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Curitiba
2013
V CONGRESSO BRASILEIRO DE
HISTRIA DO DIREITO
As Formas do Direito
Ordem, Razo, Deciso
Experincias jurdicas antes
e depois da modernidade
Diretor Presidente
Ricardo Marcelo Fonseca
Comisso Cientfica
Airton L. Cerqueira Leite Seelaender (UFSC)
Andr Peixoto de Souza (UFPR)
Andrei Koerner (UNICAMP)
Antonio Carlos Wolkmer (UFSC)
Arno Dal Ri Jnior (UFSC)
Giberto Bercovici (USP)
Luis Fernando Lopes Pereira (UFPR)
Samuel Rodrigues Barbosa (USP)
Sergio Said Staut Junior (UFPR)
Walter Guandalini Junior (UFPR)
Comisso executiva
Anderson Paz
Andressa Regina Bissolotti dos Santos
Breezy Miyazato Vizeu
Danielle Wobeto Arajo
Douglas da Veiga Nascimento
Guilherme Amintas
Ivan Furmann
Joo Paulo Arrosi
Juliano Rodriguez Torres
Liliam Ferrarese Bighente
Luize Navarro
Mauricio Galeb
Oriana Balestra
Ozias Paese Neves
Michael Dionisio de Souza
Paulo Drummond
Priscila Soares Crocetti
Raphael Moraes
Rebeca Fernandes Dias
Sonia Martins de Oliveira
Vanessa Massuchetto
Thais Pinhata de Souza
Thayse Fedalto
Thiago Hoshino
SUMRIO
Grupo de Trabalho: Teoria e Metodologia da Histria do Direito ........................................... 10
Apresentao
Esta publicao fruto da apresentao de trabalhos ao V Congresso Brasileiro de
Histria do Direito, ocorrido em Curitiba entre 29 de agosto e 30 de setembro de 2011, na
Universidade Federal do Paran, promovido pelo Instituto Brasileiro do Histria do Direito
(IBHD), ocasio em que o professor Paolo Grossi recebeu o ttulo de doutor honoris causa da
instituio. Novamente contando com a presena de pesquisadores europeus e nacionais de
alto nvel, pertencentes a instituies prestigiadas e tradicionais nas reas de Teoria e Histria
do Direito, o evento refletiu a intensificao dos dilogos e o crescimento significativo que a
rea tem tido junto aos pesquisadores brasileiros.
H que se destacar como fator determinante para tal, as aes da Instituio promotora.
No somente o Congresso, mas tambm da publicao de seus anais. O ncleo de
historiadores do Direito formado ao redor do IBHD tem se caracterizado como a base de
sustentao de uma proliferao de pesquisas dos mais diversos matizes tericos e com as
mais variadas contribuies para a rea histrico jurdica. Isso fica perceptvel aqui nessa
coletnea de ensaios.
Neles encontramos uma linha dada pelos pesquisadores do IBHD que so bastante
referenciados pelos autores dos textos que seguem, fundamentando suas pesquisas em dilogo
com um acmulo construdo por professores como Ricardo Marcelo Fonseca, Antnio Carlos
Wolkmer, Airton Cerqueira Leite Seelaender, Cristian Lynch, Arno Wehling, Samuel
Rodrigues Barbosa e Gilberto Bercovici, para ficar nos exemplos mais evidentes. Ainda, os
textos apontam para um uso bastante significativo dos autores que tem dialogado no apenas
nos Congressos do IBHD, mas em vrias outras iniciativas criadas pela rea, no Brasil, na
Alemanha, Espanha, Portugal e Itlia. Entre os autores mais citados esto Paolo Grossi,
Antnio Hespanha, Pietro Costa, Massimo Meccarelli e Carlos Petit, alm de clssicos como
Mario Sbricoli, Franz Wieacker, John Glissen e Reinhart Koselleck.
Percebemos nesse dilogo a maior solidez metodologica verificada nos trabalhos aqui
apresentados, que tem tido maior clareza em perceber os caminhos a serem trilhados na
construo de uma relativa autonomia para a rea de pesquisa histrico jurdica. Isso exige a
melhor definio das particularidades da disciplina em relao a histria geral, grande
contribuio de todos os autores acima citados e que so utilizados pelos pesquisadores aqui
apresentados como referncia precisamente para tais procedimentos. Assim, percebe-se a
contribuio particular de um campo de pesquisa, que ao calibrar o enfoque de forma mais
precisa consegue desvelar faces ignoradas por outras perspectivas historiogrficas que no
focam no fenmeno jurdico. A percepo, recepcionada pela histria grossiana
prioritariamente, de uma dimenso especfica do jurdico e sua busca ficam evidentes nos
trabalhos aqui apresentados, mesmo os que no fezem explcita referncia a tal questo. Com
isso a histria do Direito no pretende se arvorar como a detentora de uma verdade histrica
diversa daquela da histria geral e combater aquela viso. Trata-se, ao contrario, de tornar a
pesquisa histrica mais complexa porque atenta a um fenmeno que tem sido negligenciado,
mas que tem se demonstrado (nas pesquisas aqui apresentadas, por exemplo) como elemento
estruturante da sociedade. Inserir o jurdico complexificar o olhar historiogrfico e revelar
seus ngulos desprivilegiados. A maturidade acadmica revelada nos trabalhos que se seguem
demonstram uma maior segurana da rea das pesquisas e maior ousadia na ampliao de
fontes e na pluralidade de enfoques e temas.
Podemos ter um bom quadro desse debate a partir da leitura dos trabalhos aqui
apresentados, divididos em seis grupos (Teoria e Metodologia da Histria do Direito;
Filosofia da Histria do Direito; Ensino e Cultura Jurdica, Justia, Administrao e Governo;
11
Introduo
Raramente a distncia entre reflexo metodolgica e prtica historiogrfica efetiva
foi to grande nos ltimos decnios. (Carlo Ginsburg, 2002)
13
neutro, avalorativo, completo e objetivo ao conhecimento; nada, falam os historiadores psmodernos (herdeiros de um historicismo ctico), que, num relativismo extremo, tornam
narrativa fictcia toda histria, negando qualquer verdade histrica. De um lado, os
positivistas identificam conhecimento histrico com conhecimento cientfico, submetendo
esses ao crivo da lgica emprica da cincia natural para verificar toda a verdade dos fatos
histricos; por outro lado, os ps-modernos, combinando as lgicas da filosofia e da
literatura, sepultaram, por meio de teorias, a verdade histrica, na acusao de que a verdade
em si mesma no existe, uma fico histrica.
Distante desses absolutos de ambas as correntes da histria oficial, Thompson destacar
que a mediao da prxis histrica s permite acessos provisrios (parciais) a um passado que
existiu e que verdadeiro e, por isso, tem um status ontolgico da verdade. Para o historiador,
os processos acabados da mudana histrica, com sua complicada causao,
realmente ocorreram, e a historiografia pode falsificar ou no entender, mas no
pode modificar, em nenhum grau, o status ontolgico do passado. O objetivo da
disciplina histrica a consecuo dessa verdade da histria. (THOMPSON, 1981,
p. 51).
Por conseguinte, verifica-se, ento, que o objeto da Histria impe as suas propriedades
e a sua lgica ao historiador, enquanto que o historiador impe suas ferramentas mentais,
suas habilidades e sua concepo, modelo, teoria.
Portanto, consoante o autor, a lgica da Histria de um tipo diferente, distinta de todas
as outras. Ela no se enquadra nos critrios de verificao experimental da lgica da fsica,
nem nos critrios da lgica analtica da filosofia. A diferena que na Histria se analisam
fenmenos reais humanos5 que esto sempre em movimento, com manifestaes
contraditrias, cujas evidncias particulares s podem encontrar definio dentro de
contextos particulares. (THOMPSON, 1981, p. 48) Assim, compreendemos que, em
Thompson, o material por excelncia do historiador a evidncia (no um fato isolado) de
comportamento (regularidade particular) acontecendo (processualno esttico) no tempo.
Em resumo, o historiador marxista define a lgica histrica como um mtodo lgico de
investigao adequado a materiais histricos, destinado, na medida do possvel, a testar
hipteses quanto estrutura, causao, etc., e a eliminar procedimento autoconfirmadores
(instncias, ilustraes). (THOMPSON, 1981, p. 49). Na oitava proposio da lgica
histrica, Thompson conclui que A histria em si o nico laboratrio possvel de
experimentao e nosso nico equipamento experimental a lgica histrica. (THOMPSON,
1981, p. 58) As conseqncias prticas dessa concluso que o historiador deve verificar
empiricamente (perante as evidncias), na prtica histrica, se o seu modelo analtico
sustentvel. No referir do autor,
Na medida em que uma noo endossada pelas evidncias, temos ento todo o
direito de dizer que ela existe l fora, na histria real. [...]. O que estamos dizendo
que a noo (conceito, hiptese relativa a causao) foi posta em dilogo
disciplinado com as evidncias, e mostrou-se operacional; isto , no foi
desconfirmada por evidncias contrrias, e que organiza com xito ou explica
evidncias at ento inexplicveis. Por isto, uma representao adequada (embora
aproximativa) da sequncia causal, ou da racionalidade, desses acontecimentos, e
conforma-se, (dentro da lgica da disciplina histrica) a um processo que de fato
ocorreu no passado. Por isso, essa noo existe simultaneamente como um
conhecimento verdadeiro, tanto como uma representao adequada de uma
propriedade real desses acontecimentos. (THOMPSON, 1981, p. 54)
5 Thompson vai afirmar que o dilogo entre a conscincia e o ser torna-se cada vez mais complexo [...] quando
uma conscincia crtica est atuando sobre uma matria prima feita de seu prprio material: artefatos
intelectuais, relaes sociais, o fato histrico (THOMPSON, 1981, p. 27).
6 Para Thompson, o falso conhecimento histrico est, em geral, sujeito desconfirmao. (THOMPSON,
1981, p. 50)
15
V-se, ento, que Thompson se utiliza de uma linguagem figurada para explicar que as
novas pesquisas historiogrficas (os recursos) se tornam um resgate aproximado da verdade
histrica, na prtica emprica da disciplina historiogrfica (experimentos no laboratrio da
Histria), por meio de mtodos de pesquisas prprios (lgica histrica). E nesse laboratrio
possvel uma multiplicidade mesma dos experimentos e uma congruncia mtua; contudo,
por ser histrico, possui uma parte negativa: um elemento contingente negligenciado pode
alterar completamente os resultados (THOMPSON, 1981, p. 59).
Aplicado ao Direito, a lgica histrica de Thompson afronta tanto a verso positivista da
historiografia jurdica que pretende revelar cristalinamente, como fatos sobre a mesa
(THOMPSON, 1981, p. 49), o que foi o Direito no passado, quanto a verso ps-moderna que
torna fico e iluso toda tentativa de aproximao da verdade histrica.
Portanto, a Histria Crtica do Direito deve realizar uma histria que, ao explicitar e
problematizar seus pressupostos tericos e seus procedimentos metodolgicos, se posicione
em defesa da verdade histrica. Da mesma forma, a prtica da historiografia crtica no Direito
deve apontar a especificidade emprica da lgica histrica, desmitificando a completude do
discurso oficial no Direito que tenta impingir o carter definitivo do passado histrico nas
evidncias transitrias e incompletas - do conhecimento desse mesmo passado.
Diante desse entendimento, por bvio que o historiador do Direito tambm no pode
omitir o contexto social e econmico que permeia as evidncias jurdicas. A historiografia
deve ir para alm da simples norma, superar a diviso positivista entre relaes sociais e
normas jurdicas, demonstrando o Direito como expresso de fontes de juridicidade no
desvinculados das outras esferas do social como a poltica, a economia, a cultura, as classes
sociais etc.7 A histria do Direito no pode ser realizada nos limites das fontes oficiais do
Direito. Para explicar a sequncia particular de causao (THOMPSON, 1981, p. 57) que
forma e define o fenmeno histrico, a histria do Direito no pode limitar a pesquisa nas
fontes histricas apenas aquelas fontes oficiais do Direito - lei, doutrina, jurisprudncia pela qual a cultura jurdica oficial diz que provm o Direito. contrapelo dessa verso
tradicional das fontes do direito, deve-se resgatar as experincias no-oficiais de expresso
de juridicidade.8
Na anlise das fontes da histria e, principalmente, das fontes do direito, preciso
verificar o dilogo necessrio, presente na lgica histrica de E. P. Thompson, entre o ser
social e a conscincia social, representado na experincia humana. Para o historiador, a
experincia de classe determinada em grande medida pelas relaes de produo
(THOMPSON, 1987, p. 10), enquanto que a conscincia de classe (que um subtipo de
experincia) a forma como essas experincias so tratadas em termos culturais: encarnadas
em tradies, sistemas de valores, idias e formas institucionais. Se a experincia aparece
como determinada, o mesmo no ocorre com a conscincia de classe (THOMPSON, 1987, p.
10). Assim, Thompson (1981B, p. 405-406) afirma que a experincia um conceito de
juno, o que realiza a ligao entre a cultura e a no-cultura, estando metade dentro do ser
social, metade dentro da conscincia social. Nesse sentido, distingue dois nveis de
experincia: a experincia I a experincia vivida e a experincia II a experincia
percebida,
A experincia I est em eterna frico com a conscincia imposta. Quando ela
irrompe, ns, que lutamos com todos os intricados vocabulrios e disciplinas da
experincia II, podemos experienciar alguns momentos de abertura e de
oportunidade, antes que se imponha mais uma vez o molde da ideologia.
(THOMPSON, 1981B, p. 406).
7 Para Pashukanis o direito, enquanto conjunto de normas, no seno uma abstrao sem vida [...] a escola
normativa, liderada por Kelsen, nega completamente a relao entre os sujeitos, recusando considerar o direito
sob o ngulo da sua existncia real e concentrando toda a sua ateno sobre o valor formal das normas.
(PACHUKANIS, 1988, p. 47)
8 Estas experincias so encontradas, inclusive, nas falas no explicitadas dos documentos escritos. Mikhail
Bakhtin fez os historiadores se voltarem para a percepo das vrias vozes no explcitas existentes nos
documentos histricos, concentrando-se em compreender a polifonia que estes carregam. Ver: BAKHTIN,
Mikhail. A cultura popular na Idade Mdia e no Renascimento: o contexto de Franois Rabelais. So
Paulo: Hucitec; Braslia: Ed. Da UnB. 1987._____; Marxismo e Filosofia da Linguagem. 12 Edio. So
Paulo: HUCITEC, 2006.
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9 Na contracorrente da tradio marxista hegemnica, para Thompson existe uma enorme diferena entre o
Rule of Law e o poder extralegal arbitrrio. (THOMPSON, 1987, p. 356-357). Inclusive, para espanto de
alguns marxistas, ele considera a restrio ao poder imposta pelo Rule of Law um bem humano
incondicional. (THOMPSON, 1987, p. 357).
10 A noo de Ideologia utilizada por Thompson prxima da utilizada por A. Gramsci para definir ideologia
necessria. Para o marxista italiano, as ideologias so realidade objetivas na medida em que so historicamente
necessrias, as ideologias tem uma validade que uma validade psicolgica: elas organizam as massas
humanas, formam o terreno sobre o qual os homens se movimentam, adquirem cincia de sua posio, lutam,
etc. (GRAMSCI, 1978, p. 62-63).
ideologia da classe dominante (THOMPSON, 1987B, p. 352).11 Logo, nega essa dimenso
do Direito como simples mediao ideolgica legitimadora das relaes de classe
(THOMPSON, 1987B, p. 354). Afirma que o Direito tem suas caractersticas prprias, sua
prpria histria e lgica de desenvolvimento independente. (THOMPSON, 1987B, p. 353).
Por aceitar essa dimenso histrica do Direito para alm das determinaes da classe
dominante, o historiador visualiza a existncia de normas alternativas [...] dos habitantes das
florestas (THOMPSON, 1987B, p. 352) como um espao de conflito que, ao invs de
simples mecanismo de consenso, constitui-se no prprio campo social onde o conflito se
desenvolve. (THOMPSON, 1987B, p. 358) Assim, concebe uma dimenso ideolgica do
Direito em que as pessoas confrontam o Direito legal oficial com um Direito de prticas
costumeiras desde tempo imemoriais, que se tornam insurgentes num espao de confronto de
classes. Assim, na obra Senhores e Caadores, Thompson verificou que o Direito
costumeiro no-codificado ingls, ofereceu uma notao alternativa de Direito no sc. XVIII
ingls. (THOMPSON, 1987B, p. 359)
Ademais, o historiador marxista destaca a complexidade paradoxal do Direito como
campo de conflito (THOMPSON, 1987B, p. 361), pois, de forma contraditria, no processo
histrico, pode gerar tanto um acmulo de conquistas sociais no mbito do Rule of Law
(THOMPSON, 1987B, pp. 355, 356, 358), quanto relegitimar o poder desse prprio sistema,
reproduzindo o Rule of Class. (THOMPSON, 1987B, p. 356) Ademais, salienta que as
formas e a retrica da lei adquirem uma identidade distinta que, s vezes, inibem o poder e
oferecem alguma proteo aos destitudos de poder. (THOMPSON, 1987B, p. 358).
Conclui-se, ento, que para realizar uma Histria crtica do Direito so necessrias a
explicitao do mtodo histrico e a ultrapassagem da diviso, na pesquisa jurdica, entre
relaes sociais e normas jurdicas (lei, doutrina, jurisprudncia), o que leva ao
posicionamento do historiador sobre o que o Direito. Ao contrrio da histria oficial, que
naturaliza o mtodo histrico e separa a histria social da histria das normas, ocultando a sua
concepo de Direito, a histria crtica do Direito deve explicitar seus pressupostos
metodolgicos da prtica histrica e deve, ainda, superar a utilizao apenas de fontes
tradicionais do Direito, tendo como conseqncia a exposio de uma concepo de Direito
crtica, imbricada nas relaes sociais, que no se limite norma estatal, revelando prticas
histricas de juridicidade plurais, alternativas, insurgentes.
11 Thompson concorda que o Direito pode ser visto instrumentalmente como mediao e reforo das relaes
de classe existentes e, ideologicamente, como sua legitimadora. Entretanto, ressalta que devemos avanar um
pouco mais em nossas definies. (THOMPSON, 1987p. 353)
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Contra essa abordagem, uma Histria crtica do Direito deve partir do pressuposto de
que a pesquisa da realidade histrica no deve estar limitada e se completar nas fontes oficiais
do Direito e da Histria; deve, portanto, reconhecer outras fontes jurdicas e histricas,
fazendo com que o conhecimento histrico se apresente, diante destas ltimas, como
incompleto, provisrio, limitado e seletivo (porm, no inverdico). Na sua segunda
proposio da lgica histrica, Thompson expressa exatamente esse raciocnio:
O conhecimento histrico , pela sua natureza, (a) provisrio e incompleto (mas no,
por isso inverdico), (b) seletivo (mas no, por isso, inverdico), (c) limitado e
definido pelas perguntas feitas evidncia (e os conceitos que informam essas
perguntas), e, portanto, s verdadeiro dentro do campo assim definido.
(THOMPSON, 1981, p. 49)
Assim, o princpio basilar do mtodo histrico deve ser o dilogo entre o conceito e a
evidncia, a hiptese e a pesquisa emprica, o contedo da interrogao e o interrogado, a
pergunta e a resposta, as teorias e as fontes. E, nesse dilogo entre a interrogao e o
interrogado, o interrogador a prpria lgica histrica utilizada pelo pesquisador.
Esse , na verdade, o segundo dilogo do mtodo histrico apresentado por Thompson
(o primeiro foi analisado no ponto anterior), visto que o conhecimento histrico na obra do
historiador marxista ingls o resultado de um duplo dilogo a partir dos quais se forma o
nosso conhecimento: primeiro, o dilogo entre o ser social e a conscincia social, que d
origem a experincia; segundo, o dilogo entre a organizao terica (em toda a sua
complexidade) da evidncia, de um lado, e o carter determinado do objeto [que a prpria
evidncia], do outro. (THOMPSON, 1981, p. 42)
Na segunda parte de sua quarta proposio, reitera que A interrogao e a resposta
so mutuamente determinantes e a relao s pode ser compreendida como um dilogo.
(THOMPSON, 1981, p. 50). Dessa forma, no mbito da prtica histrica, toda anlise terica
deve ser apreendida na prtica do agir humano e na medida do dilogo entre conceito
(modelo) e evidncia (prova). E, na medida em que uma tese (o conceito, ou hiptese)
posta em relao com suas antteses (determinao objetiva no-terica) e disso resulta uma
sntese (conhecimento histrico), tem-se o que poderia chamar de dialtica do conhecimento
histrico. (THOMPSON, 1981, p. 54, grifo nosso)
Nessa dialtica, o conceito uma categoria no-esttica e histrica, com generalidade e
elasticidade, mais como expectativa do que como regra. (THOMPSON, 198, pp. 56-7). Um
exemplo disso na obra de Thompson a historicidade vista na anlise do conceito classe
social na obra A Formao da Classe Operria Inglesa. Para ele, o conceito (sinnimo de
hiptese) na histria, definido como uma organizao conceptual das evidncias para
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[...] eu penso que nunca segui um comportamento histrico que no tivesse como
ponto de partida uma questo colocada pelo presente. (Philippe ries)
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A histria vista a partir de baixo (History from below)15 maneira de fazer histria
pelo qual Thompson ficou conhecido. Obviamente que essa uma proposta de histria
engajada, comprometida com o resgate de experincias dos explorados, oprimidos, excludos,
em suma, das vtimas do capitalismo.
Nesse sentido, o objetivo de uma Histria do Direito a partir de baixo , por um lado,
denunciar o passado de explorao e os silncios no escritos pela histria oficial do Direito e,
por outro lado, ouvir a cultura dos vencidos (pessoas reais que pensaram a sua realidade) por
suas prprias vozes e anunciar ao presente a existncia de um passado de prticas jurdicas
insurgentes, mais justas e igualitrias.16 Thompson explica que em cada poca, ou cada
praticante
pode fazer novas perguntas evidncia histrica, ou pode trazer luz novos nveis
de evidncia. Nesse sentido, a histria (quando examinada como produto da
investigao histrica) se modificar, e deve modificar-se, com as preocupaes de
cada gerao ou, pode acontecer de cada sexo, cada nao, cada classe social. Mas
isso no significa absolutamente que os prprios acontecimentos passados se
modifiquem a cada investigador, ou que a evidncia seja indeterminada.
(THOMPSON, 1981, p. 51)
Ento, fica explcito que as preocupaes dos de baixo, dos vencidos, modifica a
compreenso da histria, pois joga uma nova luz sobre as evidncias. Obviamente que isso
no modifica o que a verdade histrica, mas sim o nosso conhecimento sobre ela. Fica claro,
tambm, que, fazer histria do ponto de vista dos vencidos, no gera uma fragmentao da
prpria Histria (do objeto real), pois embora os historiadores possam tomar a deciso de
selecionar essas evidncias, e escrever uma histria de aspectos isolados do todo [...] o objeto
real continua unitrio (THOMPSON, 1981, p. 50).
Diante desse desafio de fazer uma histria vista de baixo, ressalta Carlo Ginsburg que
15 Thompson cunhou a expresso History from bellow no artigo de mesmo nome publicado em 1966 no The
Times Literary Supplement, 7/4/1966, pp. 278-80. Esse artigo foi traduzido para o portugus e publicado no
seguinte livro: NEGRO, Antonio Luigi e SILVA, Sergio (orgs.). As Peculiaridades dos Ingleses e outros
artigos. Campinas: Editora da Unicamp, 2001.
16 Marc Bloch afirmava que A ignorncia do passado no se limita a prejudicar a compreenso do presente;
compromete no presente a prpria ao. (BLOCH, 2001, p. 63)
Dessa forma, em contraponto histria oficial vista de cima, dos grandes eventos e dos
vencedores, uma histria crtica deve buscar realizar uma histria a contrapelo para, assim,
conhecer a histria dos vencidos. No Direito, o objetivo escutar a atuao jurdica dos
oprimidos e as dimenses do Direito destrudas pela cultura dos vencedores. Assim, ao invs
da histria dos grandes juristas, busca-se escutar a histria das pessoas desconhecidas (ou no
reconhecidas) que viveram o Direito ou a falta dele. Por exemplo, uma histria crtica do
Direito no Brasil tem que se lembrar das juridicidades no-oficiais nos quilombos, nas tribos
indgenas, nas misses, nas colnias anarquistas, nas organizaes operrias e camponesas.
Destarte, em busca de uma historiografia crtica no Direito, relacionemos a histria da
burocracia colonial com a histria das juridicidades indgenas e das redues jesuticas;
conectemos as instituies do imprio portugus com o direito extra-oficial dos quilombos
dos ex-escravos; compreendamos as regras das colnias anarquistas diante das leis penais que
as desconstituram; esqueamos um pouco o mito da relao entre a Carta Del Lavoro e a
CLT e nos lembremos da formao em meio a greves do direito operrio e do papel dos
trabalhadores na conquista dos direitos sociais e na criao sui generis da Justia do
trabalho.
No mesmo sentido, Thompson (1987, p. 13) declarou no prefcio do livro A formao
da classe operria inglesa:
estou tentando resgatar o pobre tecelo de malhas, o meeiro ludista, o tecelo do
obsoleto tear manual, o arteso utpico e mesmo o iludido seguidor de Joanna
Southcott, dos imensos ares superiores de condescendncia da posterioridade. Seus
ofcios e tradies podiam estar desaparecendo. Sua hostilidade frente ao novo
industrialismo podia ser retrgada. Seus ideais comunitrios podiam ser fantasiosos.
Suas conspiraes insurrecionais podiam ser temerrias. Mas eles viveram nesse
tempo de aguda perturbao social, e ns no. Suas aspiraes eram vlidas nos
termos de sua prpria experincia; se foram vtimas acidentais da histria,
continuam a ser, condenados em vida, vtimas acidentais.
No mbito do Brasil e da Amrica Latina, resgatar a histria dos vencidos est tambm
estritamente vinculado ao resgate da histria das vtimas da modernidade ocidental europia,
o que leva necessidade da realizao de uma denncia ao colonialismo na histria da
Amrica Latina. Enrique Dussel um dos pesquisadores latinoamericanos que tentam resgatar
a histria dos Outros encobertos pelo descobrimento, os oprimidos das naes perifricas que
pagaram com sua morte a acumulao do capital e desenvolvimento dos pases centrais
(DUSSEL, 1993). Em seu livro Poltica de la liberacion: historia mundial y critica
(DUSSEL, 2007, p. 11-13), Dussel aponta sete limites que impedem a realizao de uma
histria realmente autnoma que expresse a realidade latinoamericana: helenocentrismo (no
Direito, pode-se chamar romanismo), ocidentalismo, eurocentrismo, periodizao europia
(no Brasil, podemos falar periodizao portuguesa), colonialismo mental e relato equivocado
da modernidade.
Portanto, tomar em conta a peculiaridade latinoamericana da Histria Geral e do
Direito uma das pr-condies de uma pesquisa crtica de Histria do Direito no Brasil, que
tenha como ponto de vista os de baixo, os vencidos, os colonizados pela modernidade
europia.
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Concluso
Pelo estudo da Teoria e Metodologia da Histria proposta por Thompson na sua Lgica
Histrica, buscou-se compreender como a prtica da Histria do Direito est acompanhada de
pressupostos tericos e metodolgicos que explicitam se a pesquisa histrica oficial e
tradicional ou uma pesquisa crtica.
Verificou-se, portanto, que, em combate histria oficial do Direito que se prope
realizar um relato descritivo dos fatos jurdicos do passado, uma histria crtica deve propor
uma pesquisa problematizadora das expresses de juridicidade do homem no tempo que
promova um duplo movimento: de um lado, uma denncia (pelo auscultar as vtimas) das
prticas, discursos, conceitos, instituies e atores que fizeram o Direito opressor no processo
histrico passado e das falsas ilhas de juridicidades que so criadas pelo historiador oficial do
presente; por outro lado, um anncio das insurgncias, vozes, edificaes e povos que
tentaram juridicidades insurgentes de libertao no processo histrico passado e das ilhas de
crtica ao Direito presente feitas pelos historiadores comprometidos com a transformao
social hoje.
Assim, a partir da obra de E. P. Thompson, pretendeu-se apresentar cinco pontos que
contribuem para a realizao de uma Histria crtica do Direito que reconstitua, explique e
compreenda a histria real, mas que tambm se proponha a: problematizar o conhecimento do
processo histrico passado para compreender e transformar a realidade do presente; explicitar
a existncia de posicionamentos do historiador na realidade do presente que interferem na
compreenso da realidade do processo histrico passado; e desmitificar a verso oficial da
Histria do Direito, relativizando-a, para criar alternativas que superem o discurso oficial
do Direito presente.
Em suma, o principal objetivo da apresentao desses cinco pontos foi explicitar a
existncia de alguns pressupostos que possibilitam a superao dos limites tericos e
metodolgicos da histria oficial, permitindo a realizao de uma histria crtica do Direito
que faa uma crtica-denncia permanente historiografia oficial e, ao mesmo tempo, anuncie
e reescreva a existncia de Outra Histria vista de baixo.
Referncias
BLOCH, Marc. Apologia da Histria ou o Ofcio do Histriador. Rio de Janeiro: Zahar Ed,
2001.
DUSSEL, Enrique. 1492 O Encobrimento do Outro. Petrpolis: Vozes, 1993.
_______. Poltica de la liberacin: historia mundial y crtica. Madri. Trotta, 2007.
GINSBURG, Carlo. Relaes de fora. Histria, Retrica e Prova. So Paulo: Cia das
Letras, 2002.
GRAMSCI, Antonio. Concepo Dialtica da Histria. Rio de Janeiro, Civilizao
Brasileira, 1978.
HESPANHA, Antonio M. Histria das Instituies: poca medieval e moderna. Coimbra:
Almedina, 1982.
NEGRO, Antonio Luigi e SILVA, Sergio (orgs.). As Peculiaridades dos Ingleses e outros
artigos. Campinas: Editora da Unicamp, 2001.
PACHUKANIS, Evgeny Bronislavovitch. Teoria geral do direito e marxismo. So Paulo:
Acadmica, 1988.
27
Mestranda em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Membro do grupo de
pesquisa Percursos-Fragmentos-Narrativas Histria do Direito e do Constitucionalismo (Plataforma LattesCNPq). Email: claudiapaivac@gmail.com.
Introduo
Pensar a funo do testemunho e sua contribuio para o conhecimento histrico uma
tarefa complexa e, no mnimo, difcil, que suscita questes tericas e metodolgicas as mais
relevantes. Ainda mais complicada a tarefa quando se tem por objeto perodos de opresso,
como foram os regimes totalitrios na Europa e as ditaduras militares na Amrica Latina ao
longo do sculo XX, e quando o testemunho dado pelas vtimas que sobreviveram a
perseguies e violncias praticadas nos campos de concentrao e centros de tortura.
Reinhart Koselleck vai dizer que todo documento, todo texto sobre o passado
encarado pelo historiador como um testemunho de algo que est para alm do prprio texto e
remete aos fatos em si, alcanados apenas indiretamente. Em seu debate com Gadamer,
Koselleck defende que a histria no se confunde com a linguagem e no pode ser tratada
como um subcaso da hermenutica porque existem categorias metahistricas e
metalingusticas que dizem respeito s condies de possibilidade do conhecimento histrico,
abrigadas pela Historik (KOSELLECK, 1997, 70). Alm disso, muitos eventos histricos no
so apreensveis por meios lingusticos ou captveis pelo lxico, seja pela falta de conscincia
dos atores de determinada poca sobre o significado de suas experincias, seja pelo carter
inenarrvel de alguns acontecimentos. Isso tem relao com o debate aqui proposto, que
tematiza a capacidade da histria de representar o passado, bem como os limites e
possibilidades do testemunho enquanto fonte histrica.
No obstante essa opo de considerar toda fonte histrica como um testemunho de algo
que aconteceu, o presente trabalho se direciona ao papel dos testemunhos na histria enquanto
relatos daqueles que sobreviveram a experincias de opresso. Vale a pena relembrar
brevemente os sentidos que a ideia de testemunha pode expressar. Segundo Giorgio
Agamben, a testemunha pode ser tomada como tertis, isto , um terceiro em relao a certo
conflito ou disputa, capaz de exprimir um juzo imparcial a seu respeito; como superstes,
aquele que sobreviveu a algo e capaz de referi-lo aos outros; e enquanto auctor, no sentido
daquele que integra um ato imperfeito preexistente, que precisa ser convalidado ou certificado
por outro para ter fora ou realidade (AGAMBEN, 2008, 150). Agamben trabalha com esse
ltimo sentido a fim de chamar ateno para o papel tico dos sobreviventes dos campos de
concentrao de falar em nome daqueles que no podem nem podero testemuhar mas que,
paradoxalmente, so a testemunha autntica ou integral do que aconteceu: os muulmanos,
que viveram a fundo a experincia do campo e, por isso mesmo, no sobreviveram a ela.
O sentido adotado aqui da testemunha enquanto superstes, voltando o olhar para o
relato das vtimas que sobreviveram represso sofrida de diferentes maneiras. Uma primeira
questo que se coloca aplicvel, todavia, a qualquer testemunha, e mais amplamente,
prpria histria, na medida em que problematiza a pretenso veritativa da narrativa
testemunhal, mas tambm da narrativa histrica como um todo. A primeira pergunta,
29
passou-se a exigir que extrasse unidade e sentido da histria, valendo-se, para tanto, de
teorias, fundamentaes e hipteses (KOSELLECK, 2006, 248). Ou seja, para conferir
sentido confusa realidade histrica, opaca e no raro contraditria, o historiador se viu
impelido a usar de recursos fictcios.
Este movimento em direo imaginao histrica coloca em questo a prpria
possibilidade de um conhecimento cientfico sobre a realidade. Vale lembrar que foi para
combater o predomnio de uma histria literria, afeioada literatura e particularmente aos
romances histricos, que a chamada escola metdica se destacou pela defesa da histria como
cincia. Grandes representantes dessa escola, em fins do sculo XIX, Langlois e Seignobos
enfatizaram a importncia do rigor metodolgico no processo de conhecimento, visando
demonstrar como se poderia fazer histria cientificamente. Para tanto, os autores buscaram se
distanciar das filosofias da histria, marcar a diferena da histria com relao a outras
cincias sociais que tratavam com leis e regularidades e, ainda, separar a histria do gnero
literrio (LANGLOIS; SEIGNOBOS, 1944, 5-14). Com todas as crticas a que foi
submetida1, a escola metdica teve o mrito de contribuir significativamente para a
consolidao da histria como campo cientfico autnomo, para a profissionalizao do
historiador e para a crtica aos documentos, ento inaugurada.
Mas a relao entre histria e literatura no ficou no passado. Para Koselleck, a mistura
entre fico e facticidade decorre de dois movimentos crescentes na modernidade: a
estetizao e a conscincia histrica da necessidade da teoria e da impossibilidade de acessar
o que de fato aconteceu. Seguindo Chaldenius, o passado no pode ser capturado por
nenhuma representao, mas apenas reconstrudo (KOSELLECK, 2006, 248). Mas foi,
sobretudo, a percepo de um tempo genuinamente histrico que aproximou a res factae da
res fictae ao inserir a fora da perspectiva na anlise histrica, que se torna condicionada ao
tempo, na medida em que sempre de novo rearticulada e remete a um passado que j
desapareceu (KOSELLECK, 2006, 250)2.
Este entrelaamento entre histria e fico traz, como dito, fortes consequncias do
ponto de vista epistemolgico e vai animar vivos debates ao longo das dcadas de 80 e 90.
Dois grandes protagonistas destes debates so Carlo Ginzburg e Hayden White, que assumem
posicionamentos contrrios. Em Meta-histria, White procura elementos artsticos na
historiografia realista oitocentista, analisando as obras de Michelet, Ranke, Tocqueville e
Burckhardt (WHITE, 1995). Ressaltando o ncleo fabulatrio presente em tais narraes,
pretensamente cientficas, White considera as obras analisadas como exemplos de
imaginao histrica, recusando-lhes a pretenso de verdade. Nesse sentido, o fato de o
discurso histrico se estruturar verbalmente como uma narrativa em prosa condicionaria no
s a forma como tambm o contedo do que dito. Com isso White busca estabelecer os
elementos inconfundivelmente poticos presentes na historiografia e na filosofia da histria
em qualquer poca que tenham sido postos em prtica (WHITE, 1995, 13). Em ltima
anlise, a leitura de White suprimi a diferena entre narrao histrica e ficcional, retirando da
histria a possibilidade de conhecer a realidade.
Contra esse relativismo epistemolgico presente em White, Ginzburg vai defender que o
reconhecimento da dimenso literria compatvel com o carter cientfico da historiografia
1 A escola dos Annales, aderindo crtica iniciada pelas cincias sociais a partir de Franois Simiand, ataca
diversos supostos da escola metdica, como o insulamento da histria como se fosse um campo que se
sustentasse sozinho, o tratamento das fontes com uma pretensa neutralidade, a nfase na histria vnementielle
e o no reconhecimento da historicidade do prprio discurso histrico. A este respeito, vide (BLOCH, 2001).
2 A este respeito, nas palavras do autor: O intervalo temporal fora o historiador a fingir a realidade histrica,
sem falar do acontecer de alguma coisa. Ele est obrigado a servir-se basicamente dos meios lingusticos da
fico para apoderar-se de uma realidade cuja atualidade j desapareceu (KOSELLECK, 2006, 251).
31
indireto, por meio dos fragmentos, vestgios e rastros deixados. No entanto, no obstante essa
subordinao ao passado, o mesmo Bloch afirma que, no fim das contas, conseguimos saber
dele muito mais do que ele julgara sensato nos dar a conhecer, e arremata: , pensando bem,
uma grande revanche da inteligncia sobre o dado (BLOCH, 2001, 78).
Uma das pistas encontradas quando se analisa um passado recente so as testemunhas
que vivenciaram aquele perodo, agora objeto de estudo, com todas as dificuldades impostas
histria contempornea, que troca o distanciamento pela proximidade, apresenta um narrador
diretamente implicado nos fatos ou nos seus efeitos e lida, no raro, com passados
presentes. Passo, com isso, ao tpico seguinte, que versa sobre a contribuio dos
testemunhos para a reconstruo de passados traumticos referentes a perodos de represso
poltica.
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imediatamente, como Primo Levi em isto um homem?, outras demoraram quase meio
sculo para sair, como as de Ruth Klger em Paisagens da Memria. Estes dois exemplos so
tambm representativos do fenmeno de literalizao do trauma, ao qual se opunha Adorno,
mas pelo qual o recurso arte e literatura se tornou recorrente como forma de expor aquilo
que a narrativa convencional no alcanava, o que remonta s relaes histria x fico e
histria x linguagem j mencionadas.
Na contramarcha da afirmativa de Adorno, tambm Agamben vai convocar a discusso
e o enfrentamento desses perodos sombrios, sustentando que o silncio poderia surtir o efeito
perverso de dar apoio s teses revisionistas. Nas palavras do autor:
Dizer que Auschwitz indizvel ou incompreensvel equivale a euphamein, a
ador-lo em silncio, como se faz com um deus; portanto, independente das
intenes que algum tenha, contribuir para a sua glria. Ns, pelo contrrio, no
nos envergonhamos de manter fixo o olhar no inenarrvel. Mesmo ao preo de
descobrirmos que aquilo que o mal sabe de si, encontramo-lo facilmente tambm em
ns. (AGAMBEN, 2008, 42)
Nada obstante, Sarlo chama ateno para outras caractersticas da retrica testemunhal
que a afastariam ou at incompatibilizariam com a disciplina histrica. Se o testemunho,
enquanto discurso em primeira pessoa, pretende narrar o que aconteceu, apoiando-se para
isso na memria e na subjetividade, a histria, por seu turno, dedica-se a explicar e
compreender (SARLO, 2009, 49). Da afirmar que o relato individual no pode ocupar o lugar
da anlise. Aceita a ponderao, ela no impede, entretanto, a utlizao dos testemunhos
como fonte de provas e possibilidades para a investigao histrica. Inclusive, o prprio
Primo Levi vai dizer: ter estado implicado pessoalmente no me oferece elementos de
explicao; posso proporcionar dados, mas razes no (apud FERNNDEZ, 2008, 66). Isso
reafirma a ideia de que no se espera dos testemunhos que contenham a verdade nem que
ofeream explicaes bem amarradas do que aconteceu. Ao contrrio, como vai dizer
Kirschbaum (2007), apoiado nas memrias de Klger, as vivncias, em sua forma bruta, no
explicam o que aconteceu; pelo contrrio, podem levar perda da razo; o que no quer
dizer, em absoluto, que percam importncia por isso.
Afora este limite s pretenses da narrao testemunhal, Sarlo sublinha que o
testemunho se estrutura num modo realista-romntico que estabelece de antemo um sentido
teleolgico narrativa, qual se acomodam a profuso de detalhes includos no relato. O
discurso testemunhal se ancora no particular e concreto, girando em torno do indivduo e sua
experincia, contrapondo-se em tudo preocupao da disciplina histria com o especfico,
que no corresponde a um simples detalhe verossmil, mas sim a um trao significativo
que pode compor a intriga (SARLO, 2009, 51). Nessa perspectiva, embora Beatriz Sarlo
reconhea que a verdade est no detalhe (SARLO, 2009, 52), no parece enxergar
contribuies efetivas a partir dos relatos testemunhais, que no poderiam passar de fatos de
memria para interpretao da histria sem se submeterem crtica e interpretao.
