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ALONSO

R.

PERA CABRERA FREYRE

DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMOIlI

IDEMSA
Lima - Per

334

3.

DERECHO PENAL -

PARTE ESPECIAL: TOMO III

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

La perfeccin delictiva de la figura en cuestin se alcanza cuando el


agente logra acluar como agente de intermediacin en Bolsa. efectuando
transacciones y/o induciendo a la compra o venta de valores a terceros (comitentes); de modo que la consumacin requiere de un acto concreto de operacin burstil, v. gr., vendiendo valores o comprando acciones. Todos los
actos anteriores que se ejecuten para suscribir la transaccin burstil sern
constitutivos de un delito tentado, dependiendo de su grado de peligrosidad
objetiva para con el bien jurldico tutelado.
No se necesita verificar resultados perjudiciales en el acervo patrimonial de un tercero o del comitente para dar por consumado el delito, pues
para ello basta que se efecte la transaccin burstil.
La sola presentacin como agente de intermediacin del sujeto activo,
ante una sociedad inversora, no configura el tipo penal en examen.
El bien jurldico tutelado es de orden supraindividual, por lo que prima
la funcionalidad de un orden sistmico (bolsa de valores), como esfera gravitante en el desarrollo del sistema econmico.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito es reprimible nicamente a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el actor acta como agente de intermediacin en
transacciones burstiles, sabiendo que no est autorizado para ello. Si es
que el sujeto yerra sobre la autorizacin, en el sentido de creer equlvocamente que la sola presentacin de la solicitud lo autoriza para actuar como
tal, ha de ser resuelto segn la frmula del Error de Tipo.
No resulta indispensable que se haya de acreditar la presencia de
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, suficiente con el dolo
(eventual).

TTULO

DELITOS CONTRA EL ORDEN


FINANCIERO Y MONETARIO

338

D ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: T OMO

III

T ITULO X : DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

339

do una serie de dispositivos legales que determinan ciertas incidencias en


las prcticas bancarias y financieras. El encaje legal, las reservas, el manejo
de las dividas, manifiestan un complejo universo, cuya perturbacin, distorsin y disfuncin puede provocar graves estragos al Orden Financiero, no
solo pensado desde un plano sistmico sino tambin en desmedro de los
ahorristas, inversores, etc.

No slo ello, la banca formal es objeto tambin de administraciones


fraudulentas, proporcionando informacin falsa, a fin de obtener crditos u
otro tipo de financiacin, o aprobando crditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los lmites fijados por la Ley de la materia. Asl
tambin, quienes operan en el mercado financiero, sin haber efectuado las
provisiones especificas, reparten dividendos o distribuyen utilidades.

El artfculo 87 de la Constitucin Polltica dispone que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los limites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y
los alcances de dicha garantla. La Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las
empresas bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pensiones,
de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por
realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece
la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca , Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder
Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo
constitucional. El Congreso lo ratifica.

Suponen, entonces, una serie de conductas disvaliosas que vienen


aparejadas con una suficiente lesividad, para ser merecedores y necesitados de pena; no cualquier tipo de conductas, slo las que revelen un plus de
sustantividad suficiente.

Es indudable que el fomento del ahorro como polltica se centrar en la


mejor tasa de inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositado
en forma inmediata...
Dicho lo anterior, no basta con que se sancionen normatividades destinadas a regular el funcionamiento de las entidades bancarias y financieras,
a travs de disposiciones administrativas y circulares, por medio de la Superintendencia de Banca y Seguros, sino que resulta necesaria la intervencin
del Derecho penal, amn de prevenir y reprimir los ataques antijurldicos que
se cometen en el interior de dichas instituciones. Es de recibo que la informalidad que cunde en nuestro pals no es ajena a las actividades crediticias,
pues es sabido que anos atrs entidades ilegales operaban en el Per sin
contar con la autorizacin correspondiente. Empresas que manejaban ingentes sumas de dinero; capitales que no fueron recuperados por sus titulares,
pues al construir una especie de colocacin piramidal y al ofrecer intereses
sumamente altos a sus ahorristas, habran de colapsar. Lgicamente, incluido
los malos manejos, favoreciendo econmicamente sus directores, gestores,
administradores, etc., en menoscabo de los miles de ahorristas que colocaron
.
sus ahorros de toda la vida .

456

MONTOYA

ALSERTI. H .; Proteccin del Ahorro y del crdito, cit , p. 1072.

2.

BIEN JURDICO TUTELADO

Para identificar el contenido material del bien jurldico en los delitos


financieros resulta importante definir las funciones que despliega el sistema
financiero en un Estado de Derecho, puesto que ello permitir deslindar el
objeto de proteccin de los delitos que se encuentran glosados en el "Capitulo ,. del "Ttulo X del cuerpo punitivo.
Si bien es cierto que un reconocido sector de la doctrina considera
como objeto de proteccin al "sistema crediticio, no debe dejarse de tener
en cuenta , que esta concepcin corresponde a una perspectiva macro social
del bien jurdico tutelado, puesto que tambin es necesario referirnos a los
intereses jurldicos individuales, que son en realidad los directamente afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del artculo 244.
A ello cabe agregar la necesidad de respetar la exigencia de legalidad por
parte del sistema financiero.
Asimismo, es importante dejar en claro que al referirnos a la proteccin del Sistema Crediticio no existe en principio confusin cuando se
menciona el objeto de tutela en los delitos contra la Confianza y la Buena Fe
en los Negocios (articulo 209 y ss.), puesto que en este caso se trata del
deudor que no asume sus obligaciones frente a sus acreedores, en el marco
de los procedimientos concursa les; y en el caso de los delitos financieros,
la mencin al sistema crediticio se basa en la afectacin de las actividades
ejercidas por las entidades del sector financiero, de banca y seguros que
recaudan fondos del pblico, es decir, toman lugar comportamientos que se
gestan en el aparato bancario y/o financiero, que tienen por afectados a sus
clientes (inversionistas). Aunque debe advertirse tambin una consideracin
supraindividual , -del bien objeto de tutela-, al estar inserto en el Sistema
Econmico.
En tal sentido, se advierte que la buena marcha y/o correcto funcionamiento del sistema financiero, de conformidad con la normatividad vigente,

342

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

IU

ejemplo, en una cuenta de ahorro de un banco. En cuanto el dinero ahorra.


do se inviert~ en bienes o servicios no consumibles, materializndose, por
ejemplo, en titulas-valores representativos de la inversin, se transforma en
bienes concretos, constituyendo el conjunto de stos el concepto juridico de
patrimonio.'''' Es por ello que frente a este esfuerzo realizado por los Sujetos
que conflan su capital en las entidades financieras, es obligacin del Esta.
do garantizar que sus depsitos e inversiones no se vean perjudicados por
malas prcticas Implementando para ello normas de carcter administrativas
y sancionadoras, que pueden tomar lugar a travs de una pena privativa de
libertad.
Con lo anterior, queremos destacar que instituciones como los ban.
cos financian una proporcin significativa de los prstamos que conceden
por medio de los depsitos del pblico, lo que puede considerarse como la
principal explicacin de la fragilidad del sector bancario y la justificacin de
su regulacin. Asi tambin, los bancos prestan servicios nicos (liquidez y
medios de pago) al pblico en general. Sin embargo, el pblico no posee los
medios necesarios para evaluar la seguridad y la solidez de las instituciones
financieras.
Por otra parte, los bancos privados (los bancos comerciales) suministran un bien pblico (el acceso a un sistema de pago seguro y eficiente).
Estas dos razones, la proteccin de los depositantes y la seguridad y la efi.
ciencia del sistema de pago, han justificado tradicionalmente la intervencin
pblica en las actividades bancarias'''.
Si bien las entidades que operan con los fondos del pblico son en
su mayoria corporaciones privadas, no es menos cierto que las diversas
operaciones que se efectan al tener como clientes a los ciudadanos, el Estado tiene el deber de cautelar la intangibilidad de dichos fondos, procurando
la sancin de una especial normatividad . Es decir, no rige de forma lata el
principio de libertad contractuah>, al subyacer un inters digno de tutela
estatal.

460

Ver al respecto, MONEOEAO GIL, Francisco. 1980. Una leccin del derecho europeo: fa
proteccin del ahorro. En: Revista espar\ola de financiacin y contabilidad. Madrid.
Vol. X. NII 33., cit., p., 140; El ahorro se produce de forma voluntaria , pudiendo representar ,un a,utntico sacrificio, si la renta del sujeto es baja . por lo que, a veces, muchos
no estan dispuestos a ahorrar. Siendo el ahorro una necesidad para la comunidad o
sociedad en la que est inserto un sujeto determinado, pues un psis en el que no se
ahorre no podr nunca mejorar su situacin.

461

AZA~A,c~e LA T?RRE. Pedro. 2~05 . Aproximando la importancia del riesgo cambiario


creditiCIO en sistemas bancarios parcialmente dolarizados. Documentos de trabajo.
Ministerio de Economla y Finanzas. Uma ., cit., p. 8.

TrulO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

343

A nuestro entender, desde un enfoque funcional, la intencin de la norma penal es sancionar: "las operaciones con exceso de riesgo en la utilizacin
crediticia" como consecuencia de una extralimitacin de facultades de los
administradores de stos fondos, poniendo con ello en peligro el destino de
activos econmicos"', sancionando aquellas conductas que llevan in sita un
riesgo no permitido, es decir, la realizacin de ciertas operaciones bancarias
que no estn permitidas segn la ley d~ la materia. A! respec.'o, la. doctrina
se ha pronunciado senalando que una operaCin amesgada punible tiene
lugar cuando, por la manera de ejecutarse: en co~tra de '?s reglas sobre una
buena administracin, se corre un peligro de prdida mXimo. De esta forma,
slo se clasificarian como operaciones arriesgadas aquellas claramente punibles. En consecuencia, nicamente se perseguira al agente que invirtiese
o gestionase el patrimonio de otro "jugndoselo'" . Pero hasta llegar a ese
extremo existe una zona de incertidumbre en donde el ilcito es posible y que
es preciso controlar, siempre y cuando se cuente con los mecanismos suficientes para controlar dicho foco de riesgo.
En realidad, son muy pocos los casos en que una operacin econ
mica de alto riesgo no encuentre un argumento que la justifique. En con
secuencia, segn la magnitud del riesgo se distingue entre ' operaciones
econmicas de riesgo" y "operaciones econmicas nonna/es". Ejemplo de
estas malas prcticas son las instituciones bancarias en pirmide, como la
instaurada en nuestro pas en los anos 80 del siglo pasado (CLAE). Esta
institucin reciba depsitos de dinero y al cabo de un mes devolvla el doble
(una tasa de inters muy por encima de la otorgada en el mercado bancario),
el problema que se gener es que cre tanta expectativa que muchos ciudadanos retiraron sus depsitos de otras entidades financieras para colocarlas
en esta institucin; con el paso del tiempo esta estructura explosion al no
poder responder a las obligaciones contra Idas con los usuarios y ante la
imposibilidad de garantizar la permanencia de los fondos, perjudicando con
ello tanto a los ahorristas e inversionistas como a la imagen de seguridad
econmica del Per...

462

Vide , EIRANOVA ENCINAS, Emilio. 2004 . La Responsabilidad penal por las operaciones
econmicas de alto riesgo . Espafla: Dykinson , cit., p. 18.

