UNIVERSIDAD PARTICULAR SAN MARTIN DE PORRES DOCTORADO EN DERECHO TEMA: LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA Y SU REGULACION, UN RETO. PARA EL DERECHO, LA CIENCIA Y LA TECNOLOGIA CICLO: IV PROFESOR: JULIO DURAND CARRION ALUMNOS: CLEYDY LACAVERATZ SEQUEIROS LUIS DAVID PAJARES NARVA. FRANCISCA REINOSO SANTA CRUZ FERMIN ROSALES SEPULVEDA JHANETT SAYAS OROCAJA MARIA ISABEL SUAREZ GOMEZ FERNANDO VARELA BOHORQUEZ FLORY VILLADOMA PITMANINTRODUCCION Al iniciar el presente trabajo de investigacién, referido a las llamadas Técnicas de Reproduccién Asistida (TERAS), advertimos que nuestro actual Cédigo Civil de 1984, no contempla ninguna norma que nos permita establecer que dicha situacin se encuentra regulada; asi también resulta cierto que este hecho social, se da con més frecuencia de lo que uno se puede imaginar. Asi, podemos mencionar que actualmente el género femenino forma parte del actual mercado laboral, lo cual significa que en estos tiempos de competitividad, al igual que el hombre, se encuentra en biisqueda de un mejor desarrollo profesional y, en consecuencia, cada vez retraza su deseo de convertirse en madre. También debemos sefialar que a partir de fines del siglo XX, se advierte que muchas mujeres ya no consideran necesario tener hijos dentro del matrimonio, sino que pueden tenerlo solas y mantenerios. ‘Asi como estas situaciones, existen muchas otras que han originado precisamente las modificaciones legales, pero no se advierte nada sobre el hecho de la reproduccién asistida, la cual tiene por finalidad permitir que se puedan tener hijos con la ayuda de la ciencia, en beneficio de quienes anhelan tenerlos. No se puede negar que la ciencia médica ha logrado que muchas parejas heterosexuales que no podian tener hijos, ahora disfruten de una familia, lo cual se encuentra muy bien, por cuanto beneficia a la misma sociedad. Pero que sucede en el caso que uno de ellos o ambos tengan inconvenientes para tener hijos y necesiten ademés del apoyo de la ciencia, de un tercero que permita el desarrollo de la gestacién y el parto. Y en el supuesto que sélo uno pueda tener la capacidad de otorgar ya sea su évulo o semen, con el aporte de un tercero, que permita formar el embrién, necesiten también de una cuarta persona, esta vez, una mujer para que a través de su dtero se pueda formar el bebe.Estas situaciones se estén dando con mucha frecuencia y se necesita de una legislacién que proteja a las personas que se auxilien con las técnicas de reproduccién asistida. No se puede dejar sin amparo legal, por que ello permitiria que se realice un abuso en perjuicio de! mas indefenso. No debemos olvidar que el fin ultimo de estos métodos es permitir el nacimiento de un nuevo ser, él cual tiene el derecho a una identidad, ademas de tener derecho de conocer a quienes son sus padres. Estas situaciones son las que se han advertido hasta ahora, pero existen otras muchas mas que requieren tratamiento legislativo y jurisprudencial. La sociedad avanza cada vez més rapido y es necesario que nuestras leyes avancen a su ritmo, con la finalidad de impedir un vacio legal; en virtud de esta realidad, es que el grupo de investigacién eligié el desarrollo de este trabajo, con la finalidad de demostrar que frente a los cambios que se producen, resulta necesario que exista una legisiacién que reconozca situaciones como las que se presentan a diario relacionadas con las técnicas de reproduccién asistida, debido a que s6lo tenemos a través de la Ley General de Salud su reconocimiento, pero dicha norma es insuficiente.INDICE CAPITULO | .- LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA te 2- 3 Definicién Historia. Clases A. Inseminaci6n Artificial B.- Fecundaci6n extra corpérea o In Vitro Variables de las Formas de Fecundaci6n Asistida A. Maternidad Subrogada B.- Clonaci6n CAPITULO II.- FAMILIA Y FILIACION 1 4- 5 Definicién y Caracteristicas Generales. A- Nociones Basicas. B.- Caracteres y Funciones C.- Propagacion y Transformacion Evoluci6n hist6rica del parentesco A Parentesco consanguineo. B.- Parentesco por afinidad, C.- Parentesco espiritual EI Matrimonio A.- Definicién B.- Naturaleza Juridica B.1.- El Matrimonio como Contrato. B.2 - El Matrimonio como Institucién. El Concubinato o Unién de Hecho Las Nuevas Tendencias del Derecho de Familia, a propdsito de las Familias Ensambladas Derecho Genético.La Genética actual y el Derecho de Familia. La Técnica Cientifica y la Regulacién Legal de la Familia EI Status Filial del recién nacido derivada de una inseminacion Artificial La Técnica Cientifica y los Derechos del Nifto Las Nuevas Situaciones Juridicas derivadas de la inseminacion artificial A.- La invalidez del matrimonio B.- El Derecho Sucesorio CAPITULO IIL- LAS TERAS Y SU APLICACION 1- 2. 3- 4. 5 6- Las TERAS y el Derecho de Familia. Las TERAS y el interés superior del nifio en el marco de la Convencion Internacional sobre los Derechos del Nifio. A.- El interés superior del Nifio como principio garantista. B.- En el marco de la Convencién Internacional sobre los Derechos del Nifio B.1.- Cardcter interpretativo. B.2.- Interés del Nifio o Interés Colectivo. B.3.- El interés superior del Nifio y las relaciones parentales. La responsabilidad civil derivada de la aplicacion de las TERAS Responsabilidad Civil de la Clinica Privada con |a Usuaria A. Naturaleza Juridica de la relacién médico paciente. B.- La relacién obligatoria entre médico y paciente. B.1.- Relacién contractual o extracontractual B.2.- Calificaci6n de la obligacién del médico: “ de medios” o “ de resultados” B.3,- Naturaleza Juridica de la responsabilidad civil Criterios de imputaci6n: El requisito de la culpa médica. La responsabilidad individualizada. ‘CAPITULO IV.- LAS NUEVAS RELACIONES PARENTALES Y LAS TERAS te 2+ 3- Derechos de los homosexuales para someterse a las TERAS. La procreacién homosexual es un negocio lucrativo Matrimonio de personas del mismo sexo 54. Es discriminacin que dos homosexuales no puedan contraer matrimonio entre si? 5.-_ Paises donde estan legalizadas las uniones y matrimonios de homosexuales. 6- Derecho de adopcién y procreacién por parejas homosexuales. 7.» @Es discriminacién negar la adopcién a las parejas homosexuales por el hecho de serlo? 8&- Yel derecho a la procreacién? 9- Derecho comparado. Conclusiones Anexo BibliografiaCAPITULO I1. LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA 4. DEFINICION Para LIZARDO TABOADA, Las técnicas de reproduccién asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas. * Por su parte, GRACIELA MEDINA sefiala que la técnicas de reproduccién asistida, son los métodos destinados a suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a la procreacién, entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera. * De las definiciones antes resefiadas se puede establecer que las llamadas TERAS, tienen por finalidad que la ciencia ayude en la infertilidad de las personas, para que éstas puedan procrear y, de esta forma permitir el nacimiento de un nuevo ser humano. 2.- HISTORIA Desde que P. Steptoe y R. Edwards en 1978, lograron el primer embarazo con técnicas de fecundacion in vitro y transferencia de embriones al Utero (FIV/TE), la comunidad cientifica se vio conmovida por la posibilidad de intervenir efectivamente en el proceso reproductivo humano. Miles de parejas infértiles que hasta ese entonces se velan imposibilitadas para tener hijos, recurrieron a estos procedimientos como un camino real y eficiente hacia la paternidad. En esta oportunidad sin embargo, el descubrimiento cientifico, dejo répidamente de pertenecer a los cientificos, pasando de inmediato al dominio publico. Las personas por primera vez, tuvieron acceso a ser actores conscientes de los procesos biolégicos con que se pona en marcha su existencia material y naturalmente ello concité la concurrencia de las mas variadas formas del saber. ' TABOADA CORDOVA, Lizardo, “ Negocio Juridico, Contrato y Responsabilidad Civil”. Editorial Juridica Grijley. Lima Peri Pig. 271. ? MEDINA GRACIELA “ Derecho a la Procreacién” citada por Varsi Rospigliosi, Enrique en “Derecho Genético” , Cuarta Edicién. Editorial Juridica Grijley. Aft 2001. Pég. 252 8Asi, las diferentes corrientes filos6ficas, religiosas, biolégicas y legales han intervenido con justa raz6n en el debate y en la reflexion sobre los efectos éticos y legales que este nuevo descubrimiento aporta a la comunidad. Comunidad que finalmente se ha visto y se vera en un futuro afectada por una avalancha de nuevos descubrimientos que el hombre se ha dado, al abrir la puerta que lleva a la irrenunciable aventura de descubrir la maravilla de nuestra existencia. Concientes de ello, los diferentes actores que forman la sociedad se han dado el trabajo de normar desde una perspectiva ética la manera como una sociedad debe avanzar incorporando el desarrollo tecnolégico para servir al bien comtn. Es asi como nace la bioética. 3.- CLASES Las técnicas de reproduccion asistida son de dos clases: 3.1. Inseminacién Artificial Esta técnica consiste en extraer el semen del hombre y colocarlo dentro de la mujer, con la finalidad que la fecundacion tanto del semen y del dvulo se realice a través del Utero. 3.2, Fecundacién Extracorporea 0 in Vitro- Esta técnica consiste en extraer el 6vulo de la mujer y el semen del hombre, con la finalidad de unirlos en una probeta. Ambas técnicas a su vez pueden ser: a) Homélogas o Interconyugal.- Cuando se realiza entre personas que estan unidad por vinculos conyugales o de concubinato. b) Heteréloga o Supraconyugal.- Cuando se realiza usando material genético aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cényuges o de concubinos. ©) Mixto.- Se realiza usando y mezctando material genético del esposo o del concubino con el de un cedente.Como podemos advertir, las dificultades se presentan respecto de las técnicas heterdlogas o mixtas, en cuanto a la _patemidad legal y la paternidad biolégica, debido a que en la primera, el padre biolgico seré diferente al padre legal, y en la segunda, por cuanto no existe certeza del material genético aportado en la formacién del embrién. Estas son las situaciones que originan dificultades en cuanto a la filacion. Aqui ya no estamos hablando de la filiacion si proviene de una unién legal o no, como es Ia filiacion matrimonial o la extramatrimonial que reconoce nuestro Cédigo Civil a partir de los articulos 361 y siguientes, sino que otro tipo de situaciones no reconocidas por nuestro cuerpo legal. Recordemos que hasta antes de la Constitucion de 1979, la condicién de filiacién de los hijos con los padres era distinta. Asi pues, los hijos nacidos dentro del matrimonio era legitimo y los nacidos fuera, eran llamados ilegitimos. Esta diferenciacion que resultaba ser de caracter discriminatorio, ya no existe. Pero volviendo al tema materia de andlisis, debemos sefialar que el uso de las técnicas de reproduccién asistida, ha originado que existan nuevas situaciones, que todavia no tienen el carécter de juridicas debido a que el Derecho, todavia no las ha reconocido, pero como podremos advertir, requieren su proteccién. A.- Inseminaci6n artificial Introduccion médica del semen o esperma en la vagina de la mujer con la finalidad de conseguir una gestacién. Normalmente, con esta técnica, de cada 100 ciclos de inseminacién 13 resultan en gestacién, y de cada 100 parejas que completan 4 ciclos, 60 consiguen gestacion.De todos los embarazos conseguidos, un 15-20% son gemelares y otro 15% se malogran. Se distinguen dos situaciones segun el origen del semen: - Inseminacién artificial homéloga o conyugal (IAH): el semen procede de la pareja. Se lleva a cabo la inseminacién de manera artificial cuando hay alguna dificultad para que se deposite el esperma en la vagina de la mujer de manera natural (el coito), por ejemplo debido a problemas de eyaculacién precoz, vaginismo, impotencia o eyaculacién retrégrada. ‘También puede recurrirse al [AH cuando la mujer presente malformaciones uterinas, un moco cervical demasiado espeso, disfunciones ovulatorias, o simplemente cuando la causa de esterilidad en la pareja sea desconocida (15% de los casos). - Inseminacién artificial con donante (IAD): el semen proviene de un donante anénimo. Se recurre a un banco de semen cuando el integrante masculino de la pareja presenta azoospermia, una enfermedad genética hereditaria o una enfermedad de transmisién sexual, cuando la paciente es una mujer sin pareja. La inseminaci6n artificial consta de tres fases: + Estimulacién hormonal de! ovario, para aumentar el nimero de ovocitos maduros. + Preparacién del semen, seleccionando y concentrando los espermatozoides moviles. + Inseminacion de la mujer, que se realiza en una consulta. - La induccién de la ovulacién en ta mujer. Este tratamiento se aplica a mujeres que no presenten ninguna anomalia fisiolégica en su ovulacién y por medio de hormonas se induce su ovulacién. En estos casos el médico indica a la pareja el momento en que deben tener relaciones sexuales. Un efecto adverso puede ser un embarazo miltiple. uW- La inseminacién artificial conyugal (IAC), es una técnica muy sencilla, que consiste en la colocacién directa de los espermatozoides dentro del utero, después de procesar en el laboratorio el semen eyaculado. Este método es mucho mas efectivo, cuando se practica junto con la induccién de la ovulacién y es recomendado en casos de mala calidad espermatica leve o de esterilidad de origen desconocido. - Un método mas es la inseminacion artificial con semen de un donante que no es la pareja (IAD). Esta técnica se utiliza cuando el hombre no puede producir espermatozoides o los que produce estan enfermos o dafiados, cuando hay riesgo de enfermedades hereditarias graves o cuando la mujer quiere tener un hijo, sin tener una pareja definida. - También hay un procedimiento que se utiliza cuando la mujer no produce, madura © libera évulos saludables 0 cuando por algun motivo ya no tiene évulos, ha presentado menopausia precoz o tiene alguna enfermedad grave que puede ser hereditaria. En este caso se recurre a la donacién de évulos de otra mujer y el procedimiento es el de la implantacién de un embrién ya fecundado o de la incorporacion de évulos en las trompas, pero esto tiene que ser muy preciso y coordinado con las relaciones sexuales. Muchas mujeres logran embarazarse, sin embargo a los pocos dias o semanas abortan, debido fundamentalmente a anomalias cromosémicas, es decir mutaciones que afectan a uno o mas genes. Para controlar este problema existen estudios de diagnéstico genético preimplantacional, que permiten analizar al embrién, para quitar el gen dafiado y /o seleccionar el que esté saludable y asi poder implantario a la madre, mediante la técnica de fertilizaci6n In Vitro.B.-Fecundacién extracorpérea o in Vitro (FIV) Es un procedimiento de los més utilizados y esta recomendado cuando existe obstruccién tubarica bilateral en la mujer, insuficiencia de espermatozoides en el hombre, endometriosis severa o cuando falle la inseminacién intrauterina. Consiste en la extraccién directa de varios évulos, al mismo tiempo que se recolecta semen de su pareja o en caso de ser necesario de otro hombre. La fecundacién puede ser mediante dos técnicas, una directamente colocandolos Junto con los espermatozoides en un medio adecuado y otra, por medio de la inyeccién de un espermatozoide en cada évulo Cuando se empieza a dividir celularmente el huevo es decir m4s 0 menos a las 48 horas de haber sido fecundado el évulo, se colocan los embriones dentro del titero de la madre para que se implanten y empiecen a desarrollarse. En este caso, puede haber un embarazo gemelar 0 multiple, si son varios los embriones que logran implantarse. Para estimular la ovulacién, la mujer debe ser sometida a un tratamiento hormonal, de igual forma que en el caso de la inseminacién intrauterina y en caso de haber embriones sobrantes, se congelan para ser utilizados en otro ciclo en caso de que la gestacién no se produzca. + Otro método es la microinyeccién espermatica, procedimiento que consiste en yyectar un Unico espermatozoide dentro del évulo y se puede utilizar en caso de que el semen del varén no contenga espermatozoides, por lo que hay la necesidad de extraerlos directamente del testiculo o cuando la fertilizacién in vitro haya fallado. El procedimiento para la colocacién del embrién es el mismo que se utiliza en la fecundacién in vitro. 4.- VARIABLES DE LAS FORMAS DE FECUNDACION ASISTIDA Como se ha indicado, las dos formas de las técnicas de reproduccién asistida, han originado diferentes situaciones, como pueden ser la matemidad subrogada, la crio conservacién de embriones, la clonacién, las cuales procederemos a desarrollar a continuacién. 13A.« LA MATERNIDAD SUBROGADA Como bien sabemos, la matemidad es el vinculo existente entre la mujer que ha fecundado el embri6n, a través de su évulo y que lo alberga en su titero, dando lugar a su gestacion y posterior alumbramiento. Este concepto que se tenia de maternidad, ya no es el tinico, por cuanto existe lo que se denominado “matemidad subrogada’o cominmente llamada ‘vientre de alquiler’, por la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nifio para otra mujer, con la intencién de entregérselo después que nace. La maternidad subrogada se puede presentar de las siguientes formas: a) La pareja aporta el évulo y el espermatozoide y la madre portadora recibe el ‘embrién, para desarrollar la gestacién el nacimiento. b) La madre sustituta ademas de encargarse de la gestacion y el nacimiento, aporta el dvulo, el cual podré ser inseminado con esperma de la pareja o de un tercero anénimo 0 conocido. c) La mujer tiene deficiencia ovarica, no genera évulos, pero si puede gestar, por lo que necesita una mujer que sélo le ceda ovulos. d) El évulo y el espermatozoide es aportado por individuos ( ambos 0 s6lo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y a la madre sustituta. B,- LA CLONACION ‘Aunque para algunos la clonacién es algo totalmente distinto a las técnicas de reproduccién asistida, para otros es una extension de éstas. Lo cierto es que comparten muchos puntos, y es un hecho que la clonacién es una altemativa en la procreacién artificial de nifios. Tantos las técnicas de reproduccion asistida como la clonacién se pueden utilizar con fines eugenésicos, de seleccion de sexo o para combatir la esterilidad del varén o de la mujer. Una ventaja seria que al utilizar la clonacién como técnica de reproduccién asistida, en casos de infertlidad del varén o de la mujer, no hay necesidad de recurrir a un donante, y se puede conseguir un ‘embrién con los genes del padre o de la madre. 14Por otra parte, hay quienes argumentan que la clonacién no es técnica de teproduccién asistida, pues las que asi suelen llamarse se realizan con dos gametos, del padre y de la madre, mientras que la clonacién permite la reproduccién a partir de un sélo gameto, es decir, una reproduccién asexual. Dejando a un lado la discusién sobre si la clonacin es 0 no es propiamente una técnica de reproduccién asistida, pasaremos a ver brevemente de qué manera se lleva acabo la clonacién en estos términos. 15CAPITULO IIIl.- FAMILIA Y FILIACION. 1.- DEFINICION, CARACTERISTICAS GENERALES. La nocién mas genérica de la familia, en el dificil propésito de una formula que abarque la amplitud de sus significados y matices, debe limitarse a expresar que se trata, en todos los casos, de un nticleo, mas o menos reducido, basado en el afecto © en necesidades primarias, que convive o ha convivido Intimamente y que posee cierta conciencia de unidad. Asi pues, pese a constituir la familia la célula biolégica y social de la humanidad desde siempre y para siempre, su tratamiento metédico, por la variedad de aspectos, impone especial desarrollo. A. Nociones Basicas. En gradacion que abarca desde la definicién antonomastica a las acepciones figuradas, cabe sefialar los siguientes significados de familia, vocablo que nuestro idioma conserva Integramente de! latin® i. Como linaje o sangre, el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco comin, y los cényuges de los parientes casados. ii. Con predominio de lo afectivo 0 de lo hogarefio, familia es la inmediata parentela de uno; por lo general, el cényuge, los padres, hijos y hermanos solteros. ‘ion iii. Por combinacién de convivencia, parentesco y subordi domestica, por familia se entiende, como dice la Academia, un “grupo de personas emparentadas entre si que viven juntas bajo la autoridad de una de elas". iv. Por destacarse los fines genésicos y de crianza y formacién de la descendencia, los hijos o la prole. > CABANELLAS, GUILLERMO. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual’, T 1V. 20° Edicién. Bd. Heliasta, Buenos Aires, Argentina, pig..23. 