Neste ponto, de se indagar se os testemunhos oferecem, junto ou por meio das
vivncias das vtimas, elementos para a construo do saber histrico sobre essas experincias
traumticas, o que Sarlo enxerga com ceticismo, ou mesmo descrdito. Se, por um lado, as
vivncias narradas permitem-nos aprofundar no que foi a experincia de proximidade com a
morte, as relaes entre os prisioneiros e entre vtima-carrasco, por exemplo, por outro lado,
coloca-se em questo at que ponto um relato concreto, particular e pormenorizado, como
enfatiza Beatriz Sarlo, tambm d margem a uma anlise histrica, contribuindo para a
reconstruo do passado traumtico.
Em primeiro lugar, reitera-se que os relatos testemunhais no devem se inserir no
domnio da histria como verdades inquestionveis, nem podem ser tomados como se
exprimissem a realidade. Vale lembrar a afirmao de Croce de que O homem que age um
fato. E o homem que conta outro fato. [...] Todo depoimento d testemunho apenas de si
mesmo, do seu momento, da sua origem, do seu fim, e de nada mais (apud GINZBURG,
2007, 272). Assim, o fato de os testemunhos serem afetados pelo passar do tempo, pelas
lembranas alheias, pela viso parcial ou pelos acontecimentos posteriores no os
desautorizam naquilo que exprimem em si, nem impedem que eles conservem fragmentos e
rastros que auxiliem na reconstruo do passado.
Mas certo que, tomado como fonte histrica, uma crtica do testemunho necessria e
pode se valer de diferentes artifcios, como contrast-lo com outros testemunhos e com outras
fontes, a fim de constatar erros ou mentiras; requerer sua reiterao aps certo intervalo de
tempo para identificar o que ficou marcado mais fortemente e o que se transformou no relato;
distinguir depoimentos voluntrios e involuntrios, atentando ao que se narra de forma
35
abrem novos horizontes de investigao que podem explorar novos nexos e relaes causais,
mais representativos da complexidade da realidade.
Por fim, o testemunho das vtimas tem a prerrogativa especfica de dar a palavra queles
que, submetidos represso e violncia, tiveram suas vozes emudecidas por relatos e
memrias oficiais que ocultaram ou ignoraram os episdios e experincias mais sombrias do
passado traumtico. A seguir, levanta-se a possibilidade do testemunho dessas vozes
silenciadas servir luta contra o esquecimento, partindo da relao entre histria e memria.
Com relao a essa exlcuso das vtimas, Kirschbaum comenta a percepo de Ruth
Klger de como os que no viveram o pesadelo concentracionrio tentam silenciar os
sobreviventes e preservar depoimentos e monumentos devidamente esterilizados por um
discurso hegemnico (KIRSCHBAUM, 2007). Aqui se coloca de forma insofismvel o
problema da apropriao da memria da Shoah, que se aplica a outras memrias traumticas,
em que se impe a excluso dos sobreviventes e a transformao dos campos em museus,
lanando mo de comemoraes e de abusos da memria, que subvertem e sujeitam essa
mesma memria a manipulaes ideolgicas, usos estratgicos e instrumentais, como j havia
advertido Adorno e como alertam os trabalhos de autores como Ricur (2007) e Todorov
(2002).
A relao entre histria e memria apresenta-se, portanto, com contornos imprecisos e
consequncias dspares conforme o uso/abuso da rememorao sirva ao propsito de resgatar
37
4 Concluso
Ao final de perodos de opresso, com a normalizao poltica e o retorno das garantias
individuais, as demandas de uma justia de transio emergem com exigncias de verdade,
justia e reparao. A primeira dessas exigncias foi o tema do presente trabalho, mas a
prpria possibilidade da verdade que se assume histrica e incompleta, incapaz de alcanar
o passado em si e de se reduzir a uma verso unilateral depende de se afastar postulados
ps-modernos que se apoiam em ceticismos e relativismos epistemolgicos para dizer que no
h verdade, no h conhecimento efetivo do passado que possa ser oferecido pela histria; o
que h so apenas metforas, fices, imaginao, inveno.
Busquei defender, nessas breves reflexes, que a histria no se confunde com o gnero
literrio porque ela se guia por um princpio de realidade que perpassa toda a pesquisa e
permite que uma investigao histrica e sua crtica se encontrem no dilogo com as fontes.
No possvel que o historiador trabalhe apenas com fatos certos e determinados pautados em
provas, mas ele deve lidar tambm com conjecturas, com possibilidades que lhe permitem
emitir um juzo de verossimilhana sobre o que provavelmente aconteceu, no mais que isso.
Esse limite nsito representao do passado que, pela prpria semntica, consiste em tornar
presente algo ausente, no significa, contudo, nenhum prejuzo cientificidade ou ao
compromisso da histria com o real.
A diluio da histria na literatura se torna ainda mais perigosa quando se trata de
perodos de opresso, marcados pela prtica de atrocidades e das violaes mais brbaras
contra a pessoa humana, atingindo nveis de violncia, degradao e dessubjetivao nunca
antes imaginados. mais perigosa porque tende a equiparar quaisquer verses que se
apresentem sobre os fatos, podendo dar acolhida a teses revisionistas e negacionistas que se
manifestam em diferentes nveis ou graus. A capacidade cognitiva da histria essencial,
portanto, para se desconstruir narrativas que criam verdadeiros mitos e caricaturas sobre esses
passados traumticos, sem nenhum respeito memria poltica, muito menos memria das
vtimas.
E a contribuio das vtimas, justamente, com seus testemunhos, foi outra parte central
desse artigo. Pretendi demonstrar como os relatos testemunhais constituem uma fonte rica a
ser explorada pelo historiador. Antes disso, no entanto, a elaborao dos relatos das vtimas se
esbarra novamente em um limite da representao e religa outra vez histria e literatura.
10 Ruth Klger fala dessa angstia por que passam os sobreviventes: Mas as pessoas no querem ouvir, ou
somente o fazem com uma certa pose, uma certa atitude, no como interlocutoras e sim como pessoas que se
submetem a uma tarefa desagradvel, em uma espcie de reverncia que facilmente se transforma em
repugnncia, duas sensaes que em todo caso se complementam. Pois tanto o objeto da reverncia, como o da
repugnncia, sempre mantido a distncia. (KLGER, 2005, 102).
39
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41
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Barcelona: Ediciones Pennsula, 2002.
WHITE, Hayden. Meta-histria: a imaginao histrica do sculo XIX. 2 ed. So Paulo:
Editora da Universidade de So Paulo, 1995.
42
Resumo: O presente artigo tem por objetivo indicar a relao da doutrina contratualista aqui visceralmente
ligada ao jusnaturalismo moderno com o processo de centralizao do Estado durante a Idade Moderna,
apontando que tal movimento, fungvel do ponto de vista poltico, um dos primeiros passos para, na penosa
superao do direito plural caracterstico do medievo, a constituio de um direito objetivo e racionalizado,
advindo completa e soberanamente da entidade estatal.
Palavras-Chave: Histria do Direito. Contratualismo. Direito Natural. Centralizao Poltica. Ordem Jurdica
Medieval. Modernidade.
Abstract: This article aims to indicate the relation of Contractualist theory this doctrine is intrinsically
connected to the modern Natural Law with process of centralization of the state during Modernity. Then, here
we point out that movement, fungible in political terms, contributed to - considering the painful overcoming of
plural Law, typical in Middle Ages - the establishment of a streamlined and objective Law, that arises from the
state entity, completely and sovereignly.
Keywords: Legal History. Contractualism. Natural Law. Political Centralization. Medieval Legal Order.
Modernity.
43
Introduo
A chamada Idade Moderna perodo compreendido, linhas gerais, entre o sculo XV e
XVIIII visto como entretanto em que, no campo poltico, o Estado toma efetivo corpo,
vindo a desenvolver-se e centralizar-se numa espiral ascendente. Consequncia desse
processo a figura do Estado Moderno, construo terica que, num primeiro momento, se
relaciona com o absolutismo monrquico, em que a figura do rei toma para si o poder poltico,
enfeixando em suas mos tarefas que, reflexo direto do que se hodiernamente entende por
soberania, variavam entre o comando do exrcito, a distribuio de justia, o decreto da
legislao, a arrecadao de tributos etc.
O presente artigo tem por fim indicar que esse carter absoluto com que desenhada a
figura estatal da poca nas oscilaes que encontrou segundo variaes de tempo e lugar
durante aqueles trs sculos no tem arrimo, no exagero com que inadvertidamente
talhado, nas fontes histricas.
Mais do que isso: tencionam estas linhas apontar, diante de um quadro sociopoltico
desfavorvel penetrao do ente estatal, para o papel da doutrina contratualista nesse esforo
levado a efeito pelo grande Leviat para efetivamente fazer-se presente na realidade polticosocial da poca, para a qual ele era figura absolutamente estranha, excntrica mesmo para os
padres ento vigentes.
Assim, quer este trabalho enxergar na doutrina especfica de Hobbes e Locke
verificao perfeitamente transponvel para autores contratualistas como Grotius, Puffendorf
ou Rousseau (evidentemente que, em cada um deles, em maior menor medida) - certa
estratgia poltica (acentuada, aqui, em seu teor) que acaba por justificar teoricamente a
figura do Estado perante a longa tradio medievalista que em nada lhe era favorvel,
processo este que mais tarde haver de possibilitar a constituio de um direito embasado
somente na vontade legislativa estatal, verdadeiro trao central da Modernidade Jurdica.
Se, num campo mais estrito, o intento deste pequeno trabalho desenha-se pontual
(revelar como o discurso da doutrina contratualista serviu historicamente s pretenses do
Leviat no seu movimento de consolidao durante a Idade Moderna), vistas em maior escala,
estas pginas pretendem alinhar-se com determinada postura epistemolgica que, desconfiada
da neutralidade dos conceitos, visa a mostrar o papel poltico por eles desempenhado,
indicando ainda como as interpretaes que so feitas de tal ou qual teoria, longe da
imparcialidade, tm, sim, direta relao com os interesses postos em jogo no conflito poltico
social.
2. Desenvolvimento
2.1 O Jusnaturalismo Moderno e a Varredura da Ordem Jurdica Medieval
O processo de centralizao do poder ocorrido durante a Idade Moderna1, somente
quando encarado de forma idealizada, pode ser enxergado como uma tarefa de fcil execuo.
1 Processo este do qual a Revoluo Francesa, longe de ser uma ruptura, representa verdadeiro apogeu: A
prpria centralizao foi o sinal e o comeo da revoluo. E acrescentaria ainda que, quando um povo destruiu a
aristocracia, ele persegue, por si prprio, a centralizao. Nessas circunstncias, preciso muito menos esforo
para precipit-lo sobre este plano inclinado que para impedi-lo de cair. Em seu seio, todos os poderes tendem
naturalmente para uma unidade e s com muita habilidade se pode mant-lo divididos. A revoluo democrtica
embora destrusse tantas instituies do antigo regime, deveria, deste modo, consolidar a centralizao, pois esta
encontrava seu lugar de modo to natural na sociedade que a revoluo havia criado que se poderia tom-la
facilmente como uma de suas obras. (TOCQUEVILLE. Alexis de. O Antigo Regime e a Revoluo. Coleo
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No todo desarrazoado dizer que o quadro social e poltico legado pela Idade Mdia que
vai perdurar na Europa, segundo variaes geogrficas, at o sculo XVIII2 em nada
colaborava com as pretenses de um Estado que se pretendia absoluto e supremo perante o
quadro social de ento.
O primeiro dado que merece meno a precariedade do aparelho institucional com
que, naquela poca, contava a entidade estatal. A imprensa ainda incipiente3, a grande
distncia entre a corte e as provncias (sobretudo as ultramarinas), a falta de representantes do
soberano nas localidades4, e a prpria ausncia de um aporte financeiro apto a respaldar o
fortalecimento estatal, tudo isso fazia do rei algum distante, de limitado poderio frente a
instituies que, tradicionais, tinham seu vigor embasado no longo costume advindo do
medievo.
A pluralidade de ordenamentos espraiados por toda a Europa de ento5 consequncia,
tambm ela, da tradio medieval fazia por atrapalhar o direito pretensamente posto pelo rei
atravs das nada sistemticas ordenaes.
De fato, a precariedade dessa forma de legislar (de duvidosa capilaridade) via-se
ladeada pelo Direito Romano6, vicejante por toda a Europa atravs do movimento da
Os pensadores. Seleo de textos de Francisco C. Weffort. trad. Lenidas de Gontijo de Carvalho et al. 2. ed.
So Paulo: Abril Cultural. 1979. p. 342/343, grifo nosso).
2 o caso de pases da Pennsula Ibrica, em que, por fora da tradio da Igreja Catlica (refratria aos ideais
liberais), tardou a chegar o pensamento fundante dos movimentos revolucionrios que invadiram Inglaterra e
Frana durante os sculos XVII/XVIII. Nesse sentido, admoestao de PEREZ VALIENTE endereada a
acadmico de Valncia em 1749: Tamben t debes conmoverte y destruir esa falsa opinin publicando tus
libros, cuyo estilo es tan elegante y adaptado a las reglas de la verdadera latinidad, que me parece Haber ledo
los escritos de Ciceron sobre las leyes. Enriquecidos de ellos, nuestros espaoles no tienen por qu envidiar su
Gravina a los italianos y su Hugon a los franceses. No hablo de Pudendorf y Hobbes, que escribieron de
derecho natural y de gentes no para enqirquecimiento de la relublica, sino para su perturbacin e subversion, ni
de quien h escrito em estos ltimos aos um libro titulado De lesprit dlois (El Espritu da Las Leyes), del que
no se te oculta cules y cuan grandes errores lo llenan y que, buscado com avidez e aplauso, podr penetar em
nuestras fronteras no sin detrimento de nuestros costumbres (PREZ VALIENTE. Pedro Jos. Derecho
Pblico Hispnico. Madrid: CEC, 2000. p. 38).
3 LADURIE, no toa, vai indicar a forma por que a mdia, poca escrita, teve papel importante nas
atividades de que se valeu a Monarquia no processo de penetrao social: As novas mdias sustentam a difuso
de um saber universitrio, colegial e mesmo primrio; ele indispensvel para a formao dos funcionrios da
categoria; e para a dos agentes modestos, s ordens do Estado ou das comunidades. O nmero desses homens,
nos mais diversos nveis, vai aumentar. [...] Certas necessidades so irredutveis: a realeza, do sculo XVI ao
XVIII, faz amplo uso do pequeno cartaz com inmeros exemplares, da circular e do formulrio administrativo,
os trs sados das prensas e das oficinas. No h funo pblica, sobretudo real, que no tenha seus inoressores,
oficiais ou oficiosos. (LADURIE. Emmanuel Le Roi. O Estado Monrquico. So Paulo: Companhia das
Letras, 1994. p. 35/36).
4 Por certo, esse monarca e mesmo seus sucessores ou subordinados tiveram a pretenso, por momentos,
onipotncia. Mas, apesar do culto da personalidade que cerca os soberanos e compensa de fato as reais fraquezas
de seu poder, a monarquia clssica permanece objetiva e subjetivamente descentralizada, em todo o caso
nitidamente menos centralizada que os sistemas polticos que a lesa sucedero no sculo XIX (ibid, p. 16).
5 Quanto ao conceito de Pluralismo Jurdico, consulte-se: HESPANHA. Antnio Manuel. Cultura Jurdica
Europia: Sntese de um Milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 161. Em pormenor, j agora numa
analise pormenorizada da Ordem jurdica medieval: GROSSI. Paolo. El Orden Jurdico Medieval. trad.
Francisco Toms y Valiente y Clara lvarez. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 50/58
6 Na experincia portuguesa, observe-se trecho da Lei de 18 de agosto de 1769, lei da Boa Razo surgida na Era
Pombalina, em que se bradava contra a tradio romanstica ainda vicejante: mando que as glossas, e opinies
dos sobreditos Accursio, e Bartholo no posso mais ser alegadas em juzo, nem seguidas na prtica dos
julgadores; e que antes muito pelo contrrio em hum, e outro caso, sejam sempre as boas razes acima
declaradas [...referia-se antes que seguindo somente meus tribunais e magistrados seculares nas materias
temporaes e de sua competencia as leis ptrias, e subsidiarias, e os louvveis costumes e estylos legitimamente
estabelecidos, na forma que por esta lei tenho determinado...], e no as auctoridades daquelles, ou de outros
45
46
pelos reis. [...] Na Espanha, a resistncia passiva das faculdades ainda inviabilizou, por volta de 1713, o plano de
lhes impor o ensino do direito ptrio. [...] Somente nos anos 70, porm, que comeariam a surgir espaos
curriculares prprios para o ensino das leis reais. Na Frana, a criao das ctedras correspondentes se deu s em
1679 no por acaso em pleno reinado de Lus XIV, o ativo rei-legislador das Ordonnances. Em Portugal, a
Universidade de Coimbra ainda rejeitava, em 1623, a proposta da Coroa de ali se instituir o ensino do direito
ptrio. A matria s foi introduzida em 1772, ou seja, no mesmo perodo em que o corpo docente tradicionalista
era desmantelado pela Reforma Pombalina. (SEELAENDER. Airton Cerqueira Leite. O Contexto do texto:
notas introdutrias histria do direito pblico na idade moderna. Seqncia: estudos jurdicos e polticos.
Florianpolis: Fundao Boiteux. Ano XXVII, n. 55, dez. de 2007. P.257/258).
11 Panorama esse que, relativizado, contudo, em pases como a Frana, se revela pontual em Portugal, na
Espanha e nos territrios alemes onde vicejara o movimento da contrarreforma.
12 Conturbada, nesse sentido, a j indicada relao existente entre o costume e o direito posto pelo soberano.
Afinal, inapto a derribar as prticas consuetudinrias o poderio monrquico - mantinham-se elas de p por sua
fora prpria? Ou, era por concesso do monarca que elas subsistiam? a resposta que se pretenda dar a dito
questionamento ter direta relao com a concepo se alinhada a concepes realistas, ou no que se tenha
da realidade jurdica de ento.
13 Se o carter laico - para alm da clebre frase de Grotius: o que acabamos de dizer [...manifestava-se sobre o
direito de natureza, ou seja, o direito da natureza humana...] teria lugar [...] mesmo quando Deus no existisse
(GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Coleo Clssicos do Direito Internacional. trad. Crio
Mioranza: Iju, 2004, p. 39/40. Tomo I) - no incontroversamente uma marca capaz de apartar o jusnaturalismo
de que ora se trata daquele antigo/medieval j que o Direito Natural profano desde nascena, desde
Aristteles (VILLEY, Michel. A Formao do Pensamento Jurdico Moderno. trad. Cludia Berliner. So
Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 648) -, justifica-se o adjetivo moderno ao menos como forma de acentuar que,
para o jusnaturalismo de que se cuida, o direito natural pertence ao indivduo em si, decorrendo deste ltimo em
sua essncia, de modo absolutamente despregado de qualquer outra coisa seno da prpria existncia individual.
47
interesses do ente estatal que, como se viu, ainda se defrontava com os ordenamentos
consuetudinrios que ento se espalhavam por toda a Europa.
Ora, ao conceber a existncia de um direito naturalmente existente deveras divorciado
de um cho historicamente verificvel14 e, mais do que isso, ao entender que todo aquele
direito natural deve ser agora posto para dentro da lei do Estado (no outra a funo dela
seno defend-lo at mesmo do soberano), o contratualismo enquanto teoria poltica nas
gradaes existentes em cada um dos autores daquela corrente fez justamente por
estabelecer que nenhuma outra sustentao pode ter o direito seno o ordenamento estatal.
a partir do contratualismo que o Estado entendido em maior ou menor medida como
ente artificial criado por um consenso existente entre os homens passa a ser entendido como
o nico nico! ente capaz de fazer respeitar por meio de sua legislao at mesmo contra
a figura do monarca o verdadeiro direito pertencente naturalmente aos homens.
Advindo embora da metafsica natureza humana, esse direito, cujo exerccio a
ningum pode ser negligenciado, passa a ter por campo de proteo somente a normatizao
estatal, e nenhuma outra ordem jurdica pode ser invocada, seja para confront-lo, seja para
enunci-lo. O Direito Natural passa a ser protegido exclusivamente por dentro dos textos
legais advindos do Estado, e tudo quanto refuja a este ltimo cadinho no goza do status de
Direito15.
O paradigma sustentado pelos autores contratualistas ou seja, existncia de um ncleo
de prerrogativas advindas da essncia prpria do homem (independentes, pois, do Estado)
cuja proteo o motivo da existncia da legislao artificialmente pelos homens -, dito
modelo faz por varrer qualquer alinhavo de ordenamento que busque legitimidade em outra
instncia que no naquele Direito Natural.
Dessa forma, tal arranjo conceitual ao tonar abstrato o fundamento ltimo do Direito,
reservando-lhe proteo apenas atravs do ordenamento estatal acaba por abrir espao na
teoria jurdica para essa legislao estatal, ainda em estgio inicial naquele momento
histrico.
48
quanto para aqueles de idias mais liberais. Vale dizer, firme em que esse arranjo terico
teve certeira participao no movimento de fortificao da entidade estatal perante as ordens
consuetudinrias17, no possvel conferir dali posies que rumem necessariamente veredas
antimonarquistas18.
Com efeito, na criao de uma espcie de tbula rasa poltica parte-se doravante de
um Direito Natural universalmente vlido sem resqucios histrico-sociais , o que passa
importar no tanto o contedo da ordem jurdica artificialmente engendrada para proteo
daquelas pretenses naturais, nem a elasticidade destas ltimas da a defendida
fungibilidade (STOLLEIS, 2008, p. 341) -, antes o que enfeixa relevncia seu carter de
exclusividade para aqueles fins de resguarde daqueles direitos.
Somente tendo por foco essas premissas, que se podero ladear teorias to antpodas
como a de Hobbes e a de Locke, cabendo aqui algumas comparaes pontuais a fim de
estabelecer as discrepncias existentes entre a posio de ambos os autores.
49
quejandos), mas por causa da vontade dos homens mesmos, de um clculo racional entre
meios e fins. (HOBBES, 1997, p. 143; LOCKE, 1978, 99, p. 72).
Neste passo, parece evidente que quanto menor for a extenso de direitos naturais maior
ser o campo de interveno do soberano; bem assim, quanto mais terrvel for o estado de
natureza, mais fceis parecem ser justificativas da maior elasticidade do poder sobrenado
(sempre tendo por limite, naturalmente, aqueles prerrogativas inerentes condio
humana23).
Hobbes, vendo como inato natureza humana somente o direito autodefesa, faz
derivar todos os outros direitos includa a a propriedade (HOBBES, 1997, p. 148) do
prprio poderio estatal arquitetado por sobre aquele mnimo direito natural. certamente esse
exagero24 que lhe possibilita, dentro de uma viso contratualista, defender serem do
soberano to amplos poderes.25
Alis, na doutrina hobessiana a fazer derivar do soberano prerrogativas
tradicionalmente justificadas pelo costume26 que se v a clara substituio das ordens
consuetudinrias advindas do medievo pelo poder estatal, na esteira do que defende
pontualmente este artigo.
Por sua vez, Locke, em sua tendncia protoliberal (vencedora historicamente, bem se
sabe), torna bem mais diminutos e teleologicamente direcionados27 os direitos enfeixados
[...note-se aqui a amplitude do conceito....] propriedade. O objetivo grande e principal da unio dos homens em
comunidade, colocando-se eles sob governo, a preservao da propriedade. (LOCKE, 1978, 123, 124 p.
82, grifo nosso).
23 Em Hobbes, as misrias do estado de natureza - retoricamente descritas para chegar concluso de que em tal
condio no h sociedade (HOBBES, 1997, p. 109) so aptas, pois, a justificar qualquer eventual incmodo
poltico que se possa ter perante o soberano: Mas poderia aqui objetar-se que a condio de sdito muito
miservel, pois se encontra sujeita aos apetites e paixes irregulares daquele ou daqueles que detm em sua mo
um poder to ilimitado. [...] E isto sem levar em conta que a condio do homem nunca pode deixar de ter uma
ou outra incomodidade, e que a maior que possvel cair sobre o povo em geral, em qualquer forma de governo,
de pouco monta quando comparada com as misrias e horrveis calamidades que acompanham a guerra civil,
ou aquela condio dissoluta de homens sem senhor, sem sujeio s leis e a um poder coercitivo capaz de atar
suas mos, impedindo a rapina e a vingana (ibid., p. 151).
24 Confira-se a nota 24, na qual se v que para o autor a prpria sociedade deriva do poder soberano.
25 To necessria a figura do soberano que, mesmo nos casos de desrespeito lei de Deus, no dado ao
sdito resistir: [...] e est fora de controvrsia que a mesma obedincia devida nos assuntos temporais, at por
um sdito cristo, a qualquer prncipe que no seja cristo; mas, nos negcios do esprito, isto , naquelas coisas
que se referem ao culto de Deus, ele dever seguir uma doutrina crist. [...] Mas, ento, devemos resistir aos
prncipes, quando no pudermos obedecer a eles? Certamente que no, porque isso ser contrrio ao pacto civil.
Ento, o que devemos fazer? Ir a Cristo pelo martrio. E, se isso parecer muito duro a algum, ento certssimo
que ele no acredita de todo o corao que Jesus o Cristo vivo (pois, se acreditasse, ele desejaria ser dissolvido,
para estar com Cristo), porque fingindo a f crist ele bem ser capaz de faltar com a obedincia que prometeu
submeter-se cidade. (HOBBES. Thomas. Do Cidado. Coleo Clssicos. trad. Renato Jeanine Ribeiro. So
Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 376).
26 Como, por exemplo, a magistratura - o juiz nada mais faz seno representar a pessoa do soberano
(HOBBES, 1997, p. 148/149 e 192/193), e as condecoraes e ttulos nobilirios (ibid., 149).
27 Embora os homens quando entram em sociedade abandonem a igualdade, a liberdade e o poder executivo
que tinham no estado de natureza, nas mos da sociedade, para que disponha deles por meio do poder legislativo
conforme o exigir o bem dela mesma; entretanto fazendo-o cada um apenas com a inteno de melhor se
preservar a si prprio, sua liberdade e sua propriedade pois que nenhuma criatura racional pode supor-se
que troque a sua condio por uma pior o poder da sociedade ou o legislativo por ela constitudo no se pode
nunca supor se estenda mais alm do que o bem comum, mas fica na obrigao de assegurar a propriedade de
cada um [...] E assim sendo, quem tiver o poder legislativo ou o poder supremo de qualquer comunidade obrigase a govern-la mediante leis estabelecidas, promulgadas e conhecidas pelo povo, e no por meio de decretos
extemporneos; por juzes indiferentes e corretos, que tero de resolver as controvrsias conforme essas leis; e a
empregar a fora da comunidade no seu territrio somente na execuo de tais leis [...] (LOCKE, 1978, 131 p.
83/84). Neste passo, diante de um legislativo tirnico, cabe, sim, - ao contrrio do martrio aconselhado por
50
pelo soberano diante das prerrogativas mais infladas possudas universalmente pelos homens
desde o estado de natureza28.
Realmente, ao entender um pouco menos miservel a condio humana no estgio
anterior estatalidade,29 a constituio da entidade estatal por meio de um pacto passa a ser
entendida, sem os arroubos hobbesianos, como ajustadora das inaptides30 que o estado de
natureza possui para fins de proteo da propriedade, objetivo mor da constituio da
sociedade por meio do pacto.
Contudo, tambm o Locke propulsor de idias nada absolutistas31 faz por apagar a
tradio que se ponha para alm do poderio estatal, porque em sua teoria, exatamente nos
moldes contratualistas j indicados, tudo quanto no esteja apoiado no indicado pelo
legislativo, poder cuja extenso tem por fim a proteo dos j indicados direitos naturais, no
goza de status jurdico32.
De fato, ao propugnar o carter supremo do legislativo sempre vinculado aos fins por
que estatudo o Estado , logo se percebe que o autor, tambm ele, faz por desautorizar
Hobbes - a deposio daqueles que se comportam contra os fins perseguidos pelo estabelecimento do Estado:
[...] sendo o legislativo um poder somente fiducirio destinado a entrar em ao para certos fins, cabe ainda ao
povo um poder supremo para afastar ou alterar o legislativo quando levado a verificar que age contrariamente
ao encargo que lhe confiaram. Porque, sendo limitado qualquer poder concedido com encargo para conseguir
certo objetivo, por esse mesmo objetivo, sempre que se despreza ou contraria manifestamente esse objetivo, a ele
se perde o direito necessariamente, e o poder retorna s mos dos que o concederam, que podero coloc-lo onde
o julguem melhor para garantia e segurana prprias. (ibid., 149, p. 93).
28 No , nem poderia ser [o poder legislativo] absolutamente arbitrrio sobre a vida e a fortuna das pessoas,
porquanto, sendo ele simplesmente o poder em conjunto de todos os membros da sociedade, cedido pessoa ou
grupo de pessoas que o legislador, no poder ser mais do que essas pessoas tinham no estado de natureza
antes de entrarem em sociedade e o cederem comunidade; porque ningum pode transferir a outrem mais poder
do que possui, e ningum tem poder arbitrrio absoluto sobre si mesmo ou sobre outrem, para destruir a prpria
vida ou tirar a vida ou a propriedade de outrem (LOCKE, 1978, 135. p. 86/87).
29 Para Locke - longe de constituir-se o estado de natureza como o estado hobbesiano da guerra de todos os
homens contra todos os homens (HOBBES, 1997, p. 109) - ambos os conceitos (estado de natureza e estado de
guerra) no se confundem (LOCKE, 1978, 19. p. 41).
30 Pontuando que O objetivo grande e principal, portanto, da unio dos homens em comunidade, colocando-se
eles sob governo, a preservao da propriedade, Locke atenta a que no estado de natureza no h (a) uma lei
estabelecida, firmada, conhecida, recebida e aceita mediante um consentimento comum, como padro do justo e
injusto e medida comum para resolver quaisquer controvrsias entre os homens, sem que exista (b) um juiz
conhecido e indiferente com autoridade para resolver quaisquer dissenses, de acordo com a lei estabelecida, na
ausncia, outrossim, de um (c) poder que apie e sustente a sentena quando justa, dando-lhe a devida
execuo (LOCKE, 1978, 124, 125 e 126, p. 82).
31 [...] evidente que a monarquia absoluta, que alguns consideram o nico governo no mundo, , de fato,
incompatvel com a sociedade civil, no podendo por isso ser uma forma de governo civil, por que o objetivo da
sociedade civil consiste em evitar e remediar os inconvenientes do estado de natureza que resultam
necessariamente de poder cada homem ser juiz do prprio caso, estabelecendo-se uma autoridade conhecida para
a qual todos os membros dessa sociedade podem apelar por qualquer dano que lhe causem ou controvrsia que
possa surgir, e qual todos os membros dessa sociedade tero de poder estabelecer. Onde quer que existem
pessoas que no tenham semelhante autoridade a que recorrerem para deciso de qualquer diferena entre eles,
estaro tais pessoas no estado de natureza; e assim se encontra qualquer prncipe absoluto em relao aos que
esto sob seu domnio (LOCKE, 1978, 90. p. 68).
32 A primeira lei positiva e fundamental de todas as comunidades consiste em estabelecer o poder legislativo;
como a primeira lei natural fundamental que deve reger at mesmo o poder legislativo consiste na preservao da
sociedade e, at o ponto em que seja compatvel com o bem pblico, de qualquer pessoa que faa parte dela.
Esse poder legislativo no somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e inaltervel nas mos em
que a comunidade uma vez o colocou; nem pode qualquer edito de quem quer que seja, concebido por qualquer
maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter a fora e a obrigao da lei se no tiver sano do legislativo
escolhido e nomeado pelo pblico; porque sem isto a lei no teria o que absolutamente necessrio natureza de
lei: o consentimento da sociedade sobre a qual ningum tem o poder de fazer leis seno por seu prprio
consentimento e pela autoridade dela recebida ( 134. p. 86).
51
qualquer outra espcie de normatividade que retire sua legitimidade de uma fonte no estatal
(LOCKE, 1978, 141, p. 90).
Logo se v, por isso, que, em ambos os autores, o Estado soberano a fonte exclusiva
do Direito, posio terica essa que, sem dvida, possibilitou ao direito estatal, agora com
sustentao terico-poltica, flanco de atuao capaz de fazer frente a toda a experincia
jurdica pr-estatal, a qual, doravante, haver de ser desconsiderada.
52
Nesse sentido, as idias contratualistas fizeram, sim, por colaborar com a empreitada
estatal, fazendo com que, ainda quando limitado o poder do soberano por ditos direitos
naturais, a centralidade poltica se centrasse na figura do Estado, independentemente do
contedo da ordem legal a ser erigida.
3 Concluso
Nas dificuldades de insero enfrentadas pelo Estado por entre aquela dificultosa teia
dos vrios ordenamentos medievais, indicou-se ser o contratualismo um dos expedientes
tericos que, j no campo concreto das relaes de poder, fez por colaborar para introduo
do Estado e seu direito na ordem jurdica de ento.
proporo que apagavam de sua teoria a tradio em que embasado o que constitua o
jurdico de ento, autores como Locke e Hobbes, fazendo de um abstrato Direito Natural o
fundamento ltimo de qualquer norma jurdica, colocaram todo o contedo do Direito dentro
da legislao estatal, agregando aportes tericos para fazer do Estado, em menoscabo de
qualquer outra instncia, o nico centro de criao do Direito.
Assim em colaborando nesse processo de centralizao do qual a Revoluo Francesa
foi o verdadeiro pice , serviu a doutrina dos autores indicados como espeque para a
formulao de uma sistematizao racionalizada do direito, cujos rigores, advindos doravante
de uma s fonte, esto aptos a ser objeto de um mtodo especfico, sem indesejveis
interferncias externas que ultrapassem o nexo necessrio entro o jurdico e o legal.
Nesse trilhar histrico, a doutrina contratualista pode ser entendida como um dos
primeiros passos, um engatinhar fundamental que fez esquecer a ordem jurdica do medievo
entregando ao Estado a exclusividade na constituio do jurdico, a romper de forma
revolucionria com os paradigmas jurdicos de ento.
Na fungibilidade de seu discurso, certo que dita doutrina serviu como expediente de
centralizao poltica, mesmo quando estivesse a propugnar limites pessoa do Soberano, o
qual passa a ser, ento, fonte estltima nica do Direito, a varrer todo o contedo jurdico do
direito at ento concebido segundo ideias pr-modernas.
Referncias
GOEDECHOT, J. (Org). Les Constitutions de la France depuis 1789. Paris. Garnier, 1993.
GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Coleo Clssicos do Direito
Internacional. trad. Crio Mioranza: Iju, 2004. Tomo I.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: Sntese de um Milnio.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005.
HOBBES, Thomas. Do Cidado. Coleo Clssicos. trad. Renato Jeanine Ribeiro. So Paulo:
Martins Fontes, 1992.
________, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e
Civil. Coleo Os pensadores. trad. Joo de Paulo Monteior et al. So Paulo: Nova Cultural,
1997;
LADURIE, Emmanuel Le Roi. O Estado Monrquico. So Paulo: Companhia das Letras,
1994.
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Coleo Os Pensadores. trad. E. Jacy
Monteiro et al. 2. Ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
SAAVREDA FAJARDO, Diego de. Empresas Polticas. Barcelona: Planeta. 1988.
53
55
Introduo
O discurso do jurista e o pensamento no horizonte do qual o direito ocorre, isto , o
pensamento jurdico, h muito se percebem a auferir outro estatuto terico que no aquele que
tradicionalmente lhe fora conferido. A certeza de que o fenmeno jurdico no se realiza em
sua prtica histrica sem a participao reflexiva (tambm histrica) daqueles que nele so
iniciados parece mesmo uma premissa banal 1. A histria do direito nos atesta, entretanto, que
tais inferncias no se encontram, ainda hoje, no todo assentadas. Em verdade, ao que parece,
grande parte dos estudos jurdicos seja em suas frentes mais dogmticas, seja ainda nos
espaos mais afeitos reflexo crtica, ou seja, atentos aos fundamentos do fenmeno
jurdico no apreenderam ainda quanto premncia de se admitir, e qui de uma vez por
todas, que o direito decorre do prprio trabalho dos juristas: no raro ouvirmos a assero,
ainda de uma cultura cognitivista e normativista, de que o direito um objeto (o direitoobjeto) diante do qual o pensamento jurdico, porque verdadeira cincia, coloca-se
interpretao objetiva e distanciada.
Acontece que h muito isso deixou de ser uma verdade verdadeira. Os influxos
causados pela nova hermenutica, mormente em sua disposio filosfica, bem como pelos
mais coevos estudos epistemolgicos asseguram que na relao sujeito-objeto o segundo
no persiste em-si sem que os olhos do primeiro se mantenham abertos. Assim tambm com o
direito, de sorte que no haveria falarmos em direito-objeto no fosse a persistncia de um
direito-pensamento. Como j adiantado, a inteno deste trabalho perquirir a arquitetnica
no a fim de exauri-la, haja vista as dimenses destes escritos que corresponde proposta
historiogrfica do estilo florentino de fazer histria do direito. Para tanto, pretendemos
caminhar com um guia-mapa bastante especfico, qual seja o historiador do direito italiano
Pietro Costa e sua proposta hermenutico-historiogrfica dos textos jurdicos.
As contribuies que da decorrem podem ser alocadas ou estruturadas no mbito
daquilo que se chama genericamente de Metodologia Jurdica, e, mais especificamente, no
que tange j propriamente a historiografia jurdica, traz tambm contributos centrais ao
desenvolvimento crtico da assim chamada metodologia de anlise da histria do direito.
Em suma, est em questo a prpria historiografia jurdica, seu campo e seu instrumental de
trabalho, bem como o seu ator ou artfice fundamental, o historiador do direito. Lanaremos
mo, nessa benfazeja empreitada, de alguns conceitos-chave, os quais, porque
verdadeiramente esclarecedores do texto que se segue, merecem citao desde logo: a grande
narrativa que, no entanto, se nos mostrar superada e hoje substituda por um olhar atento
mirade de narrativas particulares; a historiografia jurdica, portanto, como historiografia
particular; o objeto de anlise histrica j no mais assente qual se um simples e objetivo
fato da realidade fosse, mas como textos interpretveis. Em resumo, o historiador do
direito nos aparecer como verdadeiro intrprete dos textos jurdicos, assim demarcados por
aquilo que se chamara de standard de juridicidade, cuja aferio hermenutica no abrir mo
de um dilogo atento com a semitica e, por conseguinte, com a pragmtica.
Dessarte, ao final assenta-se que as preocupaes hodiernas com a historiografia
jurdica no podem deixar de dar ateno tambm metalinguagem da histria, de sorte que
se faz foroso admitirmos que a linguagem por meio da qual a histria se expressa como nos
1 infatti difficile immaginare il funzionamento di un ordine giuridico, in qualsiasi reat sociale relativamente
complessa, senza ipotizzare lintervento di un discorso di sapere: alla creazione degli apparati normativi e
instituzionali, allinterpretazione e allapplicazione delle norme, alla formazione di un ceto giuridico
professionale il sapere giuridico affre un stromentario insostituibile. COSTA, Pietro. Semantica del potere
politico nella pubblicistica medievale (1100-1433). In. IURISDICTIO. Milano: Giuffr Editore. 2002, p. XCIV.
ensina Pietro Costa 2 no toda delimitada pelas teorias e pr-compreenses (as vises de
mundo) que o historiador carrega consigo e que opte por adotar no enfrentamento com o seu
objeto. Essa, afinal, a dimenso hermenutica infungvel da histria do direito. Lidar com
ela sem dvida trabalho rduo, o qual, todavia, no pode o historiador do direito deixar de
lado, sob pena de falhar-se metodologicamente na apreenso da alteridade com que o passado
jurdico nos atinge.
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Pontue-se que quando falamos aqui em grande narrativa no nos permitido ler tal
expresso no singular, em verdade se impondo que falemos tambm a no plural, e, portanto,
em grandes narrativas, uma vez que do embate de amplos e tradicionais modelos de anlise
social que se est a falar. Da que se diga que a cultura (terica) do sculo XIX e de grande
parte do sculo XX seja o resultado dos influxos desses grandes embates, ora prevalecendo
um olhar, ora outro 7. De qualquer maneira, o que se percebe comum a essas grandes
narrativas a inteno de elaborao de um conhecimento global, coerente e de abrangncia
total, crentes ainda no possvel progresso da histria 8. Acontece que a atualidade das
discusses em torno da epistemologia em seus debates mais coevos atesta-nos acerca da
impossibilidade de seguirmos s cegas com projetos ou modelos globais de compreenso do
social: uma micro-anlise se faria afinal infungvel 9. No toa que, no tocante
historiografia e Escola dos Annales, aquilo que hoje se considera como a sua terceira fase
salienta principalmente a desintegrao daqueles grandes modelos, bem como a necessidade
de um olhar mais minimalista e do resgate do indivduo ou do evento histrico na anlise
historiogrfica.
O que cai por terra com as atuais contendas epistemolgicas , primordialmente, a
referncia ciso categrica (inabalvel na tradio oitocentista) entre o objeto de anlise e
o sujeito do conhecimento, com o que tambm a noo tradicional de mtodo se v
prejudicada. Nesse contexto, porque no se admite atualmente uma tal ciso absoluta,
aceitando-se mesmo o sujeito sempre perpassa o objeto de anlise, carreando-o com isso de
sentidos e interpretaes pr-instaladas em sua subjetividade, o carter hermenutico do
conhecimento humano ganha centralidade indiscutvel. Tambm assim na historiografia geral
6 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.
Curitiba: Juru Editora, 2010, p. 17.