463

E!RANOVA ENCINAS, Emilio. 2004 . La Responsabilidad penal por las operaciones econmicas de alto riesgo. cit. , p., 24 .

464

En la pirmide cada persona que invierte dinero debe traer a otras y asl sucesivamente
de manera que los que entran nueves pagan la rentabilidad de los anteriores . Pero tal
como lo explica la Comisin de valores de Estados Unidos, el sistema es insostenible:
si se inicia una pirmide de seis participantes que tienen la misin de reclutar a otros
seis y asl sucesivamente, en el niv8111 seria necesario haber reclutado a un numero
superior a la poblacin de EE .UU. y en el nivel 131a poblacin necesaria seria superior
a la del mundo entero. Es decir, una pirmide no tiene viabilidad matemtica .

346

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: TOMO

III

T ITULO X : DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARlO

de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos y trescientor sesenta. y


cinco a setecientos treinta das-multa.
Los beneficiarios de las operaciones sealadas en el presente artcukJ, que
hayan participado en el delito, sern reprimidos con la misma pena que
corresponde al autor".

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto activo

La norma penal involucra en un primer nivel a las personas que mantienen vinculas de administracin o representacin de las entidades crediticias, quienes que por teoria empresarial tienen deberes de diligencia, lealtad
e informacin frente a los usuarios y clientes del sistema, asl como a la
propia institucin a la cual es parte. El fundamento de la penalizacin radica
en la situacin privilegiada del sujeto activo y su atentado contra el sistema
financiero, lo cual amerita un tipo de sancin ... En un segundo nivel, pero
sin desmerecer una responsabilidad distinta o atenuada, se nombran a los
favorecidos por la mala utilizacin del sistema crediticio, con lo cual la norma sanciona tanto a quien ejecuta los actos como al que se aprovecha del
466

Vide al respecto; CARRIUO FLORES, Fernando y PINZON

financiero y delincuencia econmica., cit. , p. 212 .

. mo , quienes forman parte del tinglado comercial, mejor dicho de la conrms


certacin criminal.
El mensaje normativo recala directamente sobre la persona natural,
por lo que no resulta necesario la ~plicacin de la frmula del Actuar en lugar
de otro, regulada en el articulo 27 del CP.

b.

Segn la descripcin tlpica del articulo 2440 del Cdigo Penal, el sujeto activo del delito concentracin crediticia" debe guardar una calidad especial para ser considerado por la norma penal, el calificativo exigido es que
tenga las funciones de director, gerente, administrador, representante legal,
miembro del consejo de administracin, miembro de comit de crdito o funcionario de una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos
del pblico; de forma que hemos de catalogarlo como un delito especial
propio; se requiere, por tanto, que el autor cuente con alguna de las COndiciones que se detallan en el articulado, de manera que los particulares solo
pueden ser penalizados a titulo de participes. No obstante, el ltimo prrafo
de la referida norma sustantiva precisa que son sancionables los beneficiarios de las operaciones crediticias, es decir, los clientes, cuyo comportamiento se ajusta al de un cmplice primario., que, segn el articulo 25 0 del
CP, recibe la misma pena que el autor. Empero, en un orden jurldico-penal
donde imperan los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, supone
que el cmplice ha de recibir una pena mitigada en relacin con el autor; en
el presente caso, se acude a una mayor penalizacin, en base a un mayor
ejercicio de los fines de prevencin general negativa.

SNCHEZ,

Jorge. 1985. Sector

347

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo viene a ser la sociedad, que involucra a todos los i~te
resadas en las operaciones de crdito, incluyendo al Estado como .organizacin politica, debido a los serios inconvenientes que la mala praxIs e~ este
ector pudiese generar para el desarrollo del pals; de modo que el prr~ero
dicha condicin de forma mediata , y el segundo de los mencionados, de forma inmediata .

~dqUiere

Asl podemos afirmar que la falta de transparencia y la inseguridad


. rldica del sistema crediticio generan Incertidumbre sobre el futuro de las
lo que contribuye a la reduccin de la inversin y, por ende, de
las posibilidades de desarrollo.

l~versiones,

Desde un anlisis financiero podemos senalar que cuanto ms concentracin crediticia existe hacia una determinada empresa (sea natural o JUrldica), mayor es el riesgo que se est asumiendo, por ello la ley de la materra
establece el porcentaje mximo del patrimonio de una Institucin finanCiera
que puede prestarse, con el fin de precautelar el funcionamlent~ d~1 sistema
financiero Este riesgo por lo tanto, da lugar a la prdida credltrcla que se
traduce e~ dinero no r~embolsado en plazos y c~ndiciones pactadas por los
prestatarios y gastos incurridos por la entidad al Intentar recuperarlo.
c.

Modalidad tipica

El tipo penal exige para estos casos que el sujeto activo "apruebe Cr:
ditos descuentos u otros financiamientos por enc,ma de los IIm,tes operat,vos ~stablecidos en la ley de la materia ".
Como sabemos, en el mbito financiero se realizan diariamen.te millones de transacciones, de la ms diversa Indole, lo cual es el . comun denominador del sector, pero si embargo, para la legislacin naclQnal, estas
conductas adquieren la condicin de iII~itas cuando se burla las limitaCiones
establecidas por ley (Ley General del SI~tema FinanCiero), las cuales no estn encaminadas a interferir en las relaCiones econmicas, sino que buscan
prevenir fallas que el propio sistema pOdrla generar.

350

b.

DERECHO PENAL -

PARTE

ESPECIAL : T OMO

III

Cuando como consecuencia de la aprobacin de las operaciones


sealadas en los prrafos anteriores, la Superintendencia de Ban_
ca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
resuelve la intervencin o liquidacin de la institucin

En este segundo supuesto. la maniobra delictiva puede generar la extincin de la entidad financieras con lo cual el perjuicio seria irrecuperable.
Esta es la razn que justifica el mayor reproche penal frente a este supuesto.
La justificacin "oficial" de la regulacin de la banca es la necesidad de proporcionar a los bancos de una "red de seguridad" para proteger a los depositantes del riesgo de quiebra de su banco; asl como por las externalidades
negativas que puede tener la crisis sobre el resto de la economa; aparece,
en definitiva, una mayor situacin de disva/or del injusto tlpico. pues se toma
como dato una consecuencia lesiva producto de la realizacin de la conducta tpica que genera el riesgo no permitido. Es decir, se agrega un plus de
antijuridicidad material que el legislador toma en consideracin para agravar
considerablemente la pena.
Las quiebras bancarias pueden ser muy costosas, especialmente para
los que financian el banco en quiebra (como los depositantes. los accionistas
y otros bancos) y. en menor medida . para los prestatarios que han establecido una estrecha relacin con el banco en quiebra. Adems, la quiebra (estado de insolvencia) de un banco puede impactar sobre la posicin financiera
de otros bancos y poner en peligro la solidez del sistema bancario.
Por otra parte. la quiebra de un banco puede daar temporalmente el
sistema de pagos, ya que podrla reconsiderarse la finalidad de los pagos
gestionados por el banco en quiebra antes de que cayera en dicha situacin
econmico-comercial. Consecuentemente, las justificaciones "oficiales" de
las reglamentaciones sobre la solvencia de los bancos (hechas por las propias autoridades encargadas de regularlos), a saber. la proteccin del pblico (esencialmente de los depositantes) y la seguridad del sistema de pagos
parecen. prima facie, bastante razonables'''.
Conforme a la regulacin de esta hiptesis agravada. su consumacin
se alcanza cuando el agente realiza la operacin crediticia por encima de los
limites operativos fijados en la ley. y como consecuencia de dicha accin, se
toma la decisin administrativa de intervenir o liquidar la institucin. Antes
de que acontezca la intervencin, podramos estar ante un delito tentado,
cuando el rgano competente inicia una investigacin, ante la presencia de
irregularidades; por tales motivos, ha de convenirse que la intervencin ad-

467

AZABACHE LA TORRE, Pedro . 2005 . Aproximando /a importancia del desgo cambiario


crediticio en sistemas bancan'os parcialmente do/arizados., cit., p., 8.

T ITULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FlNANCTERO y MONETARIO

351

ministrativa debe ser consecuencia directa de la conducta descrita por el


agente, segn lo previsto en el primer prrafo y no por otras consecuencias
o factores concomitantes que puedan surgir, de no ser asl, esta riamos aplicando un nexo de causalidad. incompatible con las variables que operan en
la moderna teorla de la Imputacin Objetiva.
3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es un delito esencialmente doloso. asilo precisa la norma comentada


cuando hace uso normativa mente el trmino "a sabiendas', con lo cual se
exige la plena conciencia y voluntad para la realizacin del comportamiento
tlpico, en lo que respecta al dolo directo; es un elemento. en definicin, que
no excluye al dolo eventual, pues a nuestro entender dicha variante del dolo
implica 'conocimiento del riesgo tlpico", lo cual est perfectamente contenido
en la frase acogida por el precepto en cuestin.
El conocimiento del agente ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, asl tambin en el caso de las agravantes; v. gr. si el
agente no sabe que el destinatario del crdito es el director del banco, habr
actuado con error sobre dicha circunstancia, por lo que su conducta debe ser
penalizada segn el tipo base.
En el caso del supuesto agravado contenido en el tercer prrafo, la intervencin de la SBS , o la liquidacin de la empresa bancaria. no tiene nada
que ver con el dolo del autor, al tratarse de un acontecimiento que se ubica
en el disvalor del resultado.
OCULTAMIENTO, OMISiN O FALSEDAD DE INFORMACiN

Art. 245.- aEI que ejerce fonciones de administracin o representacin


de una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos del
pblico, que con el propsito de ocultar situaciones de liquidez o insolvmcia
de IR institucin, omita o niegue proporcionar informacin o proporcione
datos falsos a lRs autoridades de control y regulacin, ser reprimido con
pena privativa de libertad 1W menor de cuatro ni mayor de ocho a1(}s y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
1.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto activo

De la descripcin literal del tipo penal, se desprende que el sujeto activo del delito debe cumplir con una caracterlstica especial. en este caso de

354

DERECHO PENAL PARTE ESPECI AL: TOMO

III

asl como medios adecuados para identificar, reunir, conservar y recuperar


bienes que deban utilizarse para el pago de las deudas y obligaciones del
deudor; que facilite la participacin del deudor y de sus acreedores con
un mnmo de retraso y de gastos, que ofrezca una estructura apropiada
para la supervisin y administracin del procedimiento (incluidos los profesionaleg y las instituciones participantes), y que proporcione al final una
resolucin efectiva de las obligaciones y responsabilidades financieras del
deudor470
Asimismo, contar con informacin veraz, real y oportuna, permite a
las instituciones del sector celebrar operaciones financieras ms sanas y
adecuadas a sus necesidades, evitando conflictos y potenciales prdidas
econmicas; facilitan las actividades de regulacin, supervisin y vigilancia;
y para el mercado, la informacin est asociada a la competitividad, vigilancia y presin que pueden ejercer los diferentes participantes: accionistas,
acreedores, depositantes, consumidores, etc. En tal sentido, en las operaciones financieras: "tener informacin falsa o engailOsa es peor que no tener
informacin ".
Ante esta realidad, cuando se produce ocultamiento, omisin o falsificacin de informacin a las autoridades de control ylo regulacin, la legislacin penal peruana ha previsto sancionar a los responsables de estas
decisiones con la finalidad de proteger el sistema financiero y lograr con ello
una mayor eficiencia en sus actividades.
Por qu motivos puede resultar altamente danino que las entidades
financieras ylo bancarias oculten su real estado econmico?, por la sencilla
razn de que su estado aparente de solvencia les permite seguir operando
con los fondos del pblico. Si la SBS toma informacin suficiente de que
cierta entidad bancaria est atravesando por una grave crisis de liquidez,
su destino ser la intervencin asl como su liquidez en el Sistema Bancario
y Financiero. A su vez, los posibles clientes (ahorristas, inversionistas, etc.)
pueden ver en riesgo la colocacin de capitales en dichas instituciones; de
forma que se pone en peligro la credibilidad misma del sistema, lo cual resulta perjudicial para el desarrollo econmico de una Nacin.
Conductas como las descritas en este articulado, suponen un alto grado de disvalor, como es de verse de la penalidad aplicable.
Se hace referencia a dos modalidades, primero de ocultar las situaciones de liquidez o insolvencia de la institucin; mediando este supuesto
del injusto, el agente presenta una informacin adulterada, falseando ciertos
datos a efectos de esconder una situacin de liquidez o insolvencia. Para
470

Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 2006 , cit., p. 16.