17vi. Todo grupo o conjunto de individuos con alguna circunstancia importante comin, profesional, ideolégica o de otra indole; y asi se habla, por ejemplo, de la familia militar para referirse al Ejercito en general y, mas especialmente, a quienes forman el escalafén profesional de la milicia; y asimismo, cuando reina armonia entre sus componentes, se exclama que los miembros de una empresa constituyen una gran familia, Ampliando més el sentido del vocablo, familia se aplica a cualquier Conjunto numeroso de personas. En este aspecto, la culminacién se halla, con reconocimiento de la unidad de la especie y de la deseable convivencia entre ella, cuando se califica como la gran familia humana a cuantos en una época dada, e incluso a través de todos los tiempos, habitan o han habitado nuestro planeta. Situandose ya mas en lo sociolégico, a través de lo juridico, corresponde declarar que, en el Derecho Romano, el concepto de la familia fluctué considerable mente en el curso de su historia: a) En la época clasica se entendia por familia el grupo constituido por el pater familias y las personas libres sometidas a su potestad; b) En sentido mas amplio, comprendia a los agnados salidos de la misma domus (casa), y que habian estado o habrian podido estar bajo la autoridad del mismo jefe de familia; c) En significado mas extenso aun, familia equivalia a "gens", 4) Por familia se estimaba asimismo al conjunto de esclavos que dependian del mismo amo o sefor; e) Finalmente, familia se tomaba como patrimonio o totalidad de bienes pertenecientes a una persona. Enfocando mas bien lo que la familia debe ser para el Derecho y la sociedad, aun cuando falten a veces el afecto y la jerarquia que se destacan y los fines de perpetuacién humana, SANCHEZ ROMAN la define como la “instituci6n ética, natural, fundada en la relacién conyugal de los sexos, cuyos individuos se hallan ligados por lazos de amor, respeto, autorided y obediencia; institucién necesaria para la conservaci6n, propagacién y desarrollo, en todas las esferas de la vida, de la especie humana”.Segin DIAZ DE GUIJARRO se esta ante la “institucién social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vinculos juridicos emergentes de la relacion intersexual y de Ia filiacién™ Resulta impugnable el concepto de este notable tratadista del Derecho de Familia. No es necesario lo de intersexual, por haber matrimonios no consumados, perfectos como tales, aunque con la fragilidad de la eventual anulaci6n, incluso canénica, que no se pronuncia, si hay legitimo y reciproco voto de castidad; como en el ejemplo biblico de San José y la Virgen Mana, Ademds, en cuanto a la filiacion, caben algunos reparos: puede no producirse, por no querer 0 no poder los cényuges, por haber transcurrido ya la edad para concebir la mujer, que no le veda el acceso al matrimonio, pértico familiar; y, ante todo y sobre todo, Por cuanto lo fundamental en la familia y en el matrimonio proviene de la convivencia la compafia de principio. Por ultimo, la filiacién puede ser la adoptiva, que integra también lo familiar sin genuina generacién. Los Mazeaud se inclinan por definir ta familia como “la colectividad formada por las personas que, a causa de sus vinculos de parentesco consanguineo o de su calidad de cényuges, estén sujetas a la misma autoridad: la del cabeza de familia’. Resulta de ello que la familia no comprende mas que al marido, a la mujer y a aquellos de sus hijos sometidos a su autoridad; es decir, sus hijos menores, solteros y no emancipados, porque la autoridad paterna cesa con la mayoria de edad, el matrimonio y la emancipacién del hijo. Sin embargo, reconocen los autores citados que esa definicién puede resultar demasiado restringida, en especial si se piensa en el derecho sucesorio y en la obligacién alimenticia, que se extienden a personas no comprendidas en el concepto precedente y fundados uno y otra en nexos familiares innegables. Resurgen éstos entonces como favor © carga en lo patrimonial. * GUILLERMO CABANELLAS. Op. Cit. Pag. 23. 19Conforme a la Ley 6%, (Argentina) tit. XXIII, Part. VII, por familia se entiende el sefior de ella, su mujer, hijos, sirvientes y demas criados que viven con él, sujetos a sus mandatos; se denomina padre de familia al sefior de la casa, aunque no tenga hijos; y madre de familia, a la mujer que vive en su casa honestamente o es de buenas costumbres. En el Cédigo Civil Espafiol, no existe definicién concreta de la familia; pero a través de su articulado resulta evidente que constituyen la misma, para la ley Civil, todos los parientes, ya sea por consanguinidad o por afinidad, en linea recta ascendente o descendente y en la colateral hasta cierto grado. Ahora bien, segiin las instituciones, la familia tiene amplitud mayor o menor; en materia hereditaria se limita a los parientes consanguineos; si son ascendientes o descendientes, sin limitacion alguna, pero si son colaterales, no mas alld del cuarto grado, segin la reforma introducida en el Art. 954 por el R. D. del 13 de enero de 1928. En cuanto a los alimentos “entre parientes", el concepto de familia se restringe en grados, pero se amplia a la familia por afinidad: y asi, ademas de comprender al cényuge (de Ia familia siempre, aun negandosele el parentesco, por la unidad que en el matrimonio se aprecia), incluye a los ascendientes y descendientes, y en ciertos casos a los hermanos. Si de impedimentos matrimoniales se trata, entonces la familia abarca a todos los ascendientes y descendientes (consanguineos o afines, legitimos o naturales); a los colaterales por consanguinidad 0 afinidad legitima hasta el cuarto grado; si el vinculo colateral es natural, hasta el segundo grado; y, en caso de adopcién, al adoptante y al adoptado, a los cényuges viudos del uno o del otro y a la descendencia legitima del adoptante en relacién con el adoptado. Al tratar de los derechos de uso y habitacién, de cardcter evidentemente familiar, el Cédigo Civil Argentino define la institucién que consideramos, al menos para tales efectos, al decir que: "La familia comprende la mujer y los hijos legitimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitucién como los que naciesen después, el nmero de sirvientes necesario, y ademas las personas que a la fecha de la constitucién del uso o de la habitacién vivian con el usuario 0 habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos” (Art. 2.953). 20Aceptando el relato biblico de la creacién de la especie humana o situandose, mas neutral y criticamente, en cualquier estirpe actual, resulta indudable la necesidad de una pareja (hombre y mujer) que se una con la estabilidad conyugal religiosa 0 laica, 0 guiados los consortes tan sélo por un nexo impulsivo natural, con convivencia més o menos prolongada, para que se denomine familia @ esa pareja -o, al menos, al progenitor supérstite- y al hijo o hijos nacidos de esa unién y que han conservado cohesién con el padre y la madre o con uno de ellos por lo menos. En ese sentido, por la evidencia material de la maternidad y por la remotisima intuicién de la paternidad como resultante del trato camal reiterado entre hombre y mujer, la conciencia de la familia se advierte en todos los pueblos y desde los tiempos mas remotos. Los imperatives de la lactancia en el nexo madre-hijo y el sentido protector en la relacién padre-hijo contribuyen decisivamente a soldar el grupo familiar y a otorgarle fisonomia peculiarisima. Desde ese momento, la familia existe y se afirma con el crecimiento de la prole, que va imponiendo variedad de obligaciones a los padres, y se erige en un grupo social intermedio entre el egolsmo individual y las necesidades y fines de la colectividad, desde sus organizaciones mas rudimentarias hasta un absorbente Estado modemo de corte totalitario. Sila union sexual y cierta unidad vital més amplia entre el hombre y la mujer, y la realidad de la descendencia, se precisan para que la familia mas tipica surja, no basta ese hecho del alumbramiento de un nuevo ser para crear automaticamente una familia. Si los progenitores se han disgregado antes del nacimiento del hijo o si éste es abandonado apenas nace o después, Ia familia se frustra por suicidio afectivo y desprecio de su signo necesario. Si lo anterior se circunscribe a la mas auténtica de las familias, como ésta ofrece la gama de significados ya anotada, resulta factible que las familias se originen sin necesidad de nacimiento proveniente de quienes asumen el papel paternal. De esta forma, por ajustarse al molde legal que la adopcién permite, o falseando, a veces por los mas nobles ‘sentimientos, la matemidad verdadera, el acto Originario de la familia se concreta en la recepcién como hijo propio de alguno ajeno. ‘ GUILLERMO CABANELLAS. Op.Cit Pig. 24 aiB, Caracteres y Funciones: Aun escritas a mediados de la pasada centuria, las palabras de W. Riehl -en Historia natural del pueblo aleman- conservan todo su acierto y vibracién al caracterizar la institucién familiar en sus bases y en sus fines: "La familia es, entre todas las comunidades humanas basadas en principios éticos, la mas antigua; su origen se pierde en la Historia. Es también una institucién comin a toda la humanidad; ya que, juntamente al lenguaje y las creencias religiosas, encontramos la familia en todos los pueblos de la Tierra. "El matrimonio y la fundaci6n de la familia son las dos primeras derivaciones del principal de los derechos primitivos del hombre: la libertad personal. Entre los animales se juntan los individuos de ambos sexos llevados unicamente por la fuerza de la especie y, consiguientemente, de manera pasajera; entre los hombres se unen las personas para toda la existencia "Yo puedo traspasar mi personalidad completa y totalmente a otra, pero no a varias; por consiguiente, s6lo es realmente matrimonio el monégamo. A medida que la humanidad progresa, se va generalizando cada vez mas la monogamia.> “La familia es un santuario, no simplemente desde el punto de vista religioso, sino también desde el punto social y politico; ya que el germen de toda estructuraci6én organica de la sociedad civil se encuentra en la familia. En la familia descansa el fundamento del gran poder politico social de la costumbre, de la cual nace la ley. La familia puede decirse en general que es el supuesto necesario de todo el desarrollo politico de los pueblos. Atacar, pues, la familia equivale a privar de todo fundamento a la ética humana.” ©. Propagacién y Transformacién. En todas las épocas, las sucesivas generaciones engendran la “familia de familias". Al casarse los hijos y establecerse con separacién de sus padres, el vinculo filial, sin extinguirse en lo afectivo ni en lo patrimonial, por la eventualidad ¢ GUILLERMO CABANELLAS. Op Cit. Pég. 24. 2Sucesoria y por compartir a veces las pretéritas labores (en la familia no obstante esa emancipacién hogarefia, da lugar a una situacién nueva, la de una distinta familia, al dejar aquella en que uno se ha formado, para constituir la propia. Este proceso prosigue secular y milenariamente, aunque la longevidad media humana no suele alcanzar sino a dos generaciones familiares de los ascendientes al comenzar la vida y a otras dos de los descendientes al declinar la existencia; més claro, que suele conocerse a alguno de los abuelos y hasta los primeros nietos. En los pueblos primitivos, donde la autoridad paterna se prolongaba a través de todas las nuevas generaciones conocidas por el tronco comin, las diversas les, y las de los nietos incluso, mantenian evidente sujecién al , bien en igual hogar o en estirpes mismo, mas patente alli donde la convivencia per otro préximo, sito en el campo o en poblados cercanos. No obstante, la autonomia a que aspira cada nuevo grupo familiar fue aumentando paulatinamente la distancia y la independencia con respecto a la primitiva organizacién patriarcal, que de todas formas, en inevitable proceso biolégico, terminaba fisicamente alguna vez y solia emancipar, de no haber una sucesi6n tradicional y aceptada en la jefatura familiar, a las diversas lineas de los hermanos, entronizados entonces como patriarcas de sus respectivas estirpes. Nacian, de tal forma, con una nueva cabeza visible, grupos auténomos, aun cuando presentaban igual 0 semejante estructura a la de su procedencia, por gregaria imitacién. Ese relajamiento de los vinculos sanguineos y domésticos, y al mismo tiempo la conciencia de compartir la existencia humana con grupos similares, fue creando otras instituciones sociales, en las que ya se mostraban por demas atenuados, en las sucesivas generaciones y cruzamientas, los nexos exclusivamente familiares. La cohesién entre los antes extrafios, por no pertenecer a la propia sangre 0 grupo familiar sino por ficcion (los adoptados, los sirvientes 0 esclavos), junto con la dispersion creciente que el espiritu aventurero de algunos anhelaba y que las malas cosechas o Ia insuficiencia de lo explotado hasta entonces imponian, originaron la aparicién y el influjo social genuino de otros grupos humanos con caracteres y nombres propios; como la gens, el clan y la tribu. 232.- EVOLUGION HISTORICA DEL PARENTESCO Se puede discutir acerca de su los sistemas de parentesco guardan siempre 0 no una relacién rigidamente consecuente con la organizacién de la familia, pero debe estarse a que las formas y criterios conforme a los cuales se ha establecido historicamente la vinculacién parental han variado considerablemente. A.- Parentesco Consanguineo Pese a las investigaciones realizadas al respecto por Bachofen (derecho materno), Mac Lennan (matrimonio primitive), Lubbock (origen de la civilizacién), Morgan (sociedad antigua), entre otros, no puede considerarse agotada Ia investigacién ardua materia, y menos definitivamente esclarecidos los sistemas de organizacion familiar y parental de la humanidad en sus estadios prehistéricos. Provisionalmente, y mas bien a titulo ilustrativo, puede, empero, mencionarse, entre los mas curiosos sistemas de parentesco, los que corresponden a las familias que Morgan denominé consanguinea, punaliia y sindiésmica, los cuales difieren ‘sustancialmente del sistema contemporaneo. ” En la familia consanguinea, todos los abuelos y abuelas habrian sido, segun Morgan, maridos y mujeres entre si; y lo habrian sido, sucesiva y reciprocamente, los hijos e hijas de esos abuelos, y luego los hijos ¢ hijas de tales hijos, etc. Excluida la relacion sexual entre cada nivel y los siguientes (abuelo con madre, madre con hijo, etc.), ella habria existido, empero, entre todos los familiares del mismo nivel, de modo que el ser hermano y hermana no sélo no habria excluido, sino que, mas bien, habria impuesto la condicién de marido y mujer. En la familia punalda, cierto numero de hermanas -tomada esta palabra no sdlo en el sentido de hijas de! mismo padre o de la misma madre, sino de descendientes de un mismo antepasado: primas, primas segundas, etc.- eran, mujeres comunes de cierto 7 CORNESO CHAVEZ, HECTOR “Derecho Familiar Peruano” T. 1, 8° Edici6n, Editorial Libreria Studium S.A. Lima, Pert 1991. Pég, 106. 24numero de varones, entre los cuales no podian estar los hermanos de dichas mujeres y que podian ser o no "hermanos" entre si. Dentro de esta organizacién, los hijos tenidos por cualquiera de los maridos en cualquiera de las mujeres eran considerados hijos de todos los varones y de todas las mujeres y, por tanto, hermanos entre si. Pero los hijos de los hermanos de esas mujeres eran sobrinos de éstas; y, paralelamente, los hijos tenidos por las hermanas de los maridos eran sobrinos de éstos; y todos estos sobrinos eran primos de los hijos tenidos por el matrimonio punalda. Si la familia consanguinea -de ser exacta la suposicién de Morgan, que Engels hizo suya -import6, respecto del primitivo estado de relaciones sexuales sin trabas que también se supone haber existido, el progreso de que prohibié la relacion entre ascendiente y descendiente; la familia punaléa superé a la consanguinea en que, ademas, prohibié fa relacion sexual entre hermanos. En la llamada familia sindiésmica, que Morgan afirma haber hallado entre los iroqueses, el varén no sélo tiene por hijos a los suyos, sino también a los de sus hermanos; y, en cambio, tiene por sobrinos a todos los hijos de sus hermanas. Por su parte, la mujer reputa como hijos a los suyos y a los de sus hermanas; y como sobrinos a los hijos de sus hermanos. Segiin esto, todos los hijos tenidos por hermanos son hermanos entre si, y de igual manera, son hermanos todos los hijos tenidos por hermanas, Pero los hijos de un hermano son primos de los tenidos por una hermana® Sin parar mientes en los sistemas de parentesco de los primeros pueblos histéricos, encontramos en Roma uno que también difiere del admitido por el Derecho moderno. La expresién mas amplia del parentesco, dice Ortolan, es la cognacién: vinculo que liga a las personas que se hallan unidas por la misma sangre (consanguinidad) 0 que la ley reputa como tales (adopcién). En la cognacién se distingue la linea recta - con sus ramas ascendente o superior y descendente o inferior- de la linea colateral, trasversal u oblicua. * CORNEJO CHAVEZ, HECTOR.. Op Cit. Pég. 107. 25Se distingue, asimismo, el grado, en la misma forma y con igual sentido que hoy tenemos La cognacién, asi entendida, no da derechos de familia, a tal punto que, salvo para ‘el efecto de los impedimentos matrimoniales, el Derecho Civil casi no se ocupa de ella. El parentesco de Derecho Civil es la agnacién: vinculo que une a los cognados miembros de una misma familia, La causa eficiente de la agnacién no es la consanguinidad, sino el poder paternal o marital que une a los subordinados o que los unirla a todos bajo un jefe comin si aun viviera el jefe mas remoto de la familia, Aparte de este tipo de agregacion familiar, existié otro: la gentilidad, ain no bastante esclarecida. A fines del Imperio Inca, los vinculos agnaticios fueron siendo sustituidos por los cognaticios, sobre cuya base se ha estructurado el modemo sistema de parentesco, tanto en el Derecho Canénico, como en el Derecho Civil. B.- Parentesco por Afinidad. En lo que respecta al parentesco legal, los sistemas relativos a la afinidad ni han sido suficientemente investigados, ni se remontan, probablemente, a la antiguedad de los relativos al parentesco consanguineo. En los antiguos pueblos hist6ricos, se conocid y admitié al vinculo de la afinidad, pero referida fundamentalmente, como ocurre también ahora, a los impedimentos matrimoniales, y no siempre con la misma amplitud. a. Entre los babilonios, por una antigua tradici6n juridica incorporada al Cédigo de Hammurabi, se reconocié el vinculo obstatorio entre suegro y nuera y entre hijastro y madrastra (primer grado de computacién romana, canénica y moderna, en linea recta). Los hebreos sancionaron la afinidad como impedimento matrimonial, no sdlo en el primer grado de Ia linea recta (padrastro e hijastra, suegro y nuera, suegra y yerno), sino también en el segundo grado de la linea colateral (varén con la viuda del 26hermano, salvo el caso del levirato) y aun en tercer grado (sobrino con la viuda del tio)? En cambio, el matrimonio con la hermana de la mujer estaba permitido si ésta ya habia muerto. En Roma, la affnifas se entendia como en el Derecho actual, esto es, como un vinculo establecido por las justas nupcias entre cada uno de los cényuges y los cognados del otro; y propiamente carecia de grados, pero se media como la cognacién y por la cognacion. Esta afinidad no introducia en la familia, ni daba derechos familiares; pero constitula un impedimento matrimonial entre los padres y los hijos politicos y entre los padrastros e hijastros (linea recta, primer grado). La Legitimaci6n era, ni mas ni menos, un acto juridico por el cual se reconoce la calidad de legitimo al hijo que en principio no Ia tiene. Ese acto, en el derecho actual, tiene caracteres muy distintos de los que tuvo en el romano. Es que para saber lo que constituye la legitimacion, precisa examinar las distintas clases de hijos: legitimos, legitimados, naturales e ilegitimos. Los legitimos eran los concebidos dentro de matrimonio. Los naturales los habidos en relacién de concubinato y los ilegitimos todos aquellos que eran productos de relaciones sexuales extramatrimoniales distintas al concubinato. Conforme al Derecho Romano tnicamente podian ser legitimados los hijos concebidos en concubinato, los cuales, se repite, eran los llamados naturales. Ese derecho castigaba severamente las relaciones sexuales extramatrimoniales a excepcién del concubinato. El tratamiento juridico distinto dado a éste, como lo sostiene Pedro Bonfante en su obra “Instituciones de Derecho Romano’, seguramente devino, 0 a consecuencia de las penas graves contra el stuprum (relacién sexual por fuera de las justas nupcias con mujer honesta), 0 a causa de la prohibicién de {as nupcias entre senadores y libertas o mujeres de teatro, entre ingenuos o mujeres ignominiosas, entre gobernadores provinciales y mujeres de la provincia gobernada, o también tal vez, en razén de haberse prohibido el matrimonio en la clase de los militares. ° CORNEJO CHAVEZ, HECTOR Op. Cit. Pag. 108. 