GERMAN J.

B/DART CAMPOS

COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
PRIMERA REIMPRESiN
SOCIEDAD ANNIMA EDITORA,
COMERClAL, INDUSTRlAL y FINANCIERA

--

INTRODUCCION
El contacto co n colegas docentes y con alumnos nos Illo!iv a elaborar
este nuevo libro. desLinado. indud a blemente, a sa tisfacer a quienes im parlen
y reciben enseanza constitucional en nuestras universidade s.
Seguramente. haca falta que. en forma de breviario, condensram os
un lineamiento mnimo de nuestro derecho constitucional posterior a la
rcformade 1994. La sntes is no sig nil1caque el aprendizaje de la constitucin
deba reducirse. por lo que quienes utili cen este texto habrn de tomar
muy en c uenta que necesi ta compl e tarse desd e la ctedra y desde e l estudian
tado. Ac solamente brindamos a unos y a o tros un panorama que
busca despertar atracti vos e incitar ampliaciones.
Por de pronto , los alumnos habrn de tener a s u lado la cons titucin y
los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten su misma
jerarqua, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente compendio.
Como siempre . la mencin de ofrecer un elemento til que sirva de
base y piso para muchas aadiduras ha sido la razn de este modesto aporte.
Los 150 aos de la constitucin fundacional de J853. siempre presente
en nuestras valoraciones. vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar. como seguramente repetira Machadotfesde su poesa. Ojal que
sean muchos los que acompaen y tran siten esta ruta .
El autor

NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitucin

l. -El nombre de nues tra disciplina es "derecho constitucional ", al

modo co mo. similarmente. se usan las expresiones "derechociviJ". "derecho
penal", " derecho labora''', e lc. O sea que nos es tamos refiriendo a un
sector, un mbito, o un cas illero, del mundo jurdico.
Alo mejor la terminologa "derecho cons titucional " no nos tiene acoso
tumbrados a pensaren profundidad laque ac significa el sustantivo "derecho".
segu ido del adjetivo "constil ucional", por lo que vale la pena dedi carle
un prrafo. Hablarde "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitucin", con lo que aludimos a que la constitucin
tiene TlaturaJezajurdica . O que es "derecho", Y decir que es "derecho'equivale
a afirmar que la constiLUcin manda, prohbe. pennite. obliga,
vincula. tiene eso que se da en llamarJuerza I/onllativa, o vigor lIomuuivo.
No son consejos, no son directi vas. Son normas jurdicas que describen
lo que hay que hacer, Jo que no se ha de hacer. lo que se puede hacer.
2. -En sntesis, en el "de recho de la constitucin" hallanXlS derechos de las
personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuale
s
como colectivos y, fundamentalmente. del propio estado o, si se prefiere. de los
rganos que ejercen el poder del estado.
3. -Vayamos ahora a olIo vocabulario. Hemos mencionado el mundo
jurdico. que es una rcaJidad humana , social , poltica y jurdic. Qu
hay en ella'! Hay nomlaS (las de la constituci n rormal so n normas escritas,
pero hay olras nomlas que no estn escritas. como las del derecho
consuetudinario); hay cOl/ductas humanas interrelacionadas de unos sujetos
con OlfOS: y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son

COMPENDIO UfO UERECH COSST111ICONA L

jllrdic~s. y componen las tres dimensiones del mundo jurdico: c l orden
I/Orma/IIIO, el orden sociolgico. y el ordel/ axiolgico (o dikel6gico. si
damos por cieno que dikeloga es ciencia de laju sticia ).
4. -Conviene de stacar que la juridicidad a la q ue estamos relirindanos,
provicn.e d~ ~a relaci6n necesaria que exisle en el mundo jurdico
entre este y lajustlc/(/ como valor. El mundo jurdico noes neutro al valor:
si.empn? es justo o injusto. ms justo o mcnos justo. segn su proximidad o
distanCia con e l valor j ust icia.
\
5. -Hay otro~ I..'llnCeplOS que hCmtlS de lener prescnte~. Cuando hablamos
de derecho positivo. hemos de e ntender que hablamos de un derecho
que est ~'igellle, que runciona, que tiene efcctividad ; diramos: tiene
vigencia sociolgica en y por las conductas humanas. Cuando hablamos
de comlituci6/1forlllal aludimos a la que est escrita. a la que est codiri,:
ada en su normmiva escrita: y cuando hablamos decollstilulI lila/erial
o real. nos referimos ti la que t"uncillna y se aplica. tanto con norma s escrit
as
como con nornl:lS no escri tas; o sea, a la que podcmos encont rar o
describir en la dime llshn sodol6gica del mundo jurdico consti tucional.
6. -La materia n el contenido del derecho constitucional se desdobla
as:
a) un .mbito que se refiere al modo o manera como se sitan polticament
e los ho mbrt!S e n el estado. tanto en la relacin tlel hombre con el
estado como en las relaciones con los dems ho mbres:
b).un mbito rcf~rido al poder, asus rganos, sus funciones, sus competenCIas.
y las relaCiones de rganos y funci ones.
., Al primer mbito se le sue le apodar parte dogmtica de la const itucron.
y al otro se lo denominapane orgnica.
. Hay que tener muy presente que /lO son dos sectores incomunicados.
Sll10 muy cntra mados e ntte s, s in frontera~ rgidas ni separaciones tajantes.
7. -A la ,const i.tucin escrita se la considera una " ley": ley suprema.
o super/~v Esta rculll~a e n un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma
que prO\'lc ncen su ongen de un poder constituente.
La COJlS~ituci6n escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicaLva y.
por ende, no llene (en todo oen parte) vigencia sociol6gica, lleva areconocer qu
e ha

NOCIONES PRIlLlMINARES
perdido su supremaca. y que en su lugar funciona. una constituci6n material disti
nta
u opuesta (en todo o en parte).
Las fuentes
8. -Las fuentes dcl derecho constitucional argentino se c lasifi can
as:

a) Fu e1lfes fommles:
a') lIonllas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reform as de
1866,1898.1957 Y 1994;
a") f1 0mlaS escritas que se hallanfttera del texto codificado. como
son las leyes a las que por su materia Ocontenido cabe calificar co mo leyes
"constitucionales"; [XIr ej.: la ley de partidos polticos. de ministerios. de
ciudadana. dc habeas corpus. de amparo. e tc,
a''') tratados illlemaciol/ales, algunos con jerarqua igual a la de la
constituci6n, y otros solamente superiores a las leyes: por ej . los que enumera
el art. 75 ine. 22 de la constitucin; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede , de 1966 ; la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados,
e tc.
b) Fuelltes materiales (que dan orige n a contenidos en la dimensin
sociol6gica del derecho constitucional, o sea: en la constitucin material ):
b') el derecho consuetudinario (cos tumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas suscompete nci asd icl and o leyes (o sea. con
forma de ley);
b") el derecho espontdlleo, que surge rpidamente de conductas que
ljuedan propu estas como "modelo" para ser imitadas x>r o tras similares
e n casos anlogos y en poco tiempo: la diferencia con el derecho consuetudinario
radica en el lapso que se requiere para crear el prodUCIO: el derecho
consuetudinario neces ita largo tiempo y muchas conductas similares: el
derecho espontneo no, y ello porque siempre hay una interconexin con
el poder que acelera el surgimiento del prodUCIO; por ej., tiene origen e n el
derecho espontneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado
a un abuso en el dictado de decretos de nccesidad y urgencia, en violaci6n
al excepcional supuesto que habilita el arto 99 inc. 30 de la constitu
ci6n;
b''') el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza esponlneamenle
a las sentencias ms all del caso en e l que se dictan, principal

COM 1'f.t''OIO DI:: DERECl to CONS 11 1UaONAl.

meme cuando esas senten cias provienen de la Cone Suprema; por ej., la
c reacin del amparo desde 1957 hasta la legislacin de 1966 y 1967; la
formulacin de los contenidos del derecho de propiedad , o de la categora
de sente nci as arbitrarias:
b"") el derecho rIlemaciona/ cOllsuetudinario o derecho de gentes.
que a veces da origen, despus, a su formulacin por escrilo e n tratados
internacionales.
e) FuelUes histricas. que se dividen as:
c')fuemes doctrinarias o ideolgicas, que son todas las que se rcladonan
con el complejo cultural de lacon stituci6n;
,
e") fuemes I/ormativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitucin;
c"')fuem e,f jr/slrumentale,~. que se resumen en el proceso polticojurdi
co que funciona como gnesis de la constitucin.
Clasificacin de las constituciones
9. -La clasifi cac in de las consti tuciones abre un arco de numerosas
calego nas. Ejemplificando, podemos citar:
a) cOlwilucin escrila O codificada en un texto nico ;
b) cOllstitucin dispersa. que puede constar de algunas nonnas escritas
dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, O totalmente
formada por norm as esc ritas dispersas;
e) constitucin rgida, que para su reforma exige un procedimiento
diferente al de la legislacin comn;
d) cOllslilucinjIexible, que puede reformarse por el mismo procedmienLO
de la leg islacin comn;
e) cOflstucin ptrea, es la constitucin codificada que no puede refomlarse
, sea en algunos de sus contenidos, o en la totaJidad de su nonnaUva;
f) consrituci" pactada, cuando swge de un acuerdo o convenio;
g) constitucin otorgada, cuando un rgano de poder la establece
unilateralmente .
Las categoras de cons tit uci6nJomlQ/ y material ya fueron mencionadas antes.

NocrONES PRflJMINARES

La tipologa de la constitucin argentina

10. -Un somero examen de la tipologa de la constitucin argentina
arroja el siguiente resultado:
a) E/texto origillario. histrico y fundacional data de /853. como
producto de la Conve ncin Constituyente que ejerci el poder constituyen te

originario:
b) ese texto se complet6 en /860, cuando tambin en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integr la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistenlcs:
e) la codificacin aniculada en la constitucin de 1853-1860 planific
el rgimen poltico con pretensin de continuid ad futura , y volc a su
contenido todo cuanto hacan aconsejab le los antecedentes que, al menos
desde 1810. fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
gnesis permite afirmarquc la constitucin de 1853-1860 participa, en ese
sentido. dcllipo lradicional/listoricisla, cn cuan to plasm y legitim los
caracteres fundamentales que se haban venido afincando en la comunidad
social preexi stente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por mcra aficin racionalista.
sino por la mencionada tradicin histrica. la constitucin hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como ptreos. en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
debe" suprimirse, aunque pueden modifi carse sin alterar su esencia ; esos
cuatro contenidos ptreos son:
d') la democracia como forma esLatal basada en la dignidad de la
persona humana, yen el reconocimienLO de su libertad y sus derechos:
d") elfederalisnJOcomo forma estatal de descentralizacin territorial
del poder;
d"') la repblica como forma de gobierno opues ta a la monrquica;
d'''') la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Catlica en cuanto persona de derecho pblico.

11. -La refomlQ cOllStitucioTlal de /994, no obstante las numerosas

enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fi(lelidad y congruencia
con la constitucin originaria en su contenido esencial .
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue

COMl'f:.NDIQ DE DERECHO CONSTIruOONAL

vas valoraciones ypretensiones soc iales. el eje vertebral del primiti vo sistem
a
axiolgico. con sus pdllcipios. creel/cias. valores y den!cl1os.
Al ritmo dcllicmpo histrico. hay
vos en derec/oJ viejos. y hay un
que dan fisonoma a un rgimen de
0, si se prefiere. a un eSlilo de

derechos IIuevos y camell idos IIue

techo ideolgico con aadiduras y actualizaciones
cOflstituci ollalismo social
esU/do social y democrtico de derecho.

12. -En la consti tucin hay I/onu(ls operativas q ue son aulosufi dentes
y aUloaplicalivas; y hay l/ ormas programticas, qu e obligan a que
se les d desarrollo a travs de otras normas y polticas que deben com pletarlas
para que fun cionen plenamente. Cuando los rganos de poder q ue
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programti cas no lo
cumplen. inculTen en violacin de la cO l1stitu cin por omisin. o sea, en
omisin illcol/Sliludonal.
En la m~didu de lo posible, los jueces deben dar aplicacin a las normas
programticas Cll los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir ell s
us
sentencias aquellas omisiones que son obstculo para el desarrollo de la
programaticidad. De e~e modo se recupera la slIpremacla de la c0l1 slitr4I1.
L(/s mUt(lciol1eJ cOI/S/iluciol/ales
13. -I.as mutacio nes conslituci onaJes ~OIl cambios y raus/omIGdones
reales que se producen en la co" stilUdn ma/erial si" que el tex10
de la cOl/stitucilI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando
una de tales mutacioncs implica deformacin u oposicin respecto de las
no nn as de la cons titucin fomla!. la tal mutacin es violatoria de la cons
titu cin y, por ende, illco" stiru ciollal .
El prembulo
14. -El prembulo de la co nstitucin contiene y condensa las decisiones
fJoltcas fllf/dallJe1/lale.~. En l se comprimen las paut as del rgi
mell, los fin es y objetivos, los valores y principios propu gnados, el plan o
programa del constituyen te.
El prembulo comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la constitu
cin. Por eso, hay que conferirl e apl icacin.
,

NoaONIiS I'RFJ.JMINARES
Pod emos desg losarlo as:
a) Cuando alude a los "represen tan tes del puchlo". da a entender que
el pueblo o la sociedad es el /ilular del poder COTl.\'Ilu)"eme origiuario:
b) cuando aadc " por voluntad y eleccin de las provincias ..... reconoce
la preexisfeucia list6rica de las provincias que en 1853 y 1860 die
ron origen a la constitucin;
c) cuando se rt!fiere al "cumpli miento de pactos preexistentes". deja

en claro que el poderconstitu ycnte ejercido por el pueblo de las provincias

en 1853 y 1860 ha tenido base Comrtlc/Ua! Ocm/sel/sual en los instrumentos
que fueron preparando, L'omo antcccden tc$, la formacin y el naci
miento del estado fede ral argt!llIino:
d) cuando enuncia seis jille.f que , a la vez, ap:.lrcccn como bienes y
va/ores. traza el linc:.Imicnto del proyecto polti co; esos seis fi nes son:
COllslilltir fa ul/in I/aciol/o/:
afianzar fa jU.f1icia:
COI/solidar la paz il/ferior:
proveer (/ /a defel/sa co/mill;
promover el biel/estar gel/eral:
(I.~egurar los bel/eficios de la libenad.
15. -Todu lo que iniciatmente haba Je hacel"$C de Ulnlnrm idad con tos verbos
y los fines recin citados, persiste y SI! mantiene aCluati7.aJo como propuesta
que, da a da, necesita y exigc las respuestas que la circunstancia de cada tiempo
y
lugar hacen necesarias para que d prembulu se cumpla. .
La interpretacin y la inttgracin constitucionales
16. -Cuando tcnemos una consti tucin con normas escritas. merprerar
esas l/armas es buscarles el sell.fido, o sea, lo que quieren signifi
caro Pero . adems, hay que interpretar las normas que est n por debajo de
la constitucin para averiguar, al compararlas con la constitucin. lo que
quieren decir y el sentido que hay que darl es.
Cuando se interpretan las nomlas de la const itucin en su propio plano,
hablamos de i1llerpreta ciII "de " la constitucilI.
Cuando se interpretan las normas que es tn por debajo de la constitu

Cm.11'END1Q DE DERECHO CONS IUClONAL

cin y se las compara con la consti tuci n, hablamos de ilJterpretaci1/
" desde" la cOlIstituciu.
17. -La interpre tacin puede te ner un fm de puro cOl/ocimiemo
-por ej .. cuando se eSlUdia derecho constitucional-. o un fin aplicativo
prCtico -por ej., cuando 1m j ueces han de resolver un caso dictando una
sentenc ia en virtud de normas de la co nstitucin-o
18. -Cuando se hace illlerpretacin, nunca se puede ir en contra de
la volumad histrica del auLOrde la co nsfitucin, pero se pued e y scdcbc
e fectuar una imerprewci611 di"mica que, s in descartar aquella voluntad.
vaya buscando con cri terio finali sta un sentido actuali1-ado para cada momento
y cada circunstancia.
19. -C uandu fa/w UI/(lIIOnlW e n la constitucin o en los planos qu e
se sitan por debajo ele el la, hay que cubrir ese vaco, que suele apooarsc
laguna, Hay una carencia o auscnciadc norma, y para salvar la omisin de
norma hay que hacer una operacin de relleno o cobertura, que se llam a
iruegracilI.
En tanto la interpretacin presupone que hay una norma a la cual se
interpreta, la integracin da por cierto que falta una norma y que. para
solucionar un caso detenninado, hay que integrar cI vaco elaborando, para
ese caso, una nomIa,
20, -Aun as, la integracin siempre exige tambin respetar la constitucin,
de mooo que para elaborar la norma fall.ante y dar solucin a un
caso, esa nomIa que se fabrica como cobertura de la norma ausente debe
ser compatible con la co nstilucin. Esto impli ca que hay que -a la vezinterpreta
r
la cons tituci n para ver si la norma fabricada como supletoria
de la que falta est o no de acuerdo con la constitucin. De no respetarse la
consti tucin, la norma sustitutiva de la norma que falta hara incurrir en
inconstitu cionalidad a la decisin que para el caso se adoptara mediante
integracin.
21. -Tanto la interpretacin como la integracin son mecanismos
que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen e l COtllro{ de
conslilucionalidad. La interpretacin y, en 'su caso, la integracin , han de
llevarse a cabo en el referido control no slo cuando se va a declarar inconstituc
ional
una nomIa, si.no tambin cuando se desemboca en una declaracin
que reconoce a una nornlll como compatible con la constitucin.
22. -COllvicm: dejar bien aclarado que los principios genemlesde la constituci6n
o los simples principios-ytambin los wdores, son aplicables no solamente
cuando por integracin hay que cubrir un vaco normativo, sino a la vez, y mucho,
cuando hay oormas a las que dar interpretacin. l-.:s as porque principios y valore
s
del sstema axiolgico de la constit ucin dan luz para entender y saber cul es el
sentido de las nonnas exiSlentes.

LA SUPREMACIA DE LA CONSTlTIlCION
Su formulacin y sus alcances
l. -Decir que la constitu c i n tiene supremaca alcanza dos signil1 cados
posibles: a) con uno qu ere mos afirmar que la cOlIsrituci6/1l1ullerja(
es la hase o e l funda mento qu e da efectividad y funci o nami en to al orden
jurdico-poltico de un estado; b) con otro. adosado a la tipologa de la
cOlIslirucin/onllal. se sea la que. por estar revest ida d e supc rlcgalidad y
supremaca. la constituc in impon e como "deber-ser" que tooo el mundo
jurdico infe rior a e lla le sea congruente y compatibl e, y no la viole ni le
resle e fect ividad fun ciona l y ap licativa.
2. -Desde la s upre maca de la constilUcin , e l ordenjuridico se esca
lo na enp/al/os de gradacill jerorquica: los hay subordinantes y s ubordinad
os. de modo q ue c uando se di sloca esa g radacin se produce. una
"constituciol/alidad e n los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.
3. -La supremada de la constituci6n se liga con la distinci6n entre el poder
constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serie infraconst
ilu cional,
no Jebe vulnera r a la t:OnstilUci6n y debe darle cumplimiento.
4 . -Para defensa de la constitucin suprema, hace falta que ex ista y
funcione al gn sistema de COl/frol. El control constitucional sirve de garanta
para dec larar que las normas y los aclos violatorios de la constitu cin
so n illcolI.stitllciol/ales. El efecto de tal declaracin , segn c mo sea
el sistema de control, pued e limitarse adesaplicar la nOffila O el acto inconst
ituci
onales en el caso donde as se declara y dispone. o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la nomlao el acto inconstitucionales.

24
COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5. -A la fecha, la doctrina de la supremaca de la constitucin nccesila asi!
1lar algunos reajuSIeS que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integracin supraestatal o comunitari
a.
Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el
derecho internacional y el dcrecbo interno, especialmente en el tema y la materi
a de
los derechos humanos.
6. -La reforma conslitucional de 1994 ha conferido la misma jerarqua
de laconslitucin a algunos instrumentos internacionales de derechos
humanos (declaraciones. y tratados o pactos) en e l art. 75 ine. 22, y a
los que no quedan dotados de jerarqua constitucional los ha definido como
superiores a [as Icyes. Con lal supralcgalidad queda investido el derecho
de la integracin y el derecho comunitario derivado.
La supremaca y los if/Slrumentos illlemacionales con jerarqua constitucional
7. -Hemos de coordinar la supremaca de la cons titucin con lajerarqua
cons ti tuciona l de los instrumentos internacionales de derechos hu manos
previstos e n e l recin citado art. 75 inc. 22.
BI texto respectivo que los menciona dice, a continuacin. que "110
derogaJl artculo alguno de la primera parte de esta consti tucin y deben
entenderse complememarios de los derechos y garantas por ella reconocidos"
.
Qu quiere decir es to? A nuestro crit erio interpretativo quiere decir
lo siguien te:
a) si ningn artculo de la primera parte de la consti tuci n quedaderogado
por normas de uno o ms instrumentos internacionales aludidos en el
arL 75 inc. 22, conviene aadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algn articulo de la primera parte de
la constituci n ; sencillamente, unas normas y alTas se suman , sin que, entre
s, alguna sufra derogacin o inaplicacin por causa de otra;
b) segn la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 mc.
22 implica que el constituyeme hiw un juicio de comparacin y corroboracin,
que le dio como resultado la aftnnacin de que las normas internacionales
son compatib les con las de la primera parte de la constitucin;
e) si luego se agrega que han de entenderse como complementanas.
LA SUPREMAdA DE LA CONSI L1UClN
hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque,
de no ser as, la complementariedad que la constitucin les adjudica no
funcionara ni tendra sentido alguno.
8. ~Pero ms all del arduo debate interpretativo que este prrafo
tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitucin
no nos impide. persona1mente. aseverar que:

a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua

constilUcionalno onnan pane del texto de la constituciN; pero
b) se sitan asu mismo nivel, y en comn con la constitucin encabezan
el vrtice del ordenamiento jurdico argentino;
e) esto significa que, tambin en paridad con la constitucin, fonnan
parte de lo que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad federal"
.
9. -Como sntesis, olvidemos toda alusin a la primera parte de la constituci6n,
y demos pOi" verdad que todUf las "parles" de la constitucin (primera y
segunda) ms los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarqua constitucional. se integran y articulan en un sistema normativo conjunto
y
comn. que tiene supremacfa sobre todo el ordenamiellto infraconslitucional.
El control constitucional
10. -Cuando indagamos qu es lo que dentro del funcionamiento
operati vo del control de constitucionalidad queda somelido a l, surge un
listado de materias en el que se incluye:
a) las cOl/stituciol/es provinciales y la de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires;
b) las leyes;

c) los tratados imenwciOlwles que no tienen jerarqua constitucional;

d) los decretos. reglamentos y actos administrativos de contenido
general;
e) los actos administrativos individuaLes;
f) las sentencias;
g) la actividad de los paniculares.

11. -El control no funciona respecto de laque se llama "cuestiones

polticas no judiciablcs" (por ej. los actos polticos y de gobiemo).
Como principio , tampoco se contro la si una refonlw de la C01lStituci6"
es consti tucional O inconstitucional (por excepc in, y en una situacin
muy parti cular, la Corte ejerci control sob re W1acllmienda introducida
allcxlocn 1994 que lijaba e l ccsc de losjuCl.'Cscn sus cargos al cu mplir
75 <lI10S: lo hizo en el caso ''Fayt'', fallado el 19 de agosto de 1999).
12. -El control de las olllisiolles illcolISrirucionaLes que. como sabemos,
se configuran cuando no se hace algo que la constitucin manda
hacer. no funciona plcnamcntcen nuestro sistema; cuando ha operado po
sit ivamente e n forma excepcional no alcanzamos a cons iderar que tal modalidad
de contro l se haya convertido en la re~la asumida por lajurisprudencia
de la Corte.
Los sistemas y modalidades dcl control constitucional
13. -Un esquema de los s istemas de control ofrece los siguientes
agrupam ientos:
a) En cuanto al rgaflo, hay:
a') control poltico, a cargo de un rgano poHtico;
a") controljurisdicciollal, a cargo del poder judicial, que puede ser:
C:Ollcelll rado, si hay un rgano jurisdiccional nico (por ej .. un tribunal o
corte constituci onal) ; difuso. si lOdos 10$ jueces y cualquiera tienen compete
ncia
para eje rcerlo (po r ej., en Argentina y Estados Unidos); mulO,
CUlliIdo tanto un tribunal constitucio nal como los jueces comunes son competeme
s.
cada cual segn determinadas vas procesales.
b) En cuantO a las vas procesales, hay :
b') va directa. de acci" o de demOlida, c uand o el proceso judicial
se promueve para impugnar la presunta nconstitucionalidad de una norma
o un acto;
b") va i1ldirecta, illcidel//al o de excepcill, c uando la cuestin de
constitucionalidad se incluye e n un proceso judicial cuyo objeto principal
no es el cOlllfOl. s ino otro diferente (por ej .. un cobro de pesos, o un desal
ojo.
y alH hay que plantear la cuestin constitucional);
LA SUPREMAdA D LA CONSTITUCIN
b''') la elevacil/ del CaJO constitucional que efecta un juez que
tiene a su cargo un proceso , derivando la cuestin constitucional que surge
en lal proceso al rgol/ o especialiuldo y nico (de jurisdiccin concentrada)
para que resuelva dicha cuestin y, una vez resuella, le devuelva el
proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c) C uando pregumamos quin (o qu sujeto) puede promover e l control
constitucional. encaramos un problema de legitimacin procesal.
i..Quin inviste o titulariza tal legitimacin, como facultad de promover el
control de la cuestin constitucional? Las respuestas so n stas:

c') si en el sistema existe la accin popular. cualquier perso/la est

legitimada;
c") al margen de la accin popular. pueden es tar legitimados : el ministerio
pblico; el defensor del pueblo; detern~il/ados rg(~lIo~ de poder
a los que un sistema hace competcntcs; detennllladas aSOClacJ01Ie.s cuyo
fin consiste en defender derechos e intereses de personas grupos; el pro
pio juez dc un proceso cuando por el sistcma debe elevar la causa a un
tribunal de ju risdiccin concentrada: y fmalmenlC
e''') el justiciable que invoca la lirufaridad de UII derecho o 1.11/ lIfe
rs porque alega que sufre n agravio a causa de una ley o un acto:
c"") un tercero que. s in investir un derecho o inters pe:S?~ales, se
halla obligado a cumplir una nonna o un acto que causan perJUICIO a per
sonas relacionadas con l (por ej., si el empleador tiene que retener una
euota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el
que debe retener la cuota).
d) Los efectos del cont rol se agrupan e n dos grandes rubros:
d') cuando la sente ncia declarativa de inconstitucionalidad implica 110
aplica r la IlOrma (/1 caso en que se dicta, el efectO se.lin~ita a .Ias partes
intervinientes e n ese proceso: o sea, es un efecto restmlgrdo o IIIter-par
tes, que mantie ne (fuera del caso) la vigencia general de la llormadeclara
da inconstitucional;
d") cuando la sentencia invalida con alcalice gel/eral la nomIa decla
rada inconstitucional, el e fect o se extiende ms all del caso; o sea, es
amplio, e.nm-parres, u erga-ol/llles; tal resultado admite producirse ~e
dos mane ras: o por derogacin directa y automtica: o porque la sen tenCia
obligue al rgano e misor de la norma inco nstitucional aderogarla.

COMI'E.'UIO DE DERECHO CONS II It:OONAL

El sistema argentino de control constitucional
14. -Un esbozo lineal d e l sistema de control en el orden federal
argentino arroja el siguiell te resultado:
a) E1ICXlO de la constitucin no defin e ni articula al s istema: tan solo
a partir de la rcfomla de 1994 podemos encontrar, ais lad ameme, una nOfma
en el art o 43 (dedicada al amparo) que en su prrafo primero dice : "en
el caso. el juez podr d eclarar la nconstitucionalidad de la nonna en que se
funde e l acto u omisin lesiva":
b) En cuanto al rgmlO de con trol , el derecho federal argentino ha
segu ido e l modelo no rteamericano de col/trol jurisdicciol/al difus o. con
posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por va del rccursoex.traordinario;

e) La v{a procesal habitual es la "directa o il/cidellla pero , lomando

en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vfa no es la nica, pues en
tomo del ao 1985 la Corte comenz progresivamente a alimmr que tambin
hay acciol/es directas de il/collstiLUciollalidad. como el amparo. el
habeas corpus, la acci n declarali vade certeza del art o 322 del cdigo procesal
civi l y comercial; c') no obstante . nuestro sistema federnl no contiene
la acci n declarati va de inconstitucionalidad pura;
d) El sujelO legitimad o de primera categora es el tular aClUal de UI/
derecho o UI! imers legtimo pero. fundamentalmente a partir de la reforma
de 1994. hay situaciones (por ej., en materia de derecho s de incidencia
colectiva) que confieren legitimacin al "afectado". al deJellSor del pueblo,
y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
cuya proteccin se demanda ; no hay que olvidar que. paraeumplir las funciones
que el arto 120 adjudica al ministerio pblico, a ste se le debe
reconocer tambin legitimacin, aun cuando explcitamente la constituci
n nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconslilUcio nalidad se
limita al caso. o sea es imer-panes, pero; e') cuando la jurisprudencia de
la Corte sien ta pauta s en la materia, el resultado de sus sentencias suele
generali zarse por reiteracin, o por aplicacin que de ellas hacen los dems
tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitucin es lo
que la Corte dice que es) ; e") a la fecha registramos unas pocas sentencias
a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicatiVo a personas que. sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaro n , se encuentran en la misLA SUPRroMAct... DE LA CONSTI1\1CION
ma situacin. (En este sentido, resol v que todas llis personas privadas de
su libertad s in condena tienen derecho a votar en el establecimiento penitencia
rio
de detencin : lo hi7..0 en un proceso de amparo colectivo promovido
por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoci legitimacin
para articular la pretensin.)
15. _ La mirada que puede recorrer el \'asto campo del derecho pblico prov
ncial. as como de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, encuenlra marcadas
diferencias con el orden fL-dcra l, ya que hay normas locales que acogen aecione
s de
incollstitucionalidad (para el caso, con jurisdiccin concenlrada en el superior t

ribunal),
aM como el efecto erga-oml/es de tas sente ncia s dec larativas de inconstitu ei
ooalidad
.
El marco de cOlldiciollamiellto del colltrol
16. _ Qu hace falla para que un tribunal judicial se halle en condiciones
de ejercer el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa oproceso en el que
se site la cuest in constitucional a decidir. Los jueces no actan de oficio
(o sea, por s mismos), porqu e su jurisdiccin debe ser provocada a efectos
de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimacin procesal
alegue o anicule la cuestin constiLUcional (pero en la actualidad la
Corte ha dado un SCSi!O favorable al control sin necesidad de que haya
petitorio expreso de parte intere sada).
c) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la convenit: nciao la
eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, confonne a la jurisprudencia,
se enro lan en la categora de las cuestIo nes polticas 11 0 judiciables.
e) A la inversa, la ra zo"abilidad o arbitrariedad de una noOlla o un
acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de
constitucionalidad ,
f) La declaracin de nconstitucionalidad ha de rcscrvarse para los
casos en que sea imposibl e compalibilizar una nonna o un acto con la
constitucin; por eso , se dice que tal declaracin es la " ltima ralio" del
orden ju rdico ,

CO.\lPfSDIO DE DERECHO CO;';SiIIUClONAL

g) Los jueces no pueden desapl icar una nomla vigen te s i, para hacerlo.
no dec laran su inco ns lituc ionalidad.
h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento
fonnal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresin
sea muy grave '1 oste nsib le .
17. -A crit erio nue stro:
a) por leyes posible -y Qcseablc-que se confiera efecto "erg a.{mmes"
o "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de la Corle que dec laran
la incons li lud onalidad de normas generales;
b) son inco nstituci o nales las normas de cua lquier tipo que. cualqui era
sea el motivo que invoquen, probben o inhiben en alguna clase de procesos
e l co ntrol co nstitu cio nal.
18. -A In !i..'Cha huy q ue recordar que cuando se alega vi o!cn a derechos .
libertades y garantas del Pacto de' Sall Jos de Costa Rica, es viable que dcspu~
de agotar las instandas j udi c iales en nuestra jurisdiccin imema se lleve la qu
eja o
denuncia a la Comi.~in !nterlllllericrma de Derechos HU II/nno.t, la que a su Vel
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado --o no-a la Corte InteramcriC
Ol/fI
de Derechos HIIIIUIIIOS.
Esto es as porque la Repblica Argentina hu acatado [a j urisdicci6n ~pracstalal
al morrento de ratificar, en 1984, e l Pacto de CO~la Rica.
CAPInJtO IJ 1
EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originario y derivado
1. -Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el signiticado dccompelencia
, capacidad.() energ(a para cumplir un fm , y al adjclivo "constitu yente"
le danlOs el sent ido de constitu ir algo. tenemos bastante biel1 descripto
al xx1er constituyentc : e.f el podl' r que constituye o que da cOIIStituci6/1
al estado.
2. -Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder cOIlstilUyente
origi/lario y a un poder cons titu yente derivado. El originario es el que se
ejerce en la etapa fundaciona l que -prcc isamente-da orige" al estado en
su nacimiento y su estructura orgnnizB.tiva: el derivado es el que se ejerce
para introduci r reformas o enmiendas a la constitucin.
Del poder const iluyentc originari o se suele decir que tiene como titu larnatur
al
al pueblo o a la sociedad, y ello porquc al no estar predcterminada
una fonna poUtica concreta para lu comunidad que se va a erigir en
estado , es esa comunidad la que uc.be elegir la de su preferencia . Ello a
efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente ori
ginario.
Por supuesto qU\l el pueblo como titular del poder constituyente or iginario no
lo ejerce en forma d irecta ni por sr m ismo, sino Indirectamente a travs de la h
abilitacin

que, mediante rJivcrso~ mecanismo. posibles, otorga a determinados sujetos

que se hallan en condicio nes de adoptar con eficacia una constituci n do tada de
s uficiente consen so sociaL
3. -Cuando se cal ifica al poder cOl/stiruyel/te origi1lario como ilj

COMPENDIO DE DERECHO CONS 1 1 1 UCIONAL

mifado es menester, al da de hoy. escudriar qu signifi ca ese "no tencr
lmites", En primer lugar, quiere decir que no Liene lmites provenientes de
una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no signi fica
desconocer lasuprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los
lmites quccolaIeralmemederivan del derecho internacional pblico -por
ej., tratados, derecho de gentes. clc.-; finalmente, hay que tomaren cuenta
los condicionamientos que. segn el lugar, el momento. y la cultura social,
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para
no caer en los extravos de un mtodo racionalista que prescinda de cuanto
esa mi sma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto
constitucional.
4. -El poder constituyente derivado tiene lmites, por dos razones
como mnimo: a) porque para su refonna, la constitucin seala quin
tiene competencia para intrOOucir modificaciones y qu procedimiento debe
seguirse ; b) porque si hay tratados internaciona les incorporados al ordenamien
to
interno con anterioridad a la refonna. dichos tratados a veces impiden
que posteriormente el derecho interno incluya cienos contenidos incompatibles
(por ej., establecer la pena de muerte).
5. -El cons titucionalisllXl moderno ha difundido el conceptO de que el poder
constituyente es superior al podcr constituido (del estado), con lo que se aport
a un
c1emento a la teora de la supremaca de la constitucin.
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitucin erige al derecho internaciona
l
como superior a ella, o como investido de su misma jerarqua, el poder constituyen
te
del que ha surgido esa constitucin suprema no la priva a sta de la calidad
de fuente primaria y bsica. Ello"(Xlr cuanto ha sido ese poder constituyente el q
ue,
en esa constitucin, ha optado por conferir prelaci6n al derecho internacional, o
por
instalarlo al mismo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. -Un somero recorrido histrico en lomo de nuestro proceso constituyente
admite situarlo en una fecha cierta: el ao 1810, en que la emancipacin
del Virreynato del Ro de la Plata da inicio gentico a la futura
formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina, que culmina con
la constitucin de 1853.
En mirada tambin histrica, decimos que, cmo en 1853 qued segregada
la provincia de Buenos Aires, la predisposicin geogrfica y culEL PODER CONSTffiJYENTE
tural que exiga la integracin en un solo estado de lOdas las provincias
preexistentes a la federacin, da base para sostener que el ciclo de nuestro
poder constituyente originario iniciado en 1853 qued abierto hasta la
incorporacin de Buenos Aires en 1860, ao en el que la llamada "reforma"
constitucional no fue ejercicio de poder cons titu yente derivado sino
de poder constituyente originario. Por ende, la prohibicin del texto de
1853 que impeda su "reforma" haSta transcurridos diez aos no ha de ser
aplioada para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de
1860.

7. -Mucho ms larde, a ral de la reforma de 1994, y aunque la "letra" del

arto 30 no fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de n
uestra
constitucin. Fundamcntaln~nte,la afirmacin de que esa rigide7. se ha atenua
do no ha de llegar, a nuestro criterio, a ascverar que se ha trocado en flexibil
idad ,
Para mitigar -no para suprimir-la rigidez, cabe tomar cn cuenla algunas cosas:
a) la reforma de 1994 incluy varias clusulas muy "abiertas" o incompletas
que deben ser "cclTadas" mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir
-segn algunas illterpretaciones-que el congreso ahora "comparte" una dosis de
p<xkr conslituycnte con el que ejerci la convencin de 1994): 11) los instrumentos
inteOlacionates de derechos humanos que confonnc al nuevo arto 75 ine. 22 tienen
la misma jerarqua de la constitucin y que dan amplitud al plexo axiolgico de
derechos no forman parte de ta constitucin ni estn "dentro" de su articulado, sino
que componen, al mismo nivel del vrtice constitucional, lo qtJll se denomina el
hloque de constitucionalidad federal.
hlapas, lmites y re/onuas efectuadas
8. -El arto 30 consagra la rigidez a travs de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para
modifi car el texto constitucional, hay que distinguir dos etapas: a') en la
primera, es el congreso el que loma la iniciativa para declarar que La
re/onna es necesaria y, segn slida doctrina que ha de reputarse como
convertida en fuente de derecho espontneo, debe puntualizar qu rema.r,
cuestiones O normas de la constitucin incluye en el listado de refonna; a")
en la segunda etapa, es una cOflvencin convocada al efecto la que tiene a
su cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace
enmiendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido;
por derecho espontneo, la convencin refonnadora surge de la eleccin
popular, aunque la letra del ano 30 no lo especifica.

COMPENDIO Uf DERECHO OONS1TIlJOONAL

a f
) La declaracin de la n~.'esidad derefonna loma fonnade ley. pero
no es un aCIO materialme nte legislativo. sin o pre-cOIlSlituyem .
a") La convencin reformadora no puede inunducirenmicndas fuera
del tcmario concreto que ha fijado el congreso: lodo exceso reformador
queda incurso en inconstilucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convencin, sta no puede hacer
reformas vlidas des pu s de vencido; si al declarar la neces idad de rclorma
no ha establecido plazo. e l congreso no lo puede fijar despus.
b) En cuanto a lamater;a, damos po r seguro -aunque nuest raopinin
tiene su scilados varios disensos y rplicas-que la constilucin posee COI/'
tel/idos ptreos que. s i bien se pueden reformar. no se pueden abolir, su
primir ni s ustiluir por o tros opuestos. Tal petreidad o petrificacin s urge
del carc te r parcia lmente lradicional-fisloricista de nues tra cons titucin
de 1853-1860, o sea. de tod o lo que hace parte de su con ten ido porqul:
proviene, con suficiente leg itimidad. de nuestro proceso entre 1810 Y 1853
60.
Esos contenidos manti enen su natural eza ptrea mientras la estructura
socia l subyaccntc en la que hicieron base conserve su fisonoma.
Cont amos cuatro: a) la formafedeml del estado; b) la forma republical/
a del gob ie rno: e) la democracia como for ma de es tado: d ) la
confes ionalidad del estado.
Lo prohibido sera : ree mplazar el federalismo por e l unitari smo. la
repb li ca po r la monarq ua , la de moc racia por el IOtalitaris mo. la
confes ionalidad pur la laicidad.
Al da de hoy, el ..:jc: troncal dc los contenidos ptreos sigue apoyado en la
f1sonomfa globa l de la sociedad aJ!;cntina, de modo que a criterio nuestro ning
uno
de ellos tolerarla su eliminacin y sustitucin por los opuestos.
9. -Haciendo e nlonces una rClrospcccin, decimos que los lmites
de nuestro poder cOIlsliluyeme derimdo son varios: a) los cOl/lellidos
ptreos quc no se puede n abo lir; b) los que impiden reformas sin que el
congreso haya dec larado su necesidad; e) los que surgen dellemari o que el
congreso le propone a la convl:ndn constituyente para que introduzca-<>
no-mod i fieadones; d) el qurum que precisa el congreso para declarar la
neces idad de la reforma; e) el plazo para que trab.aje la convencin, s i es
que el congreso lo ha es tipul ado al declarar necesaria la reforma.
El POOER oor-'snn IYE.vrE
10. -Estos lmiles derivan de la propia const itucin. pero hay adems
lmites lIelerl/oIIIOl'. o sea. que vie nen desde fuera de ella. Son los
propios del derech o illlernacional-por ej.. tratados-cuando pree xisten a
la reforma . As, desde que e l Pact o de San Jos de Costa Rica fonna parte
de nuestro ordenamiento a ra7 de su ratificac in e n 1984, su prohibicin
para que los estados que al tiempo de hacerse pan e e n el tratado no teRan
la pena de muerte quede n impedidos de adoptarla despus, configura un
lmite: ninguna rcformaconstilUcional podra incluir la pena de muerte en
la consti tucin, ni establece r el deber de l congreso de implantarla para

determinado s delitos.
11. -I.ajurisprudeneia de la Corte ha perseverado en su axio ma de
que la reforma const ilucionalt ipifica una cuestin poltica l/O judiciable;
O sea, que no puede scr objelo de revisin o control jud icial. Sin embargo,
despus de la reforma de 1994, un caso muy espedalllev a la Corte a
dec1ararquc era incon slit ucionalla nueva norma que a los j ueces designa dos
ames con inamovilidad vital ic ia les fijaba plazo de desempeo solamente
hasla cumplir 75 a110s (sentencia c.:n el caso "Fayt" del ao 1999).
Esta sentencia \'iene a ser un aval a lo que significa un punlo de vista persona
l,
conrorme al cual todo aqul que Oc acuerdo a oonna s en vigor anteriores a una
rerorma adquiri6 un derecho (po r ej., a desempear ulla funci n para la que se lo
design por nueve ailos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en s u g
oce
por una reronna constit uciona l ulterior.
12. -La reforma de 199-1 y la previa declaracin de s u neces idad
por el cong reso s uscit un amplio debate. acerca del cual diremos muy
bre vemen te que: a) cuando se decl ara necesar ia una reforma. el congreso
que fij a el lemario puede sea lar cul es la fin alidad o el objeti vo que toma
en consideracin para cada punto O anculo , y la convencin queda vinculada
por tal finalidad: o sea. puede no hacer rcforma, pero si la hace no
puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso co nsigne
que se habilita la reforma de tal punto o artculo, a condici 6n de que
a la \fez se modifique tal otro con el que ticnc relacin la finalidad perseguida;
c) no es posible -y deviene inconstitucional-que el congreso que
establece el temario sometido a reforma le de ri ve a la convencin una enmienda
pree laborada o cerrada, O una nornlativa ya redactada en su formu lacin.
13. -Una vez que la llamada "reforma" de 1860 es reputada como

COMPE:\'OI.O DE DERECHO CO:iSTrruaoNAL

36
ej ercicio del poder COIIstiluyemt! or ig illario que, e n ciclo abieno, I UVIl
inici o en 1853. las re form as habi das fueron las de / 866, 1898, 1957 \1
/994.
La de 1949 dej un pruducto que qued sin efecto dcspu:r: de la Revolucin
Li bertadora del ao 1955 contra el rg imen peronista. La de 1972, en una poca ck
faclo. se aUloa tribuy trans itoriedad y rigi solamente hasta el go lpe de estado
de
1976. La de 1957 I UVO un \'icio de origen, porque seefeclu6 en un perodo de fa..
:!O
y. por ende, no hubo declaracin del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la
reforma, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de faclo. La de 1994\u \'0
prohibida
por la ley declara tiva de la neccsidad de reforma toda modificacin en Jos 35
primeros artculos de la constitucin. cuyo texto hubo de mantenerse sin varianle~,
de manera que las numeros as enmiendas que se introd ujeron en 199 4 qUCdaroll
ceidas a: a) los Il uevos derechos y garantas que sc numeraron desde el at!. 36 al
ar\. 43: b) la parte o rgnica de la constitucin.
E l pode r cons ti tuye nte de las p rovin cias
14. -Las pro vincias son estados w mponentes de nues tra fede raci n.
y dispone n de pod er constit uye nte para organizarse. de mro de los rmites
que impone la ronsti lucin rederal. El an o 5 es muy el aro e n es te senti do:
"cada provincia dictar para s una constilucio ... ,. "de al.'Ucrdo.. . ", y "que
asegure... ., .
Quie re decir que el pod
repUla origi1/ario co mo
a una instancia superior
--como ya lo acabamos de

er constit uyente pro vinci al. lanto el que se

e l derivado, ofrece la curiosidad de subordi1/arse
que lo condiciona, y que es la cOlfstituci1/ federal
recordar-o Este lmite no es he ternomo porque

no provie ne de afuera: no es colateral ni exte rno. Sus pautas quedan csbo

zadas as : a) las co nstilUciones pro vinciales han de adecuarse al sistema
rep rese1/tativo rep ublicano y a los prillcipios, declaraciones y garcmt(as
de la constitu cin federal ; b) deben asegurar el rgimen municipal. fa
admin istracin de j usticia y la educacin primaria, con ms la ob li gacin
explcit a (en virtud del actual arto 123) de que los municipios sean
autnomos en el orden institucional , polti co . admini strativo , eco nmico y
financie ro; c) tienen prohibido invadir el rea de las compete nci as fede rales.

15.-A part ir del rulo / 985. s in que se hub iera reformado la constituci6n
federal, tom6 curso un ciclo de novsimo constitucionalisrro provincial, cuya inic
io.
EL PODER CO:""S t11 un:.vrE
en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 la conslifederal,
muchas prov incias tambin han realizado las suyas.

16. -Tambi n a rafz de que la reforma de 1994 introdujo un a nueva

c:ategora de autonoma local para la ciudad de BlIenos Aires, se re uni e n
&ta. un c ue rpo con cal idad de "Est3luycnlC", que dic t el llamado "EstatuID
Organizativo", al que muchos con fiere n la naluraleza de una constilu
ci6n .

CAJ>truLO 1 V
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
Los nombres del estado
l . -Nuestro estado surgi en 1853J860como eswdo IIlleVO, constituido
por las provincias hist ricalllellle preexislemes que se organizaron
en federacin en cumplimie nto de pactos I3mbin preexi stentes, segn
reza e l prembulo.
El arto 35 de la constitucin consigna una diversidad de denom inaciones
o nombres, entre los que el ms atractivo yde mejor ancestro histrico
es el de " Provincias Unidas del Ro de la Plata", Sin embargo. del listado
contenido en ese ano 35 el u so ac tual ha dado curso a dos : Nacin Argentina
, y Repblica Argentina.
Los elementos del estado
2. -Los elemen tos que componen a nuestro estado son cuatro:
a) La poblacin, como conjunto de personas que, en convivencia, componen
nuestra sociedad. fonnada por nacionaJes y porex LCanjeros: es posible
distinguir: a') la poblacin integrada por ''habitante s'' con pemUlIIeuda
habitual y estable. a la que cabe llamar "pueblo"; a") la poblacin
integrada por residellfes sin habitualidad pemlll1lelife; a''' ) la poblacin
formada por trallsellfes. que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitucin.
3. -El vocablo ' 'pueblo'' se usa. asimismo para denomi nar a la parte de la
poblacin con derecbos po lflicos: m.s coocretanrllte, "pueblo" es ac el c
electornl.

t'tpo

40
COMPENDIO DE OEREClIO COI\S1TlUll0NAL
Rechazamos la supuesta sinon imia de pueblo y nocin.
4. -La Ilacin como comunidad de personas que, en sentido sociolgico,
tienon una misma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacionalidad "poltica" que adjudica el derecho POSilivo). no se organiza
ni se transfo rma e n estado. En nuestra opin in. fa 1IociII 1/0 recibe
organizacin poltica 1/; deviel/e estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino , y con base en
el arto 35. "Nacin Argenti na" es uno de los nombres oficiales del estado. Asimis
mo,
se empica el trmino "Nacin" como alusivo a [a entidad po ltica ronnada por
las pro\'incias. para as denotar la dualidad federal de "estado federal" y"provin
. ..
ceas .
5. -En nuestro vocabulario personal. en vez de "Nacin Argentina"
debe decirse Repblica Argentina O Estado Argenlino: yen vez de "Nacin"
como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado federal"
.
6. -b) El segundo elemento del estado es el territorio como base
fsica o espacio geogrfico. que se compone de: b') el sue lo O superficie;
b") el subsuelo; b''') e l espacio areo; b"") un espacio martimo a partir
delliloral martimo.
Segn la constil udn, el estado federal es el que "arreg la" los lfmites
imcrnacionales y el que "fija " los imerprovinci alcs.
7. -Respei:lo del to.1rritorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es
jurisdiccin, porque -por ejemplo-las provincias cosieras poseen el dominio del
espacio martimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal ti
ene
jurisdiccin parcial en l para fines determinados por la co nstitucin (as, para el
comercio intcrprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado
,
para los ju icios q ue segn la norma del art . 116 son de competencia de los trib
unales
federales).
8. -c) El poderes el tercer ele mento del estado, conel que la mayor
parte de la doctrina cierra la triloga porque, a diferencia de nosotros, no
agrega como cuarto elcmento al gobierno.
El poder -que es poder poltico porque es del estado--ent.raa una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducen te
al fin es tatal de bien comn publico. Por eso, el poder en cuanto potencia
El.. "-",CUADRE COl'lSI IIUC10NAI.. DEL ESTADO AROEhTlNO
necesita ser puesto "en aClo",o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De
ah que haya que ailadir como cuarto elemento al gobierno. porque e l pder
sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione .
9. -d) El gobierno -que, valga repetir. no es lo mismo que el poder
y no se confunde con l-es el conjunto de personas que, como titures

del poder, y con cal idad de gobemames, ejerce n el poder del estado. Se
los llama tambin operadores cOllstituciOf/ales, y vienen diagramados como
rganos que desplieganfu1Iciolles, La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurdica a la que los rganos gubernamen tales
representan .
10. -Cuando se habla de "divisin de poderes" hay que tener en
claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
fU1lciolles y los rganos que, clsicamente, fonnan una tnada: poder ejecutivo,
poder legislalivo. poder judicial.
11. -En cJ nexo que vincula al gobierno con el poder se hablade una
legitimidad "de origen" y una legitimidad " de ejercicio". Con la legitimidad
de ori gen se alude al ttulo del gobema1l1e, seg n haya accedido al
poder de acuerdo a las normas o reglas consti tucionales Olegales; {Xlr eso,
a los gobemallles de Jacto (de hecho) que no han llegado al poder segn
las vas o los procedimientos preestablecidos, se les niega legiti midad de
origen. La legi timidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poderes ejercido para el
bien comn pblico. y se pierde cuando hay apanamiento o violacin de
ese fin.
12. -El art. 36 de la constitucin descatifica e incrimina la interrupcin por
aClos de fucr"La del orden instilucionaJ y del sistema democrlico, asf como la us
urpacin
que en consecuencia se haga de las funciones gubemam:ntales. Ac juega
la ausencia de legitimidad de origen.
En el mismo art. 36 est previsto el derecho de resistencia contra q uienes
ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. -El poder que al organizarse jurdicamente no deri va la validez
de su nonnacill positiva de una instancia ms alta en cuanto orden superior,
posee una cualidad que sc llama soberlUll. La soberana, ento nces,
es una cualidad del poder que, segn dijimos, carece de subordi nacin o
dependencia para organizarse jurdicamente. La soberana no tiene titular,

42
COMPENDIO UE! DERECHO CONS III UaONAL
ni reside en el pueblo ( lo que reside en el pueblo es el poder constitu yente
ori ginario). El cSladoes o no es soberano segn que su poder posea o no la
aludida cualidad de soberana.
Formas de estado y de gobierno
14. -Cuando atendemos a nornlas de la constituci n como l as de
s~s arls. 10. 22, 39 Y40, e nco ntramos fo rmas de estado, fomlOs eje goblen/
o. y formas que se apodrul como sem idirec/as.
E/federalismo es una fa rma de estado. y no de gobierno. Lo repbli
ca es una/om/a de gobiem o. La dem ocracia, que no viene defin ida e n la
le tra de la cons tituci n. pero que integra su contenido, es una formo de
estado.
Las dos fo rm a.c; scm idi rectas que introdujo la reforma d e 1994 son la
iniciativa legislativa popular y la cOf/sulta p opular.
Sobre el f.::dcralismo onlitiremos ahora todo desarrollo, porque ser objeto liel
captu lo V.
15. -La repblica es un a fonna organ izativa del gobiemo. a la que
se tipifica con los siguientes caracteres: a) divisi" de poderes (o sea. de
rganos y funciones); b) elecci" popular de los gobernantes; e) remporalidad
del ejercicio del poder (o sea, renovacin peridica de los gobernantes);
d) publicidad de los actos del gobierno; e) respol/sabilidadde los
gobernant es: f) igualdad ame la ley.
16. -La forma representariva, mencionada y definida en el 3rt. 22
de acue rdo al adagi o de que "el pueblo se gobierna a s mis mo por medio
de sus represcOlantes", no tiene ni puede tener, a juicio nuestro, exis tencia
y funcionamiento. senci llamente porque una pluralidad tan heterognea de
personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) carece de la mnima
unidad indi spensab le. tanlo en su composicin como en sus fines parciales,
para hacer viable fcticamenle su represe ntaci n en cuanl o totalidad.
17. -La democracia es una forma de estado porque , co mo toda forma
de estado, implica relacin entre el poder y otro elemento (que puede
ser el territ orio en el federali smo. o el pueblo en la democracia) y que, por
ser el pueblo, sita a las personas que fonnan parte de l en un rgimen de
EL ENCUADRE COS~'TITIJClONAl.. DEL ESTADO ARGE.VI'L .....O
libertad, con respeto a su digllidn.d. y con efecti va vigencia de los dere
ellOS.
Habancs anticipado que tal conc ....'Pto no aparece descri pto en la constitucin,
no obstante que hay alusiones a la democracia e n llurn!fOSOS califi;;ativos adju
dicados
al sistema poltico (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 illcs. 19 y 24).
18. -Federalismo JI democracia, en cuanto formas de estado. mlegrart
los comenidos ptreos de nuestra constitucin.
19. _ En la eSIructura que SIa delinea dentro del segmento dedicado
a la organizacin del poder (derecho constitucional del poder), la letra de

la constituci n divide lo que ella llam a "Autoridades de la Nacin" (o se a.

autoridades del estado) en "gobierno federa l" y "gobiernos de provin cia"
(con inclu sin, desde la rcfo mla.de 1994, de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aire s) .
La poblacin: nacionalidad, ciudadana y extranjera
20. -El rub ro constituci onal dedicado a la poblacin en cuant o elemento
humano del estado obliga a anali zar 10 que es la nacionalidad, la
ciudadrua y laextranjerfa. Naciona les, ciudadanos, extranjeros. son serl!S
humanos que conviven socialmente.
2 1. _ Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitucin no es
la nacionalidad en sentido sociotgico (o sea. el vncu lo espontneo y natura l que a
una persona la hace pertenet;er a una naCin); la nacionalidad regulada por el der
echo
constitucional es la ,wcionalidad "polftica" que. huelga repetir. depende de lo
que las no rmas jurdicas disponen.
Esta nacio1/alidad poltica se define como la s ituacin jurdica con
que una perso na es invesIida por el derecho positi vo en relacin al estado .
segn el criterio que ese dcrecho posi ti vo adopta (por ej., el lugar de naci~
miento, la nacionalidad paterna, la naturalizacin, el domicilio , cte.). Si
reducimos las catcgoras a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que
nuestra constitucin ha elegido el "ius soli" .
22. _ La ciudada llfa.lo mada cientficamente desde el punto de vista
doctrinario. es tambin una siluaci n jurdi ca que depende del derech o

44
COMPl;:NDIO DE DERECHO COl\-sn-ruOONAL
positi vo. y que ostenlanlas personas que titu lari zan el ejercicio de los dere
chos
polticos.
En nuestra <:onstilUcin , la ciudadana est identificada COI/ la "a_
ciol/alidad, de modo que lodos los nacionales son ciudadal1os. y viceversa:
ello se in fiere del ano 20. cuando dice que los eXlranj eros gozan en
el territorio argen tino de los mi smos derechos civiles del "ciudadano", o
sea. d e quien por h aber nacido ac no es extranjero sin o "naci on al", Ade
ms. el mismo an o 20 aclara que los extranjeros no estn obligados a ad
mitir la ciudad ana. o sea, la nacionalidad por naturalizacin.
23. -Deslindemos, e ntonces, lo que a la fecha creemos que deriva
tanto de la cons titu cin (incluso desp us de su reforma en 1994) COlUO de
l a ley 346. Hay: a) nacionalidad por 1/acimielllo, llamada as mismo Ilativa,
natural , O de origen, que surge de aplieru;el .tius sol", y que es igual a
ciudadal/a (tambin natural); b) l/aciol/alidad por opcin, a favor de
qui c nes son hijos de argentinos nativos que nacen e n el extranjero y que
"optan" po r la nacional idad paterna o materna argentina: e) I/ociol/alidad
por lJaturali:acin, que se confiere al extranjero que la solicita y que rene
las condiciones fijadas en la constitucin y en la ley.
24. -La naciona lidad por opcin y por naturalizacin son vo/u llta .
rias. y quedan sujetas a cvelll ual prdida, si concurre una causal razonable.
En cambio, eSLamos cie n os de que /a nacionalidad flmiva 110 admite
pnlill , y si acaso una ley es tablece lo l:ontrario, hay que decir que esa ley
es inconsti tuc ional ; ello porque la nacionalidad nati va es t automtica y
direclameme alrihuida por la conslilucin a quienes nacen en territorio
argentino.
25. -Por la identidad entre nacionalidad y ciudadana, si la nacionalidad
nativa no lolera prdida, su equivaleme ciudadana natural tampoco. A la inversa,
cuando se pierde la nac ional idad por opcin o por naturalizacin se pierden las
equivalentes ciudadanas.
26. -Nuestro derecho constitucional acoge launidad de la nacionalidad
; O sea que, salvo la excepc in de doble o mltiple nacionalidad (derivada
habitualm eme de tratados internacionales), cada persona so lamen te
liene una " acionalidad, La naci onalidad , adems, es una sola para t odo
e/ pafs, y lo que es consecuencia de ello: 11 0 hay nacionalidad lIi ciudadana
provincia/es. El art. 8 da a elllender que las provincias no pueden
_' " .....ADO ARGn.-rtNO 45
EL ENCUADRE COI"'Sliil'OO/'.'AL 0 ~" "".
. . ' d d' . perjuicio de los ciudadanos de otra
mooificar la condicin de CIU a a!~ocn . . que de dicho ar

. ti .o de los Ciudadanos prOpiOS. por

provincia, ll1 en bene IC I ., l' ldad de lodos los ciu
lculo se despre nde el principiO que consagra a Igua
dadanos en todas las provincias.
.,' (a..:tinmente) a la mujer casada con
27, ~No sera constituc ional Imponer ~co sera incollslitucional que la tey
. I 'onalidad de ste aunque !lO . l'
un argcntillo a nacl . . 'echo de elegir (volulllanamente) la naClona previera
en caso de malnmOIllO el ~e~ I lIJal art 75 ioc, 12 prev la
dad argcnna dd cnyuge, Esto ultuno porqu~ e ac .
"opcin" en beneficio de la Llacionalidad argcntma.
dos de J'erarqua constilucio
28 _ConlareformadeI994 , haYlfUla. '11 I
' " d' nacionalidad. Una de e as, en e
nal que contienen normas t.::n matena : e roda perwl/a tiene derePacto de San J~s d~ Cost~ Ri,ca, C~~SI]~;~~~os Civiles .y Polticos, y la
elw a 1I11~1 Iwc/Ollall~(l,~, El :~t~~o, conlicnen normas similares: La ~laConven
cIn
sobre ~I:rech~s .e 1_ Convencin sobre la Elimmacln
cionalidad est preVista, ~SIll~I SI~IO, ~~ aRada! y de Discriminacin contra
de todas las Formas de Dlscnmlllacl 11
la Mujer,
,
El derecho constitucional de los extranjeros
29. _Naciona les y extranje ros titulari~~ I~~~~,~~~~e::;~~~:~
les, seg n los a~s. 14 y ~O. AClualme~te~ p~~~rolado, son muchas las
abarcali va tambin de I~s dcre~os~l~~con jerarqua constitucional
clusul as de tratados dI: derec OS b' an'as se prohben incJu
. .. ,ones que por ser ar ur '
'
que e ntre las dlscnnu nac . 1 '
ycn\a que se sustenta en el origen racial o naclOna o trllco.
d -de la igualdad de los extranjeros
30. -Es impoltante l'~cO\~ocer qU':ia~~ma;cierto que toda persona. sea o no
que se hallan en nuestro ternt~n~, de~ltnO ~eda sometida ajurisdiccin argellhabita

lllc,
se halle o no en lI::mlOr.l0 ~J r I~;aClos que realiza en el pas desde el
tina y al ampa~de tlu~~tra COl.1Sl]~UC:,;: uc implica reconocerle su dere\:ho de
exterior (por ej. , adqu!nr un bIen 1m 17) T;l protcccin, por ende. cubre bien~s
y
propiedad a tenor del art. 14 y del arto . . L s personas colectivas o jurdicas
capitales que cxtranjero tieneLl en ArgentLlla. a
-es decir, no fsicas-gozan de anliloga cobertura.
3 1, _ Cuando repasamos el dcrecl,l~ constitucional de los extranjeros,
comenzamos con su ingreso y admISIn.

46
COMPf.NUlO DE DERECHO CONS'nnJL10NAL
Esta dualidad sign ifi c a que hay un delC!cho "a elllrar" al territorio
argc nl ino (que el iI1. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no s lo de la
igualdad de derechos e ntre nacio nales y extranjeros. sino de la convoca to
ria que h ace e l prembulo a todos los que qui eran habi tar en e l pas. Esta
"elllrada" no es un acceso puramente f sico porque, adems de "entrar",
hace falla que qui en ingresa cumpl a ciertas condiciones razonables de con
trol y admisibilidad. a e fectos d e alcanzar Wla pemulI/el/c;a legal.
La adm.isin de clttranjcros guarda cierta relacin con e l (,silo polftico y con la
protcccin qUl: el dCfL'Cho illlernacitlllal dispensa a los refugiallos (que son p
erso.
nas que han abandonado su pas de origen por temor a persecuciones a causa de su
raza, rdigin, opiniones pollicas, nacionalidad, ctc.).
32. -En e l tema de l ingre so y la admisin de e x;tranjcros hace fuerte
prese ncia la obligaci/I que el arto 25 impone al gobierno federal para
fomel/tar la il/migraci n (la norma la ca lifi ca co mo "europea", debido a
que a la poca de dictarse la const ituci n er a cas i la ni ca posible para
c umplir con los fines til es q ue [a misma norma seala : labrar la lierra.
mejo rar las indu strias. e lc.).
Una inlerprewcin hislricamellle actualizada nos lleva a dar porck:rto
que ahora la promocin inmigratoria no se recluye en favor de person as de
orige n europeo. s ino de todas cuaOlas cumplan las condic iones que prev
el ar!. 25. Asimismo. las pautas sobre inm igracin no se limitan a [a que es
plural o masiva. sino que alcanzan tambi n al ingreso individual de exIranjeros.
33. -El arto 14 a lude al derecho de permanecer, una vez que me ncion
el derecho Je entrar. Hay que ver, entonces, un mni mo de tres supuestos.
que son: a) el de los residel//es "ilegales ", que ingresaron eludiendo o
no so me tindose al co nlro l y a las condici one s razonab les, o que habi endo
entrado lega lmente por tiempo determinado, pennanecen una vez vencida
la aut~rizaei n para perman ecer; b) los residellles "tempora rios", que
son qUIenes pcrman~en durante el lapso au torizado, a c uyo tmlino deben
sali r, o renovar su residencia: e) fmalm ente, los residelltes "pennof/entes".
que son habitant es de permanencia regular.
34. -El extranj ero que se natural iza argentino deja de ser cx lranje.
ro.
35. -Todo extranjero que. cua lquiera sea su calidad de residencia.
Er. ENO ADRE CONsmlJCiONAr . DFL ESTr.oo AKGE1,tl1'O
est en terri torio argentino. titulariza determinados derechos que a ninguna
persona le puede n ser negados (a la vida. a la sal ud, al debi.do~.

etc.). Hay, al con trari o. ot ros de rechos que no pueden ser cJerc tdos por
quienes. segn su cal idad de residen~ia ) pennane nc ia. qu~dan raz?nabl~mente
excl uidos (por ej .. para trabaj ar eS meneste r revest Ir una cIerta SItuacin
de residenc ia que. con sufic ie nte r31..onabilidad. est exigida por la
ley).
36. ~La expulsi6n de ex tranjeros -li sa y lIana-es para nosotros
i1lconstitucional. porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo
que la igualdad de derechos civ iles que consagra el art 20 para ambos
hace arbitraria la discriminacin.
La expu lsi n inconstitucional es la que se consuma en desmedro de
extranj eros que. por su situ acin legal o fctica. tienen un derecho "a per
manecer" que el arto 14 reconoce a todos los habitantes. Tal derecho no se
pierde ni aun cuando e l extranjero delinca.
No es expulsin (y por e nde. no es inconstit ucional) la !iaJida, incluso
compul siva, de e xtranj eros que ingresan ilegalmente (siemp~e que tal sali
da sea relati vame nte inmediata. pero no si recin es compehda cuando ha
transcurrido largo ti empo desde la e ntrada ilegal. pues en tal c~o bien
cabe alegar que el extranje ro "ilegal" se ha trans~ormadO e n h~bilante).
Tampoco es ex pulsin la salida. incluso compu lSIva, de eXlranJCros co~
residencia te mporaria o Irans itoria que se quedan en e l pas una vez vencI
do el plazo aUlorizado para permanece r.
En ju risprudencia a nuestro c riterio equ ivocada. la ~orte con sid.e r
que la expulsin (para noso tros inadmi Sible) noes contrana a la conSlltucin
.
37. -Las de negatori as de pcnnancneia o de radicacin que no satisfac
en razonabilidad de causa y fundame nto son inC01/Slilllciollales.
38. _ Los traJados iTllemadorrales que fonnan parte del derecho
argentino , ten gan o no jerarqua ~onstitucional, y que .habilitan I~ expu lsi
n de ex tranj e ros. no de ben ap licarse. porque el propiO derecho tntemadonal
hace prevalecer en tal s upuesto la aplicacin de normas -inte.~as o
intern acionales-que son ms favorabl es para la persona. y ya dIjImos
que, confor me a nueSlra int erpretacin. la co nstituci n impide la expulsin
de ex tranj eros.

48
CoMI'El-'OI0 DE DERECHO CONSTIruOONAL
39. -Es til tambin recordar que "salir" del pases Wl derecho y no
una obligacin, lo que vale para respaldar la noci n de que e n los casos
que a juicio nuestro configuran expulsiones inconsti tucionale s. el es tado
se arroga la competenc iadcconvenirel "derecho" a salir en el "deber" de
irse.
Las obligaciones constitucionales
40. -Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional
de nuestro es tado incl uya. aunque sea someramente, una referencia
a lo que dam os e n llamar obl igacione s constitucionales. Obligacin es ac
sin nimo de deber, y permite trasladar al tema la trada que e l derecho
privad o compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; e)
obligaciones de omitir.
As co mo hay derechos implcitos. hay tambin obLigaciof/es implcitas.
Las ob ligaciones conslitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal,
provincial. municipal. y en [a Ciudad Autnoma de Buenos Aires):
b) en todos los Iwbitallles. sea en relaciones entre particularcs, sea en relacin
con el estado ; e) en los ciudadanos (si se to ma la ciudadana en sentido
restringido. CO mo por ej., para armarse en defens a de la patria y la
constitucin -ano 20-; para votar -art. 37-).
41. -La constituci n emplea en su texto una serie de palabras que.
sea con una expresin o con o tra, no dejan duda de que se est re firi endo a
obligaciones o deberes del estado. del gobierno. de los rganos de poder, y
a compete1lcias cuyo eje rcicio viene impuesto tambin imperarivamente.
o sujeto a condicio nes que implican la obligacin de atenerse aellas aUIlque.
acaso, la competencia no sea en s misma de ejercicio obligatorio.
42. -Para el sistema eonsLitucional de derechos humanos es muy
important e tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones.
para sealar cules son las obligaciones que el estado y los particulares
--en cuanto sujetos pasivos-deben cumplir en relacin con las personas
que titulari zan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisin o abstencin. de dar y de hacer (estas dos impli can prestaciones
positivas -por ej.. pagar el salario. otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atencin mdica paga o gratuita, etc.-).
CAPfTULO V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonoma y origen
L -Nuestra const itucin adopla la forma fedcral de eSlado. Ella
importa una relacin del poder COII el rerrilorio: el poder se descentraNw
polricameme eOIl baseftsica. geogrfica o IerrilOrial.
Fedcralismo es lo opuesto a unitarismo. Adems. combina una fuerza
cel/trfuga en cuanto descentraliza al xxJer. con una fuerza cel/tripeta en
cuanto la pluralidad y autono mfa de varios estados se integra en la unidad
de uno solo: el estado federal.
Con la refornla de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias

hay. y debe haber. municipios co n autonoma colorme a los arts. 5 y

123; y a las provinci as se suma un nuevo sujcto de la re lacin federal, que
es la Ciudad Autnoma de Bue1los Aires.
2. ~La federacin argentina s urge como estado nuevo con la constitucin
de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
1860 , y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poder cOllsrituyeme originario
.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvi sacin
ni una creacin repentina, sino que ha estado precedido por un proceSO
que fue gestando su realidad socio lgica y poltica.
3. -En apretado resumen. retrocedi endo a la etapa anterior a 1810,
hay que mencionar a las ciudades qut: la colonizacin espaol a fue fundando
en las corrientes del norte, del oeste y del Ro de la Plata, y que
extendieron sus zonas de influencia preparando las futuras regiones territoriale
s.

COMPENDIO 00 DERl:.CI~O COXS I [liaONA!.

El l'U>ERALlSMO ARGENJ1NO 5 1
50
Por otro tado. los rganos de gobiernos locales -sobre lodo los cabill..
as relaciones feder .. les
dos-proporcionaron al federalismo futuro una haS\:! municipal o comunaL
Ideolgicamellte, desde la revolucin de Mayo. se perfil aron dos sec7.
-Hay tres relaciones tpicas en la estructura federal, que son:
lores: el unitario y el federal que. un poco ligeramente. ll eva a recordar a) l
a re lacin de subordinacilI, en virtud de la cual los ordenami entos
que e l unitarismo fue prepondcrantcmentc mo nrqui co, lihe ral. centralislocales
han de ajustarse 01 ordenamiento federal; de esta relacin dan testita,
y de fuerte influ encia po rtea, en tanto el federalismo aglutinaba a la monio lo
s arlS. 5, 31. 12\ 75 illes. 22 y 24, Y 128;
masa popular e inorgnica de tendenc ia republicana y federalista. Sin que
b) la panic;pacil/. c n virtud de la cual se da cierto espacio a la colaesto
signifique una coi nc idenc ia per fecta, cabe s ituar al principal ncleo
boraci n de las provi ncias en las decisiones del gob ierno federal; en nues
rcpresenlati vo de la corrie nte unilaria en la capital, y al pu,eblo federal e
n la
tra constitucin , se ins titucionali za en la cmara de selwdore5. que en
campai'ia.
representacin de las provincias integra e l congreso federal:
c) la coordinacin, por su lado, delim ita las competencias federales y
4. _ La crono loga histrica del federalismo argentino reconoce tres
provinciales median te una distri buci n o un reparto. que merece un denso
fucn~as de integracin, que son otros lantos factores de predisposicin: a)
desarroll o exp licativo.
una fu erza provenie nte de l medio jsico-fl(//ural (fuen:a mesolgica), donde
la situacin capitalina de Buenos Airesjug co mo polo de atraccin de
las provincias. y con form e l diseo de un mbito territorial preexisteme a
El repano de competellcias
1853-1860; b) Wla fuena ideolgica. que es la doctrina federal. cuya mej
o r expresill siste ma tizada fue el pensamiento orienta l con basecnAnigas:
e) una fuerza imlrumemadora. que fue aponada por lo s paclos itlferpro 8. -Hay qu
e empezar por e l ano 121. segn e l cual las provillcias
vil/ciales.
COl/servlll/ todo el poder l/O delegado por /a cOllstituciu al gobiemo
federal, y e l que ex.presame nte se hayan reservado por pactos especiales al
5. -De todo es te proceso gen tico inferimos que e l federalismo que tiempo de su
incorporacin.
e l cons tituyente organiz en 1853-1860 es un colltel/ido ptreo de la consEn
prime r lugar. la delegacin ha sido e fectuada por las provincias (/

titu cin, que se pued e reformar pero no se puede suprimir. travs de la const ituc
in: o sea, mediallIe la cOl/sliluci1l.
En segund o lugar. la norma esclarece que e l poder de las provi ncias
preexisti6 al del gobierno fede ral . que ha rec ibido e l suyo por delegaci n
El derecho "federal"
que ellas le hicieron a travs de la consti luc i n. De tal mooo, el poder
provincia l fue y es e l poder origwrio.
6. -Nuestra estructura federa l ha dado curso a la expresin "derecho federa
l". En sentido amplio, e~ta denominacin alude al derecho emanado del estado En le
rcer lugar, el rep ano de compe tencias arroja este resultado: a)
federal a travs del gobierno federal. competencias exclusivas del estado federal;
b) competencias eXc!IHivas
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dende
las provincias; c) competenc ias cOllcurrellles; d) co mpetencias excep
tro del sentido amplio del derecho fede ral para dar lugar al llamado "derecho 0
0-cionales del estado federal y de las provincias: e) compelencias comparl/
l/in". El derecho comn queda li brado para su interpretaci n y aplicacin a los
tidas por el estado federal y las provincias.
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. T
al lo
Las prohibidas a las provincias cons tan en los ans. 126 y 127.
que se desprende del MI. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra.federal", y
9. -Vamos a algunos ejemplos.
se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, yde las re
laciones
in terprovinciales -por ej., los tra tados interprovincia les-. Son co mpe tenci
as exclusivas del gobierno federal: la inter vencin

COMPENDIO UE DERECIIO l-"ONSII IUnONAL

federal; el estado de sitio; las relaciones intemacionalcs: dictar los cdigos
Las provincias
de fondo, etc.
14. -Las provi ncias son las tmid(ldes polticas que, con calidad de Son competenc
ias exclusivas de laI provincias: dictar la cons titucin
estados. integran nuest ra federaci n. No son soberanas. pero s5011 aut6provincial
,
las leyes procesales, las que es tablecen impuestos directos : lo
IWmas (para a mbas cosas remitimos a los ms . 5. 31, 122 Y123). Hist referente
a asegurar el rgimen de autonona de sus municipios y la educa
ricamente , son p~exis(elltes al eslado rederal. aunque solamente las catarcin
primaria. Conviene remitir a los arts. 121. 122, 123 Y 124.
ee que existan al eje rcerse en 18531860 el poder constituyente originaEntre
las competencias cOl/currel1les se hallan los impuestos indirec
rio.
tos inl ernos, y laS que surgen del an. 125 concordado con el75 nc. 18.
ms las de los arts. 41 y 7S ne. 17. Al estar prevista cnla constitucillla incorpora
cin y creacioo de nuevas provincias
(ver los arts. 13, 75 ine. 15 y 121) hem:ls de afirm:tr que adquieren idn/ico
Como facu llades excepcioll(lle.~ del esrado federal cabe citar la de
status que las preexistentes.
estab lecer impuestos directos en el marco severo del arlo 75 ine. 20 y solaLas
ca/orce prc/I'incias preexislenles no pueden su primirse ni fusionarse, pormente
por tiempo determinado.
que su realidad e identidad cuentan con m{, his/6rica, de modo qut! el federalism
o
Las compe tencias excepciol/ales de las provillcias ofrecen poco maren
cuanto comenido ptreo impide su desaparici6n.
gen de ejemplos: as, dictar los cd igos de fondo mientras no los dicta o
haya dictado el congreso. Para esto. remitimos al art. 126. 15 . ~Los lfm;f('s i
nlcrprorincialcs son fijados por d congreso (art. 75 inc.
15). En tal delimitacin, respcc10 de las provincias histocicamen te preexistentes
,
dejamos aclarado que el congreso no dispone de disercclonalidad COIDJ para igno
10. -Las competencias COlllfJartidas intcgran una categora que no
rar o alterar la dimensin que a cada una de aqu.:llas prm'incias le corrcsponc por
ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues
sus antecedentes histricos.
las concurrentes son las que tanto pueden ejercer el estado fcdera l como

Los conflictos entre prol'incia,\' estn previstos en d art. 127, que prohbe La
las provincias , mient ras que las compartidas requieren una doMe decisil/
gucn'a entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema "dirimir" l
as
illlegratoria-po r ej., cuando debe intervenir el estado federal yuna o ms
"queja~" entre provincias. (El ra.!lo de la Corte de 1987 en el litigio entre La
Pampa
provi ncias participantes e n la I1jaci6n de la capilal federal (art. 3), o e n l
a y Mendoza por la interprovincialidad del rro Atuel es ejemp lo de un caso re l
evante
crcacin de nuevas provincias (art. 13)--. en el tema.)
Segn el arto 70 los aclos pblicos y procedimientos judiciales de una pro"ill'
11. -Asr como Las competencias exclusivas del estado f\-"(Ieral se suponen cia g
ozan de entera re en Las dens. la jurisprudencia de la Corte aade que se les
prohibidas a las provincias, las exclusivas de Las provincias se reputan prohibi
das al debe asignar el mismo efecto que SOIl capae!.!s de produc ir en la provin
cia de origen.
estado federal.
E! arl. 80 prescribe que Jos "ciudadanos" de cada prol'incia gozan de los derech
os,
privilegios e inmunidades inherentes a ese tmlo de ciudadano en las dems.
12. Se ha de tener muy presente que las competencias excl us ivas Asimismo, la extra
dicin de criminales es o bligacin reciproca de todas las provin o
cias.
del estado federal no exigen hallarse taxativamCllIe enu meradas en la constituc
in,
porque las hay implcitas e n los tres rganos de x>der: legis lati
16. -La unidad territorial impli ca que el terri torio del estado fede vo,
ejecutivo, yjudiciaL Para el congreso , el arto 75 inc. 32 las contempla.
ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
gobierno federal no puede alterar el elemento territorial de las provincias
13. -La observacin de la praxis constitucional pone en c laro que ha habido
una marcada innacill de las competencias federales, a veces en desmedro del re sin
consentimiento de sus legislaturas (po r apliC<lci6n de los arts. 3 y 13).
parto que efecta la consti tucin formal. Se trata de una mil/acin que, cuando viola
la constitucill, es inconsritucional. 17. -La integn'dnd de las provincias conduc
e al s iguiente desglose:
a) el dominio de sus biencs no ha sido delegado al estado federal; actual

CO.\o1I'El\'DIO l>I:. Ot:.Rf.cIiO CO';Srm.;OONAl..

EL "WERAUSMO ARGENTINO
mente. el arto 124 les reconoce el dominio originario de los recursos natuel
desarrollo econmico y social. y para estableccr rganos con facuJ ta
rales existentes en sus territorios: b) deslindar cules de esos bienes son de des
destinadas al cumplimiento de sus fines.
dominio pblico y de dominio pri vado de las provincias es competencia
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura poltica
del congreso. porque se trata de una cuestin propia del cdigo civil; e) es
que viene a intercalarse en la estructura fede ral, por lo que tampoco los recin
cita
competencia provincial la legislacin sobre el uso ygoct:: de csos bienes; d)
dos rganos regionales son niveles de decisin polflica.
dominio y jurisdiccin no coinciden (porej., los ros de las provincias son
de dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios. pero la
Como sntesis diremos: a) slo las provi"CIS puede" crear regio
jurisdiccin es federal a efectos de la navegacin y el comercio interpro
nes; b) e l estado federal no tiene esa facuJtad pero: b') puede participaren
vincial).
tratados entrel y las provincias con fmes de regionalizacin; e) el congreso
debe promover (X)lticas di ferenciadas para equilib rar e l desigual desa
Un listado de cuanto ..:ntra en d dominio y la jurisdiccin provinciales puede
rrollo relativo de provincias y regiones. segn la letra del arto 75 inc. 19
ser este: recursos naturales, subsuelo. mar territorial. plataforma ~ubmari"a, e
spa
segundo prrafo; aun as, tal {X)ltica de promocin regional no importa
cio ao5r..:o, ros, lagos yaguas, camino!>. islas (cuandO el lveo es provincial), p
layas
una atribucin para crear regiones; ms bien, equivale a Wla especie de
marinas, riberas interiores de los ro~, ctc. Las leyes opuestas a estos principio
s son,
demarcacin territoriali zada para superar el desequilibrio y la desigualdad
a juicio nuestro, inconstitucionales.

entre provincias y regiones.

Lm nml/icipio.~
La ciudad de Buenos Aires
18. -Hemos ya recordado que el viejo ano S" de la conSlitucin obli20.
-La reforma de 1994 traz un lineamiento mnimo para laatllo gaba
-y sigue obligando-a las provincias a asegurar su rgimell mUllici
floma de la ciudad de Buenos Aires. previn iendo [a acumulacin de tal
pal, Siempre descubrimos all, implcitamente , la autonom(/ municipal.
status con su actual calidad de capiJal federal.
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvO -hasta 1989-que slo eran
El arto 129 alude a un rgimen de gobiemo autnomo. co" faculta
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarqua.
des propias de legislaci1I y jurisdiccin, y a la eleccin popular directa
El cambio de ese cri terio en el cilado ao 1989. y el constitucional is
del jefe de gobierno. Asimismo, previ6 que una ley garantizara los intere
mo provincial enlre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen deque en nues
ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la repblica. Por
Ira estructura federal hay una trinidad: provincias. mUllicipios. estadoJe
fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
deral.
para elegir a los integran tes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Desde 1994, la reformaconstilucional especi fi c la autonoma muniOrganiwtivo
de las insti tuciones locales.
cipal en los trminos del arto 123. Y aadi un nuevo sujeto de la relacin
federal con la Ciudad AUTnoma de Buellos Aires (art . 129). 21. -Conforme a este
diseo. nuestra interpretacin es la siguiente:
a) el territ orio de la ciudad ya 1/0 est totalmemeJederalizado sino sujeto
ajurisdicci6n federa l Jarcialme"te, slo en lo que se refiere a los intereses
La
regionalizacin que en dicho territorio inviste el estado federal, en razn de resid
ir all el
gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdiccin
19.-La misma reforma de 1994 formaliz el reconoc imiento de la federal parcial ti
ene sentid o institucional y competencial, pero no territoregionalizaci6n.

El arto 124 atribuye a las provincias (como facultad que rial , porque el lugar
no est fcderalizado ; e) la ciudad de Buenos Aires no
para nosotros cs cxclusiva de ellas) la posibilidad de crear regio,(es Jara alcan
za la categora de provincia, pero su autonoma es ms amplia que la

COMPENDIO DI:. DERECHO COXS IllUQONAL

56
de los municipios: d) como nuevo sujeto de la re/acitmfederal, cabe atri
buirle -segn slidas opiniones-la categora de municipio "federado",
similar a 10 que se sue le entender por "ciudad-estado".
Los lugares de jurisdiccin federal
22. -El ar!. 75 lIe, 30 ha atribuido al congreso la facullad de ejercer
una legislacin exclusiva en el territnrio de fa capital, y dictar la necesaria
para cumplir con los fines especficos de los establecimiemos de utilidad
IIacio1lal en el territorio de la repblica. Y aade que fas autoridades
provinciales y municipales conservarn los poderes de polida e imposicin
sobre tales establecimientos. entanto no interfieran en el cumplimiento
de los fines antes se\alados.
23. -En cuanto a la legislaci611 eu la capilal federal, hay que advertir
que: a) mientras la capital est ubicada en la ciudad autnoma de
Buenos Aires. tallegislaein no es "exclusiva", porque el art. 129lc confiere
a dicha ciudad facultades de legislacin, y la clusula transitoria ISreserv
la legislacin exclusiva slo hasta que se constituyeran los poderes
locales propios de la autonoma: b) a partir de tal momento. la competencia
legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales
en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
24. -En cualllO a lo que. respecto de los esrablecimiemos de utilidad
IIacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias.
la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitucin
como aqulla que es lIecesaria y circullscripra a los filies de los mellcionadas
establecimiel/los. De este modo, se supero en mucho Jaque la letra
del viejo inc. 27 del que fue ano 67 consignaba. y laque en una mala merpretacinju
dicial
haba sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juzg
que tales "enclaves" eran lugares de jurisdiccin federal amplia y exclusiva.
Los territorios I/acionales
25. -El inc. IS del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso
para legislar en materia de organizacin, administracin y gobierno
EL FEVEIlAUSMO "11.0 E.''11NO
en los territorios nm..
...ionales que queden fuera de los lmites asignooos a las
provincias.
Actualmente. l/O fl"islell territorios nacionales -anles llamados
gobernaciones--. porque ellcrritorio argentino se compone ahora solamente
de provincias, ms elde la ciudad de Buenos Aires con su rgimen autonmico.
El ltimo territorio nacional fue provincializ..ado con el nombre de Tierra del
Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. y en 1991, cOrnJ nueva provincia, dict
su constitucin local.
El sector alltnico argelltino es un territorio sometido inlcmacionalrnwte al
Tratado Antrtico. del que Argentina es parle.
26. -La clusula lransitoria 1" de la constitucinrcfon11ada en 1994
reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvillas. Georgias del
Sur}' Salldwicl del Sur, ms los espacios martimos e insulares correspondientes.

La intervencin federal
27. _ Nueslra constitucin prev la garmlla federal. Ella significa
que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad. la autonona y
la subsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federacin
a la que pertenecen.
La propia intervencin federal es el recurso extremo y el remedio tal
vez ms duro que se depara como garanta federal.
Esta gardJ1ta federal queda condicionada al cumplimiento de las pautas
que las provincias tienen obl igacin de respetar y cumplir, dentro de la
relacin de subordinacin que es tpica de los estados federales.
TIpologra. causas yfilies en las distintas clases de illten'ellci6n
28. -La intervencin federal procura conservar, defender o restaurar
-segn el caso--la integracin autonmica de las provincias. cuando
hay dislocamientos o peligros que la perlurban o amenazan.
El arto 6 hablade intervenir "en" cltclTitorio de las provincias, y no
de intervenir "a" las provincias. Elto pcrnlite pensar que la constitucin no
, ,

COMPENDIO DE DERECHO CUN~"TTIU(10~'AL

impone nc,;csa.ria ni cJararncnteque la inlervencin haga caducar, sustituir
o desplazar a las autoridades provinciales.
No obslallle, el actual an o 75 inc. 31 establece entre las competencias
del congreso. la de "di s pone r la Inlcrvenci6n 'a' una provincia o a la ciudad
de Buenos Aires",
29. -Vamos a desdob lar la intervencin que puede disponer el gobierno
federal:
a) por s slo. " para" garantiz.ar la /anlla republicana de gobiemo. o
repeler IIm.fiones ex/en'ores:
b) (/ requi,ficilI de las autoridades cOllsticuidas. "para" sostener/m'
o restablecer/as si han sido depuestas por sedicin o por invasil/ de Olm
provincia.
A ten or de esta dualidad, las causas de la interwncin federal se res umen
as;
a') garanlizar la forma republi
a) sin pedido de la provincia ' "para"
cana alterada, O
a") repeler invasiones exteriores;
b) COII pedido de las UUlOri-
b') sostenerlas o b") restablecerdades
provincial es "para"
las cuando hay sedicin o invasin
de Olt3 provincia.
30. -Segn cada situacin. la intervencin que disfX1ne el gobierno
fed:ral por s u. propia inici~tiva puede ser, a la vez, unafacl.Ilrad y una
obhgacllJ. aSI como tambtn puede operar como slIlI cionaroria O como
restauradora.
T~lbin resulta viable que a una causa1 de intervencin fX1r iniciati va
del gobIerno federal se le sume Olta causa1 para intervenir a requisicin de
las autoridades provinciales.
Pero en cua lesquiera de los supuestos posibles , es menester recordar
que,. como el art. 6 fija las condiciones y causales para la intervencin, el
gobierno federa/llo puede ni debe actuar discreciol/almente. Si se evade
el marco del citado arto 6 es fcil sostene r que se incurre en il/conslirucio
llalidad.
31. -L a prctic:l abusiva y frecuen~ de las intervenciones federales, en nume.
rosos casos sin C:lUS:I ni sujecin :1 la constitucin, lleva a dar por cie rto que

es unQ de
los ejemplos (en forma similar a la declaracin del estado de silio) ms' elocuentes
de
una mutacin cons/ill4CWfWI transgresora de la constitucin f\lnna!.
32. -El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno federal
que tiene competencia para intervenir. El actual un. 75 illc. 31 especifica
que es competencia del congreso, en tanto el un. 99 ne. 20 establece
que si el congreso est en rece so puede intervenir el presidente de la repblica.
quien simu ltneamente debe co nvocarlo; finalmente. la norm a del
art, 75 ine. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervencin
que dural1le su receso decret el poderejecutivo.
33. -La intervencin federal es un ru:lode lltUuraleza poltica, pero
ello no significa que escape al contro l judicial de eonslituciooa1idad. Por
ende, no le reconocemos la calidad de r..;ucstin poltica "no judi ciabl e".
aun cuando yaen 1893 la Corte la defini as cn el caso "Cullen d Llcrena" .
34. -Ln designacin del intervelllar federal es siempre y e n todos
los casos una facu ltad del poder ejecutivo (an, 99 inc . 7). El interventor
es un funcionario federal quercpresenta al gobierno federal. Sus atribuciones
depende n, en cadaeaso, del actO concreto de int ervencin. de la finalidad
yel alcance que se le ha asignado al disponerla . y de las instrucciones
precisas que se le imparten al interventor por el poder ejec utivo,
35. -La intervencin no extingue la pcrsonalidad jurldica de la pro\"incia ni
suprime su autononu. Ergo, e l interventor debe respetar la constitucin y el derec
ho
local, apartndose slo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho
federal de la intervenci6n, y ello debido II la su premaca de la constit uci6n fe
deral.
36. -F.Jl la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor
opera como s us tituto y asume sus funci ones, con excepcin de
las judici ales. porque aun si la intervencin alcanza al poder judicial provincia
l,
las facultadcs del interventor se limitan a reorganizar la administracin
dc justicia , a remover jueces y a designar reemplazantes.
La di nmica del federalismo argentino
37. -Habamos adelantado que la dinmi ca de nuestro federalismo
dejaba lugar para detectar una mutacin constilU1jonal. muchas veces

60
COMP NOIO DE DERECIIO cm,sTrroaO!'<AL
vioJaloria e la consti tucin formal. En ese espacio se suele hablar de
dcsfcdcrali zacin. as como de factore s procli ves a la ccntraliz.acin.
Una lisia cjcmplifi caliva de algWlOs de tales factores lleva a me ncionar
los siguientes :
a) e l abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio ;
b) las pocas de /aclo;
e) las cri sis ecor/miClI.'i;
d) la concentraci n del rgimen impositivo en las competencias fede
rales ;
e) la ;cntralizacin federal de servicios que son susccptihlcs de divi~
in territorial:
1) [as pol/icas ecol/micas celllrales;
g) las poi ticas y Jos compo rtamicllIos de los parIidos polticos " 1/0ciona/
es ":
h) la tran sferencia de o rgani smos de la seguridad social de las provincias
a la administracin federal.
El federalismo cOllcertado
38. -Si de cont rapesos c upie ra bab lar ac. habramos de apelar a lo
que se ha dado e n denominar. por Pedro 1. Fras en e l mbito de la dinmica
federal. e l " federali smo concertado'. Lo difcil de su definicin se suple
con una noc.in simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdicdOlla/
mellte aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitucin. hallan
sitio para reso lverse contractualmente. Tal cooperacin -recproca el/lre
estado federal y provincias-halla un buen instrumento en el principio de
leal/adfederal o buella fefedeml. que preste atencin a los intereses del
conjunto federativo.
El fedentllsl110 en la reforma de 1994
39. -La reforma de 1994 ha dado lugar. en el mundo de ladoctrina,
a dos enfoq ues divergentes: uno cree que ha habido un fortalecimiento del
federali smo, e n tanlO ot ro valora que en algunos aspectos el federalismo se
ha esfumado.
EL I'WERAUSMO AHGErmNO 6 1
Sin entrar a detalles y a citas del articulado. proponemos que para la
revisin del lema se acuda al siguie nte paisaje:
a) la reforma esboza unfedemlislJlo de cOl/cerlaciI/ y panicifJaci//
(po r ej . e n el ano 75 inc. 2):
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cmara de origel/
para ciertos proyeclOs relacionados can el federalismo (an. 75 incs. 2
y 19);
c) la vieja clusula del progreso (ex arto 67 inc. 16) ha recibido una

aadidura en el inc. 19 del art. 75. que fija un parmetro en el desarrollo

COII equilibrio provincial y regiol/al. o sea, toma en cuenta al pluralismo
territo rial de siluacin; como sumatoria . de ac se infiere un line amiento
de solidaridad y Jealwd federales;
d) las particularidades provincia les y loca les son atendidas en materia
educativa (arl. 75 ine. 19);
e) se retiene el podcrde polica yde imposicin de provincias y municipios
en los esrabfecimiemos de ulifidad nacional previstos en el art. 75
inc.30);
t) se reconoce a las prov incias cl dominio origillario de los recursos
I/aturales que ex istcn en sus territorios (fin. 124):
g) se les reconoce "conservar" orga l/ismos locales de seguridad social
para los empleados pblicos y profesionales:
h) se reconoce la ml1ol/oma de los municipios provi"ciales Can. 123);
i) se especifican explcitamente algunas competencias COllcurremes
entre eslado fede ral y pro vincias. as como la facultad de las prpvillcias
para crear regiol/es y concertar acuerdos imemaciollales en forma limitada
(verart. 75 inc. 2: art o 41 ; are 75 ine. 17: arto 125; arto 124);
j) hay competencias concurrentes en j urisdiccin de las provincias en
relacin con la clus ula sobre los pueblOS indgenas (art. 75 ine. 17).

CAPhlJLO VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
La parte dogmtica de la constitucin en el desarrollo del constitucionalismo
1. -A la parl e dogmtica de la cons titucin la titulamos derecho
cOl/sriluciolllll de la libertad porque all se centraliza un ncleo que co incide
con la foro la de eSllIdo democrrico. al inslaJ ar a la persol/a humana
de acuerdo con su digllidad, su libertad y sus derechos.
Para e llo. une -por un lado-la defen sa)' promocil/ de los derechos,
con -por el otro-Ia limitacin del estado y del poder en pro de [a seguridad
de las personas. De ah que la parte dogmtica y la parte orgnica se
hallen intercomuni cadas.
,
, I
2. -En la primera ctapa del constitucionalis mo moderno . el sujeio
(Jolivo que quedaba obligado a omitir vio laciones a los derechos era el
estado. Esos derechos eran los llamados derechos pblicos subjetivos del
hombre "fren tc" O ;'contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logr ampliaciones:
a) los particulares tambi n han llegado a ser sujetos pasivos que,
junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligac in de omitir
violaciones se aaden. segn los casos, obligacionesde dar o de hacer.
Del cOf/Stilucio1lalismo liberal se pasa al COtlslitucio1lalismo social,
y de la democracia liberal a la democracia social. A los derechos, adems
de protegerlos, hay que promoverlos, para lo cual muchas constituciones
actuales obligan al estado a remover los obstculos que impiden a
muchos seres humanos acceder al disfrutc y ejercicio pleno de sus derechos.
A su vez, a los clsicos derechos civiles y polticos se agregan los
derechos econmicos, sociales y culturales.

COM.i'E.'lDlO DE DERECHO CONS1TruQONAL

Un atractivo perlil del estado lo ofrece la calificacin que. tomada de
la constitucin espaola, lo define como eSTado social y delllocrdrico de
derecho.
3. -En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denominacin
"derechos humanos" para abarcar a las distintas categoras de derechos
que deben recibir recepcin en la constitucin. Cuando sta los
positiviza. se suele echar mano de otra expresin, que es la de derecllOs
)l'tlllli(/lle/lf(lles.
4. -Cuando se hace un recorrido histrico en la gnesis de las declaraciones
de derechos y se arranca de la constitucin de Filadelfia en los Estados Unidos, h
ay
que advertir que su texto originario de 1787 no contena una declaracin de dt..Teeh
os,
y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, IX'rque se
hallaban tan arraigados en la tradicin cullltral de la sociedad que se considerab
a
innccesario, o hasta su~rabulldante, consignarlos en las normas esenias.
Poco despus, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se aiadieron
a la constitucin, haciendo las vcces de una dedaradn de derechos.
5. -Quejos derechos sc "declaran" equivale a decirquc la constitucin
a cuyo texto se incorpora tal declaracin, los reCOl/oce, con todos los
cfeclosquc segn cada momento histrico se adjudica al reconocimiento:
originariamentc. era suficiente /lO violarlos: despus, y ahora, es mencster
promoverlos. Siempre -adems-proTegerlos.
6. -Lafi/enre que podemos calificar como "idoolgica" de la declaracin de
derechos tiene, histricamente, 1..'1 sentido de valorar positivamente a la person
a
humana. La fu.ente que se define como "formal" hall su lugar en el constitucionaI
ismo
de los Estados Unidos, y no en el francs que, entre otras cosas, es
cronolgicameme posterior.
7. -Cuando se esc ruta el fUl/damento de los derechos se roza a la
filosofa JXlltica y jurdica. Al rctomar lo ya dicho acerca de que la declaracin
constitucional de derechos implica reconocerlos, se a.lade que tal
reconocimiemo no equivale a una ddiva ni a un OIorgamientoque el cstado
le hace a las personas. El estado que reconoc'e los derechos no los "cons.
tituye" como tales, Por ende. [os derechos no son "[o que" el estado dice
que son, ni son "[os que" ct estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estat al
abre una pluralidad de fundamentos: e[ derecho natural, el sistema objetiEL SISTf.\!A DE DERECHOS
de valores, [a I/aturaleza humana, la idea racional del derecho jusEO,
necesidades humallas en cada sit uaci n concreta., la tradicin histri
de cada sociedad, la cultura social, la tica o moral , etc.
8. -Que baya nornlas declarativas de derechos no significa que cuan'
tan normas haya ausencia de derechos. Las clusulas de los derechos
enumerados que muchas constituciones contienen, da prueba de que
derechos implcitos. O sea, que en un estado democrtico el sistema

derechos debc operar tanto con normas como sin normas.