TITULO X : DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

355

ello, habr de consignar informacin falsa en los documentos que proporciona los organismos reguladores competentes, idneos para acreditar un
estado de solvencia y liquidez de la entidad bancaria.
La segunda modalidad supone: omitir o negarse a proporcionar informacin o proporcionar datos falsos a las autoridades de control y regulacin. En esencia, toma lugar una conducta negativa: de no proporcionar a
la Administracin determinada informacin que hace alusin a la situacin
econmica-financiera de la empresa; es decir, el agente deliberadamente
no entrega al organismo regulador datos que son importantes para contrastar la buena marcha de la entidad.
En el caso de negarse a proporcionar informacin implica una conducta omisiva , pues el agente no hace lo que la administracin le exige
hacer. Dicha modalidad requiere previamente de un requerimiento formal
por parte de la Administracin , en el sentido de que le entregue cierta documentacin; asimismo, cuando transcurrido un plazo perentorio, el requerido no cumpla con entregar la informacin. Si entrega la informacin pero
incompleta, omitiendo ciertos datos, se dar la modalidad del injusto precitada .

2.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Segn se aprecia en la descripcin tpica del articulo en cuestin, al


referirse ".. .con el propsito de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia
de la institucin ... ', se precisa que para el cumplimiento del tipo penal debe
concurrir no solo el dolo (conciencia y voluntad de realizacin tpica), sino
tambin un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, definido por el propsito ulterior que gula la conducta antijurdica del agente.
Si requiere necesariamente del elemento subjetivo del injusto, puesto
que de no existir el "propsito de actuacin", simplemente estaremos ante
una conducta sancionable administrativamente, pero no en el mbito penal.
Como sabemos, las entidades del sector financiero estn obligadas a
proporcionar a las autoridades de fiscalizacin y control la informacin que
por ley le es exigida, entre ellas sus estados contables de liquidez y su situacin legal en los casos de insolvencia . Cuando los responsables o representantes de las organizaciones financieras -conociendo esta obligacin- la
incumplen, no informando o presentando informacin falsa, entonces son
sujetos sancionables puesto que con pleno conocimiento actan contrario a
las normas imperativas, siempre que su objetivo sea aquel que se encuentra
contenido en la redaccin normativa del articulo 2450 del CP.

358

DERECHO PENAL -

PARTE

ESPECIAL: TOMO

III

a.

Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier titulo, o a conceder


crditos O financiamientos dinerarios; o

b.

Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del exterior a aceptar su intermediacin; y

c.

En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados


propsitos.

Las infracciones descritas en el artculo 11 0 tienen como consecuen_


cia , las sanciones tipificadas en el artculo 246 0 del Cdigo Penal. Para ello
la Superintendencia est obligada a disponer la intervencin de los locale~
en los que presuma la realizacin de las actividades illcitas.
De recibo, esta figura delictiva importa en realidad una contravencin
administrativa, pues basta que se infrinja la Ley de la materia para que el
agente est incurso en este injusto tlpico, sin necesidad de que se produzca
algn tipo de acontecimiento posterior que d lugar a un suficiente disvalor.
En el presente caso, estamos hablando de actividades que por su naturaleza deben ser supervisadas y controladas por el Estado, a fin de cautelar el
legtimo inters de los ahorristas e inversionistas; cuya actuacin al margen
de la Ley puede provocar graves estragos en el sistema. De forma que la
norma jurdico-penal tiende a reforzar el mensaje normativo, en cuanto a la
abstencin de este tipo de conductas, mediando la amenaza penal (prevencin general negativa); punto en cuestin que tal vez no resulte fundamento suficiente para leg itimar la intervencin del Derecho penal. No obstante,
cabe advertir que el anlisis criminolgico abona en la admisin de su intervencin.
La punibilidad de esta modalidad conductiva se justificara en cuanto
el funcionamiento ilegal de instituciones que realizan actividades financieras, que tiene por objetivo evadir la fiscalizacin y regulacin del Estado, los
costos de licencia o registro y los dems requisitos que las respectivas leyes
le imponen a todo concesionario de licencias, en consonancia con la tutela
de los intereses antes anotados.
En general, existe consenso en que para las entidades financieras es
necesario contar con mecanismos de acceso ms estrictos que en cualquier
industria . Las facultades legales de la autoridad renejan el balance que la
sociedad desea alcanzar entre la necesidad de promover la competencia
versus la proteccin de la estabilidad"'.
472

Esta concepcin es acorde con los principios bsicos para una supervisin bancaria
efectiva , propuestos por el Comit de Sasitea para la Supervisin Bancaria (1997).

T ITULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

a,

Sujeto activo

359

Segn la redaccin normativa del articulo 246 0 del CP, autor puede ser
cualquier persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional;
precisamente, al operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus.
Inclusive podr serlo el Director de una entidad bancaria, que de forma clandestina , Y a titulo personal, se dedica a la captacin habitual de recursos
econmicos del pblico.
Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente
con el ahorro de los particulares y aquel que -a nombre de otro-, realiza la
misma actividad. En esta ltima hiptesis, autor ser tanto el autor inmediato
como el representado, cada uno ser responsable por su propio injusto.
b,

Sujeto pasivo

Es el Estado, que a travs de los organismos estatales competentes


expide las autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos del
pblico.
c.

Modalidad tipica

De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar que


la captacin" esta referida a captar o recolectar recursos de las personas
quienes conflan su capital a un tercero, quien a la vez se compromete -dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros,
cuenta corriente, certificados de depsito a termino fijo, etc.)- otorgar un
determinado inters.

Los principios relacionados al tema son:


Pn'ncipio 2. Las actividades permisib les a instituciones que reciben una licencia y son
supervisadas como bancos deben estar claramente definidas , y el uso de la palabra

-banco en los nombres comerciales debe ser controlado en la medida de lo posible,


Pn'ncipio 3, La autoridad que otorga las licencias debe tener el derecho de establecer
una serie de criterios y de rechazar solicitudes de establecimientos que no cumplan
con los estndares establecidos, El proceso de otorgamiento de licencias debe comprender, como mlnimo, una evalua cin de la estructura propietaria de la organizacin
bancaria , de sus directores y gerentes principales, de su plan de operacin y sus controles internos, y de la condicin financiera proyectada , incluyendo la base de capital;
cuando el propietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse la
aprobacin previa del supervisor matriz,

362

3.

DERECHO PENAL -

PARTE

ESPECIAL: TOMO

III

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

La perfeccin delictiva de esta figura se adquiere cuando el agente


capta de forma efectiva fondos del pblico; no basta pues que se presente
en el mercado. ofertando ciertos intereses a los consumidores, sino que Se
requiere una captacin real de capitales que ingresen a las arcas del agente
bajo las modalidades contractuales que se hacen alusin en la descripci~
tlpica.
Los actos anteriores,. referidos a la oferta de prstamos, mutuos y
otros, no pueden ser penalizados, al no revelar una suficiente peligrosidad
objetiva para el bien jurldico tutelado.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Si bien es cierto que el articulo comentado no precisa sobre la intencionalidad del agente al cometer el acto imputable, al describir el trmino "habitual" deja en claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puesto
que el sujeto activo tiene como "actividad comn" ejercer reiterativa mente la
captacin de recursos del pblico al margen de las exigencias legales exigidas
en nuestro pals.
Supone conciencia y voluntad de realizacin tlpica; el agente debe
saber que est captando fondos del pblico sin estar autorizado para ello
FINANCIAMIENTO POR MEDIO DE INFORMACION FRAUDULENTA

Art. 247.- El USI,ario de una institucin bancaria) financiera u otra


que opera con fondos del pblico que, proptmi<mando informacin o documentacin falsas o mediante engaos obtiene crditos directos o indirectos
u otro tipo de financiacin, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor I cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco dias-multa.

Si cumo consecuencia del crdito as obtenido) la Superintendencia de


Banca y Seguros resuel.. la inteTPencin O liquidacin de la institucin
financiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez aos y con trescientos sesenticinco a setecientos
treinta das-multa.

Los accionistas) asociat:ks) directores) gerentes y funcionarios de la institucin que cooperen en la ejecucin del Ilito, sern reprimidos con la
misma pena sealada en el prrafo anteriorYJ ademsJ con inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4".

T ITULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

1.

363

FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACiN PENAL

La esencia del negocio crediticio es desembolsar y recuperar adecuadamente las operaciones de crdito. Para lo primero, es necesario realizar
una rigurosa evaluacin crediticia , que determine bien la capacidad de pago
del cliente (tema estrictamente tcnico) y su solvencia moral (tema muchas
veces subjetivo, aunque ahora hay mejores formas de medirla y en todo
caso a medida que el analista va adquiriendo experiencia desarrolla ms su
olfato para detectar comportamientos tipicos de un posible cliente moroso).
Para lo segundo, recuperar bien , es necesario tener un sistema de cobranza
adecuado'''.
Lo dicho no obsta a sena lar que cualquier tpo de negocio jurldico lleva
insito un riesgo, propio del mundo de los negocios; empero, este riesgo en el
'mbito del Sistema Bancario y Financiero pretende ser minimizado al mximo,
para procurar el recupero del capital prestado asl como el pago de los intereses
convenidos.
La alta tasa de morosidad bancaria es precisamente fiel reflejo de que
las entidades financieras no fueron lo suficientemente rigurosas en la concesin de los crditos a sus clientes, sea porque no evaluaron debidamente el
rcord crediticio del solicitante o porque ste present documentacin falsificada, sin que fuera detectada en su oportunidad. Es esta forma de obtencin
crediticia la que es objeto de punicin, por revelar un disvalor suficiente en su
materialidad tlpica. Se trata en realidad de una Estafa Financiera, pues los
medios de los que se vale el agente para la obtencin del crdito son precisamente el enga~o, el ardid y el fraude; elementos que son tambin identificables en el articulo 1960 del CP.
En la actualidad , las entidades del sistema cuentan con departamentos y gerencias que se dedican, en exclusividad, a la evaluacin de la cartera
crediticia, a travs del cruce de informacin asl como la investigacin de
todos aquellos datos que resulten necesarios para verificar la veracidad de
la documentacin presentada por el solicitante.
476

Los bancos crean mediante el crdito sus propios recursos liberando a las empre
sas y, en general a los agentes con necesidad de financiamiento de la Obligacin. de
formar un ahorro previo. En ese sentido deben disponer de dinero central y retirar
un beneficio de la distribucin de crdito . Estos dos elementos constituyen condiciones permisivas de la distribucin de crdito bancario, el primero permite al banco
satisfacer las necesidades de dinero central, surgidas del funcionamiento cotidiano
de la empresa bancaria, es decir, retiros de los clientes, mantenimiento de reservas
obligatorias y pagos a otros bancos; el segundo responde al objetivo esencial de la
firma bancaria : la generacin de un beneficio. VELAzouEZ VAOILLO, Fernando. 2006.
Condiciones permisivas y factores limitativos de la oferta de crdito bancario. Mxico:
Red Anlisis Econmico., p., 336

366

D ERECHO PENA L

PARTE

ESPECIAL ; T OMO

III

la societas, por ende, son aquellos quienes pueden ser pasibles de


sabilidad penal.
respon_
b_

Sujeto pasivo

.
Ser el Estado, que a partir de la SBS, regula la actuacin y superv'_
I
sln de las entidades bancarias y financieras.
c.