27EI mismo autor citado sefiala que el concubinato era la cohabitacién con una mujer de baja condicién social, sin affectio maritalis, situacién que hacia que el concubinato no pudiera confundirse facilmente con la legitima relacién conyugal derivada del matrimonio, mas cuando los preceptos legales establecian que la cohabitacion de hombre romano con mujer honesta e ingenua entrafiaba matrimonio siempre, supuesto que, caso contrario, habria stuprum. En la época del imperio cristiano, el concubinato adquirié caracter de verdadera institucién juridica que a larga, no obstante, los emperadores buscaron suprimir, pero sin perjuicio de que los liberi naturales, como eran denominados los hijos de las concubinas, pudieran ser legitimados, bien por el matrimonio posterior de los padres, ora por la oblacién a la curia, 0 por rescripto imperial. Por matrimonio posterior de los padres concubinarios, dado que el concubinato sélo era permitido, como unién licita, entre hombre y mujer romanos solteros que carecieran de impedimentos para un matrimonio posterior, el cual, si se efectuaba, tenia la virtud de legitimar al hijo previo habido en la relacién de cohabitacion. Respecto a la oblacién a la curia se tiene que primitivamente todos los romanos pilberes varones constitufan el ejército; que la evidencia histérica patentiza que mas tarde las armas fueron entregadas a soldados mercenarios que siempre debian quedar dirigidos por decuriones romanos, los cuales quedaban sometidos a gastos que los romanos eludian asumir. Entonces las leyes caducarias prescribieron que Ios liberi naturales o hijos naturales que fuesen promovidos al cargo de decurién pasarian a ser estimados legitimos, y que las hijas naturales que contrajeran nupcias con un decurién también se tendrian como legitimadas”® Por rescripto o resolucién del emperador, siempre que se cumplieran dos condiciones: que fuera imposible el matrimonio de los padres y éstos no contaran con hijos legitimos. Pero esta forma de legitimar, como lo indica Eugenio Petit en su “Tratado Elemental de Derecho Romano’, era de efectos muy restringidos, porque el © ROBERTO VELEZ PATERNITA, FABIAN VELEZ PEREZ : Derecho Romano ~ 1999 Pag, 102 28legitimado, asi se convirtiera en agnado del padre, no entraba a la familia civil de éste, ni se hacia agnado de los parientes del mismo. La legitimacién, por lo general, daba lugar a los siguientes resultados: Creaba la patria potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los descendientes del legitimado, porque el paterfamilias ejercia patria potestad sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, etc., introducia en la familia agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por ultimo, propiciaba el paso del patrimonio del legitimado al legitimante, porque el patrimonio tenia caracter familiar y, por ende, todo le pertenecia al paterfamilias. En el derecho colombiano existe también Ia legitimacién, pero con el establecimiento de mecanismos diferentes a los romanos, como son los de que se produce “ipso iure* cuando el hijo ha sido concebido antes del matrimonio y nacido en éste, o mediante reconocimiento en el acto mismo del matrimonio en el evento de nacimiento previo. En cuanto al status de la familia podemos sefialar que las personas, se subdividian en alieni iuris y sui iuris. Este dltimo era, ni mas ni menos, el paterfamilias, sin que pudiera haber mas de uno en la familia, en tanto que los alieni iuris eran todas aquellas personas que el paterfamilias tenia bajo su dependencia. Eran personas alieni iuris, los descendientes en patria potestad; las mujeres in manus maritalis; y los hombres libres in mancipio. Como la patria potestad, la manus maritalis y el mancipium no eran poderes a los que necesariamente quedaran sometidas las personas, por eso se les califica de poderes extrafios; pero como la calidad de alieni iuris estaba vinculada a la familia romana, importa establecer lo que por esta se entendi6. Segiin una acepcién, la voz familia significé la reunién de todas las personas que dependian de la autoridad de un jefe Unico: el paterfamilias (varén siempre). Es que a pesar de que la mujer pudo tener condicién sui iuris (materfamilias), como tal no podia detentar sino la potestad dominical -sobre esclavos- y también el mancipium, nunca la patria potestad. La potestad dominical era originaria del derecho de gentes. 29La palabra familia tuvo, asimismo, otros significados: Reunién de personas con el vinculo civil de agnacién, siendo los agnados los parientes por linea paterna que, dependiendo de un tronco comin por la sangre o Por razones de adopcién, se hallaban sometidos a la potestad de ese tronco. - Sinénima de cognatio para expresar el parentesco natural habido entre personas que descendian unas de otras (parentesco directo), 0 de un tronco comin (parentesco colateral). El parentesco existente entre uno de los cényuges y los parientes del otro, fue el de afinidad. = Como equivalente a domus, vale decir, como las personas que habitaban bajo un mismo techo e, incluso, la reunién de esclavos. ~ Empero, aqui solamente se hara el estudio de la familia en su acepcién de reunién de todas las personas que se encontraban bajo la potestad del paterfamilias. La Patria Potestad fue entendida como el poder peculiar que el paterfamilias, ciudadano romano, ejercla sobre un hijo de familia, también ciudadano. Era una institucién exclusiva del derecho civil en interés, no del sometido a ella, sino del pater y de la propia repUblica romana. EI poder en mencién lo tenia el pater respecto de la persona y bienes del hijo de familia. Pero el vigor de ese poder no tenia por finalidad asimilar ese hijo a un esclavo, puesto que, como ya se anot6, éste era cosa del duefio, mientras que el hijo de familia era persona, no sdlo apta para el desempefio de cargos publicos, sino para participar en la sacra privata del pater, quien, no obstante, en los primeros tiempos tuvo sobre el hijo en patria potestad derecho de vida y de muerte, como si ‘se tratara de una cosa, al punto de poder abandonarlo, de enajenarlo en territorio tomano para que cayera en mancipio y hasta de ejercer la accién reivindicatoria, como si se tratara de un bien corpéreo, cuando el hijo resultaba ser objeto de robo. Es més, el pater podia dar muerte al hijo de familia impunemente. 30Lo anterior, sin embargo, no perseveré en Roma, porque a partir de la época clasica ya el pater familia no pudo matar ni maltratar a su hijo, siendo de relevar que Constantino dispuso que el pater que asesinara a su hijo seria condenado como parricida y que el hijo culpable de algun delito, por su parte, debia entregarse a la justicia como cualquier otro infractor. La facultad de mancipacién o de venta ficticia del hijo de familia fue también modificada, sin olvidar que la Ley de las Doce Tablas habia estatuido que si uno de es0s hijos era vendido tres veces por el pater quedaba libre de patria potestad. Se admitié, por interpretacién, que bastaba una sola venta para que la emancipacion del hijo se produjera si se trataba de mujer o de nieto. En lo atinente al 4mbito patrimonial, en un principio el hijo de familia no lo tuvo, asi en la practica fuera una especie, junto con el pater, de copropietario de los bienes familiares, en la medida en que de estos podia llegar a ser heredero. Mientras no mediara fin de la patria potestad, toda adquisicién del hijo de familia apenas beneficiaba al pater; y si éste lleg6 a otorgarle peculio, peculio profecticio, sobre los bienes que lo constituian s6lo tenia derecho de administracion y de goce. Pero con el advenimiento del peculio adventicio se inicié practicamente el surgimiento del Derecho de propiedad en cabeza del hijo de familia, lo que se complet6 con la creacién de los peculios castrense y cuasi-castrense, con los cuales nacié plena propiedad para el hijo quedando rota la unidad de personalidad que entre éste y el pater venta existiendo en cuanto a la situacién de los bienes familiares. En la Iglesia Cristiana Primitiva no se dictaron reglas especiales pertinentes a la afinidad, y se atuvo, en general, a las normas del derecho mosaico 0 romano en cuanto no se hallaran en contradiccién con su doetrina. La mas antigua norma de la Iglesia occidental corresponde al canon 61 del Concilio de Elvira, Espafia, celebrado el afio 300 y en el cual se sancionaba con excomunién por cinco afios el matrimonio con la hermana de la esposa fallecida. Con él se relaciona, al decir de Kneckt, el canon 66, que prohibe el casamiento entre padrastro e hijastra. 31Luego, en el curso de los siglos y a través de diferentes concilios, la afinidad fue rigurosamente regulada por el Derecho Eclesidstico hasta limites desconocidos en otros ordenamientos y aceptados por el poder temporal. La afinidad, entonces, llego a colocarse en el mismo plano de la consanguinidad, es decir, para los efectos matrimoniales, hasta el sétimo grado de computacién canénica. Esta equiparacién se funda en la teorla creada en Ia Iglesia occidental flor San Basilio el Grande de Cesarea, en una epistola a Diodoro de Tarso, de la unitas camnis de los esposos (et erunt duo in care una: Gen. 2, 24); introducida, especialmente por San Agustin, en la Iglesia oriental"* Con el maximo desarrollo juridico de la nocién de afinidad, se distinguié entre la ex copula licita y la ex copula ilicita, acepténdose para ambas el impedimento matrimonial hasta el sétimo grado; y luego una affinitas primi generis existente entre uno de los cohabitantes y los consanguineos del otro; una affinitas secundi generis, que se daba entre uno de los cohabitantes y los afines del otro; y aun, segtin Graciano, una affinitas terti generis, entre un cohabitante y los afines de segundo género del otro. EI cufiado viene 6! ser un ejemplo tipico de la afinidad de primer género; el concufiado lo es de la afinidad de segundo grado: y el nuevo cényuge del concufiado que enviudd, lo es de la afinidad de tercer grado. Pero la afinidad no se circunscribia a los ejemplos enunciados, sino que se extendia, para los efectos matrimoniales, al sétimo grado en la afinidad de primer género, al tercero para la de segundo género, y al segundo para la de tercer género. Esta regulacién, compleja ya, asumié mayor complejidad aun a raiz de haberse admitido una afinidad entre los descendientes tenidos por un cohabitante en tercera persona con los consanguineos del anterior esposo, suboles ex secundis nuptiis, cuya afinidad surtia efectos, como impedimento matrimonial, hasta el cuarto grado. En buena parte, esta extraordinaria amplitud de la afinidad en el Derecho Eclesidstico tuvo su origen en cdnones falsos; y a partir del Papa Inocencio Ill comenzé a reducirse drasticamente, con la supresin de las afinidades de segundo y '\ ALBALADEJO, MANUEL : Derecho Civil T. IV Derecho de Familia 9° Edicién, Editorial Libreria Bosch, Barcelona, Espafia 2002, Pig, 10, 32tercer grado, asi como de la suboles ex secundis nuptiis, y con la reduccién de la afinidad de primer género hasta el cuarto grado de la linea colateral, si bien subsiste ilimitadamente en la linea recta. El Concilio de Trento limits la affinitas ex copula ilicita a los dos primeros grados colaterales, y la practica apoyada en el Motu proprio de Plo V ad Romanum (28 de noviembre de 1566) limits también la afinidad en linea recta, para el efecto matrimonial, al segundo grado. EI vigente Cédigo Canénico ha simplificado grandemente la regulacién de la afinidad, determinando, primero, que sélo surge del matrimonio valido, incluso no consumado; y estableciendo, luego, que si la afinidad es tan ilimitada en su extension como la consanguinidad, s6lo constituye impedimento matrimonial indefinidamente en la linea recta (can. 109 y 1092). C.-Parentesco Espiritual. En lo que toca al parentesco espiritual, "el mismo Cristo y los apéstoles, dice Knecht, calificaron al bautismo de renacimiento espiritual del hombre", "Se vio en aquellas personas que de modo sobresaliente tomaban parte en el acto de conferir el bautismo ... a los procreadores espirituales”. De esta idea nacié la de una cognatio spiritualis entre el bautizante y el bautizado, y se extendié el parentesco, por analoga razé6n, a los patrini y matrinae. En el 530, Justiniano elevé a la categoria de ley del imperio esta antigua norma consuetudinaria, que el Concilio Trulano del afio 692 acentué. Surgié entonces un impedimento matrimonial semejante al derivado de la consanguinidad, que la Iglesia griega llevé consecuentemente hasta el sétimo grado. El padrino de bautismo era también padrino de confirmacién en dicha iglesia. Algin tiempo después, el impedimento entré en la iglesia latina considerandose, igualmente, que el bautizado tenia, en cierta forma, dos padres: uno carnal y otro espiritual y que entre éstos existia una relacién designada con el nombre de compatemitas, commatemitas. 33El parentesco espiritual, dentro de! campo de los impedimentos matrimoniales, llego a cubrir, no sélo al padrino y al ahijado, sino a los compadres y comadres y aun al bautizado respecto de los hijos del padrino y madrina (impedimentum fratemitas spiritualis) y hasta se lleg6 a discutir mayores alcances del impedimento. En la Iglesia occidental, en que la confirmacién no se realizaba al mismo tiempo que el bautismo, surgié un impedimento de confirmacién andlogo al del bautismo. En cierta época se pens6, también, en la posibilidad de establecer un parentesco espiritual emanado de la confesion; pero tanto Clemente Ill como Bonifacio VIII declararon que ese parentesco sélo emergia del bautismo y la confirmacién. La extraordinaria amplitud asumida por el parentesco espiritual fue recortada por el Concilio Tridentino, que lo circunscribié al bautizante con el bautizado y los padres de éste, al padrino de bautismo y el apadrinado y sus padres, al confirmante respecto del confirmado y los padres de éste, y al padrino de confirmacién en relaci6n al confirmado y sus padres. EI C.LC, de 1917 establecié que el parentesco espiritual s6lo existe entre el bautizante respecto del bautizado y entre éste y su padrino; que hay un impedimento matrimonial entre estas mismas personas; que la confirmacién suscita parentesco espiritual entre "el confirmado y su padrino; y que no existe, entre éstos ultimos, impedimento matrimonial El nuevo CIC. de 1983 no regula el parentesco espiritual. 3.- EL MATRIMONIO A.» DEFINICION El matrimonio constituye el acuerdo libre de voluntades de un hombre y una mujer, sin el cual dicho acto no se configura. Para ALBALADEVO el matrimonio resulta ser ‘(...) la unién legal de un hombre y una mujer, que se encamina al establecimiento de una plena comunidad de vida y 34funda la familia, El matrimonio no es una creacién del Derecho, sino una institucién natural, querida por Dios y recogida por la Ley humana en cuanto pieza fundamental en la convivencia social, que es fa que aquella regula (...).”? Para JUAN PABLO II, ‘La familia, célula primaria y vital de la sociedad , no es una creacién de! Derecho ni de la ley, que sélo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual y sociaP’". Se puede decir entonces que la familia es la primera sociedad a la que ingresa el ser humano y escuela donde se ponen los cimientos de su formacién, donde concluyen y Se interrelacionan factores étnicos-culturales, morales y religiosos, econémicos- sociales, juridicos y psicoldgicos. Ahora bien, las reglas que norman la existencia y desenvolvimiento de la familia son multiples y variadas en su origen, esencia y contenido, como variada es la actividad que despliega el grupo domestico., Y asi, el gobierno de éste es compartido por la religién, la moral y la tradici6n y el derecho, cada uno de los cuales dicta preceptos que no siempre guardan con la realidad, como seria deseable y util. En razén de! matrimonio, los cényuges se obligan a constituir una comunidad doméstica, es decir a vivir bajo un mismo techo y se prometen reciprocamente guardarse fidelidad y respeto. Dicha promesa forma parte de la esencia del matrimonio y no puede omitirse bajo ningun aspecto. Cabe indicar que es posible la hipdtesis de que se llegue a contraer nupcias sin que exista intencién alguna de hacer vida en comin, pero pese a ello, el derecho no toma en consideracién la teferida voluntad de excluir la vida conyuga. El matrimonio dnicamente puede celebrarse de acuerdo a la Constitucién Politica de 1993 y el Cédigo Civil de 1984, entre un hombre y una mujer, y no entre mas de un hombre o mas de una mujer. Se consagra asi una monogamia en la familia, que es el sistema matrimonial que predomina en la mayor parte de la legislacién familiar comparada. 2 ALBALADEJO, Manuel. “Curso de Derecho Civil” Tomo IV, Libreria Bosch, Barcelona, 1982. Pag. 31 13 Bn: CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Editores Gaceta Juridica , Lima 1999. Pag. 7. 35EI matrimonio implica la cohabitacién, vale decir, la mutua satisfaccién de indole sexual de los cényuges. De ello se deriva la procreacién de los hijos. El matrimonio esta orientado principalmente a ello, aunque no es raro que a la cohabitacién no le siga la procreacién, ya sea que ello obedezca a una decisién compartida de los consortes 0 a un deseo unilateral o incluso, a razones extrafias a la voluntad de la pareja matrimonial. En la vida real puede transformarse el matrimonio en un acto ficticio, aunque esté legalmente constituido. Ello ocurre al deformarse el real significado de! matrimonio para dirigirlo hacia fines distintos, cuales serla, por ejemplo, de orden econémico, lo cual podria darse si los cényuges se unen en matrimonio unica y exclusivamente para asociar sus economias y tal asociacién, no obstante ser licita reputada juridicamente como matrimonio, en si, 0 sea puramente, no lo es, al no existir ta cohabitacién de los cényuges. EI matrimonio debe comprender un requisito esencial de orden constitutive, dicho sea de paso, lo perfecciona, que es el consentimiento del varén y de la mujer que lo integra y, ademas, debe comprender su finalidad trascendental, o sea, la satisfaccion de las necesidades heterosexuales de la pareja que va mas alla del plano sexual, El articulo 234 del Codigo Civil de 1984 define al matrimonio como la union voluntariamente concertada por un varén y una mujer legalmente aptos para ella, con la finalidad de hacer vida en comin. El ultimo parrafo del citado articulo sefiala que tanto el hombre como la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos deberes y responsabilidades iguales. B.- NATURALEZA JURIDICA Las teorias mds aceptadas sobre la naturaleza juridica del matrimonio son las siguientes: 36a) Matrimonio como contrato b) Matrimonio como institucion. Procediendo a continuacién a definir cada una de ellas. B.1. Matrimonio como un contrato PLANIOL es uno de los autores que sostienen que el matrimonio es un contrato, cuando sefiala lo siguiente “(...) el matrimonio es un contrato por el cual el hombre y fa mujer establecen entre ellos una unién, que la ley sanciona y que ellos no pueden romper a voluntad “* Tomando en cuenta las definiciones antes expuestas, debemos analizar si realmente el matrimonio es un contrato, para ello debemos concordarla con la definicién recogida en el Articulo 1351 del Codigo Civil. Dicho articulo sefiala que el contrato es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacién juridica de cardcter patrimonial. En éste caso si bien es cierto que en el matrimonio existe el concierto de voluntades, de un var6n y una mujer exclusivamente, es decir, que no existen mas voluntades para formalizarla, el mismo no solamente relaciones juridicas de caracter patrimonial, sino que ademas existen otro tipo de relaciones también juridicas, pero que no tienen implicancias patrimoniales, como resulta ser la relacién filial con los hijos 0 entre los propios cényuges. A ello se debe agregar que en los contratos las partes pueden pactar libremente condiciones con la finalidad de resolver el contrato, mientras que con el patrimonio no se pueden imponer condiciones y el mismo deja de tener efecto cuando un tercero, ya sea un juez, notario o el alcalde lo deja sin efecto (estos supuestos se presentan cuando hombre y mujer de mutuo acuerdo establecen la separacion convencional y divorcio ulterior) PLANIOL, eitado por MEZA INGAR , Carmen. “Ideas para un Cédigo de Familia”. Concytee. Lima, 2005. 37Estas son solamente algunas caracteristicas que nos permiten evidenciar que no se puede concluir en que el matrimonio es solamente un contrato. B.2- El matrimonio como institucion Para RIPERT Y BOULANGER el matrimonio resulta ser una institucién y agregan ‘(...) los esposos deciden llevar una vida en comin, constituir un hogar, crear una familia. Constituyen asi una agrupacién con un cierto fin, lo que constituye el cardcter propio de Ia institucién, de lo que resulta que las voluntades individuales deben ceder ante el interés general de la familia que se cred (...)" * Consideramos que el matrimonio resulta ser una institucion, en virtud de los efectos juridicos que ella genera. 4.- EL CONCUBINATO O UNION DE HECHO Es una institucion juridica reconocida por la Constitucién Politica del Peru en su articulo § y el articulo 326 del Cédigo Civil. Esta union de hombre y mujer, libres de impedimento matrimonial, se realiza con la finalidad de alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los de un matrimonio, genera al igual que éste una sociedad de gananciales, siempre y cuando dicha unién hubiera sido igual o mayor a dos afios. La posesién constante de estado de vida convivencial se puede probar con cualquiera de los medios de prueba previstos por Ia legislacién procesal vigente y siempre que exista un principio de prueba escrita. Al igual que el matrimonio termina por muerte, ausencia o mutuo acuerdo. A ello se agrega que también puede concluir por decisién unilateral de uno de los cényuges. En éste supuesto, el conviviente abandonado puede acudir al Poder Judicial y solicitar de manera altemativa la indemnizacién por los dafios y perjuicios causados 'S RIPERT, Georges Y BOULANGER, Jean. « Tratado de Derecho Civil » Tomo Il, Volumen I, Buenos Aires, Ao 1983. Pig. 177. 38© el pago de una pensién de alimentos, sin perjuicio de los derechos que le correspondan por el régimen de sociedad de gananciales. Sobre la unién de hecho debemos sefialar que existe un importante pronunciamiento efectuado por el Tribunal Constitucional, el cual reconoce el derecho de pension de viudez , en la sentencia correspondiente al proceso interpuesto por Janet Rosas Dominguez, expediente Nro. 06572-2006-PA/TC del 06 de noviembre del 2007. Para YURI VEGA * (...) /a sentencia constituye no sdlo un viraje respecto de la posicién que en casos anteriores habla sostenido el Tribunal Constitucional, sino también un importante saldo de calidad en el tratamiento juridico de los derechos entre los concubinos que remueve los cimientos de las posiciones conservadoras y tradicionalistas respecto de la familia de hecho al fortalecer la tutela que aquella merece a la luz del principio de proteccién constitucional de fa familia *."° Cabe sefialar que en el Congreso de la Republica se ha debatido a nivel del pleno, los proyectos de Ley N° 2405/2007 y 2620/2008, el primero de ellos del grupo de parlamentarios nacionalistas de Unién Por el Pert y el segundo de ellos de la Cedula Parlamentaria Aprista, sobre la creacion de un registro de uniones de hecho a fin de dar cierta estabilidad juridica a estas uniones de parejas. Frente a esta situacién consideramos que si se diera esta Ley, no se garantizaria los derechos de los convivientes, ya que no establece ningin reconocimiento juridico especial, teniendo la declaracién de la unién de hecho un gran vacié y no le daria ningtin beneficio a la parte perjudicada 5.- LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO DE FAMILIA, A PROPOSITO DE LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS. En nuestro pais, se empezé a conocer sobre las familias ensambladas, a propésito de la sentencia del Tribunal Constitucional, correspondiente a la Causa Nro. 09332- 2006-PA/CT, por el cual don Reynado Armando Shols Pérez, casado en segundas nupcias con dofia Maria Yolanda Moscoso Garcia, habia solicitado en su condicién “© VEGA MERE, Yuri. “Derecho de Familia. Familias de Hecho, Ensambladas y Homosexuales”. Motivensa Editora Juridica. Tercera Edicién. Afio 2009. 