7 Entre essas grandes narrativas, o marxismo que provavelmente manteve at os nossos dias, mais que os
outros velhos concorrentes, o fascnio de uma compreenso terica global da realidade social. Mas tambm esta
grande narrativa entrou, em anos recentes, em uma crise significativa: uma crise que certamente no a primeira
em seu mais que centenrio percurso, mas, que , entretanto, particularmente relevante, ligada provavelmente
no apenas (como se repetiu demasiadamente) mudana do cenrio internacional, mas tambm percepo da
impotncia, no apenas pragmtica, mas igualmente de diagnstico, da teoria freten complexidade da
realidade. , em fim, uma crise sobre a qual pesa uma difusa e crescente desconfiana com relao s grandes
narrativas. COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento
jurdico. Op.Cit., p. 18.
8 Na verdade, no obstante se tratasse mesmo de embates tericos entre grandes modelos, cada qual trazendo
suas especificidades analticas e tericas, eles compartilhavam esse otimismo do conhecimento humano, da
cincia humana. , porm, justamente esse otimismo que hoje se v sob o fogo cruzado das discusses
epistemolgicas e hermenuticas, como logo veremos.
9 Para um estudo acerca da micro-anlise no mbito da historiografia, conferir: GINZBURG, Carlo. A microhistria e outros ensaios. Op.Cit. e, do mesmo autor: GINZBURG, Carlo. Relaes de fora. Histria, retrica,
prova. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
Dessarte, se nos possvel concluir algo, ainda que provisoriamente, deve-se salientar
que o historiador no est em seu trabalho simplesmente a descrever fatos, mas a interpretlos e dar-lhes sentido. Na esteira da proposta de uma historiografia de inspirao
hermenutica, como ensina Pietro Costa, essa interpretao deve recair, ademais, sobre textos
e no propriamente sobre fatos: de modo que o historiador, alm de no descrever a
realidade em sua facticidade plena, antes mediando-a hermeneuticamente (dando-lhe assim
sentido histrico), no interpreta quaisquer objetos, mas especificamente o que ele faz
interpretar textos. Como o historiador do direito italiano salienta, com isso no se est a
resolver ou dar cabo aos problemas epistemolgicos da historiografia como instncia crtica
de acesso ao mundo, mas to-s fazendo-os emergir de forma mais clara e precisa. A
dificuldade que a partir da se abre ao trabalho do historiador de fato imensa e merece no
ser ignorada, mormente porque esses textos no se nos dispem de forma categrica, contnua
ou retilnea, como se poderia crer. Eles surgem, entrementes, como pontos de vista
fragmentados e descontnuos, tal qual uma mirade de possveis testemunhos 11. De outro
lado, no se deve perder de vista que a interpretao deles possvel dificilmente ser unvoca,
afirmando-se a uma inevitvel mutabilidade da verdade histrica.
Esclarea-se, todavia, que sob o espectro hermenutico-historiogrfico no se colocar a
questo epistemolgica da verdade do texto, interessando primacialmente o seu
funcionamento concreto e a normatividade social que venha a estabelecer. Da dizer-se que
a historiografia assim compreendida mais se aproxima das indagaes da semitica do que
propriamente da epistemologia: no est em questo, portanto, a representao da realidade
enquanto tal, mas a dimenso pragmtica que esses testemunhos histricos atingem. A
10 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.
Op.Cit., p. 21.
11 Uma caracterstica atual do conhecimento histrico , de fato, de ser no um objeto, mas um ponto de vista:
todo aspecto da realidade humana pode ser objeto do conhecimento histrico. (...) Cada uma dessas
historiografias afronta aspectos especficos da experincia e deve, portanto, dispor de conhecimentos adequados
compreenso do seu objeto. COSTA, Pietro. O conhecimento do passado: dilemas e instrumentos da
historiografia. Curitiba: Juru Editora, 2007, p. 09.
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questo fulcral do historiador, diante disso, diz com o contedo e a forma dessas narrativas,
bem como com os efeitos e aes sociais que elas operam, em suma, com as transformaes
scio-comportamentais que elas determinam. Assim,
Pensar em termos hermenuticos a historiografia significa dar um passo atrs da
realidade ao texto: a historiografia no se debrua diretamente sobre a realidade, mas
trabalha indiciariamente sobre os textos. Renunciar s grandes teorias
onicompreensivas impe proceder na pesquisa sabendo no dispor de uma viso
sistemtica e predeterminada da realidade para acomodar as peas do mosaico
isoladas cansativamente recolhidas. Deste ponto de vista, pensar hermeneuticamente
a historiografia um exerccio da socrtica conscincia de no saber: no sabemos a
priori em qual captulo da grande narrativa os textos interpretados se inserem
porque no dispomos mais de nenhuma grande narrativa. A realidade no aparece
mais disposta em uma ordem da qual conhecemos a trama geral, faltando-nos
justamente a conscincia aproximada dos particulares: a realidade se apresenta como
um entrelaamento, uma confuso de aes e interaes cuja complexidade no
reduzir por uma teoria geral. 12
Note-se que com essa fragmentao da textualidade da histria o que est em verdade a
ocorrer o abandono daquela grande narrativa (como instncia de legitimao), cujo
desmonte ou desmembramento desemboca numa sua substituio categrica: seu discurso
como grande texto (ou grande livro) ideolgico e ordenador do conhecimento e da verdade,
que estava a atingir toda a rede de conhecimentos sociais, v-se ento substitudo por
inescapvel mirade de textos. Diante disso, importa percebermos que essa mirade de textos,
como testemunhos prticos, aparece-nos como que a representar a contra-face daquela viso
global e at ento dominante. Grosso modo, a grande narrativa sai do palco da histria para
que entrem em ao outras formas de narrativas, como expresso de testemunhos mais locais
e comunitrios, as assim chamadas narrativas particulares.
O que aqui importa restar claro, e especificamente com essa passagem, no tanto a
escolha do autor-jurista e do pensamento jurdico referenciado pelo historiador do direito
(como o modo savigniano de pensar o direito), mas a metodologia qual se est a chamar
ateno. Cuida-se de um olhar que recai sobre as continuidades normativas que o prprio
pensamento jurdico estabelece a cada tempo como necessrias: o pensamento jurdico se
desenvolve no tempo, mas no procede por saltos e fraturas, mas por continuidade e
acumulao progressiva 15. Uma historiografia jurdica atenta sob esse olhar aquela
que, assumindo o espao do pensamento jurdico como seu ambiente prprio de trabalho,
volta-se quelas reflexes e respectivos modos de pensar o direito que ganharam vulto
13 por isso que: necessrio individualizar, no entrelaamento no dominvel de todos os textos, um
grupo de textos que possa cada vez aparecer relativamente homogneo; e necessrio, respectivamente,
formular as perguntar corretas, determinar os critrios de uma leitura que d sentido ao texto valorizando-lhe a
coerncia. Trata-se em resumo, de ajustar os instrumentos lingstico-conceituais em torno aos quais organizar a
prpria narrativa. COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento
jurdico. Op.Cit., p. 28.
14 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.
Op.Cit., p. 29.
15 Ibidem, p. 29.
61
normativo no mbito desse mesmo pensamento jurdico 16. Com isso no se ignora, ao
mesmo tempo, a possibilidade de um estudo que se destine queles modos de pensar que,
diferentemente, no galgaram tal continuidade 17. E, nessa esteira, uma historiografia
jurdico-brasileira que assuma essa como sua metodologia caminha no espao que se abre
com o pensamento jurdico brasileiro, em sua formao prpria. Ainda assim, no se elimina a
possibilidade de se intentar conectar com o pensamento jurdico estrangeiro que tambm aqui
conquistou aquela continuidade.
A referncia a Savigny e ao historicismo hegeliano tomada, no texto transcrito,
como exemplos de modos de pensar que podem, ou no, ser considerados pelo historiador
do direito. No nos toca, aqui, fazer uma anlise detida do modo de pensar savigniano, mas
convm transcrevermos mais uma passagem de Pietro Costa a ele referente, uma vez que
esclarece a centralidade metodolgica que se d ao pensamento jurdico:
Um tema importante a convico da substancial absoro do direito no
pensamento jurdico. Estou ressaltando as tintas por comodidade de exposio. No
quero dizer que Savigny ignorasse modalidade do jurdico diversas do pensamento
dos juristas: basta pensar nos costumes e em sua relao romntica ntima com o
Volk. Quero dizer apenas que toda a sua representao da experincia jurdica se
alavancava no sobre a legislao, no sobre a jurisprudncia, nem ao menos sobre
os costumes, mas sobre o jurista como produtor de textos de saber: em torno a isso
e graas a isso que os outros elementos tornaram-se inteligveis como foras
operantes do ordenamento. o pensamento jurdico, a obra de reflexo e de
elaborao empreendidas pelo jurista que recolhe para si, concentra e exalta a
unidade da experincia jurdica. 18
oitocentista, tenham optado por operar uma descontinuidade nessas reflexes, encontrando de
fato outros e novos espaos para a reflexo jurdica, tal opo se faz no mbito do prprio
pensamento jurdico. So as prprias descontinuidades que se operam dentro do pensamento
jurdico e pensemos aqui no deslocamento positivista das atenes de um direito como
pensamento para um direito como objeto que em verdade garantem a sua continuidade.
Seja assumindo-se numa perspectiva autnoma, seja aderindo a uma grande narrativa, quem
est a a seguir num ou noutro caminho , ainda, o prprio pensamento jurdico. Da a
metfora do espelho vir bem a calhar: o reflexo da realidade social, sob o olhar de uma
historiografia jurdica que, como j se salientou, no mais ou menos adequada do que
qualquer outra historiografia particular , adere, de uma forma ou de outra, no espelho do
pensamento jurdico.
O uso da dogmtica hodierna , assim, instrumento de inteleco do direito passado:
mas, gostaria de dizer, um instrumento de inteleco no sentido forte. O pensamento
jurdico no vale para o historiador do direito simplesmente como um critrio de
seleo dos textos, um repertrio de perguntar, um lxico empregvel na prpria
narrativa; a dogmtica hodierna serve ao jurista para compreender historicamente
aquela que a verdadeira e prpria essncia do objeto direito, tanto no presente
quanto no passado. A dogmtica hodierna serve, assim ao historiador do direito para
compreender os elementos essenciais, os significados ocultos da experincia jurdico
do passado: a dogmtica jurdica o nome melhor para coisa jurdica do
passado.21
21 A dogmtica jurdica, portanto, exprime a essncia da experincia jurdica em todo o arco de seu
desenvolvimento e torna possvel o dilogo entre presente e passado sob a insgnia da continuidade da tradio;
respectivamente, a histria do direito se move a partir do saber jurdico enriquecendo-o com os outros aportes da
tradio por ela revisitada e reconstruda. COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de
histria do pensamento jurdico. Op.Cit., p. 33.
63
expresso possa assumir no nosso hodierno lxico terico, a narrativa pode dizer-se
uma narrativa histrico-jurdica. 22
homogneo, isto , quando se encontram s voltas e cada qual com o seu olhar e sua leitura
prpria com as problemticas de uma mesma temtica 26.
Dessarte, so textos especializados e voltados a questes imanentes ao desenrolar das
disciplinas jurdicas em suas especificidades que ento se impe cunharmos de textos
jurdicos: nesse sentido, deve ser sublinhado o carter tambm funcional desses textos, posto
serem eles elaborados e destinados resoluo de problemas concretos, tanto tericos
quanto prticos.
Indagar sobre a matriz de uma disciplina significa em substncia tentar
individualizar naqueles elementos que permitem a uma disciplina existir e funcionar:
antes de tudo a definio de objeto terico da disciplina, do tema central sobre o
qual os vrios textos disciplinares convergem, o ponto de vista sobre a realidade que
a disciplina intenciona transmitir por esta via; e depois o mtodo recomendado pela
disciplina em funo da resoluo dos concretos problemas que ela vem
enfrentando; enfim, o estilo argumentativo adotado e as escolhas de valor imanentes
na tradio disciplinar. 27
Assim como os demais textos aos quais se atentam outras historiografias, os textos
referidos na historiografia jurdica representam uma viso de mundo, uma compreenso da
realidade social como que consolidada pelos membros de cada uma dessas disciplinas.
Interessa notar que com isso no se formam apenas as interpretaes ou os pontos de vista
divididos comunitariamente (comunidade formada por aqueles membros), mas tambm
estratgias de um especfico grupo social, de cuja institucionalizao terica, por meio da
tradio, desdobra-se sua autoridade. No se pode perder de vista, portanto, que estamos a
tratar de textos que como salientado de incio atingem relevante grau de normatividade
social, modificando comportamentos com suas informaes e seus saberes especializados.
No toa que se fala do homo juridicus como algum iniciado: diferentemente do que
ocorre com nossos familiares e amigos desde sempre, o direito demanda uma iniciao, isto
, requer que aquele que queira conhec-lo a fundo e em suas especificidades (sua
juridicidade) passe por estgios de apresentao sem os quais dificilmente saber do que
est a falar 28. Aqui afinal a to temida grgona do poder, intrnseca mesmo ocorrncia
jurdica 29:
(...) pe-se com urgncia, como para os textos de saber jurdico, o problema dos seus
efeitos pragmticos; pe-se, isto , a exigncia de compreender de que modo um
texto de saber faz coisas com palavras, modifica os comportamentos, legitima ou
deslegitima coalizes de interesses e estratificaes de poder. O saber-poder de
foucaultiana memria, o saber que inclui necessariamente um momento de poder,
adquirida, pelos textos de saber jurdico, uma capacidade de sugesto e uma
persuasividade particular, em muitos direes, seja pensando-se na relao entre os
65
cultural mnimo que nos assegure estarmos, ou no, diante de um texto jurdico. Ademais,
aqui que ganha centralidade metodolgica a noo j referida de tradio: mesmo a
tradio jurdica que de modo algum merece ser confundida com certo tradicionalismo
jurdico que nos apontar se estamos ou no frente a textos jurdicos 32. De mesma forma
que quaisquer outros tipos de textos necessitam, para serem identificados como polticos,
filosficos ou literrios, de alguma tradio que assim os epigrafe, assim tambm os
textos jurdicos sero assim considerados por alguma tradio jurdica. Interessante perceber
que essa tradio no acorre como critrio de forma neutra ou meramente descritiva, tendo
funo verdadeiramente prescritiva ou normativa no interior do pensamento jurdico.
Assim, a tradio que, atuando como uma de nossas pressuposies culturais, nos
diz qual texto ou no jurdico. Os textos jurdicos no o so por possurem
quaisquer propriedades estruturais; textos jurdicos so aqueles que uma tradio
denota como tais. A tradio apenas um critrio de reconhecimento de textos. 33
67
expressa por si s seno que por meio de uma (sendo por ela mediada) metalinguagem. A
importncia desta ltima de fato fulcral. Da a necessidade de o historiador se manter atento
s suas vises de mundo quando colocado diante do seu objeto: perceba-se que, em ltima
anlise, quem cria o objeto de anlise (a prpria linguagem da histria) , sob um enfoque
metodolgico hermenutico, o analista e a teoria que este venha a adotar em suas pesquisas (a
metalinguagem da histria).
69
Referncias
AROSO LINHARES. A. Introduo ao pensamento jurdico contemporneo. Coimbra:
Policopiado. (no prelo).
COSTA, Pietro. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433).
In. IURISDICTIO. Milano: Giuffr Editore. 2002.
COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do
pensamento jurdico. Curitiba: Juru Editora, 2010.
COSTA, Pietro. O conhecimento do passado: dilemas e instrumentos da historiografia.
Curitiba: Juru Editora, 2007.
COSTA, Pietro. Civitas. Storia della cittadinanza in Europa. 1. Dalla civilta comunale as
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COSTA, Pietro. Discurso jurdico e imaginacin. In. Pasiones del jurista. Amor,
memria, melancola, imaginacin. PETTI, Carlos (org.). Madrid: centro de Estudos
Constitucionales, 1997.
71
72
Abstract: The present work, encompassed by the scholar field of constitutional theory, aims at understanding
the foundations of north-american constitutionalism from the bases of federalism and countermajoritarian
difficulties. For that purpose, it makes use of earlier historiographical studies developed about the topic in order
to outline great temporal frames through the development of a conceptual path relevant for the construction of
perceptions concerning the necessity of a central government. Similarly, this study intends to approach ideas
about the creation of a new institutional design, meant to control the jeopardizing action of factious groups. At
last, the connections between the affirmation of judicial review and the ascendency of counter-majoritarian
criticism are investigated, as well as the obstacles to the affirmation of national sovereignty.
Gabriela Carneiro de Albuquerque Basto Lima. Mestranda em Filosofia e Teoria Geral do Direito na
Universidade do Estado de So Paulo FD-USP. Graduou-se em Direito pela Universidade Federal Fluminense
FD-UFF. gabrielacarneiro@usp.br
73
Introduo
Trata-se, o presente trabalho, de uma sntese dos principais argumentos e dados
levantados em sede de monografia de fim de curso de graduao em Direito, na Universidade
Federal Fluminense (UFF-2010). Orientada pelo professor Rogrio Dultra dos Santos, a
pesquisa envolveu compreender aspectos tericos fundamentais que envolvem a fundao
constitucional norte-americana, e os ciclos histricos seguintes.
Desse modo, o trabalho buscou investigar as razes e conexes de dois pilares centrais
da teoria constitucional estadunidense, quais sejam, federalismo e dificuldade
contramajoritria. Para tanto, primeiramente, desenvolveu uma abordagem luz do judicial
review realizado pela Suprema Corte, elencando conflitos a ela submetidos ou relacionados,
de maneira a alcanar uma moldura conceitual. Buscou, em seguida, analisar a extenso das
relaes forjadas entre a trajetria da afirmao da supremacia da reviso judicial e o
nascimento da dificuldade contramajoritria, tal como a concorrncia entre as disputas
federativas e a oscilao do criticismo alimentado frente jurisdio constitucional.
Pretendeu-se demonstrar, assim, que a histria da ascenso da dificuldade
contramajoritria esteve diretamente interligada questo da supremacia judicial para reviso
das leis. Constatou-se, por exemplo, que quando as decises judiciais no so supremas,
podem ser ignoradas, no atraindo para si grande criticismo, enquanto que, sendo supremas,
no podendo ser ignoradas portanto, passam a tornar-se alvo mais frequente de crtica.
No que diz respeito ao suscitado criticismo, em livro publicado em 2004, Larry Kramer,
sobre a atualidade dessa questo constitucional, sentencia In politics, the people rule. But
not in the Law.1. Tal crtica, direcionada aos arranjos contramajoritrios, hoje sedimentados
na interpretao realizada pelos tribunais, no de todo nova. A pesquisa envolveu perceber
como, desde a deciso da Corte Marshall em Marbury vs. Madison, inseriu-se o Judicirio em
uma larga e inacabada disputa poltica, permeada por discusses que vo desde a sua
legitimidade, ou ausncia de, percepo de como se devem comportar os Poderes em uma
democracia.
Por outro lado, ao virarmos o eixo de ateno para a realidade brasileira, possvel
constatar uma relevante guinada no papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal aps
o advento da Constituio de 1988. Dessa forma, sendo-lhe atribudo a funo de Corte
Constitucional, alm de tribunal superior, em um contexto de redemocratizao e de
aprofundamento do fenmeno ao qual convencionou-se chamar por judicializao da poltica,
tem-se popularizado cada vez mais os temas de sua pauta, e o teor de seus julgamentos.
A respeito dessa difuso, e das mltiplas divergncias existentes, o tribunal tem buscado
amparo no postulado contramajoritrio como fundamento de sua legitimidade. Todavia, o
presente trabalho partiu do pressuposto de no existir no Brasil uma transferncia abrangente
do debate correlacionado, sendo o mesmo assimilado de maneira seletiva, e
descontextualizada.
E, ainda, alm da seletividade com que se costuma tratar os debates constitucionais
exgenos, cuja transferncia merece cautela, o trabalho parte ainda da crena na necessidade
de se dispensar maior ateno s peculiaridades do Estado brasileiro, cujo federalismo, de
tendncia centralizadora, possui desafios prprios. Assim propusemo-nos a investigar,
justamente, a complexidade do debate acima apresentado, e de algumas de suas variveis,
1 KRAMER, Larry D. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York,
NY: Oxford University Press, 2004.
74
75
extinguiram no nascedouro. Em vista disso, tais aspectos tm se desdobrado atravs dos dois
ltimos sculos e permanecido objeto de grande disputa, assim como exercido grande
influncia sobre os movimentos constitucionalistas, com especial destaque para os ocorridos
na Amrica Latina3.
Assim sendo, reconhecida a relevncia da founding era4 e dos fouding fathers, e
desejando-se conhecer o pensamento dos federalistas, destacam-se duas fontes: As atas dos
debates constituintes, realizados a portas fechadas, e os artigos de autoria de John Jay,
Alexander Hamilton e James Madison, reunidos em O Federalista publicados
originalmente com o objetivo de convencer a cidadania nova-iorquina da necessidade de
ratificar a Constituio (GARGARELLA, 2006, p. 174).
Dentre outras preocupaes desenvolvidas na ltima obra, h uma especfica, sobre a
qual se debrua uma importante tradio da teoria constitucional e poltica, qual seja: A
necessidade de serem construdas, e oferecidas, garantias frente ao risco da tirania5.
Dessa maneira, a primeira etapa da pesquisa, destinada a delinear conceitualmente a
questo federalista e o problema das faces, estruturou-se basicamente em torno de quatro
eixos principais. O primeiro buscou abordar o conflito ps-independncia entre Confederao
e Estados, cujas tenses teriam alimentado uma generalizada sensao de crise, pelas elites
revolucionrias, e percepo de saturao do modelo vigente.
O segundo demonstrando como, dessa insatisfao, derivaram uma srie de novas
propostas, que podem ser divididas de maneira didtica entre federalistas e antifederalistas, a
orbitar entre dois plos principais - centralizao e descentralizao. Tal percepo de
desgaste, aliada emergncia de novos desenhos institucionais, culminar na realizao da
Conveno da Filadlfia, e nos debates que precederam a ratificao de seu texto
constitucional.
A partir da, para o terceiro ponto, investigou-se a perspectiva federalista, e a
preocupao central de Madison no artigo n 10, a defender a vantagem de uma Unio frente
aos riscos da tirania e da anarquia decorrentes da livre atuao das faces. Objetivou-se
demonstrar o perfil garantista da suscitada teoria a partir, principalmente, da comparao com
a ento controversa anexao de uma Bill of Rights.
Por ltimo, servimo-nos da concluso de Madison sobre a natureza desafiadora do
controle das faces, principal tarefa, em sua viso, das legislaturas modernas. Portanto, alm
da relevncia da problemtica, descortina-se, ainda, a perene fragilidade com que se comporta
o desejado equilbrio entre o resguardo dos bens pblicos e dos direitos privados; da
manuteno do esprito, e da forma, popular de governo.
3 GARGARELLA, Roberto. Em nome da constituio. O legado federalista dois sculos depois. In: Filosofia
poltica moderna. De Hobbes a Marx Boron, Atilio A. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias
Sociales; DCP-FFLCH, Departamento de Ciencias Politicas, Faculdade de Filosofia Letras e Ciencias Humanas,
USP, Universidade de Sao Paulo. 2006.
4 Trata-se a noo de Fouding Era, ou Era da Fundao em portugus, de conceito-chave para os estudos de
Teoria da Constituio e de Cincia Poltica norte-americanos.
5 Nesse primeiro momento, a pesquisa se debruou, essencialmente, sobre trs obras. Com o objetivo de
compreender o contexto da independncia, e dos sentimentos por ela alimentados, primeiramente utilizou-se o
estudo de Gordon S. Wood, professor de histria da Brown University, Rhode Island, intitulado A Revoluo
Americana.(WOOD, Gordon S., A Revoluo Americana: histria breve. Lisboa: Crculo de Leitores, 2004).
Num segundo momento, em busca da importncia do movimento federalista, e de seu legado para a Teoria
Constitucional contempornea, utilizamos algumas reflexes desenvolvidas por Roberto Gargarella. Por ltimo,
mas central, investigamos a teoria desenvolvida por James Madison no papel federalista n 10, cuja imediata
preocupao diz respeito ameaa dos grupos facciosos em uma Repblica.
76
Desse modo, na viso do pai fundador, sendo o grupo faccioso formado por uma
minoria, poder criar instabilidades, contudo no estar capacitado a derrubar a Constituio,
no ameaando sua integridade. Entretanto, sendo a faco composta por uma maioria, poder
acabar por sacrificar o bem pblico, ou os direitos de outros cidados.
From this view of the subject it may be concluded that a pure democracy, by which I
mean a society consisting of a small number of citizens, who assemble and
administer the government in person, can admit of no cure for the mischiefs of
faction. A common passion or interest will, in almost every case, be felt by a
majority of the whole; a communication and concert result from the form of
government itself; and there is nothing to check the inducements to sacrifice the
weaker party or an obnoxious individual. Hence it is that such democracies have
ever been spectacles of turbulence and contention; have ever been found
incompatible with personal security or the rights of property; and have in general
been as short in their lives as they have been violent in their deaths. (MADISON,
1952, p. 60)
Assim sendo, diante da questo sobre os meios a serem utilizados para fins de combate
s faces, em um novo desenho institucional ento em vias de elaborao, o pensamento
federalista renegou qualquer possibilidade de serem erigidas garantias morais ou religiosas,
pois, diante da oportunidade e do assdio, seu fracasso seria inevitvel. Na viso de Madison,
inclusive, seria essa a principal causa de instabilidade e de derrocada das chamadas
democracias puras (MADISON, 1952, p. 60).
A salvaguarda contra as faces, por conseguinte, poder dar-se apenas numa
Repblica, a diferenciar-se do modelo democrtico puro, principalmente por:
1)
2)
6RODRIGUES, Lda B. A Corte de Warren (1953 1969): A Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1991.
7 CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review in Comparative Perspective. California Law Review,Vol. 58, n 5.
pp. 1017-1053. 1970. Neste caso, pressupe-se o texto constitucional como rgido.
77
A respeito das razes histricas para o controle difuso realizado nos Estados Unidos,
Mauro Cappelletti demonstra como as colnias britnicas, em contraste ao esprito francs
(CAPPELETTI, 1970, p. 1028), j possuam um Judicirio comprometido com a defesa dos
direitos individuais de liberdade contra eventuais investidas opressoras promovidas pelo
Governo: (...) most retained a residual feeling that the long established principles of the
common law were in some way superior to statutory innovations. (CAPPELETTI, 1970, p.
1029). Em conformidade, se posiciona relevante parte da tradio terica constitucional norteamericana, que enxerga, em seu judicirio, um antigo defensor dos direitos individuais frente
ao arbtrio do governo8.
Capelletti demonstra ainda, em seu estudo sobre o poder de reviso judicial, como a
existncia de regulamentos comerciais expedidos pela Coroa vinculava a interpretao
realizada pelo Judicirio da Colnia sobre toda legislao local, de maneira inclusive a anulla em caso de inconformidade. Tal cultura, na viso de Cappelletti, ser to enraizada que
acabar por ensejar as mltiplas criaes de Constituies estaduais aps a independncia.
Todavia, muitos seriam os obstculos percorridos pela Corte Constitucional na busca
pela afirmao da supremacia de seu judicial review, cuja pedra fundamental ser lanada em
Marbury vs. Madison.
Por conseguinte, a questo federativa estar intimamente relacionada a esse percurso,
seja atravs dos conflitos submetidos a sua jurisdio, seja atravs de sua insero poltica
como mais um ator, nesta complexa dinmica entre governos locais e federal, interesses
pblicos e privados.
Lda Boechat Rodrigues, em sua investigao historiogrfica acerca das razes do
direito constitucional norte-americano, e a Suprema Corte9, separa, didaticamente, a
apresentao de seus perodos em quatro, aos quais, considerando a publicao do livro no
ano de 1958, optei por adicionar mais um, subsequente. Cada perodo engloba um perfil de
jurisdio constitucional prprio, sendo inclusive, muitas vezes, denominados como Eras pela
teoria constitucional e pela cincia poltica
Utilizou-se, portanto, sua organizao para sublinhar aspectos concernentes relao
entre a trajetria do judicial review e a construo da percepo dos arranjos federalistas. No
que diz respeito ao presente artigo, cujo objetivo indicar os principais apontamentos do
trabalho, como anunciado na introduo, optei por selecionar o perodo que vai de 1937 a
1957 como parmetro, por tratar-se de um momento chave tanto para a afirmao da
supremacia do judicial review quanto para a ascendncia do criticismo contramajoritrio.
78
Assim, interessante notar que, onde a presidncia via benefcios sociais, a Suprema
Corte enxergava inconstitucionalidade, luz de seus paradigmas interpretativos, bloqueando
diversos projetos de iniciativa da presidncia de Roosevelt. Em 1937 apresentado, ento, o
plano de reorganizao judiciria que viria a ser conhecido como Pack the Court ou, em
portugus, lotear a corte, destinado, em princpio, a reorganizar toda magistratura federal
mas cujo maior alvo, sabe-se, mirava justamente a Suprema Corte.
Entretanto, apesar de o projeto no ter frutificado, encontrando resistncia no Senado,
casa qual fora apresentado aps recusa dos lderes da cmara dos deputados, vir a ocorrer ,
na mesma Corte, progressiva mudana nas interpretaes por ela realizadas, cujas decises
passariam a encontrar maior harmonia com a doutrina praticada pela Administrao.
abandonado o Laissez faire constitucionalista em prol de uma interpretao alargada
dos direitos fundamentais (novas concepes de igualdade, por exemplo, e incluso de outros,
como os trabalhistas); sendo substituda ainda a doutrina do federalismo dual, esttica, por
uma mais dinmica, que vir a ser conhecida como federalismo cooperativo.
Em vista disso, marca-se uma grande reviravolta nos entendimentos realizados pela
Corte a respeito da dinmica federativa. Desponta, dessa maneira, uma nova compreenso do
direito constitucional de liberdade, agora contrabalanado a outro, trabalhista, de cunho
social.
10 Trata-se de precedente onde a Suprema Corte decidiu pela liberdade de contrato em detrimento da
regulamentao laboral aprovada pelo estado de Nova York.
11 ntegra disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=300&invol=379>.
Acesso em 02 de nov. de 2011.
79
O momento em que Bickel redige seu texto o do final da dcada de 1950, onde a
ordem do dia inclua a busca de novos fundamentos para o judicial review, preocupao essa,
12
Justice
STONE,
ntegra
da
deciso
disponvel
em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=312&page=100>. Acesso em 2
de nov. 2010.
13 A noo de dificuldade contramajoritria apresenta-se na obra de BICKEL, Alexander. The Least
Dangerous Branch. 2 ed. New Haven: Yale University Press, 1986.
14 WHITE, Edward G. The arrival of history in constitutional scholarship. Virginia Law Review. 88(3):485633, 2002.
80
por sua vez, derivada de sua incessante busca por legitimidade. Assim, a emergncia do
conceito da funo contramajoritria, a ser realizada pela jurisdio constitucional, teve
nascimento a partir das inquietudes decorrentes de sua natureza no democrtica.
Dessa maneira, no que diz respeito ascendncia da questo contramajoritria, a
pesquisa envolveu cinco pontos principais, servindo como linha mestra do estudo as
investigaes realizadas por Barry Friedman acerca da trajetria do referido criticismo,
percebendo como sua emergncia estar intrinsecamente relacionada aos ataques polticos
sofridos pela Suprema Corte.
Primeiramente pretendeu-se apresentar a problemtica entre a aplicao do postulado e
a plena realizao da democracia, alm das manifestaes preocupadas com a legitimidade
poltica das cortes constitucionais. Tambm se buscou indicar como a essncia do criticismo
esteve vinculada corrente percepo de governana democrtica.
Num segundo ponto, foi apresentado o primeiro perodo histrico, desde 1800 at a
Guerra Civil, apontando a relao entre a afirmao do judicial review e o movimento de
centralizao da Repblica, alm dos conflitos ocorridos entre a presidncia de Jefferson e a
Corte, e as mudanas ocorridas na transio para a era Jackson.
No perodo seguinte, procurou-se delinear o lapso que vai desde a guerra civil at o
New Deal de Roosevelt, cujo precedente Lochner, como destacado no item anterior, ser o
maior representante do laissez faire constitucionalista que viria a dominar a Corte da virada
do sculo. Em sequncia, sobre a terceira poca, buscou-se apresentar finalmente a maior
tenso vivida entre a Suprema Corte e a Presidncia, entre as percepes da legitimidade da
jurisdio constitucional e a vontade do povo, ou sua maioria. Finalmente floresce, portanto,
de maneira intensa, a dificuldade contramajoritria, durante o rearranjo institucional
promovido por Roosevelt.
Porm, o criticismo passar a apresentar contedo diverso do anterior, praticado na Era
Lochner. Assim, ao invs de considerar-se a reviso judicial como algo essencialmente
usurpador, e ilegtimo, a crtica passar a focar a interpretao realizada, sugerindo existir
formas corretas possveis.
Desse modo, a partir de 1935 um grande debate ser provocado pelas sucessivas
declaraes de inconstitucionalidade, pela Suprema Corte, de legislaes de contedo
regulatrio aprovadas pelo Congresso, ou pelas legislaturas estaduais, compreendendo-se a
controvrsia, inclusive, como o grande tema editorial, pela imprensa, do ano.15
Assim, d-se uma transformao na percepo do conceito de democracia, e da relao
entre povo e governo, ocorrida na era Roosevelt. Marcada pelas conseqncias da grande
depresso de 1929, constata-se a concesso de grande poder ao governo central, com objetivo
de alcanar uma rpida soluo dos problemas sociais e econmicos existentes. O conceito de
democracia deixa de ser visto sob o fundamento de uma mais abstrata vontade do povo para
passar a ganhar similitude com uma mais concreta majoritariedade16.
3.1 O choque
Em maro de 1937, aps a apresentao do projeto que buscava refundar a estrutura das
cortes norte-americanas, principalmente a da corte constitucional que, como vimos no
15 FRIEDMAN, Barry. The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Four: Laws Politics, 148 U. Pa.
L. Rev. 971 (2000). pp. 991-993. Ref.: Nota de rodap n 83 Biggest News Rose in Supreme Court, N.Y.
TIMES, Dec. 26, 1935, at 19
16 A respeito, destacamos a elaborao da Emenda Constitucional n 17, cujo contedo versa sobre as eleies
diretas para o Senado, adotada em 1913.
81
captulo anterior, no tpico referente ao perodo que vai de 1937 a 1957, mais tarde viria a
fracassar no Senado, Roosevelt:
Last Thursday I described the American form of Government as a three horse team
provided by the Constitution to the American people so that their field might be
plowed. The three horses are, of course, the three branches of government the
Congress, the Executive, and the Courts. Two of the horses are pulling in unison
today; the third is not.17
4. O temor
Ser, entretanto, a partir do maior enfrentamento ocorrido entre o Governo e o
Judicirio norte-americanos que ir emergir, com vigor, o esprito contramajoritrio da
interpretao constitucional.
Se, inicialmente, no perodo, j se pode constatar a embrionria preocupao, pela
opinio pblica, da garantia de independncia aos juzes, posteriormente, principalmente com
o advento dos regimes nazi-fascistas europeus, tal preocupao se aprofundar.
No people ever recognize their dictator in advance. He never stands for election on
the platform of dictatorship. . . . Since the great American tradition is freedom and
democracy you can bet that our dictator, God help us! will be a great democrat,
through whose leadership alone democracy can be realized. And nobody will ever
say 'Help to him or 'Ave Caesar' nor will they call him 'Fhrer' or 'Duce.' But they
will greet him with one great big, universal, democratic, sheeplike blat of 'O. K.,
Chief! Fix it like you wanna, Chief! Oh Kaaay! (FRIEDMAN, 2000, p. 1045).
82
construo de sua legitimidade, em um jogo poltico onde atuam diversos atores, sob regras
em perene tenso.
Da seguinte maneira, portanto, em julgamento smbolo da guinada, pronunciava-se a
Corte:
Employees in industry have a fundamental right to organize and select
representatives of their own choosing for collective bar gaining, and discrimination
or coercion upon the part of their employer to prevent the free exercise of this right
is a proper subject for condemnation by competent legislative authority. () But we
are not at liberty to deny effect to specific provisions, which Congress has
constitutional power to enact, by superimposing upon them inferences from general
legislative declarations of an ambiguous character, even if found in the same statute.
The cardinal principle of statutory construction is to save, and not to destroy. We
have repeatedly held that, as between two possible interpretations of a statute, by
one of which it would be unconstitutional and by the other valid, our plain duty is to
adopt that which will save the act. Even to avoid a serious doubt, the rule is the
same.18
Concluso
Por fim, aps o exposto nos pargrafos anteriores, parece possvel apontar algumas
concluses.
Primeiramente, destaque-se, restou confirmada, ao longo da pesquisa, a ntima conexo
entre as trajetrias da ascenso dificuldade contramajoritria, da afirmao da supremacia do
judicial review e da soberania da Unio. Reitera-se, assim, a constatao de que, no
possuindo a Suprema Corte supremacia em sua reviso, o criticismo alimentado contra a sua
atuao tender a diminuir, posto que suas decises podero ser ignoradas. Todavia,
firmando-se como competente ltimo para anular as leis, os ataques tendero a aumentar.
Desse modo, quanto mais forte a Unio, e mais ampla a jurisdio constitucional por ela
promovida, maior ser o criticismo fundado na vontade popular.
Nesse sentido, considerando-se a teoria de Madison quanto necessidade de se
estabelecerem garantias frente ao risco das faces, despontam as maiorias tirnicas como o
grupo de maior potencial ofensivo integridade da Constituio. No ser surpreendente,
portanto, a consolidao, cerca de um sculo e meio aps a fundao norte-americana, do
postulado contramajoritrio pelas Cortes, de maneira a se tentar resguardar os direitos
individuais frente a eventuais assdios populares.
Todavia, pode-se observar que tais orientaes, assumidas pela corte constitucional ao
longo de sua histria, no foram sempre assimiladas de maneira consensual pela opinio
pblica, ou acadmica, estadunidenses. Em vista disso, sua trajetria estar marcada pelo
recebimento de duros ataques, cuja dialtica vir a construir o sentido de sua legitimidade.
Em relao a isso, outras questes se apresentam. No campo da incessante discusso
quanto legitimidade do exerccio da jurisdio constitucional, h vasto debate sobre, por
18
NLRB
vs.
Jones
&
Laughlin
Steel
Corp.
(1937)
<http://supreme.justia.com/us/301/1/case.html> ltimo acesso 2 nov 2011.
ntegra
disponvel
em
83
Professor assistente do curso de Direito, campus Santa Rita, da Universidade Federal da Paraba (UFPB),
mestre e doutorando em Histria pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
85
Introduo
O papel do Direito Romano na formao do ordenamento jurdico brasileiro j
estudado por nossos juristas h dcadas. Enfatizam, eles, que imprescindvel compreender
as noes civilistas cunhadas pelos antigos romanos para que possamos compreender o que
somos hoje. Afirmam que somos herdeiros da riqueza cultural produzida pelos romanos,
tendo dado continuidade a, pelo menos, doze sculos de evoluo jurdica que estaria
consubstanciada na diviso entre direito pblico e direito privado, nos campos normativos de
direito das pessoas, direito das coisas, direito das sucesses, etc., na preservao de institutos
como o usucapio, a posse, a deteno, e assim por diante.
Para os romanistas brasileiros, no h dvida do importante papel que o Direito Romano
exerce na gnese de nosso direito civil nacional, tendo sido dele que extramos todos os
modelos de pensar as questes privatsticas, preservando, inclusive, os nomes e as categorias
dos institutos originalmente criados pelos juristas romanos. A concluso a que chegou, no
incio do sculo XX, Abelardo Lobo de que cerca de 80% dos dispositivos do Cdigo Civil
brasileiro eram direta ou indiretamente influenciados pelas normas do Direito Romano ,
propagada ainda hoje em nossas doutrinas e, mesmo com a entrada em vigor de um novo
Cdigo Civil em 2002, a afirmao persiste. Chega-se a afirmar que, entre o Cdigo de 1916 e
o de 2002, existe um elo de continuidade de maneira tal que, mesmo que ainda no se tenha
feito uma investigao mais profunda, j se pode afirmar de antemo que o novo Cdigo
preservou a influncia do Direito Romano (ALVES, 2007).
Em seu livro de Direito Romano, o nomeado civilista brasileiro Jos Cretella Jnior,
tentando justificar o porqu da necessidade de se estudar o direito dos antigos italianos, afirma
... numerosos institutos do direito romano no morreram: esto vivos, ou exatamente
como foram, ou com alteraes to pequenas que se reconhecem, ainda, nos
modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem. Para dar exemplos,
apenas no campos das obrigaes, podemos citar diversos tipos de contratos (a
compra e venda, o mtuo, o comodato, o depsito, o penhor, a hipoteca), ainda
existentes nos sistemas jurdicos de hoje (CRETELLA JNIOR, 2009, p. 08).
terica dos pargrafos anteriores no se sustenta. Diz respeito, por outro lado, bem mais a
uma relao inventada, a uma tradio produzida, a uma construo ideolgica interessada, a
uma histria manipulada, do que a uma experincia historicamente demonstrvel.
O que pretendo discutir neste artigo diz respeito exatamente a este objetivo: desconstruir
a ideia de continuidade que estabelece essa relao necessria entre o Direito Romano do
passado e o Direito Civil contemporneo, especificamente no contexto da experincia
brasileira.
1. Tradio
Analisando o papel do direito romano na formao dos juristas contemporneos, o
historiador portugus Antnio Manuel Hespanha identifica dois argumentos usados como
justificativas do estudo dogmtico da disciplina direito romano nas faculdades: o da perfeio
do direito romano e o da importncia do seu legado ainda no direito atual.