Com porta miento bsico

La calificacin crediticia es una de las herramientas ms importa t


'I'
I
.
n es
que. utI Izan os pre~tamlstas para evaluar su solicitud de crdito. Las calificaciones se determinan exclusivamente por la informacin que aparece
su informe de crdito y que puede predecir su futuro desempeMo credit' ~n
.
t
If
ICIO.
Se juega
en onces e uturo financiero de una persona, pues una psima
conducta de pago, lo convierte en un sujeto descalificado para el Sistema
Bancano.
. En este contexto, las entidades financieras como garanta para el otorgamiento del crdito verifican como mlnimo la siguiente informacin:
a)

b)

e)

Identidad. La mayorla de los informes de crdito comienzan con los


datos personales, tales como los nombres, apellidos, direcciones empleos, estado civil, ingresos (tanto personales como familiares), ~ntre
otros. ASimismo, en el caso de las personas jurldicas se solicita la razn social, documentacin sobre la inscripcin o constitucin asl como
la masa accionaria, actividad habitual, estado financiero, etc.
Documentos pblicos. La seccin de documentos pblicos refleja por
ejemplo, SI el soliCitante del crdito tiene algn proceso judicial por
deudas, en el caso de las garantlas ofrecidas se verifica si stas estn
gravadas o si el solicitante del crdito guarda derecho legitimo sobre
la propiedad ofrecida. Tambin se incluye informacin como quiebras
ejecuciones hipotecarias y otros.
'
Cuentas de crdito. La mayor parte de los informes de crdito brinda
informacin detallada sobre los antecedentes crediticios.

.
Para el otorgamiento del crdito, la entidad requerida, revisar y cotejar, quese cuente con la informacin mlnlma que disminuya los riesgos de
Imposibilidad de pago por parte del .requirente. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en donde el soliCitante del crdito utilice informacin falsa
con la finalidad de poder obtener un respaldo que le permita acceder a un
crdito que en situaciones normales no seria calificable de aprobacin. El

T irULO X ; DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

367

problema radica en que este sujeto coloca en serio riesgo la recuperacin


de los fondos desprendidos de la entidad financiera. Situacin que ha sido
tipificada por la legislacin penal nacional como una figura delictiva.
Al respecto, lAMAS PUCCIO apunta que en el delito de financiamiento
por medio de informacin fraudulenta, el verbo rector es el engMo producido
para la obtencin de un fin determinado que de otra manera sera imposible obtener. La accin consiste en proporcionar informacin falsa, o llevar a
cabo una serie de actividades engaMosas para un objetivo especifico"'. Es
decir, el agente se vale de las ms diversas formas fraudulentas, con instrumentos que se corresponden con el ardid, el fraude y el engao, llevando
aparejado una informacin que no condice con la verdad; de tal forma induce
al gestor del crdito a tomar una decisin desacertada, que no la hubiese
adoptado si es que hubiese conocido la verdad de la situacin financiera del
cliente.
Asimismo, es importante mencionar que este comportamiento concursa con otros delitos por atentar contra la "fe pblica" (en los casos de falsificacin de documentos); siempre que haya elaborado -total o parcialmente-,
un documento pblico o privado, configurndose el denominado .Concurso
Medial de delitos, donde el delito-medio es la Falsedad Material y el delitofin es la Informacin Falsa .
No puede hablarse de un concurso delictivo con el tipo penal de Estafa, por la sencilla razn de que ambas descripciones tlpicas se contraponen,
al empelar los mismos medios ca misivos, como sMalamos en lineas precedentes; se produce en realidad un Conflicto aparente de normas penales,
que en mrito a los principios de Especialidad o de Alternatividad, inclinan la
balanza por la conducta tpica contemplada en el articulo 247 0 del CP.
Otro aspecto relevante, es que la imputacin penal recae con el slo
hecho de materializarse la obtencin del crdito a travs de informacin fraudulenta an cuando no se haya causado un dao a los fondos de la entidad
financiera, es decir su imposibilidad de devolucin o pago; no se requiere la
verificacin de resultado lesivo alguno; v. gr., pinsese en el caso del cliente
que present informacin falsa para la obtencin de su crdito, el cual lo
paga a plenitud. Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad . Por ello,
bajo la lgica del articulo 247" del CP es suficiente la puesta en peligro de
estos activos y por ende de la estabilidad del sistema financi ero para sancionar al sujeto activo bajo los estndares de pena descritas en la norma
sustantiva.

480

lAMAS Pucelo, Luis. 1996. Derecho penal econmico. 2da . Edicin. Lima .. p., 265 .

370

D ERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: T OMO

TITULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

111

CONDICIONAMIENTO DE CRDITOS

Es de verse entonces, que la participacin de dichas personas pued


ser identificada por cualquier medio o forma , no ser necesario esperar
intervencin o liquidacin de la entidad financiera puesto que el comporta_
miento se adecuarla de forma inmediata a los preceptos descritos en el tipo
penal. Lo que no obsta a que dicha circunstancia puede acontecer, cuando el
director de la entidad financiera participa en la comisin del injusto penal.

1:

5.

Art. 248.- crs directores, gerentes, admini.rtradlJres o funciunarior de


/as instituciones bancariru, financieras y dems que operan con fondos del
pblico que condicionan, en forma direct~ o indirecta, el otor4ami~nto ~e
crditIJs a la entrega por pane del usuano de contraprestacwnes indebidas, sern reprimidos con pena pri.aciva de libersa no menor de uno ni
mayor de tres aos y con nwenta a ciento ochenta das-multaD,

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

La perfeccin delictiva del tipo base ha de tomar lugar cuando el


agente obtiene el crdito, es decir, la entidad bancaria le concede el crdito
mediando una informacin fraudulenta. No se requiere que el dinero hay~
ingresado a sus arcas, basta a nuestro entender con su aprobacin por el
funcionario bancario competente, Los actos anteriores, el ingreso de la informacin falsaria a su evaluacin ha de ser reputado como un delito tentado,
Empero, puede estar ya incurso en el delito de Falsedad Material en su fase
consumativa ,
En el caso de la forma agravada, sta adquiere perfeccin delictiva,
cuando se produce de forma efectiva la intervencin del organismo regulador o cuando el ente administrativo declare su Liquidacin,

6.

37\

TIPICIDAD SUBJETIVA

De acuerdo a la descripcin de la norma sustantiva -materia de comentario-, debe verificarse que el agente realice el tipo penal con conocimiento y conciencia de querer obtener un crdito pese a ser considerado por
el sistema financiero como un sujeto "no confiable", lo que motiva la utilizacin de medios fraudulentos para sortear el obstculo que presenta.
El aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir nicamente, el hecho de
ingresar documentos falsificados a fin de obtener el crdito, de modo que
la intervencin de la SBS asl como la declaracin de Liquidacin de la institucin financiera no tiene incidencia alguna en dicho elemento subjetivo del
injusto.
De igual modo, la cooperacin de los accionistas, directivos, asociados y funcionarios es a titulo de dolo, puesto que su nivel de conocimiento y
experiencia les permite identificar la imposibilidad del acceso a un crdito por
parte del solicitante, y pese a ello comulgan para hacer posible la transaccin , Segn el derecho positivo vigente, la participacin slo resulta punible
a titulo de dolo,

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto activo

Segn la descripcin tlpica, autor slo puede ser aquel que ostenta el
cargo de: director, gerente, administrador o funcionario de la~ i~stituciones
bancarias , financieras y dems que operan con fondos del publico; por lo
que se trata de un delito especial propio,
La pregunta sobre este aspecto, serfa la siguiente: Cmo quedarfa la
participacin de los extraneus, de los particulares quienes aceptan el condicionamiento del funcionario bancario, para que se les conceda el crdito
solicitado? Si bien son personas ajenas al Sistema Bancario, no es menos
cierto que su intervencin tambin tiende a afectar el correcto funcionamiento de dichas entidades; si es que el condicionamiento no ha tomado lugar
mediando un acto de violencia , amenaza o coaccin, aquellos han de responder penalmente a titulo de un cmplice primario, pues actuaron con
dolo, contribuyendo con una contribucin imprescindible para la realizacin
del tipo penal. Si mediaron los medios descritos, el particular estar exento
de responsab ilidad criminal.
b.

Sujeto pasivo

En definitiva el Estado, que se ve afectado por los malos manejos que


acontecen en el seno de las entidades bancarias y financieras,
c.

Modalidad tiplca

El comportamiento cosiste en que el director, gerente, administrador


o funcionario de una institucin del sistema financiero solicite en forma directa o indirecta , un beneficio indebido para si, con el fin de que, faltando al
deber inherente a sus funciones, condicione el otorgamiento de una solicitud
de crdito por parte de alguna persona interesada,

374

DERECHO PENAL ~ PARTE ESPECIA L: TOMO

retiros .mM""s
o el .
traslado
o la redencwn de i--
d de
h depsitos
L
.
,
,~.,-menros
jin~ncteros e a orro o '" Invernn, sera reprimido con pena privativa de
la l,~ertad no menor. de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
tresCIentos sesenta y CInco dlas-multa.
La pena ser. ":0 meno: de c~atTo ni ~yor de ocho aos y de trescientos
se.senta a sett":::tos. Ptln~e tllRS-multa SI el agente es miembro del directono, gerendu o! ...ncumano de una empresa del rirtema financiero, de una
empreIa e.l sut~a de seguros, de una sociedad administradtrra de fondos

mutuos de ~nvenWn en palores o de fondos de inversin, de una administr~ora Fn:vala. de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del
publICO} Os, es mIembro del directorio ogerente de una empresa audit
de una clasijic~a de riesgo u otra .que preste servicios a alguna deor!::s
empresas antes sena/adas, o SI es jUncwnario del Ministerio de EconomR.
y Fmanzas, el Banco Central tte.,Reserva del Per, la Superintendencia
de Banca y Seguros O la Common Nacional Supervisora de Empresas
Valores.
y
La pe".a prevista e:' et. prrafo anterior se aplica tambin a /os ex jUncwnanos del Mmmeno de Economa y Finanzas, el Banco Central de

R em'va del Per,. la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisin


Nacumal Superv:sora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometido
del.ro dentro de 105 seis aos posteriores a la focha de su cese.
1.

