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‘enhum ciepfta vai a0 encontro da rea- lidade que quer explisseSem "iRforms- G0", sein forgo: como verenidgy uma ideia fsa a dBpadfitar que a observigao 6 afontesda deseObdrta. Nao se descobre sendio aguila ue ge est injelectualmente pronto para dbstotin £-n09, Poi, necesséio preci- Sar que queses vamos eo 0 dirito para aul nok dlga”o que & Balastuestes nto PBdem sehdeFXadl@alzcaso: IAG tBm neces- sariamgffe de formagis bases de ufpistema de exfligaga por outraspalavras, clagtém de ter umalegerEncia erica, a coerénciatle uma ceo, Esse sera o obecto da nos primeira tarefljCom o espirito e 0 “olhar” ipformados, inemogyeto, o encontro dessp/mundo jure dico qué aBrodsia de mapeitf mais ou menos solene, mais QUHEROS Tepressva, maisou me- noseficaz No nosso encontro com esse mundo do direito combateremos 0 lado daqueles gue, para além das aparéncia, querem conhecer Sikima palara das realidades:descobrtemos, endo, mutas coisas que uma observagio ino cee nos teria ocultado, de tal modo é verda- de nao haver cincia sento cigncia do ocuto, sa sera nossa segunda tre, ‘Seré possivel, nesse momento, analisar dle manera critica as diferentes teoras que se apresentarum como outras explicagées do direito. Algumas delas confessaram a sua nafureza propriamente losSfica, outras pre- tenderam, mis recentemente, contibair para a fundago de uma verdadciraciécia do reito, quando no de uma ciéncia pura. Es- taremos em situagio de poder apreciar essas alirmagSes 2 luz do que jf soubermos desse mundo jurdico das sus ienicas eda sua Io- fica de funcionamento, Ser essa a nossa ter Geira estima tarefa nesta Inroduo Critica a0 Direivo INTRODUCAO CRITICA AO DIREITO 1904 972-38-2179-0 OK Michel Miaille INTRODUGAO CRITICA AO DIREITO ‘enfum clentista vai ao encontro da rea- lidade gue quer explicar sem “informa gio", sem formacio: &, como veremos, uma ideia falsa a de acreditar que a observagao & 1 fonte da descoberta. Nao se descobre seniio aquilo que se esté intelectualmente pronto pra descobrir, E-nos, pois, necessério preci= sar que questGes vamos colocar ao diteito para que ele nos “digs o que &. Bstas questées nfo podem ser deixadas ao acaso: elas t8m neces sariamente de formar as bases de um sistema de explicagio; por outras palavras, elas tm de ‘er uma coertacia teérica, a coeréncia de uma teoria, Esse serd o objecto da nossa primeira tarcfa, Com o espirito ¢ 0 “olhar” informados, iremes, entio, ao encontro desse mundo juri ‘que nos rodeia de maneira mais ou menos solene, mais ou menos repressiva, mais ou aos eficaz. No nosso encontro com esse mundo lo dircito combateremos ao lado daqueles que, para além das aparéncias, querem conhecer a ultima palavea das realidades: descobriremos, centdo, muitas coisas que uma observagio ino- Cente nos teria ocultado, de tal modo & verda- de ndo haver cigncia sendo eiéncia do aculto. ssa seria nossa segunda tarefa, Sera possivel, nesse momento, analisar de maneira critica as diferentes teorias que Se apresentaram como outras explicagaes do ireito. Algumas delas confessaram a sua reza prapriamente filoséfica, outras pre- tenderam, mais recentemente, contribuir para ‘a fundagao de uma verdadeira ciéncia do di reito, quando no de uma cigncia pura, Es- taremos em situagio de poder apreciar essas afirmagées 8 Inz. do que ja soubermos desse rmunclo juridico, das suas téenicas e da sua 16- ica de funcionamento, Seré essa a nossa ter- cceira e ultima tarefa nesta Iniroduedo Critica 40 Direito. INTRODUGAO CRITICA AO DIREITO A ES Michel Miaille INTRODUCAO CRITICA AO DIREITO Michel Miaille INTRODUGAO CRITICA AO DIREITO 3 edigaa 2005 corona E ESTAMPA FICHA TECNICA ‘Titulo original: Une Introduction Critique au Droit “Tradugio: Ana Praia Cape: Tosé Antunes lMustcago da capa: Jusipa, fresco de Rafael Sanzio no tecto dda Stanza della Segnatura, ¢. 1510 1 edigdo: Moraes Euitores, 1979 2." edict: Eitorial Estampa, 1988 3." edigdo: Editorial Estampa, Setembro de 2005 Imptessio e acabamento: Rolo & Filhos I, S.A. Depésito Legal n.°232972105 ISBN: 972-33-2175-0 Copyright: © Editions La Découvente, Paris, 1976 © Editorial Estampa, Lda, Lisboa, 1988 pera.a lingua portuguesa A MEUS PAIS, A LINE EA BERNARD Aos assistentes e estudantes da faculdade de direito de Argel, como lembranca de um curso de introdugéo a ciéneia juridica sem o qual este trabalho jamais teria sido realizado, {INDICE PREFACIO....-- INTRODUGAO ...- 1. Uma introdtgto. 1H. Uma introdugto crttica « peeeeeataee ML. Uma introdugto critica 00 direto... sss veceeeesee PRIMETRA PARTE EPISTEMOLOGIA E DIREITO 108 onsrécutos Erisremotocicos 4 constrrurcao DE UMA CIENCIA JURIDICA . A Pi 1. A falsa transparéncia do drelio . 1.1 OB mpirismo na descoberta do DietO sce. cece 1.2 OPositivismo naexplicugodo Diteito,......+.+.+ 2. O idealismo jurtdico ... 2A Abstracglo eabstracgto + 22 Oidelsmo dos juris como represetagao do unde «ss... 23 Or resultados eistemolbgicos do idealsmo dos juristas « 7 3. A independéncia da cléncia juridica .. Il — A CONSTRUGAO DO OBJECTO DA ean becca A INSTANCIA JURIDICA 7 on + © lugar do dieto como instancia de um «todo compexo com dominanten....... rey 15 16 25 37 38 39 46 48 33 st 6 1.1 O mode de produgto da vida socal 7 41.2. Asinsténcias sociis: Base esuperstrutura ... 0... 1.3. Odeterminismo socal: Uma eavsalidadeestrtural » 2. As caracteristicas da instancia jurldica (na socledade cepitalista) 2.1 Os impasses de ume definigto do «Direiton eerie 2.2, Paraumacaractericdo dainstancia juridica: Um sistema «norms: tivon da croca generalizada ente sujeitos de diteito, O Fetichismo Suridco . 7 23° Rumo wuma definigao da insanci juriica SEGUNDA PARTE ARTE JURIDICA E AS CONTRADICOES SOCIAIS (NUM MODO DE PRODUCAO CaPITALISTA) 1 — OS FALSOS «DADOS» DO SISTEMA JURIDICO 1, Os«fundamentosy do direito ., 11 Osujeito dedireito 12 OFnade 1.3 A soviedade internacional. 2. As classificagées jurtdleas 2 Diteivo objective — 2.2 Diteito piblico — di 2.3 Colsase pessoas Il — OMAL «CONSTRUIDO» DO SISTEMA JURIDICO 1, Légicae «alégica» jurtdica .... 1.1 AtGgieajuridica como logica formal... 12 tim tol decorate na eer cata ridica sae 1.3 Raciocinio ou agumentasao? 2. O.quadro geral da criacto de direito: As fontes do direito .... 2.1 Sistema das fontes do diteto ¢ formapto socal 22 Sistema das fontes do dire na Franga cottempordnca 3. As instituigdes jurtdicas, quadros da actividade social... 10 n 15 8 85 ml nz 14 121 135 140 176 7 186 195 ist 198 3.1. Da instituiedojurisdicional 3.2 Algumas ovtrasinstitug6es ‘TERCEIRA PARTE, CIENCIA E IDEOLOGIAS JURIDICAS 1 0 FBTICHISMO DO CONTEUDO DO DIREITO: DA TEOLO- GIA A SOCIOLOGIA... 1100+ cee A— Calica Das Dourrinas IpEAListas. 1. As aflrmagées do idealismo juridico......+ +++. +1 1A Oditeto Gum dade ess eseseeeeeeeeeeeee 1.2. Odireto €racional 2. Osimpasses do ideatismo 2.1 Avariablidade do contetdo do direito natural. 2.2, tung doin, na go pds Rconauinta domindo antigo : ae cee — CalTica DAs DOUTRINAS IDBALISTAS OU POSITIVISTAS. . - A orlentacdo do jurista realista positivist 11 Aatitudeposiivista 0.02.6 cs ce cereereeee 1.2 Aciolasociolégica dodirete «2... 113 Umnovopottviamo a excalafnomenoloica 2. A insuficiéneia das anélises positivistas e realistas ......... Il — O FETICHISMO DA FORMA DO DIREITO: O UNIVERSO| Bt GIDO DAS NORMAS. ta |A.— O ForMALIsMo TURIDICO: PARA UMA TEORIA PURA DO Diresro. . 7 . 1. Ciéncias da natureca e ciéncias morais: ser edever ser. 41.1 Cienelas da natureza céncias morais 12 Principio de causalidedee principio de impusbiided . 2. A pindmide jurldica: estética e dindmica juridicas .. un 2s 233 on 215 216 276 29 286 290 29 299 2.1 A pirdmide juridica no seu aspecto esttico: Normas e norma fun- AMEN eee eeceseeseseereeseneenenee 22 Atmel se peo nico: A forma de ie ‘oporaraus . eflelet detalles B — O EstruTurALismo Nos Juristas ov 0 CopiG0 Do CODIGo. . 1. A via estruturalista ea ciéncia juridica 2. Tentativas estruturalistas no direito (© — Os Lines po Feticiismo FoRMALIstA, A MANEIRA DE CONCLUSAO. . 306 308 ait 317 325 PREFACIO Esta introdugdo ao direito Jot escrita, acima de tudo, a pensar ‘nos estudantes que, ao entrar no primeiro ano de direito, descobrem © universo juridico. Esta preocupacio expitca 0 estilo, a argumen- tapdo e as referencias que se encontrarao no texto. ‘Néo me preoeupei com a eaisténcia de obras cldssicas, dites de introdugdo ao direlton (como a Introdugio Geral ao estudo do direito de BRETHE DE LA GRESSAYE e de LABORDE-LACOSTE; ¢, ainda ‘com o mesmo titulo, a obra de BONNECASE ou a de COULOMBEL). Aa experiencia mostrame que esses livros nunca sGo conhectdos & ides pelo mriblico estudantil. Bmpenhetme, portanto, em retomar, de forma critica, esta introdugto co direito, tal como ela surge nos ‘nanuais do primeiro ano, E af, tomei como amostragem os quatro Manuals mais utitizados: os de H., L. ¢ J. MAZEAUD (Legons de Grolt civil, t. 1, Montchrestion, Paris, 1972); A. WEILL (Droit civil, $ntroduction générale, Dalloz, Paris, 1973); J. CARBONNIER (Droit ‘Givil, t. I, introduction, les personnes, coll. Thémis, P. U. F., Paris, fort); B. STARCK (Droit civil, introduction, Libraires techniques, Paris, 1972). 'E evidente que poderiam eitar-se outros trabalhos, mas a abun déneia aqui nio adiante: qualquer um pode fazer a seu gosto uma Tonga Usta’ bibtiogrdfica de pura erudigdo. E quem o quiser, encon- trard muito por onde escolher a partir dos manuais ¢ obras a que Jago referencia. De igual modo, as introducSes marzistas ao direito {ao desconhecidas pela razio muito simples de que nfo existe pratt. camente nenhuma obra ao aleance de um princtpiante, Claro que € Greciso citar Id. e R. WEYL (La Part du droit dans la réalité et dans Fraction, Editions sociales, Paris, 1972; Révolution et Perspectives du arolt, ditions sociales, Paris, 1974). Mas estes autores chegam a sim- 13 plificagdes tedricas ¢ a interpretacdes que me parecem criticdveis. Se exceptuarmos as obras escritas por néo marzistas sobre a teoria ‘marsista do direito (como K. STOYANOVITCH, La Fensée marxiste et le Droit, coll. Sup, P. U. F, Paris, 1975) ndo restam sendo inves- tigagbes critions dificitmente ‘acesstoeis a um neéfito, tais como B, EDELMAN, Le Droit saisi par la photographie, Eléments pour tne théorie marxiste du droit, Maspero, Paris, 1073 Como em muitas outras ocasiées, o melhor € regressar aos pro prios cléssicos. O texto mais claro e mats interessante continua a ser 0 de B, B, PASUKANIS, Théorie générale du droit et Marxisme, . D. Paris, 1970, ¢, claro, alguns textos de Marz, de Engels ou de Lénine ‘que $e encontrardo'ao longo deste meu trabaino, Nestas condigées, mesmo os nto estudantes poderdo ser interes- sados pela descoberta do que € 0 mundo dos furistas: foi também em todos estes que pensei ao escrever este trabalho, pois temos de convir que as obras de vulgarizacéo sobre o direito séo, ou muito eclécticas (como J. FREUND, Le Droit d’aujourd’hui, colt. Dossiers Logos, P. U. F, Paris, 1972) ou entéo claramente. inconsistentes (B. LEGEAIS, Clets pour lo droit, Seghers, Paris, 1973). © texto que vio ler deve ser tomado por aquilo que é: wma investigacdo que inicia 0 nOr em causa de wma praca forte ainda sdlida, As criticas que este trabalho suscitar siio benvindas para pros- seguir este objectivo. Dezembro, 1975 INTRODUCAO Uma introduc eritioa ao direito: este titulo, sob a sua aparente Jacitidade, exige algumas observagdes. Convém, com efelto, nao nos ‘enganarmos no objectivo. Tal objectivo €, em primeiro lugar, pedagdgico: tratase de con- vider aquele que inicia 0 estudo do Gireito a uma reflexio sobre aguilo que vai fazer. Neste sentido, este projecto ndo foi ainda reali- ‘zado em numerosas universidades em Franca. Vocés acabum de chegar a universidade e escotheram a unidade de ensino e investigacto (U. B. R,)* furidica. De moménto, ndio tem sendo uma ideia bastante confusa do que pode ser o direito. Bis que chega a tempo um curso de «introdugdo ao direito»: cle vat certamente responder a expectativa de uma definigdo do vosso estudo. Desenganem-se: ndo haverd, realmente, introdugdo ao direito. Assim é feita a universidade nos seus departamentos juridicos! B certo que hd uma parte de uma cadeira, a de direito civil, (que se intitula: «Introdugdo ao direitor, Mas como mostrarei adiante, essa introdugio niio funciona verdadeiramente como introdugdo. ‘Ser-vosé dada tdo-tomente—e 6 jé um grande trabalho — uma amos- tra dos conhecimentos que véo constituir o conteiido das cadeiras que hdode vir no primeiro ano e também em todo o curso de licen- Clatura, Por owtras palavras, esta «introduc@o» surge como uma apresentacéo, nilo como uma reflerio. Hé, aparentemente, alguma Tigica nesta posigéo: como poderia um nedjito reflectir sobre aquilo ‘que nio conhece ainda? Primeiro, é preciso aprender; poder-se-d, em * U, BR, Unité Gensvignement et do recherche, —N, 7. 15 Uma Introdugéo Critica ao Direito seguida reflectir?. Encontrese, entdo, justificado 0 desvio que, de uma reflexio sobre 0 direito, leva a uma apresentacéo das regras de direito. Pode comecarse imediatemente: «o direito é um conjunto de regras Que ..», etc. Esta apresentagio, no entanto, néo é neutra. £ 0 que vou tentar demonstrar. © que seria, pois, uma introduco critica 20 direito? 1. ‘Uma introdugao Comecemos por um relembrar de vocabulério que fara compreen- der melhor 0 alcance da tareja. Introduzir 6 wm termo composto de duas palavras latinas: um adverbio (intro) e um verbo (ducere) *. Introduzir & condueir de um lugar para outro, fazer penetrar num lugar novo. (Ora, ao contrério do que se poderia facilmente pensar, esta deslo- cagto de um Tugar para outro, este movimento, ndo pode’ ser neutro. Néo td introdugio que se imponha por si mesma, pela t6gica das coisas. Tomemos um exemplo para nos convencermos desta afirmacao. ‘A visita @ uma casa desconhecida, sod a orientacto de um guia, € sempre uma estranha experiéncia: 0 guia introdusvos na casa, jazvola visitar, faz-vos, de facto, descobrir as suas diferentes divisoes. Has 14 sempre portas que permanecem fechadas, 2onas que se ndo visltan, ¢, muitas vezes, uma ordem de visita que niio corresponde & Idgiea do edificio. Em’ sua, vocés deseobriram essa casa ede uma certa maneirax: essa introdugéo foi condicionada por imperativos praticos © ndo necessariamente pela ambicao de dar um verdadeiro conhecimento do edificio. £, alids, admissivet que, se vocés conheces: sem bem 0 guarda, tivessem podido passear sem restricdes na casa, abrir a3 portas proibidas e visitar as 2onas feckadas ao piblico. Em resumo, teriam tide um outro conhecimento dessa casa, porque terlans ai sido introdusidos de forma diferente. Que dizer, entdo, se voces fossem um dos habltantes dessa casa? Conhecoatam ado inte- riors—comheceriam os seus recantos familiares, as escacias ocultas, © desyaste produzido pelo tempo e « atmosfera inlima. Tudo se passa ‘com 12, nas trés hipdteses que actbamos de imaginar, néo houvesse uma casa, mas trés edificios, no fundo muito diferentes pelo conke- cimento que temos deies. Este eemplo no € mais do que uma comparacio, e veremos os seis limites, mas permite compreender no inicio deste trabalho T Dagul surgem multas vezes as propostes que tendem @ imstaurar uma roflexéo sobre o ireito, chamada impropriamente losofia do direito, ‘08, anos superiores do ‘curso de Ileenclatura ou no de péegeaduacie, Depots derquito anos de’ aprendlzazen, tum poveo de reflexio poderin ser Iter. "" Conduatr para dentro de, levar para dentro, 16 que nfo hd introdugdo em si, ldgica em si_mesma, irrefutdvel, Ha tntrodugées possivels, cada uma com a sua racionalidade, algumas veaes com 0 seu interesse, e, em qualguer caso, com as suas conse- quéncias, E isto vale, por maioria de razdo, quando se trata de intro- duzir aljuém num universo social como 0 wniverso juridico: o direito néo tem a consisténcia material de wma casa, ndo é delimitado no espaco por paredes e portas. Quando eu tomo a iniciativa de vos infroduair no direito, tomo a responsabilidade de abrir certas portas, de conduzir os vossos passos num determinado sentido, de chamar a vossa atengio para este elemenio e ndo para wm outro?. Ora, quem saberd dizer se as portas que eu abri eram as boas? Se 0 sentido da visita era instrutivo para o visitante? Estas questdes afiguramseme fundamentais quando se aborda a descoberta de um lugar novo: é exactamente nas respostas que Uhes dermos que podereis provarme o interesse e o valcr do que pretendo fazer-vos conhecer. B, pois, ettremamente importante pre- cisar 0 que é uma introducto. Com efeito, para retomar a imagem da visita guiada, 0 conhect- mento que tiverdes da casa dependeré, como é evidente, do que 0 guia vos tiver mostrado: podereis mutto bem nio ter visto sendo as dependéncias de servico, as salas de visitas ou somente os jardins. Arriscatsvos a concluir pela tmportincia da vida doméstica nessa casa ou, pelo contrdrio, pela predominincia das relagées socials mutto mundanas, E essa tmagem que vos tiverem dado poderd mar- earvos ao ponto de nfo voltardes a falar dessa case sendio em termos de cozinha ou em termos de saldio. Todas as discussdes que tiverdes, doravante, sobre essa casa, poderdo ressentirse desse conhecimento ‘inieial. Finalmente, a tareia do guia € cheia de responsabilidades, 14 que ela compromete um futuro imenso. E ainda, até aqui, a comparacto feanos assimilar 0 quia a qualquer pessoa temivel que, voluntaria- mente, poderia recusarvos 0 acesso a certas partes da casa. Mas poderiamos pegar noutras comparagdes em que esta curtosa perso- nagem desaparecesse e em que ninguém fosse responsdvel pelos erros da visiia: quero falar, por exemplo, da descoberta que farieis sozi- hos de uma cldade desconhecida. Ninguém vos impSe ir para esta rua em vez de qualawer outra, de ir ver este monumento em vez de um outro. Por outras palavras, segundo os vossos gostos, 0s voss0s interesses ou vossos hdbitos, vocés poderiam muito bem sescolhers, visiter igreias em Iuoar de fabricas, bairros comerciais em vez de Dairros residenciats, E terlam, efectivamente, descoberto a cidade, ou ‘melhor, um certo rosto da cidade. B preciso, pois, ndo atribuir & nossa primeira imagem mais impor. thneia do oue a que ela vode ter: a introducdo num tugar novo nao 6 0 efeito de um «comploty sabiamente preparado por alguns guias 3 Tal 6 a minha tarefa do guia que nfo 6 male do que a tradugto ae pedagogo. todopoderosos de que voces seriam as vitimas mudas ¢ inocentes. Se raramente constitut um mecanismo maguiavélico para jechar deliberadamente certas portas, qualquer introdugdo pode ser com- parada a ur itinerdrio cujo sentido e desenvolvimento munca sto deizados ao aeaso e condenam guias e visitantes a nunca abrir certas portas interditas. Este risco € reat ¢ tanto mais insidioso quanto a nossa univer- sidade liberal ndo afirma nenhuma ortodoria precisa a respettar: tudo € aparentemente possivel, tudo pode ser dito. Néo hd introdugdo oficial. Assim, todos os esiudantes e a maioria dos projessores podem pensar que abriram todas as portas, em desmascarar guias desonestos; tratase de saber porque é que @ visita se faz sempre no mesmo sentido, porque € que séo sempre as mesmas portas que sGo abertas © outras fechadas. Convenha-se que estas questées néo sdo desprovidas de impor- thneia, {4 que, em definitivo, € 0 problema do conteido da introdueio que se encontra colocado, justamente quando nenhuma directioa impée esta ou aguela direceGo. B, no entanto, nada de tudo isso se deiva adivinhar na prética. ‘A introdugdo ao direito tem todas as aparéncias de uma simples familiarizacio com a terminologia juridica: tudo se passa como se, a partir de definicbes dadas a priori, se entregassem ao estudante 0g materiais que ele ia ter para manejar: a pessoa juridica, 0 direito piiblico e 0 direito privado, 0 contrato, a lei, as decisoes judtciais @ 08 actos dos poderes piibticos e toda a tecnologia juridica. Acaba ‘por se ter a ideia de que, no fundo, a introdueao é wma coisa simples. ‘4 quem tenka o espirito esclarectdo e um pouco de boa vontade € Gado, sem mais, um conhecimento imediato do mundo juridico. Nao hd diversas maneiras de conhecer 0 direito: bastaria merguiharem, sem hesttagdes, nesse universo e, dominando 0 vocabuldrio ¢ as téenicas, voces poderiam, em breve, tornar-se juristas conhecedores. Vejamos! Se nenhuma introdugdo é neutra, se todo 0 itinerdrio com porta a sua légica e as suas consequéncias, esta impressdo de um ‘acess imediato ao direito corre todos os riscos de ser wma falsa impressio. Vale, pois, a pena parar um pouco no limiar desse mundo novo se esd em jogo a propria qualidade de todo o conhecimento ‘que dai tiraremos. Uma tiltima palavra. Na sequéncia de acontecimentos que nada tem de ocastonals—e cuja historia faremos mais tarde—a intro- duedo ao direito € objecto nos programas actuais+ de um ensino integrado na cadeira de direito civil do ano respectivo. Esta situacdo ‘acarreta duas consequéncias importantes. Em primeiro lugar, a intro- ducao co direito é atributdo, excepto em algumas universidades, um <0 D. B. U. G.* fol instituldo pelos doctetos de 27 de Peverciro © 2 de Margo de i978. * D.H, U. G, Diplome d'études Universitaires Générates, —M. 7. 18 lugar menor. Ela no tem o estatuto de uma cadeira auténoma, com sessdes de trabalkos orientadas e conduzindo, pots, a uma reflezio aprojundada. Bastaria para nos convencermos entrevistar os estudan- tes do primelro ano, para nos apercebermos que a introdugdo, @ seus olhos, reveste, no méximo, o cardcter de uma passagem obrigatéria ‘antes de abordar.em profundidade as disciplinas juridicas. 0 impor- tonte, € 0 que se estudard em seguida: em direito civil, em direito constitucional ou em direito internacional. Nenhuma verdadeira inter. ‘rogagdo é formulada no inicio dos estudos juridicos; nenhuma dubida sobre a validade das nogdes utilizadas, sobre o rigor dos raciocinios aa légica furidica, A introdugdo ao direito é um certo mimero de ‘piginas a saber. Nao é, pois, de espantar que a presenea da intro- Gugdo nos programas funcione como uma auséncia. Cruel auséncia que s6 alguns fildsofos do direito tamentam, de forma isolada, em Yevistas especializadas®! Ao fim e ao cabo, 0 conhecimento jurtdico poderia dispensar uma refleato sobre o direito. ‘Mas hd uma segunda consequéncia, de igual gravidade. Sendo a introdugdo ao diretto ensinada pelo professor de direito civit, aparece como uma parte do direito civil e nio verdadeiramente como uma introdugo a etodon o direito. £ interessante a este respeito ‘consultar os manuals ¢ as sebentas. Apesar de certos esforcos, a Wdgica do direito privado predomina, 0 que obriga, a maior parte do tempo, 0s outros professores do primeiro ano a darem, cada um ‘por sua vez, uma introdugio ... ao seu ramo do direito. O estudante tem a impresséo de ouvir trés ou quatro vezes desenvolotmentos idén- ficos e, nesta abundancia, se perde a introdugio ao direito. Esta ‘constatagto & tao verdadeira que raras sdo as tentativas de coorde- ‘nacho que ltenham tido éxito, Frutos da interdisciplinaridade de 1968, ‘as experiéncias regressaram pouco a pouco as tradicdes, e a intro- Gucdo ao direito perde 0 sou lugar de reflexio comum no confunto dos problemas juridicos. Mas hd ainda mais grave do que isto: a introduedo ao direito néo € de todo sentida como uma necessidade. Cada um pode realtzita numa cadeira ou mesmo nfo falar dela: afinal, isso néo tem impor- tancia nenhuma, E preciso saber, como pertinentemente nota um professor que todos os professores podem contentar-se com a intro- Giugdo do professor de direito civil, sem examinar sequer se partitham a sua opinigo, Contentam-se com ela tanto meihor quanto tais melhor exemplo & sem vida, o combate solitétlo de M. VILLE. ‘Ver a sua lltima obra: PAtlosophie du droit, précis Dallos, 1976, «Perguntem Miro ovque € que assenta g nossa protensa ‘cléncla do direlto, como 6 que er jastificam of noses métodos, quale slo as fontes dos mosses conhect medtog quem saber rusponior? (...) © furista omite a fustiflcagio, « funda. meataeso do seu método de trabalho ot a explicagdo de porgte 6 que as olucbes se deixam ir buscar a osta ou Aquela fonte> (p. 9). ‘B exactamente 0 nosso ponto de partida. Mas ndo tiraremos dat as mes. mes eonchustes. 2G. WIEDERKEMR, «Bléments de philosophle du droit dang les manuels, contomporains de droit civil, avehves de philosophle du. drott, 1965, p. 243. 19 introdugdes detzam, todas elas, uma impresso de neutralismoy. Que haja ou néo introduco, nada s¢ modificard por isso nos estudos feitos nas cadeiras. ‘Na realidade, ndo hd verdadeiranvente introdugGo ao direlto no sentido em que se revela necessdria uma refleatio sobre ¢ maneira de conhever 0 direito, Podese ficer surpreendido com esta auséncia, quando 6 certo que, tradicionatmente, os ensinamentos ditos titerd- rios, quer se trate de literatura propriamente dita ou de socioiogia, de historia, a fortior! de filosofia, néo se concebers sem esta inter- rogaglo sobre 0 seu proprio objective. Veremos que esta situagdo nd erlste por acaso: bastanos, de momento, tomar consciéneia dela. Enos, pols, necessdria uma introdueo ao direito que seja o des- vendar do itinerdrio que vamos seguir. Em rigor, no & qualquer introducéo que serve para nos fornecer esta clarificagdo: € por essa raziio que eu qualifico esta de critica. Il, Uma iniroducao critica Para compreender 0 oleance deste adjectivn, é preciso, em pri- meiro lugar, relembrar a ambicéo do projecto: introduzir o direito, claro, mas segundo um método cientifico, Esta precisio é plena de consequéncias, Com efeito, a introdueto ao direito que ouvis nfo é desenvolvida em qualquer instituicao: ela é 0 objecto de um ensino ministrado numa unidade de ensino e investigagéo integrada numa wniversidade. Estas instituigdes, so, por definigto, aquelas onde se elabora e trans. mite o saber. Mas é preciso ver de que saber se trata: aquele que tem o nome de cléncia. De facto, toda a gente sabe, mais ou menos, © que € 0 direito—teremos ocasido de voltar a este ponto funda mental — mas um estudante de direito pode ter o desejo tegitimo de conhecer 0 direito melhor do que pelas instituicdes sociais ow fami- Hares que o conduziram até lé: ele pode erigir que se produza diante de si a ciéncia juridiea, Introduzir 0 direito &, tmplicitamente, intro- duzir cientificamente 0 direito ou introduzir a ciéncia juridica, Se & este 0 desejo do recém-chegado e, ao mesmo tempo, a ambi- eo do professor, serd, pois, necessdrio que nos interroguemos seria- mente sobre 0 que € um pensamenio cientifico, Ndo se trata de um luo iniitil, uma observacto filosdfica sem importéncia, uma perda de tempo: se eu no estiver & altura de ser introduzido cientifica- mente no direito, é entéo de duvidar de todos os conhecimentos que ‘me poderto ser ensinados. Qual é o valor de uma inslituicdo que ndo consegue realizar 0 que ela inscreve nos seus frontdes? E, se a universidade 44 ndo é 0 lugar onde a cléneia é produztda, entéo para que serve ela ¢ onde é que se poderia encontrar um conhecimento cientifico? Votlo, pois, ao préprio qualificativo desta introducao: critica, Primetramente, afasterios uma interpretacio que, embora cor- 20 rente, néo é por isso menos errada, O termo critico no tem o signi- Fieado da tinguagem habitual: tomamolo no seu sentido tedrico. Dirigir eriticas é, no sentido comum, ezercer sobre as coisas Ou as pessoas que nos rodeiam um certo mimero de juizos tendentes a eorrigir tel erro, a colmatar esta lacuna, a denunciar aguela insuft- ciéncia, Criticar, apesar do sentido geral da palavra, nao é, no entanto, sindnimo de por em causa. A maior parte das vezes, as criticas no tém nada em comum com uma critica, Com efeito, no conjunto bastante homogéneo dos projessores que apresentam uma introduedo ao direito, ndo delaam de encontrarse tomadas de posigio, jutzos, em suma, eriticas. Estas dizem respeito ou de opiniSes de tm autor —eritica-se esta ou aquela explicagdo— ou as dispostcoes das regras de direito—critica-se esta lei, aquela deciso fudictal, aqueloutro decreto, O liberalismo universitario favo- rece uma situaedo destas: se as criticas so possiveis, 0 espirito critica esta salvo, garantia da liberdade de pensamento’. E, no entanto, © conjunto do ediffcio nfo & verdadeiramente posto em questao; embora possamos distinguir diferentes correntes filoséficas e polt- ticas nas cadeiras e nos manuais que trafam da introdugdo ao direlto", estas surgem como variantes de wma melodia tnica: a filo- sofia iMeatisia dos paises ocidentais, industrializados, “As criticas feitas, aqui e além, ndo chegam para disfarcar a pro- funda ajinidads desaas correntes. Assim pois, uma introdugdo critica ‘ndo sera uma introducilo com eriticas. EB preciso tomar 0 termo em todo 0 seu sentido: o da possi- Dilidade de fazer aparecer o «invistveln. Expliquemos esta jormulacio algo esotérica’, aquilo que ¢ proprio de um pensamento abstracto consiste precisamente em poder evocar «coisas» ou realidades ma sua propria ausénela, A abstracedo intelectual permite-me falar de mesa ow de cavalo, mesmo que ndo tenia wma mesa on um cavalo sob (8 atuos no momento em gue falo detes. Esta faculdaie, que parece evidente de tal modo nos é habitual, & afinal, 0 que constitut o essencial do pensamento abstracto. Mas (© pensamento critico é mais do que o pensamento abstracto: é preciso wacrescentar-thes a dialéctica. Que quer isto dizer? O pensamento dialéctico parte da experiéncla de que o mundo é complezo: 0 reat ndo mantém as condigées da sua existéncia sendéo numa luta, quer 7 Um exemplo partieularmente aftido desta vontade express d= seagagements & dado palo tratado de H., Lae J. MAZEAUD, Lecous de drost Siow, Montehrestion, Paris, 1072, 68 edigdo, yp. 4844: custe ‘ansino do direlto Germuncee demasiade exckuvamente contends no estuds do cirelto. postive Tisgislagho ¢ dariepragéncia), (..) 0 ens'a0 do dreito deve proporse um outro objective: fesor um. julze de valor sobre @ regra do dirello, cotudar essa regra de lege forenta’(..)s. SG, WIEDERKEBR, “Eiéments de philosophle x, artige cltada pp. 243 208. 9H. MARCUSE, Raison of révolution, waltions de aKinult, Paris, 1908. preficio, «Note uur Ia dialectiques, pp. 41-00 ¢ de leitura facil e éxtremamente ingeressante 21 ela seja consciente quer inconsciente. A reatidade que me surge num dado momento néo é, pois, sendo um momento, wma fase da sta realizagdo: esta é, de facto, um proceso constante. Um pensamento dialéctico é€ precisamente um pensamento que kcompreenden esta existéncia contraditéria. Ao contrdrio, designaret por positivista um pensamento que se limite a descrever o que é ‘vislvel, a mostrar que uma dada coisa que eriste se apresenta desta ou daqueta maneira, com estas ou aquelas earacteristicas, A abundan: via dos detalnes que eu poderei produzir sobre esta realidade, tal como ela se me apresenta, noderé darme dela um certo conheci- mento, E, no entanto, esse conhecimento serd de algum modo untia- teral, porque ficard limitado 2 prépria imagem do que vejo, Completa- mente diferente ¢, face ao mesmo object, 0 pensamento aialéctico ow critica; este encaraa néo 36 no seu estado actual, mas na totali- dade da sua existéncis, quer dizer, tanto naguilo que 0 produziu como no sew futuro. Este pensamento' node, pois, fazer eaparecer» o que @ realidade presente me esconde actialmente e que, no entanto, é iguatmente importante, «A realidade € coisa diversa ¢ muito mais do que 0 que esté codificado (...) na linguagem dos factos **x. Tome mos um exemplo. Frente a um edificio, nosso ultrapassar ¢ estrita descrig#o, ou a undlise dos materials quo o constituem, para mostrar de que é que esse edificio nascex, a2 trensjormacdes que podem afecté-io na sua materialidade on no sen destino. Darei eno dessa construcao um connecimento que, no se lmitando ao visivet que se me impéc, permite aprecit-lo de xma forma completamente diferente: qual 0 projecto que esse monumento representa, qual o trabalho que foi neessdrio para a sta construedo, mas também qual a fungdo que ele desempenta hoje, quats as modificagées que sto possiveis ou desejdvets para hoje ov amanhd, Bm surna, ew reintegro este objecto mum ynicerso mais vasto, mais completo, que & 0 dos outros objectos e sobretudo de outras relacdes com aconiecimentos aparentemente independentes desse monumonto e sem os quais, no entanto, mio se pode realmente compreendé-o. ‘Assim funciona 0 que eu chao 0 pensamento eritico: ele merece este qualificativo neste sentido em que, suscitanto 0 que nio € visivel, para explicar 0 visivel, ele se recusa a erer © a dizer que & yealidade se limita ao visivel. Ele sabe que a realidade esté em movt- mento, quer dizer, que qualquer coisa para ser apreendida ¢ analt sada tem deo ser no seu movimento interno; no se pode, pois, abusivamente reduzir 0 real a uma das suas manifestacdes, a uma das suas fases. Ve-se que campo se abre assim a andlise a partir do momento em que ela tome este caminho. E, especialmente, mas eléncias que se propdem fazer o estudo dos homens que vivem em sociedade, Com efelto, o pensamento critico tornase entdo a logica de uma teorie cieniffies, Diversemente das teorlas cientificas Rabi Hild, 4 tuals que se reduzems a ume técnica de investigagio das coisas— aplicar a intetigéncia ao methor recenseamento possivel dos jendme- nos—a teoria critica nas eiéncias sociais tra: uma reflento de um género completamente diferente: ela reflecte, ao mesmo tempo, sobre fas condigdes da sun existéncia, sobre a sua situacdo no seio da vita social, Funciona, pois, ndo sd por si mesma, mas definindo as suas relagdes com 0 conterto em que surge". Um pensamento critica 44 ndo pode contentar.se om descrever dado acontectmento social, ist e quat ele se oferece @ odservacio: ele ndo pode deinar de o reinserir na totaildade do passada e do futuro da sociedade que o produzit, Desenvolvido assim, cm todas its suas dimensées, esse acontecimento perde o cardcter chao, unid!- mensional, que @ mera descrigio the conferia: torna-se prenke de todas as determinacdes que o produziram e de todas as trensformagdes pos- siveis que podem dfectéTo, A teoria critica permite nio 86 descobrir 93 diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento, mas sobretudo abre, entéo, as portas de uma nove dimensifo: a da «emancipacdor, sesundo o termo de G. Reulet™. Rejlectindo sobre as coniicdes ¢ os efeitos da sua existéncia na vida social, a teoria reencontra a sna ligacdo com a préties, quer dizer, com 0 mundo social existente, Esta observacdo € capital para o nosso objecto, Um estudo do direito no sentido que acabamios de indicar ultrapassa, entdo, 0 recen: Seamento, a classificacéo e 0 conhecimento do funcionemento das diversas nacdes juridicas, das instituicdes © dos mecanismos do Gireito. O mundo juridico no pode, entéo, ser verdadeiramente conhe- ido, isto é, compreencido, vendo em relacdo u tudo 0 que permitiu @ sua existéncia © no seu futuro possivel, Este tipo de anclise desblo- queta 0 estudo do direito do sew isolamento, project-o no mundo real onde ele encontra o seu iugar e a sua ra2io de ser, e, Tigando-o todos os outros fendmenos da sociedade, torna-o sotiddirio da meyma historia social. Porque, em dejinitivo, tratase de saber porque é que dada regra Juridica, ¢ ‘nfo dada outra, rege dada sociedede, em dado momento, Se a cidneia juridica apenas nos pode dizer como essa regra fur: ciona, ela encontrese reduzida a uma tecnologia juridica perfeita- mente insalisfatria. Temos direito de erigir mais dessa clencia, ou melhor, de exigir eoisa diversa de uma simples deserigao de mect- ismos. Eriste uma outra significagto para este qualificativo. Critica, a andlise que devemos tentar &0 em relagdo ds andlises que nos 860 propostas actuaimente. Sou obrigado aqui @ lembrar uma ev leneia: @ reflexto clentifica néo parte nunea do nada; nao existe TE HABERMAS, Tidorte et Pratigue, Payot, Paris, 1075, tomo I cm, profi de G. RAULED, pp. 20 ¢ sexuintes: o marxismo & esta ", ainda, 6 preciso cular o optimisma, A maior parte dos manuals ae introdutao ao’ direite.ndo couliccem histor'a que ato seja a da formagao ‘a regra de direito em Franca (4, L. et J. MAZBAUD, Legons -., op. Pp. 59 e seguintes; A. WEILL, Droit clei, op. cit, pp. 40 © seguintes! J. CAR. BONNIER, Droit ivi op. city pp. 59 e segulutis), Hm consoquéncla, os estudos histéricos ‘ow socioldgicos ‘serio multo fracox. J. Carbonnisr dlefarca estes incopvenlentes ‘com grupos de questSes> a caguir a cada eapitulos multas vezed interessantes, a0 lado dos quala as Welturass de J. Mazeeud a precisae cada llcéo perdem muito do seu valor na optics que ¢ 2 nossa, Notewe qué » i. et J. Mazeaud jnsistem ua necossidade ce estudar a historis, coe Importanela para o jurlsta nunca sera de male aublinhaes (Lepone .., op. city . 38)—porqué entho tao potiea historia ‘nas desenvolvimentos dos ‘expitutos fue se seuern? 2 supostos. , justamente, este «aggiorniamenton do ensino do direito 6 mais grave do que perece: orése ter avangaco quando no se cadeu um palmo de terra: crése falar «actualy, ¢ quantas yezes de manelra brilhante, quando se continua no fundo 4 referirse aos mesmos méto- dos, em suma, & mesma epistemologis. O idealismo profundo e incons ciente da maioria dos jurisias 6 um obstdculo real: conduz @ conse- quéncias cuja gravidade podemos agora medir melhor. 2.3 Os resultados epistemotéxicos do idealismo dos juristas A via sdealista traz consigo uma visio» do direito aparcntomente extremamente banal, profundamente orfentads pura a reatidade, Para the definir os limites, Lmitarme-et a dar as duas caracteristicas mais importantes: o universalismo ahistérico eo pluralismo de expticagdes. Que entender pela f6rmula, aparontemente complexa, de universa- lismo a-histérico? Muito simplesmente efeito pelo qual, tormando-se tas uidoias» explicario de tudo, clas se destacam pouco'a pouco do contexto geografico e histérico no qual foram efectivamente produ. zidas e constituem um eonjiunta de nogées universalmente val (universulismo), sem intervencio de uma historia verdadeiza (nfo historia), O pensamento idealista tomase um fenémeno em si alimen- tandose da sua prépria produgo, Os termos tornam.se entao iabstractosn, a ponto de deixarem de pertoncer 4 sociedade que os produziu mas screm supostos exprimir a razio pura, a racionalidade universal. Assim acontece, por exemplo, com o prdprio termo diraito, © adireiton definido como 0 conjunto das rogras que os homens Gevem respeitar sop a coacean orgeninada da soctedacle aparece como uma «ideiay que permite der conta de toda o sistema juridico. Quer se trate do sistema de dirctto actuml da. sociedade francesa ou das Tegras analisad2s como jtiridicas na sooiedade esquimé ou nos aber’ genes da Austniia, a nainvra utilimda é a mesme. X portanto suposta reflectir a mesma realidade. Por outras palavras, estas diferentes res- Vdades—as regras nfo tém nem o mosmo conteido nem a mesma forma—sio reconduzidas, pela magia da palavra, a uma sé denom!