Pelo carter de perfeio, os romanistas tentam estabelecer que os romanos, por terem
sido governantes de praticamente todo o mundo conhecido de ento, e por terem tido que
encontrar solues jurdicas tanto para os prprios cidados quanto para peregrinos que
habitassem o seu territrio, acabaram produzindo pensamentos jurdicos no prprios de uma
nica sociedade, mas de vrios povos diferentes, chegando mais prximos da elaborao de
um conceito universal de justia.
Por outro lado, o legado costumeiramente citado que o direito romano teria deixado ao
direito atual diz respeito a um suposto ininterrupto movimento de interpretao dos institutos
de direito romano cristalizados especialmente na compilao produzida pelo Imperador
Justiniano, na primeira metade do sculo VI, e que teria sido trazida novamente tona no
sculo XII pela ao das universidades. Teria sido por meio da interpretao de tais institutos,
presentes no Digesto de Justiniano, que as universidades teriam podido produzir, entre os
sculos XIII e XV, um pensamento terico jusfilosfico comum a toda a Europa continental
que iria paulatinamente influenciando a produo de leis positivas internas a cada reino, at a
ecloso do perodo das grandes codificaes do sculo XIX, onde todos os institutos de direito
passaram a necessariamente compor os cdigos legais de cada Estado a fim de que fossem
reconhecidos pelos julgadores. Institutos, esses, diretamente baseados naquela produo
jurdica europeia que deitava razes no que de melhor havia do direito romano, preservado
pela compilao do imperador Justiniano.
No caso brasileiro, essa herana romana teria vindo por intermdio da colonizao
portuguesa iniciada no sculo XVI, que para esse pas teria trazido administrao colonial,
explorao econmica e culturas lingustica, religiosa e jurdica. A tradio jurdica
portuguesa, por sua vez, produzida em meio s discusses universitrias da Europa
continental do final da Baixa Idade Mdia, consubstanciava-se nas Ordenaes do Reino, em
suas verses Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), que, transpostas ao
Brasil desde o incio de sua colonizao, foram tendo alguns de seus dispositivos revogados
pela produo de certos cdigos nacionais, como o Cdigo Criminal de 1830 e o Cdigo de
Processo Criminal de 1832, mas foram apenas plenamente revogadas com a entrada em vigor
do Cdigo Civil de 1916. Esta codificao cvel brasileira, apesar de revogar as Ordenaes
do Reino de Portugal, no teria rompido com a tradio romanstica a presente, e repetiria a
influncia dos dispositivos de direito romano que influenciaram as codificaes europeias ao
longo da modernidade. clssica a anlise do Cdigo de 1916 realizada pelo romanista
Abelardo Lobo, de que
se passarmos em revista os 1.807 artigos do nosso Cdigo Civil, verificaremos que
mais de quatro quintos deles, ou seja, 1.445, so produtos de cultura romana, ou
diretamente aprendidos nas fontes da organizao justiniania, ou indiretamente das
87
Esse enunciado, produto de uma investigao realizada por Abelardo Lobo, passou a ser
repetido exausto pelos romanistas brasileiros, como forma de utilizar essa pesquisa como
legitimadora da pretenso da ligao do direito brasileiro com o direito romano,
demonstrando a suposta continuidade que este estabelecia com aquele. Usos, estes, nem
sempre muito cuidadosos, como possvel ser visto nesta passagem extrada da obra da
historiadora Flvia Lages de Castro:
Em um sentido mais objetivo, a importncia do estudo do Direito Romano faz-se
bvia quando comparamos o Direito Romano com nosso Direito Civil. Nada menos
que oitenta por cento dos artigos de nosso Cdigo foram confeccionados baseandose direta ou indiretamente nas fontes jurdicas romanas (CASTRO, 2009, p. 78)
2. O ideal de perfeio
A ideia de que os romanos teriam produzido um direito mais prximo da perfeio
baseia-se na pretenso de estabelecer que h uma verdade universal, atemporal e imutvel,
comum a todos os povos humanos, e os antigos romanos, por terem expandido seu territrio
por todo o mundo conhecido de ento, chegaram o mais prximo do que seria essa verdade
coletiva (HESPANHA, 2003).
Tal pensamento foi basilar na produo da filosofia antiga da Grcia, politicamente
oposta ao pensamento produzido pelos sofistas, que afirmavam no existir a possibilidade de
alcanar a verdade absoluta, ento seria papel do intelectual retoricamente construir seus
argumentos e convencer os outros de suas verdades, sem estarem presos a nenhum elemento
fora do discurso. A filosofia grega nasce, desta maneira, como preocupao tica e poltica de
limitar a possibilidade de produo de discursos, condenando a elaborao irrestrita de
verdades e estabelecendo que o limite ao discurso se encontrava na Natureza, no Csmos.
Apesar das diferentes vises que a filosofia ocidental lanou s suas questes
fundamentais, a base platnico-aristotlica manteve-se presente nas elaboraes posteriores,
impondo o limite produo do conhecimento como sendo a Verdade, possvel de ser
encontrada por meio da Filosofia, num primeiro momento, e da Cincia, num segundo
momento.
Isto posto, pelo argumento dos romanistas, o direito romano representaria exatamente a
produo jurdica de um povo que, ao expandir o seu territrio por todo o mundo ento
conhecido, entrou em contato com culturas as mais diversas, o que o possibilitou a produzir
um ordenamento que, congregando juridicidade sobre povos de diferentes origens patrcios,
plebeus, clientes, equites, latinos, peregrinos, etc. , refletisse a cultura jurdica no de apenas
uma sociedade militarizada expansionista como era a romana, mas que contivesse valores
jurdicos comuns a vrias sociedades, aproximando o direito romano, especialmente o campo
denominado IVS GENTIVM, de valores universalmente vlidos ou, em outras palavras, de
ideias essenciais, atemporais, a-histricas verdadeiras, no sentido platnico, por excelncia
(HESPANHA, 2003).
Observa-se, entretanto, que tal pensamento embasa-se na tradio ocidental, que
estipula a possibilidade de se atingir a verdade absoluta, desde que sejam utilizados os
mtodos cientficos de investigao. Essa tradio, por sua vez, passou a ser radicalmente
contestada em suas premissas a partir do sculo XIX, inicialmente dentre do campo filosfico,
espalhando-se, num segundo momento, aos vrios campos das chamadas Cincias Humanas,
No sculo XIX, tecendo severas crticas crena de que a Filosofia e a Cincia seriam
capazes de revelar a Verdade, Nietzsche afirmou que toda verdade era fruto de uma
conveno humana, no tendo nenhuma relao natural com o elemento do mundo concreto
que fazia representar. Para o filsofo alemo, todo enunciado nasce de processos consecutivos
de metaforizao do mundo concreto: sua transformao em impulso, imagem mental
abstrata, sons, smbolos, signos lingusticos, palavras escritas, conceitos, enunciados. A
relao existente, desta maneira, no natural, mas esttica, no havendo uma
correspondncia inescapvel entre o enunciado e a realidade concreta que ele representa, mas
to somente uma vinculao construda pelos humanos como forma de dar inteligibilidade e
organizar o mundo ao redor (NIETZSCHE, s.d.; FOUCAULT, 2002).
Diferentemente da tradio platnica, portanto, em que os conceitos existiriam como
verdades absolutas no Mundo Inteligvel e que o conhecimento se daria por meio do
reconhecimento das coisas do mundo sensvel com aquelas ideias perfeitas, na tradio que
nasce com Nietzsche os conceitos seriam produtos de atribuio humana arbitrria,
convencionados histrica e socialmente por grupos de poder, havendo produo de
conhecimento quando os conceitos previamente elaborados fossem usados como constitutivos
de novos conceitos, por meio do estabelecimento de novas relaes entre as coisas. Toda a
produo de conhecimento, portanto, numa viso nietzscheana, relativa e frgil, pois
depende das condies sociais, polticas, econmicas, religiosas e culturais, e baseia-se na
crena de que o instrumental conceitual anterior, usado para o estabelecimento das novas
relaes, seja, em si, verdadeiro. Havendo a negao a um dos pressupostos bsicos de
laborao de conhecimento, pode todo um sistema de pensamento vir a ruir.
Por outro lado, Nietzsche critica ainda a postura tradicional da filosofia que, na
pretenso de fazer crer que esse conhecimento no seja relativo nem temporrio, mas absoluto
e permanente, leva ao apagamento da historicidade da produo das verdades, fazendo com
que os enunciados, ao repetirem-se exausto, consolidem-se no tempo, naturalizando-se e
tornando-se inquestionveis. Com o apagamento desses rastros, o enunciado, validado pelos
grupos de poder, passa a ser visto como nica possibilidade possvel, historicamente
comprovada, visto que teria resistido ao tempo e se imposto devido prpria racionalidade de
sua constituio, quando, em verdade, o que havia antes era uma pluralidade de projetos
possveis dos quais apenas um conseguiu prevalecer perante os outros por motivos os mais
diversos possveis, no implicando necessariamente num carter maior de verdade para com
os outros, mas em interesses nem sempre restritos ao campo das cincias, mas tambm
poltico, econmico, religioso, etc (JAY GOULD, 1999).
89
Pela abordagem nietzscheana, que no ficou restrita apenas a esse pensador, mas foi
restaurada a partir da dcada de 1960 por filsofos, historiadores e antroplogos, tais como
Michel Foucault, Michel de Certeau, Gilles Deleuze, Paul Veyne, Clifford Geertz, etc., devese considerar que toda verdade uma conveno social e humanamente produzida e
legitimada por grupos de poder. No h, portanto, a possibilidade de se pensar em uma
verdade que seja atemporal ou universalmente vlida. As verdades, desta forma, tm histrias,
no so elementos desencarnados, vlidos pela sua essencialidade ou pela sua perfeio, mas
so vlidas porque socialmente se convencionou que assim o fossem. Da mesma maneira,
quando perderem sua validade perante a sociedade que a construiu, sero descartadas como
moeda que perde o seu valor (NIETZSCHE, s.d). Cada sociedade, por sua vez, convenciona
diferentes verdades, no implicando em que uma esteja mais prxima de uma pretensa
verdade essencial categoria, nesta abordagem, abandonada do que outras, mas to
somente que esses valores sejam produzidos a partir dos interesses prprios que cada
formao humana tenha na sua enunciao.
Repondo, agora, a questo do direito romano segundo essa perspectiva, deve-se
considerar que o ordenamento dos antigos romanos consistiu de normas, regras, decises,
julgados, etc., produzidos em um momento histrico determinado, para responder a
necessidades especficas, a partir de valores prprios de uma cultura que se desenvolve desde
os primeiros tempos, no sc. VIII a. C., quando os romanos no passavam de pequenos grupos
de camponeses politestas tentando sobreviver em suas terras, at os derradeiros, no sc. V d.
C., quando haviam se tornado militares imperialistas cristos.
Crer que o ordenamento produzido por esse povo tenha chegado mais prximo da
perfeio jurdica, portanto, seria crer na existncia de valores universalmente vlidos, o que
hoje um posicionamento em grande parte rejeitado pelos estudos nos campos das
humanidades. Compreender o direito romano em sua condio de cultura jurdica, como
prope Hespanha, compreend-lo antropologicamente, como elemento em fluxo, em
constante (re)elaborao a fim de se adequar aos tempos no qual usado. As necessidades
jurdicas dos romanos em seus primrdios constitutivos da Realeza no so as mesmas de
seus tempos finais de Imprio, muito menos aquelas de seu perodo ureo de expanso militar
republicano. Para cada momento histrico, os romanos produziram uma srie de normas
jurdicas a fim de acompanhar as suas necessidades de ordenao de ento. O direito,
portanto, produzido pela IVRISPRVDENTIA romana, no pretendia buscar regras gerais,
universalmente vlidas, essencialmente perfeitas; pretendia, to somente, conseguir se
adequar lgica cultural de cada perodo histrico, casuisticamente responder s questes que
se impunham.
O carter generalista que se conhece do direito romano, por sua vez, no provem dele
mesmo, mas provem da leitura que sobre ele se imps a partir do sculo XII, quando do
fenmeno denominado renascimento do direito romano, que foi menos um renascimento
do que a inveno de um novo direito romano, que funcionar como mito de origem e legado
para os ordenamentos jurdicos europeus e latino-americanos.
91
Para Villey, assim como para Hespanha, o grande problema no estudo do direito
romano a tentativa de transp-lo para as mesmas categorias de nossos dias, como se sculos
houvesse passado, sem que o direito produzido pelos romanos tivesse sido alterado, mas
tivesse permanecido em nossos ordenamentos. Tanto Hespanha quanto Villey propem uma
anlise menos idealista, insistindo na perspectiva culturalista de anlise de um ordenamento
jurdico compreender a cultura romana da antiguidade e as formas de inteligibilidade que os
romanos davam ao mundo, dentre elas, os sentidos de palavras como propriedade, escravido,
lei, justia, a fim de no naturaliz-las, pensando possurem os mesmos sentidos que essas
mesmas palavras possuem hoje.
Compreender a historicidade dos conceitos, os diversos sentidos dados s palavras ao
longo do tempo e as maneiras como os homens organizavam o seu mundo a partir desses
significados tal a proposta que ambos os autores fazem, com o fito de compreender o quo
diferentes, e no mais iguais, somos dos romanos; o quanto nos distanciamos do ordenamento
produzido pela Roma antiga. No negam, entretanto, que ainda hoje utilizamos certas palavras
e institutos semelhantes, mas, na medida em que respondem a anseios e valores diferentes,
eles prprios se diferenciam dos seus homnimos do passado, visto que a continuidade das
palavras no implica na continuidade das prticas ou dos significados atribudos a institutos
semelhantes (HESPANHA, 2003; KOSELLECK, 1999). A obra de Paolo Grossi sobre a
propriedade um dos exemplos possveis que posso citar nesse direcionamento mais crtico
de anlise cultural dos significados dos institutos jurdicos (GROSSI, 2006).
A no compreenso dessa historicidade, por sua vez, implica em uma leitura
metodologicamente viciada, acrtica, tomando a histria ou como um discurso progressista
unilinearmente evolutivo e, portanto, conformador, ou idealizador dos dogmas e da tradio
do passado e, portanto, conservador, romantizado (MACIEL & AGUIAR, 2008). Nesta
posio, encontram-se muitos de nossos romanistas ptrios, ao idealizarem o direito romano e
tentarem vincular o Direito Civil brasileiro do sculo XXI ao direito romano da antiguidade
clssica de mais de quinze sculos atrs, idealizando uma idade de ouro do direito
privatstico (GIRARDET, 1987), estabelecendo relaes de continuidade e permanncia para
com este perodo, como foi visto pelas citaes presentes no incio deste texto.
Consideraes Finais
O Imprio Romano, desde a sua dissoluo poltica data de 476, ocupou em vrios
espaos culturais o lugar de autoridade na construo de mitos legitimadores em campos os
mais diversos, como poltico, religioso e jurdico.
93
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VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definies e fins do direito. So Paulo: Martins
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97
Gonzaguinha,
Introduo
O presente texto discute um conceito de experincias jurdicas que atenda s
pluralidades e multiplicidades do direito e de uma histria crtica e problematizante desse. A
inteno construir um conceito provisrio, falho, mas que possa auxiliar a compreenso do
direito e suas experincias, evitando os rtulos de integral, unitrio ou fechado. Buscase aqui uma pluralidade de elementos, que juntos, nas suas diferentes propores e medidas,
podem contribuir para as diversas experincias jurdicas (termo utilizado sempre no plural)
coexistentes na histria do direito.
Nesse mesmo sentido, tambm ser discutido como a antropofagia, na sua utilizao
poltica dada por Oswald de Andrade, pode contribuir para essa pluralidade de experincias,
percebendo como os conceitos jurdicos devem ser pensados para realidades distintas e,
essencialmente, problematizados.
conceito melhor, nem pior, mas apenas diferente que possa contribuir para as discusses sobre
o direito.
na conscincia e na vontade de agir, conforme determinada orientao do indivduo,
que Giuseppe Capograssi funda a experincia. Esta, para o italiano, o resultado e a
existncia da tenso entre o agir e a conscincia do indivduo. O pensar, a vontade e a ao
so a experincia (CAPOGRASSI, 1959, pp. 10-11). As ideias que regulam e que influenciam
as aes, constituem a experincia do sujeito do mundo (CAPOGRASSI, 1959, p. 38-224).
Capograssi consegue captar a pluralidade de ideias e aes que podem constituir a existncia
do sujeito no mundo, suas experincias. E, nesse sentido, o direito percebido, antes de tudo,
como experincias, isto , como dimenso da vida (GROSSI, 2005, pp. 35-36).
Por outro lado, busca-se problematizar a experincia jurdica para que ela possa
perceber as mltiplas experincias possveis, pois elas so, alm de individuais, coletivas. As
experincias devem conter as aes coletivas, mesmo pensadas de diversas formas e
construdas de diversas maneiras pelos seus integrantes. Sendo assim, as experincias nunca
so apenas individuais, elas so individuais e coletivas, e existem, relacionando umas com as
outras. As experincias jurdicas individuais so sempre compartilhadas com o outro e a
experincias coletivas so sempre compostas de indivduos.
Nesse patamar as experincias no so apenas o indivduo que de fronte ao mal no se
abate1 ou a ao para preservar o sujeito dentro do sistema (CAPOGRASSI, 1959, p. 12-13),
as experincias tambm so a violao, a violncia, o crime, o abuso, o desvio. Elas so todas
as experincias dos sujeitos nada est fora das experincias tudo pode ser um elemento para
sua construo e sua discusso.2
Miguel Reale acredita que o conceito de experincia jurdica de Capograssi constitui
instrumento na totalidade da vida orgnica e que essa e compreenso unitria e
problemtica so conceitos que se exigem reciprocamente (REALE, 1968, p. 34). Para Reale
reconhece-se na experincia jurdica a polaridade de ser e dever ser, sendo a experincia
jurdica uma forma de experincia cultural, de tutela do que valioso, um instrumento de
civilizao (REALE, 2000, p.128,218-219). Percebe-se que o autor aproxima-se do conceito
de Capograssi, acreditando ser a experincia jurdica um elemento de resguarde dos valores
da sociedade, da civilizao.
A presente inteno no definir a experincia jurdica como um conceito total (como
apresentado), integral ou unitrio. Experincias no constituem um todo orgnico, mas so
diversas, contraditrias, opostas e crticas umas das outras. Um conceito integral exige a
dilacerao de uma parte, do que aqui se entende como elemento tambm constitutivo das
experincias jurdicas. Integralizar pode ser um argumento para negar elementos da vida
jurdica como elementos de direito, retirar as incongruncias e as contradies to comuns e,
muitas vezes, esquecidos da vida humana.
E se possvel aproveitar a lio de Paolo Grossi, entendendo que a experincia jurdica
de Capograssi nada mais do que a histria, um passado que se faz presente e em um
presente que se faz futuro (GROSSI, 2010, p. 142), utiliza-se essa para perceber uma
concepo diferente de experincia.
1
Tutta lesperienza la dimostrazione profonda e perpetua che il soggetto di fronte al male invece di lasciarsi
abbattere e distruggere afferma che non sar sommerso, afferma che la vita sar salvata. (CAPOGRASSI, 1959,
p. 12)
2
Capograssi situa no plano da Cincia Jurdica as laceraes e duplicidades que as experincias jurdicas podem
conter. Para o autor, aquela a esfera de luz na qual se pode ver manifesta a vida obscura e intima que rege a
experincia. (CAPOGRASSI, 1937, pp.233-236.)
99
Guido Fass relaciona experincia jurdica e histria do direito. Para italiano, a experincia jurdica est
integralmente imersa na histria e entende o direito como forma necessria e natural na histria. Baseando-se nos
conceitos de Capograssi e Cesarini Sforza, Fass procura entender como a experincia jurdica como experincia
humana est imersa dentro da experincia histrica (FASS, 1953, p. 12 e 96).
4
Em outro sentido apresenta-se Capograssi:Dellesperienza giuridica, che non altro che lazione umana
rivelata nella sua sostanza, realizzata nella sua profonda volont unitaria e coerente com tutta la vita del soggetto,
sviluppata concretamente e esplicitamente in tutto il movimento delle sue esigenze e dei suoi fini vitali
(CAPOGRASSI, 1959, p. 116).
lei, os sentimentos de justia (e de injustia), para alm do direito positivo, tambm fazem
parte das experincias jurdicas de uma sociedade. Experincias jurdicas so todas as
manifestaes individuais e coletivas, que tem relao com um sentimento de juridicidade.
No so apenas os sentimentos relacionados com o cumprimento da lei, do bem (acredita-se
aqui que bem e mal, antes de tudo, so dois pontos de vista, que podem se alterar de acordo
com o observador), da conduta socialmente aceita ou da doutrina. tudo isso e mais.
Dessa forma o conceito de experincia jurdica apresentando aqui aproxima-se do
conceito desenvolvido por Wadir Cesarini Sforza. Para ele a experincia jurdica um ato de
vontade ou um ato legislativo, que acontece dentro da frmula normativa. Mas um ato que
no se exaure dentro dessa frmula (como nos artigos da lei), mas se identifica com a
multiplicidade de atos normativos, ou seja, com as manifestaes concretas da vontade dos
homens de tornarem jurdicas o mundo das aes humanas (CESARINI SFORZA, 1958, p.
65). Assim, a experincia jurdica que o efetivo desenvolvimento da vida do direito no
cotidiano das relaes humanas e percebe que cada ato normativo ou imperativo faz surgir
uma relao concreta (CESARINI SFORZA, 1958, p. 108).
Sforza entende que a manifestao dos homens de tornarem suas aes jurdicas,
percebendo o direito no cotidiano, constitui base essencial do direito e contedo especial da
experincia jurdica.
A diferena entre os conceitos se percebe, pois, Cesarini Sforza, tal qual os tericos que
o influenciaram, como Capograssi e Enrico Opocher, foca a experincia jurdica na ao do
individuo, no sentimento que o mesmo tem ou na sua ao, ao passo, que aqui as experincias
jurdicas so os complexos de todas as relaes jurdicas humanas. Esses autores focam a
experincia do homem que age, aqui o foco no conjunto das relaes humanas, obviamente,
sem desprezar o homem, elemento essencial, muito bem percebido por esses autores.
O direito um componente das experincias jurdicas. Essa afirmao pode ser levada a
cabo mesmo nos diversos conceitos sobre que direito. Direito natural, direito positivo,
reduo do direito s leis positivas ou as decises judiciais, todos esses conceitos de direito,
podem ser percebidos dentro de um conceito de experincias jurdicas, se tomar-se como
base, que nessas, podem coexistir todos os elementos que possuem o sentimento de
jurdico. Independentemente do que se pensa que direito, esse pode estar dentro, junto com
outros elementos, nas experincias jurdicas.
Para as experincias jurdicas, esse sentimento perceptvel quando os atores sociais
reivindicam ou agem acreditando que esses anseios e desejos, so jurdicos. O que caracteriza
um elemento que passa a fazer parte das experincias jurdicas, no o elemento em si, mas a
utilizao jurdica que feita dele. Um objeto passa a fazer parte das experincias jurdicas
quando sua propriedade regulada, reivindicada (torna-se objetivo de luta ou defesa) ou
simplesmente tutelada. A definio sobre o que jurdico ou no para sua insero dentro das
experincias jurdicas, depende da observao de uma sociedade, dos sentimentos, das suas
lutas e vivncias cotidianas. o direito sentido no cotidiano, na vida das pessoas, como
leciona Antnio Manuel Hespanha (HESPANHA, 2009). A experincia (e consequentemente
a juridicidade) deixa de ser algo dado, concreto, imutvel ou constante, e passa a ser
entendida como uma construo de cada sociedade, nas suas diversas realidades.
O conceito de experincias jurdicas passa a ser um conceito aberto, passvel de aceitar
novas interpretaes sobre antigos objetos histricos. Assim, fica preparado para uma histria
plural, interdisciplinar e em constante (re) construo.
E se foi possvel afirmar que a experincia jurdica era situada como uma experincia
histrico-social de natureza tica, normativa e que tem como valor fundante o bem social da
101
Assim no possvel pensar na justia, nem nas experincias jurdicas como conceitos
eternos ou imutveis. A justia e o direito so construes e reconstrues constantes, so
objetos histricos culturais que se alteram no tempo e espao. No se deve compreender uma
experincia jurdica com valores unitrios, pois as sociedades so plurais, os valores so
plurais. Os valores de propriedade dos senhores de escravos no comungavam com os valores
de liberdade dos escravos. So experincias jurdicas diferentes que conviveram em tenso.
Deve-se perceber que as experincias jurdicas so essas tenses, esses diversos valores,
normas e culturas que existem em uma sociedade. Qualquer tentativa de reduzi-las, reduzir
os elementos das vivncias jurdicas, das mltiplas formas do direito se manifestar em uma
sociedade.
Nesse sentido aproxima-se do que Widar Cesarini Sforza percebeu na teoria de Enrico Opocher, que o direito
no se revolve na norma (positiva ou ideal), nem nas relaes jurdicas, nem nas instituies ou condutas legais,
o direito como experincia tudo isso junto, tudo que possa se observar na realidade da vida (CESARINI
SFORZA, 1984, p. 483). Ocorre que Enrico Opocher v a experincia jurdica como filosofia do direito. O foco
da experincia jurdica o pensamento sobre o jurdico, seu exerccio de pensamento, no o entendimento da
experincia jurdica como um complexo de relaos jurdicas em um tempo histrico. Dessa forma, Opocher, de
certa forma tem uma aproximao com o conceito de Capograssi que pode ser percebida em OPOCHER, 1983,
pp. 16-17.
103
Por outro lado Giuseppe Zaccaria, pde perceber, em escritos de Capograssi, posteriores de Declarao
Universal dos Direitos Humanos, uma crtica ao monismo do Estado e a uma percepo da sua insuficincia em
resolver todos os problemas emergentes, descrevendo Zacarria, de certa forma, um pluralismo jurdico no
pensamento de Capograssi. ZACCARIA, 1976, pp. 173-174. Por outro lado Paolo Grossi afirma que, na
experincia atual do direito, o monismo dominante dever tornar-se pluralismo dando plena efetividade a
soberania popular. GROSSI, 1997, pp. 175-191.
experincia jurdica (CONTU, 1988, p. 74), deve a filosofia do direito estar preparada para as
multiplicidades de experincias jurdicas que podem existir em sociedade.
Sendo assim, qualquer tentativa de representar o Estado com a unidade, integralidade ou
a totalidade da experincia jurdica (CAPOGRASSI, 1959, p. 165) uma experincia falha,
pois despreza os valores marginais, paralelos e no-majoritrios, que muitas vezes um Estado
violento, ditatorial ou democrtico pode combater ou violar.
Para Miguel Reale: fato, valor e norma se dialetizam, a meu ver segundo a dialtica de complementaridade e,
no a de oposio aplicada por Hegel (REALE, 2003, p. 49).
105
Assim, a experincia jurdica no deve conhecer apenas a integrao entre esses fatores,
mas tambm a percepo da desintegrao e da oposio entre eles. Pois toda tentativa de
integralizao ou de totalizao (como alguns autores apresentam) uma excluso de uma
parte de sentimentos jurdicos e de normatividades. A histria do direito no pode aceitar
essas totalidades ou integralidades, ela deve se pautar em conhecer as pluralidades, as
contradies, as tenses e, especialmente, aquilo que no foi conformidade, pacfico ou
consensual. O que aqui pretende-se conhecer so os obscuros, as violncias no contadas, as
experincias sentidas em silncios, os mundos ocultos nos subterrneos da histria.
Cresce dessa maneira a necessidade de no se isolar a histria do direito, de no reduzila. Fomenta-se ainda mais a conscincia de mant-la em contato com outras disciplinas e com
conceitos que podem permitir o dilogo interdisciplinar.
E se falar de experincisa jurdicas significa estar atento aproveitando-se de termos
que Paolo Grossi usa para descrever a experincia jurdica, influenciado por Capograssi
para todas as foras como as econmicas e sociais que cercam a vida do direito, significa
tambm perceber que as experincias jurdicas no so estticas, que esto em constante
movimento e transformao, como a sociedade e o direito (GROSSI, 1968, pp. 04-06). Assim
possvel compreender as experincias jurdicas nas suas plurais dimenses que no so
apenas (mas tambm) sociais e histricas (SCHILLACI, 2009, p. 04).
nesse patamar que as cincias dialogam. A antropologia, a sociologia e a histria do
direito se misturam, quebram barreiras e problematizam, cada vez mais, as realidades
humanas.
Gonal Mayos descreve esse sentido: Hemos visto las dificultades de hablar rigurosamente en trminos de
subjetivo y objetivo, especialmente respecto a los fenmenos histricos o culturales. Es mejor hablar en trminos
de intersubjetividades en dilogo y de las condiciones bajo las cuales estas son definidas (MAYOS, 2007, p.
23).
107
conscincia crtica. No basta engolir, preciso digerir, atravs desse dilogo devorativo,
feito sobre a realidade de cada espao, que surge a gosma antropofgica resultante desse
processo (SILVA, 2011). atravs desse processo que surge o novo, o (re) criado, o
antropofgico.
A metfora ajuda a entender: para Oswald, o canibalismo, como metfora, insere o
homem na cultura, j que ele absorve atravs de uma devorao crtica (BITARES, 2004,
p. 55). A maior prova da selvageria utilizada para levar o homem a civilizao. Da
percebe-se que civilizao e a barbrie coexistem no mesmo homem, coexistem na mesma
sociedade, o direito a civilizao e a barbrie, o certo e o errado. 12 A antropofagia exige
essa percepo, essa sensibilidade ao mundo multicultural, pluralista.
A antropofagia a aceitao do outro como diferente e tambm igual, a aceitao das
pluralidades de realidades, das diversas experincias jurdicas, das diversas realidades
humanas.13 Mas tambm uma crtica a histria: contra as histrias do homem que comeam
no Cabo da Finisterra. O mundo no datado. No rubricado. Sem Napoleo. Sem Csar
(ANDRADE, 2011).
Sim, o mundo mais do que os imperadores e os grandes feitos histricos. O direito
mais do que as leis positivas e suas histrias precisam sempre ser objeto de antropofagia.
Percebendo isso, pode a histria do direito evitar a reificao da significao dos valores,
categorias ou conceitos, percebendo que esses sofrem (e devem sofrer) permanentes
modificaes do seu sentido (contextual)(HESPANHA, 2005, p. 40). Pode a histria do
direito perceber a mudana constante dos conceitos, das sociedades e dos direitos.
No direito a antropofagia vira a necessidade de no simplesmente engolir as teorias, as
doutrinas nacionais (e estrangeiras), mas sim de problematiz-las, critic-las, pens-las diante
do mundo em que se vive. a necessidade de opor os conceitos, os paradigmas, os
pressupostos das teorias, s realidades nas quais se pretende aplic-la. tentar colocar o
direito em alteridade, em intimidade com a sociedade, ao mesmo tempo em que tambm pode
ser autocrtica do direito, autofagia da sua prpria essncia.
Para tanto, a antropofagia jurdica dialoga com as teorias da recepo, pois o discurso
tambm deixa de ser entendido apenas no sentido desejado pelo autor e passa a ser dado
tambm pelo leitor (JAUSS, 1993, p.47). E tal qual a antropofagia teve o manifesto de
Oswald de Andrade, a teoria da recepo tem a obra Literatura como provocao de Hans
Jauss, como um manifesto. Muito a teoria da recepo pode acrescentar aos objetivos da
antropofagia jurdica, pois recorda a necessidade de perceber para quem o autor escreve. O
destinatrio do texto, percebido atravs de referncias, exemplos, obras citadas, essencial
tambm para entender o texto, tal qual a anlise do autor e a interpretao do leitor. Os textos
passam a ser entendidos nas suas construes e interpretaes. A vontade do autor (e do
legislador, para o caso jurdico) perde certa autonomia para uma realidade que bate a porta e
refresca os textos. Esses passam a ser interpretados de acordo com os contextos em que foram
escritos e que sero aplicados. Os escritos e seus entendimentos, tornam-se plurais, mltiplos.
Teorizando sobre a histria da literatura e sobre as obras de arte, Jauss pde perceber
que uma obra vive enquanto ela pode receber uma multiplicidade de significaes, no sendo
12
No se pode esquecer das palavras de Walter Benjamin, escritas nas Teses sobre o conceito de Histria e
imortalizadas no seu tmulo em Portbou: Todo documento de cultura, tambm um documento de barbrie.
13
Por isso (a antropofagia), no se trata de xenofobia ou ufanismo, no justificativa em uma essncia, uma
pureza, mas ainda a partir da contribuio das diferenas culturais ou da aceitao da mestiagem que devemos
criar uma maneira de estar-no-mundo: numa filosofia do encontro, da alteridade, porque todo povo mestio
(PINTO, 2011).
ela um objeto determinado, certo, perfeito, mas oferecendo a cada observador, a cada
momento, uma diferente aparncia (JAUSS, 1993, p.47 e 62).
nesse sentido que o processo de produo e recepo se tencionam (JAUSS, 1993,
pp. 62-63). E a teoria da recepo pode aqui contribuir. Uma obra, uma teoria, uma histria,
devem ser abertas maior participao do receptor, buscando um processo interativo entre
o pblico e obra (MIRANDA, 2007, p. 11), contra aqueles que acreditavam que o
significado de um texto era direito exclusivo do autor (MIRANDA, 2007, p. 18). A tentativa
da antropofagia jurdica uma aproximao entre realidade e teoria pelo intrprete, entre
sociedade e doutrina percebendo que o leitor no simplesmente passivo, ele tambm
constri as doutrinas quando as aplica (com sua interpretao) no mundo da vida. O texto
passa a existir em um processo dialtico de produo e recepo, no qual o leitor tambm
participa do processo de construo de sentido, interagindo com o texto, interagindo com a
sua interpretao, com o que ele pensa, com o que ele critica e entende do que foi escrito
(HOLUB, 1992). Nesse sentido as experincias jurdicas que so compartilhadas, tambm
podem ser interpretadas, reconstrudas e vivenciadas de formas diferentes.
Deve-se verificar quando as teorias podem ser utilizadas em contextos diferentes
daqueles que elas foram pensadas. A questo no apenas entender, mas problematizar o
texto, as doutrinas. A aceitao passiva de teorias fracassou e a misso da antropofagia
jurdica uma mensagem ao jurista sonmbulo, conclamando-o a criticar os direitos, que
foram abandonados ou que jamais foram aplicados (ou que aplicados corretamente no
funcionam) e que tanto incomodam quando confrontados com a realidade (NODARI, 2007,
p. 149). Assim a antropofagia Jurdica a conscincia da falibilidade das doutrinas e da
necessidade do constante (re) pensar das mesmas de acordo com os contextos histricos,
sociais, econmicos e, fundamentalmente, a conscincia que o direito humano,
demasiadamente falho, contraditrio e humano, passvel de eternas crticas e digestes.
Resta destacar a antropofagia jurdica como elemento interno da histria do direito pelos
movimentos sociais. Aquela refora um olhar crtico (e que pensa o Brasil) sobre os conceitos
e teorias utilizados para o construir histrico. A antropofagia jurdica permite ao pesquisador
problematizar os mtodos e teorias utilizados para fazer as pesquisas e discutir a influncia
desses nas anlises das experincias jurdicas, nos resultados das pesquisas. Permite pensar as
teorias para o Brasil, antes de pensar o Brasil com essas teorias.
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111
Apresentao
A anlise que se apresenta fruto do trabalho final desenvolvido para a disciplina
Metodologia da Histria do Pensamento Jurdico, do Programa de Ps-graduao stricto
sensu em Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, do qual faz parte o pesquisador.
Pretende-se tomar a Histria dos Discursos e todo o seu arcabouo filosfico, pautado
no estudo da linguagem como matriz terica para a pesquisa previamente proposta junto ao
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito.
Para que fique clara a adoo da teoria e do mtodo explorados no projeto de mestrado a
partir tambm da bibliografia elencada na disciplina, necessrio apontar algumas
caractersticas do projeto inicial, indicando o percurso pelo qual passou at essa fase.
Esboado inicialmente como um estudo interdisciplinar entre direito e literatura, o
projeto (cuja temtica central a anlise de nove crnicas abolicionistas da srie Bons Dias!
publicadas, anonimamente, por Machado de Assis, no peridico Gazeta de Notcias entre abril
e maio de 1888) privilegiava, em sua origem, a crtica literria de Antnio Cndido e Roberto
Schwarz. A partir da anlise da estrutura textual, propunha-se entender a irnica narrativa
machadiana como subversiva do discurso dominante e denunciadora do desleixo como se
dava a questo abolicionista, tangenciando, assim, o debate jurdico sobre o tema.
Muito embora a proposta tenha sido aprovada e recebida com interesse pelo orientador,
foram apontados problemas tericos e metodolgicos no projeto. Tanto por escapar a
fundamentao terica de matrizes caras ao universo jurdico, quanto por no ter sido
especificada a metodologia plausvel para se chegar ao objetivo do projeto, foi remetido o
pesquisador a buscar a histria do discurso, mais especificamente, John Greville Agard
Pocock, para que reformulasse as bases do projeto acadmico.
Tido o primeiro contato com o autor, sentiu-se o pesquisador debilitado quanto s razes
do pensamento exposto por Pocock, bem como carecedor de outras formas de histria para
que elegesse qual seria o tipo de estudo e conseqente mtodo compatvel com a idia original
do projeto. Nesse momento, inscreve-se para o curso sobre Metodologia da Histria do
Pensamento Jurdico, onde procurava encontrar e de fato ocorreu as bases perquiridas.
Fomentado pelos debates do curso e com o orientador, chegou-se idia do projeto
como um mapeamento de discursos e de seus cruzamentos, dos quais resulta a cultura jurdica
da poca estudada.
Recebidas as premissas filosficas sobre a relao entre linguagem e direito, o
pesquisador passa a permear diferentes campos (direito, histria e literatura) com mais rigor,
tornando a interdisciplinaridade possvel sem desrespeitar os limites do programa de mestrado
em que se insere, mas, tambm, sem deixar de trazer elementos, sobretudo referentes crtica
literria, pouco explorados nas academias de direito.
113
O presente trabalho , portanto, uma breve e inicial incurso nos estudos da linguagem e
no discurso poltico no intuito de aplic-los ao projeto de mestrado do pesquisador, mais
especificamente, como referncia e base para confeco dos captulos atinentes matriz
terica e metodolgica da dissertao de mestrado.
Introduo
comum imaginar que o discurso jurdico produzido por bacharis, uma verdade. No
entanto, a cultura jurdica no tem como sujeito apenas o indivduo imerso nas academias de
direito, j que permeia a sociedade de forma mais abrangente. Tem-se, assim, uma produo
discursiva, em mbito jurdico, tambm a partir dos leigos.
A Histria do Pensamento Jurdico ocupou-se, tradicionalmente, da cultura jurdica
letrada, sobretudo bacharelesca. Isso porque o direito uma instituio com linguagem
prpria, que gera um corpo social que o domina e o produz, alis, raro estrato da populao
que responsvel por sua gnese e oficial difuso, elite detentora do poder e formadora de
uma ilha de letrados num mar de analfabetos concentrada na formao jurdica como j
demonstrava Jos Murilo de Carvalho em A construo da ordem1. No entanto, todo esse
discurso (letrado e bacharelesco) pode ser recepcionado pela sociedade em sentido amplo,
possuidora de idias prprias de direitos, o que causa aproximaes, apropriaes e tambm
descompassos.
Nesse sentido, a pesquisa procura no apartar os diferentes discursos, mas descobrir a
circularidade, a interao entre diversas falas que compem a cultura jurdica.
Toma, pois, como referncia, a produo de Susan S. Silbey, que analisa como
trabalhado o direito pela sociedade, expondo um julgamento crtico, porque independente da
autoridade e de interesses das instituies legais. Nas palavras da pesquisadora estadunidense:
Law is not merely a resource or tool but a set of conceptual categories and schema that
produce parts of the language and concepts people use for both constructing and
interpretating social interactions and relantionships. (SILBEY, 2003: 862).
Uma das dificuldades para elaborao da histria do pensamento jurdico dos leigos
que, em tese, no deixaram escritos sistematizados. Esse pensamento pode ser buscado
atravs de documentos da poca estudada, tais como produes de bacharis nas quais
repercutiam o pensamento no-especializado (desde que expressamente o fizessem), ou
produes de leigos que no so do gnero literrio em que se inserem os manuais de direito.
Peridicos e outros gneros literrios em que constavam discursos de leigos, bem como
de bacharis, com temtica jurdica, so fontes que possibilitam o estudo da cultura jurdica
de uma poca. Assim como tambm possvel essa leitura a partir de documentos
burocrticos, produzidos por no-bacharis (embora se tenha em mente que, via de regra os
quadros burocrticos sempre foram preenchidos por letrados advindos das academias de
direito de Portugal, So Paulo e Pernambuco), conforme realizado por Sidney Chalhoub, que
trabalhou com o pensamento abolicionista na obra de Machado de Assis a partir de
documentos elaborados pelo escritor enquanto atuou na Secretaria da Agricultura poca da
Lei do Ventre Livre (CHALHOUB, 2003).
A pesquisa possui, como fonte primria, o jornal Gazeta de Notcias dos meses de abril
e maio de 1888, tendo como fonte nuclear nove crnicas de Machado de Assis da srie Bons
1 O assunto tratado por diversos historiadores, mas sempre com foco no privilegiado e dominante ambiente
jurdico, considerado detentor da alta cultura juridica (LOPES, 2010), no qual circulavam os detentores do
poder e seus herdeiros. Conferir: CARVALHO, 2003; DUTRA, 2004; HESPANHA, 2006; LOPES, 2010.