39de asociado al Centro Naval del Per, un camé familiar y no un pase de invitada familiar, para la hija de su cényuge, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso. En éste fallo el Tribunal empieza a analizar el concepto tradicional de familia y sefiala que el mismo ya no resulta ser tan vigente en estos tiempos, e incorpora en nuestro ordenamiento legal, el concepto de familia ensamblada que no se encontraba en ninguna norma. Y es que resulta importante indicar que desde la 6poca del derecho romano se hacia mencién a la familia nuclear que era conformada por padres e hijos, iniciéndose el vinculo parental con el hombre y la mujer a través del matrimonio, procreando a los hijos y de esta forma creando un vinculo de parentesco entre todos ellos. Esta situacién juridica si bien es cierto, todavia se presenta, ya no resulta ser usual. En efecto, a finales del siglo XX y en este siglo XXI, podemos ver que existen las llamadas uniones de hecho, las familias monopatemales o reconstituidas o también llamadas ensambladas. Esta ultima clase de familia se origina a partir de la viudez 0 el divorcio de unos de los cényuges, quien ya tiene hijos, con otra persona soltera, divorciada o viuda que puede que tenga 0 no hijos, pero que todos ellos en conjunto forman las llamadas familias ensambladas. Como es una situacién juridica nueva, las relaciones juridicas que ella genera, también son nuevas y por esa raz6n, el fallo del Tribunal Constitucional apenas si permite establecer en nuestra normativa legal, su existencia. Para CASTRO PEREZ TREVINO, el Tribunal Constitucional Peruano ha dado un primer gran paso sobre las nuevas situaciones que genera el derecho de fami cuales ya no sdlo debe limitarse al Ambito privado, sino al ambito publico y no ‘solamente al derecho de familia, sino también al reconocimiento de otros derechos como el Constitucional.'” las " CASTRO PEREZ TREVINO, Olga. “El derecho de los nis, nifias y adolescentes en las familias reconstituidas. Una mirada desde el Tribunal Constitucional”. En SUS Jurisprudencia. Grijley, Lima Marzo, 2008. 40Y ese paso lo que ha permitido advertir, es que la familia ya no s6lo debe ver lo que sucede entre ellos sino las nuevas relaciones juridicas que celebren sus integrantes con el resto de la sociedad. Por cuanto no es lo mismo la creaci6n de situaciones juridicas derivadas de una familia nuclear donde los hijos derivan de un solo tronco comtn, de los hijos que forman parte de una familia ensamblada, en la que el padre no tiene una relacién consanguinea con los hijos de su cényuge, sino de parentesco por afinidad, debido al vinculo matrimonial. 6.- DERECHO GENETICO Por otro lado, sabemos que la reproduccién humana constituye un hecho natural de enorme importancia, a tal punto que el hombre, con Ia finalidad de perpetuar su especie, a través de las ciencias biomédicas, ha descubierto formas de reproduccién artificiales, a la que justamente hemos denominado reproducci6n humana “asistida’, la que como tal, forma parte de la realidad humana contempordnea o actual, de tal modo que, independientemente de nuestras concepciones morales, sociales, religiosas, etc., estamos ante un concepto de vital importancia y que, por tanto, merecedor de una adecuada regulacion normativa. Nadie podria negar la relevancia juridica la puesta en practicas de hechos como la inseminaci6n post morten, o la inseminacién en madre sustituta (alquiler de vientre), © las manipulaciones genéticas y otras situaciones nacidas a raiz de la reproduccién humana asistida, las mismas que, entendemos, de no hallar una contemplaci6n en la norma agravan la situacién en la que se hallarian las familias involucradas con tan inusitado problema. A todo esto hay que reconocer que el problema ético, indesligablemente unido al juridico, presente en torno al problema, merece una adecuada atencién y aqui entra a tallar el aspecto debe otorgar las bases indispensables para una regulacién normativa éticamente acorde con la conciencia social imperante. Asimismo, cualquier acto juridico como la cesién de itero, la inseminacién artificial y la fecundacién in vitro o extracorpérea han dado lugar a hechos y a consecuencias 41inimaginables en el mundo actual debido a los ofrecimientos puestos al servicio del hombre debidos a los avances de la biologia (la genética en especifico) y que el derecho no puede desconocer; sobre este aspecto tan importante en el Ambit familiar. Esta verdadera revolucin biolégica, con perspectivas de proceso cientifico ilimitado debe ser afrontada por el Derecho, cuyo caracter de permanencia en el tiempo resulta sobrepasado por esta nueva fenomenologia reproductora que reclama del jurista su aguda atencién, para dar respuesta ex /ure conditio a los interrogantes que plantea la realidad con sus conflictos juridicos. Por tal motivo, resulta necesario que las novisimas posibilidades que brinda la biologia y la genética contemporaneas, se encuentren reconocidas adecuadamente en el Ambito juridico que, presupone también ciertos limites éticos; anotandose seguidamente que: Las categorias juridicas 4a filiacidn, y en particular la filiacién matrimonial 0 legitima es una de ellas- reconocer en el derecho de familia un sustento biolégico. Asi se alude al matrimonio como institucién juridica que presupone la unién intersexual, y la filiacion que presupone la procreacién; finalmente se asegura que: En efecto, hace ya muchos afios se planteaba las eventuales discordancias entre el presupuesto bioldgico y el vinculo juridico, hoy parecen tener plena vigencia en una realidad como la nuestra y seguramente como en muchas otras. Lo que llamaria la atencién seria cerrar los ojos frente a una realidad social como la peruana, en la que: a) se ha recogido, como muchas otras realidades, el avance de la biologia y la genética, a tal punto que no son ajenas las practicas destinadas a “mejorar” su situacién familiar en casos de esterilidad o infettilidad en el matrimonio; y, b) no se han establecido pautas especificas estipuladas a una regulacién concreta permitiendo y limitando la practica de las nuevas formas de la reproduccién humana. No todas las formas reproductivas deben ser aceptadas, asi, por ejemplo, no se justificarfa se autorice la clonacién de seres humanos; como tampoco cabe ser tan permeables en pro de todo supuesto de inseminacién arfificial o fecundacion extracorpérea. 4a7.- LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA Como hablamos anotado, los modemos avances y descubrimientos cientificos y tecnolégicos en los campos de la biomédica y la biotecnologia, han dado lugar a un replanteamiento del problema en el area de las clencias sociales, que trata de dar respuesta a la nueva fenomenologia reproductora de las relaciones entre el varén y la mujer y entre los padres y los hijos. Aunque Ia realidad de las nuevas formas de reproduccién asistida todavia no se encuentra regulada como corresponde por e| Derecho, lo cierto es que la realidad avanza mas rapido. Y es que mientras legisladores por temor 0, por falsos prejuicios, siguen proclamando su condena, no perciben que los hechos criticados no existirian si hubiera un marco legal adecuado para regular correctamente las proyecciones del fenémeno cientifico. EI silencio legislativo es una peligrosa actitud de indiferencia que favorece los excesos, y la incertidumbre familiar. Porque el Derecho Positive, en cuanto recoge una propuesta practica, es orientador de conductas. Los cambios sociales y el desarrollo biotecnolégico han determinado el desplazamiento de los clasicos derechos de la persona, asi como la aparicién de nuevos derechos. Este fenémeno se debe a que el 4mbito de proteccién juridica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos. Asi tenemos, entre otros: > Derecho a la integralidad, protege la esencia genética, el genoma en toda su dimensi6n. Derecho a la existencia, busca proteger los elementos biolégicos del ser humano que tienen un contenido vital (pero que no tienen vida en si, pero sirven para producirla, (gametos, células stem o totipotenciales) y que merecen una proteccién especial. > Derecho a conocer el propio origen biolégico, a efectos de resguardar legal derecho a la identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de v 4Baveriguar quiénes son sus progenitores informacién que, por distintas causas, puede ser desconocida, estar en discusién o ser debatible Derecho a Ia investigacién de la patemidad, para cautelar el legitimo interés, facultando a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo filial. Derecho a la intimidad genética, fundamentado en la proteccién de la informacién mas personal del hombre, la genética. Derecho a saber, sustentado en la facultad para conocer los resultados obtenidos de un biotest Derecho a no saber, sustentado en facultad de ignorar los resultados obtenidos de un biotest Derecho a Ia individualidad biologica, a efectos de proteger la unicidad (ser nico e irrepetible) y ta unidad (ser una sola cosa) del ser humano. Derechos reproductivos, se dividen en los negativos (legitimando los métodos de planificacién familiar) y los positivos (atendiendo a la aplicacién de procesos asistidos para tener descendencia). Derecho a sobrevivir, el cual es una proyeccién al derecho a la vida pudiendo referimos al mismo en el caso especifico de los embriones crlo conservados. Seres Derecho a sobrevivir, el cual es una proyeccién al derecho a la vida humanos a quienes, sin habérseles privado de la vida, han sufrido una paralizacién en su proceso fisiol6gico, con el fin de algun dia ‘reiniciarlo’ de verificarse ciertas circunstancias preestablecidas por otros. La dignidad del hombre. 8.- LA TECNICA CIENTIFICA Y LA REGULAGION LEGAL DE LA FAMILIA Sabemos que los derechos se estructuran en base a valores fundamentales como son la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad que mas, que derechos (son meta derechos de la persona), son la fuente o esencia para otorgar la proteccién y seguridad al ser humano. En cuanto a la existencia fisica de la persona humana, la misma comienza desde su concepcién. Es decir, desde el instante en que el espermatozoide humano penetra el évulo humano y lo fecunda, momento en que comienza el conjunto de fenémenos 44biolégicos que conducen a la singamia (unién de los pronticleos masculino y femenino), donde queda definitivamente organizado el genoma propio de cada ser humano, el que es inalterable. En la unién del évulo con el espermatozoide queda establecida la naturaleza humana del nuevo ser y en ese mismo momento se establece también el sexo genético. JUAN PABLO II en su enciclica "Evangelium Vitae" (n.60) sefialé: ‘Desde ef momento que el évulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla a si mismo...Por lo demas, esté en juego algo tan importante que, desde el punto de vista de la obligacién moral, bastaria la sola probabllidad de encontrarse ante una persona para justificar la més rotunda prohibicién de cualquier intervencién destinada a eliminar un embrién humano... el ser humano debe ser respetado y tratado como una persona desde el instante de su concepcién y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida”. Podemos denominar una fecundacién artificial, no a la fecundacién artificial asistida, © sea, aquella que contribuye al logro de la fecundacién en el matrimonio, sino aquella que con parametros similares (crio conservacién, alquiler de vientre, compra de évulos o de semen, bancos de uno u otro) que genera en el Ambito del individuo una serie de cuestionamiento que van desde la pregunta “,Quién es la madre?”, "zQuién es el padre?” o “zQuién soy yo?”, interrogantes que son complejos de resolver. En este orden de ideas, resulta importante analizar las multiples implicancias éticas y juridicas que derivan de las técnicas de procreacién artificial en seres humanos. Los avances, cada dia mayores de la técnica cientifica tienen repercusiones juridicas, incidiendo especialmente en el Derecho de Familia, que seran necesarias tomarlas en cuenta para una adecuada regulacién. Se consideran dentro de estos aspectos a los procedimientos genéticos como la inseminacién artificial 459. EL STATUS FILIAL DEL RECIEN NACIDO DERIVADO DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL Estas nuevas técnicas de reproduccién esté creando situaciones inéditas y controversiales para la familia y en consecuencia para la estabilidad familiar, como las que sefialaremos a continuacién: 1.- Si la practica se realiza con el semen cierto y consentido, ya sea del marido o del conviviente (inseminacién artificial homéloga) el hijo tendré establecida su filiacion asimilada a la matrimonial o extramatrimonial reconocida. 2.-En cambio, se ha practicado una inseminacién heteroldgica es decir cuando el semen es de una tercera persona llamada donante, que puede realizarse en mujer casada, en estado de convivencia o de mujer sola, se presentan diversas interrogantes, como si conviene la identidad o anonimato de! donante de los gametos y puede carecer de ““padre" en el caso de practicarse a una mujer sola. En estos casos, segin MIRANDA CANALES “ e/ ordenamiento juridico debe dispensar proteccién a quien actia en la realidad social asumiendo /a funcién de padre-madre, con lo que deberé impedirse la constatacién del vinculo genético con la finalidad de atribuirsele al donante ad hoc responsabilidades paterno-materno filiales” **. 3.- También podemos tener la figura juridica de los llamados “hijos super péstumos” + que hacen como producto de una inseminacién artificial con el semen congelado del padre fallecido (conocida también como inseminacién artificial post mortem), o también los nacidos luego del deceso de algunos de sus progenitores gracias a la crié conservacién de embriones. 10.- LA TECNICA CIENTIFICA Y LOS DERECHOS DEL NINO La comunidad y el Estado protegen especialmente al nifio (Art.4, Constitucién) de alli que el Cédigo de los nifios y adolescentes garantice la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo fisico o mental (Art.1). '€ MIRANDA CANALES, Manuel, "ADV Como Prueba de Ia Filiacién en el Cédigo Civil" Ed, Juridicas Peruano, Lima- Peri. 2001 46Esta proteccién normativa se hace extensiva a la gran diversidad y formas de manipulaci6n genética como la fecundacién de embriones por de mezcla de componentes genéticos, transgénesis, clonacién, seleccién de sexo, procesos de hibridacién, quimerizacién, crio conservacién, cesién de ttero, ovodonacién, embriodonacidn, entre otros. Establecer una tipificacién penal para estas conductas contrarias a la integridad, dignidad e individualidad del ser humano es fundamental, ya que deben tipificarse estos métodos cientificistas como delitos tipo por manipulacién genética o por manipulacién ginecéloga siguiendo los principios inherentes de todo ser humano. Principio de ética El establecimiento claro de la moral, como reglas o normas por las que se rige la conducta de un ser humano en relacién con la sociedad y consigo mismo (buen actuar) y de las obligaciones (relacién facultad-deber) del hombre es un tema de especial interés al momento de evaluar el desarrollo biocientifico y sus aplicaciones en el ser humano. En razén de ello, la regulacién juridica y la efectividad de las normas deben estar encuadradas en dos puntos de especial interés relacionados con la prestacién de servicios profesionales y el proceso educativo. 11. LAS NUEVAS SITUACIONES JURIDICAS DERIVADAS DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL A.- LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO El ocultamiento de la practica de la inseminacién por una mujer podria ser causal de invalidez, 0 anulabilidad como si fuera el ocultamiento de la esterilizacién, o del divorcio, tal como consagra el inciso 5 de! articulo 277° del CC. Otro aspecto estara referido a la situacién de los hijos una vez invalidado el matrimonio. Si la inseminacin artificial ha sido homéloga, en mujer casada, se asimilar a la ‘situaci6n de filiacién matrimonial. 47Si fue heterdloga, con semen del donante y con consentimiento del marido, debe primar la paternidad juridica asumida, mientras que si no hubo, el hijo podria quedarse como extramatrimonial, sin paternidad juridica establecida, salvo que ssobrevenga un reconocimiento o la adopcién. Es indudable que la inseminacién artificial y la fecundacién in vitro o extracorpérea han dado lugar a hechos y a consecuencias inimaginables en el mundo actual debido a los ofrecimientos puestos al servicio del hombre. B.- EL DERECHO SUCESORIO En nuestras legislaciones existia solamente la figura del hijo péstumo, denominacién atribuida al hijo dado a luz por la viuda dentro de los 300 dias posteriores a la muerte de su esposo, en la actualidad, debido al desarrollo tecnolégico, este plazo ha sido superado largamente, si bien puede ser considerado como un logro por rebasar la barrera de la muerte para tener descendencia, no deja de tener connotaciones de caracter ético y juridico. La posiciones doctrinales al respecto son distintas. Mientras que algunos reconocen a los hijos super péstumos, el derecho al nombre y @ suceder a sus padres, otros si bien aceptan el derecho al nifio de llevar su apellido de su progenitor, son de lo opinién que debe privarsele de los derechos sucesorios, si la gestacion se produjo después del fallecimiento del padre. Con ello se desea evitar que el nacimiento del nifio sea determinado por las apetencias sucesorias 0 por el capricho de las usuarias de utilizar estas tecnologias, no contando ya con el consentimiento del cényuge al momento de fallecer, por otro lado si ya fue repartida la herencia, tal patrimonio no puede quedar en estado de vacancia durante mucho tiempo, en espera que pueda o no nacer el hijo del causante. 48CAPITULO III 49Il LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA Y SU APLICACION 1.- LAS TERAS Y EL DERECHO DE FAMILIA El tema de la salud vinculada con las Técnicas de Reproduccién Asistida ha sido y sigue siendo una cuestién privada. Son las personas con necesidades de un tratamiento que les procure estas alternativas de reproduccién las que voluntariamente acuden a médicos especialistas para alcanzar este objetivo. Sin embargo, por tratarse de un tema exclusivamente privado se somete a la voluntad de las partes y a los mecanismos médicos sin control ni fiscalizacién, lo que muchas veces genera perjuicios en las pacientes y dafios de indole fisico, psicol6gico y moral, raz6n por la cual resulta necesaria la intervencién del Estado para regular estas practicas. Una propuesta al respecto es que los médicos tratantes deben ser verdaderos especialistas acreditados en la materia de reproduccién asistida, quienes asumiran responsabilidades por el adecuado, diligente y ético tratamiento a las pacientes. El Estado deberd regular el procedimiento desde un inicio, dando pautas minimas de obligatorio cumplimiento, como por ejemplo que el donante de espermas se someta a una pericia psicolégica y psiquiétrica, ademas de fisica, alergénica y de enfermedades congénitas a efectos que su perfil sea el mas adecuado para una Teproduccién lo mas sana posible. De otra parte, los médicos tratantes deberdn llevar a cabo algunos examenes necesarios para descartar que la paciente pueda tener un embarazo natural sin aplicarseles las TERAS, como por ejemplo exémenes hormonales, de glucosa, entre otros que resulten pertinentes. Ademas, el Estado debera velar porque el nifio que vaya a ser concebido a través de éstas TERAS pueda formar parte de un hogar adecuadamente conformado de 50acuerdo a la estructura familiar actual, acorde con los principios de familia y moral, por lo que resultaria también necesario hacer Pericias de Asistentes Sociales en los futuros hogares y Pericias Psicolégicas y Psiquiatricas en la futura madre para evitar Perjuicios irreparables como la concepcién de un menor a través de las TERAS por una pareja de lesbianas u homosexuales masculinos que alquilan un vientre, lo que sin Animo discriminatorio hacia las personas con estas inclinaciones sexuales, resulta perjudicial para un nifio en una estructura social familiar actual como la nuestra. Un nifio no es un objeto disponible de experimentos psicosociales. Solo tiene un padre y una madre y no es posible que tenga dos padres o dos madres, por lo que las uniones homosexuales no son biolégicamente aptas para dar al nifio la complementariedad corporal y espiritual que le brindan los progenitores de ambos sexos. La relacién interpersonal de padre y madre es la idénea para criar, proteger y educar a los hijos. Esto es tan importante y benéfico para la sociedad que merece proteccién legal . En cuanto a la normativa propia del Derecho de Familia, las normas sobre Filiacién, Alimentos, Tenencia o Régimen de Visitas son contundentes, siendo que el sistema opta por lo que resulte mas beneficioso para el nifio, por lo que todo hijo nacido a través de las TERAS tendra los mismos derechos que cualquier otro, siendo responsabilidad de ambos padres atender sus necesidades, procurdndole el mayor bienestar posible. EI problema no pasa por ampliar o restringir normas de derecho de familia sino por establecer formulas adecuadas para que la responsabilidad del donante de espermas, futuro padre biolégico de todos y cada uno de los hijos de todas y cada una de las mujeres que utilizaron el producto de su donacién, no asuma una responsabilidad paterna no deseada De otro modo, es decir, si existe la posibilidad aunque sea remota de que el donante de espermas asuma la paternidad por el hijo nacido de la aplicacion de las TERAS entonces nadie va a querer donar y el procedimiento serd imposible de realizarse. Asi, consideramos que el soporte juridico debe modificarse pero no en el Ambito del derecho de familia, ya que éste esta estructurado en funcién de lo que resulte mas 51beneficioso para el menor, sin embargo, en este caso en particular ese ideal que seria para el nifio de contar con un padre biolégico que lo reconozca y se comprometa en su desarrollo integral en cada etapa de su vida, resulta contrario a la idea de las TERAS, ya que el padre biolégico por lo general sera un donante que jamas se ha relacionado ni io hard de modo alguno con la madre biolégica, la que asumiré junto a su familia amplia el reto cada vez mas difundido de ser madre soltera. La misma idea es la que subsiste en la adopcién de menores de edad, donde cabe la posibilidad que una sola persona, sin pareja, adopte a un nifio La normativa actual no regula las condiciones en las que se van a llevar a cabo las. TERAS, ni la forma de exclusién de responsabilidad filial del donante, tampoco de manera expresa la responsabilidad del médico por someter innecesariamente a las. pacientes a las TERAS. Siguiendo como ejemplo la mecénica de la adopcién resultan necesarias para las personas que se van a someter a TERAS sesiones informativas, talleres de preparacién con entrevistas, visitas domiciliarias, aplicacion de pruebas psicologicas. y psiquidtricas, y presentacién de documentacion legal y de sustento econdmico Ademés, los padres o la madre (en caso se someta a las TERAS sin pareja) deben ser emocionalmente estables, demostrar capacidad afectiva, respeto y aceptacion hacia los nifios, evidenciar madurez y recursos intelectuales suficientes para apoyar a sus hijos e hijas en su normal desarrollo, a partir de la condicion de no contar con un padre desde su nacimiento (en el caso de mujeres que opten solas por las TERAS); y acreditar estabilidad econémica y condiciones de vivienda que garanticen la atencidn de las necesidades basicas de la nifia o el nifio por nacer 2.» LAS TERAS Y EL INTERES SUPERIOR DEL NINO EN EL MARCO DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NINO Siguiendo a Miguel Cillero Brufiol, la aprobacién, en 1989, de la Convencién Internacional sobre los Derechos de! Nifio (CIDN) es la culminacién de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccién de los derechos de los nifios que se ha desarroliado durante el siglo XX. 52El anélisis historico-juridico, revela la existencia de una estrecha vinculacién entre el Perfeccionamiento de los instrumentos de proteccién de los derechos de los nifios y, 1 progreso en la garantia y proteccién de los derechos humanos en general. Los derechos de los nifios, segiin diversos estudios, disponen de mecanismos mas efectivos de proteccién en la medida que permanecen ligados a la proteccién general de los derechos humanos. El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la concrecién de los mecanismos de exigibilidad y proteccién efectiva de los derechos contenidos en la Convencién. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del nifio derivan de su condicién de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de proteccién de los derechos de la infancia son complementarios - nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccién de derechos reconocidos a todas las personas (véase el Art. 41 de la Convencién). Los nifios gozan de una supraprotecci6n o proteccién complementaria de sus derechos que no es auténoma, sino fundada en la proteccién juridica general. La Convencién Internacional sobre los Derechos de los Nifios es una excelente sintesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de caracter general y de principios y derechos propios de la tradicion juridica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convencién deben ser interpretadas y comprendidas sistematica y arménicamente; esto tendra particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convencién ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "interés superior del nifio". La Convencién ha elevado el interés superior del nifio al cardcter de norma fundamental, con un rol juridico definido que, ademas, se proyecta mas alla del ordenamiento juridico hacia las politicas publicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura més igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. 53Asi lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niffo, establecido por la propia Convencién, que ha sefialado que el interés superior del nifio es uno de los Principios generales de la Convencién, llegando a considerarlo como principio “rector-guia" de ella. De este modo, cualquier andlisis sobre la Convencién no podré dejar de hacerse cargo de esta nocién, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisién o medida en el “interés superior del nifio” deberd regirse por la interpretacién que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convenci6n, por ello la aplicacion de las TERAS requiere necesariamente un andlisis del Interés Superior del Nifio por nacer. A El interés superior del nifio como “principio garantista” La Convencién contiene "principios estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminacién (Art.2), de efectividad (Art.4), de autonomia y participacién (Art.5 y 12), y de proteccién (Art. 3). Estos principios -como sefiala Dworkin. son Proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccién efectiva, autonomia, libertad de expresién, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema juridico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. Entendiendo de este modo la idea de “principios", la teoria supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades publicas y van dirigidos precisamente hacia (0 contra) ellos. En consecuencia, nada més lejano al sentido de lo que aqui llamamos principio del interés superior de! nifio, creer que el interés superior del niffo debe meramente “inspirar" las dacisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del nifio lo que dispone es una limitacion, una obligacién, una prescripcién de caracter imperativo hacia las autoridades, asi cualquier politica publica o practica privada que feglamente el uso de las TERAS tendra necesariamente que tener como limite el Principio de interés superior del nifio 54Mas aun, si en este contexto analizamos el articulo 3.1 de la Convencién comprobamos que su formulacién es paradigmatica en cuanto a situarse como un limite a la discrecionalidad de las autoridades: En todas las medidas concemientes a los nifios que tomen las instituciones piblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas 0 los drganos legislativos una consideracion primordial a la que se atenderd serd el interés superior del nifio". En conclusi6n, es posible sefialar que la disposicién del articulo tercero de la Convencién constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el “interés superior del nifio" como una consideracién primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del nifio sea un interés considerado socialmente como valioso, 0 por cualquier otra concepcién del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los nifios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los nifios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. En este punto es posible afirmar que lo que aqui provisionalmente denominamos “principio”, siguiendo a Dworkin, podemos también denominarlo, en el caso especifico del interés superior del nifio en la Convencién, como "garantia", entendida ésta Ultima “como vinculos normativos idéneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos” . Asi, el interés superior del nifio en el marco de la Convencién es un principio juridico garantista. Por lo expuesto es posible afirmar que el interés superior del nifio es la plena satisfaccién de sus derechos. EI contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo “interés superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo “declarado derecho"; por su parte, sélo lo que es considerado derecho puede ser "interés superior”. Desde la vigencia de la Convencién, el interés superior del nifio deja de ser un objetivo social deseable -realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa a ser un principio juridico garantista que obliga a la autoridad. En este sentido debe abandonarse cualquier interpretacién patemalista/autoritaria del interés superior; por el contrario, se debe armonizar la utilizacién del interés 55superior del nifio con una concepcién de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia. La Convencién formula el principio del interés superior del nifio como una garantia de la vigencia de los demas derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfaccién de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no "constituye” soluciones juridicas desde la nada sino en estricta sujeci6n, no sélo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nifios sancionados legalmente. El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza juridica, se orienta y limita por los derechos que el! ordenamiento juridico le reconoce al nifio, considerando ademas los principios de autonomia progresiva del nifio en el ejercicio de sus derechos y de participacion en todos los asuntos que le afecten (arts. 5 y 12 de la Convencién). En este sentido, se puede afirmar que el principio puede ser concebido como un limite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones dificiles en las que el conflicto entre derechos del nifio exige utilizar una regla compleja para la construccién de una decisién que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados. B.- En el marco de la Convencién Internacional sobre los Derechos del Nifio B.1 Cardcter interpretativo Sin duda el aporte més especifico del articulo tercero es de cardcter hermenéutico. En primer lugar, cumple una funcién hermenéutica dentro de los margenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite interpretar sisteméticamente sus disposiciones, reconociendo el caracter integral de los derechos del nifio. Los derechos del nifio deben ser interpretados sistematicamente ya que en su Conjunto aseguran la debida proteccién a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del nifio. Durante ta infancia/adolescencia la interdependencia de los 56derechos se hace mas evidente que en otras etapas de la vida. La nocién de interés superior refiere a ese conjunto sistematico y apoya una interpretacién holistica de la Convencién. En segundo término permite la resolucién de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencién. El principio supone que los derechos del nifio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nifios tienen derechos y en la que, también, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio Conjunto de dos 0 mas derechos consagrados en la Convencién para un mismo nifio. En estos casos el principio permite “arbitrar” conflictos juridicos de derecho. La propia Convencién en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una decision - establece un orden de prelacion de un derecho sobre otro- para luego relativizaria o dejarla sujeta al “interés superior del nifio’. En sintesis, el principio del interés superior del nifio permite resolver “conflictos de derechos" recurriendo a la ponderacién de los derechos en conflicto. Para evitar un so abusivo seria conveniente establecer on la legislacién nacional ciertos requisitos para la utilizacion del principio para resolver conflictos entre derechos como la reserva judicial y la exigencia de que, para poder resolver la primacia de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto, la imposibilidad de satisfaccién conjunta. B.2__ Interés del nifio o interés colectivo Como se ha sefialado, la formulacién del articulo tercero de la Convencién proyecta el interés superior del nifio hacia las politicas publicas y la practica administrativa y judicial. Esto significa que la satisfaccién de los derechos del nifio no puede quedar limitada ni desmedrada por ningun tipo de consideracién utilitarista sobre el interés colectivo. Cuando la Convencién sefiala que el interés superior del nifio sera una consideraci6n primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el interés del nifio -es decir, sus derechos- no son asimilables al interés colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los nifios pueden entrar en conflicto con 571 interés social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los nifios deben ponderarse de un modo prioritario. Asi, si existe un interés colectivo por el so de las Teras, estas quedan relegadas si producen afectacién a los intereses del nifio El concepto de interés superior del nifio alude a la protecci6n integral y simultanea de! desarrollo integral y la calidad o “nivel de vida adecuado" (Art.27.1 de la Convencién). Por ello una correcta aplicacién del principio, especialmente en sede judicial, requiere un andlisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolucién de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la maxima satisfaccion de los derechos que sea posible y la menor restriccién de ellos, esto no sélo considerando el numero de derechos afectados, sino también su importancia relativa. 8.3. Elinterés superior del nifio y las relaciones parentales Es sabido que uno de los ejes fundamentales de la Convencién es la regulacion de la relaci6n nifio-familia, y en particular nifio-padres; numerosas disposiciones regulan la materia. Los articulos 5 y 18 reconocen el derecho de los padres a la crianza y la educacién y, a su vez, el derecho del nifio a ejercer sus derechos por si mismo, en forma progresiva de acuerdo a la “evolucién de sus facultades”. Por su parte, uno de los aportes de la Convencién ha sido extender la vigencia del Principio garantista del interés superior del nifio, mas alld de los ambitos legistativos (como la Declaraci6n de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legistaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones Privadas e incluso los padres. Asi el articulo 18, luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padres a la crianza y la educacion y el deber del Estado de garantizario y apoyarlo, Sefiala que los padres ejercerén sus funciones de acuerdo a una orientacién fundamental: el interés superior del nifio (art.18.1). Esta disposicién debe interpretarse en conjunto con el articulo quinto que sefiala que el objetivo de las facultades de orientacion y direccién de los padres es “que el nifio ejerza los 58derechos reconocidos en la presente Convencion" de acuerdo a la evolucién de sus facultades. Al intentar una interpretacién sistemdtica de las dos disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, en relacién a la orientacién y direccién de sus hijos, tienen por objeto la proteccién y desarrollo de la autonomia del nifio en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcién u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del nifio interés superior. EI Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los nifios que su crianza y educacién se dirija hacia el logro de la autonomia en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios nifios, es decir, por su interés superior. De las ideas expuestas se desprende que desde la ratificacién de la Convencion existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés superior del nifio y los derechos fundamentales del nifio reconocidos en el Estado de que se trate. De este modo es posible afirmar que el interés superior del nifio es, nada més pero nada menos, que la satisfaccién integral de sus derechos. Por su parte, la formulacién del Principio en el articulo tercero de la Convencion permite desprender las siguientes caracteristicas: es una garantia, ya que toda decision que concierna al nifio, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones publicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretacién y/o de resolucién de conflictos juridicos; finalmente es una orientacién o directriz politica para la formulacién de politicas publicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones publicas hacia el desarrollo arménico de los derechos de todas las personas, nifios y adultos, contribuyendo, sin dudas, al Perfeccionamiento de la vida democratica. Asi, el uso de las Teras debera evaluar todo lo concerniente al interés superior del nifio y en caso de afectacién no podra llevarse a cabo (como en el caso de las parejas homosexuales) 593. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA APLICACION DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA Es una realidad que la prestacién de los tratamientos y la aplicacién de las Técnicas de Reproduccién Asistida’®, se ofrecen en el Pert a través de Clinicas Privadas, EI Estado no ha desarrollado una politica de reproduccién, como si lo ha efectuado con el control de la natalidad, a través del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE) En otros paises como en Espafia si existe la posibilidad de acudir en forma indistinta a través de dos vias: + Sanidad Privada a través de las Clinicas Privadas + Sanidad Publica a través del Sistema Nacional de Salud No obstante ello, los usuarios acuden a Bancos de Embriones y Gametos pertenecientes a las clinicas privadas. En el caso de la Sanidad Publica la relacion no es estrictamente contractual sino que se desarrolla por los cauces de la prestacién de un servicio publico al que se le aplican normas de tipo administrativo; mientras que en el caso de las clinicas privadas, la relacién resulta ser de naturaleza eminentemente contractual. También es cierto que nuestro ordenamiento legal, como resulta ser el Cédigo Civil, no hace ninguna referencia a un contrato de esta naturaleza; no obstante ello, hasta la fecha no ha existido impedimento para que existan las siguientes relaciones: + Contractual a través de los llamados contratos atipicos, cuando entre uno y otros existe una relacion de este tipo de la cual derivaran para ambos una serie de obligaciones cuyo incumplimiento generara la responsabilidad civil. + Extracontractual cuando no existe vinculo obligacional previo, de tal modo que si por culpa o negligencia el facultativo o personal sanitario causa dafio a '° En adelante TERAS. ® Se debe considerar que a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, correspondiente al Proceso de Cumplimicnto Nro. 7435-2006-PC/TC, dicho érgano consttucional ha sefalado que no procede la distribucién ppor parte del Estado del citado medicamento, por cuanto e! mismo presupone una desproteccién del nifio por racer. 60la paciente, o al nifio (a) por nacer, lo cual originaré que responda por la accién u omisién culposa o negligente En este orden de ideas, mencionaremos que, junto a la relacion entre Centro Médico y mujer o pareja usuaria de las TERAS, de indudable naturaleza contractual, existen Otras relaciones dentro del Ambito de las Técnicas de Reproducci6n Asistida. En el caso de Espafia, la legislacién de las TERAS se efectué a con la Ley Nro. 35/1988 del 22 de noviembre de 1988, sobre Técnica de Reproduccién Asistida. Esta Ley fue desarrollada por diversos Reales Decretos. En noviembre del 2003, se aprobé la Ley Nro. 45/ 2007 que aunque abria las puertas a la investigacién con células madre embrionarias, no recogia ningin cambio de fondo sobre la TRA. La Ultima novedad legislativa fue Ley 14/2006 de 22 de mayo del 2006, actualmente vigente. Entre las principales novedades que aportan las TERAS 2006 respecto a la TERAS 1988, sefialariamos: + Unifica la normativa existente sobre TERAS hasta la fecha. + Opta por dejar abierta la lista de TERAS permitidas, al remitir su Art. 2.1 al ‘Anexo unido a propia Ley, anexo que puede ser revisado por el Gobierno en funcién del avance de la ciencia medica. * Define el concepto de preembrién + Prohibe la clonacién con fines reproductives, pero no la terapéutica + Perfila con mayor claridad la posibilidad de diagnostico genético preimplantacional (DGP) del ovocito en orden a evitar enfermedades hereditarias en el nacido o la curacién de las preexistentes en familiares. + Elimina la limitacién de fecundar mas de tres ovocitos en un solo ciclo, si bien continda este limite como implantables en la mujer (exceptuandose los casos sefialados en el RD 1720/2004). + Abre la posibilidad de utilizacién de técnicas experimentales tuteladas con ovocitos sobrantes y de seleccién genética de embriones. + No se establece una edad limite para someterse a técnicas reproductivas. 61En lo que afecta a la materia de estudio, esto es, la responsabilidad civil médico sanitaria derivada de la aplicacién de las TERAS, los preceptos a tener en cuenta apenas han sufrido variacion. Mientas que en el Peri, sdlo tenemos la Ley General de Salud-Ley Nro. 26842, la cual s6lo contempla a las TERAS en su articulo 7, cuando sefiala lo siguiente: Articulo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, asf como a procrear mediante el uso de técnicas de_reproduccién asistida, siempre que la _condicién de madre genética y de_ madre ‘gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacién de técnicas de reproducci6n asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolégicos. Esté prohibida la fecundacién de évulos humanos con fines distintos a la Procreacién, asi como la clonaci6n de seres humanos. (el subrayado es nuestro) Es en virtud de dicha norma del 15 de julio de 1997, expedida durante el Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori que recién podemos hablar de mecanismos de apoyo para el tratamiento de la infertilidad ya sea del hombre o de la mujer. 4.- RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA CLINICA PRIVADA CON LA USUARIA A.