- nacio: o direito. © aguilo x que eu chamo o universalismo, As socie- Aedes humenas, s prépria humanidede, possuiriam um determinado mtimero de realiciades em comam: haveria direito em toda a parte, seja 0 que for que digam. Sendo a ideia de direito comum @ todas estas sociedades, seria correcto utilizar um tinico termo que pode exprimir esta identidade da realidade, néo obstante as digerengas de forma que afectam esta reslidade. Notemos que este universslismo assume nos juristas, na maior parte dos casos, a forma do hwnanismo. Tomo aqui humanismo no set sentido mais corrente: 0 da explicagao pela referéncia a0 komem, um homem universal e eterno na sua esséncla. De fecto, como expli- car que todas as sociedades conhecam 0 mesmo fendmeno baptizado 3 de direito? Pela permanéncia do homem em catla uma destas socie: dades, quer dizer, de ums natureza humana que, por definicho, seria constituida pels’ mesmas necessidacies, as mesmas amblgdes e os mesinos mabeis. Hste humaniemo universalista adopta acentos mis- ticos em dados autores; Pode o Homem satisfazerse com qualquer regra? Apenas pede seguranca? H4 em si—e nao ¢ isto a marca da origem divina? —um sentimento forte que desperla com a sua cons: cidncia: 0 sontimento do justiga ™ Enlao, tudo pode ser comparado: os sistemas de direito das dite: rentes sociedades teriam em comum 0 facto de se aplicarem sempre a homens que, para além das diferencas eullurais, no mudam pro- fundameate, interessante notar, de passagem, 0 europeocentrismo de que @io provus os nossos juristas, De facto, salvo excepgio®® & a partir do direlio moderno e ocidentd que sito apreciadas as instl- tuigdes juridicas dos outros sistemas. Este motodo, fixando o direlto ovidental modero como worma de referencia, trax consigo, evidente- mente, resultados curiosos: 9 direilo soolilista transformase numa cariealura tanto como os sistemas ditns primitives. Esta aberracio dosmascara agi a sua natizeza: ao querer tomar o homem ocidental pelo Homem, ¢ o dhreito ovldenta! pelo Discito, nfo se pode seniio realizar uma’ wexplieneios onde todas as partieularidades s80 supri- midas em favor da Europa ocideninl. No entanto, se as diferentes sisteanas sociais so coise diverse de vaciueSes fenomenals sobre um tema essential, se entre si snhsistem distinedes ow oposiebes profun- clos, fio 6 possivol car ao adirciton o mesmo Tawar e © mesmo valor silva so so rodinzirem as dliereneas mana wnilise de ta) rasneire geral que perde todo o interesse. K, no culanto, a Isso que condu: a anresentaciio idealista, universalista dos jurists: ov, para ser mals preciso, 6 0 ate subentondem as suns anditses. Bohm © taxveno histérleo, na verdade sobre 9 sua ausdaK te wmiversi ehuwincnic $9 mmatfesta. De iacto, imesma manelia que elo se dascuvolve no exnico, 0 idealtsiae fustates (eo fenton: 0 direito é uma essénels iddntien a sl mesiag, apenas cstzainda aspecins diferenciaeos an longo da. bistérin, Desks taedo, Possivel cesionae mevivvates mio ufastads no terapa coe Sendo eaniznssadass de instituiodes actuals, Invocar testemmmhs ae evolusion para oxpliest a alivogiie netual. © lettor esi com. veneite de que a familia, o comérciy ou o Brtade © a sna admins roedio sho yeelldades presontes em lodas as sociedades sem no teinpo: ue, partinto, 0 sistema juridien os fever ime manoire ou de oulya: que, justamente, a histéria wos em tenia cvolunio rl fais Instihictes. Alls, a listérle wo ¢ real Ht et 2. 2 A” prapeaiio a ANID, Wagons. ps ea, Be Ke ‘divalto, estorga ‘de tha. comps neste ema: Th. DAVID, Les Grants Gysienes de aon oon Parla 1870, "iol comd a proposte aa detix'edo poles, ‘Anthropologie polivane, sol, Sup, P, U. #, Paris, 1867 st ensinada nas universidades juridicas® mas unieamente a ehistéria das instituiedesn que confirma o postulado de as instituicées ferem sua histérial No mesmo sentido © whistdrla das ideias politicasn: © proprio titulo ¢ revelador. No seu sentido mais profundo, tudo se passa como se 2 historia fosse o lugar de uma metamorfose progres- siva que, desde o inicio da humanidade até gos nostos diss, derenro- lasse um {0 ininterrupto: 0 de acontecimentos que mais nfo soriam do que forma de realidades, do exsénelas, existinda em si, de toda a efemidade—é 0 que Dudicamente se chama «os grandes proble- mas»; em qualquer sosiadade existe o uproblema ao poder, 0 da familiay, 0 da ereparticio de vigezas». Os oxemplos histéricos mos- tarnostam como cads sociedade deu wna forma particular 8 cada um destes problenus. Visio 20 mesmo tempo trenquilizante © pes simista, Trancuiliiante, porque tende mais ou menos impliettamente A fazer crer que © ifime estcclo dus instiluigdes juridieas ¢ um pro- gressa em Tels o precedente: estamos sobre uma linba aseendonte que se cham: 2 mareha da humentdade. Mas visto pessi mista, nisto de cada cociedade estar condenses a resolver problemas OF mesmos: no hii aade de novo sob 0 sol de alguns tentativas para asiiam as questoes de direita bistoviearnente ®, raremente os juristas falam uma Hngua- fom histiviea, A qrase indiferoriga om relael so pedagdgiea hem elocuente: mum traba «o histérica da uestiion —6 sempre rete gada para a ind neste 2a men's land que precede © tema. Wo trando, interessn realmente © jurista, porque wna pites. iceslictaconiversolinta & precisamente eposia x ame tal reflexio. a de hislorin ¢ wm obslieula real, come veremos ndo, pois ©6 uma aprecingso das instituigdes jurk 1o com ms toorla da bist6rla nos poderia dar as ecimenle ven), Bits, ai estd, & preciso ume teoria eneantra time ey Giroito, a historia — lino idealist 60 que eu namo 0 piwrallano de explicagdes, Evle fendmeno € 9 Iado pedagc gleo na universidode do likeralisme em matsria polities, Postula que vias opinide sfio possivels, ou saguméo a Tnguagem propria dos ‘arsos, eviizios pontos de vistas. Logo que, é evidente, as siluagdes io reclazidas ag estada de ideias, ¢ normal que so sugiza a possi vilidade de cmmdar de ponto de vista, E, o Tugar a ‘ullados. Assim, sobre cada questio importante » propésiie do Aireilo, 0 leltor OU o suaitor wrisese serinmente a encontrarse taco 2 wen leque aberio, leaue de respostas a questiio ainda em verto, i Bhordaremos no &* parégrafo 0 probleme das rclagéas entre ov ate es rumow do saber Vara tina tontgtivn we J. CARBONNIBR, Droit cell, op. cf #0 de ELLUL, Histoire des lustibyiions, ool! Themis, 2) Us Ty Paris Nilo tenciono recusar abstractamente esta multiplicidade de respos. tas: bastard acsinalartne cardcter enganador. Com efetto, pelo facto de todas as hipdtozes eerem postas, a maior parte das vezes, em pé do igualcade, nenhnma de entre clas apresenta um interesse particular: tornam-se todes eqquivalentes, como tantas outras cideias» possiveis, pertinentes, erivels. Torna-se mesino dificil, em tais eondigées, saber exactamente a quel delas dar prefe- rencia, Esta abundancia prejudica, de certa meneira. E que, nesta abstreceao, totalmente idcalizada, perdese de vista, nfo s6 as relagées, que ligam'tal tese com os caracieres socials e econémicos da épaca que a viu nuscor—o que seria ji interessante—mes sobretudo, a problemiticn sobre a qual tcl tése se apoia. Em suma, estando a cxplicacao jurfdiea completamente abstraida do seu contesto real, esta, transtormada numa pura tdels, aparoce como uma resposta um pouco gratuita que poderia suportar, se no a tese inversa, em qu: quer caso uma tese diferente, 2 0 Sentimento que experiments nfo 56 0 profano face As discussoes dos jurists, mos também o esti dante de direito: as disputas orctérias como ‘ss sibias comparagdes entre teorias rivais fazem nascer a ideia de quo tude é aproximad mente equlvaiente, Na universidado, as razdes da escolha stao inti- mamonte ligadas & escolha do professor: entre todas as hipsteses, mais vale oplar por aquela que 0 professor indicou como 2 melhor Isto val até 2 nocessidade de respeilar eserupulosamente «o plano do professor, considerado como 0 iimico verdadeira, jd que no exame sera 0 mei eficaz E essa razio por que este phialismo se sevela rapidamente ter 2 mess consisténcla que #s perspectivas pintadas em flusio de Gptica no século XVII: um monumento de papel. Tle roduzse prati- camente sempre @ uma unidade, melhor digendo a uma unicidade de posicio em consequéncia de uma equivaléncia abstract aparente entre a5 explicagdes possivels. Mas scria necessirio aclarar a férmula © dizer que a equivaténcia das teses é muitas vezes nio aparente, mas reat (© que entender por isto? Muito simplesmente 0 facto de, na sua realldade, as diferentes proposigées nao serem fundamentalmente diferentes. Teremos oportunidade de o demonstrar mais em profun didade em desenvolvimentos posteriores ”, As posigées doutrinais alinhamse quese todes quer no positivismo formelista, quer no jusnaturalismo mais ou menos eonfesso: quer um quer outro forta- lecem, aiinal de contas, a ideologia dominante ma nossa sociedacle aie, Por ciontismo, quereria tratar os factos juridieas como coisas (sto quanto 20 positivismo) mas que, ao mesmo tempo, Thes reco- nhece a marea do Homem ¢ da Rezo (isto quanto ao jusnsturalismo) Ora, epistomologicamente, estas duas proposicées néo) sio contradité rigs, como veremos mais tarde. Haveria, no entanto, pelo menos uma Gis, parte TEL sobre a {deologiaa juricieas 56 ‘uaira_proposicio epistemolégica—a nascida do materialismo histé- vie, Mas a reflexiio tedrica de Marx € objecto tanto de uma apre~ ‘entagio de tal modo simplificada que ¢ uma caricatura dela, como Hie WM Kesquccimentoy ainda mais significativo. Tudo se passa como we esta proposigio xompesse de tal modo com os habitos intelectuais, endo com 0 interesse, que praticamente nunca disso se trata. hs proves da insuticiéncia do conhecimento da teorla marxiena do dizeito sto muito turamente confessadas pelos autores habitual nils preciosa ainda se revela esta reflexio vinda de um professor ho muarxista: «@ preciso concordar com os marsistas, est#-se Ionge de prestar justicn a Marx na nossa filosofia do direito. Fazemos muito harulho @ volta deste ou daguele exercicio escolar debitando sobre 0 iveito a8 Mlosofias na mods, que nunca so mais do que varlacdes da mesma cantiga; e a forte revoluedo que Mux tentou provocar no nosso pensamento juridico, cem anos depois, continua a ser em lerga medida desconhocida (...). B, quando Mars'é invacado (...) ele & 0 mais das veres, abiecto de interpretagSes simplificantes que fazem desaparecer « carictor incisivo do seu pensamentos *'. Seria em véo «que nos espantariamos de verificar que uma teoria que, actualmente, © ideologia oficial de mais de metade dos habitantes do planeta, seja assim desconhecida pela outra metnde—nada hé ai que deva vspantar. £ que de facto a proposicio epistemol6gica de Marx tnverte completamente os terinos do problema: ela néo poderia vir como uma aideian complementar no leque das possivels. Ela faria voar pelos fares este leque, colocando 0 problema de outra mancira, mais preci- samente, destrulndo a maneiza idealista como ela 6 ‘actualmente formulada, Compreende-se que um tal desmanchaprazeres nfio possa fer Ingar no concerto dos juristas & conquista de solugées. Porler'se-ia rotorquir que em bow logica nao 6 normal afastar Max da cléncia juridica dado que ele nilo 6 eonhecido como autor ic diveite. Néo obstante a sua Keenciatura em direito, seria um econo- mista, B nesta aflrmnacao que me parece residir 0 terceira obstaculo cpistemolégico. 1. A independéncia da ciéncia juridica Para melnor me fazer entonder, vou partir de uma realidade que iodos podem constatar: a das diferentes eadeiras enja soma constitul ‘programa do primeiro ano da parte gers! de estudos universitarios (D BEG) integrada na VER, de dircito, Hoje em dia, os conhecimentos transmitidos por altura deste pri- jneiro ano encontram-se repartidas por varios dominios“: do direito, WE VILLE, cn oumrnge récont sur Marx ot Te droite, Archives de sitosophie du droit, 1962, yp. 320 e see. nemo © exemple Ua uaversidnds onde exergo actualmente (Outunto dic $976) que esta Jonge de constitule um eaeo original ou isoledo. st claro (dircito civil, direito constitucional € aivelto internacionl), da economia politica e da historia, O volume hordrio destinudo a cada uma destas discipliaas 6 rigorosaments idéntico: todas as cadeiras so anunis, quer dizer, dio ugar go mesmo mimero de Aoras, Estas maiérias rapidamente gparecem pois "como equivalentes, ainda que bem diferenciadas pela clivagem que se estabelece entre as matérias juridieas © as que © nio sao (historia e economia), as quais depressa Se confere o caricter de aeullura gerals, Finalmente, instituise entre estes dois blocos uma espécie de slain quo pacifien: eada uma desias disetplinas destina-se 4 elevar 0 nivel © a qualidade dos conhecimentos dos estuciantes, mas de forma sepwada, e continua a entenderse que, de quiniqner modo, a boa Jormacao de ‘um jurisia requer @ sua espe. clalizagao ©, portanto, @ abendony progressivo das matérlas de «cul: ura geraly -~o qile 6 Feito 4 medida que ve progtidle no decurso dos mos ca Heeneiatua. Afnal de contas, se nao estou muito documen- tado sobre ay instituigdes juridieas dt monarquia absoluta ou sobre 8 lei da oferta e da procura, que impoxtiincia tem isso para um jurista? Vor outras palavras, a reparticuo enize as matérias do pri meiro ano dopressa se anclisa como uma reparligio. Esta é, aids, Jargamente sjndada pela independéacia das weadcirasy no ensino superior francés e © indivicnnlistno prafundo dos cstaros © dos ensi hamenias- texei ocasiia de yoltar a isco. A eiénecin do direito encontrase legitimuda, como aparentemente indas 2s outras cidueias, mz sua indepencéncia, ¢ argswmentos podem fer didos pra jwslificar esta cxplosko do suhes. Mest quando sko penpostos correetivos, o problema de tude permmmece sempre o da ‘ouidade do conhecimento cin aciéneins socikise. R é a impossibilidade ieoriea, tao sentica como alimenlada, desk wuidade que constitud um ovstactlo & delinigio do uma eiGneia juridien autentien Sublinhemes cin primero lugwr 0s vinais mals evidentes @ mals eonvincentes da ocessidade esta indopencineia, Basta recordar aa historiwy ea cigncia jundiea, tal qual 6 comummente dada, A reflo- so sobre 0 clireito 6 ano principion dasin hisiéria Insepardvel de uma rellexio meiafisica: esia assimme 4 forma da teologia, depois a da filosotia. Nao é seniio tardianente que, segundo a ferminologia. con vada, a ciéneia juridica vonquisia % sua Independencia relative mente 2 esta confusap inicial, No fundo, toda a historia da surgi mento de uma eiénets furidien aparcee como n progressiva separacio de oulras ordens de pensamento. 1ss0 nao se realwou, alids, sem a. partir te, ele mentor soelologleos, ap mesmo tempo quo consagra algunas linhes az ertleas hianeistas (p,-212), Os outros autores Ignoram totalmente. quslaue cates osicdo que io sea a pouitivista! A davida aio € uma virtude de Juristay m4 mesmo numa época mais recente squando? onde?) xcertos seres humanos tinham a condiedio de escravosy, Hsta qualidade fazia com que fossem assimilados a coisas que se podiam vender, comprar, emprester ou aluger; nao eram portanto sujeitos de direito, porque nBo tinham qualquer direito subjective, nll podendo ser proprietérios ou credores de outrem, ou devedores™. Se pusermos de latio 0 que esta afirmacio tem de exagerado— porque os eseravos néo eram uma categoria homogénea ¢ alguns podiam ter har no comézcio juridico, como lembra uma obra recente #*—, resianos que 6 novessdrio’ interrogarmonos sobre a sguinfe cuestio: porque 6 que 6 nocessiiria que todos os individuos seam sujeltos de aireito, jd que a historia mostra que esta situacdo esta longe de ser evidente? Se, hoje, todos os individuos so sujeitos de direito, que funcao desempenha esta forma Juridica? As resposias, explicitas ou implfeitas, so imediatas nos nassos autores: todas mareadas pelo idcalismo, num concerto absotutamente unénime. A histéria é a marcha da humanidade pare uma conseléncia mais esclarecida: os Antigos puderum satlsfazer-se com um institule cdo, que, hoje, revoltaria 0 nosso sentido moral. A nenhum dos nossos eontemporincos poderiamos sugerir a ideia de que os homens nao séo Iguals em dignidade @ em valor; este mau pensamento nao pode seno perteneer ‘a tempos muita sombrios e recundos. Vejamos! Rotomemos © problema misis punderadamente, tentanco explicar a partir das realidades e niio a portir da imagem que delas fazemos, ‘A realidade 6 & primeira vista a de tim sistema om que deter. minados individuos sfio desiguatmente tratados pelas regras de direito: paciem pratieamente scr exclufdos o comeércia juridi¢o (escravos da Antiguidade); podem pertencer a wm mundo juridico desvalorinado (os servos ¢, sob ecrtos uspectos, todos os vikios do sistema feudal), Mas, se ficarmos par esta observagio nao aleangaremos nenhuma explieaefi: porqué os eseravos, porgué os vilies? Por outras palayras, porqué esta desiguaidade juridica? Antes de responder & questo, queria fazer uma observacio. N6s consideramos facilmente hoje em dia individuos em relacéo so grupo. como sendo entidndes definfvels € distintas do grupo em que se encontram. Ora esta atitucle est longe de reflectir uma evidéncia: i casos om que a propria percepeso do individuo como entidade separada & diffell, on mesmo impustivel, segundo 0s sistemas socials. Sem voltar aos mitos da etnologie do fim do séoulo XIX e a mentali- eatie primitiva, ¢ claro que 2 pertanga so grupo representa bem mais do que um taco funcional para os membros do grupo: as estruturas familiares tribsis, tanto do ordem mitiea como real, alteram com- pletamente quer as relaebes concretas entre os individuos e 0 grupo, quer a sua representacio ideoldgica. Esta € mesmo uma das TazGes 31 -B, STARCK, Droit civil, op. elt, pp. 68469, M1 Moses L. FINLEY, r'aconomia antigua, Baltions de Minult, Paris, 1975, ‘dssignndamente wap. 3, eSouhoree o Mscravos:, pp. 77 © aeguintes us ue obriga os investigadores marxistas a tomar em conta a multipit cidade das fungies desses ostruturas tradicionais, desiznadamente vs formas de parentesco, para explicar essas sociedades, se nao quiserem calr numa simplificagdo abusiva. Sem entrar num debate bastante complexo, diremos, apenas, que o sistema de parentesco é, & imagem do sistema de classce numa formacdo social capitalista, 0 efeito do Jogo combinado das instancias econdmiea, politica e' ideoldsrice ®. © sistema de parenteseo nfio é uma instincia ed partes, tal como 0 no so as classes sociais, mas manifesta a existéncia de’ uma Tigagao extra-econémica que entra na constituicao das relagdes soviais ‘de producto. Assim, aa unidede do trabalho e das suas condicées mate. riais 6 modiatizaca pela pertenca do trabathador a uma comunidade © 6 por intermédio desta comunidade que o individuo acede aos melos de producdo. © que 6 que isto significa? Que as superstruturas juridicas @ ideoligicas intervém aqui primitivamente e néo secunda. rimente para a constituicdo das relagées de producho. Encontramos, assim, 0 meio de responder & nossa questo inicial sobre as desigual, Gades entre individuos no selo de uma mesma sociedade. Vou retomar, simplificando-os, os exemplos do esclavagismo e do feudaiismo. No primeiro caso, 0 eseravo nio é um suicito do direlto: ele faz parte de um conjunto de bens que se encontram sob @ autoridade directa do dono, bens exja exploragio nio se concebe sem pdr em funcionamento a forca de trabalho do escravo. Nem 0 escravo, nem os bens se podem eonesber separadamente. No segundo caso. as relacdes entre 0 servo e 0 senhor sfio expliadvois no directa. mente pela economia mas por um laco de dependéncia pessoal: 0 servo detentor dos meios de producto e produtor directo nia cumpre os seus tributos para com 0 senhor senfio em razio de uma fizacdio de dominacio espiritual e politica. A desigualdade dos estatutos jur dicos traduz a participaeio numa mesma comunidade da qual ‘nao se podia ser exclufdo senao por uma medida de sancio. A fortior! a conscléncia de ser independente dessa comunidade nio & possivel, ‘Vése assim como as desigualdades que produzem aqui escravos 6 alt servos tém @ sua razao de ser nfo directamente na economia mas nas Telacdes sociais que so necessirias ao funcionamento dos modos de producio consicerados; como tais, eles sio dominantes, Dat que, & propria ideia—a ideologia, mais precisamente— de «siijeitos de Gireitoy idénticos e auténomos & impossivel em tais sistomes. Nao por auatquer fraqueza do wespirito primitive "%», mas porque esta repre Seniagéo ¢ simultaneamente inutil e perigosa no mundo que vive do. DE. TERRAY, Le Marslome devant tee soviétés «primitivess. Dove een akaonare, 10 op. 08 6 einer sk Materatine Rintegce eae jes seciét's ligoageres e sogmentairess, designademente 26 Toad, Bp. 143, at oe rae 2 G.BALANDIER, Anthropologie potitque, P. U. Posie, 1861, p 0: Bites aposigies edo exgunadorac: clan eriam tin corte Talsamente epiabeme: logleo, embora a velha distinczo entro sosiedudes po'mitivas « soclaadee ciel zains tenlin marcado & antropologin pole no mhomento do ase bestia, 116 ssiclavagismo ou da feudalidade, O wsentimento» de portenga a ums somunidade e a dificuldade de se libertar dels nao traduzem minim ‘mente um qualquer areaismo do pensamento. Reciprocamente, decia ir que todos os homens sio sujeltos de direito livres e iguais constitul um progresso em si, Significa tic-somente que 0 modo de produeSo de, vida social mudou. A «atomlzagion da sociedade pelo Hesfazor dos grupos que 2 estruturavam nZo 6 pois um efeito evi lente do viver melhor ou de uma melhor consciéncia, exprime apenas him outro estadio das transformagdes sociais. Constatloiamos facil mente nos easos que nos apresentam actualmente os paises do terceiro inundo: a introdugéo da dominagio capitalista sob a forma colonial © neocolonial produziu af este efeito do destazer do grupo social toma tultiplieidade de individuos isolados a partir daf. Assim, na Axgélia, a pertir da colonizacio francesa viuse o eshatimento ‘dos lenémenos tradicionais de solidariedade dos grupos de base, familia, aldeia ou tribo a medida em que se verificava a submissio das relacdes sociais 4 dominacao capitalista. Alguns estudos interessantes deste pont de vista mostram como 2 pouco e pouco os individuos s° tor. nam mals «autonomosy mas suas préticas e nas suas representacbes ideol6gicas *. ‘Vé-se, pols, que 4 noclo de sufelto de direito como equivalente ‘da de individuo est longe de ser evidente conforme o sistema social hho qual nos situamos. Néo é enaturaby que todos os homens sejam snjeitos de direito. Isto ¢ o efefio de wma estrutura social bem deter- minada: a Sociedade capitalists. Mas, entio, porque é que isso & neces- sirio nesta socledade? Precisamente para permitir a realizacio das trocas mercantis generalizadas, Vou explicar esta férmula um pouco teria, ‘© modo de producto capitalista pode ser rapidamente definido come 0 processo de valorizacdo de um capital por meio de uma forca de trabalho comprada num mercado camo mereadoria: a com- pra da forca de trebatho toma a forma de um saldrio, que € suposto representar 0 equivalente do dispéndio dessa fora de trabalho. Ssbese que é aqui que se situa a génese eo modo de funcionamento de todo o sistema capitalista pela presenca oculta da mais-valia, Com efelto, 0 salario nao representa o equivalente do dispéndio da forca de trabatho, mas uma parte dele téosomente. A parte «nfio pegan do dispéndio da forga de trabalho valoriza, no entanto, o capital, fazendo-o produzir um rendimento, a maisvalia, de que se apropria 0 proprictarig do capital. O capital, verifica-se, nao é pois uma soma Ge dinheizo, contrariamente uma representaedo simplista: a acuumt luglo de dinheiro nBo € sinénimo de capital. Para que haja capital. 6 preciso que ole soja vulorzaco—que ele «produza hos» ne for. +8 © mother eatudo neste sentido, a propéslte da destruieto do smumio rural fradtelonal argelinn, ¢:P. BOURDIBU e A, SAYAD, Le Derariemert BAitions de Minuit, Paris, 3964, Do panto de ‘vista pollo, a obre male inte Fessante Gade J-C. VATIN, LAlndrie polltique.-.. op. ci 7 mula de Mars—quer dizer, é preciso que ele compre no mercado uma mercadoria particular: a forga de trabalho, mereadoria que tem a particularidade de eriar 0 valor. ‘Ora, precisamente, 2 oferta dessa moreadoria particular num mer- cado ndo pode realizer-se senfio em condicées histdricas partiewlares; s%0 precisas, pelo menos, duas condicGes: quo os proprictdrios dossa forga de tratialho nfo sejam proprietarios dos meios de producto, designadamente de captial, e que eles no possum vir a séo. © pre: iso portanto, que eles tenkam sido completamente arrancados as antigas condi¢des de producée e que estejam ao mesmo tempo sepa- rados dos meios de producio capitalistas. ¥ preciso de algum modo wisolilos» de tal maneira que sojam economicamente obrigados. a vender a sua forea de trabalho sem, no entanto, a isso serem obri- gndos juridicamente. Esta situacdo precisa e original assume juricica- mente forma da personalidade juridica. Com efeito, o sujeita de direito € sujeito de direitos virtuais, perfeitanente ebstractos: animado apenas pela sua vontade, ele tem 2 possibilidade, a liberdade de se obrignr, designadamente de vender a Sun forea do trabalho a um outro sujeito de diveito, Mas este acto nio é uma reniincia a existir, como se cle entrasse na escravatura; 6 um acto livre, que ele pode Tevozar em determinadas eircunstancias, Sd uma epessoay pode sera sede de uma atitude destas. A nocdo de sujeito de direito 6, pois, absolutamente indispensdvel 20 funcio- hamento do modo de produeso capltalista. A troca das mereadorias, que exprime, na realidade, uma relacdo social—a relaclo do proprie- tario do capital com os proprietarios da forca de trabalho—, vai ser escondida por arelacées livres ¢ iguais», provindas aparentemente apenas da evontude de individuos independentoss. O modo de pro- dugio capitalista supdo, pois, como condicio do seu fancionamento ‘a catomizacaon, quer dizer, a representago ideolégica da sociedade como um conjunto de individuos separados ¢ livres. No plano jurl- dico, esta representacdo toma a forma de uma instituicio: 2 do sujeito de direito, Para apoiar esta demonstragio 6 possivel encontrar exemplos tanto na histéria como na situacio actual de determinados paises. Para a Europa, por exermplo, us condigées histérieas do estabelect- mento do modo de producao capitalista ficaram reunidas a partir do século XVI. O caso mais flagrante é, certamente, o da Inglaterra onde a mutacHo foi, simultaneamente a mais brutal e a mais consoguida, 0 movimento Go demarcacio transforma 2 terra num objecto comer. cial — coisa que ela nao era no sistema feudal —e, por consequéncia, expulsa a maior parte dos camponeses que af so encontravam. Esses camponeses, privados dai em diante, de qualquer melo de subsis- tncia no tém outro recurso senao ir oferever a sua forca de tre balho nas manufacturas da cidade. Assim, ficam liquidados 0 pro- Dblema do campesinato e, no mesmo tempo, uma das bases do feuda- lismo. Os camponeses constituem, doravante, uma m&oceobra que adopta 0 estatuto de salariato. Ento ¢ possivel o desenvolvimento 18 do capitatismo, visto que sao lado» do capital se constitu o segundo ‘elemento: 0 proletariadio™. Esta passagem do feudelismo ao capitalismo assume formes extremamente autoritérias. Daf o nome de slegislacdo sanguinsria ». As mais duras sangdes atingem aqueles que néo aceitam entrar neste exéreito do proletariado. Assim, 0 desemprego ¢ considerado como unt crime e severamente reprimido. Este episédio ensine-nos que 0 modo de produeio feudal nfio morre de esgotamento, mas que ele manifesta uma resisténcia. muito viva A sua substituicso pelo capi- tolismo. # que, com efeito, todo um tipo de relagées sociais se encontra posto ‘em causa e'é destrufdo: 0 que, na feudalidade, se fundava numa hierarquia de lacos de dependéncia possoais, expresso desigmadamente por estatutos juridicas inigualitérios. B necessdrlo Insistir neste ponto, Com efeito, se, diferentemente do eseravo, 0 servo é um sujeito de direito, ele no é, no entanto, um sujeito’ de direito comparavel, a fortior? equivalente aquele que © senhor incorna, Esta diferenca é mareada pelo facto de nem as regras nem os tribunals Thes serem comuns, Plebeus e nobres perten: cem a duas ordens diferentes. Que isto figue bem compreendici a dois universos juridicos. Em definitive, nfio ha medida comum entre estas duas pessoas, on melhor, nfo hi estatuto juridieo eomum que sirva de equivaiente, cle medica. Nio ha, pois, asujeito de direiton abstraeto que possa preencher esta funeio de denominador comum, de morme-medida. © por Isso que o senhor nao tem direitos maiores que os do servo: ele tem outros direitos. Vale mais dizer que, no sistema feudal, nfio hd «direitos», nfo hé senfo privilégios Igados 3 cada uma das’ ordens que constituem 0 grupo social, O servo nio é pois livre do vender a sua forga de trabalho, visto que ele esté preso a terra e ligado ao senhor. Para que ele se torne assalariado, sera necessdrio reconhecerihe um poder de direito abstracto de dispor da sua vontade e, para fazer isso, 6 preciso quebrar os vinculos feu- dais. B quebrar esses vinculos significa destruir a sociedade que os integrava, quer dizer, a soviedade feudal Fica-se, pois, com a nocio do que a categoria juridica de sujeito de direito no é uma categoria racional em si: cla surge num momento relativamente preciso da histéria e desenvolvese como uma das con Gigdes da hegemonia de um novo modo de produsso. Poderia fezer andlogas constatagGes a propdsiio de certos patses do tereeiro mundo actual. A colonizagsio como efelto do desenvolvl- mento do capitalismo do século XIX encontrou problemas equiva lentes mas nfo idénticos, claro—e resolveu-os de maneira mais ou ‘menos semelhante. Os colonfzadores europeus encontraram nos ter- 17 A obra mais interessante sobre esta quastio ¢ @ de Mf, DONB, stwtes sur Jo. développement du capitalise, Maspero, Pavia, 10T1, desigaadaments BP. 150\e soguintes 1M ‘Ter 0 notével texto de Marx, © vkhammtse € sh rendeito & meins, que aecita dar a0 proprletilo a terra ¢ dos mulos de prodiego 4/5 de colpeits, Ble nko tee para st send fom 1/8 ehamen signifies cineo, em Atabe). Por comparacko, wotsmos que o Fendelro em Branca guards para st metace da colhe ta, ‘Ver, sobre og bens, a8 eonsidoragsee que seguem, cap, 2. 120 revoltelondria, mas nessa meciida apenas. ¥ preciso compreender que, no fazer {s80, 0 novo sistema Jurfiico nfo crla ex niftio uma pessoa nova, Pela eatezoria de sujeitd de direito, ele mostrase como parte do sistema social global que trlunfa nese momento: o capitalismo. E preciso, pois, reeusar todo o ponto de vista idealista que tenderia ‘a confundir esta categoria com aquilo que ela € suposta representar (a libertiade real dos individuos). preciso toméla por aquilo que ela 6: uma nocdo histérica. E da mesma forma critica que podemos abordar 0 segundo pilar do sistema Juridieo actual: 0 Estado. 1.2 0 Estado ‘Uma observacio se impse: praticamente nenhuma introdugio 20 direito trata do Estado". A explicaglo é aparentemente_ simples: fa introdhugéo & realizada pelo professor de direito civil. Ora existe uma cadeira de direito constituctonal em que o estudante poderé encontrar todos os elementos respeitantes 2 teoria do Estado. Fle no teré pols seno que reportarse a eles. Esta divisio das tarefas pareceme, pelo contririo, muito mais problemdtica, Com efeito, todos os ‘autores insistem no facto de hoje o esser cial do dizeito ser estatal ®, © Estado constitul, pois, um elemento fundamental do conhecimento do diteito, e, no entanto, ele encontra-se susente da cadeira de introducdo ao direito! Esta auséncia nio ¢ neutra: 6 ela que oculta objectivemente a natureza do direito que é exposta. Porgue, se 0 direito d feito pelo Fstado, no é inocente eecondersends © que é 0 Estado! Mas, poderfeis dizer, basta ir con- sultar 0 curso de diroito constitucional. Fsta operacio j4 nfo 6 satis: fatorla, Em primetro lugar, o facto de separar em dois ensinos dis- Untos © que deveria, na reslidade, pertencer aos mesmos desenvolvi mentos deixa supor que se trata de duas realidades diferentes. Este isolamento permite nio estudar os laces que existem entre um tipo de regrus fuxidicas e um tipo de Estado. Alids, seria prova disto o facto de em todas as eadeiras de direito privado — salvo excepcio — as instituigdes juridicas mals diversas serem apresentadas indepen: dentemente de qualquer anslise politica .. o que é, em contrapartida, ft tarefa do professor de direito constitucional! Quando o estudante aprender as regras Tolativas ao castmento, a0 divéreio, & fillacdo ou % Geraimente, trula-se do Wstado em dois oeals: para dizer que e stado Go lugar Ue criagéo modemn do diresto ¢ que exeren & cowed part taser respeitne! per otto lado, © propisilo das classifieacdes juridiens, para Gistiagaie direto publica © direitg privado. io so mals do que alustes, de fal modo € cvideate ue, sendo estudo do Kstado da competencia do peo for de duelto constituclonal, € necessaeio preveate qualquer: Fepeticdo ‘assim, A WEILL, Droit tlvtl, op. cit. pp. 46.e 75, Ver 08 sestados da questaor do. CARBONNIER, Drott ctu, op. lt Tguidmenle MAZEAUD, Legoes op ll as sociedades comerciais, ensinarInefo as condigées politices da Claboragao © da escola desses regimes juridicos? A maior parte dee kezes, néo. Assim, o direito civil, particuiarmente, poderé apareoce fomo uum diretto «néio politicor— ou no politizado!- enquanto que todas as regras de dircito séo produzidas ou pelo menos seloccionadas polos apareihos de Estado. Mas existe uma outra razéo: é que, salvo excepedo igualmente, 48 cadelras de dtreito constitucional abordam o Estado na perspective Posilivisias’. O esttidante teré muita dificuldade em encontrar une andlise critica do Estado; no msximo, encontraré af algumas eritiees sobre © funclonamento do Estado actual, H sobre este ponto, sinte. Mitico, que a expresso uteoria do Estado seja escrita sempre no Singular, Hé, no entanto, diversas teorias sobre o Estado; ha, pelo yenos, ‘duas: a empirico-positivista © a eritica marxista, Nao Ie > rainimo vestigio em goral deste debate quo, no entanto, ¢ esvoncial ara a compreenséio do Estado: os autores continuem a racioctnee fomo se @ teorls marxista do Estado no existisse, ou falain dels om Pinos, fats aue ela 6 apresentada de ums forma’ ridiculamente sine plificada. Apesar deste auséncia de referéacia ao Estado nas introdugSes 20 Gitetto, ‘podem sncontrarce, implicitamente, todas ss referéacias teorla cléssica do Estado através de wm certo mimero de nogdes que Barecem evidentes, como s de interesse geral. A ausineia de doco, Yolvimentos é, pois, dissimulada por uma presenca constante de une eterminada idela sobre o Estado que corzobora 0 diseurso que ce tem sobre o sujetto de cireito, Com efeito, a ideotogia beral que impregna os ensinamentos juri- dicos postula um laco estreito entre a ideia de Bstado ¢ a dels de pessoa. O raciooinio pode ser esquematizado da seguinie maneita: 8 pessoas (individuos) preexistem & sooiedade, sendo no plano dos factos, pelo menos, no seu estatuto moral. A eociedade no € pole final, mais do que a reunléo dessas pessoas e ela nao poderie te fustiticagdo @ menos que permita assegurar a existéncia da dignidede humana. Desde logo, o Estado para o grupo social o que a perso. halidade juridies € para o individuo: a expressio furidica novessieis 6 l6eica, 1 por esta razio que parece inutil discutir hipdteses em que 0 Estado nfo existiese, quer nos casos de sociedades ditas primitiva, ‘quer no caso da sociedade comunista. Por estas duas razdes, a auséncia de um estudo do Estado nume introducto ao direito constitui wma lacuna grave. 21 Deven sot dstinguides, no entanto, dots estorgos entre of mamuala ccrrentes. O de Me DUVERGER, rstitutions poltintey at Bratt constr ey RiyTMmlss FU, Paris, 1978! 0 de M MAURIOU, Draie conn ee Unsticutions litigics, Montchrestion, Paris, 1915, Recentensonter eon eet Gu se situa a linha politica do. P.CLF.: PIQUEMAL © DEMICLEL teatees ions et pouvoir en France, aitions sociales, Paris, 1975, Pare neon nett Rarxieta simultaneamenta Taal completa e mnais profunda, tee a rhe Speicg cetezentada por VINCENT, PISiee KOUCHNER « CGlAker oe 1 Marzistes ot la Politique; col. Therais, PUT, Pans ve 12 " \e fe foscemos a nel mals profundo ma ands dest cunt, pode canes sonst” que nfo hy na Telleage, um feeso aber nos Usmroeiment dos juries’ que team. firodusto, so deo: cide una toa ela sobre 0 HetaGo lrgaren coe pensada la presenga de uma teoria «implicitay. procisamente 2 Beticn dese conepstn snarl do Betado quo deve egarra-no® ‘ts descobrir quanto os pressupost stado fan Tnitem pascar em silencio tanto a explicagto aa origem do Et Som o'seu funelonamento actual Jan implcta do Estado A BcO'ecsurginento de um bogelanismo catia, as ano otoconia Pen aoa am te, Ae a are ee eee Hare Wr he pnt oa pine ee Soe ee it RO Se ai nu 9s seriam aqueles que ficariam espentados coe vente ao PP cai Saad Grencaa's aie pen a So i Se es Mie i et stores Como se pode consequentemente afirmar que ees ear Seen Wg Ser em mene ser aa em no entanto, nada de extraordinéso, como vou tentar "TON prime Tae, reonbeser o haga eminerte do wet strate do sistomjuriico astaal 6 revere re 2 nt seimmars do Sorimctie oe ie ed was ses He oe erie mulls temas do. drcto tena arr oo tac, : ia ten tetas gt dcta fone Ges do Paro End si eee eno sates oe, eats tat Star ally ciytom niet 32 fermulas a0 mais veladas, mals discretas. O termo eon ftesesubstinnao ‘pelo ce autoridade pubvice, ou mesmo forge Ira ee dtte mprsetnse como tna rea a cndia fee jue a sociedade fara observar através de oe eer he cesar y, Manos exemplos que ene astor df para spo sia Ameo enioirancse refers op deren los contemportneos ‘a Tacs rt, por um apt Ca tecet, nae Sere acer eect Se dlgencas, Coast o ston ¢a Tre —— = G, WIRDERKEHR, «ilementos ge fgetia do dieito nos manuste ‘contemperiapod>. Archives, 1985, BP. . Ge EBORAIS, Cafe pour le det, on tp 2 AL WEILL, Droit ctl, op. elt, Bp. 13 de dielto quo ¢ assim sancionsda reconduz-se sem mand pre a um Aiiado pela autoridade competent, Poderia naultphoar os eoscanes deste tipo em todos os munuais corentes *. Nao é, na melhor Gas hipoteses, senfio & margem de uma exposigéo raais precisa sobro eta faguela técnica Jurfaica que certos auiores falarao abertamente do Esteao, Assiin J. Carbonn.er, que destrol a tegto da let como expres. sto da vontade geral e deciara: a lel provém da vontade do Estdo ue gerante pela sangéo da sua coacgio a obrigagio de a respeitar ™ sta exeepetio confirma a regra: tudo so passa como se Os Juristas, Prats, cm qualquer ess, prefevisem evar a questio do Btndo >, no a evitam. Todas as suas exposig gees a ttre ai, mn anilises. «O homem existe enquanto homem, isto ¢, revestico de uma Gignidade que © distingue dos animals ¢ do inundo inenimado © objective da regra de direito deve ser o de assegurar o respeito essa dignidede da pessoa humane (...). Mas o homer vive em soto. Gade © néo poderia pretender descosihccar os interesses dessa. sodie. de; a Tegra do direito deve constrangélo a respellar © que, mito antes de so falar de «interesse socialy, 8, Tomas de Aguino, ne Sequéncia de Aristételes, chamava cbem_ comum %, Esta passagem precede imediatamente a que 6 consagrida por Mazesud aor caraste. Tes da regra de direito, designadamente oda sancso por coucyio. «Sem @ coacgdo (a regra de direito) no poderia preencher o seu tim que 6 feaor reinnr ordem na socledades. A {ormula 6 convinceate! io uma ordem para que os homens vivam em pez; ese grdem deve comportar uma sangio waue obrigue tmaterialmente'a fazer 0 aue é proibido, atingindo aquelo que fea o que é interdito, Shrigando @ reparar as sonsequéncias do ecto realizado com menos. 