9. -Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una
conviccin: un sistcma de derechos en un marco conslitucional de1l<
X'" e"en" con dos fuentes: la propia interna, encabela
constucin, y la internacional (derecho internacional de los
humanos). Tallo que exige el sistema de derechos paru ser complcto.
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
10. -El sistema de derechos cn nuestro constitucionalismo argentino
ha trans<-'Urrido por tres fechas: 1853-1860, que es lade la constiLucin
histrica; 1957. que es ladc la refonna que en el art. 14 bis incorpor un
ejede constitucionalismo social; lade 1994, que teniendo prohibido introducir
en miendas a los 35 primeros artculos. dio acogimiento a la fuente
inteJOacional en el an. 75 jnc. 22 e inc. 24. a ms de conferir la misma
jerarqua de la constitucin a varios instrumentos internacionales de derec
hos humanos, yde acentuar fuertemcnte e n la pane orgnica dc la const itucin
la valoracin del orden institucional , de la democracia, del pluralismo,
de la igualdad de oportunidades, de la participacin, etc. Es imprescindible
que, al dade hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se
interconecten en el articu lado las normas de los arts. 14.20, 14 bis. 15. 16.
9 a 12,26,17,7,8.19.28,33,36.37,38,39,40.4 1,42,75 (incs. 17,
19,22,23,24), 43,18,125.
Vna lectura a fondo dc tal normativa proporciona un catlogo denso
de derechos, valores y principios en la constitucin actual.
11. -Alcanzada lal visin integral, y comprobado que entre la parte
dogmtica (arls. ) 0 a 43) y la parte orgnica, con ms el prembulo y las

COMI'E.'.Il)IO DE DERECHOCONS ti UOONAL.

di sposiciones transitorias , hay ahora una muy fuerte realimentacin , vale
agregar que es posible atribu ir raigambreconslitucio nal a algunosprin cipios
de muy til aplicacin , entre los que . sintticame nte, citamos tres:
a) el principio ;'pro lJ omil/e'.' (a favor de la persona) , conforme a1
cua l una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional. siempr
e
hay que elegir en cada caso concreto la [ueme y la norma que proveen
la solucin ms fav orable para la persona y para el sis tema de derechos
iusli (udonal mente considerado:
b) el principio "pro aCliol/e" (a favor de la accin), quecon enfoque
garant isl3 le sea la a los jueces el deber de brindar al justiciabl e en cada
proceso la va que mejor favorezca su derecho ala tUlclajudicial efectiva ;
c) el principio del 'favor debilis ", para que en cada situacin en que
aparecen derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de
condi ciones de la parte ms dbil.
Pautas de caracteri::acin ele los derec/os
12. -Las pautas fundam entales son las siguientes:
a) hay derechos el/umerados y derechos 110 enumerados (impl citos);
todo derecho fundamental O primario debe considerarse incluido en la constitu
cin; a') e n el bloque de cons titucionalidad, fuera del texto de la constitucin,
hay derechos que Iluye n de iflslrume1ll0s illlemacio1lales -algunos
con jerarqua constitucional , y otros supralegales-(lodo el [o en virtud
de los arts. 14,33,75 inc, 22. ms los enlaces mencionado s en el pargrafo
10);
b) los derechos referidos en el prrafo anterior pertenecen tanto a ,/aciol/
ales o ciudadanos como a exlranjeros (arts. 14,20 Y75 ine. 22):
c) tales derechos obligan , como sujeto pasivo , t.anto al estado federal
como a las provi"cia.s;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son
susceptible s de reglamentaci n razonable, la cual reglameIllacin deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28);
e) la imerprelacilI de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a
tenor de principios como los que exp licamos en el pargrafo 11 : e ') si bien
es posible distinguir algunos derechos " ms val iosos" que otros, o con
mayor jerarqua, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic

EL SISTEMA DE DERECHOS 67
10 O controversia entre suje tos que disputan e ntre s di versos derechos, hay
que preferir el que "segn las circunstancias dc ese caso concreto" resulte
ms valioso de acuerdo a ellas:
1) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como pri ncipio
le resultan dispollibles; en cambio, e l sujeto pasivo de be cumplir su
prestacin (de omisin, de dar o de hace r), por lo que . e n c uanto a l, los
defCchos ajenos le son illllispol/ibles:
g) con forme a la jurisprudencia de la Corte. nadie puede sustraer al
poder judicia l la facultad yel deber de hacer respetar la constitucin y los
dl.-rcchos, ra.t.611 JXlr la cua l se produce agravio a la garanta de la defensa

enjuicio cuundo una cuestin ju sticiabl e qucda excluida compulsivamente

de la decisin de [os jueces:
h) los bienes jurdicos que quedan compre ndidos y a mparados por la
declaracin de derec hos no irnlxmen necesariamente la obligacin de que
la poltica criminal del congreso les depare tutela pellal por incriminacin
y sancin de la lesin que se infiera a tales bienes. salvo cuanoo es [a
propia consti tucin la que tipinca una conducta como de lito (qu~ es el
IUpuesto de los de litos constilUcionales), o cuando algo se mejante surge
de tratados intern acionales.
El sujeto aClh'o y el sujelo pasivo
13. De
mucho de [o hasla ac expue sto se desprende que el sujeto
activo o titular de los de rechos es lapers ol/a hum(/I/{/ que, e n el marco de
la constitucin. tanto es un nacional como un extranjero co n calidad de
habitantes . Asimis mo. hay de rechos s usce ptibles de quedar titularizados
por el/lidades coleclvlIs que revisten calidad de sujeto de derecho (as,
por ej .. el arl. 14 bi s alude a los "gremio s", yel ano 42 a asociaciones de
con.sumidores y usuarios, en tanto el 43 trae tambin referencias de equi valente
sentido) ; es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
personera jurdica a [as comunidades indgenas.
El sujeto activo cobra relie ve cuando se picnsa q ue, de acuerdo a la ju rispru
dencia
de la Corte, es l quien puede provocar en su favor el control j udici al de
constitucional idad.
14. El
estado no es titular de derechos (sa l vD, analgicament e, en

68
Co...1PF../'IDIQ DE DERECHO OOl\S 1IIVaONAL
s upu estos co mo el de su parti cipacin en un proceso judicial para que selc
resguarde la defensa y el debido proceso).
15. -Quienes ni son habitantes ni se hallan en tenilorio argemino pueden
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con U11 punto de conexi6n obj
etivo
y suficiente que tengan con nuestra jurisdiccin (lXlr ej., un extral~cro resident
e
en Francia que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho
tic propiedad de nuestros arlS. 14 y 17) .
16. -E l s uje to pasivo es doble: a) el estado (federal y provi ncial); b)
los dems particulares.
C ualquier activ idad -por acci n u omis i6 n-proveniente de uno o m s
suje tos pas vos que lesi o na derechos es inconstituciof/al. La<; garantas se
deparan para proteger derechos tanto cuando la violacin proviene de actividad
estatal co mo de acti vidad privada.
17. -Las obligaciones del sujeto pasivo-sean dc omitir dao. sean
de dar o de hace r-son obligaciones de naturaleza co ns tilucional. y as
como se pone nfasis a fa vor de los derechos. tambin hay que tener muy
cn claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las
obligaciones que son redprocas de derechos revisten igual valor que stos.
18. ~Si acaso toda\'a cn~'O!llramos ciertas sitlwcmes jurfdiclIs subjetivas a
lal' que no se les otorga la naturaleza de derec hos, conv iene regi~tl'arlas pa
ra depararles
las garanta.; nccesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clsicamente
apodado~ como difusos o coleclh'os no se los incluye en la calegora de "derechos
de incidencia colectiva" aludidos en el arto 43.
La fueme infemac;onal
19. -El derecho i"femacio;al de los derechos humanos ha adquirido
una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partird
e la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos aSIentan como caractcrstica diferencia
l con los tralados clsicos, la de obligar a los es tados que se hacen
parte en ellos a cumplir los y darles efecti vidad en sus jurisdicciones interna
s,
adems de adjud icar directa mente a las personas fsicas la titularidad
de los derechos que cada uatado conliene.
-

EL SISTEMA DE DERECII 06
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persol/a IIUIIUI1IO es ahora
UD sujeto investido de persollalidad inremaciollal; b) la cuestin de los
derechos humanos ya no se recluye en lajurisdiccin exclusiva o reservada
del estado, porque s in haberle sido sustrada pertenece a wlajurisdiccirI
concurrente o compartida entre el estado y la jurisdiccin internacional;
c) nuestro ano 75 inc. 22 ha as.imilado lo que surge de los anteriores. incisos
a) y b).

20. -El estado asume responsabilidad i lllemacional por las obligaciones

que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente
tiene quena violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que impedir,
prevenir. vigilar. sancionar y reparar las violaciones que los particu lares
puedan inferir a los derechos.
21. -Los tratados de derechos humanos que forma n parte de nuestro
derecho interno tambin ob ligan a l asprovil/cias, como desde siempre
lo tu vo estab lecido el ano 31 de la constitucin.
El derecho provil/cial
22. -El derecho provil/cial debe dar acogimiento al sistema de derechos,
segn Jo prescribe el ano 5. A la vez, estamos convencidos dc que
en esta materia el derecho fede ral es un pi so. por lo queel derecho provincial
puede incrememar los derechos. as como en el rea del garanti smo
puede mejorar y ampliar las vas procesales (amparo. habeas data. habeas
corpus , control cons titucional).
23. ~En materia vinculada a la tutela del tJmbienle, y a los pueblos indgena
s --que, s in duda , integra el orbe del sis tema de derechos-la constitucin habi
li ta
competencias concrlrrentes o complelllenUlriru a fa \'or de las provinc iils.
Los derechos y la legitimacin
24. -La legitimacin procesal-o sea, la capac idad para articular
en un proccso judicial una pretensin alusiva a dercchos-viene a ser como
la "llave" con la que se entra a ese proceso. De ahf q ue es importanle en
cada caso determinar quin puede actuar como parte actora (legitimacin
activa) y frente a quin puede aetuar como parte demandada (Iegilimacin

COMPENDIO nE OERFruo CON~:T1nao:,'AL

jJa,\"i m). de modo que ello contigura un tema tr3$(.'Cndcntc q ue pertenece al
derochnconstitucio na l de los derechos h u man os. Desconocer. negar a estrangu
lar
la Icgil macin procesal. pri vandode aquella "Ilave'-a quien quiere
y precisa formul ar pre tens io nes e n un proceso que le atae. par a hal'cr
valer un derec ho que cree titularizar. es il/constitucional.
El princi (lio de legalidad
25 . -Cuandu se echa mano del afo rismo "gobierno de la ley en vez
de gobierno de los hombres " se est apelando al princi pio de legalidad: lo
que se mrulda y lo que se prohbe neces ita ley que prescriba lo que tenemos
que hacer y Jo que tene mos que omitir. O 'Sea, no se descarl a a los gohc rnant
es.
pero se los somete a la ley.
Nuestro art, 19 lo ha ex presado as: I/adie p uede ser obligado (1 (/(leer
lo que la fe:v l/O mallda I/i p riva do de lo que ella //0 prohbe.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar [a seg uridad indi vidual
y da mos previs ibilidad anticip ada de lo que han de ser nuestras conductas.
Se pre te nde. as. e vitar las decisiones sorpres iva...
Co mo aclaratoria. hay qUe dejar estabkcido que no slo la ley obliga y prohbe :
toda olra fu ente distillla de la ley. o inferior a ella , tamb in dispone de com
petencia.
en la medida que provenga de un rgano habilitado por la constitucin. Asi mismo.
fuellles no estatales -como los cont ratos-tienen capacidad de generar obl igaci
ones.
26. -Se ll ama "zona de reserva" de la ley e l mbito do nde la regul acin
de un a matcri a es de compe tenci a legislativa del congreso.
27. -El principio de legalid ad guarda ne:(o CO Il la esfera de liherlruJ juddic
(I
segiln la cual. para la persolla humana. lo que no le esll proh i bido le est pen/
l i fid,
.
El principio de ra7.onabilidad
28. -Ahora bien. cuando la ley manda o prohbe. nuestro sentido de
justicia agrega que esa ley tie ne que serjust a . o -con lenguajc dc nucstro
derecho co nslituc ional-" razonable" en lo que manda y en lo que prohbe .
EL SES1't;'\IA 01-: OL'REt'ltOS
Tal esel princi pio de m:ollobi lidad, q uc hace de cumplc mc nlo imprescin dibl
e al dc lega lidad . Lo opuestO a la ra70nabil idad es la arbitrariedad.
Para una comprensi n sencilla y plena, rode mos reformular unidos
amtxJs principios: el de legalidad y el de razonabilidad . diciendo : nadie
puede ser obligado (/ hacer lo qlle la le)' ';jusUl" ( ra:onabfe) 1/0 manda.
II fJriva do de fo que fa le.\' "jusW" (rm,ollobf eJ 110 Jrohbe.
Nuestro ar1. 28 condensa la regla dc razonab ilidad cuando enunci a

Que los princi pios. derecho!'. y garan tas l/O podrll ser ;'olterados" por
las le yes que reglamenten su ejercido. Esa "alteracin" equivale a rrazo
nabilidad o arbitrari edad y. pur c nde. a im:ol/StitucionaJidad.
29. -Se suete decir que el prindpio de razonabilidad equivale a la g<lranta
del debido proce.<o SIIS/lInlil'O . Su fillalidad es preservar el valor justicia
en el contenido
de odas los actos dd pwer. y tambin de los particulares.
30. -La arhitral.'kdad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corle
e n su categora de sentencias aroi/r(lrias .


CAPITuLO VJI
LA LIBERTAD Y I.A IGUALDAD JU RU) ICAS
La libertad como d erecho. y sus contenidos
l . -Todadcmocracia pcrsonalista contiene un espacio suficienlcdc
libertad jurdicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana.
POTesO se habla de libertudjurfdica, o de la libertad como derecllO de
la persona.
Sus aspectos fundame nt a les son stos:
a) Un status persollal que le confiere al ser humano la calidad de persOl/
a jurdica eDil capacidad de derecho; Su negacin 10lal es la esclav itud
como incapac idad total de derecho. A su modo, el ano 15 da albergue a
tal statu s de libertad. e n cualllo suprime l a es clavitud .
b) Un Joder de disposicil/ que. e n uso y ejerc icio de la libertad , sea
susceptib le de producir efectos jurdicamclI le relevaTlles (as!' si en uso de
mi libertad decido casarme. mi casamienlOse compadece con la libertad
nicamentc cuando el es tado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un rea de imimidad oprivacidod quese sustrae a toda interfcrencia
arbilt aria del estado. La frmula viene dada por el art, 19 cuando resguarda
las accionc~ privadas que no ofenden aJ orden. a la moral pblica.
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana. por el que lodo lo que
l/O le est p rohibido le est permitido.
2. -Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad est dentro.
y no fuera, del mundo jurdico. No es a-jurdico ni extra-juridico, sino que se
sita en un mbito de licit ud.
3. -El principio de libertad est expresado en el prembulo. cuando propone

COMI'E.'\1:>1O DF. L>ERECIIO CONSTml( 10l'<AL

asegu rar los beneficios de /a ;ber/ml. -Iay nonnas.,k (ralado!> de derechos IlUma
nos
con jerarqua constitucional que. a su modo, flX:OllOCCIl el den.'Cho a la libenad
.
4. -Cuando a la libenad la caliri camos como "fs ica" CSlamos pensando
e n que nadie puede ser arrestado (privado de s u lihertad) sin justa
causa y siu forma lega l. Apareja. adems, la libertad de locomoc i n y ci rcu/
ocin. Los arts. 14. 17 Y 18 protegen estos contenidos.
La garanta constitucional a favor de la libertad corporal o fsica es el
habeas C0'lJUS (art. 43).
Ac 13mhin hay tra tados internacionales cOll vcrgcnlcs con nuestra
cons tituci n.
5. -Cuando el lxico const itucional apela a la vida privada. a lo que
los ingleses llaman " righl o f privacy". o a lo que por nuestro art. 19 denomin
amos
intimidad o privacidad. est dando hospita lidad a las conductas
"auto-referentes". que por " referirse" al autor de esa conducta no proyectan
incidencia daina para el orden. la moral p blica, o los derechos ajcnos.
CondUC/{IS mllQrre[erenles no son solamente las que ticnen COIllO amor a una
sola persona (lo son tambin, por ej" las de una pareja en relacin con la imindad
de su comivencia, o las propias de un paciente con su mdi co): tampoco lo son
solamente las que se recluyen en la interioridad sin que tercem.~ tengan noticia
de
ellas (lo son tambin, por ej., las de quien se viste o se pei na a su gusto. de f
orma
qUI; los dems pueden vcrlo).
6. -Un listado de co
libertad de imimidad
implcitos. Valga ci
a} la e leccin de l

nductas autorre[erenles como co ntenidos de la

sirve para que muchas de ellas se liguen con derechos
tar, ejc mplificati varncme:
proyecto personal de vida;

b) la objecin de cOllciencia por razones moral es o religiosas;

e) la preservacin de la propia imagen ;
d) el derecho a la idef/tidad personal, y a ser dereflle;
e) la negativa de personas con discernimiento para so meterse a tera
pias o tratami entos.
7. -El derecho a /0 idemidad \" a la diferencia enriquece mucho la
convive ncia socie taria c uando traslada su aplicacin a grupos y minoras
LA Ullf.RTAD Y ~tGUALDAD JURfDIC AS
del ms variado lipo -por ej .. los pueblos indgenas de nuestro art. 75 ine.
17-. Las prohibicion es sobre discriminaci61/ raci al, tnica, religiosa. na
ciona!, econmica. elc. -muc has de las cuales CQll!Olan en tralades de jerarqua
censlitucional-tiendcn a amparar la ident idad y la di ferencia, personal
y grupal. Subyace ae el derecho a ser "uno mismo", es decir, la
mismidad persol/al.

8. -Muchos de los aspec tos propios de la privacidad e ncuentran carril

procesal de protecci n e n el /abeaJ dala (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones
9. -En alguna medida. de la libertad se desprende la iglWldtld. Si a
toda persona debe reconocrscle el derecho a la li bertad con los conte,nidos
ya ex.plicados, hay que admitir que lodos tambin partic ipan de una Igua/
dad elemel/tal ele status en cuanto personas jurd icas.
Si tal enfoque atae a la igualdad civil, es fcil deduci r que elim ina
las discrimi"aciolles arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no
es lo mismo que e l igualitari smo, porque hay diferenci as J UStaS y ra7.0na
bies que no deben arrasarse. Por algo. hemos aludido 3.Jlles -en reciprocidadal derecho a la ident idad y al derecho a la diferencia.
10. -Conviene adveni r que:
a) el estado debe remover los obstculos de tipo soc ial. cu ltural. poltico
y eco n mico que limitan "de hec bo" la libertad y la igualdad de todos
los hombres:
b) mediante tal remoc in e l estado ha de hacer viabl e un orden
socioecol/6mico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres;
e) se ha de promover con polticas adecuadas el acceso efectivo al
goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los
hombres de todos los sectores sociales,
11. -a) Un primer aspecto de la igualdad se smisface con el reconocimiento
de la Iibenad jurdica a tod as las personas, y con la abolici n de
la esclavitud .
b} A re ngl n seguido, los derechos civile.f de los arts. /4 y 20 quedan

76
COMPENDIO DE DERECHO CONSI [I UCIONAL
titularizados por todos los habitantes. sin distincin de nacionalidad o extranjera
.
e) Finalmente, 1(1 igualdad t's/a base del impuesto y de las cargtlS pblicM:
la admisibilidad en los empleos !lO requiere otra condicin que la idoneidad; yestn
suprimidos tanto los [lulos de nobh!za, as COO}';) los fueros personales y las pre
rrogaliv
as de sangre y nacimiento.
No obslantc, los derechos pol/ieQs q uedan, como principio, reservados a los
nacionales. (Persona lmente, propiciamos rt.-'Conoccrlos a los extranjeros que,
por su
residencia, lienen calidad de habitall!es.)
12. -La refomta de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad.
As:
a) e l congreso debe legislar y promover medidas de accin posiriva
que garant icen la igualdad real de oportunidades y de lrato;
b) ello se hade enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
e) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularil.ar
n:specto de los /till os, las mujeres, los ancianos y las personas COII
discapacidad:
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos
indgenas argentinos;
e) las leyes de organizacin yde base de la educacin tienen que ase.
gurar la igualdad de opoNullidades y posibilidades sin discriminacin
alguna.
13. -S i todo lo mencionado fluye del ano 75 en sus nes. 23. Jl Y
19. hemos de aadir:
a) las clusu las sobre la igualdad , las minoras y la no discriminacin
en varios fratados dc derechos humanos con jerarqua constit ucional (art.
75 inc . 22);
b) la igualdad real de oportun idades e ntre varones y mujeres para acceder
a cargos electivos y partidarios (an. 37) , que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulaci n de los punidos polticos y del rgimen
elec toral;
e) la disposicin transitoria primera reconocc el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Is las Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.
-

77

L A UBl:RTAO y LA IGUALl)AD JURfDlCAS

14. -El recorrido que acabamos de hacer cOI\duce a dos aflfmacioa)
en primer lugar. no e~iste mbito alguno en el que la igualdad que.
o relegada o exenta de cumplimiento: pero b) no obstante tal
en la cobertura igualitaria, la constitucin ha recalcado algunas
a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -parejo,
orden al desarrollo de pro\'cias y regiolles, a los pueblos indgenas.
,,,:ulllu,a' ,'o sus mlLiplcs aspe<.10S, a la educacil/. ala materia impos;a
la illlegracilI en organizaciones supraeslatales, al pluralismo en
panidos polticos. cte.-,
H ay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas. y la
discriminaci/I "il/\'ersa" (en virtud de la que resulta constituI favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociales en mayor
que a otros. cuando esa "discriminacin" procura compensar,
y superar la marginacin o el relegamiento desigualitario que
recaen sobre aqullos a quienes la discri minacin inversa beneficia).
15. -El repertorio de pautas sobre la igualdad en lajurisprudencia
de la Corte se condensa as.
a) hay que lratarde igual modo a quienes se hallan en iguales situadoDeS;
b) es posible c rear categoras o grupos a los que se d trato direrente.
a condicin de que el c riterio utilizado para discriminar responda a razones
objetivas s ufi cientes (sea razollable y 110 arbitrario);
e) las dl!sigualdades arbitrarias SOIl illcol/sllucionales.
16. -Para dar algunos ejemplos en los que personalmente lencmos opinin
muy personal hemos de aadir:
a) al da de hoy sera arbitrariamenle desigualitario dividir a los hijos I;!fl matr
imoniales
y extramatrimoniales a los efec tos de cuantos derechos y situaciones personales
derivan de la filiacin;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudenria controJicto ria (o sea, la exist
encia
de sentencias que en aplicacin dI! la misma normativa en situaciones similares
interpretan de distinta manera dicha normativa):
e) es iguaLilarismo lesivo del pluratismo democrtico el que surge de establecer
una forma nica de //wlrimonio (por ej. la civil) con la que sea posible emplazar
el estado de familia (porque no deja opcin razonable par,a que cada parcja pueda
elegir la fonna matrimonial segn su preferencia religiosa o Il'J.)ral):
d) es desigualitario que la/1lf4jc r casad" que ha tenido un hijo extramatrinxmi
al
no pueda remover judicialmente (por falta de legitimacin) la paternidad que la le
y

78
COMPENDIO DE Df:RECHO CONS 111 UCIONAL
le ,adju.dica al l~larido respecto a aquel hijo que biolgicamente no es de l: la d
iscrinunacln
provlCllC, entre olras razones, de que la ley sr deparlllegitimacin para ta l
fin a otras xrsonas.
17. -Hemos de proseguir coo algunos lineamientos adicionales. As:
a) La igualdad ame el estado se triplica en igualdad ame : a') la ley
a") la administracin; a''') la jurisdiccill; .
b) ~igualdad. al/~e yentre particulares d ebe protegerse en la medida
de I? posible (por ej.. SI un empleador discrimina entre personas morenas y
rubias para seleccionar a sus empleados);
b'~ un cjc,mplo Jo propone el arto 14 bis cuando. en la relacin de c m.
pleo pnva~o, Impone la pauta de igual salario por igual trabajo;
. . e) ,La I?ualdad allle la jurisdiccin tiene como base la unidad de ju~
I,Sdl.CCI6~ UU,eces naturales) para [Oda~ I~ personas; no hay fueros cspc~
lal~s ~Il se~1tldo pcrS?',lal, aunque hay Junsdicciones especiales (por ej, la
a~mmlstratlva ,y la m~lilar), pero de lo que en stas se decide debe quedar
siempre e xpedIta la vw de ulte rior revisi6n judicial;
, ~') ya dijil,llOS que . a nueSIIO cri terio, la igualdad sufre violacin por
la JUriSprudencia contradictoria.
CAPhULO VIII
LA LIB ERTAD RELIGIOSA
Aspectos, contenidos y aplic:tciones
1. -En materia de libertad religiosa la constitucin argentina acoge
la confesionalidad del estado que, dentro de la categora por nosotros
defmida como "sccu laridad ". impli ca asumir. desde la realidad religio sa
de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonoma
del fenmen o espiritual.
Dada la mayora numrica y la influencia cultural del c-atoli cismo, la
Iglesia Catlica Apostlica Romal/(I c ue nta , constitucionalmente, con el
status de persol/a jurdica de derecho pblico ""o-estatal", en tanto las
dems iglesias, confesiones O cultos no se hallan en pie de igualdad de
status.
2, -Ms all de las rplicas de que pueda ser objeto nuestro pW110
de vista, reiteramos lo que tenemos dicho desde s ie mpre:
a) la "letra" del art o 20 cuando habla de "sostener" el c ulto catlico
por parte del gobierno federal 11 0 e(luivale a UII sostenimiento ecollmico
obligatorio , sino a la diferente naturaleza en la relacin de tal culto con el
citado gobierno, cuando a esa relacin se la compara con la mantenida con
los OllOS cultos;
b) el catolicismo 110 es "religi n de estado" ni "religin oficial";

c) el art. 2 de la constitucin,junto c.:on el an. 33 del cdigo civil , dan

curso a la nocin que, e ntre las personas jurdicas, confiere a la Iglesia
.Catlica la condici6n de ser de "ex is te ncia necesaria":
d) el "sostenimiento" aludido en el are 2 define la uni" "moral"
enlre el estado y la Iglesia Cat lica.

I I
80
COMI'E."/T)IO DE DERECHO CO~SIIIUCIONAL
3. -En 196f) la Repblica Argentina celebr un "Acuerdo" con la
San ta Sede. que tuvo natural eza de cOtlcordalo mnimo. Implic el "arreg
lo" del patronato a que entonces aluda ellexlO d e la constitucin antes de
su re forma de 1994.
En 1994, mantenido e l arto 2, fueron eliminadosdcl texto constitucional todos
los anlcriores artculos con referencias confesionales -entre stos, el qucconfca a l
cOngreso el deber de pron.,vcr la con\'ersin de los indios al catolicismo-.
4. -Las cOl/sTitllciones provinciales que no se compadecen con el principio
de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitucin federa
l.
son inConstitucionales.
5. -El Conci lio Vaticano lJ ha definido a la libertad rcligiosu como
un derecho civil de lodos los hombres en el estado que, tal como lo disea
en su Declaracin "Dignitati s Humanae", deja inmunes de coercin a las
personas tanto por parte de panicularcscomo de gru{Xls sociales yde cual.
quier potcstad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia,
ni se impida actuar conforme a ella, en privado y cn pblico, solo
O asociado. pero siemp re dentro dc los lmites debidos.
Esta libert ad religiosa como derecho frente al estado)' a los dems. que tiene
titularidaJ 00 sto en la pt.'fsona individual sino a la vez en asociaciones y com
uni .
dades religiosas. no exime a la conciencia per sonal aote Dios del deber de busc
ar la
verdad. Y no hay quc olvidltf que la Ig lesia incluye en su haber dogmtico a la
revelac in divina .
6. -Los mltiple s aspectos que se hilvanan en la Iibenad religio sa
hallan ejemplificacin en:
a) la libenad de co"ciencul;
b) la libenad de CUIIO :
e) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y reli.
giosa de sus hijos menores hasta que stos alcanzan la edad del discerni.
miento ;
d) lodos los derechos que han de titularizar las iglesias y comuf/idades
para cumplir sus fines;
e) el derecho persol/al a no ser obligado a participar en actos o ce re.
monias dc culto en contra de la propia conciencia, o en actos o ceremon ias
con sentido relig ioso;
LA UOERTAD REUGlOSA
f) el derecho personal a no soponarcompulsin para prestar unjuramento
que la conciencia rechaza:

g) el derecho personal a disponer de liempo suficiente para asistir a

las prcticas religiosas ell los das de culto. y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;
h) el derecho a no s ufrir discriminaciones por razones religiosas;
i) el derecho a CO/llraer mmrimol/io de acuerdo con la propia reli
gin;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseanza opuesta
a su propia religin;
k) el derecho de l as iglesias y cOl/fesiol/es a prestar asistencia religio
sa a sus fieles en cualquier parle. incluidos hospi tales, crce les, cuancles ,
etc.;
1) el derecho de las iglesias y cOI/fesiones a fomlar ministros de su
culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del pas.
7. -Hemos de resaltar que, tat como se desprende dcllistado precedente. la
pbjecin de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso " Portillo" det ao 1989. admiti la objecin de conciencia
alegada por un ca tlico que, al impugnar el deber mi litar del art 21 de la
constitucin, fu.; eximido de emplear armas en el servicio militar.
8. -Desde nuestro personal concepto, una Inicafomla de nUlIrimo
nio impuesta por el estado para adquirir e l es lado civil de familia derivado
de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de
casarse conforme a su cuila requiere que quien contrae un matrimonio religioso
a su eleccin obtenga el reconocimiento dc sus efectos ci viles, una
vezquc ese matrimonio se inscribe en el regislro pblico correspondiente.
9. -El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas
admite una razonable reglamentacin que establece la regi.ftracin correspondiente,
pero satisfecho tal recaudo e l estado no debe imponer el requisito formalista d
e
que las instituci ones religiosas se revistan ficticiamente de la mscara de asoci
acio
nes civiles.
10. -Como ocurre con todos los derechos . cl de libertad religiosa
exige que , constitucionalmente, se computen las normativas que la reco
nocen y la prevn en los tratados de derechos humemos. especialmente los
que de acuerdo al ar!. 75 inc. 22 tienen jerarqua constitucional.

CAPTuLO IX
LA LlDERTAD DE EXPRESION
Su encuadre cons titucional evolutivo y sus contenidos
l . -La libe rtad de expresin cs Wla ex te riorizaci n de la libertad de
pensmmemo.
El pensamiento en cuanlo tal no aparece externa mente corno libertad j urd ica me
nte
relevante porque escapa a toda posible relacin de alto...-ridad con otro sujelO
di stinto al que piensa. El derecho y la libertad jurdica aparecen reci n cuando e
l
pensamiento se e.flerioriz: o !lea, cuando .ff: expresa.
2. -Actualmente, no slo por los avances de la cie nc ia y la tceno log
sino, asi mismo. pur e l derech o inte rnac ional de los de rechos humanos,
c uandocn e l tex to de nuestra constituci n " Icemos" e n los arts. 14 Y 32 las
menci o nes a la "prensa" y la "imprenta" . debemos expandi r en muc ho los
contenidos de la libertad de expresin. en UIl do ble se nti do: a) para incorpora
r
rodas los medios de los qu e hoy di spone mos para expresamos: b)
para hacer puente co n e l derecho a buscar. reci bir. transmit ir y d ifund ir
illjomwcilI. de modo que desemboquemos e n la comunicacin social
como un bienjuridico de naturaleza colecti va.
Oportun am ente hare mos mencin de un impo rtan ts imo contenido,
c ual es e l derecho de reclijicacin y respuesta (o de recho de rp lica).
3. -Con la rejonlw de 1994 se agregan parmetros de conve rge ncia
con la ex presi n y la comunicacin. Por eje mplo. c uan do en el art o 7S se
alude a la invesrigaci1/ y al desarroll o ciellljico y lecllolgico. a su difu sin
y aprovechamient o: a la identidad y pluralidad cU/fural: a la libre
creacin y circulacin de las obras del aUlor: al patrimonio artJrico y
los es/x/Cios cu/rumles y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una edu co

Cm.1PE"'UIO DE DERECHO CONSTITIJClO:-lAL

cin imercultural para los pueblos indgenas (inc. 17). Por su lado. el arl.
38 garantiza a los part idos polticos el acceso a la infonnacill pblica y
la difusin pblica de sus ideas. La informacin y educacin ambientales
(an. 41) y la educacin para el consumo (arlo 42) presuponen la necesaria
y convergente libertad de expresin.
4. -Ln interpretacin dinmica de la constitucin, y la integracin de sus
vacos normativos, tiene -por ende-que acompaar al seguimiento evolutivo de la
libre expresin en todos sus contenidos y m,anifestaciones.
5. -Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ralificacin
del Pacto de San Jos de Costa Rica y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polti cos, era lgko entender que cuando se extenda a
los medios de expresin distintos de la "prensa" una tutela "anloga"
-pero no igual-a la conferida por el ano 14 a la li bertad de prensa, tena
asidero rawnable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de
1984-1986 hasta la refOnlla de 1994, hubo de aplicarse a tod as las formas
y los medios de expresin las mismas prohibiciones emergentes de la constitucin
en relacin con la censura previa. Con mayor razn, la jerarqua
eonslitucionaJ de dichos tratados desde la reforma de 1994 vino a afianzar
la equiparacin de todos los medios .)1 fonnas de expresin para eximirlos
de censura previa.
6. -La libertad de cxpresin presenta, por lo mcnos, tres caras:
a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyeccin social e institucional a travs de los medios
de comunicacin masiva contemlxlfncos (prensa escri ta, radio, televisin,
publicaciones de toda ndole, medios informticos, etc.);
c) finalmente, la naturalez a empresaria y lucrativa de la activid ad
que desarrollan los referidos medios.
7. -Noticias, ideas, consensos, disensos, crticas, imgenes, opini<r
nes pblicas, entran en circulacin y componen un espectro de libertad, en
el que no debemos dejar de incluir:
a) e l derecho a no expresarse, o derecho "al silencio";
b) la clusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuemes de il/fomlacin;
LA LmERTAD DE EXPRESiN
e)
f)
g)
h)

la libertad de creacill artstica;

la expresin cinematogrfica;
la expresin por radio .v televisin;
los contenidos humorsticos, cmicos, de entretenimiento que se

vierten a travs de los distintos medios;

i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de reclificacill y respuesta;
k) la llamada expresin "simblica", o lenguaje simblico a travs
de gestos, conductas, etc.;
1) la expresin oral;
111) la expresin teatral;
n) todo cuanto surge de los aadidos incorporados por larefonnaconstitucional

de 1994 que mencionamos en el pargrafo 3.

Varios de los aspectos citados CIl la lista euentall eOIl expresa mencin en la
jurisprudencia dc la Corle.
El derecho de "rplica" (rectificacin y respuesta)
8. -El llamado derecho de rplica reclama una breve explicacin.
Tenemos ya la nocin de que la expresin que circula a travs de la comunicacin
social hace ingresar sus productos al circuito ilormalivo. Cuando
lo que ingresa es -segn vocabulario del Pacto de San Jos de Costa
Rica en su arto 14-un i/lforme agraviame o inexacto respeclo de una
persona deternlinada, hay que dar oportunidad a sta para que respo/lda o
rectifique a travs del mismo medio. De no ser as, el pblico que recibi
e l inforole inexacto o agraviante oye una sola campana. y su informacin
queda incompleta al faltarle la respuesla de la persona afectada.
Por ende, es la misma integralidad de la expresin y lacomunicacin
~oci al la que exige dar recepcin al derecho de rplica, no para contes tar
ideas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o
inexacto.
9. -En 1992, la Corte dict una sentencia referida a la rplica en el
caso "Ekmekdjian c/Sofovich".
Desde /994, lajerarquaconstitucional deparada al PacLO de San Jos
de Costa Rica por la reforma de ese rula ha colocado al derecho de recti

COMPElIo'DIO DE DERECHO CONS 1l111CIONAL

licac in y resp uesta e n 11.1/ mismo nivel respecto de /a libertad de expre
..
S101I.
La censura
10. -El ano 14 de la co nstitucin proMbe la cen~ura previa. Tambin
la prohbe el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Entendemos que. segn lo dijimos en el pargrafo 5, los tratados de
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equi para ron todos los
medios de exp resin, de for ma que a panir de allno se pudo diferenciar a
la prensa O impren la de los arts. 14 y 32 de la constituci n respecto de la
expresin vertida a travs de otros medio s. Por eso. todos ellos quedan
euhiertos e n pie de igualdad con la prohibicin de ce nsura previa.
DicllO de otra manera: queda prohibida/oda censura previa en cua/quier
caso, all1e cualquie r situacin. respecto de toda e/ase de lIIateria!
o cOl/lellido que puede ser objeto de expresil/ o illfonnacin. Es/(/ pro
ltibicilI va dirigida a lodos los rgallos de poder. incluidos los jueces.
11. -El Pacto de San Jos de Costa Rica ~n su art. 13,4 haCe un mal empleo
de la palabra. "censura" cuando dice que los especlcu los pblicos pueden S<..'f so
metidos
por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protecci6n moral de la infancia y adolescencia. Eslo no es CenSllr
tI,
sino ulla fomla razon able de cOn/mI para impedir. por motivos de moralid{/d p,bl
i
ca, que tengan acceso a tale s espec tculos los menores de edad.
12. -La prohibicin dc ce nsura previa deja a salvo euan tas respoll.
tabilidades ulteriore.f de ndole petlal o civil pueden eabe r por las expresiones
vertidas a travs de cua lquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicaci6n ante el
cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tom51a notici
a o el
informe difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de di
cha
persona, o si ha utilizado un tiempo de verbo potencial. Tallo que, con muy buen
criterio, dej6 sentado el fallo de la Corte en el caso "Campillay Jul io e/La Ra
z6n y
otro~", de 1986.
La d0l.1rina de la real malicia
13. -La doctrina de la denominada "real malicia", que nueS!ra jurisprudenLA LIBERTAU DE EXPRESIN
cia ha tomado de la Cone de Estados Unidos, establece que cuando se trata de
funci onarios phlicos o personus I"blicas q ue se sienten afectados a travs de la
prensa y reclaman civil o penalmclltc. C"'l'; pcrOllas deben probar que la public
acin
o la crn ica fue realizada con "real malicia", es deci r, con conoc imiento de qu

e
lo que se difunda era fal so, o con desinters temerario por a\'eriguar si la infom
Ulci6n
era fal sa o no.
..:Sta doctrina no puede darse por estabil izada en la jurisprudencia de la Cort
e.
En 19% SI! la aplic6 en un caso que, ms all de lo qu~ suele denominarse "pe riodis
mo".
\crsaba sobre una narraci6n incluida en un libro (caso "Morales Sol, Joaqun").
El artculo 14
14. -Cuando el ano 14 de la constudn reconoce el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin ce nsura previa se nos hace muy cierto
que presuxme dos cosas: que "hay" prensa. y que "debe haber" prensa.
Tooo para que se haga viable publicar las ideas a travs de esa misma
prensa.
15. -El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede
ser el s iguiente:
a) Para e l autor:
a')frellle al estado: inmun idad de ce nsu ra:
a") frente a/ peridico: la pretensin de publicacin. sin que el diario
quede obligado a publicar:
a''') s i el peridico dec ide publ icar: inmunidad de alte racin en lo que
publique. o sea que si el peridico no tiene obligacin de publicar pero
publi ca, debe atenerse a reproduci r el tex to del autor;
b) Para el peridico (en la persona de s u propietario o editor):
b' )freme al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor
;
b") frente a/ autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi ea,
obligacin de manlener la fidelidad del texto.
16. ~La nica obligaciII de publicar es la que impone el derecho
de rectificacin y respuesta para que el afectado por Wl infonne inexacto

COMPE-T\'OJO DE DERECHO CQNSTITIJOQNAL

o agraviante rectifique o responda a travs del mi smo medio periodstico.
En este caso. el medio periodstico tiene el deber de incluir la rectificacin
o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
17. -La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de
prensa es illla de las que poseen mayor entidad constitucional. as como
sostiene que la prohibicin de censura previa no exime de las responsabilidades
ulteriores ni significa impunidad.
Asimismo, ha distinguido: el derecho "individual" de informacin a travs de
la palabra impresa, el sonido y la imagen: el derecho "social" a la informacin; y
el
derecho "de la industria o comercio" de la prensa, el cine. la radio y la televi
sin
(caso "Ponzetti de Balbn", fallado en 1984).
Los tratados COII jerarqua constitucional
18. -El Pacto de San Jos de Costa Rica depara amplia cobertura a
la libertad de expresin. de informacin y de comun icaci n a travs de
todo s los medios y, adems de prohibir en ellos la censura previa, tambin
los exi me de restricciones por vas o medios indirectos que cohiben la circu
lacin de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el derecho de rectificacin
y respuesta (rplica).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene normas
que, ms escuetas que las del tratado recin citado, tambin protegen
ampliamen te la libertad de expresin. Lnteresa destacar que obliga a prohi bir
mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin.
la hostilidad y la violencia.
Asimismo la Convencin sobre los Derechos del Nio y la COI/vencinsobre
Discrimifwcill Racial incluyen clusulas favorables a la libertad
de expresin. La ltima ob liga a declarar punible conforme a la ley
toda difusin de ideas basadas en la superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las nonullS internacionales en materia de libertad de expre
sin,
informacin y comunicacin -sobre todo las de instrumentos que tienen
jerarqua constitucional-han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de
nuestro derecho interno.

LA lIDERTAD HE EXPRESiN
El artculo 32
19. -El arto 32 de la constitucin consigna que el COllgreso federal
110 puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprelltu ni que establezca
n
sobre ella la jurisdiccin federal.
La prohibicin dirigida a la legislacin restrictiva divide las opiniones.
porque mientras con una interpretacin extrema (que consideramos
equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al congreso
legislar sobre prensa, otro sector asevera que lo prohibido es nicamente
la restriccin, pero no la reglamentacin legal razonable.
20. -Enrolados personalmente en la lnea que admite la legislacin

razonable en materia de prensa (o imprenta), hemos de aadir:

a) que el congreso puede incluir en el cdigo penal incriminaciones y
sanciol/es para las conductas que det1na como delitos que sean susceptibles
de cometerse por medio de la prensa;
b) que el arto 32 con su referencia exclusiva dirigida a la "imprenta"
deja claramente habilitada la legislacin del congreso en (...'Uan tos aspeclos
o cuest iones de naturaleza federal ataen a la eJ.presill por medio de la
radio, la televisin. la cinematografa. etc.
21. -La segunda parte del arto 32 referida a la jurisdiccin federal
hace pensar que la legislacin sobre imprenta (prohibida al congreso) no
puede ser aplicada por U'ibunales federales, ni siqu iera si se trata de delitos
come tidos por medio de la prensa. Tal lo que hasta el ao 1932 fue jurisprudencia
firme, con la so la excepcin del caso "Calve te" que en 1864
fall la Corle, y en el que acept la jurisdiccin de los tribunales federales
para juzgar injurias contra un senador, porque interpret que estaban en
juego inmunidades parlamentaria<;.
22. -En 1932 la jurisprudencia s ufre un cambio importante. porque
admi te la jurisdiccin de los U'ibunales federales con carcter excepcional
en el caso de delitos comunes cometidos por medio de la prensa cuando
afectan aJ estado federal, al gobierno fedcraJ, a su seguridad, a sus integrante
s
y. en general, cada vez que est en juego un bien jurdico de naturaleza
federal, tutelado en la incriminacin.
23. -En 1970 la Corte Calla e! caso "Batalla, Eduardo J.", e imprime

COMI'I!NOIQ DE DERECIIO CONSIII CCIONAL

un giro total a s u jurisprudencia centenaria. El nuevo crilCrio puede
resunlirse de la sigu iente manera:
a) el ano 32 fue incl uido en la constituci n en 1860 para evitar que la
libenad de imprenla fuera 100almente regida por leyes federales y. como
consecue ncia. quedara so me tid a a la jurisdiccin de los tribunales federa les;

b) el congreso en ejerci cio de su competencia para dictar d cdigo

penal puede legislar sobre delitos comUfles con independencia del med io
emp leado para cometerlos (por ende, tambin cuando se co melen por me
dio d e la prensa), y e l juzgamicnto co rresponde a los jueces federales o
locales segn la jurisdiccin que en cada caso es procedente.
24. -De las explicaci ones anteriores, conformamos nuestra opinin
d e la sig uicllIc manera: el cOl/greso es/( habilitado para dictar leyes {jue
"reglo mel/tell" razonablemente la libertad de prensa (ans. 14 y 28), Y
para crear delilOJ {jue se /Jlledell cometer por medio de la prenso, inclu
yndolos en la legis lacin penal uniform e para todo el pas (an. 75 inc.
12). Las provillcias 11 0.

CAPtruLO X
LA EDUCACION y LA CULTURA
Derechos y deberes en relacin con "ensear y aprender"
l . _ El art. 14 reconoce el derecllO de ensel1ary aprende r . En tomo
de esta norma no se duda de Que tiene el alcance de habilitar a toda persona
o a toda asociacin para impartir enseanza, y a todo habitante para reci
birla. Lo que importa es el efeclo jurdicalllellle ~e/('valite ~~e surte la.1en
seam:a, de moJo que el estado reconozca los utulos, cen lh eados. diplomas
o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que. en la act ual id ad. esta frmula de "ensear
y aprende r" cubre cOnlenidos mucho ms amplios que. los que el vocabulario
insina. Por algo se apela al derecl/O a /a educaCIn y al derecho a la
cultum; al derecllO a illfomwrse e itlvesligar en lodos los cam~del
saber humano, y al derecho (/ difundir co nocim ientos. infomlaClones o
investigaciones.
2. _ La refonlw de 1994ha sido profusa en la maleria, no s.610 ~uando
en el ar\. 75 inc. 19 alud e a la itlve~tigacilI y al desarrollo nemjico Y
tecnolgico. sino cuando. adems, cspeci lica una serie de as~t?:' puntuales
a tomar en cuenta para la sancin de las leyes de orgal/lwclOl/ )' de
base de [a educacilI. Po r s u lad o, el inc. 17 hace referencia a la educa
cin bilillge e ;'llercultum l para los Jueblos il/dgenas argentinos.
3. -Tanto un anlisis de cuanto exp lcitamente consigna el citado
nc. 19 del arto 75 como de loqu e flu ye impUcitamentc de las pautas fundamentale
s
de la libertad de enseanza. conducen a reconocer que los padres

tienen derecho a elegir el tipo de educacin que prefieren para sus hijos.
sin inhibir a los hijos mellores adultos para que por s mismos escojan la

92 COMPE."l)IO DE DEREC HO COl\S II IUOO:-"AL

orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por s us padres. El esta.
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
eSI~bl.ecjn.licmos de enseanza , ni negar les el reconoci miento . ni im[Xlue r
un UIllCO IJpo de enscilanza obligato ria -ni re ligiosa. ni laica-, ni crear pr
i vilegios
les ivos de la igualdad a favor de los establecimi ento s o ficial es.
4. Las
reas tle libertad as enc aradas se deben compagi nar con la
facultad es tatal de disear el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v
eSlulli~ COII carcter flbligmorio; as imi s mo. el estado debe controlar que
no se viole la moral. el orden y la seguridad pbli cos, y que se respeten los
valores de mocrticos. La educacin pblica a cargo de l eSlado tiene que
acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnse anza que se impane
en establecimientos privados mediante Wl repart o proporcional de
los fondos destinados a la educacin .
5. -El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las
pautas que acabamos de eje mplificar, y combina una trada imponanlC
cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado , la par1icipaciI1
de la familia y la sociedad, y e l respeto de las particularidades provinciales
y locales.
W derech o "a" la educacin
6. Habamos
adelantado que la expresin "de recho de ensear y
apre~der" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expreSIn
-lIOy muy usada-"derecho 'a' la educacin".
El derecho eleme ntal a educarse tiene un mnimo y un mximo que
c.stn dad os por factores diversos: la propia capacidad , la propia pretenSIn,
los medios individuales y soc iales disponibles. y las poJLicas estatales.
Todo en y con igualdad de oportunidades .
Para dar c urso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, e s obvio
que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedime
ntos
porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en e l mbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene q ue crear establecimie
ntqs
o ficiale s gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los paLA EDUCAOON y LA OiLTURA 93
dres, tutores y guardadores respecto de lo s menores a su cargo, as como las prop
ias
de tos empkadores que en la relacin laboral tienen a su~ rdenes a analfabetos.
La libertad de efl seltll1W
7. -La libertad de eflsel1al/UI se cxhibe tambi n como un derecho ,
consistente en la opcin posible por un tipo de enscf\anza preferido, por su
orientacin ideolgica o espiritual. por un establecimient o delemunado ,
con ms -fi nalme nle-e l reconocim ien to de esa enseanza por parte del
estado.
Co mo principio , los es tabl ccimien tos paniwlarcs disponen de mar gen
razonable para selecc ionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objecin de conciencia debe respetarse para no o~lig~ ni ~ d.occntes ni a
estudiantes a participar e n actos o ceremoni as qUt: su concIenCia religIOsa o
moral
re prueha, ni a pres tar juramentos de lal natu raleza. ni a exteriorizar aCl it
udes o se n
timientos q ue no comparte n, ele.
L(I libertad de ctedra

8. La
libertad de ctedra significa que el derecho a impartir y a
recibir la e nse anza no ha de quedar suje to a directivas que impongan un
contenido ideo lgico detenninado. o una orientacin obligato ria, que lesionen
la libre inve stigacin c ie ntfi ca y el juicio personal de quien ensea
yde quien aprende.
El mnimo de enseanza que et es tado tiene competencia para imponer, as
como los planes y contenidos de estudio. tienen que dejar margen para que ta lib
ertad
de ctedra quede exenta de orientac iones ofic iales o polftica s.
Los profesores y alumnos que se incorporan voll/nwriamenle a un e~tableci.
miento de ensea nza que tiene asumida una orientacin o ideologa deterrnm ad a no
pueden invocar la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin.
La reforma de 1994
9. La
reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes , dio
desarrollo al derecho de ensear y aprender del art. 14, as como a la vieja
92 COMPE."l)IO DE DEREC HO COl\S II IUOO:-"AL
orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por s us padres. El esta.
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
eSI~bl.ecjn.licmos de enseanza , ni negar les el reconoci miento . ni im[Xlue r
un UIllCO IJpo de enscilanza obligato ria -ni re ligiosa. ni laica-, ni crear pr
i vilegios
les ivos de la igualdad a favor de los establecimi ento s o ficial es.
4. Las
reas tle libertad as enc aradas se deben compagi nar con la
facultad es tatal de disear el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v
eSlulli~ COII carcter flbligmorio; as imi s mo. el estado debe controlar que
no se viole la moral. el orden y la seguridad pbli cos, y que se respeten los
valores de mocrticos. La educacin pblica a cargo de l eSlado tiene que
acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnse anza que se impane
en establecimientos privados mediante Wl repart o proporcional de
los fondos destinados a la educacin .
5. -El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las
pautas que acabamos de eje mplificar, y combina una trada imponanlC
cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado , la par1icipaciI1
de la familia y la sociedad, y e l respeto de las particularidades provinciales
y locales.
W derech o "a" la educacin
6. Habamos
adelantado que la expresin "de recho de ensear y
apre~der" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expreSIn
-lIOy muy usada-"derecho 'a' la educacin".
El derecho eleme ntal a educarse tiene un mnimo y un mximo que
c.stn dad os por factores diversos: la propia capacidad , la propia pretenSIn,
los medios individuales y soc iales disponibles. y las poJLicas estatales.
Todo en y con igualdad de oportunidades .
Para dar c urso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, e s obvio
que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedime
ntos
porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en e l mbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene q ue crear establecimie
ntqs
o ficiale s gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los paLA EDUCAOON y LA OiLTURA 93
dres, tutores y guardadores respecto de lo s menores a su cargo, as como las prop
ias

de tos empkadores que en la relacin laboral tienen a su~ rdenes a analfabetos.

La libertad de efl seltll1W
7. -La libertad de eflsel1al/UI se cxhibe tambi n como un derecho ,
consistente en la opcin posible por un tipo de enscf\anza preferido, por su
orientacin ideolgica o espiritual. por un establecimient o delemunado ,
con ms -fi nalme nle-e l reconocim ien to de esa enseanza por parte del
estado.
Co mo principio , los es tabl ccimien tos paniwlarcs disponen de mar gen
razonable para selecc ionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objecin de conciencia debe respetarse para no o~lig~ ni ~ d.occntes ni a
estudiantes a participar e n actos o ceremoni as qUt: su concIenCia religIOsa o
moral
re prueha, ni a pres tar juramentos de lal natu raleza. ni a exteriorizar aCl it
udes o se n
timientos q ue no comparte n, ele.
L(I libertad de ctedra
8. La
libertad de ctedra significa que el derecho a impartir y a
recibir la e nse anza no ha de quedar suje to a directivas que impongan un
contenido ideo lgico detenninado. o una orientacin obligato ria, que lesionen
la libre inve stigacin c ie ntfi ca y el juicio personal de quien ensea
yde quien aprende.
El mnimo de enseanza que et es tado tiene competencia para imponer, as
como los planes y contenidos de estudio. tienen que dejar margen para que ta lib
ertad
de ctedra quede exenta de orientac iones ofic iales o polftica s.
Los profesores y alumnos que se incorporan voll/nwriamenle a un e~tableci.
miento de ensea nza que tiene asumida una orientacin o ideologa deterrnm ad a no
pueden invocar la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin.
La reforma de 1994
9. La
reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes , dio
desarrollo al derecho de ensear y aprender del art. 14, as como a la vieja

94
COMPr:.NTJIO DE DF.IU:.cHO CON:rnTVClO:"<Al
alribucin del congreso para dictar planes de instruccin general y unvers
itari a (ex inc. 16 del an o 67, que subsiste en el actual inc. 18 del art. 75).
nos deriva al siguiente resumen:
a) Una leymarro -o varias-de organizacin y de base que en materia
educativa: a ') consoliden la " unidad naci o nal "; a") resl'etell las pani
cularidades provinciales y locales; y que
b) (/,fegurel/ la responsabilidad indc lcgablc del estado. la participacin
de la fam ili a y de la sociedad, la promoci n de los valores democrticos.
y la igualdad de oport unidad es y posibilidades sin di scriminacin algun
a: y que
e) respecto de la ellsel1(lI/W pblica esta/al garanticen la gratuidad y
la equidad . y la aUlonoma y autarqua de las unive rsidad es nac ionale s.
10. -Con forme al ine. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamc
n que a las leyes federales de ed ucacin las obliga a garantizar a favor
de los pueblos indgel/as el respeto a su identidad, y una educacin bili nge
e inte rcultu ral.
11 . -Como alladidu ras parciales, recordamos que el ano .; /, cuando
consagra el derecho al ambielllC sano. obliga a las autoridades a proveer a
la in/orll/acil/ y /a educacilI ambientales . lo que apunta a un rol educativo
en la materia. De modo similar. el arlo 4 2, cuando reconoce e l derecho
de los consumidores y usuarios de bienes y servici os, asigna a las autor idades
un anlogo deber para proveer a /a educacin para el cOl/Sumo.
12. -La lIurollom(a y aurarqua que la constitucin depara a las
universidades I/aciol/ales rev iste el sentido de reconocerlas co mo personas
jurdicas de derecho pblico "no-es tatales ".
13. -Es fcil admilirque las pautas generales que el ine. 19 del art,
75 fija para las leyes de org rulizacin y de base de la educacin obligan a
las provil/cias e n 1000 cuanto les compete en materia de ensel1anza.
El derecho (1 la culLUra
14. -Una vez que el derecho de ensear y aprender. la libert ad de
enseanza. el derecho a la educacin , y todo cuanto les es afn ya no se
9,
L A EDUCACiN Y LA CU Ll'l)ltA
rec luyen e n la categora de los clsicos derec hos <; indi vidualcs'. sino que
se explayan hacia los derechos socia/es, aparece la conexin con e l derec
ho " a la c ultu ra". de muy vastos con te nidos.
Para limitamos al texto de la consti tucin, digamos que el ('11. 75 inc.
/9108 indi vidualiza as en su prrafo cuart o:
a) la idemidad y pluralidad culwral;
b) la libre creacin y circulac i" de las obras de aUlor;

c) el patrimonio 0I1stico y los espacios culturales y audiovisuales.

De nuevo la pluralidad cu ltural ree nvia a la cultura de los pueblos
indgenas que , e n el inc. 17. alude a la il/terr:ulturalidad, y en cu a",? al
patrimollio artfsrico -compre nsivo del hisLricO. cultural. arqueolgiCO.
etc.-bien podcmos ligarl o co n el ambiellte, porque inlegra el entorno,
muchas veces inmaterial . que sirve de emplazamiento de la vida humana y
social , recordando que la normativa del ano 41 sobre el a~\biente hace
mencin del palI'imonio natural y cultural, al que las autortdades deben
proteger. y a cuya proteccin tienen derecho los habitantes.
Los tratados i lltemaciollales
15. _ Nume rosas c1usulasde rratado.f intenUlciol/ales de dereclws
humlmos con jerarqua cons titucio nal deparan reconocimien to y tutela a
derechos tales como los vi nc ulados a la ed ucacin: a la libertad de los
padres para escoger la orientaci n e n la educacin de sus hijos: al de~ec.ho
a que stos reciban educacin reli giosa y mora) confonne a sus convIccIones:
a elegir escuelas distintas de las oficiales: a participar en I ~ vida cultu ral
' a la libertad de investigar: a la actividad creadora ; a la Igualdad de
de;echos de la mujer respecto del varn ; a la educacin de la mujer rural.
etc,
De tal normativa internaci onal se desprende, asimismo, que los derechos
que hemo s es tado desglosando encuentran sitio en el espacio de los
derechos sociales.

EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociacin y sU~ contenidos
J. -El an. 14 reconoce e l derecho de libre asociacin co n la f6rmu la
de "asociarse con ti lles ti les", Este concepto de "ut ilidad" debe inte rpretar
se
como referidu a uri fill que 110 sea dmlillo }(1m el bien comlI, o
sea, ne utro o inofensivo.
Tielle dos aspcl:tos:
a) Como derecho "il/dividual", implica que toda persona dis(XJue de
libertad para: a') formar una asociacin ; u") ingresar a un a asociacin ya
existente: u"') no ingresar a una asociacin determinada. y no ingresar a
ni nguna: a"") dejar de pert enecer a un a asoc iaci6 n de la q ue se es miembro
.
En sntesis. ac se aloja la libe rtad de asociarse y de no asociarse.
b) En cuanto derecho "de /a" asoclaci" , implica reconocerle a sta
un stalus jurdico y una zona de libertad Jurdicamente rdevanlc que quede
exen ta de interfere nc ias arb ilfarias del estado.
2. -El reconocimiento estatal puede Ir desde el otorgamiento formal de la
personalidad jurfdica, si [a asociac in lo solici ta, hasta la simple consideracin
de
la asociadn como sujeto de derecho sin pcr&Ooalidad jurfdiclI.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconoc imiento a una
asociacin deben quedar sujetas a posible revisin judicial.
3. -Nues tro orden am ien to conoce: a) las personas j urdicas de derecho
pblico. que pueden ser eSlOrales 't 1/0 estalalel: b) las asoc iaciones
profesorlrtles o sindicales con perso1/alidad gremial: e) la eJtlratc rrhorialida
d
dt: personas j urfdicas extranjeras reconocidas en nu estro pafs en
su calid ad de sujetos de de rec ho, o para real izar actos ais lados.

98
COMPI1'iJI O DE OEREC lm CONSlll Vt.'10!'lAL
4 . -Con la refomlll constitucional de 1994. el texto del artkulado
incluye tambi n: a) a loslJarlidos politieos (an. 38): b) a las asociaciones
de cOl/Jumidores y usuario.~ (art. 42); e) a las asociaciones que prope nden
a losji"!'s que el arl. 43 protege mediante la viabilidad del amparo : d) a
los pueblos illdfgeulI$ que. l:onforme al art o 75 ne. 17. deben ser rccomx:i
dos en su personera jurdica.
5 . -As con},) para la persona fs ica todo lo que 00 k est prohibido le queda
{>\!rmitido. para las asociaciones rige la regla de {(I especialidad, segn la cua
l
tienen cap acidad para todo cuanto se halla comprendido en susfines propios. Ta
llo
q ue surge del cdigo civi l , bien que por encima de ti tal principio de riva imp
lcitamente
de la conslitucin.
6. -La asociacin como sujeto activo de la libertad jurdica que
litulariza dispone de:
a) un status jurdico que le depara cierta capacidad de derecho, aun
c uando no tenga personalidad jurfdica:
b) un poden/e disposici1/ para realizar actos jurdicamente relevantes
para el fin propio:
c) un rea de libertad jurdica inofensiva para regir con autonoma
su propia rbim:
d) un espacio e n el que lo que no le est prohibido dentro del siempre
me ncionado fin propio , le cstper/IJi/ido a tenor de la regla de la especialidad
:
e) un poder disciplil/ario sohre s us mie mbros o afiliados .
La libertad de asociacill Jilldical
7. -El derecho de libre asociacin nos conduce ahora al te ma de la
libenad s indical, que encuentra definicin en el arto 14 bis cuando a lude a
la "organi zacin sindica l libre y democrtica, reconocida por la s imple
inscripcin en un registro especial".
La nonna citada impone clara mente el pluralismo sil/dical y descartu
el wlicalo, as co mo permite inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse
a un sindicato, aunque acaso se deje opcin para elegir a cul entre
varios. O sea. ac tambin rigc el derecho de "110" asociarse. Como corolario
, es inco nslitucional toda norma que obligue a los trabajadores no
agrcntiados a pagar una cuota sindical.
El. DERECHO 010 "S(Je'!ARSI:.
8. -Nuestra legislacin ha bi furead o hab itu almente a las asociaciones
sindicale s: a) las meramellf{> il/scripuu: b) las reconocidas oon personena
grem ial.
9. -P a ra dejar sentada brc\'l!mcm e nuestra postur a constitucional, diremos
que: a) no n:probalTJ)~COnDinconstitucional la ex istencia de entidades con pers
on....ra
gremial, a condicin de que no titu laricen cn fo rma monoplica la total idad de lo
s
derechos gremiales; b) cs inconsllucionaltodo sistema legal que no deja espacio
suficiente al pluralismo sindical. porque en realidad implica cOlwertir a [as as

ociaciones
m:ramente inscriptas en entidades
ent idades gremiales.
10. -Mie ntrascn lo estrictamente
dict una muy acertada sentenc ia
otros" rechazando la sind icacin

sin ningn protagonismo propio de las

propio de la agremiacin la Corte
e n 1967 en el caso "Ouln, Carlos.l. y
co acti va como lesiva del derecho de afiliarse,

de no afiliarse y de dcsafiliarse . cuando hubo de decidir el tema de

la llamada "co legiacin obliga/oria" de los profesionales a una emidad
pblica (o co legio) interpre t, ell el caso " FclTari, Alejandro J. clEstado
Nacional " de 1986. que el Colegio Pblico de Abgados de la dudad de
Buenos Aire s no era una "asociacin" integrada por la adhe sin espontnea
de cada co mponente. por lo cual tampoL.'O quedaba violado el derecho
a no ser compelido a ingresar a una asoc iaci n.
En e l eje del prob lema hubo de tenerse e n cuenta que e l Colegio Pblico
tiene a su cargo la matriculacin profesional encomendada por el ~ado
mediante la ley, o sea, el contro l de una acLividad con proyecciones pblicas
-incluso e n lo di sciplinario y tico-.
Ue\'ada la impugnaci n a lajurdiccilI s/proeSlallll.la Comisin Interam!ricana
de Derechos Humanos con~ider-en 1988-que la libre asociacin no resultaba
lesio nada por la colegiacin obligatoria de los abogados.
11. -Las normas imemacionales de /ralados cOlljerarqua cOlIslituciollal
prestan reconocimiento y cobertura a la libertad dc asociacin
respecto de diversas clases de entidades y para mltipl es tines.

CAP1nJLO XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonoma de la voluntad: espacios y lmites
l. -La libcnad de contratar ha de darse por compre ndida entre los
derech os implcitos. Sus aspectos lineales son:
a) e l derech o de decidir si se va (1 COf/lratar o 110; es decir que ac
aparece e l de recho de "no contratar";
b) s i se decide contratar, el derecho de elegir eOIl qui n:
e) el derecho de I1!gular el cOllfel/ido del C01l1ralO: o sea que Slc
viene a se r e l mbito de la llamada autotloma de la vo/umad.
2. -Atguna.~ excepciones ra zo nables a ciertos aspectos de la libert ad de con.
trataci6n pueden ser stos: el deber de co otratar un seguro ind ividual o cokctiv
o en
la relaci6n de empleo. en las empresas de transporte, etc.: o de contratar a per
sonas
discapacitadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc.
3. -La autonoma de la volwlIad nos muestra en e l conlralo una
fueme l/O estatal de producci n jurdica. Sin embargo, segn c ul sea el
mbit o en e l cual o sobre el cual se con trata, la presencia reglamentaria de l
estado se vuclve razonable; tal -parej.-lo que acontece cuando eOlrc las
partes con tratantes hay asimetas o disparidades, o cuand o se trata dc
contrat os standard con clusulas de adhesin, o en la relacin de trabajo
para el contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda
limitacin razonabl c impuesta por e l orden pblico, la moral pblica, los
derechos de terceros , la seguridad pblica, o las relaci oncs propias del dc
recho de familia.
4. -Conforme a la jurispru denci a de la Corte, una pauta trascendental SCl1ala
J

,
j
,
j
CU!-iPE:l\"IJIO DE DERECHO CONSlll1JCIONAL
que los derechos y obligaciones emergentes de los contralOs integran uno de los
contenidos del derecho !Onsl;llIciona de pmpiedad.
5. -La iflterve1lci611 del estado en los cont ratos se mueve en dos
esferas:
a) con carc ter permonel/le y (lllficipado, poniendo cienos marcos a
la autonoma de la voluntad:
b) con carcter excepciol/al y transitorio, en si tuaciones de emergencia,
con un doble efecto: b') sobre contralOs ce lebrados ame.s que se hallan
en curso de ejecucin: b") sobre los contratos que se van a celebrar el/
ade/ame mientras durc la emergencia.
Por supuesto que la regla de ra zol/ahilidad marca los lmites de ambas
intervenciones.
_ -Para [os contratos en curso de cumplimiento. una ley posterior peca de
reIrVllct'idad inconsritllcional si afecta los efec tos del cont rato. a menos que
se
trate do.: una real emergencia. y que [a ley quo.: captura contratos anteriores
no disnunuya
prestaciones debidas (por ej., montodcl alquiler, tasa de inters, cte.) sino que.
transitoriamente. se limite a prorrogar plazos o congelar precios_
7 _ -Lajurisprudellc ia de la Cortc nos lI~va a registrar fal los como
los siguicmcs:
a) cn 1960. respecto de la ley que oblig a incluir " nmeros vivos"
durante los espectculos cinematogrn cos. la Corte reput constitucional
la medida aun cuando las salas de cine deban contratar (compu lsivamcnle)
a quienes iban a llevar a esce na el "nm ero vivo", de fOffila que se les
impona una actividad no elegida; y, adems. muchas salasdeb icron incurrir
en gastos para adecuar los escenarios:
b) en 1968, al pronun ciarse sobre la ley 16.507 que oblig a reincorporar
tx:rso nal cesante en enlidades bancarias y similares , declar inconstituciona
l la imposicin de obligacio nes que no existan a la fecha de la
Cesanta.
8. -Cuando se rastrca desde la dcada de 1920 a hoy lajurisprudellcia
de la Corte en pocas de emergencia. es fcil corrobo rar que las objecio
nes de nconstituciona lidad -salvo e,,-cepciones-no han tenido ,,-ito.
Una sntesis actualizada al ao 1990 surge de la scmencia en el caso
"Peralta" . que admiti un decrcto dc necesidad y urgcncia por cuya aplicacin
se convini eron los deps itos a plazo fij o en titulas pbli cos.
103
LA UBERTAD DECO"RATAR
S bargo en 2002 y 2003 la Corte rescal el derecliO de propie
In cm . &1' trados

dad fren te a la normativa que transform a pesos los cr Itas con

en dlares estadounidenses.
d 199\ la ley de convertibilidad prohibi toda indexacin fulU
9. -e uan o en od prdida CIl el valor
ra hubimos de reafimlar nuestra tesis de: que, no obstante, t a . d d 1
re~l de la moneda ha.;;c pro,;c!.k:llte -para salvaguardar el derecho de prople a
-a
actualizacin o el reajuste dinerario.
10 _ No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita t.od~~
uc rec~c sobre el cu rso d..: cumplimiento de contra tos .celebrados con ant~l~o
n .
~ ,eorla de la imprevisi6n admite quo.: los jueces n.lVlscn 105 contr~tos o,;uan
do se
roducen cambios sustanciales en las condiciones que las par1es tuvIeron en ~~nta
P il toona de la impro.:visi6n porque el aconteclllllen
allTllJn~nto de co ntratar. Se ama . d d ser
to que altera el cumplimiento del contrato ha de ser de tal enuda que no pu o
"previsto" verosmilmente por adelan tado_

UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPLICITOS

El derecho de reunin
l. -No obstante la importancia institucional del derecho de reunin.
y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y lajurisprudencia,
hay que recordar que nueSlJ'a constitucin no lo integr al catlogo de los
derechos enumerados. Pero nadie duda de que fomla parte de los implcitos.
Ahora bien , cuando e l arL 22 incrimina a toda fuerza armada o reWli6n
de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su
nombre, deja espacio para interpretar que la reunin pacfica queda reconocida
2. -Si las reuniones se dividen en pblicas y privadas. creemos que
el cri terio para distinguir una clase de la o lra es ste: pblica resulla toda
reuni6n que queda abierta indiscriminadamente a l pblico . o sea, a cualquiera;
privada es la que no goza de esa apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones pblicas quedan sometidas
a lajurisdicci6n del estado en grado variable. segn el fm que se proponen
y el lugar donde se llevan a cabo; de ah que si se realizan en lugares
pblicos (calles, plazas , elc.) susci lan un control razonable ms intenso
por razones de IX'lica, y hasta a veces precisan el permiso previo.
Las reuniones en los templos. bien que son pblicas, se sustraen en principio a
la intervenci6n estataL
3. El
sujeto activo del derecho de reunin se clasifica as: a) la

COMI'E."DIO DE DERECHO CONS111tK.'O~AL

persona o una asociacin: b) las personas Lienen un derecho " propi o", ejer
c ido colectivamente. depanicipar en la rewli6 n; e) ha y un aspecto nega ti
vo, que es el de recho a 110 asistir.
El sujetO pasivo es, fundamentalmente , el estado, pero tambi n los
particulares en cuanto se tiene n que abs tene r d e impedir o alterar la reuni
n, o d e interferir en ella obstaculizndola.
4 . -La jurisprudencia de la Corte ha dejado en c laro que una reunin
no puede prohibi rse a causa de las ideas, opiniones o doclrina'l de
sus promotores. sino nicamente en razn de sus filies (en caso de ser
stos contrarios a la consti tucin , las leyes o la moral pblica, o d e res ultar
la reuni n peligrosa para e l ord en y la Lranquilidad pblica e n una silUacin
u oportunidad de terminadas).
5. -La reglamelllaci61/ del derecho de reunin queda sujeta. seg n
nuestra panicular opinin. a la leg is lacin de l cOllgreso (para todo el pas)
como todos los otros de rechos; reroen alfa interpretacin muy difundida
prevalece la Ilocin de que , por su relacin con el llamad o "poder de poli ca"
(local). son las provin cias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden
reglame ntar -<:.ada una e n su jurisdiccin-el ejercicio del derecho de rcunin.
6. -Las normas de tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional
co ncuerdan , en su lineami ento bsico. con lo que es propio de
nuestro derccho interno .
El derecho de peticin
7. -El art. 14 cita el derecho de peticionar a las (jutoridades . Pero
" toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos
de l pueblo y peticione a nombre de s te. co mete delito de sedicin" conforme
al ano 22.
8. -El sujeto activo del derecho de peticin es la persona humana y
las asociaciones. por lo que puede eje rcerse ind vidualmcnte o en grupo. El
s ujeto pasi vo es s ie mpre el estado a travs de sus rganos gubernamentales.
9. -Cuando el rgano al que se peticiona e s un tribun(ll judicial. hay que
107
UN PLi:.XO DE DE.kECUOS E.'WMERAlX)S E lMPLlcrrOS
encarar el tema como dereclw (J In jllr1sdiccin, o den.'Cho de acceder a La j ust
icia
para q ue resuelva lo que se le peticio na como pre tensin,
10. -Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al rgano
requerido a dar una respuesta en tiempo razonabl e; o sea. a ~ntestar
sobre lo que se le pide. Pero no implica Wl derecho aobtener lo peuaonado.
11. _ Si bi;1l estamos analizando la peticin que scdinge a ulla "autoridad",
no ha de omitirse la idea de que tambin hay derecho de "pelicionar" a /lII sujeto
(individual o colectivo -por ej.: una asoc iacill . un banco, un registro de dato
s-)
que no e s "autoridad": por ej.: para recabarle una informacin.
El derecho de circular

12. -El (m. 14 menciona el derecho de elllrar, pemumecer, lnmsitar

y salir del territorio, que es equival e nte a la libenad de Jocom~i"o
circulaci n o movimiento . yquc deriva de la libertad corporal o fSIca, en
cuanto sta apareja el desplazamiento y traslado de la persona. as como su
residencia, radicacin o domi cilio en dlugar que elige.
13. _ El derecho (j obtener pasaporte es parle esencial de estos derechos.
As lo sostuvo la Corte en 1985. en el caso "O.A, c/Estado Naciona l".
14. _ Si los derechos mencionados pertenecen allwbitallle, cabe preguntarse
cmo quien no lo es porque no ha ingres~o al pas. ,Puede invOcar
su titularidad para entrar. La respues ta es obVia : potencialmente . su
pretensi" de entrar lo habilita como habitante futuro. De todos modos. el
derecho de e ntrar queda sujeto a reglamentacin razonable en tomo del
acceso y admisi n de personas.
15. -A panir del ingreso. surge el derecho de permanecer , tambin
con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonab les: como residen
tc permane nte, o en fomla tran sitoria, o como simple turista ocasional.
La permanencia. con cualesq uiera de tales condiciones. permi te decir que la
perso na fOnDa parte. en ese momento, de la pobl~i6n del. es~a~ (~aso de la que
se
considera "Ootante" u ocasional) y queda sometIda a su junsdiccln.
I
I
I

r
108
COMPfJ',DIO DE DERECHO CONSIllUaONAL
La pennancncia confiere el derecho de Iransitar y circular.
16. -El derecho de salir abarca el de hacerlo con mencin definiti.
va.. o solamente transitoria.
Segn nuestro punto de vista, la t'xlranjerfa no confiere al estado la facultad
de .o]'d~nar la s.IIUda t.:ompuls,iva o de expulsar. Puede. en combio, obligar a
sn!lr a
qUien m~rcs6 Ilegalmente, sIempre que entre ese ingrelJO y la expulsin no haya
transcumdo un plazo que, xlf su duracin y condiciones, haya cOllvertido en "habita
nte"
a la persona que accedi sin cumplir [as reglamentaciones aplicables.
17. -En su fin. 25 la con sti tuci n prohbe someter a gravamen O
impueslOs el ingreso de extranjeros.
. 18. -Aun cuando los derechos de en trar, permanecer, transitar y salir
pertenecen a las personas fsicas, es IX'sible argumentar que. analgicamente,
las personas jurdicas o asoc iaciones extranjeras liene n derecho a
cstablecerse en el pas o a aCluar en l como sujetos de derecho.
19. -La "ley de trnsito' abre s itio al debate . Podemos afirmar que
el congreso tiene compe tencia para dictarla en cuanto abarca e l trnsito
interjuri sdiccional . ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analgicamente
la clusula co mercia l del arto 75 inc. 13; b) por el otro. estamos ante
un derecho que figura en el arto 14 y que puede ser reglamentado. De todas
m~eras, la ley del congreso no puede ir ms all de lo conveniente y necesan.
o para proteger y asegurar el trnsito imerjurisdicciollal. dejando a las
entIdades locales todo lo no abarcado por ese objetivo.
20. -Los illSlrUmeTltOS iTltemaciol/ales de derechos humanos eOIl
jerarqua constiluc~ona' dan colx!nura a derechos simi lares a los que surgen.
~e nuestro art. 14, y admiten la cxpulsin de extranjeros con base en
deCISIOnes confomle a la ley, pero rechazan la de nacionales. Un extranjero
no puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, si Su
derecho a la vida o a la libertad personal co rre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religin, condicin soci al u opiniones polticas. La
expulsin colec tiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas s urgen fundamentalmente del PaclO de San Jos de
Costa Rica.
UN PlEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPOTOS
El deret:ho de casarse
21. _ El an. 20 incluye entre los derechos reconocidos a Jos ext~njeros
el de casarse confomle (l las leyes. Dada la igualdad entre extranJeros
y nacional es, cabe decir que estamos ante un derecho de IOdos los
lIabitallles.
El sujero activo es la persof/a humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente.
el estado, pero a la vez los dems hombres en cuanto no
pueden impedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.

Este derecho a casan;e no da pie pan1 afirmar que tas uniones de ~,eclw ~l
ilcilas o ilegales, si se trata de personas h'biles para conlraer matrimomo que e
hgen
oo[)vivir sin casarse entre s.
El matrimol/io
22. _ La regulaci611 e.Ha/al de l matrimonio da lugar a las siguientes
pautas:
a) hay una liberrad juridica para casarse y para que , de ese. modo,
quede emplazado el estado civil de familia; ello implica qu~ I,a u0l6n que
comIaen ha de ser reconocida por el eSladoen sus efectos CivIles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar algut/a fomlll legal
para obtener el resultado expues to en el ine. a);
c) asim ismo, es menester reglamen tar un rgimen pluraUslo de ml
tiples fOffilas matrimoniales para que los contrayen tes elijan la de su prcfe
renda, tambin con los efectos del inc. a);
d) no basta -por ej.-que el estado reconozca libertad para con.tr~er un
matrimonio religioso. porque si el nico matrimonio con efectos cl:~les es
el matrimonio civ H (obligatorio para e mplazar el estado de (anulta), la
libertad jurdi ca de casarse de acuerdo a la propia opcin resulta innecesa
riamenle lesionada;
e) estab lecido el sistema pluralista ya indicado, el estooo puede ~ndi.donar
el reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los U/scn/
la en un registro pblico.
23. _ El matrimonio religioso si" matrimonio civil fue reconocido
por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensin a la viuda que estuvO
unida al causante slo mediante nupcias religiosas. siendo ambos solteros.
___o

HO COMPI,,'-'OIO De DERECHO COl"STIl1JClONAL

24. --Pese a su carcter commcLUal, el matrimonio recibe: numerosas
limitacione s a la voluntad de los cnntrayemes en razn de la naturaleza
de orden pblico de la~ norlllas que lo regulan. Hay -por cj.-una n ica
pauta lega l en mal cria de monogamia y de disoluci6t1 de l vncu lo.
25. -En el caso "Scjean" fallado en 1986, la Corte declar. por mayora,
que la indisolubilidad del matrimonio-vigenteaesa fecha en nuestro
derecho civil de familia-era nconsliTuciollal. Poco despus. la ley
introdujo e l divorcio vincular.
26. -En c uanto al dil'Orr:io (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un
rgimen que deja librada a los qposos ulla va y una forma procesales para resguar.
darel secreto y la imilllidad de las causales del divorcio. y aun cuando la i'Cn
tencia
no puede. entonces, dar rar.n de los hechos que motivan la decisin judicial (porqu
e
110 queda constancia de eI!os), creemos que no concurre causal para tildarla de
arbitraria, porque el sistema del ao;;uerdo mutuo exhibe, en el marco del dcrccl
JCl de
familia, razonabilidad suficiente.
La familia
27. -Cuando scenearan las nom"laS sobre la familia, hay que Ixmerse
de acuerdo en definir qu es "fam ilia". Familia no es una el1l idad diferente
de las personas fTsicas que forman parte de ella. sino la denomina.
cin acordada al conjulllo de quienes tiellen Ull vnculo parelllal. Por ende.
la fanlilia l/O es un sujeto de derecho 11; una persollajurdica. de lo que se
desprende que cmUldo se habla de "derechos de la familia" ha de enlendcrse
que se alude a "derechos de las perSOl/as fsicas en sus relaciones de
familia".
28. -Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes
(o sea, dentro de la familia) sino tambin a los que, en virtud de una relacin
de familia. se reconocen a sus miembros el/ relacil/ eOIl terceros
ajenos a la familia (por ej .. frente a un empleador para que pague un salario
familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. -El (In. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecer
"la proteccin integral de la familia. la defensa del bien de familia, la compensa
cin
econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
UN I'I..EXO Ole: OERECHOS ENUMERADOS f! IMPLlaros
30. -Ha de dejarse en claro que " familia" 0 0 es solamenle la que
est fundada en el matrimonio. Los hijos nacidos fut!ra del matrimonio
componen la familia y, para determinadas prestaciones sociales. las unionesdc
hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente.
31. -La refonllo cOllsliruciollOl de J994 ha incluido en el jllc. 23.
prrafo segundo. delorT. 75 una referencia al nino ~ a la madre e~ ~ateria
de seguridad socia l. El inc. 19 prev la par1icipacl6n de la (amlha en la
educacin.
32. -El Pacto de San Jos de Costa Rica. de jerarqua constitucional,
obliga a igualar las filiaciones.
Clusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiacin, la mujer, el
nio, ms un plexo de derechos y deberes conexos , aparecen en normas de
los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional .

33. -De cuanto hasla ac traemos explicado, deducimos que: a) queda

asegurada la igualdad emre varn y mujer en las relaciones de familia, y
entre las distintas filiaciones biol6gicas: b) no se puede discriminar a Jos
l/OmoseJ:uales con el argumento (falso) de que carecen de inclin acin o
aptilUd para formar una familia mediante el matrimonio: c) la abstenci61/
sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada. porque no pugna con
la norma constitucional de proteccin a la familia .
La libertad de comercio e industria
34. -La correlaci6nde los (IrIS. 14 y20 permite agruparen un rubro
comn a los derechos de comerciar:. novegar:. ejerr:er illdustrin lcira. Irabajar
y ejercer profesi61/.
35. -En tanto el derecho de trabajar ser analizado al tratar el constitucionalism
o
social, el resto del plexo recin propuesto merece atencin
desde la normativa que en la constitucin ha recibido algunas aadiduras
con la reforma de 1994. El esbozo puede ser ste:
a) el congreso es competente para "reglar" el comercio martimo, te~
rrestre y areo con otros estados, y el de las provincias entre s; talla clusula
"comercial" del arL 75 inc. 13;

CQMI~ODE DERECHO cONsTrruaoNAL

b) lo es laIllbi~ll para dic tar ;l rdigo de comercio para todo el pas
(n . 7S ;ne. 12);
e) ftsimismo, PIlI1l reg1amcnlar la libre lIovegaci, de los ros n teri ore
y l1abililar puen oli (art. 75 i'W. 10) conforme al principio de libre nave~
aci6n (an. 26);
d) por igual. parq proveer a lapromoci fI de la illdustria (a tenor del
arl. 75 inc. 18), en concurrencia cpo las pro vincias (art. 125);
1;) ni e l copgreso ni las provin; jas pueden afectar lt libre circulacin
territorial de bienes, productos. vencu1 os, buques. etc. (an s. 9 a 12);
f) lit poder impo.\'ivo del cQng reso y de las provincias puede incidir,
da acuerdo a l r~parto const itucio nal de compete nc ias , en la fWli vjdad coo
}
erda! e indu stri al ;
g) simil llf incidenc ia den ya de la competencia de l congreso para regular
e l trabajo (ans. 14. 14 bis , y 75 nc. 12);
h) por ig~al, a raz del llamado poder de polica en razn de higiene.
seguridad y rporalidijd pblicas , tambin a tenpr d6 la distribuci 6n
comre te ncia! entre el es tado federal y las provincias;
i) las reglamelllaciones locales d~ la acti vidad ~omercia! e industrial
"intraprovincial " no pueden vio lar normas emanadas del congreso sobre
come rcio e industria. tamo si son leyes federalos ouan to si lo son de derecho
comn (por ej., el cd igo de comercio);
j) ha de tomarse en c uenta I relacin que liga a la libertad comercial e
industrial con los derechos que ~consumidores y usuarios reconoce e l arto
42 en el me rcado de cons umo y uso de hienes y serviGios;
k) Otro ne~o a analizar es el qQc tien de puente haoja el ;Ierecho de
comrarar y el derecho de propiedad.
36. -Con referencia exclusiva a la refomUl de 1994, guardan direccin
hacia lllibcrlad econmica, el comercio, la industria, etc., una serie
de pautas obligatorias para la legis lacin y las polticas de estado.
As, proveer:
a) al desarrollo humallo;
h) al progreso econmico COI/ justicia social;
e) a la productividad de la economa nacional;
d) a la generaci n de empleo:
U:-; PLEXO DE. OIiRl:CHOS E/'.'UMERAOOIi E IMPllqros
e) al crecimiell(o armnico de lOdo ellerritorio;
f) promover polticas difere1lciadas que lienf,lar a eq uilibrar el desigual
desarrollo relativa de provincias y reg iopcs;
Todo este plexo surge del arto 75 ncs. 19 y 23.

Es imponante lOmar en consideracin, ~&imismo. qtW I regular la

coparticipaci"federal en e l reparto impositivo, el art. 75 nc. 2 ~~o
tercero su ministra parme tros imperativos para llevar a cabo esa <hstnbucin;
dice que
a) ser equitativa. solii/aria , y
b) darprioridlld al logro de un grado eQuivalente de d~arrollo, calidad
de vida e igualdad de ofJortul/iduJes en todo el territori o.
37. -La alusin a la libertad ecof/mica no puede eludirse. Se IIata
de la libertad de los paf\.iculare s en el mbito de la e:conoma.
La constitucin no define cxpresl\lne nte un detf!r minadp sistema econmi~.
pero contiene ~n principio nlfnimo de IibcIlad (asegurar sus bcnencios
, segn el prerrbulo) que resulta aplicable para abrir un espacio
sujiciem8 de libertad, cuyas medidas ordenadoras por pl\fle del es tado
han de hallarcauee para lograrel biellesw rgel/eral (tambin preambular).
Segu ramente. el principio de justicia y progreso econ mico con justicia
social (an. 75 ine. 19) f,la ingreso al principio do subsidiaridad, segn el
cual el estado no ha de hace r lo que con eficac ia pueden hacer IOi plrticulares
,
a qui e nes ha (h~ ayudar s in sustituir, absorber O destruir.
En sntesis, hace falla unaprese1lcia esuual razonable para la gestora
de la poltica y de la ac tividad econmicas en el marco del estado de democracia
social o es tado social de <Icrecho, as diseado por la refonna do
1994.
38. -En su matoria, hay que acudir a la igualdad de opo rtunidades Cut. 75
inc. 23) y a la distribucin razonablemente igualitaria de la libertad, que es Q[l
principio implcito. de forma que el ID!rcado no se torne irrcstricto ni la ~mpcte
ncia
se absolutioo. Asimisml. muchas "des-regulaciones" aceleradas a parurde 1989
han reido con la reforma constituciona l de 1994.
39. -En lneas generales, podemos deci r que ta ju risprudencia de la Corte,
desde una vieja sentencia de 1887 en el caso de los Saladeros de Barrac as C'Pod
est,
Santiago Jos y Jernimo y OltOS c/Provincia de Buenos Aires'') dej sentado el
criterio de que la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su

114
COYl'PEXDlO DE DERECHO CO~'STrroClONAL
nocividad bienes colectivos como -por ej.-la salud pblica . En Olfas palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden pblico, y los mismos intereses econ6micos kgit
iman
la intervencin reglamentaria del estado, aun cua ndo -a la inversa-no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruioosos, ni imponer otros que
repute de conveniencia pblica.
En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira M~ndez S.A. y otros" dio lugar a
que la Corte declarara que la prohibicin para cosechar la yerha mat e para el ao
1966 segn lo estableci un decreto. cuando ya la cosec ha se haba rea lizado y
haba originado gastos y obligaci()nes, vulneraba el derecho de trabajar y de goza
r
de la propiedad adquirida.
,
c.... Phuto XIV
LOS NUEVOS OERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 y 42
El derecho .ambiental
1. -Una lectura atenta del nuevo ano 41 en materia ambiental nos
autori za a sostener que:
a) La re rerencia al 'derecho de lodos los hahitant es" a un ambiellle
sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada UI/O, al modOl'omo lo hace el texto del arto 14. pero: a ') ha
de tomarse en cuenta que la alusi n del art o 43 a [os derechos "de incidencia
colectiva" (cuando depara la va del amparo para proteger al ambiente)
asume adems la dimensin colecliva y grupal que reviste el derecho a1
ambiente;
b) Se ha de advertir
-por ej .. en lo que
la tierra, etc.-y la
el dominio originari

la relacin con e
atae al agua. la
titularidad que e
o de los recursos

l derecho de los recursos naturales

nora. la fauna , los bosques. el sucio ,
l arto 124 asigna a las provincias sobre
natural es existe ntes en su territorio:

e) El ambiente queda propuesto co mo saliO. equilibrado. apto para el

desarrollo humano y para las actividades productivas que satisragan las
necesidades humanas:

d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las

necesidades de las generaciones futuras, se ccha mano de la expresin
"desarrollo sustentable", con la que se configura un tipo o modelo de desarrollo
duradero para hacer posible la vida de los seres humanos en el
marco de un entorn o que cu mpla las veces de hbitat; o sea, las polti cas
ambie ntales han de tomar en cuen ta elfuturo co n un claro sesgo de solidaridad

social;
e) El vocablo "ambie nte" merece a nuestro juicio un contenido plrimo

CoMPENDIO DE DERECHO CO~SIII UaONAl

y amplio que no se agota en el enlomo fsico y sus elcmcnlOS naturales
(agua, atmsfera, biosfcra, ticrra. subsuelo), sino que abarca todo cuanto
atru1c a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y
ecologa) y, adems, el patrimonio histrico, cultural, artstico. natural,
etc., que goza de menciones en el ne. 19 del arto 75.
Obligaciones que diversifica" (lIIelas
2. -Hay una serie de obl igacioncs constitucionales respeclo del ambicllIe.
Veamos en quines recaen y en qu consisten.
a) Despus decnunciarcl arto 41 que todos los habitantes tienen derec
ho a un ambiente sano. agrega que tienen el deber de preservarlo. Como
mnimo, preservar equivale ac a no daar ni deteriorar. Tambin a cu idar.
b) La nonna grava a las "autoridades". Latamente, al estado. tanto
federal como provincial y municipal, en los tres departamentos de gobierno,
cada uno segn sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo,
al ministerio pblico. ya todos los organis mos y reparticioncs es tatales.
Pero. cul es la obligacin? El ano 41la resumeafumando que proveern
a la protecci61/ de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afimlar que tanto es de
omisil/ -para no daarlo-como de prestaciol/es positivas con e l fin de
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan. de recomponerlo.
cte.. as como comprende el deber de exigir a los paniculares eada obligacin
concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda co mprometido
O perturbado.
e) En conexidad , el ano 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligacin de proveer a la utilizacilI raciol/al de los recursos naturale s, a
la preservacin del patrimonio natural y cul tural (quc es prutcdel ambiente,
segn lo dijimos antes) y de la di versidad biolgica; adems, el estado
debe proveer a la informacin y la educacin ambientales.
d) Cuando el siempre citado arto 41 consigna que el dwlo ambielltal
generar prioritariamcllIe la obligacin de recomponer segn lo establezca
la ley, hay que aclarar que tal recomposicin prioritaria no elimina ni
reemplaza a la reparacin. Asimismo, h..ty situaciones en que lo que se
"des-compuso" no puede ser "rc compuesto". En suma, cuando las cosas
son susceptibles de volver a su es tado ante rior. la obligacin prioritaria es
recomponer.
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULaS 4 I y 42
3. _ El arto 41 hade pre8umirse operativo . y aplicable aun a falta de
ley, lo que no significa que resulte innecesario el desarrollo leglslativo;
pero los jueces -romo "autoridades" que 800-no puedcn a~slcner.se de
tutelareJ ambiente porque falte la ley o porque laque hay sea lDsuficlenle.
4. _ "Los derechos que protegen al anlbiente" cuentan, segn el arl.
43 con la va del amparo para esa protet!n. Puede, por ende, llamarse
amparo anlhicntal oamparo eco lgico.
5. _ La informacin yeducac6n ambientales se ligan mu~estrechamente
a la libertad de expresin e informacin, a la comunicaCin social.
y a la enseanza. La obligacin estatal en t~1 ~l1lido abru:ca una v~
indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asoc iaCiones y c~tldades que
tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los cOll temdos que hacen
parte del ambiente.

LIls competencias federale s)' provinciales

6. ~La parte final del arto 41 establece que al estado federal.le ~ncumbe
dictar las "nomlas de presupuestos mnimos" . y a las prov/IICU:S
las normas "necesarias para complementarlas". Se lrata de u?~categona
especial de competel1cias conCurrentes, porque las nO~/llas nllm/llas e~~pan
a la competencia provincial, y las complemcntarlas de compcte~cla
local son una ruladiJura para maximizar to mnimo. Scguramente, eqUIvale
a una versin del federalismo concertado.
7. _ En cuanto a los dai'los ambienta les su scept ibles de incrimi~use como
delitos, la compclencia es exclusiva del congreso por tratarse de matena penal.
8. _ Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre
l recae ta respectiva legislacin pro\'incial, sta debe. ail n as. respetar la protec
cin
surgida de la ley de presupuestos mnimos.
9. _ En cuanto a la ejecucin y aplicacin dela le.gislacin del ~ongreso, el
arto41 &dopla ta solucin cibica del arl. 75 inl.:. 12 al disponer que d icha legY
acin
no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que : a) algunos deli
tos
ambientales admiten ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por
e lxle la jurisdiccin de tribunales federales: b} fUCfa del mbito penal, es razon
able
, ' 1' b' tI" Y ----'idas pro tec tora s del amo
suponer que en I.II.: tcrnllnarlas po JUcas am len a ,.......

bicntc el estado federal !as invista excepc ionalmente de judiciabilidad por tli
bunales
f<'x!cra1es.
10. -No hay duda de que, al margen del reparto competencia l en el
derec ho interno . nuc Slfo estado est habilitado para afrontar cuesti o nes
ambientales mediante tratados illlemacionales. Dada la s upralegalidad
de stos . y su pre lacin tambin so bre el derecho provincial . creemo~ qu e
los tratados en materia ambiental pueden superar Jo que, e n el derecho
intcrno. es propi o de la ley de presupuestos mnimos.
11. -Dentro de las colllpt'lencicls proljllciales. los convenios de regio na tiza
ci6n del art o 124 pueden prever la proteccin del ambiente que se vincula con el
desarrollo econmico y socia l. A simismo, [os tradicionale s "tratados" interprov
ineiales
del arto 125, y los convenios intemacio nles de las provincias en el rea del
cil ado art. 125 .
Consumidores y usuarios: dertchos, protecciones y deberes
12. -El nuevo ano 42 traza un marco elstico , pero de parmetros
inesquivablc s, para el mercado de cOI/sumo y uso de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el
sistema econmico quc es propio de la democracia social. Las alusiones a
la competenc ia. al contro l de los monopolios, al consumo, etc., presuponen
la exis tencia del mercad o, pero ello no equivaJe a sostener que el estado
retraiga supresel/cia razonable en el rea de la Iibenad y de la competencia.
En suma, el art o 42 no da pie para alemar una postura abstencionista
del es tado.
13. -Parlamos de la mcncin que la norma hace al "derecho de los
consumidores y usuarios " para es labonarlo con las puotualizacioncs que
el art o 42 efecta en los prrafos segundo y tercero y, de ah en ms, comprender
que el ya citado sistema democrtico con su plexo de derechos
apuntala la presencia estatal para evi lar desigualdad es injustas y para
mantener -O recuperar cuando haga falta-el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clam: incluir la atencin
de las necesidades primarias y fundamentaJe s que. por un inters
jurdico relevanle -de natural eza colectiva-han de ser sa tisfcchas por el
consumo, los bienes y los servicios.
,,
119
Los NUEVOS DEJlliCIlOS 00 LOS ARl'fClJLQS 41 y 42
14 ~La lealtad comerc ial, la propaganda competiti\' ~. el deber de ,'eracidad,
ri~u de lucro. la tendencia al consumismo eu muchos estratos SOCIales, y ante
e~~adignidad de la persona y los derechos que le son propIOS, O~llg;n;que en el
~rbedel consumo y los scf\'icios se procure equi li brar la proleccln e a persona
con e l mercado. la compe tenc ia y la orerta-demanda.
15 ~E I "derecho de consumo" hay que ordenar cualllO, conforme ~I arto
42, gira ~nIO;~:de los "der~ch(os': ~~i:~~:~l:~:~ ~:~f:s~l:a~II~~~a;:l:~sn:
perfil de derechos persona es o I . .

incidencia colectiva o de interese s de pertenencIa dIfusa.

16. _ En la letra del arto 42 seg n su prrafo pri mero aparecen :
a) el derecho a la proteccin de la salud (que incluye el derecho a la
vida y a la integridad): , .
b) el derecho a la proteccin de la se.guridad pe~s,?IU~I, en cuanto se
halla en juego por la ndole y calidad de bIenes y SerVII.; I ~S, .
e) el derecho a la prOlcccin de los illlereses econmicos del usuano y
conswnidor: .
d) el derecho a la i//formaci1I veraz Y adecuada en la oferta y proVIsin
de biene s y serviciOS;
e) el derecho a la libertad de elecci//;
t) el derech o a coudicio1les de lrolO equitativo y digno.
17. _ El segundo prrafo des taca la defe1lso del consumidor y de~
usuario por parte del estado, al decir-de modo anlogo al art ~1en mate
. ambiental -que "las autoridades proveern a la proteccin d~ esos
na . rr f ) Y a rengln segUIdo la
derechos" (los enunciados en el pnmer p a o .
norma extiende igual obligacin de proveer a:
a) la educacin para el consumo:
b) la defensa de la competencia en el mercado;
e) el control de los mOllopolios;
d) el control de la calidad y eficiel/cia de los servicios pb~S;
e) la formacin y participacin de asociaciones de consu midores y
usuarios.
_ S de cuanto surge de la letra de la const itucin ros e~pla~a~
18
. , . /" s podemos mclUlr
ablcnlcnle a una serie de derechos 1m}} tClto , .
mosrazon

,,
,
120
COMPI!."'DlO DE DERECHO CONS J11 UaONAL
Los r-'UEVOS DERECHOS DE LOS AR11ct.'lOS 41 y 42
121
a) el derecho de acceder al consumo; mas de control ) de las asociaciones de con
sumidores 'i usuarios y de las
b) el derecho a un trato l/O discriminatorio, sino en igual dad de opor~ provinc
ias interesadas.
unidades:
22. -Es bueno insistir en que:
e) el derecho a la lealtad comercial.
a) del arto 42 surge una especfica rbita del derecho de libre asocia
y como bi sagra con el p/(U'o de valores. reaparecen:
cin en el espacio de los consu midores y usuarios. con el deber del es tado
a) el valor solidllridad:
de proveer a la proteccin de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
b) el valor cooperacil/ ;
participar en los organismos de control:
e) el valor seguridad;
b) tanto el
d) el valor
nfontraci6"
predisponer

estado co mo la'i citadas asociaciones deben promover la

panicipaci6,,: educacin para el consumo, lo que equivale a difundir i
y
a las gentes para que sepan disl"emir y elegi r libremente lo que

e) el valor igualdad;
puede o debe consumirse, de modo que consumidores y usuarios est~t1l!n
1) el valor justicia.
aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42.
19. ,-En snte~is, a cada uno de los nspectos a cuya proteccin deben proveer
lal Ilutondlldcs, C(Irresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos
del 23, -No obstantl! el deber estatal de legislaren la Itlalerla. decimos
consumidor ydel usuano.
que si no lo hace queda a cargo de los jueces conferi( aplcabiUdad
Hay que indagar bien en caso "ame quin" -como sujelo /X/sil 'o-existen o se opera
IiWl a la norma bajo anlisis porque, no en vano, el arto 43 prev
hllC,c? valer ellOs de~echOfl. ,No hlly duda de que el estado es sujeto obligado
. pero a di rectamente la accin de amparo en o rden a los derechos relatIvos a la

la \cz hay una ambl\'alencIII de los derechos cuando son oponib les a quien prov
ee
competencia, al usuario y al consumidor.
los bi~ne y ,SC~ICios: As{ -por ej.-e l derecho a la calidad y eficiencia. y a qu
e el
IllCrcado no e dj!ltol'8lOne en desmedro de la competenc ia. En el pra(o primero de
l
al1 ..42 hay t.ambin supuestos de similar ambivalencia. que muestran como sujetos
El perfil de los nuevos derechos
pain'oli o~J~gados tanto al estado (las autoridades) como a los prol'eedores de
bienes
yserVICLOS.
24, -La recapitulacin global de los nuevos dctcchog" emergentes
de los arts. 41 Y42 incita a insistir en:
20. -No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del
consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del arto 4 t sobre
el a) la dimensin colectiva y tral/sil/dividual que IIC suma a lo que de
al/lbi~n/c. As!, .loi prc~adores de serv icios de agua han de cu idar que el agu
a no se personal e individual tienen:
poluclonc; las IIl~USlnas que procesan productos para la alimentaci6n y la bebid
a
b) la estrecha interseccin con muchsimos otros derechos (libcnad
~10 de~nconlanunar e l ambiente; los proveedores de carnes y vegclales no han de
de expresin; de comerc io e industria : de contratar: de asociacin, etc.;
IIlcumr en depredacin. ni los cultivos han de arrasar el sucio volvindolo impro
ductivo a cierto plazo, etc.
derecho al desarrollo: a la calidad de vida: a la Igualdad de oponunid ades:
a la reparacin del dao; a la propiedad ; al trfico negoclal. etc,).
21, -El prrafo final del art. 42 remite a la legislacin para que Todo ello queda a
travesado por un eje de cOllsllucioff alismo social y
establezca p rocedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conpor
el contenido del sistellUl axiolgico de la. constitucin.
O! ctos en la ~~le relacin de "consumidores y us uarios-pres tadores de
btenes y se rvIcIOs-es tado", La ley ha de discernir tambin los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de co mpetencia "nacion al", Para
todoe Uo la ley tiene que prever laparricipaci6n necesaria(en los organis

CAPtruLO XV
LOS OERECHOS IMPLlCITOS
Una radiografa de encuadre
l . ~CUllildo con un enfoque muy personal. que no elude algn nexo
con las perspectivas iusmosficas que se filtran al derecho constitucional.
decimos que hay derechos "co/l "l/onllas y "sin" I/omUlS, pisamos
un primer umbral hacia el lema de los derechos 1/0 el/l/merados o dere chos
implcitos.
Convergen a admiti rlo: a) el valor justicia y los restantes valores del
plexo ax io lgico: b) la ideologa de la const i!ucin; e) el an. 33: d) los
ImlOllos //lemaciol/al es sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua
constitucio nal: e) el aporte de las valoracioll es socialeJ progresivas.
2. ~Todo esto da razn al axio ma de q ue. a la hora de interpretar la
const ituci n y de cubrir sus s ilencios e implicitudes, hay que ec har mano
de la calegora de derechos implcitos. que se halla permanentemente abiena
en su listado maximi zador. sie mpre a lona con o tra paula muy cara. como
es lad e que hay derechos l/uevos y c01lfe1/idos I/uevos en derechos ~iejos.
3. ~Hay, por ende. una dob le implieitud: a) una e$ la que w1ade
derechos "nuevos" -por ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de
la constitucin reformada menciona el desarrollo. a veces sin adjetivo, y
otras calificndolo como humano, O como soc ioecon6mico)-: b) otra deriva
de proponer que los derechos que licncnfilel/le lIten/acional y no liguran
entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar (X)r alojados
en la clusula de los derechos implcitos de nuestro arl. 33.
4. -Algunos ejemplos ilustran el tema. Asf:

CmtPENDIO DE DERecHO CONSTll1JaO~AL

a) hay un enjambre profuso de derechos mrenloles, o sea. derechos que provienen
del parentesco; por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de
mantener y proteger los vnculos parentales; el derecho de "ser adoptdo" cuando
concurre la situacin razonablemente prevista en el ordenamiento jurfdico: el dere
cho
a la procrcaci6n responsable :
b) de la garanta del habeas daUl (innominada en el art. 43 que la incluye
como una modalidad dd amparo) se infiere el derecho a los dalas persoTUlles, paf
a
preservarl os. rectificarlos, controlar su uw y difusin, etc.; tambi n el derecho
de
peticionar a los bancos de dalos;
e) el derecho a la ,'erdad, que implica variolO aspectos: a conocer y saber la
verdad: a im.lagarla y buscarla: a recib ir informaci n para acceder a la verdad:
a que
So! la averige en los procesos judiciaks (por ej., para descubrir la verdadera fi
lia ci6nbioI6gica-; para invesl igar un delito, su aUfora, etc., 1000 a tenor de la pauta
jurisprudencia! que irn.lica a los jueces el deber de prio;z.ar la verdad materia
l u
objetiva sobre la verdad forma!).
Un listudo abierto
5. -C uando rastrea mos lo que al da de hoy puede y debe i ncorpo~
rarsc a la nmina de derechos implc itos, todo co n bascen lo quedccimos
en los pargrafos antecedentes. he mos adems de citar:
a) el derecho a la prop ia dignidad personal;
b) e l derecho a la vida;
o) el derecho a la salud; (ahora lo menciona el art. 42 e n el mbito
especfico de consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derec ho a la imimfad;
e) el derecho a la idel/lidad y a la diferencia; (inclui do el derecho a la
propia identidad sexua l);
J) el derecho a la reparacin o al resarcimiento del dafto;
g) el derecho al hOllor:
h) el derecho a la illlegridad ffsica. squ ica y moral;
i) el derecho a tener uno. nacionalidad:
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida;
k) el derecho a la objeci1l de conciencia que es inofensiva para ter
eeros;
1) el derecho a la jl/formaci" y la comunicacin;
,
Los DERECHOS IMPLlmos

11) el derecho a indagar, conocer 'i emplazar la propiajiJiacin:

m) el derecho de reunin;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva:
) el derecho de cal/tratar:
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la culJUra:
q) el derecho a lapa:: :
r) el derecho a la legitimacin procesol:
s) el derecho a la colida,! de vida y el nivel de vida dignos:
t) el derecho de rectificacin)' respuesUI (rplica);
u) el derecho a la libertml jurdica y a la segurt'dad jurdica:
v) el derecho al desarroflo:
w) el derecho de huelga a favor de sujeLOs que ilO son "gremios":
x) todo cuanto halla cabida en los denominados. jllt~reses difusos o
colectivos. o de "cidenci(/ colecliva. o de pertenencia di/usa.