- Naturaleza juri de la relacién medico-paciente Para delimitar el alcance de la responsabilidad civil sanitaria dentro de las TERAS se hace necesario, con caracter previo, delimitar la naturaleza juridica de la relacion obligatoria médica frente al paciente, en general. Como bien sefiala JUAN ESPINOZA ESPINOZA, “/a actividad del profesional, util y necesaria para el desarrollo de la sociedad, loada en unos casos, satirizada en otros, se ha convertido en una fuente de responsabilidad penal, civil y administrativa, cuando en el ejercicio de la misma se ocasionan dafios. En efecto, la “provincia” de Ja responsabilidad civil ha asimilado este supuesto de hecho que, en otra época gozaba de plena inmunidad. La evolucién de las relaciones sociales ha hecho que el 62profesional, que inicialmente era una persona muy cercana a la familia que lo requeria, como el médico, ha pasado a ser un prestador de servicios" * Como bien lo sefiala OLENKA WOOLCOTT, * partimos de esta manera de una premisa; de la inexistencia de una especifica responsabilidad profesional, tal como lo califica el profesor espafiol Joaquin Ataz Lépez, al referirse al caso de los médicos; pero ello no es ébice para hacerla extensiva a cualquier profesional liberal, De acuerdo con el citado autor, el carécter general de profesionalidad, ha servido para apoyar la existencia de una responsabilidad civil especifica frente a lo que podria llamarse responsabilidad general, en la cual puede incurrir cualquier persona que causa un daffo a ofra, cuando ese dafio le sea imputable”” B.- La relacién ot itoria entre médico y paciente La relacion juridica entre médico y paciente, en general, puede configurarse de formas diversas; en atencién a su origen (contractual o extracontractual), a su objeto (obligacion de medios-obligacién de resultado) y a la naturaleza de los sujetos activos (medicina publica o privada); la responsabilidad civil derivada de la misma dependerd de que nos encontremos ante uno u otro supuesto. B.1, La Relacién contractual o relacién extracontractual En la medida en que nuestro Cédigo Civil, regula separadamente el régimen juridico de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en teoria, lo primero que habré que determinar es si entre paciente y el prestador de asistencia sanitaria media no un contrato. En aras de mayor concrecién, nos centraremos en los casos de Medicina Privada donde las hipdtesis son variadas: + Prestacién de asistencia medica en virtud de contrato entre paciente y un facultativo particular. En estos casos la relacién del médico y su paciente deviene en virtud de un contrato o negocio juridico entre ambos del que van a 2! ESPINOZA ESPINOZA, Juan “ Derecho a la Responsabilidad Civil”. Editorial Gaceta Juridica, Tercera Edicién, Aflo 2005. Pag, 521 ® ATAZ LOPEZ, Joaquin. “ Los Médicos y la Responsabilidad Civil “ citado por WOOLKOT OYAGUE, Olenka. “ La Responsabilidad Civil de los Profesionales”. ARA Editores. Primera Edicién, Ao 2002 Pégs. 50 ysl. 63nacer derechos y obligaciones reciprocas y cuyo principal exponente obligacional es el Art. 1764 y siguiente: Articulo 1764 Por la tocacién de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo 0 para un trabajo determinado, a cambio de una retribucién. Resueltas ya las viejas polémicas al respecto, la mayor parte de la Doctrina y la Jurisprudencia afirma el cardcter contractual de la relacién entre medico y paciente. Si hemos de buscarle un encaje legal a esta relacién contractual, ya lo encontramos con el contrato de locacién de servicios. Lo cierto es que si bien es cierto en muchas profesionales se puede causar un Perjuicio ya sea con o sin intencién, el dafio producido a la vida , al propio cuerpo o a la salud, no tienen una naturaleza patrimonial, como si ocurre en el caso de la propiedad, por ejemplo, sino que el mismo resulta ser invalorable. Consideramos que tal vez sea por ello que muchos autores sefialen que la responsabilidad de los médicos s6lo puede ser de naturaleza extracontractual. Asi tenemos que en el caso de Argentina , la tesis de la responsabilidad extracontractual es defendida por autores como Guillermo Borda, para quien la responsabilidad de los profesionales de la medicina no se origina con la celebracion de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina. Para OLENKA WOOLCOTT ello no resulta asi, por cuanto considera que si el dafio se produce como consecuencia del incumplimiento de una obligacion contractual, la responsabilidad sobreviviente ha de ser de esta naturaleza , No obstante ello no se puede negar que existen casos en que la responsabilidad del médico resulta ser de caracter eminentemente extracontractual. Asi tenemos el caso de una persona que sufre un ataque de epilepsia en plena via publica, y en ese momento un médico que pasaba por alli lo atiende, presténdole los primeros auxilios, con la finalidad de evitar que se caiga y se produzca una lesion grave. ® WOLCOTT, Olenka, op. Cit, p. 342En este supuesto estamos frente a un tipico caso de responsabilidad civil de extracontractual. Ahora, también es cierto que frente a cualquier tipo de dafio causado por un médico, ya sea derivado de una relacién contractual o extracontractual, cuando algunos aspectos no se hubieren contemplado en el contrato, corresponde indemnizar a la victima y/o familiares. A ellos no les interesa si el dafio ha derivado 0 no de un contrato, lo cierto es que se le ha causado un perjuicio, el cual corresponde que sea cuantificado. Ese es un aspecto que resulta ser analizado con cuidado. En efecto, tal y como sefalado lineas arriba, el dafio que cause un médico durante el ejercicio de su profesi6n, ya sea en el cuerpo o salud de la persona no tiene un valor, debido a que el ser humano en si , no es cuantificable. No obstante ello, el dafio causado debe ser resarcido, para lo cual se deben valorizar todos los elementos que dicho dafio a producido, asi como las consecuencias que ello genere. Para ROBERTO VASQUEZ FERREYRA ‘sefiala a propésito del “Ill Congreso de Derecho de Dafios" como una de las conclusiones las siguientes: “1 “En principio la responsabilidad de los profesionales de la medicina es de fuente contractual”. (...) Al decirse que la responsabilidad médica en principio , es de fuente contractual, ‘se esté reconociendo la existencia de supuestos en los cuales dicha responsabilidad es extracontractual. Asi, el caso en el cual e! médico atiende al paciente accidentado que se encuentra inconsciente y sin que haya nadie que pueda dar el consentimiento por 1, También, el caso de fa revisién médica forzosa, como la que se realiza para el ingreso al servicio militar. Uno de los supuestos de responsabilidad médica extracontractual més importante es el caso en el cual, ante el fallecimiento del paciente, sus familiares reclaman indemnizacién contra el médico y/o establecimiento asistencial iure propio y no iuri hereditatis. Asi cuando lo que se reclama es la indemnizacién por dafio moral, por la muerte del ser querido y el 65llamado vulgarmente “ valor vida” . Es que los familiares son terceros extrafios frente a la relacién juridica que vinculaba al paciente con el médico”* B.2. Calificacién de la obligacién del médico: “de medios” o “de resultado”. Podemos estar de acuerdo en que la prestacién de servicios de la profesién médica, en general, debe encuadrarse como una obligacién de medios. No nos encontramos ante una obligacién de resultado, esto es, lograr la salud del paciente, sino de medios: la obligacién consiste en suministrar todos los cuidados necesarios al paciente sin que la curacién se encuentre dentro del Ambito de su responsabilidad. No obstante lo expuesto, en determinadas ocasiones, nos encontraremos ante una obligacién de resultado, cuando Ia labor del médico no consiste en curar sino en realizar una intervencién satisfactiva para obtener un resultado especifico: Asi, la mejora del aspecto fisico 0 estético, tratamiento dentales, o de esterilizacion. Diferenciar entre medicina curativa y medicina satisfactiva, 0 lo que es lo mismo, entre medicina de medios y medicina de resultados, tiene su importancia, pues las consecuencias de la actuacién del profesional sanitario ante una presunta negligencia seran muy distintas, dependiendo del tipo de intervenci6n. Igualmente, sera una distincién a tener muy presente de cara a la informacion que habré de suministrarse al paciente, quien deberd saber, entre otras cosas, si el médico asumiré una obligacién de medios 0, por el contrario, la obligacién de conseguir un resultado concreto. Finalmente la diferencia tendré su importancia a efectos de determinar los criterios de imputacién en la responsabilidad: Una actividad de medios daré lugar a la necesidad de existencia de algun grado de “culpa” por parte de su autor pero en una actividad de resultado no va ser necesario. ™ VASQUEZ FERREYRA, Roberto A. citado por Carlos A. Ghersi. En “ Los Nuevos Dafios. Soluciones Modernas de Reparacién”. Segunda Edicién Renovada y ampliada, Editorial Hammurabi SRL . José Luis Desalma Editor. Segunda Edicién. Abril 2000. 66B. 3, Naturaleza juridica de la responsabilidad civil y la aplicacién de las Técnicas de Reproduccién Asistida. Conforme se ha indicado anteriormente, se puede concluir claramente la naturaleza contractual de la relacién juridica entre Centro Médico y usuaria.. Asi, si_ un médico de una Clinica privada causa dafios a una mujer durante la practica de las TERAS resulta necesario preguntarnos En que tipo de responsabilidad esta incurriendo para con ella? ZResponsabllidad contractual establecida por el articulo 3121 y siguientes del Cédigo Civil ~Responsabilidad derivada del deber genérico de “no dafiar a nadie" ¥?, ZResponsabilidad extra contractual derivada de los perjuicios causados y no previstos en el contrato ? En general, realmente ghay una rigida separacién entre la responsabilidad contractual y extracontractual, de modo que una accién u omisién ha de ser entendida previamente en la relacién contractual que exista entre las partes y en cuyo desarrollo aparezca y solo cuando no sea el dafio producido por incumplimiento de obligacién contractual ha de ser exigida la extracontractual? Consideramos que existe una tendencia clara de defender a la victima, independientemente de Ia naturaleza contractual 0 extracontractual_y que cuando un hecho dafioso es violacién de una obligacién contractual y al mismo tiempo, del deber de no causar dafio a otro, se puede advertir las dos clases de responsabilidades, lo que origina que puedan ejercitarse como una indemnizacién derivada de una responsabilidad civil, proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique la norma mas acomodada. 5,- CRITERIO DE IMPUTACION: EL REQUISITO DE LA CULPA MEDICA A. - La culpa en la responsabilidad civil médica Sin embargo, de esta tendencia generalizada a la objetivizacién de la culpa escapa la responsabilidad civil profesional en general, y la médica, en particular, ya que es doctrina jurisprudencial aquella que pone de relieve el cardcter netamente subjetiva de la misma, % Articulo VIII del Titulo Preliminar del Cédigo Civil “ Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por efecto 0 deficiencia de a ley.” 67+ La carga de la prueba se atribuye siempre a la victima.”* Asi pues, en el Derecho Civil, aplicable a la medicina privada, el criterio tradicional de imputacién de responsabilidad es el de la culpa de tal modo que procederia la indemnizacién si, conourriendo el resto de los requisitos de responsabilidad, el comportamiento originara como resultado una conducta negligente. Esta especifica “culpa médica” es diferente de la culpa, en general y podria definirse ‘como la infraccién por parte del medico de algun deber propio de su profesién, més coneretamente del deber de actuar con la diligencia objetivamente exigida por la naturaleza del acto medico que se ejecuta, segin las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. EI médico se encuentra sujeto a responsabilidad por culpa o negligencia, resultando de aplicacion el Art. 1321 CC (responsabilidad contractual) y 1969 CC (extracontractual). Es decir, independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual de la responsabilidad, lo que determinara el alcance y los términos de la misma, es el incumplimiento de uno de los llamados deberes médicos, que precisamente son los que integran la lex artis. Dicho todo lo anterior, sin embargo, es lo cierto que, tal y como ocurria con la responsabilidad civil, en general, en la culpa medica también ha ido apareciendo una liza el rigido sistema subjetivista de la responsabilidad Jurisprudencia que flexi civil, sobre todo en punto a la carga de la prueba. B.- El requisito de la culpa Como hemos visto ya, cuando hablamos de culpa se est4 haciendo referencia a la ausencia del nivel de diligencia que suele ser denominado en los Ambitos profesionales, y significadamente en el sanitario, como lex artis. Hemos comprobado que independientemente de que partamos de un origen contractual 0 extracontractual de la responsabilidad, lo que determinara el alcance y % Articulo 196 del Cédigo Procesal Civil * Salvo disposicién legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, 0 a quien los contradice alegando nuevos hechos”. 68los términos de la misma, en la base de esta responsabilidad siemr incumplimiento de uno de los llamados deberes médicos, que precise que integran la lex artis. La pericia en la realizacion de las técnicas y la razonabilidad de las mismas acu considerar: + La realizacin de los estudios correspondientes, la informacion y procura de un consentimiento informado y + La confidencialidad de los datos. La responsabilidad de los profesionales que forman parte de los equipos biomédicos se regirla por la lex arfis que trata de ajustar los obligatorios protocolos médicos, precisamente como consecuencia de la enorme responsabilidad que puede derivar de tales actuaciones, orientandose hacia una practica estandarizada. Si tenemos en cuenta la definicion de lex artis, se comprenderd la trascendencia que ello puede tener en el caso de la reproduccién asistida, en la que intervienen factores externos. Si partimos de la conceptuacién de las TERAS como medicina de medios, es criterio jurisprudencial que no es aplicable a la actuacién profesional del médico la presuncién de culpa, como tampoco lo es Ia inversién de la carga de la prueba. Es también pronunciamiento jurisprudencial constante que incumbe al perjudicado Probar la culpa de! médico demandado, aunque también, como resalta la Doctrina, que cuanto mas nueva es una actividad médica menor han de ser las exigencias de prueba a cargo del dafiado. Es decir, en principio, la responsabilidad civil derivada de la aplicacién de las TERAS no escaparla de las reglas generales de la responsabilidad civil médica, en general, esto es, con los requisites y condiciones propias de la responsabilidad subjetiva o “por culpa’. De momento, solamente tenemos la opinién de la Doctrina. Asi, existen autores, que admiten que en las TERAS ha de darse una responsabilidad objetiva en ciertos casos, que incluso sefialan: 69+ Cuando nos encontramos ante obligaciones que han de calificarse como de resultado: singularmente, ciertas TERAS que pueden calificarse como “de resultado" + Por la falta de informacién, de estudios 0 consentimientos al paciente sobre las posibles consecuencias. + Por violacién de la obligacién de secreto profesional en relacién a la identidad de donantes y usuarias. + Por la omision de los consentimientos informados. + Por incumplimiento de la obligacién de llevar la Historia Clinica + Porla falta de equipamiento y medios necesarios en los Centros Médicos. Otros autores abogan por abordar la cuestién de la objetivizacion de la responsabilidad médica en las TERAS desde la éptica de la aplicacion del Art.7 de la Ley General de Salud Este precepto establece una responsabilidad derivada del hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro, entre las que menciona, la sanitaria. 6. LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUALIZADA Siendo caracteristica de la aplicacién de las TERAS la actuacién de un equipo de profesionales se plantea la dificultad de la individualizacion de los respectivos comportamientos. La determinaci6n del sujeto responsable puede tonarse complicada por cuanto que en la realizacion de cualquiera de las TERAS no interviene un sola conducta medica sino que el grado de participacion aumenta proporcionalmente a la dificultad de la técnica empleada, pudiendo aparecer junto a la conducta del equipo medico que realiza la operacién, aquella del Centro en que éste se desarrolle, o incluso, en su caso, la del Banco que proporcione los gametos. Es por esta razén que frente a situaciones como esta en que no existe un solo profesional, consideramos necesario establecer el grado de responsabilidad de quienes intervinieron en la aplicacién de la TERAS. 70Lo que significa que en muchos casos esta podra ser solidaria y en otros casos, la misma seré mancomunada. Y decimos esto por cuanto puede suceder que el evento dafioso se haya producido Por la actuacién negligente de un profesional el cual origina un perjuicio tal que origine el deceso de la madre. En este caso, estamos frente a un dafio causado por un profesional, el cual debe asumir su responsabilidad en mayor grado en comparacién con el resto de profesionales que si cumplieron con cada una de las funciones que corresponden. Como se puede apreciar, la actuacién de los profesionales de medicina con la Paciente a quien se le aplican las TERAS son en su origen de naturaleza contractual, pero la misma puede durante el desarrollo de la técnica continuar siendo de dicha naturaleza o ser también extracontractual. 7CAPITULO IV 72IV.- LAS NUEVAS RELACIONES PARENTALES Y LAS TERAS 1.-__ Derecho de los homosexuales para someterse a las TERAS En sentido general y fundamental el derecho va dirigido a hacer posible la coexistencia humana concreténdose en un conjunto de reglas, y tales reglas tienen como objeto el comportamiento inter subjetivo, o sea el comportamiento reciproco de los hombres entre si. En la historia de! pensamiento filoséfico y juridico, se han entrecruzado cuatro concepciones fundamentales en tomo a ia validez del derecho: 1) la que considera el derecho positivo ( 0 sea el conjunto de los derechos, que las diferente sociedades humanas reconocen); como fundado sobre un derecho natural eterno inmutable y necesario; 2) la que considera al derecho fundado en la moral; 3) la que reduce el derecho a la fuerza, o sea a una realidad historica politicamente organizada; Y, la que considera el Derecho como una técnica social. 2” Por Io tanto, analizando el derecho de los homosexuales para poder someterse al tratamiento de Técnica de Reproduccién Asistida, tenemos que partir desde de! Derecho Natural que es el fundamento de nuestro derecho positivo, 0 sea como condicién de su validez. El derecho natural es la norma constante e invariable que garantiza infaliblemente la realizacién de! mejor ordenamiento de la sociedad humana, es la perfecta racionalidad y adecuacién de la norma a su fin, que es garantizar la posibilidad de la vida asociada por medio de la razén. A continuacién daremos algunos aportes de la filosofia clasica respecto al derecho natural, que nos permita fortalecer el trabajo realizado. Seguin Ulpiano, “...de/ derecho natural proviene la unién del macho y la hembra que nosotros denominamos matrimonio, la procreacién y la educacién de los hijos, cosa toda en que los animales son también expertos”. San Agustin, en su obra fundamental "La Ciudad de Dios" sefiala que el orden del universo se basa en la ley etema, que significa "razon suprema y voluntad de Dios * NICOLA ABBAGNANO. “ Diccionario de Filosofia” . Primera Edicién en Espaiol. Ed, Fondo de Cultura Econémica, México- Buenos Aires. 1963. Pég. 293, 3que manda respetar el orden natural y prohibe perturbarlo”, en tal virtud el legislador debe basarse en ella, Por otro lado, para Santo Tomas, el hombre esté sujeto a la ley natural, reflejo de la razén divina; la ley humana aplica los principios de la ley natural; con ayuda de la raz6n, la moral y la_idea de fin se llega al conocimiento de la ley natural. La palabra “moral” que viene del latin (mosmores) y la palabra “ética” que viene del griego (éthos) designan, ambas, las costumbres, la conducta de vida y las reglas de comportamiento de los seres humanos. La moral y la ética comprenden, tres ‘campos: 1) La busqueda de normas o reglas de conducta, el analisis de valores, y la reflexion acerca de los fundamentos de esas normas o reglas y de los valores; 2) La sistematizacion de la reflexion; y 3) La practica de un comportamiento concreto. Por eso debemos de concluir que la moralidad es la perfeccion del derecho. Para Enrique Varsi Rospligiosi, *...e! derecho de procreacién no es un derecho absoluto sino relative. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parémetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideracién que se debe tener con la vida a generarse...’**, Ahora bien, el embarazo por encargo a madres de alquiler esta dejando de ser una opcién exclusiva de matrimonios infértiles, para constituirse en un servicio cada vez més frecuente entre las parejas gay y los grupos de homosexuales. Claro esté que las leyes en cuanto a la diversidad sexual y al reconocimiento de derechos a las personas homosexuales, no siempre va de acuerdo con la realidad social, en paises en los que la igualdad de derechos ya es reconocida legalmente. La opci6n de las uniones homosexuales de alquilar un vientre para la procreacién de un hijo, no es un tema de religién, de filosofia o de sociologia. Es algo que refiere 7 Varsi Rospligiosi, Enrique. “La Bioética y el Derecho Genético”. Lima, Ed Fondo de Cultura Econémica. 