T ITUW X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FlhANCIERQ y MONETARIO

lB

FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACiN JURDICO-PENAL

Los sist~mas financieros, an en los paises ms desarrollados, se basan en la credibilidad: ella es esencial para que puedan funcionar correctamente. Una mella en la credibilidad de un banco lleva automticamente a una
cornda (pniCO a la prdida de los ~horros) y rpidamente se esparce hacia
todo el sistema. En efecto, el prestigio de la entidad, bancaria o financiera ,
depender de la Imagen que ~obre ella haya construido el pblico consumidor, SI aqulla devela un funCionamiento exitoso, en base a la optimizacin
de los producto~ que oferta en el mercado, cada vez captar mayor nmero
de clientes , creciendo en sus operaciones de forma progresiva . A la inversa
SI la Im~gen que revela es negativa, en cuanto a una posible situacin de in:
solvenCia, de no poseer los fondos necesarios para poder asumir el pago de
sus obligaCiones frente a terceros , lo que provoca es una fuga de capitales.
Situacin que no slo debe.ser enfocada desde los efectos perjudiciales que
se producen en .el marco Interno de dicha entidad bancaria, sino tambin
desde un plano SistmiCO, pues la quiebra de una institucin financiera genera una legl~lma desconfianza al sistema mismo, con ello a la buena marca de
la econom.la nacional. Lo descrito provoca una alarma de alcances generales, propiciando un estado de desconfianza, pnicos, en colocarse en riesgo

375

loS capitales alll invertidos; empero, dicha situacin no puede ser propalada
al pbliCO de forma ficticia, es decir, irreal, por personas in escrupulosas que
pretenden obtener un provecho, al provocar una situacin de pnico financiero. Comportamiento, que por su eminente disvalor, es objeto de punicin
0
por parte del legislador en el articulo 249 del CP.
La seguridad del Sistema Bancario y Financiero, resulta indispensable, para la promocin de las inversiones, y el crecimiento de los capitales
de los ahorristas, la cual puede verse pe~udicada cuando se cometen los
comportamientos trpicos que se glosan en el presente articulado.
Segn GUSTAVO FERRO, el desarrollo de los mercados de capitales estimula el crecimiento, su retraccin impacta en el sector real de la economla.
De alll que la salud de los sistemas financieros sean una prioridad para conservar en el tiempo la capacidad de crecimiento...
Es conocido que en el mbito de la economla puede generarse situaciones que llevan a una crisis financiera y sta repercuta sobre el sector real
de la economla; asl por ejemplo, podemos sealar que luego de un aumento
de demanda de capital -y por ende del aumento del crdito-, puede crecer
el endeudamiento de la economla, la especulacin, las finanzas especulativas y el apalancamiento de los balances, inducidos por las expectativas asociadas al boom, y esta situacin determinan que los activos no produzcan los
flujos de caja esperados y sus precios caigan afectando a los deudores que
ven una disminucin del valor de sus garantias y un recorte de sus posibilidades de pago, incrementando el riesgo de morosidad o imposibilidad de responder a la obligacin del crdito. Esta situacin genera en los ahorristas e
inversionistas incertidumbre sobre el destino y buen recaudo de sus fondos.
Frente a estas posibilidades de inestabilidad, la regulacin busca enfatizar criterios de prudencia que tiene por finalidad evitar el desequilibrio del
sistema financiero, esta es la razn por la cual en la actualidad se le exige a
las entidades del sector financiero contar con un mlnimo de reserva de capital que garanticen el crdito.
Hasta aqul, los riesgos de crisis econmica los hemos enunciado como
acontecimientos propios de la actividad del mercado y las transacciones que
a diario se realizan, y que de acuerdo a ta ptanificacin de los Estados pueden
ser disminuidos y prevenidos garantizando con ello una economla sana, o en
su defecto implementando mecanismos que permitan afrontar las situaciones
de crisis.
El problema radica cuando se crean situaciones de crisis por informacin falsa , puesto que sta al ser de conocimiento pblico genera una

484

FERRO, Gustavo. 1994. Ajuste. reforma estructural y desarrollo de capitales, cit., p. 474 .

378

~ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

T ITULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

de resultado, sino de peligros y ello es legitimo, pues basta la divulg


de que una determinada entidad financiera est en situacin de riesgoaCI n
poner en franco peligro el bien jurldico tutelado. Ejemplo de ello es info~ara
sobre la quiebra de un gran banco, lo cual -de ser cierto- puede a'ect mar
.
.
'
'ar~
conjunto del sistema, al descalzar transacciones cubiertas, debilitar la con_
fia~za en derivados financieros y causar prdidas a agentes puesto que I
qUiebra de un gran banco puede dejar sin cobertura a contrapartes que ha~
adqUirido derivados para cubrir posIciones de tasas de inters, divisas o preCIOS de mercanclas primarias 489 .
. Ante la situacin descrita, los depositarios del banco buscan salvar su
capital a travs del retiro de sus fondos, dejando a la entidad financiera e
una situacin de inso.lvencia. La expansin de rumores infundados respect~
a la solidez y estabilidad de las entidades financieras provoca consecuen_
cias negativas para dichas instituciones y para el ahorro nacional en general
toda V?Z que a~te la incertidumbre creada por los comentarios negativos, lo~
depositantes e inversionistas optan por retirar sus recursos.
En razn a ello, ACEvEOO BLANCO ha definido por pnico financiero al
terror que en los gestores de negocios causan los rumores, las noticias exageradas y las operaciones sorpresivas (generalmente ficticias) pues las reacciones en cadena y en ocasiones desesperadas que tales actos suscitan
los cuales perturban profunda y fatalmente a veces el orden econmico so:
cial'90 .. A esta definicin es necesario incorporar adems de los gestores de
negocIos a los usuarios de las instituciones financieras (puesto que nuestra
norma penal les otorga una situacin de proteccin especial) y a todo inversIonista en general. En tal sentido, la institucin financiera al ser vfctima de
difamacin, afecta su reputacin ante el pblico, lo cual en consecuencia
podra generar daos de tipo patrimonial. Por ello, se entiende que se menoscaba la confianza de los clientes de una institucin bancaria cuando,
como consecuencia de divulgar informacin, se atente contra la reputacin
o prestigio financiero de sta, y se ocasione con ello el retiro masivo de depsitos o inversiones.
Para la norma penal, el pnico financiero no es consecuencia de una
determinada situacin, (aunque ciertos desequilibrios econmicos pueden
fomentarlo) sino de acciones concretas (premeditadas o irreftexivas) que
se convierten en el desencadenante de relaciones econmicas conftictivas
relaciones que van a continuar an luego de que el pnico desaparezca ,

489

Vide al respecto, FeRRo, Gustavo. 1994. Ajuste, reforma estructural y desarrollo de


capitales. cit.. p. 474 .

490

ACEveoo BLANCO, Ram6n . 1983. Manual de derecho penal. Edil. Temis . Bogot ., cit.,

p . 412.

379

cuyos efectos pueden prolongarse a muy largo plazo en el tiempo; las cuales
no deben darse por acreditadas para dar por configurada la accin tpica.
Si bien de la lectura de la legislacin colombiana , se le considera como un
delito de peligro, al sealarse textualmente: "producir alarma", tambin ha
de decirse lo mismo del articulo 249 0 del CP peruano, en la medida, que la
produccin de la alarma lleva consigo la idoneidad y/o aptitud de la conducta
prohibida para generar un riesgo no permitido, por lo que se trata de un delito
de mera actividad. No confundamos la causacin de efectos perjudiciales
en las inversiones y capitales de la entidad bancaria, con la produccin de
un estado perceptivo y cognitivo ("alarma social") entre la poblacin; slo el
primero implica un dato a saber en el marco de la antijuridicidad material.
Simplemente, si la informacin que se propala ante la colectividad, es en si
vaga , imprecisa e inocua por sus efectos, estamos ante un comportamiento
desprovisto de relevancia jurdico-penal; v. gr., un adolescente que divulga
una informacin en un portal de Internet, mediando trminos inexactos y
sumamente inadecuados, no llegar a ingresar al mbito de proteccin de
la norma.
Punto a saber importante, es que la informacin que se divulgue ante
el pblico debe ser falsa , carente de toda veracidad, por lo que la propalacin de datos veraces, sobre la situacin econmica-financiera de una
institucin financiera ser una conducta atlpica.
Segundo punto a saber, es que la propalacin de la informacin puede ser realizada por cualquier medio de comunicacin social; v. gr., radio,
televisin, peridicos, revistas , Internet; cuya nica condicin es que debe
ser receptado por un nmero indeterminado de personas. Si la informacin
se divulga ante una cantidad mnima de personas , cartas dirigidas estrictamente a sus destinatarios, no se dar la figura delictiva en cuestin, pues al
ser recibida la informacin por pocos ciudadanos, no podr hablarse de una
alarma generalizada.

3.

COMPORTAMIENTOS AGRAVADOS

La norma penal sustantiva a calificado como agravante cuando el sujeto activo del delito es miembro del directorio, gerente o funcionario de una
empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de
una sociedad admnistradora de fondos mutuos de inversin en valores o de
fondos de inversin, de una administradora privada de fondos de pensiones
u otra que opere con fondos del pblico, o si es miembro del directorio o
gerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que
preste servicos a alguna de las empresas antes sealadas, o si es funcionario del Ministerio de Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva

382

T ITULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: TOMO III

dentes relevantes, por ejemplo, las infracciones laborales, previsionales o tributaria

OMISiN DE LAS PROVISIONES ESPECiFICAS

Art. 250.- Los directores) administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y dems
que operan con fondos del pblico supervisada por la Superintendencia
de Banca y Seguros u otra entidad de regulacin y control que hayan
omitido eftctuar las provisiones especfICas para crditos calificados como
dudosos o prdida u otros activos sujetos igualmente a provisin, inducen a
la aprobacin del tlrgano social pertinente, a repartir diPidendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, sern
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
1.