6, _ Desde el caso "Sejean" -resuelto por la Corte en 1986--cabe

aadir que, de acuerdo a su j urisprudencia. ha ~reput~se c?n~derecho
implcito el de recuperar la aptitud nupcial mediante drvorclO vmcular, y
el de cOfltraer lluevo malrimonio.
7, _ En varios tf{l/odos de derechos humanos con jer~qua constitucional
hay clusu las que liencn que entenderse como reenVIando a derechos
implcitos -por ej .. cuando establecen que los ?c,rcchOS de~t~tado no
limitan el goce y ejcrciciodcOl ros que surge n de d istinta fuent ... (lOtem ao
inlc m acional}-.
----

EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
l. -El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua
les" que con ms intensidad protegi el COllstilucionalismo moderno, para
luego tener adjudicada unafu1IlI social con la irrupcin del consti tucio!
lulismo soc ia l en la pri mera mitad del s iglo XX (la propi edad "obliga",
seg n la constitucin alemana de Weimar de 1919).
2. -El derecho "o tener propiedad " se concreta en un derec ho "dc"
propi edad sobre un bien determinado c uando el derecho positivo confiere
a un sujeto e1rlufo respccti \f0 (tic propiedad) segn un flCIO jurdico Teco
nacido como adquisilivodc propiedad. De ah que la propiedad al udida en
los ans. 14 y 17 de nuestra constitucin enfoquen el derecho respectivo en
su aspecto de propiedad "adquirida ".
3. -El sujelO activo abarca a la persona fsica y a toda elllidad o
IJerSOua de existencia ideal o colectiva (persona jurdica. a'iociacin con
calidad de sujeto de derccho). Ello sin distincin denaeionaJidad oextran
Jcn
a.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado. al que funda mentalmcnte
se dirige la proltibicin de violar la propiedad privada: por el
otro, los particulares que nodebcn perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostcma el suje to activo. Ambos sujctos pasivos estn ob ligados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirl a legtimamente.
4. -Por su ob li gacin de promover los derechos, el estado debe es

'.",
128
C OMPENDIO DE DEREn 10 rol\S 1II UClO:>lA l
EL DERECHO DE Pl<QPlEDAl) 129
truclurar tin orde;, socioecoTi6micojl.mo, qu e haga viable e l acceso de las h)
El tJerecho a que la sentel/cia se dicte de acuerdo Clla ley deJOlldo
~ersolla<; a .Ia p~opied.ad de 105 bienes necesarios para poder vivir. ejerci que
estaba \'igeme al momef/lO de trabarse la litis (salvo que con postetando
su ltticlllva pnvada, eohfurmc a la dignidad del sct humano. rioridad una ley de
urden pblico estipule expresamente que se debe aplicar
a los procesos en trmite);
Ac hacen presencia las polticas gCllcraJsde bie"eJlary desarrollo.
i) En materia de seguridad social -jubilaciones y pensione s-hay que
5. -L~ reforma d~ 1994 reconoci a los puelilO1 ;1Il/{ge1las argenti distin
guir: i') mientras la persona se halla en acti vidad, slo tiene un dere nos
la posesin y propiedad comunitaria de lar; errds que tradicional cho
"cn expectativa" a su jub ilaci n futura, por lo qu e la ley lo puede
mente ocupan. modifi car y variar, pero: i ") cuando cesa en su aCli vidad, se v
uelve inviable
que la ley vi gen te e n ese momento deje de regir para su tJerecho a
jubilarse; in.) una vez que la jubilaci n es otorgada, e l status personal de
Los contenidos jubilad o impli ca un derecho irrcvocable. pero: i ....) el mOfll
o o haber
jubilato rio 1/0 es illlal/gible. y puede disminuirse. a condicin de que la
~. -La amplitud abarcativa de lo que es propiedad e n sentido consmemla
no sea confiscatoria por su cantidad: i ".'') Pat'd e l haber jubilalOrio.
tnuclotlal fue CSlereOli~ada en la pauta que, conforme a la jurisprudenCia el ar
to 14 bis impone la pauta de la movilidad. a tenor del principio segn
~c la Corte Suprema. Incorpora al contenido de la propiedad lodos Jos e l cual l
a Carie ha sel1alado que debe existir proporcionalidad entre el monto
U/te~eseJ aprec;~blej que el l!o;lJbre Juede poseer fuero de s mismo, de de la jub
ilacin (tanto el originario como el qu e luego se va reajustando
.fU VIda ~' de su Itbenad. Por ende, lodos lus bienes suscepti bles de valor :Klr
la movilidad) y lo que esa pcrsona ganaba cuando csmbaen actividad;
e~onnllco. o aprc~ia~lcs e n dine ro. alcanzan ni ve l de derechos )(lfrimoj)
El llamado efecto liber(l1Orio del pago implica que el deudor que
males rOl ulados ullltanamemc tomo derecho constitucional de pro piedad. paga su
deuda conformc a la ley vigente alliempo de cfectuar ese pago
,
~o hay ~udade que le corresponde , entonces. el calificativo de derecho o adquie
re --romo derecho de propiedad-el derecho a no ser obligado a ninlibertad
"preferidos" de ntro de l ple"-o de los derechos personales. guna clase dc pago
suplementario :
1
k) Los derechus que se adquieren par causa de muerle (derecho here,
7. ~Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte. cabe haditario)
integran la propiedad (el derecho de testar est reconocido en el

cer e l s lguiellt e listado de contenidos de la propiedad:

arl. 20):
a~ El der~ho de dominio y sus de sme mbraci ones. conlarme a la le
1) Si bicn la irretroactividad de las leyes slo t)st prohibida en la
gislaCin cOinun ;
constitucin en materia penal. tambi n 10 est c ada vez que la aplicacin
. b) Las concesiones de uso sobre bicncs del dominio pblico , y lasque de una ley
nueva-en cualqui er materi a-conducc a privar a un sujeto de un
tlencn como causa una delegacin del es tado a fa vor de particulares (como derech
o ya incorporado a su patrimonio:
e mpresas de transportes. de eleclricidad, de te lfonos. e lc.);
11) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con norc)
Los dere chos y obligaciones emergentes de los COlllratos; ma de reconocimiento
en el arto 17;
d) Los actos de disposicin y uso de la propied ad; m) La no rnla que en !!Iart. 4
2 se refiere al derecho deconsumid orcs y
e) Los derechos "adq uin'dos" e ingresados al patrimonio (sea por usuarios en e
l mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
vlflud de ley. contrato, acto administrati va , sen tencia firm e, elc.); numero
sos aspectos una relacin con el derecho de propiedad ;
f) ~a sentencia pasada e n autoridad de cosa juzgada (en tanto esa n) Cuando la
reforma de 1994 co nte mpla en s u arto 75 inc. 19 la inscnten.
cIa no sea nula o frrita. co mo ocurre s i en e l proceso ha habido dolo vestiga
cin y el desarrollo cielllJico y tecnolgico, as co mo la libre crea
o estala procesales) :
cin y circulacin de las obra.f de (lutor, traza un puenle hacia el U1. 17,
especialmente c itado en el precedente ne. 11) de es ta liSIa.
g) Cada acro vlidameme cumplido durallfe un proceso judicial:

130 Cm.1Pf..l','OIO DE DERECHO CON"STITIJCIONAL EL DERECHO DE PROI'IEJ.)AJ) 131

La depreciacin monetaria
8. -Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en
perodos de lunacin se produce una depreciaciIIl/lonelaria que implica la prdida
o disminucin de su real valor adquisitivo. Se babIa, entonces, de indexar, o
re valuar, o actualizar una deuda, tamo si sta fue originariamente contrada en din
ero
-por ej., un alquiler, o un seguro-como si se trata de una deuda de valor -por e
j.,
la indemnizacin de un dao. o por una ex.propiaci6rl--.
Con ley que lo pre\'ea. sin ley, y hasta contra l/na fey que sea prohibitiva. cs
lallV)
S ciertos de que cuando hay depreciacin monetaria toda deuda tieoe que ser
objeto de inde.xacin para conservar ,) recomponer el va lo r intrrnseco del crdito
,
sah'o voluntad en contrario del acreedor o de ambas parles.
Sin embargo. el fallo de la Corle de 1992 en el caso " Yacimientos Petrolferos
Fiscales e/Provincia de Corrientes" no prest acogida a dicho cri terio. y estim
que la prohibicin de la indexacin Cilla ley 23.928 --de t99 t-no era inconstitucio
nal.
I nviol<tbilidad
9. -Cuando el arto 17 dispone que la propiedad es in\'iofabfe no quiere decir
que sea absoluta o que carezca de una fu ncin socia l, sino que debe ser garami7.
ada,
para lo cual la constitucin cstablece que:
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediallle sentenciafimdada
en ley;
b) la confiscacin de bienes qUI..-da borrada para siempre del cdigo penal (y si
es as en cuanto pena, con igualo mayor razn la prohibicin de confiscar rige para
siluaciones que se hallan al margen del derecho penal) ;
e) ningn cuerpo annado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna
especie.
10. -Al combinar estas pautas con la que exige indemn;zu;in prel'l en
ClIStl de expropiacin, se proyecta un principio constitucional general M:gll el cu
al
cada vez que un derecho patrimonial cede por razn de inters pblico o social
frente al estado, o sufre dao por acti,'idad estatal o de los particulares, e l d
ao debe
ser indemnizado. Y ello tanto si la actividad que produl..'C ese drulo es ilci ta
o ilegtima
con"Kl si es lcita o legtima.
Limitaciones
11 . -Dejando de lado las limit aciones a la propiedad e n illle r6s privado,
o las de inters pblico -como restricciones admini strativas, servidumbres
admin istrativas. ocupacin temporn ea-conviene te ner presente
que con la refamla (le 1994 en la consti tucin se reco nocen fimitaci?lIes
;'sociales" e n diversos mbitos, tales como: a) en el derecho al ambteflle
sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y uSIHmos (art. 42); e) en

lo que viene diagramado como ordel/ social y econ6mico jliSfO_ y ya con

antelacin a 1994, hemos de mencionar las limitac iones refe ridas a derechos
que se re lacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis) .
Los tratados internacionales
12. -El derecho de propiedad no es de los que ms abundan en el
derectlo intcmacional de los derechos humanos. El Pacto de San Jos de
Costa Ri ca le dedica su ur!. 2 1. en tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos no lo menciona. S lo hacen la Convencin sobre Discriminaci n
Racial y la Convencin sob re Discriminacin cont ra la Mujer.
Es fci l co incidir, entonces, en que la propiedad no exhibe ac el perlil
de una libertad " preferida".

CAPITllLO XV lJ
LA EXPROPIAClON
Encu.:tdre: requisitos y etapas
l. -En c uanlo lill/itaci6n al derecho de propiedad el/ eltiel/Jpo. la
expropiacin es un acto ul/ilatf!ral del estado por el cual ste priv a de la
propiedad de un bien al lilular del de recho sobre el mismo. con fin es de
utilidadpblica. Hace fa lta calificaci6n por ley de esa utilidad , e ifldelltlIi:
.
aci611 previa e integral del valor del bien.
2. -P.I fundamelll ode la e~pro(li acin no radica en un supuesto "dominio
e minelUe" del estado como atribulo de su "soberana". sino en: a) el
bien eOll/tl 1 pblico, o la real izacin del va lor justicia como fin del e~lado:
b) la naturale.la reJatim de la propiedad pri vatla co nJunci6n social.
En la constituci n tiene base e n el arto 17.
Es un insti tuto de derecho pblico e n toda su integridad. aun cuando doctrinas
ya supo.:rada s te dicron a veces el carcter mixto qlle der ivaban de aplicar el
derecho
privado en todo lo referente al dcn . .'(;ho indenmi7.a torio del expropiado.
En el mbito provincial , las expropiaciones locales se rige n ror las
constitucion es y leyes prov inciales. si n perjuicio de su necesario ajus le a
las paulas de la co nsLucin federal.
3. -No hay que confundir la "'ley" de expropiaci6n (federal Olocal) quc rcglamen
ta
el instituto de la expropiadn, con "cada una" de las k}'es que sobro esa
ha~e es dictada par~ proceder a realizar "u na'" expropiacin concreta y actual.
4. -La calificaci61/ que la ley debe hacer de la ulifidad pblica lleva
a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en fo rma di s

, ,
114
CO~I'E"l)[() DE DERECHO CONsllluaONAL
cn:c iona l -pero no arbitraria-la opununidad. el a lcancc y la convcnicm:ia
de 1.1 expropiacin, estab lecie ndo la utilidad pblica de los bienes someti
dos a ella: h) lal exigencia de la utilidad pblica funciona como una garanta
para el de recho de propiedad de los particulares: e) la naturaleza o
esencia de lo que es "utilidad pblica" divide las imerpretaciones doctrina
rias, porque a lgunas entienden que implica la necesaria transferencia del
bien que se expropia al dominio pblico. mientras otras -3 las que adheri mosconsideran que el cal ficativo "pblica" alude a ;'social" o "general"
e n cuamo. de esa manera, se satisface un beneficio del "pblico", es decir,
de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio pblico.
5. -La calificacin de utilidad pblica 00 requiere especificar illdividualil.a
damcntc los bicJ\c~. (X!ro s e,;ige que sean detenllinables.
6. -I.a calificacin de la utilidad pblica es indispensable para encuadral el
caso Cilla categma de lacxpropiadn: ningn caso cabe cn esa categora si falla la
ley que declara la utilidad pblica de UII bien. Pero esto no niega que. por anal
oga,
se pueda o deba acudir al in~tituto cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiacin
.
hay que evaluar el n:.sarcimielllo por {><'"rjuicio a derechos patrimoniales.
7, -A nucstro critcrio, la calificacin de utilidad pblica debe que
dar sujelll a comrol judicial ele COlIslitucio1lalidad. No companimos la
jurisprudencia segn la cual lal calificacin es un acto poltico no jud iciable.
(Por exccpcin, la Corte ha dejado a sa lvo la revisin en casos de mani
fiesla arbitrariedad e n la cal i ficacin.)
Nuestra formulacin sera Sla: la calificaci1I de utilidad pblica
por ley siempre es ''iudic;alllleme cOlllrofable" (o revisable). pero slo
es "descalijicable judicialmente" cual/do resulta arbitraria.
8. -Entre las condicion es que ha de satisfacer la indemnizaci61/, a
ms de ser previa. podemos mencionar:
a) debe ser justa e il/tegral: 110 debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado. s ino dejarlo en igual situacin econmica; aunque se paga en
dillero. la deuda l/O es de dinero s ino de valor; ello ayuda a entender que
ha de restituir al propietario el mismo vofor eco1lmico de que se lo priva:
b) la sell/ellcia que fija la indemnizacin tiene que lomar en l:ucn ta lo
que el bien vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese
momento cuando se transfiere e l domin io. lo que equival e a dar por cieno
LA I.:XI'II.OI'IACIN \35
que la indemnizacin ha de cubrir el 1'(llor "actual" del bien y que-debe
pagarse (/lIfe~ de que se transfiera la propiedad expropiada;
e) la indemnincin tiene quc pagarse en dinero, salvo acuerdo de
panes que escoja vas sustilutivas o Compensaciones no dirterarias,
9. ~Hay que distinguir dos circwlstancias dl reretcs: a) una es la

des/Josesill o el desapoderamiento material del bien ealiflcadode utilidad

pblica y determinado con una individualizadn precisa: b) otra la trans,
lerencia de la propiedad.
Co n la desposcsin. el exproplan tc afila poseJi6/1 del bien. Con la
transferencia, se extingue la propiedad del c"-propiado , En situaciones
razonabl e mente urgentes y necesarias. la ley puede prever la desposesln:
lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un pago
a cuen ta o provisorio de la imlcllUllzadn, JXlrquc dicho pago (inlegral)
debe ser previo a la p6rdida de la propicdad (aunque no a la despose~i6n).
lO. -Asimismo, hemos de considerarotro~ aspeCIOS. a) La valuacin
o lasacin del hicn se rcali.la cn Ull momen to detenninado; pero: b) esa
valuacin se puede remitir a ulla fecha anterior (por cj., la valuacin realizada
en el ao 1989 puede lomar en cuenta lo que el bien vala en 1983
cuando se produjo la desposesin). No obstanle. desde 1967. lajurisprude
ncia que la Cone se nt e n el caso " Nicchi" ha dejadocstablecido que si
entre e l mo mento en que se hace la tasaci n y la fecha amerior a la que la
tasacin reenva se ha operado un proceso de depreciacin monetaria.
hay que actualizar la valuacin hasta el momento en que se abona la in
demnizacin.
11. -Cuando lie califica a la indenmi7.BCin r.:umo imegml, tal afirmacin ~e
ha de completar con otra que d ice asr: la compensacin ha de ofrecerle al e,;prop
iado
un equivalente econdmico que le permita. de ser viable. adquirir otro bien imi
lar al que pierde por causa de la expropiacin. ~n otras palabras. ya dijimos que
la
expropiacin 00 debe empobrccer. pero tampoco enriquecer al expropiado. De esto
se infiere que la suma dineraria no admire dedllcciones ni puede gra varse con
impllestos.
12. -Asimismo. debe abollarse infereses respecto de la suma dineraria
indemniz.atoria. correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha COrrido entre l
a
desposes16n del bien y el pago (por lo que. si no hubo desposesin ni ocupacin del
bien por el c,;propiante. no procede pagllT intereses).

U6 C0\1PI~"1J10 DE DI!REc! lO CO;o.;ST1Tt '('tn~Ar

Los sujetos exprop iantes
!3. -En el rubro de los slijelOJ t::J.prop;ames hay que mencionar
cnmo sujelo llctl'O "din'clo" y "originario" al errado fel/eral. a cada
pro\'il/cill. y a la Ciudad AlIll/ol/la de RuellOS Aires, Ello quiere decir que
tales sujeto s tienen competencia para decidir la expropiacin que se traduce
en una ley declarati va de la utilidad pb lica de un bien.
. 14. -La expropiacin "indi1l'C/(/'',,:s una expropiacin pordefesacin: quiere
decl~ q.ue h.ay algunos sujetos (/clil'{ls de expropiacin a los cuales /In slIjew
direclo
y (Jr/gma r lO les delega la facultad e.,propiatoria. Pero para que un sujeto ac
tivo
expropie por delegacin es imprescindiblc que, previamente. el suje to directo
dclegante (estado federat, provincia, ciudad de Bueno~Aires) dicte una le\' decl
arativa
de la utilidad pblku. en mrito a J cu~1 el sujeto indirecto lleve a ca~despus la
expropiaci6n.
Son sujetos actl \lOS de esta expropiacin indin..-cta los IIIlmipios. Iu~ ('lllida
d('~
1I11flITlllicm y t>mpreSlI.f del estado. y lo~ l){Irticlllares a quienes hahilita
la ley
21.499.
Los bienes t=xpro piu blcs
15. -Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como
principio gent=ral el que nos dice que fodo lo que es propiedad puede ser
obje to de expropiacin. Esto implica que todo bien de naturalcla patri monial
y valor econmico cs suscept ible de expropiaci6n. (No obslante, al
recorre r los rubros q ue antes mencionamos como incluidos en lo quc se
C?nSide-: prop iedad en sentido con'ilit ucional. encon tramos alguna excepcIn;
aS I, parece que no pued e expropi arse la cosa j uzgada, o los actos
vlida me nte t: umpl idos en un proceso judicial. lo que conduc\! acomprender
que hay casos de improcede ncia de la exprop iacin, o en otros trm inos.
que hay contenidos del derechode pro pit=dad que l/O sou e.\propiables.)
16. -S son expropi ablcs, a ttulo de ejemplos: los bienes inmuebles.
muebles y semovientes: las universalidades (una empresa. una biblioteca,
la maquinaria de una fbrica); los lugare s histricos; el es pado areo: el
s~bs~el?(Slido.o nuido); los biencs inmaterial es (derec hos de autor. energa
htdrau !tea); las tglesias: los bienes de una e mbajada extranjera: las unidades
de un inmueble di vidido cn propiedad horizontal.
137
No e.\ e.\11ropiuble el dinero, aunque M el dine!'o I!Xlr,IIlJcro. Se dliCute si
lmi
cadveres dI! seres humanos son exprlIablc~. En cuanto a bi<.!ne~ de! d{l/ujJio pl
blico p,m'im:ifll (ljue parte de la doctrina reputa suS(;cptiblcs d ... cxpropHl
dn) crC\!mos
personalmente que la expropiacin por el cstado fl.'deral n:quicn: el coo~"'lItimk
nto
d... la provincia. No us ~i lo~ hiencs ~on ,1<: dominio privado pro \'incial.

El procedimiento ex propia torio

17. -El procedimiento expro piatorio ofrece dos vas poibks: a) una
es la del acuerdo t!ntre expropiante y exprop iado (que St! lla ma a"cn miento):
b) otra t!s la judidal,
Cuando no hay avenimienlo, el estado que prc tenJe consumar la C.>:propiacin
Jebe promover e l juicio correspondie nte contrq el propietario
con quien 11 0 hubo arreglo,
Cuando la j urispl1ldenc itl retrae el conlml judici al de 1 actn dedlrat i vo de
Ut itidad
pblica (porque In reputa una cue.~tin p0!tiea Ti,!visablc), la causa de utilidad
pblica no hacc pal'''-lkl objeto del proceliO expropialorio. 1.0 mb comn. entonces
,
es que tal bjelu se limite al m'l/I/c) de /a "dClIlI1iZtlcirll y, acaso, ,L la dete
rminacin
adminislrati\'a ue] bien.
18. -Eljuicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "eontcndoso
expropiatorio". La relllellcia tiene carcter 'consl ilulim". porque
t!s ella la que CfJIISUllla la trallsferenci(l de la propiedad.
La exprop iad6n In\'crsu
19. -Una fo mlll cspccia l de expropiacin es la cx propillcin "inversa",
a la que algunos apodan expropiaci n "indi recta" () "irregu lar" .
El adjctivo qut! cali fi ca a una expropiaci n co mo "inversa" significa
que el procedimiento expropi atorio opera al revs : es el e xprop iado quien
demanda al estado \!n cuanto expropiantc c uando concu rren las situaciones
siguie ntes: a) hay ley ({(!c/aratiWl de utilidad pblica respecto del bien.
pero b) el ex propiantc 1/0 inicia la accin judicial expropiatoria. y e) hay
cOllductas dd mismo expropian tc quc implican desposeer al expropiado.
u ocupar e l bien. o imped ir cl librc ejercicio y la dispo nibilidad plena por
parte del propietario sobre el bien sujCto a la expropiacin que no se
cfe(.1i\'iza.

1:\8
COMI't'~''DIO010 DEltEClIO COSSTn1; CU.JNAI.
Tooo e llo revela que ese propietario padece cierta dosis de il/disponibilidad
en e l goce de su derecho.
20: -La expropiacin inversa tie ne por obj eto, entonces, obligar al
cxproplUnle a consumar [a expropiacin y a pagar [a inde mnizacin, lo
que vQelve a dejar en claro que e l adjetivo "inversa" alude a la parte que
promueve el juicio expropiatorio: ac es e l expropiado. y no el expropiante.
La rf,roc"CSin
21. -Hay otro inst ituto que en e l mbito de la ex prop iacin ti ende a
hacer efectivos los requisitos que [a conSliluci6n tiene establecidos para su
procedenci a. Es la retroces in . c uyo diseo lineal ex ige qu e:
a) [a ley declarativa de ulilidad pblica de un hien haya dad o lugar a
I ~ cOllsumacin de la ex propi acin mcd ialllc la tramferellcia de [a proplcdad
y c.l pago de la indcmnizaci6n: pero b) "desp us" de esa ctapa 1/0
se ha desllllado el bien eJ.propiado al fiu para e l cual se lo haba declarado
afectado a la Ulilidad pblica . o se ha destinado a otro fi n para el cua l no
se haba dictado la ley cali fi cmoria de la utHidad pbli ca.
Es lgico que el eJ.propiado que demanda a l eJ.proIJ;allle por retroces
in ticne que reif/tegrare1 mont o de la ind emnizaci n que cobr.
22. -La misma palabra " n.: troccsin" cn wlCi a que todo vuelve para
aIroso o sea. que se relrocede. Ello porque si la cau sa de utilidad pblica
no se ha cu mplid o. la expropiacin debe quedar sin efecto.
~retroc~si6n surge implci tamente de la consti tucin. de forma que
aun S I no estuviera prevista y reg ulada e n la ley, habra de recibir operativid
ad
y aplicacin por pane de los j ueces.
El abandono
. ~3. -Queda todava otro institut o, que es el abandol/o de la expropwcln.
Se parece a la retrocesin, pero liene difere ncias. Veamos.
El abandono se oonfiguracuando, desp us de dictada la ley que caliJic~,
aUI/ biefl o a varios co mo afectados a la ulitidad pblica, el expropiante
deja trm/scurrir cierto tiempo durame el cual penllfll/eCe il/activo. O
LA EXPROPlAON
sea. no lleva a cabtl la exp ropiacin. Vencido ese plazo. la potestad expropiclar
la
incumplida se extingue.
24. _ La aparente semejanza con la retrocesin se visualiza ~orque
tambi n en el ahandono la ex propiacin queda sil/ ~f('ct(). Pero, la dlferc ncia
radica en que para la retrocesin hace falta que la expropiaCin se h~ya
consumado en todas sus etapas si n que. posleriomlc ll1c. se haya cumpl ido
con la utilidad pblica del bien que se ex.propi: en lanto en el aband~o~o
nico que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pblica , a la que S1gUl6
la inercia del expropiante.
25. _ Tambin la comparacin con ta exprupiacin iJwcrsa nos recuerda q.uc
en sta ha debido haber algn aclo lurhalorio del cxprop ialllc respeclO de la propl
\~dad

declarada dI: utilidad pblica. cosa que est ausente en el supueslO del ahandono.
26. _ Asimismo. Wla co.....a es el abandono en que incurre el expropiante
incne . y Olra el desistimietlto del mismo en eljuiclO expropiatono. ya que
en el abandono ni siquicra se ha iniciado dic ho juicio.
27. _ Si co nsumado al abandono el expropiante quisiera e~pr.opiar
el bien. debera dictar una llueva ley declaratoria de su utilidad pubhca.
28. _ Si abandonada la expropiaci ll cl cxpro piante ocupara el biel/,
el exprop iado no podra demandar la expropiaci n inversa porque l a potestad
cx propi utoria qued cancelada. y habra entonces que cchar mano
de las acciones de derecho comlI .

CAPtlUlO XVlIl
LA TRIBUTACION
La ~tctividl.td financiera del estado y el poder tributnrio
l . _ La JI amada actividad t1nanciera del estado -o pblica-que se
exteriori za en la oblellcin de recursos yen la realizacin de gastos, apareja.
recprocamente. la recaudacin fiscal y laafcctacin de erogaciones.
Esta actividad financiera queda engarzada en la constitu.:in. Ylejos
de indt:pcndizarsc de l ordenamiento jurdico, tiene respecto de l carcter
instrumental. Vale, enlonces. afirmar que los fines de esa actividad finan ciera
apuntan a hacer viable el funcionamien to integral de l estado democ
rtico en todas sus insliluciones yen la efectividad de los derechOS.
2.
ra
a)
en

_ En esa lnea, la poltica del estado debe guiar su actividad fina ncie
a te no r d? pautas como:
el desarrollo huma"o; el desarrollo econmico-social: el equilibrio
t'l (/esigua! desarrollo de provincias y regiones:

b) la solic/aridad;
e) la igualdad de oportunidades y de troto;
d) el progreso econmica COI/ justicia social;
e) la generacin de empleo;
t) la produclividad de la economa;
g) la defensa del valor de la mOlleda;
h) el piel/O goce de los derechos. con la consideracin especial de los
ni os, las mujeres, los ancianos y <ti personas con discapacidad.

COMPfll\'DIO 1)1: DERECHO CONS II I UClON"Al.

Ta] repertorio surge del (m. 75 de la constitucin cn divcrsos incisos
(2",17,19,23),ydelosarls.41, 124y 125.
3. -Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta
para la ley de copanicipacillfederal, para el presupuesto, y para la cuenta
de inversi6n. En suma, todo lo que adems consigna el art. 4 sobre el
"tesoro nacional" debe subsumiese en ese marco.
4. -La tributacin fiscal acusa muchas conexiones. As, con el derecho
de propiedad, con la poltica social, con la polt ica econmica, con
la igualdad, con la razollabilidad, con los ingresos pblicos, con el presupuesto,
etc.
En sentido amplio la tributacin fiscaJ abarca el sistema de impuestos,
tasas y cOlllribuciones, y se apoya en lo que comnmente se (Jama
"poder impositivo" (o tributario, o fiscal) del estado federal y de las pro
vincias.
5. -lIay "cargas" que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como
por cj., los aportes a un rgimen jubitatorio), por lo que suele dcnominrselas COIl
tribuciones
"parafiscales".
6. -El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurdica
(competencia) de c rear y exigir tributos con re lacin a personas o bienes
que se hallan en la respectiva jurisdicci6n. El lribUlo es, en tonces, la detrac
ci6n
que se hace de una porci6n de riqueza del contribuyente a favor
del estado, e integra el rubro de los "ingresos pblicos"
a) El impuesto es la prestacin patrimoniaJ, generalmente en dinero.
que el contribuyente debc al estado sin contraprestaci6n especial, para satisfac
er
necesidades colectiva~ y atender con su recaudaci6n a gastos generales.
Quien lo paga, entonces, no recibe beneficio concreto y directo.
b) La contribucin --especial o de mejoras-es el tributo debido aJ
estado por quien obtiene un beneficio o 'l!n aumento de valor en un bien de
su propiedad, en razn de una obra pblica o una actividad estatal.
c) La tasa es la prestacin que se paga por un servici o pblico aprovedrado;
hay, como en la con tribuci 6n, un beneficio recibido por el contri buyente,
pero no se da relacin aJgWHl con un enriquecimiento proveniente
de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto del servicio.
Se diferencia del canon porque ste se paga por el uso de un bien del dominio
143
LA TRlBUfAGN
vicios que son de utilizacin raeul
pblico; y del ~recio. porque ~te sel~~!:apoporrS:~umbrado pblico o por limpieza).