1999, Pig. 4esencialmente al respeto de la naturaleza humana’, al entomo familiar, los padres no cumplen roles en la formacién de los hijos, sino dan identidad. Es cierto que la realidad ya es otra, hay nifios que comparten su vida con dos papas 0 dos mamés, y no cabe ponerse a discutir que “si un nifio se cria entra dos padres © dos madres, sera homosexual, sino prohibir lo que sea perjudicial para el nifio, ir en contra de la ley natural, contra la naturaleza humana y contra el jus gentium, que nace no de la naturaleza, sino del consentimiento de todos los pueblos y que esta dirigido a la utilidad de todas las naciones, de la sociedad misma por su origen del derecho natural que es propio del hombre y la crianza instintiva de la prole. Por otro lado, se reconoce un derecho fundamental que toda persona debe tener: el derecho a ser padres, pero el derecho de ser padres en una _unién homosexual termina cuando empieza el derecho superior del nifio de tener un nacimiento acorde con Ia realidad social, sin agresiones y sin problemas de identidad, No podemos desviar el objetivo inicial que las TERAS fueron concebidas para ayudar a las parejas que por diversos motivos no podian tener descendencia. No fueron pensadas para satisfacer caprichos particulares y egoistas, ni mucho menos para traer al mundo nifios sin identidad definida. 2. La procreacién homosexual es un negocio lucrativo “Es un negocio muy exitoso", afirma John Weltman, el Presidente de Circle ‘Surrogacy, una agencia con clientes en un 80% homosexuales y cuya sede esté en Boston (Massachusetts). La compafiia, de acuerdo con Weltman, ha incrementado su actividad y servicios al menos 6.000% desde que arrancaron a partir del 2000 como una pequefia empresa intermediaria. La comunidad gay ha encontrado en los vientres de alquiler la via més segura para convertirse en padres. Por ejemplo, el sefior Scranton, un inversionista de valores de 82 afios que mantiene una relaci6n con una pareja del mismo sexo desde hace mas de una década, comenté que e! programa de asistencia de madres sustitutas es un alivio para muchos de su grupo, ya que la busqueda de un nifio mediante un tramite de adopcién convencional esté expuesta a esperas y procedimientos tediosos, algo que el servicio de vientres de alquiler se da el lujo de evadir. 15Y "Este verano (boreal) serd la mejor ocasién para nosotros", aseverd un ciudadano Norteamericano, el sefior Scranton, refiriéndose al hecho de que él y su compafiero buscarén un hijo por la via de la madre de alquiler en los proximos meses de este afio. "Vamos a ir a Minnesota para firmar los papeles y completar los examenes", agregé. Seguin la Academia Norteamericana de Pediatria, nueve millones de nifios menores de 18 afos viven con padres del mismo sexo, un indicativo de que el fendémeno conocido como ‘gay baby boom’ ha roto con todos los parémetros establecidos y amenaza con cambiar el rostro y caracteristicas de la familia tradicional (Humberto Naupas Paitan. "Marco teérico en la investigacién juridica” (2008). Direccién http/www.hnaupas.perublog.neti.... (consulta:15 Noviembre 2009) Es preocupante la frialdad con que adoptan estas decisiones sin medir las consecuencias de los dafios que se pueden dar al nifio y también las dificiles consecuencias juridicas que implican. El dafio a la persona o dajio subjetivo tiene cuatro aspectos bien marcados, el dafio fisico, dafio psiquico, dafio al proyecto de vida, y dafio psicofisico. El dafio puede ser tanto dentro como fuera del organismo del ser humano, y estos tipos de dafio no son cuantificables en dinero. EI caso que a continuacién veremos nos hard reflexionar el dafio que causa las decisiones: una pareja de lesbianas de origen norteamericano, que adolecen de sordera, han tenido dos hijos por medio de una inseminacién artificial recurriendo a un estudiante universitario sordo para que sea el cadente de semen, pues en los bancos de semen no encontraron semen con las caracteristicas genéticas deseadas, ya que el banco excluyen a los cedentes que sufren de alguna discapacidad. Si ya es cuestionable que los homosexuales recurran a estas técnicas, lo mas reprobable es que ellas decidan entre si que sus hijos sean sordos desafiando asi a la naturaleza. No estamos en contra de la utilizacién de estos métodos, sino tiene que estar delimitado, hacia los hombres y mujeres que padecen de infertiidad o esteriidad, y no pueden procrear ni concebir por problemas patologicos 0 fisiolégicos. 763. Matrimonio de personas del mismo sexo EI matrimonio entre personas del mismo sexo (también llamado matrimonio homosexual o matrimonio gay) es el reconocimiento social, cultural y juridico que regula la relaci6n y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales requisitos y efectos que los existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo. La regulacién del matrimonio entre personas del mismo sexo, son muy diferentes en cada pais y comunidad, y con denominaciones distintas como “parejas de hecho", “uniones civiles" 0 “concubinatos" (entre otras denominaciones), cada cual de distinta naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, segun la realidad social, histérica, sociolégica, juridica y aun politica de cada sociedad que lo regule. Haciendo una pequefia resefia histérica sobre las uniones entre personas del mismo sexo, Algunas de las antiguas sociedades griegas y romanas, celebraban las felaciones entre personas del mismo sexo, como ejemplo tenemos la union del Emperador Adriano con Antinoo o dos uniones del Emperador Nerdn, o la unién del Emperador Heliogabalo. EI cédigo teodosiano pasado en el afio 342 también hacia referencias al matrimonio entre personas del mismo sexo. Ya en Europa medieval, las relaciones homosexuales estaban mucho menos aceptadas que en el mundo clésico. Sin embargo, como el amor cortes o platénico que un caballero sentia por su sefiora, la amistad profunda y apasionada entre personas del mismo sexo era no s6lo posible sino celebrada por platénico que generalmente era prohibido o imposible. El historiador norteamericano John Boswell(4) ha encontrado documentos que podrfan indicar que la iglesia ortodoxa practicaba bodas entre hombres hasta la Alta Edad Media. En la China antigua, especialmente en la provincia meridional de Fujian, el sexo entre hombres era permitido de forma comtn, los hombres se unian a jévenes en ceremonias grandiosas. Las uniones durarfan un numero limitado de ajios, al cabo 7de los cuales el més viejo ayudaria al mas joven a elegir a una esposa y crear una También, se tienen referencias sobre uniones homosexuales en Norteamérica. Por ejemplo, entre las sociedades americanas nativas, han tomado la forma de relaciones con personas de dos-espiritus. . En ellas un hombre de la tribu, que de joven demostraba caracteristicas del género femenino, asumia las obligaciones de este género con todas sus responsabilidades. Este hombre era considerado parte de una tercera sexualidad, ni hombre, ni mujer, y tratado como esposa por el hombre en la tribu que elegia unirse a él en una ceremonia similar a las uniones heterosexuals celebradas en estas tribus. Las personas dos-espiritus también eran respetadas como chamanes misticos. Con la expansién de las religiones monoteistas el concepto matrimonial entre personas del mismo sexo desaparecié en el siglo XIX y principios del siglo XX. Las uniones homosexuales son muy antiguas, pero la generalizacion de un movimiento organizado con objetivo de buscar un reconocimiento legal y un contrato juridico representante de la relacion y convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en comin, cuando la pareja desea comunicar formalmente sus preferencias ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la formulacién juridica vigente. Bajo esa Feconceptualizacién del matrimonio, la idea de Ia unién homosexual estable encaja en la definicién del siglo XX en la cual los dos contratantes tienen iguales derechos y deberes. El matrimonio entre personas del mismo sexo otorga a los cényuges, la igualdad plena de derechos y obligaciones a las que emanan del matrimonio heterogéneo, tiene por permitir la constitucién de uniones y familias estables, y de eliminar toda forma de discriminacién y prejuicio hacia los homosexuales. EI fundamento de que las parejas del mismo sexo no deban tener hijos no es discriminatorio sino razonamiento légico ya que se considera que la unién de un hombre y una mujer tiene una especificidad reproductiva de tal importancia que justifica reservar el concepto de la institucién matrimonial para el tipo de unién 78heterosexual exclusivamente. Sin embargo existen matrimonios heterosexuales sin hijos sea por estériles, por edad, condicién o simplemente por voluntad. Por eso los matrimonios homosexuales pueden establecerse sin necesidad de tener hijos Propios y otorgarles las facilidades para la adopcién de nifios que tengan la edad Suficiente para entender su nuevo status y que ya tengan el sexo bien definido sin ningtin tipo de influencia (los hijos casi siempre imitan a los padres). Sobre la materia la opinién de los expertos no es undnime: algunos sostuvieron que la adopcién de nifios por parejas homosexuales no tiene ningun efecto en los nifios, més allé de su mayor tolerancia ante la homosexualidad. Sin embargo, el psiquiatra espafiol Aquilino Polaino calificé la homosexualidad de patologia y de “trastorno emotivo", expresando, entre otras afirmaciones que "muchos homosexuales tienen antecedentes de violacion sexual desde pequefios* o que gays y lesbianas provienen generalmente de familias con padres “hostiles, alcohdlicos y distantes" y madres “sobreprotectoras" con los hijos varones y “frias" con las mujeres. Por tal motivo, abogamos para la equiparacién completa y en casi todos sus efectos del estatus de la pareja formada por dos mujeres o dos hombres al de Ia pareja formada por un hombre y una mujer, en las caracteristicas comunes entre ambas, entre las que destacan entre otras, la convivencia y el afecto entre las partes; la existencia de un proyecto de vida en comtn; el deseo de la pareja de formalizar su estatus juridico y de comunicarlo al resto de la sociedad; y la importancia de proteger a cada miembro de la pareja. 4 zEs discriminacién que dos homosexuales no puedan contraer matrimonio entre si? En mi opinion, no, por razones que estén ligadas al concepto de matrimonio y también por razones funcionales. La palabra matrimonio, que proviene del latin, matri-monium, y significa “union de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos 0 formalidades legales’ Este segundo argumento esta especialmente orientado en no aceptar que estas uniones sean llamadas matrimonio sino mas bien de otra manera, manteniendo sin embargo la mayor parte de los derechos que eso implica. Asi, el matrimonio es la unién comprometida entre un hombre y una mujer. Dos homosexuales no pueden casarse porque no son hombre 19y mujer, sino dos hombres o dos mujeres. La unién entre homosexuales no es matrimonio, Esto no supone un juicio de valor respecto de las uniones homosexuales, {Pero esto supone que el homosexual tiene menos derechos? no hay aqui discriminacién, puesto que un homosexual puede casarse del mismo modo y en las mismas condiciones en las que puede hacerlo un heterosexual: es decir, con una mujer (si @s var6n) 0 con un varén (si es mujer). Seria discriminatorio, en sentido estricto, que al homosexual se le impidiera radicalmente contraer matrimonio, por el hecho de serlo; Naturalmente, el argumento no es este: el homosexual desea casarse con la persona a la que quiere, 0 con la que quiere compartir su vida, que es lo mismo que hacen los heterosexuales cuando se casan. Pero esto no es convincente, desde el punto de vista juridico, porque el simple hecho de que alguien quiera casarse con alguien no supone necesariamente que pueda casarse con él: asi, por ejemplo, la mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere, por la simple raz6n de que él ya esta casado? Y, desde el punto de vista de la funcién que cumplen. Es falso el argumento segin el cual la legalizacién de las uniones homosexuales seria necesaria para evitar que los convivientes, por el simple hecho de su convivencia homosexual, pierdan el efectivo reconocimiento de los derechos patrimoniales comunes que tienen en cuanto personas y ciudadanos. En realidad, como todos los ciudadanos, también ellos, gracias a su autonomia privada, pueden siempre recurrir al derecho comin para obtener la tutela de situaciones juridicas de interés reciproco. La unién estable y comprometida entre un hombre y una mujer es socialmente relevante porque de ella nacen, y en ella se desarrollan, los futuros miembros de la sociedad: es la propia subsistencia de la sociedad lo que estd en juego. La razon de ser de la regulacién juridica del matrimonio no es ni la afectividad, sino equipararse al sexo que desean reemplazar, porque a quienes se casan no se les pregunta si se quieren, sino si desean casarse. Por tal motivo, las uniones homosexuales no son equiparables al matrimonio, desde el punto de vista de su funcionalidad: son esencialmente estériles. De ellas no nacen 80hijos que sean fruto inmediato y directo de las relaciones sexuales habidas entre los ‘componentes, 5 Paises donde estén legalizadas las uniones y matrimonios de homosexuales En la actualidad, el matrimonio homosexual, o un tipo de unién equivalente, esta autorizado en los paises: Espafia, Holanda, Suecia, Bélgica, Reino Unido, Alemania, Canada entre otros. Espafia fue el tercer pais del mundo, tras Holanda y Bélgica, en aprobar leyes que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. En el estado de Massachusetts, este resultado no se logré mediante la aprobacién de una ley en el Parlamento, sino como resultado de un procedimiento judicial. Igualmente, a raiz de diversos procedimientos judiciales. En Espaiia, el matrimonio homosexual fue legalizado en 2005 y, como consecuencia de esto, se otorga los mismos derechos que los matrimonios heterosexuales. Poco después de que la ley fuera aprobada en Espafia, surgieron dudas sobre la situacién legal del matrimonio con personas de paises que no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sobre esta cuestion, el Ministerio de Justicia espafiol determiné que la ley espafiola permite que un espafiol se case con un extranjero, 0 que dos extranjeros que residan legalmente en Espatia se casen entre si, incluso cuando las leyes nacionales de esos extranjeros no reconozcan los matrimonios entre personas del mismo sexo. Y, en cuanto a la adopcién de nifios por parte de parejas homosexuales, el rechazo es unénime en toda la Unién Europea. Sélo en Paises Bajos (69%) y Suecia (51%) el apoyo supera la mitad de la poblacién. A pesar de todos estos pasos para eliminar los obstdculos para el matrimonio entre homosexuales en Espafia , existia un fallo legal: los nifios nacidos en el seno de un 81matrimonio entre mujeres lesbianas no podian ser legalmente reconocidos por la madre no biolégica, que debia entonces iniciar costosos y largos trémites de adopcién, cosa que no ocurre en los matrimonios heterosexuales, donde el padre solamente necesita reconocer al nifio sin necesidad de posteriores requisitos. En noviembre de 2006 el Gobiemo espafiol modificé la Ley de Reproduccién Asistida, permitiendo a la madre no biolégica reconocer a los nifios nacidos dentro del matrimonio entre mujeres. Por otro lado siendo Bélgica y Holanda paises pioneros en aprobar la ley que permite e! matrimonio entre el_ mismo género solo pueden adoptar a menores, pues en una pareja de lesbianas la madre biolégica representa la figura civil de madre soltera. En otras latitudes, el tema se convirtié en los tltimos meses en una problematica en disputa. La posibilidad de contraer matrimonio entre homosexuales en los Estados Unidos no esté reconocida a nivel nacional, con excepcién de los estados de Connecticut, Massachusetts, Maine, lowa y Vermont, sdlo un pufiado de los 50 que integran el territorio. Estos dos tltimos lo aprobaron este afio, mientras que New Hampshire lo pondra en vigor a partir de enero proximo. En Francia, los casamientos entre gays estan prohibidos, pero los homosexuales pueden firmar pactos civiles de solidaridad, un contrato que les permite organizar mejor la vida en pareja, Las diferencias con el matrimonio conciernen especialmente a los derechos de filiacin, nulos en el caso de estos pactos: los hijos de uno de los firmantes de este contrato civil no pueden ser adoptados por el otro. En América Latina, paises como Argentina, Uruguay 0 Colombia cuentan en su legislacion con uniones civiles y otros reconocimientos de derechos para las parejas del mismo sexo, pero ninguno ha llegado a legalizar e! matrimonio. Uruguay logré dar un paso adelante en el reconocimiento de esta situacion y aprobé en diciembre de 2007 la "unién concubinaria’, que establece garantias, derechos y obligaciones para las parejas heterosexuales y homosexuales que hayan convivido mas de cinco aftos sin interrupciones. En tal virtud, la pareja "se debe asistencia 82Teciproca personal y material” y quedan "obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo con su respectiva situacién econémica", segtin afirma la normativa. Ademas, en septiembre de 2009 se constituy6 en el primer pais de la regidn en aceptar que parejas de homosexuales puedan adoptar nifio. No obstante, Brasil fue uno de los primeros paises en sumarse, en forma parcial, al listado de los paises que avalan desde la justicia la unién entre parejas gay, cuando la justicia del estado de Rio Grande del Sur autorizé el 5 de marzo de 2004 el registro oficial de las uniones del mismo sexo, basicamente, es como un matrimonio civico que les da mas oportunidades a las parejas homosexuales para la adopci6n, pensiones y otras cuestiones similares’, En Argentina donde primero se dio la unién civil entre parejas del mismo sexo, se pretende que por primera vez en América Latina se establezca el derecho a contraer enlace civil. El enlace que convertira en ‘marido y marido" a dos homosexuales se realizaria el 1° de diciembre proximo. Este derecho fue otorgando por una jueza que autorizo la boda al declarar inconstitucional dos articulos del Cédigo Civil tras una demanda que habia presentado la pareja, y donde no fue apelado el fallo. Pero, una jueza civil de Argentina declaré nulo el fallo judicial que habia dado luz verde al matrimonio entre dos hombres en Buenos Aires, y ahora le corresponde a la Corte Suprema pronunciarse y que de concretarse, serd la primera boda de una pareja homosexual en Latinoamérica. En e| Perd, encontramos algunos avances en materia legislativa y jurisprudencial en materia de no discriminacién, como que se incluya literalmente en el Art. 37 del Codigo Procesal Constitucional, que cabe establecer el proceso de Amparo si se vulnera el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por raz6n de orientacién ‘sexual. En el 2003, en Peni se rechaz6 un proyecto de ley en favor de las uniones homosexuales. 6.- Derecho de adopcién o procreacién por parejas homosexuales Uruguay seria el primer pais en América Latina en permitir la adopci6n por parte de homosexuales. 83“Lo que importa es el amor o la calidad con la que se constituye el hogar para que el nifio se pueda integrar y no la opcién sexual de sus padres", argumentaron para aprobar la ley. Por otro lado, la oposicién argumenté que estudios establecen que la adopcién de nifios por parte de parejas homosexuales es perjudicial para los menores. “Todos los nifios tienen el derecho de ser adoptados por padre y madre y deben tener, desde nuestro punto de vista, una referencia nitida de padre y madre”. “Son mucho mas contundentes los estudios que indican el alto riesgo de que un menor adoptado por dos personas del mismo sexo, presente luego distorsiones en su conducta en lo que tiene que ver con la asuncién de los roles de un hombre y una mujer’. La adopcién consiste en crear entre dos personas una relacién semejante, desde el punto de vista juridico y social, a la que hay entre una persona y sus hijos biologicos. De ahi que sea habitual, desde los tlempos del Derecho romano, se dice que la adopcién imita a la naturaleza, Esta frase tan gréfica pone de relieve no solo el alcance de la adopcién, sino también, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo que la naturaleza permite, pero también lo que la naturaleza impide. En consecuencia, lo razonable es entender que solo cabe establecer un vinculo de filiacién adoptiva alli donde podria haber un vinculo biolégico de filiacion. Esto quiere decir, entonces, que el vinculo de filiacion adoptiva debe construirse a imagen del vinculo de filiaci6n bioldgica: un padre, una madre, y un hijo. No, por dos padres o dos madres, porque eso no existe en la filiacion bioldgica. Lo que pretende la adopcién conjunta por homosexuales es crear unos vinculos artificiales de filiacion entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo. 7.