LAS PROVISIONES Y SU IMPORTANCIA EN LA GESTiN FINANCIERA

En la actualidad , resulta una exigencia que las instituciones financieras deban mantener permanentemente evaluada la totalidad de su cartera
de colocaciones, a fin de constituir oportunamente las provisiones necesarias y suficientes para cubrir las prdidas por la eventual irrecuperacin de
los crditos concedidos. Dentro de las estrategias de evaluacin podemos
mencionar:
a)

b)

c)

Evaluaci6n individual. Como es natural , el anlisis de los deudores se


centra en su capacidad para cumplir con las obligaciones crediticias,
mediante informacin suficiente y confiable, analizndose tambin sus
crditos en lo que se refiere a garantas, plazos, tasas de inters, moneda, reajustabilidad, etc.
Factores de riesgo . En relacin con la capacidad de pago del deudor, se examinan las caractersticas de su endeudamiento global
y se estima su capacidad econmica , incorporando para el efecto
distintos escenarios en funcin de las variables de riesgo claves del
negocio o actividad. Asimismo, se considera en forma explicita los
posibles efectos de los riesgos financieros a que est expuesto el
deudor y que pueden repercutir en su capacidad de pago, tanto en lo
que concierne a los descalces en monedas , plazos y tasas de inters, como en lo que toca a operaciones con instrumentos derivados
y compromisos por avales o cauciones otorgadas.
Comportamiento individual de pago. Se refiere al anlisis de la informacin acerca del deudor que permite conocer el grado de cumplimiento
de sus obligaciones en general , esto es, tanto el comportamiento histrico de pagos en la institucin como en el sistema financiero, como
asimismo el cumplimiento de sus dems obligaciones, siendo antece-

383

Evaluaciones grupales. Resultan pertinentes para abordar un alto nmero de operaciones cuyos montos individuales son bajos, en que
se pueden establecer caractersticas homogneas para un grupo de
deudores o de crditos.

d)

s)

Atributos de los deudores y sus crditos. Segn el mtodo que se utilice, se apunta a una clasificacin de deudores en categorlas de nesgo o bien a la cuantificacin directa de prdidas por cada crdito o
conjunto de crditos, basndose en los atnbutos del deudor y de los
crditos.
Comportamiento de un grupo de crditos. Al tratarse de crditos de
carcter masivo que tienen caractersticas de riesgo comunes, la Institucin puede tambin basar su estimacin de prdidas en los porcentajes que se obtienen del comportamiento histrico de los detenoros,
castigos y recuperaciones del grupo de crditos de que se trate.

f)

En el marco de estas evaluaciones, las provisiones estn destinadas


a resguardar los riesgos de las carteras de prstamos .e inversiones de las
entidades financieras, ante perspectivas macroeconmlcas o circunstancias
adversas, a veces muy difcilmente previsibles, que pueden afectar a un sector, industria o grupos de deudores"'. Las provisiones pueden int~rpretarse
como un cuasi-capital y por ello, podrlan formar parte del patnmonlo efectiVO
de las entidades financieras"'.
En esencia, las provisiones son un instrumento esencial de la regulacin prudencial, entendida como el conjunto de medidas que busca.n la
estabilidad del sistema financiero y la proteccin de los depOSitantes. Dicho
instrumento consiste en un reconocimiento contable de que en el futuro se
deteriorar la capacidad de pago de algunos deudores. Para efectos de prudencia bancaria y financiera, se supone entonces, que parte de lo que se

492

493

Para efectos de la evaluacin y constitucin de provisiones, las instituciones financieras segmentan la cartera por tipos de deudores .y d~ crditos h~st.a los niveles que
estimen ms apropiados o pertinentes para la aplIcaCIn de sus dIstintos modelos , en
concordancia con sus fundamentos metodolgicos. Por ejemplo , pueden considerar
los crditos otorgados a bancos, a grandes , medi~nas , pe.q~enas y micro empresas ,
financiamientos especializados , crd itos hipotecarlos de VIVIenda y consumo .
Las provisiones, introduce el concepto de enfoque est~ndarizado del ries~o de crdito , que se caracteriza por aplicar ponderadores d~ (1e~gos preestableCIdos a los
activos de las entidades financieras , basados en cahficaclones externas de part~ de
empresas clasificadoras acreditadas. Incluye principalmente prstamos o crdItos,
bonos y otros valores emitidos .

386

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

los capitales de los inversionistas asl como el correcto funcionamiento


las instituciones financieras, es lgico que se tipifique de manera concreta:
la infraccin de deberes de salvaguarda de los fondos pblicos, es decir
la penalizacin de aquellas conductas que colocan en un estado de riesg~
dichos intereses , al no haber efectuado las previsiones especificas para crditos calificados como dudosos o prdida u otros activos sujetos igualmente
a provislon. En efecto, el manejo de los fondos pblicos, requiere de una
actuacin bancaria y financiera prudente y responsable, para ello, deben sujetar su actuacin a las normas que al respecto regula la SBS, precisamente
para evitar posibles situaciones de riesgo financiero, que puedan colocar en
peligro el buen funcionamiento de dichas instituciones.
Los crditos dudosos o prdida. constituyen todos aquellos prstamos que se otorgan a ciertos clientes, sin contar con un respaldo econmico
suficiente, que garantice su recupero. De recibo, la cartera de este tipo de
crditos debe ser mnima, en el marco de una institucin, cuya principal arma
de confianza ante el pblico es su solvencia y buen manejo de las finanzas;
por tales motivos, la administracin de dicha cartera necesita que se tomen
las previsiones elementales para impedir situaciones dificultosas de cara a
futuro.
De forma que el legislador ha previsto como poltico-criminalmente
oportuno, sancionar las conductas que, omitiendo realizar las provisiones
necesarias ante la posibilidad de un crdito impago, nducen a la aprobacin del rgano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades
bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, generando de este modo
incertidumbre respecto a las consecuencias de los crditos otorgados ante
la imposibilidad de sus pagos por parte de los deudores.
En el presente caso se trata de un delito mutilado en dos actos: en
un primer momento se encontrara en el marco de una conducta "omisiva"
donde se le atribuye responsabilidad al sujeto activo, que no cumpli con el
deber de asignar las provisiones mnimas que garanticen el crdito; yen una
segunda fase, es una "accin directa', en la medida que se induce al rgano
social a la reparticin de utilidades o dividendos an conociendo que la falta
de un respaldo frente a los crditos emitidos.
La reparticin de utilidades o dividendos, nicamente puede proceder, cuando al final de un determinado ejercicio econmico, se tiene como
resultado que los actvos (capital) son mayores a los pasivos. Empero, para
ello se tiene que presentar los libros contables y financieros que acreditan
tal situacin, a todos los interesados, para su respectiva aprobacin, con
arreglo a las disposiciones legales sobre la materia. Por consiguiente, no se
puede proceder a dicho reparto cuando existe un estado de incertidumbre,
en cuanto al recupero de los crditos dudosos, cuando los rganos compe-

387

T TULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FtNANCtERO y MONETARIO

111

,
I s rovisiones que las puedan garantizar, al advertirse
tentes no reahzaron a P se recuperacin no puede efectivizarse, con ello
n evidente nesgo de que
u prdida de capital significativo.
. I
Para efectos de la realizacin tpica de la norma penal, es necesarl~
. 'ento de ambas fases caso contrario, el comportamiento no po r a
l
cumplml
'
adecuarse al tipo penal.
.
.
A ' . mo si tenemos en cuenta que el nueVO marco de capital aSigna
sl~~~abilidad
a los directores Y la administracin de 10~ bancos en la
p
gran ret 'n de procesos internos de evaluacin de sus dotaCiones Ymet~s
implanat~' en lnea con los perfiles de riesgo de sus negocios y con sus SISde caPI ,
150'
temas internoS de gestin y contro .

Entonces es justificable que la norma penal haya pre~isto que para la


terializacin 'de la conducta ti pica es necesario que el sUjeto acto ~um
~a con las caracterlsticas de ser "director, administrador, ger~nte: unc~on~
p a accionista o asociado de la institucin bancaria o financ/~ra '. es e~:r,
no,
s efectos de la norma es imprescindible que el sUjeto Imputa e
que
las condiciones especificas del tipo penal (adecuacin)
I
~~ conducta sea sancionable bajo los preceptos que rezan en el artlcu o In

qU~~~~~~

p~ra

comento, conforme lo antes anotado.

3,

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN


La perfeccin delictiva del presente injusto penal, ha de ser constatada
el a ente (obligado por Ley), no efectu las provISiones correspon-

~S~:~d~nsd~c~~~~~u~r l~ti~~~~~~C~~od~~~~9~:~ ~~~~::a~rt~~~~~;a~i:I~~~~


dad es' or tales motivos, se requiere una deCISin exterioriza a por

rgan~~ocial competente (DirectoriO'dGeren~e Ge~~:a~a~~~i:~:ne~~:~~~


Ida ddistribNuOc~~ nde~~~~~~dv~~i~!'~~~; d~Csh~:' d~~i~endos hayan sido efectivaa es.
..
d
t'ls
mente distribuidos, basta con la deCISin e repar "O .

. Cmo podemos distinguir este delito con la infraccin administrativa?


En qU; la ltima ha de verse configurada cuando el agente no procura I~S
rovisiones necesarias para el recupero del crdito dudo~o; por lo que a
induccin al reparto de utilidades por parte del rgano social pertinente, ha
502

.'
.
. . nes por riesgo de crdito; estructura Y as;gEstos factores son los Siguientes. ~~OVlsIOfi ' cia y mantenimiento de capital; organinacin de capital; prueba,s de ten~1 n, su cle~
os im ortantes no considerados en
zaci6n . gestin y co~trol IOte~no. IOCIUyend~V~eY~irecci~n' transparencia financiera Y
la suficiencia de capItal; gobIerno corpora
.
disciplina de mercado.

390
D ERECHO PENAL - PARTE ESPECIA L: T OMO

Uf
T llULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

un producto o servicio a un menor costo o


.
margen de ganancia lo que fortalece su'po~:ln aprovecharse de un mayor
a sus competidores. En el caso de los rsta n en el mercado, desPlazando
zacln conlleva no slo a la incertidu
mos edUcatiVOS, su mala utiliadems, se priva a quien realmente m re del destino del crdito, sino ue
tener un mejor futuro y de brindar al a\~ necesito de I~ posibilidad de ~er
y especializacin acadmica.
p
un mejor servicIo a travs de calidad

En resumidas cuentas la intervenci


ha de incidir en aquellos co~portamie t
n del derecho punitivo no slo
de una actividad bancaria o financieran os que se cometen en el desarrOllo
funcionarios, sino tambin a los parr " temendo como protagonistas a sus
macin veraz para la obtencin de u~~:~'~ ' qUienes deben presentar inforfines destinados a un prstamo pro
. I o ,y, a su vez, de cumplir Con los
en tod
moclona . lo que es ob' t d
o caso es el aprovechamiento ilegal di ' d'
je o e castigo
e cr ItO por parte del agente.
2,

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto activo

Como se desprende de la redacci


.
puede ser cualquier persona a cond' ' ~ normativa , autor de este delito
promocional. El hecho de que' el agen;~ls n
q~e ha.ya recibido un crdito
caria, no provoca una circunstancia agrav:~aunclonano de una entidad ban-

,e

b.

Sujeto pasivo

Agraviado de este injusto penal ser I


en la correcta utilizacin de los crd't
e Estado, que se ver afectado
culares.
lOS promoclales por parte de los parti-

c.

Primer punto a saber es que el crdito debe ser promocional, es


decir, aquel que cuenta con ciertas particularidades, dirigido a un sector de
la poblacin afectada con un determinado evento; cuya tasa de inters es
por lo tanto bajlsima, a veces acompallada por un bono conteniendo una
suma especIfica de dinero. Si el prstamo no cuenta con dicha condicin ,
el comportamiento queda fuera del mbito de proteccin de la nQrma , por
ende, "atlpico'.
Segundo punto a saber, es que el crdito tiene que contar con una finalidad pre-determinada, en el sentido, de haberse establecido de antemano
los objetivos que debe cubrir el prstamo: v. gr., construccin de viviendas,
pagos escolares, de salud, etc.; pues si los cometidos son fijados a posteriori, no estaremos ante una conducta dolosa de relevancia jurldico-penal.
Tercer punto a saber, es que el agente debe desviar o aplicar de forma
efectiva, el capital dinerario que recibe por concepto del prstamo promocional; habindolo receptado hace un uso ilegitimo. En vez de comprar los
materiales de construccin para su vivienda, adquiere un vehlculo del allo.
Realizando un anlisis del injusto penal, podrlan presentarse ciertas
circunstancias excepcionales, que hagan de la conducta tlpica un comportamiento justificado por el ordenamiento jurldico (<<precepto permisivo. ). Pueden acontecer un estado de necesidad justificante., en el cual no quede
otra opcin que dar un empleo distinto del capital recibido; por ejemplo, si un
miembro de la familia debe ser operado de urgencia, a fin de salvaguardar
su vida o su salud. En efecto, los bienes jurldicos vitales del ser humano
constituyen intereses predominantes ante el Orden Bancario y Financiero; de
modo que la utilidad que se le da al dinero recibido como crdito promocional
deja de lado el disvalor de su desvi por parte del autor.