0 da regray; estas sangdes so decididas e aplicadas pelos fgovernentes cuja vontade ce impee, pois eles dspoem ta forga ¢ doe forernadoss. Quem so, Dols, esses governantes hole? Qualquer Tetor esses manuais a compreendeu bem os representantes do Estado, a8 B, pols, foil agora reconstituir a figura ausente desta tragto, quato diet, figura terion do Hetado, © preesuposte 6 gue existom iniciaimento homens, por um lado, e um cbem comums, por outro indo, Falta encontrar aquilo que val permitir ligar os primetos a0 segundo, Esse lago serio os governentes — mais abstractamonte, © Estado, Por outras palavras, 0 Hstedo aparece como a instituledo 20 ervigo de um them comum» e do respelto da dignidade humana, = alfinal, nessa funglo que se reconhece o ditelto e, por concequéncia, © Estado: «(O homem) quer que a regra de dielto satistaga, nao somente a sua necessidade do seguranca, mas, ao miesino tempo, & Sua (Ve eatin 2taZmAUD, Legos... op. ofty pp. 24 © segunten, 3 J. CARDONNTR, Droit cht, op. oft, pp. 42 e 36. 80 MAZBAUD, Legons rs 0p. cllo p. 28 8 A WEILL, ‘Drolt eely op oft pr. 124 necessidade de justiga », A perfeicio néo é, claro, deste mundo, mea cacreditemos num ideal de fustiga © procuremos realizé-lo pela regra de diretto *. Este discurso muito coerente, feito «no vazlo» pelos juristas mals ‘eldssicos, remete-nos para uma imagem do Estado que no tem nada de novo'nem de surpreendente. um composto das «teorias» ides listes herdadas da nogéo de contrato social e da filosofia hegeliena do século XIX, Sejam quais forem as contradigées existentes entre estas doutrinas, o essencial pode reconduzir-se 20 raciocinio seguinte. ‘A reunigo dos homens exige que sefa encontrada uma ordem que posta, se necessérlo, imporse pela forga. Essa ordem sera a do direit essa forga seré a do Estado. Mas nem essa forga, nem essa ordem 880 arbitrarias: elas so legitimadas pelo sem comumn que querem imstaurar. Por outras palavras, acima dos interesses particulares entre os quais os homens se dilaceram, existe um interesse comum, superior e vilido em si mesmo. essa autonomia do Estado como instituigdio do wbem comum» acima da sociedade que 6 propria da figura do Estado burgués. E ¢ af que reencontramos Hegel. Sabese que para Hegel a historia tem um sentido: a marcha progressiva da humanidade para a racionalidade, nio sendo esse mov mento mals do que a expressiio do aleangar da dela por si mesma. Esta incarnagho da Idela, esta realizagio do espfrito, assumird preoiss- mente @ forma de Estado no termo desse lento progresso, Picémos estas poucas Linhas com 0 essencisl da ideologia sobre 0 Estado, que € ainda hoje utilizada. Hegel parte de uma interrogagio fundamental: os acontecimen- tos histéricos tém um sentido ou séo absolutamente anérquicos? Pode encontrarse uma trama, uma linha de forca através do seu desenvol- ‘vimento, pode descobrirse a existéncia de principios que permitissem reduzir esta aparénoia cadtica e penséla como um conjunto eoerente? Hegel rejeita a ideia de que a histdria nfo teria qualquer sentido, quer dizer, nio fosse compreensivel. Ele enuncia 0 postulsdo de que 4a razéo governa o mundo e por consequéncia a histéria universal @ racionaly, A RazSo ou a dela presente neste mundo explica 0 seu desenvolvimento histérico. Esta f6rmula no tem sentido senéo por que Hegel vai empenhar-se em fazer 2 demonstrac&o sobre os pré- prios fectos que constituem essa histSria (factos econémicos, politicos, culturais) de que a Razo existe de facto e que, em cada momento histérico determinado, ela se encontra presente e activa, embora nio esteja toda presente em cada um desses momentos—o que quer dizer que cada um desses momentos ser ultrapassado por um outro em. que @ Razio se mostraré mais do que no momento precedente. A Ideia desenvolve-se naquilo que Hegel chama a sociedade civil, ‘mas ele no pode incarnarse af de forma satisfatdria. Os individuos, TS MAZBAUD, Lecone op, city p. 19. on Tid, p. 22. oF. HEGHL, Legons sur la philosophie de Thistotre, col, Tdées, Gallte mard, Paris, 1987, 12s na sociedade civil, so «pessoas privadas que tém como objectiva o seu interesse préprio *n. 0 mundo da necessidade ¢ das caréncias em que o trabalho @ a interdependéncia impedem o homem de ser livre. Esta sociedsde civil contém os trés elementos seguintes: a mediagio da necessidade ea satisfacdo do individuo pelo seu trabalho e pelo dos outros; a defesa da propriedade; enfim, a administragSo e a corporacdo camo defesa dos interesses particulares. 1! em definitive o lugar da pro- dugio econdmica, fonte-da divisio da sociedade em classes **. Mas precisamente esse lugar da necessidade limita o horizonte dos homens 0s seus interesses prprios e, por consequéncia, a realizago da Ideia € ai absolutamente incompleta: s6 «0 Estado 6 a realidede em acto da Ideia moral objective». (© Estado aparece com «a realidade em que 0 individuo tem a sua Hiberdade e goza dela enquanto saber, £6 e querer geral. Ele constitui assim, 0 olo final de uma cadeia histérica que repre- senta 2 mercha gradual da evolugio do principio cujo contetido € a consciéncia da liberdade: 0 Estado reconellia o particular e o universal dando ao individuo a moralidade objectiva. O Estado 6, entio, face aos Interesses privados, uma necessidade, a que, unindo vontade particular e vontade universél, permite ao homem encontrar uma piena reali zagao, 8 do reconhecimento do seu proprio Espirito, ‘AS andlises dos juristas contém, em meu entender, todo este con- tetido implicito. Embora jé se néo fundem explicitamente numa mete- fisica, salvo algumas excepgdes, embora nfo tenham lido muito Hegel, os juristas referemse em definitivo a esta ideia de Estado: 0 Estado como instrumento da racionalidade da vida social. Esta ideologia é tanto mais eficaz quanto € certo que ela apenas confirma 0 senso comum e 2 observagio corrente. Todo 0 voeabulério juridico se eneon- tra impregnado desta ideologia: 0 servico puiblico, o interesse geral, a forga publica, os intorosses superiores do Estado, etc. Esta a Tazo por que uma apresentacio do Estado parece supér- fiua: toda « gente sabe antecipadamente o que é 0 Estado. Basta, pois, desenvolver as consequéncias desse axioma no que respeita & introdugio 20 direito. Rawiio suplementar pars desvendar, por nosso lado, todo 0 con: teudo ideoldgico dessa «auséncia» de teoria explicita do Estado, A cri tiea que Marx val tentar 6, neste sentido, radical. Eu falo da critica do Estado no sentido em que falava da critica Go direito, Néo se trata de, ao longo de uma descrigio positivista dos organismos do Estado, formular certas criticas: um parlamenta- TF HEGEL, Principes de 1a phitosophie du droit, col, Xdées, Gallimard, Parts, 1072, $187. Ne Tbia,, oh. § 201 ¢ soguintes: a classe cubstanclal que tem a sua riqueza nog produtos’natirais de um solo que ela trabelha: a classe industrial que se ‘Soups da transforma dos produtos naturals; a classe universal que se ocups: os interesses gerais da vida social. Sr Teds, #287, 126 rrismo de que doterminados processos serlam excessivamente Pouce eflcazes e que Seria necessério revigorar, wma representacio nacional indo suficientemente justa cujo modo de escrutinio seria preciso wid: ‘Hear, um desequillbrio dos poderes entre 0 executive ¢ 0 legislativo, cuja’igualdade conviria restabelecer. Néo, tratrse de uma critica radioal da propria institulgéo, “"psta critica no essumiu, pare o préprio Marx, uma forma ime- diatamente definitive. Como para a reflexio sobre 0 direito, o cari bho marzista fol relativamente longo e, em qualquer caso mais con plexo do que é possivel aqui desenvolver. Esta critica 6 a conctusto Be um aitinerdrio politicoilosdtico que conduz do neohegelianismo de esquerda & filosofia da praxis marxista*». Com efelio, Marx nio constroi a teoria do Estado senéo em relaglo, por oposicio B filo Sofia de Hegel, © seu itinerario importanos, pois, muito, visto que € o mesmo caminho que temos de tomar para tentar igualmente car 0 Estado, OwPiviars.—ou 0 jovem Marx—é em primelro lugar um represen tante daquele pensamento que, dissociando 9 esfera dos interesses privados ca dos interesses piblioos, aceita a soparagio da sociedade Bini e do Estado para glorifiear 0 Estado, Contra os. interessos prt Yados, exja alma & mesquinha, estapida e egosta, deve imporse a qaz20 do Estado, No entanto, ja pela sua critica acerba a respeito Ga sociedade civil o pela sua recusa de considerar o Estado prussiano como um Estado raclonal acabado, Marx se distingue de Hogel, Ble romperd em 1843, tendo felto a experiéncia concreta da verdadeira aturesa do Estado prussiano: problema da censurs em 2842, inter Gicto depols da Gazeta Renana {em Janeiro de 1843). Manx separa-se, entdo, dos lherais ¢ dos hegelianos. Enquanto que, até 1842, a questiio que se pée para Marx é ade garantir a autoridade © @ autonomis do Estado contra 0 assalto dos interesses privados que pretendem subjugislo, em 1843 a maneira de pensar o Estado 6 completamente iferente: 0 Estado 6 uma abstracofo, sinal da alienacto dos indivi: duos. Por outras palavras, a verdadeira realidade 6 a dos interesses privados, portanto, da «ociedade civiln. as contradigoes quo se reve fram nesta esfera privade jd nfo so questées particuleres que 0 Estado poderla transcender, mas uma questo geral que explica todas fas outras roalidades; em perticular 0 Estado como «exterlortzagion {ealizada dessas contradigbes. S6 0 povo é 0 concreto, o Teal: o céu politico que o Estado representa 6 a sua allenacdo. Na introducio E-critica da filosofia do direito de Hegel, em A Questéo judaiea, nos Manusoritos de 1844, enfim om A Ideoiogia Alemé, Marx fax uma evolugao que se tradus numa verdadeira revolucio. critica radical @a sociedade civil, quer dizer, da sociedade burguesa da sua época, conduzit-o s rever completamente a sua consciéncia filosdtica de Jovem hegeliano. SWE LOWY, ba Théorle de ta, révolution ches le jeune dare, Brett thaque socialists, n° 18, Maspere, Paris, 1970, 7 Poder-seia resumir 0 raciocinio da seguinte maneira: a base econd- mica 6 a base real e contraditdria da vida social. Sobre esta base eleva-se um edificio politico-juridico, em particular 0 Rstado, encar rogado nfo de reduzit as contradig6es mas de as porpetuar em pro veito da classe dominante, Assim, 0 Estado 6 a exprossio de um certo estado das foreas produtivas e das relagdes de producto. Podemos, agora, voltar aos juristas cldssicos. Hes colocam, afinal, trés tipos de questtes sobre o Estado: @ sua origem, o seu’ funcio. namento, 0 seu futuro, Claro que estas questées se desenvolvem no campo positivista que jé apresentel, Trate-se, na maior part dos casos, de seber em primelro lugar, em que condigées juridicas pode nascer um Estado. Este problema € tratado tanto’ pelo professor de direito constitucional como pelo professor de direito internacional, sempre 4 partir das regres de dircito positivo. A critica que poderemos fazer iz procisamente respeito & questio do saber so as condigées juri- Gicas de aparecimento do Estado sto verdadelramente explicativas, Byidentemente que o nao sio: para explicar porque é que o Estado aparece, ¢ preciso ir além das regras de direito, Do mesmo modo, © funcionamento do Estado apreseniado como a mera ordenagio de téenicas constitucionais 6 insuficiente: nfo 6 possivel compreender realmente como funciona 0 Estado se néo voltarmos as caracteris- ficas da formagio social que 0 traz consigo. Enfim, o futuro do Estado deve igualmente ser encarado em relagio com a evolugio real da sociedade e nfo em relagio a uma certa «idelan do futuro. Sobre estes tr8s pontos, una andlise radical permite desvendar aquilo que 0 discurso explicito sobre 0 Bstado tenta esconder: 0 sou idealismo. 4 fortiori & preciso denunciar essa caracteristics quando tal discurso nfo 6 felto. Senfio, a cumplicidade do autor e do leitor (ou auditor) realizase no terreno da ideologia produzide pela vida social © essa cumplicidade jé no autoriza que se fale em nome da igneia juridtea, B. O Estado, instituicdo histérica A critica que acabamos de resumir chega a um resultado funda- mental: 0 Estado nfo ¢, como afirmam implicitamente os juristas, uma categoria eterna que decorra logicamente da necessidade de ‘assegurar uma ordem; 6 um fenémeno histdrico, surgido num momento dado da histéria para resolver as contradig6es aparecidas na xsocie- dade civiln, His aqul mutto com que espantar os juristas. Mas estes néo tem geralmente o cuidsdo de justificar a sua posigao. Em certos casos, @ ironia bastalhes. Aprova isso, este extracto de manusl: «Com cer- teza cortos fildsofos predisseram 0 desaparecimento das regras de direito, ao mesmo tempo que o desaparecimento do Estado. Nao se entraré aqui na discussio destas teorias que—supondo que nao sho utopicas— nao tém qualquer utilidade para a compreensio do direito 128 na sua forma presente ou mesmo futura, razoavelmente previsivel 9. Teorias sem qualquer utilidade para a compreenstio do direito pre- gente? Isso é 0 que ainda falta ver. Mas, para o ver seria preciso fdmitir que as categorias tio unaturais» como o direito e o Estado fio talvez menos naturals do que parecem, que elas tém um prin- eipio e portanto podem ter um fim. O fim do direito, o fim do Estado? Ume utopia! Assim se encontra recusada com desenvoltura a pers: pectiva histdrfca de uma andlise des instituicées juridicas. Ciencia shistérica a do direito! Talver no seja tao indtil procurar qual possa ter sido a historia do Estado: poderiamos tirar dai conhecimentos nio negligencidveis sobre o Estado actual e, a partir dai, sobre o direito que esse Estado engendra. f verdade que nesta matéria as investigagtes de tipo marxista viveram muito tempo sobre 0 adquirido indiscutivel @ indiscutido, designadamente a obra de F. Engels, A Origem da familia, da pro- priedade privada e do Estado, cuja primeira edigdo dataso em 1684. ‘Mas os marxistas agarraram-se a uma interpretagio frequentemente ‘unilateral de textos escritos na base dos trabalhos etnoldgicos do fim do séoulo KIX, Por raz6es simultaneamente tedricas e politicas, fa explicagio histérica do Estado e des suas diferentes formas tor- nowse um Kconjunto fechado de dogmasreceitasy, © ossa esterilidade desenvolveu um dogmatismo que ia por vezes dar a um empirismo igualmente condendvel®, Em consequéncia, apesar da contribulglio das deseobertas e dos trabalhos recentes, «a explicagio de dominios complexos tals como as estruturas religioses, de parentesco, etc., yegetou mals ou menos no estado em que Engels a tinha debxado em 1884, seguindo Morgan‘, Deste modo, a origem do Estado estava fixada numa explicaglo que se torna cada vez mals anacrénica, a medida que avancam as investigagées empreendidas. Em tragos lar- 203, pode dizer-se que o fundamento tiltimo das explicacdes se encon- frava numa passagem eélebre do texto de Engels, a famosa pégina sobre 0 Estado, a roda e 0 machado de bronze do museu das anti: guidades: eNum certo estédio do desenvolvimento econdmico, que estava necessariamente Hgado & diviséo da socledade em classes, essa divisdo fez do Estado uma necessidade “n. E esta outra passagem néo menos célebre: 10 Estado niio é pois um poder imposto de fora da Socledade; também no 6 a realidade da ideia moral, » imagem e a ealidade da razio como pretende Hegel. Ble & bem mais um pro- duto da socledade num estédio determinado do seu desenvolvi- mento; é a confissio de que a sociedade se enreda numa contradigéo insolivel consigo mesma, tendo-se cindido em oposigées inconeilidveis TH ream, et eto, 23m © BBM Petal SAE ns tte te aie atti Hit ate skal von ts fied eon pte 6 va bh 129 que se vé impotente para conjurar. Mas para que os antagonismos, 1s classes com interesses econémicos opostos, no se consumam, elas © a sociedade, numa luta estéril, impdese a necessidade de wm poder, aparentemente colocado acima da sociedade, que tenha por fungao, eshater o conflito, manté-Io dentro dos limites da ordem; e esse poder, naseldo da sociedade, mas que se coloca acima dels ¢ se Ihe torna cada vez mais estranho, 0 Fstado"». Estes textos nio so postos ‘em catisa pelas investigagbes arqueolézicas ou etnoldgicas recentos *, mas ndo padiam, por si mesmos, dispensar os marxistas de aprofun- camentos necessérios. Em lugar dessa continuacao do esforgo cien- tifico, contontaram-se em repiser algumas férmulas ou em simplificar 1s transformagées das sociedaries no esquematismo do evolucionismo estalinista *, ‘Ora, tanto os trabalhos dos historiadores como os dos etndlogos mostram actualmente que determinadas afirmagdes de Morgan reto- medas por Marx e Engels esto ultrapassadas. Fas constituem essas «partes mortasy de que fala M. Godeller © que o materialismo his: treo ndo tem nenhuma razio para querer conserver a qualquer prego. ‘No essencial, € possivel dizer que as hipdteses de Marx © Engels sio justas no sentido em que, como escrevia Engels, «é sempre 0 exerdiclo de fungbes sociais que esti na base de uma supremacia politica». Esta bipdtese sobre o aparecimento das desigualdades sob a forma de classes sociais @ 0 aparecimento do Estado continua ainda a scr @ mais explicativa, Mas a hipdtese seria simplista se fizesse do Estado a forms politica necessaria e directa do desenvolvimento Gas desigualdades, As trés formas de passagern 20 Estado, em Engels, io podem, neste sentido, dar conta da multiplicidade e sobretudo da complexidade das passagens a0 Estado. As investigagdes actuals ‘dio ao coneeito de modo de produgSo zsistico um interesse renovado: a sociedade do modo de producho asidtico seria uma transicao origi- nal. Combinando a existéncia do comunidades primitivas, em que reinam ainda relagdes de parentesco e a detengio colective do solo, com um poder de Estado que exprime a unidade reel ou imagindria essas comunidades cujo sobretrabaiho ele controla e de que se apto- pria, sociedade hidruliea pode bem aparecer como uma forma de trnnsigiio de sociedade sem classes para uma sociedade de classes, Isto é, de uma sociedade om Estado para uma sociedade estatizade, we eid, p. 178. SL G'BALANDIMR, Anthropologie politious, op. ft, pp. 149. ©, se tt X dogmatizagdo de uma frase de Mare deu resultados surpreendentes, Desde logo, apds um perfodo individualist, 0 do séeulo OR, 40s tribunais e o legisiador reagem hoje contra os excessos de inet dualismor. Um outro, retomando os mesmos criterion, aesegase: «No momento actual,'o nosso dirello positiv, estado ‘ent as duas ‘tendéncias, tenia uma conelliagho, alls tmprecisa ©" empl Hoa "», Para prova, o predmbulo da Consttulgdo da 1818, que juste Oe duas categorias de elementos muito diferentes: og Seinclos e 1789 ¢ os eprinciplos novos particultsmenie necessdslog ao nese tempo». Exemplo que Prov es compromiseos---e porianto, o neue Hismo—de que 0. nosso dinelto eo nosso. Estado serlain caparee, ‘Todas estas efirmagées eobro «0 justo melotermoy ol ae tenta: twas de concitagion no podem olxar de remter para Uma con. cnpeti tecnicista do’ direta e do Estado, entendtdos como instris rmontos que podem encerrar conteidos aiferentes, 2 esta Idologis aque, uma vez mais, separa a forma do contetdo © merece ser one cada. Com efeito, esta ideologia 6 apoiada por uma concepgaio impli- oita que faz do Hstado 0 resultado’ da raclonalidade humans, Expl quemones, Se o Estado podo ser neutro, € que, no fundo, ele se tomou numa pura idela, totalmente abstract, totalmente Initerente is pessoas fisteas que 0 servem. A malor parte dos juristas subsere verla a demonstragio de G. Burdesu segundo a quel «0 Bstado 6 “© R LEGEAIS, Clefe pour te arott, op. cit, p. 149. A. WHILE, Droit oft, op. olty Be LI fo MAZHAUD, Lecons op. ol, pp. 2293, 5 A WEILL, Drote oli, op. cit. pr 5 132 uma racionalizago da explicsgdo magica do poder». Na origem, um poder estreitamente Ligado ts qualidades pessoals do seu detentor: © chefe. Depois os subditos desse principe, que tém uma grande capa- cidade de abstraccio, vo @ pouco © pouco discociar a autoridede do individuo que a exerce: o Estado nasceu! E, como para gcres- centar 20 conteido hegeliano da sua explicacso, o autor continua: «O Estado representa, através da ideia que incarna, a ascencio da reflexo humana na direegéo de uma concepgio racional do poder *». ‘Nao se podia dizer melhor! Enquanto o poder se incarnava numa pessoa fistoa, podiase suspeitar que esta o utilizasse para os seus préprios fins; mas, desde que o poder foi atribuido a uma ideia, a uma pessoa moral, o Bstado, como se pode desconfiar de intencdes malignas esse pessoa moral, nessa pura ideia? Seguramente, o Estado cons- titul um progresso na devolugio © no exercieio do poder, @ néo se poderia duvidar que ele incama a ascenefo da reflexio humana! ‘Compreende-se entao que o futuro do Estado nio possa residir senfio no melhoramento das técnicas da sua gestio de negdcios. Como afirma G. Burdeau, 0 Estado moderno sera 0 Estado funcional: «0 Estado, deixando de ser 0 come da rivalidade das foreas politicas, tornar-seia © instrumento pelo qual a sociedade existente asseguraria a sua regu- lagio em conformidade com os objectivos do desenvolvimento, do crescimento e da expansio que polarizam o seu dinamismo"». Aparen- temente, esta fdrmula de aspecto muito técnico, faz-nos sair do campo fechado dos juristas cléssicos; na realidade, nfo faz nada disso, com palavras novas é a mesma idela que prevalece. O Estado € um instru- mento ao servico do desenvolvimento, do crescimento e da expansdo, em lugar de estar ao servico da ordem e da seguranca. A formulacdo 6 mais modem, mas de que desenvolvimento, de que crescimento, de que expansio se trata? O autor responde sem rodelos: «E claro, ‘0s conflitos de interesses nfio desapareceram, como também nio desapareceram as rivalidades de classes, mas para além desses anta- gonismos, estabeleceu-se uma solidariedade que releva de uma con- cepeo comum da finalidade social. Mais ou menos conscientemente, temas 0 sentimento de estar embarcados no mesmo barco. Claro que ad os passageiros das cobertas e do convés; mas, visto que se esté de acordo sobre o fim da viagem, néo é proibido estender 2 todos © conforto de elguns. Ainda por cima, se o bareo se afundar, toda a gente se afogard'%, Jd nfo hé Iuta ‘politica como no século XIX, ordom socislista contra ordem burguesa. O desgaste da ideta socia- lista seria, sempre segundo este autor, um dos factos mareantes deste século XX. Temse dificuldade em acreditar nisso frente ao avanco das lutas operérias que invadem a Europa: Portugal, Espanha, Tilia, Franga ... Talver entre «os passageirosy das cobertas e os do G BURDEAU, Littat, col, Politique, Le Seull, Paris, 1970, p. 1 Thi, pp, 7879. reat: pss Mid, p. 398 133 «convés» haja, na realidade, menos acordo do que o que pensa G, Burdesu sobre o «fim da. visgem ... (© que mascara esse velho solidarisino, cuja ideia Duguit no prin. cipio do século tinha defendido™, & precisamente que as diferencas entre os passageiros desse barco so fundamentals, Sao alferencas de classe e, como tais, eles nfo nasceram do acaso. Explicamse objectivamente, pelo lugar que os individuos ocupam no processo de produgio econémica, sendo esse mesmo processo que esid na base do modo de produséo dominante, © funcionamento do Estado, para 14 dos discursos e das palavras, remetenos para a estrutura de classes ¢, portanto, para o modo dé produco. No entanto, ai comecam as dificuldades, Determinar a posi. do das classes socials, designadamente a da classe ou das classes — —on fracgées de classe—dominantes economicamente néo significa ter uma explicacéo automética do funcionamento do Estado. Aqui nfio posso fazer mais do que levantar este problema” # muito importante porque, por um paradoxo que é apenas aparente, 2 escola marxista caiu muitas vezes na armadilha de uma concepgio instrumentalista do direito e do Estado. Poderia resumir a demons: tragdo da seguinte maneira: A sociedade do modo de producio capitalista sofre a dominagio econémica da classe dominante, a burguesia. Esta ndo pode manter © conter as contradicdes sociais senido recorrendo a um aparelho repres- sivo, 0 Estado. A classe economicamente dominante pois: também. @ classe politicamente dominanta; ela investe o aparelho de Estado (administreciio, exército, policia, ‘justiea, etc.) e filo functonar no sentido dos ‘seus interesses. Recentemonte, o acrescentamento a este guadro dos aparelhos ideoldgicos de Estado por L. Althusser reforeou esta concepeao instrumentalista do Estado e, spesar das sues inten: ges, a simplificago da explicagio do funcionamento do Estado“, A forea de torcer o gaiho no outro sentido, acaba-se por parti-lo! Com efeito, as coisas séo hem mais complexas. ‘Mars, por exemplo, tinha escrito, com muita prudénela, que a domi- nago Ideologica de uma classe nao’ é, nunea, mais do que ua expres- io ideal das relagdes materiais dominantes, entendidas na forma de doles (...), dito de outro modo, sfo as idelas da sua dominacdo Isto langa para longe @ imagem de uma classe criando maquiavelica- mente & ideologia dominante para sujeitar as outras classes—a ideo. logia dominante néo engana apenas as classes dominadas, ela engana SS Ver parte IM, cap. 1; «Critica das doutrinas realistasy © Outros trabalhos que se seguirio a esta Inteodugdo 20 direito tratargo ‘mais capeciaimente dessa guestie, que pode ser arrumada nk Tubriee aireito coustitucional ¢/ou soelologia polities, segundo as catezorias do ensiae Juridics 3s La ALTHUSSER, dupologias e Aparelhos repressivos Ge. Eataso Notas para, uma pesqulsas Za Pensée, Junho, 1970; tes. 1076, Positions, 5° MARX: ENGELS, ‘Lldéologie allemande, widitions soclales, Paris, 1915, p. 87 134 também a classe dominante. A ideologia é também menos a expresstio de uma fraude que de uma situaglo cujas aparéncias sho engana- doras. Do mesmo modo, é preciso apreciar o aparelho de Estado para evitar fazer dele um quadzo investido pela classe dominante, O Fstado nfo é um instrumento mais ou menos décll e efieaz entre as mios da classe dominante: ele ¢ a forma sociopolitica dentro da qual esta classe exerce 0 seu poder. O unico jurisia, autor de manual que, tanto quanto conhecemos, é Iicido sobre este ponto 6, sem ditvida, 3. Carbonnier. Quando ele escreve, a propésito das pessoas morais, ‘que «o Estado 6 um conceito irredutivel a qualquer outro. Ele néo esté dentro do sistema de direito; ele é esse sistema %y, ele exprime nam yocabulétio juridico a mesma ideia: o Estado nfo 6 wm instru- mento ao servigo de um sistema sociopolitico, ele é esse sistema, Por outras palavras, 0 capitalismo impSe ‘a sociedade em que se desenvolve uma autonomizagio progressiva do «nivel» politico sob a forma do Estado: esta separacio do homem e do cidadio, que Marx tinha tio habilmente criticsdo em A Questio judaica, acarreta uma outra separagio: a de um poder burocraticamente protegido e a da massa dos individuos. O aperfeicoamento deste aparelho, parti- culazmente pelo facto do intervencionismo econémico, pelo aumento dos agentes do Estado e pela constituicio das «novas camadas médias», no altera em nada o problema tal como 0 coloco. Os agentes do Estado no constituem, ipso facto, uma «classe pelo facto de perten- cerem ao aparelho de Estado, e & preciso evitar toda a homogenei- zacho oxcessiva doesas camadas pequeno-purguesas ; do mesmo modo © intervencionismo econémico em todas as suas formes, designada- mente a «planificago flexiveln em Franga, nfo pode ser tratado como um fenémeno separado do Estado, como’um simples mecanismo que atinal de contas a classe operiria poderia reutilizar em sou proveito a seguir 8 ume eventual vitoris politica, A experiéneia da Comuna de Paris em 1871 e as observacdes criticas —e autocriticas —de Marx fa esse propésito deveriam definitivamente fazer pOr de parte essa concepeio tecnicista do Estado, (O Estado, lugar e come de uma luta de classes: eisnos decidida- mente bem longo dos juristes clissicos! 1.3 A sociedade internacional Bis um estudo absolutamente inabitual num curso de introducto ao direito. A parto algumas alusbes a este fendmeno, 0 dizeito interno € 0 rinico a ser considerado pelo professor que faz a introdugso 20 Giteito, Nao 6 seno a propésito da classiticagéo dos ramos do direito ‘que o estudante encontraré 0 dircito internacional (piblico e privado). WE, CARBONNIER, Droit civil, op. oft. p. 840. 7 st N. POULANTZAS, Lee classce ovciales dans io copitalisme aujord’hu, La Soult, Paris, 1074, pp 197-6 ews; R. MILIBAND, L'Btat dany Ta soolété capitalists, Masporo, Paris, 1078, pp. 88 e aogulater, 135 so na ns ni di we ates came om or 8O direito nacionsl é o que rege as relagdes nas quais nfio intervém Seca a tae e ean ees oare en ae Swine ep at Shas ira acm rriecnmear cate tae autores concluem daqui, ou que o direito internacional ¢ ainda jovem, pouco evoluido para explicar esta imverfeledio, ou aue esse direito, apesar de tudo, conhece saneBes que nfo é licito neclizenciar, mesmo se elas ndo sio muito eficazes. De todo 0 modo, caberd ao professor Soni Aisi dies ciarearets aoe A introduc&o pode, portanto, prosseguir tranquilamente, 7 was ars Ev te ner wai Sea eared a vird perturbar a harmonia da introducdo ao direlto. A Unica excepcac: mipmaraas eres Sin See iene ences oanc ae introduc&o ao direito. gostaria de me limitar aquilo que é o nosso EES tet a ate at wn at neg ea ates ae eae que se cré, a apresentacéo do direito internacional habitual vem con- firmar os a priori ou as prenogées produzidas pela nossa sociedade SS ae emer een a Esveeitico imediatamnente um ponto: como J disso a propdsito a sates @artioaa i aetace omens Scum ie ermine arene fc nes met ae eee i ae ergs mee Falo, portanto, de uma coise completamente diferente: quero sim- ee ee eet aes cee ht Sate ae ates Pee ne te oe Se Pea a a aan ee i cote Speer ete sae Sc a a al Seiden Sanaa ae es esas aeons REREEAUD, Lepont.y 0. clty pp. 8 © AT; A WiLL, Droit ct, ‘i 'B.F, GONIDEC Relations ints i oP 2 cont ons internationales, col. Précis Domat, Mont. 136 mente hoje no mundo contemporaneo, isto é, contradicdes profundas Go interesses, de ideologies e de préticas. Quando se fala de «a socie- Gade internacional, tudo se passa como se todos os interesses fos- ‘Sem convergentes, O préprio termo comunidade ¢ utilizacio por auto- res _numerosos acreditados', TZ, quando esses mesmos autores fanalisam o que & essa sociedade Internacional, nenhuma aluséo se faz realmente aos conflitos quo a dividem: contentam-se em falar de fragmentagdo em ecolectividades mais pequenas» nas quais a solida- dade seria mais forte, visto ser esse fendmeno gue «explicariay as telagées humanas designadamente no quadro dos Estados. Os Gstados como elementos de base dessa ordem internacional so sem- pre aprecentados apenas sob @ sua aparéncla jurfdics; munca os auto- yes se preocupara em saber qual o seu contetido de classe real. Hé Rotados, grandes e pequenos, mas sempre definidos da mesma maneira; Presto pertence aos sociGlogas ou aos politicdlogos-—ne verdade! Ao Gorem assim ame wimagem mais amdvel, mais sorridente da soctedade Internacional, quer dizer, ap porem o acento sobre a homogeneidade desea sociedade ®, os autores fazem mais do que simplificar a resli- Gade! eles falselamena, Com feito, deixa de se compreender entao como os conflites podem susgir ‘num mundo aparentomente {io estével: certos autores, consagrando um capftulo ao {mperialismo, hegam a conseguir evitar, do principio ae fim, uma andélise econémica Gesse fendmeno “"! Esta visio, quer idealista, quer jurfdica, do mundo fetuel deiza, pois, pensar ao estudante que nio hd outra organizecio Snternacional do que a que se funds. em Estados que, para além de todas as disputas, teriem, apesar de tudo, interesses comuns, Evitase precisar o que poderiam sor esses interesses comuns ou os pontos Rossa solideriedadle: o humanismo ambiente pode servir de explicacdo. Esta apresentacdo traz consigo que as classificagées de Estados sejam gompre fundadas em nogdes herdadas do séeulo XIX, época em_que se podia por eurocentrismo acreditar numa homogeneidade dos Esta Gos. Aperias o mantial de P-P. Gonidec comeca a fundar a sua classi- fleagdo om critérios reals, aqueles que esto ligados & estrutura socto- coondmica desses Estados: Estados capitalistas, Estados socialistas ®. ‘A atitude abstracta dos neocléssicos conduz a multas outzas con tradigées: assim, da mesma manoira que se pode criticar essa nocio Ge ccomunidader internacional, ¢ igualmente preciso rever totalmente © conjunto das nocdes que paveciam as mals seguras. Assim scontece fom 2 definigko do costume em direito internacional: chamase cos: FORBUTER, Droit hitemational public, PAUP, Paris, 1073, p15: CoA. COLLTARD, Testitutions des relations tuternatiodates, Dalles, 6." ed, Parla, 1914, pp, 56, 641, ete, eee COLI ARD, Institutions... op. it pp. TET. Sl pop! GonIDES, Relations internationates, op. elt. p. 42, Ss) Clk, COLLIARD, Institutions ., op, tt ‘hy Bods Tamentarse que seja intsoduaida a rubriea steresiro mundo» que ‘abo, é muito eoeronte se, como prope 0 autor, az classitieagSes oe referem, 20 eee ureduedo domiaante, peer das explicagdes que ele dA (ofr, p. 228) 137 tume a «um conjunto de usos © priticas reconhecido pelos Estados como constituinds, num momento dado, uma regra Juridica 2, O que hoje ¢ largamente’discutido € 0 contetido do costume em virtude do facto da sua formapio. Com efelto, os Estados para os quais esta Gelinicdo remete S80 praticamente os Ustados europeus, mesmo as antigas grandes potincias. Ora, actuslmente, um grande’ mimoro de Estados, antigamente colonizados, néo se sentem vinculades por usos gue foram os dos Estados excolonizadores. Néo por uma vinganga Gualquer mas porque o sistema consuetudindrio do dirclto Interna- clonal € méo apenas favorével mas também reprodutor das relagdos de dominagao imperialistes. esta a realidade; as afirmagies dos juristas que proclamam a existoncia de enecessidades da sociedade internacionaly, necessidades baseadas nas «necessidades humanas *», no so mais do que uma ocultacdo indbil que os Estados nascidos sda descolonizacdo recusam energicamente, Toda 1a sociedade inter- hacionaly fot organizada pelos Estados poderosos ocidentals, e 2 crise econdmica actual tal como as tensGes com os Hstados produtores do matériasprimas provam, se disso houver necessidede, a obrigacdo de redefinir uma order mundial mais equilibrada. sta introdugéo 20 direito internacional permite entéo avaliar a semelhanga de situa- 6es com a situagso intema num Estado: da mesma maneima que © sistema jurfdico é a superstrutura que exprime, em geral, a forca da classe dominante, assim a organizacio internacional corresponde, fem larga medida, aos interesses dos Estados dominantes, isto &, dos Estados capitalistas. As coises sA0 complexas, como Jé vimos ‘para um dado Estado—e por maioria de razio sfiono 20 nivel interna: clonal. £ nesse sentido eritico que poderiam ser desmascaredos os obsticulos a um conhecimento mals sério do direito internacional Mas isto 6 preciso que se queiral Aqui & também a zltura de feger uma observagdo: exactamente como os especialistas de direito interno, os internacionalistas permanscem extremamente clissicos no seu estdo. Muitos poderiam subserever esta declaragao que abre 0 manual de C-A. Coltiard: «0 presente manual nfo ¢ de modo nenhumn ama obra de doutrina, (...) Ele foi concebido na base do positivismo @ mesmo do relativismo juridico Por outras palavras, a descrigio neoclissiea ocupars a maior parte: nfo hé propriamento reflex metodoldgica. A este respelto é 0 mesmo tempo divertido e instrutivo ler o que pense este autor da alteraodo de designagso da cadeira anual: esta, denominada «institu @Ges intemnacionais» em 1954, passa a «relagGes internacionals» em 1972, Ficase a saber que esta alteracio, decidida na base do uma inter. vengiéo isolada, & ultima hora, no tem qualquer aleance tedrico. Portanto, «ndo’ nd modificacéo' no espirito do ensino em relagéo & solugio anterior». (© GA, COLLIARD, Institutions ., op. cit, p. 288 %0 CAVARD, Traite’ de droit intornational pai, * Gea. COLLIARD, Institutions cy op. alt, Py 18. 138 : sto tem este mesmo ponto, Gonidec esorove: «Poderseia musto ben core pres relagbesinternactonats nfo foste mals do que ne ae eer ge desigear aquilo que até agil era abroncido uma nove, Tameiuigbes internacional, caso om que nada seria Bele errant ogo co. gue exist anteionmente. De fect, n60 6 ieradg pot un eapresedo relagses.tnueracionais (.») rac sso, A Pode de eborcat 0 estado dos fenémenes intern sis gpm um expiito novo". : . Bis 9m Gre eonlagao poste! Exte debate no 6 purnmenta na media em qu Hnteresse Vr seeseetnoe intermaconas dentro de um_eqito novo, xo sgnfon iaeernacsooor qual era o método anterior, reconhecer ae eran © propor um nove méiodo que ifese oF fendmenos fans trans CHa ‘nos qe S80. mais especifiesmente, jurdleos nso sOsioras estrangeiros como professor Tuakin "Ot Se ercentieragpostatiatas de azeito intemacional mas qu abordam juristns ie espectenae professor Gonidec tents uma via Intees- ova va chega para mostrar quio grandes sho as dificuldades de avonitgest Ge, materia furilea em virtude da reslstincia era Shortage 29 goes wadicionais como. eaadosy niversis ae aoe g qu eissemon tore este rime Ponto; Resumes © durgem como natareis a todas orgenizacio social 0 ae soto 6 Hstado en eoviodade internacional reencony oe ae Ge urna erie radical, # sua vordadelra netarese © de tram, depot ieicas, quer alzr, nascldos na histrla. de ume. s0cle ences Mnieada, umm momento’ determinado ©. dasempenan fio determainade. 7 “ee anc clavo os sueltos de dreito vo, vm e eriam ditto; o rainio’fantonn, sonstrangencs © crignos, Mes nennurm, destes re eins pode set pensade correctamente cf toate jes nicl, Hes nio fornecer 0 segredo da sus intelk ae eesti ce acltarmos Toitegritos a sua hlstria Uda cone Sonatatagh que vou ser levado a fazer © propésito das classificagdes juridicas. = IDRC, Relations énternatonatesy op, ety Bs 8. 1 EE GON oniimen de droit txtervational publte, Petone, Parts, 1965. LORD WEYL, be Port du dro, op. ot a 1h Bo Bian verdads,€ precedes ie nem gutre fran nee satel comnb profear Chuunin tor det cura infant, Ba sa ato. de Hale, © com. profesgores, doaignacamente em Rei ‘Academie Sinn qual 0 etudante que tora, coobecmento dos seus trobaion gem Amiens Mead puotiasben (assim os Annales da foculdade de fe elms)? 