tativa y no obhgatona (como o es

Tarifa no es sinnimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de lasas y
precios.
7 _ El carcter obligatorio de los impucstos, lasconlribuciones Y~as
lasas debe cumplir detemlinados recaudos constituci,:nales, ~omo el pnncipio
de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no conhscatonedad, yel de
finalidad.
8 _ Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable
1 Esa ley debe comenzar su trata
cido por ley: rlullum Ifibutum sme ege. .. '6n federal ha
miento e? l.a~marade dixut(ados.;; ~a~~oi~:~~;~~~~~~~~~, el principio
de tener mlCtO en el sena o arts. . slo el congreso
de legalidad viene expresado en el arto .17 cu~:d~~e~ur:ferirse aJ tesoro
impone la" con tribuciones que mencIOna e nacional.
"
Tambin hace falta ley para establecer exellCI071eS fiscales.
. I 99 discierne al poder ejecutivo tiene
La competcncia exc~pcI~nal q.ue(~ ~.") Tampoco puede incluirse en la ni
prohibido recaer en malena tnbutana mc. .
dativa popular (art. 39).
I d' do debe prever: el hecho imponible. los
. La ley.a que es tamo s a ~ sli:~ema o la base para determinar el hecho
~~~~~~~:~l~a~~~:ld~a;~~:. las exenciones, las infracciones y sanciones,
e l 6rgano compete nte para recibir el pago, etc.
9 _ El principio de igualdadfiscl est expresado en el art!6cUb~n~~
. I b d 1'mpuesto en tanto el arL 4 1la a
?~~~~U~~~~;~U~:~i~~~:i~r.~::~~:~~~1u~:~~~;~~:~
ga el congreso. ,y ~e~ion~ d~1 congreso) las califica de "proporcionaJ~~
e~~~~~I:~:,a~menester tambin tomar en cuenla la iguaW,ad real de
oportu,~dades ~ de trato a q ue alude genricamente el art. 75 me. 23.
L roporr:ionalidad est referida a la riqueza que se grava.
L: :iSCriminacin est prohibida si el cr~lerio que e;:ab~~g~!~~~I:~~;~:
ras de contribuyentes es arbitrario, pero no SI es razona e.
I 1 ,
1
I

CO,\!f>E,,\l)IO DE DERECIlO COKSlTn)I.'O~Al.

la pmgresil'idcu del impue~lO. pero prohlx: que el congreso CSlah1ezca tribut os
lClTi!orialmClllc diferclllcs.
ruando un tributo correspond,.; a la juri~dicci6n provincial, la igualdad no
queda violada si una provincia 10 establece y otra no.
10. -El principio de '/0 C01/jiscaroriedad apunta directamelHc al
derecho de propiedao , porqut! manda mantener delllro de lmit es razona
bies e l quantum ( monlo) que el tribulo toma como parle del patrimonio o
la riqueza del contribuyente. Lajurisprudencia de la Corte repula qu e es
conliscatoriocl gravamen queabsorbc msdcl33% dcla mmeria imponible
-cuando es de capital y n o de renla-.
En materi a de taS(/S, la no confiscaloriedad indica que la recaudacin tola l de
la tasa tiene que guardar proporcin razonable oon el costo tambin total del servi
cio
pblico efectivamente prestado.
Cuando la slIpcrR).ficin o oClflllII/acin de varias contribuciones fiscales que
soporta un mismo comribuyenlc supera cllml<.l por encima del c ual se considera
que Ullllibuto es ioconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella car
ga
tributaria en su conju nto, imputndole conflscaloricdad a la sumatoria de todos l
os
tributos.
11. -El principio defillalidadex.ige que todo tributo lenga un lIn de
inters gcneral. La tribulaci n no ticne como objetivo enriquecer al es.tooQ.
sino lograr un beneficio co lcctivo, co mn o pblico.
En el impuesto. el oonlribuycnlc no rec ibe directamente bcncficio alguno:
en la tasa, hay una prcstacin estatal que beneficia al contribuyen te;
en la cQmribucin especial o de mejoras el contribuyente retribuye un bencficio
O plusvala que ha obte nido en una propi edad a causa de una obra
pblica o actividad estatal.
12. -Los principios mencionados (legalidad. igualdad. no confiscatoriedad
y finalidad) se relacio nan con el de razol/abilidiul: la ley Iributaria
debe ser razonable. las discriminaciones tambin. al igual que el monto de
las cargas y la finalidad de cada una de cllas. Adems, en orden a la polli ca
fi scal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable e ntre la
rccaudacin de la carga impositiva lotal y los bcneficiosque porellarecibc
la comunidad.
13. -Lo que no Im:c como consLitucional es gravar a un seClor o
grupo social (parcialidad) e n beneficio de olro sector o grupo (parcialiLA TRlBuT....a N
dad). porque cuando se afirma que los tributol> dcben ser ge~rales y uniformes
se est seftalando que la ley que los establece. n que ex.lme de ellos.
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazona?l~ cuando determina
quincs son los sujclOs ohligados a pagarlOS o e~l,!l1~OS de hace.rlo.
ni al njar de ante mano el desti no especlico. o los bcncll clarlos de la recauda
cin.
La relacin y la obligacin tributarias
14. _ Se Uama relacin fi sca l o tribularia al vil/culo juridicoentre el
estado (o el ente autorizado a exigir c1lributo) y el sujeto afec~adO po.r el

tributo. La obligacin fiscal Q lribularia es la que pesa sobre d Icho ~uJeto

obligado a pagar el tributo. Esta obligacin de d~lr (gc.neralmente dUl~ro)
se co mpleta con otras (por ej .. presentar declaraclClncs Juradas). La obhgaci
n de pagar se denomina "deuda tributaria ". .
El sujelO acri\'o en la relaci n fi sca l es el ~stado-fi~o. El suje.1O ~)aSlvo
t::;S el comribuyellle (o el agente de rClencn a qUIen la ley obliga a
pagar el tributo que debe el co ntribuyente).
15. _ El hecho impollible es el hecho o conjwlIu de hechs de si.gnificacin
econm ica. que la ley describe como lal )' establece como ongen
de la obligacin fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan o p?rrecciol1.an en un solo
momento (po r ej.. en los impuestos aduaneros de ImportaCIn, el hecho
imponibtc es el "despac ho a plaza" dcl arculo importado): y h.ay h~chos
imponibles "de ejercicio" . que aba rcan una serie de hec hos o SItuaCIOnes
durante el lapso que la ley dcterm ina (IXl r ej .. en el impuesto ,3 la renta o
l~
ganancias. que computa las sumas. obtenidas durante un penado. que pUl':
dI.; ser anual).
16. _ Personalmente decimos con mucha conviccin que es in~sritllc~onCl/
convertir en hecho imponible -y por ende, gravado-a las manifesta CIOnes de ~Iqu
cza
que se exteriorizan/"era del territorio de nuestro esta~. lo que ocu~e allmponer
tributos a hiencs situados en el extranjero, o a gananCias que se obtienen en ~I
extranjero. Ello significa quc la jurisdicci6n fiscal del eswdo se lIgOta ell SI
~ t~mtorio,
yque d hecho imponible debe radicarse dentro de l y no fue ra de sus mutes.
17. _ La detenllil/aci/I tributaria es el acto de la administracin en
-

LA TRJnUTAClS 147
146 CO~PEl\UlODE DERSCHO CO:':S 1II UaO~AL
el que sta manifiesta y fonnaliza su pretensin fiscal contra un contribuyente
o responsable. estableciendo el monto e inlimando el pago.
18. -El juzgllmiento de los ilrcilOS fIScales de naturaleza penal necesita que,
prc"inmcnte al juicio. un acto administrativo con 10005 los recaudos constitucio
nalmente
exigibles haya pn.:determinado la obligaci6n fiscal.
19. -La llamada
Iibenad fisc(1 nos Ucva a inclinarnos personalmente
a favor de un criterio interp retativo favorable al contribuyente; o
sea. apoyamos en el princip io "i n dubio contra fiscum",
20. -Las leyes que crean o modifican tributos 110 puede" ser retroactivas,
por la sencilla razn de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay
ley jiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay derecho
"adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior ala fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej . el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciacin del perodo. pudiendo dictarse duranle su Iranscurso.
21. -El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. -La creacin y aplicacin de tributos queda sometida , como todos
los aelos estatales, a conrrol judicial de cOl/stiluciormlidad. Tal control
puede recaer en: a) la imposicil/ de contribuciones por el congreso; b)
la recaudaci', de las mismas. Por ende. el poder judicial se halla habilitado
para pronunciarse sobre la validez de los gravmenes cuando son impugnados
por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad
, la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
poHlica riscal . ni los efectos sociales. econmicos . fiscale s o polticos.
El jlcio de amparo es viable en materia fiscal.
Los grallmetles proljnci(lles slo caen bajo control del poder judicial fede ra l
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitucin federal.
23. -El principio conocido como "so lve el repete" establece que par..
alegar judicialmenle la inconstitucionalidad de un tribulo hay que cumplir
Jrcviamellte con la obligacin de pagarlo. La aplicacin rgida y severa
del "solve et repete" llega a ser inconstitucional por pri vacin de justicia
cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
la capacidad del contribu yente y le impide acceder a la just icia.
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago
bajo prolesla, segn el cual para demandar jud icialmente e l reintegro de
un tributo se lo ha de haberoblado " bajo protesta".
24. -Hay docu-ina que a la IUL dd Pacto de San Jos de COSla Rica, que
desde 1994 ticlle jcrarqua constitucional, sostiene que el "sol ... e el repete"
est
derogado o se ha vuelto improcedente. porque dicho Pacto consagra el derecho a u
n
proceso razonabl.:mcnle rpido para determinar dercchos y obJigaclolleJ> del
justiciable, incluidos los de ndole fiscal.

')s. _ l.a Corte Suprema abandon en 1977 un principio <lue habia establecido
entre t 973 Y 1976, co nforme al cual la act:injudicial por reintegro de impuesto
s
necesitaba que quien los haMa pagado ao;;n::ditara quc, a caUSJ de ello, haba suf
rido
un empobrecimiento.
La tribulacin en nuestra estructura federal
26. -A causa de nuestro federalismo, el poder trib utario se halla repartido
entre el eSUldo federal y las provincias. Adems, despus de la
refomla de 1994, hay que Cnlender que los municipios de provincia lienen
reconoc ido un mbito de autonoma en el que cada cons titucin provincial
debe reglar el alcance y contenido de dich a autonoma en el orden econmico
y financi ero, laque implica admitir el podertribulario municipal (no
por delegacin provincial sino de carcter originari o). No hay que olvidar.
asimismo, que el rgimen aulnomode la ciudad de Buenos Aires tambin
lo presupone .
27. -La constitucin siempre previ en su (lrt. 4 cules son los fond os dcl
f('soro Illlcion(ll, y cil entre ellos a los derechos de importacin yexportaci n (i
mpuestos
aduaneros) y las dems contribuciones que imponga el congreso.
28. -Aunque doclrinari amentc sea discutible y opinab le, nuestro
consliluc ionalis mo se ha manejado siempre con dos categoras de impues

148
COMPENUIO DE DEREC\Ul CONSTnUCIONAL
tos: los direCLOS y los il/directos. Se dice que en los directos el conlribu yem
e
es t seilalarlo "de iure", mientras en los indirecws el que es contrib uyente
"de jure" transfiere la carga tiscal a terce ros como contribu yentes
" de facto",
La referida dualidad se d escribe as:
Como pril/cipio, son de competencia p rovi ncial.
A) ImpuesTOs
Por excepcilI los puede estab lecer el congreso por
tiempo determinado, y sie mpre que la defensa, seg uri
direcLOs
dad comn y bien general del estado lo exijan.
EXfernos (aduaneros), son de competencia exclu siva
B) Impuestos del es tado federal.
il/directns h ite m os, so n de competencia concurrente del es tado
federal y las provincias.
La coparticipacin
29. -La reforma de 1994 ha previsto exp lci tamente en el arl. 75
inc. 2 la denominada copartici{)(tci6/1 federal, ms la ley-convellio basada
en acuerdos entre el estado federal y las pro vincias, y la distribu cin de
las contribuciones copart icip ablcs.
Desck antes de 1994. la constitucin material ya conoca el rgimen de coparticipacin
mediante leyes-contrato (que ahora el aJ1. 7511ama ley-convenio).
Los impuestos il/directos extenlOS (aduaneros) no entran en la co participacin,
en tanto son copart icipables los indirectos memos. y los directos
(pero estos ltimos mantiene n los requisitos que a la ley del congreso
ya vimos que les impone el inc. 2 del arto 75: por tiempo limitado, y cuando
la defensa, la seg uridad comn y el bien general 10 ex ijan).
_ 30. -La le y-convenio tiene al senado como cma ra de origen . A'iimismo,
la constitucin garantiza la automaticidad de los fondos derivados
de la cop articip acin, y en materia de su distribucin prescribe que se har
en relaci n directa a las competencias. servicios y funciones del estado
federal, de las provinci as y de la ciudad de Buenos Aires, con los s iguienLA TRlBUfAON
tes parmetros: debe ser equitafiva, solidario, y dar prioridad al logro de
un grado equ ivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en tod o c1 lerritorio.
La ley-convenio no puede ser mod ificada unilatera lmente, como tampoco reglamen
tada,

y ser aprobada por las provincias.

Personalmente, interpretamos que la copart ici paci n prevista en el inc. 2 del
nr!. 75 no es facultativa sino oblig(llo ria , de modo que no depende de la volu
ntad
del congreso establecerla o no.
Segn el inc. 3, pueden quedar
a lasque el congreso les estab
tlem]X) eferminado (para ello,
con las provinc ias, pese a que
a la coparticipacin).

fuera
lezca
no se
tales

de la copanicipacin las cont ribuciones

asignaciones especficas por
ha previsto que sea necesario el acuerdo
afectaciones especiales detraen fondos

En el inc. 2 se adjudica a un organismo fiscal federal el conLrol y la

fiscalizacin de lo que dicho inciso estab lece. La ley que lo organice habr
oe aseg urar la representacin de Ladas las provincias y de la ciudad de
Bucnos Aires e n su composicin.
En las clusulas transitorias se haba fijado un plazo hasta la finalizacin del
aiio 1996 para cumplir con el ne. 2" del arto 75 , pero el congreso no lo hizo Y
qued
incur~o en incon-," Iitllcionalidad por omisin. (Ver disposicin tral!sitoria sexta
.)
La clusula comerctl
31 . -Todo cuanto explicamos en desarrollo del ]Xldcr impositivo,
no ha de confu ndir dich o poder con la co mpetencia el congreso para reglar
el comercio interprovincial e lItemaciol/al (art, 75 inc. 13). Vimos
que el poder impo siti vo cue nta con su propia normati va, confoffilc a la
cual no todas las competencia s son federal es, co mo s lo es la Itamada
clusula comercial recin citada, Sin entrar a detalles, la distincin condu ce
a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio
interprovincial e internacional, pero no necesariamente lescst inhibido el
poder impositivo loca l que grava actividades relacionadas con dicho comercio,
(Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a
la actividad comercial i.nterjurisdiccionaL pero s el ingreso o la gananci a
que e lla reporta.)

Cm.fPEl\TII() 1)1;: OfItEOIO co."S1[1 CClONAI.

El rgimen adua1/ero y fa circulacin " territorial"
32. -Surgt! de las explicaciones que acabamos de haccrcn IOnlodel
poder imposilivo que la constitucin ha federalizado la~ aduan(ls. Desde
el arto 9 al 12. con ms el art. 75 ne. 1(> e ioc. lO. y el arto 4". hay sobrada
normativa para admitir dos cosas: a) Que toda alusin a las aduanas "nacionales"
se rcliere a apuanas exteriores. quedando prohibidas la:; aduanas
"interiores" (tanto para el estado federa l como para las provincias); b)
que la compe/el/cia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjetivo "exteriore.,," no liene scmido geognifico o terrilOri&I, porque adua
na.<
exteriores ~n [as referidas al trfico intcmacional, asi como las "interiores"
(rrohibida~) son las referidas al trfico interno.
33. -Todo esto se interconecta con la circulacin "terrir orial" que.
por eSlar prohibidas las aduanas interiores. implica libertad de circulacin
y di' tr{nsito por todo elterriwri o. para las personas, los bit.:nes. los
buques. los medios tic transporte. c te. Est en juego la libertad tle comercio,
de navegacin, y has(a de trabajar. de fonnaqueno se puc<.le convenir
en hccho imponible tudo lo que queda exento en virtud de los ya d tados
ans, 9 a 12, ms el 26 sobre libre navegacin de los ros interiores. que es
matcria de reg lamemacin por el congreso segn el art. 75 inc. 10.
34. -Pero hay que diferenciar muy bien la circulacin territorial de
la circulacin econmica. Esta ltima no goza de la exoneracin im{X)sitiva
que liclle la primera. porque segn lajurisprudencia de la Corte la circulaci6n
territorial no impide que las provincias graven mercaderas no producidas
en el las una vcz que han entrado en la circulacin econmica local, o
que se han incorporado a la riqu eza provincial. No obstante, hay que computar
ciertas prohibicion es. As . las provincias no pueden impone r grav
menes ms fuertes a las ventas loca les de productos importados O ingresados
desd e aI ra provincia.
35. -El peaje que dcoo pagar et usuario de una obra pblica vial (camino .
puente, ruta) no vulnera la circuladn territori:Jlllhre mientras no sea un tribut
o por
el mero paso. sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a favo~ del us
uario,
como es el caso de la construccin yet mantenimiento de una va de trnsito. Cuando,
conform
.: a cierta doctrina. el peaje es considerado una tasa, se advicrte que
el
monto ha de guardar proporcin razonable con el costo, el uso y la cOllserv3cin de
la obra, y ser unirorme para rodos los us uarios que se hallen en las mi s mas c
ondiciones.
CAPiTuLO XI X
LOS DERECHOS SOCIALES y EL mABAJO
El conslitucionalismo social
1. -Desde la primera postguerra del sig lo XX cobr nacimiento y
auge progresivo el llamado <.'Onslitucionallsmo social, que ofrece una pluralida
d
de lineamientos. As:
a) incluye en las constituciones escri tas una tledaracin de derechos
sociales v econmicos. abarcando la educacin. la cultura. la familia, el
Ifabajo.l asociacin profesional o sindi cal. la propiedad , la eco noma, la
minoridad, la ancianidad. la segurid ad soc ial. etc.:

b) asume regulaciones de la "cuestin social" que atiende a la relacin

ent re. capital y trabajo, los factores de produccin. los sindicatos y el estado,
la situacin del hombre en runcin del trabajo, cte.:
c) acusa una tendencia a remarcar lafuncin soc;al de los derechos:
d) se preocupa por eSlructurar un orden social y ecol/mico en el que
se remuevan los obs tculos que impiden acceder auna igualdad de ojX)rtunidades
y a un eje rcicio efectivo de la", libertades y los derechos.
2. -Actualmente, damos curso a la denominaci6n de estado social y
democrtico de derecho --que utiliza la constitucin cs pafiola de 1978para
disear a la organ izaci6n poltico-jurdica propia del constitucionalismo
social en las postrimeras del sig lo XX y en el comie nzo del sig lo
XXI.
3. -Para satisfacer sus tines, tal estado despliega polticas sociales
activas y queda gravado con prestaciones positiva,f -de dar y de hacerque
se enmarcan en la solidaridad social , e n la liberac i6n, y en el desarrollo
tan to humano como socioeconmico,

152
COMPt:NDtO OE DERECHO CO.NsrrruaO:-<AL
Aunque ya no est de moda, hemos de recordar que expresiones como "estado
de bienestar" (o estado de la procura existencial) han s ignificado que el cl !~i
co bien
comn pbl ico, () tlienestar gencral de nuestro prembulo. tiene y precisa conteni do
s
que superan el ;implc "l ibre goce" de los derechos, y que acogen como pau ta
una dislribuci6/1 rtl lJ)lIahlemellle igualitaria de la libertad. COI1 numerosos
equili brios
de ai'ladidu ru para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del consli
t uciona
lismo m:xk.'rno,
El derecho de trabajar
4. -Nueslra consuluci n histrica no omiti cons ignar en el \:allogo
de derecho s, a favor de habitantes y extranj eros. el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo 1111/11(/110 se basa en la dignidad de la per.wlla y. lejos de
ser una mcrcanca. es una cOl/dllctrl hum(/na wlliosa, en la que se comprometen
la vida. la salud, la energa. la subsistencia y la seguridad de la persona
que trabaja, Por tod o ello. el trabajo no debe esclavizar. denigrar.
expoliar ni enajenar a la persona.
5. -El derecho de trabajar implica. e n primer lugar, la disponibili
dad individual de elegir Iibrememe ulfa actividad. Si tal actividad .se desarroU
ade
rorma independiente y jX)rcuenta propia (o sea, sindependerde
un empleador). aparcccentonccscl derecho de cumplir la actividad e legida
Si la actividad se de sarrolla en relacin de dependencia, aparece e l
vncu lo. la relacin o e l co",r(l1O de e mpl eo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada UIIO en ambos casos, la actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrule de su rendimienlo econmico.
Por supue sto que las polticas sociales del estado han de tender al
orrecimiento de un mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el juego
de la compe tencia se equilibre con la presencia y la rectora del propio
estado. El art. 75 ne. 19 primcr prraro sealaejemplificativanlcntc una
serie de parmetros que es huellO releer .

6. -El sujeto actillo del derecho de IIabajar es el hombre. Pero asociaciones,

empresas, pcrsonasjuridicas (o sea. entes que no son homb res)
pueden desarrollar tambi n una actividad co mercial, indusuial, etc .. equivaLos IlEII.ECHOS f>OClA.LES y El. TlI.AnA.lO
lente al trabajo. En y con ese sentido, cabe decir que son tambi n titulares
del derecho de trabajar.
El e.rmmjero que pretelKk como habitante titu larizar y ejo.: rcer el ~rec!lO ~
trabajar debe llallarse legalmente radicado en el pas para colocarse en ~Ie de Ig

ual
dad y sin discriminacin alguna, con los nacionales . Si cuenta con radicaCin tem
r:ma, cabe limitarle su aclividad al mbito ocupac ional y p?r el lapso para el cu
al
~lo haya autorizado. Si se. halla en trnsito, pa",:"'Cc I~ecesano ~ue e l desarro
llo de
una actividad remunerada o lucrativa tenga autOrizaCin especia\.
El sujeto pasivo es doble: el est~l(lo, y I,OS de,!, s IlOmbres., La,obliga~
cin de estos sujetos pasivos no es Igual m la nmma en I~OS lo:s ~asos,
as. en tanto siempre deben respc lar la e leccin ~ue el sUJeto aCllv~.ha
hecho dI! determi.nada actividad , la siluac in cambIa cuando en l~ rel~cl n
de empleo -pblico o privado-el que es ()mpleador tiene obligacIOnes
especficas e individualiradas para con cada trabajador que se desempena
a sus rdenes (pago de salario ju sto, tiempos de descanso, cte.).
7 _ Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto ciere~ho
.'(Jllr~b(Jjo", se piensa en el derecho (I conseSlIir OCWpaciII: ~)ero ,frente .a
qUin
.. to p,<,~o obligado-alguien puede prete nde r o eXigi r quc ese SUjeto pa
--<omo sUJe ~ l "1 b "?
sjvo le provca UlI cmpleo en cuanto sujeto activo de un dcrec"lO a tra aJo.
La nica resp uesta que juzgamos pos ible y razo~a~le. es sta: a) cl ,estado
d'be de canl a toda la comunidad y no a cada persona mdlvlduahncnte, despl.cgar
;'Ulic{/s que cstable7..can uu orden social y ecoll6l1li('o qu~ acti\'c y haga a
cceSibles
las fuentes de lfabajo para lodos en el mercado ocupac io nal: b). adems de .lale
s
. . __.l.das de accin positiva el estado dcbe arbitrar pre5facfOnes
b I
po ltica s activas y 11"",,1 '
de de5cmpleo, dentro del rgimen de la seguridad social, para pre"cmr y cu nr e
riesgo de desocupacin, dcsc.mpleo, o paro forzoso. .
El derecho judicial
8. _ Un somero esqucmadc lajurisprudenciadc la Corte ha dado las
siguientes pautas: , .. .
a) En el contrato dc trabajo es requisito esencial de laJus\tcla la Igual
Iiberllld de las partes comrarallfeS;
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la li~e~a(1
cOlllra fa opresi61/ del emp leado u obrero, ha de pre\'alec~r ~ta ull1ma
porque as lo requiere la serie de principios de un orden SQC1al .lUSto:

154
COMI'Et-'OIO DE DERF.rHO CO:-;S i tluoONAL
e) c~ empLeador debe respetar la personalidad del trabajador. de modo
q~c ,al ej e rcer s us atri buc io nes de d ireccin e n la relaci n laboral no le
ongme a aqul ningn pe rjuicio material o moral ;
d) los crdilos salan'o/es iencn naturaleza aJimemaria. y se relacionan
~on el. derecho de propi edad y el de la retribucin justa, por lo cual, si
hay IIltlacln, es meneSter ind exar o actualizar su monto:
e). e l de rech o a la remuneracin se extiende a los hono rari os de los
p,rofeslOlJoles, dentro de las modalidades propias de la rlacin del profesional
con su cliente.
El artcu lo 14 bis
. 9. ~131 un. 14 bis, aadido por la reforma constitucional de 1957.
deja el sl gule~llC resumen: a) cltrabajo tiene y debe tener tutela: b) esta
tutela surge lhrccla y opcrafivamentc de la constitiJ ein, y debe depararla
la ley; e) la le! debe "aseg urar " fodo lo que el citado artcul o c nUlilera; d)
la eompct en ~la q~c para ello JX'lscc el congreso es de ejercicio obligatorio:
e ) el pode r eJccut lvo no puede asumirla ni interferirla , salvo en su zona de
potestad reg~amenl.aria de la
congr~so es mmed lato, o sea.
se leg isla: g) .Ia de mora o
deben re mediarla en cada cau

legislacin; f) el deber de legislar que tiene el

no deja opcin para elegir en qu momCllIo
la omisin son inconstitucionales. y los jueces
sa jud icial que es de su compet encia.

Aunquccl dcber p.rimarioque surge del art. 14 bis s.,. dirige al eOllgre.
so, la Corle ha entendido que tambin. y a su modo, alcanza a todos los
otros rganos del gObierno fede ral que, en la rbita de competencia de cada
uno, han de dar prioridad al es pritu protector de la normati va en juego.
Igual de ber se extiende a las provil/cias, co nforme al arto Y'.
El plexo de derech os
10. -Los derechos emergentes dei arto 14 bis pucden agruparse M:
a) COl/diciol/es de Irabajo, definidas como dignas y eq uitati vas;
. b). Remulleracin JUSta. comprensiva del salario mni mo vital y mVI
l; de Igual remuneracin IX)f igual tarea, y de participacin e n las ganan
155
Los 1>IlRECIlOS SOCIAI.~~" y 1:1. TRABAJO
das de la empresa (este aspec to juega -por un lado-frent e al empleador
que debe sati sface r todo lo ac involucrado. y fre me al estado que debe
protegerlo y hacerlo operativo medi ante leyes);
e) Duraci1l ele/trabajo, diversificada e n lajomada diaria , el descan
so y las vacaciones pagados. y la rrotecc in contra el desp ido arbitrario;
d) Colllml de la produccin y colaboracin en la direccin de la em
presa.

VI estabilidad
11. _ El empleo pblico cuenta en el ano 14 bis con lila 1l0rnla dife rencial
respecto del empleo privad o. Es la que atafie a la estabilidad .
Vimos que en el lineamiento reci n sinte tizado ligura la proleccin
c:olltra el (Iespido arbilrario. En cambio, para el e mpleo .pblico la ~ey
debe asegurar la eSUlbilit/(/d del empleado. ,Qu alcan~ tiene la aludida
diferencia?
Para comentarlo, hay que reco rdar que la doc trina divide la estabilidad
en dos clases o formas : lapropia o absoluta. y la impropia o relativa:
la primera apareja proJibicin para el empleador de despedir (sin justa
causa), y obligacin de reincorporar si despide. OlicDLras la segunda no
prohbe el despido. pero cuando se di spone sin justa causa hay deber de
indenmizar.
Trasladada la c ues tin al ano 14 bis, parece que para el empleado
priWldo la ley no est obligada a establ ece r la cs tabilidad .propia, pero
tampoco impedida de acogerla razo nablemcntc p~a ~et enmna~s tipOS,
cluse s o casos de empleo privado. Para el empleo publICO. adveI1Imos que
en lugar de figurar en el art o 14 bis el vocab lo "proteccin contra:,,:', se
consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a su~.ner con S~lclente
certeza que ac se la utiliza comu equivalente a cs tablhdad propia; o sea.
para que no se pueda disponer el cese sin jus ta causa , y para que s~ se lo
hace haya que reintegrarle su e mpl eo al cesante, de modo que estanamos
antc un "derecho a 1/0 ser privado del empleo (pblico)".
12. _ La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha repulado que, como
principio. la ley no puede establecer ta estabilida d propia en el empico privad
o: b) et
art . 14 bis no consagra la estabilidad propia en el empico pbli C't'

156 CO.\.ll'r..NTJIO LJE LJERECHO CO.....'T1TIJCrO~'AL

, 13, -La es tabilidad d(!1 em pleado pblico aludida e n el art 14 b'
obli ga a las provillcias a asegurar la a favor de qui enes integran l; Plan::
de su personaL
El de,wrrollo ill!racol/slituciol/a!

. , l ~, ~Para el des arrollo de l an o 14 bis hay que tene r prcsellle . c nlre

n~ras ~os,a~. qu~ el eong,rcsll li en: compelencia para dictar el cdigo de
tI(/b~Jo ,\' :e~.llnd{/d sOCIa! en d alllbit o de lo que se ca lil1ea como dere
C~J~ CO/llIlIJ
y puede hace rlo en forma coJ i lIeada u mediante le1!islacin
dl~persa (es ta co mpetencia no eanec la la prop ;, .'. las p . .
, [ , d " u" rovlnCIUS para sus
cm~ ea os pubh cos. lamo en [u rbita labora l co mo e n la de la ~"gU,',L ,.
SOCIal). "" ,u<lu
, ,15 " -La fe8~sf(~cin qu,: U\!s.arrolla el cOIll\!llido esencial de lo;; dcn:ch
os surgldo~,
Ud art, 14, hls II\!llC caraCI\!r de OrdCll 1'11blico. por lo que la voluntad d
lparl",~ pucde JIlcJorill'la pcro no di~lninuirla ni dcs..:artarla Tan" e as
lectivo pucde rebajarla . -, .,lOCO e COlllralQ co
16" -Si lo~ C~III' ellos coleclivos se suborJinan a la legis lacin laOOml
~~ o~~en ~ubllco en cu~ntO sta les significa un piso que. co mo mni mo.
es ~nd~s~)JUblc (s usceptible de ser elevado contrac tualmen tt:). los COI//
ra / as mdmduales de trabajo no pueden di~minu"'loI qu,e como PiSO pro
" .
vIene de la ley o de la conlral aci n colec tiva, .
La fuente interml cional
, I ~. -En ~a:jos IraJados de derechos humal/os con j erarqua cons ti
IU.CI ~~~ ~ay C~~USUIa." q~c versrul sobre temas y aspectos vincu lados <:00 el
tr~ba!o. cabe ~Ilar. espeCialmente. el Pacto lntcmaci onal de Derechos Econom
lCOS, Sociales y C ultural es.
A~nque sin j erarqua consti tuci onal. nuestro de recho del trabajo
halla vtl1 cu lado asi mismo por los convenios de la Oroa t' '6 I se
C'OI Id J 11 b . (O' .,) , f:::.aCI 1/ 1/Iema
1 ,w e ra aJo IT), que para un sector de la doctrina. sobre todo
dcs~us de l~ reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), liene n naturaleza de !ratatlos
In!emaelOnalcs,

Los DEIU,CIIOS SOCIA! f$ Y El-TR,\DA.TD

La s eOIllI}etent.:ias en el reparto federal
Ut _ La divisoria en tre las competcndasfederalet Yprorillcio/es
en cues tiones vinculad as al derecho del trabajo mues tra variacio nes.
a) Cuando la nommtiva incipiente ell1l1a1ena laboral se consider como
una especie de prolongacin de las que. e n el cdigo civil, e ran a plicables
a la /OCtlc ilI de servicios. la Co rte estim en 1929 que siendo t:l salario
algo eq ui valent e al precio del servido o u abajo conven ido, la legislacin
pro\'illcia! sob re sal arios mnimos resultaba illcmrslilUciollal.
h) Cuando surge el "lluevo derecho el trabajo" y se lo reg ul en una
legislacin dispersa (XIr el congreso. la unidad leg i slt/ fj\Yl en la materia
con r refuer/O. y puso fuera de duda que las provincias care,-'an de competenc
ia. Por ende. en 1951 la Corte pudo decl arar illCOl/Slifllciolla una
ky santafcsina que isminu a el horario laboral en el empleo po vado cU311do
la re muneracin se hallaba lijada en runci n. del tiempo de trabajo; tOOo
ello porq ue la duracin de lajomada cs un e lemento que forma parle del
contrato de trahajo. para cuya regulaci n el congreso posee competencia
exclusiv(/,
el En orden a la denom inada/JOliea del fr(/ ajo, c uyo mbito es muy
vasto (porque abarca el con trol e n la aplicac in de las leyes laborale s, el
cuidad o de la salud, la hi gie ne y la seg undad de los trabajadores, la prevcn
cin
de accidentes y e nfe rmedades, elc,) hay un principio genrico que
reconoce la facul tad Jrol'incjal de leg is lar en esa materia. pero aun as no
ludas los deslindes entre lo provin cia l y lo federal son ntidOS e ntados los
casos, Los hay e n zonas grises,
d) La jurisprudencia de la Co rte co nfie re co mpetencia a las provincias
para regular la re tribucin razonable de las profesiolfes liero/es.
La "tle"ibili1.acin" laboral
19, _ El de recho cons titucional debe estar alerta ante lodo 10 que.
desde la llamada "g lobalizaein" de la economa proyecta "fl exi bilizaciones"
laOOrales que rie n con lodocuanlO la constituci n ordena en e l m
bito del de rec ho del trabajo,
,

,
CAPtnlLO XX
LOS DERECHOS GREMIALES
Los "gremios" y el pluralismo sindical
1. -El art. 14 bis en su segunda pane Ct destinado a Jos "gremios",
Comienza dici endo que "queda garantizado a los gremios" todo
c uanto luego e nunc ia la norma. Pero antes. al cierre del prrafo primero.
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarn al tr<lbajadar"
una seric de derechos all mencionados , aparece el prlnclpib de "organizacin
s indical libre y democrt1tica. reconocida por la simple Inscrip
cin en un registro especia''' ,
2. -Indagar qu son los gremios en este vocabulario que emplea el
arto 14 bi s no resulta senc illo , porqu e tunto cabe entender que "grem io"
puede ser una pluralidad o un co njunt o de trabajadores de Wla husma
actividad ({Xlf ej ., el gremio de los ponuarios. de los bancarios. etc.) como
una asociacilI de trabajadores (por ej. un sindicato) .
Pues bien. si optamos por lo ltimo. los gremios a los que alude la
rrmula constituci onal de "orgallizaci n sindical libre y democrtica" encuadran
en el pluralismo sindical .
Sin embargo. se hizo comn en nuestro derech o colectivo del trahajo
implantar asoc iacion es con "perroncra gremial", adjudicndoles la repre
sentacin de los intereses gremiales de una categora de trabajallores . Entonces,
cuando no todas las organizaciones de trabajadores tienen tal personalidad
gremial. nos preguntamos: se compadece este sistema con la
organizacin "li bre y democrtica . reconocida por la simple inscripcin en
un registroe spcci al"1
3. -La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es sta:

160
CO~PEl'IDIO DE DERECIIO CONSrrn;aONAL
Los DERECHOS GREMIALES
161
la J~y qu e rc~lamcnla la organizacin sindical puede deparar a una sola
hacer un dcsdoblamicmo: por un lado. el sujeto que declllrt/ la huelga! o
en,lIdadgre llual por categora de trabajadores la aludidapersol/alidadgreque
disponc mee/' huelga ; por otro lado, los sujetos Que j1aniciptUl en la
I/~,~/: con la que le confiere la represcmaci6n de esa calegora, pero a conhuelga
.
dl clon de qu e la ulularidad de los derechos gremiales l/ Oquede mOl/opoliCuand
o
al sujeto c/clivQ que declara y co nduce la huelga se lo identl
zada con e xclu s ividad lotal po r la enlidad con personal idad grem ial ; o se
a
lita con una 3..<;()(.'iacin sindical eon personalidad gremial. hay que aclarutqu
eot~as asociaciones sil, personalidad grem ial han de quedar habilit ad as
paracJcrcer algunos derechos grem iales. quc. <.tdl!ms. al me nos por aplicaci n d
e los derechos implfcitos del arl.
33, hemos de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores ,
4. -AS.. dada la modalidad que revi s tclll os con venios colectivos de ra bajo, y
a una asociaci n sin personalidad gremial. Si as era y fue cuando. ant~
parece n~ccsano ,-!uc para poder darles la proyecci6n obli ga toria que aharca a
todos de [a reforma de 1957, no babfa norma alguna de la constituci n sobre la
I~s ~.abapdorl!S de una dClcrminada actividad, ha de haber " unidad di: rcprcsc
mahuelga,
tenemos que admitir que a1lOra que esa Ilorma existe en el 3rt . 14
CI?II de ellos ~r ~arte ~e. u~a lnica a sociacin: la que posee personalidml gn'bi
s no podemos eSlar peor o ms rcstring idos.
mwl. ~camhl. S il] pelJ u/cm de q ue las asociaciones con personalidad grclrual
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga-sino que
tltulanccn el d.crc<:h? de Iwelg1/: cretmos que tambin tal derecho puede ser ejer
ci
participa en ella, es cada pe rsono (trabajador) que se adhiere. El derecho
do por una ~nttdad S il] personllltdad gremial en el mbito de un sector de trabaj
ado
res en relaC In con uno o ms empleadores.
de partic ipar en una huelga impli ca tambi n el de respetar la libertad personal
de 110 hacer huelga.

5. -En nuestra cOllsl iIUciIlIlUlltmal. la casi tOlalid ad de los regLa

nmin a a incluir en. el rubro del sujelO pasivo de la huelga es st a:
me~les legales exhibe discre pancias con el art. 14 bis. y lejos de in stitucioe
l
estado. el empleador y [os particulares aje nos al conflicto; la obligacin
nalIzar la democracia sinJic al pluralista ha conso lid ado posiciones jurdi com
n ti. todos el los co nsiste en respetar la deci sin del sujeto acti \'O que
~as exd~ycn.t es o dominalll cs y. para peor, hasta con fuerte presencia poldecla
r
la huelga. y la de cada trab ajador que participa en ella. Ahor ... bien ,
IICO-panldlrla de las asociaciones con personalidad gremial . hay que agrcgarco
mo sujelo pasivo a los trabaj adores que , sean O no hue[guistas,
deben abstenerse de Icsionarenlre sr la libenad de los que adhiere
n a la huelga y de los que no adhieren.
Los derechos gremiales en e l 3rt. 14 bis
9. -La norma consti tucional que reconoce e l derecho de huelga es
6. -El prrafo segundo de l arto 14 bis que venimos comentando e nuoperativa
segn [a Con e. por lo cu al no es imprescindibl e que hay a rcglamera
Ires de recbos reconocidos a los gre mios: a) la tme/g(l. b) la concertamentacin
legal . Cuando se lo regla menta. las restrit:eiollcs que se le impocin
de cOl/venios coleclivos de trabaj o, e) el recurso a la conciliacin y a[ nen ti
enen que ser ra:,ollables (as. pucde haber limitacion es severas en e[
arbitraje. rea del I!mplco pb lico. de los scrvicios pblicos bsicos, elc.).
10. -Cuando hay huelga, la autoridad adJ/lill islralim puede calificarla para
deh.:mnar si es o 11 0 e.f leg al. pero e sto lo hace desde el punto de vista sin
d ica l para
La huelga
encauzarla. De ah en ms. la repercusin de esa huelga en los contratos individua
les de trabajo (cuando, pur ej., el empleador suspende o despide a los huelguist
as)
7. -La huelga no puede entenderse como el derecho "individual" de
sude dar lugar a procesos judiciales. en los que l a Con e tiene establecido que
la
1/0 trabajar porque e [ sentido con que [a constitucin lo co ns agra es el de cal
ificaci n admi n istrativa que se hizo de es a huelga puede y debe en cada juicio
ser
una abstencin colec/'{I de trabajo, o sea un " no trabajar" plural. "risada j udic
ialmente, y en esa re visi n e l juez es ll. obligado a hlcer 5U propia
calificacin. de mooo que no est obligado a reproducir la ealiftcacln ad ministra
8. -Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos tiva: y si no h
ubo clllificacin administrativll, igualmente el juez tiene que hacer la
sUyll.
=. FE

Los OI:RECHOS GRI').4tALES

COMPEKD!O DE DEREC1 10 CO~!ITlnJ('IO~AL
trativa del estado y. a partir de al! . su aplicacilI se extiende no s lo a las
La sentencia que ami/e calificar la huelga ~segll lo ha dicho la Corpartes
contratantes que han intervenido en su celebracin sino a lOdos los
te-est viciada de arbitrariedad.
trabajadores y empleadores de la actividad. categora o 70na comprendi
das en el convenio: tal es el efecto "erga omnes". o la general idad normati
11 . -Los eJectos de la huelga en cada COlffralO jlldiriduol de trabajo
son los s iguientes: va.
a) La huelga l/O produce automticamcnlc la ruptura del contrato Ja
14. _ La I!sencia o naturaleza del convenio colecti vo es cOfllracrual.
boraL sino que lo suspende;
y su produccin jurdica ha de ser co nside rada unafuel/le "1/0 eswta''',
b) cuando la hue lga es declarada ilegal administrativamente, el
que no pierde ese carcter por el hecho fonnal-ya a1udido-de la homoloe
mpleador puede mimar a los huelguisla'i a volver al trabajo. y si no vuelgacin
estatal. Pero no se debe decir que es una "ley". aunque ms no sea
ven puede despedirlos con justa causa: porque no e man a de ningn rgano gubcmamcma
l del poder del cstado.
e) mientras la relac in laboral est suspendida por la huelga. el cm
15. _ Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personaliplc~
dor no se h~lIa o bligado a pagar e l salario (porque no hay contrapresdad
gremial) la titularidad del derecho a concertar con\'e!lio~ coh.,<:ti vo~ no ha
detaCi n del trabaJador); tal es el principio general, que deja espacio a nume
monopolizar en esa entidad la totalidad de los dems derechos gremiales.rosos poml
cnorcs:
d) el dcrcchurle huelga 1/0 cOllviem' el/lcitas a cualcsqukm conduc
16. _ El conveniocoJcctivo nod ebc menoscabar derechos ms favotas
de accin directa. pudi ndose sanc ionar las que inc urren e n excesos. y
rables para el trabajador que surge n de leyes laborales de orden pblit.'O. o
las que impli can comisin de delitos.
de los comratos individuales de trabajo. Desde nuestro punto de vista.

tampoco puede obligar a trabajadoreS no amiados a contribu ir a un sindi

12. -~uando la huelga qu<;:d~ definida como el abandono colectivo y tempocalo
con cuotaS u obligac ione s pecuniarias, porqu e si eso ocurre se les
ral del trabajO y dd lugar de trabaj o, se abre el debate doctrinario acerca de
si el
viola a dichos trabaj adores su derec ho de no asociarse.
dercc.ho de huelga comprende tambin algunas medidas de fuerza que. cOrnJ el
trabajO a desgano. o el paro de brazos cados, son cumplidas por los trabajadores
sin
dejar su lugar de trahajo. Personalmente crcenlOS que quien puede lo ms pulXtc lo
17. _ Mientras el plazo de vigencia de un conven io colecl ivo se halla
me~o~. por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad
y en c urso . una ley posterior a su celebrac in no puede cerce nar a suprimir
de licitud, no encuadran en el molde tfpico de lo que es hue lga, se han de dar
por beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en dis
includas en el derecho constitucional de huelga.
crepancia con este criterio.) En cambio, un nuevo convenio co lectivo que
sucede y reemplaza al anterior puede mooilkar y suprimir bcneticios concedidos
por este ltimo. porque sie mpre juega el princirio de que 1000
La cOl/lrataci6n colectiva
beneficio c uya fuen te es un co nvenio co lectivo subsis te mient ras dura el
plazo de vigencia del convenio.
13. -Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer
que el ano 14 bis da recepcin al llamado "poder I/ormativo" de 18. _ Los topes co
nstitucionales que es fcil inferir del arto 14 bis y del prin/(~
s asociaciolles !"oJl'siollales. Tal JXXIcr normali vo s ignifica que mecipio
protcctorio nninJJ del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados
dl<lIlte.la contratacin co lectiva se crean normas de carcter general y oblipor
ninguna polftica de la llamada " flexi bilizacin" laboral, como tampoco admiten
gatorIO. la preponderancia unilateral de la voluntad patronal.
En efel-10, los convenios colectivos Li encn como sujetos a una entidad
19. -Lo que se denomina "enc uadramiento sindica l" es el mecanissindical
y a un empleador o grupo de em pleadores (o. en caso de existir. a
mo que se dirige a deternlinar c ul es la asociacin sind ical que represen ta
una asociacin patronal similar a las sindicales). Para ser tpi camente tal.
al personal que trabaja en una empresa. en un establecimie nto, n en un
el conveni o co lectivo requiere la homologacin por la autoridad adminis
,

164 CO~U'ENf>lO DE DERECHO cONSTrruaoNAL

Los DERECHOS GRI~"dlALf~~ 165
sector de aclividad . Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de
parles. est a cargo de la aUloridad administrat! va del estado.
Aun cuando d cncuJramlt:nlo sindical no limita sus efectos a la conlrat<Jcln
co)ecti\'a, sirve par::. sci\.. lar d 1mbilo en que el pt:rsonal se halla incluid
o .. los fines
de saber cul es la a~\lcillcin gn::mial y c ul el convenio coleclh'o corresp(Jndiel
llc~
a dicho personal, '
Lo cOl/ciliaci6/1 y el arbitrajl'
20. -Una clasilicadn de los conflictos o controversias entre traba
jadares y empleadores los di vid; en il/dividuales y colectivos. st:gn que
estn en juego intereses com:retos ue uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de una categora profesionaL Tambin hay conllictos di) dere
ello y de imereses. st:gn que se refieran a interpretar o aplicar el deredlo
vigente. o que ti;ndan a Illooilkarlo o reemplazarlo por otro. Cuanuo el
arl. 14 bis enunda entre los uereehos gremiales el de recurrir a la concilia
cin y al arbitraje, nos est dando a entender que queda "permitido" dir imir
connictos colectivosfllera de la rbita del poder judicia l mediante
procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Si bicn cstarnos an te un "dcr.:c ho", hay situadones extremas en las que una
ley reglamelltaria puede imponer ta obligalo riedad de tratativas conciliatOrias
o del
arbitraje, cuando et oonOic!o cotccll\'o tiene capacidad de alterar la paz; soci
al. La
Corte lo ha reconocido.
La representacil/ sil/dical
21. -El arl. 14 bi s dispensa. adems, garamas necesarias a los trabajadores
que son representantes legales, para que puedan cumplir su gestil/
sil/dical. Tales garantas se extiende n a la estabilidad en sus empleos.
Es una tutela al trabajador en mrito a la funcin gremial que desempea.
Los sujetos protcgidos son sie mpre trabajadores que invisten alguna
represel/tacin gr('nta!. sea por ocupar cargos electivos o representati vos
en asociaciones sindica ll!S O en organismos que requieren representaci6n
gremial. sea por actuar como delegados del personal, o por ser miembros
de comisioncs intcmas, o por ocupar cargos si milares de naturaleza gre
mial.
I .a esU/bi/idad el/ el empleo dura clticmpo de la ges lin sindical . o un
breve plazo razonable posterior. y para nucslro punto de vislaeq uivale ~ la
estabilidad "propia" que. en caso de despido. obliga al empleador a relllcorpora
r.
22. -1.a ley tiene que ser nl<Xkrada y razonable en el alcance y los efcctos
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tOmar en cuenta qUl;':
d marco
completo de la garanta sindical tiene no slQ carct,-'f subjetivo o ~rsonal. p~,el
trabajador rcpre~cntatlto::. sino adems caricter sindical, por el cual su \'lOlacl
Oll
incurre en lo que se reputa "prctica deslt~(I/".

Pero no es constitucionalmente ra1.Onablc que en ,,;aso de tenerqut: promo\"ers.

.:
un proceso pellal al representante gremial haya que tramitarse una especie de "a
nte juicio"
ante un organismo administrativo.

,
CAprruLO x X!
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
l . -La tercera parte de l ano 14 bis es t dedicada a la seguridad sucial.
La expresin "seguridad socia l", m u y en boga en e l vocabulario jurd
ico, licne varias acepciones. Una, de mas iado elstica, la hace coincidir
con e l bie1lestar gel/eral de la sociedad y hay que descartarla: las otras
dos apun tan a riesgvs. comingellcias o lIecesidades de: a) todas las personas.
porque son comunes a cua lesquiera y al conj Wl to. co mo la protecci
n y cober tura de las cllfe m lcdades, el desempleo, la vejez. la m uc n e. e l
accide nte: b) esa mis ma proteccin y cobe nura con respeCLO a los trabajadores.
Adems. si prioritariarncnlc se ha lom ado en cuenta 10 que es riesgo
o infortunio, enfoq ues ms amplios incorporan eventos (como la matemi dad
y las cargas de familia) y silU aciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacacio nes o de estudios).
2. -En tooas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad
social. que se exterioriza en prestaciones y bene fi cios a favor de los sujc
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que stos debe n contri bui r O
aport ar al fondo con el que se fi nancian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertur a se extiende a todas las personas y su campo incl uye la llamada
asiste1/cia social. el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, JXlrque los fondos tienen Olras fuen tes).
3. -La tendencia actual es la de no poner a cargo de l empleador las pre stacion
es
que cubren lIecesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis

COMI'9.'DIO DE DERECHO CONSlTIUL"lDNAL

IIIOS dI! 111 S~8l1ridmlsocial que cuentt:l\ con fondos propio~ para finallciar
y otorgar
los beneficIOs.
4. -Conforme al al1. 75 lne. 12 de la constituc in, la legis lac i n queua desarro
llo
a la ~guridad socia l del all. 14 bi~ integ ra el llamado den;>cho COI/l/In; o s
ea,
no es derecho kdc:ra1.
-'
::l. -La seguri d ad social abso rbe lo qu e se denomina den:t: ho d e la
prel'isiu sodal o d erecho previs ional. cl sicarucnteestru ctu rado so bre la
base de [as jubilacio nes y pensiones.
6. -El d iado art. 14 bis consigna que el estad o Otorga r los bcnc~
neias dc la segurid ad soci al , qu e tendr carc te r illlegral e irrell unciable
;
Y,luego aade que la ley establ ecer el seg uro social obligatorio, las jubilaCione
s y pensiones mviles. la proteccin int egral de la familia. la defensa
del bie n de familia. la co mpen sac in econm ica familiar (que es e lllam;::do
salar io fa miliar). y e l acceso a una vivienda digna.
7: -Para e! seguro social. la norma estipula que ha de estar a cargo
de entidades nacIOnales o provinciales con auto no ma econ mica y financiera.
En cambio , para lo qu e lata mente se eng loba en la cx.presin " bcnelicios
de la seguridad soc ial" , co nsigna que e l eswdo los "otorg ar".
Esto ltimo susc ita la duda de si sie mpre es el cstado el que delx: haCe!"S"; ca
r~
o de la cobertura y dd pago. Segn la jurisprudencia. ciertas prestaciones pueden
es tar a carg~ de.l en~r!eador.. Asimismo, implantados regmenes jubilatorios surg
idos
de la prl\'atlZacln del Sistema, afirmamos q ue su ex istencia no es inconstituci
onal
en la medida en que subsista tambin un rgimen estatal: pero, ademls, aun
~ara e l s istema pr i vado, el estado no puede abdica r de s u rol de pr()(cccin
y garan
tIa.
En s uma, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literalt
I.
leme , que es e l estado el q ue siempre y en lodos los casos tk llo; que conced
erlos.
Slll? qu e e l estado debe organizar y cOlllrolar el sistema, yen parte puede de
ja r que
e ntIdades no estatales te ngan a su cargo la conces in y el pago <k los benefici
os.
Las jubilaciones y pensiones
8. -En la rea lidad de nuestro sistema constitucio nal, cI ncleo bs ico
de la seguridad soc ial est comp uesto JXlr las jubila iones y pensio nes,
a las qu e el arto 14 bis obliga a ser mviles. Es la nic a norm a expresa
LA SEGtlRIDAD SOCIAL

SOLJre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cambio.

un desarrollo muy vasto y pormenorizado.
9. ~El derecllo a la jubilacin se bifu rca en:
a) derecho "a" la jubilacinfutura, o derecho "en expectativa". mientras
la persona se hall a lfabajando ;
b) derecho jubilatorio " adquirid o" mediante e l acto ororg(mte del beneficio
.
, El beneficio jllbi/morio cOI/cedido co nsta. a su vez, de dos aspe<:tos:
a) el status de jubilado qu e titulariza Quien ha obtenido el beneficio:
este statu s inlegra e l derecho consti tucional de propiedad ;
b) el goce dd beneficio. que consiste en el cobro de una suma dineraria,
normalmente peridica ; ta l suma O monto no es intangible. y puede variar
incluso e n menos, a condicin de Que la redu ccin Que se le imponga no
resulte con fi scatoria.
10. -Los vericuetos dcltemajubilatori o /la concluyen ac. Hay que
analizar varios aspectos del momo de la jubi ladn. que llevan al sigu iente
deslinde:
a) cuando al otorgarse e l bene fi cio se tija cul es su mo nto , tal cantidad
de be guardar cierta proporcin razollable eOIl el salario Que la persona
ganaba mientras estaba e n actividad; de esa manera se satisface e l prin cipio
de la na tural eza sustitutiva que es propia de lajubilacin, en cuanto a
la necesaria proporcionalidad entre e l haber de acti vidad y el haber de pasivi
dad
que lo reemp laza:
b) este primer aspec to a la poca de concederse la jubilacin cuen ta
(.:on adaptaciones posteriore s, todas las cuales vienen presididas por la nica
pauta con stituci onal ex plc ita, cual es la de la movilidad; durante el lapso
de goce o disfrute del beneficio , su monto ticne que aumentar pero 110
disminuir. y c uando e l arto 14 bis no es tablece ningn s istema especfico
de mo vilidad. la juri sprudencia tiene exigido que al irse aumentando e l
monto mvil , cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporcin
razonable con lo que ganara e l jubilado si hubiera seguido trabaj ando ;
c) las sucesi vas variacio nes del sistema de movilid ad que procuran
mantener e l nive l de vida a Que estaba habituado el jubilado. hallan dos
excepciones: c') e l cOllgefamiemo dcl haber jubilatorio por plazo incierto
ha sido declarado inconslituci onal por la Corte. de mod o quc si en situa

170
COMPENDIO DE DERECHO <.:O"'S IJI LiCI ONAL
ciones de emergencia el haber 00 SI: moviliza. tal congelamiento exige ser
de <hIracin transitoria breve; e") la rebaja del haber jubil alorio que. por
supuesto, vendra a conflgur-clt una mov lidad al revs --Q sea para atrs en
vez de para adelamc-requiere tambin causa de grave emergencia y, adems.
que la dismi nucin no sea confiscatoria.
11. -Muchas de las .pautas expucslali son tiles ..:n su aplicacin durante
pocas de inflacin. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legaI..:
s de la indexacin /lO pueden prevalecer sobre Cllamo la jurisprudencia de la Cort
e
liene elaborado en tomo dclmoOlo mvil y n:ajuslable de las jubilaciones.
12. -Cuandocl arto 14 bis prescribe Que no puede exist ir super)osici'l
de opones. hemos de en tender -segn la Corte-quc la prohibicin se
dirige a impedir que por una misma actividad laboral la persona deba contribuir
a dos o ms sistemas de seguridad social; pero nada obs ta que quien
cump le ms de una actividad pague apones jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regmencscorrespondiemes a tales actividades diferentes.
O sea que lo vedado es la "s uperposicin" pero no la "mulliplicidad" de
aportes.
13 . -Asimismo, la ley que ob liga a contribuir a un sistema de seguridad
socia ! ha de tomar en cuenta que las personas que deben eolizar han de tener un
a
razonable relacin con aquel sis tema . Por eso, se reput inconstitucional que el
sector de comerciantes e ilxJustrialcs que venda instrumental usado par los profe
sionales
del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsin que afiliaba a
dichos profesionales.
14. -Las provil/cias tienen competencia para dictar su propia legislacin
local en materia de seguridad socia l para sus empleados pblicos y
para los que ejercen actividades profesionales en su jurisdiccin. Por ende,
pueden crear losorgan isroos o cajas OIorgantesde los beneficios jubilatCl"ios.
La circu nstancia de que el art. 125 de la constitucin reformada en 1994
haya co nsignado que las provincias y la ci udad de Buenos Aires pueden
"conservar" organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados pblicos parece indicar que pueden "mantener" los existentes
pero no crear otros, lo cual conduce a Wla interpretacin equi vacada, desde
que las provincias "conservan" todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por ende, tambin "conservan" (con igual sentido competencial)
el que siempre se les ha reconocido en la indicada rea de la seguridad
social local .
17\
LA SEGUII.[1)AD SOCIAL
El estado y la seguridad social
15. _ El arto 14 bis a la luz del sistema axiolgico de la constitud.n
nos suminisU"a la conclusin deque se impone al estado el deberd~ asunur
una presencia reglamentaria. reguladora y contro ladora en matena de ~guridad
social. Tal deber queda reforzado por e l art. 75 inc. 2~, que ~bhga
a legislar y promo\'er medidas de accilI positiva. que gara~tt~~.la Igualdad
real de opOrlunidades y de trato, y el pleno g~y eJerctc~ O de los
derechos. todo e llo -en particular-respecto de los mnos. las mUJeres, los
ancianos. y las pcrsonascon discapacidad.

El mismo jnc. 23 obliga a dictar un rgimen de seguridad social especial

e integral en proteccin del nio en si l~acin de desa~paro y d~ su
madre. desde el embaraw, durante la lactanCIa. y h asta finalizar e l penodo
de enseanza elemental.
No hay que dejar de lado cuanto. en conexidad. emerge de Ira/ados
il/tenwciolfales con jerarqua conslitucional.
16. _ Vale reiterar que cuando globalmente apelamos aobligadones
de "el cstado", cuando las competencias se asignan e~presamcnte.al.C?"greso
para que legisle, la jurisprudencia de .'a c.0rte. Sin saltear I ~ ~Ivlsln
de poderes, ticne sealado que el arto 14 bIS vlIlcula a l.oJOS fo.~ orgal/os
gubemamelllafes. cada uno en el rea de .s u~ c~m~tcncl~ propias: como
asimismo a las provincias cuando cn sus junsdlcc,ones eXisten reglmencs
locales.
17. _ Si de la exgesis de la normati\'a constituc ional emi~aJn).s a la consti/
lldn lila/erial, los datos de la realidad dejan lamentable te~tnromo de que I.a
segu ridad social exhibe mltiples insurtciencias, tanto ~r accl~n cO!~o p?r o nll
6 yque muchas de esas insuficiencias se han converhdo en Itlconsfttucwnales.
~~i'Iero el "oto del juez Fayl en el fallo dictado por la Corte en el caso "CIl<x
;obar",
del ao 1996.

CAf'l1.1LO XXII
LOS DERECHOS I'OLITICOS
El rgimen electoral y los derechus polticos
l . -Derechos polticos y rgime n electoral componen Wl temario que
pcrtClll:CC, a Su ve/.. a la parle dogmtica y a la parte orgnil:a de la cUllstiluc
in. En elCc lo. cua ndo a los partidos polticos y al sistcllla declara l los
re lacionamos co n derec hos de las personas (a asociarse. a vOlar, a ser elegid
o.
ctc.) enfrentamos a la 1>ll11e..(Jogmlica. Cuando el vnculo se traba
con el fundonamictuo dd poder y con los rganos gubcnwllIcmalcs, ms
la dinm ica poltica. nos uhicamos e n la parte orglllic(I.
2. -Nuestro pUnto de visla 110 califica como derechos polticos a los dcn~ehos
que son susc.:ptibles <lo.: ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora,
entendemos que los derechos polticos sollllllcs nicim'lCntc, cuando: a) los sujeto
s
que los titularir.an son ciudadanos (o e,\lfanjeros habihtados) o son entidades
polticas
n:conocidas 1.'0100 tak-s (por ej., los plI1idos): y b) no tienen ni pueden tcner
o tra fin a lidad q ue la polt ica.
3. -La mejor ubi cacin actual de los derechos polticos y del rg imen
electoral la brinda la democracia participa/ira. La participar.:i<n convoca
al protagonismo activo de personas y agrupaciones. que dina miza al
sistema de mocr tico de sde su base popular. Tal participacin no se reduce
a los actos e lecto rales. sino quc a lc anza a "as infonu(lles que dan prcSCIl d
a
a mltiples intereses a travs del ejercicio de de rechos qu e no son polti
cos pero que pueden revesti r finalid ad roltica (pet icin. reun in, expresin.
asociacin. ctr.). De CSIa mane ra se logra. e ntre otfas cosas. que la
sociedad conozca y con tro le las ofe n as y los programas electorales.
4. -Por su lado, el den>cho electoral no se limita al acto de votar

174
COMPI!f>,'OIO VF. DERIiCIIO CON"STnt '('"[ONAL
porqu e. adems del sufragio. abarca al proceso decLOral e n looa su sec uela
y dcsarroJ In para ex igirle e impri mirle legit imidad .
5. -La pani cipacin. el derecho a voto. el d erecho ascrc lcg ido. yel
siste ma elec to ra l democ rtico c ue ntan con nomlas de reco noc imie nto en
tratadoJ de jerarqua COl/stfuci orwl.
6. -En suma, lod u con verge a hacer efect iva la legitimidad de orige".
co mo depe ndiente de la forma y manera en que los gobemant cs acceden
a l poder de acuerd o a la ley, y no por la fuerza .
El aClualllrt. 36 de la constitucin tiene mucho que ver con e l tema.
en conc urrenc ia con el arto 22.
El artculo 37 y sus proyecciones
7. -GI ano 37 cncara los derec hos poltico s y el sufragio. as como la
igualdad real de oportunidades e ntre varones y mujeres para acceder a cargos
electi vus y partidarios.
Cuando alude -con efec to operati vo y djrect-a la garama de los
derechos polt kos. hay que recordar que. adems del sufra gio. el tex to de
la constituci n contiene ahorallas formas semidirectas e n Jos arl$. 39 y 40
sobre i"iciativa legislativa y consulta popular.
El Jufragio queda ca lil1cado como universal. igual. sec reto yobliga torio.
Todos estos parmetros. propios de la parte dogmtica de la constitu cin,
hacen parl e de su sistema de derechos y, por ende, obligan tamhi n a
las provincias. de modo que el de recho loca l debe deparar iguale s garantas.
y hace r aplicable es te ano37 para el acceso a cargos electivos y partidari
os de ndole local.
8. -La e xpres in "dere cho electoral " cuen ta con dos sentidos: a)
objetivameme, alude a la reg ulaci n de la actividad elec toral en cuanto a
sus sujelos. a su objcto. n los siste mas, etc. ; b) subjetivamel/te. dcsigna la
capacidad de de le rminad os sujetos para votar o para ser elegidos.
El vocablo "electorado" es eq uivalente a cuerpo electoral. a electora do
activo y electorado pasivo.
175
, Los DI,Rl,CIIOS POLtncos
E l derecho de elegir contigura subje tivamen te el derecho elcctoral
actil'o; el derecho de ser elegido conl1gura el derech o eleclOral pasivo.
En e l marco del c Uerpo e lectora t y del decto rado activo no cabe i ncluir a
101i
rganos de poder que. por diferentes normas de la !.:onstituci6n. lienen competenc
i a
para designar a portadores O in tegrantes de dichos rganos.
9. -El cuerpo eh'ctoral no tiene ms entidad que la propia de la

plura lidad o su ma de e lecto res. No es un rgano del estado sino, cuando

ms. un sujeto auxiliar del es tado o de l poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tene r la aplitud calilicada
como ciudadana. Cuando el ar!. 20 de la constitucin afirma que los extranjeros
gozan de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos est
diciendo que no neces ariament e han de gozar de los mismos <.Ierechos polticos,
aunque creemos que no prohibe que la ley los conl1era.
10. _ Nucslra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranj ero.l no naturali z
ados
argentinos que cuentan eon un tiempo suficiente de residencia en el pafs
deben merecer la litu laridad del derecho a vota r. porque en la mcdida quc form
an
parle estable de nue.~lra soci,..dad poseen inters en cuan to se reCiere al gobie
rno del
estado .
/\. la inversa., los ciudadal1Qs ql t! IIQ SO" IlClbiluntcs de nue.~tro l.'Stado
poRllle
no vi n!ll ac, no deben ser e tectores de autoridades argentinas. y ello por la m
uy
simple razn de q ue si la constitucin afinna en s u arto 45 que son elegidas por e
l
" pueblo', hay que fonnar pane de ;:so; pueblo. y no de la poblaci n de OlIO CSlad
o.
Discrepamos. por eso, con la solucin que en 199 1 adop l la ley 24.007 .
ti . -El eleclOrado pasivo es e l co njunto de personas que tienen
capacidad.polCtica para ser designados: tal capacidad equiv ale a derecho
electoral pasivo. Nuestra consli tucin carece de una noml a uniforme , porque
fom1U la normas propias para los distintos rganos de poder. Com.o
principio general, decimos que cuando la constitucin establece las condiciones
de elegibilidad para un cargo o funcin , esas condiciones no pueden
ser ampliadas ni disminuidas por la ley.
12. -HabCamos dicho que desde el enfoque subje tivo. el derecho
electoral implica la funci6n del sufragio. El sufragio es. para nosotros. una
''funcin'' pollica de naturaleza electora l y de carc lcr individual.
Por ende. 110 es una funcin "estatal" o del xxIer, todo lo que tradu cimos
calil1cndola co mo fu ncin pblica l/O estatal, que da origen a <kre

116
CoMPf~1)lODE Df.REC IlO <.'01'15111 CQO:'lo'AI
ehos y obligacionc, y que opera \,:OIllO Wl3 tcnic a que se utiliza para que
las personas exprese n su volun tad poI tica a efec tos de la no minacin de
l(ls titulares de poder. Tamhin para la adopc in de decisiones que no se
rdacionan con la designacin de gobcrnanles,lo que ocurre en las formas
~midireclas (rcfcrod l!lll, iniciativa . consulta popular. CIC.).
13. -Conviene reqlcar que el rcq uisito de idol/eidad <.jU!! impone el
ano 16como nica com1idn para el acceso a loscmpk!)~ alcam<i tambin
a los cargos pblicos e lectivos. En cll:aso. esta idonojdad se bifurca en
idone idad l ica e kloncidad lcnica (o sea, la e)(;igida para la funcin especfica).
14. -Aunque un cand id ato a l:urgo electivo s lo po~c un derec ho
"en expectativa" (que recin se convie n e en "adquirido" una vez que la
eleccin y la admisin a la fWl ci6n se han operado). hay que dar por ciertu
que las proscripcion es y discri minacinnOli arbi trarias son inconstitucionales
porqu~ bloquean la postulac in y el acceso al cargo. El Paclo de San
Jos de Costa Rica, en su an o 23. 2 respalda esta afirmacin.
15. -Incumbe a los partidos que haccn ofena de candidaturas asumire!
deber de efectuar una buena seleccin con base e n la idoneidad a que
recin hicimos referencia.
16. -Las prohibiciones y restricciones cOllstitucionales a la ree/eccil/
de gobcmantes no impli can proscripcin ni imJX!dimento violatorios
de la constitucin y del Pacto de San Jos de Cos ta Rica.
Los nuevos derechos polticos en la reforma de 1994
17. -La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que
incorpora dos forma s semidirectns de participacin poltka en materia dt:
derechos polticos: la iniciativo legis/miva popular y la cOl/sulta popular.
Con anterioridad a la refonna de 1994. hubo doctrina qu..: reputaba ioconsti tuc
ionales a la fonnas scmidirectaa, por entender que entraban en colisin con el art
o
22. Nada ms lejos de nues tra opinin. como lo dijinDs en ocal'i6n de la "consulta
popu lar" que se Ite\' a cabo en 1984 para que e l cuerpo electora l votara volun
taria mente
por "si' o por "no" acerca del arreglo del diferendo aU$tral con Chile.
Lus D c RECllQS PQTICQS
18. -A la fecha, el 01'1. 39 c:oncede derecho Pilra que ;!OS ciudadanos"
presenten n-oyectos ele ley en la cmara de dipulados , a los que el
congreso tiene que darles lratamienlo expreso dCUlro de los doce meses,
Quedan fuera los proyectos sobre refonna I..:onstiluciorral, UlH&c1os internacio
nales.
t ributos. presupues to , y materia penftl.
F.1 congre~o debe dictar ] cOll-cspondicnte tey re~lamentri~ q~ la l!liciativiI
ppul~r, 10 qUI: hizo en 1996 Illediantc la nO 24.147 .

Elltelldemos que esta iniciativa ha dll ser "formulada" . o sea, d proy.;cto llley
que se propone debe I:star articulal-io o reda~tado.
19. -Por su lado, el ar(. 40 rcgIJIa. la cOlIsulw popular, cslablec lcndo
que a inic iativa dI! la c mara ~c dipulados el cong reso podr some ter a
consu lta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no p\ledc ser vetada, y
si el voto popu lar es afimlativo , el proyecto queda convenido en ley y su
promulgacin sc r automtica.
Se arhi tra una dualidad: la consulla villculalll(, y la 1/0 vill(.'~lmlfe.
para la cua l el voto nocs ohl igatorio; la co nsulta no vinculante puede ser
convocada por e l congreso o por e l presidente de la rephlica dentro de las
competencias de cada uno.
El arto 4() di!;dcnle al congreso el deber de dictar una tey reglamentando las
materias, los procedinentns y la o portunidad de la consulta popular. Tiene lgica.
a nuestro criterio. suponer que aunque el arlo 40 uo tncncio na materias sustrada
s a
ta consulta. te alcanzan las mismas proh ihic iones que para la inic iativa popu
l ar
consigna e l :lrt. 39.
La reglamentacin se hizo en 200 I por ley 25.432.
20. -Si partimos del prin cipio Je que los derechos polticos hacen
pa rte de los derechos huma/los. hay que e nfocar la legirilllacilI procesal
para su tute la por los jueces. Esta legitimac in hade dcpararse. como mnimo
a dos sujctos: a) los ciudadal/os que t.iLularizan derechos polticos:
b) los partidos po/{ricos.
Damos por cntendido que para que tales suje tos accedan a un tri bunal
postul ando su legit imacin y sus derechos polticos. hay quc accptarcomo
presupuesto que. con a mplitud . los temas que se e nlazan a los derechos
polticos. al de recho electoral y a los partidos se dcfi nan como cuesriones
judiciables. y no como cuest iones "po lticas" que evade n lajudiciab ilidad.
Asimi smo. la ya aludida legitimaci n procesal debe ser amplia y els tica.
para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.

COMPENDIO DE Dl:IiliCHO CONSTnUClONAL

21. -Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:
a)en el derecho imemo. la existencia e njuri sdiccill federal de tribunales
con competencia elector al Uuzgados de 1-instanci a. y Cmara Nacional
Electoral): asimismo. la dosis de cuestin cons tilucionaJ e n la mayorade
los casos que invo luc ra n as~ctos e lectorales, de derechos polticos
, y de partidos:
b) en el ordel/ imemaciol/ol. muchos instrumentos de derechos humanos
que se hallan integrados a nuestro ordenamiento yque tiencnjerarqua
igual a la de la co nst ituci n integ ran a los derechos polticos en e l
rubro de los derechos humanos, y les disdemenjudiciabilidad mediante el
reconocimiento de vas de acceso a la justicia.
22. _ En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un
mal nlllccedel1te ellla scntencia de la Corte lX.'Cafda en el caso ''Gascn COlli,
Alfredo
y olros", de 1990. en el que se impugnaban al>1'tctos relacionados con la ref{lf
l1l<l a
la constitucin de la proviodo de Buenos Aires. no obstante lo cual a los aClores.
que eran ciudadanos convocados a vOlar en un acto e lecloral de consulta popular
vinculallle sobre dicha enmienda. se les neg la legitimacin pl'()Usal activa para
formular sus planteas.
En sntesis. JXXIemos aventurar el juicio de que hasta la act ualidad el ck:rccho
judicial no nos suministra un parmetro seguro y estable en la materia.
"

CAl'tnlLO XXlII
l.OS PARTIDOS POLlT1COS
Su e ncuadre
l. -La reforma const itucional de 1994 incorpor rorprimcra vez al
texto un artculo -el 38-sobre los partidos polticos. En la constitucin
material exislieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte haba
dado base en el art. l Oa la existencia y pluralidad de los partidos.
2. -El panido poltico es, para nOSO tros, un sujeto auxiliar del eslado
(o del [Xxler) que posee naturaleza de persona jurdica de derecho
pblico ""0 estatal ". En la eSIl1J<:tura ,Iel partido hay un conju nlo de personas
con ca lida,l de afiliados: una ideo loga poltica que plasma e n el
programa y la platafornm partidarias: un fin :K)llico genrico que consiste
e n gr<.lVitar polticamente co nforme al proyecto recin mencionado, y que
,le modo inmediato se endereza. muchas veces. a la conqui sta o rete ncin
del poder.
3. -En la dinmica de los partidos y de l poder, las relaciones de los
pan idos con rganos gubemamcmales co mlxmen la ca tegora de relaciones
"exlrargonos". que podemos dividir as:
a) relaciones e n laformacin de los rganos de poder. que se advi erte
e n la oferta de cal/didaturas para cargos de origen e lectivo:

b) relacio nes e n el ejerciciode l poder. que aparece e n la composicin

partidaria de dichos rganos. en las presiones que ejercen sobre el poder y
viceversa (las del poder sobre los partidos), etc.
4. -El derecho judicial emergente de la CorLe abunda en reconoc

LSO CO\fI'13!\TJIO DE VITRE! 'liD CO!'lS [ [ UaO:"iAL

mientos, descripcion es. ubicaci n constituc ional y garantas d e los parti dos
como propios del sistema democrtico .
5. -La rcglan~ll[aci{in legal y e l control de los partidos en UlI marco W rdZO
nb ilidad cons tituciona l puede llegar. excepcionalmente. en si tuac iones de pel
igro
r ('(/{ y (/cll/uf p.ua el siste ma democrtico, a negar el reconoci mien lQ de un
o o m~s
parlidos rei'lidos CO lllal s is\ema. o a cancelar el que se les h aba deparado.
Iodo lo
cual presupone que e l estado asume un control "cualitativo" (o doctrinari o) de
los
pal1idos.
No en vann la u(X;lrinil califica como partido hanti-:-;islcma" al que, rnin'lo!
li
l.1!1dosc con el sistcrlu dcmocr~tico. tiende a su destruccin mediante lo que Du\
'crgcr
Ilalll.illu c ha "contra" o "sobre" el regimcn (cuando la democraci a c xig<: qu
<: la "lucha"
pol1ica se dcsalTolk "dentro" del rgimen).
6. -Lus partidos. de modo anlogo a In que acontece en las dClllj~
asociacion es, lic ncn poder disciplil/a rio sobre sus afiliados, con cuyo ejerd
do
razonahl e pueden aplicar gancioncs y hasla disponer la cxpulsin,
medidas stas que sicmpre han de quedar sujetas a evcnlual revisi l/ y
COl/lrol jud':ci(lle~.
7. _ l:'u .;;uatllo al ~(lt!rtoriu de pautas que sobre los partidos regi~lra d y
a
mencionaJo derecho judk ial de la Corte Suprema, bemos de afirmar que en d diseo
oclrinario con que describimos la na tu ra lCla y la fun cin de los partidos uos
inspiramos fundamentalmente en su bagaje, para as , delinear la inlermedialI
quc, <:11 cuanto muili{/~s del estado, c umplen cnlrc gobernantcs y gobernados.
El artculo 38
8. -Mucho de lo recin dicho ha eJicontrado asilo normati vo en el
ano 3R de la co ns liluc in, que dcline a los partidos co mo ;/lSlifLIciOfle s
fUl/dame/ltales del si.wema democrtico y. desde tal platafomla. afiade
que :
a) su creaci{~n y el ejercicio de sus actividades son libres:
b) se les gar(l1Itiza la organ izacin y funcionamiento democrticos. la
representacin de las minoras, la competencia para postular candidatos a
cargos pblicos electivos, el acceso a la infomlacin pblica y la difusin
de sus id~as;
c) el estado co ntribu yc al sos tenimiento econ mico y a la capacita
dn de sus diri gentes:
Los rAII."nOOS POl.tncos L8 1
d) los partidos deben hacer pbli<:ocl origen y dc~{ino-de sus/oudos y
patrimonio,
lodo dentro del marco de respeto a la constituc in, lo que segn nuestro

puma de visla obl iga a los pan idos a sustentar una ideologa demacrIica
en subordinacin a las ins ltuci ones de la constitucin y a su sistema
axiolgico integral.
9. ~De la letra del art . 38 se desprenden derechos como el de libre
expresin. informaci n>, comunicacin social : el de las minoras que dan
presencia al pluralismo inlrapanidario en la estructura interna: y el de partici
pacin
electoral. En cuanl O a sta hemos de sealar con mucha conviccin
personal lo siguie nte:
a) el arto 38 asigna lit eralmente a los partidos " la competencia" para
postulnl" ca1/didatos, lo que les reconoce un fuerte nexo con el regimen
electoral; pero
b) la duda y la discrepancia aparece n cuando la mentada alusin a la
"compe tencia" se inte rprel.L de modo diferenle: b ') para algunos. signilica
que los partidos 1I IOI/opalizall esa competencia. de modo que por fuera de
ellos se hau: inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no cnc.:ontramos
cn el arto 38 nada que equiva lga a conferi r lal exclusividad monof'lica a
los part idos, por lo que, e n dclinitiva, c ree mos que:
e) adems de las cand idaturas partidarias, el pluralismo democrti co
dej a espacio ntlonable para que la ley adici one la posibilidad de Olras
calldidmuras no (fUSIJidadas por un partido.
10. -Antes de la rcfOnlla de 1994, e l fallo de la Corte en el caso
"Ros Antonio J. ". del <lila 1987. sostuvo que no e ra incons titucional el
sistema legal que otorgaba a los partido s en forma exclusiva la nominacin
de candidaturas para cargos pblicos electivos.
11. -Hay que dejar aclarado que, adems de las interpretaciones en
tomo de la nominacin dc candidatos aludida e n dan. 38, el art. 54 consagra
expresamente que para la composicin dcl senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. dos bancas corresponden
al partido que obtiene mayor nmero de \'OlaS y /a resfUllfe
al que le sigue el/ nmero de \lOtos. Dc esta forma, para la formacin del
senado parece claro que la consltucin depara a los partidos el monopoli o
de las candidaturas .

COMPE.''DIO DE DERECHO CO:\STlTUClONAL

12. -Otros anculos de la constitucin obligan a que haya determillada pre
sencia Pllrlidariu en las estructuras gubernamcJUaJes. As:
a) el arto 85 al diseilar la AHdilor(a General de la Naci6n:
b) el arl. 99 ine. 3 al referirse a la Comisin Bkameml Pemlllnenle;
e) en el rgimen de bflllolage para la eleccin directa del presidente y vicepre
sidente de la repblica.
13. -Del panorama exp uesto se desprende. con carcter de principio
constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
deparaeJ mbito de su creacin y funciona miento libre y democrtico.

CAPhuLO XXIV
LAS GARANTIAS
La seg uridad
L -Hay que re<:ordar que el constitucionalismo moderno o clsico
procuro desde s u inicio o rganizar al estado en defensa de las li lxrtades y
los derechos del hombre. lo que equivaJe a decir que ha tendido a asegurar
al llOmbrefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se arm para
proporcionar seguridad y garamas, tal como lo testimonian las dos par
tes tradicionales en que se divide la consti tucin : la pane dogmtica con su
declaracin de derechos, y la parte orgnica con la llamada divisin de
poderes.
El baluarte ltimo de la seguridad jurdica es, sin duda, el poder judi
cial.
2. -Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurdico gara11liza
las libertades y los derechos, la acepcin ms restringida de lo que es
"garan ta" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar
al esUldo en proteccin suya, tanto para evitar ataq ues como para restablecer
la situ acin anterior al ataque. o para compensarle el dao sufrid o, sin
dejar de lado la sancin al transgresor.
El derecho de la jurisdiccin
3. -Nuestra Corte elabor el derecho a lajurisdiccin como lo que
ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de
acudir a un tribunaJ en procura de justicia Este derecho de la persona calificad
a
como "justiciable" es recproco de la funcin del poder que consiste

\84 Co.\1I'f:.NDlO D" DEREC HO C ONSTf!lJC10:"AL

en admillis(rtlr justicia, y que est a cargo de los rganos del poder judi
cial. Lo que en rigor se busca es que. mediante ese pri mer paso de acceso a
un tribunal. seg uido por el desarroll o del proceso j udicial (debido proceso).
el Justiciable disponga de tutela judicial efectiva.
4. -Queda claro que acudir a un tribunal es pisarcl umbral : hay q ue
recorrer e n segu ida las c tapas del proceso. para culm inar en la se1llenc;a
que resu elva con j usticia la prete nsin del ju sticiab le.
5. -La Corte tiene dicho en su juri sprudencia que todo justici able
tiene de recho a que no se excluya com pul sivam enle la int ervencin sufi ciente
de un rgano de l poder judidaJ.
6. -La de/el/ sa en juicio c:xige. entonces, una instanci aj udicial como
mnimo cuando se trata de resol ver controversias en tre paniculares. En el
proceso IJl!llO!, esa instanci a ha de ser doble, porque as lo ex igen t ralados
dcderecho..'1 hum anosconjerarqu a constitucional: esto significa que ha de
ex.istir recurJO ame un juez o tribunal superi or.
7, -Los llamados " mtodos alterna ti vos" para di rimi r con mctos no
pueden imponerse ob ligatoriamente; por ende, es inconstitucional la intervencin
forzosa de rbi tros o amigabl es componedores.
La mediac" prej udici al obligat oria demanda, a nuestro ju icio. que
no de more de masiado la promoc in del proceso judicial (si acaso la mediaci
n fracasa), y que la instancia de mediacin y el medi ador no penenezcan
ni dependan del poder ejecutivo. lo que implica que su organizacin
y fW1ciona mien to se han de radicar e n la esfera mi sma del poder judicial.
8. -Para satisfacer el derecho a la jurisdiccin como correJati vo del
deber estatal de adm ini strar justicia. el estado debe: a) establecer los 6rga
I/OS (tribunales) del pOOc r judicial; b) asignarles jurisdicci 61/ y competen
cia: e) dictar las lI onllas de procedimielllo.
Tales rganos deben ser los 'jueces naturales" de! arto 18 de la consti tuci n.
los cuaJes. de no edl\ir nwnlll. proces ales para tramitar un proceso, hall de i
ngeniarse
para cubri r ~a carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente ta Corte cuando
en 1957 y 1958 dio curso a la accin de amparo contra actos de autoridad y de
particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la r.:o nstitucln yen ta le
gislacin.

9. _ El derecho a lajurisdkcill eltige q ue la pe~naque. con sun

ciente razonabilidad , pretende acceder a W1U va procesal para el reconocimien
to y la tutela de sus derec hos, dispo nga de lo que se denomina legitimacin
procesal acliva, como capacidad para provocar y trami tar el proceso,
y/o para int ervenir en l con eficacia.
10. -El plexo de derec hos relacion ados con el acceso a la j ustici a
cuenta con reconocimiento en varios tratados dI! derechos 1/UllulJI OS de
jerarqua constitucional.
Los "jueces naturales"
11 . -La garanta de los "jueces natural es" tie ne cJ siguiente significado:

para cada causa o proceso ju rJ icia l "su" j uez natural es el tribulla!

judicial cuya creacil/ , jurisdiccilI y compelencia provienen de ulla ley
alllerior al 'hecho" que da origen a aque lla causa (o proceso) .
El arto 18 dice que nadie puede ser j uzgado por comisiones li:spedales,
ni "s acado" de los jueces dcsig nados por la ley antes del hecho de la
causa.
ILa garan ta del juez natural rigc no slo para el proceso penal, sino
para toda clase de procesos.
12. -Nuestro derec ho co ns titucional consagra: a) la ullidad de jurisdiccin,
que radic a exclusivamentc e n el poder judicial , con tus solas
eltcepciones de los/ueros reales y lasjuri sdicciolles especiales (para cuyo
caso siempre debe queJar expedita una ltima va de acceso a un tribun al
judicia l; b) la igualdad de todos ante lajurisdicci n. lo que elimina a los
jueces especiales, tanto a tflulo de privilegio como de castigo .
13. -Con la garanta de los ju eces naturales se conecta:
a) la prohibici n del arto 109 dirigida ul poder ejecutivo. a lona COll la
similar que para el estado de silio establece el art. 23;
b) la prohibicin del art. 29;
c) el principio dc divisil/ de podere.~, que veda loda clase de delega
cin de la funci n judicial IXI r parte de sus rganos a otros cxtraI1os:
d) una se rie de pautas sentadas por lajuris prudcnciade la Corte, conforme
a las cuales 11 0 se puede excluir compulsivamclIlc lo il/len'el/ci/I

CO....PENDIO DE DERECHO Co,""S 111 UaONAL

de UII tribunal judicia l para solucionar co1ltrovers;as indi viduales de
IIatllraleza jurdica.
14. -La garan ta dc1ju cz natural obliga tambin a las provincias en
su organizacin judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervie nen en
procesos ante los tribunale s locales .
15. -E l Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pac to In lc macional de
DerechosCiviles y Polticosconlie ne n clusulas afines con la garanta de l
juez natural.
La sustraccin prohibida
16. -Cuando el art. 18 pro hbe "sacar" a unjusliciabledc sus jueces
natura les ("designados por la ley antes de l hecho d e la causa" ) he mos de
cnlCnder que: a) "de spus" d e l " hec ho" que va a dar lugar (en el futuro ) a
uoa causa judicial. o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendiente)
.
e) 110 se puede cambiar o alterar la competellcia de/tribul/al Guez
natural) al que le fue Q{orgada por leya /llerior a aquel " hecho" para transfer
irla
a otro tribunal que recibe esa competencia "despus " del hecho.
17. -Si este es el alcance q ue alribuimos a la pro hi bicin de "sacar", resta
a~adir que la prohibicin de SOIll~t cr a algu ien a enjuiciamiento por comisiones
especiales implica impedir qu~ se crecn organismos ad-llOc o ex-post [aclo (desp
u.~
del hecho) o es peciales para juzgar determinados hechos o a detenninadas
personas, sin la generalidad y permanencia que son propias de los t rib unales j
udiciales.
18. -La jurisprudencia de la Corte. ms benigna que nosotros e n su
interpretacin en tomo del alcance que reviste la prohibicin de "sacar".
ti ene establecido que no es indispensable que un tribunal , para satisfacercl
requisito de "juez natural " de una causa, haya recibido jurisdiccin y co mpctcnc
ia
por ley anteri or al " hecho" que da origen al proceso. Pero, de
todos modos, hay W1 " momento" procesal despus del cual ya no es viablc
sustrac r el proceso al tribunal que est conociendo de l; ese "mome nto"
es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal
podra ser --como equivalente-la acusacin.
Asimi s mo, no es posib le re trotraer el proceso a etapas procesales vlidas
ya c umplidas para privarlas del e fec to producido .
19. _ Para los tribunales de al:ada rige el mismo prin cipio: han de
sercrcados con j urisd iccin y competencia por ley anterior al "hecho" que
dio origen al proceso e n la instancia inferi or. (Por excepcin , admitimos
que por ley posterior se ruiada una instancia de alzada que antes no exista,
porque as se mej ora la jusliciabilidad.)
20. _ Los denominados ji/Cros reales, de ma/eriu Q de CllUsa, no so n inconstitu
cionales
ni vulneran la garanta del j uez natural. E.I ms importante de ta les
fueros es la jurisdiccin mili/ar. para cuya constit ucionalidad la Corte e,;ige q
ue
sus sentencias sean susceptibles de revisin por un tribunal j ud icial.
La inmunidad de declaracin

21. -El ort. /8 co nsigna que nadie puede ser obligado a declarar
comra s mismo. Segn la Corte. esta garanta rige so lame nte en materia
:w:nal. pero --discrepando con tal interprc tacin-noso tros afu-mamos que
el arto 18 no contiene tal limitaci n y que. por ende, la prohibicin debe
extenderse a todo tipo de causas, aunque no con e l mismo rigor. Por eso
creemos que en el proceso no pena] se puede pedir la absolucin de posici
ones (prueba l.'()nfcsional) a lacontrapart c. pero no puede tenrselas por
absueltas cn rebelda.
Por supuesto que la no autoinculpacin sig nif ica tamb in dt:stituir de valor
probatorio a la declaracin prestada bajo ooaccin. apremios, us.o de drogas .para
indagar la conciencia, cte. P rotege asimismo la relaci n confidencial entre el c
1lenle
y el profesional.
22. _ La e xencin de declarar contra s mismo da base para deparar
al periodista o comunicador soc ial la garanLa del secreto de las ue1lfes
de ilf!omwcifl.
23. _ En posicin muy solitaria, sostenemos que no se puede obli gar
a nadie a pre star el propio cue rpo para obte nc r una prueba (por ej .. la
cxtraccincompul siva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. _ Nadie rJUede .~er arrestado si1/O en vinud de arde" escrita de

188
COMPENDIO DE DEKI:.CIIO COl\:.rnJctuNAl
a,lIloridad eOll/pe/eme. Esta cl usula del ano 18 no define cul es la auto
ndad CO~lPCLCntC. pero se interpreta que, como principio , so lament e lo es
[a {/lIIondad judicial. y nicarncnlc -por cxcepci6n-la que no lo cs.
. Nuestra Con e tiene dichu que las dos nicas fi gu ras que en la consti.
tuc ln dan b~sc a la privacin de libe rtad son el proceso pellal y el estado
de .tilio (ver, para se. e l art. 23).

E~j.urisr~'Udcl1cia ~eciellle. la Corte ha negado que las cmaras del congre~o y

Ja~ l.egl~latura:. loc.11e!( Impong-an arrestos a lcrcero invocondo ofensa o lesin
a
pnvlJegJOs parlamelltarios.
25: -:-Ento:nden'K)s que ITlI.:diamc ley razonable se puccle atribuir a la IIII/
(lr;.
dadpo~/{;UlII~ la..:.u lt3d cxcepciolllll de dt!lcLlcr personas en ca;o~ muy espe
ciules Je
u~~~n_CJa. ~dehto~ 1/1 rra~clI!ti,. i~diCio ~'chcmcnte de delito) COI1 la hligacin
de polh;
J!h de inmedIato a d1Sposlcln d~Juez competente.
. ~'~ org,c~lIismQs.de ~u lldlllin/.ftmcin carecen de facultad jurigdicdonal para
Imponer san!;IUJII.:S pnvatlvas de libertad que, por su duracin, equivalcn!l pena
s y
que carecen de posible revisin judicial.
. Desde el fallo de la Corte del ao 1957 en el caso "Mouvi<.:l", los edie/(u poli
elalel'
no pueden establecer sanciones privati\'as de Iihertud.
. 26. -yarios tralados de derec/oJ humano!i co n jerarqua constitucIOnal
contIenen normas cquivalcn tes a Sla que comenta mos de nueStro
ano 18.
El debido proceso
. . 27. -El punto de arranque se halla, nuevamente, en el arto lB: es
/f/vrolable la de/el/Ja el/ juicio de la persona y de los derechos. En su
brevedad, esta frase condensa el ncleo y contenido esencial del debido
p~oceso, ~ue es un aspecto del derecho a lajuri sdiccin y a la tutelajudi
ctal efcctl va.
28; ~El esquema sera Sle: a) lodo jusliciable licne derecho a un
procedlllllemo que no es cualquiera, s ino el "debido" : b) si no hay ley
razonable.qu~ lo tenga eslablecido. el juez. de la causa debe arbitrarlo ; e)
en la tranUlacln tle l proceso, eljusliciable ha de disponer dc oportunidad

para s u part~cipaCil/ til y suficlclllc: d) cuando hay disputa entre partes

que coptroVtenen sus pretensiones O derechos. el debido proceso ex.ige la
I...ASOARA.wIAS
bi{(/leralidad O contradk:ci n. para que cada una de aq ucl las panes t.t!nga
derecho de defensa y d e control de los aclOS procesales propios y ajenos; e)
el pn"l/cipio de co"gruencia prescribe que la sentencia no se puede apar~
tar, cn lo que resuc lve. de las pretensiones articuladas por las panes. ni
para excederse ni para omitir algo respec to del malcri al que es objeto del
proceso .
En maleria 1/(1 penal. el proceso puede sustandarre en rebelda cid dcm~ndado,
siempre que se hayan cumplrJo las formas lcg~les de la notificaci6n de la demanda
;
en cambio, I."n el p({)(X!iO l>enalla rebelda obsta a la trDll1ilacilt .
29. -La duracin del proct.:SO tic ne que ser razonable a tcnor de
cul sea la naturaleza de la pretensin que, como sicmpre, requiere gozar
de lutela judicial efi caz; en consonancia, la sel/lel/cia se ha de dictar en
tiempo tambi n oportul/o para que sea capaz de rendir utilidad y cficac i
al juslici able.
Como resume n, queda bien vis ible e l derec ho del j usticiable a 10gfr
una dccisi6nj udicial (sclllcnda) rpida -" efica:.. Tal dcrecho se viola cuandu
los tribwlalcs dilalan sin trmino la decis in de cuestioncs planteadas ante
ellos.
30. -La "formalidad" (o "formas") del proceso no ha de incurrir.
x>r exceso, en lu que la Corte dcscalilica como exceso ritual mmliJie!ilo.
Ello porque la verdad material u objctiva liene que prevalecer sobre la
verdad formal.
3 l. -Las formas regulares y bsicas del debido proceso son condicin
indi spensable para que la scll tcncia que pone fin al proceso goce de la
inmutabilidad y del efeclo de la cosa ju::.gada, que se convierte as en un
colllcnido del de rccho de propiedad inviolable.
32. -Para dictar la semcnda, los jueces tienen obligacin de suplir
el derecho que las partes no le invocan que lc invocan mal ; ciJo porque
as Jo establece el principio del "i ura novit curia". En cambio, en CualllO a
los hechos, el juc7. deoc atenerse a los alegados y probados por las partes.
con miras a conocer la vcrdad material u objetiva.
33. -El deb ido proceso se ex.tiende asimismo a la segl/llda jl/SU/flcia.
cuando la hay. Se considera segunda ins tancia lactapa proces al que, a

continu aci n de la primera . se propone revisar lo resuelto en ella: si la ley

abre una terce ra instancia. hay que in voluc rarla latamente en lo que llamamos
la instancia IIn/riple.
En e l proceso 110 pellal. no es inconstilucional la instanc ia nica : en el
proceso pellal. hay tratados con jerarqua constitucional que obligan a que
haya dobl e instancia. '

Asimi s mo, cuando hay aClividadjurisdicdonal a cargo de organi smos

o tribunal es admillisrraIivo$, al igual que a cargo de tribul/ales mili/ares,
es indis pensable que de lo qu e en esas instancias se res uelve haya una
alzad a jud icia l de revis i n.
Cuando la doble inslall c ia no es ex ig ible. pero est es tab lecida en la
ley. resulta incon stitu c ion al impedir e l acceso a c ll a.
Este argum ento co ncurre para d ecir que e l " pcr saltum " o salto de
instancias para llegar de es a mane ra hasta [a Conc Suprema es inconstitucional
.
a menos que est previ sto y reglamentado legalmente con sufici ente
razonabilidad excepcional.
34. -Aunque los derechos y garantas estn confe ridos a los particulares
fn;nte al estado, hay que tener muy en daro q ue c uand o el estado
liliga en un proceso como un justiciable equ iparable a cualqui e r otro , se le
ha de respetar y garan tizar e l debido proceso y la defensa en juicio.
La irretroacth'idad de la ley
35 . -La retroactividad de la ley susci ta probl emas co nsti tuciona les,
y aun cuan do la co nstituci n no contie ne -salvo en materia pcnal-norma
alguna que res uelva ex presamente cundo la retroactividad queda prohibi da,
contamos con una pauta en la j urisprudencia de la Cone. co nforme a la
cual el principio de que las leyes 11 0 SOIl retroactivas slo e mana de la ley.
pero adquiere rango cOflStituc;ollal cuando una ley nueva viene a priva r
a alguien de U1 derecho ya incorporado a su {JaIrim ol/io, porque e n ese
caso tran sg rede la garanta de invio labilidad de la propiedad del arto 17.
Est~ s tandard resguarda ac tos administrativos pasados en autoridad de cosa
juzgada administrati va: ac tos procesales vl idamente cumplidos en un ju icio co
nforme
a la ley e n vigo r al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones
emergeotes de contratos vlidamente celebrados ~ntre parti culares (salvo la execp
L ASOAII.M' IAS
cin ante legis ladollcs de emergencia). as eomo de tos denvados de oonvcnios
colectivos de trabajo.
El derecho procesal constitucional
36. _ Actualme nte, ha ~:obrado auge cl llanladO dcn::cho proces al con."titucio
nal.
D ms bien derec ho constitucional procesal?
Con una u otra denominacin. se trata de e ncarar desde el derecho
constitu c io nal IOdo c uant o precisan los de rech os para cncarr~lI~sc

procesal mente ante los tribunales de justicia : vas, formas. procedlllu cntos.
garantas que de n curso a los derec hos para su defensa y su tutela.
37. _ Puede llamarse ju risdicci6n constiluciol/al a la administraci.n
de justicia que. mediante proc esos y rec ursos , pre sta cobe rtura a la consti
tucin
y a los de rechos en el s istema garanti sta.
:\8. _ Ya dijimos que para su efoctividad. este s istema c~i.ge q~quien
pretende la tu tela judicial de sus derechos di sponga de legllllllac IIlI"0cesal
para hacerlos valer.
39. _ La jurisd iccin consti tucional cuenta hoy ~nun lt.i~lO es pacio
en la jurisllicci6n supraeswwl cuando hay organ is mos ~ tn bunal:S
internacio nales a los cual es acudir despus de agoLar las vas mlemas . En
el sis tema im eramerica/lo existe la Com is i" Im e ram ericw/a de Dereelws
Humanos v la Corte Imerameri cmw d e De rechos Humanos .

CAPtruLO XXV
LAS GARANTlAS PENALES
Ley y juicio previos
1. -La garanta penal especfica de l an 18 reza as : ningn habifaflle
de la lUIcin puede ser pellado sin juicio previo fUI/dado en ley
(llIterior al hecho del proceso. Sintetizado, quiere d ecir que "no hay delilo
ni pena sin ley pena] anterior",
E l desglose de la norma es ste:
a) debe existir ley de l congreso ames del "hecho": a') en materia pellalla
competencia leg islativa es exc lusiva d e l co ngreso (art. 75 inc. 12) y
prohibida a las provin cias (art. 126); a") la ley debe des<.Tibir e l tipo deli
ctivo
(ilcito penal) y contene r apena (sancin); a''') e l poder ejecu tivo no puede
dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultade s legis lativas en ese mbiLo, como tampoco es viable
que mediante el derecho de iniciativa legislativa popu lar se dicten leyes en
materia penal (ver aJlS. 99 ine. 3,76 Y 39);
b) la ley aludida e n e l ine. a) debe ser previa "al hecho del proceso" .
entendindose que tal " hecho" es la conducta humana que coinci de con la
figura legal de la incriminacin; O sea. aqu se consagra la rretroactividad
de la ley penal:
e) es meneste r. todava , el juicio previo a la condena ; e n tal juicio, el
debido proceso exige cuatro etapas: acusaci6n. defensa, prueba, y sef/tef/
cia;
d) la semencia tiene que es tar fundada en ley; tal ley es la que hemos
referido en los mcs. a) y b).
2. -Hasta q ue se d icta sentencia y sta queda nrrnc. toda persooa tiene dere

194 COMPENDIO DE DERECHO CONS mUClONAL LAS GARA.vr1AS ffiNAI..ES 195

ello a ta presunn de inocenci!l . Es ste un derecho implcito en la cQnslilucitl,

que cons ta en algunos tralJ)dos de derechos humanos con jerarqua consti tucio na
l.
El lid/lito dispuesto mienlras pende el proceso penal es ioco nstitucional, a
menos que el procesado lo consie nla o lo solicite.
3. -Los delitos de l derech o illlemacional que se denominan "de
lesa humanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la
ley previa de la siguicllIc manera: a) si el tralado describe claramente una
conducla tpica como delicluosa, la " ley previa" queda satisfecha; b) como
el tratado no establece la sancin penal, hace falla la ley interna !ambin
previa al hecho. que fije la pena; e) el estado queda obligado a dictar tal h.:y
sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. -El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumemo
para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el ministerio f iscal ejerza la accin penal con la que
delimite el objetodel proceso. En los delitos de accin pblica (que titularil..a
el minislcrlopblico) scdebe reconocer a la vctima la legitimac in proce sal
para querellar.
El principio de bilmerafidad, contradiccin o congruencia requ iere
que en el proceso penal se legi li me al impU13.do como aulordel delito; que
no se excluya la ineludible intervencin del fiscal, y que se d cobertura al
debido proceso y a la defensa en juicio.
5. -Laprivaci6n de libertad durallle el proceso solamente es consLitucionalmcnte
viable para asegurar, como medida cautelar, que el imputado
no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -confonlle
a tratados de jerarquia constitucional -significa que la privacin
precauloria de la libertad slo debe motivarse en suficientes razone s preventivas
que guarden relacin con el fin del proceso penal y el descubri miento
de la verdad. En todo los casos en que proceda , la duracin de la
pd vacin de libertad ha de ser razonablemente breve. La ndole del delito,
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por s solos un motivo
razonab le de detencin preventiva.
6. -La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de
que, en orden a la duracif/ razonable del proceso penal, la garanta de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronWlciamien
to
que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga
trmino del modo ms breve posible a la situacin de incenidwnbre y de
restriccin de la libcnad que componael enjuiciamiento penal. O sea que
existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la
presuncin de inocencia. deriva de la acusacin de haberse cometido un
delito.
7. -El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en traJa
dos de jerarquia constitucional .
8. -Respecto de la pella, vale agregar que : a) no lay pella sin culpabilidad.

lo que implica que la responsabilidad penal presupone como

condicin que el sujeto condenado haya ejecu tado culpablememe un acto
prohibido; b) la pena espersollal. o sea que no se transmite a terceros (ver
Bn. 1l9).
9. -El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarqua constituci
onal
para reparar el dao sufrido por quien fue mal condenado, o fu e ilegalmente
detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la resxmsabilidad del
estado por error judic ial slo es "jable una vez que el acto judicial originame d
el
daflO es declarado ilegtimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momemo subsiste
la autoridad de la cosa ju zgada .
El artculo 118
10. -El art.l18dispone que los juicios cri minaJes ordinarios se terminarn
por "j urados", luego que se establezca en la repblica esta institu cin.
Hacen 13.mbin alusin aljuicio por jurados los ans. 24 y 75 iJlc. 12.
La forma en que est redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
que la constitucin ha concedido al congreso un espacio temporal ampLio y elstico
para decidir en qu momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
por jurados. 10 que de ser asr no permitira afirmar que la inexistenci a deL jura
do
equivale a una omisin inconstitucional. Pero, evidentemente. queda la duda de
hasta cundo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a fa\'or
del congreso, porque en algn momento se habra de reputar extinguido y. por ende,
configurada la inconsti tucionalidad por omisin.
. "

COMPE..'TI IO DE DEJU":.Cl1O CONSTrruOO~Al

196
11. -El mismo arl. J/8 establece que el juicio penal se ha de Sustan~
ciar en la misma provincia d onde se cometi el delito. Tal regla se conoce
co mo "forum delicti commissi". o sea: competencia territorial de los tribunales
penales determinada por el lugar donde el delito fue perpetrado .
La regla requiere una interpretacin elstica que, sin desvinuar el recaudo de
inmediatez geogrfica, pe-mita distribuir ra 'onahlcmntc la competencia tcnitorial.
y dio tanto para los tribunales provinciales como para los federales. En relacin
con estos ltimos, sera illconslitucional un lrihuna l penal con competencia territ
orial
en todo el pas.
12. -Finalmente. el ar/. /18prcscribc que si el delito se comctefuera
de/territorio argemino "cOntra el derech o de gellles", el congreso debe
determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razn de sentido comn tenemos dicho, a la inversa, que analgicamente
debe aceptal'Sll quc si el delito contra el derecho de gentes se comete
m territor
io
argentinu, puede existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero. Por ende,
en ambos s upuestos no rige el principio de territorialidad para los delitos con
tra el
derecho de gentes. equiparab les a los de lesa hll1/Unidtld.
Una serie de pautas y principios
13. -En el proceso penal l/O puede exiSlir la iJl.'ilallcia nica. Al
contrari o,taJ como tratados con jerarqua constitucional lo ordenan, se ha
de poder recurrir el fallo ame juez Olribunaf sl/perior. De ello se desprende
que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o mltiple:
ms de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que
la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario. lo
Que significa que si del fallo penal slo se pudiera acudir a la ins tancia
extraordinaria de la Corte. el recaudo de la instancia doble no estara satisfecho
.
Parece lgico inferir que este derecho de acudir a una instan cia de
revisin est dcparadoafavordeJ il/culpado, y no del mini sterio fi scal. lo
Que implica que a eSle ltimo la ley puede conferirle el derecho de recurrir,
pero Que de no ser asf no exis te violacin constilucional.
14. -En el proceso penal rige as imismo el principio que protube la
LAS GAII.AA,.fAS pe.ALES
llamada "rcfo mlatio in pcjus" (o reforma en perjuicio), y se enuncia as:
el uibunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente el
inculpado pura que se mejore su si luacin penal , no puede empeorar o
agravar su situacin; esto ltimo slo es viable si concurre recurso acusatorio
del fi seal.
15. -Una de las ms palenles lesiones a las garaflllas propias del

proceso penal se consuma cuando se condena por un hecho diferente del

que ha sido obje to de acusacin y prueba.
16. -Si en vczde delitos se trata de faltas yconlral'i?nciones. y el juzgamiclI!
Q
se halla a cargo de organiSll'K>S administrativos con competencia jurisdiccional
, es
imprescindible 4ue exista una "a de posible m<isi6n judicial respecto de la sancin
impuesta.
17. -El principio de la ley pe/lal ms benigna. que la CarIe consideraba
de rango solamente legal (art. 2 del cdigo penal), tiene desde
1994 jerarqua constitucional por emanar de tratados que por el arto 75 nc.
22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la "nueva" ley penal ms benigna
es retroactiva; b) la ley "anterior" ms benigna es uffraacliva.
18. -El principio del " /10 11 bis in de"," tambin cs tomado en cue n
la por tralados con jerarqua const itucional, aunque con distinto alcance;
en efecto, segn el Pacto dc San Jos de Costa Rica e l inculpado "absucl
to" no puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho . mientras el
PaclO lmemacional de Derechos Civiles y Polticos impide el posterior
juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho consti lucional , opinamos que el "no n
bis in idem" abarca la doble hiptesis de una anterior absolucin y una
anterior condena.
19. -En materia de poltica crimi"al, a menos que se trate de delitos
que estn previstos y tipificados cnla constitucin, Oque tienen fucnte
internacional. es el congreso el que escoge razonablemente cules son los
bienes jurdicos a los que va a dar cobertura pellal median le la il/crimi
nacin y sanci" de conduclas que los lesionan. lncriminar o no incrimi
nar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa seleccin hay que dejar bien admitido Que el COI1

CO~1PENOIODE DERECHO CO:"lSlTIlJQOl"AL

198
greso puede incurrir en lcol/slitucionalidtld, lo qu e acolllecc en cualquiera
de los dos campos: el del tipo penal, y e l de la sancin penal. E n el
primero. ello ocurre cuando incrimina conductas que penenecen al mbilo
de la ;1/Iimidad o privacidad (lo que seda, a nuestro juicio, conv irti endo en
delito la tene ncia y e l (,..onSumo personales dI! drogasen dosis mnimas): y
en el segundo cuando la pena no guarda proJxxcin razonable con la con
ducta delictuosa. '
20. -La pena de muerte siempre es inconstitucional en nuestro
derecho. Hay tratados de jerarqua constitucional que prohben restablecerla
en los estados que la han abolido, o que impiden extenderla a delilOS
a los que la ley inlerna no les adjudica aClUalmente lal sancin.
21. -La ejecucin de fa pella no es un mero problema de poltica
criminal , porque la condena guarda nexo con mltiples derechos y garantas,
y excede el marco de una mera cuestin xnitenciaria. Por ende, el
tribunal que aplica la pena, u otro competente. ha de asumir o retener el
cOlllroljudicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y
de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del condenado,
y vigi lar las condiciones de vida en su encarcelamiento.
22. -En tratados de jerarqua c01/stituciOlwJ se alude a la finalidad
de refomlu y readaptacin socia] de los penados, a la vez. que se obliga
a separar a los procesados de los condenados.
Las prohibiciones constitucionales
23. -Ha de tenerse en cuenta la serie de pro/ibicio"e,f que conllcne
la constitucin en materia penaL As(;
a) estn abolidos los tormemos y los azotes Cart. 18);
b) est abolida la pena de muerte por causas polfticas (dem);
e) eSl abollda la qorfiscaci" de bienes (art. 17);
d) las clfrceles sern sanas y limpias, para seguridad y no parac.astigo
(an. 18).
24, -Hay tratados de jemrqufa cOllstituciolla! que prohben la tortura.
y las penas o los tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Los delitos constitucionales
25. -La constitucin trae cinco normas que tipifican co nd uctas
deliclUosas, pero no establecen la sancin penal. Son los arts. /5,22; 29,
36 Y 119.
El ms llamativo es el arto 29, que tiene una ruene raz histrica en
cuanto incrimina conductas que fueron propias del perlodo corrcspondien .
te a la tirana de Rosas .
As como dijin.,s que la poltica criri1lnal del congreso es la q ue dedde qu

bienes jurfdicos van a rt:cibir tutela penal. hemos de reilflrrnar qlle cuando l
a constitucin
contiene delitos, In leyesl obligada a liujudicarles la peria corresportdiellte.
Asimismo, la ley penal no puede alterar la descripcin tpica de las condudas
que la constitucin incrimina en los artculos antes citados.

J. J.

CAPlruLO XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
Las limitaciones permanentes y las ex~epcional6'i
Es un axlomaconSli lucional el que asevera que los derechos 110
SOI/ absolutos silla relativos, lo qu e presupone que: a) lienen lmites porque
son onto16gicsOlcntc "limitados". y b) son "limitables" por las normas
que, a tenor del art. J4. regla ment an su ejercicio. Todo d io es consecuencia
natural de un dalO rea l: socio lgicamente. hay derechos porq ue hay
convivencia societaria entre las personas que titularizan enlIc ti esos derec
hos.
2. -Las limitaciones a los dcrt;chos son de dos clases: algun a.. son
pemlOlIemes. y otras son excepcionales y tnl1lJito rias. Mienlrl a los derechos
se los debe interpretar siempre con criterio amplio. a las limitaciones
se las liene que interpretar de manera restrictiva.
3. -En el derec ho cons titucional se hQ acuado la expresin "poder
de polica" (police power en el derecbo norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide segn dos conceplOS:
a) el concepto amplio, propio del "bread and plenary" de Estados
Unidos. incluye en el mbito del poder de polica a rooas las limitaciones
de que son suscep tibles los derec hos; b) el concep to restringido, en cambio,
s610 incluye las limitaci ones que, con un objetivo bien especfi co, tienden
a proteger la salubn'dnd. la moralidad y la segu ridnd pblicas,
4, -Si se adopta el concepto amplio, creerros que estamos ame el poder del
t!stado a secas. por lo que no vate darte un nombre eSpt..'Cial con ta expresin "
poder
de polida", S i se adopta el concepto restringido. tiene sentido usar una denomi
na

COMPr,XDIO DE DERECHO CONSTmJClO:O<AL

202
ci6n especfica, porque nos hallalllJs ante una porcin o un segmento dd poder
o;:statal.
5. -El poder de polica esUiclO no consiste nicamelllc en la facul lad
de dictar normas, sino que ru1adc todo acto de autoridad que sea conducente
al fin de proteger la sa lubridad , la moralidad y la seguridad pblicas.

6. -Cuando se adopta la tesis amplia y. por ende, poder de polica

significa (oda clase de limilacin a los derechos por cualquier objetivo de
bienestar. parece que, como principio , la compctcnciaes propia del eswdo
federal en virtud de los art s. 14 y 28. Cuando se loma partido por la tesis
restringida. la sa lubridad . mo ralidad y segu ridad pblicas incumben , e n
principio, y primariamc mc, a lasjurisdi cciolles focales.
En conve rgencia, y co mo tesis personal favorable al criterio estricto ,
hemos de decir que si bien la competencia es en principi o l ocal. el estado
federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad . moralidad
y seguridad pblica s guardan relacin con el bien comn de toda la
poblacin y repercuten en l.
7. -En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos
se ajusta a lo que tiene sea lado la jurisprudencia de la Corte: la
emergencia /lO autoriza el ejerricio de poderes que la constitucin /la
acuerda a los rganos gubemamemales, pero proporriona ocasin para
que los cOllcedidos se empleen COII Ufl ejercicio plello y a menudo disti,,to
del ordiMrio.
8. -En los tratados de derech os humO/lOS con jerarqua constilUciona!
existen previsiones limilaljvas de los derechos. Como ejemp lo, recordemos
que el Pacto de San Jos de Costa Rica contiene una clu sula
genrica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estn limitados
por los derechos de los dem(s. por la seguridad de todos y IX'r las justas
exigencias del bie.tI comn en una sociedad democrtica Las restricciones
que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se
dicten por motivos de inters general y con el propsito para el que han
sido establecidas (an. 30).
Las situaciones de emergencia
9. -Es difcil desc ribir en un concepto genrico y comn lo que son
LAS UMITACIQNI''s El' EL SISTEMA DE DERECHOS
las emergencias como situaciones de e:t:cepcifI. o a1/om/afes. o criticas .
Lo que res ulta ms sencillo es desdoblar el tema para abordar: a) las emer
gencias como acontecimientos reales (por ej .. la gucrra, los desrdenes
domsticos, las cri sis econmicas, etc.): b) los ;,witutos de emergellcia
qut: se ponen en vigor para conjurar y sUJX!rar a las cmergencia.~ (por ej., el
estado de guerra. el t:stado de sitio. la ley marcial , la suspensin de garantas
, los remedios innominados, etc.).
10. -Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho cons\i tucio-nal
. encon tramos en la L'Onstitucin formal Ia mencin de dos emergencias:
a) la guerra (ataq ue exterior) y la cOllmocin imema; y b) un instituLO de

emergencia comn ti ambas. que es el estado de sitio. El "estado de !.UCera" como instituto habilitad o para una emergencia blica no Ctlsta expresamentc
ni tiene denominaci n. pero surge implcitamente de!as competencias
previstas para el caso en los ans . 75 inc. 25 y 99 inc . 15.
11 . -Fuera de la constitucin formal , conocemos las emergencias o
crisis eco/lmicas. para las que se adoptan medidas de di versa clase.
12. -Con la reforma de 1994 hay qu e recordar que cl1I11. 76 empica la locu
cin 'emergencia pblica" para catificar una situacin excepcional en materia de
delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo. el art. 99 n e. J O p
rev
las circunstancias tambin excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar
decretos de "necesidad y urgencia".
13. -El efecto global que cabe atribuir a los instilutos de emergencia
se bifurca as: a) acreciel/tol/ ciertas competellcias del poder, reforzando
las de un rgano o de varios: b) origil/al/ limi/aciol/es nuis severas
que las habituales para los derechos, libertades y garall1{as.
14. -Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el
c01lfrol judicial de cOl/slilUciol/alidad, tanto para verificar S! realmente
hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se hallaen vigor
se corresponde con las nonnas existentes en la constitucin -o no-: y si las
medidas adoptadas en consecuencia respon~en a los parmetros de
razon abilidad y limitacin que las justifican -o no-.
15. -Hay, segn la Corte, condiciones nnimas para la validez constitucional
de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situacil1
real de emergencia. declarada o comprobada; b) unfin real de inters so

LAS UMlTACJONes EN EL SISTE.>.!A DE DERECHOS

Wla dc las dos situac iones recin ciUldas debe poner en peligro el ejerci
cio de la constitucin y de as autoridades crcadas por ella; y b) debe
prtXlucir perturbacin del orden. O sea que no es suficiente que hay~ alaque
exterio r o con mocin int erna, porque adems han de concumr los
requisitos que acabamos de e nunciar.
21. -Dcellos sc despre nde que no estamos ante una competencia de
ejercicio di screcional sino todo lo contrario: el rgano que va a disponer la
dec laracin del estado de sitio se encuen tra ceido al encu adre que para su
procedencia consigna la constituci6n. Por ende, aunque es innegable la
natural eza "po ltica" del ac to declara tivo. y aunque por e llo se poslule su
no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstan te la jurisprudencia en contrario de la Corte , el acto de
claral;vo debe caer bajo control judicial de constitucionalidad para ven fi car
si concurren los presupuestos habilitant es; ade ms: a') oo incidimos
con la Corte cuando cons ide ra revisables judicialmente los requisitos de
competencia y defomUl que prescribe la constituci 6n: ms a") la exigencia
de fijaci 6n del plazo de vigencia del estado de sitio y del lugar donde
ha de regir:
b) SOl/ judiciables las medidas COllcreras que se adoptan en ejecucin
del es tado de sitio, a efectos de contro lar su razonabilid ad;
c) la duracilI o subsistencia del estado de sitio no ha d e cvadir el
control judicial, porque si bien debe tener plazo fijad o. pued e ocurrir que
antes de su venci miento hayan desaparecido las causas y razones que en su
momento hicieron viable la puesta en vigor de l estado de sitio.
22. -Cuando la cauSal radica en el ataque exterio r, el estado de sitio
tiene que ser dcclarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado
(art. 99 jnc. 16) (si el congreso est en receso, debe ser convocado); cuan do
la causa consiste en la cOllmocin me m a, el estado de sitio tiene que
ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (s i el congreso
est en receso. la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -arto 99 inc.
16-. correspondiend o al congreso aprobarlo o suspenderlo -arto 75 inc.
29-; pero adems pensamos que cuando el congreso est en receso, el ejecuti
vo que declara el estado de sitio debe convoc arlo inmediatamente).
23. -Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situaci" de excepci61/ . con causales y
condicionamientos bien definidos ;
COMPENDIO DE DERECHO CO:-.:S [ tI UaONAL
204
cal y pblico; e) trallsitoriedad e n la regulacin exce pcio nal: d ) razona
biliCld del medio e legido. o sea. proporcin y adecuacin en tre la medida
dispuesta. el fin buscado. y los motivos y causas que han dado origen a l a
medidade emergencia.
UI gueml .Y la paz
16. -Respecto de la guerra. JXldcmos afirmarsinllicarncnlc que los
arts. 6 y 23 en sus alusiones al ataque o la in vas i n exte rior limi tan e l

marco consti tuci onal de la guerra a la que tien e carcter defem ivo. Es la
nica q ue parece quedar legitim ada. La guerra "civil" est prohihidaen el
arto 127.
17. -Como CO nlracara, (:\.Ianda e l pre mbul o obli ga a "co nso lid ar la
paz imerior" y "const ituir la ullilIl/{/ciolla!" se nos hace fcil, en coordinacin
con lo recin dicho acerca de la guerra. delectar en la constituci n
<.:0010 derecho implcilO el derecho "a la paz n. A su vez, el debe r de " proveer
a la defensa comn" nos lleva a pensar que hay que "defende r la
paz". Todo sin o lvidar que el an. 27 ob liga al gobiemo federal a afi anzar
s us relaciones de paz con las polcncias extranje ras.
18. -Si avanzamos al derecho ifl/emacional de nuestros das. acaso
tenga asidero coi ncidir con quienes sostiene n que la guerro es Ufl crimen
de lesa humanidad.
19. _ En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constituciona l argcntiuo
no omitirnos postular que la llamada ley m nrcial con sujeci n de los civiles a l
a
justicia militar no solamente carece de enc uadre en la wnstitucin, sino que 1(1
";0/(4.
El estado de sitio
20. -El eslado de sitio es el ins tituto de e me rgencia que la co nstitu
cin tiene arbitrado para dos situaciones: a) ataque exte rior, b) conmocin
imerior.
Elart. 23 cuida muy bien el disei'lo de los casos. que quedan condicionad
os dentro de un marco reglado a te nor de las siguientes pautas: a) cada

COMPUNDIO DE. DEltECHO COl' 1II UnONAl

206
b) por ende, es transitorio;
e) d ebe tener fijado plazo de duracin y luga r detenninado:
d ) es competencia exclusiva del gobiemo federal.
24. -En la constitucin material, es uno de los institutos que en su~ aplicaciones
sucesiva s ha acusado mayor apartamjt:1l10, y hasta violaci6n, de la collstitucin
.
25. -En trarados con j erarqula cOllSlitucional estn previ stas las
emergenc ias y sus posibles institutos. con suspensin de algunas garanlas.
La limitacin de los derechos duranle el estado de sitio
26. -Nuest ra con stituci n es sobria en su referencia a la limitaci n
de los derechos durante la vigencia de l eSlado de sitio. Hay una pauta global.
segn la cual quedal/ suspetlsas la s garalll{as constitucionales en la
I,rov incia o e/ territorio donde /aY perturbaci1/ del orden. Y hay una
paula es pecfica que prohbe (/1 presidenre de la repblica condel/ar por
s o aplicar penlls. limitando su poder a arresta r O tras/aliar personas de
un punto a olro. si ellas no prefi eren salir de! territono argentino.
27. -La frmula "s us pensin de garantas" ha recibido diversas in terpre
tac iones, desde la muy amplia que las abarca a todas (a veces aadiendo
control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa).
hasta la muy estricta que slo admite la restriccin de la libertad corporal
mediante arresto o traslado . Entre medio , la tesis ms ace rtada es, a
nues tro criterio. la que en cada situaci/. concreta va a afectar Iimitati vament
e
slo a aquellos derechos c uyo ejercic io resulte illcompatible con
los fines que e n aquella misma situaci n co ncreta busca e l estado de sitio;
y e Uo. ms e l cOl/frol judicial de razonabilidad c ada vez que la persona
afectada impugnajudi cia!mente la medida que le ha sido aplicada.
28. -El de~hojudidtJl emanado de la Corte Suprema registra un repertorio
de fallos que, en la actualidad. permite rescatar -aunque con modalidades y
alcances no uniformes-un mbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a su puestos de arbitrariedad e n las medida s restrictivas.
LAS UMJTACIONES EN EL SISTE.\tA DE DERECHOS
29. _ Aunque las medidas que limitan la libertad corpora l ylos derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo. creelTlOs que el congreso ~areglamenta
r
por ley el estado de sitio, pero con parmetros globalc~ y l1l\ly ~e,lt~bles. ya
que cada estado de sitio tiene una flsollona muy conc reta que es difiCIl captar
anticipadalTJ!llte y de m:xlo global hacia el futuro. . .
En la competencia del congreso para declarar el estado de SItIO. podrfa .(p~a