Dias!, que foi publicada e anotada por John Gledson, na dcada de 1990, que inclusive
aponta:
As primeiras nove crnicas da srie so, na verdade, o seu cerne, e expem os
argumentos centrais do autor. Constituem um processo em que as questes mais
importantes so tratadas, desenvolvidas, e finalmente chegam a um clmax, embora,
claro, nunca sem ironia. (GLEDSON, 2009: 28).
115
3 Legal consciousness traces the way in wich law is experienced and interpreted by specific individuals as they
engage, avoid or resist the law and the legal meanings. (SILBEY, 2001: 8626) e The study of legal
consciousness emerges out of, even as it shapes, social structures contested in ideological struggles or subsumed
in hegemonic practices. The study of legal consciousness is the search for the forms of participation and
interpretation through which actors construct, sustain, reproduce, or amend the circulating (constested or
hegemonic) structures of meanings concerning law. (SILBEY in JACOBS, 2005: 330). Esse entendimento vai ao
encontro das teorias utilizadas nessa pesquisa acerca da histria da linguagem e da histria do discurso, no que
tange mudanas paradigmticas a partir da inovao na linguagem.
4 Ainda so importantes espaos de divulgao, no entanto, com o advento de novas mdias (rdio, televiso e
internet) e maior alcance da indstria editorial, no se pode dar imprensa impressa a exclusiva importncia que
tinha poca da abolio.
5 A busca por dirios, cartas e at material de trabalho de Machado, estudo que j foi feito e reconhecido
(conferir CHALHOUB, 2003), ser demanda constante ao longo da pesquisa, que os utilizar medida de sua
pertinncia ao estudo. A importncia dessa investigao justifica-se pela tentativa de escape ao crculo
hermenutico, como elucida POCOCK: Quanto mais provas o historiador puder mobilizar na construo de suas
hipteses acerca das intenes do autor, que podero ento ser aplicadas ao texto ou testadas em confronto com o
mesmo, maiores sero as suas chances de escapar do crculo hermenutico, ou mais crculos desse tipo seus
crticos tero de construir na tentativa de desmontar essas hipteses. ( POCOCK, 2003: 27).
6 Os jornais esto disponveis tanto na Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro, quanto no arquivo Edgard
Leuenroth da Unicamp, atravs de microfilmes (localizao: MR/0967 e MR/0968. Pesquisa atravs do endereo
http://segall.ifch.unicamp.br/site_ael/), o que facilitou o acesso ao contedo objeto deste projeto. As imagens
microfilmadas foram digitalizadas e gravadas em formato PDF e ento impressas, no intuito de auxiliar a leitura
dos peridicos.
7 John Gledson indica que impossvel exagerar a importncia desse verdadeiro anonimato para a srie; no se
trata apenas de um novo pseudnimo [...]. Parece claro que Machado ia dizer coisas duras, mesmo sob a capa da
ironia, e queria poder dizer essas coisas com uma margem extra de liberdade, sem sofrer consequncias mais
imediatas. (GLEDSON, 2009: 20). H, em outros autores, diferentes consideraes sobre o anonimato, mas que,
em virtude de serem acompanhadas por anlises das quais no se compartilha no que tange ao papel poltico de
Machado na abolio, no so privilegiadas neste momento da pesquisa. No se trata, por outro lado, de Lcia
Granja, que diz: ...as crnicas de Machado so, no mnimo, surpreendentes, pelo desvelamento do homem e do
escritor, pelo compromisso que implicam com o cotidiano da vida social, poltica e cultural do pas, pela
verdadeira militncia que traduzem em face os problemas da poca... (GRANJA, 2006: 386); alm de autores que
comearam a traar a importncia da narrativa machadiana para a questo abolicionista, como MAGALHES
JNIOR, 1970; E BROCA, 1983.
8 POCOCK salienta que ao falar de linguagens, seriam retricas mais do que linguagens no sentido tnico e que
Esses idiomas ou jogos de linguagem variam tambm na origem e, consequentemente, em contedo e carter.
Alguns tero se originado nas prticas institucionais da sociedade em questo: como os jarges profissionais de
juristas [...] e todos aqueles que se tornaram reconhecidos como integrantes da prtica poltica e entraram para
o discurso poltico. (POCOCK, 2003: 31, grifo meu). Nesse ltimo nicho, encontra-se Machado.
117
Enfim, alm de estudos acerca da cultura jurdica sobretudo suas novas perspectivas,
para alm do ambiente elitizado , aspectos inerentes interpretao da produo
machadiana, como a estrutura narrativa, a contextualizao e a importncia historiogrfica
constituem fundamento da pesquisa.
Apresentado o trabalho e feita a introduo pesquisa desenvolvida pelo discente,
expem-se, adiante, as bases tericas e o mtodo eleito para a jornada acadmica.
119
ato lingustico a partir de sua ideologia. Nesse momento, necessrio termos ateno ao
conjunto de obras da poca, sobretudo s obras menores, que nem sempre participam do
gnero do objeto histrico (no caso, o discurso jurdico, razo pela qual se elege o conjunto de
crnicas machadianas).
Busca-se, assim, elucidar o processo de formao das crnicas, verdadeiro dilogo de
Machado que passa de autor de crnicas a leitor do jornal no qual se inserem com os atos
normativos, notcias e opinies exarados poca. Identificar a linguagem machadiana exposta
no como reflexo da sociedade mas, como resposta dificuldade de expresso diante da nova
experincia prtica, como oportunidade para a performance de novos atos de fala por parte
do leitor, quando se torna autor (POCOCK, 2003: 44).
O jornal Gazeta de Notcias, de abril e maio de 1888, abriga diferentes falas que,
cruzadas, servem de base para a criao de um discurso plural dentro das crnicas
machadianas. O cronista apreende uma linguagem para reproduzi-lo de forma irnica,
criando, assim, uma nova linguagem. GLEDSON (2009) j apontou que Machado usava notcias
do jornal para compor as crnicas, o que recorrente nesse gnero literrio.
Com o intuito de trazer as interpretaes13 de GLEDSON, SCHWARZ e CHALHOUB para o
campo jurdico (poltico), o mtodo que se prope tem como referencial a histria do
discurso, sobretudo os estudos de POCOCK, que esclarece o papel da linguagem no discurso e
ressalta o contexto da fonte analisada.
Nas palavras do autor: Agentes atuam sobre outros agentes, os quais, por sua vez,
efetuam atos em resposta aos deles, e quando ao e resposta so efetuados atravs do meio
da linguagem, no podemos absolutamente distinguir a performance do autor da resposta do
leitor. (POCOCK, 2003: 42).
A importncia dessa reconstruo est em mostrar que o discurso (jurdico, mesmo que
leigo) serve para esclarecer uma discusso posta em determinado momento. Esse esforo
interpretativo, mormente pela metodologia que ser sucintamente exposta, elucida a alterao
de uma ideologia (ou, pelo menos, a contraposio ideologia dominante) pela colocao de
novos discursos, novos sentidos. Busca-se a manobra ideolgica do texto. essa aspirao
mudana de conveno que se mostra essencial para o debate jurdico. Mais uma vez, Pocock,
fala como se d esse esclarecimento, atravs de perlocues:
A histria do discurso est interessada nos atos de fala que se tornam conhecidos e
que evocam respostas, em elocues que so modificadas medida que se tornam
perlocues, conforme a maneira como os receptores respondem a elas, e com
respostas que tornam a forma de novos atos de fala e de textos em resposta. O
prprio leitor se torna um autor, e exigido do historiador um complexo tpico
Rezeptionsgeschichte. (POCOCK, 2003: 44)
13 Contribui para o mtodo histrico a interpretao crtica da literatura, como apresentado nas obras de
GLEDSON, SCHWARZ E CANDIDO. : A alternativa encontrada por Machado desvendada pelo crtico atravs do
conceito de realismo enganoso, um procedimento pelo qual o artista, por um lado, representa a realidade
atravs das convenes doutrinrias da esttica realista dominante, enquanto, pelo outro, solapa, suspende e
compromete todas elas ao mesmo tempo. O resultado no a ausncia ou a negao do referente, mas o desafio
para que o leitor o encontre lendo os textos a contrapelo da narrativa, buscando seu lapsos, seus atos falhos, suas
hesitaes, suas referncias cifradas e seu substrato histrico. ( SEVCENKO, 2003: 15)
A partir da perspectiva da Anlise do Discurso, especialmente da idia de polifonia cunhada por Bakhtin,
demonstra que a subverso do texto prtica do discurso machadiano, que viola fronteiras enunciativas. Por esse
caminho, segundo analisa o autor, joga-se luz novamente sobre os fatos como matria narrativa das crnicas e
como veculos que conduzem a todo um jogo de vozes contido no texto [ CRUZ JNIOR, 2002] e, na esteira das
idias de Antonio Candido e Roberto Schwarz, captao da dinmica do funcionamento da sociedade
brasileira. (GRANJA, 2006: 395).
121
Concluso
Anunciada a pluralidade de discursos como objeto de estudo e o cruzamento dessas
respectivas falas como produtor da cultura jurdica, foi exposta a base filosfica direito
como linguagem sobre a qual se ergue a metodologia desenvolvida leitura sistemtica e
comparativa a partir do suporte escolhido como fonte histrica.
Tendo em mente esses pressupostos, pode-se concluir que o universo jurdico, espao
construdo e transitado pela sociedade em geral, semelhante a uma ponte arcada, sustentada
por diferentes pedras. Distintos discursos compem uma mesma linguagem, formam uma s
cultura. O exame dessas falas e o estudo do amlgama, atrito ou sobreposio que lhes
relacionam que instigam o pesquisador, e tambm o cidado, a questionar de que forma se
produz uma cultura jurdica, no bastando apenas identific-la.
Alguns tero se originado nas prticas institucionais da sociedade em questo: como os jarges profissionais de
juristas [...] e todos aqueles que se tornaram reconhecidos como integrantes da prtica poltica e entraram para o
discurso poltico. (POCOCK, 2003: 31). Creio que, nesse ltimo nicho, encontra-se Machado.
20 No entanto, as pesquisas at agora compiladas possuem abordagem estritamente literria, no havendo ponte
com o discurso e cultura jurdicos, razo pela qual se tem a novidade neste estudo.
A partir da anlise do material angariado, mormente com base nas teorias de Skinner e
Pocock, possvel esse questionamento, essa desconstruo discursiva e imagtica da cultura
jurdica, ponte sustentada e atravessada pela diversidade.
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125
Introduo
Os impressos jurdicos vm, nos ltimos anos, ganhando uma ateno crescente por
parte dos historiadores do direito. No caso das revistas, isso se verifica com especial
intensidade desde o pioneiro colquio La cultura delle riviste giuridiche italiane,
organizado por Paolo Grossi em 19831. A partir de ento, encontros com objetivos
semelhantes e estudos, monogrficos ou de maior flego, que atribuem ao periodismo jurdico
papel de protagonismo se multiplicaram por todo o mundo. As revistas deixaram de ser vistas
como meros repositrios de informaes para estudos de teor variado e adquiriram estatuto
prprio, na condio de verdadeiros objetos de pesquisa e no mais apenas de fontes de onde
se retiram dados com outros propsitos. Reconheceu-se, ainda, sua centralidade na produo e
na difuso de ideias, a ponto de se poder dizer com bastante segurana que nenhuma histria
do pensamento jurdico a partir do sculo XIX estar completa se ignorar os debates
desenvolvidos no interior desses impressos.
As reflexes terico-metodolgicas so, contudo, frequentemente deixadas de lado por
aqueles que se aventuram na rea. Em especial, as contribuies do domnio de estudos a que
se convencionou chamar de histria dos livros, das edies e da leitura so, se no ignoradas,
ao menos pouco visitadas ou subutilizadas pelos juristas2. Essa abordagem historiogrfica,
que se consolidou principalmente a partir da Frana e que vem ganhando fora desde, ao
menos, os anos 1980, trouxe avanos considerveis para a compreenso das relaes entre os
mais diversos artefatos editoriais, seus artfices, seus distribuidores e seus receptores em
suma, todos os atores que se inserem no que Robert Darnton (1990, p. 113) chamou de
circuito das comunicaes. De maneira extremamente sucinta, podemos dizer que esse
campo de estudos chamou ateno para o carter limitado dos trabalhos que se restringiam a
discusses do contedo dos textos, ressaltando a importncia de trabalhar com os suportes dos
impressos, a sua materialidade, e tambm com as redes sociais que os circundam, da produo
at a recepo. Desenvolveu-se, assim, uma viso mais sofisticada a respeito de uma srie de
questes, sobretudo os trnsitos de ideias3.
No se pode perder de vista, por outro lado, que tambm os historiadores dos livros
mantiveram notvel distncia em relao ao direito. Em artigo significativamente intitulado
Form and content in early modern legal books: Bridging the gap between material
bibliography and the history of legal thought, Antnio Manuel Hespanha (2008) mostrou
como nem mesmo grandes obras de sntese sobre a imprensa na Europa dedicaram a ateno
devida s publicaes de direito, vazio que o autor portugus se ps a preencher com
indagaes sobre os significados para o pensamento jurdico de mudanas materiais nos livros
1 As atas desse colquio, voltado mais para o dilogo com os ento editores de peridicos italianos que para
estudos propriamente historiogrficos, foram publicadas em forma de livro ainda no mesmo ano. Ver: GROSSI
(org.), 1983.
2 Uma notvel exceo o trabalho que o professor Samuel Rodrigues Barbosa vem desenvolvendo com livros
jurdicos publicados no perodo imperial brasileiro. O ttulo de sua comunicao neste V Congresso Brasileiro de
Histria do Direito j demonstra seu bom trnsito pela historiografia dos livros, da leitura e das edies:
Materialidade da comunicao jurdica. Tambm o texto de Sylvio Normand (1993) sobre as revistas de direito
do Qubec, que ser comentado em maiores detalhes oportunamente, apresenta uma tentativa de dilogo com
essa tradio historiogrfica. No trabalho deste autor, interessante destacar, desde j, a constatao que faz de
que muitos trabalhos de historiadores do direito acabaram por adotar mtodos similares aos dos historiadores dos
impressos, sem, contudo, estabelecer um dilogo explcito com essa rea do conhecimento (NORMAND, 1993,
p. 155).
3 Dois autores considerados clssicos da rea so o francs Roger Chartier e o supracitado norte-americano
Robert Darnton. So boas introdues ao tema os artigos, do primeiro, Do livro leitura (2000), mais focado na
questo da recepo dos textos, e, do segundo, O que a histria dos livros? (1990), onde se encontra detalhada
a mencionada discusso a respeito do circuito das comunicaes. Para uma introduo mais sucinta e
pragmtica, ver o pequeno livro de Andr Belo, Histria & Livro e Leitura (2002).
da rea. Com este trabalho, pretendemos igualmente contribuir para essa aproximao,
refletindo sobre os usos historiogrficos das revistas jurdicas a partir do instrumental da
histria dos livros, das edies e da leitura. No deixamos de ver razo no conselho de Grossi
a um grupo de estudiosos argentinos e espanhis reunidos em Buenos Aires com o intuito de
discutir a produo peridica dos dois pases, ao ressaltar que a busca de um caminho
metodolgico perfeito para cercar tal objeto contraproducente e que fundamental recorrer
empiria (in ANZOTEGUI [org.], 1997, p. 374). Consideramos, entretanto, que a reflexo
terica somente tem a acrescentar aos estudos, podendo torn-los mais profundos e at mesmo
ajudar a evitar alguns percalos no caminho da pesquisa, o que justifica o esforo
empreendido neste texto. No pretendemos, evidentemente, apresentar uma espcie de
receita de como trabalhar com revistas, mas to somente apontar alguns caminhos e
levantar alguns questionamentos.
Em um primeiro momento, tecemos consideraes sobre a teoria e a metodologia do
estudo histrico das revistas de uma forma geral. No interior do vasto universo dos
impressos, esses peridicos ocupam um lugar peculiar. Trata-se de um gnero de definio
por vezes difcil, que se configura como uma espcie de meio-termo entre a efemeridade do
jornal e a estabilidade do livro, abrangendo uma infinidade vertiginosa de formatos e de
contedos o que torna indispensvel uma reflexo mais detida a seu respeito. Em seguida,
discutimos algumas particularidades dos peridicos jurdicos e cuidados especficos que
devem pautar seus usos historiogrficos. Procuramos, tambm, explicitar a historicidade desse
setor especializado da imprensa, discutindo o momento de seu surgimento e as transformaes
por que passou o gnero ao longo do tempo. Finalmente e guisa de concluso, esboamos
um breve panorama de alguns trabalhos que se dedicaram s revistas ligadas ao direito ou que
delas trataram de alguma forma, buscando apontar direes no debate e possibilidades ainda
por explorar.
127
Ana Luiza Martins destaca outros traos que permitem separar jornais e revistas: a existncia,
nas ltimas, de uma capa e da formulao de um programa, divulgado no artigo de fundo,
que esclarece o propsito e as caractersticas da publicao (MARTINS, 2008, p. 46)4.
Certa hierarquia de contedos pode ser observada entre os componentes do universo
dos impressos, em que a revista colocada em uma posio de superioridade face ao jornal.
A afirmao de Georges Sorel, em carta endereada a Edouard Berth em 1907, emblemtica
nesse sentido: Os jornais fazem jornalismo; as revistas fazem cultura; no se pode deixar
confundir os papis (apud LEYMARIE, 2002, p. 11). A revista percebida, entretanto, como
um artefato inferior ao livro, e no raro que verses preliminares ou parciais de obras de
maior flego sejam publicadas inicialmente em suas pginas. Tendo em vista essas questes, e
retomando os elementos destacados por Leymarie, podemos, ainda que precariamente, definir
a revista como um impresso de formato intermedirio (entre o jornal e o livro), com
contedo que enfatiza aspectos culturais, em textos, geralmente, mais profundos que os dos
jornais, com periodicidade regular, mas no cotidiana, e paginao relativamente extensa,
sobretudo em comparao com os jornais (mas em regra mais curta que a dos livros)5.
Mesmo traada essa definio (ou outra que se adeque melhor a um contexto especfico
de estudos), o historiador que se debrua sobre as revistas ainda encontra dificuldades em
funo da grande variedade de temticas, formatos e ttulos. No amplo estudo que dedicou s
revistas paulistas do incio da Repblica, por exemplo, Ana Luiza Martins, classificando-as
segundo suas temticas, identifica publicaes agronmicas, pedaggicas, institucionais,
esportivas, religiosas, femininas, operrias, teatrais, cinematogrficas e infantis (MARTINS,
2008, pp. 273-412). Ilka Stern Cohen ressalta, entre outros ramos especficos, as revistas de
variedades, as humorsticas, as de informao (COHEN, 2008, pp. 103-130). Michel
Leymarie sintetiza bem alguns pontos dessa diversidade das revistas: As formas que elas
tomam so, com efeito, mltiplas, os assuntos tratados muito diferentes, os atores mais ou
menos numerosos, o pblico restrito ou amplo, o financiamento aleatrio ou assegurado, a
relao com os editores varivel, a durao de sua vida bem diversa (LEYMARIE, 2002, p.
12). Essa grande diversidade remete dinmica de segmentao que acompanha o gnero
revista, tornando-se mais marcada e importante medida que se expandem as tiragens e a
oferta de ttulos. Compreender a segmentao , segundo Martins, uma tarefa metodolgica
essencial para o historiador que se dedica imprensa, pois permite inferir o pblico para o
qual [a revista] se dirige, identificando interesses, valores e tcnicas de cooptao de
mercado (MARTINS, 2003, p. 62). Isso faz com que as funes desempenhadas por cada
impresso sejam, por vezes, profundamente dspares, merecendo cada uma delas as devidas
reflexes.
Nesse sentido, embora pensada para o caso francs e devendo passar por adaptaes
para poder ser aplicada ao Brasil, a tipologia feita por Thomas Lou nos parece bastante
operacional, permitindo estabelecer certa ordem em meio a essa vastssima variedade. Esse
autor identifica trs grandes polos entre as publicaes: erudito, voltado para o
conhecimento acadmico e cientfico e para aspectos institucionais, esttico, ligado a
movimentos artsticos e de existncia instvel, e geral, onde estariam inseridas revistas que
4 O segundo aspecto, porm, pode ser relativizado, uma vez que, mesmo que ela no seja explcita, os jornais
tambm adotam uma linha editorial, no sendo o estabelecimento de um programa, portanto, uma
exclusividade da revista.
5 Para uma discusso um pouco diversa da definio do termo revista, iniciada com recurso a dicionrios, ver
MARTINS, 2008. pp. 45-46.
procurariam atender a demandas sociais de maneira mais direta e que se focariam em assuntos
literrios e polticos (LOU, 2002, p. 58). No ltimo polo, Lou est claramente se referindo
ao modelo das revistas de cultura institudo pela Revue des Deux Mondes, publicao
francesa lanada em 1829, que circulou intensamente em todo o mundo inclusive no Brasil,
onde teria influenciado o formato de publicaes como a Revista do Brasil, a Revista
Brasileira e a Revista do Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo (cf. MARTINS,
2008, pp. 75-77) e que, sobretudo na segunda metade do XIX, era considerada leitura
obrigatria para os homens cultos. Talvez devssemos acrescentar a essa tipologia as revistas
populares (ainda que a distino entre popular e erudito seja alta e justamente criticvel),
voltadas para um pblico ampliado, pensadas como leituras leves e rpidas, com frequente
recurso ilustrao, que, face aos baixos ndices de alfabetizao, viveram um momento de
especial vitalidade no Brasil do incio do sculo XX (cf. LUCA, 2006, p. 121).
Ultrapassadas essas questes de definio e classificao, preciso atentar para aspectos
mais propriamente terico-metodolgicos que devem ser mobilizados para pensar
historicamente as revistas. Tania Regina de Luca, em um feliz jogo de palavras, destacou as
possibilidades de se fazer histria dos, nos e por meio dos peridicos, a partir da superao do
desprezo pela imprensa, que era vista como fonte capciosa e pouco confivel, em vigor at o
advento da chamada Nova Histria (LUCA, 2006, pp. 111-153). Especificamente sobre as
potencialidades dos usos historiogrficos das revistas (mas, tambm, apontando para alguns
problemas que os envolvem), afirmou Ana Luiza Martins:
Fonte preferencial para pesquisas de teor vrio, a revista gnero de impresso
valorizado, sobretudo por documentar o passado atravs do registro mltiplo: do
textual ao iconogrfico, do extratextual reclame ou propaganda segmentao,
do perfil de seus proprietrios quele de seus consumidores (MARTINS, 2008, p.
21).
Trata-se, como a prpria autora destaca, de uma viso ingnua, no devendo o historiador
prescindir do cuidado fundamental no trato com qualquer fonte: as revistas trazem uma verso
dos fatos, uma representao sobre o que aconteceu, no os acontecimentos em si ou uma
verso fiel deles. Devem, portanto, ser lidas como produes culturais, que jamais sero
neutras. Essa dimenso especialmente relevante quando se leva em conta que as revistas
so, por excelncia, lugares de trnsito de ideias e, por isso, esto comprometidas com a
difuso de determinados valores e vises de mundo.
Para uma anlise plenamente frutfera das revistas no campo da histria, alm disso, no
suficiente ater-se a seus ndices ou ao contedo expresso nos textos que as compem.
preciso mobilizar o instrumental da histria dos livros, das edies e da leitura, de forma a
entend-las como artefatos editoriais e a compreender que a produo de sentidos que elas
engendram ultrapassa a literalidade de seus textos, abrangendo seus aspectos materiais, a
organizao interna, seu projeto grfico, as estratgias editoriais para sua difuso, entre
diversos outros fatores. Ana Luiza Martins sinaliza no sentido do carter problemtico dos
estudos que se limitam a citar trechos de textos de revistas, sem propor uma anlise de
elementos que os extrapolam (e sem os quais impossvel obter uma verdadeira
compreenso):
A constncia do uso de revistas como fonte histrica vem revelando que frases e
imagens de peridicos pinadas aqui e acol, descosturadas do mergulho em seu
tempo vale dizer, no imaginrio construdo ao seu tempo no iluminam
suficientemente o passado. A pertinncia desse gnero de impresso como
testemunho do perodo vlida, se levarmos em considerao as condies de sua
produo, de sua negociao, de seu mecenato propiciador, das revolues tcnicas
a que se assistia e, sobretudo, da natureza dos capitais nele envolvidos (MARTINS,
2008, p. 21).
129
Carlos Altamirano tambm ressalta a importncia das revistas como forma de conectar
os intelectuais, entendidos por esse autor como homens cuja arena se situa no domnio da
cultura (ALTAMIRANO, 2008, p. 14). Estudar os peridicos pode ser, ainda, a partir das
polmicas que se instauram em suas pginas, uma maneira de perceber a atividade dos
homens de letras como uma luta cultural, por meio da qual os intelectuais se definem uns em
relao aos outros ou uns contra os outros, conforme props Christophe Charle (2001, p. 25).
Uma ltima considerao a respeito das revistas em geral, que de especial importncia
para refletir acerca de seu papel na histria intelectual, remete-nos a um aspecto problemtico
das pesquisas da rea. Trata-se da questo das fontes a serem empregadas alm dos
peridicos. Sabe-se que, em princpio, toda fonte histrica capciosa e que, portanto, cruzar
as informaes nela contidas com outras fontes pode ajudar a esclarecer muitas questes e
mesmo a desfazer equvocos. Se encontrar sries completas de alguns ttulos j tarefa rdua,
contudo, obter acesso aos arquivos das publicaes ainda mais difcil, praticamente
impossvel em caso de revistas que no so mais editadas6. O recurso a tais arquivos pode
fornecer pistas preciosas sobre a fabricao da revista (por meio de contratos com tipgrafos e
livreiros, por exemplo), sobre sua recepo (cartas de leitores) e sobre as redes de
sociabilidade intelectual nela subentendidas (correspondncias com colaboradores, outros
documentos referentes atuao dos editores e redatores). O acesso documentao prpria
das revistas pode ser parcialmente suprida por outros acervos, como, no caso das publicaes
jurdicas, os de faculdades de direito e aqueles que conservam material referente a literatos
categoria em que se inseriam com grande frequncia os juristas brasileiros at, ao menos,
meados do sculo XX. De toda forma, uma leitura minuciosa das prprias revistas,
preocupada com o formato da pgina, com as construes tipogrficas empregadas, com sua
estrutura interna (e a consequente atribuio de importncias relativas aos diferentes
contedos), com os elementos iconogrficos, com os diversos nomes nelas envolvidos, j
pode representar significativos avanos face a estudos que se ocuparam pura e simplesmente
de seus textos. Feitas todas essas consideraes genricas, passamos agora a discutir as
especificidades e possibilidades de estudo do periodismo jurdico.
131
Tampouco podem ser esquecidas as publicaes oficiais, iniciadas por diversos rgos de
governo com o intuito primordial de dar publicidade s normas que elaboravam, mas que
cediam eventual espao para atos de cunho jurdico, como comunicados de Tribunais,
decises judiciais consideradas importantes e editais (cf. FORMIGA, 2010, pp. 50-51). Ainda
que constituam antecedentes importantes, necessrio demarcar a diferena entre esses
impressos e aquilo que estamos chamando de periodismo jurdico: est ausente naqueles a
inteno de se dedicar exclusivamente a uma rea de conhecimento (no caso, o direito) e de
contribuir para seu desenvolvimento que constitutivo do surgimento destas publicaes.
Ao longo da segunda metade do sculo XIX, o gnero se expandiu e se consolidou,
embora tenham sido muitos os ttulos de existncia efmera ou de publicao irregular. Em
1881, o catlogo da clebre exposio de histria do Brasil realizada pela Biblioteca Nacional
listava ao menos 17 peridicos relacionados ao direito, publicados no Rio de Janeiro, em So
Paulo e no Recife12. Do inventrio composto por Armando Soares de Castro Formiga (2010),
constam 53 ttulos lanados entre 1843 e 1900 por todo o pas. De uma maneira geral (e
novamente semelhante ao caso argentino), as sees de doutrina eram, inicialmente,
rarefeitas. Somente se expressou uma preocupao cientfica mais explcita, dando ensejo a
revistas compostas quase que exclusivamente por artigos tericos, no incio da Repblica,
quando a reforma dos cursos de direito empreendida por Benjamin Constant permitiu a
fundao de faculdades livres, com a obrigatoriedade de produo de revistas por suas
congregaes (cf. FORMIGA, 2010, p. 51).
Embora no disponhamos de informaes especficas sobre as trs primeiras dcadas do
sculo XX, tudo leva a crer que a expanso e a consolidao do periodismo jurdico
prosseguiram e se aprofundaram. Sinal claro disso o fato de dois dos principais ttulos
brasileiros da rea, ainda hoje publicados e altamente respeitados, alm de terem dado origem
a bem sucedidos empreendimentos editoriais, haverem sido fundados nesse contexto: a
Revista Forense, em Belo Horizonte (1904; a redao se muda para o Rio de Janeiro em 1936,
onde continua a ser sediada), e a Revista dos Tribunais, em So Paulo (1912). Na passagem
da dcada de 1930 para a de 1940, h uma ntida expanso do setor, com diversos novos
ttulos sendo ofertados13 e um notvel aumento na paginao de muitos dos j existentes, ao
menos at o advento das dificuldades no acesso ao papel impostas pela guerra europeia.
Dois fatos so dignos de nota nesse contexto. O primeiro deles o surgimento de uma
srie de publicaes oficiais das seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, que acabara
de ser organizada por fora de um decreto de dezembro de 1930, aps fortes reivindicaes
que remontam, ao menos, at a fundao do Instituto dos Advogados Brasileiros e, portanto,
ao momento de surgimento do periodismo jurdico no pas. O segundo remete-nos trajetria
desse setor da imprensa como definida por Alberto David Leiva (1997) para o caso argentino,
mais especificamente sua etapa final, por ele chamada de o triunfo da especializao, sinal
da maturidade do conhecimento jurdico, sobretudo em sua matriz mais acadmica. Ao
contrrio do que ocorre no pas vizinho, em que j nas dcadas de 1900 e 1910 comeam a se
multiplicar ttulos dedicados a setores especficos do direito (cf. LEIVA, 1997, pp. 72-75),
somente na dcada de 1930 essa barreira ser rompida no Brasil, com ttulos como a Revista
de Direito Penal, lanada em 1933 por iniciativa da Sociedade Brasileira de Criminologia14.
12 Annaes da Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro. v. IX, 1881-1882. pp. 422-447.
13 Em levantamentos ainda preliminares que estamos realizando sobre os anos de 1936 a 1943, encontramos
mais de 50 ttulos sendo editados no Brasil, cifra que se equipara quantidade de revistas encontrada por
Armando Soares de Castro Formiga (2010) em um recorte temporal de quase 60 anos. Isso d uma boa medida
da expanso da imprensa jurdica nessa conjuntura.
14 Embora tenha surgido em 1906 uma publicao intitulada Revista de Direito Civil, Comercial e Criminal, no
podemos consider-la uma revista especializada, tendo em vista que abarcava os trs grandes ramos do direito
133
135
maneira absolutamente regular17. Alm disso, tendo em vista a relao muito peculiar que o
direito estabelece com o tempo, uma vez que um discurso que busca assegurar a estabilidade
das relaes sociais (ou, em termos mais prprios a essa rea do conhecimento, a segurana
jurdica), h um mercado significativo de segunda mo para essas revistas, que foram at
mesmo reeditadas em alguns momentos posteriores, muito em funo da tentativa,
especialmente forte em faculdades de direito, de estabelecer colees completas. Por esse
motivo, a ateno a aspectos que extrapolam o texto, como carimbos de bibliotecas,
assinaturas e anotaes de leitores, notas da tipografia, pode ser especialmente reveladora
para o historiador, dando-lhe pistas da circulao ou mesmo da recepo dessas revistas.
preciso estar atento, tambm, aos diferentes contextos em que um mesmo texto, embora
produzido em um momento histrico definido, foi lido e apropriado.
Jean-Paul Barrire estuda as revistas jurdicas francesas da Belle poque a partir de uma
perspectiva profissional, qualificando-as como um gnero parte. Nessa perspectiva, traa
distines entre revistas tcnicas, ligadas mais propriamente a uma dimenso prtica,
especializadas, que seriam mais abrangentes e interessariam tanto aos profissionais quanto aos
particulares, e profissionais, primordialmente relacionadas s questes internas ao ofcio
(BARRIRE, 2002, p. 270). Ana Luiza Martins insere publicaes paulistas como a Revista
da Faculdade de Direito de So Paulo entre os peridicos institucionais (MARTINS, 2008,
pp. 324-329). Os aspectos tcnico-cientficos, profissionais ou institucionais dos peridicos
ligados ao direito so, contudo, em muitos momentos, insuficientes para sua compreenso. No
caso brasileiro, tendo em vista que, ao menos at o incio da Repblica, ainda que no
atuassem propriamente em seu mbito, inmeros homens de letras eram bacharis em
direito e comum encontrar nomes clebres por sua produo em outras reas, como a
literatura, o pensamento social ou mesmo a histria, entre os autores dos textos das revistas
jurdicas , parece-nos que a diviso entre os aspectos tcnico, especializado e profissional
das revistas feita por Barrire no se aplica. A atuao intelectual ampliada dos nossos
bacharis torna razovel supor que os peridicos jurdicos brasileiros desempenharam, ainda
que em diferentes graus, as trs funes simultaneamente.
Isso se refora pelas atribuies que os juristas foram, ao longo do tempo, chamados a
assumir na construo de projetos de Estado, em sua organizao legal e na implantao de
polticas pblicas, o que torna o contedo poltico dessas revistas um fator que no pode ser
negligenciado. Por outro lado, os indivduos com formao em direito foram tambm
responsveis por importantes crticas aos excessos da autoridade estatal, principalmente
quando rompidos valores a eles muito caros, como a legalidade. Embora seja inegvel que a
linguagem por vezes impenetrvel do direito restringe, em grande medida, o pblico desses
impressos, no se pode, contudo, lanar a eles um olhar muito estreito. As pginas dos
peridicos jurdicos so lugares que permitem acompanhar no s os rumos do conhecimento
jurdico propriamente dito, mas tomadas de posies face s grandes questes discutidas no
espao pblico, atuaes as mais diversas junto s instncias do poder e at mesmo
concepes de histria, de sociedade, de Estado.
Todos esses fatores que procuramos destacar nos levam a perceber como as revistas
jurdicas podem ser uma fonte-objeto de grande valia para as mais diferentes questes da
histria do direito. Antes de tudo, elas so um observatrio privilegiado do pensamento
jurdico. Tendo em vista sua temporalidade especfica, mais curta que a dos livros, porm
mais longa que a dos jornais, o que possibilita, simultaneamente, reflexes relativamente
17 Isso no se observa, entretanto, nas revistas mais propriamente institucionais, menos voltadas para a atuao
profissional dos juristas. o caso, por exemplo, da Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, marcada por
diversas descontinuidades, um formato irregular e muitos atrasos em suas publicaes.
137
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141
142
Introduo
O presente artigo prope identificar a expresso juiz inquisidor a partir da sua
construo histrica, abordando uma construo conceitual pautada, sobretudo, na Histria do
Direito, a qual identificar sobre o que se tratava o processo inquisitorial no contexto da sua
existncia, ou seja, no perodo medieval.
Aps uma conceitualizao abrangente no tocante ao sistema inquisitorial como forma
processual, identificaremos a insero no Brasil desse mtodo de desenvolver o processo, a
partir das visitaes da Inquisio s colnias portuguesas, trabalhando, ainda, com os
porqus de terem sido necessrias tais intervenes catlicas no Brasil.
Ser tambm demonstrado o surgimento da criminologia como resposta a essa forma
processual, j que os primeiros estudos criminolgicos focavam na segregao e na
identificao do outro como meio de constituir uma razo ao problema da criminalidade.
Finalizaremos o presente estudo com a explanao sobre a funo do juiz inquisidor e
sobre os atos por este praticados como inerentes a essa titulao.
O Processo Penal e o Direito Penal, na forma que se conhece atualmente, so resultados
de um processo histrico, cuja influncia proveniente de diversos movimentos jurdicos
ocorridos ao longo dos sculos na parte Ocidental do mundo. Entre eles, podemos citar a
Retrica grega, o Direito germnico regido pelo jogo de prova, o Inqurito grego, a renovao
do Inqurito medieval e a Reforma Iluminista de se pensar o Direito e o desenvolvimento do
sistema liberal jurdico (FOUCAULT, 2003, p. 53 a 78).
Abordaremos aqui o Inqurito medieval como fonte de anlise para se entender o
Sistema Inquisitorial1, o qual comea a se consagrar a partir da Alta Idade Mdia, e cuja
formao provm de um movimento modificador dos costumes, de conscincia e do processo
judicirio em si durante o medievo, como tambm ser objeto de anlise o processo histrico
que permeou a construo desse sistema.
1 O Sistema Inquisitorial era uma vertente processual que tinha como finalidade a soluo de conflitos. Essa
forma de soluo abrangia desde as questes que se referiam desde os campos procedimentais da rea
administrativa, civil e penal. Seu surgimento se deu originariamente no continente Europeu. Todavia, sua
atuao seguiu o movimento das monarquias que se constituam e dos imprios e futuras colnias que iriam se
formar. O Sistema Inquisitorial teve como base uma formao jurdica conectada ao clero e nobreza,
modificando-se, entretanto, ao longo do tempo para um sistema propriamente processualista, cuja vigncia
ocorreu at pouco tempo atrs.
143
144
Tal processo garantiu certas vantagens, no que entende o autor, dentre as quais se
destacam:
(a) o carter pblico das denncias, no mais restritas vtima ou aos seus
familiares, aliada (b) ao sigilo da identidade do delator; (c) a inexistncia de
separao entre as figuras de acusador e julgador, sendo lcito a este realizar a
imputao, produzir a prova e julgar o acusado; (d) o sistema tarifado de provas e
sua graduao na escala da culpabilidade, recebendo a confisso o mximo valor
(regina probatio), e (e) a autorizao irrestrita da tortura como mecanismo idneo
para obteno de confisses. (CARVALHO, 2008, p. 58)
145
e conhece(COUTINHO, 2001, p. 18). Para o autor, tal sistema permaneceu vigente durante
tanto tempo, e ainda vige, s vezes veladamente e outras vezes nem tanto, porque a Inquisio
veio com a finalidade especfica e, porque serve e continuar servindo, se no acordarmos
mantm-se hgido. (COUTINHO, 2001, p. 19)
O Sistema Inquisitorial era, e pode-se dizer que ainda , institudo atravs de uma
mquina repressiva (CARVALHO, 2008, p. 60), caracterizado pela excluso do
contraditrio, pela ausncia de ampla defesa e pela inverso da presuno de inocncia
(CARVALHO, 2008, p. 61).
O processo inquisitorial ou causa, como chamada por Eymerico3, poderia comear de
trs modos: por acusao, por delao e por pesquisa (EYMERICO, 2001, p. 16). O mtodo
da acusao se dava quando algum do povo acusava o ru, sendo que nesta forma de causa
deveria o delator provar o que afirmava sobre o acusado, e ele mesmo deveria ser o
responsvel pela persecuo penal. Ou seja, o acusador enfrentaria o acusado pessoalmente e
caso no se provasse os fatos incursos ao ru, aquele quem acusara sofreria sanes severas
(EYMERICO, 2001, p. 16).
J no que se aborda delao, o delator deveria contar ao juzo competente o motivo da
acusao, mas no seria ele quem deveria provar tais alegaes, e jamais seria confrontado
com o acusado, devendo o acusador de oficio ser responsvel pelo trmite processual
(EYMERICO, 2001, p. 17).
Destarte, a terceira forma tratava-se da pesquisa, cuja utilizao ocorria quando no
havia nem delator, nem acusador. A pesquisa poderia ocorrer de duas maneiras:
uma geral, que uma pesquisa de hereges que, de quando em quando, mandam fazer
os inquisidores em um bispado ou em uma provncia. [...] A outra espcie de
pesquisa se faz quando por voz pblica chega aos ouvidos dos inquisidores que
fulano ou sicrano disse ou fez alguma coisa contra f, o que faz com que o
inquisidor cite testemunhas e lhes tome declaraes acerca da m fama do acusado.
(EYMERICO, 2001, p. 17 a 18)
146
fato to notrio que a confisso tinha um poder predominante sobre os outros mtodos
probatrios que Eymerico (2001, p. 39), no Manual dos Inquisidores, identifica que quando
confessa um acusado o seu delito pelo qual foi preso pela inquisio, diligncia intil
outorga-lhe defesa, sem que obste que nos demais tribunais no seja bastante a confisso do
ru, quando no h corpo delito formal.
No tocante ao crime religioso, explanado tambm que em se tratando de heresia, a
confisso do ru basta por si s para conden-lo, porque como a heresia um delito da alma,
muitas vezes no pode haver dela outra prova que no a confisso do acusado (EYMERICO,
2001, p. 39).
Destarte, percebemos que a tortura era utilizada como mecanismo para arrancar a
verdade na forma em que se desejava. A utilizao de tal instrumento traduz uma
147
148
Era ele um antecessor da figura do Visitador das Colnias. O Visitador de Naus era o
responsvel pela investigao de uma navegao quando esta, ao voltar dos mares, aportava
nas cidades portuguesas, sendo necessrio para o Tribunal do Santo Ofcio que se averiguasse
a origem e as intenes daquelas novas pessoas que chegavam s terras de Portugal.
O desenvolvimento das navegaes e do processo migratrio e colonizador nas terras
americanas criaram, assim, a necessidade de verificao tambm sobre as intenes e sobre a
origem daqueles que fossem habitar as novas terras portuguesas. Assemelhando-se em funo
e finalidade, foram criados os Visitadores das Colnias, os quais eram responsveis pela
averiguao do carter e da conduta daqueles que l se instalassem.