139 2. As classificagées juridicas bs tr debe elect ae sin US SBE le ene emo waco go SOOTOASSS Sure soos a Se ent ste ag ae cz ren po Gate ae canes a ee ss von Bat, seep 008 tings soe nape garg: De ear, ls dos ey a tara ec tipemat ey Gu fe am sens ces por ae mca prem, ¢ sli tumen C « Bene ar et aie tee wna, a la rte an eset era Senn dor repeat unas aren, gu ssn sass ean AEM oF gn Nad een % MAZBAUD, Fagor. op. olty pe 196: «Com ® condigto de nko ne aud enat cient Riminnaas um ais ate Bae choret que clas ondcoaiw na matics gue sem ei, TARE ateEIO, Be Commies, hive mesmo ‘confutan. Ena" Taatgem inscioveee oc Wake ge Conteh do’ pruiti’s cde itn senso Undo es EE Shee, te eatume eonscqucncia de undo t trade aeata contngentta ahaa: furldcas. Vor iguaimente B, STARCK ret otal op tale poe ek eee A: WELLL, Droit civit, op. cit, p. 188; J. CARBONNIER, Droit oil, op, cits 1 Um autor carividents escreve, Oa jurists aoreditam geraimente que ty cinsacagie ies nevi’ dana’ Partin gue ‘ian pd-eelcae com as qualificagtes © com ss divistes ém elasves correlativas ou pale meson, com time parts importante delaa ita, nuturalments, Peet ga ee ort, pln noms aera (Ca, BustnomaNt eben gmat Elon du tinge v das claninsoeay varies a¢ phioopis oi T° Bramplos (a propéalto. das categories furitcas): « estate a tenianso (se) de enabnaverdemsadns dtegorian eonan las dees a sar utllindveis; ao ‘averso, no se deve contentee oom ninins eeae gre: propa daw ene eho ttn ene gs ease lea Bas categories traz & ordem, a simpliticacdo, pode haver in Briton (he WHEE, Droit fn op! Gitsop dot): Doe "SY teres ‘Toda-a eéacie slstematin; sas 0d, sob um eetto aspect, pare ermal doe toc). W peel aoa funn olla ot classificagics umas com as outras, em suma, por em ‘ordem (. preciso ‘bseevor que a classiflongdo tem, no ‘dirlto, uit tterease ees Lid teen ealse Ind (excmpo, mm botibica od em soalogial um itereaes aegis BOUTS Spenes. cation” Wa_aequtnola “desta: poulo de pray, ates, Bo splcncdo pops de dancesso ener novels Cumates, FORGE ums ita: sNa’ bane, dsinomos do procuras, a explicages Ceticeng ae fers, caviamonte iomadolectacte hoje tm da! Ch erase a oe jay ue continig sor vardadera, de due oo" GG aes Smet eat {nlish gon os mévig nde tim, uma wrtade Je enateumest) homes lever, portanto, de preferéneia ser conservados nas fami ‘Drei ett, Sit tt de tnt rds nas familia (to) (Beet aie 140 sas classifieagdes eno existem: como mais adiante mostrarel, nuito pelo contrério, elas funcionam concretamente todos os dias por inicio de um certo mimero de instituiedes. O que se encontra em jogo io seu estatuto, Enquanto € indesmentivel que tém uma funcio pniticosocial evidente no jogo social, é absolutamente inconventente fhoresentilas como os elementos tedricos de uma ciéncis, £ no inlanto © que se faz, £ certo gue se poderd sempre replicar que, kendo o direito uma arte, estes classificagdes pertencem eo dominio us nevessidades de governo dos homens, Mas, entfo, que diria uma Verdadeire oléncia juridiea perante estes fendmenos? © esta resposta que devemos esperar de uma reflexio cientilica sobre 0 direito! Esta resposta, como para os «fundamentos» acima estudados, conterse-ia numa palavra: historia, Estas classificagdes io sio ipenas 0 fruto da bistéria no sentido de ser fécil mostrar a época tin que elas emergem, so de natureza histériea porque correspon fiom a um Gado estadio da evolucdo das formagées sociais « porque desempenham, nesse momento, uma fungio precisa que sori neces: nario evidenciar. Ho que tentarei mostrar sobre #8 tres classificagées fe base do sistema juridico contemporaneo: a que distingue direito ‘objective e aireito subjectivo, a que separa direito putblico © direito privado e, finalmente, a que’ diz respelto &s pessoas © is coisns 2.1 Direito objectivo — direitos subjectivos Esta classificaghio pretende traduzir uma evidéncia e, neste sen. tido, apela sempre para a cxperigneia comum de cada um de nés. Este empirismo faré assim descobrir que 2 patavra direito tem dois sentidos que, alids, a propria ortografia designaria: 0 Direito com ui d maltisculo e os direitos com um d mimiscuto. Hosta distingdo direito objectivo-direitos subjectivos «é daquelas que se faz, por assim dizer, inconscientemente, porque els corres- ponde a dois sentidos muito diferentes da palavra direito na lingua gem eorrente: 0 direito (objectivo) permitenos fazer alguma coisa, femos 0 direito (subjectivo) de 0 fazer, Nao seria possivel con: fessar melhor, por este apelo 20 inconsciente, 0 carécter profunds- mente ideolégioo desta classificacéo! Eim geal, os autores nao se do a tanto trabalho: «Ora se entende por direlto 0 conjunto das regras juridicas (...). Ora esta ou aquela prerogative de que uma pessoa se pode prevalecer (...). Ja no se trata do direito (que se ¢ tentado a escrever, com desprezo das regras esiritas, com uma matisouls), mas de um direito ou de dizeltos In Guiras classfioacoes sto apresentadas nas introdugbes a0 airelt. ‘wacontréslasemog 0, long® do eaminko, Aa tes que so estudadas equi apa: recom como as classificaghes de ebase>. toh. CARBONNIER, Droit civlh op. cit. p. 107 51 MAZEAUD, Lecons. op. city P18) @ A. WEILL, Droit etvil, op. eit, B. 8 141 Esta afirmagio que de imediato corta o juridico em dois elemen: tos no 6 mais do que a traducgo no raciocinio juridico do fetichismo do sujeito de dizeito como autor e objecto de direlto. # esta realidade que me levaré a mostrar porque ¢ que esta distinesio tao contingente nao leva senéo a problemes insoliveis. Como é que, no essencial, ¢ apresentada a classificacio direito objectivo/direttos subjectivos? Em geral, da maneira mais simples, como acabo de lembrar por algumas citagdes, Mas, ao mesmo tempo, 8 classifieagdo que dew lugar a adiseuss6es de ordem polftics e filo séfica *'y revela as suas proprias imperfeieSes; assim, certos autores, 20 mesmo tempo que apresentam a classificacfio, tentam justificéte. Essa justiffeaglio assume geralmente a aparéncia da conciliagho: «N60 ode haver direito subjectiva senfo no quadre que o alrelto ebjectivo raga", 4) Os pressupostos da classificagio provém com absolute evi déncia da visio dicotémica do «individuox e da usociedaden. Certos autores foram, mesmo, até 2 identificacio de direito objectivo a direito dinkmico: os ditites gubectivos seriam 9 por em funcionamento dos poderes, das posstbilidades ou das prorrogativas enunciadas polo Gireito objective". ce a Assim, partindo deste pressuposto, todos os manuais apresentam o estudo do direito sob o duplo titulo: ‘direito objectivo num primeizo momento, direito subjective num segundo momento“, e mesmo sem Justificacto pedagdgica, levando esta apresentacao a separar precisa- mente 0 que os juristas saber que esta ligado. Por um lado, 0 direito objectivo, com a sua avalanche de imagens ligadas & coaccao: 0 direito objective’ é 0 conjunto das regras gerais, abstractas, que acarretam a aplicecio de forga, se necessirio; em’ suma, toda a imagem da sociedade personificada aqui por um Fstado no seu «aparelho» mais repressivo, A caracterizacio da regra de direita junta-se 0 estudo das fontes da regra de direito: da lei 20 costume, do juiz & autoridade da doutrina. Nic se trata, pois, senSo de um direito muito exterior doe individuos: essencimente’ 0 crefio afimado pela insténoia estatal SB STARCK, Droit iit, op off. 9. 60 mT & BREPHE DR LA GRBSSAYE ¢ LABORDELACOSTR, Introduction généres @ Nébuse de apets WHA, Br eAIRSKU, “Eagoae op. eit. pF (a eepia_ de aiceito ow 0 aiveito obstctve) © 394 for” dielton shectves)s, AL WEILL, Drow sith, pci, p10 (0 divato objetivo) t 81 toe ertow subjectivos); 3. GAT BoSieR Dro cnc p a8 fabs bce) 180 Lo deen se Por gus aberrasio esta parte consagenda 20 aitelte objetivo mm preende 0 capitulo rapefants & cctnels do diester om MABBAT. (hagone Gp, ptao)? oa governondo’ a eotudo do diay. objocivo‘e Gos iets ‘abjectivos,davenit lgicemeate aitnarae fore da ciaasiteagea! © que Sutamente fazom i. Carbonniet © A. Woll 142 Esta observacdio € particularmonte nitida quando se pensa na distincdo entre leis Imperativas e Ieis supletivas. Como as primeiras tise impoemy enguanto as segundas n&io so obrigatérias seniio no caso de os individuos nio terem manifestado vontade em contritio, deduzir-se-d, um pouco levianamente, que as leis supletivas sio mais vespeitadoras da Wberdade dos individuos. Quanto mais uma legis: Tagéo contivesse regras supletivas, mais ela serie favorével & «liber- dade»—portanto melhor! Infelizmente, esta nfo parsce ser a ten- Géncla dos tempos actuais: « mimero das leis imperativas, de ordem ‘publica, encontra-se em progresséo; ¢ um dos aspectos da Iuta entre fas tendéncias liberals e socials», Isto porque dem rogime liberal, fas rogras imperatives de cireito privado sto raras (...). Mas a evolugdo do direito para o socialismo (sic) alargou consideravelmente 0 domi nio da ordem publica, cujo papel hoje primordial no contrato de trabalho, nes arrendamentos Turais ou urbanos, mais genericamente em todas as matérias em que o Estado interveio para impor uma regulamentagao e imitar os efeitos da vontade dos individuos *. ‘ese claramente agui 0 deslize no raciocinio: 0 direito objectivo 0 direito que se impte. No entanto, os autores reconhecem, 20 mesmo tempo, que a Jel supletiva se impde da mesma maneira! Mes, podendo ser efastada, ela aboliria, por isso mesmo, o cardcter couctivo Go Estado que a produziu! O que os nossos autores milo uveemn 6 ‘que, ao impor leis imperativas num certo mimero de dominios, o legis Jador permitin que cortas vontades se exprimissem def em diante, enquanto até af o néo podiam fazer: 0 trabalhador contra aquele que © emprega, 0 locatério contra 0 proprietario, por exemplo. Mas isso talvez seja’o @socialismos, segundo Mazeaud! 1, como todos sabem, (9 socialismo 6 0 sistema em que «0 individuo néo conta enquanto tal; 5 sociedade é encarada como um fim. B 0 que se chamou a tendéncia totalitéria que se manifestou igualmente em certo periodo na Ale manha nacionalsocialista e na Italia fascista %»! ‘Do outro lado, uma paisagem completamente diferente: a «pessoa reaparece em cent, dotada de todas as suas prerrogativas, designada- mente a de possuir. Os dircitos subjectivos sfo, com efeito, 0 con Junto dos poderes que os individuos tém om relaglo a outras pessoas (airettos pessoais) ou a coisas (direitos reais). Aqui estamos comple- tamente mergulhados no reino de vontade—é o termo que mais frequentemente surgiré, Dou um exemplo tirado dos modos de cria- Ho desses direitos, Com efeito, que lemos nés? «Os direitos ¢ obri- facdes de que uma pessoa é titular podem ou nascer directamente nna cabeca dessa pessoa, ou provir de uma pessoa que ja foi titular deles ¢ que os transmite & primeira *». A, WEILL, Droit civi, op. oft, p. 108, MAZBAUD, Legons... op. ety Be 301 Sid, pp. 8889, Tidy pe ott, M3 Assim, ou nés estamos perante um modo originério de aquisig&o dos direitos: «o direito néo existia; cle nasce na pessoa do sew prk meiro titulare. # 0 caso mais frequente dos direitos extrapatrimo- nisis: 0 direito & honra, ao nome, & imagem, etc. Ou entio estamos perante um modo derivado, o anterior titular transmite 20 actual um direito dado: ma venda, o vendedor transmite 20 comprador 0 seu direito de propriedade ‘sobre 2 coisa vendiday. Assim, no pri meiro caso, ¢ a natureza humana que é a fonte do meu direito; no segundo caso, € a minha vontade. Se tivéssemos 0 arrojo de as comparar as fontes do direito objectivo, ficariamos esclarecidos: aqui J nfo se trata de lei, de costume ou de jurisprudéncia! Por toda a parte reinam a Natureza e a Vontade. Conceder-senos, evidente- mente, que, em determinados casos, ua vontade e a lei (sto) funda- mentos dos modos derivados», Assim, 0 legislador pode decidir que, om algumas hipdieses, na auséncia de manifestacio de vontade, sera adoptada uma ordem legal de devoluco dos direitos e obrigacbes de uma pessoa falecida. Tuco nos deixa, pois, crer que a lei intervém ao ladon da vontade. Mas, 0 que se esquece, entiio, de dizer é que a transmissdo pela vontade dos individuos ¢, ela prépria, prevista e organizada... pela lei; que, portanto, a fonte formal da transmissiio dos direitos j4 nfo ¢ a vontade, neste caso, tal como a origem dos direitos extrapatrimoniais nao se encontra na natureza humana, Dis- sociando direito objectivo e direitos subjectivos, tratando.os como dois sistemas separados, escondese, pura e simplesmente, que eles nio eram mais do que as duas faces da mesma realidade © que, em conse- quéncia, as fontes de um tinham de ser necessariamente as fontes dos outros. A partir desta consideracso de unidade do sistema juridico, J4 no podemos olhar 0 direito objectivo como um direito gosotive @ perigoso om ultima anilise—o os direitos subjectivos como «liber dades» que exprimem a natureza do homem ou a sua vontade. b) Esta apreciagio critica pode ser desenvolvida mais adiante nesta apresentacio dos direitos subjectivos, opostos 20 diretto objec livo, Constatando # dificuldade da tarefa, os juristas ndo recearam, no entanto, propor solugdes em que a complexidede competia com 2 inverosimilhanea, Se 0 direito subjectivo for uma prerrogativa que eu tenho, esta tem de ser respeltada pelos outros individuos. Assim, surgiu a hipdtese de, se eu sou titular activo dese direito, as pessoas que me rodeiam serem os seus titularespassivos. O exerefeio do meu direito pressupGe a aceitagdo dos outros individuos, aceitacdo volun téria ou forcada conscante os casos. O problema consiste precisa- mente na questao de saber se uma dexplicagéo» destas dé conta das situagdes que ela tem de analisar. Nada é menos seguro, e logo alguns membros da doutrina se separam da posieio oficialmente adoptada nos manuals, Para me fazer percever melhor, darel um exemplo de ue tirarel, em seguida, algumas consequéncias. Tratase de uma hipétese om que os direitos subjectivos se encon- tram numa situagio tal que j4 nao conseguem explicar realmente 0 14g funclonamento das relades juridicas, enquanto a ficgiio da sua exls- ‘téncia é mantida. O caso conereto seré dado por uma sentenga da cour @appel de Paris® que, no seu tempo, fez algum barulho. De que se tratava? A sociedade Fruchauf-Intornational, que 6 uma sociedado americans, dispe de sociedades implantadas em diversos paises, designadamente em Franca, A sociedade Fruehauf-France integra, pois, no seu conselho de administracao administradores americanos mafori- tarlos (pelo facto do terem controlo sobre esta soviedade enquanto accionistas) e administradores franceses. Essa sociedade tinha cele- brado um contrato nos termos do qual tinha de entregar um certo material & sociedade Berliet, Esse material destinavase, om seguida, a ser objecto de uma entrega & Republica Popular da China. Nao esta. vamos ainda na poca do pingue-pongue e das visitas de cortesia entre os Estados Unidos e a China de Mao Tsé-tung. A oposicio americana manifestou-se imediatamente, Os accionistas americanos da Fruehaut- France pediram a0 P.D. G.* franeés para anular o contrato com a Sociedade Berliet tentando reduzir os prejuizos possivels 20 minimo, Isso significava obviamente 0 pagamento & Berliet de uma indemnt- zacio em virtude do prejuizo causado por essa ruptura de contrato (@ volta de cinco milhées de frances), 0 despedimento de cerca de 600 operérios, porque a sociedade Berliet representava 40% das exportacdes da Fruehaul-France; tudo isso sem contar com a ruina do crédito moral dessa sociedsde francesa! Por outras palavras, a decisio politica dos acctonistas americanos acarretava uma verde deira catistrofe econdmica e social para a sociedade Fruchauf-France. A solugio juridica nfo pode ser achada senfo no quadro dos direitos subjectivos, tal como vamos ver, mas toda a gente sabe que essa solugio oficial esconde outra que, justamente, poe em causa os direitos subjectivos. Que quer isto dizer? © tribunal de Paris condenou a prética dos accionistas americanos colocando um administrador judicial temporério (reclamado pelos acoionistas franceses, ovidentemente) com a justificagio de que 0 controlo exercido pelos accionistas americanos éra abusivo e contrario a0 interesse da empresa". A decisio, neste sentido, é aparentemente cléssica: a nogo de abuso de direito é antiga; ela ¢ mesmo o coro- Iério inventado pelo juiz civil e depois retomado pelo legislador para obviar aos excessos do exercicio de um direlto. nevessério pre- cfsar: de um direito subjectivo. A teoria do abuso de direito vem, com efeito, relativizar os direitos subjectivos no sentido de estes ndo serem poderes absolutos om proveito do seu titular, mas terem os sous limites nos direitos de outrem e mais precissmente no fim social = Paris, 22 de Malo de 1965, Soc. Fruchauf; J-C. P, 1908, II, 28274 bin o/ a8 conslusdes do representante’ do Ministerio Pablico, D. S. 1908 J. 147, ota R. CONTIN. 2B JAUDEL, cos tribunals condenam 0 capitelismots, Le Monde, 80 do Dezembro de 1888. > P.DG, Présidente Directeur General —¥. 7. 145 que thes foi implicitamente conferldo, Esta concepefio do abuso de direito permite ento atribuir aos diferentes direitos subjectivos uma funco social que constituira o fim e 0 limite do sou exercicio. Assim. acontece designadamente para o direito de propriedade, que J4 néo conferiria ao seu titular um direito absolut, mas que veria'o seu exerofclo Iimitado pela utilidade social Voltemos & nossa sociedade Fruehsuf. Os acclonistas americsnos tinham, segundo as palayras do juiz, tomado a sua decisio por razdes fas quals 0 interesse social ora alheio. A deciséo ora politica, direl mesmo, estritamente politica: ignorave 0 interesse social que n&o poderia confundir-se com os interesses dos accionistas, mesmo que fossem meioritérios. # aqui que o por em causa dos diveitos subjec- tivos poderia, na realidade, revelar muito mais coisas, Sigamos 0 raciocinio e, para comecar, precisemos estes direitos subjectivos dos accionistas, ‘A sociedade Fruchauf, como sociedade comercial, 6 «tum contrato pelo qual das ou mais pessoas acordam em por quislquer coisa em comum com o objectivo de partithar o Iucro que dai possa resultars (artigo 1952 do Codigo Civil). Os accionistas amerieanos e franceses tinham afectaco fundos (ou capital) a uma dada ectividade (actividade industrial e comercial) na esperanca de dai zetirar um lucro: é 0 b&-é-bé do capitalismo, Mas notai um instante uma particularidade: a socie dade comercial no conhece, na questio Fruehauf, sentio os deten- tores do capital. Apenas estes forma a assembleia geral dos accio- nnistas, decidem sobre a actividade da sociedad, elegem os membros do conselho de administracko, controlam, num sentido, 2 sociedade. ‘Sao eles, quem logicamente, tendo interesses a defender —isto 6 0 set dinheiro—tém o direito de participar real e juridicamente na vida da soctedade. Do seu ponto de vista, a sociedade é @ sua «coisas, © jugar da sua propriedade comum A ficar por aqui, as diftculdades nilo sto grandes: a sociedade Fruchauf analisa-se como um contrato, © ponto de encontro, pois, de vontades soberanas: um conjunto de direitos subjectivos exer cendo-se pelo facto de so ter a propriedade do capital, Sd que esta concepeio é «cada vez mais discutida, e mesmo sbandonada». Nao creiam que se trate de um problema de teoria ou de raciocinio: é pura e simplesmente o efeito da luta de classes inconfessada ¢ silenciada pelos juristas, veremos como, De facto, na «quesifion Fruehauf, hé toda unta categoria de individuos que quase nfo aparece: os irabalhadores da empresa, aqueles gragas a caja forca de trabalho, 0 capital dos accionistas «produz filhos», aqueles que wparticipam» no funeionamento do negécio mas néo da socie- * Bode envontrarse © germe actual dist mo priprio artigo Goaigo Civil do" 1804 que diopse: cA proprieiade €'o dreito de goaat ¢ de spor das colsas da manelra mais absnlita, Zesde ue so no face delte um tio proitiae pelas lets ow pelos repulamentoss. WOR, CONTIN, nota acta eitads iD: 8, 1968, cap, Vi 146 dade Frueheuf! Isto por uma Tazo muito simples mas importante, S que a «empresa» nao existe em direlto comercial francés! Esta nituagdo nfio tem nada de casual, ela é mesmo absolutamente légica om regime capitalista; significa que 36 os detentores de capital tem nlguma colsa a dizer na gestio de um negécio cuja base & precisa. mente 0 seu capital. No entanto, na medida em que esta situacio Imposta pela forma capitalista da sociedade é posta em causa no decurso das lutas, ése necessariamente levado a pensar que 0s traba Inedores tém, eles também, algume coisa a dizer sobre a gestio de lum negécio & qual nfo sdo estranhos —eles reivindicam mesmo um udireitoy de vigilancla. Se se admite, na prética, em virtude das lutas, depois teoricamente, que eles tm um «direiton, este encontrase em neorréncia com 0 dos accionistas. Coloce-se, entio, o problema da sus compatibilidade no sistema actual. Esta 6 precisamente a questéo levantada por esta sentenca. Levantada mas por meias palavras. ‘Os julzes nfo ousaram nem pronunciar a palavra wempresay nem declarar abertamente que o interesse social era composto designada- monte pelos interesses dos trabalhadores: 0 direito positivo nao thes permitia tanta liberdade. Assim, nfo é sendo de forma implicita que se pode ler na sentenca o reconhecimento do «interesse da empresar, de modo que foi possivel escrever quo esta sentenga reconhecia um udircito & vida» para a empresa", Basta entiio dizer que 0 encontro de varios direitos subjectivos no pode traduzir a noglo de empresa. ‘Aqui se encontra o segundo expediente desta decisio, expediente implicito e, por isso, extremamenie interessante: se a nocio de direitos subjectivos nao pode explicar a situagdo na qual se encontra fn sociedade Fruchauf, é preciso, pois, procurar «noutro ladon, Esse autre lado pio pode deixar de Ser uma outra formulacao do direito =mas agora do direito objective, Os juristes, que nunca ousam rom- per demasiado radicalmente, propuseram a nogdo de instituicéo para dur conta de uma situagio complexa, ou mesmo a nogiio de usituagio Juridica %», Assim um contrato sinalagmatico nfo pode explicar-se npenas pelos direitos subjectivos das duas partes, deve também tra- duzir os seus deveres especiticos. 0 conjunto destes direitos ¢ destes deveres que constitai uma asituacdo» juridica; poderseia dizer uma asituaglo objectivay, no sentido de ela se impor as duas partes sem que a vontade destas a teaha necessariamente desejado. A objectivi- dade da situag&o aplicada & empresa revela, pois, que esta nfio é ‘apenas o lugar de encontzo dos interestes subjoctivos dos accionistas, mas também o dos interesses dos trabalhadores; alguns acrescentam que 6 preciso considerar também os interesses exteriores & empresa mas que tém @ sua importéncia: 0s das outras empresas que tra- Tidy p. 150. % P. ROUBIBR, cLe Rble de a volonté dan a création des droits et los dovolrse, Archives». 1987, pp. 1.70. ot Um contrato dizse sinslagmdties quando dele resultam obrigagdes pura ambos os contraentes, 147 balharn et conjunto, os do Estado, preocupado com o interesse geral, Sela como for, vé-se neste momento que a nogio de wsooiedaden (sem. [pre definida como um contrato, quer dizer, 0 encontro de vontades individuais) j@ néo estd a altura de corresponder A realidade da empresa, Soria, pots, necessério dar vida a uma nova forma juridica, 4a empresa. Em definitivo, ¢ a alteragéo que se encontra inscrita em fitigrana na sentonga supracitada. Inserita mas nio realizada, claro. Ainda néo est tudo dito, pois, se estamos de acordo em que os direitos subjectivos nfo podem nem por adigéo nem por combinacko explicar a empresa, 6 preciso ainda inventar uma forma Juridica de empresa que niio Televe dos mesmos erros, Ora, muito claramente, vamos constatar que «a imaginacdo» dos Juristas se encontra ainda astante pouco desenvolvida. Actualmente, es afirmacées sobre esta guestio continuam absolutamente marcadas pelo sistema capitalista que elas nfo podem (nem quorom, por vezes) ultrapassar. A contr Dulelio tedrica mais interessante continua a ser a de M. Despax”™, mas este autor peca por idealismo, acreditando que bestaria detinir a «cdlula socialn e a ecélula econcinican da empresa, atribuindodhes prerrogativas equilibradas, Quo os detentores da forga de trabalho e os detentores do capital sejam chamados entender-se & mais ou menos 0 objectivo da reorgt- nizago desta «empresa» ®. Este reformismo, que nfio vé, aue nio clazifica em nada o tipo de funcionamento econémico real que se kesconde por detrds» da empresa, assume um aspecto frencamente Conservador numa posicdo muito recente, a da reforma da emprest, A comissiio nomeada pelo governo elaborou um relatdrio, chamado relatério Sudreau, que merece ser esiudado sob este angulo, Flo. emos mais tarde, Noto apenas que as propostas sio aqui sinda mais timidas e ainda mais confortéveis para o modo de produgao capilalista, # nesta Spica que 6 preciso ier as poueas linhas que a obra de Meeaud reserva 20 problema da empresa: «0 capital, @ direcedo, os quadros, 0s operérios © empreyados** concorrem para a realizagio ‘de un ‘objective comum, © bom funcionamento da empresa. Esta nocéo de empresa, quo se autonomiza 2 pouico e pouco, é susceptivel de conse. guéneiss importantes nfio apenas no aspecto juridico, mas também no plano politico; el tom de conduzir, com efeito, a uma associagéo mais frutuosa do capital e do trabalho, elemento de justica © de {Mk DESPAX, LEntroprice le droit, tose, Poulouse, 1958, Le Gi. D. Ty Parts, 1951. ‘Outros autores como M, Peillusiaa pensam que ndo necessérlo crlar ums nove forma Juridica e que a estrulura actual We ssoleaase comarca, Bode ‘permitir a ‘evolupio.soclowconemien (Ea. Société anomie, terme organisation de Pentreprse, Sey, Paria, 295), Sen a Rélorme de Ventroprie, Rapport au coms présige yar P. Sudreau. ol 10/18U, 6. B, Parts, 1970 See to “Notarsed ‘esta, stbia graduacto no enitnclado dos da empresa, hlcrerguicamente ordosadea? 148 eat gt aslo etl etal al ce ca aren eae a eae Le te Se are cals eee ea ee tmovador da sentenca Fruehauf, é aquilo a que a deciséo dos juizes Ne a eee a aa oa ace ee ce en tes opal oe ees Pasa ed ed ep ea a pc ee ec ers cee per on lh eet A alge eat Coe ee eee tn ee ate 8 oy ed ees Gate nt ubjectivo bastaria. Assim, nio € surpreendente ver certos cei Da ea a pci-e ee Lene p ay rer gE fabs mo it nen ors at mul ao ee nae ae a ee anes eee mien se tape cede Baal econ ag oe we ome emeiings ie remy ec tt ee ee a cee Se cca canes ar como rcp eae eer id fe eae pane ane eas aaa ee algae are ae ee le eee fe oe gaa nde uted at, pty nig fe nto a ee atts ea ine to oe HABEALD, Lapin 18, «pop a eter sacl aA, rt " EE eee oe aye emt, tania Se ree aia Mt Bit than». lag Gispor desse direito e, no caso’ de o perder, no pode recuperar 0 seu exercicio: se eu perco 0 meu «direiton a'vide numa briga, quem me devolverd esse udirelto»? Esta eritica fornece as bases de uma apreciagéo mais cientifica da classificaso direito objectivo-direitos subjectivos. Pela intervenc&o da histéria, podemos darnos conta que esta classificagio nic é de forma nenhuma evidente, Nao se trata de chegar a conelusso habitual gue no ha direitos eubjectivos senfio no quadro do direito objectivo, tratase de saber poraue é que esta classificacao foi e continua a ser necessdria hoje em dia. ‘Alguns autores mostraram com pertinéncia que o pensamento Juridico antigo no conhece a nogio de direitos subjectivos . Para ‘a5 cldssicos como Aristoteles, o direito 6 um conjunto de relacdes objectivas entre os homens, um eguilfbrio ontre os homens ¢ as coisas, Assim, a formulagéo, ‘para nds hoje habitual, «tenho o direito de...» € impossivel, impensada no direito antigo. O cidadio romano Gira eas regras de’ direito permitemme...». Desde logo 0 que nds chamamos um direito subjectivo nfo existe enquanto tal: ele & con- fundido com a acclo, ou melhor, apenas a acco perante o julz 6 roconhecida. ‘Nao 6 ‘senfo a partir da Renascenca, e depois sobretudo no séeulo XVII gue «a escola do direito natural dew aos direitos subjec- tivos um Iugar consideravel e deuhes talvez uma energia que eles no tinham antes. A idela de direitos subjectivos opostos ao direito ‘objectivo—ou criados pelo direito objectivo—é pois recente; nzo voltarol a isto, visto tratarse de uma outra manifestagio da nogdo Ge sujelta de direito cujo conteddo e valor jé anteriormente estude' ‘Tiremos conelus6es a partir deste exemplo de classifieacio. Pri- metro, para dizer que uma tal classificaglo nfo tem, em caso algum, um valor explicativo; no miédximo, ela ¢ descritiva. Mas de modo nenhum pode explicarnos o gue € 0 sistema de dizeito francés actual. Ela contentase em exprimio, 'Temos em soguida de nos interrogar sobre qual € 0 sen valor. Sem duivida no plano prético, no Interior do sistema de dizeito francés, ela permite o funclonamento dessa insténcia, sob a grende reserva de que nao pode, no entanto, asse- gurdélo totalmente. Nao é de menosprezar que esta brecha aberta pela relvindtcagéo polftica da revolugio de 1789 tenha permitide aos trabalhadores con- ‘estar, em nome mesmo dos direitos subjectivos, a situagio que Ines era criads. Todas as Iutas politicas e sociais dos séculos XIX e XX se desenrolaram sob esta palavra de ordem; todas as leis liberals que foram, assim, arrancadas & ordem furguesa se justifieam pelos direitos subjectivos, do direito & instruglo ao direito de defesa, pas. sando pelo direito de associagdo. Neste sentido, como toda a ideo- tes ME VILLRY, Legone Whistoive de la phlosophie du droit, Paris, 1962, esignadamonte pp. 231 ¢ reguintes. M0 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit, p. 180 150 logia de combate, a atirmscéo dos direitos subjectivos faz parte de ‘uma uta viva, ainda eficaz nos nossos dias*'. Hsta conclusio nfio 6 especificamente marxista: alguns autores aderem a ela muito simples- mente ao considerar os direitos subjectivos como uma técnica jurt- dica do nosso tempo ™ Nao se trata, pois, de se resignar & maneira de alguns e de dizer: «© direlto subjectivo’ esté enralzado no coracio do homem ou da erlanes com 0 amor prdprio, no sentido de La Rochefoucaula ‘My, No hé qualquer enraizamento na efisiologia do homem» (sic) sendo por pura convencio, Tomemos esta classificagio pelo que ela &: uma manifestacéo ds técnica jurfdica do sistema capitalista moderno que tom por fim permitir um certo tipo de troca. A classificacio trax consigo, como vimos, as suas prdprias criticas, designadamente, sob a f6rmula de einteresse juridicamente protegidoy ou de «situacio Juridica» —tentativa de objectivar certas relagées juridicas até aqui ‘analisadas a partir do sujeito de direito e de que 0 capftalismo con- temporaneo se satisfax melhor, em definitive. Se nfo ha sendo dizeito objectivo, como no sistema de’Kelsen #9, os direitos subjectivos desa- pareceram e com eles os homens—€ 0 reino puro das trocas entre coisas, esséncia tiltima do capitalismo. 2.2 Direito piiblico — direiro privado Hista classificacéo constitui aquilo que os professores de direito continuam ® chamar, com o gosto do areafsmo que convém, uma «summa divisio». Hla é mesmo de tal modo importante que nfo ha punea nas introdugdes 90 dircito, ocasifio de a por verdadolramonte fom causa. Nao 6 que ela nfo seja objecto de criticas, como veremos mais adiante, mas surge na sua implicidade tiltima como de tal modo evidente, de tal modo «natural, que ninguém se aventura a fazerthe uma erftica radical, A primeira manifestagio desta classificaco assumiré, para o cestudante de direito, a forma particular da especializacdo nos estudos juridicos. Contrarlamente ao que frequentemente 0 comum dos mor- {ais julga, no se pode hoje ser licenciado em direito, quero dizer, om direito pura e simplesmente: ése necessariamente licenciado em direito ptiblico ou em direito privado. F, a partir do terceiro ano do curso, 0 estudante tera de optar pelo ramo publicista ou pelo ramo privatista, # sempre um motivo de espanto, para alguém que vos faca perguntas sobre um problema de arrendamento ou de rogime matrimonial, saber que ois publicistas © que, consequente- or fo eontradtreto> ao qual g9 encontram tio fortemente Ugados Me R, WEYE. Za Part du droit, op, eit pp, 108 e sequtntes ss RUMASPRTTOL, cAmbiguité >, artigo cltado, conclusbes uJ. CARBONNIER, Droit civil, op. lt n> Gir, para a teoria' de Kelecn, parve Lil, cep, 2, Ist mente, néo tendes conhecimentos particulares sobre tais quest6es, sobretudo se sois professor do direito; como se pode ser jurista e nilo conhecer todo o direitox? E um facto: ciénela juridica encontra-se dividida e 0 ensino universitario consagra essa divisto, ‘No se deve, no entanto, ser iludido por esta primeira experiéncia. Contrariamente 20 que sustentam, por vezes, juristas muito simplistas, a divisio do direito entre direito publico e direito privado nao é obra dos professores de direlto. Seria demasiado ffeil se se pudesse assim encontrar ume «explicacdo» psicolégico-histérica para esta clivagem. Os professores nfo fazem mais do que racionalizar e, em certo sentido, perpetuar uma separacio que os ultrapassa Iargamente. Na realidade, como vou mostrar, a separagdo pulblicoprivado é objec tiva na sociedace capitalista: ela falanos de onganizacao concreta e real dessa sociedade. Ela no tem, pois, sendo uma existéneia fantas- mética ou puramente fdeoldgica: participa nfo apenas ideologicamente ‘mas também institucionalmente no funcionamento da sociedade bur- guess. Apesar disto, $ com bese nessa soparacio que so definidos ainda hoje os diversos dominios da «ciéneia juridican e que sfio desen- volvidas actuslmente as préticas universitérias. Talvez. nfo haja exem- plo mais claro de uma pratiea social ser assim mascarada de teoria © passear por clentifica. Que cada um Julgue por si. ‘A apresentagiio desta classificacio desenrolace sempre de uma maneira perfeltamente positivista, como se se tratasse de apresentar assim a coisa mais simples do mundo. «Dividemse as regras de direito, por um lado, em regras de direito nacional © regras do direito internacional, por outro lado em regras de direlto privado e regras de direito publico, (...) Claro que é dilfell distinguir com precisio o direito public do direito privado. Pelo menos dé-se uma idoia geral do oritério definindo 0 direito privado: aquele que rege as relagdes entre particulares, e 0 direito publico: aguele que rege as relacdes juridicas em que intervém o Estado (ou uma outra colectividade publica) e os seus agentes ™», O jurista nnilo julga necessério dizer mais, para além de determinadas precis6es que analisaref mais adiante. Todos os manuais se reencontram nesta estranha simplicidade cuja medide € deda pela segninte férmula: Todo 0 direito se divide em duas partes: direito publico e direito privado Mp, © que ¢ interessante nesta clessificacio é que nfo é apenas uma classificago pratica, nascida das instituigdes juridicas que funcfonam na nossa sociedade: é uma—talvez a—lassifingio essencial da «ciéncia Juridican. Com efelto, 6 @ partir desta summa divisio que se ordenam todos os ramos do direito—quer dizer, tanto os diversos dominios cobertos pela regra de direito como as diverses disciplinas 2 MAZBAUD; Legon a op. sha Ds 48 Be J. CARBONNIER, Dro civil, op. cit. p. 57. Felizmante mas suas notes, em letra miudinha,” esto autor Aa, muna stimula. interessante, uma ‘Atonulagte sinaivel & formula eategériea quo bre o seu capitulo, p. 58 12 da eoléncin Juridies, Gostos autores traduzem bem 0 fundamento de eclerlicagoes. eAs rogras de erlto sto multo MUMEOs, 0 deste cennalvimento,encontrase Lgado ao das reuagbes speais, due wee eters oomplentdace sempre orescon. esta compl, 208 wae amma eopoctlizgao (6, por conseguinte, o cvs eto ndes amos. na ial aivato Tecta a exposieso da Togas Ge Bro. C.). ho mesmo ‘orpo, Tesponde a. una realide Se Sbeptuarmios a visto simplsta do uma compesiade €3s TeGD Se croepiautormnaria a das regras de dieito, o autor apecebe se Woes MMfago.aleance dv ivieno Cinvertend, as, oFdem das bere, Sma clastic que fale a realidad, wma, casifieneio crate ectado aus sgrns do delto, Apes lst, =, nico elemento sera finalmente conservado: 0 da ‘apresentagao dos Surista glomento sors Malencin juridican,e, cesqiecendon o real © JXristt ey cranty fer do rospondor pela viidudo da sua casi Devgan do comegar por mostrar 03 ncooréndes desta, clalcanés see aieipios, queria sobretdo explicar 0 nfo alto base desta claaitoagto, a) Acctinia do direiton apresentase sob forme de nts Svore com yanios abertos eno tronco comin seria constivsdo ple eireto vor TaenOt gue Teagi © por oposigho ao ciel snvemactonal). Dar tector. (roneo, me. iaultiplcidade de pequenos ramos #2, sen. Xi Gee vam dita endis, todos se Mga a um ou outro dos {eee sos peinepalsy 6 ramo do direito piblica ow 0 ¥4™0 rived. : a ‘Como justificagéo para esta classificac&o, os autores Sogo de aigins argumentos que ce laenta consttar trem sinda sestanio {unto dagueles que pretence fazer obra cientifica. J4 no ¢ seauer tanto Sedge da Vocloga mmsie corvents, « a resstlgio, directa na rouPemmmam 2 respelto da dvisao entre pablieo e privado, Bis 20 ee gos Tor sob o tila eDiterenges ensro 0 cirto pul e 0 di @ Rvedoy: whradicionaimonte encontramse as sequtes Qe 9 dure Bregranto fin O sno. dizeito pubico 6 2 & renete gb nos nteresess ouletivos da nagao, orgaizando © BOvesn® saute Scatao don sorsigos Dublicos,O fim ao aireito yivado €,° (ee emufar a0 mdaimoy a salsfagto. dos interosses “indviduals Se, Mette ao’ caracer, Tendo em conto stu ft, 0 reltO Prt ato Quits, pelo contro, ume large parte a eufonomit d& fOr rene oer de porte das fuss regras nao seréo imperatias, (> 15° Quanto’ & stngno, Seas zegras do lreto privado 40 deste tad 0 ptr ised rand os Irma ¢ 8 £95, Sr siescier jasign, A sangao do airelto puiico é mais dif de OTE Tar porgae aqui 0 Bstado esté em cause e nfo estard sscinad: rondenarse a ele proprio! SIA WEILL, Drott ctv, op. cit po 81 hie AL WEILL, Drott civ, op. ctf, pp. 3896. 153 © argumento aqui repousa sobre um a pri ia entre oinaviduo 9 grupo sci, mas esta seperarto wna Sens de uma oposicio, As relagées privadas opemvse &s Telagdes publicas na sua finalidade, no seu conteddo e uportanton na sua expressdo Juridica. No entanto, para que no haja qualquer confusdo, precisa-se bem que a lberdade esté do lado do individuo, portanto, do direito privado, ¢ a coaccio do lado do grupo, portanto, do direito piblico, Reencontramos aqui a dicotomin simplista que prevalecia anterior. mente a propésito da classificagio entre direito objectivo e direitos subjectivos. Aligs, certos autores pensavam que ostas duas classifica. 