3.

Modalidad tipica

Es de verse que el articulo 251 0 del CP


.
de pena privativa de la libertad cuand
.. sanciona ~asta con dos allos
cla actividades distintas a las q~e m ro;e Iutiliza un crdito promocional halv
una Malversacin de crditos cometOd
e crdito, vendrla a constituirse en
I os por particulares.
Del contenido de la referida norma se
'
.
de ser cualquier persona (siempre
d aprecia que el sUjeto activo pueracterlsticas exigidas como re u
cuan o se encuentren dentro de las cadiferente a los tipos penales a~t~~~~~ pa;a el crdito promocional), situacin
vo debla contar con una condicin
en .e comentados donde el sujeto actifuncionario, etc.). Por consiguiente ess:e cltal d(dlrector, gerente, administrador,
tra a e un delito comn.
,

39 \

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

El delito in examine adquiere perfeccin delictiva, cuando el autor logra desviar u aplicar de forma efectiva el prstamo promocional recibido, a
fin ajeno al determinado en su concesin. Todos los actos anteriores a la
aplicacin del dinero, si es que revelan ya una suficiente peligrosidad objetiva, han de ser reputados como delito tentado.
4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Cuando el sujeto activo conoce plenamente la imposibilidad (ilegalidad)


de desviar el crdito promocional , entonces su comportamiento es imputable
a titulo doloso, puesto que an conociendo que su conducta es fraudulenta,
busca obtener un provecho del mismo. Basta con la conciencia del riesgo
tlpico, por lo que resulta admisible la punicin a titulo de dolo eventual. Cual-

394

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

TITULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

In

a~t~rior,

. DiCh:> lo
constituye tarea de la hermenutica jurldicodefinir el bien JUrldlcO protegido por la figura delictiva in examine.
penal,

2.

BIEN JURDICO

De Diana hemos de negar que el bien jurldico se corresponda c


concepto del Orden Financiero, por los argumentos antes esbozad on el
manera que hemos de identificar mbito de proteccin del articulo
seguido por criterios de delimitacin con la infraccin administrativa
A,
desprende del Decreto Legislativo N' 861 .
' que se

~I

2~~',_de

En efecto, con la sancin del presente delito podemos decir q


I
Mercado de Valores es doblemente tutelado por el Derecho Pblico 'saue. e
nadar; tanto por el. DerechoAdministrativo sancionador como por el
penal. Empe~o , la intervencin del derecho punitivo, debe obedecer a funda~~~tos precIsos de orden material, amn de cautelar el principio de ultima

Der~~~~

En la present~ hiptesis, estamos ante una manifestacin de los delitos Socio-Econmicos., cuya materialidad detenta un doble plano a saber:
primero, un n:arco supra-lndlvldua.1y, segundo, intereses individuales de orden patrimonial. Aspecto en cuestin que incide en la naturaleza juridica de
esta figura delictiva, en el sentido de si es un delito de resultado o de peligro
concreto, asunto en diSCUSin que ser dilucidado ms adelante .
El articulo 16'-A de la LMV, incorporado por la Ley N' 27649 del 23 de
enero del 2002, dispone que las pers.o~as inscritas "n el Registro que actan
en el mercado de valores, tanto reCibiendo o ejecutando rdenes de inversin como asesorando o administrando inversiones en valores por cuenta
de terceros o patrimonios autnomos, debern comportarse con diligencia
y transparencia en Inters de sus clientes y en defensa de la integridad del
mercado. ASimismo, debern organizarse de forma que se reduzcan al mlnlmo. los riesgos de conflictos de inters y, en situacin de conflicto, dar
priOridad a los Intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. Estas personas deben geslionar su actividad de manera ordenada y prudente,
CUidando los Intereses de los clientes como si fueran propios, asegurndose
de que dl~ponen de toda la informacin necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".
Del precepto I.egal invocado se colige que el correcto funcionamiento
del mercado burstil depende, en gran medida, que los agentes de bolsa
sUjeten su a~tuacln a los principios de rectitud, integridad, en especial, en
tutela de los Intereses patrimOniales (<<comitentes.), que tienen el deber de
representar con lealtad, prudencia y responsabilidad. De modo tal que les

395

resulta prohibido anteponer sus propios intereses a los intereses que han
de cautelar de forma permanente.
Lo descrito se desprende de una normativa estrictamente administrativa, por tales motivos, resulta indispensable agregar ciertos elementos
que noS permitan sustentar la legitimidad de la intervencin Derecho penal
asl como su diferencia con el injusto administrativo. Como pone de relieve RUlz RODRIGUEZ, la lealtad ha de servirnos exclusivamente como criterio
aglutinador de tipos delictivos en los que la violacin de los deberes que le
son especificas se convierte en el instrumento de comisin de los delitos,
pudiendo descubrirse en cada tipo de infidelidad un bien jurldico como fundamento material distinto"'. En efecto, la infraccin al deber de lealtad.
no constituye, a nuestro entender, suficiente baremo para convalidar la reaccin punitiva estatal, por estar desprovisto de una materialidad suficiente
de disvalor.
Ahora bien , qu duda cabe, la persona que acta en el marco del
mercado burstil, es una persona (insider trading) que posee de conocimientos especiales sobre la materia, es decir, no cualquier profano est
en condiciones de negociar valores burstiles, de forma que el manejo de
cierta informacin de relevancia puede generar dividendos importantes a
los titulares del patrimonio fideicometido o, a la inversa, propiciar daMs
materiales (patrimoniales) cuantiosos, cuando dicha informacin es empleada en franca lesin a los intereses que el gestor esta en la obligacin
de tutelar, al inlerponer sus intereses estrictamente personales . Por ello,
debe entenderse que estos delitos slo pueden ser cometidos por personas
que interactan en el mercado de valores, como agentes de intermediacin
(de bolsa), en tal mrito, consideramos jurldicamente inadecuado que el
legislador haya formulado un tipo penal mixto, pues puede ser cometido
tanto por un particular como por un sujeto funcionalmente cualificado.
Por otro lado, debe reconocerse que si bien el objeto de disvalor,
viene definido por la tutela de intereses patrimoniales individuales, no es
menos cierto que la represin penal encierra un inters meta-individual;
no slo se pretende cautelar la correcta actuacin de los agentes de bolsa
sino tambin el correcto desarrollo del mercado burstil.
En la doctrina especializada definen al bien jurldico, como un objeto
juridico supraindividual difuso que consiste en un correcto funcionamiento
506

RUIZ R OORIGUEZ, L.R.; El Abuso de Infonnacin Privilegiada en Derecho Espat'Jol. En:


La Regulacin Penal del Mercado de Valores. Editorial Librerla portocarrero, junio del
2001 , cit.. p. 94 .

398

DEREC HO PENAL - PARTE ESPECIAL: T OMO

III

va. Si hemos sostenido que uno de los fundamentos materiales de la pena_


lizaCin de la ~onducta del Abuso de Informa~in Privilegiada constituye
el aprovechamiento que perpetra el mSlder tradmg, al hacer uso ilegal de la
denominada Informacin Confidencial, la responsabilidad penal habrla de
recaer nicamente sobre aquellas personas que interactan como agentes
intermediarios en el Mercado Burstil. Sin embargo, la lex lata , nos da una
perspectiva distinta, pues es de verse que, segn la redaccin normativa del
primer prrafo del articulo 251-A del CP, autor puede ser cualquier persona , constituyendo circunstancia agravante cuando el agente rene algunas
de las condiciones que se detallan en la descripcin normativa del segundo
prrafo. De tal forma , que se tratarla de un .delito especial impropio, contrario a las descripciones tfpicas del derecho comparado, v. gr., el artfculo
285 del CP espa~ol.
A nuestro entender, el legislador se equivoc tremendamente, no slo
por razones legitimadoras del Derecho penal, sino tambin por consideraciones de orden prctico, en la medida que personas ajenas (extraneus) al
Mercado Burstil no estn en condicin precisamente de manejar dicha informacin . Si bien dicha opcin no es desde~able a rajatabla , no es menos
cierto que si el particular acceder a dicha informacin, ser por obra de un
comportamiento tfpicamente atribuible al insider trading y, si esto es asl, no
existiria problema alguno para penalizar dicho comportamiento a ttulo de
participe. , al igual de cmo acontece en los delitos que atacan la Administracin Pblica.
De distinto parecer es REYNA ALFARa, al se~alar que si bien la idea
de que se reduzca el tipo penal a criterios restrictivos, tiene el acierto de
propugnar el respeto de los principios de intervencin mlnima y fragmentariedad , en cuya virtud el Derecho penal aparece como ultima ratio, en la medida que reprime slo los comportamientos cometidos por los insiders, que
suponen en relacin con los comportamientos ejecutados por los extraneus,
un mayor grado de injusto, es tambin evidente que dejan en gran medida
desprotegido el bien jurldico penal en resguardo y ofrecen una puerta abierta
a la impunidad" ' .
La esfera de organizacin especfica en la cual se desenvuelve el agente de intermediacin del Mercado Burstil constituye la plataforma funcional
por la cual se construye la figura delictiva in examine, y sobre aquella nunca
podr estar situado el extraneu; por tales motivos, el injusto penal en anlisis
debe ser perfilado normativamente como un delito especial propio.

513

T TULO

399

Sobre la operatividad de la separacin efectuada por el legislador peruano, RUlz ROORIGUE, escribe que sta debe ser cuestionada por las mismas razones que fue criticada la opcin del proyecto espa~ol. La n.o~matlva
administrativa peruana est disel\ada para InclUir entre sus prohibiciones a
los operadores del mercado, y no para incluir a cualquier sujeto que ocasionalmente pueda acceder a la informacin, lo que se deduce de los presunciones de acceso de los articulas 41 y 42 de la LMV de 1996, asl como del
contenido de las prohibiciones del articulo 43 que estn dirigidas a personas
que sean profesionales de la actividad" ' . La restriccin del circulo de sujetos activos a los iniciados primarios parece correcta . Con ello, tal slo se
castiga penalmente la infraccin de unos especiales e intensos deberes de
confidencialidad Y sigilo que, lgicamente, deben soportar los que por su
actividad , funcin o cargo detentan una situacin de privilegio en el acceso
de la informacin reservada'''.
Lo que aqul se trata de evitar es que los operadores habituales de
este tipo de mercados (insider), o que quienes realicen una operacin en
los mismos, hagan uso abusivo o desleal de informaciones reservadas y
relevantes capaces de alterar la transparencia del mercado y la igualdad de
los inversores 5U1 ,
Segn el tipo penal peruano, pueden estar incursos en la modalidad
agravada quienes ejercen la funcin de director, funcionario o empleado
de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin , de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en valores, de las administradoras
de fondos de inversin, de las administradoras de fondos de pensiones, asl
como de las empresas bancarias, financieras o de seguros .
Cuando la informacin es llevada de forma compartida, por dos insiders, puede darse un caso de co-autorla, si es que se revela el ca-dominio
funcional del hecho.
Conforme a la descripcin tipica en cuestin , quien se hace del beneficio o se evita de un perjuicio de carcter econmico en forma directa o a
travs de terceros, es decir, puede realizar de forma personal el uso indebido de la informacin privilegiada o a travs de un tercero intermediario, que
seria el agente de intermediacin. Si se emplea a quien ostenta la funcin

514
515

RU1Z RooRlGuez. L.R. ; El Abuso de Informacin Privilegiada ... , cit., p. 109.