As visitaes ocorreram como um reflexo do desenvolvimento de Portugal e de suas
conquistas. Assim, no que se refere localizao dessas visitaes, percebemos esse mesmo
reflexo, j que a razo da escolha dos locais onde estas iriam ocorrer tambm derivava do
desenvolvimento da regio em importncia econmica e poltica perante a Metrpole.
Oliveira, baseando-se na autora Anita Novinsky, entende que:
o envio da visitao est ligado vigilncia das terras mais prsperas da colnia
sobretudo as capitanias da Bahia e Pernambuco bem como a manuteno da ordem
e da f catlicas, ou seja,para Novinsky a instalao das visitas do Santo ofcio ao
Brasil esto intimamente ligadas a uma real necessidade de uma vigilncia ativa
sobre as reas de maior prosperidade colonial, onde se encontrava uma grande
parcela dos cristos novos sados do reino.(OLIVEIRA, p. 1)
149
150
A Inquisio focava sua ateno nos hereges e, como observado acima, a Igreja, como
rgo regulador da Santa Inquisio, segregava aqueles que pensavam ou criam de forma
diferente daquela que era imposta por ela. Verificamos, ento, a partir do conceito de herege o
surgimento da identificao do outro como anormal, como perigoso, como aquele que
diferente do desejado, traos que sero determinantes para o conceito contemporneo de
criminoso.
Como expe Foucault (2003, p. 85):
Toda a penalidade do sculo XIX passa a ser um controle, no tanto sobre se o que
fizeram os indivduos est em conformidade ou no com a lei, mas ao nvel do que
podem fazer, do que so capazes de fazer, do que esto sujeitos a fazer, do que esto
na iminncia de fazer.
Assim, a grande noo da criminologia e da penalidade em fins do sculo XIX foi a
escandalosa noo, em termos de teoria penal, de periculosidade. A noo de
periculosidade significa que o indivduo deve ser considerado pela sociedade ao
nvel de seus atos; no ao nvel das infraes efetivas a uma lei efetiva, mas das
virtualidades de comportamentos que elas representam.
151
152
O crime feminino tambm foi bastante abordado por Lombroso e Ferrero, e por eles
visto como uma dupla exceo, pois a mulher se torna um monstro (VENERA, 2003, p.
57). Nessa perspectiva de dupla exceo, observamos que a transgresso ordem pela mulher
vista como um crime que vem duplamente: por estar (a mulher) saindo da ordem e por ser
uma mulher saindo da ordem, e por ser um sujeito biologicamente imprevisto para ser
criminoso. (VENERA, 2003, p. 57)
Para os autores acima citados, o senso de justia da mulher tambm no era confivel,
pois
Relativamente a ns [homens] a mulher um ser imoral. Ela est sempre de um e de
outro lado da justia; ela no tem nenhuma inclinao para o equilbrio dos deveres
e dos direitos que fazem a preocupao do homem; sua conscincia antijurdica
como seu esprito antifilosfico. Sua inferioridade moral junta-se a sua
inferioridade fsica e intelectual como conseqncia necessria. (Lombroso apud
SOIHET , 1989, p. 112)
153
O Manual do inquisidor um livro escrito por Nicolau Eymerico no sculo XIV, cuja
funo era determinar e identificar as prticas da Santa Inquisio com intuito de direcionar
os inquisidores ao caminho mais eficiente para livrar o mundo dos hereges. nesse manual
identificado qual o papel do juiz na perseguio dos acusados e quais os procedimentos que
deveriam ser adotados para que se conquistasse o maior nmero de confisses e,
consequentemente, condenaes.
O juiz, nos termos do livro exposto, deveria, para obter a verdade real dos fatos, fazer
o papel de interrogador e, atravs de seis formas distintas, buscar a confisso do ru sem a
necessidade dos suplcios (EYMERICO, 2001, p. 36). Essas formas eram identificada por
Eymerico como artes e manhas que usaro os inquisidores para saber a verdade pela boca
dos hereges, gratiose, sem usar mo do potro5 (EYMERICO, 2001, p. 36).
Entre essas formas, podemos citar o fingimento do inquisidor em se tratar ele mesmo de
um herege para obter a confiana do acusado, ou a multiplicidade de interrogatrios e
perguntas at levar o ru exausto ou ameaar de mant-lo preso por tempo indeterminado
(EYMERICO, 2001, p. 30 a 38).
Fica assim evidenciado que o juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga
(LOPES Jr., 2006, p. 168) e que no decorrer do processo ele e os demais oficiais do tribunal
assumiam a investigao dos crimes e determinavam a culpabilidade ou no do ru
(NASPOLINI, 2003, p. 12), o que determinava exatamente o que hoje chamamos de
cerceamento de defesa.
Outra perspectiva do cerceamento de defesa no processo inquisitrio est no segredo
que envolvia o procedimento, tanto ao pblico quanto ao acusado. Foucault (2001, p. 35)
discorre que:
todo o processo criminal, at a sentena, permanecia secreto: ou seja, opaco no s
para o pblico, mas para o prprio acusado. O processo se desenrolava sem ele, ou
pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusao, as imputaes, os
depoimentos, as provas [...] era impossvel ao acusado ter acesso s peas do
processo, impossvel conhecer a identidade dos denunciadores, impossvel saber o
sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunhas, impossvel fazer valer, at
os ltimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossvel ter um
5 Cavalo de madeira em que se torturavam os acusados ou condenados.
154
Quanto figura do advogado tambm relevante identificar que o mesmo deveria ser
indicado pelo prprio inquisidor do processo e que no haveria qualquer garantia de paridade
entre os sujeitos processuais.
Eymerico (2001, p. 36) discorre que:
O advogado h de ser um homem justo, douto e zelador da f. Nomeia-o o
inquisidor e lhe toma juramento de defender o ru conforme a verdade e o direito, e
de guardar como inviolvel o quanto vir e ouvir. Ser seu principal esmero exortar
seu cliente a declarar a verdade e pedir perdo do seu delito se for culpado.
Responder o acusado de palavra ou por escrito, de acordo com o seu advogado e se
passar a sai resposta ao fiscal do Santo Oficio. O preso no se comunicar com o
advogado sem a presena do inquisidor.
Percebemos, desse modo, que no h qualquer chance para o acusado nesse sistema,
ficando este margem do poder discricionrio do juiz e das imposies da Inquisio, visto
que toda a linha processual voltada para a condenao.
Fica tambm evidenciado que o personagem do magistrado no sistema inquisitrio
trata-se da figura principal, haja vista a importncia que o mesmo possui perante o processo
da Inquisio.
Ao agregar funes e ser o sujeito que dita todas as regras do jogo processual, o juiz
rege o ritmo do processo e decide de antemo a culpabilidade do acusado, passando desta
convico para busca das provas, o que caracteriza a o manuseio probatrio da forma que
convm ao juiz (LOPES Jr., 2006, p. 168).
Outra perspectiva importante desse sujeito a subjetividade com que o magistrado vem
a trabalhar no sistema inquisitrio, j que fica disposio dele a possibilidade de decidir da
forma que achar mais conveniente sobre todos os fatos presentes no processo.
O livre convencimento do juiz permitia desde ento que houvesse um carter
discricionrio e subjetivo do juiz quanto aos seus sentimentos e intuies em relao ao
acusado, demonstrando-se a mais um artifcio de poder atribudo ao magistrado nesse sistema
(LOPES Jr., 2006, p. 168).
Podemos, assim, concluir que o sistema inquisitorial em si uma mquina de poder,
desde a construo do inqurito, da seleo dos acusados at a determinao do juiz sobre a
culpabilidade do mesmo e da discricionariedade com que o magistrado trabalha na gesto das
provas.
V-se na Inquisio a identificao do fim da Idade Mdia e do poder determinante que
teve a Igreja nesse perodo, entende-se nela a construo da mentalidade repressora que est
at ento agregada ao Sistema penal e ao processo penal. Percebe-se o quo relevante a figura
do juiz a partir do autoritarismo exercido por ele e quo vulnervel fica o ru quando se
encontra sem qualquer garantia, diz-se ento que o papel do juiz no Sistema Inquisitrio o
de domnio completo sobre o processo e o seu procedimento.
Consideraes finais
A forma inquisitria possvel de ser identificada quando se demonstra a ausncia dos
direitos processuais do contraditrio, de ampla defesa e da evidncia absoluta da presuno de
culpa do acusado, cabendo ao mesmo o nus probatrio quanto a sua inocncia. Outras
caractersticas atribudas ao sistema inquisitorial so a tarifao das provas e a acusao de
ofcio, todavia, o ponto crucial para a identificao do mesmo a unificao dos poderes de
155
julgar e acusar nas mos dos magistrados. Os juzes inquisitoriais so aqueles que colhem as
provas, efetivam a acusao e julgam o processo.
A mais significativa peculiaridade do sistema inquisitrio fica a cargo da possibilidade
da tortura como meio de alcanar a verdade processual. Ficou demonstrado, diante do exposto
por Eymerico, que a prtica de tormentos alm de ser algo inerente a essa forma processual,
tratava-se de uma obrigao do inquisidor, j que eram tarefas suas a obteno dos indcios
probatrios para acusar o indivduo e a efetiva condenao do mesmo.
O Sistema Inquisitorial uma construo processual do Ocidente, surgido no Velho
Mundo, entretanto, devido s colonizaes e ao processo expansionista dos pases europeus,
ele atingiu vrias outras localidades, entre elas o Brasil.
Demonstra-se, ento, a chegada da inquisio ao Brasil, identificando-a como resultado
de um processo proveniente da necessidade que Portugal teve em controlar seus colonos e
suas prticas.
Numa sociedade distante e sem os olhares dirios do rei e da Santa Inquisio, Portugal
percebeu que tal realidade possibilitava uma liberdade de conduta distinta da que a Metrpole
vivia no sculo XVI e XVII, o que permitia prticas religiosas e sexuais que eram abolidas em
terras portuguesas. Para controlar o que ocorria na Colnia, o Santo Ofcio foi mandado ao
Brasil para identificar e punir tais comportamentos inaceitveis, segregando, assim, certos
grupos de indivduos e seus costumes, visto que os comportamentos tidos como inaceitveis
eram costumeiramente aqueles praticados pelas minorias j excludas na Europa, e que
rumaram ao Novo Mundo em busca de liberdade para a manifestao dos seus hbitos.
Como resposta a essa segregao, ficou demonstrado a relao do Sistema Inquisitorial
com a construo da Criminologia positivista surgida no final do sculo XVII. Na
identificao do que conceituado como normal, v-se uma construo do outro anormal
como aquele punvel. A excluso e a determinao de certas prticas e condutas como
aceitveis sociedade passa a ser vista como situaes formadoras do conceito de
Criminologia, haja vista a necessidade que a Criminologia deste perodo possui em determinar
o que desenvolve o criminoso, e no propriamente, o crime.
O surgimento desse discurso de indivduos diferentes e anormais no Brasil deve-se
principalmente divulgao da teoria da criminologia lombrosiana efetuada pela Faculdade
de Direito de Recife atravs das suas publicaes acadmicas, que tinham como foco
principal compreender o crime atravs da pessoa do criminoso e de suas caractersticas de
periculosidade. Foi, assim, identificado por essa abordagem criminolgica que em
determinadas pessoas a criminalidade era produto de atributos naturais derivados de uma mformao biolgica desses indivduos, e era diante de um determinismo biolgico que a teoria
identificava o porqu das transgresses.
Destarte, evidencia-se a figura principal dentro da realidade inquisitorial, o juiz
inquisidor. As atribuies funcionais e as prticas inerentes a esse personagem so analisadas
como a razo que constitui em si o processo inquisitrio.
A juno das funes de acusar e julgar, a possibilidade das torturas para a obteno da
verdade real e a deciso com ausncia de quaisquer fundamentaes identificavam
exatamente a liberdade dos juzes inquisidores, possibilitando, assim, que estes praticassem
atos absurdos como meio de obter condenaes, caracterizando, dessa forma, a realidade do
sistema processual inquisitrio.
Desta forma, percebe-se que o processo histrico do sistema inquisitorial, assim como o
seu conceito em si, e o avano desta forma processual ao Brasil construram as razes
156
necessrias para desenvolver o processo criminolgico que explodiu no meio intelectual nos
sculos XIX e XX, visto que os conceitos de anormalidade e de outro so provenientes do
perodo inquisitrio.
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159
Mestre em teoria, filosofia e histria do direito pelo programa de ps-graduao em direito da Universidade
Federal de Santa Catarina (CPGD/UFSC). Atualmente professor de Direito Processual Civil na Universidade
Uniban-Brasil.
160
161
5BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p.107-108.
6 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 108.
7 Este ltimo ser objeto da crtica de Tocqueville, de que trataremos a seguir no ponto 3.3.2.
8 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 108.
9 Sobre o desenvolvimento desta literatura ver BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la
Rvolution au dbut des annes 1970). p. 108 e ss.
10 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 111.
11 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 114.
12 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 118.
162
13 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 118120.
14 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 120.
15 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 120.
16BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 122.
17Rebuffa na obra La formazione del diritto amministrativo in Italia, trata de explicar esta influncia francesa no
direito administrativo continental, em especial na Itlia, chamando ateno para o atraso com que a crtica
tocquevilliana ao direito admistrativo chegou ao seu pas Cf. REBUFFA, Giorgio. Le tendenze del diritto
163
Para o autor, a Frana de seu tempo era constituda por um povo de administrados. J a
democracia americana por verdadeiros cidados.
Tocqueville diferenciava o cidado americano do administrado francs. O cidado era
um homem ativo com uma vida poltica; o administrado francs, um homem que recebia de
forma passiva as ordens de um tutor.
Como vemos, antes de receber a tarefa de apresentar uma resenha da obra de Macarel
Acadmie des Sciences morales em 1846, Tocqueville j possua uma postura crtica bem
amministrativo continentale e la loro influenza in Italia In: La formazione del diritto amministrativo in Italia.
Bolonha: Societ editrice il Mulino, 1981. p. 11-32.
18TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. 2001. v.1. p. 106-107. TOCQUEVILLE, Alexis de.
De la dmocratie en Amrique. v.1. p. 159-160.
19 TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. 2001. v.1. p. 104. TOCQUEVILLE, Alexis de. De la
dmocratie en Amrique. v.1. p. 157.
164
Porm M. Macarel gastava todo o seu tempo descrevendo e explicando nos mnimos
detalhes a mquina administrativa francesa. Ignorava completamente que a maioria das
instituies que descrevia e comentava eram agora, na Frana, objeto das mais vivas
crticas25.
No entanto, o problema mais grave, segundo Tocqueville, no seria tanto a falta de
esprito crtico em Macarel, mas sua tentativa de extrair das descries da atual administrao
20 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. publies par
Mme de Tocqueville [et Gustave de Beaumont] , tudes conomiques, politiques et littraires Tome IX.
1866.p.66-75.
21 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie ds sciences Morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.62.
22 Segundo Tocqueville, M. Macarel nous fait descendre pas ps lechelle immense sur laquelle se placent les
uns au-dessous des autres, sans confusion, mais presque sans fin, la multitude des fonctionnaires qui composent
parmi nous la hirarchie administrative, depuis le roi jusquau dernier agent de a lautorit. A chaque degr,
lauteur sarrte, il dit comment chaque foncionnaire est nomm, quels rapports ncessaires existent entre lui et
ceux qui sont placs plus haut et plus bas, quel est le champ de son action, quels sont ss devoirs et ss droits,
quelle poque, comment et pourquoi il a t cr. [...].TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie
des sciences morales et politiques (1846), sur le livre de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In:
uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.62.
23TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences Morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.62.
24TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.65.
25 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.65-66.
165
axiomas do direito e princpios gerais. Estes, apesar de totalmente equivocados, seriam muito
perigosos.
O axioma mais perigoso e que constituiria a grande novidade do livro de Macarel,
segundo Tocqueville, seria a regra geral e absoluta de competncia que ele funda na Frana:
existem agora duas espcies de jurisdies ordinrias (deux espces de justice ordinaire)26.
Aqui Tocqueville concentra a crtica fundamentalmente em trs pontos. I) no
contencioso administrativo, por criar um direito e uma jurisdio de exceo ao direito
comum (tribunaux exceptionnels27); II) na tendncia nomeao direta para cargos de chefia
pelo Executivo, muitas vezes deixando a administrao do pas nas mos de um funcionrio; e
III) na tendncia desresponsabilizao dos funcionrios, em especial por estes serem
julgados por um tribunal administrativo ao invs da jurisdio comum.
Quanto pretenso de Macarel de transformar estes fatos em axiomas, Tocqueville
advertia: estes no so, meus Senhores, ouso dizer, os axiomas do direito de nenhum povo
livre, diria mais, nenhum povo civilizado daria a forma geral e absoluta que M.Macarel os
conferiu28.
Tocqueville, ao final do relatrio-crtico, reclamava aos publicistas franceses um
trabalho de direito administrativo que conseguisse conjugar - o que M.Macarel no fizera - o
direito administrativo com as crticas polticas centralizao. Deveria ser pensado um direito
administrativo novo, compatvel com a Monarquia constitucional e o governo
representativo. No cabia celebrar o direito vigente nesta matria.
Tocqueville nunca teve a inteno de escrever este tratado de direito administrativo.
Mas, por outro lado, apresentou uma crtica substancial contra a formao deste direito. E fez
sugestes para a construo de um outro direito, mais compatvel com a liberdade poltica.
Analisando-se o destino histrico do Conselho de Estado e do contencioso
administrativo francs, percebe-se, mais uma vez, que tambm neste aspecto o discurso
tocquevilliano saiu derrotado. Muito embora, como destaca Lucien Jaume, muitos problemas
enfrentados pela Frana para estabelecer a liberdade poltica passassem por questes que
haviam sido colocadas pelo autor j neste momento29. Especialmente quanto necessidade
de explorar a dimenso poltica democrtica da administrao pblica.
Concluso
Para Tocqueville, a administrao pblica nas democracias deveria ser descentralizada
para que pudesse estimular os homens a se auto-organizarem para resolver problemas
comuns.
Portanto, era, tambm, papel dos estudos de direito administrativo desenvolver este
direito democrtico30. O dever ser poltico da administrao pblica era estimular a
participao do cidado na esfera pblica, e no impor por todo o lado a atividade burocrtica
da administrao centralizada.
26 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p. 66.
27TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.67-68.
28 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p. 67.
29 JAUME, Lucien. Tocqueville face au theme de la nouvelle aristocratie: la difficile naissance des partis en
France. Paris: Revue franaise de science politique, vol. 56, n. 6, dcembre, 2006, p.982.
30 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p. 71-75.
166
31 Sobre a atual composio do Conseil dtat, sua histria e banco de dados da sua jurisprudncia
administrativa, ver site oficial: http://www.conseil-etat.fr/cde/.
167
Doutorando em direito pela Universidade Federal do Paran e mestre pela mesma instituio. Foi bolsista do
CNPq e atualmente bolsista da CAPES/PROEX (Programa de Excelncia). Professor da Faculdade de Direito
de Curitiba (UniCuritiba).
168
As crnicas da poca mencionam o pior terremoto de que se tem memria nos ltimos dois mil anos. A
intensidade da fora ssmica, que produziu ainda um maremoto, atingira entre XI e XII graus na escala de
Mercalli (correspondentes a atuais 7,1 graus na escala Richter). A devastao ps abaixo noventa por cento das
construes e edificaes de Messina e produziu cerca de cento e quarenta mil vtimas entre mortos e
desaparecidos. Eram 05h21min da manh quando comeou o tremor que, segundo relatos de sobreviventes,
durara interminveis trinta e sete segundos. Alm disso, as rplicas de menor intensidade se repetiram at fins
de maro de 1909.
2
AGAMBEN, Giorgio. Stato di eccezione. Torino: Bollati Boringhieri, 2003, p. 37.
3
Sui decretti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria. Rivista di
diritto pubblico, Milano, 1909 (republicado em Scritti minori, vol. 1. Milano: Giuffr, 1950, pp. 287-310).
4
Ibid., p. 288.
5
Ibid., p. 297-298.
169
certo que alguns anos antes Santi Romano havia j tocado, ainda que ligeiramente,
o tema da necessidade ao estudar, primeiro, a instaurao de fato de um ordenamento
constitucional e sua respectiva legitimao; e, num segundo momento, ao tratar dos
limites da funo legislativa no direito italiano. No primeiro estudo, que Romano
considera como um ensaio de direito no sentido estrito do termo, se indaga o momento
supremo em que um direito positivo assimila e absorve com a sua potncia de atrao
aquilo que lhe estranho ou tambm hostil; o momento em que um direito positivo por
necessidade de fato cai para dar lugar a outro9. No outro ensaio, composto, segundo o
ttulo, de observaes preliminares no que tange aos limites da funo legiferante,
Romano j apresenta, por outro lado, alguns contornos bastante ntidos sobre o que
entende por necessidade:
(...) aquela necessidade que a fonte primeira do direito, daquele direito que brota
imediatamente e diretamente das foras sociais, de modo assim categrico, explcito,
certo, a no permitir que entre as necessidades sociais [bisogni sociali] mesmas que
determinam a norma jurdica e a descoberta e a declarao desta ltima se
6
Ibid., p. 298.
Ibid., p. 298-299. Mais frente Romano afirmar ainda: Que a necessidade possa prevalecer sobre a lei deriva
de sua prpria natureza e de seu carter originrio, assim como do ponto de vista lgico quanto do histrico. H
normas que ou no podem ser escritas ou no oportuno que o sejam; outras que no podem ser determinadas
seno quando se verifica o acontecimento ao qual devem servir (p. 299-300).
8
In Scritti minori, ob.cit., p. 311.
9
Linstaurazione di fatto de un ordinamento costituzionale e sua legittimazione. In Archivio giuridico, LXVIII,
Modena, 1901 (republicado em Scritti minori, vol. 1. Milano: Giuffr, 1950, p. 108).
7
170
Quase duas dcadas aps esses escritos, Romano publicar aquela que talvez seja
sua obra mais significativa, Lordinamento giuridico, surgida entre 1917 e 1918 nos
Annali delle Universit toscane e, em seguida, publicada por uma casa editorial de Pisa. A
peculiaridade dessa obra parece estar no fato de Romano colocar-se a pergunta radical
concernente prpria juridicidade do ordenamento, assim como procurar respond-la a
partir do mbito mesmo do fenmeno jurdico.
Nessa obra, Romano explicitamente polemizar com Hans Kelsen, mas tambm,
entre outros, com Lon Duguit, por reduzirem o fenmeno jurdico simplesmente a
normas. A controvrsia entre Kelsen e Romano prosseguir e se exasperar at o final da
vida deste. Consoante se observa da segunda edio, de 1945, Romano anota de modo
resoluto no ser possvel conceituar adequadamente as normas compreendidas no
ordenamento sem antepor o conceito unitrio deste ltimo, assim como no se pode ter
uma ideia exata dos vrios membros do homem ou das rodas de um determinado carro, se
no se sabe antes o que seja o homem ou aquele carro11:
Em outros termos, o ordenamento jurdico, assim compreensivamente entendido,
uma entidade que se move, em parte, segundo as normas, mas, sobretudo, move as
normas mesmas, quase como peas num tabuleiro, que assim representam menos um
elemento de sua estrutura do que, principalmente, o objeto e o meio de sua
atividade.12
10
Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano. In Archivio del
diritto pubblico, I, Roma, 1902 (republicado em Scritti minori, vol. 1. Milano: Giuffr, 1950, pp. 194-195).
11
Lordinamento giuridico. 2. ed. Firenze: Sansoni, 1945 (ristampa 1951), p. 12.
12
Ibid., pp. 15-16.
13
Ibid., p. 19.
14
Ibid., p. 27.
171
Ibid., p. 51.
Rivoluzione e diritto, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano: Giuffr, 1947, p. 222.
17
Stato di eccezione, op. cit., p. 39.
16
172
173
21
174
175
Notstand) foi usado explicitamente pela primeira vez pelo Reichsgericht (Strafrecht) na
sentena de 21 de fevereiro de 192828. Que o estado de necessidade justificante seja
chamado de supralegal algo no mnimo sugestivo. Mais ainda: no estado de
necessidade exculpante, por outro lado, a ao necessria permanece antijurdica perante o
ordenamento ao mesmo tempo em que seu agente, por sua vez, isento de culpa e,
consequentemente, de punio.
Mas na Itlia igualmente teremos a problemtica da coliso de deveres no cerne da
discusso sobre a necessidade, porm unicamente enquanto fator de excluso da
antijuridicidade da ao. Enrico Ferri menciona que o estado de necessidade uma
hiptese de coliso jurdica elaborada especialmente pelos criminalistas alemes
comeando com a obra de Strickius, De iure necessitatis, Halle, 178329. O penalista
mantuano ainda esclarece que certo que a necessidade no possui lei e ad imposibilia
nemo tenetur; por isso, aquele que age apenas por ter sido constrangido pela necessidade
a qual no lhe foi possvel subtrair-se naquele momento, atua de modo legtimo e no
comete delito algum30. Giuseppe Bettiol, por sua vez, comea explicando o instituto do
seguinte modo: Necessitas legem non habet. Stato di necessit Conforme a primeira
parte do art. 54 [do Cdigo Penal italiano] no punvel quem cometeu o fato por ter
sido constrangido pela necessidade de salvar a si ou outros de perigo atual de um dano
grave pessoa, perigo no voluntariamente causado, nem de outro modo evitvel, sempre
que o fato seja proporcional ao perigo. Este o estado de necessidade.31
E, do mesmo modo, Guglielmo Sabatini: O princpio: necessitas non habet legem,
remonta ao direito cannico [Codice, 4 X de regula iuris], e notria a definio sobre a
necessidade oferecida por Strichio: vis compulsiva et cogens id facere quod aliter non
faceremus [De iure necessitatis, VI, pg. 14, 5 X, pg. 27].32 O penalista Giuseppe
Maggiore, por outro lado, questiona-se: O que se h de entender por necessidade? Por
perigo inevitvel (a necessitas inevitabilis dos prticos). Mas inevitvel se deve entender
de modo relativo, no de modo absoluto. Por isso na legtima defesa a lei no menciona o
inevitvel perigo, como o faz ao tratar do estado de necessidade.33
Ora, mas as referncias feitas pelos penalistas italianos influenciados em certa
medida pelo desenvolvimento alemo do tema da coliso de direitos, como indicara Ferri
a frmulas como necessitas legem non habet, a necessidade faz lei, inevitvel
necessidade (necessitas inevitabilis), no so precisamente aquelas que Santi Romano
emprega34 para tratar de temas como o estado de stio em face do terremoto em Messina e
Regio-Calbria, a instaurao de fato de um ordenamento, os limites da funo legislativa,
a revoluo?
***
28
BARATTA, Alessandro. Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza. Contributo alla filosofia e alla critica
del diritto penale. Milano: Giuffr, 1963, p. 11, nota 6.
29
FERRI, Enrico. Principios de derecho criminal. Trad. Jose-Arturo Rodriguez Muoz. Madrid: Reus, 1933, p.
442.
30
Ibid., p. 432-433.
31
BETTIOL, Giuseppe. Diritto penale. 7.ed. Padova: CEDAM, 1969 (1.ed. 1945), p. 306.
32
SABATINI, Guglielmo. Istituzioni di diritto penale. Parte generale. vol. 2. 4.ed. Catania: Casa del libro, 1948,
p. 108.
33
MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale. 5.ed. vol. 1. Bologna: Zanichelli, 1951-1952, p. 413.
34
certo que, quanto ltima locuo, necessitas inevitabilis, Romano empregar, na verdade, um equivalente
seu, inelutvel necessidade.
176
Santi Romano foi um dos juristas mais influentes da primeira metade do sculo XX.
Como escrevera recentemente Paolo Grossi, aos nossos olhos, Romano, mais do que
qualquer outro jurista italiano, aquele que se torna intrprete da (...) grande crise entre os
dois sculos, com a tentativa conseguida de dar a esta um vulto tcnico, de tentar
resolv-la utilizando as ideias, o lxico, a armadura tcnica da cincia jurdica.35
A importncia de se proceder a uma investigao sobre a obra de Santi Romano e,
em especial, sobre o problema da necessidade como ncleo implcito fundamental para
sua estruturao, se faz sentir em toda a extenso da teoria e da histria do direito, uma
vez que no se trata apenas de abordar o tema em chave historiogrfica levantando
dados e contextos imprescindveis e precisos de um perodo ou de uma conjuntura mas
tambm de trat-lo segundo suas relaes com outros mbitos do direito, seja o jurdicopoltico de Carl Schmitt, seja o jurdico-penal no que se refere ao instituto do estado de
necessidade.
O pensamento de Santi Romano e, especialmente, seu conceito de instituio
influenciaro (ainda que numa tentativa de crtica e superao) a chamada corrente neoinstitucionalista representada pelos tericos do direito Neil MacCormick e Ota Weinberg,
surgida em meados dos anos oitenta36.
Portanto, a obra e o pensamento de Romano apresentam no apenas um captulo
nada desprezvel da histria jurdica do incio do sculo passado, mas continuam a
exercer, mediata ou imediatamente, seus efeitos sobre a discusso e a construo da esfera
do jurdico na atualidade.
35
Introduo. In ROMANO, Santi. O Ordenamento Jurdico. Trad. Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2008, p. 11.
36
Cf. MAcCORMICK, D. Neil e WEINBERG, Ota. An Institutional Theory of Law. New approaches to legal
positivism. London: Reidel, 1986; WEINBERG, Ota. Law, Institution and Legal Politics. Fundamental Problems
of Legal Theory and Social Philosophy, London: Kluwer Academic Publishers, Reidel, 1991; ______. Les
thories institutionnalistes du droit. In Controverses autour de lontologie du droit. (org.) AMSELEK, P. et
Grzegorczyk, C. Paris: PUF, 1989.
177
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor Assistente da Universidade Federal de
Uberlndia. E-mail: magalhaesjose@gmail.com
Introduo
Este um ensaio sobre Filosofia da Histria do Direito e do Estado. Nas pginas que se
seguem advogamos uma Histria perpassada com fortes cores filosficas (HORTA, 2011,
p. 22), isto porque, pensamos que Filosofia e Histria se implicam, como ensina Benedetto
Croce:
(...) mas histria, ou, o que vem a dar no mesmo, filosofia na medida em que
histria e histria na medida em que filosofia filosofia-histrica, cujo princpio
a identidade do universal e do individual, do intelecto e da intuio, e que encara
como arbitrria e ilegtima qualquer separao desses dois elementos, sendo eles na
realidade um nico elemento. (CROCE, 2006, p. 50-51)
Se a Filosofia faz parte da histria que contamos, cabe-nos mostrar em que sentido isso
se realiza e que influncia ter em nosso objeto de estudo. Em primeiro lugar, como premissa,
no se trata de buscar a verdade na histria, mas mostrar que a histria que verdadeira.
(AQUINO, 2007, p. 2)
Para tanto, colorir o trabalho de filosofia significa perscrutar dois estatutos bsicos para
a Histria e que se correlacionam: 1) sua racionalidade e; 2) sua ordem, ou sentido. Um dos
objetivos dessa introduo esclarecer que a Histria possui essas duas caractersticas e que
ambas se relacionam com a realidade estatal.
So duas tarefas aparentemente difceis, visto que a historiografia contempornea
condena uma histria filosfica1 sem estar calcada nas premissas cientificistas que professam;
postura que s demonstra o autoritarismo metodolgico que nos imposto.
Uma histria pode ser filosfica sem perder o rigor cientfico. Alm disso, j est bem
solidificado que o saber filosfico tem em sua base os saberes cientficos, como j salientava
Hegel:
A relao da cincia especulativa [filosofia] com as outras cincias s existe
enquanto a cincia especulativa no deixa, como de lado, o contedo emprico das
outras, mas o reconhece e utiliza; e igualmente reconhece o universal dessas cincias
as leis, os gneros, etc. e o utiliza para seu prprio contedo; mas tambm, alm
disso, nessas categorias introduz e faz valer outras. (HEGEL, 1995, p. 49.)
1 A racionalidade da Histria.
Vamos primeira tarefa: desvendar a racionalidade imanente realidade histrica.
Em primeiro lugar, por que a Histria pode ser racional se empiricamente vemos tantos
acasos? A resposta simples: ela no obra da natureza, tem um artfice racional: o homem.
o sujeito que, na projeo do pensamento, constri o fio do tempo: Atravs de suas obras
ele [o sujeito] confere a esse fluxo puramente emprico um sentido. (VAZ, 2002, p. 304)
1 assim que procedem os historiadores da famosas Escola de Annales, como bem afirma um dos seus
expoentes atuais: Partilho a desconfiana da maior parte dos historiadores de ofcio perante essa filosofia da
histria tenaz e insidiosa, cuja tendncia, nas suas diversas formas, levar a explicao histrica descoberta ou
aplicao de uma causa nica e original, substituir o estudo pelas tcnicas cientficas de evoluo das
sociedades, sendo essa evoluo concebida como abstrao baseada no apriorismo ou num conhecimento muito
sumrio dos trabalhos cientficos. (LE GOFF, 2003, p. 20)
179
por essa razo que o homem pode olhar para a Histria e compreend-la, descrev-la
e critic-la; sem o vetor racional o historiador defronte do seu objeto de estudo como um
cego dentro de um labirinto: tateia, tropea, chega a encruzilhadas e se desespera por no
enxergar o caminho. S conhecemos a Histria porque a razo que nela a mesma
estruturante do pensar.
num pensador italiano que encontramos uma das chaves interpretativas para a nossa
compreenso: Giambattista Vico. O filsofo coloca as bases para as Cincias Humanas em
geral, mas especialmente para a Histria.
Vico advoga que somente a juno da Filosofia (cincia do verum, do verdadeiro) e da
Filologia (cincia do factum, do fato) constri o conhecimento humano.
[138] A filosofia contempla a razo, donde provm a cincia do verdadeiro; a
filologia observa a autoridade do arbtrio humano, donde provm a conscincia do
certo. [139] Esta dignidade, na sua segunda parte, define serem fillogos os
gramticos, historiadores, crticos, que se ocuparam da cognio da lnguas e dos
factos dos povos, tanto em casa, como so os costumes e as leis, como fora, tal como
so as guerras, as pazes, as alianas, as viagens, os comrcios. [140] Esta mesma
dignidade demonstra terem ficado no meio do caminho tanto filsofos, que no
acertaram as suas razes com a autoridade dos fillogos, como os fillogos, que no
cuidaram de certificar a sua autoridade com a razo dos filsofos; o que, se o
tivessem feito, teria sido mais til s repblicas e ter-nos-ia prevenido o meditar
desta Cincia. (VICO, 2005, p. 110)
assim que a Histria racional. De toda forma, a projeo ideal do sujeito no fica
estacionada no puro eu; para alcanar a universalidade necessria preciso inserir a
construo individual no movimento objetivo do Esprito. (VAZ, 2002, p. 304) Ou seja,
preciso que a atividade subjetiva se mostre objetivamente no plano da cultura (HEGEL, 1995,
p. 275), tornando-se patrimnio apto por se desdobrar; assim que a Histria objeto
privilegiado do pensar humano. Para Vico, essa Histria desenvolvimento cclico do Mundo
das Naes, para Hegel, o desdobrar do Esprito Objetivo em seu momento mais efetivo: o
Estado.5
Aqui se mostra a tenso fundamental para a tessitura da Histria: a necessidade da
participao do particular no universal. Quando o homem se descobre como Esprito6, isto ,
quando idia suprassume7 a Natureza em uma reflexo sobre si mesmo, o tempo do sujeito
deixa de ser direto, linear, para ser tempo do Esprito, ou seja, Histria.
Se for assim, nenhuma figura que o Esprito assume pode ser desprezada, por isso a
necessidade do individual no sentido espiritual do termo: a conscincia.8 Ela segue a mesma
lgica do aparecer do Esprito; se intenciona ao mundo para conhec-lo e exprime-o (portanto
recria-o) para si. No sendo a conscincia absoluta - solus ipse - esse processo s pode
ocorrer gradualmente na participao das conscincias na luta pelo reconhecimento, ou seja, o
caminho da conscincia passa necessariamente pela intersubjetividade, isto , pelo
entrecruzamento dos horizontes dos sujeitos e funciona mais perfeitamente no nvel terico da
conscincia, quer dizer, quando o pensamento confere ao mundo uma totalidade de sentido
apto a ser compartilhado.9 Isso significa, ao mesmo tempo, conhecer a viso de mundo de
outra conscincia e a conscincia mesma.
Tudo isso no faria o menor sentido para o trabalho se no fosse seu efeito sobre a
realidade histrica. Henrique Cludio de Lima Vaz no poderia ter dito melhor:
Se o tecido mais profundo da histria urdido pela comunicao das conscincias, e
esta no mais do que a captao de um sentido comum no qual os homens de
4 LUCCHESSI, Marco, Monumental afresco da histria. [Prefcio]. IN: VICO, Giambattista. A cincia nova.
Rio de Janeiro: Record, 1999.
5 Para todo o caminho do conceito de Esprito V. (HEGEL, 1995, vol. III)
6 o trajeto que Hegel re-constri na Fenomenologia. (HEGEL, 2007)
7 Suprassumir (do alemo Aufheben) na linguagem hegeliana significa suprimir conservando, indicando o
prprio movimento dialtico: negao-conservao-elevao. (MENESES, 2007). In: (HEGEL, 2007, p. 9)
8 Conscincia o conceito que permite definir o homem enquanto oposto ao mundo, e, por isso mesmo,
relacionado dialeticamente com o mundo. [...] Assim tentamos a compreenso dinmica de sua essncia, a
compreenso do movimento mesmo em que ele e se manifesta como ser histrico. (VAZ, 2001, p. 247-48)
9 Os outros nveis de anteriores so: emprico, momento do puro acontecer factual em que a conscincia somente
capta os fragmentos do mundo; e racional, no qual a conscincia estabelece conexes inteligveis como causa e
efeito. (VAZ, 2001, p. 249-251)
181
determinado grupo humano, ou que se constitui tal pela comunidade de uma mesma
cultura, compreendem sua situao no mundo e se reconhecem homens dentro desta
situao. (VAZ, 2001, p. 262)
Est claro, portanto, que a comunicao intersubjetiva s toma forma histrica quando
inserida em uma estrutura que ao mesmo tempo delas e superior a elas: a comunidade.
Recorrer a Lima Vaz novamente necessrio:
Na medida em que as conscincias individuais se movem dentro de um sentido
global, mesmo refratando ao infinito suas linhas fundamentais, elas participam da
conscincia histrica da sua poca (VAZ, 2001, p. 264)
[...]
258 - O Estado, como realidade em ato da vontade substancial, realidade que esta
adquire na conscincia particular de si universalizada, o racional em si e para si:
esta unidade substancial um fim prprio absoluto, imvel, nele a liberdade obtm o
seu valor supremo, e assim este ltimo fim possui um direito soberano perante os
indivduos que, em serem membros do Estado, tm o seu mais elevado dever.
(HEGEL, 2000, p. 216-217)
2 A ordem histrica.
Se, ao construirmos a racionalidade da Histria, chegamos ao Estado como concluso
necessria desse status, quanto ao sentido histrico inverteremos os papis: O Estado
premissa, s o poltico pode conferir ordem na Histria.
10 bom ressaltar que avanamos sobre o pensamento de REALE ao integrar nesse momento da norma o
pensamento de SALGADO, para quem o direito revela o melhor do contedo tico do momento histrico cultural
de um Estado, por isso, para ns, o estudo da Histria do Estado no ser desvinculado do Direito. V.
(SALGADO, 2007, p. 10) Joaquim Carlos. A Idia de Justia no Mundo Contemporneo: fundamentao e
aplicao do Direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 10.
183
Por essa razo, quando o historiador busca a histria da cultura material, das
mentalidades, do homem natural, do imaginrio, o que de resto faz a escola de annales ( LE
GOFF, 2005); no pode denotar um sentido nem como pretendem ser uma totalidade.11
Ora, o status de totalidade s pode ser dado pelo pensamento unificador da realidade; quando
se compartimenta a Histria em vrias frentes, o que encontramos, no mximo, uma histria
enciclopdica contada em migalhas (DOSSE, 2003) que, na verdade, nada mais do que a
justaposio dos fragmentos.12 Isso no significa que esse tipo de escrita dita
historiogrfica seja intil, por certo que no, ela mesmo necessria; no entanto, a
historiografia ligada a esse tipo de concepo revela tanto uma racionalidade quanto uma
ordem precrias na histria, carentes, portanto, de uma filosofia unificadora ou at mesmo
de um ambiente unificador.
A conseqncia extrema desse tipo de historiografia a concluso de que o acaso reina
no tempo. Afinal, a apresentao de uma multido de fatos esparsos no tempo, fragmentados,
estreis e sem aparentes razes, pode levar uma mente mais desavisada concluso de que a
Histria uma sucesso de eventos no tempo.13 No entanto, nem a historiografia ctica (mas
sria) a uma filosofia da histria admite tamanha aberrao. (LE GOFF, 2006, p. 44-46)
A ordem na Histria uma exigncia que vem, em primeiro lugar, do carter racional
que ela possui e do qual j falamos. O primeiro erro justamente a historiografia do evento; o
evento to interessante quanto superficial; sem suas complexas conexes com o antes e com
o depois, torna-se completamente sem sentido.14 A verdadeira realidade histrica aquela
contada na longa durao; s nela a fora do pensamento pode penetrar e produzir resultados.