96es se sobrepunham—vése como. Este maniqueismo permite muito claramente qualificar peremptoriamente as técnicas juridicas: 0 imperativo em direito publico, 0 permissive em direito privado. ‘Tudo se passa como se os publicistas nao tlvessem sendo preocupacdes de comsndo, de ordens, de coaceao, e como se, inversamente, a coords. Rapio, 0 acordo, 0 consensualismo fossem as winicas téenicas do direito privado. A direita, o contrato, ® esquerda, a injung&o. Nao vale @ pena fnsistir para mostrar o caréoter simpliticador ¢, por conse. guinte falso, desta separagio: nfio é apenas exegerado, é inexacto. © direito privacio conhece numerosas situagées de coaceéo em que © individuo néo tem possibilidade de escolha, enquanto que o direito puiblico esta Jonge de ser unicamente um direito de coscgdo, sobre. tudo nos seus desenvolvimontos recentes ™. , nO entanto, toda a doutrina sibla continua a desenvolver temas’tio manifestamente errono0s:", O qe me invereess © meres fazer @ sua critica, que ja esta felt, que mostrar a ligagio com @ representaco habitual da nossa sociedade. De facto, so, apesar da usura do tempo, os manuals continusm # retomar estes argumentos, € pordue eles déo fora a uma situagdio que € certamente mais pro. funda que as meras necessidades de clareza de exposicéo de um curso de introdugo ao direito. E, no entanto, as dificuldades so cada vez maiores para manter a coeréncia desta classificagio. Com efeito, as excepodes efio cada vez mais numerosas depols quie a fronteira entre direito piiblico © dircito privado fol objecto de Iutas e de negociacdes sérias. Podem darse alguns exemplos dessas flutuagces que os nossos autores estéio alliis prontos a reconhecer, mas tirando dai curiosas conelusdes, como veremos, A modificagio da fronteira entre publico © o priva mente uma das quost6es mais debatides, no apenas’ nas faculdades outs BRET DB LA ORESSAYE ¢ LABORDRLAGOSHS, Diroducton “iv 'X Gites minuciosa de um sngulo positivist pote ser encontrada cm ©, BISBNMARN, Droit public, Droe prod an. 6, foes. ger Spgoncadt aR, SAVATHER. Droit public et’ Droit privé, D. 1810" cape S5e Bs droit chil an trait pubic, ty GD. Sy Parl 1086, pelo eae Boge ie visas pelo ada doy pubileisie, alguna eileass Wr AIVERD Dae pike Droit privé, conguéte ou statu quo? D. 1947, cap. 69. : 7 END, SDBIAEASIN, Ze Brit vit op ete pp. 338 e eegulntes, 154 de direito, mas sobretudo nas priticas politicas, econémicas, ideolé- cas da nossa sociedade desde o fim da segunda guerra mundial, ‘Assistimos @ duas deslocagSes da fronteira: uma no sentido favorével ii publicizagko do direito, é 0 movimento mais aparente; @ outre, no sentido da sua privatizacéo, é 0 movimento real. ‘A publicizacdo do dizeito francés seria, se retomarmos 0 racioci- nio exposto mais eclma, a submissio cada vez maior de sectores outrora abandonados pelo Estado ao seu império ¢ a regulamentagdo mais estreita das Iiberdades de todo 0 género dos cidadius. Dito de outra maneira, tendo o Estado-policia liberal cedido o lugar ao Estedo Providéncia, a intervencdo estatal fez recuar os limites antigamente ‘admittidos pelos poderes pitblicos: 0 Estado tem doravante uma acco econémica (ele nacionaliza e cria estabelecimentos puiblicos, planifica mesmo), uma aegio social (a escola mas também os servigos socials, fa proc de uma corta equidade pela seguranga social), uma accao cultural, ete. ‘Ao mesmo tempo, esta intervencdo traduzse necessariamente por uma extensdo do imperativo, do comando, portanto, por uma restriglio das «liberdades». Antigamente, o director da empresa era livres nas ‘suas relagdes com 0 operirio que empregava, o proprietério era «livres nas sues relagSes com o seu ingullino, e assim por diente... «Vésor que esia liberdade foi reduzida J4 que @ legislagho social yeio res- tringir quer os poderes do proprietirio, quer os do patric. 5 0 fim do mundo Iberal, aem eonsequéncia do desenvolvimento das teorias de economia dirigida e do socialismo de Estado‘! Esta perspectiva 6, no entanto, absolutamente falsa: no € porque o direito privado se tornou mais imperativo que ele se transformou em direito puiblico. Nao houve, realmente, publiclzacio do direito‘’. Vamos mesmo wm pouco mais longe: quando o Estedo, por intermédio do legislador, Giminut @ lberdade do patrlo, é para dar mais consisténcia & do emprogado, Nao diminuin, pois, por esse facto «a berdaden no selo Ga Sociedade. Tomam facilmente a parte pelo todo, os juristas! Assim, afirmo que 0 movimento de pretensa publicizagio do direito ¢ mais aparente: corzespondeu & vaga da economia dirigida depois de 1045, mas, & miedida que a economia capitalista recupera, ele torna-se menos actual. © movimento inverso pareceme mais profundo. ‘Ao pretexto da ineapacidada do direito piiblico para ser eficar nos dominios econémicos e socials, é o direito privado que so instala ‘em numerosos sectores que, no entanto, s80 governados pelo Bstado. ‘A meleabilidade do direito privado, a sua rapier sio qualidades de que 0 Estado nfo poderia privarse no momento em que se torna empresério, banquairo, comerciante, ete. Esquecese de dizer que as empresas naclonslizadas esto, no essencial, submetidis ao direito Se A, WEILL, Droit civil, op. cit, p. 98. 0 Bo que demonstra scm esforgo Henri MAZEAUD, eap. jt eltedo, pat Iss brivado, que os orgeniamos Prirado, quo os oxgansios de seetranga social sto gus a5 Intervengoes em mates de panicngo soe eet vados em materia’ de auto. estradas? ste. movimon mento pelo direiio privado ndo € mais do gues awa 7 an quer dizer, a sua submissio cada vez Tmalor aos Inters Ly 8 elasco social que se encontra no topo daler hi alte ene lou de desorgamentacio ede desplanifiacio, O proses aoe t ‘ anda fever acreditar nas virtudes'do iberalsino economies, Noo Se trata, como faz um certo miimoro de autores prudentes de’ one frontalmonte estes dole movimentos (publican, rivatentien coe derando-os como cqutvalentes na sue natutesn no se on, Toman g Honderso & evdéncia, 6, sem 0. cerétor glorioso. que Be aioe fe autor, sonsiaiar que to psimado do direlto privsco fee Esta ediscrigéo» para tentar dar soo Ets, seri conta dos fenémenos actuais Sempooigdinemes. quando, yassando £0 Plano eral aa classe : r da ordem’ selpti i Jurldies, os sutoresreconnecem a dfieatdats somo, 2 cee, as resolver, Limam a indear que tl alseptina povtence tot nce os aspectsy ao direito privado, «mas, que no entaton, an tere ion, cos duo a" ee os (epptee80, Teconbecer aie, para justitiear x claeitioagaa.avtooh os, prolessores de tirello tm algumas dilesdad “ore, ere en0s @ partir da summa divisio repa at Eat om te rp ot Soe ad i et dado da classfieagdo, mesmo num plano peda alguns exemplos, O aireito publico ¢ ido Como segulsdoy das veleres mire ¢ Bstado oes pessoas piblieas (colectividades oy cstabeleel inentos) assim como entre © Estaco (ou uma pessoa public) tan dlviduo, asein, podese, sem difleutdace, anrumar neste gruso as Seguintos disciplinas: atreito constitucional, ieibo edministadn eit das tangas pubieas ou direto nance. Mas lo se aero a sendo com resorvas o direlto penal o diveito judieidri aprivadon Slo os autores modemas que so desta opinifo, mas sao of autore 3S que tem ainda autoridade! Aliés, nas universidades juridices, 20 Plano de relangamento a nea ay langamento adoptado em Setembro da mate, ngaileadvo, Teenlean periments Theraiy para reurcar’a eee rig mee tm gc) auerend dhs tncimar oe taedalcmoe ao mee ss 1 MAZHAUD, capitals estado 136 4 ninda um privativista que ensina o direito penal e esta sempre um pelvativista na cadeirs de processo civil ™. Esta forea do hébito merece, apesar de tudo, ser analisada, Com atolto, de acordo com a definicio do direito puiblico, o direito penal Tige as zelagées entre @ socledade e 0 individuo, aqui sob 0 angulo lus delitos @ dos crimes; 0 procosso ¢ claramente a matéria em que hw estudam as regras de acordo com as quais os tribunais— quer llizer, um servigo pUblico do Estado—julgam os litigios entre os individuos. nto, porque continua a estudarse © servico ptiblico da justign iferentemente dos outros servigos puiblicos? Porque é que se pensa (que o direito penal esta spesar de tudo mais préximo do direito pri vado? A questo vai mais longe do que a simples reivindicagdo de ima «division mais equitativa dos cursos entre os diversos profes hores. Na realidade, se quisermos onunciar as razées deste estado de coisas, podemos talver ponetrar nalguns dos mistérios do Hogismo das classifieagées da aciéneia juridican. Bu tomarel o caso do direito penal como exemplo desta desloca io na ordem da classifiengfo, Que razdes so dadas para esta situacho paradoxal? «Sob certos aspectos, o direito penal tem ligagdes com 0 Aizeito privado: protege os individuos na sta vida, na sua honra, na sua propriedade, ete, e pode ser considerado como a sancio wltima do direito privado (...), Alguns tendem, no entanto, a ligar o direito penal exelusivamente ao direlto puiblico, a pretexto de que a infraccio G unicamente uma questo entxe a sociedade e 0 delinguente, sendo 0 direito penal dominado pola idefa de defesa social. (...) Hste ponto Ge vista parece demasiado exclusivo: a maior parte dos textos de Gireito penal reprime ainda hoje os atentados aos direitos dos par ticulares**'. © argumento 6 sempre o mesmo: «o Homem», como se © direito ptiblico se desinteressasso dos homens... O direito consti- tucional eo direito administrative, e num plano mais material, 0 diseito piiblieo financeiro, protegem’ também a propriedade dos indi- viduos e, de maneira mais geral, reprimem as violagées feitas a esses Gireitos. 35, mesmo quando coubesse 20 juiz penal (considerado como pertencendo aos tribunais de ordem judiciiria, quer dizer, privada) Gecidir, isso néo sigaificaria, s6 por si, que o direito que ele aplica seja direito privado! #, pois, preciso descobrir porque é que por detris da figura do Homem, se esconde o Iugar real do direito penel. Para isso proponho uma interpretacio fundada sobre a prépria nogdo de repressio social. Entre os ramos do direito, 0 direito penal 6 certamente aquele que 6 abertamente mais vepressivo: € 0 qualifi- cativo habitual para os julzes que exercem nesse dominio, ¢ a juris: y= _O eoncurso para professor egregads em direito privado compreende sempre ume prova. de diteito penal e crminologia de que no se encontra Paste no eoncurso para proteasor agrogado de direlte public. 3H A, WELLL, Droit ctvil, op. cit, Ps 98. 137 Gigdo penal ¢ designada por wjurisdic&o repressive», Ora, 0 que me parece interessante € a maneira pela qual a nossa sociedade com temporanea tenta, a qualquer prego, mascarar este fendmono repres. sivo. Como M. Foucault mostra de forma luminosa, a repressko penal, ‘que Darecia comprazer-se no espectaculo dos seus actos, ¢ hoe inteira, mente earucterizada pelo fenémeno inverso: 0 do oculto. Ao contrario no fim do séeulo XVIII, a0 contrério mesmo da publicidade que rodeava ainda a pena da guilhotina no século XIX, a pena tornase agora um total isolamento do condenado, cortade’ de sociedade Seria contentarmonos com palavras acreditar numa atenuagdo desse regime penal: vale mais interrogarmo-nos sobre a sua forma, O lugar do direito penal no direito privado pareceme ser 0 efeito na «eiéncia Jurfdican desse proceso de camuflagem da repressio. Ao tomar lugar entre as disciplinas do direito privado, o direito penal taz esquecer gue ole, antes do mals, é essencialmente um direito repressive, E. para convencer 0 auditor disso, darihed o argumento da pratecoéo do homem. Abre-se, entio, todo 0 campo das conotagées de linerdade, de vontade, de individuo, de direito ligado & pessoa, que sio os coro. Mrios do direito privado. Eu ndo digo, como ¢ evidente, que se trata de um célculo habilidoso: ninguém om particular é responsdvel por esta classiticagéo, Bla funciona objectivamente, tanto através dos programas de ensino como através dos do recrutamento dos profes sores de dircito. la tem, pois uma fungo social © néo apenas peda Bé6gica. b) Desde logo, a classificagao direlto publico-direito privado néo Pode ser tratada apenas como um instrumento cémoco para um fin didéctico. H preciso saber que a sua existéncia 6 significativa, mas significativa de qué? Tentarei mostrar que se trata, aqul tarmbem, de uma das estruturas do modo de produgdo capitalista. A demonstracéo disso foi brithantemente feita pelo jurista Pasu kanis. Basta retomé-la rapidamente ™", A sociedade feudal nao contece fronteiras entre o privado e 0 publico: o senhor é simultaneamente © proprictério da terra (e portento, sujeito de direito privado) e a autoridade no seio da comunidade que vive nas suas terras (portanto, nisso, autoridade «puiblica»). Os poderes politicos ou publicos que detém encontrar a sua fonte na propriedade da terra. «Os servigos do Estado tinham-se patrimonializado, 0 poder ptiblico contundiase com o dominio, a propriedade do principe: tudo se tinha tornado direito privadoy, escreve J. Cartonnier , Para dar um exemplo, as * MAZEAUD, Legons .., op. eit, p. 193; J. CARBONNIER, Droit efvil, op. city p8T; B. STARCK, Droit cil” op. elty p. 18% 28 “M. POUCAULT, Gurveuler et Punir, op. cit. p. 1S © seguintes, wr B. B. PASUKANIS, Théorie générale du dvclt op. ele. em espe cial pp. 90, 124150, 198. e seguintes 88°F. CARBONNIER, Droit of, op, elt, p. 58 iss felis eat fs ame pols il vets ome uo ema ot ses eno «at ton at ea a ee Sez ton oo epg, ie i ee oan prod ea Fe rm en eet ee sya oi fn oo ae ee Fy wo oti mens a soe tar ans gh tr ay sori) Se ya mtr Gm ct ut een fea pam gr tomas ge 4 oy a ee eee slg cov ey pe ec oma fogdo de tn poder epibilcor. Bim segulda, com a estensto da tock i Boe cnn it cans ce oe sl epg cus mh us cna ii i coc rie» Pee ea ee te SS ine es ee men ce pols, enaturals: So 4 l6gloa em af tradus uma ceria racienalidade, ‘ese oie le tne ea aoe seers Pat pupae sano meme stn» ig cm con pia, Be ee eB mcants on, srt ves wn ey ee ama ee, ema 25 A contrarto, encontrarselam hoje numerosos casos em que & intro uct do capitaimo’ noe Hstados do tarctiro mundo teve de faueras compe Shar aenia ditinggo, 2° Ctr, ‘as consideragdes acima felias no que reapelta As teorlas do Rotado. Wi KK MARK, La Question juice, op, oft, pa. 19 vras, a soparagio entre direito puiblico ¢ direito privado 6 exterfor a0 individuo: ela separao om dois elementos distintos @ mesmo opostos. O homer como individuo burgués privado © o homem. cotno eidadéo do Estado néo 6 afinal senio outra formulagso da disting’o entre dircito privado e direito pablico. Esta divisso entre 0 homem egoista enquanto membro da socledade civil (no sentido hegeliano) © 0 homem altruista, abstraindo da esfera Juridica, encontramola perfeitamente descrita © analiseda nas obras ‘do JeanJacques Rous seau, designadamente em O Contrato Social. Dai esta dificuldade para quem quer que ouga falar da distingao entre direito pilica ¢ aitelto privado de nio a reporter a uma banal experiéneia pessoal: «Sinio perfeitamento om mim uma vontade particular e egoista e uma von face moral virada para os outros, quer dizer, para o interesse do todos». Bficicia particularmente consemuide da ideologla que chege a0 ponto de nos fazer interioticar as estruturas do Hstado e do direito capitalistas do tal modo que nds acreditamos encontrarmos as suas ralzes dentro de nds prépries, numa evidente transparéneia. Pois € disto mesmo que se trata: 6 a forma da sociedade om que viveros que produaiu esta clivagem entre 0 piiblica e 0 privado © mareou nossa conseléncia, © nio 0 inverso! Que a ideotogia corrente veiewle esta distingio publicoprivade, nada mais ldgico numa sociodade capitalista, _ , Que wn ensino da ciéncia juridica a retome sem mais, eis 0 que € mais grave. Hé bem mais a dizer sob esta distingio e as suas diff euldades, do que meras questdes de classificagio pedagégica, Mas 0s pedagogos no dizem palavra sobre isso! 2.3 Coisas e pessoas As lestceten dos dios das coisas srrumam uma mastéia due, som elas, seria extremamente complexe, Todavia, convéit ara Alributr as classiicegses um valor abeotuto ™*, Com ofa, nko i contrariamente ao quo se podia.erer, via unica claeifeasio® mat wari, respeltantes a5 velagdes das colsas © das possons. Sepunde 9 due cada um considera 0 abjecto do dreito, a. apresiegdo eventual do direlto em dinhetre,» printia natureza ea toisa ghjecto do dit, Aiterentes categories Joridions ao estbelecidns, Neste cotntune som, plexa dos direitos subjectivos, gostaria apenas de Tare elgumas obser ‘agéos; estas pormitiio sprecier a maura como os fusiaa preten, Am nasa oie, jue a potedee ee 0 se poe @ quesiao de retomes, ponto por ponto, cada uma dossas ciassifiagtes; conrém apenas mostrar Como estes esbarram hum certo mimero de difculdades que ‘tudem em vex do resolver, Alesté bom a marea da funelo ideolbgca, do treto 3 MAZBAUD, Lepons..., op. cit, pp. 195 @ soguintos, 160 E primelro que tudo a palavra coisa. Hsia compreende «tudo que 6 corpéreo, tdo que 6 perceptivel pelos sentidos, tudo o que tem uma existéncia material», Que pode haver de mais natural, de mais logico, que separar assim, na natureza e na sociedade, es coisas das pessoas? De certo modo, desde a abolicio da escravatura, a summa ivisio poderia bem ser’a das coisas e das pessoas. No entanto, a questio € mais comploxe. Com feito, e os juristas repetem-no & saciedade, a regra juridica mio tem em vista a coisa em si mesma, ‘mag antos 0 direito que eventualmento se tem sobre ossa coisa. Neste sentido, valia mais falar de direito corpéreo, Esta preciso termino: logica, sdoptada pela doutrine, permite, entao, arrumar ao lado dos direitos eorporeos, os direitos incorpéreos, quer dizer, os direitos que se referem aos dbjecios n8o corporeos, como 0s direitos pessoais 0s direitos intelectuais. A palavra coisa, tomada ma sua acepeso Tes- trita—no sentido de objecto ou de bem material —, retoma, pois, © seu sentido, vulgar, e somos remetidos para a iégica que qualquer observagéo poderia confirmar. Aqui é que esté o busilis. ‘De facto, em primeiro lugar «a observagion 6 particularmente engenadora ne matéria. Os objectos matoriais no tfm ume particular vocagéo para serem tratades como acoisasy, como res. Bo sistema social gue os define e no uma natureza das coisas que se impusesse pela sua propria logiea, Conhecemos hoje sociedades tradicionais em que os objectos mais materiais nfo sio tratados como coisas, mas como intermediérios sociais que um certo mimero de ritos ou de préticas permite fozer circular. Refutando as sdeologias de etnotogia {do fim do séeutlo XIX a respeito da mentalidade primitiva e do ani mismo que levava a pensar que os eprimitivos» confundiam objecto ¢ ser, 08 trabalhos sobre 0 potlateh dos indios kwatinte © sobre & feula dos Melanésios das lhas Trobriand trouxeram sérias indicagdes sobre a «economiay primitive, © que resulia dessas investigagbes € a impossibilidade ce anelisar todas essas préticas com os termos da economia politica cléssica: os objectos preciosos, designadamente fs pérolas, as conchas ou as placas de cobre, néo eram formas arcat cas da troca mercantil. Esses objectos nfo eram o germe da moeda. Nem o kcomércioy kula nem 0 potlatek eram uma cireulagaio do capital, mas funcionavam como meios de troca social com valor sit bbalieo complexo™. Assim pols, 0 préprio conceito de coisa, longe de ser evidente, supée jd um funcionamento social particular; para nossa sociedade, 0 cOnceito apreende, na realidade, a nevessidade da eireulacéo e da troca generalizada dosses coisas. Hé uma palavre que jurista desconhece ao contrério do economista: a palavra meroa- Goria, Com efeito, quendo se diz que 0 sujeito de direito tem poderes 18 id, p. 215, n° ITS. 24 Para Uim oonhcelmento dessas priticus, B. MALINOWSKI, Les Argo: 963. nautes du Pacifique, Gallimard, Paris, 1 ‘s.Para uma eritice marwista, M. GODELIER, Horizon .., op. cit. pp. 298 fe seguintes, que anailsa o caso do dluhelro de sal dos Baruys (Nova Guiné), 16 sobre a coisa, melhor seria dizer que ela 6 mercadoria em relagso 8 ele. Que traz esta preciso consigo? A sociedade capitalista apresenta-se, em primeiro lugar, como uma imensa acumulacio de mercadorias, de’ modo que a mercadoria surge como a forma primeira da economia capitalista. # por isso, que ela constitul o ponto de partida da investigacso de Marx. 5'a parlir dessa realidade que Marx val desmontar, pega por peca, todo 0 mecer nismo do capitalismo. Ele descobre, precisamente, que, longe de ser compreensivel em si mesmo, a forma mereadoria remete, para a sua explicacio, pare todo um sistema de relagdes sociais que’a cria. Sem poder tomar em detalhe esta demonstractio™?, indicarel apenas os Seguintes pontos. Um objecto que tem a propriedade de satisfazer necessidades humanas aparece, desde logo, como tendo, por isso mesmo, uma corta utilidade social. Hssa utilidade confereine 0 seu valor de uso, Mas este objecto $6 se tornard mereadoria se puder ser trocado, quer dizer, se revestir uma ulilidade para alguém que niio eu; 6, pois, preciso realizar o seu valor de troca. Este mede as utilidades comparadas de um dado objecto em relagio a um dado outzo; é & troca, Mas esta troca no € possivel sendo porque um e outro desses dois objectos tém uma qualidade comum: a materializago de um trabalho humano, de um trabalho socialmente definido pelo tempo nesessiirio ¢ despendide pelo produtor. #8 um trabalho abstracto. Nas formas de troca generalizada, uma mereadoria particular servird de equivalente abstracto e geral: sera a moeda, Esta, do ume forma mistoriosa, udiy o valor a todas as outras mercadorias, enquanto nfo faz mais do que realizar esse valor no momento da tzocs, Esta € uma descoberta fundamental realizada por Marx, A troca mercantil opera-se como venda de um objecto para adquirir um outro objecto através de uma certa soma de dinheiro (mercadoria-dinheiromercadoria), A troca mercantil genevalizada ou troce eapitalista permite uma soma de dinheiro aumentar através da venda de uma mereadoria (dinheiro-mereadoriadinbeiro). O dinheiro do inicio fol, pois, valorizado visto que «produaiu filhosy nas palavras de Marx: tomou-se capital. Este nfo ¢ portsnto assimilével a uma soma de dinheiro: 6 um proceso, parece, de criaedo ininterrupta de valor. Enquanto 0 proprietarfo de mereadorias, no sistema mercantil simples, adquirie, por meio da troca, as mercadorias de que tinha necessidade, 0 capitalist encontra-se metido num processo de auto valorizagios. B quo, no sistema capitalista, a troca das mercadorias do se compreende senfo percebendo-se a sua produgio. Hsta valor zacéo niio é, no ontanto, misteriosa: € o resultado da compra, no mercado, da’ mercadoria capaz de eriar valor, isto é, 2 forga de tra baiho, E é no processo de produgéo das mercadorias que se situam, he K. MARX, Le Capital, t %. p. 1 Bt P. SALAMA e J. VALIER, Une titroduction @ Yéconowde politique, petite Collection Maspero, Paris, 1974; igualmente M. H, DOWIDAR, T/Bcon0. ‘nie politique...» op. et 162 410 mesmo tempo, © motor do capitalismo—a mais-valia representa, neste estddio, o melo de beneficiar do valor criado por esse trabalho sem 0 pagar—e a compreensio profunda desse sistema: o capital nao € uma soma de dinheiro, jf nfo é uma acumulacéo de riquezas, & ume relagio social, aguela que, na prépria producéo, fornece as bases do desenvolvimento de uma troca goneralizada, Conhecemse, ‘om seguida, todas as consequénclas sociais, politicas e ideolégioas que ‘Marx tira do funcionamento de uma tal sociedade. ‘ste relembrar sumsrio permite, pelo menos, tirar uma primeira conelustio: 0 cardcter de «coisa», longe de ser intrinseco, ests, pelo contririo, ligado @ uma relagao social. Com efeito, a partir do momento em que uma relacio social produtora da troca generalizada se val manifestar, vo entrar na categoria «mereadoriay muitos objec- tos, no mesmo momento em que os juristas vio conservar um voca- bulario e formas de raciocinio que esconderao essa hegemonia da forma mereadoria. Expliquemonos sobre este ponto através de dois coxemplos significativos: 0 das pessoas que se tornaram coises e do direito de propriedade. a) Acabo de lembrar que # valorizagio do capital se produzin gragas & compra da forga de trabalho. Esta é, pots, do ponto de vista eeondmico, uma mercacloria particular cuja compra permite criar uma maisvalia em relacio a0 capital infcial. Ora, esta forca de trabalho pertence @ individuos. Ela tem, portanto, de Ihes ser comprada no mereado do trabalho, 0 que carece da’ forma sujeito de direito, igual e livren em relagdo aos seus semsthantes, como Jé disse mais acima, Vemos, pols, sobreporemse duas «realidadesy: a realidade econdiica de uma mercadoria possuida por um individuo e @ wgealidade juridicay de uma pessoa de direito. Estas duas realidades Sio absolutamente necessdrias ao funcionamento do sistema capitar lista, ¢ embora a sogunda, 0 sujeito de direito, aparega como ideal, iMeoidgica—-ela nio é, por isso, menos conereta. K esta qualificagio ce sujelto de direito que permite fazer «esquecern que se trata, na realidade, de um indivicuo portador de uma mercadoria. Bo ‘capital néo trataré essa mercadoria de manelra diferente das outras mereadorias. Esta observacao é particularmente avisiveln nos casos de crise ou de exploragio aberta. De facto, numa sociedade capitalista avangada, tudo concorre pare disfargar 0 cardoter excessivamente intolervel da exploracéo de que 6 vitima o proprictério da_merca- Goria forga de trabalho: tanto as lutas operdrias como o interesse bem compreendido do capitalista levaram a proteger essa mercadoria contra os abusos mafs gritantes. Assim a legislacio do trabalho, a sogtranga soclal e outras instituicdes tendem aparentemente a separar esta mereadoria das outras mais materiais que sio produzidas e tro- cadas no mercado, Isto permite, portanto, aos juristas, levantarem-se contra a gndlise materialista e desenvolverem 4 lipvtese da especiti- cidade do trabalho humano e, portant, do seu estatuto juridico. cAssimilar o trabalho do operério a uma mercadoria qualquer (€) 163 um monstruoso erro», segundo o autor de uma introduc&o ao direito recente que, no entanto, acrescenta: «A remuneracdo do trabalho hhumano nfo poderia fezerse segundo os principios rigidos das leis do mercado; deve ter em conta imperatives de uma justica distri- utiva (...) dando 20 trabalho humano o seu significado especifico». Belo exemplo de {dealismno Juridico! Nao basta dizer 0 que «devia sero a remuneracéo do trabatho, mas é preciso analisar 0 que cla real- mente 6. Néo basta clamar pela justica distributiva ou pela «dignidade que 6 propria do homem**», mas & preciso explicar como se pas- sam ... das coisas», Ora, com a reserva a que jd me referi das melho- tia ‘da condicéo operdria desde o fim do século XIX, 6 forcoso constatar que 6 verdadeiramente a lei do mereado que rege efectiva- mente a compra/venda da fora de trabalho. A situa actual de crise e de recessio do capitalismo francés mostra bem o seu funcio- namento: tanto 0s despedimentos como as tentativas de reduzir maximamente os gastos do capital varidvel so 0 indice da let de ferro do valor. Quando 2 mercadoria forea de trabalho é demasiado cara, & recusada pelo proprietario do capital, se ele no conseguir encontrar no mercado uma forca de trabalho menos onerosa. % 0 que se passa nos pases industrializados desde hé uma dezena de anos. Isto tem um nome: os trabalhadores migrantes. Aqui, a explorac&o assume um caricter tanto mais gritante, quanto a sittiacio € desco- nheoida dos individuos das sociedades ricas, O que se pass®, ne ver. dade? © subdesenvolvimento objectivo dos paises antigamente colo- nizados, sliado a uma politice econdmica e social que 0s coloca e os mantém sob a dominagio real dos pafses ricos «produzy um exce- dente de miodeobra que, nfio conseguindo encontrar emprego local mente, encontra uma seida num certo mimero de trabalhos nos paises industrializados. Evidentemente, esta solugio imperialista forta- tece os interesses da burguesia proprietéria do capital que terd vantagens em utilizar uma mercadoria (forga de trabalho) menos cara para valorizar 0 seu capital**. , de maneira muito mais franca do que pode fazélo em relacéo a um proletariado nacional, historica- mente educado pelas lutas dos séculos XIX e XX, juridicamente mais protegido, burguesia poderd tratar os proprietirios imigrados de forea de trabalho como verdadeiras mercadorias. Surpreende-vos que a importagio desta mercadoria obedega As mesmas regras do que a de qualquer outra mercadoria? Objecto de um tratado entre os governos ainteressadosy, a forea de trabalho trazida por esses traba- Thadores constitui o objecto de contingentamentos, de Mheralizagbes, de limitagGes, emuctamente como se se tratasse de importar vinko ot automéveis. Onde se encontra a diferenca entre a forca de trabalho 8B. STARCK, Droit civ, op. cit, p. 123, no 289, ue Tota, p. 8. Ho Para’ lim cxomplo desta altuagho do clreulngso de cmercadoriay humana, Sally NDONGO, La tal como todo o contexte legislative fe regulamentar da emigracao na revista Actes, n° 8, 1914 pp. 12 e seguintes, Mais rocents e muito documentado: G. 1S, 7. 1. e Collectif d'alpnabstieation, Le Petit Liore jurulique des travailleure enigrés, Petite Collection Maspero, Paris, 1915, ‘it Ja refert mais acima um outro exemplo que faz surgir 0 mesmo des: fasamento entre a realidade eo discurso juridico: © da empresa 30 “J. CARBONNIER, Droit cill,& 1, eintrodugfor, «Ag Pessoas>, pp. 251 fe seguintes. preciso reportarmo-nos ao t! UI, «Os Banas. 165 © direito real, direito que tem por objecto uma coisa, é dofinido como um direito absoluto (isto ¢, nfo ilimitado, mas oponivel a todos, existindo em relagio a totlas as pessoas), cixjo exemplo tipo € 0 direito de propriedade. O proprictrio tem upoderes» sobre certa coisa, simbolizada pelo trfptico, citado sempre em Intim: «usus, fructus et abususy, isto 6, 0 direlto de usar, de reeaber frutos e de dispor da coisa, Esta localizacéo dos direitos reais permite distingutlos dos direitos pessoais que permitem 2 uma pessoa exigir qualquer coisa de outra pessoa. A distinglio nfo é recente, remonta ao direito romano, Em contrapartida surgi, mais recentemente, no dizer dos autores, uma terceira categoria de direitos que, néo’ sendo nem reais nem pessoais, tém levantado sérios problemas A doutrina, Assim consti: tuise com eles um grupo aulénomo dos direitos de propriedade incor- porea, por vezes chamatios também direitos intelectuais . O conjunto Gosses direitos reais, possoais ¢ intelectuais forma um todo, uma cuniversalidaden de dizeito que toma neste caso um nome: 0 patr- ménio da pessoa. Esta nocio carece de duas observagées, A primeira diz respeito aos direitos que o individuo possui mas que nio fazem parte do patrimonio; chama-sclhes, alids, direitos extrapatrimoniais. Estes estio fora do patriménfo, no’ sentido de no terem contravalor pecunidrio. A este respeito, 6 instrutivo ver @ p € a natureze das consideragdes que thes so consagradas. Regra geral, os direitos extrapatrimoniais sio rapidamente estudados © de forma vaga, Trata-se simplesmente, fora dos exemplos eléssivos (a autoridade paternal, 0 poder marital), de Ierabrar o que sao 08 direitos da perso- halidade. Estes representam um certo numero de poderes © de prer rogativas tendentes a faver respeitar as caracteristicas unicas da personalidade: direito ao nome, & honra, 2 sua propria imagem. Recen- temente, 0 reforgo da protecgio da vida privada’® veio acrescentar um elemento a este edificio. Observarsed quo, em virtude da sepa- ragio entre direito privado e direito ptiblico, ninguém se dé, sendo reramente, ao trabalho de assinalar que nesses direitos exttapatri: moniais entram os direitos pulblicos e politicos do individuo: dizeito de voto, por exemplo, Tudo isto 6 ignorado ou remetido implicite: mente para as cadeires de direito administrative encarregadas de explicar’ o seu contetido (em particular, 0 curso de liberdades puiblicas) ministrado no ... 4° ano. Mas, sobretudo, csta nogio do dircitos extrapatrimoniais encontre-se abalada, digase 0 que se disser, por Giferentes brechas. Como diz com uma desarmante honestidade um autor: «A honra, sem diivida, nio tem prego, mas o que é vitima de injuiria ou cahinia pode reclamar uma reparacio em dinkeiro Mis MAZEAUD, Lepons..., op. off. P 207; B. SPARGK, Drott civil, op, eit, p. 8T; A. WEILL, Droit cto, op. ctf, ped. hi" net no 0648 de 37 de Julho'de 1970 que contém 0 novo artigo 9. 40 Codigo Civ He"J. CARRONNIOR, Droit civil, op. elt, pp, 187-18 vr BL STARCK, Droit civit op. off, p. Th 166 Contrariamente & ideia comum da reparagio meramente simbélics, os juizes admitem cada vez mais a avallagto pecunidria do atentado 8 esses direitos. Apesar disso, a doutrina considera que se trata af da um «do mal 0 monosn e que em caso algum se deve entender que 0 direito & honra se tornou um direito patrimonial %*, Exemplos parti. cularmente significativos siio dados actualmente pelo direlto & imagem, como B. Edelman, muito bem, mostrou recentemente *. Os direitos ‘que uma pessoa tem sobre si mesma obrigam, com efeito, a doutrina a explieagdes complicadas para chegar, na verdade, ao soguinte rosul- tado: a expressao da personalidade, quer se trate da vide privada ou da imagem de si proprio, «pertence» ao patriménio moral do individuo, como prolongamento da sua pessos. O mesmo € diver quo 0 sujeito de direito € proprietério de si mesmo2y, Esta observacio nao é gratuita; uma observacio de certos meca- nismos juridicos ‘mostré.loia sem difieuldade, Segundo a afirmacéo de um autor, se, em relagio a tudo o que me 6 exterior, considero «ineorporadon tudo 0 que pertence ao homem bioldgico, posso fazer entrar nessa categoria os meus membros, 0 mett coragio, os meus tins. Ora, os Orgdos humuanos so frdgeis e posso substitutlos por miguinas inumanas que eram, até agora, objectos exterfores a mim mesmo, no incorporados. Posso substituir um rim ou um sco por aparelhos apertelgoados. De modo que «a nocao patrimonfal e mumena da utilidade Introdwzse dentro do corpo humano. Hstas questies, que se colocam pela primeira vez nos nossos dies, mostram o coragso como sendo o «hem de um homem que se serve dele, dele se separa, aprecia a sua utilidade2y. No fundo, 6 a prépria nogo de proprie- dade que € preciso atingir nesta operacko. Como, na realidade, no nos surpreendermos com a notével ambiguidade do possessivo? «Tanto se diz; ‘a minha canota’ ‘como a minha mio’ sp, E, no ontanto, @ caneia nfo € minha do mesmo modo que @ milo: num caso, eu apro- priome dela, no outro, ela faz parte de mim, Para 0 vocabulério corrente da nossa sociedade, utilizase a mesma expresso. Para o direito, chegamos a0 mesmo resultado: a propriedade instalase no mais profundo de eada um de nds. Assim se roaliza a unidade do «patriménion do indivfduo: todos os seus direitos, pecuniarios ow no pecuntérios, vem fundirse nele, Mas, como pode observar-se, a domt- nagéo das coisas chega, hoje, 4 «patrimonializary de certo modo, 0 que era tido como extrapatrimonial. A reserva que a doutrina mani- festa diz respeito a ideia de os direitos pessozis poderem ser objecto de uma propriedade. Depois de ter declarado que endo se poderia, sem um abuso de lnguagem, dizer que uma pessoa 6 proprietérias ue Tid. 20 B. EDELMAN, Le Drolf cats. op cit, em espectal pp. 63 © segs, 9 Told, p. 68. WA. DAVED, eRéflexions pour wn noaveau schema de Yncemmes, Arche ves.» 1958, B. 103. Sis A DAVID, cLes Bens ot leur évolutions, Archives, 1968, p. 185, 167 (do seu patrimdnio), a doutrina afirma elgumas Iinhas mais adiante: «A pessoa titular do’ patriménio ¢ titular de uns e de outros (isto é, direitos reais e direitos pessoais); podese dizer, se se auiser, que ela 6 proprietiria de uns e de outros: ela tem sobre eles 0 usus, 0 fractus © 0 abusus"™», O direito de pronriedade vem afinal insereverse no proprio centro da nocéo de patriménio. Nao 6 insensato acrescentar que a propriedade aparece como a osséncia do homem, como o que © caracteriza no prOprio momento em que se afirma que # nocio de propriedade nfo poderia convir para definir 0 vinculo que uma pessoa tem com os seus direitos. consigo préoria, afinal. Se a insti- ‘twicdo da vrovriedade no é adequada para definir esse vinculo, que contra explicacio dé a doutrina? Praticamente nenhuma. A atrana- Ihecko € elenificativa poraue mostra 0 espaco que separa uma certa idea do homem, necessaria a0 concelto de sujeito de direito, e a ealidade do funcionsmento do sistema socloeconémico em que domina a aprovriacao dos obiectos. E precisamenta 2 esta imagem de apropriecio que se referiré a segunda observacio. A definic&o abstracta e vigorosa do direlto de propriedade que encontramos ainda no Cédigo Civil (artigo 544s: 40 direito de propriedade 6 0 direito de gozar e de dispor das coisas da manetra mats absoluta, desde que delas se nao faca um uso proibido ppelas leis ou pelos regulamentoss) jf nfio 6 exacta, hoje em dia. Diver- sas leis limitaram desde 0 inicio do século XIX 0s direitos dos pro- prietarios: 6 um exemplo banal, 0 de mostrar que um proprietério J4 nfo tem 0 direito de usar, de titar rendimontos ¢ do alienar a cua coisa exactamente como entende. Uma regulamentacéo cada vez mals restritiva dos seus poderes teria assim mesmo transformado esse Gireito’, A sociedade nfo reconheceria a propriedade senfio como instituicao social, na medida em que ela visa um bem colectivo, ‘De direito, a propriedade terseia tornado quase exchusivamente uma funeao. Hste ponto de vista ¢, em muito larga medida, opt mista: om lugar de dissortar sobre a propriedade funcéo. vale mais perguntar-se qual € a funcio da propriedade na sociedade actual Ora, sobre este ponto, & forcoso constatar que estamos longe de vordadelras alteracdas. A evaga» das nacionalizacbes dos anos do P6S-1945 nfo transformou o regime econdmico da Frange: apenas 0 racionalizou. A I6giea do capitelismo moderno implica uma ordem, Se necessério, imposta pelo Estado, a fim de que a concentracéo dos capitais € a gestéo no sejam intetramente entregues és contin: péncias das leis do mereado. Stas, de acordo com a politica keynesiana, trata-se de restaurar um funcionamento mais harmonioso do mercado, niio de Ihe substituir uma outra légica ™. A experiéneia de planifi F MAMEAUD, Droit ct, ep. oi, 205 __i0) Bupllodelme ‘iflonements sobre erie santo mas_consderagsea sin onmprnat ao drei cbetvo toy reenable ne roaniscion fcnomtgus de Tatar Dalles Pars, 1966 G. waka Drove eaonomigue,P. Uy fe Par. i900; LAUBADS public économique, col. Thémis, P, U. F., Paris, 1975. Tete 168 cago «lrancesan € eloquente 2 esto-respeito: apés os prinefpios auste- fos de um dirigismo estatal estrito (plano Monnet 1946) e de um Certo relangamento da idein de planificagio no periodo gaullista da ‘Y Republiea (mas nfo necesseriamente da sua pritica*), a planifi cago enterrase hoje, sendo 2 palavra de ordem dos governantes & {mpossibilidade de uma previslo a médio prazo. De facto, uma maior Uiberdade 6 concedida aos agentes da vida econémica—aos agentes de um certo nivel, entendase, quer dizer, essencialmente &s grandes empresas eapitalistes, Este fehomeno, chamado «capitalismo monopo lista de Estado "s, confere todo 0 seu valor ao principio de proprie dade. Com efelto, contrariamente & ideologia da era dos managers, ‘que tende a fazer erer que o poder pertencera doravante nas empresas @ de modo mais geral, ua sociedade, aos equadros» ou & wtecnoestrer tura“y, 6 preciso, antes, constatar que séo os proprietérios do capital ‘ue, em altima endlise, tomam as decisGes, ou melhor, orientam essar decisoes. Seja qual for a importfncia dos técnicos, © ela 6 grande, { preciso ndo nos engenarmos sobre a realidade do funcionamento do sistema capitalista desenvolvido. Ponsar 0 contrério é, no fundo, aereditar que 0 capitalismo j4 caiu numa tecnocracia que, nio sendo titular do capital, oferece as premissas de uma sociedade nova em que @ oposic&éo capitaltrebalho seria ultrapassada**, As tentativas de uma wreconeiliagion do capital e do traballno feitas desde 1945 ¢ designadamente desde Maio de 1968 com o grande slogan da «parti: cipagdon fracassaram ou foram Teduzidas a uma mera participagéo nos frutos da actividade da empresa. Tlas nfo alteram, pois, funda mentalmente nada, Allés, actualmente, a discussio do projecto de reforma da empresa relanca 0 debate e mostra os seus limites. “Assim, a discriego com que o direito de propriedade ¢ normal mente apresentado numa introdugio ao direito no deve ‘ludir-nos: ha realidade, este continua a ser um ilar da ordem social actual. [sso provase com a maneira como, & semelhanga da natureza, a legis~ Jacso eapitalista tem horror do vazio—quero dizer dos bens nfo apropriados. ‘OS nOss0s juristas milo esto com rodeios: «im principio, todas ‘as coisas $30 Objecto de um direito de propriedade; todas as colses tém um proprietdrio™'». A propriedade nao seria apenas uma quali- Gade do homem, mas quése ume necessidade! Somente, é preciso noter TAD SHONEIELD, Le Capitatione aujourd'nu, Ni RP. Gallimard, 196, vapeclaimenie pp. 7 e seeuintee: cA Franca, terra da tradigio estataly, p. 18; 20 Desenvatvimento da paniticagdo em Franca. Bho Gapitaliome monopole a'Btat, Taite marateme déconomie, 24k ons soeales, Paris, 1810, Ji" Eneontracse uma explicacto deste tipo em GALBRAITH, Le Nouvel setae induatriel see e cteorias do fim das ideologias, da eonvergéncla das sociedades industriatizadas e da tecnoesteuturn, Vet assim BARON, Dictuit lepers sur Ia soctete industriel, cot 1ées, Geilimard, Parle, 1065. Si MAZEAUD, Lecons oy op. olf, p. 253, Ver igustmente B, STARCK, Droit civil op. oft, f, SO) A. WHDLL, Droit civil op. ci, p. 196. 