ese caso particular) establecerse qu derechos quedHan afectados: pero en mogun
caso e t congre so puede in hibir o limitar la facu llad privatha. de.\ ?resident
e par.a
arrestar o trasladar personas. ni retacear o interferir el control JIKhclal de r
azona bl
Iidad .
30. ~He mos de comprender que las limitaciones a la.liben~dcorpora!

y a los de rechos tienen naturaleza de medidns de ~eguridad~Jams de

por lo que si acaso Wl arresto o un traslado revIste n durac..,n exagc
;::~:S~uiparable a la de una pena, han de ser descalifca~~sjudicia!men~e
y dejados sin e fecto. Adems, para satisfacer la razonablltdad , toda med ida
restricti va de un de recho ha de c ircunscribirse al caso c?~cretoe n qu.c el
ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de.o.ng~nar unp~ll~ro
real y actual para e l fin especfico que ese estado de SlttOtJ ellc e n VIsta.
31. _ C uando la medida restri ct iva recae en la libertad corporal. la
va judicia! de impugnacin es el habeas corpus.
32. _ El arreslO o Imslado se vuelven inCOn5Iil!lc~n(/l~s. ~is. all de la r~
b\ ""d su causa cuando son dispuestos por funCionarIOs dlstUltos al preslzona
I IUd en
. 6 . f Itad
denle de la repblica. que es et nico habilitado por la COnstltUCI n, SUl acu
para transferir el ejercicio de su competencia.
33. _ Ade ms. estanlOs seguros de que la facu~tad de arresto o traslado
11 0 es ~usceptible de reglamelllaci611 alguna, asl como tampoco.lo es
el derecho de la persona arrestada O trasladada para optar por salir del
,
pms.
34. ~En lneas generales bay que reivindicar la respollsa~ilitlad del
esrado por e l da o causado a una persona a c ausa de la. ausencia de razonabilid
ad
en una o ms medidas que la afectaron en su Itbe~adO s~s dc({~chos
durante el estado de sitio. De ser as, surge el deber mdemlllzatorw
del estado .

,
CAPtruLO XXV ll
EL AMPARO
La etapa ant e rior a la reforma constitucional de 1994
1. -Ha sido com n conceptuar al amparo como la acci n desun ada
a tute l ar Jos derec1o.~ y libertades qu e , por ser diferentes de fa libertad
corporal ofsica. esca pan a la prOlcccin j udi cia l por va del habeas cor
pus.
El amparo en cuanto garanta reviste la na turaleza de una accin de
I/constituciollalidad y de un proceso cOflstiluciollOl.
2. -flaswla re/onllo cOllstitucional de 1994 el amparo careca de
norma en el texto de la consti tucin. La refonna lo incorpor en el ano 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no
slo sin norma co nsti tucional alguna, sino ade ms sin no rma lega l. La
fue nte qu e le dio recepcin fue lajurisprudellcia d e la Corte Supre ma en
1957 y 1958. Hasta estas fechas. se entendi que el amp aro no era viable
porque fa llaba la ley que previera y reglamentara el procedim iento judicial
a seguir.
"
3. -En 1957, elleading-case "Siri " acogi6 un amparo contra un acto
de autoridad pblica. A la Corte le bast afirm ar que las gamlllas existen
y protege" a los individuos por el solo Iecho de esta r consagradas
en la constitucin, independiememente de las leyes reglamentarias.
Es ta aseveracin no signific que la garanta del amparo constaba
,,
como tal en la cpnslitucin , sino que, aun sin mencin ni denominacin,
surga como va defensi va de los derechos cuando cra meneste r arbilrarla
por su rapidez y efi cacia en un caso conc reto. O sea que el garanlismo
constilucional lo daba por implfcitamellte incluido.

EL AMPARO
como propio del amparo "colectivo". AlU 5C aade que la accin de amparo,
se podr intcrponercontra cualquie r fomlade discriminacin. yen lo
relattvo a derechos que protegen:lI ambi ente , ala competenci a, al usuario
y al consumidor, as como a derechos de incidencia co lec tiva en general .
En es tos supuestos. estn legitimados para promover el a mparo el sujeto
que resu lta afectado, as como el defensor del puebLo y las asociaciones
que propendan a C50S fines . (Cabe ente nder que, aWl sin estar mencionado.
hay casos en los que tambin este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el mini sterio pblico.)
9. -En el amparo clsico del primer prrafo seesbozaun li neamiento
amplio, del que se infi ere que para interponer la accin no es menester
agotar ninguna va previa. Asimjsmo, si el acto lesivo tie ne apoyo en una
'IOn/W gel/eral-por ej., una ley-el juez est habilitado para declara r la
il/constitucionalidad de esa nomla. Si la lesi6n deriva directamente de
una ley autoap licaliva que no es inlermediada por un acto concreto, creemos
que tambin procede el amparo y ladeclaraci6 n de incoru;Litucionalidad.
En lo que , en cambio, hay duda es e n la viabilidad del amparo contra
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse comprendida
s
en la mencin que de ellos hace la nonna cuando describe los
supuestos de la accin: personalmente no nos merece objec in la respuesta
afinnaliva, a condici6n de que tal tipo de amparo no funcione como Wl
medio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que. como juez natural , est inte rviniendo en l.
. 10. -La franja de mayor debate se abre en torno de la locucin que
se Inserta en el art. 43 cuando alude a la int erposici6n del amparo "s ie mpre
que no exista otro medio judicial ms id6neo". No ha de llegarse al extremo
de proponer que siempre y en cualqui e r caso el amparo se vuelve una
va procesa l sustituli va de todas las dems , y que cada persona se halla en
condicin de elegir la de su preferencia. A la inversa, tampoco cabe i maginar
que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera
otra va procesal disponible. En un punto medio de equili brio, y
atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pre tensin que se articula
judicialmente, la soluci n ms prudente y objetiva viene a ser sta: si una
va procesal, o todas las posibl es, no resu ltan " ms idneas", hay que admitir
e l amparo en reemplazo de cualquiera Otra va " me nos idnea". En
suma, la mayor idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado
proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone
210
COMPENDIO DE DERECHO CONSTTruCIONAl
4. -En /958. ellcading-case " Kol" dio curso a un amparo contra
acIOS de paniculares, y explay ms el fundamento que un ao antes haba
expuesto en el caso "Siri". As dijo: siempre que aparezca de modo
claro y manifiesto la ilegitimidad de una rest riccin cualquiera a U1IO de
los derechos esenciales de fas personas. as como el dallo grave e irre
parable que se causara remitiendo /a cuestin a los procedimiemos or

dinarios (administrativos o judiciales), les correspollder a los jueces

ff!srablecer de inmediato el derecho restri"gido por la rpida va del
recurso de amparo.
5. -A partir de allf, en 1966 se dict6 la ley 16.986 sobre amparo
call1TO aclOS estatales, y en 1968 se incorpor al cd igo procesal c iv il y
comercial (ley /7.454) el amparo contra actos de particulares, rcgulndoselo
como proceso sumarsimo.
6. -En es ta elapa brevemente descripta seentendi que el amparo deba funcionar
contra actos indil'id/wles (de autoridad o de particulares) pero no con/m
n On/las generale s (leyes) quc directa o irKIirectamenle vulncraban derechos. N
o
obstante tal exclusin,lanto cn el caso "Outn", fallado en 1967, como en e l caso
"Peralta", fallado cn 1990 (para no citarolrOs) la Corte admiti la procedencia de
l
amparo para controlar judicialmen te s i una supues ta lesin a un derecho por apl
icacin
de ulla ley significaba que esa ley causante de ta l lesin era contrar ia a la
cons titucin --() no-.
El amparo despus de 1994
7. -El actual an 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas .
Segn el texto. toda persona puede interponer acci6n expedita y rpida de
amparo (en rigor, los calificativos de "e xpedito" y "rpido" corresponde n
ms bien al proceso de amparo que a la acci6n) cuando no exista otro
medio j udicial ms idneo, con tra lodo acto u omisin de autoridad p o
blica ode paniculares. que en forma aetual o inminente lesione. restrinja.
allere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garOl/
las reconocidos en la constitucin, un tratado O una ley; el juez podr
declarar la inco nstitucionalidad de la nonna en que se funde el aclO u onlisin
les ivos. Talla letra del prrafo primero, que alude al amparo comn,
o amparo clsico.
8. -En seguida aparece un segundo prrafo. que se suele considerar

CUMPL''DIO fJE DERECHOCONSllTUC10NAL

212
agredido por un acto arbilrano o manifiestamente ilegal; y la circunstancia
de que sea nece sario aportar y producir prueba, o que la cuestin merezca
mayor amplitud de debate no revisten -hoy-entidad suficientepara rechazar
a priori la proccdenda del amparo.
11. -Lo que s es indi spe nsable resguardar e n el a mparo es la
bilaleralidad o contradi ccin en el proceso, para que quien es imputado
como autor del acto lesi vo disponga dcolx )fIunidad participati vasuficiente.
12. -En nuestra perspectiva personal damos por inclu ido en el amparo el
caso en que la lesin proviene de una omisin incon.stitucional; o sea, de "no hacer
"
lo que la constituc in "manda que se haga" (por ej ., o mitir el dictado de una l
ey o
un decreto cuya au sencia bloquea la efectividad de una nornlll superior y proye
cta
lesin a uno o ms derec hos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponib
lcs),
U. -Cuando ingresamos al prrafo segundo de l art . 43 que , segn
dijimos, describe al amparo "co lec ti vo", yano se alude aque " toda persona"
pu..:de interponer la acci6n , sino que se me nciona una triple legitimaci"
a favor de : "e l afec tado", el defe nsor del pueblo, y "las asociaciones
.,.". De inmed iato, circunseribe los bienes y derechos proteg idos de la
sigui ente manera: a) contra toda/omJa de discn'millllcin: b) en lo relati vo
a derechos que protegen al ambiellle, a la competencia, al usuario y
(11 cO flSul/dor: c) en lo relati vo a "derechos de incidencia colectiva en
gene raJ" ,
14. -No es dudoso que aqu han hallado recepci6n eXpresa los inleft!5es
difusos o colectivos, y que la " afectaci6n" personal no requiere que el dalia o
peljuicio
recaiga solamente en "cl afectado", porque ta mbin si es comn a muchos (afectaci6
n grupal Ocolecti va) hay que admitir q ue en ella queda comprcndido e individ
ual izado cada uno de esos " varios" O " muchos". Por ende. rechazamos toda in t
erpre
tacin que, ai'iadiendo a la norma algo que la norma no dice. sostenga que para
deducir este amparo el sujeto promoto r haya de ser afectado "persona.l y direct
o",
15. -Cuando la norma tripli ca la legitimacin del modo ya explicado,
hay que e nlender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopolio
de la acciR.
16, -Tambi n e n este amparo del prrafo segundo hemos de dar por
cierto que procede el co ntrol de co nstitucionalidad; que los bienes, dere

El AMPARO 213
ehos e intereses protegidos tanto puedtn deri var de la cons titucin como
de un tratado o de una ley; y que es menester la ex istencia de arbitrariedad
O ilegalidad man ifiesta en e l ac to lesivo. que bien puede consu marse a
travs de una amenaza.

17. -El art. 43 e n sus dos primeros prrafos hasta aqu explicados
esdircclamente operativo, por lo que aun en ause ncia de ley rcg lanlentaria
tie ne que ser aplicado por los j ueces. Y por ser una normafederal obliga a
las provil/cias, quc no puede n disminuir o negar la gara nta ampari sta,
pero la pued en mejorar y ampliar. porque la norma del art. 43 runciona
como un PiSO ffi trumo,
18. -Aunque sin perJilar los rasgos lpk:os del amparo que es propio
del derecho interno. ha)' tratados intemaciollales de rango consti tu cional
que albergan innominadamente un proceso judi cial queda cabida y
encuadre a nuestro amparo ,

CAPtruLO XXVIII
EL HAB EAS DATA
Encuadre, tipologas y al cances
l . -En el temari o que el congreso deriv a la convencin constituyente euando
declaro la nocesidad de la refonna constitucio nal no figuraba merlCionado el
habeas data con este nombre. Por cso, la reforma lo incluy inno",inadtllllenle en
el
mbito nonnalivo del amj'(lro. Es as como <'-Sle habeas data innominado qued
regulado en el prrafo lercero del ar/. 43.
Antes de 1994. el conslilllcionaliJmo provincial -adcmb del ~omparado-ya
lo haban acogido.
2. -"Est a accin" (a tenor de lo que dice e l art. 43) podr interponerse
por " toda persona" con el objeto de:
a) cOllocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) exigi r la supresi6n. rectificacin, confidencialidad o actualiwcin
de esos datos que
e) consten en registros o bancos de daros pblicos. o IJrivados si
stos eSln destinados a proveer il/formes.
La nonna aade que no pod r afectarse e l secreto de las fuemes de
informaci1/ pedodstica.
3. -A nuestro criterio. aun cuando los registros privados slo pueden ser
materia de habeas data si estn destinados a proveer datos. creemos que si no posc
en
esa finalidad pero suministran informacin a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.
4. -El vocabulario actual alude a derechos T!fomlticos COl/stitu

COMPENDIO [)f DERECHO CONS [1 IUaONAL

216
ciollales c uando loma en cuenta que la (ute la mediante el habeas dala cobre
los servicios infonnticos, computarizados o no , con toda clase de utili
zac in, aunque no sea automatizada. si el soporte mat erial de losdaloses
s uscep tible d e tratami ento automatizado.
Todo ello obedece al aClUal desarrollo tecnolgico, al tratamiento clcclrnico
de la info rmacin, al nujo ciberntico, elc., que han hecho necesario resguardar la
pril 'ocidad personal elija circulacin de la informacin. De ah qut.: al encararse e
l
bien jrdico protegido por el habeas data sea frecuente, en lomo de la intim.idad,
aludir a la reserva de bienes personales como los vinculados COIl el honor. la d
ignidad.
la informacin "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminacin inform~
tiva, la privaeidad, ele,
5. -La variedad de fisonomas que ofrece el habeas data arroja el
siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a') qu dmos personales estn registrados ;
a") con qufillalidad se han obtenido y registrado ;
a''') de qufuellle se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe.
riodsticas u otras resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas dara reclificador para:
b') corregir datos que so n falsos o inexactos;
b") actualiwr o adiciol/ar datos atrasados O incomph:LOs;
e) Hay un habeas dala de preservacilI para:
e' ) excluir datos archivados que contienen infonnacin personallla~
mada "sensible" (por ej., los referidos a orientacin sexual, identidad blica
o racial. religin. ciertas enfemledades, ideas polLicas. elc.);
c") reservar en la confidencialidad cienos datos archi vados que han
sido legalm ente acumulados. pero resultan innecesarios y sustrados para
el acceso de terceros, o son susceptibles de eausardaf'io a la pcrsonasi son
conocidos por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto. que tiende a ms de una de las
flllalidades expuestas en los anteriores incisos,
6. -En la enumeracin de mbitos que 110 queda" resguardados
por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que
razonablcmente admiten reputarse de inters pblico o general. As:
EL BABE...s DATA
a) La informacin en regimos o ficheros referidos a la acvicld comercial,
empresarial o fina1lciera de las personas , cuando su conocimiento
parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida~
des similares;
b) La documentacin histrica destinada aconsulta e infonnacin de
investigadores. estudiosos , cientficos y personas en general, con fmes vin
culadas a lo que cabe denominar como cultura social:
c) La de/ema ." seg uridad del estado. cuando en un caso concreto
deba facilitarseexcepcionalmentc el acceSO a ciertos datos personales registrado
s.

7. -Conviene hacerOlro breve repertorio con ciertas caractcrsticas.

As:
a) como principio. la legitimacilI para promover el habeas data debe
reservarse allitulardc los dalaS, lanto si es una persona fsica como si se
trata de una entidad colectiva, una asociacin. etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros prrafos del arto 43,
ste referido al habeas data reviste carcter de norma operativa, que debe
funci onar aunque no haya ley reglamentaria, )'obliga a las provincias:
c) es viable el comrol judicial de cOl/sluciol/nlidad de nonnas general
es que puedan estar en juego;
d) no hace falla arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
data. tiene por objeto conocer los datos personales archi vados , o se pmmueve
para rectificarlos, cancelarlos. actualizarlos. ele.
8. -El secreto periodstico al que alude la parte final de este tercer
prrafo del arto 43 tiene el siguicnte alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qu dalos personales figuran
registrados periodisticamcnte:
b) impide conocer de dnde fueron obtenidos;
e) incita a considerar como fuente periodstica a la que es propia de
lodos los medios audiovisuales y escritos de comunicacin social, com
prendidos los infoffimtizados.
9. -Los lratados de jerarqua cOllstitucional no se refieren cxpre
samente al habeas data, pero es fcil comprender que lo abarcan cuando
aluden al recurso senci llo y rpido que debe dispensrsele al justiciable
cuando le resulta necesario.

c.~pfn1..0 XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clsico y lo nuevo en sus tipologas
l . -El Ilabeas corpus es la garana tradi cional que. como accin.
utelllla liberrad jisica o cor{Joml o de locomocin, a travs de un procedimien
to judicial sumari o que se tramita en fomla dejuicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fisica damos a entender
que es la garan ta deparada contra actos que privan de esa libertad . o
que la restri1/gen sin causa o sin formas legales. o con arbltmricdad (detencion
es.
arrestos. traslados. prohibiciones de deambular, e tc.).
Al dra de hoy hemos de aadir que quien se encuentra legrtima o legalmente
privado de su Iil>enad (por pri sin preventi va, co ndena penal ,
elC.) ta mbin puede deducir un habeas corpus c uando se agmvlI/I las condiciones
de su privaci n de libertad de manera ilegal o arbitraria ; en tal
caso, el habeas corp us no intenta la recuperacin de la libertad sino el cese
de lo.f rest ricciones que han agravado su privaci n,
2, -Antes de la reComla de 1994, una buena base del habeas corpus
se halJaba cnla nonna del ano lB segn la cuall/adie puede serarreswdo
,fil/ o el virtud de ordel/ escrita de autoridad competente. En 1984, la ley
23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus, Ahora, el prrafo
cuarto y Jinal del al1. 4310 contempla especlicamento.
3. -Las distintas catego ras de habeas corpus son stas:
a) el habeas corpus clsico para rehabilitar la libertad fsica frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competen te;

220
(~O.\1PIi"'iDlO DE DERECHO CO NSTlnJCIO:"AL
o) el habeas corpus pre~'elllivo para frenar amenazas ciertas e inmi
nentes para la libe rtad fsica:
e) e l habeas corpus correctivo contra oda fOfma ilegtima que agrava
la I,;ondicin de una persona legalmente privada de su libertad:
d) el hahcas corpus restringido contra moles/ias que perturban la libertad
de locomocin sin llegar a la privacin de libertad (segui n cllIos.
vigilancias. CIC.).
e) d arto 43113 incorporado como novedad el supucslOde procedencia
en el caso de la desaparicillfol7fula de persollas.
4. -La leg;ilJ/acilI procesal pafa interponer un h'abca~ corpus no
se limita a la persona que acusa restriccin en su libertad, sino que se
extiende a cualquier Olra, aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la
ley 23.098 ha previSl0cJ habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la
habilil<lcin cuando toma conoci mienlo por s mismo de la afcctacin grave
de libenad padecida por una persona. con riesgo de sufrir perjuicio irreparabk
u de ser trasladada fuera del mbito de la jurisdiccin dcllribunal.
5. -La ley citada contieTl\! otros dos aspectos interesantes:
a) <.:uando la restriccin a la libt:rtad Sil produce JI/nm/e el esfllJo de sitio,
el
juc./: del habeas corpus ticne competencia para controlar, en el caso concrllto
a dedo
dir, la legitimidad del acto declarativo del eSlado de sitio (pc!iC a que, segn d
ijimos.
la jurisprudencia de In Corte ha considerado que se trata de una cuestin poltica n
o
judiciable);
b) c uando la limitacin a la Iibennd se basa en una orden de autoridad que
actn aplicando ulla norma legal contraria a la constitucin, el juez del habeas cor
pus
est habilitado a declaror inconsriw("iona/ dicha noma "de oficio" (o sea, sin
peticin de parte).
6. -En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de
contradicci" que asegura la bilatcralidad, a tin de que pueda participar el
aulor del acto lesi vo.
7. -El llamado "auto" de habeas corpus es la orden que emite el juez de la
causa requiliendo 11111 autoridad presuntamente autora del acto lesivo que infor
me
acerca del mismo, conminndola -incluso-a presentar a la persona detenida. Que
da claro, entonces, que el ~'auto" de habeas corpus 1\0 es la sentencia fina l q
ue se
dicta en el proceso.
Si tal sentellda hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene

EL HAIlI;AS CORPUS

efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el. recurso el benel1ciario del
habeas
COrpUi mantiene recuperada su \iberia<!.
8. -La ley 23.042 habilit excepcionalmente el uso de! habeas corpus para
revisar sentencias finnes de cundena aplicadas a civiles por tribl/na/es ,,,tan's.
9. -Aunque la ley 23.098 no previ. en el mbi to federal. el habeas
corpus contra actos de particulares, consideramos que lampoco niega su
procedencia. de forma que si en tal supues lo un juez recibe una accin de
habeas l'Orpus, debe imprimirle trmit e sumario (al modo como lo hizo la
Carie en 1957-19SQ en materia de amparo a falta de ley que lo reglara).
10. _ En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por organism
os
no judiciales que disponen de esa competencia. es sabido que debe quedar
expedita una va judicial de relilI ulrerior "suficiente"'. Si acaso tal control
no abaslL'Ce en un caso dctcrnnldo eS!! rCCludo de "suficiencia". debe reputarse
viable el uso del habeas corpus.
11. -De loda la serie de situaciones que hemos ven ido exponiendo
hay que derivar una conclusin. que es Sla: todo lo que no se halla expresamente
prcvistoen el ano 43 ltimo prrafo. pero era tenido como proce
dente en la ctapa anterior a la reforllla de 1994, induce a afirmar que siguen
vigentes cuantas amplitudes son tiles y convenientes para colmar
omisiones o silencios normativos.
12. -Asimismo. el art. 43 llimoprralo es operalivo, y obliga a las
. . ...
proV/1/CtaS como ptSO muumo .
13. -En trawdos de derechos humanos con jerarqua constitucional
hay normas que, sin usar a denominacin del habeas corpus, prevn la
procedencia de acci ones de natural eza anloga para resguardar la libertad
corporal.

,
I
,
I

CAPIroLO xxx
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Su panor a ma int ern acio nal y constitucional
l . -En virtud de l as dos Convenciones de Vi ena sobre derecho de
los tratad os, de 1969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se
consideran tratados todos los acuerdos entre "sujetos de derecho Internacional",
aunque acaso no sean estados sino -por ej.-organizacio nes internacionales.
Un criterio obje ti vo para distinguir un tratado de cualqu ie r otro convenio o
contrato intcmacio nal es el que propone excluir de In clltegol'a de 1U8 tral lld
o. a los
comeoios que qu..:dan sometidos a l denx:ho interno de un estado pllJ'Q regirse
por
sus d isposicio nes (por ej., los convenios intcrnaciotlale! qUtl, sllgn I.!l IIr
t. 124 de
nues tra constitucin, puede n celebrar las prov incia s).
2. -El itinerario nonna} de un tratado transita por cuatro etapas:
a) negociacin. a cargo del poder ejecutivo;
b)fimlO , a cargo del poder ejecutivo;
e) aprobacin, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo);
d) ratificacin, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulacin en contrario, una etapa no obliga a cumplir la sl~
guiente.
3. -Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede "adherir"
a un tratado sin haberlo negociado ni firmado; b) hay tratados que
prevn su vigencia y obligatoriedad solamente con su fimla, sin ratificacin.

CO~I'E.'ffilO DE DERE.CHO CONSTITIJClONAL L os TRATAOOS lNTE.RNAL10NALES

224 225

4. -En nuestro sistema, el aCIO de celebracin de un tra tado es un acto complejo

porque requiere la concurrencia de \'Q lunladcs de dos rganos: el presidente y
el congreso.
5. -El repertorio de nornlas constilucionales aplicables es ste:
a) por el arto 99 jllc. J J el presidente concluye yjimIO tratados. concordatos
y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos internacionales;
b) por el ano 27, el gob ierno federal "est obligado" a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados I;que es tn en confonnidad con los principios de derecho pblico
establecidos en la constitucin";
e) segn el an. 75 l/C. 22 el congreso aprueba o desecha los tralados:
si los aprueba, el poder cjccuti vo tiene competencia para ralinearlos.
6. -El congfl'so aprueba los tra tados dictando una ley, pese a que e l acto de
aprobacin e.~ de naturaleza poltica y no legislativa. La "ley" aprobatoria no inco
rpora
cllratado a nuestro derecho intcnlo, porque como principio tal incorporacin
recin se produce con la ralineacin en sede internacional a cargo del poder ejecuti
vo.
7. -Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un
tratado que con su "sola fi rma " implica obligarse a cumplirlo, el congreso deb
e
aprobarlo antes de quc el ejecutivo lo firme. Anlogamente, es menester la aprobac
in
del congreso cuando nuestro estado "adhiere" a un tratado que no ha sido
objeto d~ firma.
8 . -Si el congreso . en vez de aprobar un tratado, autoriza al cj~utivo a ratif
icarlo.
entendemos que est dando por implfcita la aprobacin.
9. -Adhiriendo al mOl/ismo, afirmamos que la ratificacil/ de un
tratado le confiere if/greJo y rece/Jcit. en el derecho interno. El dualismo,
al contrario, dira que despus de la ratificacin sera indispensable la
fuenle interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con
lo que el congreso, entonces, intervendra dos veces: una para aprobar el
tratado , y Olra para incorporarlo despus de la ratificacin por cl poder
ejecutivo).
lO. -Si las normas de un tratado no son aUloaplicativas O selfexecuting
y precisan que. una vez integrado ese tratado al derecho intemo,
el cstadodicte la normativa para darle desarrollo. la ley que as lo ha<.:e DO
produce la "incorporacin" del tratado (que ya est incorporado por la
ratificaci n) sino que permite sufullciollamiento (porque el tratado por s
so lo es incomplelo) (po r ej.. la nornla del Pacto de San Jos deCosta Rica
segn la cual la "ley" "debe igualar" las filiaci ones, no produce por s
ntismo tal igualdad. sino que "'obliga" al derecho interno a hacerla efectiva).
11. -Los tratados ya ratificados deben ser objelodepublicacil/ en
el Boletn Oficial. En tal semido cabe citar la ley 24.080 del ao 1992.
12. -Cuando e l arto 75 ine. 22 prev que el congr eso puede olO'8ar jerarquia
constitllcional CI tratados de derechos humanos, hemos de dcsdoolar la hiptesis:
a) si el tratado ya fomla parte de nuestro derecho interno y recibe jerarqua
cons~itucinnat del congreso, logra ese nivel directa c inmediatamente: b) si el

tratado
toda"a no est incorporado a nuestro dcrecho interno y recibe j erarqua constitucion
al
antes de ser ratificado por el ejecu livo, la decisin del congreso no le da
recepcin, por lo que la jerarqua constitucional se posterga hasta que se lo ratifi
que.
n. -Los llamados IJClleroos ejeclltivos de tramitacin simplifICada omiten
la aprobacin por Id congreso y. por I!ndc, cuando de acuerdo al derecho Intcrnaci
ooaI
revisten verdadcra natunlcza de tratados, implican viotaci6n de nuestra constilU
cin.
14. _ Cuando el congreso redUlZlI un tratado, to t6gico es dar por CiC10 que
el ejecutivo no puede ratificarlo: y si pretende rcncgoclarlo debe Mroceder a la
etapa inicial de celebracin.
15. -En materia de reservas a los tralados (que se hallan internacionalmente
previstas) y de denuncia de los tratados (tamb in prevista), se
JllUltiplica la serie dc situaciones posibles en cuanto a la intervencin del
ejecutivo y del congreso.
La constitucin enfoca expresamcntcen su ano 75 ine. 221a denuncia
de tratados de derechos humanos con jerarqua constituc ional, dando participacin
a tos dos rganos. Los de integracin supracslalaltambin requieren
aprobacin del congreso para ser denunciados por el ejecutj vo.
16. -Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un lratado de derechos humanos conjcrarquaconsthucional es denuncia
doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional. scdebe

CO~PENDlO1)10 DE.RECHO CONS'III UdONAL

Lo." TItA T AOOS IN'TEltNAaONALr~
considerar que los derecllos emergentes de ese trollado mamienell su vi hay que t
omar muy en c uenta cul es la interpre tacin que a Jos mencionagencia
en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad, dos ins t
rumentos les OIorga la jurisprude ncia internacional.
conforme al cual una vez que uno o ms derechos ingresan anuestro orde
namiento. no es posible darlos por inexi stentes o derogados. aunque la 20. -Cua
ndo e n la misma clusu laseconsignaque es tos ins uumenfuen
te que les dio origen haya desaparecido. lOS 110 deroga" artculo algu1/o de la pr
imera parte de la cOlISlituci" r
que SOI/ complemel1larios. hemos de dar por seguro que: a) se articu lan en
17. _ Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anteri oridad el s
istema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la consti tuci n
dio aprobacin a un tratado que luego ratific el pode r ejecutivo y que, por ende,
cancel e n normas e ntre s: y elto porque b) la comp le me ntariedad que al
entr a formar parte del derecho inleroo.
sistema de derechos contenido en la constitucin se le aJ1ade a causa de los
instrumentos int ernacionales que ti enen su misma jerarqua. exige que los
derechos de la const itucin y los derechos de los instrumentos internacio
La reforma de J994
nales se sumen y se realime nten recprocamente.
18. -1..(1 refo mw de /994 aborda e l lema de los tratados e n el arto 2 1. -En
sntes is, nuestro sis te ma de derechos cuenta con dos [uen75
irlc. 22 e l/c. 24. El ne. 22 enumera once instrum entos de derechos tes: la mema y
la imert/tlciollal.
hunuUlOS a los que asigna jerarqua COl/stituci onal , y prev la facultad del
congreso para aadir posteriormente otros. Asimi smo. a los tratados sin 22. -Es.
interesante aclarar que en el supuesto de tralados a los que despus
de la reforma de 1994 el congreso les o torga jerarqua constitucional, hay que da
r
rango eonstituci onall os dclinc co mo supra/ego/es. El ne. 24 se refi ere a
por cieno que a un tratado que ;SJo parcialmente contiene Ilonnas sobre derechos
los tratad os de illlegmcil1 supraestalal.
humanos es posible conferirle. en ese Segmento o sector. la mcmadajerarqua cons
La lectura de es tas cl usulas deja entrever con mucba clari dad el enlatucional.
O sea, no es necesario que todo e l tratado verse sobre derec l"lOs humanos.
ce cntral1.able que actualmente cobra el rgimen de Jos tratados con la parle
dogmtica y con el s iste ma axio lgico de la constitucin. No en vano el
vicjo an . 27, ya citado antes, pertenece a la primera palle del tex to de Los t
ratados y el derecho int e rno
1853.
23. -El derecho internacional. dcsde laConvencinde Vicnade 1969,

19. -Aun cuando al explicar la supre maca consti tucional (cap. 11 )

contiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el
ya hicimos alguna glosa en tomo de los tratados. no es redundante ahora derecho
interno: b) otro establece que el estado 00 puede alegar que el
tratado se suscribi O ratifi c en violacin al derecho interno (a menos que
reiterar cie rtos lineamientos.
tal violacin sea manifiesta y res ulte objetivamente evidente para cual
Los illSlrumetllOs imemacionoles de jerarqua constitucional l/O
quier estado seg n la prctica usual y la buena fe).
estn incorporados a la constitucin, pero se ubican a S!J mismo I/ivel en
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y est en pugna
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los
con una ley anterior, hay que afirmar que es ta le y queda incursa en incons
erige con jerarqua constitucio nal , alude a "las condiciones de su vigen
tituci onalidad sobrcviniente.
cia", lo que tiene el siguiente significado. "Condiciones de su vigencia"
quiere decir: a) condiciones que , a la fecha de la re forma de 1994. surgan
del previo reconocimiento o ratifi cacin que a dichos instrumento s les ha24.
-Cuando un tratad o supral egal entra en colisin con la constituba
conferido nuestro pas; b) cond iciones en que se hallaban vigentes incin,
nuestro sistema habilita el contro l y la declaracin de incon stituci oternaciona
lmente
e n el momento de la reformaconslituci onal : e) condici o
nalidad de la norma iOle macional co ntraria. Pero ello implica una illcolle
nes en que subs iste n en el mbito del derecho internacional. para lo cual
renda de nuestro derecho ;mem o. porque el estado que consiente hace rse

COMI'(NDlO DE DERECHO CONSTIllJl:IONAl.

228
parte en un lratado debe. antes de que ello ocurra. cerciorarse de que no
hay incompatibilidad con la constitucin. Adems. ya vimos que e l derecho
imcmacionalno admite quedar postergado o descartado a causa de s u
eventual oposicin a la conslilUcin.
25. -Respecto de los il/strWllemos inlenlllciol/ales de derechos 1/11mal/
os eQII jerarqua cOflstiruciol/nl es ohvio que. por situarse al mismo
nivel de la constiluci6 n. no toleran que se los acuse de ser contrarios o
violalorios ni. por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad.
26. -Conviene recordar que el llamado "jus cogens" como ncl eo
del derecho internacional que no admite derogacin ni disponibilidad por
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido
con tndo lo que C1l el actual derecho intemacional de los derechos hUnl<UlOS
se re1iere ala proteccin de esos derechos.
27. -A la fecha. hay que ponderar como valiosalajurisp'udencia de nuestra
Corte Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la 1wlllrc/Je1.U Jede"jJ de [
os
tratados, tanto urgnicamo.:ute por su fomUl, como materialmente por su conten iw.
Ello significa que un tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho eomn en
nuestro derecho interno (por ej. si versa sobre temas de derecho ci\' il) es, no
obstante,
parte de nuestro derecho federal. Se trata de UDa cuo.: stin que, ms all de su
inters doctrinario, sune efectos en materia de recurso extraordinario .
28. -La illterpretaci6" de los tratados y del derecho internacional
no escrito en el derecho interno muestra algunos perfiles que. en ruladidura
a todo cuanto hemos sintetizado en tomo de la interpretacin e integracin
constitucionales (cap. 1), aconseja computar parmetros adicionales. As:
0.) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:
a') principios generales del propio derecho internacional (por ej., el de
proteccin de los derechos hwnanos); ya") principios generales del derecho
que se suelen reputar de aplicacin supletoria, y que tienen origen en el
derecho inlerno pero, adems. son reconocidos y aceptados JXIr las ll amadas
"naciones ci viJizadas". Los principios generales del derecho internacional
mencionados en el inc. a') son normas fundamentales del "de recho
de gcnt.e&" y acusan origen consue tudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunaJes.
corresponde que stos tomen en consideracin lajurisprudencia
de los tribunales lIten/acionales. muy especialmente: b') cuando se [rata
Los T1tATADOS INTERNAOONALES

de un organismo o un tribunal cuya jurisdiccin ha sido consentida y aceptada

por nuestro estado. como ocurre en el sistema interamericano con la
Comisin lnteramericana y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos.
e) La interpretacin e integracin cons titucionales han de sintonizar y
armonizar a la constitucin con el derecho internacional; sobre todo en
materia de derechos hUlI/a1/os: c') los tratados que fomlan parte de nuestrodere
cho

interno (aunque slo sean supraJegales) y el derecho de gentes

han de merecer una interpretacin aplicativa que, en coordinacin con la
constituci n, acente la tendencia a la maximizacin y progresividad del
plexo de derechos, y c") confie re hospedaje en la clusula constitucional
de los derechos implcit os (art. 33) a los derechos que emanan de fuente
internacional o de fuente interna, a tono con las reglas del art 29 del Pacto
de San Jos de Costa Rica.
29. -Todo illcumplimielllo y toda violacin de un tratado, sea por
accin o JXIr omisin, comp romete la responsabilidad imenUlciollal del
estado. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho intemacionaJ, vale repeLir
insistente mente que el estado que incumple o viola un tratado. o que
descarta s u aplicacin por contrariar a la constitucin. no queda excusado
ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado.
Ello en virtud de que seg n ya dijimos antes, en el mbito del derecho internaciona
l
ste tiene primaca respecto del derecho interno de los estados.
Tambin sobre su consti tucin.
30. -Tambin hay que traer a colacin otro recordatorio: el derecho intema
ciOl1al hUI//(lnilariQ. destinado a aplicarse en los connietos blicos para proteg
er
personas y bienes, y el derech o internacional de los refugicuJos que tutela a l
as
personas que con esa calidad. forman parte de nuestro ordenamiento intemo .
La integracin supraestatal
31. -La imegraci6/1 supraestawl. y el llamado derecho comul/ita
rio como derivacin de ella, cue ntan desde la reforma de 1994 con el ya
citado iuc, 24 del arto 75.
Segn la letra de esta norma, nuestro estado est habilitado para "delegar
cdmpe tencias y jurisdiccin" a orgalliUlciones supmeslatales me

COMPf.NDlO DE 0EftEC11O CO:-'S I , IUOONAL

230
dianlc tratados de imegracin. Ello en oondiciones de reciprocidad e igualdad.
y con respe to al o rden democrtico y los derechos humanos.
32. -Hay que distinguir el "tratado-marco" de in legracin. que suele
reputarse derecho comunitario "pri mario", y el derecho co munitari o "secundari
o" o "derivad o", que se compone de las normas que emanan de los
rganos de la comunidad supracstatal creada por el tratado-marco de integracin.
Segn nuestro inc. 24. Que alude a "no rmas dictadas en su consecuencia"
(en consecuencia de la transferenci a co mpetencia l efect uada por
el tratado de integracin a favor de organizaciones supraeslulales). el derecho
co munitario secu ndario o derivado tiene. al igual que e l tratado de
integracin, jerarqua superi or a las leyes.
33. -Es fcil coincidir en que las normas del mencionado dcrecho comuni tario
derivado se incorporan directmuenle a nuestro derecho interno, sin intervencin
de ningn rgano de poder inlemo.
34. -Adems, hay qu e tomar en cuenta todo lo que la constitucin tiene 5eiia
lado respecto de los mecanismos de celebrocin y denuncia de los tratados de
integrac in.
Los "tratados" provinciales
35. -Finalmcnte, el arlo 124 -como propio de un estado fedcr al-ha venido a
prever competencias prorinciales en materia de 'tratados", al modo como lo haca
el ex arto 107, que hoyes el 125, respecto de los llamados ' 'tratados interprov
inciales"
(o tratados "internos").
A su \'ez, el arto 121 habilita o tra c lase innominada de tratados a los que al
ude
con la expresin "pactos especiales" de una provincia al tiempo de incorporarse a
la
federacin.
Al abarcar globalmente toda esta tipologa. hay que repetir que ninguno de
estos "tratados", "convenios", " pactos", etc., tiene la naturaleza de los trata
dos internacionales
a tenor de las convenciones de VIena. En nues tro derecho interno los
hemos ubicado en la categora del derecho intra{edeml.
36. -El arto /24 habilita a las provincias a celebrar "convenios I/temacionales"
que no sean incompatible s con la IXlllica exterior del eSla
do y queno afecten las facultades delegadas al gobierno federa] o al crdito
pblico. Ello "co n conoci mien to" del congreso.
LosTRATADOS I"TER."' ACIONALES
La ley 24.588 habilit a [a Ciudad AmnOllu, de Buenos Ai~s a concertar el
lipo de convenios mencionados en el art o 124. Y la constitucin de la ciudad ha
dado deslllTollo a dicha competencia en su arl. 104 inc. 3".
37. -Tales co nvenios internacionales celebrados por las provincias
pueden versar sobre materias de compete nciaprovinciaJ o de competencia
concurrente con d estado federal.
38. -Si bien decimos que ac no se trata de tratados intcmaciooa lcs. creemos
que a los tratados prev istos en los a.rIS. 124 y 125 les son aplicab les slIple
/oriamt'nle
las disposiciones del dcTC1:ho imernacional de los tratados cuando hace falta

integrar alguna laguna Ilomlativa en nuestro derecho memo, o interprelar al trata

do
provincial en su naturaleza de tal.

CAPfn.,1. 0 XXXl
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTlTUCION
El poder
l. -Lapane orgnica de la constitucin, a laque asignamos el nombre
de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado, Hayqueesl Nclurar y componer los rganos y funciones, y hay que
organizar lodo el aparato orgnico-funcional que, en sentido lato, llamamos
gobiemo.
El poder del es tado es un poder sobre ho mbres, un /liando de uno o JXlCos
individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn/po gobemante de la colII
unidad
gobe mada, en la irreducti ble real idad dicotmica del mando y la o/wdiencia
_
2. -El derecho constilrlcional del poder no es ni debe considenuse un compartimi
ento
estanco. Por un lado, el ejercicio del poder !lO se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que)o pone en ejercicio, porque se exptmde
y
proyecla haciaw sociedad; por otro lado, la parte dogmtica de la constitu cin no
se inco nulIli ca sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Po
r
esta tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos
obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
con trolado . Latamente, se trata de la reciprocidad
na" y
'divisi n de poderes".
3. -El poder del estado se ejerce por hombres. A los
asumen esa tarea se les llama rganos, y su conjunto
En los rganos estatales se acepta un doble enfoque:

entre "derechos de la perso

hombres que
compone el gobier110.
a) el"rgancrifld\'idll o",

COMPENOlO DE DERECHO CONSlTTlJOO:-':AL

234
que es la pe~lla fsica (una o varias) que realiza la funcin o actividad del poder:
b) el "rgano-inslilrlll", como reparticin con una determinada esfera de competencia.

As, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el ''poder judicial" son 6rg(IIIO$insti

tucin,
que el orde n de normas con ri gura y describe, en tanto los diputados y
senadores son los rganos-individuo de l congreso: e l presidente de la re pblica e
s
el rgtl/Jo illdil'iduo del poder ejecutivo: y los ju ece s son Jos rganos -individ
uo del
poder judicial.
4. -El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su
fin es " Uf/O" solo. con "p luralidad " de ful/ciolles y actividades. Lo que
se divid e no esel (XXIer, sino las fun ciones y los rganos que las cumplen.
Cuando e l derecho constitucional habla de "poderes" --en plural-quiere
mentar los "rganos institucin" con sus respecti vas competenci as.
5. -El rgano-ins titucin ti ene un rea de competencia y un conjunto
de atribuc iones y facuilades. La competencia es la asignacin de "su"
funcin a un rgano-instilu cin. El uso del poder "fuera" de la compe tencia
provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto , la desviacin de poder. En el
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competellcia
fa excepcin.
6. _ La compete ncia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido
fue ra de ella se considera afectado de nulidad.
Los rganos eXlrapoderes
7, -La leora clsica de Montesquieu ha elaborado una trada O tri
nidad de poderes: ejecutivo. legislativo y j udicial, y ha incluido en esa
trada a todos los rganos y todas las funcion es del poder. No obstan te,
aparecen. a veces. otros rganos que no encajan en ninguno de los tres
poderes citados, El derecho constitucional del poder los coloca, entonces,
al margell ofuera de ellos, aunque en relacin con los mismos. Por estaT al
margen o fuera, se les dael mencionado nombre de rganos "exI rapode
re, . ..
---------~.. .,

L A PARTE ORONICA DE LA CONS I U<.1ON

Los "sujetos auxiliares"
8. -Encontramos tambi n fu era de los tre s JXX1eres clsi cos. pero
sin tcner calidad de rganos , una serie de sujetos auxi liares del poder. A
estos sujetos los reputamos tambin "extrapodercs" porque no forman parte

de ningwlO de los poderes de la trada, pero 1/0 los invo lucramos entre los
"rganos" extrapoderes porque carecell de la lIaturaleza de rgaflos es
latales.
Asf, S<!lan sujctos auxiliares del estado: la [gl(!sia Catl ica, el cuerpo electo
n.I, tos partidos pol ticos, los s indica tos, etc. Tales s ujetos pueden ser, en
su caso,
penonas pblicas o entes "paraestataks" que, cotn> auxi liares del estado, estn "al
Ildo" de l, pero en ese caso hay que dec ir que tienen natu raleza de personas de
derecbQ p blico "no estatales". Vn ejemplo claro de estas ltimas son las un ivers
idades
nacio naks, a las que el arto 75 inc . 19 prrafo terc ero les reconoce autonoma
y autarqua .
Las relaciones en los rganos del poder
9. -La actividad de los rganos del poder implica relaciol/es de muy
variada especie, sea dentro del mismo rgano, se a de ste en relaci n con
otro, sea en relaci n con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones inrerrgallos. a las que se dan "el/lre" dos
Oms rgallos; b) relaciones illtrargallo s a las que se dan "del/tro" de
un rgano colegiado o co mplejo (si el rgano es complejo, o sea, fonnado
por ms de un rgano. las relaciones intrargano pueden se r simultnea
mente relaciones "entre" los rganos que componen al rgano complejo);
por fin , e) relaciones e.xtrargallos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos cxtrapoderes.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las reJciones interorganos. las que se dan:
a') entre el poder ejecutivo y los ministros;
a") entre el poder ejecuti vo yel con~reso;
a"') entre los ministros y el congreso;
a'~') entre e l poder judicial y otros rganos del poder.
b) En las relaciones intrtlrgafl os, las que se d an:

COMPENDIO DE DERECHO CONS ! ( UOONAL

236
b ' ) entre las dos cma ras del congreso:
b") entre rganos del poder judicial:
b ''') para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipt."1'Sonal

(porque incluyen dentro de l al ministerio), I!ntrC el presidente de la replblica

ysus
ministros.
e) En las relaciones ~Xlm'8anos. las q ue se dan:
c') entre un rgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto
auxiliar de poder (que no eS rgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo ele
cto

ral, los sindicatos. elc.):

e") entre un 6rgano extrapodeJ'l!s (que es rgano, por ej.. el ministerio) y un
sujeto auxiliar del poder.
La divisin de poderes y su finalidad
10. -Nuestra consti lucin fomlaJ ha acogido el sistema clsico de la
llamada divisin de poderes. consislcnle en el reparto de rganos y funciones
dentro de la Irada que la constitucin formal compone con las de
nominaciones de "poder legislativo" . "poder ejecutivo" . "poder judi
cial" .
Esto no quita que reconozcamos la existencia de rganos creados por la propia
constitucin, a los que colocamos fuera de la trrada y definimos como~.xlmpoden>s.
11. -Ladivisin de poderes responde a la ideologa de seguridad y
comrol que organiza toda una eSIIUCLura de contencin del poder para proteger
a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer
que la estructura divisoria debe interpretarse en tomo de la finalidad bsjcaque
persigue: eviU/rla cO/lcelllraci611 que degenera en tirana (o autoritarismo),
y resguardar /a libertad de las pe rsonas.
12. -De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable
quc resumimos as!:
a) la i"dependencia de cada uno de los "poderes" con respeclo a los
otros;
b) la limitacilI de todos y cada uno, dada por: b') la esfera propia de
competencia adjudicada: b") la esfera de competencia ajena; b"') los derechos
de los habitantes; b"") el sistema tolal y coherente de la constitucin
LA PARTE ORONt,A DE LA CONS ti tUCIX
en sus dos partes -<!ogmtica y orgnica-que deben interpretarse de manera

annnica y compatible entre s con el contexto integral:

e) el control de cOllstituciotlalidad a cargo de los jueces. no como
su(lCrioridad acordada a stos por sobre los otros poderes, sino como de
fcnsade la consLitucin en s mismaeada vez que padece transgresiones.
13. ~En tomo de la divi sin de poderes, el den'cho jlldicinl derivado de la
Corte Suprema ha sentado numerosos principios: asf:
a} la doctrina d~ la limitac in de los poderes es de la esencia de ese sistema de
gobierno. que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de
la onmipotencia legislativa:
bo) ningn departamento del gohienlo puede ejercer lcitamente otras facultades
que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferid
as
por necesaria implicancia de aqullas;
e) es una regla elemental de IIUCSU'O derecho pblico que cada uno de los tres
altos poderes que forman d gobierno de la nacin aplica e intcrpre1a la constitucin
por sr mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivament
e:
d) para poner ell ejercici o un poder conferido por la constituci6o a cualquiera
de los rganos del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra
autorizado a elegir los medios que a su juicio fueM':n los ms COllduceotes para e
l
mejor desempt.:o de aqullos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de
lal' limitaciones impuestas por la misma constitucin.
14. _ La clsica expresi6n "divi sin de poderes" -G.lnlO acabamos de verill
sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribucin de rganos y
fUllciones den/ro del gobienl(J.
No obstante, es importante que lracemos otros lineamientos de "separacin"
adicional es.
a) Recurriendo a M~urice Ilaw'iou, cabe hablar de res separaciones ineludi
bles respecto del poder del estado, que son: a') el poder religioso -o espiritua
l
propio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas: a''
') el
poder econ6mico. que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres podere
s
ha de fusionarse. ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, co
mo
tampoco ste debe asumirlos para sr. No obstante, el poder militar tiene que subor

dinarse al poder del estado en el estado democrtico, y el poderdeJ estado tiene q

ue
ejercer rectora y control respecto del poder econmico -respetando razonablemente
el mbi to de libertlld que corresponde al 6ltimo dentro de la sociedad-.
b) Glosando a Pedro J. Fras decimos tambin que hay otra separacin o divisin
entre poder y sociedad, porque el estado democrtico deja fuera de su poder
todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiollcs a
rbitra

.. ..
,
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COMPENDIO DE DERECHO COSS 1I I UaO:-lAI.
das, para que quede a sal vo el sistema de derechos de la persona yde las asor;;
iaciorres.
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres di,'isioncs: e') una primera.
entre poder constituyente y poder constituido; e") una segunda. entre estado fed
eral
y provincias, a la que personalmcnt~ agregamos, sobre todo despu~ de la reforma
de 1994, los municipios de prtwincia y la Ciudad AutnOIllO de B/lenos Ares;
e''') la tercera, que es la clsico divisin de poderes dentro del gobierno federal
y de
los gobiernos locales.
d) Los aadidos que hCllns incorporado en el ine. c.'") del anterio r oc. e ) dan
lugar a u na cuarta divisin e nt re: d') poder prol'incial y poder IIIlInicipal.
La clasificacin de las funcion~ del poder y la competencia de los
,
organos
15. -Cuando se toma rgidamente la sencilla uiloga de "collgreso
(o parlamento) -poder ejecUlivo -poderjudicial" se anexa a cada uno de
los respcclivos rganos su propia fUI/ci1/. que por consiguiente tambin
se triplica: "func in legislmh'a -funcin administrativa -administracin
de juslicia (o jurisdiccin) ".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categoras lo
sugieren. Por un lado. el poder ejecutivo cumple unaful/ci" p oltica que
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. Tambin el
congreso posee competencias de naturalezapolrica y de naturalezaadmilIiSlrativa.
Por otro lad o, el poder judicial incluye en su rbita, fuera de su
funcin estrictamente jurisdiccional, una dosis de funcin admi"islraliva.
Hay, adems, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y. a su modo. e n e l congreso cuando lleva a cabo el
juicio poltico , y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento
en el mecanismo de juzgamiento para la remocin dejueces.
16. -Esta indagatoria acerca de las fUIlCiones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
accinfilentes estatales do produccin jurdica (normas, actos, scntcncia~).
Dccilms esto porque no hay que olvidar que tambin existe una serie defuenles
"no-esta/ales", o sea. ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a
tulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los conven
ios
colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales;
e)
los laudos arbitra tes.
LA PARTIl ORO ....1 CA DE LA CONS"ITT\JaN

17. -Al trasladar las nociones expuestas a la gradacin o escala

jerrquica de las funciones del poder, la consecuencia es sta: en esa sere
de planos del ordenanliento jurdico interno, lasupraordenacilI y la subOrdj,/
llCif' tienen que limitarse dentro de la pirmide jurdica a las fuentes
y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones especficas del
poder est.atal.
Si esto se accpta. el escalorwmieflto illfracollstituciollal coloca en el
primer nivel a la legislacin, en el siguiente a la administraci", y en el
tercero a la administracin de jusI/da. Expres ado en otros trminos, se
dice que la legislacin solamente tiene por enci ma a la constitucin: la
administracin a la legislacin; y la administracin de justicia a la legi s lacin
y la administracin, de modo que administracin yadministracin de
justicia son "sub-legales".
18. -Al no incluir en este esquema piramidal de gradacin a las filen/es
exJraestntales viene bien recordar que -por ej.-un contrato puede dejar de aplic
ar
una ley, sal \'oque sla sea de orden pblico: un convenio colecti vo de trabajo pue
de
aumen tar beneficios previstos en una ley: los trataoos prevalecen sobre las ley
es (y
algullOS tienen la misma jerarqua de la consl.ltucin), etc.
19 -El "paralelismo" de las COnllJeIencias es un principio genera!
segn el cual el rgano que tiene competencia para emitir un acto o una
nonna es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efec
10.
As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso
;
los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decret os o reglamento
s
del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, (..'Ste principio [)() es rgido ni absoluto, y adnte excepciones .
20. -La Zafia de reserva de cada poder compone un margen de
propias y exclusivas que no pueden ser interferid~ por otro
hay as: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso);
de reserv a de la administracin (o del poder ejecutivo); y
reserva del poder judicial.
Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. As:

competencias
poder;
b) una zona
c) una zona de

.) Re.ferva de la ley: se precisa ley para crear impuestos. para expropiar. para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administracin: el presidente de la repblka y su j efe de

24() COMP8'.'DIO DE DERECHO CO:-STrnJCIONAL LA PARTE ORONICA DE LA CONS1TIlJa:-; 24

1
gabinete: (que es rgano cxtrapoder) nombran al personal que la colIStitucin prev
rifa la admi nistracin pblica o para cargos determinados de nalural..:'l.a poltica:
tienen el respec livo pode r reg lamentario. elc. ; el presidente "deleg"" en el
jefe de
gabincl": las facu llades que la cons titucin seala, etc.:
e) Resen'u del poder jl.diciol: los tribunales de justicia dictan sentenc ia en
[Olll procCIM)S de su competencia. ejercen privativa [lK':lltc el conlrol cons t
i tuc io nal.
ele.
21. -El diagrama de la competencia llev a a proponer que:
a) Cuando Ii! constitucin scalp. a qu rgano pertenece una co mpe
te ncia, qui ere decir qu e. implcitamente , tal competencia 11 0 pued e --co mo
principio -se r cjt; rcida por otro rgano; por ej.: sealar qui~1l de be di ctar
las leyes apareja sea lar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un rgano involucra la de if/Wr{Jreflr
y aplicur las normas de la consli rucin que la co nceden (cad" ve7.. que
el rgano va aejercer esa mismacompclencia): de esta pauta se infie re que
todos los rganos de pcxIer deben. cuando usan sus competencias cons titu
cionales. prese rvar la il upre maca de la constitucin;
e) En el marco uc ubicacin de cada competencia. el rgano que la
eje rce goza de margen para escoger los medios razonableil que considera
ms apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatiblescon
el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la constitucin
:
d) Como princ ipio genera l se puede aceptar que . otorgada una competencia
por la cons titucin. e l rgano respeclvo dispone de los llamados
"podere s implfciros" para hace r efeclivos los que le han sido expresame n
te reconocidos.
22. -El principio di visorio e ncierra un reparto de co mpetencias e n
trerganos separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse la pregunta de
si es vlido que un rgano transfiera motu proprio a otro esa competencia ,
total o parcialmente. Es lo que se denomina delegaci6n de competencias.
facultades, o poderes.
La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar "propia ", consiste
-segn frmula judicial de la Corte Suprema-en que una autoridad investida de un
poder detcnninado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra aut oridad o perso
na,
descargndo to sobre dla. EJ;ta forma de detegaci6n. a falta de norma habilitante
en
la consti tucin. es I'io/n/oria de la constituc in .
23. -La impuraci611 de fu nciones, a diferencia de la delegacin,
impli ca que dentro de l mbito de un mismo 6rgal/ o de fX)der ste encomienda
o atribuye parte del eje rc icio de sus compet encias aotro rgano del
mismo poder. o a personas fTsicas que lo integran, o a un rgano 'e xlfapo-.
deres" con el que se relaciona; as. el congreso, o unade sus cmaras, a una
comisin investigadora o de seguimiento; e l presidente de I~ repblica al
jefe de gabi nete. e tc.
24 . -Con la refomlO COI/Sl ifllCiol/al de 1994 hay clusqlas severas
que prohben la delegacin legislativa (art. 76) o el ejercicio par e l poder

ejecutivo de competencias que ~rteneccn al congreso (art. 99 inc . 3);

pero a rengln seguido se prevn excepc iones.
Los oblig:tciones constltucion:tles
25. -Cuando e l ejercicio de una comp etencia es obligalorio estamos
ante obligaciones cOllsli/U ci ona/es de naturaleZ'd eS/alal.
Hemos de agrupar algunos eje mplos.
a) Obligaciones globalmeme imputadas al "gobienlO federal" .. as,
las que s urgen del arL 5 (en cuanto a la garanta federal a las provinc ias) y
de los arts . 25, 27 y. e n gener.d . de las normas que reconocen derechos que
todos los rganos de poder deben hacer efectivos c uando ejercen su propia
c'.'ompetenda;
b) Obligaciones que se imputal/ al "esUldo", sin determinar el rga
no. cpmo la del ano 38 prrafo tercero;
e) Obligaciones que se imputan a las "auIOridades" , sin determinar
el rgano , como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputal/ al {'col/greso"; as -a nuestro criterioIas Que emanan de los arts. 14 bis y 24: y las del art. 75 inc. 2 (en
cuanto ala coparticipacin impositiva); inc. 6. inc. SO; inc. 16; inc. 17:
tne. 19; inc . 23: inc. 32:
e) Obligaciones que se imputan a "cada cmara" del congreso. como
las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el arto 66, el poderdi scipli
narlo', Que es de ejercicio optati vo);
f) Obligaciones que se in/pulall al "gob ienlO" (que cor~spol/da),
como la del art. 62;

COMpe.;l){Q DE DERECHO COSS [ fUQONAL

242
g) ObligaciolleJ que se impuran al "poder judicial"; implci tamente,
entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia
para tramitar ydecidir las causas que son de su competencia yque se promueven
ante ellos. como asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1, 2 Y 3 del ano114, y las del jurado de enj uiciam iento para dar
trmite a la acusac i6 n efectuada por e l Consejo de la Magi stratura (an.
11 5);
h) Obligaciolle.~ que se in/pulall al " pode r ejecut i vo", como las del
arL 99 incisos 1, SO, 10. y 12:
i) Obligaciolles que se imputan al "jefe de gabi nete", como las que
surgen del art. 100 inci sos 1 ",5", 6,7', 8, 10. 12 Y 13; y las d el arto 101:
j) Obligaciones que se imputa1l a los "mi1listros"; as, la del art.
104:
k) Obligaciones que se imjJuu11! a las "provincias", como las de los
arts. 122 y 123: y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas con tra otra
provincia a la Corte Suprema);
1) Obligaciolles que se imputan a los

.goben/adores de provincia ",

como la emanad a dcl an o 128:

11) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la conslitucin fija un
plazo; as. el an o 39 para que el congreso tra te los proyectos de ley surgi
dos de iniciati va popular: la del jefe de gabi nete que debe informar una vez
por mes a cada cmara del congreso sobre la marcha del gobierno. (art.
10 1); las re feridas en clusulas transilori as (6", para establecer el rgImen
de copartici pacin; 13", para el funcionami ento del Consejo de la Magis
tratura : 15". parar elegir al jefe de gobierno de laciudad de Buenos Aires y
para dictar la ley de garanta federal; todos estos plazos quedaron incum
plidos).
26. _ Cuando las competencias de ejercicio obligatorio estn impu estas con
una impcratividad que no deja margen para que el r gano obli gado escoja y decida
la oport unidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bl
oquean
derechos personales, estamos ante una omisi6n inconslitrlcional o incol1stitucio
nalidad por omi sin .

27, -El panorama competencial admite todava otros comentarios

adicionales sobre algunas de sus modalidades. As:
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el rgano las ejerce si

LA PARTE O RGNiCA DE LA CQ>l1,TI11JON

quiere, o se abstiene. Por ej.: e l llamado poder tributario; las del art o 75
incisos 22 y 24 ; las de los arts. 125 y 126. cte.
b) lIay compe tencias para cuyo ejercicio la conslilUcin parece COIlceder
al rgano el plazo que ste co nsidere oportuno tomarse para usarla.
As interpretamos al arL 11 8 sobre juicio por jurados.

e) Hay compe tencias que el rgano puede ejercer cuando prudencial mente
considera que debe hacerlo; por ej .. declarar la guerra, o el estado de
sitio . o intervenir una provincia,
d) Hay competenc ias que tienen marcado un cOlldlcumamiel/lo exprcsQ
por la constitucin y que. si se ejercen fuera de l. violan laconstitu cin
; por ej.: el eSlado de sitio. la intervencin federaL el esLablecimiento
de impuestos directos por el congreso. deben sujetarse al marco de situaciones,
causas y cond iciones que daran'lCnte esl Irazadoen los arts. 23. 6
Y75 jnc, '1:', respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin //0 seala
condicionami entos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra,
t) Hay compe tencias que abren variedad de opciones en el momento
en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio parad rgano, pero
que quedan orientadas y enderezad as por un claro crite rio consti tucional
defotalidad. As, la cl usula del progreso del an. 75 inc. 18. y las competencias
de ejercic io obligatorio que encontramos en el ine. 19.
g) Haycompetencias
inesquivable que s
dicla la ley de ci
nacionalidad "natu

quc. euando se ejercen, imponen acalar una paUla

uministra la constitucin . Por ej.: cuando el congreso
ud adana, debe necesariamenle acoger el princip io de la
ral" (jus soli); cuando dicta 1a.1O leyes laborales (o cdi10de

trabajo) debe "asegurar" los derechos del art o14 bis.

28, -Veamos tambin algunas de las precauciones especial rrente dirigidas a
contener al ejecuti vo: a) el arl. 29 ful milla la concesin por parte del coogres
o al
presidente (y por parte de las legis laturas a los gobernadores de provincia) de
facultades
extraordinarias, dc la suma del poder pblico, y de s umisiones o supremacas:
b) el arto 109 prohbe al presidente ejercer fu nciones judiciales, a rrogarse el
conoci miento
de las causas pendientes o restab lecer las fenecidas: c) d an. 23 le veda
condenar por sr o aplicar penas durante el estado de sitio.
.. Autorizada la reelecci6n dd presidente y vice por el art. 90, surgen dos proh
ibiciones:
a) al limitar el descmpei'lo solamen te a dos periodos, y b) los cuatro aos
del perlodo hacen ellipirar el desempeo del cargo, "sin que evento alguno que lo

CO),iP'P,OIO DE DERECHO CONSTrn.JOO'"'1.

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haya intemllllpido pueda ser motivo de que se le complete ms tarde" (arts. 90 y
91).
29. -Una vez que tmtados jlltemaciol/oJes se incorporan al derecho
imem o. con o sin jerarquaconsLitucional . s urge la obligacin cOrlsr;luciol/
al de naturaleza illlenwciollol, rererida al cumplimiento del tratado,
lo que parale lamente orig in a respollsabiTidad intemaciollal si se
incu mp le o se viol a -por accin u omisin-o
30. -Queda. fm a lmc Olc , la curiosidad de muchos "deberes" (u obligaciones)
conslituciona les qu e pesan sobre los rganos de poder como
prohibiciones. Es el mbito de [o que tales rganos l/O ';debell" hacer. Lo
que se les prohbe hacer es un lmite a la competel/cia.
A t! ulo cnunciati vo. pensemos en la proh ibicin de censurar la prensa
(an. 14). de alte rar reglamentariamente los derechos y garantas (an.
28), de gravar la entrada de e;IC uanjeros{an . 25). de confiscar la propi edad
(an. 17), de imponer tri butos a la circulacin territorial (ans. 10 a 12), etc.
3 1. -Hade tomarse en cuenta que
(po r ej .. la que pe~a sobre un
de otro, la de /lO dictar sen te
El nuevo esquema del poder en la

numerosas prohibiciones son /l/plciras

rgano para /lO invadir compete ncias
ncias arbi trarias, elc.).
reforma de 1994

32. -La reforma cOllstitucional de 1994 modilic cllmucho la estructura del

poder si se la compara con la histrica de la constitucin fundadonal de IK53-J860.
Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicacioncs referentes a cada un
o
de los rganos.
33, -La trinidad origi naria s ubsiste con su tipolga clsica: a) un
congreso bicameral que tiene naturaleza de rgano complejo (porque sc
compone de d<)s cmaras, cada una de las cuales es un rgano) y de rgaf/o
colegiado (porque est fomlado por muchas personas fsicas e n su conjunto
bicameral yen cada cmara separadament e); b) un poder ejeculivo
que para nosotros es un rgano unipersollal porq ue lo forma una sola
persona, que es el presidente de la repblica ; e) un poder judicial que se
compone de varios rganos (Cone Suprema, tribunalt:s inferiores, Consc
,
LA PARTE ORGNICA DE LA CO~SIII Ua/'l
jo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamienlo); algunos de estos tga
nos son ul/ipersol/alesGueces de \" instancia) y otros son colegiados (Corte,
cmaras de apelaciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicbamos entre los rganos e.rlrapotkre~'
a dos: a) el milllslerio; b) el vicepresideme (Je la rep,blica. como
rgano ex trapoderes respecto del presidente (formandO parte -en cambiodel
congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se ru1aden olrosrganosextrapoderesque son;
a) la Auditora General de la Naci6n; b) el Defel/sor del Pueblo; e) el
Ministerio Pblico,

Cuando hablanlOs del mjnisterio en su relacin con el poder ejecutivo,

hemos de decir que la reforma ha dado perfi l propio al jefe de gabif/ele de
minislros como nuevo rgano eXlrapoder.
34. -Una caracterstica nueva que atae a la divisin de poderes
radica en que ahora hay rganos de poder de la trada originaria que tiene n
iruervenci6n en otros, que compone n otros, que participan en el ejercicio
de competencias de otros.
Asr, los"rganos polflicos" resullames de eleccin popular partici pan,
conforme al arto 114, c n el ejercicio de las facultades que esa nonna
asigna al COllsejode la MagislralUra. incluido en el captulo que la constitucin
destina al poder judicial. Ello porq ue tienen represe ntacin e n la
integraci6n de aquel Consejo. Asimismo , seg n el art. 115, cl jurado de
enjuiciami e nto de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Supre ma
est parcialmente integrado por legisladores.
35. -S in que sea totalmente anlogo al caso recin sc ilalado, la Comisin
' icamerof Penllllllenle instituciona1i7..a dctNro del congreso un rgano compuest
o
por legi sladores de cada cntara, que ha de integrarse respetando la proporcill ~
lu representaciones polticas (o sca, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisin tiene tres competcncias : a) interveni r cuando el poder ejecutivo
dicta deCTf!los de necesidad y /lrge/rcia. a modo de seguimiento y control antes
de
que los trate el congreso (an. 99 nc. 3 prrafocuano): b) controlar los decretos que
por delegacin del congreso (art. 76) dicta el poder ejecu tivo (art. 100 inc . 12
): c)
intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al
arto SO, a efectos de considerar el decreto de promulgacin parcial (art. 100 ine.
13).

COMI'fNDIO DE DERECHO Co:-<"sIIlUaOSAL

El poder ejecul'o
36. -Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) J)os prollibiciolles enfticamente expresas se atenan en las mismas
nonnas que las contienen mediante excepciones: se Lrata de la que
impide al ejecutivo emitir disposiciones de carcter legislalivo, salvo cuando
se Lrata de decrew.l' de lIecesidnd y urgencia (an. 99 ne. 3 prra fos segundo
y tercero) y de la que veda al congreso la delegacilllegislativa en
el ejecut ivo salvo e n la hiptesis previst a en el ano 76.
b) La ley de convocatoria a consulla. popular 110 puede ser velada
( art . 40).
e) El presidel/te reliene la " titularidad " de la administracin general
del pas y es responsable poltico de ella, peTO es eljefe de gabi nete qui en
"ejerce" es a administracin (arts. 99 inc. l y 100 arto 1").
d) E l lIombramiemo de jueces federales queda modificado: d') los
miembros de aCorle siguen siendo designados por el ejecu ti vo con acuerdo
del senado, pero ste req uiere un qurum de decisin agravado y la
sesin en que se preslael acuerdo tiene que ser pblica (an. 99 nc. 4~: d")
los jueces de tribunales infer iores son designados previa intervencin dcl
Consejo de la Magistratura (art. 99 mc. 4 prrafo seg undo, y arto 114).
e) El arto 100 inc. r. al prever las competenci as del jefe de gabi nctc
de mini sLros. hace referencia a posible "delegacin" de facultade s que le
haga e l presidente: sim ilar "delegacin" aparece e n el mc. 4.
f) Hay nombramienlos de empleados de la administracin que csln a
cargo del jefe de gabinete y no del pres idente (art. 100 inc. 3").
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la j efatura local e inmed iata de la capital
federal (por supresin del ine. 3 del que era ano 86, hoy arl. 99).
Los rga nos de cOlllrol
37. -La refonna de 1994 ba institucionalizado Constitucionalmente tres rganos
de control que personalmente reputamJs rganos e:ctrapoderes. Son:
a) La Auditora General de la Nacin (art. 85):

LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTTIlJON

b) El Defensor del Pueblo (an. 86):
e) Fl Ministerio Pblico (an. 120).
El poder judicial
38. -En el poder judicial. adems de las modificaciones para la designacin
y la remocin de los jueces federales (con el rgimen especial
que rige para los de la Corte) que surgen de la creacin del Consejo de la
Magi stratura y el jurado de enjuiciamien to, se ha encomendado al primero
un a serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulacin

vigente antes de larefomla.

Los partidos polticos
39. _ A los partidos polfticos se los inserta o loma en cuenca con especial
protagonismo en algunos rganos de poder, como son el senado, la Auditora General
de la Nacin, la Comisin Bicamera t Permanente, y en la fnnula para la eleccin
directa de presidente y \' icepresidcntc.
Js cotltroles
40. _ Se desparrama e n el texto constit ucional reformado una serie de posibles
controles, mtes inexistentes , algunos desde el miSD.:l poder, y otros desde la
sociedad. Podemos mencionar, adems de los citados en el n 37:
a) El organismo Jiscalfederal para controlar y fiscalizar la ejecucin de las
pau tas que rigen la coparticipacin federal impositiva de acuerdo al arl. 75 inc.
T'
(conforme a su prrafo sexto) .
b) Se prev la existencia de organislIJ)s de control con participacin de las
provincias y de los usuarios y conS/lmidores para la tutela que a favor de los lt
imos
obliga a discern ir el art. 42.
c) El derecbo de inicialiva legislaliva popular (art. 39) Y la consulta popular
(art. 40) abren espacio a la democracia participativa.
d) La accin de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en
general en las cuestiones a que alude el art. 43 plrafo segundo, y la triple legi
timac
in procesal que reconoce, significan una ampliacin favorable en el control judi

CO~I'E",'l)tO DE DEItECHO CONSTmJt.,ONAL

cal. Lo UlSIUO cabe decir del habeas dara (prrafo tercero del citado artculo) y del
ha!Jea.t corpus (plTafo cuarto).
el El aTt. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditarla General
de /tI Nacin ~obre el sector phlico oacional y la actividad de la administracin
pblica, respectivamente.
La descelltraliwci6n polrtica
4 1. -En orden a la de;ccntralizacin polftica, la reforma presenta dos matices:
a) explfcitamcnte reconoce la autonoma de los IIJunicipio$ de provincia (an.
123). yb) establece el gobierno autnom de la ciudad de BuellOs Aires, erigindola
en un sujeto de la relacin federal (art. 129).
El artculo 36 y el poder
42. -Consideramos quc cn la introduccin al estudio del poder halla
ubicacin el nuevo an, 36 surgido de la rcfomla constitucional de 1994,
entre otras razones porque tiende a resguardar la Iral/SII/isi6n legal del
poder y, 0011 ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gobernante
s
que lo ponen en accin. as como la defe1lsa en la COllsl itucilI.
Es liugesliva la ubicaci6n del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro
de
[os fW eYOS dereclws y garantas. Por eso, tambin 10 liganns al sistema de derechos
.
En efocto, es fcil entender que el orden instiWcional y el sistema democrotiro
hallal! eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orde
n
institucional democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
los derechos. No en vano en el aft. 36 tambin viene encapsulado, con definici6n
expresa. el derecho de resistencia dentro del marco genrico que incrimina las con
dUCllIS
que lesionan al bien jurdico pena/mente tutelado en forma directa por la
con~titucin, para evitar la ruptura en la transmisi6n legal del poder.
43. -El arto 36 procura ensear que el orden institucional y el siste"", democrtico
deben ser respetados. Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y
de disuasi6n para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
44. -Lafigura peflal que describe el art. 36 consiste en interrumpir
la observancia de la constitucin por actos defuerza contra el orden institucional
y el sistema democrtico. Orden institucional y sistema democr~
LA PAKTE ORONlCA DE LA CONSTII1JdN lA9
lico son, a esle fin de atrapar penalmenfe 11.1 conducta tipificada, 105 que la
constitucin disea y establece.
Tambin deClara la norma que "esta constitucin" mantendr su imperio
aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza
incriminados. Y aade que taJes actos sern illsanablemetlle nulos.
Hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de qu~ue, sC<\n t'jecurores
de actos defue17J.1 calma el orden institucional y el sistema demotrlitico; b) l

a de
quienes. como !,;onsccuencia de tales IIctOS, USllrpe/J (es decir. I!Jertan "de
falo")
los funciones que la constitucin seala para las autoridades creadas: por Cllll, su
puesto
para el cual se suma la responsabilidad civil a la l'Cponsabllidad penal.
Las acciones penoles para la persecucin de ambos delitos S<ln imprescriptibles:
p<lfa los que los cometan hay inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos
pblicos: y queda excluido el beneficio d~1 indl.lto y de [a cO/wlII/acin de pertas
.
El art. 36 no fija la sanci6n penal, pero hace una remisin clara: ser la misma
que tiene prevista el viejo arto 29. Este artfculo -sobre concesin de facultades
extraordinarias
y la suma del poder pblico-reenva a su vez a la pena de la tlttill
a la patria, que se halla estClblecida en el cdigo penal.
La acculn penal es de ejercicic> obligatorio para el Mini.~rerlo IJliblico. en l
a
med\Uu en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en
razn de estar tambin directamente tipificado el delito por sus llontUS. Es vlido,
adems, argUir que es tirlllar posible de la llf:cifl cada cilldadllno. Yti que el
prraro
cuarto del artfculo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resist
encia
contra quienes ejeculan los actos de fuerza enunciados en l.
. 45. -Qu es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensambl
arlo
con el arto 21, que obUga a todo ciudadano ti annrlrsc en defensa de la
co"stiwcin.
46. -El penltimo prrafO del arto 36 define como contrario al sisfema
democrtico al grave delito doloso cOlltra el estado. qtlC conlleve enriquecimiemo
para quien lo cometa.
47. -El arto 36 aade que el congreso "sancionar una ley sobre
tica pblica para el ejercicio de lajunci,,".
El poder en el den:cho pblico provincial y en la ciudad de Buenos
Aires
48. -La parte orgnica de la constitucin viene incorporada en el tcxto como

COMPENDIO DE DERECHO CONSTrnJOONAL

"Segu nda PancO., y lleva el ttulo de "Autoridades de la Nacin", En nuestro lxico
personal dedillos "Autoridades del Estado".
El ttulo primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de "Gobierno
Fedemt' y abarca del arto 44 al arto 120.
El ttulo segundo se encabeza con el nombre de "Gobiem()S de Provin cin", y
abarca del arto 121 al arto 129. Es en este sector donde el constituyente de 199
4 ha
incluido el nuc\'o rgimen autonmico de la ciudad de Buenos Ai/'l!'s, la que si bie
n
no tiene catcgoa igual a la de las provincias. tampoco es un municipio comn ni
un territorio mcgratn!ntc fl,.-deralizado .
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitucin son "Autoridades de la Nacin" lanlO las
que componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provinci
a,
y el gobierno autnomo de la ciudad d e Buenos Aires.
49. -No obstan te la autonoma de las provincias, y la que surge del
art. 129 para la ciudad de Buenos Aires, la constitucin les traza algunos
parmetros: por eje mplo, la triparticin del poder obliga a acoger el eje
fundamental del principio di visorio; si para las provincias as se entendi
sie mpre con base en el ano 5, tambin el nuevo arl. 129 lo seala para la
ciudad de Duellos Aires al bacer mencin de sujefede gobierno de origen
e lect ivo y de las facultades de legislacin y de jurisdiccin: el sistenUl de
derechos obliga, como piso nnimo; asimismo, queda trasladada la foml((
republicana de gobierno y, en su esencia, el sistema democrtico.
so. -Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias
muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las men ciones
expresas a los mUllicipios provillciales y a la ciudad de Buenos
Aires. esta ltima como un sujeto de la relacin federal.
El lineamiento bsico es ste:
a) Desde la cons titucin federal se reconoce en el arl. 123 la autol/oma
de los municipios de provincia. con lo cual el disel10 del poder en
jurisdiccin de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta
por aqul la. Puede decirse, entonces. que la autono ma municipal surge de
la co nstituci onal federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuando
organizan su estructura de poder.
b} Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestin institucional se complica;
b') e l ano 129 adjudica a la ciudad un rgime1/ de gobiemoaUI1/0filO.
con facultades de legislacin y jllri.sdiccil/; pero, b"} para resguardar
los imereses del estado federal mientras la ciudad sea cap ital , el congreso
debe dictar una le)'.
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor
del margen ms amplio de autonoma posihJe para la ciudad de Duenos
Aires, y por ende decimos que la ley que razonab lemcnte sira en la rbita
federal detcnninadas competencias para garana de los intereses federales
impli ca que esas competencias federaJes quedan ta.xativamellte establecidas,
y que el remanente favorece a la ciudad; de este modo . el espacio de
BUl'OIloma de la ciudad de Buenos Aires rC(.'Onoce una fuente distinta a la
de las provincias. porque seg n el arto 121 son las provincias las que "a

lravs de la constitucin" han hecho [a del egacin de poderes al gobierno

federaJ , por [o que retienen lo "no delegado": en tanto para la ciudad de
Buenos Aires ha sido la misma constitucin federal la que ha efectuado la
distribucin de competencias a tenor del arto 129 (y no la ciudad u a travs
de la constitucin ''), de lo que inferimo s que la constitucin deja a la ciudad
todo el residuo de competencias que expresamel~te no adjudica al gobierno
federal.
S l. -El reparto de competellciaJ entre el estado federal. las provillcias
y la ciudad de Buenos AireJ abre un arco muy amplio de materias,
entre las que elegimos stas:
a) En cuanto al sistema de derechos. la obligacin que para las provincias
se desprende del art. S representa un piso y no un techo; por ende
decimos que, sin alterar el reparto de co mpetencias y sin ejercer las que
pertenecen al estado federal. las provincias pueden ampliar el plexo de
derechos.
b) Respecto del derecho a fa educaci6u y a c.uanto le es aledao, ya
antes de la refo rma de 1994 se reconoca a las provincias una serie de
competencias para completar y adecuar la ley general de educacin a cargo
del congreso; desde la reforma, creemos que el art. 75 oc. 19 prrafo tercero
no ha innovado en la materia. mxime cuando: b') el art. 125 disea a
favor de las provincias y de la ciudad de Duenos Aires una competencia
COl/currellle con la federal para promover la educaci61l. [a cienc ia , el conoc
imiento
y la c ultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiel/lal, el
arto 41 desglosa las competencias as: c') al estado federal le corresponde
dictar la de preSUmeSIOS ml/imos de proteccin, y e") a las provincias, las
necesarias para co mplementarla.
d) En orden a la clusula del an . 75 ine. 17 sob re los pueblos indgenas,
su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes
con las del congreso.

Co~~..nlo DE OI:.RECHO CO:>lSrrruaO:-;'AL

e) A las provincias se les confiere la fac uhad de crear regi ol/e.f para
el desarroll o econmico y social (art. 124).
1) A sim i smo , las provincias pueden celebrar cOl/venios ;lIIemacioI/
a/es con las limitaci ones consignadas e n el art o 124 (la ley 24.588 ex tie nd
e
esta facullad tambin a favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las pocas de facto
52. -Nuestro dercc hoconstitucional matcrial ha acuado unacspecal
situacin de eme rgencia, conocid a con el nombre de emergencia revolucionaria.
Es la que corresponde a las pocas defa clO, y su ubicaci n se
encuentra en ladoctrina de facto, que trabaja sobre dos supucstos: el golpe
de estado y l a revolucil/. Ambos s ig nifican la ruptura de la col/tilluidad
COlls t ituciona/.
Tal ruptura acontece cua ndo SI.l quil!bra el orden de sucesin o tmnsmisin del
poder.
Suck di~!inguirsc golpe de es((ulo y rl!\'Oluci n -por 10 menos desde la ptica
consLituciona l-e n cuanto e l primero se limita a cambiar los tit u lares del p
oder dando
lugar a la ocu pacin de ste por vfas de fuerza no pre\'istas en ta constitucin o
e n l~ leyes, nelltras la segunda involucra un cll mhio instituciona l que produc
e
altcraciorle~ en la e~tructura constitucio nal.
La ruplura de la conli nuidad en la lfansmisin del poder provoca la
ilegitimidad de ori gell.
53. -La doclrirU/ tk Jacto integr nuestro de recho constitucional material,
sobre todo a tra \'s de fue ntes de derecho espontlleo y de derecho jlldiciaf,
En la doc trina de racto argentina, recin despus de concluido el perodo de
facto de 1976-1983, se ha COJllCtlllldo con generalidad a tildar a los ocupante
s del
podercomo "ulurpadores", Hasta enlonces, sie mpre se los considero casi pacffica
mente
como gobernantes "de facto" ,
54. -Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo
comenzaron en 1930, y se repilieron en 1943. 1 955, 1962, /966
El esqu e ma ms simp le de la poca de faclo iniciada en cada
fechas nace ver que : a) e l presidente defacto ha reemplazado

XX
Y /976.
una de esas
lisa y lIanamcnte

al prcsidenlc de iure con iguales competencias; b) las cmaras del

congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses despus del golpe de

LA PARTE ORG."ICA L>E LA CONSTmJdN

253
Ido'), produdntlosc el impedimento funcional del congreso ; e) el presi.
defcro ha asumido las competencias del COl/gr eso; d) sobre la va.
en el ejercicio de las mismas,lajurisprndellll de la Corte ha sido

I .
Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: d..: 1966 a 1973, y de
a 1983.
En el siglo pasado. MilreJI/e 1"'esiJcllle d e lacIo cuando, eOlm gobemador de
provinc ia de Buenos Ain.'s, asumi la presidencia de la repb lica despus de
gohierno federal a raz de la batalla de Pavn. J...:,n 1865, la Corte Supre
oc pronunci sobre el ejercicio de sus facuHlldes invocando el hC\;ho de la revo
triunfant e y el asentimiento de los pueblos (caso "Martfncz e/Otero").
En 1930 Y 1943, reconoci en sendas Acordadas el "ttulo" de facto de los '0' presid
cntes.
55 . De una admisin muy estrela q ue en lomo de la validez y la
de las 1I0 nlUlS legislatims emanadas del ejecuti vo de facto en
del congreso disuelto efectu la Con e entre )930 y 1947, se
a convalidaciones ms amplias a panir de 1947, pud iendo separarse
, jurisprudcnciales con varianlCs: as, entre 1973
e n ade lante.
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, e n el caso " Herriz,
etc" Eduardo clUni versidad de Buenos Aires", la Corte sos tu 'lO que las
de fac lo son vlidas mienlras no se las deroga.
56, -En un si mp le balance queremos recordar que:
a) el seguinento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reitcrada
I en la constituci n material nunca nos llev a adntir una supuesta
de la emergenc ia provocada por las interrupciones de la
constitucional:
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enlidos en los pt.:rodos
1966-197 3 y 1976-1983 como extracunstitucionales, o superiores a la c.onstituci
6n,
O de su misma jerarqua;
e) la acumulacin de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto mxirro entre 1976 y 1983:
d ) las pocas de facto causaron deterioro e ingobemabil idad eu nuestro sistema
poltico, y habitualmente concluyero n fraca sando en los fines y o bjeti vos que
fuer on proclamados como justificaci6n iniciat cada vez que las fuerz as armadas
accedieron al poder:
e) en la constitucin material SI.! ejerrq>lariz de~de 1930 la competencia de

COMPENDIO DE DERECHO CONS I [ [ UaONAL

254
los gobcmantcs de facto para r<'lIxwcr a los jueces de: sus cargos, llegndose a d
estituir
a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 Y 1976:
O aunque no fue pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
dcsignaron los goberna lllcs de raclo para <..-ubrir vacantes. siempre se recono
ci
inlul1 gibifidud {/ las sellencas dictadas por los tribunales de justicia en los p
ctodos
de ract o.
Las
presiones sobre el poder
57. -El lema de las presiones que se ejercen o r<.:CDCI1 sobre el po.xIer es pro
pio
de la ciencia poltica y de la sociologa. No obstante, como fen 6meno que acontece
en la constitucin /lw/ e rial, no hcmos de ontir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cOf/s fi rucin
dice eDil e/a ,idad "quin" ejerce el poder. pero ignora las presiones
que puedel/ ejercerse "sobre l".
Esta alimlacin nos hace sostener que:
a} cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el goviemo siem
pre queda radicado en el emplazamiellto formalmeute estableciclo por
la constitucil/;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los
detentadores del poder debilital/ o disminuyen su capacidad de decisin
propia. y las decisio nes que adoptan qucdan condicionada s IJor las presiOl/
es, al extremo de que el contenido materia] de aquellas decisiones puede
venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
e) en ningn supuesto aceptalllos decir que a raz de este fenmeno
exista un gobiemo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de fecllo",
frente al que se seguira llamando "gobierno oficia!" o "gobierno visible";
d) la expresin que parece ms adecuada para resaltar la gravitacin
de las presiones, en especial de las muy fuertes. nos parece ser la de
"cofllrapoderes" ,
58, -Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario laexprcsin
"grupos de presin", preferimos reemplazarla por olra, porque a ve~
ces las presiones no provienen de gruxJs sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presin y factores de
poder".
LA I'ARTE ORGM1CA I>E U. COXST1TIJON
La diferencia entre faclOr de presin y factor de poder se nos hace

y fcil: el factor de presin es el que ejerce gravitacill o "flue"cia,

lanto el faclor de poder es tambin una fuerza poltica pero que en
cOlllif/ua -aunque acaso sea latente-est presente -en aclO o en
ellla generalidad de fas deciof/es que adopta el poder pol
{XIsee una visin O una p.JSicin polticadeconjwlLO queno se
un nico aspcetoo contenido de las posibles decisiones del
Tanto los facl ores de presi6n como los factores de poder en cuanlo fuerzas
ue la sociedad) operan de algn modo como un con/rol
poder, sea en UII rea limitada de decisiones determinadas, sea en la gene
""d,m,"',;~ o de todas .
59. -Asimismo, no hay 4ue olvidar que adem.is de las presiones que proviedesde
la sociedad, otras tienen como autores a oJ'(!radores gubernamentales
...,. cuando un ministro presiona al presidente de la repblica, o ste a legislaTam
bin
hemos de recoroar que sujetos que se encuentran constilUcioinstitucionalizados
pueden actuar como factores de presi6n o de poder
la Iglesia Catlca, los pan idos polrticos, las entidades sindicales-.
60. En la medida en qne el fin y los medios que empleen los factores de
los factores de poder sean /lci/os, las presiones significan un JT\I!WO de
influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
negalho de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que ~ejercen $Obre el poder judici(ll, porque los jueces deO>
,e~M siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funci6n;
b) la excesiva concentracin acumulaci6n de poder (social) en un determi!
leCtor o grupo;
e) la corporati\i1.aci6n que pulveriza a la sociedad con una atomizacin o fragde
grupos que, sin solidaridad convergente al bien comn pblico, pug propio
inters sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensi6n o proclividad que por pane de los mismos operadores gubera
vece s a congraciarse con determinados factores de presin o
cualta complacenda los lleva a conferir
satisfac torio para aqullos y para sus intere

CAPITuLO XXXll
EL CONGRESO
El "poder legis lativo"
l . -Nuestra constitucin formal comienza el articul ado dedicado a
la pan e orgl/ica o derecho constitucional del pode r con las nornlas sobre
e l congreso. encabezando la seccin primcradcl tilulo primero (Gobierno
federal ) de la seg unda parte (Autoridades de la Naci n) co n e l r tulo " Del
Poder Legislmiro'.
La palabra "pode r" aqu y as empicada, ms que connotar una "func in" del
poder, est mentando a Ull "rgano". Es rgano co/~giado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es 6rgano complejo porque c ada una
de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.
2. -Aceptando esta calegoa , decimos que: a) los actos del congreso q ue
exigen competencia compartida de ambas cmaras. son actos complejos (el acto de
cada cmara compone al acto complejo de l congreso) : a estos actos, y a la compet
eocia
en cuyo ejercicio se cumple n, lo~ llamallXl~ congresionales; b) los actos de
cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simple
s
de la cmara que los cumple: por eso, no pueden denominarse actos dc.1 congreso,
ni tienen naturaleza compleja.
La reforma de 1994
3. -Los am. 44 , 45 Y 54 han introducido modificaciones Cilla composicin
de ambas cmaras, y el arto 54 incorpora adems un cambio important
e en el nme ro y la elecci n de los senadores.
Los arls. 44 y 45 trae n dos innovaciones:

COMPE.'D10 DE DERECHO CONSTITIJClO:-JAl

a) mladen diputados {Xlf la ciudad de Buenos Aires (en vinud de su
rgimen autonmico -ano 129-); pero
b) lIu/Iltieuen diputados por la copital federal para el caso de que se
Iraslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cmara de diputados tiene prevista una composicin
Tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad
de Huellos Aires; e) diputados por la capilal federal (en caso de traslado).
El art. 54. en cambio, ofrece estas variantes:
a) aade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejar de tenerlos
si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composicin del senado es bipartita: a) senadores por cada pro~'
ICia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Adems:
a) eleva de dos a tres el nmero de senadores;
b) reemplaza con eleccifI directa el sistema mediante el cual se elegan
los senadores por las provincias (que era el de de signacin por las
legislatums) y por la capital federal (que era el de eleccin indirecta por
colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo: c')
dos selladores al parlido que obtiene el mayor nmero de votos: c") un
senador al partido que le sigue en nmero de votos,
El bicamarismo
4. -La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del
bicamarismoo estructura bicameral del rgano. En nuestro derecho constitucional,
el bicamarismo no se apoya en una mera divisin interna del
rgano y del trabajo que la constitucin le e nco mienda al asignarle sus
competencias. Nuestro cOflgreso es bicameral porque el estado es federal:
el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitudn de los Estados
Unidos, y responde a la teora de que la cmara de representantes (diputados)
representa al "pueblo", y la de senadores alas estados miembros
o provlllcras.
ELCONGRESO 259
. -Nuestro 1Ir1. 45 establece qu~ "un congreso compuesto de dos cmaras,
t de la nacin. y otra de senadores de las provincias)' de la ciudad
, serd investido del poder legislativo de la nacin ". La cmara de
la norma escrita, represetlta al ''pueblo'' (o a la naci6n) . Es la dog
de la represenlacin poltica en la teona de la democracia popular.
La norma. no tiene ni puede tener vigencia sociolgica, porque no hay reprepueblo
ni de la naci6n. De la norma rolo tiene vigencia socio la
existencia de tina cllUlra de diputados. que no represel1la al pueblo en su

m", (a lo sumo, en la constitucin malcrial, Jos diputados -pero no la cmaraa

sus partidos polticos). La dmara de senadores represenla, segn la
norma, a las provincias respectivas y a La ciudad de Buenos Aires.
-Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo
porque no concurre la misma razn que preside la divisin del
dos cmaras.
cuando las pautas de la cOnstitucin federal se proyectan a
local del poder hemos de decir que el bicarllarismo no es
esencial de nuesLIa estructura tripartita del poder.
de la,~ bancas del congreso
, -Se discute a quin pertenecen las bancas legislativas: si allegistitular
de una de ellas o al partido poltico con cuyo patrocinio
la candidatura del titular.
a) InLentamos sugerir que los senadores representa1l a [as provi1/\'
a la ciudad de Buenos Aires a travs del partido al que tambin
''''/11,''1.. La mixtura parece rara, pero no hay porqu rechazar la posi
una doble representacin.
De aqu en ms, aunque el ano 54 no defme explcitamen te que las
de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan,
. para aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el ord~n normativo de laconstise
dice que representan al pueblo) representan realmente a sus resque
an,;as de diputados son de pertenencia de los pattidos que postularon
candidaturas triunfantes.
Este criterio emprico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula
""r cualquier causa del partido que nomin su candidatura, debe perder su banca .

COMPr~'W[O DE DERECHO CONS IIIUClONI\L

$1 :>e implantara un sistema d islillto al de monopolio partidario de las candid
aturas,
el diputado electo sin patrocinio partida rio no sera reprcscn tanlede un partido
.
que Iunpoco titular i7.ara su banca.
8. -Ilay conslililciones provincia/~s q ue definen expresamente para sus legisla
LUras
la >Crtenencia parlidaria de las ba ncas.
Respecto del senado federal creemos que: a ) las provincias no pueden condi cion
ar
la dc~isnaci6n y permancncia de los senadores federales con un mandato
imperativo: ni, b) prever revocatoria o cesacin en el cargo de senador federal.
El congreso y los rgal/os extrapoderes
9. -Dentro de la misma seccin que la constitucin dedil.:a al congrcso apa
recen dos. rganos. quc, a nuestro ;riterio, ya hemos dicho que consideramos eXlm
poderes. Son la Auditoda General de la Nacin y e l Defensor del Pueblo.
La cmara de diputados
JO, -Los dipu tados son, de acuerdo con la letra y el espitu de la co nst itu
c in lo mlal, rep resentantes de la "nacin" ( arl. 44) o del "pueblo" (art. 45). S
on
elegidos por e l pueblo: "pueblo" es, a este fin, el elec torado activo o cuerpo
electoral.
El nn~ro de habitanteS que sirve de ndice bsico para establecer el nmero
de dipu tados debe computarse incluyendo a los ex tranjeros: no es posible limit
arlo
a la poblacin "argentina", porq ue la norma habla de "habitantes", y habitantes s
on
tanto los ciudadanos O nacionales como los ext ranjeros.
La base de poblacin de la que surge elnmcro de diputados se reajusta peri
dicamente de acuerdo con el censo gener%~~ Este censo -o-(X)nforme al ano 41-"slo
podr renovarse cada diez. alfos"; el censo "debe" realizarse cada diez aos, y "no
puede" efectuarse oon periodicidad menor. Esta obligacin responde al propsito
de que el n/l~ro de diputados reflej e la cantidad de poblacin de cada distrito
electoral.
1\ . -Una interpretacin coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llcva a
sostencr, con seguridad suficiente, que despus de 1853 ninguna provincia puede
lener menos de das diputadas. porque ese ITnimo lo tu\"o para formar el primcr
congreso. De ahr que, a nuestro criterio, la constitucin au toriza a que el congr
eso
mantenga por ley ese mismo nmero ITnim> de dos cuando, al reajustar la base de
poblacin despus de cuda Cl!nso, una provincia queda con un solo diputado.
Et(."ONGII.ESO 261
ha~ de poblacin fijada en el art. 45 puede ser aUlllt'lIl1lda pero no dislIIlde
lo resulta que el nmero de dIpu tados extrado de la poblac in de ..i,,,<i,' Y de la
capital puede ser inferior al que existe allte~ de cada censo.

-Si man tcncmos firmemente la opinin de que una ley puede

mnimo de dos diputados porcada provincia (aunque la base
alguna no alcance ms que para dcsignar"uno" solo) tam""',
OO, co n seguridad que es i1/cOl/sr'uciollof "agregar" ms dipusobre
esos dos, porqu e Jos diputados adicionales vienen a ser
"regalados", en conlradicc in con la pauta rigurosa del arto 45,
re lacin r.:on la poblacin.
-La eleccin de los diputados se efecta de modo directo v a
de sufragio.\, considerndose a las provincias, a la ~iuAires
y a la capita l federal como di stritos electorales de un
requ iere haber cumpl ido veinLidnco afios de edad,
ciudadanf,t en ejercicio, y ser natural de la provincia
con dos anos de residencia inmcdiatacn ella. Estas condicioen
el art. 48-deben rcunirse "para ser diputado", o sea, al
de aprobarse el diploma de l e lecto por la cmara (a diferencia de
cic" e, para ser "e legido" senador, que debe n reunirse al tiempo
dipu tados duran cuatro aos, y son reelegibles. pero la cmara
cada bienio.
-El arto 51 prescribe que en caso de vaca1l1e, el gobiemo de la
. hace proceder a eleccin legal de un nuevo
La co nsti tucin quiere que ladipulaci n se cubra con Wlanueva
a la vacancia; por eso, reputamos inconstituci onal todo
que,juntamentc con los diputados, obliga a elegir sur/emes
aza;r alos titulares. No obstante, el derecho constitucional ma
la prctica de elegir suplelllcs en la eleccin de diputener
sustitutos anticipados en caso de vacan tes, por lo que
rca liza nueva eleccin en los trminos del arto 51.
F... inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada "acante porotro
du'lfll~el plazo de cuatro aos, \'ca reducido el suyo por urtO menor para slo corn
pWtar
el penodo.

COMPE.'l.lIO DI' DEREOKl CO:-;STrruCIOl'lAL

La cmar:.t de senadores
15. -El sellado se compone de tre.~ senadores porcada provincia \"
lreJ por la ciudad de Ruellos Aires. Cuando los senadores votan en la
cmara. la representacin no se unitica. como pudiera pensarse en razn
de que los tres representan a un mismo eme, sino que cada senador tiene un
voto (an. 54).
La $crtadllr{a por In capilal ha desaparecido.
16. -Los senadores de las provincias ya 110 SOIl elegidos por sus
legislaturas a pluralidad de sufragios. conforme al anterior ar!. 46 de la
constitucin. sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la eleccin es direcIO
(art. 54).
17. _ I.os requisi tos para se r "elegido" senador (que deben reunirse.
por eso, e n el momento en qu e la eleccin se realiza. y no en el que el
senador se incorpora a la cmara) son: edad de trcinta aos. haber sido seis
afias ciudadano de la nncin. disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o cnlIada tquiva lentc. y ser natural de la provincia que lo elige o
eon dos aos de residencia inmediata en ella. As lo establece el art. 55.
Los senadores. de acuerdo eon el art. 56. ya l/O duran I/ue\'e aoJ en
el ejercicio de su mandato. sillo seis, y son reelegible.f indefin idamente
(este adverbio no figura Cilla clusula de reelecci n de los dipu tados del
arto 50). El senado se renueva a razn de una tercera parte de los disLTitos
electorales cada dos aos,
Cuando vaca U1/a pla:'lI senatorial por muene, renuncia u olr causa.
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio tampoco figura en la norma anloga para la cmara de diputados,
del arto 5 1) a la eleccin de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opero por la presentacin de la dimisin. sino
recin a partir del nXlmento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede des
ig
nar nuevo senador antes de dicha aceptacin, porque la banca no eSI!1. vacante. En
caso de realizarsc. tal eteccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e inco
ns
titucionalldad.
Cuando un senadol deja vacante su ballca mientras pende su perodo. estima
rnos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza (a designado para
completar dicho lapso. porque la constitucin asigna a cada senador y II todos un
tiempo de c;cmpeo de 5els aos que 00 es \iable de reduccin.
ELCO!>l ( II.ESO 263

El vicefH"esideme
('on respec to al
pero con respecto
muo. Sin embargo.

de la repblica es el presidellle I/alo del

poder cjcc uti vo, es un rgano al margen de l
al senado, lo integra a ltulo propio como
slo dispone de 'volo' en caso de emJ'ate

. lo que no debe imerp rclarsc como impidindole lener "voz".

58 establece que el senado nombrar un presidente prowsorio para que
vicepresidcllIe. o cuando ste ejerza las funciones
de la nacin .
. y remuneracin de los legisladores
COllil:! disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el eJcrd
o. o, arl. 72 consigna que ningn miembro del cOllgre!\O''';''1 o comisin del poder
ejecutivo, siti previo consentimiento de
respectiva. elleepto los cmph ..'O~ de escala. Conviene, asimismo, vill:ular
la incompatibllid ad con la disposicin del arl. 105. incluida en la palie de
que se tefiere a los minIstros del poder eJecutiVO, y !.Iue dic~ que
!Cr senadores ni diputados sin hacer dimigln dc sus elT{lleos de
I ,que los $cno.dores y diputado! tampoco pUOOCl1 BCUparlamcntario
el cargo de nUllistI9 del poder ejecutivo).
~mpleos de escala que se ellccpll1an de la incompatibilidad son 101 que
un estado O profesin habitual que no se reciben por fa\'oto grada 1Ic1
en los que se ascicnde por antigUcdad en furma gL'aduada.
"'~ del espritu yIu loolivaciom!s que fundamenta n las nco m1
, el arto 13 estipula que los f'cJcsidslicos TCglfl(/fl"J no pucmicmbros
del congreso, ni 109 gobem(ldofl!s de pnJl'incin pvr la dI! SIl
""'I""X por otra).
-Los miembros del cungrcso tienen prevista una n?lIl1lneran en el ano,oo",,' '00'
1 Esa dOIQcin debe ser fijada por ley, y pagada porel tesoro de
rctrilhici6il de los legislaOorc! -<Iue se conoce con el nombre de dela-no,.".0''
'''' un verdadero privilegio parlamentario, y por eso /lO la im:luimos en
propia del derl!cho parlarilclltarlo. Se trata de una mera compensacin
Il,:'rviclos prestados.

CAPtruLO XXXIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
, l . -El derecho parlamentario es la parte del derecho COflslitucionaJ
del poder que se refiere a la con~tilucin, los privilegios y el funcionamien
lO de los cuerpos parlamentarios --en nuestro caso, del congreso y sus e
maras-,
De este modo , el derecho par lamen tario comprende solamente:
a) la CotlS l ucilI del cOTlgreso en senlido famla/. o sea, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando
e l juicio sobre la validez de la "elecci6n-derecho-lulo" do los mismos,
la aceptacin de sus d ip lo mas, el j ura me nto . y laconstiluci n de las aUIO
ridades;
b) los.lJamados privilegios o inmunidades -indi viduaJelil y colcctvos-;
e) el fun cionan/remo del COl/greso: ses iones y sus cl'lSes, duracin ,
modo de reunin, carcter de las mismas, formas de omisin de los actos
de su competencia, ql,Jrum, mayora de votos, etctera.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal ;
otros mediante el reglamento interno de cada cmara, que anlbas dic~an por expre11
compelencia acordada por la constitucin (art. 66); muchos surgen de la prctica
o costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos
palrtieos en la dinmica del dereeho constitucio nal del poder.
Las sesiones del congreso
2, -Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres

266
COMPENDIO DE DERECHO COXS 1lllJOONAL
previ slascn la const ituci n, y una en los reglamento s intemosd c lascmaras.
Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prrroga; e) las extraordil/
arias. La cuarta c alcgora est dada por l as sesiones pre/)(lr(UOrias,
que son las primeras en el orde n del tiempo porque se antic ipan a las
ordi nari as.
J . -Las ses;(Jnes preparatorias tienen por obje to recibir a los clec tos que h
an
pre sentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades
de
cada cmara.
El jura menlo de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constituc
in.
y se presta en el ac to de la incorporacin.
4. -Tambin prev la constitucin una facultad de las c maras, que
esprivariva de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse
entre sus "privilegios" coleclivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones
preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 conti ene
en la frmula de que "cada cmara es juez de las elecciolles. derechos y
IEfUlos de sus miembros en cuallfO a su validez ".
Cabe observar que el texto dice que cada cmara '"es ju~z" pero no dice que sea
j uez "exclus i\'O". Esta acotaci n debe tenerse presente para analizar si es una
facul tad
que admite o no control judicial.
Vanoss i res ume e n un cuadro muy grfico la norma del ano 64:
Cada cmara es juez
elecciones )
de derechos de sus miembros
(
ttul os
en cuanto a su validez
5. -Nuestro punto de vista esel siguiente: a) el ser juez con el alcance
antedi cho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de
"ttulo-derecha-eleccin", y nada ms (por ej., si el electo rene las condiciones
que la cons titucin exige. y si las rene e n el momento que la constitucin
determina): b) pero no signifi ca que las cmaras juzguen los aspectos
"contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los volOS.
su anulacin u observaci n. los votos en blanco,la validez de las actas
EL DIoRECHO PAIU.AMENT,fJUO
o aprobaci n de lisias . la pcrsonerade los partidos polticos,
es competencia eXlrtlparlamelllarl. y propia de otros 6respecialmcOlc de los rganos judiciales en materi a electoral-; e)
iaa:al.' . . sobre la validez de "tulo-derccho-elecci6n " de los
por cada c mara , estimam os que en ciertas situaciones

el con trol jud icial (y e llo porque cada cnlara es juez.

jue7~ "exclusi vo"); por ej .: si una cmara. despus de aceptar el
electo, desconociera su validez y revocara la incorporacin
. obrara con arbitrariedad manifiesta. etctera. (La Corte
una fac ultad " privativa" de cada cmara.)
,-En ejercic io de la facu ltad que consagra el arl. 64 las dmaras pueden-y
si e l el ecto rene el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o
'm~' al art. 16). Inclusive, c uando el arl. o vtorga a las cmaras el
para remover a sus miembros por inhabilidad fsica o moral
a su incorporacin, fluye de la norma que si su similar inhabilidad
incorporacin (y la cmara la conoce), el legislador electo no debe
-El congreso liene asignado un perodo ordinario de sesiones, y
entre tales perodos.
propia conslitucin formal prev la intermitenc ia en el ejercicio de las comdel
congreso y de sus cmaras. lo cual revela que el podcr legislati vo no e s
illlpCf'tante, desde que la dinmica consti tucio nal puede s ubsislir durante el
~s;o,' " cosa q ue nOQCurre con el poder ejecutiyO ni
arto 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesio nes ordinarias
los atlas desde el 1" de marzo hasta el 30 de noviembre.
art. 99 inc. SO menciona entre las facuJtades del presideme de
la de hacer anualmente la aperlura de las sesiones del co n
suscita la duda de si es impresci ndible ese acto presidencial para
congreso entre en funciones.
,tra ,""pU"SI' es sta: e l ejecutivo tiene la ..obligaci6n constitude
convocar las cmaras ello de marzo y de abrir sus sesiones
pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse
y debe hace rlo.
En el derecho constiwcional material, la fecha inicial del perodo ordinario no
llol11pt'e ha sido respetada.

COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUt,Ol'>Ar,

8. -Fuera del perodo de SCf>iOIlCS, no queda inhibido el trabajo parlam
entario que no requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden
stas es scsionar. pero s ejercer las competencias que no demandan sesin.
As, JXlrej.. pueden reunirse las comisiones. los bloqu es. las comisiones
investigadoras, eLctera.
9. -El arto 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cmaras) exlraordillarial1le
ll1e
por el presidente de la nacin. o prorrogadtls sus se
siones". Coordi nando esta norma con ladel inc. 'P del ano 99, Ice mos e n l
que el presidente de la repblica " prorroga las sesiones ordinarias del con
greso o lo convoca a ses iones ex traordinarias cuando un grave inte rs de
orden o de progreso lo requi e ra".
Nuestra interpretacin es la siguiente: a) las ses iones extraordi1/arias
dcben s ie mpre ser cOllvocadas por el poder ejecul iva. no pudiendo el co n
greso dispo ner por s so lo su realizacin; b) la prrroga de las sesiones
ordi narias puede ser dispuesta 1llllto por el presidellte de {" repblica
como por e/mismo cOllgreso porque la facultad del presidente (que para
este caso no surge del art . 63 sino del 99 inc. 9) ex iste, ~ro no parece
exclusi va. porque el arto 63 no lo dice.
10. -En la prrroga de las sesiones ordinarias el congreso colllina
su perodo anual , y manti ene la plenitud de la competencia del c uerpo. y
cada cmara la propia de sus facuhade s privativas . En cambio en las sesio
nes extraordinarias, cuya convocatoria de pende inexorable mente de un
aClO del ejecu tivo motivado IXJrun "grave inte rs de orden o de progreso"
(art. 99 inc. 9") el congreso no dispone de la plenitud de su competcncia,
que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizaci n de las
sesiones, y que son fijada s IXJr el presidenlc de la repblica.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario. el poder
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para re unirse y
tratarlo.
I t . -Nuestro derecho constituciona l no conoce -ni en ta constitucin formal
Di en la rnaterial-un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derech
o
comparado. Se trata de las cOlllisiones pemwnenles del parlameoto que, como r
gano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parla
ment ario para suplir la actividad suspendida e n ta to talid ad del cuerpo .
Sin embargo, la Comisin 8icomerol previsla en tos arts. 99 (inc. 3<] y 100
(incs. 12 y 13) ha sido calificada (.:emo "pemwn enre" por el propio texl o refo
rmado
en 1994 a los fines en t eslablecidos.

EL OCRECHO PARLAMENTARIO
Alf,unismo, la refomU/ de 1994 ha previsto que la aprobacin en panicular de
t de-ley puede ser aUlari1.ada por cada cmara a favor de una o ms
(art . 79), por lo que la falta de una nonna general especfica sobre las
legislavas parece subsanarse implcitamente con esta habilitacin .

. parlamentario
12. -La fijacin del periodo de sesiones ordinarias ms la prctica
el congreso no las prorroga por s mismo ha conducido a rcducir el
re'~ y a que, en suma . acrezca la preponderancia pres idencial .
Enlre tanto , yen el marco de la constitucin fonna l, no fallan opi nio
para el ejercicio excepcional de ciertas competencias co nsideran
habilitada la autoconvocaloriadel congreso o de alguna de
cmaras (por ej.: para promover juicio IXJltico al presidente durante el
parlamentario).
13. -Creemos que nues tra consti tucin formal no contiene ninguna
"","general que establezca de qu modo trabajan las cmatas paraejerlas
competencias congres ionales (o sea. las que requieren el concurso
ambas cmaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones se/Jara
pero aliado de esta serie, Otras normas no resean el modo de trabajo
ej,: el arto 30). Por fin, en alguna ocasin la constitucin ex ige expre
la reunin de ambas cmaras en sesi" conjunta -que se llama
legis lativa-(por ej.: arto 93 Y art. 99 nc. 8").
14, -Si nos fijamos en e l mecanismo de sallcin de las "leyes", no
dudade que la constitucin ha previsto e impuesto el tratami ento de
ect'DS ole ley (deliberacin y aprobacin) (X)r cada cnlara separaes
cmara de origen, y otra es cmara revisora. Ahora bien:
0111,0 nosotros entendemos que no todos los actos del congre so tienen naley,
y que aqullos que no lo son no deben emanarse con "for
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado est ordenado
solan/eme paro las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaIeLa material de ley y fomlade ley)_ Para los casos en que laconSltucin
no arbitra ese procedimi ento. creemos que reserva al congreso la opcin
del trabajo separado o conjunto.

COMPEh'DIO DE DERECHO CONS I [ IUaONAL

Para el tra bajo de cada cmara por separado . existe la opcin de aplicar. por
cmalog(a, el procedimiento de sancin que la constitucin establece para fa s leyes.
15. -Lo que s contempla la constitucin despus de la reforma de
1994 es la aprobacin en comisiones de cada cmara de proyeclOS de ley
e n particular, conforme al art. 79.
16. -Para cumplir los actos de su competencia, e l congreso tiene parificadlls
a ambas cmaras.
Esta igualdad no quila que, en el mecanisrm legislativ o. no toda s las leyes
puedan teller origen en cualquiera de las cmaras: o que la insistcncia de una dma
ra
acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanci6n: que el rechazo
101al de un proyecto por una cmara impida repetir su tratamiento en las sesioncs
de
ese ao.
De esta igualdad de ambas cmaras slo puede hablarse en el caso de actos de!
congreso que requieren (pl'edsarrentc por ser del congreso) la aprobacin de diput
ados
y senadores. En las co mpetencias pril'otiV(/s y exclusivas de una sola de las
cmar as, la co mparaci6n con la otra no es posible (y el senado tiene mayor canti
dad
de esas competenc ias que la cmara de diputados) .
17. -Ambas cmaras, reza el ano 65. empiezall y concluyel/ sus sesiolles
silllultlleaflleme; lIil/gwU/ de ellas, mie1ltras se lU/lIen reunidas,
podr suspel/der sus sesiones ms de tres das sin cOI/sentimiento de la
otra.
La coordinacin dclttabajo parlamentario parece haber elligido esa simultane idad
y, dada la generalidad de la norma , ellterxlemos su aplicacin; a ) a todo tipo d
e
sesiono:: s constituciona les (ordinarias, de prorroga y extraordinarias); b) ta
nto a los
actos del congreso como a los privativos de cada cmara.
En la constituci6n material esta nonna es incumplida normalmente.
18. -Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio
de que las sesiones deben ser pblicas. Hay solamente algunas normas
especiales que lo prescriben, como el arto 59 para el juicio poltico en
el senado, el art. 99 inc . 40 para el acuerdo del senado en el nombrami ento
de jueces de tribunales federales inferiores y, segn nuestra interpre tacin,
tambi n el arto 83 para la insistencia de las cmaras en proyectos vetados
por el poder ejecuti vo.
Los reglamemos de ambas cmaras s prevn la publicidad de las sesiones.
EL DEREClm PARLAMENTARIO
Se trata de un requisito ele men tal del principio republicano de publici
de lodos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en soste ner
inconsl.ilucionales. salvo en casos excepcio

secretos de estado que realmente son tales objetivamente.

19. -Quorufli significa el nmero de miembros que se necesita para
;ano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar dcci sioNuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica so bre
sin perjuicio de excepciones quc ella misma introduce en casos
ares; el arto 64 dice que I/il/gllna de fas cntaras entrar en sesin
la mayora absoluta de sus miembros,
Mayoa absoluta no es. como vulgarmente se sostiene. la "mitad ms
no" , sino "ms de la mitad" de los miembros. que es cosa dislima , por
. -por ej.-suponemos 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mien
la mitad ms uno son 95.
20. -La imposibilidad de sesionar s in qurum parece dejar librado a
de los legisladores el funcionamienlo de las cmaras. La consno
ha ignorado esa hiptes is. y por eso el mismo ano 64 aade que
nmero mellor podr compeler a los miembros ausentes a que COIlCU a
las sesiones. e1l los trmino s y bajo las penas qlle cada cmara
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos ioclinamos por la posibi
la minoda por si misma (que para esta situaci6n vendra a ser "cmara
, disponga los trminos y las pcnas de compulsin, a menos que la
""~cmara (con qurum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma gene
petinente. en cuyo caso la minora no podra apartarse de esa nonna para reem
.2.<1. "" 01'" ocasional.
Como principio, entendemos que cuando una llOnlla que ex.igc on qu6rum de
votQS para "decidi r" no dice expresamente que se trata de los miembros "presenl
es",
aquel qurum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la
clpara.
21. -Diversas normas han e specificado en el texto refon/lado en 1994 un

COMPENDIO Dt DERECH~ CONS I UaONAL

272
qurum especial o agravado para las decisiones propias de las cnlaras del congre