Assim, a histria vai alm da vida tal como vivida, a fim de apresent-la sob a forma de
conhecimento. (CROCE, 2006, p. 29)
11 Toda forma de histria nova uma tentativa de histria total (LE GOFF, 2005 p. 34)
12 Ao se dirigir para alm da concluso de DOSSE, JOS CARLOS REIS analisa o processo de construo de
annales para afirmar que sua terceira gerao pulveriza totalmente o conhecimento histrico. (REIS, 1999, p. 7686) Para resumir as fases de Annales com BURKE: Esse movimento pode ser dividido em trs fases. Em sua
primeira fase, de 1920 a 1945, caracterizou-se por ser pequeno, radical e subversivo, conduzindo uma guerra de
guerrilhas contra a histria tradicional, a histria poltica e a histria dos eventos. Depois da Segunda Guerra
Mundial, os rebeldes apoderaram-se do establishment histrico. Essa segunda fase do movimento, que mais se
aproxima verdadeiramente de uma escola, com conceitos diferentes (particularmente estrutura e conjuntura) e
novos mtodos (especialmente a histria serial das mudanas na longa durao), foi dominada pela presena de
Fernand Braudel. Na histria do movimento, uma terceira fase se inicia por volta de 1968. profundamente
marcada pela fragmentao. A influncia do movimento, especialmente na Frana, j era to grande que perdera
muito das especificidades anteriores. Era uma escola unificada apenas aos olhos de seus admiradores externos
e seus crticos domsticos, que perseveravam em reprovar-lhe a pouca importncia atribuda poltica e
histria dos eventos. Nos ltimos vinte anos, porm, alguns membros do grupo transferiram-se da histria
socioeconmica para a sociocultural, enquanto outros esto redescobrindo a histria poltica e mesmo a
narrativa. (BURKE, 1997, p. 12-3)
13 o que pensa o historiador PAUL VEYNE: A Histria uma narrativa de eventos: todo o resto resulta disso.;
O campo da Histria , pois, inteiramente indeterminado, com uma nica exceo: preciso que tudo o que nele
se inclua tenha, realmente, acontecido. [...] uma pgina da Revoluo francesa tem uma trama suficientemente
cerrada para que a lgica dos acontecimentos seja compreensvel e para que um Maquiavel ou um Trotsky
tivessem podido tirar dela toda a arte da poltica; Uma vez que causa superficial no significa causa menos eficaz
que outra, no se pode descobrir grandes linhas de evoluo. [...] Compreender a histria no consiste, pois, em
saber discernir grandes correntes submarinas por baixo da agitao superficial: a Histria no tem profundezas.
(VEYNE, 2008, p. 18; 25; 93)
14 Esse o plano A da historiografia de acordo com BRAUDEL: Um plano A, o da histria tradicional, da
narrao habitual, que passa rapidamente de um acontecimento ao acontecimento seguinte, como o cronista de
ontem ou o reprter de hoje. Mil imagens so assim apreendidas ao vivo em compem logo uma histria
multicor, to rica de peripcias quanto um romance de aventuras. Contudo, apagada logo depois de lida, essa
histria nos deixa com muita freqncia insatisfeitos, incapazes de julgar ou de compreender. BRAUDEL,2004,
p. 31)
Dessa maneira, explica Fernand Braudel, possvel reconhecer aquilo que permanece, o
que penetra na espessura da Histria:
Os movimentos artificiais de que falvamos h pouco, os acontecimentos e os
prprios homens apagam-se ento aos nossos olhos, enquanto se destacam grandes
permanncias ou semipermanncias, ao mesmo tempo conscientes e inconscientes.
So os fundamentos, ou melhor, as estruturas das civilizaes.
[...]
S aqueles a quem pertence a durao e que se confundem com uma realidade
longamente vivida contam na grande histria da civilizao. Assim se encontram, para
l de uma histria familiar, como em transparncia, as coordenadas secretas do longo
tempo para o qual precisamos agora nos dirigir. (BRAUDEL, 2004, p. 48)
185
O terceiro erro considerar que a ordem seria dada por um a priori (provavelmente
escatolgico) situado fora do processo histrico que o conduz a um destino infalvel e
predeterminado; como inverificvel, inverdico.16 A primeira resposta que damos a isso
que se existe um a priori conduzindo a Histria, ele prprio construdo no tempo; a
segunda, mais substancial, mostra que a conduo do processo histrico s pode ter uma
fonte: a liberdade. Lembremos que essa liberdade no licena, arbtrio, mas alm e incluindo
isso, liberdade organizada na comunidade que, por ser dialtica, inquieta-se para desenvolver
novas formas da liberdade, impossibilitando sua previsibilidade. Com o princpio do Esprito
livre, portanto, uma filosofia-histria no faz previso do futuro, nem coloca uma meta a
atingir: a meta o prprio processo de permanente criatividade. (BERGSON, 2007, p. 260)
Assim, desaguamos no quarto erro, qual seja o de associar o conceito de ordem a um
necessrio automatismo histrico, caindo no velho erro do entendimento que procura efeitos
nicos para causas fixas17; obviamente a Histria no funciona assim. A ordem da histria,
dentro da viso previamente expressa, uma ordem que tem sua origem na vontade que
projeta o futuro no presente. (HEGEL, 1999, p. 27)
A poltica mais uma vez chamada para integrar a projeo da vontade; de um lado, ela
rene a tradio inteligvel (ethos)18 de um povo; (VAZ, 2002, p. 252) de outro, ela
chamada a liderar o prprio processo histrico por fora da sua racionalidade essencialmente
teleolgica, ou seja, direcionada a um fim. (VAZ, 2002, p. 253)
No entanto, a ordem voluntria tortuosa, enfrenta imensas dificuldades, sofre o
trabalho do negativo e passa pelo rduo reconhecimento. O encontro de conscincias que
projeta razo e ordem na histria no um momento de celebrao feliz (HEGEL, 1999, p.
30). Ensina Lima Vaz:
V-se que na dialtica da comunicao das conscincias pela mediao do mundo
no permite conceber a histria e o seu desenrolar nem segundo o modelo linear da
sucesso dos fenmenos naturais, nem como o desenvolvimento necessrio de uma
Idia na srie de suas implicaes. O encontro das conscincias pela mediao do
mundo tambm afrontamento, uma luta pelo reconhecimento. (VAZ, 2001, p. 258259)
Salgado (1996, p. 255-267) afirma que o reconhecimento possui dois elementos: a luta e
o trabalho. O momento da luta aquele em que posta a desigualdade das conscincias, pois
uma no se reduz a ser objeto da outra; assim elas iniciam uma luta de vida e de morte pelo
reconhecimento recproco do status de livre. O momento do trabalho o mdio posterior
desse reconhecimento em que uma das conscincias subjuga a outra e atua no mundo atravs
dela; a conseqncia disso que a conscincia subjugada mira sua liberdade perdida naquela
que a oprime e quer ser reconhecida como igual, negando a sua negao de liberdade. Esse
desenrolar s ser suprassumido em um ambiente que propicie a universalizao do
indivduo: o Estado.19
Aqui podemos concluir sobre a possibilidade de ordem na Histria: a longa durao que
torna clara os elementos racionais, dialticos, criativos e voluntrios do processo histrico em
um ambiente unificador que o Estado.
Ao fazer a Histria do Estado, j se parte do todo mas que, por exigncia filosfica,
pressupe a parte. Ora, como afirma Ren Remond ao reivindicar a importncia da histria
poltica:
O poltico o lugar de gesto da sociedade global, ele dirige em parte as outras
atividades, define seu status, regulamenta seu exerccio. [...] o ponto para onde
conflui a maioria das atividades e que recapitula os outros componentes do conjunto
social. (RMOND, 2003, p. 447)
Concluso
Conclumos, portanto, que uma histria que ao mesmo tempo filosofia s pode ter
como contedo a sociedade poltica organizada no Estado.
Isto porque o Estado exerce uma fora gravitacional de todas as prticas, tenses,
valores e normas que existem em uma determinada sociedade. Tudo apto a ser racionalizado e
17 Explica que BERGSON que se queremos ordem automtica, que busquemos no mundo fsico. (BERGSON,
2007, p 253)
18 Ethos a palavra grega que indica a morada do homem (com eta inicial) que nunca dado ao homem e sim
construdo por ele; em outro sentido, ethos (com psilon inicial) que significa costume do momento histrico
social de um povo. (VAZ, 2004, p. 12-15)
19 Salgado afirma que esse mesmo o comeo exterior e fenomenal dos Estados, mas no do seu princpio
substancial. (SALGADO, 1996, p. 267.)
187
ordenado converge, avaliado, absorvido ou eliminado e posto a prova no mbito estatal para
sobreviver ao decurso do tempo
Assim, a Histria do Estado no se faz separada da histria do seu povo; o prprio
devir da conscincia que um povo vai tomando de si mesmo, sem nunca se concluir ou
satisfazer.
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189
Introduo
O presente estudo tem como objetivo analisar as duas primeiras dcadas do sculo XIX
e as ponderaes de Savigny sobre o racionalismo iluminista e a conseqente criao da
Escola Histrica do Direito.
No mundo contemporneo se torna imprescindvel analisar alguns aspetos histricos da
evoluo das cincias jurdicas, bem como seu amadurecimento e a contribuio que alguns
juristas de grande conhecimento, como Savigny, deram para essa processo.
O objetivo desse estudo foi analisar quais foram as ponderaes de Savingy sobre o
direito presente das duas primeiras dcadas do sculo XIX e qual foi o motivo ou impulso
para a criao da Escola Histrica, bem como, como esta contribuiu para a formao do
direito contemporneo.
191
ao plano transcendental, no qual a justia se impe como um imperativo da razo, segundo duas regras que se
complementam: age de modo a tratar a humanidade, na sua como na pessoa de outrem, sempre como fim, jamais
como simples meio, bem como age segundo uma mxima que possa valer ao mesmo tempo como lei de sentido
universal. Somente assim, a seu ver, poder haver um acordo universal de liberdade, base de uma comunidade
universal. No cuida Kant de definir a justia, ao contrrio do que faz com o direito, preferindo inseri-la no
sistema de sua viso transcendental da vida tica, o que vem, mais uma vez, confirmar a tese de que a justia
somente pode ser compreendida em uma viso abrangente de valor universal. Deste modo, com o jusnaturalismo
racionalista moderno, o conhecimento jurdico passa a ser um construdo sistemtico da razo, conforme o rigor
lgico da deduo, e um instrumento de crtica da realidade, ao permitir a avaliao crtica do direito posto em
nome de padres ticos contidos em princpios reconhecidos pela razo humana. SOARES, Ricardo Maurcio
Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: o direito natural como direito justo. Disponvel em:
<http://www.scribd.com/doc/70599770/Reflexoes-Sobre-o-Jusnaturalismo> Acesso em: 12 abr. 2011
Por meio da escola histrica, a teoria alem ergueu-se contra a concepo naturalista e
legalista que lhe buscava suprimir toda relevncia e ofereceu como resposta um imenso
desprezo pela lei, a tal ponto que o cdigo prussiano passou a ser quase ignorado enquanto
fonte do direito, embora ele tenha sido vigente durante praticamente todo o sculo XIX.
(WIEACKER, 1960, p. 380)
Conforme afirma Bobbio, a escola histrica do Direito , portanto, eminentemente antiracionalista, opondo-se filosofia iluminista atravs de uma dessacralizao do direito
natural. (BOBBIO, 1999, p. 45)
Impulsionado pelas teorias de Hegel, que insistia no fato de que o sujeito da histria
eram os indivduos, Savigny e sua escola foram os primeiros a criarem, no plano das idias
jurdicas, uma consistente refutao do direito natural. A escola histrica apresenta-se como
reao escola do direito natural racional, como ficou conhecida a corrente iluminista.
Savigny discorda do racionalismo kantiano e nega a existncia autnoma do Direito
(BARCHET, 1996, p. 44) ao mesmo tempo em que refuta a crtica que afirma ser a validade
do direito mero apndice da vontade do legislador. Para Savigny o direito encontra sua
legitimao na histria.
Note-se que Savigny no ataca o racionalismo em si, mas sim uma determinada espcie
dele, o racionalismo jusnatural iluminista do sculo XVIII. Ele duela contra aquele
racionalismo buscando um outro racionalismo ou, uma outra base racional para o direito.
Savigny passa ento a apontar para a historicidade como resposta contestao da
cientificidade do direito, surgindo ento um jusracionalismo historicista.
Este historicismo jurdico ou jusracionalismo historicista vem mudar as bases do
racionalismo jurdico, at mesmo porque j no era fcil sustentar o carter cientfico de uma
cincia cujas regras podiam ser modificadas por uma simples expresso da vontade do
2 Raccolgo ora, in breve, i punti, sui quali la mia opinione saccorda con quella decaldeggiatori di un codice, e
i punti su cui discordamo. Nello scopo andiamo di concerto: noi vogliamo il fondamento di un diritto non
dubbio, sicuro dalle usurpazioni dellarbitrio, e dagli assalti dellingiustizia, questo diritto egualmente comune
a tutta la nazione, e la concentrazione degli sforzi scientifici di lei. Per questo scopo essi desiderano un codice,
il quale per a una met soltano della Germania arrecherebbe la bramata unit; ch laltra met resterebbe
vieppi separata. Per me, io veggo il verace mezzo in un organizzata progressiva scienza di diritto, la quale
pu esser comune all intera nazione.
193
[...] seria melhor que existisse algo totalmente objetivo, algo de todo independente e
distante de toda convico individual: a lei. [...] A lei deveria, pois, ser
completamente objetiva, conforme sua finalidade original, isto , to perfeita que
quem a aplique no tenha nada a agregar-lhe de si mesmo. (SAVIGNY, 1994, p. 67)
Savigny reconhecia como uma meia verdade a afirmao de que, na interpretao, tudo
depende da vontade do legislador, pois, segundo ele, no bastava que o legislador tivesse uma
vontade, mas era preciso que ele a evidenciasse na lei para que essa sua inteno vinculasse o
intrprete, de tal forma que ele define interpretao no apenas como identificao da vontade
do legislador, mas como reconstruo do pensamento (pouco importa se claro ou obscuro)
expressado na lei, enquanto seja cognoscvel a partir da lei. (SAVIGNY, 1994, p. 14)
Essa especial relevncia da literalidade das normas, contudo, no fez com que Savigny
se limitasse aos aspectos gramaticais da interpretao, sendo que ele afirmava que, na
reconstruo do pensamento do legislador, o intrprete deveria realizar uma trplice atividade,
inserindo uma terceira espcie de interpretao (a histrica) no antigo modelo bipartido que
diferenciava a interpretao em lgica e gramatical. Com isso, a interpretao deveria
constituir-se em uma atividade dividida em trs partes: primeiramente uma parte lgica, que
consiste na apresentao do contedo da lei em sua origem e apresenta a relao das partes
entre si. tambm a apresentao gentica do pensamento na lei. Mas o pensamento deve ser
expresso, motivo pelo qual preciso tambm que haja normas de linguagem, e disso surge a
segunda parte, a parte gramatical, uma condio necessria da parte lgica. Tambm se
relaciona com a parte lgica, a terceira, a parte histrica. A lei dada em um momento
determinado, a um povo determinado; preciso conhecer, pois, essas condies histricas
para captar o pensamento da lei. A compreenso da lei s possvel pela compreenso do
momento em que a lei existe. (SAVIGNY, 1994, p. 13)
Desta forma, percebe-se que Savigny inseriu o elemento histrico na hermenutica
como uma forma de garantir que a interpretao deveria observar as condies histricas do
momento da elaborao da lei, pois toda lei fruto de determinadas circunstncias histricas,
e no para afirmar que a lei deveria ser interpretada de forma a adaptar-se aos valores
histricos do momento em que ela fosse aplicada. Trata-se, pois, de uma utilizao
3 Isto de modo algum significa que Savigny seja um partidrio da teoria subjetivista da interpretao, centrada
na vontade do legislador. Da mesma forma, apesar de sua primeira fase ser marcada por um vis mais
racionalista, vinculada ao sentido expresso da norma, tambm aqui no possvel identificar plenamente seu
pensamento com a teoria objetivista, centrada na vontade da lei. Tanto o conceito psicolgico de vontade do
subjetivismo quanto o conceito realista e racionalista do objetivismo so produtos do positivismo, que surge na
Alemanha em um momento posterior ao historicismo.
195
alemo subsequente, o fator sistemtico e cientificista de sua teoria termina por prevalecer
sobre o fator historicista, permitindo com isso o desenvolvimento do formalismo jurdico na
Alemanha atravs da jurisprudncia dos conceitos, conhecida em na lngua alem como
Begriffsjurisprudenz, to bem representada por Friedrich Georg Puchta (1798-1846), antigo
discpulo de Savigny, e por Rudolf von Jhering (18181892), em sua primeira fase.
Devido a sua forte formao romanista, Savigny seguiu suas pesquisas no caminho da
redescoberta do direito romano histrico (WIEACKER, 1960, p. 453), que era considerado
uma parte fundamental da prpria tradio jurdica alem. Porm, houve dentro da Escola
Histrica quem percorresse outro caminho. Alguns se integraram ao conhecido como ramo
germanista da Escola, que acreditavam firmemente que o passado jurdico alemo baseava-se
essencialmente na tradio consuetudinria germnica e que esta continha muito mais que o
direito romano. (BARCHET, 1996, p. 51) Esta dissidncia germanista do historicismo
jurdico, cuja figura de mxima expresso foi Rudolf von Ihering, que se recusa
veementemente o romanismo e continua a estudar o direito como derivado da experincia
humana, buscando sobrepor critrios histricos aos jurdicos. Tambm conhecidos como
histrico-empiristas, os germanistas seguiam acreditando que o verdadeiro direito germnico
encontrava-se mais nos costumes e tradies ancestrais do povo alemo e no s no direito
romano. (WIEACKER, 1960, p. 454)
De uma forma comparativa, os germanistas, ao invs de mergulharem
fundamentalmente em antigos livros e doutrinas escritas, como faziam os romanistas,
basearam suas pesquisas largamente no mtodo histrico-comparativo e no mtodo histricofilolgico, lastrado em um minucioso estudo do contexto econmico e geogrfico. Esta nova
maneira marcar uma grande ruptura metodolgica na histria do direito na Alemanha no
final do sculo XIX e incio do XX e que se espalhar por diversos outros pases.
A corrente romanista elegeu o direito romano como uma forma jurdica perfeita e tinha
como certo que estava lidando com um direito superior a ser resgatado e imitado. Assim,
apesar de divulgarem ser a histria sua base cientfica, os romanistas tendiam a sobrepor os
aspectos jurdicos aos aspectos histricos e a ver no direito romano a coluna mestra de toda a
cultura jurdica civilizada. So tidos, assim, como dogmtico-formalistas. Como metodologia
de pesquisa seus primeiros cultores utilizavamse do chamado Mtodo Histrico Estrito, o
qual tinha um fundo dedutivo-analtico e pelo qual se acreditava ser possvel penetrar em cada
matria at a raiz e descobrir seu princpio orgnico, separando o que ainda tem vida daquilo
que deve ser eliminado por estar morto e pertencer, conseqentemente, ao passado.
(BARCHET, 1996, p. 45) Mas, este mtodo acabou por levar esta parte dos jushistoricistas a
quererem ressuscitar velhas prticas e conceitos jurdicos por enxergarem neles algo
supostamente mais racional. (WIEACKER, 1960, p. 430-454)
Consideraes Finais
Mesmo com estas rupturas internas, a Escola Histrica seguir sendo um marco
importantssimo para uma compreenso mais detalhada da racionalidade jurdica
contempornea de modo bastante geral, pois pela primeira vez utilizou-se uma metodologia
de pesquisa que intencionava deliberadamente ser racional e objetiva, a partir de onde se
buscou saber exata e materialmente quais eram as origens verdadeiras do direito nacional
alemo e como este direito havia sido no passado, para que se pudesse realar e restabelecer
vigorosamente um esprito jurdico fundado em razes prprias do povo. Observa-se que o
historicismo jurdico coincide, na Alemanha, com a ecloso do romantismo literrio e
ideolgico, tendo como exemplo as obras de Goethe, de cujo ideal romntico compartilha.
(BARCHET, 1996, p. 47)
197
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199
Mestre em Filosofia do Direito pela UFPE. Leciona da Faculdade da Cidade do Salvador e na Faculdade
Unyahna. Email: luizafcampos@gmail.com
Introduo
O perodo entre os sculos V e IV a.C. considerado como marco do nascimento da
retrica enquanto ramo do conhecimento estruturado e sistematizado, em uma palavra,
retrica enquanto rhetorik.
De arte ou tcnica do discurso, ensinada por sofistas do sc. V a.C. e composta por
conhecimentos que explicavam como conduzir um discurso, por quantas partes este seria
formado e o que deveria ser exposto em cada uma delas, quais as possibilidades de utilizao
das palavras e dos gestos, enfim, que ensinavam a arte do convencimento, a retrica
transmuta-se em um saber organizado que, mais tarde, para alguns, daria origem a um dos
troncos da Filosofia, as filosofias retricas em oposio s ontolgicas (ADEODATO, 2008,
p. 01).
Como foi possvel tal movimento? Quais as condies que determinaram o seu
surgimento e quais os principais nomes envolvidos, intencionalmente ou no, em tal
acontecimento? Estes so os questionamentos centrais que servem de norte para o presente
trabalho.
Diante da revalorizao e ressignificao do saber retrico e da construo de teorias
contemporneas de cunho argumentativo, faz-se necessrio o aprofundamento nos conceitos
envolvidos. Para tanto, fundamental o estudo e a contextualizao das obras dedicadas
retrica que remontam Antiguidade, em especial Aristteles.
Com o intuito de elucidar as condies tericas e filosficas para a construo da
rhetorik, o presente artigo, aps breve explanao sobre os antecedentes primeiros que
constituram o ambiente propcio para a formao tanto da filosofia quanto da arte retrica,
destaca trs nomes-chaves para entender a passagem em questo.
O primeiro o de Plato (428 a 347 a.C.) e com ele o Scrates-platnico. Alicerce de
toda filosofia-ontolgica, Plato mantinha considervel distncia da retrica e da oratria, no
as incluindo sequer no contedo programtico de sua escola. Todavia, sua crtica contra a
sofstica e contra a retrica praticada por estes e pelos oradores e loggrafos levantava
questes que, mais tarde, reverberariam no estudo empreendido por Aristteles, desdobrandose em formulaes que alterariam profundamente a constituio da retrica.
Iscrates (436 a 338 a.C.), alm da crtica sofstica e filosofia dialtica socrtica,
assumiu uma postura positiva frente retrica, reivindicando para essa a condio de
filosofia, de saber pragmtico capaz de orientar a vida em comunidade, real e no ideal; a
retrica era, portanto o centro gravitacional de seu programa pedaggico, conhecimento chave
para a educao do homem grego e continuidade e aprimoramento de sua civilizao.
Por fim, Aristteles (384 a 322 a.C.) que, reconhecendo como inegvel o valor prtico
da arte retrica, lanou um novo olhar sob esta, partindo tanto da cientificidade e
sistematicidade da tradio filosfica jnica quanto do abstracionismo e da valoratividade da
filosofia ontolgica e da tica.
O estudo empreendido restringiu-se, fora a bibliografia indireta, anlise dos dilogos
platnicos Grgias e Fedro, o discurso Anti-sofistas de Iscrates e os trs primeiros captulos
do Livro I da Retrica de Aristteles.
201
alfabeto fencio. As primeiras manifestaes escritas ao menos entre aquelas que resistiram
ao tempo esto consubstanciadas na obra de Homero e Hesodo (LESKY, 1995, p. 20).
A literatizao deu-se de forma lenta e gradual. A tradio da oralidade ainda
extremamente marcante no Perodo Arcaico. O conhecimento era transmitido por canes,
escritas ou no; o que hoje se entende por cantor e poeta estavam reunidos em uma mesma
figura. Havia, apenas, por um lado, a msica (aoid), as rimas (hymnoi) e o cantor
(aoidos), e, por outro, a eloqncia das palavras (epea) do basileus1 nas assemblias. As
palavras poisis, pots e rhthor ainda no existiam, s vindo aparecer no sculo V a.C.;
poitik e poima ambas designando a poesia surgem apenas no sc. IV a.C. (WALKER,
2000, p. 4).
Com a escrita, a poesia e a prosa herica, materializadas nos papiros, foram ganhando,
aos poucos, autonomia e importncia. As histrias deixavam de ser cantadas, para serem
declamadas e contadas2.
Este o primeiro aspecto fundamental que pode ser destacado como pressuposto para a
formao da rhetorik, pois a partir dessa literatizao dos discursos que surge a arte
retrica dos sofistas e primeiros oradores, e com ela os primeiros manuais que remontam ao
sc. V a.C.
Michel Gagarin (2004, p. XI) aponta para meados deste sculo como perodo inicial do
estudo da retrica como art ou techn, identificando o trabalho de Corax e seu pupilo Tisias,
na Siclia, como o primeiro manual de arte retrica. Nesse mesmo sentido, lecionam Jefrey
Walker (2000, p. 02) e George Kennedy3 (1980, p. 21).
Se de incio, em especial nos sculos VIII e VII a.C., os discursos eram elaborados de
forma intuitiva e, de certa forma, sem muita preparao prvia, como lembra o Scratesplatnico em Fedro, com o decorrer do tempo, o incremento da vida poltica, a difuso da
escrita e o refinamento dos jogos de poder exigiram uma reflexo sobre a oratria. A
grandiosidade do sculo V a.C. e a hegemonia ateniense constituram, portanto, o cenrio
ideal para o desenvolvimento da arte do discurso.
De mero aglomerado de comunidades agrcolas, o mundo grego, a partir do sc. VI a.C.,
passou por inmeras transformaes provocadas pela expanso comercial e o intercmbio
com outros povos. A urbanizao e a formao das poleis alteraram profundamente o mundo
grego (WALKER, 2000, p. 17). A constituio de espaos pblicos para a discusso e deciso
dos caminhos da polis, entre os cidados livres, fazia nascer a necessidade de aprimoramento
da oratria4. A organizao social e poltica das cidades-estado gregas e o apogeu da
democracia constituram, desta forma, outro pressuposto para a formao da arte do discurso.
nesse cenrio que o manual de retrica escrito por Corax, ao alcanar Atenas, ganha
recepo e acolhimento, sendo sua utilidade prontamente reconhecida. Logo, outras tantas
1 Muito recorrente na obra de Homero, esta palavra , muitas vezes, traduzida como rei. No entanto, mais
apropriado falar lder ou prncipe (de cls ou tribos gregas).
2 Todavia, importa destacar que a marca desse passado meldico permanece no s na poesia como tambm
nos discursos proferidos nas assemblias e tribunais: a mtrica e a harmonia nos discursos, por exemplo,
figuravam como elementos essenciais nos ensinamentos da arte da retrica pelos sofistas.
3 Este coloca a probabilidade de Tsias e Crax serem a mesma pessoa.
4 Por certo que a tradio da oratria remete a tempos muito mais remotos: Desde Homero, (e, sem dvida,
muito mais cedo) os gregos atribuem significativo valor ao discurso eficaz (...) Lderes atenienses do sculo
sexto e quinto, como Slon, Temstocles e Pricles, eram todos bem sucedidos oradores. From as early as
Homer (and undoubtedly much earlier) the Greeks placed a high value on effective speaking. (...) Athenian
leaders of the sixth and fifth centuries, such as Solo, Themistocles and Pericles, were all accomplished orators.
(GAGARIN, p.XI, traduo nossa).
5 In the century from about 420 to 320, dozens perhaps even hundreds of now unknown orators and
logographers must have composed speeches that now are lost, but only ten of these men were selected for
preservation and study by ancient scholars, and only works collected under the names of these ten have been
preserved (GAGARIN, 2004, p. XIV). Os dez so: Aeschines (395-322 aC); Andocides (440-390 aC);
Antiphon (480-411 aC); Demosthenes (384-322 aC); Dinarchus (360-290 aC); Hyperides (390-322 aC); Isaeus
(415-340 aC); Isocrates (436-338 aC); Lycurgus (390-324 aC); Lysias (445-380 aC).
6 A cultura jnica apontada como responsvel pelo acolhimento do pensamento oriental, suas preocupaes
com o conhecimento a partir da experincia, em oposio ao ocidente grego mais tendente ao misticismo.
7 Admite-se, nos dias de hoje, a imensa contribuio da cultura oriental para a formao da civilizao grega.
Segundo Jaeger (2001, p. 14; 17), a peculiaridade do povo grego frente aos orientais a concepo humanstica.
O foco da tradio oriental era o homem-deus, retratado nas pirmides egpcias, nos monumentos orientais. A
massa dos homens comuns era absolutamente ignorada. Aqui est um dos principais pontos de separao entre
Ocidente e Oriente, aquele que faz da Grcia antiga o bero da civilizao ocidental. Essa valorizao do
homem vai ter continuidade no Cristianismo, com a valorizao da alma individual humana e, mais tarde, na
autonomia espiritual do indivduo a partir do Renascimento.
8 Sin embargo, hay algo fundamental nuevo em la manera que tuvieron los griegos de poner al servicio de su
ltimo problema, relativo al origen y la esencia de las cosas, las observaciones empricas que aceptaron del
Oriente y enriquecieron mediante las suyas propias, as como en el modo de someter al pensamiento terico y
casual el reino de los mitos fundado en la observacin de las realidades aparentes del mundo sensible, los mitos
relativos al nacimiento del mundo. En este momento asistimos al nacimiento de la filosofia cientfica. sta es tal
vez, la hazaa histrica de Grecia. Verdade es que su liberacin de los mitos fue slo gradual. [...] La conexin
del nacimiento de la filosofia naturalista con Mileto, la metrpoli, de la cultura jnica, resulta clara si se piensa
en que sus tres primeros pensadores, Tales, Anaximandro y Anaxmenes vivieron al tiempo de la destruicin de
Mileto por los persas I comienzo del siglo V. (JAEGER, 2001, p. 145, traduo nossa)
203
9 Sobre Anaxgoras, Lesky (1995, p. 364) especula que Os Atenienses devem ter se sentido muito distanciados
do homem que os colocava perante uma nova forma de vida, totalmente entregue contemplao (...) para quem
o Sol era uma massa de pedra incandescente, muito maior do que o Peloponeso, e que tambm explicava os
demais fenmenos da natureza de forma totalmente racional
10 O termo logos, usualmente, traduzido como razo e, portanto, ligado idia de pensamento racional, tinha
em verdade duas acepes na Grcia Antiga. A primeira era como pensamento (e aqui no h qualquer
meno ao adjetivo racional), e a segunda como palavra ou fala (LESKY, 1995, p. 381).
11 No se tratava de mera discusso sobre sistema ou mtodo de ensino, mas sim sobre ideal de vida pensado ou
ainda, no ideal de formao do homem grego estudado profundamente por Werner Jaeger em Paideia. De um
lado o ideal do poder (a preparao tcnica orientada conduo das massas), do outro a moralidade e a
educao como valores supremos; a educao como manifestao do melhor que h no homem.
205
Essa preocupao com o destino da alma fica bastante clara no dilogo Fdon. Scrates,
ao ser questionado sobre como permanecia to calmo na iminncia da morte, responde
expondo sobre a imortalidade da alma e defende que a filosofia a purifica, pois a liberta da
priso do corpo. Assim, o homem que, em vida, dedicou-se s coisas corpreas e aos prazeres,
ao mundo sensvel portanto, ao morrer permaneceria preso a este mundo; j o filsofo que
procurou se distanciar dos sentidos e do corpo, buscando adquirir atravs da alma a verdade e
a inteligncia, ao morrer dirigir-se-ia ao Hades, onde alcanaria, por fim, a inteligncia em
sua pureza. (PLATO, 1997, p. 147-149; 166-168). E, assim, conclui achar (...) natural, no
homem que tenha passado realmente a vida entregue filosofia, a coragem na hora da morte e
a boa esperana de desfrutar l embaixo os maiores bens depois de morrer. (PLATO, 1997,
p. 144).
No mesmo sentido, ao final do Grgias, Scrates narra o mito escatolgico sobre o
julgamento da alma e a deciso do seu destino: queles que viveram a vida com justia,
estaria reservada a Ilha dos Bem-Aventurados, onde gozariam da completa felicidade, j os
mpios seriam mandados ao Trtaro, o crcere da punio e da pena. Por acreditar na
veracidade de tal narrativa, declara seu esforo para
apresentar-me diante do juiz com a alma to limpa quanto possvel. (...)
empenhando-me na busca da verdade, procurei tornar-me o melhor possvel
enquanto viver, e assim tambm morrer, quando chegar a minha hora. Exorto
tambm os demais homens, na medida das minhas foras, a fazerem o mesmo
(PLATO, 1997, p. 77).
essa a busca de Plato, e por isso s a Verdade, a Justia e o Belo lhe interessavam. O
plausvel, o provvel, a doxa, o persuasivo, nada disso era capaz de purificar a alma e muito
menos de construir a sociedade que almejava.
Parecia-lhe absolutamente detestvel a prtica de persuadir a outrem a respeito de
determinada assertiva sem que antes soubesse s-lo realmente verdadeiro. Utilizar-se apenas
da fora das palavras para convencer e no da verdade do que defende algo condenvel na
viso platnica. No Grgias, tal idia fica bastante clara, no momento que Scrates aponta
para a necessidade de convencer atravs da verdade contida na assertiva e no por meio da
fora das palavras; seria preciso, portanto, conhecer, previamente, as coisas em si, ou seja,
saber o que justo ou injusto, feio ou bonito, bom ou mau (PLATO, 1989, p.34).
Esta crtica , de certa forma, inconcilivel tanto com a sofstica quanto com a retrica,
pois ambas esto constitudas sobre o fundamento de que, como acima exposto, o verdadeiro
no passvel de ser conhecido ou, at mesmo, na sua no existncia.
No entanto, se, no Grgias, Plato (1989, p.42) nega a condio de arte para a Retrica,
qualificando-a como uma rotina para produzir prazer e satisfao, em Fedro, o tratamento
dispensado j completamente diverso. Aqui, o Scrates-platnico fala em uma retrica
verdadeira, sendo que esta s pode ser praticada por aquele que possui o conhecimento da
verdade, ou seja, por um filsofo. Distingue, assim, a arte retrica da mera atividade retrica,
pois quem no conhece a verdade, mas s alimenta opinies, transformar, naturalmente, a
arte retrica numa coisa ridcula que no merece o nome de arte (PLATO, 1999, p. 166).
O entendimento acerca da possibilidade de se alcanar a verdade continua o mesmo, a
diferena est no reconhecimento de uma arte que, apesar de no servir para o descobrimento
da verdade, pode ser utilizada por aqueles que j a possuem para convencer os demais, para
demonstrar a veracidade de suas idias, ou seja, para persuadir ou ensinar.
Plato (1999, p. 175), ento, prossegue estabelecendo quais os passos a serem trilhados
por aquele que deseja praticar a arte retrica: o artista retrico deve entender a alma humana e
identificar o que pode influenci-la; deve classificar os gneros de discursos e correlacion-
los com cada tipo de alma; e, antes de tudo isso, deve conhecer a fundo os objetos sobre os
quais fala: deve estudar o Universo, defini-lo e classific-lo.
Ao final do dilogo, Plato nega que a verdadeira retrica esteja relacionada com as
regras artificiais dos oradores e dos sofistas, ao contrrio, identifica-a como a arte do
pensamento, com a dialtica. Esta era um rganon, dizer, um discurso dos discursos12. Na
viso platnica, todos os discursos precisam de um rganon que estabelea a conexo do
logos com o objeto essencial, ideal, compreendido nele mesmo. A funo da dialtica,
portanto, era garantir a validade das definies e a correo dos processos dedutivos,
relacionando os enunciados com seus objetos (RACIONERO, 1994, p. 25)
A retrica como instrumento poltico auxiliar, a servio da filosofia, deveria guardar a
mesma devoo para com a legitimidade dos processos dedutivos, pois apenas os discursos
verdadeiros eram verdadeiros discursos.
Um Plato mais amadurecido o que encontramos em Fedro13. Se no pde mais negar
a aplicabilidade e validade da retrica dada a sua fora e expanso entre os atenienses, tratou,
ento, de defender a reserva da legitimidade de sua prtica apenas para os filsofos, ou seja,
para aqueles que sorvessem os ensinamentos da Academia.
Mas este no o aspecto importante para o presente estudo. O ponto a ser destacado a
atribuio da necessidade de conhecimentos mais abstratos e menos tcnicos para a prtica da
retrica, dizer, Plato aponta para a necessidade de um saber atrelado a uma prtica e, mais
do que isso, inicia a reflexo sobre o conhecimento retrico. Ao apontar as falhas e os limites,
prepara o terreno para aqueles que iriam refletir positivamente sobre a retrica, entre eles seu
discpulo Aristteles.
Nesse sentido,
Aqui (em Fedro), Plato vai muito alm das sugestes de Grgias sobre o papel
positivo da retrica; ele prepara o alicerce para as caractersticas bsicas da Retrica
aristotlica e integra retrica de forma filosfica de uma forma ainda no intentada
em lugar algum.14 (KENNEDY, 1980, p. 67, traduo nossa)
A retrica como mero aglomerado de regras oratrias no era digna de um filsofo, era
preciso transform-la, ento.
207
209
18 Iscrates evita o termo rhetorik e escolhe, em seu lugar, a palavra philosophia para descrever aquilo que
professa defender: uma concepo ampla de educao discursiva em oposio estreita noo platnicaaristotlica de retrica. (HASKINS, p. 3, traduo nossa) Isocrates shuns the term rhtorik and instead
chooses the word philosophia to describe what he professes to defend: a broad conception of discursive
education over against a narrow Platonic-Aristotelian notion of rhetoric.
19 reproduca la tesis del Gorgias acerca del carcter meramente adulador de la retrica (RACIONERO,
1994, p. 23)
Por sua vez, os trs livros da Retrica, que datam da alta maturidade de Aristteles20,
so apontados como o grande marco na constituio da retrica como teoria sistematizada e
no mais como coleo de regras prticas.
Qual o caminho percorrido entre o Grilo e a Retrica? De que forma se deu o abandono
da mera repetio das crticas elaboradas contra a retrica e o incio da reflexo profunda
sobre esta e, posteriormente, a construo de sua teoria? No presente trabalho, sero
levantados alguns aspectos que, pretende-se, sejam capazes de auxiliar no esclarecimento
dessas questes.
A prpria leitura da Retrica fornece algumas anlises interessantes a respeito. O
primeiro ponto a ser destacado o convencimento de Aristteles acerca da utilidade da
retrica. O discurso cientfico, ou ainda, filosfico ontolgico21, no seria adequado para as
multides, mas apenas para o ensino, para o esclarecimento de uma parcela reduzida da
populao. Apenas a eloqncia seria capaz de persuadir a multido a respeito da verdade e
do que parece ser verdadeiro, e aqui se nota, claramente, a influncia platnica, em especial
do quanto sustentado em Fedro.
Essa indispensabilidade da Retrica traz consigo a necessidade do seu estudo, e da sua
moralizao. Se ela algo inerente vida, deve ser submetida a certos fundamentos que a
afastem da manipulao sofstica, pois no se deve persuadir do mal22 (ARISTTELES,
1994, p.170, traduo nossa). Assim, a retrica deve possibilitar a prevalncia da verdade e da
justia, vez que so mais fortes do que seus contrrios23 (ARISTTELES, p. 169, traduo
nossa).
De certa forma, portanto, a retrica aristotlica permanece em conexo com a verdade
pelo fato de orientar o seu propsito, e no mais no sentido platnico de identidade entre
Dialtica e Retrica. Apesar de aparentar ser apenas um sutil giro de ngulo de viso, tal
mudana tem profundas implicaes. A subordinao da retrica moral torna-se um
problema exclusivamente tico e poltico, no tendo nenhuma implicao na retrica
enquanto tcnica. O discurso no deixa de ser discurso por no ser verdadeiro, como defendia
Plato.
Desta forma, simultaneamente conservao/alterao da conexo com a verdade, h a
sua libertao tcnica, identificveis em passagens como entendemos por retrica a
faculdade de teorizar sobre o que adequado em cada caso para convencer24
(ARISTTELES, 1994, p. 173, traduo nossa) e a retrica, parece que pode estabelecer
teoricamente o que convincente em por assim dizer qualquer caso que se proponha25
(ARISTTELES, 1994, p. 174, traduo nossa).
Mais do que simples coincidncia, o fato de Aristteles iniciar o Primeiro Livro da
Retrica distinguindo os campos da dialtica e da retrica aponta para o afastamento da teoria
platnica que os identificava em Fedro, dizer, para uma nova tomada de posio.
20 Em verdade, sofreram muitas alteraes atravs de um longo perodo de tempo, sendo a verso final datada j
do final de sua vida.
21 A distino entre episteme ou scientia e sofia ou sapientia no gozava da mesma fora e clareza na
Antiguidade como a partir da Idade Moderna.
22 pues no se debe persuadir de lo malo (ARISTTELES, 1994, p.170)
23 ms fuertes que sus contrarios (ARISTTELES, p. 169)
24 Entendamos por retrica la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso para convencer.
(ARISTTELES, 1994, p. 173)
25 La retrica, sin embargo, parece que puede establecer tericamente lo que es convincente en por as
decirlo cualquier caso que se proponga [...](ARISTTELES, 1994, p. 174)
211
26 De acordo com Racionero, o termo de difcil traduo, mas corresponde idia de identidade e oposio
simultneas entre Retrica e Dialtica. As tradues geralmente optam por analogia, correlao e
correspondncia.
27 A crtica a tal postura fica claro quando declara que os autores de artes retricas permaneciam fora do
assunto, ao fornecer inmeras regras e fixar qual deva ser o contedo do exrdio, da narrao e de cada uma das
partes do discurso. (ARISTTELES, 1994, p. 163)
28 no consiste en persuadir, sino en reconocer los medios de conviccin ms pertinentes para cada caso, tal
como tambin ocurre con todas las otras artes (ARISTTELES, 1994, p. 172)
29 mostramos la verdad, o lo que parece serlo, a partir de lo que es conviciente en cada caso (ARISTTELES,
1994, p. 177).