169 bem que nem todos os objectos ostdo ofectivamonte submotidos & propriedade de um sujelto de direito. Esta aparente contradicéo & resolvida de maneira simples: ou as coisas pertencem a uma colecth vidade, ou so suscepliveis de uma apropriacéo privada, ‘No primeira caso, enquadrarei tanto as coisas comuns como os ‘bens do Hstado—o que, do ponto de vista da doutrina cléssica, no € nada ortodoxo, Com efeito, as coisas comuns «nio pertencem & ninguéray (artigo T14 do Cédigo Civil), enquanto 0 dominio do Estado € precisamente apropriado pela pessoa moral estatal. A diferenca é no entanto menor do que se quer fazer erer. Com efeito, para além © a separaciio entre coisas comuns © dominio do Estado niio ser sem- pre téo evidente conforme se dirige a um privatista ou a um publi- cista™, 8 apropriedaden de que o Estado gozaria no seu dominio 6 fortemente contestada pela doutrina publicista: 0 Estado nio & propriamente 0 proprietério do domfnio, é 0 seu guarda e o gestor por conta da colestividade, A minima observagio dos textos mostra que 0 Estado nao tem o usus, raramente o fructus 0 abusus dos bens dominiais (sendo a hipétese do dominio puiblico a menos favo- rével & tese da propriedade), O uso comum a todos, que define as coisas comuns, pode muito bem aplicarse ao dominio piiblico do Estados, Mas a formula bens comuns nio deixa de ser vaga, ot melhor abstracts, Nisto, 2 ideia de uma propriedade «comump exer- cida pela «colectividades nfo traduz, em absoluto, a realidade da nossa sociedade. Na realidade, que se passa de facto? Um fendmeno absolutamente contrério: 0 de uma progressiva tapropriaeio», no plano dos factos, dessas coisas comuns. N&o quero dizer, de modo simplista, que o Estado € 0 instru~ mento de uma classe e que, portanto, a propriedade das coisas desse Estado 6, por esse facto, epropriedaden dessa classe. Kmbora how. vesse argumentos nesse sentido"! Quero dizer mais precisamente que @ parte de coisas realmente comuns na nossa sociedade diminui cada vez mais, a despeito das classificacdes dos Juristas. HI 6 preciso ainda precisar que esta reducio néo é obra do acaso ou da necessidade da «vida moderna», nfo sendo compreensivel seno em relaczo com 0 modo de funcionamento da sociedade capitalista. O dominio publico do Fstado, caracterizado classicamente pela gratultidade, tornase cada tet © ar, colsa comum para os civitistas, & eendo parte do dominio pablies do etade, dentro doz limites torritoriais, pole monos, iignr decker. Sieio das competticlas do Beindo para os publicistas; o mesmo acontsce om a Agua de cortos carsoy © do mar J.C. A, fascleto eabre 0 Dominio do Betade, to Haveria que procirsr notse sentido, Da facto, para nfo tomar senéo 6 exemplo mals aborrante, aparentemente o dos quadror ¢ dea obras de arte, poder arin mostrar que Wma clases sbsstada, culturalmente educada, 6a died 2 gozar esses bans nos museus — como o mottram P, BOURDIZU ¢ J.C, PAS: SERON, La) Reproduction, Editions de Minuit, Paris, 1970, pp. 83 ¢ be Sobre o problema mais geral da arte ¢ das classes socials, lerseA oom pro” Pelle NU MADUJINIGOLAOU, Histoire de Part et Lutte de’ clases, Maspero 170 vez menos gratuito: dos paredmetros fs concessdes de auto-estradas a sociedades privadas, a rua e a estrada tornam-se agora o lugar Iucro, + je Minato aos bens do que os nossos efulistas afirmam néo perten cer a ninguém, quem poderia verdadeiramente afirmélo—se néo fossem os juristas! A @gua, 0 ar, 0 mar, coisas comuns? E et nic refiro apenas as hipéteses, Jogais claro, em que um individuo pode, Gentro de certos limites, verlhe reconhecido um direito preferencial Ge uso, mas todas aquelas em que, ém virtude do urbanismo incoc: Sente ou da poluico ndo reprimida, ovar e @ agua sfio reservados ‘2 ume minoria, H certo que se trata aqui de consideragdes que se Teferem A Tealidade, nao no direito, mas o que sucederé 2 uma ciénoia quo jé mao nos fala da realidade e conserva uma apresentacio tho artificial? ‘A segunda categoria 6 a das res nullius e das coisas fore do comérefo, Em relacia as wltimas, néo voltarei a elas: constituem esses Gireitos extrepatrimoniais de que j4 so felou. Mas 0 caso das yes nullius € interessante: ois, com efelto, coisas sem dono. Cada um tem @ possibilidade de se tornar seu dono por ocupagio, pelo menos para oS bens mévels, pois, se se trata de um imével, ele fomae propriedade do Estado (artigo 589 do Cédigo Civil combinado com 0 artigo 713). Dito de outra maneiza, a situacio de res nullius € transitéria: nao € mals do que a espera de uma spropriagio. Mal Seria preciso corrigir a formula dada no infolo ¢ dizer que, salvo excepeao, cujo contetido tem a extensao que acabamos de ver, todos ‘os objectos tém vocacio para serem apropriados. ‘Em definitive, 0 mundo que nos rodeia é 0 vasto lugar fechado que se partitha entre proprietérios: 2 nogdo do propriedade aparece como stravessando absolulamente todo 0 nosso universo para mani festar abstractamente 0 «poder do homem sobre as coisas». Uma Jeitura mais atenta do real mostranos que se trata, em estruturas determinadas, do poder de certos grupos de homens sobre as coisas. ‘Assim, nfo felando da propriedade como de uma instituicéo central © capital na nossa sociedade, a introdugdo 90 direito oculta © que nfo deve ser dito, sob pena de revelar o fimcionamento social con ereto, Fé preciso confessar que, com 0 teenicismo das consideragbes andar, o jurista consegue muito bem fazer wesquocer» este pilar fundamental. Como somos provenidos de que as classificagées no tém valor absoluto e vimos a multiplicidade deesas classiticagées, temos a percepedo que datrasy de todas estas construgées, hé dados Fundamentals (coisas e pessoas, coisas comuns) que se encontram assim reforgadas na sua existéncia ideolégica. I — O MAL «CONSTRU{DO» DO SISTEMA JURIDICO Querer apresentar 0 conjunto do sistema juridico actual seria um projecto dificil: tal sistema € particularmente complexo, denso, con- traditérlo por vezes, Nao 6 possivel no quadro de uma introdugio dizer tudo, por isso é preciso, Justamente, escolher 0 que se quer aizer. ‘Retomando @ imagem proposta por F. Gény', a do econstrusion, queria tentar mostrar as dificuldades que se deparam ao jurista nesta Construcéo e a maneira como ele rasclve os problemas. De facto, que significa isso de o Jurista construir? Segundo certos autores, na medida fem que o direlto é uma arte social, «o jurista tem uma missio (... a) de criar @ regra de direito @ de a crisr de modo @ que ela se apro- xime o mais possivel do ideal de justican, Acrescentase imediata- mente: «Aqui o direito € uma arte; tratase de construir’». Apesar do cardeter caricatural deste soparacio entre o dado e construido, entre a ciénela ¢ a téonica, vou aprofundar esta afirmagio tanto no que diz respeito ao econstrutory como 20 wonstrufdon realizado. A primeira ambiguidade respelta 2 qualificacio de uconstratory, Falendo num sentido muito geral de «juristan, compreendemse oi pessoas que nfo tém nem as mesmas fungdes nem os mesmos inte- Tresses. De facto, se se designam por cese termo os juristas préticos “os advogados, os magistradas, os funciondrios de justice, mas tem- bém os consultores Juridicos, os juritas de empresa, etc. —, é evidente ‘que © seu papel consiste em «construiry, todos os dias, mais ou menos cspeetacularmente, seno em todos os casos, regras de dizeito (como © legislador ou 0 juiz), pelo menos situacSes juridieas. Como escre- TF GBNY, Solence et Technique en droit privé posit, t. T, 1609, 2 MAZBAUD, Droit civil, op. ot, p. 8, 3 vem H., L. ¢ J. Mazeaud, o jurista ocupa entio um lugar ao tado do legisiador © do juiz.'Notemos imediatamente quo o idoalismo impenitente destes autores desloca completamente @ questo: «cada um pode, em certa medids, por mals modesta que soja, contribulr para a ¢laboragéo de um direito melhori—é de facto embelezar muito a funcGol A ambicio do um jurista pratico é muito mais limi- tada: consiste em aplicar as regras de direito ¢ nfo em criélas. Claro que este notdrio poderd pela sua intorveneio realizar uma partilha mais justa dos bens de uma heranea; aquele advogado pode permitir que ma pessoa Iesada recupere os sous direitos; zquole outro con- sultor pode evitar uma accdo fraudulenta. Mas, notemoo, pratica- mente, néo se tratou senfio de chegar a uma oxccueio correcta do direito. Esté-se longe da ideia de que «estabelecer regras de direlto postula julzos de valor’s. Isso 6 decerto vordade pare o parlamentar que cria direite a nivel nacional ou, mais modestamenite, para os representantes eleitos de uma comuna ou de um departamento. Mas estamos fora, entio, da definicao de jurista: tratase de homens politicos. Exactamente da mesma maneira, aquelos que se opsam & aplicacdo do direito actual, quer se trate de certos médicos (antes, da lef de 1975 sobre a interrupeao voluntaria da gravider), quer dos trabalhadores que contestam certas préticas patronais, quer de meros cldadios que afizmam as suas liberdades, todas eseas pessoas no tém nada a ver com os juristas: fio so técnicos do direito, e no entanto, a sua pressio, as suas reivindicagées ou as suas intervengdes tem nesses casos um ‘ofeito directo sobre a criagio do dircito. S40 os agentes de uma luta que € politica e de que ums das expressGes sera a modificacio, mesmo a transformagio das instituigdes juridicas, F forgoso reconhever que, nesses movimentos de criaggo do direito no sentido de uma maior justies, os juristas profissionais sfio ainda raros. Para alguns magistrados, para alguns advogados membros de um sindieato que exige uma justice social real, para alguns juristas de empresa que nao querem ser os agentes directos das necessidades do capital, quantos juristas & sombra da colebridade gozam pacifica- mente do establishment? 8 preciso convir que econstrugion dos nossos juristas é, a maior parte do tempo, do tipo da «reproduction de um construfdo que jé existe. aqui que poderiam separarse os investigadores e os quo ensi- nam cléncia juridica: «A ciéncia jurfdica nao tem por objecto elaborar rogras juridicss, mas estudar as regras como um dado do nosso conhecimento +». Com efeito, sefa qual for 0 peso que se queira reco- nhecer & doutrina, no é 0 scu objecto principal participar directa. mente na elaboragio do direito®. Ora, infelizmente, sob a palavra de ordem «de lege ferendan, os juristas tedricos perpetuem um sistema S Bid, p. 31. + HE TAVY-BRUEL, Introduction a Pétude du droit (le méthode jurk Aique), 1951, " Ofr, ediante sobre as fontes do direito (a doutrina), m4 sovaico moreno, enguanto é verdade que, realmente, 280 des ae. eels eilsarem rodcamente tive asta Surleo ‘Rojo i essa euro so, objcivaments, a onlvencia onto os rl Buse ee ices codes 0 sts eprocradon: ode um fetreo Se ratio furco que este Twabens sh a constaggo 6 fesons ‘taebo produ, ; i ibe amolfldade deste nacho do construe jrtica resde, ae thoene root natura do gue 6 seonstuidon. Se, como act shots’ Ger?o conctrutorn 80" tralia senso soba auoridade mivecla Ge eslogia dominans, © proauto do set trabalho tard Siekamento, as mateas essa domingo emer enfetenmonte quo se contra em zeagio a wma nat sean" praicanents vigor fio dove fas eseer quo ese eons Tilalyetcheontes je preente nesuo.qu9 sbusiamente fe came ee, ee eaéade, dates tem tn catscer proturdemente cost. Ge eo, come tent mostra: Conse tam rato melhor Hen gnacrvando 6 Wado evo sujlto de dswto, melhorand®.« Tinga care reli pubic ¢disto privato, fa? bm rma, enchet Gre‘scson som visto novo. Sern potlso ira eonstalr realmente ie ce efecsacse une ruplara con todos ests materinis que sto ae edn nowt vida seal so rapture, oa Ungngern Gia oi Chasm om nome: torte epitemologico™ Ble nko se enconte. do Se ttabum presente no tabatho seentives dos juntas, Estos, ottconstrasy tobe. dados to piscion como os que a ideloea Seamiaate nos dado podem, pol dear de eontuir a. in cone ‘ile igo fae bat ee sentunasio, a0 mesmo tempo as fone SERRE feucens goes mundo co'dieto represent, nfo. penas Sere nlciedes, tay seuretudo, para os MAO units” Todo @ ede Pale ce mnie’ de pé cosee qo so n8o inovtam os seus funde- Sonics coins consirusces juries fo tao stiles gus ue SpseseatoanSdinn por ves pote doar por tera 4 sibia arquec 2S Wilenon algine ccrmolos dita mals adiente. Como falar nda do ciel Jurca nosis conaigbs? ‘ara domensteer a vllate esta critic, comecare por estudar o que gente nos rats onstal asia inaigdn's agin Juice Sem guecer forge os termes, seni preoo coro a ‘ites, oll modo eer vets, cues ease Lgl. Poder, eno owes constecagoe fer slg’ examples deat wconsraidos JU tied un como ee © spresenato nes inrouugoee ao dito habits oi Gatae Seles tases dos vise de sonstugio quo 0 atest! fatto ds Tonos Go diveto como des insides questo enquadee Teno de aos % Gf, aeima, introdugfo: «2. Uma introducto eritlea» { fraituigte é tomeda, tanto 0 sentido do comjunto ‘de norma como no de quadro de acgto assim, por exemple, ag organizacées administratlvas ou jualetérias, 175 1. Légica e «alégica» juridica A logica juridica desempenha o papel de um agente de estrutu- ragio da instineia juridica. Que significa isto? As classificagées, as definigdes, os prdprios dados seriam coisas mortas se, a partir deles, nfio pudesse ser desenvolvido um certo mimero de consequencias, ‘um certo niimero de adaptag6es ou de interpretagées no proprio cerne da vida social, 8 precisamente o papel da légica o de permitir esta actividade juridica no plano te6rico. Toda a prética juridica, como processo da transformagio de um dado objecto num dado resultado, 0 fruto dessa ldgica. Entendo, portanto, o termo légica no seu sentido restrito, o de arte de bem condusir 0 seu pensamento, quer dizer, 0 conjunto éas operagdes intelectuais do ractocinio. Por mais curioso que isso possa parecer, os juristas interessam-se pouco pela sua propria logiea*; quase nenbura apresentacgo se faz dela nas introdugées 20 dircito, © ainda assim 6 preciso observar como essa apresentagio 6 feits. Em primeiro lugar, em virtude da confusio ciéncivarte, as intro- dugGes nunca distinguem duas coisas que, no entanto, sfio muito diferentes: o funclonamento da insténeia juridica e o desenvolvimento da ciéncia Juridica, Identificando objecto real (0 sistema de direito positivo) e objecto da ciéncia (0 estudo de uma insténcia juridica), 0s juristas tanto a um como a outro aplicam os mesmos critérios ea mesma légica. Assim, a malor parte dos manuais apresentam a questo da légica juridica como se se tratasse de aprender um oficio © nao de reflectir sobre um fenémeno social. Pode ler-se 0 seguinte: 4O jurista deve igualmente aplicar e por isso interpreter a regra (...). ‘Mas 0 método que tera de acatar serd essencialmente um método de logics. Se a disciplina jurilica na medida que tende para a claboragao de regras melhores 6 uma arte e uma ciéneia social, é da Logica que ela releva. Na medida em que tem como objective aplicar e inter pretar o direito positive, desta vez tratase em primeiro lugar de raciocinio légico *», Segue um certo mimero de conselhos para a inter- pretagao da regra de direito, tudo se passa como se se tratasse de um manual para uso dos Jovens magistrados ou de um futuro consultor Juridicol Mas, pelo que respeita & l6gica, no sentido cientifico do termo, ¢ em vio que se procuraré 0 rasto. Esta conusilo entre a logica do sistema de direito e a légica da ciencia (que reflecte sobre esse sistema) traduzse pelo facto de @ andlise de ldgica juridica ter um lugar reduzido diria mesmo, pura mente «téenicop. E, alids, os autores tratam geralmente desta questo = Alguns eros autores preocupamse em definir © analisar a lgios Jurlaiea (ctr. a boa recolha de artigos reunidos pelos Archives de philosophic au droit, 1068, t. 24, La Logique dw droit), Mas esta pesquisa surge como Sendo muito espectallzade ¢ estando no Iimiar da flosofia. Daf a sue ausOncla num curso ae dire.t S"HAZEAUD, Legons . op. elt, Ps $2. 116 no capitulo reservado As instituigdes judiciérias™. Tudo se passa como se, afinal, 0 tinlco Tocal de’ raciocinio fosse o tribunal; este habito de nio ver o direito senio através da patologia do tribunal combina 0 argumento do direito arte e ciénoia. Em. contrapartide, poucos juristas so interessam pela légiea da ciéucia por si mesma, enguanto faz aparecer ou ocultar os problemas reais que o sistema Juridico enfrenta. Que diriamos nés de um socidlogo ou de um histo- Fiador que desenvolvesse a sua elénela na base dos motivos invocados pelos préprios actores do jogo social? Seria um bem mediocre elem: lista. 6, no entanto, 0 que fazem os juristas no seu ensino. As poucas teontativas trancesas para reflectir sobre as praticas jurfaicas fora da sujelgio & ldgica propria do sistema remontam praticamente ao prime cipio do século, Quer se trate de um Gény, em cirelto privado, de um Duguit ou de um Hauriou, em direito publico, nio se encontrow ainda © equivalente de pensamentos to fortes, embora sejam eminentemente contestivets. Como o tempo ¢ da técnica, jé ndo hé lugar para refle xOes fundamentais. Entio, ficase, etn geral, por algumas indicagdes que, para além Go relembrar das grandes escolas (a escola exogética e & escola da livre interpretacSo), se reduzem a uma vage metodologia que se con- tém nesta conclusao: «A Idgica nao deve ser levada demasiado longe. Ha sempre um momento em que 6 preciso parar no encadeamento ‘das dedugGes I6gicas, sob pona de se chogar a um resultado inadmis- sivel. 1 que, se a disciplina juridica 6 uma disciplina de légica, ela 6 também © sobretado uma disciplina social (...). O jurista tem de saber renunciar as deducGes desde que elas delxam de éstar de acordo ‘com as necessidades da vida social © da justica ™». E termina o con junto por este tiltimo consetho: «Temperar o raciooinio fundado na logics com um s6lido bomsenso (sic)». Difieilmente se pode erer que S880 seja eléncla! Assim, para tentarmos ver um pouco mais claro, convém lembrar © que 6 2 l6gica eo modo como ela pode funcionar. Um exemplo permitirnos, em seguida, avaliar a validade das anélises que pro- pono, 1.1 A W6gica juridica como légica formal © modo de actuagéo do pensamento juridico 6 indesmentivel- mente 0 da légica formal. F, pois, preciso, em primeizo Iugar, saber 0 que ¢ uma légica formal. Mas faremos notar que hi outras légicas possiveis, desigadamente a légica dialéetiea ou légica concreta. © confronto delas fara surgir os problemas essenciais: 0 da sua vali- B. STAROK, Droit vit, op. alta pp. 65 © sexuintes, cap, 8: que leve a modificar 0 conteado de uma Sas normas. Ver A JAMMUAUD, op. cit, pp. 643 © seguintess 180 Como facitmente se percebe, toxo este processo de transformacio do real em «res! furféiea», ou’ real «segunte 0 direitos, supde um alto nivel de abstraccio. © mesmo o essencial desta praties. juriaica: Dassar das aquest6es» coneretas das partes para os «problemas de direltoy que se eneontram encerrados ness questies, resolvélos kde direiton © transformar, om sequida, ecsis «solugdes’ de direiton em erespostas» conoretas, através de um reqesso a0 real. Todo este processo se passa, pols, ao nivel mais ideal que se pode tmaginar. 5, pelo aperielcoamento da sua técnica, pelo refinamento das. suas solugdes, a l6gica Juridica acaba a pouco e youco por se tomar num puro universo de formas em que se encontrim, se opdem, se movem —iasse dizer, «vivem»— os conceltos jurdicis. B sempre um motivo @e espanto para 0 profano, considerer este mundo dos juristas, total mente abstracto, de certo modo, totalmente separado do mundo con- roto. Assim, 6’ preciso aqui ainda notar que 0 resultado «ldgicon desta I6gica Suriciea 6 um tomar, de tal modo, em conta, formas de direito, que todo o sistema so torna formal, formalista, 8 uma experiénola comum e sobre a qual nio insistiemos, a de que o mundo formal dos juristas 6 ternivelmente complicado para os néo juristas. AV. fx isto, dectarou aquito? Mito bem, mas V. esqueceu isto, aquilo © aquetoutro. im suma, «no fundo» V. tem resto, mas, edo ponto de vista do direitos, nio ha nenhuma prove: V. atrisca-se, portanto a ndo ter nenhum direitolv Quantas vezes temos de nos reduzir a atizmagées destas! E 0 profaro tem absotulamente a impressio de que toda @ sua vida real, concreta, a sua experiéneia, € dupia, sem ue ele tenha tido conseiéneta de wma «vida juridican onde as coisas se passam diferentemente, onde a logica jé nio & a mesma, Se se tivesse sabido .. © formalismo, quendo se toma exegeredo, € ridiculo como em Courteline ou assustador como em Kafka. Mts, atentese nisto, nio se trata sendo de um desvio extremo de um proceso que est no préprio ceme do direito na nossa sociedade; mesmo de todo o sis- tema juridieo, por certo, Denuncia.se bastantes vezes 0 alvéreio exis- vente entre o direito © os factos, mas o que § preciso compreender em primeiro lugar 6 a autonomia real do diveito em relagio aos factos. Neste sontido, a légica juridica no é mais do que o areflexon « simultaneamente © agente dessa autonomia. Nao se teria racio em acreditar que as alteragdes no sistema de deito transformerdo 0 que 6 0 diretio, Claro que se pode passer de um direlto arcaico (@ velna lei de 1920 que proibia, sem excepeio, 0 aborto) para um direito mais modemno (a lei de 15 de Janeiro de 1975). De certo modo, «aproximousen o dizeito dos factos. Mes nfo se supricolu, por isso, a caracteristica do dircito de sociedade capitalista, isto é, a sua autonomia telativa. A exprossio do real, na sis discordncia eom ele, 6 a caracteristica prépria do sistema juridico, ¢, portanto, @ da Iogiea do funcionamento desse sistema. Para definir a légica eoncreta, ¢ preciso partir do que € a reall dade. Esta 6 movedica, mniltipla, contraditerie. Enos, pois, necessério 181 lum pensamento que seJa capaz de agerrar esse movimento © essas contradigSes, sem ser incoerente, sem se renegar’ Para fazer isto, J4 no € possivel tomar as coisas desse universo real como coisas abstractas, quer dizer, separadas do seu universo, sem_nenhur conteiido. ‘Tendo assim precisado 0 que se deve entender por Idgies formal, ‘posso agora dizer 0 que 6, em comparacio —melhor: em oposicso — 2 I6gica concreta. ‘Com efeito, 0 ponto de partida epistomoldgico consiste nesta afirmacao de G. Bachelard: «Bnguanto a eléncia de inspiracdo carte. slang fazia muito logicamente com o simples 0 complexo, o pensamento cientifico contemporaneo tenta ler 0 complexo real sob a aparéncia simples forneeida por fendmenos compensados**». O real ¢ mesmo mais que 0 complexo, o que esta frase néo levaria, eventuzlmente, f@ pensar: 6 complexo em movimento, quer dizer, complexo nascido de contradictes, vivendo dessas contradigdes. Nada continua « ser © que ora: é esse movimento © a légica do seu proceso que um pensamento cientifico deve empenharse em explicar. O pensameato, a imagem da realidade de que ele quer apropriar-se intelectualmente, deve, pois, ser diuléctico. Jé me expliquei sobre o sentido desia expressio, £ preciso, aqui, ver as consequéncias em matéria de Iégica Juridica. ‘Néo nos aventuremos, sejam quais forem as aparéneias, num ter- reno virgem. Se acreditarmos nos historladores, este pensamento dia- Iéetico j4 existia em certos fildsofos do direito da Antiguidade, designadamente Aristételes"*. Nao hé, na realidade, uma nica légica postivel, a ldgica dedutiva, a das ciéncias fisicas que erradamente os Juristas’ poderiam considerar como a winica satisfatéria; para além essa ldgica, hd mais do que as trevas do obscurantismo ou do erro, hé lugar para uma ldgica do discurso dialéctico. Construida sobre a experiencia do quotidiano, a da contingéncia, do incerto e do provi- sério, a ldgica juridion jé’ nfo tem as certezas da I6gica matemética de onde nasceu a lgica modema. Fo que se pode chamar uma Iégica de controvérsia: enoontrar «uma solugfo ajustada & natureza das _proprias coisas, as situagdes particulares, motoras da causa *n. 58 Hogel quem, no ‘século XIX restauraré a disléctiea como instru- ‘mento do pensemento que tenta conhecer 0 mundo da realidade na sua osséncia, Mas Hegel tinha pensado a dialéctiea no mundo do Espirito. Era preciso assentstla sobre os seus pés, segundo # formula 6H. LEFERVRE, Logigue formells et Logique diateotiqus, anthropos, Parla, 1968. "is" G, BACHELARD, Le Nouv Esprit scientifique, P.U.F, 10+ edicao, Paris, 1968, p. 185. Cin a intredugso (Sobre © pensamento crftico) 9 a primelea parte, capitulo 2. 0 M, VIGUBY, , pp. 108102, Lel'n 72SIT de 2 de Junho de 1912. 186 Os dois casos que servirdo de matérla para # nossa anélise sio ‘duas decisdes judiciais: uma do tribunal de instincia de Argenteuil de 2% de Outubro de 1909 (socledade Standard Product Industrial ‘eontza Guerrah ¢ outros, Gaz, Pal., 1970, 19 sem. J. 206); a outra do tribunal de instancia de Lyon de’ 20 de Janciro de 1970 (sociedade Calor contra sindicato C.G.T. Calor e outros; D. 1970, J. 420). 0 inter resse desias duas decisées reside no facto de elas terem tido de resolver duas situgies praticamente idénticas do ponto de vista juridico. : (© tribunal de Argenteull encontrasse colocado perante a soguinte situacio. A secclo sindical CG-T. da sociedade Standard Product pro- pée como eandidatos suplentes aquando das eleig6es dos delegados do pessoal, trés trabalhadores argelinos, Mobemed Guerrah, Mohamed Daidj e Ziam Lamara. A sociedade contesta a clegibllidade destes tres ‘trabalhedores por causa da sua nacionalidade. Estes trabalhadores apolam-se nos acordos de Evian (designadamente no artigo 7) para Aofonder o seu direto. ‘Na questiio presente 20 tribunal de instincia de Lyon (sociedade Calor), os facts apresentavam:se da forma seguinte: 0 Senhor Arroudj, de nacionalidade argelina, foi eleito para o comité de empresa da soctedede de que um dos estabelecimentos se encontra em Lyon. ‘A sociedade requer quo soja snulada essa eleigio com 0 fundamento fem que 0 Senhor Arroudj 6 inelegivel em razio da sua nacionalidade. 0 tribunal, tendo porguntado a0 Ministério dos Neg6cios Estrangeiros ‘qual a interpretagio oficlal do artigo 7 dos acordos de Evian no quel se baseia Senhor Arroudj, encontrase, entéo, em situagao de decidir 0 Itigio. 7 “Gs intos so, portanto,praienmente Mtnticos « no so em nada contestados. Neahum’ problema de prova, por exemplo, seré lovantado. Colocado, pois, perante uma hipdtese simples, o Juiz vai desenvolver a sua Iogiea para resolver a antinomia de duss pretensGes contraditérias relativamente & elegibilidade dos trabalhadores argeli nos para 2s instincias representativas do pessoal numa empresa fran- cesa. preciso observar a este respeito a semelhanca de situagdes, mas tambem de argumentos juridicos. Com efeito, em ambos os c850s, os trabalhadores e/ou o sindicato CG:T. se apoiam na mesma dispo- sigio juridiea para defender o seu direito: 0 artigo 7 dos acordos de Evien ontre a Franga e @ Argélis, Este artigo dispde que 20s traba- thadores argelinos so reconhecidos ¢os mesmos direitos dos nacio- nals franceses, com excepeio dos direitos politicos. ‘Para dar um exemplo do que é a ldgica juridies, em relacio &s con- sideragies anteriores, posso preciser o modo de funcionamento dessa gies. Face 2 estas questdes (os trabalhadores podem ser eleitos? aS empresas podem pedir @ sua exclusio do mimero dos represen- Braticamente, poryue num caso totase de eleigdo de delegades do pessoal, no outre, de eleipdo para o comité de expres, Ist tantes?), o juriste tem de passar para um nivel superior: 0 do pro- ‘blema de direito. Quando o probloma tiver Lido uma solucio, 0 jurista poderd responder as questées colocadas pelos requerentes. O probiema de direito, dadas as circunstancias, aparece num duplo aspecto. ‘Tratase, em primeiro lugar, de saber que efeito juridico pode tor tratado entre a Franga e a Argélla conhecldo pelo nome de acordos de Evian. ¥ evidente que, se esse tratado fosse, por uma razio ou por outra, inaplicdvel, o” Juiz nfio teria de ir mais longe, visto que 0 artigo no qual os traballindores se apoiam, nfo teria valor juridico. Se, pelo contrario, esses acordos forem apllesvels, serd pre- ‘iso, entéo, saber se o artigo 7 permite efectivamente, em relagho & lezislacdo e & regulamentacso em vigor, valer como direlto em rolagio a esses trabalhadores. Em resumo, o juiz encontrasse colocado Perante um duplo problema de qualtficacso juridica: éIhe preciso qualificar 0 valor juridico dos acordos de Evian, quelificar, em seguida, a situacio em que se encontram os trabalhadores para saber se 0 artigo 7 desses mesmos acordos pode atribuirihes os direitos que eles retvindicam. _ Poderseia legitimamente pensar que as duas decisdes judiciais vo colocar as quest6es na mesma ordem, que parece wabsolutamenten ogica, ¢ tentar resolvé-las. Desenganai-vos! O mais surpreendente, nfo 6 tanto o resultado do trabalho do juiz conducente a solugées contra. ditérias, é que o percurso intelectual & completamente diferente, Assim, enquanto um juiz se pergunta qual o valor juridico dos acordos de Evian ¢, portanto, a sua aplicahilidade, 0 outro nem mesmo eoloca a questo! Este contraditoriedade tem o seu qué de surpreendente visto que, normalmente, a ldgica de ractocinio deveria ser tnica, Para melhor ser persuadido destas afirmagSes, basta reler cada uma das duas decicdos judiciais © observar qual’ é @ alégican que preside so desenvolvimento de cada uma delas, Em primeiro lugar, a decisio do tribunal de Argentoutl que con- clui_por recusar a elegibilidade dos trabalhadores argelinos fun- dando-se essencialmente na andlise dos acordos de Evien que entende serem inaolicaveis por si. O juiz vai, com efeito, procurar a qualifi- cack juridica desses acordos para conhecer da sua eventual aplicagdo 80 caso. Os trabalhadores invocam disposigdes do artigo 7 desses acordos. H preciso também saber, declara o juiz, se os acordos tém forea executiva em Franea. F, pois, preciso ainda estar seguro do seu valor Juridico. B preciso, pois, qualificélos na sua natureza juridica. Para que eles se imponham, é preciso que tenham um lugar na hierarquia dos actos juridicos franceses. Podese admitir que esses acordios adquiriram forea de lei em Franca, isto é, se situam a nivel muito elevado na hierarquia juridica. Nos termos da Constitulcdo de 195%, um acordo internacional (tratado) regularmente ratificado tem mesmo uma forga superior h da lei. Eo caso, segundo parece, dos acordos de Evian que deram origem as declaragées governamen: tais de 19 de Marco de 1962 (publicadas no J.0. de 20 de Marco 88 de 1962), aprovados em Franga pela let referendéria de 8 de Abril de 1962 ¢ na Argélia pelo escrutinio de autodeterminagao de 1 de ‘futho de 192, Ainda mesmo que estes acordos nao tivessem sido Nouidos por medidas leglslativas ou regulamentares a precisar 9 sua aplicagéo—o que 6 0 caso relativamente as eleigoes nos comités fde empresa —sio desde essa época apliedveis tal qual e impoem-se, portanto, ao Juiz, ‘Tal era 0 raclocinio de um juiz chamado a conhecer de uma questéo semethante*. B um raciocinio completamente diferente aquele que o juiz de “Argenteuil defende: © Governo francés devia, depois dessas declara: bes, tomar medidas de aplicagio. Fol, aliés, 0 que fez num corto fuimero de dominios relatives 4 cooperacao’frencoargeling. Nao 0 fen no que respelta aos comités de empresa. As disposigées do artigo 7 S80, pois, inoperantes, nao tem quaiguer Jorga executiva, pois nfo modificaram o texto da lei de 16 de Abril de 1845 que determina que sho elegiveis «os eleitores de nacionalidade francesa stibditos ou pro- tegidos franceses de 21 anos de idade crmpletos, que saibam ler eserevern, Daf que os scordos de Evian devem ser considerados como declaragées de natireza politica, sem nenhum valor juridico @ em foualquer caso nao tendo nem forca de traiado internacional nem forga de lel. Fim consequéncia, os defensores ndo podem prevalecorse do artigo 7 desses acordost No entanto, como se 0 July tlvesse ciividas sobre a qualificagio quo ueaba de dar dos acordos de Fivian, interrogase sobre se 0 artigo 7 poderia ser aplicado no caso em andlise. Por outras palavras, 05 direitos politicos de que os Argelinos estao exeluidos comprocndem © direito a ser eleito para um comité de empresa? © julz, Umitase ‘4 afirmar que «a o7genizagiio das eleigGes mesmo puramente protis- sionais interessa a ordem publica e ¢ portanto, de intorpretast restritan. E claro que o juiz nio afirma directamente que o direito de ser delegado do pessoal é um dizeito politico: wconstatan apenas que essas. fleieses interessam & oxdem publica, embora sejam de natureza profissional. Quando uma disposi interessa a ordem piiblica, deve Ser sempre restritivamente interpretada, Que permite ao Juiz enun- ciar semelhante afirmacSo? O facto de os comités de empresa fezerem parte das estruturas de empresa privada francesa em virtude da inter Yenedo da lei e de assumirem assim um papel que nao 6 de desprezar ras instituigdes do trabalho. Hm consequéncia, © raciocinio articulase Go seguinte modo: a crganizagio de eleicées profissionais interessa f ordem piiblica; ora, as dispasig6es que respeitam & ordem puiblica néo podem ser interpretadas sono restritivamente; portanto, 6 pre (iso compreender num sentido restritivo a aaberturan dessas eleicoes ‘aos trabalhadores azgelinos. ] ‘eibunal Tast, Puteaux, 12 de Novembro de 1969, Monon ¢/ Vivez, Novar e Ramdans. Gaz Pal, 1670, 19 sein, J, p. 54 189 ‘Ainda aqui, formalmente, 0 raciocinio & corzecto, mas a ldgica dose Taciocinio est ligada 4 interpretagio dada & ligagio entre a fordem public ¢ as eleigoes profissionais. A nogfo que entra em jogo aqui é no co servico publics ou assimiladoy como na outra decisAo, mas a do ordem publican, Ora, tanto uma como outra estio sujeitas a discusso e a contestagao. Que diz o Juiz de Lyon no caso Calor? Utitizando um raciocinio igualmente correcto, chege a uma conclusio diametralmente oposta. E corlo que nao partiré do mesmo «lugar» para expender a sua argu: mentagfo ‘A aplicabilidade dos acordos de Evian nio 6 de todo levantaca pelo juz. Implicitamente, , portanto, admitido que esse tratado tem Valor no plano interno francés mesmo se, como é 0 caso, o legislador francés nfo tivesse adopiado, nessa altura, um texto de aplicagéo. Sabese que é precisamente o que velo a fazer em 1872. assim, indo ireito a0 fim, o julz do Lyon vat colocar 0 segundo problema:’saber se 0 avtividade de um delegado de empresa se inclui na categoria dos direitos reconhecidos a todos os trabalhadores, ow na categoria dos direitos epoliticasn de que se encontram oxcluidos os Argelinos segundo 0 artigo 7 dos acordos de Evian. —0 problema levantado perante 0 juiz 6, pots, um problema de qualificagdo da actividade do delegado de empresa:’se essa actividade (ea do comité de empresa, portanto) for declarada puramente pri- yada @ conémica na sua taturezay, faz entéo parte dos direitos privados reconhecldos aos trabathadores argelinos pelo artigo dos ‘acordos de Evian; se, pelo contrario, for de natureza publica, o direito fa ser olaito para um comité do cmpreca tornaso um direito politico fe, em consequéncia, os trabalhadores argelinos esto excluidos desses direitos pelos acordos de Evian — sio, pois incligiveis. —0 racioeinio do tribunal incide sobre os dois argumentos invo- eados pela sociedade Calor para pedir a anulagio da eleicio do Senhor Arroudj. A eleiofo para o comité de empresa nfo pode ser considerada como uma eleicio politica em virtude do decreto de 1943 que onuncia as condigées de eleltorado remeter, numa das suas dispo- sip6es, para um texto que respelta as eleicbes poltticas. Na realldade, essa disposi¢io nfo faz referéncia sonfo &s condenagdes penais quo © ekitor pudesse ter sofrido, Nada diz sobre a natureza das cleigées nas quis ele participasse. A eleicho nfo pode também ser considerada como politica pelo proprio facto da wnatureza da actividade dos dolegados de empresa» ¢, portanto, dos proprios comités. E agul que se situa 0 xaciocinio Juridico de qualiticacdo da situagio: qualificagdo da «natureza da acti Yidade do comité de empresa». Observemos, aliés, quo para operar ssa qualificagio, quer dizer, para decidir qual é 2 naturesa juridica da aclividade dos comités, 0 julz baseia-se na interpretagao de diver. sos textos: artigos 2, 3.e 4 do decreto de 22 de Fevereiro de 1945 artigo T dos acordes de Evian 190 © artigo 7 dos acordos de Evian que concede aos trabalhadores argelinos wos mesmos direitos dos nacionais franceses com excepgio dos direitos politicos fol interpretado pelo Governo como significando a exclusio dos Angelinos no que respeita a direitos politicos, enten- didos em sentido lato, isto 6, wo exercicio dos direitos civicos e, de ‘um modo geral, o exercicio de todas as fungdes que pela sua natureza fou pelo set objecto, comportam uma participacio na gestéo de um servigo publico ou de um servico assimiladon. ‘Se se puder, de maneira répida, compreender que a eleigio para ‘um comité de empresa nio faz parte das eleigdes de natureza politica fem sentido restrito, ainda é preciso demonstrar que essas eleicoes, pela sua natureza ou pelo seu objecto, nflo fazem os cleitos pat cipar na gestio de um servigo publico ou de um sorvico assimilado. ‘A questo resumese, portanto, nisto: as fungdes dos delegados de ‘empresa estio Ligadas & gesio de um servigo ptiblico ou assimilado? E ao Juiz quo compote qualificar a funcio do delegado de empresa ou, 0 que vem a dar no mesmo, a fungéo dos comités de empresa. No caso, 0 juiz declara que, nas suas fungdes tal como esto enunciadas nos textos, 06 comités de empresa nfo participam mini- mamente na gestiio de'um servico puiblico: mais nfo fazem que emitir pareceres que nfio vinculam o inspector do trabalho que ¢ a tnica Butoridade de servigo puiblico na organizagtio de trabalho das empre- sas. Em consequéncia, esses comités encontram-se profundsmente ligados & natureza do sistema das empresas privadas. Tém, pois, uma fungdo de ugestfo de um servigo privadon. ‘Assim, 08 delegados de empresa, néo tendo fungées politicas, nfo so atingidos pela profbigio do artigo 7 dos acordos de Hivian. So, portanto, elegivels, seja qual for a sua nacionalidade, O pedido da Sociedade Calor dove, pois, ser indeferido. (© raclocinio ordena-se formaimente assim: Os acordos da Evian (artigo 7) excluem os Argelinos das fungbes politics, mesmo latamente intorprotadas como sendo a participagio nna gestfio de um servigo publico. ‘Ora, pelos textos que as regom, as fungdes dos comités de empresa, nilo s80 de natureza politica, nem mesmo sio assimiliveis & gestéo de um servigo pitblico, ‘Os comités de empresa néo sio atingidos pela protbigio do artigo 7 dos acordos de Evien e, em consequéncia, os trabalhadores argelinos tém acesso a tais funcOes, quer dizer, sfio elegiveis para as fungdes nos comités de empresa. Este raciocinio em forma de silogismo 6 perfeitamente correcto, apenas com a condigdo de se interpretar wa interpretagao» governa- mental do artigo 7 no sentido restrito (a propésito da gesilo de servigo publico) e de so quolificar assim a fungo dos comités de empresa como «gestéo de um servigo privadon. ‘Eisnos, portanto, de posse de dois casos, com solugdes diame- tralmente opostas. verdade que niio se trata de mais do que julga- 19 mentos proferides no primeiro grau e sabemos que a jurisprudéncia ndo 6 quase definitiva sendo depois de 0 Tribunal de Cassagao decidir. Nesta matéria, 0 Tribunal de Cassacio interveio, efectivamente, mas © que é extremamente interessante 6 cue proferin sentencas igual- mente contraditérias! Com cfeito, dando por um lado o que thrava por outro, acabou por decidir que, se os trabalhadores estrangeiros pudessem ‘ser eleitos e elegiveis para os comités de empresa e para fas funcGes de delegados do pessoal, néo poderiam, em contrapartida, ser elegiveis para as seogées sindickis de empress. E estas sontencas ‘so do mesmo dia**! Serd nocesséria a Tei de 27 de Junho de 1972 para regular definitivamente 0 probleme do eleltorado e da elegibili- dade dos trabalhadores estrangeiros, reconhecendo dai em diante, sem oontestacio possivel, que as eleicGes profissionais ndo fazem parte dos direitos «politicos», Se ficarmos no plano da Idgica formal, nenhuma saida 6 possfvel: ‘hd claramente contradigéo entre as decis6es judiciais. Felizmente, veio fa lei pera resolver essa contradicio, «dando razio» a uma jurispru- déncia contra a outra: o Juiz de Argenteuil nfo foi aprovado e apenas fa solugao do Juiz de Lyon foi mantida. ‘Uma anillise conereta iris, em meu entender, mais Ionge, ou methor, a outro lado. Néo retomarei a critica destas decisdes 0 esclarecimento das suas hesitagées; 0 leftor reportarsed a andlise do B. Edelman ja eitada, Limitarmoci a fazer duas observagdes. ‘A primelra diz respeito & utilizagio do raciocfnio juridico, Vese claramente, em virtude de haver pontos de partida diferentes dos dois juizes, que este € muito contingente; mas, sobretudo, vo-se que 6 inteiramente baseado om nogGes que nfo oferecem qualquer garantia para o proprio raclocinio: a separago entre o dominio publico (© dominio privado, agui a clivagem entre 0 que é profissional e 0 que 6 piiblico; a nogéo de servic publico; a de ordem piiblica. Todas ostas nogSes sfio nogGes aproximativas, no sentido de terem evolufdo multo desde Ind alguns anos néo serem por isso suscepti veis de fornecer nenhuma certeza. A fronteira entre 0 dominio pubblico e dominio privado no seio da vida social é instavel e contestada: © servigo piiblico estende-se nas suas aplicagbes, pordendo assim a sua nitides; a nogio de ordem piiblica é extremamente dificil de delimitar hoje porque ela ja nao 6 apenas meio de garantir uma ordem ja instaurada, mas prospectiva, na tentativa de instalar uma orcem mais adequada, Se so estudar seriamente a mancira como 0 = Sentencas de 1 de Maio de 1971. Vor Revue critique de droit énter- shational privé, 1971, 669, nota LYON-CAEN, © Journal de droit tuternational, 1072, 578, nota VERDIER. 