De la
prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales".
Supuesto lo anterior ha de aplicarse la regla general del artculo 2515,
de manera que si la condictio indebiti es una accin ordinaria, ha de
prescribir en el lapso de cinco aos, y de acuerdo con el inciso segundo
del artculo 2514 dicho plazo se cuenta "desde que la obligacin se haya
hecho exigible", esto es desde el momento de haberse producido el pago
por error.
Lo anterior ha de entenderse sin perjucio de aquellos casos en los
cuales el demandado por la condictio indebiti sea el Fisco y las
municipalidades, pues all cobra vigencia el artculo 2521 en su inciso
primero: "Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del
Fisco y de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos".

2. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RESTITUCIN Y PRESCRIPCIONES
EN MATERIA TRIBUTARIA
Histricamente ha habido una interesante discusin en cuanto al plazo
de prescripcin que ha de aplicarse cuando, por error, se han pagado
impuestos no debidos, pues muchos de tales casos podan considerarse
como comprendidos dentro de los plazos especiales de prescripcin que
han establecido diversas leyes tributarias, muchas de ellas ya derogadas o
modificadas, y sobre las cuales se dar una somera noticia en este
apartado.
2.1. La prescripcin del artculo 7 de la antigua ley N 5.409
El artculo 7 de la ley N 5.409 dispona expresamente que: "Todo
reclamo por error en el giro o en el pago de impuestos o contribuciones
de cualquiera naturaleza, en contra del Fisco, prescribe en el plazo
indicado en el artculo 65 de la ley 5.231, o sea, en el plazo de seis meses",
de manera que cuando el Fisco era demandado judicialmente para la
restitucin de los impuestos indebidamente pagados sola asilar su
defensa en este plazo especial de prescripcin.
La Corte Suprema, conociendo de recurso de casacin en el fondo,
pronunci sentencia el 18 de marzo de 1950 refirindose expresamente a
la citada cuestin tocante a la interpretacin del mencionado artculo 7, y
declar que: "No es concebible que la autoridad legislativa o el Poder
Pblico chileno, hubieran alimentado el propsito de que los yerros
cometidos a consecuencia de la equivocada apreciacin de una ley de
carcter tributario, por virtud de la cual se hiciera pagar una contribucin
a personas no obligadas a satisfacerla, quedaran definitivamente
sancionados, cubiertos por una prescripcin brevsima de seis meses; y no
es esto concebible, porque va contra los ms elementales principios de la
tica, que el Fisco se asile en un precepto legal como el que se ha venido
comentando, para perjudicar el patrimonio de un contribuyente no
obligado a una prestacin que ha satisfecho en el entendido de deberla",
y por tales fundamentos conclua que: "Los jueces de la instancia han
apreciado con acierto el problema al dejar sentado que, en este juicio,
"no se demanda por error del giro o pago de un impuesto o contribucin,
sino que se ejercita la accin que otorga el Cdigo Civil en el prrafo 2
"Del pago de lo no debido", del Ttulo XXXIV, "De los Cuasicontratos", al
que, habiendo hecho un pago por error, prueba que no lo deba y al
expresar seguidamente que "para tal accin rigen slo las prescripciones
ordinarias de la ley".
2.2. La prescripcin del artculo 89 de la antigua Ley de la Renta
El artculo 89 de la Ley de Impuesto a la Renta, hoy derogado, daba
derecho a los contribuyentes para solicitar la revisin a la Direccin
cuando: "Consideren ilegal o injusta la determinacin de su renta o del
impuesto por ellos debido, o de los intereses penales calculados" y en su
inciso final dispona que: "Las reclamaciones en los casos de impuestos
pagados por los contribuyentes o sus representantes, en conformidad a
sus propias declaraciones, debern presentarse dentro de los doce meses
siguientes al pago del impuesto. Vencido este plazo, prescribir toda
accin en contra del Fisco".
La jurisprudencia sobre este artculo de la Ley de la Renta, en relacin
con el ejercicio de la accin de repeticin por el pago de lo no debido
reglada en el Cdigo Civil, fue vacilante, aunque tendi a uniformarse en
cuanto a que el citado artculo 89 slo se deba aplicar en aquellos casos
en los cuales realmente exista una obligacin tributaria de cargo del
contribuyente, quien reclamaba por su liquidacin, pero que no era
aplicable en aquellas situaciones en las cuales el pago del impuesto no
tena como base un tributo legal, en cuyo caso se caa en la disciplina del
pago de lo no debido reglado en los artculo 2295 y siguientes del Cdigo
Civil.
En sentencia de la Corte Suprema, pronuncindose en recurso de
casacin en la forma, del 23 de agosto de 1962, se declaraba que: "Segn
el texto del artculo 89 citado, no cabe duda que la revisin del impuesto
que se pretende es aquel que descansa en una obligacin tributaria
dispuesta expresamente por la ley. Como quiera que se habla all de la
'determinacin ilegal o injusta que haga la Direccin de la renta o
impuesto, o intereses penales calculados'. Se parte, entonces de la base
que exista legalmente el tributo cuya revisin se intenta y que su
determinacin no se ha ajustado a la ley ni a la justicia", de manera que,
como en el caso del cual se trataba la sociedad recurrente no estaba
gravada realmente con el impuesto sobre la cifra de negocios, por hallarse
exenta, no tena aplicacin la regla especial del citado artculo 89: "De
modo que el impuesto sobre cifra de negocios que aquella sociedad ha
pagado indebidamente, no tiene existencia legal. Y es sabido que la
prescripcin extintiva tiene lugar desde que la obligacin se hace exigible,
o sea, debe descansar sobre una norma jurdica determinada en la ley a
(sic) la renta. De lo que se desprende que la prescripcin extintiva especial
estatuida en el referido artculo 89, no es aplicable a este caso de autos,
sino la general indicada en el artculo 2521 del Cdigo Civil".


























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