- 2s discriminacién negar la adopcién a las parejas homosexuales por el hecho de serlo? No hay discriminacién por el simple hecho de ser homosexuales. El problema, no es de la orientacién sexual, sino de la propia estructura de la relacién que se quiere crear, que no consiente ser creada respecto a personas del mismo sexo.En realidad, lo que hace nuestro Derecho es prohibir cualquier adopcién conjunta por mas de una persona con la excepcién de: el matrimonio. Una pareja homosexual es tratada del mismo modo, por ejemplo, que dos hermanos del mismo de distinto sexo que quieran adoptar conjuntamente un nifio, o que dos amigos, del mismo o distinto sexo que quieran igualmente adoptar un nific. Y conviene sefialar que esta opcién no supone, juicio peyorativo sobre la fratemidad, o ta amistad, como tampoco, en si misma, respecto a la homosexualidad. No es un problema, en si, de “homofobia". El fuerte deseo de algunas uniones homosexuales de adoptar un nifio, gno es una prueba de que sabran quererio y criarlo? La adopcién esté pensada en beneficio del adoptado. Lo que se toma en consideracién de los adoptantes no son tanto sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad. Y las uniones homosexuales no son idéneas para proporcionar al nifio adoptado un ambiente de humanizacién y socializacién adecuado. Esto es asi, puesto que en primer lugar se trata de parejas que son ‘enormemente inestables y precisamente los nifios dados en adopcién necesitan un entomo especialmente estable, que compense las carencias que habitualmente han experimentado durante los primeros meses 0 afios de su existencia. Plantear la cuestion como un problema de discriminacién _supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar. Una cuestién que tiene un componente importante de idoneidad para adoptar se transforma en un problema de discriminacion por razén de la orientacién sexual, como si se negara a una pareja homosexual, por el hecho de serlo, el derecho a adoptar que se reconoce genéricamente a las parejas heterosexuales. EI nifio adoptado por una pareja homosexual, entrara necesariamente en conflicto en sus relaciones con otros nifios. Se conformara psicolégicamente un nifio en lucha constante con su entomno y con los demas. Crearé frustracion y agresividad". Estas consideraciones explican que, incluso ordenamientos que otorgan un cierto reconocimiento juridico a las uniones, excluyan expresamente la posibilidad de que 85reciban nifios en adopcién como es en: Alemania, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega, las parejas homosexuales pueden registrarse y obtener derechos similares a los de las casadas, pero no pueden adoptar nifios. En estos palses tampoco se permite el recurso a la inseminacién artificial para tener hijos a las uniones de dos mujeres y, solo un pequefio numero de tertitorios europeos y norteamericanos, como Gran Bretafia, Holanda, Suecia, Espafia, dan la oportunidad a las parejas de homosexuales de tener hijos, reconociéndoles a ambos como padres 0 madres legales. Pero una cosa es la ley y otra la realidad, Las naciones donde las parejas homosexuales pueden adoptar apenas tienen nifios adoptables, y aquellas donde los hay no consienten que los adopten parejas homosexuales. 8. Y ¢ el derecho de procreacién? La pregunta a formular, por tanto, no debe ser la de por qué se niega a una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega en primer lugar la naturaleza a todas las parejas homosexuales). Roberto Andorno indica "Considero fundamental que ciertos principios orientadores de las denominadas cuestiones de ‘bioética’ (que, mas alla de la ambigledad de la palabra, no pertenecen sélo al ambito ético, sino también al juridico) adquieran rango constitucional. No hay que olvidar que en dichas cuestiones entran en juego valores basicos de la existencia humana, tales como la vida, la identidad de las personas y la libertad de toda predeterminacion por parte de terceros. Los poderes inéditos que la tecnologia nos confiere sobre nuestros semejantes, y sobre el futuro mismo de la especie, exigen ineludiblemente una respuesta juridica del mas alto nivel, es decir, de rango constitucional, para proteger la dignidad humana. En las uniones homosexuales estan completamente ausentes los elementos biolégicos y antropolégicos del matrimonio y de la familia que podrian fundar razonablemente el reconocimiento legal de tales uniones. Estas no estan en condiciones de asegurar adecuadamente la procreacién y la supervivencia de la especie humana, El recurrir eventualmente a los medios puestos a disposicion por los recientes descubrimientos en el campo de la fecundacién artificial, ademas de implicar graves faltas de respeto a la dignidad humana, no cambiaria en absoluto su cardcter inadecuado. 86En las uniones homosexuales esté ademés completamente ausente la dimension conyugal, que representa la forma humana y ordenada de las relaciones sexuales. Estas, en efecto, son humanas cuando y en cuanto expresan y promueven la ayuda mutua de los sexos en el matrimonio y quedan abiertas a la transmisi6n de la vida No se puede tener hijos sin sexo. Como demuestra la experiencia, la ausencia de la bipolaridad sexual crea obstaculos al desarrollo normal de los nifios eventualmente integrados en estas uniones. A éstos les falta la experiencia de la maternidad o de la paternidad. Ciertamente tal practica seria gravemente inmoral y se pondria en abierta contradicci6n con el principio, reconocido también por la Convencién Internacional de la ONU sobre los Derechos del Nifio, segiin el cual el interés superior que en todo caso hay que proteger es el del infante, la parte mas débil e indefensa Para corroborar el abuso de los avances cientificos y de la medicina tenemos el caso del Sr. Thomas Beatie que crecié en Hawai, donde su madre se suicidé cuando él tenia doce ajios, y decidié cambiarse de sexo a los 24 afios. Beatie que es transexual ha dado a luz, por segunda vez. Esto ha sido asi porque Thomas, que nacié mujer, se operd hace unos afios, se sometié a una operacién en la que le quitaron el pecho e inicié una terapia hormonal. Sin embargo, mantuvo sus érganos reproductores femeninos y se estuvo inyectando dosis de testosterona para la crecida del pelo y demas. Sin embargo, Thomas no se quit6 los genitales femeninos, por lo que ha conservado durante este tiempo su aparato reproductor tal cual. Al ver que su mujer no se podia quedar embarazada, el matrimonio tomé la decision de que fuera el varén quien lo hiciera. Se pusieron en contacto con varios especialistas pero todos ellos mostraron sus reticencias (ya fuera por motivos éticos 0 religiosos) a llevarlo a cabo. Finalmente consiguieron acceso a un banco de esperma y al segundo intento Thomas se quedé encinto. Este hecho supone todo un hito en la historia de la humanidad pues que, aunque Thomas tenga los érganos reproductores femeninos, legalmente es un hombre, por lo que se puede afirmar con rotundidad que un hombre va a dar a luz a su hijo. Seguin cuenta Thomas en la revista “The Advocate", mucha de la gente que les 87conocia y que no sabian que él era transexual han dejado de tener relacién con ellos. Incluso su propio hermano llegé a decir que menos mal que no se habia quedado fecundado a la primera vez porque a saber qué tipo de monstruo saldria de ahi. Esto demuestra la incapacidad humana de adaptarse al abuso de la tecnologia. ("Congregacién para la doctrina de la fe", Revista Nuevo Mundo Terra Pert. Direcci6n. http:/Avww.terra.com.pe/religion/documento.shtmi#4) 9.- DERECHO COMPARADO Lo importante en esta parte del trabajo es analizar como se legisla el tema de las TERAS en otras realidades y si existen algunos mecanismos legales que de una u otra manera pueden ser replicados en el Peri, teniendo en cuenta nuestra realidad nacional y el contexto sociceconémico . Por tratarse de un tema eminentemente humano y propio del derecho de familia que desborda los conceptos clasicos romanistas que subyacen en las leyes de familia, resulta légico que este tema tenga un mayor tratamiento legal en paises desarrollados. Normativa Comparada. . Estados Unidos. Algunos de los diversos estados que componen la unién han manifestado, la tipificacion como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopcién de menores. Fundamentandose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidid, en el caso "Doe versus Kelly’, negando el cumplimiento de ta prestacion pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestacién por el alquiler de su vientre, con excepcién de los gastos originados por ello. También con base sobre esta premisa y en una ley especifica que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopcién antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consideré, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad sustituta. En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declaré la nulidad contractual por 88considerarlo infrigente de Ia legislacién y politica publica estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifest6 la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la nifia, por que la misma -que concluye con los derechos materno filiales- se halla instaurada dentro de los cénones del interés puiblico y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no habia ocurrido en el caso en estudio. . Reino Unido de Gran Bretafia. El informe Wamock, se expidié recomendando aprobar una legislacién que declare ilegal todo acuerdo de matemidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes 0 realicen este tipo de contratos. En 1985 se aprobé la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretafia e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestion comercial cuya finalidad sea la realizacién de acuerdos de maternidad subrogada. . Francia El "Comité National d’ Ethique" ha rechazado esta practica médica, recomendando que en la legislacién en vigencia no se de cabida a la misma (28). Tal afirmacion descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el nifio, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte. . Suecia Una ley de 1985 prohibe la practica de matemidad subrogada en la cual existe remuneracion e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante. 89. Australia La legislacién acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor 0 efectua el mismo. De igual modo, la legislacién sobre concepcién artificial de! Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la practica de la matemidad por ‘sustituci6n al sefialar que los donantes de esperma no tienen ningun derecho sobre los nifios nacidos por inseminacién artificial. . Alemania EI Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacion y tecnologia constituyeron, en 1984, una Comisién encargada de analizar los nuevos métodos de fertiizacién in vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del nifio la intima relacién personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, segiin lo explican J.M. Martinez y Pereda Rodriguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos econémicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstencién de alcohol y nicotina, como lo haria una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podria ocurrir que naciera una criatura con defectos fisicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Médico aleman acord6 que la matemidad de sustitucién debia ser rechazada por los inconvenientes que presenta para él nifio y el peligro de fa comercializacion. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991. . Holanda. En este pais el contrato se considera nulo debido a su causa ilicita y, si mediare Pago, sera reputado como contrario al orden publico y a la moral. 90. Espafia. En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproduccién Asistida, la cual se limita a prohibir la utiizacién de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solucién juridica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibicién legal, sea realizada igualmente. . Brasil. En el pais hermano, no existe una legislacion especifica al respecto; no obstante la resolucién CFM n 1368/92 del Consejo Federal de Medicina, establecio en su seccién VII — Sobre la gestacién de sustitucién (donacién temporaria de utero)- que, las clinicas, centros 0 servicios de reproduccién humana podran crear una situacién de gestacién de sustitucién, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestacién por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta debera pertenecer a la familia de la madre biol6gica, en una relacion de parentesco hasta el segundo grado; los demas casos estaran sujetos a la autorizacién del Consejo Regional de Medicina, Asimismo, se prohibe expresamente ol cardcter lucrativo de esta practica. De acuerdo con el Art. 199, pardgrafo 4 de la Constitucién Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad serd un presupuesto de legalidad.29[34] 2984 Ciocci Alvarez de Oliveira, Deborah- Borges Jr. p. 48, 91Las TERAS requieren de una regulacién juridica sobre su aplicacién, Tequisitos, derechos y obligaciones de los cedentes (incluyendo la donacién de esperma y/évulos de material genético), asi como el cumplimiento de los contratos de servicios entre las madres portadoras y las parejas contratantes. La regulacién juridica referida en la conclusién anterior debe tener como finalidad la proteccién de la persona, su unidad en la filiacién, su derecho a la identidad, y su derecho a conocer el propio origen biolégico. La regulacién normativa de las TERAS debe tener presente, en primer lugar, la valoracién ética como punto de partida, para determinar los criterios posteriores de licitud o ilicitud de un determinado acto relacionado o vinculado su practica. En segundo lugar, el grupo considera que la ciencia debe subordinarse a la ética, si el desarrollo y practicas de las TERAS comienza a afectar los criterios éticos mas elementales, es el momento de detenemos o regular algun tipo de parémetros. El ordenamiento jutidico no debe reducir su cometido al rechazo de la practica de las TERAS, sino que debe contemplar la situacién dada, en efecto, el nacido tendra que ser emplazado en un status juridico familiar y hacia ese norte habré de dirigir el legislador toda su ciencia y sabiduria con el fin de no menoscabar el derecho a la identidad y el interés superior del menor. Creemos que este tema no s6lo abarca los de derecho y genética sino también temas de filosofia, religién y ética; por ello consideramos que deberia haber un trabajo conjunto de los conocedores de dichos temas para lograr una proteccién idénea del ser humano. 92ENTREVISTA AL DOCTOR LUIS NORIEGA HOCES, ESPECIALISTA EN TERAS En el Pert, en el afio 1988 se formé el Grupo PRANOR de Reproduccién Asistida, conformado por los doctores Ladislao Prazak Krofta y el entrevistado, Luis Noriega Hoces, quienes, junto con el biélogo Guillermo Llerena, lograron el nacimiento de la primera bebé peruana producto de fecundacién in vitro (FIV) en 1989 1. Hace cuanto se comenzé a utilizar las TERAS en el Peri, y a la fecha cuanto ha evolucionado? Se comenz6 a utilizar en el afio 1989, en estos primeros tratamientos contamos con el apoyo desinteresado del grupo argentino Fecunditas, conformado por los doctores Nicotés Neusphiller, Juan Carlos Mannara y el bidlogo Roberto Coco. De estas 20 pacientes, se lograron tres gestaciones, una doble y dos simples, trayendo como consecuencia el nacimiento de cuatro nifios por esta novedosa tecnologia. Los tratamientos de Reproduccién Asistida han — evolucionado exponencialmente porque contamos con toda la tecnologia actualizada como incubadoras de doble y triple gas, medios de cultivos secuenciales, realizamos Técnicas de seleccién espermatica (PICS! e IMSI), junto a las ya existentes FIV, inyeccién espermatica intracitoplasmatica (ICSI), programas de Ovodonacién, Hatching asistido y otras Técnicas. 4. Cual es la TERA comanmente utilizada en la actualidad? Nuestra sociedad actual ha hecho que la mujer postergue la maternidad por lograr mayor desarrollo profesional y esto es directamente proporcional a su edad e inversamente proporcional a su capacidad reproduetiva que disminuye significativamente con la edad, lo que a su vez conlleva a realizar en su mayoria Tratamientos de alta complejidad como una Fertilizacion in vitro o en otros, una Ovodonacién. 952. 2Cual es la TERA que tiene mayor grado de éxito? EI éxito de un tratamiento esté en funcién al factor causal de Infertilidad de la pareja. Y como mencioné anteriormente, la capacidad reproductiva de una mujer disminuye con la edad por lo cual la Ovodonacién es una altemativa que les ofrece mayor tasa de éxito (60-65%). Sin descartar una Fertilizacién in vitro cuya tasa de éxito es de 35 a 40%. ZAntes de realizar el procedimiento, Ud. como medico evalia el estado psicolégico de los futuros padres? Contamos con profesionales en Psicologia debidamente capacitados en el 4rea Reproductiva que evaldan y brindan todo el apoyo psicolégico a los pacientes que acuden a realizar un tratamiento. 2Ud., como medico ha consultado alguna vez a un abogado respecto a dicho procedimiento, por la implicancia legal que pudiera generar de ello? Asi es, y por lo mismo contamos con un consultorio legal, que da asesorla en todos los aspectos legales a los pacientes que lo requieran. iQue se hace con los é6vulos fecundados que no son inseminados? Solo quedan congelados o son desechados? En un procedimiento de Reproduccién Asistida se estimulan los ovarios para luego aspirar los foliculos y obtener los évulos, se inseminan todos los évulos extraldos, los évulos no fecundados no tienen ninguna posibilidad de ser viables 0 ser utilizados posteriormente para formar embriones porque inician un proceso de degeneracién igual a un évulo no fecundado dentro del organismo de una mujer.10. éSabe ud., si en Lima existen bancos de embriones como si los hay en otros paises? No existe un banco como tal en donde una pareja acude a un centro y pide “quiero embriones con tales caracteristicas fisicas de los padres’, pero si tenemos un banco de embriones de los pacientes que estan crio preservando sus embriones para posterior tratamiento porque quieren un segundo hijo 0 porque no funcioné un procedimiento y desean realizar otro procedimiento. ZEI Ministerio de Salud regula los requisitos técnicos y funcionales de los establecimientos donde se hace este tipo de procedimiento? Los procedimientos de Reproduccién Asistida de alta complejidad actualmente se realizan sdlo en el sector Privado, por ende tienen toda la autonomia, pero eso no lo exime de cumplir todas las normas sanitarias necesarias. 2Podria definirnos, cual es el concepto de reproduccién asistida y que practicas abarca? (la inseminacién artificial, fertilizacion in vitro y maternidad sustituta o subrogada). Es un conjunto de procedimientos de Alta y baja complejidad orientados a lograr un embarazo. Comprende en los de baja complejidad: Relaciones Sexuales dirigidas, Inseminacién Intrauterina, Y en los de Alta complejidad: FIV, ICSI, PICSI, IMSI, Ovodonacién, Diagnéstico genético pre implantacional. eCual considera la mejor técnica de reproduccién asistida que debe usar una pareja que desea tener hijos? No se puede generalizar colocando a todas las parejas en un solo bloque, ya que cada pareja es independiente de la otra por diferentes factores causales de Infertiidad. Y el mejor tratamiento es aquel que solucione la causa del problema y logre un resultado positive de embarazo. 9715. 16. 47. 18 Pacientes menores de edad Qué factores influyen para un resultado positive en una paciente sometida alas TERAS 7 Los factores son multiples, pero principalmente la actitud y el estado emocional del paciente, la confianza en la Institucién y su médico tratante constituyen factores importantes para lograr un resultado positivo. Es necesario algin tratamiento paralelo al estrictamente médico, ante la posibilidad de un resultado negativo de las TERAS? Definitivamente cuando una pareja realiza un procedimiento de reproduccién asistida involucra muchos aspectos, no solo de tipo econdmico, sino también se crean muchas expectativas, ilusiones, no sélo individuals, sino familiares. Por cual es necesario que reciban una preparaci6n emocional para cualquier resultado final, principalmente si el resultado fuera negativo, porque hay que entender que estos procedimientos no son 100% seguros. z Cuales son los estudios de especializacién que se deben exigir a un médico que practica TERAS? Todo médico que quiere dedicarse al campo de la reproduccién debe de tener una especialidad en Ginecologia y Obstetricia, realizar estudios de postgrado en Reproduccién Asistida, y realizar pasantias en centros de Reproduccién sea nacional o internacional. Actualmente nosotros recibimos muchos médicos interesados en este campo a los cuales les brindamos todas las facilidades tedrica —practica y de infraestructura para que puedan desempefiarse adecuadamente. eConoce de algtin caso en el que se haya demandado al médico por responsabilidad en el ejercicio de su profesién ante un resultado negativo en la TERAS y cual ha sido el resultado de dicho proceso ? 99Hay que diferenciar mucho entre lo que es un fracaso en un resultado de ERAS y una negligencia médica en el ejercicio de TERAS, Por ejemplo para realizar TERAS debes contar con la preparacién y experiencia necesaria, tienes que estar acreditado como centro de TERAS a nivel internacional, tienes que tener ISSO 9001 como certificacién de calidad de trabajo en el laboratorio y no solo a la parte administrativo, que es lo que menos importa, Es muy frecuente que quien no embarace busque un responsable al fracaso; y bueno uno como médico debe entender esa parte; por eso hay un dicho muy frecuente en el vulgo: El médico que hace TERAS cuando la paciente embaraza eres un DIOS (40% casos) para un 30 % de paciente; los que no embarazan, bueno, es una técnica es un procedimiento, me dieron un % de éxito y no funciono; pero para un 30% de pacientes el médico que hace TERAS, es un comerciante, malo, negligente, etc. efc. y muchos mas adjetivos; que también van a depender del nivel cultural de los pacientes.Bibliografia. 1, CARDENAS QUIROZ, Carlos “Algunas reflexiones acerca de la inseminacién artificial y la fecundacién extracorporea" en Estudios de derecho privado. 2. GUEVARA PEZO, Victor: Bioética y Biojuridica: Vacios en el Sistema Legal en Materia de Biojuridica. Ed. Juridicas UNIFE. 3- MIRANDA CANALES Manuel Jests. "Reciente Admision de la Prueba Biolégica y Genética en el Cédigo Civil Peruano. Ed. Ediciones Juridicas. 4. - MIRANDA CANALES, Manuel. “ADN Como Prueba de /a Filiacién en el Codigo Civil" Ed. Juridicas 5. MOSQUERA VASQUEZ Clara: “Avances Genéticos y Dignidad Humana” Reflexiones Eticas y Juridicas. Ed. 6. RONALD CARDENAS Krenz ";Hacia una genética sin ética"?. El derecho frente a los avances (o retrocesos) de la ciencia), en perfiles liberales/Ed. 51. 1997. 7. RODRIGUEZ-ADILLA PONE, Maria del Rosario, en "DERECHO GENETICO": Técnicas de la Reproduccién Humana Asistida. Su trascendencia juridica en el Peri/ Ed. SM. 8° TABOADA CORDOVA, Lizardo. “Negocio Juridico, Contrato y Responsabilidad Civil”, Editorial Juridica Grijley. Lima Pera. Pag. 271. 9.- VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE en “Derecho Genético” , Cuarta Edicion. Editorial Juridica Grijley. Afio 2001. Pag. 252 10. VILCAPOMA SALAS, Mara Elena "Probleméticas en tomo a la Patentes sobre Material Biolégico Humano". en Revista de Derecho Quod Dictum EST. 2006. 101