20. A motnor eritiea o @ mais cléssica continua a ser a de DB CORATL, La Orise de ta notion de service public, LDS, 1952. H'P. BERNARD, La Notion dordre publio en droit admintstratit, LGD, Paris, t. XLIE 192 Juiz conduz 0 sot reciocinio, és0 levado a ter uma prudéncia certa: hem as teorlas, nem os principios, nem as nogées tém muito rigor * 1A fortiort quando, passindo dos termos da Idgica para a sus estru: fra, se constala que as operagdes intelectuais do jul conduzem a uma certa arbitrariedade, Mesmo 2 forma silogistica que apontémos fe que parece simples, levanta problemas delieados: antas de se resol- Ser, umn silogismo tem de se construir, e a procura do termo mais, zmplo, sssiin como a construgo do mais restrito depressa surgem como momentos criadores”’. Por outras palavras, se as decisdes judi isis so contraditorias, 6 que as préprias nogées que foram utilizadas sHo contraditérias. Tanto a ordem publica como 0 servigo piilico, ' nogao ae publica em relagéo & de privado sio contraditérias: impéem 2 idela de contririos por esséncla. E € nisto mesmo que reside o problema. ‘Apesar da contingéncia das situacées, 0 jurista continua a racio- cinar em termes de esséncia, quer dizer, em termos de «coisas em sin. No proprio momento, por exemplo, ein que a evolugio dos servigos puiblicos em Franca faz surgir 2 sua fluidez ea sua diversidade, com Hinuase a procurar ¢o que faz» um servigo ptiblico, a esséncia do servigo publico. Tondose recusudo a abandonar esse mundo das essénlas em proveito de simples existéncias, historicamente determi. nades, o jurista esbarra em problemas Insolivels. Vemolo aqui particularmente: 0 Juiz raciona como se por natureza @ partich ago nos comités Je empresa fosse piiblica ou privada, como se, ho sou ser, as eleigbes profissionais pudessem ser politieas ou pri- vadus, Afimal, nenhum destes dols julzes esta erzado: tals elcigdos ‘sé0 privadas no sentido em que a vida protissional tiga os protis: Sionais entre si, mas sio também politicas na medida em que fol 0 Estado que as enquadrou dentro do uma estrutura econémiea que antes as Ignorava, fazendo delas um meio suplementar de democracia a do homem dsituado» numa democrucia wocialn. As nogdes sio, pols, elas proprias contraditdrias. Podemos aperceber-nos dessa realt 2 A boa tess de Y, GAUDEMET (Les Méthodes du juge administratif, L.G.DJy 1912) fa o pouto desta questo de forma muito portinents a pro- posite do Jule administrativo. ton Told, Ps 55. BM Avoposiouo encontra-se claramente expresss, sohre onto tema, ex Goig axtigos eélobres: 9 de CHINOT, actual vieospresidento do Conselho de etado, sha Notion de service puble dans 1a Jurlaprudesce Geonomique a Conseil distats, BD.C-., 1950, pp. 77 ¢ soguintos; o de J. RIVERO, «Apologie our log falcira de avatimas'D. 8i,"t 1p. 08. Gam etl, enuanie D primeizo sacrovia: «<0 fa'x & inlmigo da’ ceaisa om slo, nfo procura conhecer 2 Seseacia das inetitusgdes (..)- A jurisprudéneta ligou'se assim as realidades Gonoretas, afastando. toda. e qoaiquer alecussho tefrica sobre a ossénela das Spebiuchtn pera dennis apees os acy que manfesan,& extn, cri ‘o oltzo replica: eA parto que ¢ delxada & aprecingao subfectiva Juiz abafaria a parte do pelo vincalado (...) a Gsabildade das categorias juridicas a possibilidade para hemem de ide prever 08 efeitos dos seus actos. eonheoer a regres 193 dade tendo atentamente as duas decisGes judiciais acima eitadas: no modo pelo qual o julz aceita ou rejeita esta ou aquela interpre. taco, Mas tratase como se vé, de uma leltura de segundo grau: aquela pela qual tentamos descobrir a fragilidade do raciocinio. Ora, 6 perfeitamente certo que nfo é esta a leitura mais divulgada nag faculdades de direito. Como mostra tudo quanto ficou dito, as ideias @ priori, as classificagées estabelecicas por postulado s&0 0 ‘plo nosso. do cada dia dos estudos juridicos. Por mecanismos destes, 0 estudante, @ mais tarde o jurista, choga & conclusdo que existe realmente «um servigo puiblico, uma» ordem publica, «um» dominio privado ot pdblico em si, Mesmo as discussGes que poderiam langar alguma Guvida sobre estes «seres» nao chegam a resultados reais: oriticase uma dada definigéo para propor uma outra, mas raramente ocorrerd 4 ideia do criticar o sistema dentro do qual estas definigées se encon- tram. Sabemos que esta ldgica no se deve 20 aeaso, jé que esta segu= ranga em relagiio 2 sua prdpria linha de raciocinio tera uma fungio social precisa. ‘A Segunda observagio diz rospeito mais precisamente & nogdo de contradigéo nestas duas decisées. Efectivamente, estas decisbes nio surgem como concilidveis—sabese que foram precisas sentengas do ‘Tribunal de Cassagio e depois uma Jet para reconduzir & unidade este conjunto discordante. E, de facto, perante as manifestagdes de uma tal Gificuldade, os juristas—e os professores—tém mesmo de tentar encontrar uma explicacdo. Em geral, como o rigor logico foi respei- tado tanto de um lado como do outro, nio é nesse terreno que os professores se situario, As mals das vezes, 6 uma uexplicagio» psico- Iogica que prevalecerd: 0 bom juiz eo mau juiz. Aqui, o juiz aberto, favorivel aos trabalhadores emigrados, progressista até, distinguese do juiz mais nacionalista, mesmo hostil 20s trabalhadores que emi gram, Isto poderia ser um ponto de vista, mas nfo pode ser uma explicagéo. Na realidade, como mostrarel meis adiante* a decisio nio pode explicarse pela intengao do juiz, do mesmo modo que a lei niio € um estado de alma do legisisdor**. Nao 6 a idela que o préprio Juiz pode ter da sua jurisprudéncia que a explica; quando muito poderia servirlhe de justificacdo. ¥, pois, necessdrio encontrar noutro Jado as razées desta contradiciio. Téntei mostrar que esta contradigao era interna ao sistema de direito e, na roalidade, através desso sis tema, tinha as suas raizes no modo de produgfio da vida social. Assim, encontramomnos perante uma outra questéo: j4 néo a da existéncia da contradi¢ao, mas a do seu slcance. Pode haver contradigées fundamentals, outras secundaries; algu- ‘mas sio antagénicas, outras nao o sio. Creio que estamos aqui perante uma contradigéo secundaria. Porqué? A contradigéo entre estas duas decisées ¢ coisa pouco importante relativamente & contradic&o pro- funda e fundamental do sistema econdmico que, para valorizar o capi SEE As Fontes do diratos, & G, VEDEL, preticio a ¥, GAUDEMET, Les Méthodea.., op, city pi 8. 194 tal, tem de comprar a mercadoria forca de trabalho a0 prego da alie- nagio do seu possuidor—e uma das formas da alienagéo assume Justamente uma cobertura juridiea. De facto, 0 s0 rocusa nos trabalhadores emigrados a pasticipaso nas instinclas representativas do pessoal, alargase Indesmentivel: mente o fosso entre o capital e o trabalho, torna-se a coacgio mais visivel, enquanto que uma integragio nessas instinciss os tornaré mais receptivos & aceitagiio das regras do jogo do modo de produgio capi- talista! Pressinto aqui a seguinte objeccfo: essas instituigdes foram arraneadas pelos trabalhadores aos proprietirios do capital e com que dificuldades. N&o so, pols, assim, tio facilmente aparelhos ideo- Togicos de Estado. i certo, mas no basta, A instatraclo desea repre- Sentacéo do pessoal incontestavelmente uma conguista. pare os trabalhndores, em cortus condigGes hisldrieas, preeizo nfo tazer agul tim ideatismo 20 contrério: nfo ¢ xem sis que um comité do empresa funciona como garente das Iutas operirias; nfo € sengo em certas condigdes que este acontradlireltoy pode ter alguima efiedcia ™. Assim, a ideologia juridica veiculada por julgamentos como estes que aca- bamos de estudar e, especialmente, por aquela que @ priori ¢ a mals progressista (tribunal de Lyon), nao deve nunca ocultar que se encon- tra chela de nogdes, de relagdes e de praticas que sio as do modo de produto cepitalista. Tal como na sentenca Fruchauf, nfo se pode aqucver quo o resultado indesmentivel Gestas decisces, tanto ee SIMA como de outca, leva ao funcionamento, plor ou melhor, segundo os casos, do. sistema capitalista, 1 pols, ‘preolso nfo. pensar que esta contracigzo entre dois Julgementos ¢ mais do que ela é: ume eposigho entre cuss interpretagdes e das prdticas do cepltelisine, 1.3 Raciocinio ou argumentacao? He questo @ que nos conduz frequentemente o estudo da I6gioa Juridica, As fathas dessa ldgica, apontadas em exemplos jurisdicio- hnais, permitemme afirmar, na linha de uma corrente do investigagio actual, que pelo que respelta @ eraciocinioy nfio encontramos mais 0 que uma «argumentacdon. Fala-se, na verdade, correntemente, de raciocinio juridieo. Convem ver as coisas de mais perto para se flcar com a certeza de que o termo € adequado. Enquanto encadeamento de proposigdes condu- centes a uma conciuséo colocada & pertida como fim da demons- tragio, podeso sceitar que o itinerdrio seguido pelo jurista seja o MM. eR. WEYL, La Part du droit, op. elt, p. 108. 4M Bo grupo constituias A volta ea Ch Plseiman que eaté na origem desta reaovagio da investigagho sobre a légies furidiea como logiea eapecitien ‘2 argumentacto. Ver por exomplo Ch. PERELMAN, , oapltulo ‘inieo:' eA tely; subtituto TI: 0 Direito ndo legiferados, eompreendento cap. 1, 60 costumes, cap. 2, «A jurisprudéncias, cap, 8 ). 209 A. As fontes de direito francés actual lei, costume, jurisprudéncia A igualdade que parece estabelecer-se entre estes trés termos nfo 6 real, pols a lei ocupa entre as fonies de direito um lugar dominante, luger ‘que se explica pelas condigdes histéricas proprias do apareci mento da sociedade eapitalista em Franca‘. ‘Antes de mostrar a dominagio que a lei exerce sobre as duas ‘outras fontes formals, convém precisar bem que o costume tal como a jurisprudéncia so, na minha opiniio, fontes inegiveis do direito positive francés. a) © costume em primeiro lugar. Antes mesmo de admitirmos ‘a sua naturoza de fonte de direito, convém entendermonos sobre a sua definigéo. Nesta questo algumas dificuldades nos esperam, Apa- rentemente, pelo menos, a definicao de costume nao deia de ser relativamente diferente, Segundo as disciplinas. A partir desta, obser vacéo, tirarel das introdug6es habituais alguns ensinamentos. Se com- pararmos @ definicio de um civilista e a de um constitucionalist apereebemonos de que, enquanto 0 costume, segundo o direito pri vado, € um uso que se toma regra de direito porque a consciéncia popular vera @ consideré-lo como obrigatério, 0 costume constitucional é apenes definido como um uso naseido da pritica e aceite pelos diver- 508 poderes piblicos"”. Tanto num caso como noutro, 0 costume distinguese da lei por ser direito nfio legisiado, mas a sua origem tanto pode ser a consciéncia popular como os actores do jogo poli tieo, 08 homens politicos como os do mundo do direito que tém por isso uma autoridade particular. Reencontrariamos ai, nessa consagre- G80 da obra dos préticos, 0 que J. Carbonnier chame o costume ‘erudito *: 0 que se aparta do costume poptilar por néo ser o produto da massa, A partir dai tudo nos leva a encarar uma gradagio no fenémeno chamado costume: 0 costume popular, 0 costume erudito. ‘Mas como estabelecer uma hierarquia entre estas duns espécies de ‘costumes? E sobre este ponto que parece necessario explicitar a ambi guidade fundamental da definigio inicial: contrariamente &s afirma- cbes, 0 costume néo é nunca verdadeiramente popular, mas eguiador pelos conhecedores do direito. Com efeito, por uma espécie de a priori tdemocraticoy, todos o8 autores declaram que o costume é uma regra que provém directamente do povo e é reconhecida pela autoridade como sendo obrigatéria", Esta definigio permite dizer que o costume 6, entre todas as préticas possiveis, a escolha do «uso que corres: Ti Borie melhor folar de um sistema daa fontos do dirlto, dominado la téenicn legislativa, do que do fortes do dirt, 7 Ba posigio do manual de M. MAURIOU, acima citado, p. $26. 8) MAZBAUD, Lecans oP. off, pp. MOLI} do mesmo mode A, WELLL, Drott ctv, op. olt, p. 127. + No original cla cautume savantes,—W. 7. 210 ponde exactamente As ideias morais, 8s necessidades econdmicas socials do grupo *». Seria mesmo esta a enorme diferenca em relagio ‘ei, Zeita pelos representantes no Parlamento, e portanto, indirecta- mente pelo povo. Para avancarem mais e nos explicarem como se ‘opera esse processo de elaboragso do costume, os juristas ficam muito mais embaragados. Em geral, abundam as formas mais vagas, aco- bando num sociologismo ou’ num psicologismo bastante primério. Recorrese 20 «papel da imitacko na vida social e &S vantagens do conformismon (@ velha teorla de G. de Tarde!): «O respeito pelos usos fof na historia um grande beneficio, uma fonte de paz social “v. Em definitivo, definese 0 costume pelos 'seus efeitos para evitar pre- cisar as suas causas; a paz social produzida pelo respeito do costume provaria a adequagio deste &s necessidades sociais do grupo. Eis 0 que 6 simplificador do ums situacio mais complexa e € sobretudo © esconder da situagio real. Na reelldade, esta Linguagem totalmente abstracta, sem qualquer roferéneia histOrica precisa, permite evocar «as necessidades socials», 4o grupo», «9 povoo em si, Ora estas afirmacées n5o tem nenhum valor explicativo: que povo? que necessidades sociais, ou melhor, neces: sidades sociais de quem? Isso esclarecernosia, entao, sobre 0 con- tetido © a forea coactiva do costume. Vou dar alguns exempios rapida- mente. A propésito dos usos em matéria comercial—os manuais citam inevitevelmente 0 nascimento do cheque — para quem eram ‘esses usos nevessiciades socinis? Para os comerciantes, primeiros agen- tes do capitalismo do século XV, mas decerto nfo’ para 0 epovon. Quando um certo mimero de usos se vai forjar durante o Antigo Regime, nomeadamente, que nocessidades representavam eles a nio ser os da classe que a pouco e pouco emergia e sujeitava o conjunto do grupo as suas priticas, isto 6, a Durguesia? # preciso compreender bam que no ha prétieas, usos, costumes «em six, indapendentemente do quadro social global, quer dizer, do modo de producto dominante. Daf que formulas como 40 costume moldase estritamente sobre as necessidades sociais do grupo» sejam, pols, perfettamente ideotégicas: twatase de tomar a parte pelo todo, fingindo acreditar numa criagio aesponténea» por todo o grupo das regras de conduta. ‘Acrescentando este esclarecimento 4 explicagio, sobre o sentido ‘que convém dar ao costume, pode-se mais rapidamente relembrar qual € 0 sou alcance juridico: ele é uma fonte do direito francés consi- derado no seu conjunto. De facto, se considerarmos 0 direito pri vado—nos seus diferontes ramos—e 0 direito piiblico— especial- mente dizeito constitucional e diroito administrativo—ndo ha duivida que o costume & uma fonte de direlto. «Bsquecido» durante um longo periodo apds a codificago napolednica, e de algum modo relegado para o museu das antiguidades, o costume é actualmente reabliitado, gragas aos esforgos da escola socioldgica em direito. Certos civilistes awa, © A WHILL, Droit clei, op. city p. 126. 2n reconhecem que o costume tem um «domfnio mals vasto do que mul: tas vezes se imagina em direito civil “x. Os constitucionalistas ¢ 03 administrativistas fazem idénticas constatagies no seu dominio. Os constitucionalistas, muito" especialmente, observara que certas Consti+ ‘huigdes sio quase costumeiras (como a da GrivBretanha) ou, em larga medida, determinadas por costumes (fot caso da Constituicho da UIT Repaiblica em Franca). Porqué, pois, ter pensado que o costume estava abolido em Franga, como expressamente 0 declarava a lel que pds em vigor 0 Cédigo Civil“? Ai também, sem referéneia ao sistema Social de conjunto, as coisas permanecem Inexpliciveis, A deminagao Durguesa no fim do séeulo XVITI careola de um espago unifieado, Foram as nogdes de nagéo e de lel que vieram responder essa neces: sidade, Ao organizar um mercado nacional governado de Dunquerque @ Perpignan pelas mesmas regras, a burguesia conferia desse modo 2 si propria os meios de estender as novas relagbes sociais que 08 wentraves» de origem feudal Impediam de se desenvolverem. Ora, precisamente, os costumes constituiam um sério obsticitlo a essa unt dade, porque representavam ainda a fragmentacio propria da econo- mia feudal. Mas isso nao fazia, no entanto, com que desaparecesse © costume como técnica furidica. Na realidade, se era evidente que & racionalizacao introduzida pela jel, norma abstracia e geral, corres: Pondia s necessidades de uma troca mercantil generalizada dentro de um quadro nacional, era no menos evidente que, por toda a parte, fem que fossem necessiirias «ilexibilidadesn, 0 costume recobria esses Gireitos. Isto explica, nto apenas que, em cartas hipoteses, a propria Jel, exprimindo os seus limites, remeta para o costume (6 0 caso, designadamente, em matéria comercial), mas tamer que, num grande muimero de casos, os fundamentos da loi continuem @ ser costumelro quem, senfio 0 costume, nos diré 0 que 6 um corportamento normal do ponto de vista juridico (assim acontoce com 0 comportamento do bom pai de familiay; assim acontece com @ menc&o nos contratos de arrendamento de’ apartamentos de fazer dos locais «um uso burguésy)? ‘Em materia constitticional, a demonstragéo & sinda mais féell: a rigidez das normas ndo € admissivel sendo na medida em que traga © quadro de uma racionalizaciio da Iuta politiea; pelo contrario, as Préticas politicas devem poder inflectir, sempre que as clrcunstancias © extjam, esses normas rigidas. Os juristas perdem-se, ento, em raclocinios: trata.se de costumes ou apenas de usos? Se se trata de costumes, de quem podem eles emanar? Alguns canvém que, s° os «poderes puiblicos» estio unanimemente de acordo com tal prética, ela se toma fonte costumeira. E para espantar que ¢a classe politica» Possa, por seu prdprio consenso, modificar o, as vezes profundamente, ‘uma Constituigéo que afirma sero produto da soberanin popular We J. CARBONNIER, Droit oft, op. eit ps 199. tt Tat do 30 Ventoso’ (sexto més do ealendérlo revoluciondrio francés do. dreto HE SS DSAUD. Legon o7 op. at pp. 137128: A. WEILL, Droit cul cit, pp. 160 0 soguinton, mas a parte hitérlea é muito seca (.%" 184 6 185) op. city, ° se tema, no entant, Sea ect eats das Questcns inttesianton B STARCH, Drow i pp 400 seguitee, ums po day Qherttas interesante, B TOP op. ces B:'be § mais do gue slementar sobre a questo 2 mico, social ou politico se encontra presente nesta descrigéio que se assomelha bastante a essa thistérie das ideiasn, titulo que tém algue ‘mas cadeiras que integram a liconcistura. Bla tende a deixar pensar que existe uma histérla do pensamento juridico, afinal independente, J que nio se entende ser util dizer em quo contexto ela se insereve, Este corte faz com que o estudants, no podendo liger nenhum destes sistemas doutrinais a nada de preciso, nfo tenha mais do que uma muito vaga idea do conjunto (se é que tem alguma) e nao posse verdadeiramente pronunciarse. As oposigées entre esta ¢ aquela escola tornamse lutas eolesiisticas, tendo perdido toda 2 densidade politica ou social que tinham na realidade. E é preciso ainda notar dois pontos importantes, Nessas itrodugdes apenas a coutrina em direito pri- vado 6 apresentada; toda a doutrina de direlto piiblice € soberana: mente ignorada. Aliés, ao acentuar as clivagens existentes entre as duas espécies de ensino, este processo levard a fraccionar totalmente © conhecimento dessas doutrinas impedird o estudante de algume vez ter qualquer visio de conjunto, Por outro lado, a propésito das escolas doutrinais, é apenas o problema da relaglo com os textos que € colocedo: a escola da exegese ¢ a da livre investigacio sio tanto escolas para a doutrins como para jurisprudéncia, Mas os proble- mas mais gorals de epistemologia—isto 6, de estatuto do conheci. mento juridico —sio completamente silenclados, E no fatamos, claro, dos problemas de ensino do direito! Esta néo-historicidade explica, em meu entender, a segunda earacte- ristica desta apresentagio da doutrina: nenhuma contradiggo parece agitar 0 corpo dos praticos e dos tedricos do direito, Se oposigdes hd, elas so sompre transpostas para o passado, de tal modo que hoje em dia, todo 0 antagonismo desapareceu, Os dois métodos indl cados acima trouxeram, cada um por seu lado, a sua pedra par o edificio: «O Jurista moderno utiliza os processds de um e inspirase nas Touscas do outro™», Néo se pode ser mais acomodaticio! Hste melo termo em que a doutrina, enfim, se encontraria tem por vezes acentos mais liricos: «Os autores contemporincos néo sio téenfcos limitados (...). So politicamente moderados ainda, mas nio & maneira do séoulo passado. Eles querem conciliar as correntes antagdnicas do século: a consideragio dos interesses socials e os postitlados do htima- nismo (e eminente dignidade da pessoa humana). Eles acreditam no movimento do direito e nfo querem senso canalizi-lo em direce6es sensatas "». A doutrina seria, pois, o lugar de todas as reconclliagées, © que detxa supor que os debates © os antagonismos pertencem a um passado que acabou. F caso para ficar estupefacto perante uma tal Ocultagéo das realidades. O emprego do singular («ay doutrina) desem- penha 0 mesmo papel que na anélise de «a» sociedade internacional tudo se passa como se no houvesse dissidéncias nem oposigio. Seré & MAZEAUD, Lecons .., op. cit p. 121 8 J, CARBONNIER, Droit cH, op. cit. p. 164, 22 eviso procurar no pormenor de cevtes questtes para ver lovante- Ronee algumas opinides nao conformistas, © ainda, a tecnicldade da hutera (Sobretudo em, direite civ) seré to grande, de wm modo oral quo estudante no saberd 2 importanela dessa oposiedo. apesar Siero, ho}e em dia si0 felts propesies que no vio no sentido dss ‘Songatas direesSosn e das cconciungdesy. Mas que autor ousaria ler Getas? A doutrinn ¢ pols, a doutrina oficial, a das revistas e das facul- fades ¢ Geverto que néo a dos investigadores. Tsto confirma que, Saba apsréncin do respeito da ematoriaa, s60 deste modo afastades todas as opines que tenderiam emir um som ciscordante. & dos {rina pode, pols, infteneiar 0 legisiafor e fula porque ela pratica- monte nunoe Ihe propos coist diferente do que se cspera: urn melho- Tamonto, tim aperfeigoamento do sistema das Telagoes dominantes. E fora desta doutrina que teidem a existir correntes de investigacéo gue nemn oo corpos judicirios nem a universidade enconejam ZA gusénoia de eouttacigoes no interior de te» doutrioa é simulta neamenle verdadciza-—no sentido em que esta exprime bastante bom rMnluade ideolopica dominante —e falsa-—no sentido em que els Goulta verdadeiras Unhas de clivagem quo oncontram a sua fonte no Sponas no dominio. do. dieito, mas, muito mals profundamente, mum al politico e social, 2 este respelto signficaivo ler os tratados Su of manuais de diceto constituetoral e do cireito administrativo do principio do século, os ataques Teciprocos de wm Haurioa e de tim Dugult nie tém, actuniaente, mentum equivalente, Tudo se com funde so cinento Ge umn teenicidade Taboriose, diga J. Carbornler Oiique disser Isto néo nos eutorisa a esquecer que So tratava de Speslgses interiores & clasee Gominants, mas, pelo menos, o caréeter olemico da clncla jorgica Tembrava quo no havin dusina sem Pilecigacdo ¢ que esta nfo podia ser desligada das posigGes relatives lous Ge outros problemas socials. Depots, sob a capa de xciéneit», Saoplouse ¢ deologa do tim das ideolopias. Esta observagdo reo. Ghz pols, ao problema do poraut da eistincis da doutzin, A maior Glaceggo'¢ aqui indispensdvel, mas maior parte dos juristas subs- Grovetiam de boa vontade esta definigio: «A coutrina 6 a apresen- tage oral ou coorta da ciéneia do aeito, quer dizer. 2 apresentacto Siolematica © critica des diferentes matériag juriicas > ‘ areaismo da palavra, ate et far notar Togo no inicio, exalica-se quit a clone do eirelto € concebida como uma sistematizacio des faitas de dito para uma sapresentagéo» coorente, e = explicad Prroco eusente dal, Estamos Tonge do que se chame clncia, quer Uuer de um conjunio coosdensdo de conceites constitutivos de feo fSrodundo um feito de conhedimento, da realidade, Compreendese Einbem porgue € que este velno termo & conservado— como também TO melhor exsmplo de iniciativa totalmente nova € dado pela revista ty 1, Re den Vorsee nin Jacgues, 15005, Paria Aetee UN PESCATORD, Introduction & la azience du droit, 1980, p. 117. Laxemburge, 223 © 6 em economia. Distinguindo douitina e teoria, esperase assim lem- brar que a «cfdnciay juridics nfo 6 verdadeiramonte uma cigncia, mas que, tal como a doutrina, estd carregada de juizos e opinides. A ambiguidade permanece, pois: a doutrina 6° simultaneamente tomada de posigéo e apresentago da ciénela do direito. Mas 0 aspecto tomada de posigéo parece, hoje, secundario, em virtude do abandono de discussdes que séo declaradas ultrapassadas e da sua substituicfo por uma tecnologia sabia. Nao resta, portanto, senio uma ‘apresentacko sistemstica das regras. Como se vé, todos os problemas epistemolégicos foram assim esvaziados. Nenhuma surpresa pode, portanto, haver perante o silénclo dos manuais sobre esta questio que, no entanto, € fundamental no nosso conhecimento. 3. As instituic¢ées juridicas, quadros da actividade social Como disse, tomarel aqui o termo instituicfo como sinénimo de quadro de actividede, quer dizer, no seu significado habitual: uma organizacio determinida em que ‘se exerce uma funcio definids por intermédio de agentes dados; assim, podemos estudar as diferentes instituigées politicas, administratives, jurisdicionais, culturais, ete. ‘Todos estes aparethos sfio definidos pelo direito e frequentemente sio criadores de regras de direito. Poder-se-a, portanto, esperar que uma introdugo ao direito no-los apresentasse, sendo suposto que 0 apro- fundamento desse estudo seria feito no decorrer das cadeires que integram a licenciatura, Desenganemse aqui mais ume ves: as instituigGes reduzemse singularmente no campo da introdugéo clissica, ¢ isso devese a uma razio relativamente simples e aparentemente Idgica. Tendo deixado 0 professor de direito constitucional o estudo do Estado e dos seus ‘aparelhos, © reservando, para as cadeiras que hio-de vir, as institul- ‘e6es que so poderiam estudar (nomeadamente, as instituigdes do mundo do trabalho, as do comércio, as da cultura, etc.), o civilista encontre-se extremamente Gesarmedo: nada mais Iho resta para além de uma nies instituicfo, a instituicio jurisdicional, encarregada de administrar a justiga, Esta aviséo das coisas» redutora a este ponto da realidade ¢ extremamente criticével, mas como tentarel mostrar niio 6 inocente. No 6 inovente porque oculta precisamente o que uma ciéncia Juridica deveria revelarnos: 0 modo de funcionamento real do direlto, ‘quer dizer, das suas regras e das suas instituigées, e nio reproduzir a imagem que dele nos dé a nossa sociededé. Ora, neste plano, 0 maior silencio existe nos manuais e nos cursos de introducao ‘20 Gireito: em vio se procurariam as outras organizagdes em que so cria ¢ se aplica 0 direito, Para obviar a esta caréncla, nfo bastaria «olhars 9 mundo que nos rodola: esse empirismo nfo ‘poderia senfo 24 ‘conduzir-nos a novos fracassos “. 8, portanto, preciso procurar now: ‘tro lugar, Este «outro lugar» no pode ser senio a formulagio tedrica do que 6 uma sociedade: jé fizémos referéncia 20s conceitos modo de Produgéo ¢ formacéo econduica e social. Para retomar alguns estudos recentes, poderiamos por esta hipdtese: a sociedsde do capitalismo € necessariamente uma sociedade estatal. O Estado monopoliza a formagio ¢ controla a aplicagdo das regras de direito, mas 0s apare- thos por que se manifesta esse controlo sao diferentes, Os aparelhos mais aparentes, ditos repressivos, sio os que mais frequentemento foram estudados porque séo visivelmente dependenies do Hstado. ‘Assim aconteceu com 0 aparelho politico, a administragéo, 0 exército, a justiga, a policia, Aprovelto para fazer notar quo o estudante, no entanto, praticamente nfo encontraré uma palavra numa introdugao a0 direito sobre estes diferentes aparelhos. A constituigao politica constitu 0 objecto do curso de dircito constitucional; o estudo do direlto administrativo € felto no 2° ano; o professor de direito penal © 0 de liberdades puiblicas partilhardo entre si o estudo do aparelho policial, Néo restario, portanto, senfo elementos fundamentais sobre @ justiga e, mesmo assim, veremo como. No entanto, esses aparelhos repressivos do Estado combinamse com 0s aparelhos «ideolégicosy: a escols, os sindicatos, a imprensa, etc. Mesmo que a formulagdo aparelho ideologico de Estado inspire algumas reservas, a sua existéncia é um facto: obriga-nos @ pensar 2 estrutura real de uma formacéo social como coisa diversa da mera organizagao que se mostra 2 nossa vista, E por isso mesmo, que uma introducZo ao direito da nossa sociedade devia poder darnos o conhe- clmento desses diferentes niveis em que se elaboram, se transmitem, se aplicam e se modificam as regras juridicas. Pensar o direito como produzido pelo legislador e aplicado pelo juiz 6 claramonto insuti- ciente: nunca 6 mais do que uma imagem, a da sociedade Uberal dos fins do século XVIII. Parece, pelo menos, pouco cientifico ficarmo-nos por essa imagem. if, apesar de tudo, o que fazem, sem hesitar, 03 hossos juristes sintroduzindo-vos» ao direito, Esta simplificacio, que ¢ fruto de uma dominacio ideol6gica de tipo burgués, nfo resiste 80 exame. Assim, comecarel por analisar a instituigso jurisdieional antes de propor algumas pistas de trabalho sobre os aparelhos que habi- tusimente ficam na sombra, 3.1 Da institwiedo jurisdicional Como fiz notar jé antes, a apresentaggo do sistema de tribunais de alguns elementos do processo judicial preenche, por si $6, a totali- dade do programa institucional das cadeiras cléssicas. Quer apresen- % Gir, introdugdo ¢ 1. parte: eEpistemologia ¢ Dizeiton §) L. ALTHUSSER, Les Apparells...o, ertigo cltado (ofr, atrée eap. 1, «cAndlise do Tstador). 