VALLE MUAlZ, J. y otro; Comentarios a fa Parte Especial del Derecho Penal. T. 11: cit. ,
p. 867; Asi, MARTINEZ-BuJAN PEREZ. C.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol . 111, CIt. , p.

1385.

ReVNA A LFARO, L.M.; El Abuso de Informacin Privilegiada en el Derecho Penal Perua-

no. En: La Regl(laci6n Penal del Mercado de Valores, cit., p. 46.

X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

516

GONZALEZ Rus, J.J .: Delitos Socioeconmicos (VIII), cit.. p. 819.

402

DERECHO PENA L - PARTE ESPECIAL: TOMO In

tificada en otros elementos a saber. Conforme se describe en el articulo 4 '


de la lMV, para que se constate la infraccin administrativa, basta que la d~_
nom~nada Informacin Privilegiada sea divulgada a terceros, siempre
la misma sea susceptible de influir en la liquidez, el precio o la cotizacinq~:
los valores emllldos; de manera que no se exige la presencia de un result d
a
.mate~ial, en el sentido, de la obtencin de un beneficio o de eVitarse u~
perJ~'c:,~ dEe, contetnldo e~ondmlco" . como se desprende del tipo penal in comen o . emen o que InCI e tambin en la naturaleza jurldica de este delito
que a nuestro entender es de resultado.
'
Por otro lado, el articulo 41' de lMV configura la denominada ,Presun_
cin de Acceso, disponiendo que -salvo prueba en contrario-, para efectos
de la presente ley se presume que poseen informacin privilegiada:
a)

los directores y gerentes del emisor y de los inversionistas institu_


cionales, asl como los miembros del Comit de Inversiones de estos
ltimos, en su caso;

T ITULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETA RIO

403

tes de la Comisin Clasificadora de Inversiones a que se refiere el


Decreto ley N' 25897;
e)

los administradores, asesores, operadores y dems representantes


de los agentes de intermediacin;

d)

los miembros del consejo directivo, gerentes y dems funcionarios de


las bolsas y entidades responsables de la conduccin de mecanismos
centralizados;

e)

los directores y funcionarios de las instituciones encargadas del controla supervisin de emisores de valores de oferta pblica o inversionistas institucionales, incluyendo CONASEV, la Superintendencia y la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones;

f)

los directores, gerentes y dems funcionarios de las instituciones de


compensacin y liquidacin de valores;

b)

los directores y gerentes de las sociedades vinculadas al emisor y a


los inversionistas institucionales;

g)

c)

los accionistas que individualmente o conjuntamente con sus cnyuges y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, posean el
diez por ciento (10%) o ms del capital del emisor o de los inversionistas institucionales; y,

los dependientes que trabajen bajo la direccin o supervisin directa


de los directores, gerentes, administradores o liquidadores del emisor
e inversionistas institucionales;

h)

las personas que presteri servicios de asesorla temporal o permanente al emisor vinculadas a la toma de decisiones de gestin;

los funcionarios de las instituciones financieras que estn a cargo de


los crditos a favor del emisor;

j)

los funcionarios del emisor y de los inversionistas institucionales, asl


como de sus sociedades vinculadas; y,

k)

los parientes de las personas senaladas en los incisos a), b) y c) del


articulo anterior y de las mencionadas en los incisos precedentes.

d)

El cnyuge y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad de


las personas mencionadas en los incisos precedentes.

AsI tambin se encuentra regulado una extensin de presunciones


en el articulo 42', habindose establecido que -salvo prueba en contrario-,
para efectos de la presente ley se presume que tienen informacin privilegiada, en la medida que puedan tener acceso al hecho objeto de la informacin,
las siguientes personas:
a)

Los socios y administradores de las sociedades auditoras contratadas


por el emisor;

b)

los accionistas, socios, directores, administradores y miembros de los


Comits de Clasificacin de las clasificadoras, asl como los integran-

518

A decir, de ReYNA ALFARe, es un error del legislador peruano pues estab lecer una cuantia permite distinguir claramente entre el lIIelto administrativo y el delito. con lo cual se
ma,nt.ene indemne el prin~ipio del,"non bis in dem"; no obstante , es indispensable que
el limite (quantum) se a fijado temendo como dato primordial la "alterac in apreciable
de la cotizacin "; El Abuso de Informacin Privilegiada ... , cit. . p. 49.

Como es de verse de la legislacin extra-penal, son muchas las personas que podrlan acceder a la denominada .Informacin Privilegiada; mas
con respecto a la categora de autor a efectos penales, slo pueden ser ncriminados aquellos que estn detallados en el articulo 251-A. Cualquier extensin por obra de una interpretacin por ana logia, se encuentra proscrita, en
mrito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de responsabilidad
administrativa.
luego, cabe agregar que sobre el Deber de Reserva existen ciertas
excepciones, conforme se estipula en el artculo 47 de la lMV modificado
por el articulo 9 de la ley N 27649 del 23 de enero del 2002, que establece
que el deber de reserva no opera en los siguientes casos:

406

D ERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: T OMO

III

TfTULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

En el otro extremo, nos hallamos ante un criterio objetivista d , te en legislaciones europeas, el cual prescinde de la naturaleza 'o ~:Inan
de la relaCin eXistente ,entre quien se sirve de la informacin y la entid:cter
que ella se refiere, poniendo el nfasis en las caracterfsticas que os da
informaCin misma cuyo aprovechamiento o divulgacin constituye ~, ee, la
b
de prohibicin"",
aleto
, En el ~odelo pu~itivo , la caracterfstica especiaf es que el uso indebid
de informaCin privilegiada ha sido adecuado a los tipos penales ub' d o
en el mbito de los delitos fina,ncieros, situacin distinta a otros pase~~~~S
en ~hlle donde el comportamiento ha Sido penalizado cuando se afecta es~
peclfic~mente el mercado de valores, dejndose de lado las actividades d
las entidades financieras, de banca y seguros,
e
La informacin que se usa, debe ser aquella conocida en el marco
de un trminO de reserva, en cuanto a la funcin que desempena el insider
tradmg en los negocios y transacciones burStiles''' ; sin embargo, al haber
el legislador tipificado un tipO penal mixto, la informacin puede ser obt '_
en
da por otros canales,
El verbo rector en este tipo penal es el utilizar, es decir, aprovecharse
de algo, en el caso concreto es la informacin, En el mbito del mercado d
valores est dado por una informacin relevante para la cotizacin de cua~
qUler clas~ de valores o Instrumentos negociado en algn mercado organizado, oficiala reconocido, informacin que por supuesto tiene el carcter d
reserva522.

Como se ha puesto de relieve el uso indebido, puede desdoblarse en


dos resultados materiales: primero, en la obtencin de un beneficio econmiCo y : segundo, en la eVitacin de un perjuicio econmico, Beneficio y/o'
perJuICIO que puede ser a favor de un tercero; lo cual es lgico pues el insider
por lo general trata~ de negociar la Informacin privilegiada con personas
que manejan negocIos en bolsa ,
Ahora bien, la pregunta serfa Si puede admitirse la posibilidad de
cometerse el delito por omisin? Desde una consideracin puramente gramatical, habrfa que negar dicha posibilidad, en la medida que la configura520

Vide, al

AS r, ? ONzAlEZ

~us, J .J .; Delitos So~ioecon6micos (VIII), cit. , p. 818 ; VALLE M U/'IIZ,

En todo caso, el legislador debi haber ampliado el concepto de Informacin Privilegiada, en cuanto a toda aquella que importe un deber de
actuar en ciertos negocios burstiles por parte del insider; su no punicin,
por ende, tiene que ver tambin por razones de estricta legalidad,
Como en la mayorfa de los delitos de carcter econmico, el uso indebido de informacin privilegiada requiere la presencia de un elemento subjetivo del tipo , que esta dado por la intencin de obtener un provecho, y ste
se presenta tanto cuando se logra una ganancia como cuando se evita una
prdida"', Intencin que coincide con el contenido del dolo, no debe confundirse con la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente,
pues esta final idad ulterior no se encuentra presente en el articulo 251-A.
Dicho elemento subjetivo del injusto ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal , incluido el propsito de obtener un benfico o el de
evitar un perjuicio econmico para si o un tercero,
4,

AGRAVANTE

Dentro de los alcances del articulo 251 -A del CP, se ha incorporado


como una agravante, cuando el sujeto activo del delito de uso de informacin
privilegiado tiene la condicin de: director, funcionario o empleado de una
Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin, de las entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras
de fondos mutuos de inversin en valores, de las administradoras de fondos

523

GONZLEZ Rus, J .J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 820; A si , MARTINEZ-BUJAN


PeREz, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit. , p. 585.

524

MARTINEZ-BWAN PEREZ, C.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. 111 , cit. , ps . 1387-1388.

525

Vide al respecto , ROORIGUez, RINCON y CALOERON . 2006. Temes de derecho financiero


contemporneo. cit., p. 469.

M. y

otro, Comentarios B la Parte EspecIal del Derecho Penal, T. 11, cit., p. 868.

522

cin tpica requiere necesariamente de un hacer por parte del sujeto activo,
Resulta impensable la obtencin de un beneficio econmico, sin usar la informacin; se requiere de una actuacin por parte del agente que haya de
repercutir en los valores que se negocian en el mercado burstil. Lo que aqu
viene a castigarse, escribe GONZLEZ Rus, son conductas de interferencia
en el mercado de valores como consecuencia de la informacin conocida,
lo que no concurre en quien se abstiene de intervenir''' , Ante todo, hay que
tener en cuenta que el sujeto iniciado tiene un deber de sigilo pero no un . deber de negociar, con lo que el limitarse a no intervenir no puede estimarse
estructuralmente equivalente, Por lo dems, entiendo, dice MARTINEZ-BuJAN
PEREZ, que desde la perspectiva valorativa tampoco puede equipararse aquf
la omisin a la accin"',

r~spect~ ALCALDE RODR1GUEZ, E.; 2000. Uso de informacin privilegiada' Algu.

na~ consf~eraclones sobra el sentido y alcance de la prohibicin en felacin ~on s


sUJeto, objeto y sancin. cit.. p., 13.
u
521

407

Vide al respecto, ROOR1GUEZ. RINCON y CALDERON. 2006 . Temas de derecho financiero


contemporneo. Universidad de Rosario., cit. , p. 468.