so. tanlO relativas a competencias privativas CQrrK> a las comunes a ambas.
As:
a} El arl. 39 prcvlS que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mism:> se presenta) habr
de
sancionarse con el voto de la mayorill absoluta de ftl totalidad de miembros de
cada cmara;
b) El art. 40 fija igual qurulII de votos favorables para la sancin de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete
un
proyecto a consulta popular):
e) El art o 75 ine. T prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im
positiva necesi ta aprobarse con la mayarla absoluttl de la lolalitkld de miembr
os
de cada cflmarn;
d) El arto 75 ine. 3 prescribe igual qumm de votos favorables para es tablecer
y modificar asignaciones e specficas de recursos coparticipables;
e) El arl. 75 inc. 22 se diversifica as; c') para denunciar uno o ms instrumentos
internacionales de los que taxativamente enumera COItt> investidos de jerarqua
constituciona l, hace [alta que con anterioridad a la denuncia que le compete al
poder
ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceros partes de la towlidad de
miembros de cada cmara; e") igual qumm de votos favorables se necesita para
que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que direc
tatn!
nte han recibido jerarqua con~titucional) gocen en el futuro del mismo rango
de la constitucin (debe recordarse que para esta hiptesis el inc. 22 tambin ;agrava
el procedimiento , porque es menes ter que primero el tratado sea aprobado. y lu
ego
se le otorgue jerarqua conslilUcio nal -a menos que. segn interpretamos, ya la
aprobacin alcance el qurum exigido para obte ner esa jerarqua-);
OEl arlo 74 inc. 24 se diversifica as: f ') los (tatados de integracin sup raestal
al
con estados de Latinoamrica han de aprobarse con e l voto de la //layara absoluta
de la totalidad de miembros de cada cmara; f") cuando tales tratados se celebren
con otros estados no latinoamericanos, el mecanisIlD se desdobla: primero la dec
laracin
de conveniencia ha de aprobarse por la ma)'orla absolula de los miembros
presentes en cada cmara, y despus de transcurridos ciento veinte das deese acto
declaralivo el tratado tiene que ser aprobado por la mayorla absoluta de la lota
li,
dad de miembros de cada cmara; r ''') la denuncia de cualquier (tatado de integra
cin
-que est a cargo del poder ejec utivo-requiere la aprobacin previa por mayo rfa
absoluta de la totalidad de miembros de cada cma ra;
g) Las leyes modificatorias de l rgimen e lectoral y de partidos polticos deben

aprobarse por 1II00'orla absoluta del to/al de miembros de las cmaras;

h) El arl. 79 estab lece que: h') despus de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cmara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobacin en particular de ese proyec to, con el voto de la maJorla absoluta d
e l
.

El.. ORECHO PARLA.~ENTAR.lO

rotal de sus miembros; h") con igual qurum cada cmara puede dejar sin efecto
esa dele gac in: h''') con igual qurulll cada comisin aprueba el proyec.to encomend
ado
por la cntara de su pertenencia.
i) El art. 81 pre\i hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de sancin
de las leyes que en su trmite han tenido adiciones ocorrecciones; las mayoras
I ll fijada~ son: i') mayorla absoluta de los presentes, o i") dos terce'a.~ parl
es dt!
los p resefl/es, segn las hip6 tesis que el artculo regula:
j) El art. 85 consigna que la ley reglamcntaria de la Auditora Genera l de la
Nacin tiene que ser aprobada por la mayona absoluta de los miembros de caaa
rmara;
k.) El art. 86 prescribe que la designacin y remocin del Dcrensor del Pueblo a
de efectua.rse con el voto de dos terceras parles de los miem.
presentes de cada cmara;
:'~)~E1:,~,,:"t. 99 inc. 3 prrafo cuarlO, al regular el trnlite a que quedan suje t
os los ~ ~necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
final del congreso ser reglamentada en SU trnlite y en sus alcarlCes
que precisa ser aprobada con el VQ{O de la mayona absoluta .fobre lo
. de cado Clr/O ro ;
U)tI arto 99 ioc. 4 prev que elllCucrdo del senado para la designacin de los
. de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el \'Oto de dos
. presentes de la citada cmara;
m) El arl. 101 con templa dos situaciones respec to del jefe de gabinete de mi,
n') para ser interpelado a los fines de una mocin de ccnsura hace falta el
la absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de la,f
n', pa ra SCr removido es menester e l voto de la mayorla
de miembros de cada Ma de las cma ras;
n) El arto 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura
que sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada
..";,,.
o) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura -y, por ende,
t qurum de votos-se determinar la integracin y e l procedimiento del
de enjuicianuen to para la remocin de Jos jueces federales de instancias

a la Corte Suprema.
privilegios e inmunidades
22, -Tal vez el punto neurlgico del derecho parla m e n tario sea e l de
los llamados '''pnv!legios'' parlamentarios. Estos privilegios -que son
Wl3 constante en el derecho constitucional del xxler comparado--se rcpuIWI
establecidos en ifllers del parlamento o congreso como rgano, y se

274 CO.\tf'f>NOIO l>f.llElU,-CHO CO~STrructO:-;AL

alega que tienen como finalidad asegurar la independencia. el funcionamie
nlCl y la jera rqua del mismo. Por eso se los llama tambin ml/l/1/idades.
en cuanto preservan al rgano.
Aunque la Icnninolog a " privileg ios" o "i nmunidades" iene curso tradicional
en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario. creemos
ms correCIO el susti tuto de "gartlmas de funcionamiento", Son garafl
tas que se otorgan a un rgano de poder. tanto si tales garantas cubren al
"rgano-institucin" como si protegen a los "rgan os-ind ividuo". porque
en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cmaras. que
actan a travs de las personas que son sus mi embros. "Garantas de funcionamiento"
son, ento nces, lIItelasful/ciOTwles.
2~. -Si estn dadas para el buen funcionamiento del rgano parece
que debe inlerpretrselas en el sentido de que 11 0 puedel/ ser declinadas o
relll/l/ciadaJ.
24. -Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" -del ailo 1893-sostuvo
que la eontituei61lllo ha buscado garantizar a los miembros del congreso con
una inmunidad que tenga objetivos personales. ni por razones de! individuo mismo
a quicn se hace inmune; son allos fine~ polt icos -agregaba-los que se ha propues
to.
':1 si ha considerado csencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no
sCllo la independencia de los poderes pblicos entre s. sino la existencia misma de
tas autoridades creadas por la constituci6n.
25. -Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes
gru pos: colectivos y )enona/es; los primeros ataen al cuerpo o cmara
el/ cOI/juma y como "rgano-ins tituci n" para facilitar el ejercicio de su
funcin: los segundos se rel1eren a la situaci" o actuacin ':"d'it!ual de
cada hombre que es miembro del cuerpo o cmara. pero no en proteccin a
su persona. sino a la fUI/ci" que comparte integrndo lo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. -Entre los privi legios coleCl ivos se incluyen: a) cl juzgamiento
por cada cmara de la validez de "eleccin-de recha-ttulo" de sus micmbros;
b) la compe tencia de cada cmara para hacer su reglamento; c) el
poder disci plinario de cada cmara sobre sus propios miembros, y aun
sobre erecros extraos: d) el derecho de cada cmara de hacer comparecer
a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye tambin como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos
los legisladores.
El DERECHO PARLAMrXrARlO
27. -Entre los privil egiospersonalcJ se ci ta: al la inmu nidad de opi'
1 expresin: b) la in munidad de arresto; e) el desafuero: d) la dicta.
nosotros. el destlfilCrO es a la ve~ un pri\'ilcl!!LO "pcrsonar' y un privilegio
. lo primero. porque protege allegilador: lo lIegundo . porque implica
la dispoLlibilidad dc poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La diela o remuneracin no e. a nue stro juicio. un privilegio: slo reviste el
por e l scnLdo.

28. -Las cmaras ienen poder disciplinario para corregir. remover

""a sus miembros. El ar!. 66 dispone que cada cmara podr. con
tercios de VOlos. corregir a cualquie ra de sus miembros por desorden
en el ejercicio de sus funciones. o removerlo por inhabilidad .c. o moral sobrevi
niente a su incorporacin. o hasta excluirle de su
Cualesquiera de las hip6h.:sis de ~anci6n disciplinaria parecen exigir que se
el debido proceso y la defen .w. para asegurar ta ffl:.ontlhilidad de la
29. -El art. 66 no induye e! poder disciplinario rente (/ terceros extraos a la
. Se lo ha inteLpretado como pri\'ilcgio implcito. COllsish:nle en castigar a n."
legisladores comelen actos que implican una ofcnsa al pa rlamento. o
de sus miembros en su carcter de tales.
Nosotros desconocemos lolu/mente cualquLer poder disciplinario det congreso
,"',." peoas o sanciones a tcrceros . 5610 admitilOOs dos cosas: a) un poder
. limitado exclusivamente at man te nimiento del omen de las sesiones
;~:~;:~:;~f;::;:~;;la barra a quien lo altere o incurra en oren~ al ;uerpo o a un
su posterior acceso, etc. -; b) un poder para aplicar sancio
prc 'ia quc tipillea el acto ycoocede al congreso la faculrepresiva.
sicmprequc d h...'Cho no sea a la vez delito del cdigo penal. en cuyo
ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represi6n (la que s6lo es
n .. ' del poder judicial).
30. -Nuestra COrle Suprcma, al fall a r en 1877 el caso "Lino de la Torre",
.';:;~~:~,~';l~".:o.crnarm; la facu llad de reprimir hechos ofensivos que (/0 estn
ti delitos en el c6digo pcnul.
En un fallo mur.:ho ms rer.:iente recado en el caso "Pclcz, Vctor". de! 15 de
octubre de 1995, la Corte hi1.o lugar a un habeas corpus y consider justiciable e
l
.creslO que haba dispucto el senado contra quien haba efectuado una publicaci6n
periodstica que la cmara reput6 ofensiva para sus miembros. La Corle sent doc

C01,U"'.,-';OIO DE DERECHO CO~SnJ1JClONAL

trina qUe! compartimos, COllfornk! a la cual el poder disciplinario f.;untra tcr
ceros 1'610
procedo; cuando ~c entorpece u obstaculiza el cumplimiemo de las runciones de la
cmara.
3 1. -Rcputndosca l congreso un 6rganocminc ntcmen le deliberatil'o.
la libertad de eJpresi1/ de s us miembros ha sido cons ide rada co mo im prescind
ible
para el desc mpei'io del cargo. Al pri vilegio consiguiente se lo
conoce con cll1ulo de "inmunidad" de opinin. y mediante l. a cn ordel
ano 68 de In c.:onslitudn. ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado. imerrogado judicinllllellle ni /IIo1eswdo por las opiniones o los
discursos que emi ta desempel1al/do su mandaLO de legisl(/dor.
En doctrina penal. hay tuu:nes consideran que la nomlii del art. 68 consagra nu
una "inlllunidad" sino una indemJlidad.
La il/delllllidad del caso protege opiniones y discursos (inc luyendo
otras man ifestaciones simblicas y actitudes) emitidos "e n el descmpcli o
del cargo". Quiere decir que. en el liempo, esas opin iones y e!'os discursos
tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la dmara hasta
que concluye su mandato. Pero emitidos en tallapso, quedan cubiertos
todava desms del cese en el cargo. o sea que lo expresado en t:I descmpeo
del mismo goza de indenmidad \'iIalicia.
DiSl;utS(l$ y opilliom:s :oignifican toda c}pre~i{m oral o escrita vert ida en ct
de~
empeoo del cargo. con oca"i6n dd mismo y en cumplimiento de su fun cin. aunque
no sea en el ~cinto de !;Csiones, pero siempre con suficiente conexid"d flmciona
l
con el cargo de legistador.
32. -La ('orte Suprema manifest, en el caso "Fiscal clBenjamn Calvele".
del 19 dl' setiembre de 18M. que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido
m:i~ amplio y absoluto. porque si hubiera un medio de viu larla impunemente, l SI
!
empIcara con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisla
dores,
dejando burlado su privilegio y frustrada la constitucin en una de sus ms
su~tanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el C3SO "Mario Martnez Casas". reiter y e~pecifie6 su doc
trina, que puede resumirse en las siguiemes afirmaciones: a) la inmunidad del ar
t.
68 (al tiempo del fallo era arto 60), destinada a garantizar la independencia fu
ncional
de las Cn1.1raS legislativas, integra en nuestro rgimen el sistema representativo
republicano: b) el car:iclcr absoluto de la inmunidad es requisit o inherente a
su
concreta eficacia: c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mism
os
legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
EL I)I;RI;CHO ri\II.I..A.\1ENTAR\(I
Con posteriOlidad. otros fallos hi.!1l aclarado que el arl. 68 no slo consagra la

de sanc i6n, sino la inrlllmiJ,uf de prr-'Ccso.

33. -La aplicacin que la Juri$prudencia dl' li.! Corte ha hecho del art. 68 es,,,
,",,"'SW la vigencia de la norma constilucional. En cambio. 'a{orali'unorma
escriticablc. porque la impunidad total y absoluta con la que un
en ejercicio de su maudalO puede injuriar. calumniar ofeocler, etc., no
1 sostenible.
34. -Para otros hechos distimos de la expresin, los arts. 69 y 70.
consagrando privilegios. admirel/ [a procedel/cia de causa judicial.
El art. 69 dice quc ningn senador diputado. desde el da de su elechasta
el de su cese, puede ser arrestado. excepto el caso de ser sor"
in fragalHi" en la ejecucin de algn crim:n que merelca pella
muer/e. il/fml/allfe u otra aj/icro. de [o que se dar cuenta a la cmara
con la informacin sumaria del hecho.
Es fcil comprendcr que el autor de la constitucin apulll con esas
a incriminaciones de gral'edad. cualquiera sea su nombre en
del momento.
La norma exticnd~ el privilegio, ell el1l'lI/po. desde la elcccin (y no
desde la incorporacin. como interpretamos implcitamente para el arto 68)
basta el (:ese. Concluido el perodo de mandato. el pd vilegio temlilla.
Se trala de inmunidad de dClencillo privacin de la libertad corporal.
El artculo abarca dos su puestos: a) uno. que es el genrico. yse refiere a la
imposibilidad de delellcill; h) otro. que es su excepcin. y que prev la
l/ica hiptesis en que la detel/cin es posible.
La inmunidad de arresto 110 es. por el/de. "i"mullidad de proceso".
Pucde iniciarse lacausa penal y tramit arse micntras no se afectc la libertad
corporal ni se dispongan medidas de coercin persona l.
35. -Si admitimos que en el supuesto de delito "in fraganti" es posible
a detencin del leg islador, hay que preguntarse qu ocurre despus de
la detencin. cuando se da cuenta de ella a la cmara . Lo ms verosmil es
que la cntara, apli cando el arl. 70. decida si mediante desafuero suspende
() no al legislador detcnido. y si lo pone o no a disposicin del juez penal
para su juzgamiento. Quiere decir. entonces. que la privacin transitoria de
li bertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar
allcgislador arrestado.

278
36. ~El art. 70 contempla eldesafuero: la nomla habilita un procedimiento
de allal/alllielllo del privilegio, para que el juei'. pueda plenamente
acluar su competencia en el proceso [lCnal.
Dice el artculo que cuando Je forll/e querella por escrito ame las
justicias ordinarias cOll/m cualquier sellador o diputatlo, examinado el
mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara con dos tcrcios
de votos. suspellder en sus funciones al acusado y ponerlo (1 disposicin
del juez COlllpereme para su juzgamielllo.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un a1/Iejuicio;
consiste. pues. en un impedimemo que posterga cienos aclOS en el proce
so penal comn hasta que se hayan producido otros actos: desafuero. destitucin.
etc. Y ni siqui era dilata la iniciacin del proceso, sino slo la
pri vacin de la libertad o la condena.
El trmino "quer..:J1a" no deh..: int..::rprclarsc en un sentido procesal estricto
, lo
que queda demostrado por emplear el mismo artculo. poco ms adelante. el trmi
no sumario. La Cortc tienc dicho qu..: la \'erifical'in por la cmara del propsito d
e
j uzgar al legislador ..::n caso penal se satisface iguahnente con el sumario o
con la
acusacin.
Sin necesidad de desafuero previo, el jUCL puede illcoa r la causa penal;
ello surge con evidencia del artculo, que comicnza presumiendo la
"fornmdn de querella". y prosigue refirindose al examen del sumario, y
a la puesta a disposicin del acusado ante juez competente.
La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia poltica: si no se dispone el desafuero. eljueL no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cmara ha de actuar con tica. y no con
prejuicios panidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
37. -Una vel. que la cmara ha dispuesto d desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la lnedi
da.
y no es posihle que en virtud dc ese desafuero se sustancien "otros" procesos ju
diciales
por hechos distintos.
Sin embargo. In Corte Suprema decidi lo contrario en el caso "Balbn, Ricar
do", con fecha 26 de junio de 1950.
38. -El ano 70 enfoca dos facultades de ejercicio OpW!iI"O -y no obligatoriopor
ta cmara: dice que sta pOlln: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposicin" del jucz.
EL DERF.CHO PARL"~1ENTARIO
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no nc<:esariamcme tiene que haambas
cosas: podra poner al acusado a disposicin del Juez sil! suspenderl() (a
que, ordenada la privacin d..: tibellad, la detencin Jcllegislador le impi
,""" m,,~ "').
39. -La jurisprudencia tic la Corte, a travs de numerosos fallos, ha puntua..,"

o el alcance de est.: privilegh1: asi, por ej., en el caso "C R." tlcl4 de novie
mde
1986, confillU su anterior jurisprudencia en el sentIdo de que la inmunidad
no impid.: instruir sumario criminal para in\'estigar la conducta de
legisladores (excepto
en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
rlUsmos por orden de m..:sto o prisin, provisional o definitJ\'a.
40. -Si Itiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso
...,
,,1por un presunto delito cometido an/es, la cmara no debera incorporarlo
ella, como juez de la eleccin (art. (4), habrra de estimar que no rene la
r de "idoneidad" dd arto 16.
Si, adems. cllcgislador ya e~tuviera prilado de Sil libertad, la solucin seria
JI misma.
En camhio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es S01l1e
do , proceso penal desplls, delx-aplicarse la inmunidad de arreSlo y el mecanismo
del desafuero.
4 1. -Nuestra valoracinllos lleva a decir quc no hallarnos razn suficiente
para que. si cada cmara pued..: corregir. renlO\"er o cx.p\rlsar a un legislador
por
hechos tal ve1.. menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar
por
delito sin previo desafuero parlamentano; supeditar la finalizacion de ta causaj
udlcial
mediante sentencia. al "permiSO" de la cmara a que pertenece el legislador
procesado, es mcnoscabar la administracion de justicia. De ah que si bien 13 juri
s.
prudencia tamhin nos parece en este ca${) ajustada a lo que prescriben los arlS.
69
y70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro ~entimiento de justicia
.
42. -Los privilegios parlamentarios. aun los individuales. por eSlar
acordados por la constitucin a favor del congreso como rgano del poder
Independiente y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de
silio. As lo declar la Corte Suprema en el caso "Alem" de 1893.
43. -1!cUlOS de preguntamos qu ocurre con los privilegios de los legislado
~scuando stos -si son abogados-actan en sede judicial. Compartimos lo decidido
por la Corte en 1911 cn el caso "Manuel Gascn (h)", en el sentido de que tales
privi tegios no obstan a la imposicion de sanciones disciplinarias por parte de
un
tribunal judicial cuando un legislador que acta en juicio incurrc en inconductas
lesivas del decoro y la buena administracin dc justicia.

Co~,rrSDlODE DERECHO CO:':.!Tl11:CIO~A. EL DI::lI.E.CIIO PARLA,\11:.'ITAlIJO 28 1

280
44. -Otro problema se su~ita COIl los privilegios qU<! las constLlUciolll!s de
pn.wincia conflcrcn a los It:gisladorcs locales. Corrigiendo una opin in anterior
.
ahora sostenemos qu..: aquellos privilegios son opon;bfe~ en toJo ellr:rrilorio
del
pafs ante la jurisdic,;in federal y la jurisdiccin de otras pro\Jncias. El princ ip
io de
lea ltad federal y bu:na re apona una de las razones existente:. pa ra respaldar
CSIa
nueva propuesta .
4 5. -a) El arl. 71 di sponl! que cada una de las cmaras puede hacer
venir a su sal a a los mil/istros del poder ejccutivo para redbir las ex.plica c
io
nes e informes que estimc convenientc.
En nuc stro derec ho const ilUcional del poder. siempre se den omin illrerpelacil/
a este llamado que efectan las cmaras para hacer compare cer
a los ministros.
h) Sin perjuicio de lo dispueslo en el ano 71. ahora el arto 101 hace
obfigm oria la cont.:urrcncia del jefe de gabinete de mil/iSlros al menos una
vel Dor mes, altemutivamcntc, a cada una de las cmaras. La linalidad es
informar sobrt! la /l/archa dd gobien/O.
Asimismo. el je fe de gabinete puede ser imerpelado segn la misma
norma a efectos de tratar una mocilI de cel/sura. y pued e ser removido,
todo ello con las mayoras previstas para el caso.
e) Hnalmentc. el ano 100 ine. 11 dispone que al jefe de gabillete le
corresponde prooucir los infomles y expl icaciones verbales o escritos que
cua lquiera de las c maras solicite al poder ejecu tivo.
46. -Despus de la refomltl constitucional de 1994. que ha man tenido
el art. 7 1 y ha agregado el ano 10 1, hemos de diferenciar la interpe lacin
a los min istros y la interpelac in al jefe de gabine te.
Parece que para los lII;ntros, la interpelacin posee nicamente una
fina lidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para (lIgo
que le sea ti l al co ngreso a efectos de ejerce r una competencia suya. o de
cu mplir su fun cin de co ntrol.
En cambio, el jefe de gabinete fielle respollsabildad Jolfica ante el
congreso en virtud del art. [00, de 10 que inferimos quc:
a) e n su deber de informar a las cmaras e n los trminos del arl. 101
sobre la marcha de gohiemo, pueden aqullas requerirle puntualmente cualquicr
informe refe rido a mate rias prop ias de cualquier min istro , Oel panorama
de conjullto, O la gestin personal del jefe de gabinete:
b) de esta info rmaci n nocabcdccirque limile su finalidad a un conod
e ulilidad para el congreso. ya que ad ems puede derivar a una
de cellsura y hasta a la remocin dd jefe de gabim:tl! .
47. -La insatisfaccin. desaprobacin o disconformidad de las crespecto
de los informes que rec iben de los minimos, o del poder

:cu"h'o a tra vs del jefe de gabi nete , solamente revi ste el alcance de una
adve rsa, pero que l/O resulta villculallte. ni para el o los mini s,
ni para el jefe de gabinetc, ni para el poo er ejecutivo. En cambio.
' lCde repercutir e influir en la $( Id cdad por medio de las opin iones pbliy
de la informaci n que proporcionan los medios de comunicacin
La nica excepcin en cua1llo al efecto que estamos analizando viene
)uesta en el art. 101 cuan do prev la moc in de censura y la remocin
I jefe de gabinele: la I/Iocin de cel/SI/m puede provcnir de una sola
inulTa. en cuyu caso no surte efecto destilutorio. y la remocilI necesita el
cad a cmara,O sea, Lit: las dos.
48. -Es posible dividir lafacultad /n\'(!$/isadofll cn dos: a) la dcl"congrc so"
cuerpo conjunlo que rl!ne a ambas cmaras: b) la de "c ad a cmara" por
En ambos casos. lo ms frecuente y fcil es que ta investigacin no la
el pleno d el congreso ni dI.! cada dnlaTa sino una "comisin" investigadora
o~m,~ del seno de uno o de o tra.
49. -Un agrupamiento de los principios que reputamos fundanlC.!ltale s posistema
tizan;
c as:
a) El ejercido de la fal:ultad de investigacin 110 requiere la exis tencia previa
~ ,<n. ley regtamentaria q ue regule dicha facultad:
b) Se trata de una facultad emergente ele 105 poderes implcitos (de cada cma'
no ". la investigacin c~t a cargo de clla. o del congreso, si la cumple el cucrpo
con
tus dos cmaras):
c) La investigacin as funJad<l dcbc:guardar reltu:ill flmcwllal de finalidad
con alguna competencia de! congreso o de sus cmaras: y debe desarrollarsc de
modo compatible cOlllOda~ las /imitaciones que la constituc in impone a los rganos
de poder, y con los derechos y gafan/fas per~onales:
d) La investigacin 110 puede: d') invadir la zon a de resen'a del poder ejecuti\'
0 y del podcr judicial: J") violar la pn'\ 'acidad de las personas: d''' ) no ex
iste una
facultad de revelar pblicamente in formes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones:

282 COMPI'SVlO UE I>ERECHO ro:><SllIUClO.sM

el El ejercicio de las facultudes de investigacin est sujeto a control jlldicial
de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada 'Iue !\C ha incurrido
ell
violacin a la constitucin:
1) Ni la cmara investigadora. ni el (.xmgrcso. pueden aplicar SOl/ciones a terce
ros ajenos a dichos cuerpos.
CAPtnJLO XXXI V
LA COMPETENCIA DE L CONGRESO
FUERA OEL ARTICULO 75
Las eompclenci.ls dispersas
l. La
primera competencia del co ngreso no incluida en el ano 75 es
la que en el art. 30 establece elmccanismo de refonlla de la com/i/lldlI.
Los oCIOS qlle deben cumplirse eOI/ participacil/ y COllse1llilll;elll0 pro
l'illciales
2. Dada
la est ructura federal de nuestro rgimen. el congreso cumple
cienos actos que sonde su competencia. eOIl COlIst!lIIimielllo o parlici
Imcill de la s legislaturas prol'illeiales. Es decir que hace falta la concurrenc
ia
de un rgano provincial y de un rgano de l gobiemofederal.
Es imerc:~antc advC11ir que en la doctrina se ha elaborado la categora de "facult
ades
cOl/lpnrridas" entre estado federal y provincias para connotar aqullas cuyo
ejercicio rcquier~ un acto inh:gratorio de los dos rdenes gubernamentales.
3. En
pri mer lugar. lafijaci1/ o el establecimiemo de la capital
federal. donde reside el gobierno federal, requiere queel congreso declare,
mediante una ley especial, la ciudad capital. prev ia cesin hec{a por l/na
o ms legislaturas provinciales. de l terri torio que haya de fcderalizarse
(an.3").
Interpretamos que para reintegrar a una o ms pro\'incias el territorio de la
capital federal ~sea, para "desfederali1.arlo"-tambin hace falta (por analoga co n
la "fedcralilacin") el consentimiento provincial.

COMPE....nIO DE DERECHO CONSTITUOONAL

4. -El art. 13 determina que podrn admitirse lluevas provil/cias,
pero no podr erigirse una provinci a en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola. sin el conse1ltimiel/to de la legislatura de las
provincias illleresadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 dcl
art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los lmites de las provincias,
se refiere tambin a la de "crear" otras nuevas.
5. -La previsin de posible formacin de una provincia con varias no crecmos
quc pueda aplicarse a las catorce provincias histricamente pr\!Cxistentcs. si es
que seguimos apegados a una interprctacinlradicional-historicista de nuestra cons
titucin;
pero cabe pensar que la misma previsin puede prosperar con respecto a
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
6. -Haydoctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos
de participacin provincial a la "fijacin" de lmites imerprovinciales,
que es una competencia prevista en el ine. 15 del arl. 75.
No parece que pueda generalizarse esta interpretacin.
7. -Cuando el congreso fija los lmites interprovinciale~. cabe pensar en el
lmite marftimo de cada provincia que tiene costa ocenica. Los lmites marftimos
no son lmites "de" provincias ni "entre" provincias, sino lmites internacionales.
Por supuesto que cl "arreglo" de Rtos incumbe tambin al congreso, pero entonces
no resultara posible que (so pretexto de fijar los lmites provinciales) el congres
o
estableciera lmites mattimoli diferenciales respecto de y entre las provincias lin
dantes
con cl ocano.
La competencia del congreso en materia de lmites martimos no incluye la de
fedcralizar la porcin martima que, integrando el terntorio de las provincias. es
definida por la ley como de dominio pblico.
8. -Cuando se lec e interpreta el arto 75 inc. 20 es fcil ubicar a la
coparticipacilljedera{ impositiva en la serie de competencias compartidas.
aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de l.
Esta coparticipacin requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos
entre el estado federal ylas provincias, y b) que sea aprobada por las provincia
s una
vez dictada por el congreso.
9. -Hemos de analizar supueslOs que caben en el listado de faculla
des compartidas. pero con la modalidad de que a veces lacompetenciadel
congreso se ejerce despus de ejercida una competencia provincial.
,~
.'
LA CMPETEJ..:CIA DEL L"'Th'lGRESO AJERA DEL ARTICULO 75
:on ~'conocimiento" del congreso federal (que para nosotros impli
. del congreso) las provincias pueden: a') celebrar los rraparciales
a que ya se refera el ex art. 107. que ahora subsiste como
125; a") crear regiones para el desarrollo econmico y social conforano
124; a"') celebrar cOl/venios illlernacionales con el marco y los
fijados por el arto 124.
b) Con autorizacin del congreso federal, las provincias pueden eslalaneos'
con facultad de emitir billeles. Ello surge del art. 126 que, en

, les prohbe hacerlo sin autorizacin del congreso.

e) Finalmente. si se acepla dentro del marco de un federalismo "conla
inclusin como derecho illlrajederal de con venios, acuerdos,
o nomlas (tambin "leyes-contrato") que son resultado de decicoincidentes
del estado federal y de las provincias, es vlido agre~
su ejemplo como uno ms de facultades compartidas (aunque acaso
compart idas "volumariamente" y no obligatoriamente).
lO. -Si se pasa revista prolija a tudo el articulado constitucional que queda:,:
::1,,:;';' 75, es posible encontrar otras wmpetcncias que cjemplificativamente :
en seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de ''re'(
y latamente, "principio de legalidad") implica una competencia pacuy
ejercicio la constitucin exige "ley" de! congreso.
El art. 4~ regula la formad6n del llamado ''tesoro nacional" cuyos recursos
Si bien slo menciona al congreso cuando le asigna espcdfica~nte la
. para imponer "contribuciones" y decretar "emprstitos y opcraciooes
todos los OIroS ingresos del tesoro que prev el mismo artculo implican
de facultades que. sin sealarse en l expresamente, incumben al congreso
incluidas en el art. 75.
El art. r otorga al congreso la facnltad de dictar leyes generales que determila
fonua probatoria de los actos pblicos y procedimientos judiciales de cada
y los efectos legales que producirn (atento qne la misma norma dispone
t las dems provincias).
El an 9" asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
reglamentan su ejercicio. El carcter relativo de tales derechos los somete a
Ilmitaclones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer
a
travs de la legislacin. Lo misn~ cabe decir con respecto a los derechos reconocido
a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el arl. 14 bis.

2&6 CoMPE."1)JO DE DERECHO CONSTrruCiONAl

El art. 15 I:slipula q ue una ley especial reglar las indellUlizaciones a que da
Jugar la a bo licin de la esclavitud.
El (I r l . / 7 o torga al congreso la competencia exclus iva para declarar y ca
lificar
por ley la uti lidad pbl ica e n caso de expropiacin.
Tambin se fl.'quicrc ley para exigir servicios persona les e impone rcont ribu ci
o
Hes.
E/l/fl. /8. al estalUir que nadie puede ser penado sinjnicio pre\'io fu ndado en
ley anterior al hccllO del proceso, ni sacado de los jueces designados por la le
y ante;;
del hecho de la causa. implica atribuir al C(:lfigreso la competencia exclusiva
para
incrillnar conduetal! que constituyen delitos del cdigo pen al, y para establecer
la
o rgani".acin estabh! y pennaneillC del poder judidal; lo primero vuelve a aparec
cr
expresamente en el art. 75 inc. 12 -que prev la sancin dd cdigo pcna l-y lo
segundo en d 3rt. 108 y en el art. 75 inc . 20, que ordenan al congreso establec
er IOI!
Iiibunales inrcriorcs.
A~lllismo. el arl. 18 dctcrnna que una ley establocer en qu casos y con qu
ju~tH1C:ltiYOS podr pnx:edcrsc al allanaITcnlo y ocupaci6n del domicillo, la C01T\
$pondencia
epistolllr y los papele~ privados.
El arl. 19 cOntiene (o.:n su parto.: final) el enuncado del principio de legalid
ad.
El (lrl. 21 contcmpla la obligacin del ciudadano de armarse en dcl'ellsa de la
patria y la constituc i6n. confornle a las leyes que al efecto dicte el consre..
~o (y,
ad.!ms. a los decretos dd ejecU!ivo naconal).
El ar/. 24 dispone que el congreso promovcni la reforma de la actual legisla cin
en lodos sus ramos. y el cstablecimiento del ju icio por jurado:>: eSlo ltimo es
in;istido en el art. 75 lne. 12 (in fi ne) y en el arto 118,
El an . 26 pn:\' la libre navegacin de los ros, con sujeci6n llnica a los " regla .
mentos" de autoridad federal, q ue implican una po~ible legislacin.
El (In. 36 remite a la ley para: a) fijar elliempo de inhabilitaci6n para ocupar
cargos o empleos pblicos en caso de del ito doloso contra el estado que conllc\'e
enr iquecimiento: b) reglllur ntar la tica pblica para el ejercicio de la (uncin.
el arl. 37 pmv que las leyes de partidos polticos y rgimen cle<:torlll garanti.
cen la igualdad real de o portunidades entre varones y mujeres.
El {In. 18 abre el espacio para la legislacin sobre-partidoli polrticos.

El arlo 39 se reOl.'fe a la ley reglamentarIa del derecho de iniciativa legislat

iva
popu lar, ya la competencia (obligatoria) del congreso para dar trmite y tratamie
nto
ex preiQ a 10$ proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa .
El (Irt. 40, ~bre consulta popular, consigna la cumpetencia del congreso par~
convocarla y para dictar la ley reglamelllaria de la nsma.
El arl. 41, !IObre derecho ambiental, alude a 111 ley que e,tablezca la obligaci
6n
de reco mponer el dailo IImbiental, y a las normas que contengan 101 presupuesto
s
mniroo de proleccin del ambiente.
LA CO~PETENa... DEL CO:-OMESO A iERA Da A1rTfCULO 75 U7
El (in 42, coordi nado con e14J, requiere que la ley prevea la existenc:ia de la
s
de consumidores y usuarios y tU rcg islrac in. rcqUllilos y fortuas de
El an. 45 menciona la fijacin por el congreso de la representacin que. deseada
censo, compondr la ctimara de diputados de acuerdo ron la poblaEl
arto 49 remite al congreso la expedicin de ulla ley electoral para pro veer a
despus de la insta laci n del primer congreso.
!M .. 74 prev la remunerac in de los diputados y senadol\-'S de acuerdo con la
que seftale la ley.
85 prev una ley para la Auditora General de la Nacin .
86 sobre el Defcllsor del Pueblo dice que " la organizaci n y el funciona~
institucin sern regulados por Ull a ley especia!" .
arto 88 asigna al congreso la facultad dc dctcmunar qu funcionario pblico
la presidencia, en caso de destituci6n, muerte, dimisin o inhabipresidente
y vicepre sidente .
arlo 92, al aludir al suc ldo del presidente y vicepresidente, da ]Xlr &entado
su fijaci6n por el congreso.
'a" . 93 habilita al congreso en pleno (asa mblea legislativa ) para que el prev
icepresidente
de la repLlblica presten ju r amento cons tituclonal en mallOS
del cnado.
'un. /00 11!Cnciona a la ley que, con n:laci6n al jefe de gabilil!tc dc mInistro
!!
ministros sccl\: tarios, debe establecer su ml mero y competencia.
'a" 110 !le refiere a la determinaci6n por ley del!!ueldo de los ju~fedon
onl. //4 Y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magis.
r;k 10 1 juccC8 federales de tribullalC5 inferiores
/17 depara la competencia de establecer reglM y excepciones a la jurisde
la Corte: en general, tanto det citado arlfculo como del 1/6 se
facult ad del congreso de regular la competencia de los tribunale s fedeexcepci6
n
de la originaria y exctua ivll. de la Corte, que no puede ser am
disminu ida por ley).

 120 habilita a dictar la ley para el Mini sterio Ptlblico.

/27 co ntempla la repre~i6n por ley de las hostlJidadcs entre provincias.
/29 pre\' una ley para garantizar los hllcreses del estado federal mien
dI! Buenos AlreslI\!a capital federal, 'i la competencia para
al electorado de 1I ciudad para elegir los representantes encargados de
f.lltatuto Or8lnizativo .
1,(1' artJeulol que contienen irlcrimir/ac;ones (15, 22, 29. 36 Y /19) I'KI fija
n las

CQMI'flIo"DID DE I>ERECHO CO:-;SIII UOm<AL

penas cOIruspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a est
ablecerlas
denlrO de la legislacin penal. El an J1910 consigna expresamente.
En los (irls. 99 y lOO aparecen algunas con~tencias del poder ejecutivo ydel
jefe de gabinete que itlOen correspondencia con otras del congreso; asimismo en e
l
ano 101 para la remocin del jefe de gabinete.
1 L -Si siempre fue t:omn destacar que el congreso cumple una funcin de
con/mi, despus de la reforma de 1994 el nl/el'O arto 85 ha incorpo rado fuera del
art.
75 una competencia explcita. Dice el primer prrafo del arto 85: "El control extern
o
del sector pblico nacional en sus aspcclQs palrilD)niales, econmicos, financieros
yoperativos, ser una atribucin propia del poder legislativo".
El congreso cuenla para ello con un rgano (extrapodercs) de asist..:ncia tcnica.
que es la Auditorla Geneml de la Nacin.
Las obligaciones de omisin como lmites a la competencia
12. -Otro repaso de la co nstitucin pcmlite con feccio nar un catlogo
deproltibicio l/es. Lo que " no se puede hacer" qu eda al margen de toda
co mpe te nc ia : po r eso, el e nc uadre de las prohibi cio nes halla marco en
lo
que denominamos obligaciones C01lstitucionales, que en e l caso son obligaciones
de abstel/cin u omisiII .
Cuando hallamos prohibiciones genricas que van d iri g idas al estado
o al gobierno federal, es vlido sostene r que alcanzan al congreso. Pero las
hay directamente impuestas a l, o a la ley.
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:
A rt. 25 (prohibicin de gravln~nes a la entrada de extranjeros); arl. 12 (prohibic
in
de leyes preferenciales entre pucnos): arto 13 (prohibicin de desmembrar la
integridad territoriat de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas)
; arl.
14 bis (prohibicin de superposicin de aportes en materia de seguridad social);
MI. /7 (prohibicin de establecer la confiscacinde bienes en la legislacin penal);
url. 45 (prohibicin de disminuir la base de poblacin que la norma expresa para
cada diputado); art. 76 (prohibicin de delegacin legislativa a favor delejecutivo)
;
arl. 82 (prohibicin de sancin ficta o tlcita de leyes); arto 110 (prohibicin de
disminuir el sueldo de los jueces federales).
13. -El exame n de las prohibiciones revis te un inters prc tico. en
cuan to hacer lo que el las impiden irroga illcollstiluciollalitUld e n la activ
idad
del congreso. susce ptible d e co ntro l judicial deconstitu cion aJidad.
CAPfruLo XXXV
EL ARTICULO 75
con la parte dogmtica

l . -En el art. 75 se condensa e l agrupamiento que de las compctcncongreso

hace la co nstitucin. aun cuando ya vimos que hay otras
Ide
ano75 pertent:ce a la parte orgnica de la constitucin, pero es
de un fen meno norma tivo propi o de la reforma de 1994, con.
la parte orgnica una serie d e valores. principios y
obhgadamente reenvfan a taparte dogmtica. Asf:
el ine. 2" so bre copanicipacilI federal impo sitiva seala la!! pauvalor
que han de tomarse en cuenta para la distribuci n de la recau
b) el nc. 17 contiene de rechos de los pueblos indgenas argel/lillos;
e) el inc. 19 en sus cuatro prrafos suma referencias principi stas para
. , para e l credll/iemo y el desarrollo desi gualitario .
la educaci61/ y la cultura;
d ) el ine. 22 alude a instrumel/los rIlen/aciol/ales sobre derechos
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el nc. 24, cuando prev los tratado s lle il/tegraci6n supraestalal,
,n ml:xme pautas valorativas.
. :1 ~istema rentstico y financiero
2. -El arto 4" de la constitucin prev la formacin y los recursos del

COMP!;.'''D\O DE DERECHO ("O:"S IIIUOO~AL

lIamadoresoro 1/acional, enumerando las fuemes de ingreso. Con rcferencia
a ellos. e l arto 75 cont iene diversas clusulas.
Despus de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste
ta competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "federaJ"
con facultad de emilir moneda (art. 75 ne. 6"); b) se ha agregado entre
las competencias del congreso la de "proveer lo conducente ... a la defensa
de! valor de la monedo" (an. 75 inc. 19 prrafo primero).
3. -El ne. l del ano75 ha sufrido modificaciones de rcdacci6nen la
refonna del que alltes era ne. 1 del arto 67. Mucho ms breve , ahora dice
que: a) al congreso le corresponde legislaren mal criaaduanera yestablecer
los derechos de importacin y e,\lJortacilI, as como las avalulIciot/es
sobre las que recaigan; y b) sern unifontles en todo el tenitorio.
4. -El loe. 1:' del ano 75, mucho ms extenso y objeto de sustancial
reforma e n el texto de 1994 tiene como ncleo importante [a coparticipacil/
federaf impositiva.
5. -El inc. 3D del ano 75 mantiene la compet encia de cOI/traer em
prstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 30 del arto 67 la alusin a emprstitos
"de dinero"). Relacionando la norma con el arl. 4, encontramos
en ste la mencin de los "e mprstitos y ope raciones de crdito que decrele
el congreso para urgencias de la nacin o para empresas de utilidad
nacional".
El inc. 5 del arto 75 aUlOriza al congreso a disponer del uso y de la
enajenacin de las tierras de propiedad 1Ulcionaf. tambin en consonancia
con el arto 4, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto
de la venta y locacin de tielTas de propiedad nacional.
El inc. 14 del arto 75 consigna la competencia de arreglar y es tablecer
los correos generales (se ha suprimido la mencin de "las postas").
La nonna se refiere a los correos federales y. por analoga. a los telgrafos,
telfonos y otros medios de co municaci n similares.
6. -Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acord ar sllbsidios a
las provincias cuyas renlaS no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios. segn sus
presupuestos (art. 75 ine. 9").
7. -Al congreso le incumbe por imperio del inc. Tdel art. 75 "arreglar"
el pago de la deuda interior y exterior del estado. pero el ejercicio
El. ARTI(."UI.O 75
. se hadcspla7..ado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha
mbitu congresional.
8. -En materia de presupuesto la refanna de 1994 ha introducido
. . Por un lado. ha eonstitucionalizado la 'iciativa o prcpael
poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestari a. cuando el
sobre competencias del jefe de gabincte dicc en su ine. ff que le
enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
, en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder ejecutivo.
1:1 ine. 8'"dice que <.:Orrespondc al congreso: " Fijar anualmente, eonfor.
a las pautas establecidas cn el tercer prrafo del inciso 20 de este artcude
gastos y ckulo de recursos de la administraen
base al programa general de gobierno y al plan de in verpblicas
y aprobar o desechar la cuenta de inversin".
Esta remisin a las pautas del ioc. 2 !ue en l estn destinadas a la distribuele

la copa1'1icipaciIl federal) le impone al presupuesto un oroen de priorida&

!Ia~: l~s c n'len'os objeli\'Qs (como los califica el inc. 2) aluden a la et/Iila
,wJuJand(ld, cllogro de un grado equivalente dc desarrollo, calidad de vida
oportunidades en todo el tClTitorio.
l..a leyde presupuesto esanuoJ: no es una "Super-l ey" que pueda prcs.
de los parmetros axiol6gicos de la consti tucin: tanlpoeo es una
fiscal, por lo que no puede crear, mod ifi car ni suprimir tributos.
Para las im'Crsione$ pblicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8 0 no
inc. 19 del misrm ano 75, hay que tomar en consideraci n las pautas
l se estipulan.
9.-El art. 75 jne. 80 acuerda al congreso la facullad de aprobar O
cuellla de imersil/. Es evidente que la constilucin ha mrial
congreso un importante papel de cOl/lrof del presupuesto ejecu.
parte de la doctrina llama control "pstumo", y que no ha de
el control durante la "ejecucin".
10. -En materia mOl/elaria y bancaria:
Confomlc al inc . 60 le <.:Orrcslxmdc al congreso establecer y reglamen
un bllllcofederaJ con facultad de emitirmo1/edo. El texto del que antes
de la reforma era me. 50 del ano 67 hablaba de un banco "naci onal " con
'I",'ultad de emitir "billetes".

292 COMPENDIO DE DEREOIO CNSTl"ll1C10NAL

Las provincia.l' no pueden establecer bancos con facultad tic emisin
sin autorizacin dcl congreso (art. 126).
El im:. JI. por su lado, asigna al congreso hacer sellar mOlleda, fijar
su valor y el de las extra1ijeras.
Las {Jrovil/cias no pueden "acuTiar" moneda (an. 126).
El ne. 6u tambin prev que el congreso eswblezca, adems del banco
federal, o/ros ballcos "/1acio1/ales".
El im: 12 incluye en la legislacin general a la ley sobrcfalsificaci6n
de la mOlleda corriente.
Parece verdad que, por su carcter federal, el banco aludido en el inc.
6
6
0
debe incorporar a representantes de las provincias en sus rganos de
conduccin y administracin.
El inciso 12
11. -El ine. l2 condensa varios rubros en materia de legislacin, distribuida
en la que es de derecho comn -que fundamentalmente aparece
en la clsica codificaci6n civil. comercial. penal, minera y en leyes dispersas
(por ej., en matcria laboral y de seguridad social)-y la que se define
como derecho federal. El Loe. 12 usa a veces la denominacin de leye.."
"generales".
Se menciona la ley de naturalizacin y dudadarua, la de bancarrotas,
la de falsificacin de moneda y documentos pblicos del estado, y la del
juicio por jurados.
(,3 clusula comercial
12. -En el nc. 13 del art. 75, cltcxtoconstitucional reconoce l acom~
petencia congresional para reglar el comercio COII los estados ex/mI/jeras,
y de las provincias ellfre s. O sea, el comercio exterior y el comercio
illlerprovillcial (o comercio intcrjurisdicdonal). En cuanto al primero, la
normajuega e n concordancia con e l rgimen aduanero de carcter federal.
tambin a cargo del congreso.
Comercio no es slo trfico o intercambio, sino tambin comunicacip; o sea,
comprende el trnsito de personas, el transporte, la transmisin de mensajes. la
EL ARTICULO 75
n, ". energa elctrica e hidroelctrica, los servicios telefnicos, telegrfi.
alcanzando a cosas, productos, mercaderas, personas, pensamientos. im~
.. etctera.
Aparece ac, conectado con la clusula comercial, el nc. 10 del misnXl art. 75,
,;,,10 al congreso la reglamentacin de la libre navegacin de Jos ros interioy
la habilitacin dc pllCrtos que considere convenientes, con la limitacin del
, 26, que declara libre para todas las banderas la navegacin de los ros interiores
,
;ujecin nican~llte a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele tambin vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uni'
00 de ~"" ymOOidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional ycon

. La competencia ha sido ejercida estableciendo d sistema mtrico

pueblos indgenas
13. ~El nc. 17 se refiere a los "pueblos indgenas argcntinos".
"Pooblo" sera aqu equivalente a poblacin y, con ese sentido, los "pueblos
argentinos" vienen a definir los sectores de poblacin o comunidades
que componen al conjunto humano qne es elemento de nnestro estado.
a) El re<::ooocimiento de la pree.ristencia tn ica y cultural de los pueblos indar
gentinos
ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como simblico}' re,","
Otro como histrico.
Que tnica y cultnralmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acuell
sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir
hay que promol'erla. El congreso tiene el deber de no tomarla inocua y de
deSalTOllo en cuanto mbito resulta posible.
Uno es el de la integracin. Inte,grar a los pueblos indgenas es no aislarlos ni
sino depararles un trato igualitario con el reslo de la sociedad para
integrante de ella, sin renuncia ni abdicacin a su estilo, a sus dire
a su idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su idenfiy
el respeto a una educacin bilinge e interr:ultural;
las conultlidades indgenas obtengan reconocimiento de su personalidad
implica admitir su organizacin, acorde con la peculiaridad asociativa que
"P,nm<la ndole indigenista.
e) Hay en seguida un reconocimiento a la posesin y propiedad eOll/lmitarias
t /tu ti~rras que tradicionalmente ocupan.
El congreso tiene, adems, que regular la entrega de otras ticrras que sean aptas
ylIuflelentes para el desarrollo humano.

294
Ninguna de la s ticlTas mencionadas ser susceptible de enajenacin, de transmuin,
o de gravmenes y embargos. Oc esta manera se garanlir..a aquel espacio
geogrfico de asentamiento, d..: modo congruente con la finalidad de desarrollo a
la
que hacamos referencia.
d) Como ltimo pUrlIo la norma alude a asegurar la !)(Irlidpaci6n de los pueblos
indgenas en la gestin referida a sus recursos naturale s y a los Otros intereses
que los arecten.
El ne. 17 trae, con);) cierre, una previ sin sobre el reparlQ de competencias
entre el estado federa l y las provincias. Dice asf: " las provincias pueden eje
rcer
conc urrentemente e st as a tribuciones".
14. -El inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin
se hace cargo de los derechos de las mil/orlas, lu que en el texto
conSlitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del histri co
y originario.
Por otra parte, hay simelras con el plexo de derechos. lo que demuestra
Olra vez en la reforma de 1994 la original conexin de la parte orgnica
con la parte dogmtica.
15. -Adems. hemos de eofalizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo
del derecho a /a diferencia, que es una exp resin del derecho a la idemidad
personal y que se relaciona nti mamente con l.
Esta nueva clusu [a revest ida del alcance recin aludido para nada rie
ni pugna con la abolicin y prohibicin de las prerrogati vas de sangre y de
nacimiento que man tiene el viejo art o 16. Ac no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa exp resi6n del pluralismo democrtico
y del mencionado derecho a la diferencia. imprescindibles en un
estado democrtico .
Las polticas p.lra e l desarrollo, la cultura. y las c uestiones poblacionales
16. -El inc. 18 (que fue inc. 16 del arto 67, Yse ha d ado en llamar la clusula
del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado uoa temtica
que, sin carcter ta xativo, equivale a los contenidos dd bien cOl/ln y de 10 que
hoy se denomina desarrollo.
Proveer 10 cond ucente a la prosperidad del pas, al ade lanto y bienestar de " to
das
las provincias", y a l prog reso de la ilustraci n, abarca aspectos materiales y
EL ARTICULO 75
Adem., la exten sin del progreso y del bienes tar a "todas las provinlacl'usula
ulla dimensin territorial ysocial que abarca a la intcgrnlidad
y poblacional de todo el estado.
del arto 125 constitucional, lodo estc c mulo de competencias es can
las provincias, que pueden hacer lo mismo eu sus respel.:tivas jurisdic

,-Para e l "progreso de la illUfracin", el ne. 18 concede al congreso la

dictar "planes" de instrllccin general y universitaria. Esta terminoloe l lineamiento y la estructura de la educaeiCI en todos los nive les y
pa:~ la enseanza cnjurisdccin federal y provinc ial , y para la ensci\anza
.(1 elltatal).
El inc. 18, despus de armar su repenorio de competencias arbitra exI
algunos medios para darles cumplimiento. A la meocin de "leye.~ prode
esos fine s aade las 'co[K;csione~ temporales de pril'ilegios y recom
de est/illufo".
alusin del ine. 18 puede servir para extenderla a favo r de los fines que
"ros inci sos del art. 75; por ej., el 19 Yel 23. Es fcil consentirlo c uando se
ro ,"' verbo "proveer lo conducente a . ..". que aparece en el ine. 18. con el
verbo ''pro, eer~ y COfl el verbo " promover", que e l constituyente -antes y
de la reforma de 1994-ha utilizado vari as \'eces.
. -Con la reforrnade 1994, el il/c. /9 pro longa y completa muchos
porel inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones
co n el desarrollo, la educacin, la ciencia y la culturo, sin
de lado otros importan tes temas como la poltica demogrfica , la
la iguaJdad de oportunidades, la autonoma y
las universidades nacionales. la participacin socia] y famiEs fcil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el
17 sobre los pueblos indgenas, con e l inc. 23 en sus dos sugestivos
-muy ti les para los derechos humanos-. y con los IlCS. 22 y 24.
>do ello, el recorrido del mc. 19 en sus cu atro prrafos resulta imprcs
20. -Vale repetir que los ejes lineales de las polticas pbli cas hall an
itA UIl n6cleo de naturaleza operativa al que debe drsele desarrollo congruente.
y q ue nuevamente nos reve la fuertes reenvos hacia la pane dognuitica
de la constitucin. As, una manera especia] y diferenciada de aten

CO~PENDIODE DERECHO CONSTnuaoNAL

der al pluralismo poblacional encontramos e n el ir/c. /7 sobre los pueblos
indgenas. Otros seClores de poblacin son objeto tambin de proteccin
especial en el tic. 23 prrafo primero in fine (nios, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el rgimen d e seguridad social en el
mismo inc. 23 prrafo segundo (a favor del nio y de su madre).
Las polticas de derechos humanos
21 . -No es posible recluir en un casiHero todo lo que, en orden a competen cias
del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta tooo
cuanto la constitucin apOlta en materia de derechos. No obstante, dentro del an o
75
haremos unas breves menciones.
El arto 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos,
que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrtico
y del sistema democrtico. Son los !lcs. 22, 23 Y 24.
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apoota directamente a la
fuente imenwcioflal de los derechos humanos, no slo cu ando se ocupa
de instrumentos internacionales conjerarqua constitucional. sino tambin
cuando hace refere ncia a la sup ralegalidad de los dems tratados.
b) En cuanto a los tratados de integraci6n del inc. 24. la constitucin
fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organizacin
supraestatal, la de respeto al orden democrtico y a los derechos
humanos.
22. -El ine. 23 condensa polticas especficas. Su texto es uno de los
ms sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de laconstitucin
documental. Diee as:
"Legislar ypromover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el ple1lo goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta consti tucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las
mujeres, los ancianos y las personas COIl discapacidad. Dictar un rgimen de
seguridad social especial e integral en proteccin del nifio en situacin de
desamparo, desde el embaraw hasta la finalizacin del pcodo de enseanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
-.
EL ARTfCULO 75
Emplea dos verbos para se/1alar la competencia del congreso: legislar y proPromo
cin
es movimiento hacia adelante: se ''promueven'' los derechos cuan
adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos.
exige una base real ig/wlitaria. que elimine, por debajo de su nivel, cuanto
de toda naturaleza empecc a que muchos consigan disfrutar y ejerci tar una
.
[y efectiva.

Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y

. [ yen nuestro constilucionalislTl) pro\'incial obligan al estado a
impeditivos de la libenad y la igualdad de oportunidades y de la
de lodos en la comunidad.
23. -El nc. 20 del art. 75 !>c refiere a la organizacin del poder judiEn
el breve enunciado que concede al congreso la competencia de
tribunales inferiores a la Calle Suprema de Justicia" (correlatiart.
108) se prevn tres aspectos implcitos: a) estab lecer los rgade
administracin de justicia; b) distribuir la competel/cia entre lo!>
con sujecin al art. 116; c) dictar las Ilomws de procedimiemo.
ello se'cumpl e la obligacin estatal de proveer a los justiciables del
(/ la jurisdiccin
24. El mismo inciso dice quc corresponde al congreso crear y suprimir
y fijar sus atribuciones.
I~..ta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autrquicas
~;~~~~,;;:::.,;;:
del poder ejecutivo, ya que a ste le
2~ "Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carcter
26. "Decretar honores" incluye, por prctica, la facultad de autorizar a los
a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
umnistta
27. -"Conceder amnistas generales" es disponer el olvido o per/
MII de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un

COMPENDIO DE DERECHO CO!\S 111 UaONAL

reo O individuo determinado. sino en muchos genricamente. teniendo ms
e n c uenta los hechos cometidos que [as personas que los co metieron.
Tiene ms amplitud y dist intos alcances que el indulto (privativo del poder
cjcculivo), ya que la amnistfa extingue la accin y la pena, y repula inocentes a
los
autores del hecho , pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el
mismo, o despus de concluido por sentencia fl!ll1e.
La amn ista es una competenc ia paraJela a la de "inc riminar" y "desinc
riminar"; por ende. co mo s ta incumbe priva tivame nte al congreso, pensamos
que amni stiar es una facultad deleg ada al estado federal en cabeza
del congreso. De ah que las amnistas provinciales sean. para nosotros,
incollstitucionales. (Co$a di fercnte ocurre con el indulto.)
Las relaciones co n e l poder ejecutivo
28. -Por el nc. 21 el congreso admite o desecha los moti vos de la
dimisin del pres idente O vicepresidente de la repb lica, y declara el caso
de proceder a una nueva eleccin. Las dems relaciones estn fuera del an o
75.
Las relaciones con la Iglesia catlica
29. -Suprimidas en la re forma constitucional de 1994 las anacrnicas no rmas
regalistas sobre e l patronalo.las rdenes religiosas, los documentos pon tificio
s
y concil iares, y la conversi n de los indios a l catolic is rrn, que figura ban
e n e l ante
rio r inc. 67 ycuya vigencia sociolgica haba decaKJo porel Ac uerdode 1966 con la
Santa Sede, nada queda de ellas en el tex to actual.
El estado de sitio
30. -El ine. 29 del arto 75 pone a cargo de l congreso declaror en eslado de
sitio uno o varios puntos de la repblica en caso de conmocin interior. Tambin
apnleba o suspende a posteriori e l estado de sitio declarado du rante su receso
por el
poder ejecuti vo.
El. ARTfCIJLO 7~
-El "arreglo de lmit es" (internacionales) previsto en el arto 75
15 parece que debe concluir siempre a travs de un tratado con el
limtrofe, o de arbilmje acordado en co mn.
. Tambin en relacin con los lmites, el ne. /6 obliga al congreso a projegu
ridad de {as ron/eras como medida de defensa y de pre;:auci6n. y si
facuhad se ejerce en e l mbito interno, por referirse a las fromeras guarda
la pol ftica internacional.
"IJresalias
. -El nc. 26 sufri modifi caciones con la reforma de 1994. En
lugar se elimin la competenc ia referida a las patentes de corso. En
lugar, la redaccin actual alude a "facultar al poderejeculivo para

'"'" represalias". y mantiene la atribuci n de establecer reglamentos

las presas .
federal
~4. -El nuevo il/c. 3 1 vino a aclarar explcit amente la compe tencia
congreso en materi a de intervencin federaJ a las provl cias o a la
de BuellOS A ire,i, atribuyndose la con una norma nueva, y aa,,,,
lo, aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder
De dte modo se despeja toda duda en tomo de l arto 6", que globalmente sigue
que el '"gobierno fcdt.T3I" intervie r.e en e l terri torio de las provinc ias.
poderes m plcitos
35. -Por fin , cerrando la enumeraein del arl. 75, su me. 32 consagra
klS denominados poderes implcitos. Al co ngreso compete "hacer todas
las leyes y reg/amel/los que sean cOllvelliel/les para paner en ejercicio los
JXXIeres anteceden tes y lodos los otros concedidos por la presente constitucip
al gobierno de la Nacin Argentina".

COMPENDIO DE DERECHO CONSI (IUCONA!.

La frmula no deja lugar a dudas de 4ue la constitucin concede podcre.< impl.
citos, lo que equivale a afirmar que en la distribucin de competencias entre esta
do
federal y prol'incias, hay "delegacin" implfcita a favor del primero.
Sugerimos hacer un desdobfamiemocn los poderes implcitos del congreso:
a) para legislar. hay una norma expresa (el ine. 32) que se los otorga;
b) para cumplir otras actividades !lO legislativas. no hay norma ex.
presa que los conceda, perocxistcll en virtud de toda la masa de compelCndas
asignadas al congreso, en fomla paralela y cond ucente a su ejercicio.
36. -Es indispensable ad\'crtir que al recOf'lOCL'fSC los poderes ifllllcilos pan
poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y "todos IO.f Olros
concedidos"
por la consti tucin a/gobierno federal. la constitucin no cercena la autonuna
e independencia de los dems pocleres; o sea. no otorga al CQllgreso una
competencia que permita ksionor la divisin de poderes ni intervenir en el rea
propia de competencia o en la 7.Ona de reserva de los otros.
37. -Como el inc. 32 OIorga los poderes implci tos al congreso para pol~ren
ejercicio los o tros concedidos por la consti tuci n "al gobierno de la Nacin Arge
ntina",
queda algo por aadir porque. segn las divisiones que efecta y menciona el
texto constitucional, "Autoridades de la Naci6n" son tambin (adems del gobierno
reJeral) los gobie rnos de pmvillcia. Quiere decir que para poner en ejercicio l
os
poderes que la constituci6n reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciu
dad
de Buenos Aires, el congreso federal tambin inviste podcres implcitos.
Otras (.'Om petencias
38. -I.n guerra cuenta con la nonna del ine. 25; los lmites inlerprovinciales,
con la del ne. 15; fos correos, con la del ine. 14; los IlIgares sometidos a jllr
isdicci6n
federal, con la del ine. 30: los poderes militares, con las de los nes. 27 y 28.
Apndice al ca ptulo XXXV
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67
y EL ARTICULO 75 ACTUAL
Artculo 75
. 1
Reformado
Reformado
u
Pasa a
Inciso
Inciso
Pasa a
Pasa a

ser 4, refonl/ado
3: nuevo
4: es el anterior inc . 3", rejonlUldo
ser 5", sin rejonlul
ser 6", rejomwdo

Pasa a ser 1", sin refomw

Pasa a ser ~r, refonlwdo
Pasa a ser 'Y', sin refonutl
IDe.
loe.
loe.
loe.
loe,
Ine.
loe.

9"
10
11
12
13
14
15

Pasa
Pasa
Pasa
Pasa
Pasa
Pasa
Pasa

a ser 10. rejomuulo

a ser 11, siu rejon1/a
a ser 12, refonllado
a ser 13, sin refonl/a
a ser 14, reJan/lado
a ser 15, si" refomw
parcialmente a ser 16, refomwdo

Ine. 17: nuevo

102
COMPENDIO DE DERECIIO CON:nnVOO:-'AL
Ine. 16
Pasa a ser 18, J ill re/amIa
Ine. 19: lluevo
lnc. 17 Pasa a ser 20, re/omlOdo
loe. 18 Pasa a ser 2 1. re/omlOdo
Ine.19 Pasa parcilllmeme, y COll re/arma a
integrar el 22 I/ue~'o
Ine.20
Sup rimido
Inc. 22: lluevo
Ln e. 23; lluevo
Inc. 24 : lluevo
Ine. 21 Pasa a ser 25. sin re/onllo
Ine.22 Pasa a ser 26. refon/IGdo
lne.23 Pasa a ser 27. refomwdo
lne.24 Suprim ido
Ine.25 Pasa a ser 28, Ji" refom/a
Ln e.26 Pasa a ser 29. Jiu reforma
Ine.27 Pasa a ser 30, refomltldo
Ine. 31: lluevo
Inc.28 Pasa a ser 32, si" refonllo
7"
.8"
9'
10
11
12
,..
ARTICU LO 75 ACT UAL
Refon1wdo (corresx:mde al ante rior inc. 1
de l arl. 67)
Reformado (corresponde al anterior mc. T
del arl. 67)

NI/evo
Mantiene e l anterior ine. 3 de l ano 67
Mamiene e l anterior inc, 4 del arto 67
Refon1wdo (corresponde al anterior inc. 5
del art o 67)
Molll iel/e el anterior inc. 6 del arto 67
Refomwdo (corresponde al anterior inc. 7
del ano 67)
Mal1lie1/e e l anteri or inc. SO del arto 67
Re/orilla do (corresponde al ante rior ine. 9"
del art. 67)
Matl/iene el anterior inc. 10 del arto 67
Refon1Uldo (corresponde al anterior ne. 11
del arl. 67)
Mantiene el anterior inc. 12 del arto 67
Reformado (corresponde al anterior me. 13
del ano 67)
M(U/tie1/e e l ante rior inc . 14 d e l art o 67
Reforlllado (corresponde a1 anlerior inc. 15
del art. 67)
Ine.
Ine.
Ine.
lne.

13
14
15
16

Ine. 17
Ine. 18
Ine. 19
Ine.20
Ine.21
Ine.22
Ine.23
Ine . 24
Ine.25
InC.26
Ine.27
lne.28
lne.29
lne.30
Inc.3l
Inc.32
COMP8<U!O 010 OEREOlO COl\"STIruaoNAL
Nuevo
Mallliene el anLerior ne. 16 del arto 67
Nuevo
Refomuulo (corresponde al anterior ne. 17
del arto 67)
Reformado (corresponde al anterior me. 18
del arto 67)
Nuevo (curresponde parcialmente ycon reforma
aJ anterior jne. 19)
Nuevo
Nuevo
Mal/tie"e el anterior ne. 21 del ano 67
Refomwdo (corres pond e al anterior ne. 22
d el ano 67)
Reformado (corresponde al anterior ine. 23
del ano67)
Mamiel/e e l anterior ne. 25 del ano 67
Mamiene e l anterior ne. 26 del arto 67
Re/anuncio (corresponde al anterior ine. 27
del ano 67)
Nuevo
Manrielle cl3.Luenor ne. 28 del art o 67
.,

CAPtruLO XXXVI
LA LEY
de la ley e n s u aspecto slfstancial
1. -Al congreso se lo llama rgano legis lativo o "poder legislali vo".
legisla. En el repano orgnico y funcional que la tcnica del poder
la fu nci6n pri mordia l y fundamental de eSle rgano es emilir la
Pero 110 la funcin nica. El congreso. adems de legis lar, cumple
administrati vas, realiza acti vidad genu inamente polilica. y a ve

I
hl segundo lugar, quiere decir que e n la estructura de los rganos d e
.rnicameme legisla el congreso"; no lo hace e l ejecutivo ni lo hlo&
jueces.
Dcspus de [a n:fonll(l de 1994. las disposiciones de carcter legislat ivo que
'orma de decrelos de m .'Ccsidad y lIr;gencia dicta el poder ejecutivQ, y los dl.
"Crctambin
emanados de l por delegacin legisfmil'(J. vienen precedidos por pro
a",,, ''" los arts. 99 ine . 3", y 76, respcctiva~llIe, y rodeados de un scvero
exccpcionalidad.
Ellte rcer lugar. h oy se acenta la necesidad de que e l congreso, tan to
su funcin legislativa como en la que no lo es, asuma e n plenitud el rol
control sobre el poder ejecuti vo.
2. -El proceso legislativo deformacin de la ley const a de tres e/afases:
a) la il/icimiva o fomlUlacill del proyecto;
b) la cOlIslilutiva o de "sanci6 n" del proyect o;
e) la de eficacia, o de promulgacin y publ icacin de la ley.

306 CO~1PE."''OIO DE DERECHO CO:-'S 111 t!C IONAL

La inicluivlI puede proven ir del seno del mismo congreso. o del poder
ejecuti vo y. con la reforma de 1994. lambin del cuerpo electoral en la
forma prevista en el ar!. 39 de la constituc in.
La c tapa constitutiva, consistente en la sancin tlcl proyecto, est a
cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arls. 78 a 84.
Despus de la reforma , tambin puede inserlarsc e l mecanismo de l a consulta
popular previsto en e l art. 40 de la constitucin.
La etapa de eficacia est a cargo del poder ejecutivo: en los casos en
que la propia conslitucin dispone excepcional mente que la promulgacin
sea automtica , o que el proyecto sancionado no puede ser vetado. o que
queda sancionado co mo ley (por ej .. e n tos arts . 40 y 83) el margen de
arbi trio de que dispone normalmen te el ejecutivo en la etapa de eficacia se
reduce mucho.
3. -La doctrina constiLucional habla de ley " /l/merial" y ley "formal".
Para dist inguir las funciones del podcr se han intcntado tres cri terios:
a) el orgnico. que consistc en defi nir la funcin por el "rgano" que la
cumple; b) cIJo m/(/l. que consiste en de fi nir la funcin por la "forma" del
acto que exterior iza su ejercic io: c) el material o sustancial. que consis te
en dermir la funci n por el "con tenido" o la esencia de l acto, prescindiendo
del rgano que lo emite y de la fa rola con que se reviste.
La aplicacin del cri terio material a la lcgislacin es la que permitc
distinguir la " ley" en sentido material de la "ley forma/".
Es fcil decir que ley fanual es todo acto al que el congreso le asig na cl
car<..1er y la denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En
camb io. no es pacfico el concepto de ley material.
4. -Nucs tra opinin acoge ladermicin siguien tc: ley "material" es
solamente la creacin nonllativa que da origen a un derecho llUevO 11 originario.
o sea, a un derecho cuyo con tenido no est determinado ni condicionado
por otra produccin jurdica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque s lo est fuera de ese poder por la constitucin.
cuya supremaca pro viene del poder constituyente. o por los tratados ;fIlemaciol/
ales , que son fuenle eXlIaestatal).
5. -Definida la ley en sentido material como creaci6n de derec ho oue\'o u
o rigina rio, sa lta a la vista que no coiocide siempre con la ley forma l. porq
ue muc hos
LA LEY 307
congreso emitidos con for ma de ley no tienen natu raleza o contenido tnaley.
sntesis, ha de quedar en claro que : a) sowmente el congreso ejerce la
de legisltlr //(Ilenalmenle; pero b) no ladas las compe/encias a las
t / ley en sentido material.
-Una conducla ejemplarizada por el dert?Clto esponlneo consiste en la
I los actos del congreso con fonlla de It-y. El congreso cumple
'"' actos dclando leyes, es dec ir, con ' fonna de lel ...
. --La constitucin ofrece el sigui ente panorama:

solllmeme prev en forma expresa el procedimiento para lasancilI

pero
b) ninguna norma estab lece expresamen le que todos los actos y com del
congreso deben expedirse con forma de ley.
No hallaramos inconveniente en que, por analoga, el congreso utili mismo
pro(.'Cdim ien to de las leyes cuando cumpliera competencias
8 . -Si pasamos re vista al artkuladode la const ituci6n. dentro y fuera del art
o
v~::: a saber que algunas normas imputan a t congreso la funcin de "legislar",
In 1 I \'erbos diferentes. As, encontralTlOS:
a) "admitir" y "erigir" provincias (art. 13);
b) "dect arar"la n~sidadde reforma constitucional (art. 30):
e) "someter" y "convocar" a consulta popula r (art. 40):
"imponer" contribucio nes (an. 4" y arl. 75 inc. 2"); "decretar" y "contraer"
(art. 4" y art. 75 ine. 4, respectivamen te);
e ) "establecer" y " modifica r" asignacio nes especfi cas (art . 75 ine. 3);
f) ..dispone.... e l uso y la enajenac i6 n de tierras (art. 75 ine . 5");
g) "establecer" y " reglamentar" un banco federa! (art . 75 ne. 6");
h) "arreglar" e l pag o de la deuda, los correos . y los lmites intt.'rnacionales
(art .
.7", 14, y 15. respectivamente);
i) "fijar" el pres upuesto, los lmites de las provincias, el valor de la moneda,
y
fuerzas armadas (art. 75 iocs. 80 ,11,15 Y 27, respectivamente):
j) "acordar" s ubsidi os (art. 75 inc. 9"):
k ) "'reglament ar" y " hacer reglarremos" (art. 75 ncs. 10,26 y 32):
1) "reglar" el comerc io ( art. 75 inc . 13);

J08 COMI'E.."I)IO DI' DERECHO CONSTrnJaONAL

m) "reconocer". 'garant i7.ar", "regula r", "asegurar" todo lo referente a los pu
eblos
indgenas (an . 75 ne. 17):
11) "proveer" y "Tlromovcr" todo lo que scftala elurL 75 ines. 1, 18 Y11): "pro.
mover" y "dictar" (inc. 23);
i) "establecer" Iribunales (an. 75 ine. 20);
o) "adrnili r o desechar", "aprobar o desechar' cuando hace referencia a lascomp
Clcncias
del arl. 75 nes. 21, y 22, respectivamcntot:
p) "aulorinr" 1L dl.'Clarar la guerra y hacer la paz (arl. 75 ine. 25):
q) "facultar" para ordenar rcpn::!ialias (ar!. 75 ine. 26):
r) "pennitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (ar
t.
75 ine. 28):
s) 'dl.'C!arar" el estado de sitio. "aprobar o suspender" el declarado por el eje
cu tivo
(art . 75 ne. 29):
1) "disponer" la intervencin federal", "aprobar o revocar" la decretada por d
ejecutivo (art. 75 ine . 31).
9. -Excepcionalmcnte, aunque se emplee acaso un verbo distinto a
" legis lar" debe dic tarse una ley cuando el principio de legalidad as lo exige,
como C!'i el caso -(Xlr ejemp lo--de la ley pellal o la ley tributaria.
10. -Latam..:nt..: se habla de "n:se'vo de 1(1 fey para cubrir competencias
privativas del congreso. La ex.presi6n es vlida en la medida en que se interprete
que " reserva de In ley" abarca todas las citadas competcncias, aunque no posean
nturaleza matcrial de ley o no hayan de ejercerse dic tando una ley ("formal").
Lo. sancin de la ley en s u aspecto pnx't!Sal
11. -El ejercicio de la funcin legislativa como etapa ofa,~e cOl/sr;luriva
de la ley U"ansita separad1lllleme ell cada cmara; la cmara donde
empieza el trata miento del proyec to se llama "cmara de origen", y la o tra
se llama "cmara revisora".
C uando e n el proceso de fomlacin de la ley se inte rca la una c01lsulta
popular vinculame, e l cuerpo electoral -que Tl Oes un rgano de l pode r
estatal-panicipa desde la sociedad con su volO allrmalivo O negativo en el
comicio. y si es afirmativo convie rte en ley al proyec to consultado.
12. -Cada cmara apnJeha por sf el proyecto, siguiendo los meeaLA LEY 309
,re" st'" en los arls. 78 a 84. Lograda tal aprobaci n en las dos, el
usndose para la sancin la fnnula establean.
84: "El Senado yCmara de Diputados de la Nacin Argen

congreso . .. decrctan Osancionan con fuer.lu de ley".

La sa"d" del proyeclO de leyes un acto complejo. porque requiere el
de dos rganos. que son cada una de las cmaras. Acto comp lejo nlemo o
porque co ncurren a formarlo Ia.~ voluntades de rganos --cmaras-4ue
n11 mismo rgano -congreso-: Q c~te acto complejo de la sanci6n de la ley
en la erapa de eJicacia. la voluntad de otro rgano -poder ejecutivo con
O\inisterial-que prolllldga la ley. con lo que la ley tambin es un acto comple '
a~" o externo. ya que concurren las \"olunLades del congn!so y del pode/"
14 . -El esquem:! simplificado sera el siguiente:
Sallcin + Prolllulgacin
C mara de Senado Poder ejecu tivo con
d iputados refrendo ministerial
. . .

Acto complejo Acto complejo

interno eXlemo
J.,
~
PODER EJECUTIVO
CONGRESO
.
LEY
(Acto complejo externo )
15. _ En el procedimiento de !omwcidn }' sancin de las If!yes que ahora
regufan los arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constituci n a
ntes
de su reforma. Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 8 1, 82 y 84. Los actual
es
ans. 78 y 83 !lO han modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen dcsde el sealamiento de la cclmom de origen, haSla el
derrotero del proyecto en su trnsito por las dos cmaras, y su prolllulRa611 o su
veto, ms el veto parcial y la promulgaci6n parcial.

COMPENDIO DE DERECHO cONsrrruaoNAJ

Sin entrar al d etall e en la ex pli cacin de las distint as etapas de l proce
dimie mo, cabe sealar q ue e l arlo 8 1 imprime un trmite m.t acelerado
q ue el q ue anles estaba t'.n vi gor; el 79 introduce la novedad de Jaaproba
ci" el/ particular del proyccto por comisiones de las cmaras: se prohbe
la sancin tcitaen e l arl . 82: y se ha reglamentado la posible prolllulgacin
parcial en el arlo 80.
16. -Los arts. 39 y 40 han introducido e n e l proceso de formacin de
la ley dos form as de /xmicil'ilCilI social posible. qu e son la il/iciativa
legislativa popular y la cOllSulta popular.
17. -Acerca de la cmara de origen el ano 77 estab lece:
" Las leyes pueden tener principio e n cualquiera de las cmaras de l
congreso, por proyectos presentados por s us miembros o por e l poderejccuti
VO. salvo las excepciones que es tabl ece esta cons titu c in. f<
Esas excepciones son las siguiemes:
a) leyes sobre contribu cio nes (igual que antes); en c mara de dipuw do.
f: ver e l clT1. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de lro pas (igua l que antes); en c mara de
diputados; ver e l art. 52;
c) leyes c uyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio
del derecho de iniciativa previsto e n el art. 39; en cmara de diputados:
ve r e l arto 39;
d) leyes med iante lascualesel congreso dccida sometcr un proyectodc
ley a consulta popu lar, conforme al arto 40; en c mara de diputados: ver el
arto 40;
e) ley--convenio e ntre el estado federal y las provincias que instituye el
rgimen de coparticipac-in impositiva, conforme al arl. 75 nc. r: en cmara
de selladores; ver e l arto 75 IC. 2";
Oleyes que proveen al crecimiento anJlnico de "la naci n" y al
poblamiento de su LCrritori o, yque promueven polticas diferenciadas para
e quilibrar e l desigual desarrollo relativo de provincias y regiones con forme
al arto 75 inc. 19; e n cmara de selladores; vcr e l ano 75 i1lc. /9.
18. -Diversas normas han especificado en et nuevo te,;to un qllrulll especial
o agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto relativa
s
LA LEY
",,,,,,, privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el
XXXII n" 2L
19. _ El procedimi e ntO deformacin y sa~l~ill de la ley C~1ntempla
. la aprobacin, el rechazo, las adiCiones y correCCiones, ~os
vetados. Cada uno de tales supu estos cuenta con su respectiva
,va en la constitu cin, que ya hemos citado, a partir del art o 77.
20. _ El proced imiento o trmite parlame ntario que la con~tiluci.o
para la sancin de las leyes no puede en modo a1g~o e~nnuesunto

de vi sta-eximirse de comcol judicial de constllu~lOnah?~d. El

p . a la c uestin co mo unacuesun poll uca 1/0
. S i una ley puede y debe scrdeclarada nconscuanto
a su comen ido, tambi n puede y debe serlo cu.ando se
i las nonnas que la constitucin prcscnbe para
porque cualquie ra comp re nde que un.a ley "sancioo ada".def~cno
es una ley "sancionada" e n la torm a que la cons utucln
21. _ La constitucin refOnllUda ha incluido treS pro/ibicio"e~ antes
I~~~S pero, luego de form ularlas normativamente. ha aadIdo las
:li excepciolles.
Se trata de:
a) la delegacin legislativa a favor del poder ej ecutivo (art. 76);
b) la em isill por el/Joder ejecutivo de disposic iones de carcte r le
(art. 99 mc. 3 prrafo segundo);
e) la promulgacin parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80). .
Hay otra prohibicilI diferente a estas tres , QU~ se ~irigc exclUSiva
mente al congreso. sin relacin alguna con el poder eJccuuvo. E s la del an o
82 sobre la sancin tcita o flcta de las leyes.
Las facultades legislativas del congreso
22. _ Las ucs clascs de leyes que diela e l congreso son: a) leyesfederales;
b) leyes de derecho com,,; c) leyes locales. Las f~de.raJcs y las de
derecho co mn tienen mb ito de vige ncia en todo el terntoflO de l estado.
Las local es, s lo c n la eapiral y territorios federa les (actualmente no hay

J I2
CO~I'I~'DlO DE DERECHO CONS IIUOO:-; ....L
terri torios federalizado s ntcgramcmc), A las tres. pane de la doctrina las
califi ca como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado
tambin leyes "especiales" del congreso (el ano 75 ine. 12 las menciona
como leyes "generales"), A las de derecho comn. leyes "ordil/arias ".
23. -Las leyes federales, de difcil conceptuacin gen rica. puede n
serlo por razn de la maten'n (por ej.: fiscal. e lectora l. partidos polticos.
nacionalidad, administracin de j ustic-ia. etc.): de laspersol/as (embajadores,
mini stros plenipotenciarios, ctc .), y excepci onalmente de lugar (fron
teras).
.Guasta"j~o define ilsf al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
na~lOnallcndlente a la consecucin , de modo inmediato, de todos lo s fines que se
atnouyeron 111 congreliO y al gobiemo federal por el prembul o y los preceptos de
la
comitucin. "
Por concomitancia. son tambin federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
24. -Las leyes fede rales son aplicadasjudicialmemc en todo el pas
por los tribunales federales.
25. -Las leyes nacionales u ordinarias de derecho com" son las
que sanciona el congreso cuando. en el art. 75 ine. 12. Se alude a los cdigos
llamados "de fondo". que pueden dictarse en cucI'JXls unificados o
sep~ados (civil. comercial. penal. de minera. y de trabajo y seguridad
SOC13J).
Con la rcfonna de 1994 qued Imperada la controversia acerca de s i los "cdi~
Oi" ~ue mencionaba el anterior arl. 67 ine. 1l -ahora arl. 75 inc . 12-exigan
meludlblemente la cocJificacin, o admitan una leg islacin dispers a o adicional .
, 26. -Las leyes de derecho comn son aplicadas judi cialmente por
tnhulla!es.1e1er~les o prov;,/ciales segn las personas O las cosas caigan
en unaJunsdlCCl6n oen Olra (an. 75 inc. 12).
27 . -Cuando la materia que es objeto de una determinada legislacin --codi ficada
o no--se califica como de derecho comt1n (por ej.: el derecho comercial. el
derecho penal. el derecho civil), hemos de tener en c uenta que, excepcio nalmen
te,
puede contener .n o mlos de ca rcte r fede ral. La ley de quiebras COITD propia d
el
derecho comercia l es federal ~ehalle o no incorporada al cdigo de comercio-. En
maleria penal hay delitos 'federales".
LA LEY JIJ
derecho ju dicial pennile elaborar la categora de "leyes de derecho

. , . Ello ocu rre cuando una ley del eongreso IIObn! derecho co
con razn suficiente, "apartar" la materia regulada del mbito del dere
lo que ~ustrae su aplicacin a lo~ tribuna leS ptovinciale~.
La Corte Suprema de J usticia 10 ha admitido en el ea~o "Oberti, Pedro c/Panl.
Santiago". fallado en 1960.
29. -Desde la re fornla de 1994 la legiJlacil/ I/acional "Iocal" preun
perfil distinto al que revesta anles.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales e ran las q ue e l congreso di
ccon
&mbito de aplicacin en la Ct/piwl federa l (que era territorio federallzado
","",,,.,,,) elllos le rrilorios nacionales o gobernaciones (qu e con la pnlVlnc
ia de
del Fuego hoy ya 110 existen, y (jue estaban bajo jurisdiccin
y para los lllgares del ex arlo 67 nc. 2 7 (que se hallaban sujeto~ aJurisdicrede
ral.
a veces total, a ve!':cs parcial, segun los virajes que registr la jurispru
,;,,10 la Corte).
es Olro. Es cierto que la cil/dad de Buenos Aim sigue sienpero
tambin lo es q ue por el a rt. i291icne O/4Ionollll(/ y faculla,
y jurisdicc in Gudicial). Po r ende , la leg is laci6n que puede dictar
la ciudad se reslringe (1 lo rtll.O/U/bkme nll' n eceSClrio (/ efectos de
en elfa fas intereses del estado fede rtlL De este modo. la legi~lar,;i6n
"",",, 'que para la capita l sigue previendo el aClual aJ'!, 75 inc. 30 queda ac
o
en la disposicin tran sitoria sptima, a teno!' de la cual slo ejerce. mien tras 13
de Bu enos Aire s mantenga la capi talidad, las atribuciones legislatIvas que
re.,' oo".cm . ,o<, .rreglo ., ,," 129.
30. -Normalmente, la consti tuci n no suele indicar para la div ersa
riec de leyes que puede dictar el congreso a qu pautas bien especffi y
concretas ha de rcsponderel conlenido de stas, por loquc el margen
discrecin legisl:llivaes amplio. Sin embargo. es muy claro que a veces
al legislador con la obligacin concreta de adoptar o
constitucional en determinadas leyes. As, y a ,",010
enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
inc. 12) ha de adoptar inexorablementc cl principio de la naci onalid ad
soli): que las leyes aque se rc fi ere el ruto 75 en inciso s como el
18. 19 Y23 han de tender a los fines all establ ecidos: que la legislacin
m:esal debe. por imperio (implcito) del un. 18. resguardar el debido
proceso; que el cdigo (o legislacin dispersa) sobre trabajo y seguridad
social ha de dar desarro llo al ano 14 bis: que las leyes de amnisla (art. 75
inc. 20) han de disponer solamente anmisas "generales", etctera.

, .

31. -La ley cobra vigencia "normolgica" a partir de su promulgacin y publicaci6u.

pero puede estab lecer expresamente pilfa su aplicacin una fecha distinla.
Si se reltOtrac a l pasado , es reuvocIiva. La retroactividad tiene dos lmiles co
nstitucionales
que la impiden: a) uno explfcilO en materia penal (art. 18): b) o tro il/lpUdIo
cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17).
CAl'tnJLO XXXVIJ
L AS COMPETENCIAS PR IVATIVAS DE CADA CAMARA
noci 6n y ej empl os
l. -El congreso es un rgano comp lejo, formado poi' dos cmaras que tienen,
"I~~~:~:'~'~:'~"'~ una separadamente. la calidad de rgano. Por eso distinguimos l
o I Yactos "del col!gn.>,w" (que requieren la concurrencia :onjunta
cada cmara, en sesin separada o ell asamblea) y competencia y actos de "cada
forma priviltiva, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cmara se traducen, entonces, en aCIOs que
"on del congreso.
2. -Los llamadoR privilegios de las c maras y de sus miembros encierran el
una competencia privativa cuando. para su aplicacin y goce, es rnencsla
cmara haga algo sin el concu rso de la otra.
3. -En las compctencias privati vas del senado y de la cmara de diputados
que incluir sus "poderes imp/(ros". existentes para ejercer competencias pri comp
etencias
del congreso a cuyo ejercicio cada cmara concurre en cocon
la otra.
4. -No es errado considerar que cada vez que la constitucin seala cul debe
ICr la cmam de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa
la inic iativa y el tratamiento del proyl.'(;!o debe reputarse COID:l privatide
ah, pros iga el trmite legislativo en el que toman
intervencin 1", dO"";
Podemos citar cn el lema los arlS. 52, 39. 40, Y 75 inc. 2 prrafo 4, e ine . 19
prrafo 2.
5. -A pesar de la ya sealada igualdad de ambas cmaras. el senado

3 16
COMPE.'ffiIO DE DERECHO CONSII i l lQO",'AL
tiene mayor nmero de competencias privati vas a travs de un a serie de
actos que expide l solo.
a) El senado nombra su presidellle provisorio (ar1 . 58).
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autoridades
de acuerdo con normas infracnnstitucionales (por ej.: las de su propio regtament
o
interno) en ta nto et senado lo hace porconccsi6n e,xpresa de ta constitucin,
h) El senado alllori-;.a al presidente de la repblica para declarar en
eSllldo de silio uno o varios puntos de la repblica en caso de ataque exterior
(arts. 61 y 99 ine. 16).
e) El senado pres/a acuerdo para que el presidente de la rep blica
nombre: e') a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c") a
los ofi ciales superiores de las fuerzas armadas (are 99 inc. 13 -sal vo en
campo de batalla-). Tambin presta acuen:lo para que el presiden te nombre
y "remuevu" a los embajadores, ministros rlenipotend arios yencargados
de negoc ios (an . 99 ine. 7).
El juicio poltico
6. -El juicio poltico esel procedimiento de destitucilI previsto para
quc los funci onarios pasibles dc l no continen en el desempei10 de sus
cargos.
Se lo denomina juicio "poltico" porque 1/ 0 es un juicio pellal quc
persiga casti gar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
separar del cargo. Por eso. su trmite se agota y concluye con la remocin,
de donde inferimos que carece de objetivo y fin lid ad si el fun cionario ya
no se halla en ejercicio.
7. -La refom lll de 1994 introdujo variaciones:
a) En materia. de fun ciol/arios enj uiciables hay una reduccilln y una
ampliacin, porque: a') en el poder judicial. el juicio se reserva para los
jueces de la Corte. y se suprime para los de tribunales federales inferiores
que, por los arts. 114 y 11 5, quedan sometidos a acusacin por el Consejo
de la Magist ratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado dc enjuiciamient
o:
a") en el ministerio. se ha incorporado al jefe de gabinete,
"
LAS COMPETENCIAS "II.I VATl VAS DE CAllA CAMARA
317
En cuamo al procedimiel/to, el del juicio poltiCO en el congreso no
modificado, pero por lo qUf.! decimos en el precedente sub-inciso
ha establecido un mecanismo independ iente de enju iciamiento pol~
para los jueces de tribul/ales federales il/ferioreJ en los arts. 114 Y
"
e) De lo cxpuesto surge quc actualmeOlccl juicio poltico ha quedado
para las magistratunts y cargos superiores del gobi emo federal.
8. -

Estudiamos el juicio poltico entrc las competencias propias de

cmara porque si bien intcrvicnen las d O.f cmaras, cada una lo hace a
de fWlcin pril'atiwI. y con alcances distintos; o sea. no concurren
en la sancin de la ley-a realizar un acto comn. sino que cumplen
a"" "
"" IJe.'IJI"' un aclO especial: una "acusa" y la otra 'Juzga ".
a) La cmara de diputados declara haber lu gar a la formacin de cuude
conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico.
mayora de dos terceras partes de los miembros presentes (art.
En In elapa acusatoria que se cumple en la cmara de dipu tados cs nccesario
:om y respetar tas reglas bsicas det debido proceso,
b) El sellado juzga enjuicio pblico a los acusados por la cmara de
Previanlente. los senadores prestan juramento para este aelo.
la declaracin dc culpabilidad tambin se exige una mayora de dos
de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado "0 tielle
efecto que "destituir" al flcusado (fin principal) y ailll declararle inocupar
ningn empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la na(
fin accesoria) (ar1 . 60). De tal modo, se puede destilUir sin il/habili
tar, pero 11 0 i"habilitar sin destituir.
Adems, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado
est en ejercic io de su funcin.
9. -Son pasibles de juicio poltico, confo rme al ano53: a) el presidente
de la repblica: b) el vicepresidente; e) el jefe de gabinete y los ministros;
d) los miembros de la Cone Suprema.
La serie de funcionarios pasibles de j uicio poltico que trae el arto53 no puede
ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organincin

3 18 Cm.1PENO[O DE DERECHO CO~S111 UaO~AL

del poder jutlid~ federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico habi
lita
a la ley para incluir a Jos miembros de dclXl mil1i~lcrio COllD funciona.rios que
slo
pueden ser removidos de sus cargos mcdia..llle juicio pollico, a efectos de asc~u
rar
les sus inmunidad<..'S funcionales.
10. -Las "causas" de respollsabilidad -<:0010 las denomina el arto
53 conslituc iona l-qUt: haceJl viable [a acusaci n y la destitucin son Ires:
a) lila! de.~efllfJel1o; b) delito ell el ejercicio de sus fUl/ciol/es; e) cr(I1
I('lIeJ
comUlleJ.
11 . -a) Mal deselllpello es lo contrario de " buen" d'selllpel1o. La
frmula tiene latitud y fl exi bilidad amplias. Mien tras los delitos en ejercido
de la func in o los crmenes comunes circwlscriben [a causa aUlla
figura penal preexistente en la const itucin o en la ley penal, el mal desempeo
carece de un marco definitorio previamente est ablecido. No est descripto
e l concepto constitucional de mal dese mpeo.
Por ello. estimatnls que el mat dcsempcilO pucdo.: no ser doloso ni culposo, y
prov~nr-por ej.-de causas ajcnas a la voluntad del funcionario. Un president\! qu
e
perdiera el U$O de la razn, o padeciera una hemiplcj ia, y no renunciara o no puu
icra
renunciar, sera pasible de juicio polftico.
Entendemos que el "mal dese mpeo" no es suscep tible de ninguna
reg la mentacin infracon stitucional .
12. -Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe ser
pres idido por el presidente de la Corte Suprema, y 1)() por el vicepresidente:
la precauci~
n.contenida en el arto 53 obedece a prevcnir quc el vicepresidente influya en
la deCISIn para suceder en el cargo al presidente en caso de destitucin. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitucin no dice quin preside el senado: norma
lmente.
se pensarla que debera hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos parece que tambin en este caso, por razones de cargo e imparcialid ad, l
a
presidencia le incumbe al presidente de la Cone Suprenu.
13. -El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcinjurisdiccio /
lal y, por ende. ha de rOOersela de las garantas de defensa y debido proceso.
El fallo debe ser mOlivado.
Si el perfodo de sesiones concluye an tes de la terminacin del juicio, el senado
debe con tin uar sus funciones de tribuna l. sin interrupciones, hasta la finali
zacin
del juicio poHtico.
LAS OOMPI:.:";CIAS PRIV AnVAS DE CAllA CMA RA 3 19
La constitucin no prev la sllspensin del funcionarIO ni despus de la

por la c6.mara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.

que ni una ni otro pueden disponerla. El. funcionario x:rmanecc en la
,io, ,~"funciones -a meoos que, lfatndos..: de un minislI"O o de
el presidente de la repblica o el propio tribunal disponga, en
dcl poder disciplinario, la suspensin a las resultas del juicio poltico-.
-La (ndole jurisdiccional del ju icio poltico no lo convierte en un proceso
porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un rgano emicomo
es el senado. Por ende. la naturaleza jurisdiccional no
caracter poltico.
natu ra leza jurisdiccional hace obligatoria la aplicacin de las pautas
dd debido proceso. y as lo tiene establecido el derecho judicial de la
Suprcma. Asimismo, la acusacin qUt: efecta la cmara de diputados ante el
impide a ste juzgar por hechos no incluidos en ell a.
. _ Cuando la cmara de diputados en cuanto ejerce su funcin de acusar
fo acusacin, y por ende ellfmitt: no pasa al senado. estamos cienos de
los mismos hechos no puede postcrionnente reiniciar otro procedimiento
'I~
Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado /lO de.uituye, tampoco es viaoo
de,p"," recornienct: o tro enjuiciamiento por los mismos hechos.
17. -El arto 60 estipula que despus de la destit uci6 n por juic io polla
parte "condenada" quedar suje ta a acusacin,j uicio y castigo <:onrrn,,,
las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto sign ifica clarame nte
"antes" de la destituci n por juicio poltico. es imposible someterla a
",u'lo, o lo que es igual. que " mientras" se halla en ejer.
de su fundn est exenta de proceso penal.
Se trata en realidad 1.1<;,: un antejuicio. o pril'ifegio prrx:esal, que estab l
ece detcrcondic
io nes extraordinaria:.: para e l proceso penal de una persona, y conen un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan produ ort""
'"''H''' el caso, destitucin por juicio polftico-. No es una inmunidad
que ,kl"ive de la persona, sino una garamla de fllncionamiento a fav or del
""':, con)) inmunidad oc proceso.
18. -Que el proceso pena l no se puede sustancia r respecto de los funcionarios
incluidos en e l art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sob~
.reerdurante el descmpdio de su cargo, sl!ncillamente porque para llegar a ese r
c
ultado hace falta et proceso judicial que la constitucin impide .

Cm..!PIlNDlO i)l DERECHO CON~"lruCIONAL

19. -Tal oomo nuestro derecho constitucional del poder ha institu
cionalizado el juicio poltico, no cabe duda de que es compe tcncia exclusiva
de cada cdnmrcl del congreso, " acusar" y"deslilUir" ,
Nos estamos preguntand o si despus es pos ible algn recu.rso anle el
poder judicial; e n principio parece que l/O, porque es a l se nado a qu ie n
incumbe ponderar la acusacin de la cmar a de diputados, investigar Jos
hechos. y reso lve r s i el acusado debe o no ser destituido e inhab ilitado.
Pero si aparle de ese juicio sobre el ''fondo del asullto" -que parcc..'C rrevisa
blese incurre en algn vicio grave deJanllO en el proc.:edimicnto. el
recurso extrao rd inario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar exped
ilo. a efec tos de preservar la garan ta del debido proceso, y e l de recho
de defensa.
20. -Hasta 1986 la Corte inhiba --con divcrsidad de argumentos-el control
judicial sobre la!; decisiones recadas en los cnjuiciamicntos polticos.
El 19 de diciembre de 1986 admit i la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio poltico a miembros de la Corte de Justicia de San JU:II1. ye
l 29
de diciemhre de 1987 dej sentado el criterio de lajllsliciabilidad cuando media
disputa sobre violacin de garantas constitucionales (ea.~o "Magin SUrcL").
EII otra serie de casos referidos a enjuiciamiento polti co de funcionllrios PfV
\'
illcia/es (no solamente jueces) consolid el nue\'o sesgo de lajllsliciabi/idad, h
as ta
que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio polftico a UII jue7
federal (caso "Nicosia").
CAPtrn.o XXXVIII
EL PODE R EJECUTIVO
t. -El "rgano~instituci6n" que la constitucin formal denomina
, se individualiza en el "presideme de la Nacin ArgeJ1(i~
2. -El ano 87 enuncia que "el poder ejecuti va de la nacin ser despor
UII ciudadano con eltlulo de Presidente de la Nacin Ar.
Una interpretaci n puramente gramalical de eSlanorma no dc~
carcter u"ipersonal omOllocrtico de nuestro
"Poder ejecu ti vo" es solamente "el presidente" de la re~
Pero lo que dccide la loma de posicin acerca dc la unipersonalidad
es la interpretacin del arto lOO, quc exige el refrendo y lega~
ministerial de los actos del presidenlC, por medio de la firma. sin
., re< esos actos carecen de eficacia; es to nos lleva a interpretar
ministerio es un rgano constitucio nal auxiliar. al margen del ejey
por ende, tambin de la trinidad de poderes que la consti tuci n
( wrapoderes).
3. -Para nosotros. el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1") la po_
g/ibemativa, vinculada a la constit ucin. pero libre en su iniciativa y en su
,"" 2) la administraci6n. que tampoco es siempre meramente de ejecucin.
si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vinculapor

la ley) presupone tambin en amplias zonas un poder de iniciativa; 3) la

1nllcin, o decisin ejecutoria, que recae en la aplicacin y el cumplimiento de
\lila deci sin, sea sta emanada de otro rgano -congreso o judicatura-o del mismo
"I~anoejecutivo.
-

COMPENDIO DE DERECHO CONS1111JOONAL

4. -La reforma de /994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones
introducidas en la organizacin del poder han atenuado o no al presidencialismo. L
a
lectura de las normas que iremos citando puede. segn la interpretacin de cada
uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamellle, hay que
auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya
cambiado demasiado.
Vamos a pasar revista altt.:xto constitucionaL
5. -Por un lado. el presidente de la repblica retiene lajefatura del
estado y la del gobiemo (af!. 99, ne. 1"), pero lajefanua de la administraci61/
ha rec ibido un deslinde bastante ambiguo: el presidellte es responsable
"polIico" de la administraci1I ge1leral del pas (an. 99, ne. 1") y
cljeJe de gabillete de ministros "ejerce" esa administracin gel/eral (arl.
100, inc. l).
El presidente conserva el poder reglamemario de las leyes en forma
igual a la descripta en el viejo arto 86, ine.1:' (ahora ano 99, ine. 2), pero el
jefe de gabilJete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que a l le atribuye el arto 100, ms
b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (dehera
decir: "impute") el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al c ual
se refiera el acto o el reglamento.
6. ~El jefe de gabinete tiene algunas facultades "pri~'ativas" o exclusivas,
como: a) presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando est ausente el
presidente (arl. lOO, inc. 5); b) refrendar los decretos que dicta el presidente
por
delegaci6n legislativa del congreso (art. lOO, ine. 12); c) tomar a su cargo la
intervenci6n
y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art.
lOO. inc. 13, en correlaci6n con el arto 99, inc. 3) y de los que promulgan parci
almente
una ley (art. lOO, ine. 13, en corre laci6n con el arto 80).
Si en este LLptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el
jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las dems competencias que le
atribuye el texto reformado hay conc/lrrencia con las del presidente, a condici6
n de
aceptar que ste inviste la "ti tu laridad" en la jefatura de la administraci6n, y
que el
jefe de gabinele illviste nicamente su "ejercicio".
En suma, subsiste la relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de gabinete,
al que nombra y remueve por si solo (art. 99 inc. 7").
7. -El presidente ha perdido lajefatum local e inmediata de la capilal federalo
EL PODER EJECUTIVO

-Adems, si se admire que el presidenciaJismo ha variado algo,

queda "literalm ente" expresada en tres aspectos:
In prohibicilI de que el presidente ejerza facultades delegadas
congreso ---con las excepciones habililantes del art. 76-; aadirala de promulgacin parcial de leyes --tambin con la
:vista en el art. 80-:
e) la prohibicin de que el presideme dicte decretos de necesidad y
las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 30
_.
9. -Existe otra serie de paliativos posibles. en conexin con difergan
os de poder y extrapooeres. As:
a) En el poder judicial hacemos una subdivisin que presenta modion,"
respecto del rgimen anterior: a') los magistrados de la Corte
mantienen el mismo mecanismo de designacin -por el poder
con acuerdo del senado-pero el acuerdo ahora requiere dos tervotos
de sus miembros presentes. y la sesin debe ser pblica: a")
los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
mediadora del Consejo de la Magistratura, y las
on,,, a trav s de un jurado de enjuiciami ento.
b) Los 6rgal/os de control-como laAuditora General de la Naci6n
Defensor del Pueblo--pueden ser valorados como elemen tos de cqui
fiscalizacin y contral or. Algo similar cabe predicar del Ministerio
que ha logrado conar amarras con el poder ejecutivo.
c) Si examinamos la relaci6n if/rerrgallos "poderejecutivo-congre.
aparece la facultad de eada cmara paraimerpelar(aefectos de tratar
mocin de censura) al jefe de gabinete, por el voto de ta mayora
ulade la totalidad de miembros de cualquiera de las cmaras; y para
eOIl el yotode la mayora absoluta de los miembros de cada una
ellas, todo conforme al arto 101.
El. arto 101 obliga tambin aljefe d~ gabinete a concurrir al tronos una vez por
alternativamente, a cada una de las cmaras, para infonnar de la mare/m del
d) El perodo de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado
desde ellode marzo al30de noviembre (arl. 63), pero esta formalidad no

COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOONAL

basta para afirmar. sin ms, que e l congreso se halle en condicin de roni
licaf sus competen cias y. de ese modo. atemperar las presi dencia les.
e) La co mpet e ncia para ;mervenir a una provinc ia o a la c iudad de
Buenos Aires queda ahora exp lcilamente atribuida al congreso (art. 75
ine . 3 1), as como la de aprobara revocar la que, de acuerdo con e l ano 99
ine. 20. di spone durante su re<.:eso e l poder ejeculi va.
1) La h"" de COIlVOCa!or;a (/ consulta popular sobre un proyecto de
ley 1/0 puede ser vetadil: el voto afinnati vo del cuerpo elcclOralla convierte
en ley de promuLgaci611 aulomlica (art. 40).
10. -En cua nt o a la habiltaci6n de la reeleccin presidencial. podemos va lorar
que la reforma introducida 110 es inocente, y que facilita la tendencia a la con
centraci6n
del poder en el presidente.
E l acceso al car go y la permanencia en el mismo
11. -El actual arl. 89 dice: " Para ser elegido presidente o viccpresidentede
la Nacin, se requierchabcrnacido en el territorio argentino, o ser
hijo de ciudadano nativo, habiendo naddoen pas extranjero: y las dems
calidades exigidas para ser elegido senador. "
Antes de la reforma de 1994. et entonces art o 76 inc lua entre las condiciones
para SCI" eleg ido presidcnlc la de "penenecer a la comun i6 n cat6 1ica apostlic
a romana".
En la remisin que el arto 89 hace a los requisiLOs para ser elegido
senador (fijados en e l arto 55), cabe decir que:
a) La edad es de treillta al1os.
b) La ciudada"ro con Ollligedad de seis al10s no se apl ica al pres idente
cuando ste ha nacido en e l pas, porque la posee desde su nacimi e nto.
Tampoco rige para e l extranjero que, como hijo de ciudadafl o f/nLivo.
puede ser elegido co nforme al arl. 89 que, para tal supuesto , descarta al
requ is ito de l arto 55.
Tampoco se aplica el llaber nacido en fa provincia que lo elige o tene
r dos ailos de residencia inmedia/a ell ella. porque e l presidente no es
elegido por provincia alguna.
EL I'OOER FJEctmVO
I,a rellta de dos mil pesos fu en es -() un ingresoequivaleme-pudo
significado a la poca de la consti tucin histrica, totalmeme
despus. Se trata de un requisito que en la prc tica ha sido
y dejado de lado .
_ El act o 89 co nsigna los requis itos que haccn falta "para ser
presidente o vicepresidente". 131 arl. 94 dice que ambos "sern
directamente por e l puebl o ...", de donde surge que e l momento
eJecci1/ deJ pres idellte y vice es el de l acIO electoral en el que el
vota por la frmula. Es entonces cuando deben estar reunidos

de elegibi lidad .
B. En
cuanto a la duracin del perodo presidencial, aparece en
I de l perod o de desempeo dcl presidente y vicc
a cuatro; Juego viene la supresin de la prohibicin de reelecreemplazndose
por la habilitacin para ser ree legido s-o
erserecprocamente-por un soloperodo cOllSeeutivo (art. 90). (Debe
presente la excepcil/ estipulada e n la disp osicil/ transitoria ddio
duraci 6n mayor al perfodo presidencial-dcsde el 8 de j ulio
al 10 de diciembre de 1999-.)
Inferimos de los an s. 90 y 91 que e l perodo presidencial (salvo el
I autorizado) l/O admire prrroga. ni duracin macuatro
aos. pero queda la duda de si es susce ptible de acortarInterpretamos que el lapso fijado descarta y prohbe. a la vez, am
o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro 3110S exactos
derivar de alguna causal de acefala derlOitiva.
14. -El presidente y vice gozan por el arto 92 de un sueldo pagado
tesoro nacional. Su monto no puede "alte rarse" en el perodo de sus
.",roic,nto,. o sea, ni aumel/farse ni dismil/uirse.
Durante el perodo de descmpefio. agrega el arto 92, ni el presidente ni el vice
. otro empleo , ni recibir ningn Olro emolumcnto nacional ni provin
15. -El art. 93 contiene la nueva frmuladeljuramemo que han de
prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos
ante el congreso reunido en asamblea. respetando sus creencias religiosas.

CO.\ll'E.'LHO DE DERECHO CONSTn1:L10NAL

El juramento es un requisito que hace a la v"lidez, del/ll/(I de jure del presi de
nle.
Si se negara a prestarlo. ti si hiciera asuncin del cargo antes de pr,,:slarlo, e
l
ttulo presidencial quedara viciado y. por ende, seria de "c/o.
Los problemas vinc ulados con la acerala
16. -b pa labra acefala, que proviene de la \'OZ latina "acephalus" y de la
grkga "akpalos", significa privado de cabeza o sin cabe;r:a. "Accfalfa del poder
ejecutivo" quiere decir que el poder cjc(;utiyo queda sin cabeza, o sea, sin tit
ular:
siendo el ejecutivo 1II1ipenollfr{, eso ocurre cuando falla el nico tilular que l
iene. es
decir. el presiden/lo.
Que haya quicnlo su(;cda, es Olra cosa: la acefala desaparecer tan pronto ese
a lguien reemplace al pre sidente de la repblica.
17. -El 3rt. 88 -que mantiene el lexto del anteri or an. 75-en foca
dos supuestos: a) que una causal de acefala afecte Inicamel/te al presidellte
de la repbli ca, en cuyo caso el poder ejecuti vo es cjercido por el
vicepres idente (es lo que llamamos la "sucesi n" del viccprcsiden tc): h)
que lalllO el presidente como el \'ice es/l! afectados por una causal de
ace fala, cn cuyo caso fe cabe al congreJO "dete n llif/ar" el fUl/ciO/llIrio
plblico (fI je ha de desempel1ar la presidencia.
La primcra parte del art. 88 dice: "en caso de enfenllec/ad. ausencia
de la cap ilal. muerte. n'I/Ullda o destilllcilI del presidente. el poder ejeculi
vo ser ejercido por t:l vieepresideme de la nacin".
Si se Ice delenidamente el arto88, se observa que en la pri mera pane,
donde se refiere al presidente de la repblica. habla de "enfenned:kl'. "ausencia
de la capital", 'muerte". "renuncia" o "destitucin" (dl/co causa les).
En cambio. en la segunda pane, cuando se refi ere al prcsidelllc y al vicepresid
ente
. habla de "destitudn". "muerte", "dimi sin" o "i nhabilidad"
(cuatro causa les).
Haciendo el cotejo. se manti enen dos causales COIl las mismas palabras:
"muerte" y "destilucin"; se cambia la palabra de otra ca usal: "dimis
in" en vez de " renuncia": desaparece una causal : la "ausencia" de la
capital; y es dud oso si la palabra " inhabilid ad" equival e a "e nfermedad",
lo quc tambin conviene en dudoso si la causal "enfermedad" se suprime y
Se sust ituye por otra (inh abilidad), o si es la mis ma causal con nombre
di fercllle.
Esta mos ciertos dc que. no obs tante los matices diferencia les apunta

EL I'UOI:.R E.n::CVl1VO 327

los dos supues tos previstos en el ano 88 se trata Jiempre y so/ade
"cinco" lnicas cau.mfe.f. de fo rma que las "cuatro" mentadas
parte son iguales (o l:q uiva len) a las "c inco" del vocahulario

al comienw de la norma: a) e,,emledad o inhabilidad (como

b) (/usellcia de la cafJiwf (y t'On ms raz n dd pas). c)
d) renuncia o dimisin. e) de.wirucin.
ausencia de /a capilal ha de entenderse att ual mente como au
de/ pas.)
1..1. remocin por golp<: do; estado, revolucin, o cualquier hecho de fuerza, es
"~,~ ex/mconsl;lIIciclI1(/l; por e:>o, quien asume la presidencia e,; un preside
nja(
y no de jure (aun cu~ndo asuma la presidencia aqul que seala la ley de
18. -Cuando una causal de <: tccfa la afecta al presidente, "~l poder
ser eje rcido por el vicepresidenle". seg n reza la primera parte
89. Hay acefala. pero hay un .fUcesor.
a) Si la acefala es defillitiWl. el presidente cesa y la vacancia debe
fonna pemumeme: el vice ejerce el poder cjccuri vo por todo el
del perodo presidencial pe ndicn te y asume el cargo en J mi.mlO, y
en presidenle.. no es e l vice "en ejercicio del poder ejec utivo".
"el presidente": con eso, desaparece la acefala. porque deli nitivaun
nuevo ti lu lar.
('on ta transformaci n dd \'iceprcsidente en presidemc , el rgano vicepresi queda
a su "el acfalo; de aiH en adelante. habr pIPsiden /e y no I/abr
b) Si la acefala 110 es defil/iliva-por ej.: por ausenci a o enfermedad
a del prcsidcnte-el ejercicio que el viccpresi dente hace del pode r
as como una sllplellcia, hasta que el presidenle re asuma
funciones; en esos casos, el vice es s lo vicepresideme el/ ejelt'icio
ejecutivo: l/O sucede al prcs idcllle en el cargo . sino slo lo re
en las funciones del cargo.
19. -El art . 88 prev que en determi nadadrcunstancia, tanto el prcvicepres
idente estn incursos en alguna de las cinco causales
)18 esludiadas. o sea que la sucesi n cons titucional del vicepresidentc queda
impedida.

COMPf"l..'DIO DE. DERECHO CONSIIIUCIO:>"AL

El ano 88 dice entonces que e n caso de dcslil ucin, muene, dimisi n o
inhabilidad del p res idenlc y vicepres idente, el congreso detenl1;l/ar qu
funciol/ario pblico ha de desempear la presidencia, hasta qu e h aya cc
sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
El artculo autoriza, a nuestro ju icio. dos interpretaciones igualmente
vlidas. La determinacin puede hacerla e l congreso: a) en/orma amic;pada
y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la
sucesin al poder (y as se hizo dictando las leyes de acefala 252 y 20.972);
b) en cada caso particular, una vez producida la acefala presidencial e
impedida la sucesin del viceprcsidcmc.
20. -La primera ley de acefala fue la 252. dictada en 1868. En /975 flw
derogodo fa fey 252 y SIIsliluida por la n" 20,972.
E~ta ley di~puso dos etapas para cubrir la acefala: ulla provisoriu hasta que e l
congreso elijn ell1ue"o presidente, y otra defillit;!'cj a cargo del presidente
e lecto por
el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la segun
dn
etapa no ~cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es 1r(/IIsiroria yel vice no puede
suceder al presidente, la ley prev el desempeiio temporario del podcrcjeculivo po
I"
alguno de los sigui entes funcionarios, en este orden : l) el presidente provisor
io
del senado: 2") el presidmle de la {"(mara de dipl/lados; 3) el presiden/e de lu
Corre Suprema de Jllslicia. El que asume, ejerce el poder ejecuti\'o "hasta que
reasullla su titu lar".
b) Cuando la vacanda es pemUmef!le hay dos etapas: b') en la primera, e l
poder ejecutivo es oCllpado IransilOriumente por uno de los funcionarios ya menc
ionados
que prev el arto l de la ley, en el orden que ella consigna: b") en la
segunda, el congreso reunido en asamblea elige definilivamentc al nuevo pres ide
nte,
entre los senadores federales, diputados federales, y gobemadores de provincia.
Lo vacancia de la vicepresidencia
2 1. -Puede no haber vicepresidenle por dos circunstancias: a) porque
habiendo presidente el vicepresidente il/curre en alguna de las causales
del ano 88 -enfermedad o inhabilidad, ausencia, re nuncia, muene o desli lucin-;
b) porque afectado el presidente por una causa l de acefala, qui en
es vicepresidente pasa (1 ejercer la presidencia. En cualqu iera de ambas
hiptesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.
EL PODER EJECl,!VO
ralta defutitivamellle el vicepres idcnte, el rgano-ins titucin que
que 10 porte. Qu cabe hacer ante ese vaco?:

constitucill l/o obliga e xpre samc nte a elegir nuevo vicepre<;ila

constitucin 110 pmllfbe elegirlo; e) parece mejor elegirlo.
prev la
la falta
suce~in
suponc y

existe ncia y la funcin dcl vicepresidente;

de vice desarticula las previsiones conslilUcionalcs sobre la
e n el poder ejecutivu: y. adems, conv iene advcnirque
regula como Situacin fl On/WJ la ex istencia conjunla

. presidente-vice. O sea, que debe haber un vicepresidente.

presidencial
_ En los articulos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de
del presiden tc y vicepresidente de la repbl ica .
texto Iloffilativ() dispone que el presiden le y el vicepresidentc sern
. directamellle por el pueblo. en doble vuelta (an. 94).
segUttdll vuelta electoral. si correspondiere, se real izar enlre las
, di' ca"didmos ms votadas (art. 96).
. -La doble vuelta 110 se realiza cuando:
a) en el primer aClo c leclora l la frmul a ms votada supera el 45 % de
vlida menle e mitidos":
h) en ese primer acto clcctoral la fmlUla ms votada alcaliza el 40%
<",)5(le los votOS aflrmal ivos vlidame ntc e mitidos, y adems hay una
. movordel JO% respecto de l (Olal de votos "afi rmativos emi tivlidame
nte" a favor de la f6 mmlaque le sigue en nmero de VOIOS.
Cuando no concurre ni nguna de estas dos hiptes is , se debe realizar
""do actO electo ral para que el eleclOrado activo elija entre las dos
ms votados en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro
los treinta das de rea lizada la anterior.
lIa de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el VOIO "por 16r
.1<, "'. es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia
y a la
Vk:cpre.<!.idencia. No se vota por personas y, cn consecuencia, el escrutinio se
tiene
'lue realizar por frmulas y no por personas.
24, -Queda sembrada una eluda cuando Jos arts. 97 y 98 , al fijar los pon:cn
,

3)0 COMPI'.NDIO DE DERECI 10 COXSIII UaONAL

~~j':S.~e su(ragios C[~ rclac~6~1 con la prin~ra Y,la segulKla \'\IdI3, empican
la cxpre~
J611 votos (/finllOlll'os L'ollJomenle ellulidos '.Q u Sil!lliflc3 "aJirnllluvo '
" y q"'
significa "vlidarncnlc '''! -1i e
El problema apunta a los mIOs en blanco: no a los: nulos o impugnados .
.VUIO (lfinllflfil'O es e l que "afirma" algo. pero queda en dud3 si vOlar en bl
allco
tambin es "afirmar" una abstencin o un rechazo respcclo de lodos las frmu la!; y
de cualqukra, como expresin de desagrado o de repudio. .
. Dentro de lo opinable, prefcrilTK)s interpretar que la expresin "votos afimw 11
1'
0$ vlidamente emitidos" alude a \'otos que realmente son/(lvorables posiril'(I.
/l/enfe pum 11I1(1/nlluICl. Dc este nDdo. no se han de computar los 1'000.f en b/
(//I
w. y se han de dedurirdel total de los vlidamente emitidos
CAPtruLO X XXIX
LA COMl'ETENCIA DEL PODER EJECUTI VO
_ El conjunto de facultades que inlegnlll las competencias del poder ejecu
o:la mera ~uma do: todas y cada una de las enunciadas o:n el art. 99 de la
,y cn el reSIO lIel articulado que confiere otras no incluid:Js ..m aqul. Al
nllrtcamencano. e il\clu~() al estilo cxpresamcnh! adoptado en la constitucin
de 1958. creemos que la competencia de! poder cjecUlivo importa una IIW $(/
.\' amplia de facultades y atrihuciones, que no requiere asign acin expresa.
remanente de las competcndas pertenecicntes al congreso y a
pn"" o implcitas) se entrega a favor del poder ejccut i\'o.
1.0 que debe quedar claro es que las cOIl1pCh!nci:Js implcitas y las residuales
alterar la regla que en el derecho corlStitu!;lonal del podcr enuncia que
poder estatal "la jnoompctcocia es e l priocipio, y la compclenexcepcin".
Asimi smo, [)Os pan!ce indudable que el h!xto ahora en vigor impide desaITQanlisi
s
de I a.~ competen.:i::.s del poder ejec utivo sin imcn:onectarlas con las
de gabi/!ete de ministros, I'or tal razn. los arts. 99 --.;;011 las atribuciones
presidente-y lOO -con las del jefe de gabil1ete~ acotlsejan acumular el cstudio
ambas nomus.
presidenciales
2. -En la constitu cin de 1853-60, e l poder ejecu tivo asuna CUalro
a) la jefatura del estado; b) la jefatura d~ la adm;lIisfraci"

pblica; e) la j efatura local e inmediata de la capital federal; d) la jefatura

de las fuerzas anJwdas.
El art. 86 nc. 1 dcca: "Es el jefe supremo de la n acin y liene a su
cargo la admin istracin general de l pas",

CO.\1PENDIO DE DERECHO CO~SIIIVcrO.....AL

F.~ tcxI,O reformado,en 1994 dice: an 99 nc. IQ
: "Es el jefe supremo de
la nacIn. Jefe del gobIerno y responsable poltico de la administracin
general del pas",
La comparacin nos hace ver que:
a) se molltiel/e la jefatura " del estado":
b) el texto actual menciona laje/Mura "del gobiemo";
c~ l~je!?lUra de la admi"islraci" tambin se mamiene. aunque hay
una ,dlSlmc,I,o,n a erectuar ['Iarque: e') e l texto anteri o r estipulaba que e
l
p~cslden[c '[lene a su cargo" la administracin general del pas. en tanl o
C.) cllCX.to ae/ua] reza que "es responsable poltico" de esa administracin;
pero c''') el an. 100 IIC. /" asigna el "ejercicio" de la misma admi nistracin
al jefe de gabil/ete.
d) la jefmura local e il/mediara de [a capital ha sido t>limil/ada;
e) Si' mllllliene la jefrura de las fuerzas anlwdas.
Si hacemos otro resumen, surgc que:
a) h?y f~S je/ml/n/S eJ.pldfllmen/e COI1Sig/JaMS , que son: a' ) la jefatura del
estado; a ) la Jcfatura del gobiemo: a"') la jefatura de las /lIer:!.as (/ml(lda
~;
" b) hay.una j:/afllm que implica para e l presidente la ''r~ponsabilidad poltica
xlI' su I~tuln"dad, pero cuyo ejercicio 110 ('l/ a Sil cargo 5ino delje/e de gabi,
/Jete; es la Jefatura di' la administracin.
e) hay una je/ml/m suprill/ida, I.jUC es la de la capital.
. . 3. --:-En su relacin con el jefe de gabinctc y con los dems func ionarios adnu
tllstr,
atJvos,.e1 ~t: 9911"ac dos di sposidones: a) respecto del plimero, el presidente
sl~pen'f~tI el eJerciCIO de la facultad del jde de gabinete respecto de la recau
dacin
e m\'ers~I) de las r:clllas, con .arreglo a la ley o p re;upU<..'Sto de gastos Cin
c. 100): b)
lanto re~p....'1:to del.J~fc de.~abUlete como de los jefes de todos los ramos y
departamentoS
de la adnumstraclO11, les puede pedir informes (inc. !7).
4 . -La administracin pblica, aunq ue depende del poder cjccutivo, no forma
parte de l: la.adJll~nistr.aci6n se diyersifka en 6rganos y tipos de actividad, q
ue
no son el podc!r eJecUILYo SIDO tan s610 se le s ubordinan jerrquicamente.
La administracin pblka
. . . 5: -Sentado quc administmr excede en mucho a ejecutar. porque implica
llllclatlva -y a veces di~crcci onalidad_, y recordado que la administracin Sc si
ta

LA COM?ETENt1A DEL PODER EJECUTI VO

o sea, subordinado a la ley, haremos una bre\'c clasificacin
tipos o clases de administracin.
. I activa, que es la que ejecma, decide y obra:
que es la que asesora, preparando genera lmcna~
IO de la administrac i n activa:
",,, t in lema, es la que despliega su actividad sin entrar en rc1alerceros;
Admi nistracin externa, es la que en su acth'idad se vincula con terceros:
I es la que decide cuestio nes en forma similar
administracin dejusticia, pudiendo distinguirse, como
entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional,
tribuna les u o rg ani smos admin ist rati vos que ejercen func in jurisdiccio na
l:
Admin istracin de con/mIar, es la q ue se ejerce para "erificar la legi timii
u oportunidad de la actividad admini strativa (esta fiscaLizacin
financiera):
1) Administradn reglada, es la q ue se cu mpk de acuerdo con no rmas
... ,I",j', ,que seiialan cundo y cmo debe actuar la administracin:
h) Admini~traci6n discreciol1al, es la que, sin escapar a La sumisilSn a la ley,
.,,~ de arbitri o ms elstico y ampli o, como para ponderar la oport unidad, el
la conveniencia del acto:
i} Administrac in burocrtica, es la que asigna la fu nci n a personas fsicas
actan individualmente:
j ) Administracin colegiada, es la que asigna la funcin a varias per sonas
actan en conjunto;
Administracin tlllttquiea, es la que acta a travs de rganos co n perso"'"
forma tal que se trata de una administracin indirecta del estado.
6. -La aUJl\inistracin es una ac tividad pennanente, concreta, prctica e in
ata '" e, ' ",I<>" que tiende a la sat isfaccin de las neces idades de la socieda