25 tado separadamente ", quer integrado nas fontes do direito™, a0 sis tema jurisdicional francés é dado um desenvolvimento muito particular. Ele carece das seguintes obsorvagées. Em primoiro lugar, ¢ preciso insistir na divisio absolutamente ilggica, quanto mais no soja de um ponto de vista pedagdgico, que assim se estabelece. Enquanto toda a experiéncla da vida social con firma a coordenagio ¢ a solidariedade dos diversos aparelhos do Estado que pretendem assegurar a ordem e a justiga, 0 ensino do Gireito francés continua a separar abusivamente essas diferentes inst tulgdes. Deste modo, a introdugo 20 direito apresenta o juiz, mas nBo © sparelho da polfeia judicidria e da policia administrativa, cujo estudo ser feito posteriormente, em cursos totalmente diferentes (direito penal, processa penal, direito administrativo, liberdades publicas). Apresent-se 0 corpo judicisrio, mas nfo os outros corpos de Estado encarregados de organizar a sociedade; evidentemente, essas institut: (G6es serfio estudadas mais tarde (direito administrativo, grandes ser- vigos puiblicos, claro, direito constitucional). Nao falemos de outras lustituigdes mais recentos ou mais complicades para o jurista: as de direito econémico cora todas as instituicdes que ele fez nascer (em Par- ticular as da planificagio), do direito do trabalho, dos organismos de difustio do pensamento, quer se trate de imprensa ou da televisio. ‘Tado isto sor apresentado mais tarde, numa multiplicidade de cadei- ras esealonadas pelos anos da livenciaturs, a que nem todos os estu- dantes sero submetidos, segundo as opgdes que fizeram. Esta pulverizagto das matérias ensinadas néo pode ser apenas justificada por raz5es téonieas ou priticas com o fundamento de que a cadeira de inlrodugdo 20 direito seria excessivamente pesada ou excessive mente diffell, , pelo contrério, preciso esclarocer qual a funcao real que esta apresentag&o preenche. Digamos, para simplificar, que uma escolha destas vern confirmar a ideologia dominante no que diz res: peito ao direito. Ela reforga-a em dois pontos principals. © direito encontrase, assim, «independenter, de certo modo, de outras esferas junto des quais ‘néo se deseja arrumédo, designads- mente 0 politico e 0 econdmico. Finalmente, entre todas as institul- des emanadas do Estado, é ainda a das furisdigGes que é a mais &juridicay. Pelo seu objecto, pelo seu funcionamento, pela prépria ideologia que supe © cria, a «justicay encontrase perfeitamente no seu lugar numa introdugo ao direito. Seria quase chocante falar de administragdo, de exéroito ou de polfcia num tal contexto: isto por- que ha lacos nem sempre cOmodos de explicar, nem mesmo, as vezas, honrosos que seriem assim postos a claro e porque, segundo a maravilhosa expresso de um dos dltimos tomos de uma revista Juridica, se descobriria que «o direito se encontrava investido pela J, CARBONNIER, Droit civt op. olt, pp, 86 ¢ eeguintes; B. STARCK, Droit civil, op. ct pp. 168 198. ot MAZHADD, ‘Legons .., op. cif, pp. 140 © seguimtes; A. WEILL, Droit civil, op, elt, PP, 124-158, 26 politica», Néo se corre nenhum risco desta espécie quando, depois Ge se ter dissertado sobre a regra de direito, se aborda o problema da resolugao dos diferendos pelos tribunais. Aqui se faz a seguada observagio: atribuido este importante lugar a0 sistema jurisdicional, deformam-se razoavelmente as realidades. De facto, se € inegivel que um sério conhecimento das jurisdigées € indispensavel para um jurista, nao é, em contrapartida, certo que uma introdugio ao direito dova engrandecé-la a este ponte. Por cada Proceso, quantas situagdes hd, alias, mais ou menos regulares no plano juridico, que néo levarfio munca ‘os scus autores perante 0 juiz? Por cada impugnagio no Tribunal de Cassagio, quantos factos const- mados so sceites pelos membros do grupo social? E entao so se falasse do direlto zdministrativo! A deformagéo contenciosa no est: dante é nefasta. Fncarando 0 direito sob este aspecto patolégico, chege'se @ pensar que todo 0 direito ¢ 0 direito ditado pelo Juiz ¢ wesquecese) tudo 0 resto; @ramatizando o direlto na sua fungéo repressiva, sesquecem-ser todos os outros melos pelos quals se cria e funciona o sistema juridico, © direito, como ligar de resolugio dos conflitos, particularmente evidente na sentenca de um tribunal, essa 6, afinal, ‘a imagem impli. cita quo 0 estudante reterd apds esia apresentagso das institulges {Udicidrias, Nao pretendo dizer que essa imagem seja completamente alsa: digo ¢ que ela 6 seriamonte incomplets. E esse cardcter incor: pleto no 6 fruto do acaso, Ha ume outra observagio a fazer a propésito deste parti pris de apresentagio: nfo se ficaré surpreendido pela sua e@historiel aden. Claro que os autores nio deixam de deserever, mais cu menos minuciosamiente, as jurisdigdes do antigo direito e do direlto revo- lucionario — que subtilmente se chama direito «intermediérioy **. Nao € 0 que eu entendo por histéria: quero dizer que nio bi qualquer insereao do sistema jurisdicional na histdria presente da nossa socie- dade, Que significa isto? A forma pela qual a ajustigay surge nunca € fundamentaimente aiscutida: 0 positivismo na matéria reduz, prati- camente, 0 aparelho jurisdicional a um conjunto bierarqulzado de lribunals de cadeiras, tal como uma imensa carcaga funcionando com a sus légica. Nao so trata de estruturalismo (a estrutura é sempre escondida do observador), mas de um simples reflexo do que a socie- dade nos dé a ver, O estudante afinal nfo eprende nada de novo sobre o sistema jurisdicional francés: sabe apenas weomo isso fun: ciona». Esta parté da introdugio 6, allss, muitas vezes, extremamente tenica, © que di o sentimento de que se ests a estudar verdadeira TS sLe droit investi par la politiques, archiver de philosophts du droit, 1720. © MAZBAUD, Logons .. op. cit, pp. 145 © soguintes (a histOria 6 red. ida @ uma parte congruente). J, CARBONNIER, Droft cll, op. cif, pp. 69 © sexs. (no 8, ‘om rigor, nistora das jurioaigies mas uma anélise > desea volvimento histories do direito civil francés desde 0 antigo até aos moss las). De igual modo, B, STARCK. Droit citi, op. cit, pa StSi'e A; WEILL, Droit citi op. ott, pp. 194 « seguintes, 2 mente direito, por contraposigiio a coisas quo parcoem mals ociosas como a discussio sobre a natureza da regra de dircito ou a espec fleidade da eiéncia Juridica. Encontrase ai concentrada uma matéria Que em seguida ser desenvolvida noutras cadeiras como a de pro- ccesso civil ou a de processo executivo; em toda esta tecnologia juri ica nfio existe praticamente lugar para a reflexio, Procurarseiam em vio as marcas de um debate sobre a funcdo jurisdleional, sobre a perturbagéo de um servigo publico ainda arcaico nas suas manifes- tagées, sobre as relagdes entre as diversas formas repressivas organ zadas pela sociedade. Parece quo missio do jurista de proourar 0 direito melhor e mais justo desaparocou curiosemente no momento de falar da «justican! Este positivismo 6 mesmo de tal modo forma. lista, j4 que ndo considera senao 0 que o texto legal diz, que qual- quer estudante de direito que chega & advocacia ou & magistratura tem de confessar que descobre um mundo que nfo tem senio pouces parecengas com 0 que Ihe ensinaram na faculdade! Ao querer evitar ‘uma verdadelra ciéncia, entendida como o conheoimento do que esté escondico, néio se ocultaram apenas as realidades profundas do sis- tema jurisdicional, na formagio social francesa, mas pura e simples- ‘mente o seu real funclonamento! Perdowso em todos os campos. Mas talvez «alguém» nao tenha perdido totalmente, quero dizer, a ideolo- gia dominante e a imagem que ela veicula assim da «justigay, , pois, de um outro angulo que sera preciso encarar 0 estudo do sistema’ jurisdicional, ¥ possivel abordé-lo nao apenas como um aparelno repressivo do Estado, 0 que ele ineyavelmente 6, confessada- mente, mas também como aparelho ideotéxico. Esta fungio fol muito menos estudada © no tentarei fazé-lo aqui, sendo a partir de um exemplo: problema do pessoal da justiga em geral, em relagdo & sociedade na qual trabalha, Um estudo do pessoal dese servigo Piiblico seria interessante de mais de um ponto de vista, AS intro- dugdes a0 direito cléssico no insistem excessivamente nisto. Limi tamse a descrever os «lactos», quer dizer, a distinguir, 2 olassificar, 8 ordenar os diferentes pessoais que concorrem para o administrago a fustiga: 0s magistrados (eles proprios dividides em magistrados Judiciais € do ministério publico), os auxillares da justiga (advogados, Sollcitadores, oficiais de diligéncias e peritos), 0 pessoal administra: tivo (escrivies, funciondrios de secretariz). Em suma, slio-nos apre- sentados «os Corpos Judictérios» com a idela fundamental de que eas instituigdes valem pelos homens*». Este acento psicologista & completamente deslocado. De facto, nfo € cientifica atribuir aos homens que participam na administragio da justia caracteristicas que apenas ao sistema pertencem. Pois € exactamente disso que se dove tratar: por muita que seja a sua boa vontade, os homens encon- tramse num sistema objectivo, que funciona de wn dado modo e os, obriga a vergaremse em definitive 2 sua légica. Esta maneira de tJ, CARBONNIER, Droit coll, op. cit, pp, $1 e seguintes 28 vor as coisas acarrela uma certa renovacéo dos problemas habitual: monte debatidos. Vou tomar dois doles, relatives aos magistrados. Em primeiro lugar, convém de novo salientar sobre este ponto, a existéncis de uma lacuna na apresentacio do sistema jurisdiclonal francés, Nunea ¢ dada de maneira sintélica, global, wma visio de com junto deste sistema, & claro que, ponto por ponto, nos falam das ‘Giferentes jurisdicdes, das categorias de juizes, mas sempre de tal manelra que 0 estudante no pode realmente reflectir sobre 0 con junto do sistema jurisdictonal. Retomemos, no entanto, os fios deste hovelo. Que verificamos se tentarmos analisar as diferentes instittle Ges furisdicionais que funcionam actualmente em Franca? Uma grande diversidade, claro, mas que tem a sux Idgica. Para determinae esta, partirel da afirmagio cldssica sobre a funcéo jurisdicional: 40s {uigementos séo um elemento necessério do mundo juridico a0 lado das regras de direito *%», Hsta € 2 raz5o por que so necessérlas ‘snstitwigdes jurisdicionais, mas nfo quaisquer instituigSes. Os progres sos na matérla manifestaram-se pelo facto de se ter passado sucessi vamente da vinganca privada & arbitragem, depois & justica pitblica , De modo que actualmente administrar a justica é uma fungéo essen cial do Estado, Esta conelusio, verdadeira numa grande medida, mereceria no entento, ser procisada, Quero dizer, que o Hstado ocupa apenas uma posi¢io dominante, hegemdnica, no sistema jurisdicional, De facto, se observarmos as diferentes manifestacdes deste fenémeng uadministrar a justicay, verificamos que existe um mosaico de instl tulodes. coroadas pelas’instancias estatals, As Jurisdicées do Estado, Judleldrias e administrativas, ocupam o essencial das consideragdea {eltas nas introductes ao direlto, mas seria preciso falar, sem ser ranidamente, das furisdicdes de exceneiio, tanto no direito privada (tribunais dé coméreio, conseThos de homens bons, tribunais de arren- damontos rurais) como na ordem administrativa (dos conselhos de disciplina aos tribumais militares, em particular), ‘Ora, deste nonto de vista, a divisio nio se faz entre jurisdledes tudl cidriag ¢ jurisdicdes administrativas, mas entre jurisdigdes de Estado e furisdiedes simplesmente dominadas pelo poder do Estado. Com efolto, aue se passa nas furisdicdes de excengio em direlto privado? ‘Os masistrados aue af tém assento j4 néo so funcionsrios do Estado ou pessoas especializadas na funcio jurisdicional, mas antes cidadios eleitos pelos sous pares (jurisdieSes de trabalio ou profissionais) A autoridade do Estado manifestase indirectamente, ou porque & prosidéncia 6 concedida a um macistrado estatal (assim acontece nos teibunsis de errendamentos rurais) ou pelo recurso das decisées des sas jurisdicdes perante as jurisdicbes do Estado. Nas jurisdicdes de excenedo administrativa, encontramomnos, pelo contrario, perante macis- trados, funciondrios, mas que, ou nfo tém qualcuer especializacko para esse fungko—assim aconiecs com as jurisdicSes disciptinares Te Bias, p. 86 392 MAZHAUD, Logoms un. op. city Be 14 29 no_ensino superior ™ —ou estio especializados funcionalmente em virtue de particularismos inerentes 2o corpo considerado —assim acontece com as jurisdigGes militares. Gostaria de, sobre esto wltimo ponto, levantar apenas wma questio. Se hé uma instituigdo jurisdicional que tem actualmente uma certa notoriedade, ela 0 Tribunal de Seguranca do Estado. Ora, como por um sentimento de vergonha, nenhum manual aborda esta questo que ¢ evidentemente desagradavel. Apenas 0 manual de direito consti- ‘tucional de G. Burdeau Ihe consagra a Ultima das $50 péginas da sua obral Este siléneio 6, pelo menos, espantoso em autores que afirmam com veeméncla 2 sua preocupacio de ver respeitar os direitos a pessoa © limite extremo da autonomia nesia funcio de administrar a Justiga 6, sem duivida, ocupado pola arbitragem priveda que subsiste. (© Estado néo tem o monopolio da funcdo jurisdicional ™* jé que os particulares podem remeter a apreciacéo dos seus litfgios para arbi. ros, pessoas privacias escolhidas por eles. Claro, 0 compromisso nio pode existir em todos os casos e, de qualquer modo, 0 controle esta tal exercese pela execucio feita através de um juiz do Estado e pelo recurso perante uma jurisdigéo do Estado. Mas tem de se convir que ios nossos dias constata-se, como se houvesse uma espécie de regres- so, um regresso @ arbitragem privada (... ela) tem tido desde ha algtins anos um desenvolvimento consideravel 9, Seria preciso assinalar @ sua importincia nas relagées internacio- nals muito particularmente, Este conjunto de observagées mostra bem, através das disparidades da composi¢ao do «corpo dos juizes» na nossa sociedade, as diferencas de concepeéo da justice que ai se manifestam. Se administrar a justia ¢ ditar o direito num caso par ticular, vemos que essa actividade nfo tem o mesmo contetido con forme @ fung&o for assumida por um juiz eleito ou um juiz nomeado, por um juiz perito ou um juiz nBo especializado. A’ centralizacio administrativa, em virtude da progressiva construgio do moderno ‘Estado capitaliste, trouxe consigo a submissdo de todas estas «jus tigasn autcnomas 4 justiga do Estado. De certo modo, esta hegemonia que & um fenémeno objective ligedo 20 surgimento do Estado nacional modemo—nio € desintereseante: evita que se deixe consti 161 © poder disciptinar encontra-se furfsdicionalizado desde a lel de orien tagdo de 12'de Novembro de 1968. A ssceto disetplinar dq. Conselho da, Unt versidade, presidida por um professor, @ clbita polos docentes membros do Consetho ae entre oa membros desso Conselho. EgA previsto um process de Tcureo perante o Consslho Superior aa Edveagio Nacional Os estedantes podem ser julgsdes por esta secsio do Convstho ae Universidade que tem Entio de sor completada por representantes cleltos pelos estudamtes (6), mas festa particlpacie no existe ma instincia de recurso (eft. o decreto de 21 de ‘args de 1871 relative & jurledicdo dacipliaar. J. O. de 25 de Margo de 197%, p. 2822). 40" 5, CARBONNIBR, Droit ctv, op. city p. $1. i MAZHAUD, Lecous..., op. olf, p. JAS. 230 tufremse feudalidades internas, movidas unicamente por interesses corporatives. Mas ela opera essencialmente como racionalizagio, nfo necessariamente como progresso. ,De facto, 0 Bstado em beneficio de quem esia hegemonia se realiza nfio é um Estado neutro, abstracto! a forma politica de uma sociedade capitalists, Assim, se os parti culares podem encontrar na autonomia do aparelno de Estado, em relagio 0s interesses que estao directamente em jogo nas jurisdigdes de excepedo, uma certa imparcialidade, estése longe de a confundir com a «justigan. A orgenizagéo desses diversos magistrados sob a auto: ridede Ga justi¢a do Estado nfio deve levar a penser que a forme rela qual esta administracéo existe soja racional em si, E este o objecto da minke segunda obsorvacdo. Se lerem atenta- mente 0$ manuals, nfo deixarfo de reparar na grande discrigéo com que se fala dos juizes durante o perfodo revoluciondrio. Por vores, mesmo, a histérla é escamoteada neste ponto™! Quando muito, no meio de uma frase, dizse que «no perfodo da Revolugo (os magis- trados judiciais) eram na sua maior parte eleitos *». Mas nio se tira dai qualquer consoquéncia, visto que hoje em dia sso funcionérios homeados, que gozam de grandes garantias no exercicio das suas fungGes. A substituicdo da eleicdo pela nomeegéo surge portanto como um progresso, Seria preciso, no entanto, ver essa questio com mais dotalhe. Demarquemos desde j4 8 nossa posigio: néo se trata de fetichizar © processo do eleigda. Se a eleicio dos Juizes fosse em si revolucio- naria, o sistema jurisdiclonsl americano, pelo menos em cada um dos Estados federados, seria particularmente revolucionrio, visto que os Jjuizes ai so eleitos desde os fins do séoulo XVIIT, Muito pelo con- tnitio, 6 preciso que nos afastemos de uma posicao tao formalista, to pouteo dialéctiea. NA 6 0 processo em si que interessa, mas 0 tipo de ongenizacio social que cle revela em matéria de justica nas condigées histérieas dadas, Serfa necessario reler de outra forma a historia da revolucio francesa a respeito dos magistrados. Tudo 0 que bs juristas daf retiveram foi 9 medo dos antigos parlamentos ¢ a abolig&o dos seus privilégios, fol a soparacdo dos poderes e, particular- mente, @ protecgio da administracio, fof a submissio das jurisdi¢des fa lel soberana, Tudo isto ¢ verdade, mas no chega; falta neste quadro um elemanto que eu considero fundamental: a tentativa de criar uma justica popular, isto 6, submetida ao povo, directamente ligada e dependente do povo. A {rmula pode fazer ‘sorrir, pode frritar; no entanto, havia af o indice de uma ruptura com as instituigGes feudais por efeito de uma ideologia burguesa radicalizeda. No entanto, a Cons- 2s ids pp 48 « semuines, Ue oote sobre oe revlicnnéros, mes ‘apenas a proposite da. separagto dos poderes a seguir para dizer qua foram Shageradamente Tedutidor os podereg da Juis. A. propésito doe magistrados, saetual estrutura ¢ directamente referida ao Antigo Regime (p. 198)! i A, WEILL, Droit ofl, op. city B- 154 231 fituinte no sou decreto de 16 de Agosto de 1790 nao permitia que fossem eleltos por seis anos “Sendo pessoas que tivessem sido. pelo menos «durante eineo anos juiz ou homem de lei que exerca publica: mento num tribunal, Estas medidus salvaguardavam assim a estabili: dade e a competéncia do pessoal da magistratura, de modo que, apesar das afirmagées do poder da nagéo, 0 poder judiclério permanecia nas mios da burguesia censitéria *. Era uma administracao nova no seu funclonamento que se impunha daf om diante: ume administrago em. gue a relagio com 0 poro era directa por via da eleicéo. Que resta hoje disso? A institui¢ao do juiri om matéria criminal. De momento, esso esonho» de uma justica mais popular nao deixa de ter eco ainda actualmente. Totios os debates sobre o cardcter publico da instrucio, sobre um mais real acesso dos justichiveis as instituighes judicidrias, tém actuslidade. Mas entio muitos postulados se esboroam, designa. damente, os da competéncia e da independéncia dos magistrados. Que escondem eles, multas vezes, sono um mundo mal conhecido ¢ que funciona de maneira criticdvel, se acreditarmos nos prdprios memy bro desse corpo **? Um juiz eleito pelo povo? Um julz dependente do povo? Tudo isto surge como sendo muito quimérico, tanto mais que, evidentemente, se teimerd em nome da competéneia em afastar 2880 povo da direccéo dos seus assuntos. Pois, em definilivo, a forma ‘urguesa da justiga encontra @ sua justificacio nesta invocagso de competéncia € a sua natureza real na sua posigtio de corpo separado do povo—era exactamente neste ponto que se operava a ruptura de 1789. 6 da mesma maneira, mas com outro conteido, que seré restahelecida efemeramente a cicicio dos juizes na Comuna de 1871, © como judicidrio, como todos os corpos administrativos estabele. cides pela monarquia ahsoluta e mantidos em seguida, fol edificado como servidor da socledade, mas tornouse 0 seu senhor, Assim, os functondrios da justioa, despojados da sua falsa independéncia, ‘devia ser eleitos, rosponstiveis e revogéveis ™». As rupturas revoluctonsrias, ainda burguesa em 1789, j4 prole- ‘ria em 1871, no procuravam’ pois aumentar a independéncia dos magistrados reforgando os seus privilégios: pelo contrério, colocavam. de modo completamente diverso 0 problema da justiga, fazendo desta uma arma popular. A justia» perdia, portanto, essa posighd par ticular © manifestava que, sob uma apardncia diferente, nfo era até ‘af sendo um dos elementos do aparelho de Estado cobrindo 0 com Junto da vida social, dirlgido e impulsionado pelo poder de Estado. © discurso sobre a magistratura tem aqui o seu limite, De nado fos A. SOBOUL, Précis d'histoire de ta Révolution francaise, waitions sociales, 1972, pp. 162' 409. oe Cir. a publicngio felta pelo Sindicato da magistratura: Aw nom du peuple frangais, op. oft. 2K MALS, Ta Guerre Olvile en France, 1971, Rattons gociales, Paris, 1068. Ler desigmadamente, (pp. 59 e soguintes © também a introduce G6 F, BNGBLS (Margo de 1691), 232 Ea thor sean tla a tan pera es ae Meee aoe epee Tretia rp ener setaees 4g cous pee ua sins 3.2 Algumas outras instituigdes Tel ceo felch al su see suns, come to, node desea peel em sus as esis yw ot ora mm ae oc Bios de a uacs que pideriam serie 2 te ee et a a Ringe ince ao rcs an Geni, ol en Pr Apne Ga toa orp nia de ost A. Organizagdes: natureza e funcionamento Teta ter uma fia do conjunto, € preiso poder clssifear todas as ules (no set de origi) ce tl manta gi 0d Sovarea re ja rewlnda tio apenes Sua aparena, Sobre Exe pont etter fe tatoo stants introante, ere eat Sits toe donro dos propos imites de ldotoia dominate, sls imesiagdc to anges aa sun eior pute doves 0m tris nw tae veautementafecnt, Babi por tom bl Cita, nostra tao. 0 partido. que dag te. pode. trtr etm lreito siblice sta convergenia entre prvatsstas publssta autora Mov a relomm coats investingoes aim de saber. qual pode oor © cated geral Gas tsiulgdesTurfcas buna formacio sodil como 8 rage neal * Contesinmente dela muito ainda de qve nfo existe uma snes catogri de pens moa cls gue os mnuas de itrocusio Continua proper profesor I Const ropes. exstnea Sevens ence de poo moral eaves tana Gra Gesigt ety fone de dls Upos de orzntmeto soi, Hetan dt Satgories, val ele buses nos proprios privavistas que dstng te esoas momals corporetivas fas pessoas Morais Funda. a pessoas moran comporativa (eos podem cham oeror coos a nnelags) so @ rptecentago furcea de un grupo de fessoan thm tnerenes srelanies es organiam para 0 gi Em comm, ‘Neste sentido, uma aesociagho. como. una clad Comercial thas tambern ono ‘una comune, 880 exemplos de pessoas Ti exomplo mle capanton 6a propotn tara fla am MAZBAUE, taco de um extensto oe obra 6 Lecone on cite pp 160 egies, rat cm 50" Ebistoire de ation, DUE. 1046, que. tem. de Monte ume puasisean tre a vided traglatredon, cue contetde 0 esti ante poder anborear! ce Ca8te RE CONSTANS. Le Duals de Ta aotton de personne moraio en aro administratif francais, Dailos, 1966 (tese, Bordsus, 1908). 233 Sta ides 6 sll act Cebit ‘ay © eo st = a ana, ova ah Sa or EU te cravat cine va to scorn, ras sate ne Srey ih pon ers Eesti my colina oe ls oe a i a i’ Seen SES? eon, tava fn te oa fu ararsyno Ie u e sede aay gata har a, $e roporta infeiramente a idele de vesliziete te os aiientes ca fundagio mnenserfo mais do que petcon eee see ni a ve lo fundador, isto ¢ o desejo de realiz: 7 Para o qual essa orgentaaglo fol insttuida, Se, postants foe eee aa insiiulda. $6, portanto, Sor Dratleas ovidentes, @ pesson moral tundativa ¥8 rosoeee nes Sat ea us Wate Se i at na ia se th a Sa, a oe are Esta verificacio da reel complexi um conhecimento das diferentes institute os omens sfo chamados a viver, poderia bem passa ele we mento dos tipos de oreanizagces juraions dentro: Gas eagle ee ‘manos que se acredito no acaso, € cesta que's coon 45 (0 recombecimenta da. persmnaticade Privado nfo € sdmmitido por todos os furtetas. "St S* Fundactes de direito 234 tardiamente que ss pessoas morais corporativas (com excepgfio do Estado) tiveram um direlto de existéncia teal. Suspeltas, sobretudo, se tinham um fim desinterossedo, de serem nocivas, fora muito tempo profbidas: depois da lei Le Chapelier ce 1791, sera preciso esperar quase um século para ver surgir sindicatos @ depois asso- clagées, A grande lei sobre a soviedade andnima dats, apenas, de 1967. 4 influénela jacobina da pequens burguesia é tal que prefere inteira- mente as pessoas morais fundativas de que o Estado € o fundador. A codificago napolednica dos servigos do Estado é disso um bom ‘exemplo, Até as prdprias comunas que, sendo embora pessoas corpors- tvas tipicas, nao funefonario realmente de acordo com esse modelo sono a partir da TIT Reptblica. ¥, segundo me parece, um movimento inverso 0 que tende a pro- Guzirse actualmenté com enormes tensées e importantes reticéncias, no entante, Se tomarmos 0 exemplo da administracéo, os «desmem- bramentos) to severamente criticados pelo Tribunal de Contes, mostramnos que o Estado so exonera frequentemente das suas res- Ponsabilidades de fundadlor, suscitando o zparecimento de associagdes mais ou menos fictfeias ou recorrendo aos servigos de sociedades pri vadas—de pessoas corporativas, pois. Este movimento de privatiza- do da actividade administrativa esta longe de ser negligenciavel , como s0 vorifica, utiliza formas juridicas préprias. Mas, ao mesmo ‘tempo, 0 zeconhecimento dessas pessoas morais corporativas levante espinhosos problemas. Podem ser citados dois exemplos. O primeiro serd uma repetioio: o da organizagio da empresa em direito privado. Se, como se viu™, a empresa agrupa néo apenas os detentores de capital mas também os do trabalho, a organizagio como corporagio da empresa destroi a da socledade gue no conhecia sendo o capital. Nao preciso dizer que esta consequéncia no é aceite actualmente polo patronato francés que nem sequer esté decidido, como o sou nomdlogo alemiio ocidental, a por em pratica a co-gestéo. O project Sudreau, timido embora, nfo consegue ainda adesfio de uma maioria hesttante em aecitar no direlto © que sao os factos. Enquanto se nio trate senio de eventualmonte partilhar os lucros, as formulas séo possivels, mas se 6 preciso partilhar o poder de decisio, as coisas sSo completamente diferentes O tema da propriedade vem entao & baila com insisténoia como um atributo normal da pessoa. Um outro exemplo seré colhido no direito administrative. Haveria, decerto, muito por onde escolher, sobretudo se quiséssemos por’ o acento ténico nas pessoas morais corporativas (associagGes, sindicatos, movi- mentos politicos) em relagao &s quais o Estado manifesta claramente a sua determinacho repressiva; j4 disse como uma modificagio da lel sobre as associag6es do 1901 se tinha tornado impossivel no wltimo momenta por ums. deciséo do Conselho constitucional. Existe, por outro lado, uma literatura bastante abundante sobre ost tema das Mberdades, Preteria ir buscar o exemplo da regionalizagio, Wsta, pelo Ta Gir. acima as constteracdes reepeito da sentenca Fruehaut. 235 sen oc ca 0 nics te ely oe aimee Stam Sy Sos 1h, mon i a i oe in datas St Sic hrtes Gremie técnica ulillzada. A lei de 1972 institu estabelocimentos publicos adhe tats jit aed ae cardater territorial (portanto, com voeacio corporativa, de certo modo) Bom exemplo de meiasmedidas que nio podem satisfazer nin si la he aie Sue ceria ot Aa main Maa oe age ee cmc a sera niin yt, 9 ae a ede Gana ene ek amy Me Fats Gada tae? is om re fda? Cone Senta te Sua alien Si a et ae Pa et Si a sa eet sce aw a a neh ce we te J ie enn amc Ree oo es nein, de, mm umn rs 4 espe eos to a eae ama it, Mee gue lo POs minimemente em causa. ‘Tem, portanto, um valor mals lescritivo doe expictivo. Com fella ete eoream : me ia cr tre go dE Senco Ge rn gn De oh te Posen oie le, em co Pre mn ince ut Since te ee ht en Sa eh em reas BN Sy Som ee os Bis que € a do proprio Fstado e nfo muma andlise critica da reall ire ma ONY ct tee a feo str tt tata tee ma me ‘agGee provindas de voniade da coleciviencee Se eink ame colt Sade tate eee mares Era yaa ef sm he's mien a i SL te oe rp Rw i 236 B, A administrago francesa e 0 probleme do poder Se tentarmos compreender de mais perto o funcionamento da sociedade francesa, somos rapidamente conduzidos @ constatagio de tuna hipertrotia administrativa © de um lugar desmesurado concedido |}. administragiio nos dominios em que os virinhos europeus parecer nao sentir as mosmas necessidades. Como este fendmeno € muito importante e vai mesmo determinar 0 conhecimento de muitos outros elementos desta sociedade, seria preciso poder explicé-lo. Proponho aqui uma hipdtese que seria preciso retomar © apro- fundar, pelo menos por um estuco exitico, tanto do direito adminis- trativo como do direlto constitucional ‘Vamos direitos ao fim: @ administracdo francesa é forte porque executivo € fraco—mesmo, paradoxalmente, actualmente. Que quer Isto dizer? A revolugio de 1789, deferciando a separacio dos poderes, «institui» claramente os Grgtes da burguesia: uma assemblela representativa, tumn executivo, Ore, se se v8 muito rapidamente que a forma juridico- ‘politica da Assembiela niio encontra obstaculo de maior, em contra- partida 0 problema da forma e do funcionamento do executivo per- manece intacto, Isto niio resulta de uma falta de imaginagio do urguesia que teria falhado 20 «pensar» 0 executive: € 0 resultado de uma historia particular da formacso francesa. De facto, 0 desaire da monarquia constituefonal, que acabou na condenagio a morte de Luis KVL em Janeiro de 1793, e, sobretudo, o desaire de uma monar- ‘quia reencontvada, de 1815 a0 conde de Chambord em 1872, tracem consigo a impossibilidade de estabelecer um exeeutivo que_seja ‘objecto de um consenso semeliante aquele que Todeia a aceitagdo de tum Tegislativo, Ao contrario da Inglaterra que, depois de Cromwell wesquecerén @ decapitaco de Carlos I, chamando ao trono wma nova dinastia e reforgaré assim a alianga nobreza-burguesia, as forces sociais que em Franca faxlio a revoluc4o, obrigadas a apoiaremse na pequena burgiiesia 04 mesmo no povo, néo poderao resolver correcta- mente @ problema do executive. No entanto, serio teniados quase todos os sistemas: 0 governo de tipo parlamentar separado do Chefe de Estado desde 1791, 0 excoutivo colegial (0 Directério), o executivo monérquico de direito aivino (carta de 1814), ou designado pela nagio (carta de 1830), 0 prosidente eleito (1848) até a0 dilador bonapar- tista, Esta riqueza aparente esconde uma real pobreza de experiéncia. E ainda hoje, desde 1958, 0 probleme do chefe do Fstado nas sues yelaeées como Governo continua de pé. Pareceria que a importante reviséo constitucional de 1962, a0 fazer eleger o presidente por sufrégio directo, podia constituir uma solugdo. O consenso sobre esta situagio surge desde essa data como hastante s6lido e pareceria, portanto, Te sta nipstese 6 fruto de diseussies com assstentes © um grupo de estudantes da Paculdade de bireito em gue trebalho na Universidade de. Mont vellier 1. 237 Gesidir um problema que tinba existido durante cerea de 200 anos, Mes nada ¢ menos soguro quando se véem as dificuldades desse executivo em realmente governar. Restava entéo & burguesia, tanto do século XVIII como do século XIX, encontrar um meio'de suprir esta caréncia evidente. Fol 8 administragio, A administragio herdada do Antigo Regime, que ele tinh contribufdo, em larga medida, para consolidar, ¢ retomada, Teforvada, sistematizade pela revolueso de 1789 ¢ por Nepoleto, Passarsed todo o século XIX a aperfelcoar o aparelho de Estado com, nos fins do séowlo, o apoio escolar, garantia da ortlem estabelecida Por uma republica bastante burguesa Encarado deste ponto de vista, o ‘aparelho de Estado tomase explicdvel: pesado ¢ tentacular, diversificado e activo, ole 6 bem o apareiho de que a classe dominante precisava, nfo apenas para assem. tar a autoridade, mas pura e simplesmente pari permitir a0 novo sistema politico funcionar. Pareceme que, nesta direccio, detorm! nados fendmenos se esclarecem. 4 concentragio do poder no executive Poderia bem ser mais aparente do que real, pois 0 que o funciona. mento actual das instituigdes revela 6 muito mais o peso das diversas adiministracdes—muitas vezes com as suas contradigoes —do que 0 de um govemo eficaz, sempre destrocado perante 05 problemas estrt. tarals © mesmo conjunturais. Esta hipstese nfo se apliea apenss ao aparelho de Estado ‘epressivo e ostritamente administrative (os ser. vigos pitblicos), mas também aos aparelhos ideoldgicos, cujo peso 6 cada vez maior: escola, imprensa, cinema, sindieatos, associagdes, ete, Tiremos conclusées sobre esta parto. Na arto de querer reduzir as contradigdes sociais, 0 direito nao pode fazer mais do que ocultélas. Quer se trate dos «pontes de par. tidan, quer das instituigées estabelecidas, o sistema juridico funciona bem como 0 reprodutor das relagdes sociais dominantes. Assim, é nesta fungio histérica, pouco a pouco autonomizada na sticessio de novos modos de producdo, que ole afirma implicitamente a sua contingencia, © a sua fragilidade. Vimos como na mais pequena das institulodes Juri dicas, no processo aparentemente mais normal, na pratica mais banal, Se alojava a ideotogia da sociedade capitalista. Todas as nogdes de interesse goral ou de bem comum, de sujeito de direito ou de justion constituer © imeginario das relagdes socials reais que quotidiana- mente vivemos. Esse imaginério nfio ¢ nem ocasionel, como pudemos ver, nem inconsistente: renovow-o uma longa tradi¢io de ideologia, compre que fol necessério. Ho que vamos aprender na witima parte deste tra. balho. is Nilo nor enganemos, A. constituigdo e © reforgo dos apareihos de Estado pela burguesia nio € o resultado de am projecto claro conte 4 @ forma pela qual a classe dominante experimenta sxeree 9 sea un 238, TERCEIRA PARTE CIENCIA E IDEOLOGIAS JURIDICAS © sistema de direito da sociedade burguese que fol referido nas suas diversas manifestagdes concretas «produziun evidentemente diver- sas ideclogias cujo funcionamento podemos apreciar justamente nos manuals que, apesar disso, se apresentam como trabalhos cientificos. ‘Mas nao apresentémos até agora sendio uma parte da ideologia domi- nante nas faculdades de diraito francesas, mistura de positivismo ¢ de idealismo. Outras correntes existem no entanto que compartilham © «pensamento» juridico, e isso desde tempos muito recuados. Na verdade, cada sistema social, cada modo de produgéo da vida social produzit’ o sistema juridico @ 2 ideologia juridica correspon- dentes, © que é preciso pereeber bem 6 quo estes sistomas de reflexio Jurfdica ndo apareceram por acaso ou por via desta ou daquela perso- nalidade, mas corresponderam as necessitiades politicas e sociais do modo de produgio dominante. Nada se poderia pois compreender do pensamento juridico se cle nfo estivesso Insorido numa trama his- tériea que Mie explica o seu desenvolvimento. Como @ eiéncia, que demonstret no ser 0 desenvolvimento linear @ continuo de um pense mento original, também 0 epensamento juridicon néo 6 uma linha ‘que, da aurora de humanidade aos nossos dias, se tivesse progress vamente enriquecido. Se é uma linha, é uma linha quebrada que deve- sfamos observar: as formas da reflexo sobre o direito mantemse inteiramente soliddrias com o sistema social que as contém. Has si0 objectivamente ao mosmo tempo a sua expresso @ a sua justificacéo; constatimos em cada momento este duplo movimento nos manuals ropostos 20 estudante do primero ano. ‘Como todas as oifncias, especialmente as ciéncias ditas sociais, poderis esporarse quo, pold menos numa introdugdo ao direito, 0 estudante fosse introdusido nesta reflexio que se prociama «ciénela 241 Biles Sabo gr exe na sconga (ma mera URS be Bar, po este mts oerogos a SCOR (Eel. He tose fle sa hr datas Se zor rman 0 tn @ nis (fate so se boon Mia to ee ad West olivate felts ea vin Sy Tass us mons uy marley i Sine oie, grade feuds mn ncuron Neuter Jeo aie ae oma tn atts SSTRDISIMaNS ali oo, gama « Tespeito ao filésofo © néo tem pols a ver com os jurisias. © ainda | Seri necessério ver a maneira como ‘problema catadare manuals. A oposigio entre as tdculsinss» & a upresentadh cory oe combate de idoiss, como una Iuta puramente intlootaal wostee aon toses em prosengas; ou entio: econtentarnosemos em deateyee ak das grandes tendencias que dividem desde sempre’ ot cools, 8 tendéncin positvista 0 a tandéncia idealista , O eubudante aeornen, uma ou ouira. A escothn. im gera,alias, os profecsores acantosees ‘uma subtil neutralidade: «Nido 6 pocsivel expor tuto © uinds meres nada criticar numa migra ond as nuances Go pensanenie eo fnimeras © ondo as excolhas so feitay mais polo sortie do Gas Pola rao nt eNenhuma das duss tendénctas pode, parece ser levae 4s suns ultimas consequénchis (..J. No momenlo astanl 0 oes Alreito positivo, hesitante entre as duas tendbaclas, tenta una com, elliagio,allds tinprecisa empisien‘s. Raras sto pois af protussee de 16 como esta: Ffojo om ai, «escola idcalista retomolt Legamonte a sua forga, No ha Ja nenhium furista frances que nese ques tess do aireito prosseguo a realizagio de um Ideal de Justice We ques Suriatas esti, na verdade, milto menos unides Go: gue so yous Pensa, e talvea também nfo 140 convencidos por téimulse poe ne rétion J4 rovelaram a sua natiesa profunda, sta situngaa’ pode entio ser afastada com o fundamento de se tratar do aisoussees cote Juatens. O positivismo actual das faculdades de avoito pemuite TH Eran poet om op: sop din: ak aS ma. oman, 3 MAZEAUD, Lecons.... op. cit, p. 19. EE cd D ae Re en oso ater 2 SRG want a ae 8 242 nos colocarmos questles to embaracosas. Uma vaga cor de filosofia do direito e alguns pardgrafos’ sobre 0 pensamento juridico seréo perfeitamente suficientes para um noofito. ‘No entanto, o pensamento juridico mereceria algo melhor do que esta indiferenca generalizada, O conhectmento das construg6es tedri- cas, ao longo da histéria, é com efeito muito importante. Cada uma elas se apresentou como portadora da chave do conhecimento juri- ico. Se, em principio, ele assume voluntariamente a forma de uma Milosofis juridica, acabard mais tarde por se apelidar de teorla jurt- dica, mesmo ciéneia juridica, nos pois util, e diria mesmo essencial, hoje em dia, saber como foram estas diversis construgées elaboradas fe 8 que resultados chegaram elas. Se buscamos uma «ciéneian juri- Gica—-ou um conhocimenta cientitico do direito —-, nio é de modo nenhum superflu pormomos a questio da validade das construcdes te6ricas que puderam ser propostas. A questo da validade destas construg6es ¢ a de um conhecimento exitico das «ciéncias do direitoy que foram sueessivamente sendo propostas. A este respeito, podemos observar que cada uma destas ‘construgies esta marcada com 0 selo da ideologia. Os xconhecimentos» de que elas pretendem ser portadoras resumem-se a constituir um discurso mais ou mienos coerente que, idealista ou empirista, vera Justificar o estado social dominante ocultando-the as realidades. Assim, ‘como fiz notar no inicio, se ha multiplicidade de ideologies juridicas, falta ainda vordadeiramento construir e eldneia juridica, Esta cons: trugtio, sabemo-lo, nfo poderia efectuarse isoladamente ‘mas, neces- sarlamente, como’ parte da ciéncia da histéria que Marx descobriu como novo «continenten, desde merdos do século XIX, Isto no significa que todas as construgies tedricas sobre 0 direito sejam indistintamente rejeitadas para o abismo da ideologia: para isso era preciso quo fivessem todas o mesmo contetido, Algumas, designa- Gamente nos séculos XIX e XX, apzesentam-se como um esforco para soir dos impasses da teoria cidssiea. Penso particularmente na escola sociolégica—no mesmo momento em que outras atingem um aper- Feigoamento extreordinirio do formalismd burgués como a escola elseniana, As correntes sio diversas e no entanto ordenadas. Nao ordenadss por elas mesmnas, em si mesmas, mas enguanto exprimem uma ordem que as ultrapassa, a da formacio social em que foram produzidas. Todas estas correntes so outras tantas expresses mais ‘ou menos veladas das necessidades do sistema das relagdes sociais dominantes. 1 por esta rezo que $6 uma critica radical — quer dizer, indo a reiz das coisas, como indica o termo— poderia servir de funda mento 8 uma ciéneia jurfdica real. B por isso que me vou esforgar nesta ultima parte, ‘Como aprosentar estas diversas ideologias juridicas, seno no con- texto da historia da formagho social a que pertencem? Serel, na reali. dade, obrigado | sair fora do estrito quadro da formagio social francesa, pois certas ideologias nascidas fora desta formagio sto interessantes. Convird apenas situar tais construgdes no seu contexto. 243 ‘A apresentagéo das reflexdes sobre o dirsito 6 sempre efectuada por parte dos juristas da seguinte maneira: a filosofia do direito oporia invariavelmente os idealistas aos positivistas, ou os espirity Uistas aos materialistas (sendo ainda esta ultima ‘formulacao mals {ilosdfica*). Tudo se passa como se a reflexio juridica fosse um combate filoséfico suplementar. Esta sobrevalorizacdio idealista parece ‘me incorrecta. H num outro terreno que eu queria colocar-me. Como voremos, ele abre-nos perspectivas completamente diferentes. sse terreno, nfo ¢ de espantar, 6 0 da epistemologia, isto 6 do estatuto do nosso conhecimento. Com efeito, em relagéo & cons trugéo de Marx, que estudei na primeira parte, todas as outras cons trugdes teGricas em direito me parecem cair no afetichismoy. Utilizo de novo este termo que me parece explicar aqui perfeitamente a situagdo: os Juristas, areflectindo», encontram finalmente uma nogio que vai explicar tudo, como por milagre: um fetiche, numa palavra, E, a partir desta nogéo fetiche, ou antes, desta expresso fetichizada, tudo seré reconstrufdo, mais ou menos habilmente. Resta pois entre estas diferentes ideologias uma diferenga de fetiche! Mas, no fundo, o percurso 6 mais ou menos o mesmo do ponto de visia epistemoldgico. A este respeito parece-me que, sobre esta trama fetichista, sem- pre semelhante, ou antes, sempre renovada, duas atitudes se ‘mani festaram, e estas duas atitudes nfo apareceram como por acaso, mas correspondendo a estddios diferentes das sociedades, designadamente no seio do mundo capitalista. ‘Num primeiro momento, quer dizer, durante a dominacéo do modo de produgio esclavagista ¢ feudal, os juristas e os filésofos do Gireito tentaram explicar 0 direito por referéncia ao seu contetido, na medida em que 0 diretto exprimia o justo, 0 que 6 recto. O con: tetido do direito explicava tudo: a constituigdo politica, as vinculagdes: reciprocas, as mudancas e as tradig6es, Esse contewido é a tal ponto importante que obscurece quase todas as outras preocupagses, Os juris- tas aparecem entio profundamente solidérios com a filosofia, mesmo com a teologia, que ¢ a forma ideolégica dominante da socledade feudal. Hsse conteido variaré em seguida para se tomar, na sua expresso idealizeda, o direito natural em nome do qual seré feita @ Tevolugiio de 1789, Esta fetichizacio do direito esté Ionge de se encontrar extinta hoje em dia; veremos como renasce sob formas mais ‘ou menos vigorosas este direito justica. ‘Mas um outro tipo de reflexio vem substituir a partir do comego do século XIX esta concepcdo do direlto, Tudo se passa como se & ‘burguesia, que utilizara os simbolos da balanga e da espada da jus tiga para se prevalecer deles na sua luta contra o feudalismo, cortasse de repente o caminho a essa ideologia sempre perigosa para's ordem estabelecida, De facto, a paz burguesa implica uma outra concepcao Tid, p. 19 (ct, igualmente parte I,