d.
No toda la administraci n estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de l
hay administracin en el congreso y en el poder jlldicial), pero no cabe
la administraci n que depende del poder ejecutivo es la fundamental,
en sentido "orgnico" (estruct ura), como "funcional" (actiYidad ).
7. -En la funci6n administrativa encontramos actos "de administraci n",
actos "administrativos", "contratos" administrativos, etc. Algunos de esos actos
tienen contenido general, ysuelen llamarse reglamentos: yotros contenido individ
ual
o particular .
8 . -El (lelo Mminislmlil'o es, en nocin amplia, toda expresi6n de voluntad

334
COMPE....'DIO DE DERECHO CO~STnl.."aOj\.'AL
que, en ejercicio de funcin administrativa, surte un efeclll jurfdico que se proy
ecta
fuera del mbito de la administracin (en tant o al que los retiene en su esfcm in/e
rn(/
SI;: lo repula un "aclo de administmcin").
9. -La administracin puede d('scenlrali:rrse e, incluso, esa descentralizacin
puede aparejar f/lItarru(a cuando el ente ucscentraJi.lado adquien.: personalidad
jurfdica y evade la relacin jenirquica (que SI.: suple con el control administrat
ivo).
Qui l:n puede descentralizar y erigir entidades autrquicas? A qu rgano
pcrlCnt'Ce esa cOIllP'!lcncia?
El congreso S!l) puede erigir {rganos autrquicos cuando los crea en virtud de
una competencia constitucional paralela a una "materia" que el propio congreso
puede regular: as, por ej . por sus facullades en malera ue educaci n o bancaria, de
seguridad social, elc. En lo demh, la ley no est en aptitud de desmembrar porcion
es
de la administracin que no le ha sido atribuida al congreso sino al presidellle
de la ft'{)/blica. Por eso, en el mbito de la administracin que depende del poder
ejIXuli\'o, la creacin de rganos des.xntralizados autrquicos por ley del congreso
es ill(.{lllslilllc;ollaf, porque \"i\)la la "reserva" de la administracin y la d\
'isin
de podcre~.
Los reglam entos a dminist rati vos
10. -El trmino "rcglamemo" se suele aplicar a toda man(estaci n
de voluntad de rga nos admi nistrativos que crea status generales. impersonales
y objcti vus mediante I/OnllOS generales. (Con cse alcancesc utiliza
tamb in para designar actos similares del congreso O del poder j udicial;
en ese caso, a tales actos se los llama reg lamentos "legislativos" o reglamento
s
"j udiciales",)
El reglamento ad minislrati vo es un aClo admillistrar'o dc contenido
general.
JJ . -En ~entido estricto, y cualquiera sea la denominacin que se les asigna
nomll'lti\'ame me , son reglamentos adm.inistrat\"Os los que en sus respectivas re
as
de competencia ad.minisl]"ativ~ I!milen el poder ejeclltivo, el jefe de gabillet
e, los
ministros, y los vrgll/lisllloS y repMticiones de la administracin pblica.
La clasificac in cuatripartita ms usua l y sencilla es la que reconoce
las siguientes categoras: a) decretos reglamemarios de las leyes. O reglamen
tos de ejecucilI de la ley: b) reglamel/tos autnomos o indepe ndientes:
e) reglamemos de/egndo.5: d) reg!amemos de lIecesidad y urgencia.
33!'
L." CO~I'El'ESC[A DEL I>()I)E".R fJECUnVO
12. _ Con respeclO a los reg/amemos de ejecucilI, o decre~os ~e/
. dicrados el! reglamellwcilt de las leyes, la consutucln

en su arto 99 ine. 2,que el pre~identc expide las instrucciones y

que sean necesarios para la ejecucin de la:' leyes. cuidal/do
alterar su espritu con t'xcepciolles reg/alllt'l1lanas.
13. _ I,a jurisprudencia UI! la Corte tiene exigido el requ.isilO de la pllblica
los
decretos como condicin para su obligatoriedad, habIendo aclarado pos ".",,,
que ello rige nicamente en el caso de decretos di~tados en uso de I.a
constitucional que acuerda al poder ejecuti\"O el art. 9~ IOC. 2" de .Ia consll
00
extendi~ndose a los decretos que carecen de contemdo normal1vo gcnc
I.a publicacin de acto~ ndministrati\'os de alcance 8t'1feral es un requisito de
. . de gobierno.
14. _ La derogacin de una ley priva dc vigenda a su decretO reglamentari\).
15. _
El exceso reglamel/tario transgresor de la ley que se reglaes
siempre inCollstilUciolla/.
J6 _ En el derecho constitucional argentino tom curso la denominacin de
'. "impropia" para el supuesto en que: a) el congreso. dicta Ulla ley en I,a
trllza el fin ewuiento de Sil poltica legisla/ira en la matena que .regula y, a )
." ,~ poder ejecutivo la pomtenorizacin de los aspectos que en dlch," ley slo
recibido un marco general: por lo que. b) se ha interprctado quc en ngor no se
de una delegacin "legislativa" sino de un ensanchamiellto de /a !aCllf.tad n:que
es propia del ejecutivo, 1" cual, b') queda con un mbIto dl~l1Ien
la mooida en que el referido marco de la leyes general yelstlco.
17. _ Los reg/amelltos autnomos no son reglamentOs de ejecucin
la ley, sino reglamentos sobre /I//IlalaS 110 ~gulad~ por ley,,;\( resera
fa admillisf roci n, Recaen sobre matenas proptas de la zona de
de la adminis lracin. que no puede n regu larse por ley.
Una materia propia de reglamento autnomo es _por ej.-la regulacin d~ I.OS
lO'"'"''''' . y la organizacin administrativa \!11 el rea de la adrru1llSdel
poder ejecut'lO.
18. _ El reglameTlfo deLegado. a diferencia del decreto reg lamcntario
que ejecuta la ley, ydel autnomo que surge de la esfera de rcservadt! la

administracin. se dicta en mrito a una habilitacin conferida por el poder

legislativo.
l.a refonna de 1994 ha previsto la delegacin por e! congreso al poder
ejecutivo en el marco de excepcin que traza el arl. 76. No hay que
perder de vista la rotunda prohibicin genrica que encabeza a esa norma,
ni la que en el ano 99 inc. 30 impide al presidente emitir d ispos icio nes de
carcter legislativo.
La delegacin legislativa permitida s lo puede se r efec tuada por el
congreso a favor del presideme. No al jefe de gabinete. ni a los ministros,
ni a organismos adminis trativos.
19. -Los reglamemos de lIecesidad y urgencia son los que se dictan
sobre materias propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia
sbita exige emitir las normas que e l congrew no ha dictado, o suplirlo
lisa y llanamente. La lIt!-cesidod y [a urgencia son [as razones just itkailles
para consentir que se margine la di visi6n de poderes, y que e l ejecuti
V\l ejern una funcin del co ngreso.
La reforma de JW410s ha previsto para si tuaciones especiales (an.
99 inc. 3).
En el (r(. 99 los prrafos tercero y c uarto del inc. 3 e ncauzan y ordenan
as el umite:
a) solamente circunstal/cias excepcionales que imposibilitel/ segui r
el procedimiento legislalivo ordinario, habilitan el dictado de dec retos de
necesidad y urgencia: pero:
a') estn absolutameme prohibidos en materia penal. mbutaria. elecloral,
yen el rgimen de parlidos polticos;
b) deben e manar del presidellle de la repblica, por decisin adoptada
e n acuerdo general de ministros. los que han de reJrendarlos juntamente
con eljeJe de gabi1lete de minisuos;
e) eljeJe de gabinete de mini stros liene que someter personalmente,
dentro de los diez das, el decrcLO aconsideraci6n de la Comisin Hicameral
Permanellle del congreso;
d) dicha Comisin debe elevar su despacho en el plazo de ouos diez
da.' al plenario de cada una de las cdmaras para su expreso tratamiemo;
e) las cdmaras han de considerar ese despacho en forma il/mediata.
337
LA CO~1P1:"'ENaA DEL PODI:R E.lF..ctmVO
se interrumpe la previsi n constitucional sobre el destino final
cabe al decreto en el cong reso, y sta es la apertura que debe cerrar
que. por prescripcin del inciso, necesi ta sancionarse con
la tOtalidad de miembros de cada cmara, y que ha
trmite y los alcances de la intervencin congresionaL
'. _ Nos parcce quc qucda suficientemente esclarecido que la ley reglamen
trmite y los alcaliCes de la intervencin final del congreso rumc(I' puede
.., que el silencio del mismo significa apromlcin tcita del decreto de ney

urgencia. ya que el art . 82 contiene una nonna, que repulamos general

easos y para cualquiera. confonne a la cual la voluntad de cada cma""
expresamenle. agregando para disipar cualquier duda que "se
en todos los casos. /a sancin tcita o fieta .'.
1. _ La intermediaci6n de la Comisi6n Bicameral es r>bligalor;a. pero su
loe'''' no resutta vinculante para el congreso.
22. -La prctica abush'a en ITlateria de decretos de necesidad y urgencia en
ha incurrido a partir de la refonna constitucional (incluso porque sin existir
"'"' Bicameral PI.-rmanente convocada a inter\enir se ha n dictado en dema
i a extremar la se"eridad en el cumplimiento de las ex:igcn,
para la cxcepcionatidad de esta competencia, consigna el ano 99 ine. 3" .
23. -Ello conduce, adems. a reivindicar un muy est ricto cOl/lror
citll. de constitucionalidad, de amplio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
la verificaci6n de que ha existido la serie de recaudos que la consexige:
a') circunstal/cias excepcionales, a") que hacen imposible
""Ilrmire legislativo, y a''') necesidad y urgencia en la emisin
b) la verificacin de que se ha c umplid o en todas sus etapas el segui.
por: b') el jeJe de gabillele, y b") la Comisin
Permalle1lle, hasta b''') su ingreso al COllgreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en laque el congrerechaza
o aprueba el decreto, tambin consideramos viable el control
acerca de todo cuanlo -hasla ese momento-se le propone al juez
causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
cautelar.
,

COMPENDIO l)E DEREC!l COKSlTIUCIONAL

3~8
La pOlrticipacin en el proceso legislativo
24. _ El poder eje;;uti\'o interviene: e:11 el pmceso de formacin dI! leyl!$. S\..
'
aoostumbra at ribuirle, por eso, el ttulo de ";;olegislador". En realidad no parec
e
plenalT\l!llte exa;;ta la afim}a(:in, porque la participacin del presidente slo tien
e
cabida Cilla etapa de iniciativa, y en la posterior de efica;;ia (promulgacin) per
o no
e:n la intermedia. que es la "ronstituti\'a", o de c reacin de derecho nuevo, don
de se
centra la funcin legislativa.
25. -El arto 99 ne. 3 primer prrafo consigna que el president e
"part icipa de lafonllocilI de las leyes con arreglo a la constitucin. las
promulga y hace IJUblicar".
En primer lugar. e l art. 77 le reconoce la facultad de presel/tar proveCIOS
en cua lquie ra de las c maras. salvo las excepciones que estab lece la
constit ucin.
Ac hay que hacer un desdoblamiento:
a) el presidente l/O puede preselltar proyectos cuando a') se trata de
la il/icia(i\'a POIJU/cIr. porque son "los ciudadanos" quienes lo haccn e n la
cmara de diputados (arl. 39); a") se trata dc some ter a cOl/su/ra IJOpular
vil/cula/lte un proyec lo. porque si ~s el congreso e l que debe decidir hacer
lo a iniciativa de la cmara de diputados (an . 40). parece claro que el pre
sidente no puede impulsar dicho proyecto:
b) e l presidente 110 puede prcsellwr w/ proyecto en cualquiera de las
cmaras c uando b') se trUla dc proyectos sob re con tribuci ones y recl uta mient
o
de llopas, porque los debe presentar en la cmara de dipurados
(art. 52): b") se trata dc proyectos de iey-convenio en materia ~ecoparticipacin
federal (art. 75 ine. n yde leyes para proveer al crecimiento arm nico
de la naci n, al poblamiento dc su territorio, y a polticas diferencia Jas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relati vo de provincias y
regiones (art. 75 jnc. 19), x>rque los debe presentar en e l sellado.
La fose de eficacia.
26. -La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente exami1/a e l proyecto sancionado, conforme al arto 78:
segn sea el criterio pres idenci al, el proyecto sancionado ser promulgado
o vetado.
LA I.."'OMI'ETENOA DEI . rom:1I. EJEClJlWQ
Si e l pres idente aprueba cJ proyCCIO. pued e hacer dos cosas: b')

~xpresal1/el/1e, o b") dejar lCanscurrir e l plazo de diez das

que se opere la promulgacil/ rciw: en r.:ualesquiera de ambas
cOIlI.-"Urrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
dc eficacia y convertir al proyecto sancionado (X)r el congreso en
e) El {'residente dispone la publicacilI dcllCXIO de la ley. La publicaimegra
e n nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia
l ' . t a la ley, x>r lo que puede decirse que dicha
se compone de: e') la promulgacin y c") la publicacill.
27. -Lapublicaci6n de !aley viene ahora ex igida expresamente en
. form al pore l arl. 99. inc. 3, primer prrafo; y no dudamos
tambin las leyes promulgadas tdciwmellfe exigen el requisito de
Cun/a publicacin 1;1 h:y "es puesta" en el ortlellllonoo lgicll ;;()ll I'igencia
, y el iustalllc y el acto de "ponerla" puede adquirir efce/os llplicll/j),OJ
distintos: a) que se aplique a partir "do;: aur'; b) ljue se aplique
1 . e) que se aptique despus de un cierto lapso.
28. -Es sabido que la rc/fVacfi,'jdad es inCOI/Slit/lcional en dos silUadoncs:
",:'::':~ ;:~~:!' .18, en II/aleria pen(l/: b) implcitamente, cuando altee
suprime o viola dl!rechos "adquiridos".
29. -La ';;gn!clI sociolgica, como fenmeno del orden de cond uctas, no
de lo que la norma diga, sino de su cumplimiento yeflCacia.
30 -Nuestro derechoconSlitucional del podcrreconocc al poderejcobservar
los proycctosde ley sancionados por e l COIl.
Regula dicha facultad en la pane dedicada a la formacin y sancin
las leyes , o sea, en la referente al congreso.
La constitucin formal ignora la palabra I'ero que, sin embargo, es comn en
lenguaje ;;onstitucional.
El veto est previsto en el arl. 83 de la constitucin. ''Desechado en el
IOdo o e n parte un proyecto IXIr el poder ejccuti vo, vuel ve con sus objecio

COMPf-'ffiIO DE DERECHO CO~STIn;aO:"'AL LA CO~I'I:.' 1:J\"('1A DEL PODER EJECUTIV

O

nes a la cmara de origen". Desechar significa obserWlr. Lo qut! el poder

ejecutivo observa es el "proyec to" de ley sancionado por e l congreso. El
presidente observa. y observa lodo el proyecto. o ur.aJarte de l.
3 1. -Hay a ira previsin cancelada con lapromulgaci6" parcial de
la parle no velada en el arl. 80. Es sta: el veto pardal que, co nforme al
art 80. va acompai'iado por lapromulgacilI parcial de la parle no vetada.
tiene expresamente establecidos en el ano 100 inc. 13 la fOf ma l,id,ad de
decreLO. el refrendo conjunto pureljefc de gabinete y los dems ministros,
y el sometim iento a la Comisi n DicameraI Permanen te (para esto. el 3rt.
80 hace aplicab le e l procedimie nto que el ano 99 inc. 30 prev para los
decretos de necesidad y urgencia),
Dice tamb in el art. 80 que los proyectos desee/IOdos pardafmeme
l/O podrl/ ser aprobados ell la parle reslaflle. Si n e?l~argo. las part~s
1/0 observadas so!alllellfe podrn ser promulgadas SI l/el/en aulOllOIIIUl
lIorll/{//iva y su aprobacin parcial/lO altera el espritu 1/; la unidad del
proyecIO sanciol/ado por el COl/greso.
Es la pauta que ya antes de la refomla de 1994 sent la Corte ~n el caso :Cotella
c/Fevre y Bassct S.A .... del ai'lo 1967. Vigente ya la reforma,.~lo por aph~abl
e e l
mismo criterio en la hiptesis del ano &O al fallar la causa Bustos, Julio O. el
Servici os Especia les San Antonio S.A.". el 20 de agosto de 1996.
32. -La opcin presidencial para promulgar o velar es solamente
un principio. al que la co nstitucin le pone algunas excepciolleJ. As, por
eje mplo:
a) Es clsica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal
porque despus de un veto se logra la il/stencia de amba! cmaras sobre
el proyecto anteriormenle sancio nado, confomlc al arto S." que ha manlcnido
cllexlo del anterior arl. 72:
b) Es nueva la prohibicin eJ.plciw de veto que establece el arl. 40
cuando el congreso dec ide so meter a collsulta popu/arvil/culal/te un proyecto
determinado.
Los nombrami ent os
33.
Wla
del
"en

-El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar

serie de nombramientos de cienos funcionarios y agentes, so lo o con
senado; de remover los, solo o con acuerdo del senado. y de
comisin".

Segn el inc. 4 del art. 99, el preside nte nomb ra a magistrados de la

n e Suprema eOIl acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros
,en sesin pbl ica, convocada al efec to. Nombra Jos demsjuede
los tribunales federales inferiores en base aUlla propuesla viI/CUenten/
a de! Consejo de la Magistratura , con acuerdo del sellado,
pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los cand i.
Un nuevo nombramiento. precedido dc igual acuerdo. ser necesamantener
en el cargo a cualquiera dc e~s magistrados. una vez

,-a "", la edad de setcn ta y cinco 3.I10s. Todos los nombramientos de

cuya cdad sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y
repetidos indefin idamen te, por el miSIllO tr mite."
La diferencia con el anlClior il1(.:i~o 5" del MI. 86 es notoria.
l;a facultad del presidente -con acuerdo del senado-para designar a los jucse
ha limitado en varios asp(.'Ctos:
a) solamellle SI! mantiene para nombrar con acuerdo dd senado a los magisla
Corte Suprema ; pero;
b) ese acuerdo necesita ahora un qll6rlUII fm'Omble agrm,ado. que se fija en
"".; tercios de los miembros prescllles de la cmara. debiendo la sesin se r plyeon\"ocarse a ese efecto:
'u, los dem.f jueces ele los tribunalc,. inferiores e l procedinuc:nto de deoon
acuerdo de l senado viene precedido por la imt:r\"encin del Consejo
Magislrot,ml (previsto en el ano 114), que propone una tema vinculante:
norma aade -con carc ter obligatorio-que se teodr en cUenta la idodel
candidato. y esta indicaci6n imperati\'a alcanza tanto al senado para
..tu i oomo al prcsicJcn!e para selecciOllar dicho candidalo entre los tres
por el Consejo de la MagistralUra.
Una vez efecluado elllombramiemo, los jueces de la Corte 0010 pueden ser
..." poltico ylos dems por unjurado de enjuiciamiento. O sea, la
de tos rganos dcsignantcs no puede revocarles el nombramiento.
34. ~Es obvio. para nosotros. que si el acuerdo y el nombramiento deben
orl, a un cargo judicial dete rminado y concreto. todo Iras lado a un cargo disa
l
que se halla desempeando ULl juez. neccsila doblemente el acuerdo y el
lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual.
sede. el fuero, y menos el grado,
35. -Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como j uez JI ulla

342
('O~l>I:..\:I)/O DE OERECHO CONl>,TI1 -(10NAt.
persona que !lI' t!~t descmpcltndo~e. o qut! lo est ell un cargo di~tinto a aqul para
t!l \,:ual t:l acuen.lp ~~ solicita. entendemos que UllU vez prc~tado ese acuerd
o pUl" el
S<.!nado, hace falla el nmubramie!lto presidencial para integrar d ttulo completo
.
36. -El poder ejecuLivo IJOlllbra)' remue\'e con acuerdo del sel/ado
a los embojadore.\, ministros plenipotenciarios y encargados de I/ellodos.
Para el rcrsonal diplomtico, observamos que el acuerdo senatori al
es requi si to de desiglloci6n y de remocin conforme al inc. -o del arl. 91}.
37. -El pockr ejccutivo. a tcnor del ine. 13 del arto 99 provee eOI/
acuerdo del senado los empleos m.ililares en la (..'Oncesin e los emplcos o
grados de oficialeJ .wlJeriores de las fuerza s armadas . Por s solo -es decir,
sin acucrdo del senado, y tamhin sin refrendo de un ministro-Io puede
hacer en campo dI! bata lla.
38. -El nc. 7 del art. I}I} cs labl ccc que el prc sidcnle nombra y fl'mueve
por s slo al jefc de gabinete y a los ministros del despachu. Pensumos
que 110 necesita refrendo de otro ministro. Es un acto persol/o!silllu.
39. -Tambin el ne. rOlorga la facultad presidencial de nombrar y
remover a los oficiales de sus secrctaras. a los agentes consu lares. y a los
dems empicados de la administracin cuyo nombramientO 110 est regladu
de otra mal/era por esta COIISlllciII.
40. -Es con fusa la distribudn que. con la refunlla J e 1994. ha hecho
la constitucin elllrc e[ presidente y el jefe dc gabinete en materia de
los nombramiclllos aqu analizados. En efec to, el art. 100 inc. 3 dice que
al jefe de gabi nete le corresponde 'clh: tuar los nomhramientos de los elllpicad
os
dI.; la administracin, excepto los que correspondall al presidente"
.
Cu les le quedan al jefe de gabinete. una vez que en el art. 99 se
agrupan los que ineumtx:n al pres idente?
Parece ra que solamente [os del personal Qerarquizado y comn) dd
e lenco administrativo que, no obstan te estar reg lados en el inc. r del arl.
99. no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. -I ,a ley qUI! requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
constitucin no cx igen ese requ isi to es ;ncolIsl;lIIciollal.
L" ('OMI'ETE.'I("J\ DEL PllDER r:JECUT1VO
.a2. _ No obstante la clusuladcl nc. 70 que atribuye al prcsidente la
'remover". creemos que ni sta ni la del art. 100 inc.
de la garanta de "eJ/(Ibilidad del empleado pbli
conLiene
el lIn. 14 bis.
.a3. -El inc. 19 del art. 99 prev los nombramientos "en comisin".
la constituci n denomina de esa manera : dice que el presidente
facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
,do. y que ocurmll durante su receso. por medio de "nol11
ell comisi6n" que expirarn al fin de [a prxima legislalura.

44. -s~ nos ocurre qu..: la misma nomm del inc. 19 regula tambin el caso de
"",.,,,,,., para cargos "nuevos' que , por se r de creacin recien te , se han de
JU7,gamos inviable. porque implica bloquear la partidpaci6n del senado so ,,,,O
de ejerccr la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisin.
el poder cj...'Culi\'O deje "cncer el periodo legislalh'o sin solicitar.:l acuer
do. y
al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar olro para la misma persona.
Ildy duda de que, de dars..: este pfO(;edimienlo. el designado permanecerfa en s
u
u travs de sucesh'as renovaciones de su nombramiento, con marginamicnto
intervencin senatoria l. q ue se hac..: imprescindible para la continuidad O per
""~ en
la funcin.
"5._ Si el ejecutivo solicita acu..:rdo a fa \'or de un candidato que no es la
designada por l ":11 r.:omisin. el scnado tiene plenitud de compelenci~
ese acuerdo declarando que el cargo 00 eSl:i vacante. Slo despus de
. senatorial expresa con res]leCto al mismo funcionario designado en
por el ejecutivo, podr:i el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
relaciones con el congreso
4 6. _ Ac vamos a ocupamos solamente de la~ relaciones con el congreso
son puran-.:me "formales", y que no significan aportare! concurso de la \'Olunpr
esidencial
para la realizacin de aclOs del congreso
47. El inc. 8" del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la
sesiones del congreso.
48. -El inc. 9" otorga al presidente la facultad de prorrosar las sesiones
ordinarias del congreso -que. con);) hemos visto ya, no impide al propio congres
o
.h'POnerla por s nsmo (o sea se rata de un fa cultad concllrren/e)-.

CO~fPB'DIODE PERECIIO CONS ti UaONAl

Tambin convoCll a sesiones extmoroinariCls c ualldo un grave inters de o rden
o de progreso lo requiera. Es ta s es una f acultadpn"vaiva del poder ejecutivo.
49. -Segn el ne. 18 e l presidente puede il usentarse del pas con pernuso
del congreso.
50. -El arto 99 no habla de la renuncia del prcsidcmc. Pero el ano 75 en s u
ne. 2 1 prev cn tre las facu ltades del congreso, la de admitir o desechar los "mo
livos"
de su dimisi6n (y de la del vicepresidcmc). La renuncia presidencial es un aC IO
persona/[simo e indclegable. que se cumple sin refrendo minist.:rial -aunq ue la
constituc in tampoco dice nada al respec to--. Pero como la nornm consigna que el
congreso admite o desecha los "motivoll" de la dimisin , pare<.:c que la renuncia
debe ser fimdllda. '
Si el congreso est en receso, creemos que la re nuncia del presidente configura
uno de los casos de grave in ters que validan la inmediata con vucatoria a sesi o
nes
e;w;trao rd inaria s.
El indulto
51. -El inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la
conmutaci n. Dice la norma que el pres ideme puede indultar o conmutar
pella s por delitos sujetos a la jurisdiccil/ federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la cmara
de diputados, El indulto es conceptuado como el perdn absoluto de la
pell a ya impuesta; y la con mutacin, co mo e l cambio de una pena mayor
por otra menor,
No cabe duda de que el indulto no pued e concederse ames, s ino despus
de la comi sin del delito, porqu e se indulta la "pena " adjudicada al
delito: es menester no slo la existencia de un proceso, sino la selllena
finlle imponiendo una pella, porque la pena que se indulta no es la que con
carcter general atribuye la norma penal a un hecho tipi licado como delito,
sino la que un jue-l. ha individuaHzado en una sente ncia. aplicndola a un
reo.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona
-aun procesada-a la presunci n de su inocencia hasta ser convic to de delito
por sente ncia finn e de juez competente,
52, -El indulto es un ac to de neta y clara ltaluraleza polftica, y no
-como algunos sosticnen-jurisdicci onal.
LA COMPETESctA DEL PODER EJE.CUT1VO
53. -El. indulto presidencial se lllnita a penas impuestas por tribunalesfede.
o sea , no alcanza a [as impuestas por tribunales provinciales.
54 . -Al igua l que el congreso al disponer una anmi Sla , el podcr
actu ar ticamente y por notorias razones de equidad cuanun
indult o.
relaciones internacionales

55. -El presidente como jefc del estado asume la represe1l1acitl

estado como persona jurdica en el mbito illten/aciona/. Aunque
I dc las fac ultades c n orde n a las relaciones e;w;leriorcs las eje rce en
con el congreso, el pod e r ejecutivo conduce esas relaciones .
parece dudoso, pues, que el pres idente mOl/opoliza la facultad de vin1
con los gob iemos ex tranje ros,
El poder ejecutivo, asimis mo, reconoce a los estados y gobicmos extranjeros,
segn el inc. 11 del MI. 99 tambin recibe los minislrOs y admite los c6 nsules de
. estados e;w;tranjeros.
56, -El inc. 11 del arto 99 dispone que el presidcnte concluye y
tratados. concordatos y oIl-as negociaciones requeridas para el
t de buenas relaciones con las organizaciones intemacionaIcf\ y las naciones extranjeras. Segn el art o 75 inc. 22 el congreso los
aprueba o los desecha, Cuando el congreso los aprueba, el poderejeculi\
lO tiene compelellcia para ratificarlos en sede internacional.
J.a intervencin federal
57. -El nc. 20 del arto 99 faculta al presidente a decretar la interve ncin
federa l a ulla provincia o a la ciudad de B uenos Aires durante el receso del c
ongre!
lOO, y 10 debe convoca r simu ltneamente.
El estado de sitio
58. -El oc. 16 del ano99 prev la declaraci n del estado de sitio pOI' el
presidente de la rep bl ica, 1.:on acuerdo del senado. en ca so de ataque exterio
r y
por un trmino limitado. En caso de conmocin interior, anade la norma, slo tiene

346 346
la fa..:ultad de tl<.:darar el cSlad.., de sillo cuando el congreso eSt en receso
. porque
es atribucin que corresponde a c~lc cuerpo.
La actividad "poltica" del pf)(ler ejecutivo
59. -As como vimos nucleado en el centro d..: la competencia del poder
..:j,-'Cul ivo el ejercicio de la funcin 3dministndiv3 como dif..:rcnlc 1.1.: la
aclh'idad
poltica en sentido estricto. ahora debemos dedicar ulla refcr..:ncia a rJicha act
ividad
genuinamente poltica. que da lugar a los "actos polliros", dcnominlldos --cuando
los cumple el /m:denfC' de la reph lica-"ac/(Is de gobierno ",
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes. su rromul~ad6n
y ;u velO: b) la apertura del perodo de sesim~s del congreso. su pmn'oga, y la
cUIl\'QCatori.. a scsiollc~ ..:xtraordinarias; e) todos los que hacen a [as n.;l
aciullcs intemaciolllllcs,
incluyendo la c(JIlc!usin y ratificacin de tratado~: d) todos lus que
haccn uso de los poderes militares y lIe guerra: e) la declaracin de gUClTa y del
estado Uc sitio, y d cjen.:icio de las facultades que durante los mismos se efec
ta: f)
el mdulto y la cOllJnUlacin ..le pcna~: ~) el nombramicnto (y la remocin, en su
caso) de todos los funcionario!' que requieren acuo.'!nJo dd senad, del jde do.'!
gabinete
y de los ministros {el de los dcm:is emplo.'!ados de la udnunistracin ..:s acto
administra tivo}: h) la expulsin de extr,IIYCros: i ) la intervenc in federal (cua
ndl.l la
dispone el poder ej!!Cutivo). cte.
J;,,'/ acto "iI/STiTuciol/al"
60. -No obstante que. por ahora. mantenemos conn categora genrica la
del "acto poltico" y denlm de l la dd "ado de gobie n w". nos parece relevante
uceplur dentro de ella un tipo espccrico de ac to que se vincula dirC(;lall"ll:l1
!e COl! la
urg(lniZ(lcin y .f1fbsi5Iencia del e.fwdo. o ~a, que se locali7a inmedialilmcn te
en el
derL'Cho constitucional del poder y traduce relaciones interorganos o imrargallos
sin ninguna re laci6n dirc~ta e inmediata con los panicu lares. A ese lipo de ac
to le
deparamos la denominacin as ignad a por Marienhoff. "de acto il/sfilllcional": pe
ro
lo seguinns considernrxlo como una clasc de acto po/(/ICO -el m:is devado, por
cierto, como que af~la a la orguni7'ucill estatal misma-o
Se incluye entre los actos institucionales, a los sigui e ntes: u) dc(;]ofocin de
gucna: b) celebracin de tratados y concordatos, negociaciones con o rganismos
inlemaciunales: c) illlervencin federal; d) d~'(:laraci6n de! estado dc sitio: e)
lIombramicnln
de magistrados de la Cone Suprema dc J usticia: 1) ac tos que concretan
las relaciones del ejecuti\'o con el parlarnen lo -cilacin para iniciar el pcrooo
ordinario
de Sl.'Siones. pronuga. convocatoria a extraordinarias, promu lgacin y veto de
proy~'Ctos de leyes-, cte.
Artculo 86

Inc. 1"
Inc.T'
Ine. JO
Inc. 4"
Inc.5
Ine. 6"
Inc. r
Ine. 8
Inc. 9"
Inc. 10
Inc. II
lne. 12
Ine. 13
Inc. 14
Ine. 15
Lne. 16
Inc. 17
lne. 18
Apndice al captulo XXXIX
CORRELAC ION ENTRE EL ANTERIOR A RTI CU LO 86
Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
Artculo 99
Reformado
Sill refonl/ar
(nc. ~o: lluevo
SuprimicJo
Pasa COII reforma a imegrar el ~" 1/lIe1',;
Pasa a ser 4, reformado
Pasa a ser 5, sin refonuu
Pasa a ser 6, refonlwdo
Suprimido
Suprimido
Pasa a ser 7', refonluufo
Pasa a ser 8", refonuado
Pasa a ser er, sin refomur
Pasa a ser 10. refomwdo
Pasa aser 11 , refonlwdo
Pasa a ser 12. refomwdo
Pasa a ser 13. refomwdo
Pasa a ser 14. refomwdo
Pasa a ser 15. refonl/ado

(~O~PID"DTO DE DERECHO COV;TrJl.:ctO~AL

lllc. 19 Pasa
lnc.20 Pasa a
lile. 21 Pasa
Ine.22 Pasa a

a ser 16. si1l refan/U!

ser 17. refonl/ado
a ser 1 R. refonl/ado
se r 19. refonl/ado

Ine. 20: l/llevo

lne. 1
lne. 2
Ine.3
Ine.5
Jne.6
Ine. 7"
1m:. 8
lne. cr
lne. 10
l ile. 11
lne. 12
lne. 13
ARTICULO 99 ACTUAL
Refonuodo (corresponde al anterior ine. 1"
del urt. 86)
Mallliellf d anterior ine. 2" del art. 86
NI/el'o (corresponde parcialmente al alHcrior
ine. 4dcl art. 86)
Reformado (corresponde al antcrior ine . 5
del art. 86)
Mallf;el1(! e l anlcrior ine. 6 del art. 86
Rt1orll/ado (corresponde al anterior i!le. r
del afl. 86)
Reformado (corresponde al anterior ine. 10
del afI. 86)
Reforll/ado (correspon de al alllerior ine. 1I
del afI. 86)
Mallfielleel anterior ine. 12 del art. 86
Reformado (corresponde al an:erior ine . 13
del ano 86)
Reformado (corresponde al anterior ine. 14
del Urt. 86)
Reformado (corrcsxmde al anterior ine. 15
del Urt. 86)
Reformado (corresponde al anterior ine. 16
del arl. 86)

1m:. 14
Ine. 15
lne. J6
lnc. 17
Inc. 18
loco 19
Ine.20
CO.\11'~. NDlO DE UERE'HO CO:-;SIl n lOONAL
Reformado (corresponde al antcrior inc. 17
del art. 86)
Reformado (corn.:sponde al anterior inc. IR
del arto 86)
Mamielle el amerior inc. 19 del art. 86
Reformado (corresponde al alllcrior ine. 20
dt:l art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 21
del art. 86)
Reforlllado (correspo nde al anterior inc . 20
del art. 86)
NI/evo

CAPh1JLO XL
LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUT IVO
nsonoma genern1
l . -Al ser el poder cjecu tivll-cooformc. nuestra intcrpretadn-un
1111 0 unipersol/al qu~ es [X"lrtado nica mente por el presidellfe de la
. ,todo el vasto tejid o de compe tencias, fundones y actividades
ebe cumplir constitucionalmente. oque depende n de l,extiende una
de rganos extrapodcres y de organismos admin ist rativos que hacen
infraestruc.ura.
Desde siemp re. nuestro derecho const ituci onal del poder incorpor a
estruc tura auxiliar del poder ejecuti vo un ministerio. que es 6rgal/o
no integra ninguno de los poderes de la clsica trad a,
quese acopla al ejecuti vo sin fomlar part e de l.
Actualmente, el panora ma ex.hioo cambios. c n buena parte porq ue la
de 1994 incorpor al jefe de gabinete de milltrOJ.
2. -Exi ste, asimismo, un funcionario --(!l Procurador del Tesorotene
a su cargo el asesora miento jurd ico del presidente.
El jefe de gabinete

3. -Procurando reagru par sus compe tencias, e n especial a tenor del

arto 100. podemos intent ar una rpidaclasifi cac in:
a) Expedicin de lIctos y reg/amemos I/ece.wrios para:
af
) ejercer las fac ultades q ue le acuerda el (//1. 100. Y

352
a") las que le delegue el presideme; todo e llo conforme al inc. 2;
b) Ejercicio (directo) de las fu nciones y atribuciones que fe delegue
el presideme, segn el inc. 4;
e) Resolucin, en acuerdo de gabinete. sobre materias que le indique
el poder ejeclIli vo, y
c') resolud 6n por decis in propia en las /IIcllen'as que estime necesario
IXlf su importanciacll el mbito desu competencia; todo ello confomlc
al inc. 4;
d) Nombramienlo de empleados de la adm inistracin, con ex.cepcin
de los que correspondan al presidente;
e) Coordinacin. preparacin y convocatori a de las reuniol/es de gabinete
de ministros, y
e') presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello
conforme al ine. 50;
f) Rem isi6n al COl/greso de los proyectos de ley de min isterios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinctc y han sido
aprobados por el poder ejccutivo; tOOO ello conforme al ne. 6:
g) Hacer rccaudar las remO.f del estado y ejecutar la ley dc presupuestO,
segn el inc. 7;
h) Concurrir a las sesiones del cO llgreso y participar. sin voto, en sus
debatcs, segn el ine. 9, y
h') producir los illfon/Jes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera dI.! las cmaras al poder ejeeutivo, segn el me.
11
h") prescntar jun LO a Jos dems ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias
del congreso, una memoriadetallada del estado de "la nacin" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamCnlos, segn el inc. 10;
h" ') cOllcurr;rcomo mnimo una vez por mes al congreso. alternati vamente
a cada cmara. para infomwr sobre la marcha del gobierno, conforlllCal
art. 10 I;
i) Tomar ifllervellcif/ en cl procedil1liemo inmedi ato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin Bicamcral
Permaneme. confomle al inc. 13 en relacin con el arto99. inc. 3, y
i') en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de leyes.
conforme al ine. 13 en relacin con el arto80. Y
Los RGA.....OS DEPENDIENTES DEL PODER EJECl.ITIVQ
i") en el correspondiente a decretos dicllldos en ejercicio deJacultadefegadas
por el congreso al poder ejeclivo, I.:Ol1forme al inc. 12 en

,Ioc n~(m el art. 76. para control de la Comi sin Bkameral Permanente;
j) Rej'rwdar los decretos del pcxler ejecutivo:
j') que prorrogal/ las sesiones ordina rias del congreso, y
j") que COIIl'OCllII a sesiol/es exlraordillaria.f. todo ello conforme al
3;
j"') que regfamellfml leyes, segn el inc. 8;
j'''') queejerwl1facufwdes defegadas xJr d congreso al xxIerejecusegn
el inc. 12;
j ""') que se dictan por razones de lIecesidad y urgellcia. segn el inc.
j'''''') que promulgall J)a rcialmemc tlIwley. segn el nc. 13;
k) Refre1ldar los mel/sajes del presidente que promuevan la iniciati.
segn el nc. 8.
4 . ~Si examinamos cul es la situacin del jefe de gabinete en la
interrgalloj' "poder ejecmivo-col/greso". se nos aparece la fade
cada cmara para illlerpelar (a efectos de tratar una mocin de
al jefe de gabinete, y para remove rfo con el voto de la mayora
de los miembros dc cada W1a de ellas, lodo conforme al art o10 1.
5. -El an o10 I de la constitucin obliga -adcms-al jefe de gabi nea
concurrir al congreso al menos una vez por mes. alternati vamente a
de sus cmaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en "infomlar" a los legisladores
marcha del gobierno.
6. -Ha de tenerse en cuenta que el mi smo art.
.. 10 I prosigue con un
mce diferente:
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad dc miembros de
de (as cmaras puede illterpefarse al jefe de gabinete; cada
. separadamente de la Otra. inviste esta facultad. que la norma denomina
"interpelacin". y que xJsec como objetivo el tratamiento de una
mocin de cellsura;
b) Porel voto de la mayora absoluta de los miembros de cada ul/a de

COMI'\iNOIO [)E IJERI::CIIO CONS11TUaONAL

354
las cmaras (o sea. d~ amhas) e l jefe de gabine te puede se r removido de su
cargo; aqu hace falta la coincidencia de las dos c maras en la re moci n,
con el qurum de votos indicado.
El
ministerio
7. -Despus de la reforma de 1994, la co nstituci n menciona separadamente
al jefe de gabinete y a los dems ministros secretarios de es tado,
adems de es tab lecer para e l primero la serie de competencias de los
ans. 100 y 10 1, aparte de [as genricas que para los ministros aparecen en
los >ns. 102, 103, 104 Y 106.
8. -Hahlar del ministerio exige preguntarse si co n es a palabra designamos
a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos se paradamente.
y nos parece que con el trmino mt!ntamos las dos cosas: el "COI/jumo",
y "cada UI/O" d e sus componenles. El mini steriu es un rgano de
rango constilucional, colegiado y complejo.
Como rga/Jo colegimlo y complejo. el ministe rio acta junto al poder
ejecutivo-presidentc de la repblica-en dos tipos dc relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser mlti ple , o no: hay ahora normas
que prevn cl del j efe de gabincle (por ej., art o 100, incs. SO y 12), Y
otras el de ste en conjunlo con los dems ministros (art. 100, ine. 13);
b) mt.-'diante las TFul/iol/es de gabil/ete, ahora tambi n previstas en el
art. 100 nc. 4, que fucron prctica conSlituc iona l cuand o, antes de la refor
ma de 1994. no contaban con norma expresa, y que tambi n se han
denominad.o "acuerdo de ministros" o "aeu.erdo de gubine le".
Tambin cada mil/iSlro por s( liene calidad de 6rgal/o. tanto co mo
jefe de su ministerio como en su relacin personal co n el poder ejecutivo.
El jefe de gabil/ele os tenta, asimismo, la natural eza de 6rgall0.
9. -La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que elll mero y la
competencia de los mini stros sern es tablecidos por una ley espec ial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de
carcter materialmente const itucional.
10. -Tanto ~I jefe ue gabinete como los dems ministros son lIombmdos J
removidos poreJ presidente (arl. 99 inc. 'JO). Todos son. asimismo, susceptibles
dt!
Los 6I1.GANO~ DEPf.."rnE~T:':; I)Io.L I'ODER EJECllTIVO
355
dos medi~ntc juicio poltico (~cu;acin por la Cimara de diputados y
por e! senado, wnfnrme a los arts. 53 y 59).
FJ jefe de gahil/ctc. adems, puede ser J'l.'movKlo por el voto d la mayora
. de los miembros de cada una de las cmara!> del congreso (arl. 101 ).
compelellcias y relaciones mil/isleriales
11 . -Frente al podcrtjecfltivo. cuyos actos refrendan. se acenta el carcter
de los ministros. Frente a sus re~pccti\'n~ ministerios. prevalece el aspecto
o/.i",,,,
1

El arl. 103 dispone que no pueden por s solos, en ningn caso, lomar resolui
a excepcin dc lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de
1
."p<C ,t ' De todo ello se deduce que los miniSlnJS, que careo
para rcglJmentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausenda
I resoluciones.
12. _ El presidente puede hacer "imputacin dI! funciones" propias del pod,:r
. a fa \'o\' de los ministro~, siempre que no transfiera las gUl! ~JI1 de carcter
13. El un. 102 dispone que cada ministro e,~ f'C'spnnslfble de los actos que
y $olidan'lflllente de los que acuenl;l con sus colegas.
14. -El jefe de gabinete no puede desempear a la vez otro ministerio (an.
. Los ministros no pueden ser S\!nadoNs ni diputados sin hacer d lllsi n
IUS cargos (art. 105).
15. -Acerca de las relaciones del ministerio con e l congreso la constitucin
[teS fu ndamentales: al IIr/llwlllienlo de uno o ...arios ministros por cada c ma

." q" conCU1Tall a su saja, a efectos de proporcionar explicacionc~ l! informes

71); b ) CO/lCllrrencia espol/fnea de los ministros a las sesiones del congn::SI'
J,
partic ipacin en los debates pero sin \'oto (arl. 106): c) presentacin obligatoria
cada ministro de una memoria detalluda del estado del pas e n 10 relativo a los
de
su departamento, luego que e l congreso abre alluiLImenlc sus sesio nes
104).
I
16.
-a) Cuando el jefe de gabinete o un nnislrO se encuentran cn cl seno de
del congreso, sea por asistencia espon tnea, sea por llamancnto de la
mi ma, gozan trans ilOriamc1l1e de las inmunidades y de los privifegi(J.~ que I~
cons
titucin depara a los dipulados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles dt! juicio poltico significa q ue
,

356
COMPI::NOIO DE DERECHO C()i';S l [1 UCJONAL
mient ras no quedan destitUIdos por fallo senatorial 110 pueden ser )ul,gados cr
inli
Ilalmenlc.
e) Segn el arto 107 tal' ministros gozan por sus servicios de un sueldo estableci
do
por la ley. que no puede aumentarse ni disminu irse en ravaro perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.
17. -El arto lOO habla de "ministros secn:larios", los que en lenguaje de la
constitucin forma l pl-Tmile que a los minislros se les llame tamhin "secretarios"
,
No obstante, el vocabulario se ha hab ituado , ms bien, a reservar el nombre de
"secreta rio" de estado para los funcionarios que estn a cargo de una "secretara
de estado", que 110 tiene natural e za ministerial.
Las secretaras y sub-secretaras no tienen ni pueden tener rango de min isterios,
ni quienes las ocupan pueden equ ipararse a los ministros prc\'istos en la const
itucin.
18. ~Discrepa la doctrina aCerca de la relacin enlrc el jefe d.: gabinete y el
resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero UIUJ preeminencia jeflrq
/fi ca
sobre los otros, en tanlO otro sector la niega.
Otros organismos
19. ~Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay o tros rganos
depcndiellte.~ del poder ejecutivo, de creacin y origen in fraeonstitucional.
El poder ejl'Culi l'O tiene competencia para crear rganos dependientes con
fines de asistencia o asesoramiento tcnico-admin istrativo para todas las cuestio
nes
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran
el
organigrama de la administracin pblica de la qU!; .$ titular, inclusive erigiendo
entidades autrquicas.

CArtruLO XLI
EL PODER MlLITAR
tuerzas armadas
l . _ Doctrinariamente, se plantea Ulla interesante cuestin en torno de la cual
partido: o las fuen.as armadas son "rga"os eSllltales", o son me ramente
;rl,,, muiliares del estado" si" cC/li(ld de rganos. Lajefatu ra que la constituat
ribu
ye al pode r ejecJlfil'o sobre las fuerzas armadas paree!; incardinar a stas
r1mbilO de tos rganos estatales dependientes del pres idente de la repblica, y
ms probable es que, reconocida la naturaleza de "rganos castrenses", stos

en el ru bro de los rganos "exlrapoderes".

" defensa nacional" y la ''seguridad interior"
2. _ La legis lacin argent ina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido
y la "seguridad interior", asig nando la primera a las fue rzas armadas, y la
a las fuenas policiales y de segu ridad.
3 . _ A nuestro jui cio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o
rtlo!noscabar laje/mura presidencial sobre las fnenas annadas, que otorga compel
enci
a al poder ejecutivo para recunir a cUas y disponer su intervenc in razonable
en resguardo tanto de la llamada t!ct;nsa nacional cuanto de la segu ridad inlern
a
, uande existe grave perturbacin de ambas, imposible de superar por otros medios
regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ni nguna ley puede impedi
r su
ejercicio, porque provie ne direc tame nte de la consti tucin .
Los "poderes militares" del congreso
4. -Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "po

deres militares" que la conslituci n le asigna, pero que los mismos no se

superponen, ni ree mplazan a la jefatura que sobre las fuc rl.a$ armad as
titulariza el president e de la repblica, la cual jefatura tampoco queda COIllpar
tida
en modo algun o con el congreso.
Se puede decir que e n lo orgal/iZlIc;ol/al la competencia es del congreso.
yen 10 op eracio nal es d e l poder ej ecutivo .
5. -En orde n a los poderes militares. el inc . 25 del art o 75 reconoce
al congreso la co mpete nc ia para autori zar al JXlder cjccuti vo a di'clarar f
a
guerra o hacer la paz.
6. -El ne. 27 del arto 75 pone a cargo del congreso fija r !asJuertas
anllo(/as en tie mpo de paz y de guerra ydictar las I/onnas para su orgal/izncifI
y gobierno.
El lnc. 28 le otorga permitir la il/troduccin de tropas eXlra"jerm en
ellcrritorin d e la nacin, y la salida de fuerzas "aciol/ales fu era de l.
La jurisdicci1/ militar
7. -Una ardua cuestin se plantea en tomo de la Ilamada jurisdicci"
militar comoJuero real o de causa.
En lnea general se ha dich o siempre que la abolicin y la prohibicin
constituciona l de losJueros persol/oles no arrasan la posible subsistencia
del fuero militar como Juero . real ". "de 1Il1l1eria ". o "de causa" (que no
ha sido suprimid o), cuyo fundam e nto radica en l al/afuraleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
militar.
8. -Nos parece necesario des lindar dos mbitos: a) la jurisdiccin
milit~ meramente discI/J/inaria; b) la jurisd icci n miliIar IJenal. La pri me
ra es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la repblica
como co mandante e n jefe de las fuerza.< armadas. La segunda. 110, porque
se trata de una "jurisdiccin especial" -aJ margen d e l poder judicia l-pero
al margen tambi n del pOOer de mando militar del presidcmc .
La juri sdiccin militar " no disciplinaria" -{) sea. la pellal-est a cargo
de tribU/Jales militares, y em(lIlO de la Jacultad cOl/gresional -y no
pres idencial-de dictar nonn as para la organ izacin y el gobierno de las
EL PO\)EJt MlLrTAR
armadas: es una jurisdiccin creada por ley. en cumplimiento de
constituci onales, para establece r la constitucin , organ izay
procedimienlo de los tribunaJ es militares .
9 . _
El aO. 75 ine. 27 conficre al co ngreso la facultad de dictar 1I0r"/
Jara " fa I Y el gobiem o de las fuerzas arnwdns (ley
militar").
idea de lfin. Que la ley ha de tener eseji" significa. a los
nueSlro lema. que solamellle puede instiluir el fuero mililar como
real
"para " tutelar biel/es jurdiCOS de especfica y estncIa I/atu

militar.
Si se extiende la jurisdiccin mili tar m s all de esa finalidad precisa, el ''ptus'
'
,"" un fuero ">I:rsonal" opuesto a la constitucin, y no un fucro real.
Por ende, para recon()l,;cn:arcter constitucio nal de fuen} n:a l a la ~urisdicci
,n
los hechos q ue juzga sean infracciones a la ley nutHar que n gc
fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que e sa ley militar que san
infracciones incluya en su categora lnica/llcnle a los hechos q/le nml y e.f
daml a la 0'8(1ni Zllci6n Cl/strellSt', lfmite que no So;! guard a cuando
ej .-se ;:alifican wmo ilracciom ..'S militares a delitos comunes que, aunque
ser conexos con el servicio cast rellse, perte necen al campo general del de Nco
mn,
Para nosotros, delitos I/Iililllres son los que daan bienes judi
institucin armada, y nada ms,
10. _ A nuestro criterio, el cdigo de justicia mi litares Ulla ley de naturalelll
Si en vez. de cre;lf tr ibu nales militares el congreso atribuyera competencia
" delitos militares al poder j udicial, lenda que asignarla a ribun(lles
11. -En suma, cabe decir que los tribun ales militares son rganos
ere's". que 110 imegnlll el poder j udicial, lIi tampoco dependen
poder ejecutivo.
Con tal carac ters tica. no hallamos bice en decir que son tribunal es
de la comtiluci6" y "jueces naturales" (bien que fu era del poder judicial ).
12, -A panir de la reforma al cdigo militar p?r la ley2~, 04~ yde la
nueva jurisprudcnciade la Corte, desde 1984 la vahdez consl ltuc l.onal ~e
las leyes quc organizan los tribunales castre nse.s depende de la ~xlstenC!3
de revisin judicial suficiente de los pronun c13nucntos ~ue dl~I~: ,s us
sentenc ias han de ser susceptibl es de un recurso ante un mbwlal JudiCial.

COMPENDIO DE DEREcno CONS1TTUCONAl

Los " poderes militares" del presidente
13. -El presidente es cOlllandame elljefe de todas las fuerzas armadas
(inc. 12 del ano 99). Dispone de ellas y corre con su organizacin y
distribucin segn las necesidades de la nacin, dice el ine. 14. Declara la
guerra y orde na represalias co n autorizacin y ap robacin del congreso
(an.99 ine. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se cono
ce con
el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
14. -Adems cOllviene resaltar la facullad que COIlD comanda nte cnjcfe asiste
al presidente para ejercer el poder disciplinario en el mbito del rgano castrense
.
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisinjudica!,
pero slo han de "deS<.:alificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad
manifiesta
15. -No c abe duda de que los actos presidenciales q ue, tanto en tiempo de
paz conlJ de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y d
e
gUClTa, son --como principio-de naturaleza polftica.
La jurisdiccin militar y los civiles
16. -El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976
y 1983 el someti miento de civiles a los tribunal es militares.
Una fnllula bastante estereotipada en el derecho judicial que comenlarnos
tiene dicho que, suscitada una situacin de emergencia, l/ose mues1m
illcompmible ca" la cot/slucill la regla excepcional que sujeta a
los civiles a juzgamiemo por fas tribunales milirares.
17. -Nosotros entendemos que la sujecin de civ iles a los tribunales
militares siemp re es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los
argumentos acumulados son vario s: la jurisdiccin castrense como fuero
real es de excepcin, y jams puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles); implica una "comisin especial " prohibida
por el arto 18, Yuna sustraccin de los justiciables (civiles) a sus jueces
naturales (que son los del poder judicial); signifi ca violar la divisin de
poderes, precisamente por inhibir lajuri sdiccin y competencia de los tribunales
civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdiccin miliEL PODER MlUTAR
; se agravia el derecho a la jurisdiccin del justiciable, en cuanto al soa
los trihunales mililares se le cercena el acceso alas trihunales deJ
judicial .
deber militar de los civiles
18. El art. 21 de la constitucin dice que "todo c iudadano" est obligado a
""" de la patria y de la misma constituc in, conforme a las leyes del
y a los decretos del poder ejecutivo.
No infer imos de esta norllla que el congreso est obligado a implantar el servimi
litar

coactivo . De hecho. durante un perodo suflCientemenle targo ti partir de

",o,t no existi ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
. Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.

CAf>fn.ILO XLII
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL "EXTRAl'ODERES"
Jnt rod ucci n
1. -Lti re forma constitu c ional de 1994 incorpor allexlo algunos
mlel'OS COlllroles que no estaba n incluid os en la co ns titucin histrka.
Ac he mos de limitamos :J explicar los dos rganos que el constitu yente
ubh: e n e l sec tor dedicado al cong reso. bien que pcrsonalml!llIe no los
colocamos "dentro" de l sin o que los carac terizamos como rg:ll1os { ' .l"
,.I/poderes.
Se trata de la AlidiLOra Cen('ral de la Naci " y del Def ensor (Iel
Pueblo.
No dudamos que, con d los. el Millisen'o Pblico compone una triloga
instilucional novedosa. pe ro al Mini sterio Pblico lo eSludi an: lllos con el
pode r judicial.
La Audit or i:, General d e la Naci n
2. -La Audit ora es defin ida como rgano de asiJtel/cin tcnica del
congreso, COI1 aUlol1 oma ful/ciol/al. La loc uc in "autonoma funcional"
se emplt:a tambi n para caract erizar a l Defe nsor del Pu e blo en e l ano 86,
y
al Ministe rio Pblico e n el ano 120.
En orden a la Auditora. el se nlido de la autonoma se adscribe al
eje rc icio de la funcin que k: incumbe. ya qu e la nonna dire "au tonoma
I//Idolla"'. como para prohibir toda interferencia -as sea de l congrcso al
cual aquel organismo as iste tcn icame nte-o Por eso deci mos que es un
rgano eXlrapode,.eJ.

364
COMPENDIO DE DERECHO CON),1'ffiJOOl\'AL
3. -El an. 85 dice:
"E l cOl/frol externo del sector pblico I/acional en sus asx:ctos patrimoniales.
econmicos, linanderos y operativos. ser una atribucin del
poder legislclt'o.
El examen y la opinin d e l poder legis lati vo sobre e l desempeo y
situacin general de la administracin pblica es/aro" susrelltat!os en los
dictmenes de /a Auditora Ge1leral de la Nacin
Este organismo de asistencia tcnica del congreso, con aulol/oma
fU1Icional, se int egrar del modo que establezca la ley que reglamenta su
creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora abso lut a
de los miembros de cada cmara. El presidente del organismo ser desig
nado a propuesta del partido pOltico de oposicin con mayor nmero de
legisladores en el congreso.
Tendr a su cargo el colltrol de legalidad, gestin y auditora de tO'
da la actividad de la administracil/ pblica cent ralizada y deS<.:cntrali.
zada cualqui era fuera su modalidad de organizacin. y las dems fUl/cio,
nes que la ley le olorgue. Intervendr necesariamente en el trmile de aprobacin
o rechazo de las cue ntas de percepcin e inversin de los fo ndos
pblicos."
4. -Si se pre sla debida ate nci n al arto 85 queda la impresin ciena
de que dMde el/ dos el mb ito de competencias de la Auditora:
a) por un lado, la asistel/cia tcnica del congreso;
b) por el otro, e l COntrol de legalidad. gestin y auditora e n el mbi .
10 de marcado por el prrafo tercero del arto 85.
En e l primer caso, la Auditora dictamina; en el segundo. calUro/a.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede OIiadir otros, porque e l
arto 85 as lo tiene previ sto.
La obligatoriedad que
men y opinin e n los
operarivamef/te de la
imputa a la Auditorfa

se le impone al congreso de sUSlent ar su exa.

dictmenes de la Auditora surge imperativa y
constitucin, al igual que la funci n de control que le
como compe tencia propia,

5. -El arto 85 no ha perfilado con nitidez la lotalidad de las reas a

las que coloca bajo control del congreso y de la Auditora; el vocabulario
utili zado en los distintos prrafos de la norma apunta al "sec tor pblico
..
Los ~""'EvOS RGANOS llE COl'l'TROL "EXTNAI'OOF.RES
.

]' ad descentraJiza

ya la "admillislraCfn pub~lca.l' ( centra!z a y

ticlra sea su modalidad orgall1zau va). ,
El adjetivo " nacional" a continuacin de "sector pblico" eqUi vale.
lenguaje personal. a fedemL y fede ral es t~to el congreso~
er eet.'Utivo. como e l poder j udicial, ms lo~ ~rgru~ose,xtr,apoGe~raJcgabi nete.
Defensora del Pueblo. y Mm!steno Pbhco).
De ser as no qucda para nada claro si el control s~ ha de exp layar a
esos mbitos con el alcance y las finaJ idades previstos cn.e l. arto 85.
"Administracin pblica", en cambio . admitira ci rcunscnb!r ~u ~s;
do al de laque tpicamentc se ticne como tal: osea. a la que ~epen, :d~
. . con lo que ya no habra sitio para controlar a act!VI
o de administracin en las esferas del congreso y dcl poder
. bl r I que diera por cierto que e n
Un parmetro bastante razona e ser a e 'd d
rgano de poder, en todo rgano ex~rapoderes,,en .Ioda ent! :trola~~
ni federal-que recibe o malleJa foudos publlcos. el c~ ,.
Yel de la Auditora tendra materia suficiente para su CJerCICIO.
. for~alacualcJan.85e.r;;
11 de dci arasalvoquchaydol.":lnnaCOn .
6
. --enXJs ".. """,l ' d' . 1 d' los I.":ontroles en l preVisto s,
clll 'e al propio poder IcgHdatlvo y 1I1"""cr JU cm e ",'
) No obstante. cuando el mbito de conlfoll~ma ~n cucnta.~ta~:~ ~"~:l~~~
' 'b!' "1 doctnnaVlenecnseuallUU..,_
blico" como la "administracl n ~~ ~ca ba la adminis/ mci6n pblica en Sil lolalipo
r
l a Audito ra recae con amp Itu so re 'd de 11 las que hay
J-d as como respecto de entes a utrquicos. empresas y cnu a s e 'b1' 0'
"" , . . I e '1 estado aporta fondos pu le .
participacin estatal significativa o a as qu e
e ,,"" que no e\'aden dicho control las entidades privadas que. por causa
ree bl'
de la dcsreguladn, pres tan servicios al p ICO .
. '-( t6nomas por el art 75 ille.
7 En ''anto a las IInil'ersid(/des nlIc/Onolt'S au ." '. , (
. -... b T d rden a la aull1lillS ra
'

19) el control de la Auditora solan~nte ~ueda ha 1 Ita o en.o

,'00 que efectan de los recursos que denvlln del tesoro nacIOnal. .
'b l d l Auditora en relacin
Por ana~og~a de raz.ollam~:~\:o. 1~~~:Ola~s~;ci~n ~ue coparticipan en la
con las prol'tnCWS parece tanllJten la.
Q
distribucin de contribuciones conforme al arl. 75 I1\C. 2 ,
El Defensor del Pueblo
8, -El an o86 ha creado la Defensora de l Pueblo. Dice as:

CO:\lli'E.''DIO I)r. DI.:.RECm) (:O:\Sml aONA .

"EI Defensor del Pueblo es un rgal/o ifldependieme instituido en el
l,llbito d~1 con.g~cs~ de la nacin. que actuar con plena oUlol/oma fUI/clOnal.
5/11 reCIbir /1/s1rucciolles de ninguna allloridad. Su misin es la
(~efefl.~a y prO/eccil/ de los dl'rechos humal/os y dems defC('hos, garan tlas
e Intereses Melados en esta const itucin. y las leyes. wUe hechos. ac t~
S u omisi~n~s de la admini stracin: y d co1ltrol del ejercicio de [as fun
ciones admllllstrati vas pblicas.
El. Defensor del Pueblo tielle legitimacilI procesal. Es designado y
rc~lovldo por el congreso con el VOto de las dos terceras partes de los
mu.:mbros presentes de cada una de las cmaras. Goza de las inmunidades
y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos. pudiendo
ser nuevamente designado por una sola vez.
La organizacin yel funcionamiento de esta inst il ucin sern regu la~.~~
ale~"
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de rgal/o e.l"Impoderes. El
ar!. 86 lo ha creado COIllO rgano if/dependiellle. con piel/a aUlOnoma
funcional. y exel/lo de recibir i1/Jlrucciol/es de ninguna aUlolidad. Por
ende. la ubicacin nonnativa congresional no implica que forme parte del
congres o, y muCho mellos que guarde dependencia respecIo de l.
. 9. -La compclencia central eSl definida constitucionaImelllc, y milSlste
en la defensa y proteccin de los duechos humanos y de los dems
derechos, garantas e illtereses tutelados por la COIIStituci" y las leres,
ante hechos, actos u omisiones de la administracin. .
. EH ~l prrafo no apare;e la mendn de dCfI:(.:hos emergenle~ de los tmlados
/IJ:enJaclOnaleJ: re~o Ull3 inlclllfetacin amplin nos hace entender que cuatquier
d..,recho , garJntla u mlcres que surgen de un tratado incorporado al derecho ar
genti no
-aun cuando CrC7.ca de rango constilucional-provoca la competencia de l Defensor
en caso de padt.>cer las violaciones que especifica la nonna.
10. -Si hubiramos de agruparsintlicamellle las co mpetencias del
Defenso r del Pueblo en una sola funci n, diramos que sta I.:onsistc en
fiscaliUlr, eDil/rolar y proteger todo cuanto queda incluido cn el mbito
que e l arlo 86 coloca bajo su rbita. En todo este conju nto de posibilidades
damos por cieno que su accin 00 se debe limitar a los actos u omisiones
ya consumados, silw que ha de tener a la vez carcter pre\l'lItivo.
Los NlIEVOS RG",,"OS llI' CO:--TROl. "'EXTRAPOOllt ES"
~n ninguna de sus I.:ompetencias posee facuhadcs de decisin con nsvinculante
y efectos obligatorios.
11. -He mos de alabar que el arl. 86 confiera alUcfensor la legitr,
ciL en lod o cuanto hace a las cuestiones de su compete ncia.
En correspondencia con el ano 86. el art. 43 tambin se la confiere
ora promo ver la accin de amparo prevista en su segullllo prrafo.
De ah que:
a) la legitimacin del Defensor del Pueblo se entienda como extend ia
toda clase de procesos judiciales. incluso para plamear mediante el

ec'un;o extraordinario una cuestin constituc ional a efectos de su resolupor

la Cone Suprema:
b) similar legitimacin lo habilita para acudir a il/sIal/cias admil/is
IrlIti wlS e interven ir en ellas a efect.os de plantear pretensiones en defensa
de derechos e intereses. de modo equivalente a como lo puede hacer ante
los tribunales judiciales:
e) en ambas esfe ras -judicial y administraliva-no es me nester que:
c') acte (X1r denuncia o requerimiento de parte interesada: c") si aCla en
virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco stos
han de ser necesariamente los titulares del derecho o del inters por los que
se recaba la intervenci n del Ocfcnsordcl Pueblo ;
d) e n c uanlO a la accin pblica en nI(l/er pellal. pensamos que tie
ne legilimaci n sufici ente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a travs
del Ministerio Pblico.
12. -El control e n sentido lato que el arto 86 confa al Defcnsor del
I~blo para laproteccilI de los derechos y sobre el ejercic io de las "fund
ones admil/istrativas pblicas" abre un espacio amplio.
El rea tute lada se e nmarca e n la activ idad -x>r hechos. acciones u
omisiones-de la administracil/. Damos x>r cierto que alude a la admi
nistracin pblica --<.:eotralizada Odescentralizada-que el arto 100 ne. 10
hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el arto
99 inc. 10 coloca bajo la responsabilidad poltica del presidente de la repblica.
No dudamos de que tambin la actividad del cOllgreso. en cuanto se
despliega en el mbi to administrativo. qued a sometida a la competencia
del Defensor del Pueblo.

COMI'E/>.'T)!O DE DERECHO CO:>O"S'lrruaoNAL

13. -Quizs e l ma yor punto de conflicto radi ca en relacin con el
poder judicial, porqu~ sabemos que aWl cuando su funcin cenlJal es ad
ministrar justicia. tambi n despliega funcin administrativa.
Por un lado. la indepcndenciadel JXldcr judicial parecera inhibir todo
control del Defensor del Pueblo en el rea de administracin de dicho
poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado. s i a la
ex presin "funciones administrativas pblicas" que utiliza el arlo 86 se la
interpretara holgadamente. la objecin alcanzara a disiparse. aunque sin
eliminar totalmente la duda.
En el caso "Prfas Molina, Nlida c/1nstituto Nacional de Previsin Soda''',
del 12 de setiembre de 1996. la Corte Suprema neg legitimaci6n al Defensor del
Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante
el
tribullal por reclall'(Js de actualizacin de haberes de jubilacin y pensin.
14. -Fuera de la es tricta funcin defensiva de los derec hos, la insti
tucin del Defensordel Pu eblo tiene a su cargo. por imperio del mismo arto
86. el control de l ejercicio de lasfullciones adminLnrativas pblicas. Este
control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o
no irregularidades, aun cuando /la irroguen violacin a los derechos o no
se proyecten a ellos.
15. -Por himo dehc mos decir que el Defensor del Pueblo, como
6rgal/o federal de colltrol. circunscribe su competencia al espacio exclusivamen
tefederal.
o sea, a las violaciones de autora federal y a la fi scali
zacin de las funciones adminislrativas pblicas de a1cance federal. Si lo
enunciamos negalivame me. queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
CAI'fruLO XLIII
EL PODER JUDICIAL
,
estrllctllra y carcter
l. -El llamado "poder judicial" se compone de una serie de rganos
[orulan pane del gobierno federal y que ejercen una funcin del poder
estado, cual es la denominada "ad mini sLracin de justicia", "jurisdic
o "funcin jurisdiccional". A e llo se afiade ahora e l Consejo de la
el jurado de enjuiciamiento.
Lo!> 6rganos del pode r judicial que genricamente llallLllllOS "tribunales de
son los jueces naturales deparados a los habilantes por el art. 18 de la
"''';",c;6" As como desde la parte Ofgnica visualizamos a la administracin
en cuanlo fimcwn del poder. desde la parte dogmtica descubrimos que
"",he de los habitantes a acudir en demanda de esa admin istrac in de juticia
el derecho a la jurisdiccwn. Las (X'Tsonas yentes colecti vos en cuanto
"""de", acceso al poder judicial se denominan ~usliciables".

2. -En primer lugar, conviene advertir que el poderjudicial se COfllde

varios rganos. Jlleces y tribunales de mltiples instancias, ms
Consejo de la y el jurado de enjuiciamienlO, integran
rgano mximo y supremo, que
reza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos rganos, bien que
el gobierno y lienen a su cargo una fu nci n del poder, se los
on,id<"a"no polticos", por la difere ncia que acusan en relacin con el
rgano ejecutivo y con el congreso. Se habla tambin, por eso, de imiepen
dencin. del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal , tambi n es un
"poder poltico" porque <!jerce una funcin del estado.

CO~PENDlODE DERECHO CONSTlTl.'CION .... L EL PODER JUDlCt.... L ::m

3. -Sera difcil agotar e n una enumerac in todos los mecanismos
de organizacin que. sustraye ndo a los rganos judiciales de ataduras a
otros rganos y sujetos de la accin poltica. asie ntan la imlepel/dellcl(l ud
poder judicial.
a) En primer lugar. el derecho co nstilUcional del poder ha ordenado
los rganos judiciales en forma pemwnellle medi ante el establecim iento
de los lIibunalcs de justicia y la eliminacin de los tribunales de excepcin.
especia les o ad-hoc. A esos lfibunal es preestablecidos se los denomina
"jueces naturales".
b) En segundo lugar, el estado reivilldica para s enforlllo privM;vo
la funcin de administrar justicia. Est abolida la justicia privada. porque
hay inters pbli co y legtimo en que los individuos resue lvan sus confliclOS
y pretcns iones dentro de la esfera del poder estatal.
Por just1cia "privada" hay qUI! I!mcnder la justicia por mano propia que cada
UllO se hace a s mismo en sus connictoscon otro, pero no las solucioncs altemaliv
as
al proceso judicial que. de no estar compromctido el orden pblico. son vlidas
cuando las partcs en connicto resuelven, de comn acuerdo y con pleno conscntimien
to,
pactar en pie do; igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso judicial,
como puede st:r d sometimiento a arbitraje: la ley puede tambin. ra zonable1l'lCn
ll:.
implalllat la e tapa de mediacin como previa al proceso judicial.
e) En tercer lugar, la funcin de admini strar jus ticia en forma pri vativa,
que se as igna a los rganos judiciales, excluye tambi n totalmente su
arrogacin y eje rcici o por el rg(ll/ o ejecutivo y por el rgano legislativo.
d) En cuarto lugar. no se admiten ni son constitucional es las il/fluencias
o presiones extemas. ni las instrucciones acerca del modo de ejercer
la funci n. Slo la constituci n y las leyes imponen obligaciones a los
JUeces.
e) En quinto lugar. el juez -tanto de jurisdiccin federal como I<x:altiene
estab ilidad cn su cargo: e llo quiere decir que es inamovible -si no
sie mpre vilaliciamente, s durante e l perodo para el c ual ha s ido designado--.
De este modo, la destitucin s lo procede a titulo de excepcin y de
acuerdo a un procedimiento tambi n especial -por ej.: enjuiciamiento--.
O En sexto lugar. el ejercicio de la funcin j udicial apareja il/compatibilidades
casi totales con toda otra actividad.
4. -Nuestro derecho co nstitucional del poder contiene pocas normas
cn la constitucin formal sobre el poder judicial. ElJas son:
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) ulla Corte Suprema; b)
lo dems. queda derivado a la ley, que puede dividir
instan cias: e) un C01lsejo de la Magistrmum y wljurado de enjuicia
(,ns. 108. 75 ine. 20. 114. 115 Y 116).
2) Establecimiento de los tribuna les creados por la constitucin --o
ley conforme a ella-con calidad dejueces T/murales, y abolicin de

ICS. comisiones de la misma ndole. e tc. (art. 18). Tarn

de losflleros personales (o sea, del privilegio de ser juzgastatus
personal-cclcsistico. militar, uni vcrsitario--por jueces
(arl. 16).
3) Prohibicin de que el pre.~idenre de la repblica ejer.,afunciones
. !'e arrogue e l conoci miento de ca usas pendientes o res tablezca
fenecidas (an. 1(9). La prohihicin rige tambin durante el estado de
(ar t. 23).
4) Fijacin por la propia consti tucin de las condiciofles para ser lIIiemde
la Cone Suprema de Justicia (art. 111 ). y previsin de su presidel/(
arts. 59 y 11 2).
5) Pre visin del ~'isteflla de des ignacil/ de los jueces de la Cortc por
le,,' . t del scnado, yde los demsjucces inferiores
poder ejccu ti va con acuerdo del senado en base a una tema propues
r el Co nsejo de la Magi stratura (an. 99 ine. 4").
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federa les no pueden serlo
mismo tiempo de los tribunales de provincia ( art . 34).
7) Juramellfo de los miembros de la Corle SlIprema (art. 11 2).
8) Competencia del poder judicial de la nacin (an. 116), con reserva
lasjurisdicciol/es locales (art. 75 ne. 12).
9) Competel/cia originaria y exclusiva de la Corte Suprelfra (art.
17).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento intey
no mbrar lodos s us e mpleados subal ternos (an. 11 3).
11 ) II/amovilidad de los jueces mient ras dura su buena conducta (an.
10), y remocin de los de la Corte por jui cio poltico (arts. 53, 59 y 60). y
los dems por un j urado de enju iciami ento (art. 115).
12) Remuneracin de los jueces. determinada por ley. quc no puede
disminui rse en forma algwla mientras permanecen en sus funciones (an .
110).

COMPENDIO DE DER ECHO CONSI nUaONAL

372
13) Establecimiento por ley del juicio por jurad os (arls. 24 y 75 ne.
12) y conclusin (despus de establecida la instim cin) de todos los juicios
criminales ordinarios por jurados (arl. 118).
14) Adminisrraci6/1 de recursos y ejecucin del presupuesto por el
Consejo de la MagislIalura(arl. 114).
15) Previsin de la existencia de un poderjudicial local en la ciudad
de DI/eflos Ain>s (art. 129).
La Corte Suprema de Justicia
5. -La constitucin ha establecido ulla Cone Suprema de Jusricia,
c uya composicin no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero s
fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser aoogado de la nacin
con ocho rulos de ejercicio ; b) tener las calidades requeridas para ser senador
.
Estos requisitos del art. III no pueden, a nuestro criterio. ser ampliados
-pero tampoco restringidos-por ley.
6. -La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es
titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo. y el
congreso del legislativo. S610 que mientras el ejtXutivo es unipersonal o
monocrtico, y el congreso es rgano complejo, la Corte es: a) rgano colegiado,
y b) rgano en el cual -no obstante la titularidad-no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente
con la Corte lo integran en instancias distintas, adems de rga1los que no
administran justicia pero forman pane del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuici amiento).
7. -En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional
del poder, la Corte tambin gobiema, o sea, ~omparte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se ex te rioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de justicia.
Po r integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe
residir en fu capital federal confonne a [o prescripto por el arto 3 de la consti
tu cin.
8. -La Corte se ha denominado a s misma como "tribunal de garantas
const iIuciona/es", para resaltar la funcin que, en materia de COII

EL PODER JUDIOAl
lrOl constilucional, cumple para lulelar los derechos y garanas personales.
As, cabe recordar que la Cone:
a) da desarrollo a la doclril/a constituciol/al en diversos campos, a
medida que sus sentencias despliegan la i!lterpretacill y la aplicacin de
la constitucin;
b) ejerce e n instancia ltima el comrol judicial de COllstituciOlWli
dad. incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constilucin;

e) aCla como custodio del sistema de derechos;

d) vigila que los tratados lIten/aciO/rates /la se violen, ni por accin
ni por omisin, para resguardar la responsabilidad internacional del estado;
e) integra los vados lIormativos de la constitucin y del derecho infraoonstituci
onal, y confiere desarrollo y c01l1ellidos a las normas que,
por su gene ralidad y apertura, requieren irse completandu;
f) controla la correcta aplicacin del derecho, especial mente cuando
8C hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores
-sean federales o locales-.
9. -Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido "poderes implcitos"
para poner en funcionamiento su oompelencia.
lO. -Dentro de la estructura del poder judicial, [a Corte Suprema inviste
algunas atribuciones no jlldiciales. La propia constitucin le adjudica en el art.
113
la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subaltemos.
La inamovilidad de los jueces
1 1. -La constilucin histrica de 1853-60 consagr para lOdos los
jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su
buena conducta en el ano 96, que se mantiene como art. 110.
A veces se interprela que la inamovilidad ampara nicamente contra
la '/remocin ", que es'ia violacin mxima . Sin embargo. la inamovilidad
resguarda tambin la "sede" y el "grado".
De este modo . la inamovilidad vitalicia se integra y complementa oon
la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se dese mpefia.

CO:.1PL"l)lQ DE OERECHO CONSmUClONAL

12. -Actualmente. el ano 99 inc. 4 ha eslablec itlo en su prrJ.fo tcrcero
un tmlino al dcscmpcilo de los jueces el/ razn de su edad; a l l:umplir
seten ta y cinco aos cesan, sa lvo que recaiga un nombramiento nuevo prccctlido
del acuerdo del s;nadll: la nueva designacin de magislradoscuya
edad sea la indicada u Olra mayor se puede hacer por cinco aos. s uscepti bles
de repetirse indefinidamente med iant e e l mismo Ifntilc.
Esta clusula fue declarada 1/u/a de "ulUlad absoluta por la Cone
Suprema en su sen tenc ia del caso "Fayl", de 1999. por entender que la
garanta de inamovilidad de los jueces no figuraba e n el temario que el
congreso propuso para la reforma a la convencin constituye nte.
El s ueldo de los jueces
13. -El art. 110 d ispone que la remuneracin de los jueces es determinada
por la ley, y qU(~ /lO puelle ser disminuidll "en manera alguna"
micnlras permanezcan en sus funciones.
a) En prim er lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribucin
de los j uece s. el no poder dismi nuirla "en manera alguna" tiene el
sentido de prohibir las reducciol/es I/omillales por "octo del prncipe ", o
sea. las que dispusie ra una ley. Por supueslo que si la ley no puede hacer
tales reduccio nes. mucho menos puede hacerl as cualquier otro rgano del
poder.
b) En segundo lugar. una interpretacin d inmica de la cons titucin
exige que la prohibici n de disminucin "e n manera alguna" se entienda
referida no slo a las mermas nominales o por " acJo del prncipe". sino a
toda OIra que. proveniente de causas distintas , implica depreciacin de!
mlor real de la remuneraci n -por ej. por inflacin-o De tal modo. la
garanta de irreductibilid ad resguarda tambin toda prdida de ese valor
real en la significacin ecol/6mica del sueldo.
14. -La Corte Suprema ha cstahlcddo que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces es g,mmf(1/ de independencia del poder judicial. y que no ha sido
estableciua por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a ta instituc
in
de dicho poder.
En el caso "Bonorillo Pero clEstado Nacional", fallado el 15 de novicmbre iX
1985. la Corte intcrpret que la prohibicin de disminuir "en manera alguna" la~

EL PODER JUDICIAL
""lO lIe vooar [a alteracin nominal por "aelO del prncipe". imla
obligacin constitucional de mantener su significado econmico y de n'Cljprd
ida cada vez que sta se produce con intensidad detcriorantc.
15. -Asimismo, sostu vO que la referida intangibilidad es una condi de
la admini SJraci6 n de justicia que resu lta ex igible a las provil/cias a
lines del arto5 de la constitucin .
16. -Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las
. que stas soponcn dedu cciones IX'lf alX'lnes jubilacargas o cualquier otro concepto que, C01/ ge1/eralidad.
a los habitante s.

Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones vio la al arl. 110.

los jueces estn sujetos a soponarlas como cualqu.ier otra persoDe ah que reputemos eq ui vocada la jurisprudencia que los ha exonede
tributar el impuesto a lo:; rdi tos (o ganan cias).
disciplinarias del poder judicial
a) Una abarca a los fimcioflorios y empleados del pode, judicial;
b ) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a
k>s justiciables y a los profesionales que intervienen e n l:
e) otra atiende a la propia dignidad del juez. para sancionar las ofensas y falt
as
respeto hacia l durante el proceso.
18. -Con este deslinde. el panorama puede ser sle:
a) la reforma constituc ional de 1994 ha cOlt.Tido el poder disciplinario sobre
Iosjlleces al Consejo de la Magistro tura (art. 114):
b) respecto de los dems agentes que componen el personal que se desempea
en los tribunales de justic ia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de stos
cespeelO de su elenco.
19. _ En su resolucin de julio 1" de 2003. en el caso del juez Magarios, el
Consejo de la Ma gistratura dej sin efecto la sancin (mu lta) que le haba aplicado
a dicho juez la Corte Suprema. resolviendo que la Corte carece de atribuciones p
ara
IIIplicar sanciones disciplinarias a tos jueces. y que el poder disciplinario so
bre los

COMPENDIO DE OERECHOCONS! t IUaONAI..

376
juoccs del poder judicial de la nacin e~ competencia exclusiva y excluyente del
Consejo de la Magistratura (ar1. 114 de la constitucin). (La Corte haba aplicado l
a
illllCiu al juez Mngarios por decisin del 12 de setiembre de 2002.)
20. -En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la
sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "De l Sel, Pcrcy Ramn", la Corte desli
nd
tas facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del
Co-Jegio Pblico de Abogados, sosteniendo que "las primeras tienen por objeto
mantener el huen orden y el decoro en los juicios sometidos a la direccin del jue
z
intcrviniente, mientras que las segundas persiguen unobjctivo ms amplio que es el
de asegurar el correcto ejercicio de la abogada en todos los mbitos de la actuac
in
profesiona l".
La unidad de jurisdiccin
21. -Nuestro derecho conslilucional acoge el prin cipio de la "unidad
de jurisdiccil/". que consiste en que: a) la administracin de justicia
eSl a cargo exclusivamellle, y para todos los jus ticiables. de los rganos
(tribunal es) del poder judicial; b) hay una jurisdiccin judicial nica para
todos; e) por dio, existe simultneamcnlc la igualdad de rodas los juslici
ables afile la ju risdicci6f/ (nica y la misma para todos): d) esa jurisdiccin
judicial ;'n ica" es ejercida por tribunales que debe n revestir el carcler
de jueces "murales.
22. -No obs tante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad
personam", pueden subsislir con determinadas condiciones las llamadas
"j urisdiccione s especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a
determinadas 1Il00erias -por e.i. fiscal , administrativa, militar, ctc.-.
Admitir jurisdicciones ';especiales" fuera del poder judicial parecera
desmeOlir el principio de unidad de jurisdiccin, desde que la jurisdiccin
judicial no sera la nica. Sin embargo, la unidad de jurisdiccin se salva
en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdicciones
especiales deben comar con posibilidad de revisin (o cOlllrol) judicial
suficiente. lo que en definitiva reenva la ltima decisin posible a la
jurisdiccin judicial.
23. -Comrol "s uficieme" quiercdecir revisin que abarque no slo
el derecho aplicable. sino tambi(!n los "/ee/lOs" y la "prueba" del caso
al que ese derecho se aplica.
EL PODER JUDlL1Al
Los jueces de la ciudad de Buenos Aires
24. -AJ entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el
art_75 inc. 12 de (oda mencin a los tribunales de la ciudad, la compatibilizacin
cohcrente de dicho artculo con e l arto 129 nos lleva a proponer que:
a) el espritu (o nIosora) de la reserva que en favor de lasjurisdiccio/
les provinciales hizo orig inariamente -y conserva-el ex un. 67 inc. 11
-hoy arto 75 ine. 12-significa que laju slicia federal es de excepcil/ y
recae en razn de lugar. de materia y de partes conforme al actual art. 11 6.
pero deja fuera de su mbito al derecho comn;

b) el art o 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdiccin

para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
e) si como principio la materia de derecho comn evade la jurisdiccin
de los tribunales federales. no concurre razn para que en la ciudad de
Buenos Aires subsis tan tribunales federales que la retengan (as se los siga
llamando tribunales "nacionales" y no fCi bunrues "federales");
d) se refuena el argumenlo de que solamente subsiste jurisdiccin federal
en la ciudad de Buenos Aires (para legis lar. administrar y juzgar) cuando
hay que garantizar cn ella imereses fe.derales mientras sea capita l tederal:
e) no existe ningn inlers federal que quede comprometido si las cue.<tiones
de derecho comn en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por
tribunal es de la ciudad, por lo que cclenerlas dentro de la juri sdiccin de
los tribunales federales conspira contra el carcter /imilado de lajurisdiccin
del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad:
f) reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inters
federal que requiera garantIa, se nos hace incompatible con la wnplilUd
de la jurisdiccin que debe tener el poder judiciaJ de la ciudad si la coordinamos
razonablemente con el rgimel1 de gobierno "autnomo" definido
en el arto 129, porque "gobierno" (autnomo) es abarcalivode las tres funciones
clsicas del poder. tambi n de lajudlcial ; y "au tnomo" quiere decir
exento de interferencias ajenas irrazonables.
25. -La le y de garanta de 109 IntereSeS federales en la ciudad capital (n"
23.548) estipul en su arto 8" que "la justicia nacional ordinaria de la dudad de
Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin y competencia continuando a cargo
del Poder J udicial de la Nacin", y que 'Ia ciudad de Buenos Aires tendr facul!ades
propias de jurisdiccin en maleria de vecindad, contravcncional y de faltas.
contencioso-administrativa y tributaria locales".
Es fcil objetar las deficiencias de esta normativa.

CAPh't'LO XLIV
EL MINI STERIO PUB LICO
Su encuadre
l. -Segn el arL 120. el Mini sterio Pblico cs un rgano lIllepel/diell[('
con autot/oma JUllciol/of y outarqua fil/anc iera. que tie ne :x>r
funcin promover la actuacin de lajusticiacn defe nsa de la legal idad, de
los intereses generale s de la sociedad , e n coordinacin con las dems autoridades
de la Repblica. Est integrado por un Procurador Gel/er(/{ de la
Nacin y un Defemor Gel/eral de la Nacin y los de ms miembros que la
leyestabJezca. Sus mie mbros gozan de inmunidades funcionales e imangibilidad
de remuneraciones.
2. -El Mini sterio Pbli co es el nico rgano que. fuera del poder
legislativo. del poder ejecuti vo y del pode r judicial, no aparece "den u o"
del sector nornlativo dedicado e n la constitucin a cada uno de esos tres
poderes clsicos. Posee una seccin normativa especia l. no compartida.
que es la c uarta , conte nida e n la segunda parte de l texto cons ti tucional
(par1e orgnica o derecho con stitucional del poder).
De ah que haya doctrina que, despus de la reforma de 1994. hable
de un "cuano poder ', que se agregara a los o uos ues sin inscr1 arse e n
ninguno de ellos (leg islati vo. ejecutivo y judicial).
3. -Para nosotros. el Mini ste rio Pbli co. si bie n 1/0 forma parte del
IJoder judicial. es un rgal/o auxiliar que se le adosa co mo rgano extrapoderes.
de modo que despus de la refornlade 1994. con seccin y norma
propias, mantiene la natural eza que le habamos atribuido desde antes de
la reforma. cuando la consti tucin no conte na norma alguna sobre el te ma.

nidades; nidades;
El \l[ll,'TSTERIO PBUCO
CO).1I'El'.'DIO DE DERECHO CONSTm;C10:-JAL
e) defender los illlereses generales de la sociedad en iguales oportu
4. -El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el
Procurador General de la Nacin yel Defensor General de la Nacin.
Todo lo restante queda derivado a la ley. d) controlar, desde el ejercido de las
funciones sealadas. a los otros
rganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no mar
co que le traza y le delimita su intervencin en los procesos judiciales
puede interpretarse como definicin de un rgano bicfalo. Damos por cierto que la don
de la cuestin que se ventila guarda relacin con actos u omisiones de
ley debe desglosar el rnhito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del d
ichos rganos o de los particulares: d') ejercer el cOlllrol de constitucioMiniste
rio
Pblico es !l1ica y se sita en el Procurador General de la Nacin. El
I/alidad de leyes, normas infralegales. actos y omisiones del poder yde los
Defensor General ha de depender de l, y tener a su cargo el rea que hasta ahora
panicul ares con igual perfil que el recin descripto:
conocfamos (,:omo propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores, de
incapaces y de ausentes-o e) asumir judicialmente las fWlciones tradicionales de
l mirlisterio
pupilar (defensa oficial de pobres. menores, incapaces, ausentes, etc.: y,
5. -La autonoma funciol/al traza. en primer lugar. una frontera
en su caso, representacin de los mismos),
externa que impide cualquier injerencia de los Olros poderes. En segundo f) se l
e hade reconocer legitimacin procesal, aun sin norma expresa
trmino. implica illlemal1lellte que las relaciones dentro del organismo en la con
stitucin o en la ley. a los efectos de todo proceso en el que deba
son conducidas porquicn inviste su jefatura mxima, que esel Procurador defender l
a legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca
General. sin :x:rjuicio de lo que sugerimos con el vnculo que, en subordi la
legitimacin para interponer la accin de amparo prevista en el art. 43
nacin hacia l. se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su prrafo seg
undo, aun cuando all no se lo consigne expresamente. porque
cargo.
en toda la descripcin que hace ese segmento de la nomm se alude claramente
a intereses generales de la sociedad -como, por ejemplo, es el caso
La autonollliafuncional -inlcrna y eXlerna-implica independizar al Ministe
de los derechos de incidenciacolectiva-.
rip Pblico de loda subordinacin a cualquier Olro poder u rgano del estado.
8. -En cuanto a la titularidad de! ejercicio de la acci6n pblica en materia
6. -La autarqu{afillallciera parece indicar que laley de presupucspenal,

queda margen para que el Ministerio Pblico acte adt)ptando criterios rat.
q debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo MinisteZJ)
nables de oportunidad para la promocin de dicha accin. riq ~blicotiene a su entera
disposicin la administracin de los mismos.
9. -El ne!eo del arlo 120 tiene carcter operativo, pero deja abierto un amfin
este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fondos
plio espacio a la ley para que sta desanolle todo cuanto no viene directamente es
ta
pblicos est sujeto a los controles que prev el arl. 85 de la constitucin a
blecido cnla nOffila constitucional. As, lo referido a las inmunidades para equip
a
cargo del congreso yde la Auditora General de la Nacin.
rarJas a las del Defensor del Pueblo (quc confonne al are 86 son las mismas de l
os
legisladores); al rgimen de designacin y remoci6n, similar al de los jueces: a la
7. -Del arto 120 cabe inferirWladivisin en las fWlciones del Mini spem/(
lIIcncia en el cargo y su remuneracin, de modo anlogo, etc. ComJ eje orienlerio
l'bli o. stas seran: tador, subsiste la manda conslitucional que preserva la indepe
ndencia funcional.
a) promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse
en: a') para incitar lapersecuciII penal en los delitos de accin
pblica; a") para Iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabulario
que empica la norma-es necesario hacerlo en defensa de la legalidad
ode tos 111lcrescs gcncralcJ de la sociedad;
b) dl/ellder 1(1.legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que interviene;

CAPtnJLO XLV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUIC IAMIENTO
orgnica y runcional, y la naturaleza de ambos rganos
l. -Los arls. //4 y /1 5 trazan ellineamicnto reglamentario dI! dos
poder judicial, que son el Consejo de la Magislratura y el juraenju
iciamiento. I.a ley debe c:.:omplctar lo que no viene especificado
2. -El Consejo de la Magistrat ura est ubicado normalivamenle
la seccin que la constitucin dedica al poder judicial. as como
General de la Nacin y el Defensor del Pueblo se sitan en la
destinada al poder legislativo. y el jefe de gabinete y los dems
e n la del poder ejecutivo.
De la Auditorfa General, del IXfcnsor del Pueblo, del jefc de gabinet<! y de los
hemos sostenido que, 110 obstante el sector donde los regulan las oormas
constitucin, son rganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura cabe afirmar lo mismo, o no?
lIay quienes han contestado que no fomm parte del poder j ud ic ial . y para ell
o
al arto 108, que en forma tenninante dice que "el podajudicial de la nacin
ejen:idCl por una Corte Suprema de Jvsticia y por los dems IriblUUlles inje
que el congreso estableciere en todo ellerritorio de la uacin".
Esta norma subsiste intacta despus de la refom'\a de 1994, y tomada en su
.d ,'" , "" n.",,,,, niegan que el Consejo dela Ma gistratura integra el
No es nuestro punto de vista. En efecto, el 0.11. JOS. alude a la ''fimcin'' de
Id""nistror justicia en las causas que otros arIfculos atribuyen a la competenci
a del
po&kr judicial. O sea. no se refiere {/ la t'stmcturu de rganos quc lo forman, JX
Ir lo

384 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOO~AL

qu..: al da de hoy no debe interpretarse como negando que, dentro de esa eSIl'Uc
tura,
haya o tros rganos que no cumplen fu ncin judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora cncuQdran en el segmento de la cons titudn destinado al poder judicia l).
I 3. -Esto nos conduce a reafimlar que el COl/sejo de la Magistrfllll'
ra l/O es un rgan o "exlrapoderes" qut! est fuera del poder judicial, si1/
0 que .,orgl/icamellle " l o meg ra. No o bstan te, la "[ul/cin de administrar
justicia" en causas de competencia del poder judicial sigue privati vamente
reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art.
108.
Por eso decimos que el Comejo de la Magistratura es U/I rgo/lo integrado
demro del poder judicial. eOI/ competencias (110 judiciales) que
son propias de dicho poder. y que antes de la reforma incumban a los 6r
ganas judiciales.
4. --Simi lar argumentacin aplicamos al jurado de elljuiciamiel/t o
(art. 115) que ha venido a susti tuir el e njuiciamiento polticO x.rel senado
para los Jueces de tribunales federales inferiores a la Corte.
5. -De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura" o cabel..il. del poder
j udicial , ella s igue a cargo de la Corte S!/pre/1l(J .
El Consejo de la Magistratura
6. -El primer prrafo del arto 114 disea la competencia del Canse
jo con una bifurcacin: a) seleccionar a los magistrados, y b) admillis
trarel poder judicial. Luego vendr el desglose de las atribuciones . todas
vinculadas a esos dos ejes.
El prrafo segundo traza el lineamiento que ha de tOJUar en cuenta la
ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su com
posicif.
En pri me r lugar, el desen/pello de sus miembros es temporario, ya
que la norma habla de int egracin peridica. En segundo lugar, ordena
procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los fund o
narios del Consejo:
a) rcpresct1!antes de los rganos polticos resultantes de eleccin po.
pular -o sea, del congreso y del poder ejecutivo-:
EL COI'SEJO DI: LA MAGISTRATURA'" I'.L JURADO DE ENJUlCIAMIEr-...O 385
b) representantes de losjuec.:esfederales de lodas las ins tancias;
e) representantes de los (lbogadoJ de la malre ula federal ; y
d) otras personas del mbito acad mico y cientfico.
E l nmero y la fonna han de surgir de la ley.
7. -Las competel/cias del Consejo de la Magistratura exh iben dife
entre s: tres se refieren directamente a la formacin de los cua.
una al poder disci/J!illario; otra al poder reglamentario;
a la admillistracin de los recursos econmicos.
a) En cuanto a laformacil/ de los cuadros judiciales, posee dos atri
mes: a') realizar los COI/cursos pblicos para c ubrir los cargos de
en todas las instancias inferio res a la Corte, y selecciollar a los

a") form ular temas vil/culal/les para proponer el nombramien

: a"') la lercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de
el enjuiciamiel/to poltico de los jueces de instancias inferiores
ala Cone.
b) En lo que hace al poderdisciplil/ario, el Consejo tiene su ejercicio
sobre los magislfados.
c) El poder reglamelltario recae sobrc una triple mmcria: e') para la
. . judicial: e'") para aseg urar la inde pendencia de los jueces:
la eficaz pres tacin del servicio de justicia.
d) Por fm, e n loadmi"islrali\'O-ecollmico. adminislra los recursos y
presup ues loque la ley respectiva dedica al poder judic ial .
Las seis competencias admiten reagrup3.f5e en tres:
a) todo lo referente a la selecci" de candidatos para ser designados como
,ec,,, de tribunales federales inferiores a la Cone, 'f a') a la iniciativa para
promover
su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento; ms a") lafacllltad discipli n
oria
sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
e) la admillistracin de los recursos econmicos del poder judiciaL
8. -Se ha de tener muy presente que no tiene cO/llpetencia para: a) intervenir
en la designacin de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio polftic
o
contra ellos; ni e) para ejercer sobre ellos el pode]' disciplinario: ni d ) par
a ejercer
poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.
9. -Las co mpetencias que la refonna ha asignado al Consejo de la

COMPE......f.lIO DE DERIiCHO CO:-;S IllUaONAL

386
Ma[!iSlralUra SOJl ple namente decisorias, es decir. no son consultivas ni de
asesoramiento.
Empalmando es ta naturaleza de las decisiones del Consejo con lajefatura
qu e la Corte retiene sobre el poder judicial al cua l aqul int egra. se
abre un il11crrogantc: aque llas decisiones tienen carcter final ydefinitivo.
o son recurribles'!
Nos afianzamos en contestar que S0" recurriblef;, pero resta pensar
cul tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magi stratura
.
Creemos que, dada la jerarqua que la reforma le ha deparado , no puede
scroU'o sino la Cone Suprema. La va de trnsito haciaelJa habr de ser
recursiva.
10. -Sintetizando nuestra posicin, decimos que:
a) las decisiolll's jurisdicciollales, como son las sanciones discipli narias.
han dc ser susceplibleJ de recurso judicial; a') por ana loga. ((/11/billlas
decisiones sobre acusacin para dar paso al enjuiciarnienlo poUtico:
b) tambin han de ser lo las que recaen en la Jeleccil/ y confeccin
de fema J de postulantcs para cargos judicialcs a fin de remediar irregula
ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los
eventuales candidatos-incluidos o excluidos-;
e) los reg/all/emo.f que interfiere n en la tra mitacin de los procesos
judiciales deben quedar s ujetos a control, sea por la Corte. sea por cualquier
tribunal , en la medida en que a una ya otros les resulten aJ/icab/es
en ulla o ms causas de su competencia que se sustancien ante ellos; es te
control podra ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:
d) en cambio. Iodo lo referente a la admiuisfracin de los recursos
presupuestarios parece l/O ofrecer materia que caiga bajo posible rev isinjudicia
l.
El jurado de enjuiciamiento y la remocin de los jueces
11. -El art. liS dispone que los jueces de los tribunales inferiores sern
relllovidos por las causales expresadas en el ruto 53, por un jumdo de enjllicit
lmit'n .
to inlcgflldo por legisltdores , III(/gtmdos y abogados de la IIIlIlriCII/tI fed.e

ml.
El... CONSEJO DE LA MAGtSTRATURA y EI./URAOO OE ENflJIC[A,\{[E.'TO 387
12. ~El jU;lO poltico arbitrado en et texto anterior a la reforma. ahora slo
le mantiene para destituir a los j/leces de J(/ Corle SlIpre/lU/ de JlIstici(l.
L3. -El procedimiento actual se desdobla: en unaprilllera etapa. el
COlisejo de la Magism"lIra acusa al decidir la apertura del procedimienlo
-y puede sUJpeltder al juez-: e n la segunda etapa. interviene el jurado
de elljuiciamielllo. que puede remover. o no. Se trata de una relacin entre
dos rganos -Consejo y jurad~que forman parte -ambos~ del poder judicial,
por lo que cabe calificar a esa relacin como imrargm/O.
14. -El ar!. 115 solamentc esboza en su prrafo primero la integracin
de los jurados de enjuiciamiento con ulla triple composicin: legi.da
magistrados y abogados de la matrcula federal. El detalle queda
v"lo a la ley prevista en el ano 114.
El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo ser rr'{'currino
tendr ms efecto que el destiturorio. Se ha suprimido la "acceque
estaba incorporada al anterior art. 52, y que consista en la po
imposicin por el senado de la inhabilitacin. declarando al juez recomo
incapaz de o(..'upar em pleode honor. de conlianza. o a sueldo
estado.
En lo dems. la norma aClual mantiene la prev is in del anterior arto 52
el some limientocventua l del destituido al proceso penal ordinario.
15. -La apertura y la sustanciacin del procooimiento de remocin 110S coto....
ante la posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para
.
la apertura -(.onsejo de la Magistratura-sllsfX'nda al juez cuyo trmite de
incit a mediante acusacin.
16. -El ano 115 contien e otra previsin institucionalmente imporA
contar desde la decisin que dispone abn'r el procedimielllo de
'mi',,,, el jurado tien e cielllo ocllema das para dictar su fallo.
en ese lapso no lo hace. deben arc/ivarse las actuaciones y. en su caso.
reponer al juez suspendido.
17. -Nos queda la irrecllrribilidad del fallo destitutorio. La norma
nwnci'a taO y hay que aventurar una opinin sobre su a lcanc e.
Si se la interprela lite ralmente, no hay duda de que el/tra en pugna
C01l el derecl/O judicial de la Corte Suprema. que acept61a revisinjudidal
cuando el anterior art. 52 omita definir e l punto .

COMPENDIO DE DERECHO C01'SI [ IuaONAl

388
En tal caso. es razonable suponer que una vt!z incorporada la admi sibilidad
de aquella revisin por la jurisprudencia de la Conecn el derecho
conslilucional material. hay que dar por c ierto que nos hallamos ante un
requisito cOl/sliruciol/a! "alterable e inamovible del siJtell/o gllrflmisto.
que ni s iquie ra una reforma de la constitucin puede desconocer. so pena
de violar un principio fundamental del sistema axiolgico de la misma
constitucin.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrccurribilidad que impone
el art. 115 le asignamos nicamente el mismo sentido que la Corte
fij en 1993 en el caso HNicosia": escapa a la competcnciajud icial el enc~
adrc y la valoracin que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remocin, y la decisin misma de removec pero sigue siendo
revisable todo lo que alae a la competencia del rgano y la sJom/{/lidades
de su ejercicio. asf eomo a las garamas del enjuiciado en orden al
dehido proceso y e l derecho de defensa.
( CAl'f'l1JLO XLV I
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
El modo y la ocasin de su ejercicio
l. -Nunca hemos dudado de que la funcin de admillisIrar justicia
es u1Iafuncin "jurisdicciol/a l" (/ cargo {le fos tribunoles del poderjudidal.
Por eso. nunca abandonamos la denominacin de "adminisIracilI de
justicia", si bien compartimos Olras denominaciones que -actualmentealguna
doctrina repula ms acertadas como. por ejemplo. la de "imparIici6n"
de jusIicia.
Nuestro poder judicial es. e n verdad, un poder. cuya funcin nuclear
en lo que hace a lo estriClamcme judicial es administrar (o imparIir) juslicia.
a lo que se suma -ahora-las otras fWlciones ""0 judiciaJcs" a cargo
del Consejo de la MagislralUra yeljuradodccnjuiciamiemo. introducidos
por la reforma de 1994 denlrO del mis mo poder judicial.
2. -La administracin de jus licia como funcin del poder que ejercen
los rganos judiciales se enmarca y transcurre a travs de cauSl/S (o
procesos) judiciales.
(por supuesto que aqu encaramos solamente la funcin de "adminislrar
justicia", y no la funcin "administrati va" que tambin tiene a su cargo
el poder judicial e n la medida requerida para ejercer la administracin
de justicia.)
3. -Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:
a) Todo juez requiere que su jurisd iccin sea incitada. Es decir. no
acta "de oficio" o motu propn'o (X>r propia iniciativa). Su funcin per

COMI'I::."'UlO DE DtRECIIO CUNSTrIlJClOSAL LA AI)MlNISll1.\C t:>l DI! ruSTIL1A 39

]
390
mancce inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a
impul so de parle. mediante la flccilf. (Las excepciones son muy pocas.)

Las formas habituales de incitar la jurisdiccin so n: a') origi//ariamellle

(en primera instancia) para acceder al proceso mediante accilI (o
demanda): att
) en instancia de revisin (sea ame la misma instancia orig inariamente
provocada, o ame otra superior) mediante rewrso.
b) Todo pronunciamienlo judida! que implica adminislrar justicia recae
en una "causa" judiciabfe. y la forma d e resolver esa causa es la sen/enCUI.
4 . -Nuestro art. 116 constituc ional hace la enumeracin de casos
que configuran la competencia judicial federal, y habla de "causas".
El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juido" o "proceso judicial",
y para nada se limita o identi fiea al "caso cOllfel/cioso'. o juicio contradi
ctorio. Para nOSOtros. cabe e n el concepto constitucional dt: "caus~" la
accin dedarati va de inconslitucionalidad. la accin declarativa de certeza;
el juicio llamado de jurisdiccin voluntaria, e tctera.
5. -Si procuramos :trmar un repertorio de principi os bsicos que
seala e l derecho judi c ial e manado de la jurisprudencia de la Cone. podemos
esbozar los siguientes:
a) los ju eces son se /-vidoreJ del derecho para la realizacin de lajusticia:
b) el ejercicio imparcial dc la administracin de ju sticia es un e lemento
indi spensab le de la defensa en juicio:
e) la selltellcia debe ser derivacin razonada del orden juridico vigcnle:
d) e l respeto a la voluntad de llcgislador no requ iere admitir so luci ones
notoriame nte injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible
con una adecuada administracin de justicia;

f) la verdad objetiva o mate rial debe prevalecer sobre la pura verdad

formal:
g) la intervencin del poder judicial no puede ser excluida compulsivamentc
a los fines de solucionar controvers ias indi viduales;
h) importa agravio a la garan ta de la defensa la e.xclusin del poder
judicial e n causas donde la tutela de un derecho subjet ivo config ura cuestin
justiciable;
i) los jueces deben a lcanzar en sus se ntencias la soluciII objetivanle/
lle justa del caso con arreglo a las circwlst3nci as del mismo y al derecho
que le resulta aplicable.
La sentencia
6. -La sentenci a recada cn causajudiciablc como culminacin del

proceso. es el modo nico y normal de ejercer la runcin de administrar

justicia.
La sentencia es una IJorma. e ntanada del jucz en y para tul caso COI/creta.
O sea, es una norllla il/dividual. El juez. al dictarla. "crea" dereellO.
pero ese derecho que crea. /JO es derecho" /Jue),'o" (como s lo es el
que crea la ley) porque en su creacin el juez extrae la norma individual
creada por l, del ordenamiento jurdico vigente. O sea. que la administracin
de justicia es una funcin sub-lega!.
7. -El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacin de la Ilorma
gmera/'"en" y "para" un caso singular yconCft .'(o.
El juez. al crear la norma individual de la sentencia, no puedc evadirse de l
marco de l oruenamiento jurdico \'igente: debe apoyarla en a lgn sector o parte de
l
miSITll.>. De ah que sea clsica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo q
ue
debe ser una sentencia para merecer reconocimiento corro acto jurisdiccional vli
do: der;l'{/n m::'OfJod" del derecho I,jgente cOlljonlle a tas circunstancias de l
a
causa.
De todo e llo surgcn dos requisitos de la sen tencia: a) su motivacill;
b) sufundame/llaci/J. Se suele decir quc la se ntencia se motiva en los
hechos del casu. y se runda e n el derecllQ aplicable. La fundamcmacin y
la motivacin ~razonada y razonablemente expuestas por el juez-explican
por qu el caso se resuelve como se resue lve. O sea. por qu la decisi6n
es la que es, y d6nde halla suste nto .
8. -El derecho judicial de la Corle tiene sealado que la exigencia
de que las sentenc ias te ngan debido rundame nto reco noce raz constitucional.
9. -La carencia de fundamento mnimo, oel fundamento capricho

392
COMI'fl',1>IO DE DERECHO COXSlTl1.1(10NAf.
so O dogmtico. insostenible o insuliciente. conSliluyen un vicio que tipifica
uno de los casos de arbitrariedad de seflle1lcia.
Es importan tsimo destacar que lIinglIl ribul/al puede prescindir de
la I/orma que rige el caso 1/; dejar de aplicarla al mismo. salvo que {/ esa
I/orma la declare "incol/stituciollal",
10. -Nu<!slra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teora acerca de los
casos en que falla la verdadera culidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a u
n
pron unciamiemo judicial. E.s la teora de la arbitrariedlld de sclUencia. ode la
"s.:ntcneia
arbitrana". Tal descalificacin implica, para nosotros, un vicio o defecto de
inCOlIstifucionl/lid(ld, que nos permite hablar de sentencias "inconstitucionale
s",
La sentencia arbitraria es susceptible de recllrso ex/rooroi/lurio ante la C0I1c
Suprema.
11. -Una rpida si ~tematizadn de la jurisprudencia sobre sentencia arbitrari~
pernte scl"ialar Jos siguiente!! supuestos fund~melltale~:
a) sentencia (.jue / l() St'unda en ley (o ms ampliamente, en el derecho vigenle.
que no se agola en la ley) como por ej.: la que C31\!l:e de fUlldamcmos u o mite
tollo fundamen to o cita h.:gal;
b) sentencia que resuelve el! contra de la ley:
c) sentencia que aplica nomms 110 vgen/es -porque han sido derogadas. o
tooavfa no han entrado en vigor, o son extraias al caso-:
d) sentencia que mili/e decidir una cuestin esencial paril la resolucin del
caso;
el sentencia que decide "extrapctita" una el/esli/! ajena al caso:
Osentenci a que mili/e considerar unll pnteba rendida cuya comideracin es
esencial para resolver e l caso:
g) scntencia que da por probado algo que no lo ha sido: etc.stcra.
12. -En cambio, ulla sentencia no es arbitrarI -y por ende, tampoco susccptibli.!
de recurso elttraordinario-porque sea errnea, o pueda discutirse en sus
fundamentos.
Los requisitos de Jo sel/le1/cia
13. -La sen te ncia debe ser:
a) lIIotivada yJUlldlida (segn lo ya explicado);
b) oporlUfla el/ el/iempo;
L A ADMI.'lSTRAClN DE JUl'otaA
e) til )' eJica~;
d)justa:

e) ajustada al principio de cOl/gruen cia (que se explic en el tema del

debido proceso);
Oimparcial.
No debe:
a) rel/I/llciar conscienlernentc a la verdad objeriva o material;
b) anreponer la verdad Jonllal;
e) incurrir en exceso riLUl/lmallifieslO (segn se cltplic en el tema
del debido proceso).
14. -Hay tambin presUpUeSlOJ necesarios de la sentencia. As: a)
que el fribwUlI que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente establecido
antes del ''hec ho'' del proceso, con c01llpetencia para conocer de l
(es decir. que sea "juez natural"); b) que se haya suslanciado el "debido
proceso" en la causa que la sentencia resu elva.
15. -Del principio de celeridad raZOllable del proceso y de OpOrlUIIidad
de la sentcncia, se extrae (dentro del derecho a la juri sdiccin) el
derecho del justiciable a obtener una dcci si n judicial (scnlencia) rpida y
efica:. o sea, "til".
16. -El juez no puede: a) 1/egarse aJalfar: b) di/mar sin trmino O
demorar arbitrariamenle la sentencia.
17. -La sClllencia pasada en aUlOridad de "cosa juzgada" llo puede
ya revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos
del derecho de propiedad.)
La intangibilidad de la. cosa juzgada esU: condicionada por la regularidad del
proct'so en que la sentencia se ha dicudo.
18. -La eosajuzgada Irrita o nllla proporciona ocasin para ser atacada por
va judicial, cualquiera sea la solucin que arbitren las leyes procesales.
19. -El principio republicano de Pllblicidad de los aclOS estalrues rige tambin
re.'1pcclo de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que n
o
puede haber secreto en tas decisiones judiciales: que hay derecho a informarse r
es

3<)4
piXlO de ellas: y que los procedimientos J udiciales tampooo se c)(imen de aqudl
a
publicidad, salvo re~r\'a en situaciones excepciona les ra zonables,
La jurisd icci n, 1 .. a ccin y el proceso
20. -Se debe a Podclli la elabo racin de lo que l mismo llam la
triloga estructura l de l derecho proccsal:jurisdiccilI. accin y proceso.
a) Lajwdiccif/ integra el poder estata l como una/ullcin del mismo.
Se define como la potestad con1crida por el estado a determinados
rganos para resol ver mediante la sentencia las cuestiones que les son sometidas
()Or loS jus ticiables. [n fornJa ms breve, se dice que es la capacidad
de administrar justici(/.
b) Podctt i dice que el elemento fun damental del derecho de "accilI"
es la facultad de pedir proteccilI jurdica.
La pl'elCn~i61l de prott!Ccill o mIela jurdica no significa que el juez deba
acoger favorablemente el !'lC1itorio de la parte, sino que debe tomarlo en cu en
t a y
re~l\'crlo conjuj;ticia.
La :accin no debe ya conside rarse como el "mismo cJen."Cho subje tivo en ejercic
io".
o como la faz dillmica y procesal del derecho subjclivo. La mIlOlwm({/ di' la
ai6n h ace decir que con su ejercicio se pre1ende por el justiciable la IUtela de
un
"derecho" que l alega o supo ne ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo event
ual
reconocinento -o su dencgato ria-s lo surgirn a l 1nnino del proceso con la sen tenc
ia.
c) La aC lividad jurisdicciona l que se movi liza a travs dell1'oceso
tiene unfi/J pblico, que cs, precisamente, hacer justicia a los justiciables.
El proceso no es un asunto puramente privado, sino un insliluto publicstico
con participacin COl/currel/te del juez y de las partes.
2 1. -Para satis facer la administrac in de justicia -y correlati vamcnte
el derec ho de los justiciables a la jurisd icc i6n-el es tado debe; a) establec
er
los rganos (tribun ales) del pode r judicial; b) asignarlcsjurisdic:cilI
y competencia: e) dietar las nomlas de procedimiento judicial.
a) Los "6rganos" so n los tribuna les j udiciales.
b) J)epu(!s de establecidos los rganos, es menester que la ley les
atribuya jurisdiccin .v cOlIJpetel/cia.
"\95
LA AI>Ml!\'1STll. ...aN llE lt'Sl10A
e) Por fin. hay que dotar de las I/omws /Jrocesales a qut: deben atenerse
el j uez y las. partes .
La ausenc ia de normas procesales no es un obstculo insalvable para que se

sustancie un proceso. La Corte dio CU I'SO al proceso de amparo en 1957-1958 sin

ley
procesal q ue lo pre\icra, por las r.lzones que se explican at tratar el tema del
ampa
ro.
22. -I .a denegacin o priwlcilI de justicia se tipifica de cuatro
maneras:
a) cuando el tribunat .te niega a fallar;
b) cuando el tribunal demoro irrazonablemellle o indefinidamente
su sel/lencia;
el cuan do el justiciable l/O ellCUel1l ra tribullal competente para que le
resuel va su pre tensin:
d) cuando los tribunalc~ 11 0 se //alloll ell condiciones de dictar selltellcias
"efica ces" que rindan utilidad.
23. -La responsabilidad del "estadu -juc:r." no necesita. en nuestra
o pini6n. de ley alguna que le pre ste reconocimiento, porque encuentra ~undamcn
lo
en la propia constituci n, en cua nto sta priorizacl afianzamiento
de la j usticia y los derecho s persona les.
Actualmen te, la inde mnizacin por error judicial en caso de condena
penal, cuen ta con norma e xpresa en el derecho arge mino, porq ue la prevn
e lPacto Internacional de Derec hos Civiles y Polticos (art. 14.6) yel Pacto
de San Jos de Costa Rica (art. 10), que tienen jcrarqua constitucio nal.
La "creacin d e d e rec h o" pOI" los l"ga nos judiciales
24 . ~Parece imposib te negar que el derecho se crea u origina tambin por va
judicial, o sea, llor lajurisprJ4dencia de los tribunales. Si a esta creaci.n h~
~signaIl10S
el tradicional ttulo de "fuente", la jurisprudencia o el den.'Cho JUthC1at son
fue nte del derecho ,
25. -En primer lugar, la juri sprudencia vincu latoria es la que por
una obligaton'edadin trnsccaemanada de la constit uc in o de la ley, debe
ser acatada en el futuro porque surte efecto ergo ommes. Ello puede tener
distintos grados:

396
o IMl'EI\'DIO DE DERECHO COl\S 111 UaO~AI_
a) significa una intcrpreta~in de derecho sobre la norma aplicada,
que en el futuro deber ser aplicada tal cuaL se fa imerpret;
b) si gnifi~a un~ inlcrprclat'in de derecho sobre la norma aplicada. la
que por esa misma 1I11crprctacin queda derogada o invalidada, o sea, que
1/0 se puede lI/JUcar m(s;
e) sig.nific~ una interpretacin de derecho sobre la norma aplicadaquc.
por esa mIsma IIllcrprctacin. obliga a OlIO rgano a derogar la norma, o
a l/O promulgar/a. O a no ponerla en vigor, etc.
26. -En segundo lugar. encontramos el sistema del SUlre decisis.
confomlC el cual losjueces deben fallar las causas atenindose a los prece dentes
en casos anlogos.
27. -Por ltimo, puede la jurisprudencia actuar espollf(eOmfllTe
com~ fuente del dcr~1.:h() para casos generales: basta que por el prestigio
d~llnbun.al, O por la lIl(]ult! Je la materia decidida, una sentencia adquiera
e)emplandad 1.:UIllU ~rl!~eden~e '.IU.\". all del caso resucito. y sea s usceptibl
e
de provocar seXUlflllellto. ImItacIn o reiteracin en situaciones an logas
del futuro.
UI ulll!onllidad de la jur;s/Jnulencia en su el/cuadre cOIIsl;,uciollal
~8. -El p.rO~ito es tricta mente constitucional que persigue la uni
fomllda~ de laJun.sp~~encia es, par~... ~osot.ros, dar resguardo y c lcctivid?
d a. la ~g.ualdad)undlca dc los Justlclables, de forma que la il/lerpreracI6n
}/Ultcwl de esa nurllla por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) Jebe lambin ser 1/1Iifonlle.cn casos anlogos. Po r ende de la
"legislacin llica" hay que pasar a la "illlerpretacilltambin lli~a" de
la ley. no obstantc la pluralidad dI! rganos judiciales de aplicacin (cuando
las "circuns tanci as" de los casos son anlogas).
. . 29. -.ActUalmcnte, sin reforma tegal alguna, el recurso extraordinario pU,"d
e
~ debe ~~rvlr de cauce proc~sa.l para ~Ie~ar ante la Curte Suprema la rcvisi611
de
scn.t.encla~ que, por c~fllm1./cc/ll d; jurlspmdencia, piolan la ;glw!dat! jllrrd
ica.
~a cue~tI6l\ co\Ut~tuclonal que dana andamiellto al recurso extraordinario sera l
a
.llvocacI6n de esa 181/~/dadjllrrdica, lesionada en cualquier selllencia que. com
paI~
da c?n otra u o~asdictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpreta
cin
~I\'ergcnte Sllllultnca de una misma norma (de cualquier natura1cLa) en casos
senlCJantcs.
LA A1)Mt"1Sl1l.ACtN DE ruSTIClA
30. -Por eso tambin creemos que los fr;bul/ale.~ l/feriares (los federales
y tambi n los provincia les) debe" ajusfOra la jurisprudencia de la
Cone las dccision es que dictan sobre puntos regidos por la constitucin.
Cuando esos tribunales son provinciales. tal subordinacin responde al
esquema de la es truc tura rederal de nuestro rgimen. expresado en los arts.
SOy 3 1 de la constitucin , porque e l derecho rederal (en el cual ubicamos a
lajuri sprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sob re los

ordenamientos jurdicos provinciales.

El derecho jlldicial
31. _ Vale agregar que. aclarado el carcter creador de lajl/risprudeuda
como fuel1lc del derecho. hay que analizar en qu orden de prelacin
se ubica la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurdico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor alllago
al de la ley, porqu e integra con ella una realidad jurdica; no es una
norma nueva sino la /lOn/llI il/terpretada cumpliendo su funcin rectora
en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial
acompaa. como "fue nte". a la misma fuente (constitucin fonual) que
interpreta y aplica; la creacin por va de jurisprudencia se coloca aliado
de la nomla inte rprc lada , porque es la misma nonna que ha pasado por la
interpretacin judicial. y la illferJreracilI jurisprudel/cial de la COl/sulUci"
il/tegra la propia constitucin eOIl su misma jerarqua de1/lro del
derecho federal. cual/do aquella imerpretaei611 emalla de la Cone SI/
prema.
32. _ Cuando reivindicamos que en detenninados casos una sentencia debe
ser dc aplicacin obligatoria COI1 carcter general se suele decir que aquel efecto
general viola la divisi6n de poderes, porque solamente las leyes tienen carcter d
e
normas "generales y obliga torias"; una sentencia, por ende, 00 podra imitar la n
aturaleza
material de la ley .
Como breve rplica decimos que:
a) si acaso una sentencia revi ste carcter dc norma general y obligatoria, (al
generalidad obligatoria es solamente U11 efeclo o consecuencia de la sentencia,
que
no bace a su esencia y que no alterll ni desvirta la naturaleza que toda sentenci
a
tiene como norma individual: por ende, tal sentencia no implica ejercicio de la
funcin
legislativa, ni vulnera la divisin de poderes; no hay, pues, inconslitucionalidad

COMPE....OIO DI: DD!ECHO coNSTrruaON/\L

398
b) dI.! ah que lo~ fallos llamados "plenarios" 110 s~an ill~on~tituciona1o:s.
33. -Una ve/.. que dejamo s csboJ.:ados nuestros l-Ti tcrios sobre lo que
es el dCfCl.:ho judicial. sobre la posible ex tensin de los efectos de las sen
encias ms all del caso que resuelve n, sobre la uniformidad y unificacin
de la jurisprudenda para resguard ar la igualdad jurdica. ele., no he mos de
omiti r alguna refere ncia a 10 que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera-nuestra
Corte comparte el afori smo de los Es tados Un idos segn e l cual "l a
constitucin es lo que los ju eces dicen qu e es", En efeclo, nuestra Corte
afirma que los tribullales infe riores deben tomar el/ cuenta s u juri~prudellci
a
, y para apartarse de eHa sin desconoce r la autoridad del tribunal
suprt! mo han de co ntro verti r sus fundam entos y proporcionar los propios
diferentes.
b) Con lodo , ha afianzado la nocin de que l a constituci(n co nsagra
la igualdad "ante lale.v'. xJr mane ra que la desigualdad de ri vada de fa llos
co ntradi ctorios no viola la garan ta de la igualdad . Como consecue ncia, el
rec urso ex traordinari o no es. para la Corte, una va hbil para lograr la
unificaci n dI! la jurisprude ncia di vergentc.
Hay, co mo se adv ierte. un punto medi o o una mixtura: por un lado, la
Corte resca ta el valor de su jurisprudencia y el seguimi ento que han de
darle los dems lribunalcs. Por el otro, al no acoger la nocin de que la
jurisprudencia contrad ictoria afecta y vulnera la igual dad jurdica (que para
la Corte es solamente igualdad "ante la ley" segn la constitucin). declina
erigir la desigualdad e mergente de fallos contradic tori os en una cuestin
constitucional susceptibl e de ser resuella medianl e e l recurso extraordinario
federal.
,
CAPlULO XLVll
El . CONTROL YLA JURISDlCCION CONSTITUCIONAL
Su concepto
l. _ Por "jurisdiccin constitucional" s uele e nte nderse la fun: in
jurisdiccional ejercida para tutelar. manle ncr y co ntrolar la suprem:lc,/O de
la cOll stitu cin. La referida tutela parece recaer, fundamentalm~mc, sobre
la ac tividad que, por se r infracto ra de la constitucin, se cahfica co mo
incoII siluciollaf o antico ns titucional .
Es vocablo an:'ilogo, o quiz sinnimo, de "jurisdiccin" constitucional
el de "justicill " cOllstilucio1U/l.
Entendemos que, en un sentido amplio, lajurisdi ~ci '~ consti tucional
comprende tambin la interpretacin de la con.sllt~Cl~, aunque al
efectuarla no se arribe a una declaracin de inconstll~ctOnahdad. Por .s upuesto
. tambin la integracil/ de los vacos nonnatlvOS de la constitu cin.
1. _ La jurisdicc i n constituc io nal despliega en el derecho procesal const~t
. 1 dos mbitos conexos: a) la organizacin de las t'sl rucll/nu (o los rgano)

~~~~:rcen dicha jurisdiccin (principalmente los judi~al~s); y b) los procesos en

que !le deciden. por razn de materia, cuutioneS conStitUCIOnales.
3. _ A nuestro juicio, cada Vel que en un proceso judicial se inserta yhay qu:!
d;idir una cuestin CQtlStitucwlUll, hay cn juego, ell. CS~ aspccto yen su recfproc
a
medida. jurisdiccwn constitucional, proceso const ItucIOnal, y derecho procesal
conslilllcionaf.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es. el que tiene ~robjeto
la "materil!" constitucional, de [onna que c uando tal materia hace parte de un
proceso,
tOlal o parcia l mente, el proceso es constimcionaf.

400
COMPE.'1>IO DE DERECHO CO:-S I t1 UClONAL
4. -No nos cabe duda """flor eso-d e que en el derecho COflSlilUcio/
la! federa! argelllif/o existe jurisdicci6n constitucio1lal. e n la medida en
que funciooa el control constitucional en sede judicial.
Nuestra jurisdiccin constitucional puede reputarse abarcadora de dos
aspec tos: a) uno "negati vo", cUllildo descali fica normas o actos CO ntrarios
a la constitucin y los declara inco nstitucionales; b) otro "pos itivo", cuando
realiza "interpretacin" de normas co nstitucionale s o infraconsli tuci onaJes.
5. -La jurisdicci n consti tucional en Arge nti na den tro de l mbilO
federal admite diseiiar sus fina lidades y su contenido de la siguicnlc manera:
a) En la medida en que LOdos los tribul/ales de justicia, tanto federafes
como provinciales, tienen a su cargo el control constituci onal federal
de modo obligatorio, deben asegurar:
a') [a supremaca del bloque comtitucional del are 3 1 compuesto
por "co nstitucin fede ral-leyes del congreso-tratados internaciona les" por
so bre el derecho provincial:
a") la eSlruclum jerrquicamellle escalollada del orden cons titucional
(constitucin y tratados con jerarqua constitucional , tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido indi viduaJ , sentencias);
a"') la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo
constitucional;
a"") el seguimiento de la imerprelacill constitucional e manada del
derec ho judicial de la Cone Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia. tanlO en su
jurisd icci n originaria y exclusiva. cuanto en su jurisdiccin apelada (ordinaria
y extraordinaria). es el guardin y el intrprete final de la constitucin
federal, el control con stituci onal federal a su cargo en las respectivas
instancias debe asegurar:
b') en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por
sobre el derecho provincial; la eSlructuraje rrqui camcnte esca lonada del
orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el
plexo constitucional :
b") en ;'lSlal/cia apelada e.\"/r(lOrdinaria. a travs del recurso exEL CO!\TR.OI. y LA JURISDICCIN COI'STITUOO!\"AL
traordillano, todo lo seilalado en el anterior inc. b') ms el ejercicio de la
casacin constilucional v federal.
b''') en illstallcia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin dirimellte
del arto 127, la solucin de los conmctos y quejas entre provincias.
para prese rvar la paz interior y la "wln naci ona!" aludidas en el prembulo.
e) En la medida en que se mo"iliza el contro l diseado en los precedente
s incs. a) y b), es flOSib lc que. segn el caso de que se trate, se dirija a

resolver:
c') cuest io nes vincul adas al reparto COIIS tilUCio1lal de competenci as
que surge de la divisin de rganos y funci ones del gobierno federal ;
e") cuestiones vinculadas al reparto cO ll stitucional de competencias
entre el estado federal y las provincias;
c''') cOl/flictos de competencia elltre rgano,~ del poder judicial que
no tienen un superior com n;
c'''') cof/troversias j udiciales en las que la presunta les in de derechos
personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestin constitucional
6. -La c ues ti 6n co ns tituci onal es siempre una CIII!.Hifl de derecho, porque
en ella est en juego la interpretaci n o la supremacra de nomlas federales, y no d
eja
de ser as cuando y porque en la misma cut!sli6n consti tucional se alojen eventua
lmente
cuest iones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el anlisis de los
hechos y la prueba se hace a la luz de su venienle de const itucionalidad o inco
nstilucionalidad,
que es eminen temcllle una cuesti6n de derecho.
7. -Cuando se dislingue el control constitucional federal y el control
constitucional provincial, hay que encarar Jaju risdiccin y lacompetencia
de los tribuT/ales federales y de los tribunales locales,
a) Las cuestioncs constitticionalesJedaa/es slo provocan la jurisdiccin
y competencia originarias de los tribuna/es federales cuando la
causa judicial queda regida directa e iUlI/ediatamellfe por derech o federal.
b) Cuando ello no ocurre, c1juiciodebe iniciarse, tramitarse y fenecer
ante los tribunales locales; pero, a no de reso lver la cuestin constitucio

402
CO.\1PEI,1[)IO DE DERECHO Co.'1STlTUOONAI.
nal federal, es menester que: b') esa cuestin obtenga en jurisdiccin local
una decisin del superior tdbunal de la provincia, y b") producida su
jutcrvencin, quede abierta la IX'sibilidad ltima de acceso posterior a la
,
juri:idiccil/federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
e) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales ex iste una
cuestin constitucional provincia' que no excede el marco del derecho local.
el control constiLucional se reduye e n el mbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior jnc. e) [a cuestin constitucional
provincial es a la vez. ydc alguna manera. cuestin constitucional federal.
la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseJ1ado en
el lnc. b).
e) Las cuestiones const itucionales exclusivamente provil/ciales que~
dan reguladas solam ente por el derecho provillcial.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d). los tribunales
loc ales no pueden negarse a resolver la cuestin federal; f ' ) si e l derecho
local se los impide. la norma local es inconstitucional; r') debe quedar
abierto e l posible acceso ulterior a la jurisdiccin federal. una vez que ha
recado la necesaria deci sin del superior tribunal de la jurisdiccin local.
8. -A pat1ir de 1986 en el ca~o "Slrada" el derecho judicial de la COTle ha
establecido que para acceder desde las jUldicciones provinciales a la jurisdiccin
federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que cont
ienen
una cuestin constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten
las insTancias provinciales ante el superior lrihunal de juslicia local. con ind
ependencia
de que la organizacin y legislacin provinciales tengan o no previsto en la
causa respectiva un medio procesal para provocar la intervencin y la competencia
de dicho superior tribunal.
9. -Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales
inhiben e l control dI; constHucionalidad , son incollstiIucionales. Ello IX"lr~
que lodo tribullal judicial. en cualquier tipo de proceso, puede y debe
resolver una cuestin constitucional vinculada COII la causa.
El control de constitucionalidad sin peticin de parte
10. -Es sabido que el control de constitucionalid ad en nuestro rgiln!n reEL COJ\:,ROL y LA JURISDJCt.,6~ CONS1TI1.1C1ONAL
quiere como base 111 1pmceso o una causa judidaks en los que. altcncrse que dict
ar
S<.::lJlcncia, se hacc necesario cf~ctuilr aquel control y. evcntualmente, declar
ar la
illCollstituciollalidad de una norllla o de un acto r~laciondos (;On la materia de

la
causa.
De ac en adelanle surgen los interrogantes y las discrepancias: es
menester que en esa causa exista "peticin" de parte impetrando el control
mediante tacha de inconstitucionalidad'!; o, aJ comrario, aunque falte
esta peticin, cI juez puede declarar la incons lituci onalidad?; o, todava
ms, aun sin peticin debe declararla?
En general. la jurisprudenoia de la Corte Suprema exige que medie
solicitud de inconstitucionalidad. lo cual significa que: a) la cuest in de
inconstitucionalid ad debe articularse en el peliIorio. b) la cuestin de constitu
cionalidad debe formarpane expresamente de la materia sometida a la
jurisdiccin del juez de la causa.
Se interpreta que si la parte no alega la incollstimcionalidad, sta no integra la
eausajudiciable y. por ende, el jUCllIO la puede im.:luir en la sel.l!cllcia sin
incurrir
en decisi6n 'cxtrapetita".
11. -La primera conclusi6n (heterodoxa, por cierto) que a nuestro
criterio deriva de este principio jurisprudeneial es que el control de const.i~
lucionalidad por los jueces pende de la volulltad de las partes en el proce~
so, o dicho en otros tmlinos, que el juez no lo ejerce "de oficio"; la segun~
da conclusin: que no pedir la declaraci6n de inconstitucionalidad implica
una renul/cia de parte; la tercera conclusin: que si el juez no puede eono~
cer "de oficio"la ineonstjucionalidad en una causa, y si las partes pueden
renunciar a pedir la declaraci6n judicia l, la supremaca de la constitucin
110 es de orden pblico. Todo esto es equi vocado.
12. -En el viejo caso "Los Lagos c/Gobierno Nacional" (del afio 1941), la
Corte aleg que el control constitucional Jifl pedido de mrte vendra iI significar
que los jueces pueden controlar por propia Iniciativa ( de oficio) los actos leg
islativos
o los decretos de la administracin. lo que a su criterio rompe el equilibrio de
poderes por la absorcin del poder judicial en desmedro de los otros dos.
13. -En el ao 2001. e l fallo de la Corte en el caso "Mill de Pereyra
c/Provinciade Corrientes" pudo ser interpretado como un alivio a la nccc~
sidad de petitorio de pune para habilitar el cOlllrol de consti tucionalidad.
En efecto. de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de

404 COMP;....\)IO DE DERECHO CONSTI'I'UGONAL

oficio, y dos lo hicieron implcitamente, con lo que. a partir de all, cabra
decir -como mnimo-que la negatoria del control de o1icio ha suavizado
su rigidez.
14. -Pafa propugnar el control "dl' oficio" recordemos que el cootrol
de consL.itucionalid ad hace parle egencial e ineludible de la funcin
judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada proceso
y. por eso. debe efec/Llarse por el juez aunque no se lo pida la parte.
porque configura un aspecto del "iura novi! curia", que significa: "el juez
suple el derecho que las parles no le invlx:an o que le invocan mal " ,
El juez depende de las partes en [o que "riel/e" que/aliar, pero no en
:'cmo" debe/aliar. El control aludido mpana una cuestin de derecho.
,ven ella el juez no est vincul ado por el derecho que las partes le invocan.
En consecuencia, configu rada lacausajudicial, la declaracin de inconstituciollal
idad
es procedellfe sin peticin cJ.7Jresa. cuando en e l derecho
aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad.
Las cuestiol/es "po!{licas"
15. -Es sabido que en nuCSlrO derecho constitucional del poder se
denominan cuestiones polticas aqullas que 110 SOlI judiciables.
El aspecto fundamental de las cuestiones polticas radica , entonces,
en que la exencin de control judicial involucra exencin de collfrol de
constitucionalidad.
16. -La retraccin del control judicial en las cuestiones polticas
importa, para nosotros, una construccin defectuosa que tiene vigencia
I~Jf obra del derel:ho judicial derivado de la Cone. En tomo del punto.
afirmamos que:
a) El no juzgarniento de las cuestiones polticas viola el derecllO a la
jurisdiccil/ de la parte afectada, en cuanlO le impide obtener una sentencia
que resuelva la cuestin poltica propuesta o comprometida en la causa;
la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre
aquella cuestin el juez no puede pronunciarse.
b) El no juzgamiellto de la s cuestiones polticas implica tambin declinar
el ejercicio pIel/O de la funcil/ estatal de administra r justicia.
c) Con ello se impide asimismo remediar la evelllual il/constitucioEL COt-."TROL y LA JURISDlCCl6~ CONS1"ITLCIONAL
I!(/idad de las actividades que, por configurar cuestiones polticas, quedrul
exentas Lie control judicial.
d) Si el estado no es justiciable cuando algullas de sus actividades se
escudan tras la pantalla dc las cueslioncs polticas, la "responsabilidad"
e~ta((/l se esfuma. pese a la eventual infraccin constitucional en que incu
rra.
e) SI! obstruye un rea del sistema garalltista para la defensa de la
cOIIStucilI y de su supremaca.
Posibles ampliaciones
17. -Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinto tipo en el contml

de constitucionalidad. As:
a) dar holgura y a'tadiduras a las actuaks acrinl1es de iJl("onSlifllcionafidad (
o
vas directas, como amparo, habeas corpus. accin declarativa, etc.): b) prever para
ciertos casos la accil/ popular: e) no apelar a la no jlldiciabilidad de determin
adas
cuestiones <.:alil1cadas como "polticas" para eximirlas o:.lc control: d) no usar
abusivamente
la categora de facultades "privativas" con igual finalidad: e) prever mediante
ley el (ieCIO erga,ol/lIIes o derogatorio que, respecto de nonnas dcc!Jradas
inconstitucionales, pueden proo:.lucir las sentencias de ta COlte Suprema.
Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valo,
sas en materia de control.
18. -Mediante reforma constitucional, sigue pendiente la opcin para crear
un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra
ese
sistema con modalidao:.les diversas.

CAPtruLO XLVIII
LA JURISDlCCION y LA COMPETENCIA DE LOS
TRlDUNAI .. ES rEDERALES
F:I " poder judicial de la nacin"
1. -La jurisdiccin federal es dclinida por Hu go "sina como la
facultad conferida al poder judicial de la nacin (dgasedel estado federal)
para administrar justicia en los casos, sobre [as personas yen los [ugare~
especialmente determinados por la constitucin.
ESla jurisdiccin (judiciaJ) federal es ejen.:ida por rg anos que se llaman lrihu
na/es dejusticia (ojudiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial rfficral
(o "de
la nacin").
Adems (k la Corte Suprema como "caheza" del poder judicial, hay por creacin
de la ley tribunales federale s de primera ins/anci(l (ju:r.gados) y de segund(l
in,uan.a (cmaras de apelaciones).
2. -A diferencia de los otrOS dos rganos del gobierno federal-poder
ejeculvo y congreso-que estn radicados en la capital federal, el poder
judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la Lotalidad de
sus tribunales a la capital federaL Adems de tribunales federales e n la
ciudad de Buenos Aires los bay e n territorio de provincias. para ejercer
jurisdiccin en los casos que. por raz6n de materia, personas o lugar, son
de su competencia federal.
Lo jurisdicci6n 'federal" y la jurisdiccin "provincial"
3. -Genricamente. puede hablarse de "jurisdicci n" ofuero fede---------------------...........

COMI'I)I)IO DF.IlERECHO CONSI [IUcrONA!.

LA IURtSD!CCION y LA CO:.1PE1"I:.."cr" DE LOS TRIBUNALES FU>ERALES 409
raf t:1l oposicin a "j urisdiccin " provillcial, para distinguir el poder judicial
fedral de l pod e r judicial provincial. Ha sido la dicotoma tradicio nal
en nue stra eSlruClura judic iari a.
S i en vez de habla r de "poder judicialfedera/" y "poder j udi cia l lJfOvi"
dal" ape lamos a " pode r judicial federal" y "pode r j ud icia l local". hay
quehacer en el l timo un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial.
y b) poder judici al de la ciudad aut6noma de Buenos Aires.
E l esquema g raficado sera Sle:
Federal
a) Provincia! (tantas
Admini stradn como provincias hay)
de Justicia Local
b ) De /a ciudad {/UI'
1/0111(/ de Buellos Aires
(nica)
Los caracteres de la jurisdiccil/ federal
4. -La jurisdiccin federal es t at ri buida a los rganos de l poder
judicial del estado federal por los arts. 116 y 11 7 dc la constit uci6n. y
regulad a en diversas leyes.
La j us ticia fcderal divide su competc ncia por razn dc mnteria. de
persolfas (o ;'pan es"), y dc lugar.
Ofrece como caractersticas principales las siguie ntes:
a) Es limitada y de excepci1I, lo que quiere decir que s lo se eje rce
en los casos que 1 a constitucin y las ky-.::-. r-.:glamentari as sel1alan.
b) Es privativa y excluyellfe, lo que signifi ca que, en principi o. no
pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que pertCJll'~'l' Jl a
laju risdiccin federal.
En tnninOll generales, cabe afirmar que: b ') tajurisdiccin federal admlJc que
la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello
la
generalidad de los h~rmillos del al1. 116. atento que el arl. 75 ine. 20 presupo
ne que
la organi.laci6n dc los tribunales f~derales por ley del congreso incluye la de
atribuirles
jurisdi..:ci6n y compeh!l1cia: b") dems de esta regulaci6n leglll, hay casos
en que las "partes" a cuyo ravor est discemida la jurisdicc in federal pueden pror
rogarl(
I a fav or de tribunales no rederales.
e) Es improrrogable si surge por razn de materia o de lugar. c') Al
contrario, es prorrogable cuando s lo surg~ por razn de las personas.
salvu los casos de competc ncia originaria y excl us iva de la Corte, que se
reputan absolutamen te improlTogab les.
5. ~Dice el art. 116 que a la Corte y a los tri bunales inferiores les

corresponde e l conocimien to y la deci sin de "tod{/.~ las causas" que versen

sobre puntos regidos por la c01ls/iwcilI, {Xlr leyes de la nacin (con
la reserva dd ar!. 75, ne. 12) y por los [mUIdos con las naciones extranjeras.
De aqu en ms. siguiendo la enu meracin de las "d~llls" causas y
asuntos, el an,:ulu ya no vuelve a e mplea r la palabra "todas", sil10 que se
circunscribe a agregar: "de las ca usas ...: de Jos asuntos ..... , etc. El uso
y el
no usu de la exp resin " todas " tiene doble alcance:
a) en primer tmlino , "todas las causas" quiere decir que elllre la" all
incluidas 1/0 se excepta ningul/o;
b) en segu ndo tnnino, "toda s las causas" quie re decir que dichas
eausas debe n necesariamen te atribuirse a los tribunales federales (al menos
e n su instancia fin al), mientras las "de ms" causas que el arto 116
individualiza sin precederlas del adjetivo loclas (salvo las de compe lencia
originaria y exclusiva de la Corte que desli nda el 11 7), pueden serexclu idas
de la j urisdiccin fede ral por ley del congreso, e n caso de no exis1ir el
propsito que informa a dicha jurisdiccin.
6. _ Solamenl!' la jurisdiccin vricinaria y exclHsj"a de la Corte impide
total y absolutamente que la ley la amplk" la disminli)'a.
Quiere decir que /a ley pueJ,: a) "iuduir" en la jurisdiccin federal otras
causas no enumeradas cn el u l. 116: b) "u~cluir" algunas de las enumeradas. En
ambos casos, la ley ha de contar con motivos de mzonabilidad suficiente. En camb
io.
la ley,1O puede: c) "excluir" ninguna de las tres causas preredidasen el arl. 11
6
de la palabra "todas" (que son las que versan sohre puntos regidos por la cOllst
itucin,
las leyes federales, y los tratados).
7. _ El arto 116 utiliza los vocablos cauu, y asunlo, que en el lenguaje COIlSli
eudonal
y procesal han sido asimilados tambin a caso, proceso, juicio, pleilO,
cuestin. etc .

I,a jurisdiccin federal "apelada" y su relacin con la instanci~

nica o mltiple
8. -Nuestra constitu cin alude a la Corte S/lprema y a los demJ
rnblll/(/Ies i"fedores cuya c reaci n es t'Ompetencia del congreso, pero no
divide ni multiplica instancias. U I nica adjudicacin directa de compeTencia
que ejecna es la origina r;tI y exclusiva de la CorIe ell elllrt. 117.
De ello inferimos que:
a) la (.;oordinacin de los arts. 11 6 y 117 de la constitucin conduce a
ad\'cn ir quc clla esoo7u 1nealmente dos clases de causas: a') las que desde
el ano 116 J1uedellllegar (/ fa jurisdiccil/ apelada de la Corte "segn las
regl as y eXt"l:pciuncs que prescriba el congreso" (a tenor dc la f6rmu la qUl':
usa t::I ~irt . 1(7): a") las de jurisdicciJ/ originaria y exc!usil'{( de fa Corr
e,
taxativalllente scl1aladas en el arto 117:
b) tomado en (.;ucnta tul diseo, las causas de jurisdiccin federal pl/t!dell
ser rt'g/lladm {lOr ley COI/ il/sIal/cia lnica o COI/ il/stal/cia mfliple,
Jl"ro
c) si el arto 117 prev la jurisdiccin apelada de la Cune "seg n las
rcgl;Js y excepcione s que prescriba el congreso". es indudable que enlre las
causas co mprend idas en el ano 116. algu1las" ha/l de dispoller por h'.,
de 1111 recurso que le.f proporcio1/e acceso ti la jurisdicci61/ apelada de la
Cone, 10 que nos demuestra que
d) el cOl/greso 110 riel/e jaclIll(/(1 para slIprimir rOlOllllf!llIe f(l jurisdi
cci61l
apelada de 1(1 Cone porque, conforme al ano 11 7 de la co nSlitu
ei6n, debe existir (no en todos los casos, pero s en algunos).
Adems:
e) Dl.!sde el bloque de constituci onalidad feder al, Trawdos i//lema
ciOl/lIles de derechos I/UIIUIIIOS CO/l jerarqua cOlIstiluciollal obliga/{ a la
doble illstancia en el proceso pellal. y ellu tanlO cuando los procesos tra
mitan ante tribWlalcs federales como locales.
9. -Tambi~n es indispensable que exista Ul/a va recursiwl de acceso
a la jurisdiCcilIfederal en los siguie ntes casos:
a) respeclo de decisiones e manadas de tribunales admi"lrariros y
organismos admillislrmivos federales que ejercen funcin jurisdiccional
(incluso para salisfacer la co mpetencia de los tribuna les fede rales e n las
causas en que "la nacin" es panc):
LA JLlRISOICCI:-;' y lA O).11'E1"I--.1'("(A m. LOS TRIDl"NALES FEDERALES 411
b) respecto de decis iones de los tribulla/es militares;
e) respecto de las deci siones que en procesos Iramilados ante tribuI/ales
prol'il/ciales deben dictr los su/)(!,.;ores tribul/ales de Jrovil/a para
abrir la jurisdiccin ape lada de la Corte cuando las causas con liene n una
cuestin consti tucional federal.
Las causas regidas por el d e redlO fed eral
10, -En este rubro se agrupan Ires clases de causas que en el arto 116
viene n precedidas por la palabra 'Iodas". y que son federales por m.z".de
(a 'materia": lao;; que versan sobre puntos regidos por a) la COIlsutUCI"

federal; b) las leyes federales: c) los rrarados //lemacio/Ja/es.

E n la triloga aludida no se agowll las (;aus~s ft:derillcs por m:n do, "nmlCria
..; el propio arto 116 trae expresamente a continuacin las .de almirantazgo y jur
isJiccin
mrutima. que iamhin son fcdci"alc~ por su nmlena. Las kye~ dI:! congreso
han podido asignar asimismo a la jurisdiccin federal otras cau~as por razn
de su "materia", como PI'r ej.: las resida~ por el derecho dcronutico, fX'r cJ de
recho
aduanero, ctc.: pero, ell rigor. los "i.Iadidos" qUIl por ra1.n dI; materia introd
uce el
COllb'Tl!SO responden a la naturaleza fLoderal de las rcsp<.:ctivas ICylls. y se
subsumen
en los easos regidos por "leyes federales".
11. _ Las causas que: \'ersan sohre pl/nlOS regidos por IS leyes del congn'so
obliga n a repasar las categoras de leyes que el congreso sanciona: a) leyes fede
rales
o especiales; b) teyes nacionales ordinaria s o de den.'eho comn; e) leyes.~l~s.
La parte del arto I16 que eslamos cltaminando c:cclllye e.~pres"/JIenle de lu Ju
nsdj~cin
Jel/cml a las C(U/Sl/s que l'usan sobre puntos regidos por el deredw co/Uun
(im:. b), y que quedan resguardadas C\lIlll reserva del arto 75 inc: 12, que conf
i~re.a
los tribunales provinciales la aplicacin del derecho comn (bslcamentc COllSIltUl'
do por los cdigos dI; fondo -civil. penal, comercial, de minllfa, de trabajo y seg
u
ridad social-).
12. -Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho
comln se inserla una cuestin federo{, la jurisdiccin federal apelada
debe quedar disponible para resolverla.
13. -Son rederales todas las causas que versan sobre puntos regidos
Jor rotados con los otros estados y. gen~ricamente, por el derecho
illlemaciollaf. De ah que es!e tipo de causas involucra tambin las regu
lada,; por derecho internaciona l consuetudi nario (o derecho de gentes).

4 12 COMI'E.'I)IO DE UERECHO CONS 111 ITIUNAL

Los lraHu..!os intcmac ionales. cualq uiera sea la matcria que regulan.
siempre tienen natura leza y carJctcr de derecho federal. 13mbin cuando
abarcan malcr as que en nuestro derecho interno son propias del "derecho
co mn" (civil. penal. co mercial. t.: IC.).
14. -I.a competencia de los lribunales federales por mwn de lIIa/erifl (fc<kral)
s610 eS i"inalllwlI/ejcdemf y slo obliga a radicar el proceso ame un tribunal
fcocral cuando la caus" qucd<t "dircctamcllIc" e "inm.;dialamentc" regida por ..
:1
derecho federal; cuando 110 queda "directamente" ni "inmL'<ialarnentl:!" regida p
\lr
el derecho fClkral. pero gua rda relaci0tl COI1 l. la causa no es inicialmente de
competencia
de los lrihullltlc~ federales por su materia, y debe tramitar (si as corresronde)
ante un tribunal pro\incial: perO esto obliga a que en eSTe caso /am /l/U! insrona
opefada e/l jllrlSdiccinfedcml. .
15. -l.a~ (yw.ws qlle prr m:.6n de "lIIateria" (no ('dera/) xc SIISlrae/! (/ /a
jllrisdirf"iI)1I ft'deral, pueden llegar a perlcm'cer a die/m jllrisdirch'm fH.I
r razn de
"p<:f5(m".~ (u !,anes) () por razn de "/lIgar", pese 11 quc s/llIIa/erill sea de d"
't! ello
e(lllllll, o de derecho prol'ill<:ial.
Las ('ausas d el almirantazgo y jurisdiccin martima
l. -Por ra/ n de la materia". son de competencia de los tribuna Ic!
o. federa les l a~causas de al mirantugo yjurisd iccin martima .
La voz "almirantazgo" prov iene del derecho ingls, y se refiere a los
hechos que acomecen en el mar, ms al l de las lneas de alta y baja marca.
Genricameme. la Corle Suprema ha concep lUado que la materia est
dada por " Ia lIt/ vegacin yel comercio martimos".
17. -Dentro de las causas de almirantazgo y j urisdicc in martima
se induyen no s lo las relati vas a actividad marlima, sino tambi n a la
aerol/utica, conforme al cd igo aeronutico .
Las causas en que la ' lacin" es parte
18. -El arl. 1 L6 &Cala co mo competencia de la justicia federal los
asun tos en que la "I/aci,," sea parte.
La constituci6n sigue utilizando em5ncamenle el trmino nacin cuando se
refiere al eSllIdo federal. en una eVidente confusin de conccptos, ya que uno es
sociolgico, y el otro poltico. Por ende. donde el artcu lo suscita jurisdiccin feder
al
cuando "la nacin" es parte, debemos leer : cmllldu "eI eswdu feJertl/ H es pane.
19. -La jurisdkdn redera l en causas en que el estado es parte se
discieme "ra tione perso nae" (por razn de parte) y, por lo lan to. no interesa
la " mate ria" de la causa (o el derecho que la rige).
Tampoco interesa cul sea la otra parte que intervjcne en el juicio.
1.01 jurisdiccin federal procede tanto cuando el estado federal es parte aClOm
como cuando es parte delllandada. Adems, por '~laci611" no se entiende solamente
el estado federal, sino tambin algunas enlidades al/trql/ic(/.~ y empresa.\ del e.

~tado
que, autorizadas por las Jispo$iciolleS que la!> rigen para
en
juicio, pueden comprometer la eventual re~p()nsabilidad del
20. -En nucstro den::r.;ho constit ucional del poder, nunca
dudoso que el estado federal es justiciable. porque el art.

actuar Jirtttamente
estado.
pudo ser
116 de la constitucin

incluye entre las "ca usas judiciales" que son de competencia del
pode r judicial federal, aque llas en que la "/laci,," (lase " el estado") es
parte. Afirmar q ue el estado "cs flanc" en una causa judicial significa presupo
ner
que es jllsliciable.
21. -S in entr:rr al detalle de las lcye~ que regulan las dema.ndas contra e l
estado, creemos que no es inconstItucional prever en ellas que antes de promover
juicio COlllra el estado haya que efec tuar en dete rminados casos una reclamacin
administralim pre,ia.
Las prol"incias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo,
a obsen'ar el requisito de la reclamacin admini5lrati"1I previa ante l (ver
doctrina. del fallo de la. Corte en el caso "Provincia de Salla clEstado Naciooa
l", del
25 de julio de 1985).
22. ~Entendemos -como principio-q ue ningwta emergencia prestCI Slls/en10
constitllcional suficiente f/ nOnlUlS ql/e: aun po r pl(l].os c:orlOs. impidan i
niciar
o tmmitar j l/ icios con/m el estado. asf tcngan stos COIoo objcto el cobro de su
ma.s
de dinero.
23. -El an. rcle la ley 3952 consagra el privilegio de lainejecucilI
forzosa de la sen tencia condenatoria dictada en juicio contra el es tado. Tal
disposicin es, a nuestro criterio. tlconst;lUciollol porque hiere por lo me

CO:-'1I'ENDIO DE I)F.~ECHO COl\srrruaO:"lAL

LA Jt.:R1SDlCClN y LA COMPlITE1'';ll'' DE LOS TRlBl.''NAlES FEDERALES 415
nos varios derechos q ue la constitucin consagra: a) afecta al derecho de parte;
es decir. basta que el estado sea pane. En cambio. en las causas que
propiedad de la pan e que obtiene sentencia a su favor. porqu e Qu senti ahora
hemos de enunciar se emp lea otra lcnll illo loga. porque se habla de
do efectivo tiene su crdito. si su sati sfaccin queda librada al arbi trio y la ca
usas "que se susci tcn entre... "o "comra " tales y cuales partes: es decir.
d iscredn de l cs tado deudor si n posibi lid ad de coercin?: b) b url a e l derea
qu
viene indicado cu l es --o debe ser-lo l){Irte actom y la parle deman,
cho a lajurisdiccilI en su ctapa fin al de obte ncin razonablt: mente rpi dada.
La lemnol oga aludida s lo revisle -por ende-el alcam_'C de seada
de una sentencia eficaz y til , porque qu utilidad yeficacia tiene un a Jar la biJa
teralidad de panes que han de intcrveniren un proceso para que
scn tencia que "declara" un derecho y que no se puede ejecu tar'!: e) ofende que
de comprend ido en el arto 116.
a la igualdad ame fa ley y all/e la jurisdiccin, xJrque el estado liene un
privi leg io irritante del que carecen los paniculares y todos los dems justi28.
-La letra del are I16 apunta a causas que se suscitan:
ciables (sean personas fsicas o jurdicas).
a) entre dos o ms provif/cias;
b)enlre una provincia y los vecinD.s de o/m:
24. -Solamente razones inequvocas y fundadas de real emergencia penniten,
por excepcin, considerar constiUjciOlw!cs 11 JIIS leyes que, rempora/I//ente Jie)
entre vecinos de diferel/tes provincias;
lI/i/(lllllS ti p/a:!,os brt'l'es. dilatan ti suspenden el cllmp limiento por po
rre de/estado
d) entres ulla provin cia o sus vecil/os, v UII e~tado o ciudada1/o exde
IIlJ Jentellcill,~ di' condel/lI dicwdas en Sil contra .
tranjero.
25. -Como principio general del derecho judicial vigente. cilan"Os el que
29, -Desglosando la serie de causas por razn de partes que aqu
surge de la jurisprudencia dc la Corte en el caso ''Chiodelli. Remo J. y otros d
analizamos obtenemos las siguienlc s:
Clobicnw Nacional" -del ao 1967-: el car!,;h..'1" declarati\o de la... senlenci a~
contm
el e:tado no significa_ en modo alguno_ una suerte de autorizacin al estado para a
) "/Jrov;lIcia" (ul/a o ms! CO I/ "pro\'illc:i(l " (u lla o mJ!;
que no las cumpla, porque 0.1110 imp0l1ara tanlo como coloc arl u fuera del orden
b) "prmillcia" COII -'vecinos de otra pro\'il/cia";
judico. cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por cllo. el art.
7"
e) "provil/cia " COI/ "estado extralljero";

de la ley 3952 no descarta una pertinente intervencin judiciallcndicnle al adecua

do
acatamiento del fallo cuando So: dilata irrdzonablemente su cu mpl imiento. d) pro
vi ncia" COII "ciudadal/o ex/ral/jero";
e) "vecil/ os de WIG provillcia " con "vecinos de otra proljl/cia";
26. El arto 116 -entre la s causas que incluye denlrO de la jurisdiccin fede f)
"vecinos de ulla provjllcia" COI/ "estado eJ.1ml/jero";
ra l de llue s tros tribunales-prev a lgunas en que es "parte" un estado e.ltr(/n
jero:
o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante tribunales arge
ntig)
"\'ec illos de uI/a pra\' il/cia' COI/ "ciudadano extranjero",
nos. De aqu inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra
cOllStituci6n en juri!ldicc i6n argentina, la clememaJ regla de igualdad. rt."Ci
procidad
30. -Si pretendiramos alargar las ca usas por razn de partes, in
y coherencia conduce a afulllar que, a la inversa, l constitucin pemlite implfcita
cluycndo aqu llas en que es parte el estado fec/eral , cabra aadir a los
mente qne nuestro estado sea jllsticiable (/nf(-fribmales extmnjeros.
incisos a) a g) las causas entre:
h) el '-estado" y los "vecinos de ulta provincia" ;
Las otras causas por razn de partes i) el ' es/ado' v UlI "ciudadall o extral/jero"
,
j) el "estado" y UII "estadoextralljero";
27. -Anali zad as las causas en que el estado es pane resta otro c
k) el "estado" y tilia "provinci{/ , .
mulo en que tambin dicha jurisdiccin es t dada por el arto 116 en virtud
de (o en razn de) las pers01las o panes. Si se lo Ice atentamente, se ad
31. -Las posibl es CUaIro causas de jurisdiccin federal por razn
vierie una diferencia con el enunciado de las causas (o los asUnlos) en que
de "persol/as" en que aparece una provincia como parte a tenor del arto
"la nacin" (el estado) es parte. s in indicarse cul es -o debe ser-la Olra
116, son:

LA ruRISDIC"CI~ y LA ro"I!'.,.1 E"'CIA DE LOS TRllll~,\LES FEJJr:RAI..E.'> 417

CO~!I~1)tO lJt:. DERECHO COXS III L'OQNAl
nale;; prop ios (imponiendo. por ej., la recla macin administrativa pre\'ia en se
de
a) una " provincia" co" O/ro u otras;
local para poder ser demandadas judicialmen te). Igualmellte el procedimiento.
b) una "provincia" y vecinos de otra;
e) una " provincia" y UII estado extralljero;
La "vecil/dad" a los eJeclos del tlrt. lJ6
d) una "provincia" y un ciudadano extranjero.
Estos c uatro tipos de cau sas son. adem.<;, de compelel/C;a originaria 34. -El a
rt. 11 6 !.!stablece la jurisdiccin rederal para las causas que
)' exclusiva de la Corte en virtud del ano 117. se suscitan:
a) eOlre "\'ecill os" de diJerell1es provincias:
32. -Queda claro, e nlonces. qu e hay dos causas en que . pese a ser
b) elUre "vecil/oJ" de Uf/a provincia y IIIt estado eJ"lmnjero:
parte una provincia, es improcedeme su agregacin a las nicas cuatro
e) entre " ,'ecillos" de ulla provincia y 1.111 ciudadano extral/jero;
antes citada,>. Esas dos son:
d) entre ulla provincia)' "veci nos de otra ".
a) Enlfe "una pro vincia y e l estado federal" (la " nacin "), que son de
jurisdiccin federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una provincia)
(y a nuestro criteri o. no so n de comp etenci a originaria de la Corte);
Las causa s ell que es par/e 111/ ciudadallo extral/jero
b) Entre " una provincia y sus vecinos" (que 11 0 so n de
fed e ral x>r razn de personas. aunque puedan serlo por
-Son tamoin de jurisdiccin federal Jascau sasen que son
ria) (yen caso de serlo por razn de materia. tampoco son
nci a o sus vecinos con 1.111 cituladal/o ex/ml/jero.
originaria de la Corte).

jurisdiccin
razn de lIU1teJS.
parte
decompelencia un a provi

Se repula lal no $\') 10 allmbitanle extranjero, sino tambi n a quien, sin

ser hab itante ni tener do mici lio en territorio ar;entino. litiga ante sus trib
unales.
UI justiciabilidad de fa s provincias
La extranj era debe probarse.
De la ltima parte del ano 11 6 surge que las causas posibles en que e~
33. -Las provincias so n personas jurdicas "esta/a/es ", o sea, son
pune un ciudadan o e xtranj ero se susci tan entre: a) unaprovil/cia y un ciu

"est ados" ca" persollalidad de derecho pblico.

dadO/lO extranjero: b) vecil/ os de ul/a provincia y un ciudluJallo e~rfr(lII
Lajusticiabilidad de las provincias merece un desd oblamiento, conjero
(cualquiera sea la vecindad de ste). Podemos ru1adir: c) el estado
rorme al cual una provincia puede -segn los casos-estar en juicio ante: (federa])
y un ciudadano eJ.ualljero (caso en el que lajurisdi cci6n fed eral
a) (ribunaJes fe dero/es Uurisdiccin fede ral) : b) lTibunales provinciales surge
(X>r ser parte el es tado).
Uurisdiccin pro vincial o local) .
Adems queda pend iente: d) un estado ex t.ranjero y un ciudadano extranjero,
que no es t expresame nte incluida en el art. 116.
('uando la pro vincia es justiciable en jllrisdicci6n federal, la jurisdiccin fo.
!dcral
s urgc de la consti tuci6 n federal: ]Xlf eso, las normas de derecho provincial
(cons titucin provincial, leycs provinciales, etc .) no PUCd':ll n:guJarla. De ah
quc el
Las causas en que es parte un estado extnllljero
derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere in constitucional a loda
nonua del derecho prrwincia/ qlle "g/amento a condiciona /a jllsliciabilidad de
36. -Podemos decir que. ac tualme nte, en el derecho argen tino se
las provincias ante tribuna/es federales (por ej., las norn13S locales que ex.ig
en
acepta:
reclamacin adminisltativa prev ia en jurisdicci6n provincia l para poder demandar
a u na provincia). a) La jutlicillbilidad de Wf estado extranjero ame nuestros t
ribunaAl
con trario. tas provincias puedcn reglarrazonablemcntc s u acceso a los tribu-le
s. a condicin de que

CO.\lP1!"'DIO D

DERECHO CONSTrTUaO:-'"AL

b) dicho estado la cOt/Jiellla. expresa o tcitamente: pero

el Si no la consit.:IlW y el acln por el cual se pretende some terlo a juicio
no tiene naturaleza de aCIO del poder pblico (iure imperiO. la judiciabilidad
procede direclamenle.
En el caso " Manau!a". de 1994, la Corte distingui:
a) para hat.:cr jU$liciabh.: a un estado extranjero por "actos de impen'o" hace
falta que ese cst:tdo cOtI.(jeflw la jurisdkci6n de los tribunales argentinos: b
) si se
rata de actos que 110 son oc imperio ("iure gestionis") ese consentimiento no !I(
lce
/0'''',
37. -El art. J 16 prev expresamen te lajurisdiccill!ederal cuando
es pane un estado extranjero para los casos qu e se s usciten :
a) entre ul/a provil/cia y UII estado extranjero;
b) vecil/os de U/IO provincia y UII estado extranjero. sin que importe
cu l de ambos es parle aClora o parle demandada.
Impl cilamente. como los asuntos en que nuestro estado (la "nac in")
es parle , tambin provocan la jurisdiccin federal , podemos incluir como
inciso e): los asuntos en que es parte el estado argemino CDlI U/I estado
extralljero.
38. -Los organismos o emes internaciona les con personalidad internaciona l
deben asimilarse a los eSlados extranjeros a efectos de susci l ar ta jurisdicc
in federat
cuando li tigan en nue s lro estado.
L<ts causas crim ina les
39. -Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia fl.'<leral en caus
as
pena/es. Ella puede surgir: a) en razn de mate;a (federal) por la naturaleza
(federal) del hecho criminoso: b) en razn del lugar donde se ha cometido: e) en
razn de ma/eria y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
Las eausas suprimidas en 1860
40. -En ellexto originari o de 1853, el artfculo que despus de la reforma de
1860 l!ev6 !llln~m 100 (y entonces e ra el 97) contena algunos asuntos y cau sas
1.10. JURISDICCiN Y LA COMPf:..e.NCIA DE LOS TRIBUNAU",-~ FEDERALES 419
como propios de la jurisdicci6n federal, qUI! fueron suprimidos en la mencio nad
a
enmienda.
Eran tos s igui entes:
a) los "recursos de fuena" (que eran apelaciones contra resoluciones y procedimi
entos
de los tribunales eclesisticos):
b) los "conniclos entre los diferentes poderes pbl icos de una mi sma provincia";

e) las causas que se su~citaren "cntrc: una provincia y sus propios vecinos".
Lajurisdiecin y la competencia de la Corte Suprema
41. -La jurisdiccin federal estipulada cn cl ano 116 determina
g10balrnclHe las causas y los asuntOS que, en trminos gel/erales. son de
jurisdiccin de los trihunales federales, si n dividir instancias ni competencias.
La constituci n s6fo especifica luego -en el art. 117-los casos en
que esa competcncia cs origino n'o y exchlsiva de la Corte Suprema de
Justicia. Yel propio art. 117 aclara que. salvo "estos casos", en todos los
dems el co ngreso puedeeslablcccr las "reg las y excepciones" que regirn
lajun"sdicci" "apelada " de fa Corte,
De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria y exclusiva, en la que conoce como tn"bwwl de IIstal/cia ""ca;
b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior,
donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e inclu sive
por tribunales provinciales. o por tribunales ajenos al poder judic ial . como
los mili tares y los administralivos).
En inslancia de aIJe/l/ci 6" , la Cone ejerce aClualmente su competencia
de acuerdo con una subdivisin: a) por va ordilJaria y b) por v(a exlraordil/
ana. Esta ltima es la que encarrila el recurso e;flraordiflario.
42. -El arto 117 en s u primera parte dice que e n los casos agrupados
en el art. 116 la Corte Suprema ejercer su jurisdicci6n por apelacilI
segl/ las reglas y excepciones que wescriba el congreso; pero ..... (y
aqu aparece la jurisdiccin orig inaria y exclusiva) .
De esta fmlUla inferimos:
a) Que las causas en que resulta campe/elite la Corte elljurisdiccil/
apelada dependen de lo que es tahlelca la ley que diclael congreso regla

420
COMI'I:.."DIO I)t DERECHO COSS1TI\JClONAI.
mentando esajurisdio.:in . de forma que: a') no es imposicin constitucio
nal q ue " tn das" las causas de l arto 116 pue dan acce der en ape laci n a la
Corlc; pero a") estando prev isto en la con stituci n que debe existir /n
ju risdiccin apelada de la Corre. "alg una s" de esas causas h an de poder
l legar a ta l j uri sdi ccin, a c ri teriu de la ley d e l cong reso.
Los poderes "implcitos" d e la Corte Suprema
43. -El derecho Judicial emanado de la jurisprudencia de la ('orle sostiene
que el tribunal ticlle, como rganu supremo del poder judicial y cahela dc uno de
los poderes del <.:81300. poderes ;/IIpUciros que le son connaturales e im:nunci
ahlcs
para salvaguardar la eficacia de la administraci6n de ju~t;ia.
La interp retacin, el uso y la aplkacin de estos poderes impUcitos depellde
de la prudencia razonable del propio tribuna l en caa I:aso.
E l "per sa ltum " en la justici.\ federal
44. -"Per saltum" (o "by pass") significa proccsalmente salteamiento
de instancias en un proceso. En oU"OS lrminos, signifi ca alcanzar la inslancia
lti ma de la Cort !;;! Suprema sin haber recorrido toda.... las inferi ores a
ella que, para cada proceso, estn previ slas en las leyes de proce dimiento
aplicables a l.
El leading I:asc del p<.!f sahum'" es el fallo de-la Corte Suprema del 6 de
setiembre de 1990 en el caso Dromi Jos R., ministro de Obras y Servicios Pblicos
de la Nacin, slavocac i61l ell autos: FOlltda Moiss E. el Estado Nacional". que
ve rsaba sobre el tr.'imi te de lici tacin para privatizar la emp resa Aerolneas A
rgentinas.
45. -Estamos rotunda mCnle convencidos dI! que el "pe r salrum"
sill ley del c01lgreso que lo prevea es inconstituciOlw/.
Las razones son stas:
a) una primer~ n~uy' ~enrica, nos rec uerda que lajuri sdicc i6n apelada
de la Corte furicio na segn las reglas y excepciones que es tablece el
congrcso( an . 11 7);
b) las leyes tienen regla mentadas las ins tancias procesales de las causas
que pueden llegar en lt imo Lnn ino a la Corte: sin habilitacin lega l.
t .\ JURISDICCIN Y LA o)M PETEl'\C IA DE LOS T RlDt:NAI.FS ~"EDERALES 4 2 '
la CarIe no puede abreviar los procesos con saltcamit:nto de esas in stanci
as;
e) si existiendo di versidad de instancias la propi a Corte afirm a que no
puede pri varse al justici able del derecho a usarlas y recorrerlas. parece
imposible que e lla mis ma, al saltearl as, impida que aqul ejerza ese derecho;
d) en la hip6 tesis de que sean lodos los justiciables intervinienLes en

un proceso las que resuelv an saltear instancias para arribar "per sallum' a
la extraordinaria de la Corle, hay que deci r que el derecho que ticne n de
provocarlas y uti lizarlas no incluye el de privar a los tribunal es de inst anc
ias
inferi ores a la Corte del ejercicio de su compe tencia de orden pbli co.
que no se hall a adisposicin del acuerdo de partes para su salteamiento. ni
para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En suma. so lamente la ley que es tablece las instand as puede. por paralelismo.
admitir las exce pciones a su emp leo. No [a Corte ni las partes.
,

'. LA JURlSDlCCION y LA CO MPETENC IA ORIGINARIAS

y EXCLUS IVAS DE LA CORTE SUPREMA
Su encuadre
l. _ Despus de enunciar en el arto 116 las causas y los asuntos que
globa lmente corresponden a lajurisd icdn federaL di ce el 117: "En estos
casos, la Corte Supre ma eje rcer sujurisdiccill porapelacil/ segn las
reglas y excepciones que prescri ba el co ngreso; pero en todos fos asul/tos
cOl/cen/ellles (/ embajadores, mil/istros y cnsules extranjeros. )' en los
que algul1a provincia fuese parle, {a ejercer originaria y e.J.:clusivamellte
" .
2. _ Si hiciramos un a espec ie de redaccin aclaratoria de l arto 117,
diramos q ue contiene la siguiente formu lacin:
En los casos de jurisdiccin federal que, de modo genrico. enuncia el
ano11 6, la Corte tendr competencia por apelacin segn lo que establezca
el congreso, aumentndola o restringindola. Pero entre esos mismos
casos. hay dos eu que la. Corte ejercer competencia a ttulo originario
y exclusivo: a) asuntos cOllcemiellles a embajadores, ministros y
cnsules extranjeros; b) asul/tos en los que sea parte Uf/a provincia.
3. _ El arto 117 es como una prowngfJcin del 116, tanto que por su misma
redaccin se aprecia que lo contina. en forma que casi podran incluirse ambos en
una sola y misma norma COn numeracin nica. De este modo, los asunlOS de competenci
a
originaria y exclus iva previstos en el art. t 17, no son asuntos nrlt~I'Os. sin
o
asuntos que la disposicin extrae de entre los que el 116 encomend a la jurisdiccin
federal de modo genrico.
Cualquiera de las causas enu~adasen el 117 debe ser una causa que enun

COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

ci el all/e rior; y que "pasa" ~ I 117 porque en el 116 ya se le depar lajurischcc
in
federal.
. 4. -Nuestra iUlcrpretacin personal es Sla: Que adems de ori gina~
na, esa co mpetencia es "excl us iva", importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdiccin federal, "flicameme" la Cort e co
noce de esas causas:
b) Que. por ser Ilonna inmediatamente opcrati va de la constituc in, el
cOl/greso l/O puede ampliar ni restringir esa competencia, ruiadicndo Olras
causas o rClaceando las en ume radas en el arto 117:
e) Que si esa co mpete ncia es intangible para el congreso. es asimismo
improrrogable por las partes:
d) Que la propia Cone /lO puede dedil/arIa, disminuirlal/i oll/pliarhr,
e) Que por ello. /(/ COrle con/rola de oficio (o sea. sin peticin dc
pane) la integridad ele su compe lencia originaria y excl usiva.
. 5. -Rcsult.a para nosotros importantsimo reiterar que la jurisdiccin migi
nana y exclusiva Jams pu..xlc dc~ndcrde la ""materia" de la causa, sino nicamcn
~e de .las "personas" (o partes) a las que concierne la causa, o que con)) parte
s
"~tervl~nen CIl. e!.la: por eso es iIlCQIIS""II~ionalllleq:lo.r ell la jllrdiccin
origina
;:0 la . 1I,~OIen~, de la CtIllSC/ pam al/lpllOr o para disminuir f'sa jllrisdic
cilI. La
1l1i1lCnll. no sIrve para hacer entrar o salir ulla causa que es "ra tione pcrso
nae" y
que en el 117 se halla en ume rada x>r cXlracci n del 116.
6. -Veamos si tod as nuestras atirmaciones cuentan con el aval de la
juri sprude ncia de la Corte.
. a) La Corte admite que dentro de la jurisdiccin federal. slo ella
ejerce competencia originaria yexcl usiva en los dos tipos de asuntos aque
se refiere e l art. ll7.
b) Tambin acepta que e l congreso 1/0 puede ampliarla ni restringir
la.
e) No acepta que eS(1 competencia excluya necesariameme a la jurisdiccilI

IJI'Qvillc;al.
d) Tampoco acepta la illljJrorrogabilidad cuando las partes disponen
lo contrario.
e) .La Corte admite cOlll;olar de oficio (o sea, sin peticin de parte)
cualqu lcr nonna o actO que viole su compet e ncia originaria y exclusiva .
JURISDICON O RIGINARIA DE 1../\ CORTE SUPREMA
f) L a Corte mezcla en e l art. 1/ 7 l "mmeria " de la causa. y a veces
ampla o dism inuye su competencia ori ginaria y excl usiva "en razn de la
materia" en casos e n que. a nueslro juicio, no debera hacerlo .
Las causas en que es parte una provincia
9. -El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su ju risdiccin
originaria y exclusivamente e n los asuntos (causas) en los que fuese
parte ul/a provincia.
En nue stra interpretacin, slo procede esa co mpetencia originaria
cuando en una caus a es parte una provincia con alguna "o tra parte" de las
cuatro que menciona el arto 11 6, de forma que 110 siempre que ell Uf/juicio
"es parle Uf/a provincia" debe abrirse la competencia origif/aria de la
Corte, sino llicameme cuando. seglI cul sea la "otra parte". la causa
n que es parre una provi1lcia esr asignada a la jurisdiccin federal
"por raz" de personas" en el arto 1I6.
8. -Valga, entonces, repetir culcs son las cuatro nicas causas del
arto 116 a que nos venimos refiriendo:
a) "provincia" con "provincia ";
b) "prO\'incia" con vecino.f de aIra provincia";
,
e) "provincia" con "ciudadano extranjero";
d ) "provil/c ia" con "estado extranjero".
y I/atUl ms.
Por eso, para nosotros, 110 S01l de com'petencia originaria y exclusi
va de la Corte las causas e n que litigan : a) provillcia con sus propios
vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provillcia COII el estado
federal (la " nacin").
9. -La jurisdiccin ori ginaria yexclusiva de la Corte que prev e l ID. 127 de
la constituci6n con cndic\cr de t;lirimenle para resolver las qllcjas en/re prov
incitls.
no configura -pese a su natufate7..a peculiar-una hi ptesis ajena a la de las cau
sas
de una provincia con o tra. tanto que 1a.~ referidas quejas interprovinciales de
ben
prox>ncrse con fonna de demanda judicial.
10. ~A los efec tos de su competencia originaria la Corte exige que pa.ra que
una provincia pueda ser tenida x>r "pane" en ta fonna prevista por el ano ll7, la
provincia debe ser parTe "nomi,wl" y "sus/ancial".

J UIHSOICClN ORIGINARlA DE LA CORTE SUPRE.."1A426 Cm-WIc..NDro DE DERECHO CQNSI 1

1 ucrOSAL
ajustado la intervencin de la Cone Suprema al modo como le correspo n
11. ~Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los
de de acuerdo (11 "derecho de gemes".
cuatro casos en que es parle una provincia, 110 desaparece por el hecho de que a
l
juici o concurran otros litisconsortes o terceros no aforados.
15. -Esbozado el panorama de la inmunidad de ju risdicci n, tenemos
que afrontar el problema de s i la compe tencia origi naria de la Cone
[2. -El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte
estatuida en los arts. 116 y 11 7 se limita a los supues tos en que el derecho h
a ampliado y dismilluido-a nuestro jui cio indc bidamente-su competen
internacional otorga aque lla inmunidad , o si abarca tambin a los exentos cia or
igi n aria y exclusiva e n causas en que es parle una provincia, haciel/
de inmunidad .
do jugarla "ma teria".
a) Como principio. adoptamos el alcance amplio de nuestraconstitua)
La Iw ampliado c uando:
cin, y co mo en e l caso se trata de compeLCncia originaria de la Co rte
<1') se trata de causas entre UlJ (I provil/cia y SI/S propios vecillos. si la (
insusceptible de ampliaci n ni disminucin). dcci mas que: a') si una cau
" materia" esfedeml (puntos regidos por la cons titu c i n, o leyes federales. sa
judi cial "concierne" realmente a un diplomtico, debe en tender e n e ll a
o Iralados internacionales); la Corte, aunque el derecho internacional no cubra
el caso co n la inmunia")
se trata de causas e ntre Uf/a proviflC y el estado federal, si la dad diplomtica;
a") si el derecho internaci ona l no la cub re con la inmuni "
maleria" esfederal en igual es cond iciones. dad . la Corte podr ente nder en ell
a sin necesidad del consentimi ento a la
jurisdiccin argentina :
b) La 1m disminuido c uando. pese aser parte Ulla provincia en alguna
de las cuatro ca usas que provocaran su competencia originada yexclusib)
Nuestro estado -y delllro tic l, la Corte-no debe declinar su jurisva.
la " materia" de esas causas versa sobre cuestiones regida s por el dere diccin en
causa s concernientes a dip lomticos que le incumben po r los
ello provincial.
art s. 11 6 y 11 7, cuando el caso est exe nt Ode inmunidad por el derecho
internacional :
c) Todo ello porque ni la ley. ni el derecho jud icial. ni el deredlO inlerLas
causas "concernientes" a embajadores, ministros pblicos nacianaJ pblico , pueden a

mpliar o disminui r a competencia originaria de

y cnsu les extranjeros la Corte en causas que realmen te "conciernen" a dipl omtic
os.
13. -Los agelltes diplomticos -al igual que los estados e xtranje16.
-La Corte debe conoce r del modo como puede hacerlo un tri rosestn investidos por las normas del derecho internacional pblico de bUllal e011 arr
eglo al derecho de gemes. Norma tan antigua e n nuestro
rgimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa
un pd vilegio de inlllunidad frente a la jurisdiccin del estado en que acrel/
uf/cia al pri vilegio de exencin de jurisdicc in (s i eltis te para el caso).
tan como representantes del propio. Esa inmunidad [os exime de lajurisdicci6n
de los tn'bunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
Enlendemos que no basta la conformidad per.wnal del embajador o ministro,
funcin. La vio lacin del privilegio origina responsabilidad internacional
sino que es necesaria la del estado u tranJero cuya represemaei6n diplomtica ejer
del estado que 10 ha infringido.
cen. Ello viene impueslo. ademb. por e l arto 32 de la Convenci6n de Viena sobre
relac iones diplomticas.
Por la Convtncl6n de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que
Estimamos que una yez que se ha prestado confonnidad para allanar la inmu
Argentina es parte, se reconoce a los c6nsllles una inmunidad de jurisdicc i6n r
es
nidad, el respectivo estado 00 puede re tractarse.
tringida.
17. -La inmunidad de jurisdicci6n que nuestro derecho admite respeclo de
14. -La inmunidad de jurisdi cc in de los diplomticos depende en
los diplomticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicc
i6nsu alcance y en sus efec tos del derecho fU/emacional pblico. Ni el art. que n
uestra constituei6n acue rda a los justiciables, porque queda abierto a favor de
116 ni el 117 reenvan a l, pero desde siempre el derecho argentino ha

CO,\1PIiNDI O DE DERECHO COl\SrrnJLi ONAL

Slos el acceso a la ju risdiccin ante los tribunales locales del estado extranjero
al
cual representa el diplomtico.
Si en su propiajurisdu.:dn tampoco resultara justicia ble. el caso se il.similara
al de privac i n de Justic ia.
Qu es causo "col/cemlel/te "
18. -Causas y aSuntos "concernient es" a embajauores. etc .. no so n
nicamenLC aqullos en que proccsalmelltc y fonnaJmeme es "parte" uno
de los agentes mentados en el art. 11 7 .
COllce mirequival c a afectar. Una causa "concierne" a un diplom tico
o un cnsul en la medida en que lo afecta. interesa. y co mpromet.e, sin
di slingui rentre las ca usas referidas a acti vidad propia de su funcin o lidal
y las ajenas aSla (o total mente referidas a acti vidad pri vada). No int eresa
lampoco la "ma leria" de la causa (civil , penal. admini strati va. etc.)
19. -Para saber qu son "embajadores", "ministros" y "cnsulcs" (a quienes
debe "concemirles" la CIUsa). estamo~ cier10s de que la interpretacin de la
nonl\.1 collstitucional dd)C necesariamente remitirse a las definiciones del der
echo
imcfllac io nal pblico, de forma que a los efectos del r.:orrespondicnte tex to d
e la
constitucin. son "embajadorcs. "ministros", y "cnsules" extra.njeros aquellos
agc llIes diplomticos y consulares a los quc el derecho internacional considera d
e
ese rango.
20 . -No ha y duda de q ue los an..... 116 y 117 se refieren a agentes diplomt i.
cos extranjeros. o SC4, acreditados por o tro estado aOle el nuestro, lo q ue si
gn ifica
que las causas concemientes a agentes diplomticos que nuestro estado ac redita en
otro. escapan a la previ sin especial de es tas oonnas.
2 1. -Las demandas que se promueven contra "em bajad as" extran .
jeras estn mal cl;x;adas: una embajada earece de personera y legitima ci
n para estar e n juicio y noes dc mandablc. Las demandas deben dirigir.
se co nlra el titul ar de la embajada (embajador extranjero) o contra el res.
pecti vo estado extral/jero, segn proceda en cada caso.
Ltu causa s cOll cemiemes a c6//Sules eXlr(lJIjeros
22. -Con respecto a los c6nsules ex tranj eros debemos co menzar
Jt:IlI.')OICI..'IS ORIGI:-.'ARIA DE LA COltTE !lIlI'RI'MA
recordand o que: a) los arls. 116 y 117 los colocan e n paddad de co nd icio nes
con los embajadores y mi nistroS pbli cos a e fectos de hacer sun ir la
com[lCtcncia origi naria y cxcl usi va de la Corte en causas o asuntos que le.o;
conciernen: b) pero seg n e l derecho inle mJc iona l pblico. no ostentan
carcter de agcnlcs diplomti cos.
23. -Los cnsu les no gozan en el derecho internacional de una i nmunidad
de jurisdiccin que tenga igual alcance quc la dc los diplomticos.
El art. 4 3 dc la Convencin de Viena so bre relacioncs consulare s la

conlic rc slo por aclOS ejec ulados eu ejercicio de la funci6n COl/SU lar. y
an as contempla algun as excepc iones.
Sin embargo, "causa co ncernic lltc" a c nsules cxtranjeros tien e una
amplitud que no discrimina hiptesis di feremes para el caso dc actos cumplidos
en el dcscmpeiio UC su funcin y para el de negocios privad os o
personales. Por ende. ni la ley ni el uere cho judicial pueden vlidamente
regular 1a compe tencia ori ginaria de la Corte sobre la hase de ese dualismo
no incluido en las normas constitucio nale s.
Sin embargo. hay vieja jurisprudenc ia de la COJ1e quc r estringe su competen
r.:ia originaria al caso en qu..: e~tn afectados privilegios y exenciones de los
cnsules
t'll Sil cflnc fer p lbli ("o,
2-'--En la medida en que a tra\'s de todas nuestras opiniones hemos encontrado
casos en que la teyo el dCI\."'(:ho j udicial amplan o dism.inuycll la jurisdiccin
origi naria de la Cone interpretada a 1;] IU 7 del an. 117. hemos de reconocer s
Lmultneament
e que la extensin o la det raccin en el dcr...'Chc consti tuciona l mat ...'"Iial
configuran una IIIIIWcilIl'OIlStil,4O/UI/ por interpretacin que desfigUre! y l"iola
a
la citadll rumlln di> 1(1 constitu cin fOrllUlI.

CAvtn..rLO L
EL RECURSO EXTRAORD INARlO
L... apelacin ant e la jurisdiccin extraordinaria de la Co rte Supre
ma
l . -Como primera descripcin, cabe decir que el recursocxlraordinario
es un recurso. o sea ulla ,,(a de acceso a la Corte que l/O e.~ origil/a
ria. sino posterior a una in Slancia previa O anterior. En este sentido, respond
e
a la previsin constit ucion al de que haya una juri sd icci n no origi
naria (apelada) de l a Corte segn el arto 117.
De todos modos. sus carac tersticas so n especiales. Por algo se lo llama
"ex traordinari o". o sea, " no ordinario".
Esa naturaleza extraordinariaconsisLc en que es W1 rccursoexceJCiol/
al, resfn'1Igido y de mareriafederal. Puede decirse que es "parcia l" porque
recae sobre la " pane" federal (constitucional) exclus ivamen te.
No fa ltan opiniones que ven en la va que analizamos una especie de
"casacil/" constitucional o federal.
2. -Los artculos chtvedel
Icy48.
3. -El obje to del recurso
en lti ma ins tancia ante
Puede desglosarse este "co
b) conflicto tle constiluc

recurso extraordinario son el [4, d 15 Y e l [6 de la

extraordi nario consiste, lato scnsu. en ascgurar
la Corte el cOlllrol de la supremaca constitucional.
ntrol " en dos: a) interpretacin constitu cional;
ional idad .

4:l2 COM 1'10:>-1)10 DE DERECHO CO ....srrruClONAL EL REClIkSO EXTRAORDINARIO 43

3
La cuesti n con stitu cional y sus clases
4. -La revisin const itucio nal en instancia extmordi naria en torno
del obje to propio del recurso ante la Corte. confiere primordia l importancia
a lo que en l se ll ama "cuestin constitucional " (o caso rl..'d eral) . requi sit
o
inexorab le si n cuya 1.:Ollcurrencia el mismo recurso pierde su meollo.
Se puede definir la cues tin constitucional como una cuestin "de
derecho " en que, dircctao indirectamente, est compromctida la con::i,itu

cin rederal (sea en su interpretacilI. sea en su supremaca).

5. -La cuestin cOll stlucional se abre en dos grandes rubros OcIases:
a) cuestin cOIlstituciol/a! "simple"; b) cuesti n cOflstiruc:iOlllll COIIJ
pleja ".
Ln cueslin constitucionn l "s implo" versa sie mpre sobre la merpre((
lcin" pura \' simple de I/ormas o aelOS de //aturalew ''federol ".
La cuestin constitucional "comp leja" versa siempre sobre l/I/ COI/flicto
de consTitucio//{/lidad" elllre lIomws (1 actos infr{/comtituciOlwles
(de cuafquierl/nfuraleza) y la COl/slituciI/ federal.
6. -IJI cllesti" COllst;llIciollal "simple' recae, entooces. sobre la illlcrprc
tacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constituciona l;
b) las leyes federales:
e) los dems tratados internacionales:
d ) los decretos reglamentarios de leyes federales:
e) otras no nnas federa les (por ej., reglamentos au t nomos del pode r ejecutivo
,
resoluciones o inst rucciones ministeriales, etc.);
1) los ac tos federales de rganos ud gobierno federal.
7. -Lu cuestil/ constitucional "compleja" se subdivide en:
a) cOlllpleja "direcw", cuando el conflicto de cons tituc io nal idad se
susci ta "directamente," cntre una norma o W1 acto inrraconsti tucionalcs y
Jaconsli luci6 n federa l;
b) compleja ,jlUlirecta ", cuando el confli cto se suscita entre normas
o actos infraconstitucionalcs que, dentro de su gradacin jerrquica, infringen
" indirec lamente" a la constitucin federal que establece la prelacin
de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de clles/in COIIslitucional compleja " directa " son: los conflictos
e ntre:
a l la co ns tituc i n fede ral rnfis los tratados con jerarqu a conitituciOllal p
or un
lado, y:

b) por el otro. una ley del congreso (de c ua lquier naturaleza: federat, de der
echo
comn, o local) : b') un tratado inte rn acio na l sin jerarqua constitucional: b' )
un acto de au to ridad fe deral : b'") ulla nonna del derecho provincial (constit
ucin
provincial, ley, decreto, o rdenanza municipat. etc.); b.. .) un acto de au torida
d provincial
.
Ejempl os de elles/in constitllcion(ll co mpleja "i ndirec ta " so n:
a) conflicto entre normas o a~IOS de autoridad federales -por ej.: entre un decr
eto
reglamentario y la ley reglamcllIaria-;
b) conflicto emre no rmas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial-:
e) conflicto entre normas nacion~lc s de derecho comn y normas provinciales
-por ej.: entre una norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales-;
d) conm~to entre Jlorn"\a$ federales y actos provinciulcs:
e ) conflicto entre .lelOS federales y nonnas provinciales;
f) conn icto entre actos federales y actos provinciales.
8. -Es rrccuenlC, cuando se esboza e l lineamicmo de las cuest iones
constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar q ue
son eJ.1nlllas al mismo por no configu rar cuestin constituc ional, dos grandes
grupos:
a) Las cuestiones sobre "illlerprelaci,," del derecho comn o local
(sal vo que aparezca conflic to de (,."'Onstitucio nalidad originan te de cuestin
federa l compleja).
b) Las cuestiones de hecho y pruea (salvo que por su ntima conexin
con puntos de derecho federal no sea posible separarlas denlrO de
la cuestin constituc ional planleadaJ.
Se sue le agregar que. com principio, tambin le son extraas:
c) Las cuestiones sobre interpretacin del derecho procesal federal .
Ln a rbitrarieda d de sel/lencia como cuestin cOI/S(ilUciollal
9. -La construcci n jurisprudencial de la sentencia arbitraria como

4'\4 o )~1PEl\l)1() OE DERECHO CONSTIllJOO:-lAL

apertura del recurso ex traordinario no es, para nosotros. una creacin "con
tra Icgcm", ni un supuesto que se h aya jm.'orpor ado en fornla autllo ma e
independiente al ano 14 de la ley 48. Tratnd ose de un a sentencia que. por
arbitrari edad , es I/coII.Hitllciol/al. hay ms que fundamcnlO para sostener
que se tra la de u na "cuestin const itu cional compleja directa",
10. -Las categoras y tipologas de la arbit rariedad de sentencia multiplican
su puesto!! de muy variada ndole . Sin descender a tal detalle, daremos solamente
algunos cjcml'tos fcilmente comprensibles. As, son sclltcndas arbitrarias:
a) las que d
!cidcn en contra de la ley (colltra-Icgcm):
b) las que (muten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan:
e) la que aplican nonnas que uo tienen relacin COII el caso y no Se refieren a
l:
d) las que omiten resolver Ulla o ms pretensiones articuladas por las part\l~:
\l) las que rcsu\ll\'en pretensiones que no fonnan parte del objeto t1c1 P!"()(;
Cso
porque no fueron anicuJada.1\ por las parles:
l) las que dan por probndo algo que no est probado en el juicio:
g) las que omiten consickrar y valorar pruebas conducentes a la wluci6n del
caso:
h) lasque incuITeIl en grave violacin del debido proceso.
Este sencillo mU\lstra rio es suficiente para abarcar la serie de situaciones qu
e,
anal(j~icament c. pueden encuadrar en la hiptesis de la arbilTafiedad de sentenci
a.
El carril: sent e ncia -juicio -tribunal judicial
11. -La primera pregu nta atiende a saber "c ontra qu" se recurre en
instancia extraord inaria; o dentro de qu " marco " prev io debe situarse:: ,;sc
"algo" contra lo que se rec urre. Se recurre "contra" una senlel/cia, y esa
sen tencia se sita "dentro" del " marco " de unjuicio; la scnte ncia de be
provenir -como principio-de lribulIa/es del poder judicial, seal/federales
o provil/ciales.
Ordenando la exposicin tenemos: a) sentencia ; b) (dic tada en)jui
cio; c) (por un) tribuna/ judicial.
12. -Un breve cuadro aclara el carri l prev io del recurso extraordinario.
EL !tE<..'URSI) I:XTII.AOIHJL'>;AII.IO 4~5
JWCfO
TRIBUNAl

SEWfENCIA
JUDICIAL
de c ual
dicta
1""
I" definitiva' da en quier cia t'dualo
""
se sie mpre pIlJiincilll.
""
que haya que debe
concluido ser el tri
por "sen-bU!I;J.l su
tencia de, perior de la
finitiv; eaus;!'.
Ax:lab le
po,
2")
RECURSO EXTRAORDlNARJO ante la Corte Suprema
Los requisitos del n!Cur.W e~\"fraort.Ii,,(/rio
13, -Suele esque matizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinari
o en un tripl e agrupamiento :
1) ReqllisilOs "colI/unes":
a) pre via intervenci n de un Iribunaljudicia/ federa l o provincial que
haya:
a') tenido lugar en un juicio y
a") concluido con una semellcia;
b) decisin en la sentencia de una cuesli6" que selljudiciab Je;
e) gravamel/ o agravio paraquicll deduce el recurso, con mus per
sOllal en la cuestin;
d) subsistellcia aClual de los requisi los anteriores en el momento en
que la Corte va a sente nciar la causa.

2) Requisitos " propios":

a) existencia e n la causa de una cuest i n (o caso) cOllsliluciollal (o
federal);

('O~1I' NDIO DE DERECHO COl'STI1\TIONAL

b) n.'laci" directa ent re esa cu(;:stin constitucional y la solucin que
la sentencia recurrida ha dado a l juicio:
e) que l a scntt!llciu recurrida haya sido cOllIrariu (y no favorable) :JI
deret:ho federal invocado por e l proponente;
d) ex istencia de:
d') sell1l'11cia definitiva dictada por
ti") el superior (1llimoJ tribul/al cOlllpetell/e de la cmlm (para resol
ver la cuestin constitucional).
3) Requisitos "Jon/mles";
a) illtmduccil/ oportuna y e/ara (o planteo "el//iempo ") de la C!/{! ,5'
tiflI cOlIsr;tuC'iol/(l1 en el juicio. por parte de quien luego interpone el recu
rso
(se llama tambin "reserva del caso federal" para el recurso fmuro).
b) 11I(lIII('JlilllieIllO sucesivo de dicha cuestin en IOdas las instancia,;;
del iuicio;
e) illfcrposicilI por escrito del reCllrso contra la sentencia detinitiVD.
con debido fundamentu y COn relacin completa de las circunstancias
del juicio que se vincu lan a la cuest in constitucional planteada.
t... -Conviene ahora abordar el requisito de que cltribunal contra
cuyo fallo se ref.:urre ante la Corte haya dictado seluencia en un 'ju icio'.
que podemos equ iparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte. y a los efec tos del recurso extraordinario,
juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los lIibunales
de justicia mediante alguno de los procedim ientos establecidos a ese
efecto".
El requisito de "juicio" se inserta en la tril oga ..tribunal judicial-juieioscnlenda delinitiva". Ello signi1ica que en el "juicio" debe haberse
dictado "sentencia Jcliniti va" por el " uibunal judicial" imerviniemc; y este
tribunal debe haber sido "el tribunal superior de la caus(/ ".
15 . -Ti ene naturaleza de se1l1eflcia definitiva la decisin que pone
Jin a la cuestin deba/ida en el juicio. deforma que tal cuestin 110 pueda
ya re1/ovarse o replamearse 1/i en ese juicio I/i en otro posterior.
Hay que agregar que la Corte considera tambin como selllellci(/s
defillitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del
juicio impiden su cofllilllwcin. o que cau.wl/ un agravio de imposible,
difcil o deficie/lle reparacin ulterior.
El. RECURSO EXTR\fJRDIN\RlO
El requisito de So.;llIencia definitiva puede ;Jsimis!1lo ser eximido cuando sob

re
la ~ueslin constitucional anidada en el juidu se dicta Ulla resolucin que, sin ser
sentellcia definitiva. re\'istc "gravedad in~tilucional",
16. ~La conceptualizacin sobre el " tribunal superior de la cama"
necesita aclararse desde una subdivi s in e1emenlal que deri va de aplicar el
sentido de "superior tribunal de /" causo" (de cada una) en j urisdi ccin
federal. y en jurisdiccin de las provilldas.
a) En jurisdiccil/ federal. cuya ltima inslancia posible es la de la
Corte Suprema, eabe Jecir que "cada causa" tiene su "superior lribwlal"
segn la ndole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella
proceden de la ley ; normalmente. ser un tribunal federal de alzada (o cmara
de apelaciones). pero en algunos casos podr ser un tribunal de primera
instancia Guzgado) si es que de su decisin no hay recurso ante un
tribunal de segunda instancia (dinar<! de apelaciones).
b) En jurisdiccilI provillcial, la cuestin difiere: si en un proceso
tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema
mediante recurso extraord inario, es impresci ndibl e que, cualquiera sea
el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el Juperior
tribul/al di' esa provillcia (o corte de j usticia) illfervellga previameme
dictalldo Uf/a seJllellcia que resue'a la misma cueMin fet/eral que luego
llegan a la Corte Suprema. Tallo que damos como principio inexorable
del derecho judicial de la Corte. en el curso progresivo que arranca del
caso "Slrada" en 1986 y fue scguidoen el caso ''D i Mascio" en 1988.
17. -La conclusin es s ta: ell "todos"los procesos que tramitan
alife tribullales provil/ciales y el/ los que existe ul/a cuestin federal. el
superior tribullal de cada prodllCitl tielle juris(iiccilI y c;ompetencia de
ejercicio obligmori(l (aunque el derecJu) provi"ciallo pro/{ba, o l/O suministre
recursos) para decidir esa cuestill!ederal con carcter previo
al recurso extraordinario alife la Corte Suprema.
18. -Para hacer viable la jun:sdiccifl federal en su ltima instancia,
conforme al ano 116 en comn eOIl el 117 .la reglllacirl del acceso a
la jurisdiccin de la Corte SuprellUl desde las jurisdicciol/es provinciales
es competellca exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte. COII el objeto de prescribir cu61 es el "superior
tribunal de la causa" y cul la se1lfe"cio "defi1/itim " recurrible.

43" COl>1I'I;SOIO 01:. llEJl.fJ.:1I0 CUNSTfl1Jl"IONAL

El recurso de Quejol
19. -Si la conces i n d e l recurso extrao rd inari o es d e negada por el
tribunal ante e l cua l se lkbe interpone r ---<uc tie ne que ser el "t rihunal s
uperior
tlc la causa" en la que recay la sentencia ;;defi niti va" que se apela y.
en las prov indas. el superior trihuna l de j usti cia local-se puede acudirell
"queja" directame1lte al/te fa COrIe SUfJrema .
El recurso de queja -(Iue talllbin se ha cnominado recurso " d e hecho"-dcbl!
reproducir el fund.1J1lCllto dd recurso extraordinario denegado y. ad<!llls. :lla
car el
fundamento de la rc~lud6n por la cual lo deneg c11ribunal inferir ("~uperi0r
tribunal dI,! la causa").
El ccrtiontri
20. -La ley 23.774. del ao 1990. im:orpor el ccrtiorari en e l urt.
280 del cd igo proce sal civil ycomerdal .
Segn la nueva norma, la Corte puede, segn su $(11/0 discrecin \'
eOIl la sola nvocacil/ del arto 280, rechazar el recurso exlraordinario
en tres supue sLOs, que es tn tipifi cados as:
a) cuundofalla agravio federal suficiente;
b) c uando las c uestio nes plan teadas so n il/sustanciales;
e) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendel/cia.
,
Fundamentalmente, el certiorari argelllino es visto como negalil'O , porque la
no r ma que lo habilita pre\' supuestos en que la Corte pl/ede excll/ir su i nter
ven
cin. AUIl siendo as, hay un perfil de certiorari posi/i"Q (implcito) porque ante la
diversid:IIJ de cnu~as llegad as a la jurisdicci6n apelada de la Corte, d tribun
al que
selt!cciona cules excluye cn virtud del art. 280 del cdigo proce~al, tambin opla
por cul.!s vn l1 (:onQCer y decidir .
21. -No cabe duda de que. tanto si la Corte e mplea el ceniorari para
restrillgircomo paraasumirel acceso de una causa, el certiorari argen tino
es un instrume nto procesal discrecioflaL en manos de la Con e.
22. -La circuns tanc ia de que el art. 116 de la co nstitucin obligue a
que " todas las causas" que por razn de materia co mponen el bloque de
"constitucin, leyes (fede rales) y tratados" tengan posibilidad de acce so
El . RECURSO EXTRAORDINARIO
lumo a la jurisdiccin fcderal (en nuestro ca.<:;o. a la extraord inaria de la
Con e). no impide que en el umbral de ese evcllI ual acceso la Corte dispo nI:!
a de una \'lvllla legal para abrir o cerrar su intervencin. Ello porque
~l arl. / / 7 prev s u j urisdiccin apel ada de acue rdo a las reglas y excep'
ciolles que establezca el cOf/greso. y tal es lo que ha hecho el congreso al
dic tar la ley 23.774.

23. -Como resu men, dejamos sentado nuestro c riterio as:

a) el arto 280 del cdigo procesal segn ley 23.7741/0 es incomtituciollal;
b) tampoco lo es la ltabiliwcil/ que. COII razo1/abilidad suflciellle.
permite a la Corte reclUlZllr el recurso extraordinario CDII la sola cita
del arf. 280 mencionado. porq ue la re mi sin a su sana discrecin desearla
la arbitrariedad,

LA JURlSDlCCION SUPRAESTATAL
La jurisdiccin interna y la jurisdiccin intemacionul
1. -Al ratificar la Repblica Argentina la Convencin Americana
de Derechos Humanos, llamada Paclo de San Jos de Costa Rica, acot la
jurisdiccin imenwciollal de la Comisil/ memmer;call(/ de Derec hos
Huma/Jos por tiempo indefinido. y la de la Cone lllleramerical/fl de Derecfws
Huma1los baj o cond ici6n de reciprocidad. co nforme 10 es tableci
la ley 23.054. aprobatoria de la mencionada convencin.
2. -Hemos sostenido que confornlC al arto 116 de nuestra constitucin
hay jroisditcillfederal illlJrorrogable de nuestros tribunales en "todas"
las causas que versan sobn.: IJUll105 regidos por los lmllldos. Ello
plantea duda acerca de s i el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdicci6n internacional de la Corte Lnteramcricanaconfigura un supuesto
de "prrroga" inconstituciona l de la jurisdiccin argentina.
A nuesuo entender, en el caso l/O se produce prrroga algullo de (a
jurisdiccil/ argemilla. En efecto;
a) la prrroga supone que en vez de ser Juzgado un caso por tribunales
argen tinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos.
hay que destacar que: a') la Corte IlIlerameric(/t/a es 111/ //,bllltal
lItemaciof/a{ (supracstatal) y no un tribu nal de un estado ex uanj ero: a")
adems, 110 se suslituye eljuzgamielllO por los tribullales argemil/os. ya
que para el acceso de un caso a la Corte lntcrarn cricana. previa intervencin
de la Comisin. los part icu lares denullciant es de vio laciones al Pacto
de San Jos deben agotar. como principio, las instancias internas ante los
tribunale s argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra atirmacin):

Cm.1pE.i''OIO DE DERECHO CmNfrl1JClONAL

b) eventualmente, ello se retuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto
de San Jos de Cos ta Rica tiene jerarqua constitucional por la ref0n11a
de 1994. y que en las "condiciones de su vigencia" a que se refiere el art.
75 inc. 22 de la constitucin ha de darse por incluido --para Argcmina-el
acatamiento a la jurisd iccin supraestatal.
3. -El acatamiento argentino a la jurisdiccin internacional de la
Corte Interamericana tampoco imp lica instituir una suerte de juicio en dos
instancias (una inlema y aira internacional), porque la Corte /meralllencal/
al/o aCla COIIIO tribunal de alUlda respecto de/tribullal argcmillo
que fall ell sed" mema. 11; revisa -por ellde-su sen/ellcia. Se lrata de
unprocesn illlemaciollo1 que es independiente del tramitado ante tribunal
argentino, o sea, de un "lluevo juic io" distinto del anterior finiqu itado en
sede interna.
4. -Decir esto significa recordar que {a C orte bllemmeriC(/II(1 110
ef/(ra al (jl/{lisis de la cOllsIi/ucionalidad o lcon.\'li/u cionalidad qlle de
acuerdo al derecllO imenlo !'llet/l>1I afec/dI" al acto o la omisilI acusados
de violatorios al Pacto allle la jurisdiccilI sllpraestatal. lo que demuestra
qu..: no hay identidad tOlal de "materia" entre lo juzgado en sede
inte rna y lo que se juzga en sede internacional.
5. _ Nuestra comprensin dc la doble jurisdiccin -Ulla intema y otra internacionalnos !leva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser
"Suprema" (y ltima instancia en nucstra jurisdiccin intcrna) ni la Corte Interamcr
icana
de Derechos Humanos es un tribunal que revisa -o eventualm<.!nte "revoca"sentenc
ias
argentinas. Se trata de dosjruisdicciones sep<ffadas que no infervienen
en rlll mismo proceso.
,
1.11;.,,--, JJ '; J Ir
",ft\l \\" ".' jt!
1 J, ~.
,
CAptruLo LIl
EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE
"GOBIERNOS DE PROVINCIA"
Los artculos 121 a 129
l. -El ttulo segundo de la constitucin fue siempre una especie de
abreviatura de competencias que, en parte. sistematizaba mucho de lo que
contena el texto constitucional en el resto de sus normas.
Este perfil no ha desaparecido con la refomlade 1994, pero ha recibido
retoques co n nllevas competencias que ahora se agregan, y con la insercin
de ese lambin l/lIevo sujeto de la relaci6t1 federal que es la ciudad
autnoma de Buenos Aires.
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos
Aires no se equipara a una provincia, la inclusin del art. 129 en este sector
de la constitucin revi ste el alcance, a nuestro criterio, de servir como

presuncin favorabl e a la autonoma de la ciudad cada vez que haya que

despejar dudas o interpretar congruentemeOlc nomms ambiguas. y hasta
para integrar carencias normativas. Ello en todo cuanto hace a la situacin
de la ciudad autnoma en relacin con su condicin de capital federal y
con las autoridades y competencias del gobierno federal.
2 . -El tradicional d uaJjsrnd de "estlOO federal-provincias" nos acostumbr a
hablar de gobierno federal y gobiemos provinciales, y de las respectivas compete
ncias
calificadas con los dos niismos adjetivos.
La actual intercalacin dcl 8obiemo autnomo de la ciudad de Bllenos Aires,
no siempre pennite darlo por ilicluido implcitamente con la mencin de los gobierno
s
''provinciales'' y sus recprocas compe tencias. porque la ciudad. no es una provi
nda
y no se la equipara. ni por naturaleza ni por competencia .
De ah que. a veces, y e n cuanto haya semejanza de la ciudad con las provin

444
('OMPE....\)IO DE DERECHO CO:"S [t [VClON"'I ,
cas. pueda genricamentl! hacerse referencia a gobiernos "Ioctllt't" y a ('olllpt'/
;.m cios
"Ioc(lles", si es que ulla cuestin dclermin.:ada habilita a subsumir en esa ca[~g
ora
t:omn a lo pro\' inc ial ya lo propio de la ciudad.
1:.1 articulado
:\. -En rigor. el texto q ue va desde el arto 121 hasta e l 129 obliga a
hacer rccapilu ladont.:s y reenvos. De alguna manera, el l..Iesarrollo que pro cu
ramos
dar a toda la consti tucin en este Co mpendi o contiene los lemas a
los que ac hay que remitir.
E n un recordatorio abreviado, se ha de repasar (Odo cuanto alude a
nuestro federalismo -antes y dt:sp us de 1994-, a las provillcias, a la ciudad
aulIIO/lla de Buel/os Aires, eOIl ms el reparLO de compe/encim.
El (In. /21, cuya red accin no ha variado con la reforma de [994,
incita a repetir que con e lla aparecieron nuevas competencias concurren tes
en los arts, 4 1 y 75 ine. [7, Yque se plasm la figura de la "I cy~convcnio"
en Illtt:ria de copart id pacin rederal impositi va (ar1. 75 ine . 2).
En cuantO al an /22, tambin sin modificaciones, cabe dec,ir que la
norma describe. en convergencia con la primera parle del arto 123. la ex~
presin de las autono mas provinciales. Debe relacionarse. adems, con la
glJr(lIlla federal que depara el ano 5 y con el remedio excepc ional de la
imerve"ci" federal.
El arto 123. refo rmado, apunta a la supremaca rederaL e instala s in
lugar a duda la autonoma de los municipios.
El art. 124 es nuevo. y agrupa una triloga: la regionalizacin. los con~
venios internacionales que pueden conce rtar las provincias. y el dominio
provincial de los recursos nalurales.
El
el
de
do

arto /25 reprod uce en su primerprrafoelt exlO del ex ano 107. Y en

prrafo segundo desdobla: por un lado. competencias locales en materia
seguridad social y, por el Olro. competencias concurrentes enlre el csl a~
rederal.las provincias y la ciudad de Buenos Aires.

El arl. /26 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a podc~

res prohibidos a las provincias, as como alusiones a temas varios (comcr~
eio. navegacin. aduanas. bancos, moneda, etc.).
El art. /27 subsiste sin reforma. Implcitame nte. cabe ligarlo al tema
de los lmites inlerprovindales.
EL Tt"n.:LO SEOl ~1)() DE LA COM I! lua",
Tambin sin reforma. el lIrt. 128 se refiere al deber rederal de los gobernadores
de provincias.
El nuevo arto 129 est dedi cado 1 gobierno autnomodc la ciudad de
Buenos Aires.

El F.statuto Organi1,.ati\'o de ht ciudad de Buenos Aires

4. -El arl. 129 dio la denominacin de "Estatuto Organizativo" al
ordenamiento qUl! deba dictar -y que dict en 1996~el rgano de origen
electivo convocado al erecto.
Arduo debale se susdt6 en lumo de esa denominacin. El ESlaluto era o 110
era l/na "("ollslilllci6/" pura la dudad autnoma'!
Ms all de la di~cusi6n I.k vocabulario. recordemus que el prdmbulu del E.'\latUlo
concluye afirmando que lus rcpres\:nlantcs del pueblo de la eiudad :'sallCionamo
s
y promulganXJs la pre;;cnle ("(JII~lilllcin como E}tllluto Orgllfu;ItIl'O de la
dudad de OUCllOS Aires".
5. -El articulado comienza as:
"Artculo 1. ~ La CiuJaJ de Buenos Ai res, conforme al principio fe~
deral estab lec ido en la Consti tucin Naciona l, orgal/i:a SI/S 'slilucioneJ
autnoll/(u <:o mo democracia part icipativa y adopta para su gobierno la
fornla republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son p~
blicos. Se suprimen en Jos actos y documelllos oficia les los ttulos honor~
ficos de los funcionarios y cue rpos colegiados.
La Ciudad ejerce lodo td poder l/O conferido por la C01l.nilUcill Nacional
al Gobiem o Federal. ..
"Artculo 2. ~ La Ci ud ad de Duenos Aires se denomina de este modo
o como "Ci ud ad Autnoma de Buenos Aires".
"Anculo 3". ~ Mientras la Ciudad de Buenos Aires sca Capital de la
Repblica su Gobie rno coope ra con las autoridades federales que residen
en su territorio para el pleno ejercicio de sus pode res y funciones ... "
(La ba~t urdilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sumamente extenso: tiene 140 artculos y 24 clusulas
transitorias. El coll\enido abarca principios gen\!rales: una detallada declarac
in de
dcrechos y garantas: una serie de polticas especial:s que cubren un arco amplio de

Ccl~I'l'.'lJlO UE DERECUO ("O';SHn :C10NAL

446
materias ycuestiones. para luego entrar al detalle de la estructura orgnica yfunc
ional
del poder.
6. -Una sola reflexin merece no ser omitida.
Cuando SI.'! promulg e l Estatuto surgieron objecinnt:.s centradas fundamenta
lmente en el argumcnlodc que. por no ser un.. constilucin. haba
excedido sus limites al desarrollar una "parle dogmtica" que. segn ese
enfoque, le era impropia y ajena.
U debilidad del akgato cae sin esfuerw cuando, ms all nuevamente del
nombre as.ignado al Estatuto y hasta de su namralc.....a ontolgica, damos por seg
uro
que todo ordenamiemo jurdico-poltico destinado a una comunidad tcrritorialmente
demarcada ydotada de autonona incluye yresuelve nccesariamente en su contenido
-sea bre ve o eXICllS(l-dos c ll es/iones: a) la /llanera de situa r {/ las pers
onas en
esa ~mullidud (part!! dogmtica), y b) la organizacin del poder (parte orgnica).
Si al trmillo "Estatuto Orgaoizmivo" que consigna el art. 129 se lo pretendi
circunscribir a la "organizacin" de la estructura de podcr, se olvid que adems de
un "cstodo-IIJX!rllIO" siempre hay ilk:scindiblcmcnte unido un 'cstado-cO/llIl1li
dml".
scgln cnsdia Pablo Lucas Verdl, y que se trata de las dos caras r.k una misma
moneda: la COllvivencia poltka.
En la ciudau de Buenos Aires hay seres humanos que convi\"t.~n: un "Estatuto"
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando o rganiza al pod ...
-r lo
oq;aniza ''para'' pro\'ccr al bienestar dc los cOllvivientes .

j. ,
JI