Assim, Aristteles no fica preso moralidade platnica, mas, apesar de defender o seu
uso de forma tica, reconhece a capacidade do discurso de convencimento a respeito da honra
do orador, independente de concluses anteriores, mas com base no prprio discurso.
Todo esse arcabouo terico resulta em algo muito alm de uma arte. Ao versar sobre a
retrica enquanto techne formal, fora da cincia pura, ou seja, enquanto arte retrica,
Aristteles fincava os primeiros fundamentos da retrica que, mais tarde, delinear-se-ia
enquanto filosofia retrica em oposio filosofia ontolgica31, correspondendo s
dicotomias essencialismo versus retrica e verdade versus conjetura.
Ao tratar sobre a existncia, organizao e autonomia da arte retrica (2 nvel),
ultrapassando as regras do discurso (1 nvel), Aristteles galga a um terceiro nvel que seria
herdado e desenvolvido por toda uma tradio no-ontolgica posterior que agregando as
contribuies do humanismo, historicismo e ceticismo (ADEODATO, 2008, p. 5-8)
arremataria o processo de formao da retrica, da rhetorik.
Concluso
Diante das ideias apresentadas e das hipteses levantadas, possvel concluir,
heuristicamente, que, pelo menos, dois aspectos primordiais da construo da retrica
aristotlica j se encontravam presentes, de forma incipiente e problematizada, nas obras
platnicas.
O primeiro consiste na defesa da necessidade de moralizao da retrica que se
desdobrou no destacamento do ethos como um dos fundamentos retricos. O segundo, refere30 Aristteles recoge, sin duda esta herencia [do Grgias platnico] que es la que desemboca en la auctoritas
latina pero la transforma en el sentido de que la persuasin por el talante debe ser un resultado del discurso y
no del juicio previo sobre el orador. [...] todo consiste, en efecto, en que el orador haga uso de los
procedimientos retricos oportunos, a partir de los cuales el auditorio quede convencido de que se halla ante um
hombre digno de crdito en virtud (hic y 6629) (RACIONERO, 1994, p. 176)
31 Conforme Joo Maurcio Adeodato (2008, p. 01), no pacfico o entendimento de que a retrica constitua
uma vertente da filosofia. Ottmar Balleweg, v.g., separa retrica e filosofia por conceituar a segunda como a
busca pela verdade, conceito excludo da retrica.
213
Referncias
ADEODATO. Joo Maurcio. O problema da verdade e o problema de uma filosofia
ontolgica do direito. In: _______. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na
cincia. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 235-262.
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215
216
1 Introduo
No presente estudo, pretende-se aprofundar a respeito do conceito de modernidade, uma
vez que as origens dos problemas da contemporaneidade se encontram em um momento
histrico relativamente definido, que precisa ser compreendido como premissa metodolgica
de discusses que formulem hipteses a respeito dos problemas atuais. Desse modo, no basta
atacar conceitos e figuras jurdicas em suas discusses mais recentes, sob pena de fracassar
pela superficialidade e ausncia de objetividade. A compreenso, assim, dos institutos e
instituies hodiernas, se desprendidas de um mnimo de definio retrospectiva, levam a uma
insuficincia e repetio reiteradas de discusses em que se cai numa teia de argumentaes
falaciosas onde um cita o outro num giro de superficial que no conclui absolutamente nada,
mas apenas repete e faz surgir um resultado inverso ao da conscincia, ou seja: ao invs de
promover a compreenso, faz surgir a dogmatizao dos institutos que se tornam verdadeiros
com base nos argumentos de autoridade.
A metodologia aplicada na pesquisa hermenutica, para desvendar o conceito de
modernidade a partir do ponto de vista do paradigma do humano e seu significado jurdico e
democrtico, a partir da leitura terica contrapondo, reflexiva e criticamente, a realidade
econmica, filosfica, cultural e suas repercusses nas formas jurdicas criadas desde as
revolues burguesas que, desde um movimento inicialmente eurocntrico, caminha para uma
extenso do domnio global, sentido na biopoltica, ao qual se chega nos atuais momentos de
crise econmica do capitalismo tardio, posterior dcada de setenta.
Nesse sentido, ser visto no momento inicial o grmen econmico da discusso, com o
incio do capitalismo associando-se ao conceito de modernidade e fazendo surgir, com isso, o
conceito de subjetividade dentro de uma concepo kantiana de revoluo copernicana. Ao
mesmo tempo, o surgimento do Estado de Direito, com base na forma legal, ir apresentar um
sentido histrico para a coletividade entendida como povo. O sistema representativo, ser,
ento, uma demonstrao da operatividade do sistema poltico com base na dade direitaesquerda, a fim de canalizar as vontades populares. Estas, por sua vez, no sero
suficientemente amarradas nas teias institucionais, porm, tal insuficincia ser observada
desde as revolues sociais e suas atuais formas de discusses neo-polticas como no sentido
do discurso ecolgico e de direito do consumidor.
Por fim, o Estado Democrtico de Direito a forma que, contemporaneamente, permite
a expressividade da subjetividade no compreendida na sua satisfao prometida com as
revolues burguesas para o povo, atravs do conceito de dignidade da pessoa humana.
217
Ou seja, no sentido de que o ego cogito cartesiano foi antecipado pelo ego conquiro, no
mundo centro-periferia. De fato, o mercantilismo, o imperialismo, o mundo bipolar e a
globalizao so notas de uma s melodia; provavelmente uma sonata de Mozart ouvida em
nobres sales.
Esse breve recurso metafrico faz sentir que, maior do que simplesmente uma questo
econmica, houve, tambm, e creio que isso seja mais drstico, um aspecto no puramente
material de domnio. Certamente, no momento inicial do capitalismo, as crticas marxistas so
voltadas ao aspecto do materialismo e da dominao dos meios de produo, crticas essas
apenas sculos mais tarde foram organizadas, em torno de uma dialtica burguesia vs.
proletariado. Enfim, o historiador Karl Marx com a viso retrospectiva orientou suas
consideraes filosfico-hegelianas. H, todavia, uma outra dimenso que se sente
contemporaneamente, na constituio de um determinado imaginrio, que se pretende no
metafsico-religioso, arquitetado em novos modelos e paradigmas. Assim, no h como
discordar de autores como Habermas de que os acontecimentos histricos centrais so a
Reforma, o Iluminismo e a Revoluo Francesa acontecidos na Europa.
A modernidade, portanto, apresenta um imaginrio novo, que, se no compreendido,
pode ser metafsico. Voltaire apresenta uma viso a respeito de metafsica bastante
esclarecedora.
Segundo o autor francs, que consolidou sua definio a partir de calorosos debates
entre Clarke, discpulo direto de Newton, e Leibniz, em nada o ser humano distingue a sua
racionalidade de um animal, exceto pelas inmeras possibilidades em especular muitas idias
na satisfao de suas necessidades.
A nossa racionalidade apresenta a nossos sentidos incontveis formas de como
administrar a saciedade de nossos interesses no mundo da vida. Podemos ter diversas idias a
respeito de como fazer algo. Se somos aprisionados por nossos sentidos, no mundo fsico,
atravs das necessidades corporais que nos surgem, ento a forma como iremos solucionar
esses problemas prticos ser diante das idias que tivermos. A metafsica ser, ento, a
multiplicidade e diversidade na determinao dos quereres por meio de idias especulativas.
Assim, o ser humano, tem a possibilidade de articular de infinitas maneiras os
instrumentos de satisfazer suas necessidades. Sua condio existencial maximamente ampla
em razo de um ponto inicial racional-metafsico infindvel. bem verdade que Voltaire no
define como tais idias surgem em nosso esprito, mas sua concepo de metafsica apreende
que nossa ao no desvinculada de uma razo. Nunca. Nem mesmo em um jogo de par ou
mpar. Porque uma idia de par ou de mpar se apresenta ao esprito antes de nossa ao.
Desse modo, retomando o conceito de moderno, se, de um lado, o aspecto material do
domnio econmico e da consolidao da burguesia deu-se desde o mercantilismo e sculos
mais tarde com o imperialismo, a noo de modernidade possui uma acepo mais ampla,
reverberando at os dias de hoje, no sepultados em conceitos que ficaram no passado como o
metalismo. O sentido, portanto, refere-se mais amplamente a uma dimenso no puramente
materialista, mas espiritual, sem com isso negar as suas reminiscncias capitalsticas.
218
rompimento da viso medieval do mundo sacralizado e que transitava entre uma cidade de
Deus e outra cidade dos homens.
Atribuir a algum o que no lhe devido, dentro do mundo medieval, constitui
injustia, j o devido decorre da vontade de Deus acima da vontade humana. Estabelecida a
justia, o religioso volta ao cenrio das relaes humanas, porque o injusto no era de deus. O
poltico estaria rompido se a atuao ilegtima dos injustos acontecesse. Assim, de maneira
metafsico-religiosa, a justia ficou distante da prtica. Deslocada do mundo, a justia torna-se
um conceito vazio, o que foi notado mais a frente na histria por Hobbes. Porm, mantendose no contexto histrico que se expe, a justia afirma-se como a espada do mais forte. Assim,
o direito ser orientado pelas ordlias. Por exemplo, o campeo do rei luta, contra aquele que
se diz ao lado de deus e, quem morrer, no tem a razo. Os nobres, ento, no perodo da Idade
Mdia, passam a guerrear entre si em nome da autoridade divina. A vontade de deus poder,
assim, ser escrita com tintas de sangue.
Ao final da Idade Mdia, a tnica centra-se no catolicismo no mais sustentar o
fundamento metafsico do mundo, com o progressivo deslocamento para o plano da
individualidade religiosa. Esvaece-se o poder divino em substituio ao poder temporal puro.
A rigor, a compreenso mais profunda da modernidade revela que nessa nova
forma de vida, o humano sempre se encontrou amarrado e, desse modo, controlado pelo
Estado por meio do imaginrio, fosse ele moderno ou medieval. No existe um sentido
histrico, de rompimento de racionalidade para um progresso, como poderia afirmar algum
discpulo de Hegel. Mais justo seria falar em restart.
Podemos extrair na leitura do professor Antnio Hespanha, ser apenas por meio de
interpretaes superficiais tornar possvel a leitura da autoevidncia de uma verdade
histrica; ou seja, de uma apreenso de inspirao hegeliana do real. Em suas palavras: o
aspecto inslito, extico, bizarro e perturbador do imaginrio social na doutrina jurdica
omitido e sacrificado no altar da perene continuidade do direito ocidental.(HESPANHA,
2010: 41). No existe progresso. No existe ordem histrica. Nem preciso invocar uma
ausncia de racionalidade de ndole ps-moderna, refratria meta-narrativas. Basta, apenas,
notar que a cada momento histrico existe sua ambincia.
Em primeiro lugar, interessante a colocao do professor Antnio Hespanha, ao
afirmar que irracionais ou coisas podiam ser sujeitos dos mesmos direitos e faculdades
jurdicas reinvindicados por seres humanos (ibidem: 42). Seria possvel cogitar de uma
pan-jurisdio do mundo no senso comum (ibidem: 43). Relata que mesmo os animais
seriam responsabilizados a sanes criminais por ferimentos que causassem. Para ilustrar,
revela que o prprio Cristo, em seu momento final em Jerusalm afirmou que mesmo que os
apstolos silenciassem as prprias pedras o proclamariam. De maneira que o mundo seria
ordenado por uma linha indistinta entre sujeitos e objetos. De outro lado, a modernidade
implicou no imprio da vontade como fonte da ordem social.
Em segundo lugar, expe que a vida emocional tinha uma arquitetura rgida, seguindo
a determinados padres psicolgicos, de maneira que havia uma relao de necessidade
entre atitudes externas e emoes (ibidem: 47). As afeies polticas do monarca eram
promovidas por atos j conhecidos e previsveis, de maneira que a vontade ou paixes das
pessoas seguiam uma objetividade. Cita como exemplo de demonstrao de intimidade no
quebrar o protocolo (porm sem sair do esperado) no seguinte cerimonial: Sempre que o
Rei de Espanha desejasse alar um corteso ao grau de Grande, solenemente convidaria o
nobre, na presena da Corte, a cobrir sua cabea com um chapu(ibidem, loc. cit). O
direito, como sustenta o professor, poderia cobrar uma determinada etiqueta, sob pena de
ser passvel de processo judicial, de modo que eram regulados o beijar, curvar-se, ajoelhar-
219
se, ou mesmo relao sexual (ibidem: 48). Havia no direito uma confiana na possibilidade
de controlar a alma. Se havia uma Ordem universal, como um amor de Deus s criaturas, o
direto poderia corrigir eventuais dficits dessa ordem natural.
Por fim, em terceiro lugar, a vontade e o direito eram reunidos ao serem intermediados
pela prudncia. De modo que a vontade seria cega, se no houvesse a sua devida
compreenso, ou submetida aos imperativos da razo prtica. A vontade, enquanto ato da
mente, somente poderia ser levada a srio na qualidade de execuo do direito, que precede a
vontade do sujeito, por meio de reto julgamento da razo. A lei de Deus age em nossas mentes
do mesmo modo que o direito positivo, pois, aps ser editado, deve ser crivado pelo correto
julgamento da razo. Assim, pode-se notar, at o triunfo do individualismo na filosofia
social da metade do sculo XVIII, a irrelevncia da vontade livre na imaginao da interao
social (ibidem: 52).
No contexto desse imaginrio, tanto a noo de indivduos como de coisas estava
relacionado com as funes e no com a sua essncia isolada e voluntarstica de carter mais
moderno. A sociedade era um conjunto de status ao invs de um conjunto de indivduos,
contrariamente ao que se sucedeu com a diversidade moderna de papis e funes sociais.
Como resultado de suas anlises, conclui o professor Antnio Hespanha, que uma
antropologia histrica do direito apenas torna-se possvel de ser articulada com as seguintes
consideraes: primeiro, a avaliao da equidade e justia por meio da percepo da
sociedade combinadas em uma global e harmnica hermenutica cultural a partir de modelos
e paradigmas de apreenso da realidade; segundo, esse paradigma, seja ele do imaginrio
medieval como do moderno, abarcar uma multiplicidade de discursos normativos das mais
variadas ndoles morais, teolgicas, econmicas e polticas; terceiro, apesar de existir uma
dimenso atemporal nas categorias jurdicas, como se encontra na purificao kelseniana do
discurso jurdico, ou, ao revs, no pensar o direito como fundamentado numa permanente
axiolgica em continuidade histrica que seria conduzida por uma racionalidade, prope-se,
ao revs, uma leitura de recuperao do sentido da diferena histrica, liberando o
cronocentrismo e o etnocentrismo, em prol de um pluralismo, recriando ambientes culturais e
locais extintos, de modo que imagens, crenas e valores do sentido s diversas decises
concretas da vida quotidiana.
Portanto, o imaginrio encontra-se desprendido de qualquer sentido de progresso.
Troca-se um imaginrio por outro, simplesmente.
Para ilustrar, com leve ironia, no por acaso, uma demonstrao do homem moderno
quantitativo foi a Casa dos Tudor na Inglaterra, com a reforma anglicana e a separao de
Henrique VIII de Catarina de Arago, que o permitiu seguir em seus seis casamentos
subsequentes.
220
Assim, desde Hobbes, pressupe-se que desde nosso estado da natureza agimos por
interesse, sendo esse mensurvel, de modo que a sua tica entende a felicidade como uma
constante acumulao de propriedade regulada pelo Estado. Alm disso, o soberano, Absoluto
na metfora do Leviat, define o justo, ao nos retirar do estado beligerante para articular os
interesses entre as pessoas.
Nisso articular-se a nova tica-econmica moderna sem o pressuposto religioso.
Com essas premissas, ento, possvel o surgimento do sujeito moderno diante de um
novo imaginrio tico. Esse estilo de vida ser defendido por Adam Smith no novo paradigma
sistmico do liberalismo que, muito embora de ndole patrimonial, o seu pano de fundo
inconfessadamente moral e modulado por paradigmas. A partir da constitui-se um novo
sentido antropolgico do homem econmico, como comenta Karl Polanyi:
Um pensador do quilate de Adam Smith sugeriu que a diviso do trabalho na
sociedade dependia da existncia de mercados ou, como ele colocou, da propenso
do homem de barganhar, permutar e trocar uma coisa pela outra. Esta frase
resultou, mais tarde, no conceito de Homem Econmico. (POLANYI, 2000: 62-63)
221
que, de forma declarada e impiedosa, explora o poder estatal para proteger seus
interesses econmicos. (IEK, 2011: 8)
222
cotejado com o jusnaturalismo de Stammler. A meu ver, no, porque, ao situar-se com este
apriorstico kantiano do imaginrio, possui uma imerso metafsica questionvel para um
pensamento que se pretende kantiano e anti-metafsico, como livre diante de uma forma
procedimental pura.
Um segundo paradigma, agora crivado pela historicidade, em filosofia do direito
lembrado por Karl Larenz, ser lembrado inicialmente por Rickert, quando as pessoas
constituem-se me figuras nicas, diante das escolhas do historiador que diante da massa de
singularidades, escolhe e descobre aquelas essncias, separando do no-essencial. Ao ponto
de Kaufmann sustentar a possibilidade de um reino de valores absolutos. Ser com Binder,
no entanto, que esta perspectiva histrica tomar um corpo mais propriamente hegeliano, em
que rene no sentido a priori o direito positivo ou histrico. Assim, condensa a proposta
lgico-fomal com a histrico-teleolgica a uma idia de direito.
Por fim, em terceiro lugar, a fenomenologia procura compreender o apriorstico no
como uma forma para o entendimento, mas como uma estrutura essencial, imanente e
material. Como afirma Reinach, as figuras jurdicas possuem um ser, de modo extra-temporal
e anterior ao direito. Na concepo de Gerhart Husserl, as figuras do direito positivo so
realizaes e particularizaes de possibilidade apriorsiticas dadas, como uma espcie de
ncleo de sentido pleno de contedo. Segue, portanto, a filosofia de seu pai, Edmund Husserl,
que procurava estabelecer uma compreenso e conferncia de sentido, diante da conscincia
dos fatos intencionados nos quais se depara diante de si. O sentido pleno no direito uma
epistemologia que promove o preenchimento das lacunas numa integrao. Em suas palavras:
Um julgamento que se limita a uma simples presuno, se passado na conscincia
evidncia correlativa, ajusta-se s coisas e aos fatos em si. Essa passagem tem
um carter especial pela qual a simples inteno vazia se preenche e se
completa; ela assume o carter de uma sntese pela recuperao exata da intuio e
da evidncia correspondente, a uma intuio evidente de que essa inteno, at ento
distanciada da coisa exata. (HUSSEL, 2001: 28)
223
sistmica de Niklas Luhmann. Certamente outras formas jurdicas poderiam ser trazidas para
reflexo, porm esta diferenciada no sentido de apresentar um fundamento sociolgico, de
modo emprico. A forma de unidade tambm aqui sentida, de maneira que a prpria
sociedade como um sistema social diferenciado pressupe uma teoria geral dos sistemas
sociais (LUHMANN, 1994: 3). um modelo que pensa o direito sem uma perspectiva de
justia, mas, de um lado, em sua dimenso operativamente fechada, apto a dizer o que ou
no o caso de seu processamento (gnosiologia) e, de outro lado, cognitivamente aberto a
revelar uma autonomia relativa com outros sub-sistemas sociais fora de uma relao de
causalidade a que conceitos como de justia ou histria inevitavelmente induzem. O que
importa para o direito a sua auto-reproduo, ou autopoisis, permitindo a construo da
realidade social. O sentido moderno que se pode aqui encontrar decorre do processamento de
expectativas normativas dentro de cdigos operativos do direito. Porm, retira o
posicionamento do sujeito como na essencialidade do direito. A noo de sistema no
natural, mas um artifcio, que no pode encontrar auxlio dentro de um jusnaturalismo. A
justia, aqui, se que assim pode ser lida, ser como a possibilidade de processar o sistema.
As formas jurdicas, assim, evidenciam que tanto o jusnaturalismo, como o
juspositivismo, nos mais diversos matizes, encontram-se a servio do direito como sistema. A
legalidade promove a ordenao e a previsibilidade do esprito humano auto-reprodutivo em
qualquer das leituras de suas formas. A subjetividade, desde a modernidade entendida como
povo e cidad nas Cartas Constitucionais, passa a ser regulada pela nova tica moderna
conforme os sub-sistemas sociais e as expectativas normativas determinam a realidade.
O Estado de Direito, com o Pacto Social como seu primeiro contrato, para inmeros
contratos lucrativos a posteriori, tem como contratado o povo e como contratante o povo
soberano. Estranho? Seria mais honesto falar em petit-comit. moda de Wittgeinstein do
Tratactus Lgico-Philosophicus, reinventa-se o jusnaturalismo racional para chegar ao
positivismo kelseniano, que encontra a sua razo de ser na norma hipottica fundamental, no
posta, mas pressuposta, isto : o capitalismo histrico.
224
Assim, existe um entendimento para fora do mundo dos fenmenos, dentro da noo de
unidade no mundo e apreensvel pelo discurso racional. Um mundo ideal do qual no
podemos conhecer em si, de modo que a verdade obtm, na comunicao, uma funo
regulativa e ordenadora de modo transcendental, para alm de nossas experincias. De
225
226
Concluso
A modernidade promoveu um rompimento, no simplesmente econmico, porm mais
amplo, com uma fundamentao de mundo religiosa. Porm, tal no significou o afastamento
de uma concepo unitria, seja sob a forma de uma unidade jusnaturalstica, histrica,
sistmica ou lgico-positivista. Isso somente tornou-se possvel desde uma tica burguesa e
227
capitalista, que passou a ser pressuposta acima das plurais vises compreensivas de mundo,
inclusive naquelas paradoxais que procedimentalmente afirmam o capitalismo.
As insuficincias da modernidade, colocando o povo de lado das conquistas
promovidas, representam uma potencialidade de conflitos que devem ser buscadas atravs de
um dilogo na ordem Constitucional, porm no podem perder-se na comunicatividade a
justificar a perigosa e odiosa instituio de um estado de emergncia.
Portanto, embora a Constituio no promova a efetividade imediata do que se pretende
de uma ordem emancipatria, a Carta Magna agrega expectativas e protege, minimamente, da
tirania. As novas utopias devem reclamar um dilogo que no se entenda a priori diante do
respeito s pressuposies normativas, mas a posteriori com resultados de satisfao mtua,
no como um desejo pelo novo ou pelo radical, mas com a parcimnia necessria para a
constante construo da liberdade e dignidade.
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228
229
Professor de Histria e Filosofia do Direito na Faculdade Unida de Suzano - UNISUZ. Doutorando em Histria
Social na Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo.
230
1. Introduo
A maioria dos debates jurdicos contemporneos versam a respeito de rupturas com
entendimentos estabelecidos e/ou alteraes na interpretao de institutos consagrados do
Direito. Os exemplos recentes so variados: o concubinato e a homoafetividade, para ficar
apenas no campo do Direito de Famlia, evidenciam modificaes na Justia impensveis em
outros tempos.
Significa que a reflexo sobre a mutao do Direito est na ordem do dia. Em tempos de
globalizao alteram-se as atribuies do Estado, emergem novas formas de direitos da
coletividade, redimensionam-se problemas ambientais, econmicos e de convivncia
planetria.
A reflexo sobre a transformao do Direito se faz necessria. Nisto, entretanto,
devemos estar atentos. O discurso jurdico da modernidade construiu uma narrativa evolutiva
linear sobre a historicidade do Direito. Tal procedimento tem dois grandes problemas, afirma
Ricardo Marcelo Fonseca (2009). Em primeiro lugar, pela transformao da Histria do
direito em discurso legitimador da cincia jurdica atual, na medida em que o instituto jurdico
passa a pertencer natureza das coisas. Em segundo lugar, problemtico porque transforma
o Direito atual no pice de um processo acumulativo, reforando o progresso como ideologia
justificadora (FONSECA, 2009, p 62-63).
Nosso objetivo neste trabalho apresentar a historicidade do conceito de evoluo e de
Histria. E faremos isto buscando evidenciar como a modernidade cria o Direito-lei ao
mesmo tempo em que constri a grande narrativa histrica totalizante do progresso da
humanidade.
Para tanto, seguiremos trs passos. Em primeiro lugar faremos uma reflexo geral sobre
a construo da Histria, com base em Koselleck. Na sequncia, apresentaremos o nascimento
de um Direito que se move, de um Direito histrico. Isto ser feito atravs do exame das
reflexes de Savigny e Ihering. Por fim, examinaremos como se constri um discurso sobre
Evoluo e Direito no Brasil, com fulcro na obra de Slvio Romero.
231
232
No contexto dos confrontos religiosos do sculo XVI, Bodin erige um novo conceito de
soberania calcado no poder monrquico. A pluralidade de confisses a grande questo do
momento. Ela rompe com a noo de cristandade medieval e impe toda uma ordem de
problemas que ir desembocar na elaborao de um novo paradigma scio-poltico. Assim,
Bodin busca redefinir os papis de Igreja e Estado. O rei deve se encarregar da liderana do
Estado e da Sociedade, evitando a ciso. Trata-se da "defesa da poltica contra os partidos"
(LOPES, 2007, p 78). Significa que o rei passa a ser a fonte da lei e a religio deixa de ser
elemento organizador do Estado, agora ligado a fins terrenos como ordem e paz social.
A concepo de Histria de Bodin inovadora para o perodo. No se trata mais de
contar a vida de um rei, de repetir o exemplo de vida herica ou a narrativa edificante de um
modelo poltico cristo medieval. Os estudiosos franceses da poca acreditavam fazer uma
Histoire Nouvelle, denominada "Histria Perfeita". Esta realiza uma transformao no foco
adotado e tambm no uso das fontes. A necessidade do rigor na anlise est aliada ao conceito
de que a razo humana pode conhecer o passado. E isto est ligado tentativa de descoberta
do direito natural. Assim, o olhar histrico sobre as instituies revelaria a ordem subjacente
ao caos, revelando as estruturas slidas de um direito de carter universal.
Para tanto, Bodin separa a histria sacra, a histria humana e a histria natural
(KOSELLECK, 2006, p 28). Com isto, deixa de existir a poltica medieval da cristandade, que
pressupunha a escatologia. Nesta, a comunidade crist rumava ao fim dos tempos e o governo
significava ser condutor de um rebanho, ser um pastor de almas. Agora, para os eruditos do
XVI francs, formatado um novo conceito de soberania, vinculado ao humana. E isto
indissocivel da existncia de uma histria humana, dimenso na qual reina a inteligncia e o
voluntarismo dos Homens.
Mas o XVIII que efetivamente significaria uma alterao profunda nas representaes
de Histria. Em primeiro lugar, est em curso uma modificao na maneira como se v o
Homem. At ento, a individualidade vista como tendo centro na alma. A partir do
Setecentos, cada vez mais a pessoa tem como centro de si a mente (MARTIN, 2004). Existe,
portanto, uma construo da idia de identidade fsica concreta. Essa humanidade concebida
em sua concretude, apartada da dimenso metafsica da alma, gera tambm o conceito de
possibilidade de uma histria humana em si, separada da sacralidade e da natureza.
Forma-se, ento, todo um topos do humano, que passa a ter uma centralidade peculiar.
O tempo linear em direo ao fim dos tempos deixa de ser exclusivo do tempo sacro e natural.
Agora vai se integrar ao Homem de maneira estrutural e compor a ideologia do progresso. E,
no cerne deste processo, surge aquilo que Foucault denomina de modo histrico de produo
do saber, revelador da maneira como agora se organizam os discursos de poder e cincia em
torno da pessoa.
A partir deste momento, portanto, no predominam mais os sistemas jurdicos estticos
e lgicos do jusnaturalismo moderno. Hugo Grcio e Pufendorf saem de cena para a chegada
das Escolas Histricas de Direito.
3. Direito e Evoluo
Se os sculos XVII e XVIII foram marcados pelo paradigma jurdico geomtrico e
axiomtico, o XIX ter como plataforma os feitos da histria natural. Esta, ao lado do
desenvolvimento da Cincia Poltica, da Economia e da Sociologia, vai marcar as diretrizes
bsicas do desenvolvimento do Direito durante o sculo. Ao mesmo tempo, o Positivismo vai
marcar de maneira indelvel os rumos das reflexes jurdicas, legado com o qual ainda hoje
nos defrontamos.
233
234
aquilo que at ento se entendia como direitos naturais eram uma miragem da
razo. Gustav Hugo que formula a idia de que estes direitos pretensamente naturais
so, na realidade, histricos.
O pice da Escola Histrica vem com os debates em torno da codificao ou no da lei
alem. Como vimos, o movimento codificador tributrio da idia de que a razo a
principal fonte do Direito. Esta posio era defendida na Alemanha por Thibaut, um jurista
alemo de origem huguenote francesa. Para ele, era essencial a criao de cdigos de leis
fundados na razo e capazes de regular todas as sociedades, no importando as circunstncias
locais ou histricas.
A ele se ope Savigny, tambm de origem huguenote francesa. Em seu clebre Da
vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia, este jurista vai propor a
impossibilidade de um cdigo naquele momento sem que se conheam as realidades de todas
as regies alems. Ou seja, o direito no est calcado na razo, mas sim sobre a Histria e a
tradio.
Em Savigny, a sociedade um organismo vivo e o Direito faz parte do Volksgeist.
Acredita, portanto, que as manifestaes jurdicas desenvolvem-se espontaneamente como
produto da conscincia nacional e das tradies locais. Assim, os costumes devem ser as
fontes principais das leis, que devem sim existir. No se trata de uma recusa da organizao
de um sistema legal. apenas que este no deve ser artificial, produto da razo. necessrio
que o legislador seja porta-voz das regras consuetudinrias, consolidando-as em leis.
235
energia. Influenciado pela doutrina da excitao, do mdico escocs John Brown, e pela
doutrina do desenvolvimento, do bilogo alemo Carl F. von Kielmeyer, Schelling passa a
desenvolver a idia de um princpio imanente na natureza, recusando o mecanicismo das
relaes causais exteriores (GONALVES, 2006, p34-35).
Nicolai Hartmann assim apresenta a filosofia da Natureza de Schelling:
Na Natureza existe uma organizao prevalecente, organizao que no se pode
conceber sem uma fora produtiva. Tal fora necessita, por sua vez, dum princpio
organizador. Este no pode ser um princpio cego de realidade, tem de ter
produzido teleologicamente a adequao contida nas suas criaes. Portanto, s um
princpio espiritual pode ser capaz disto, quer dizer, um esprito exterior ao nosso
esprito. Mas, j que no podemos admitir uma conscincia fora do Eu, o esprito
que cria a Natureza h de ser um esprito inconsciente(HARTMANN, 1983, p
135)
236
que tenha significado jurdico escapa da razo legal. Trata-se da oposio entre a palpitante
vida das comunidades e a frieza das racionais frmulas impostas pela legislao. A soluo
para este problema se d pelo historicismo.
A histria, mesmo na infncia de um povo, sempre uma nobre professora; mas,
em tempos como o nosso, ela tem ainda um outro dever mais sagrado a cumprir.
Porque s por meio dela se pode manter uma ligao viva com o estado primitivo
do povo; e a perda dessa ligao deve tirar de todo povo a melhor parte de sua vida
espiritual(grifo nosso) (SAVIGNY, 2002, p 298)
A Histria a ponte que liga um povo ao seu estado primitivo. E esta ligao
responsvel pela espiritualidade de uma sociedade. Da a importncia das tradies, dos
costumes. no nosso encontro com o passado que nos revigoramos. neste encontro com os
antepassados da comunidade que podemos sentir a presena do esprito de uma nao. No
caso, trata-se da afirmao de uma espiritualidade alem, de uma mentalidade germnica
elaborada em oposio s culturas industriais e racionalistas da Frana, notoriamente, mas
tambm da Inglaterra.
A polmica de Savigny e Thibaut repete, grosso modo, aquela entre Goethe e o jovem
Schiller. Savigny era aristocrtico e preso aos valores da terra, viu com maus olhos o
terremoto revolucionrio francs.
3.3. Ihering:
Um dos grandes opositores da Escola Histrica ser o jurista Rudolf von Ihering.
Ihering se torna famoso no Brasil por ter sido inspirado e conhecido diretamente os
intelectuais do grupo da Escola de Recife, notoriamente Slvio Romero. De fato, o sergipano
convidou-o a conhecer a Faculdade de Direito de Recife, o que realmente ocorreu, e gabavase de ser o introdutor de suas idias em nosso pas.
A obra de Ihering um bom exemplo da recepo da teoria da Evoluo no meio
jurdico. Influenciado, entre outros, por Darwin, o jurista alemo v o Direito de certa forma
ligado Histria Natural. O ttulo de sua principal obra j um indicativo de seus conceitos:
A luta pelo direito. Basicamente, afirma que todo ser humano vive em funo de algum
interesse. O motor da sociedade ento a busca egostica da satisfao pessoal:
A autopreservao e a propagao do indivduo so ... condies necessrias para
a realizao da finalidade da natureza. Como ela atinge essa finalidade?
Despertando o egosmo. Ela realiza isso, oferecendo-lhe um prmio caso faa o que
deveria, a saber, prazer; e ameaando com punio se no fizer o que deveria, a
saber, sofrimento(IHERING, 2002, p 401)
Neste excerto est implcita a idia de competio entre indivduos que perseguem seus
interesses individuais. Mais que isso, atravs deste mecanismo que encontramos as
condies para a realizao da finalidade da natureza. Trata-se da transposio do iderio
darwinista para o mundo do liberalismo do sculo XIX.
O prprio Ihering confirma isto ao mostrar que neste jogo de interesses surge a idia de
contrato e comrcio: comrcio a organizao da satisfao assegurada das necessidades
humanas, que se baseia na alavanca da recompensa(IHERING,2002, p 405). H, portanto,
uma curiosa ligao entre a competio natural, o egosmo-interesse e direito privado.
Ihering, entretanto, no vai se deixar levar pela corrente darwinista at as ltimas
consequncias. Nesse sentido, no se pense que o papel do Estado esquecido:
O Estado o nico competente, bem como o nico proprietrio da fora coercitiva
social o direito de coagir constitui monoplio absoluto do Estado. Toda
associao que deseja realizar seus direitos sobre seus membros, por meio de
237
De um lado temos o Estado, nico ente com poder coercitivo em sociedade. De outro
temos as pessoas e seus interesses. Nesse quadro, Ihering v o Direito como o garantidor e
equilibrador dessas esferas individuais egosticas. A est uma dimenso de Ihering que se
ope ao darwinismo social. Aqui no se fala em "sobrevivncia do mais apto", mas sim na
possibilidade de garantia do mais fraco pelo Direito.
Existe um espao aberto, portanto, para um Direito com fundamento social. Assim,
muitos autores enquadram Ihering como precursos das teorias sociolgicas do fenmeno
jurdico. Ihering, entretanto, no chegou a finalizar suas reflexes. Ele morre enquanto debatia
o assunto, que permanece uma faceta inacabada de sua obra.
De qualquer forma, o conceito de Direito que emerge da profundamente diferente
daquele de Savigny. Para o jurista da Escola Histrica existe uma transformao harmnica
do mundo legal, fruto do esprito que anima aquele povo. um conceito que visa a
comunho, a harmonia, a transformao lenta feita ao longo dos tempos. Como a lngua, o
direito seria algo natural e espontneo.
Ao aderir a Darwin, do utilitarismo ingls e da teoria econmica clssica, Ihering vai se
opor a esta perspectiva. Para ele, o Direito sinnimo de interesse, de luta. E as
transformaes das leis no so harmnicas, espontneas. So fruto de choques de diferentes
interesses na selva das relaes humanas.
238
Recife" para o grupo que se formou a partir e em torno da figura de Tobias Barreto. Este no
possuiria "singularidade e originalidade" com relao a outros centros de erudio no Brasil.
Positivismo, naturalismo e evolucionismo, entre outras tendncias, no seriam exclusividade
do grupo pernambucano. Alm disso, as dissenes tericas no interior do prprio grupo de
Recife no eram desprezveis.
Tobias Barreto, por exemplo, parece no ter levado muito a srio o termo "escola".
Alm disso, no cerne do seu pensamento estava a noo de que inexistiria uma cultura
humana global, mas sim uma pluralidade de sociedades. Essa descrena em um conceito geral
de humanidade contrape-se crena de Slvio Romero de que possvel uma cincia social,
a sociologia.
Entretanto, se adotarmos o termo "Escola" como comunho de interesses ou de atitudes,
o termo pode sim se aplicar ao grupo. Neste sentido, a expresso "escola de Recife"
utilizada por MACHADO NETO (1969) e MARTINS (1979), entre outros. Em um restrito
universo de duas academias de Direito, no seria difcil elencar os traos distintivos entre elas.
E SCHWARZ (2007) afirma que as diferenas so maiores que as semelhanas. A faculdade
do Largo de So Francisco tendeu a aderir ao liberalismo conservador que vicejou no ps
revoluo francesa. A isso somou as teorias evolucionistas e a defesa irrestrita da ao do
Estado. Com isso, "no s tendeu a legitimar a vigncia de um Estado autoritrio e claramente
manipulador, como procurou na teoria evolucionista a certeza de sua origem e de um futuro
certo" (SCHWARZ, 2007, p 182).
Em Recife, de acordo com Machado Neto, predominaram os monismos evolucionistas
de Spencer, Noir e Haeckel, este ltimo no de forma duradoura. O germanismo foi a nota
distintiva da escola, com destaque para a figura de Tobias Barreto, que chegou a fundar um
jornal escrito em alemo no Nordeste do sculo XIX. COSTA (1987) afirma que o
germanismo chega ao Brasil substituindo um espiritualismo ecltico, fato que efetivamente se
nota em Recife.
As diferenas entre as duas academias podiam ser notadas no dia a dia. Em So Paulo
predominava o ensino do direito civil, cadeira que ensina o direito de propriedade e a
regulao dos contratos. Exigia-se o ingls como lngua e a nfase estava no ensino de carter
filosfico. O objetivo era a formao de "burocratas do Estado". Recife, por sua vez, exigia o
conhecimento do ingls, italiano e alemo. O italiano servia para a leitura de Lombroso e
demais autores de sua escola criminolgica, muito em voga na poca. J o alemo destinavase aos autores do darwinismo social. O foco era o direito penal ou, mais especificamente, a
"antropologia criminal" e suas muitas variantes: a antropologia fsica, a frenologia, o
determinismo racial. O fulcro era a cincia e, mas propriamente, a biologia. Menos que
quadros profissionais, a escola de Recife visava a formao de "homens de cincia"
(SCHWARZ, 2007, p 183-184).
MACHADO NETO divide divide a trajetria da Escola de Recife em etapas. Passado o
primeiro momento, de carter literrio, ali se desenvolveram fases intelectuais distintas. Em
uma primeira, at 1875, a caracterstica a iniciao algo ecltica no positivismo e nos vrios
modelos de evolucionismo. A tnica geral era o embate contra o jusnaturalismo catlico
imperante no pensamento jurdico de ento.
Um segundo momento tem incio em 1875, com a spera dissenso entre Slvio Romero
e Coelho Rodrigues, por ocasio da defesa de tese do primeiro. Romero escandaliza a
congregao ao afirmar a morte da metafsica e abandona a defesa. Da, at por volta de 1885
teremos uma fase de abandono do positivismo. Eleito deputado, muda-se para o Rio e publica
"A Filosofia no Brasil", em 1878, obra na qual critica a intelectualidade fluminense e enaltece
239
a figura de Tobias Barreto. Inicia, em 1881, o magistrio de Filosofia no Colgio Dom Pedro
II, obtido em memorvel concurso.
Em uma terceira fase da Escola de Recife, que perdura at o final do sculo, teremos a
morte de Tobias Barreto, em 1889, e a oposio firme ao Positivismo, caracterstico do Sul do
Brasil. O monismo de Haeckel tambm objeto de debate. Neste perodo, Slvio Romero
publica "Histria da Literatura Brasileira" (1888) e "Ensaio de Filosofia do Direito"(1895),
entre outras obras. Em 1894, em "Doutrina contra Doutrina", fica clara a sua adeso ao
evolucionismo de Spencer. A ltima fase da Escola vai at a morte de Romero, em 1914, e
assiste dissoluo do mpeto que a caracterizou at ento.
Slvio Romero tambm se insere nesta gerao de "modernistas de 1870". SCHNEIDER
(2005, p 23) afirma que a sua adeso perspectiva sociolgica ao mesmo tempo "riqueza e
misria". Diferentemente de Tobias Barreto, Romero acreditava na possibilidade da cincia
social. Mais concretamente, questionava como construir a modernidade e a civilizao em um
pas como o Brasil. Este o eixo que agrupa e orienta as vrias atividades intelectuais s quais
se dedicou.
Em nome deste ideal de modernizao, Slvio Romero
aderindo ao naturalismo e ao universalismo cientificista. A sua
naturalismo de forma determinista, em um primeiro momento.
turbulento, com vasta gama de interesses (DIMAS, 2009). Com
acuidade o que ganha em viso de conjunto.
combate o Romantismo,
sociologia est ligada ao
Romero um polemista
isso, por vezes perde em
240
literatura so agora tratados por mtodo bem diverso daquele por que o eram h
trinta anos (...)
Nesta altura, sua [da arte] primeira obrigao, entre ns, h de ser o completo
abandono de meia dzia de clebres questes, que ho sido o eterno martelar dos
autores brasileiros. Por este modo, esquecer-se- de ndios e de lusos para lembrarse da humanidade; no indagar se nacional para melhor mostrar-se humana (...)
Procuram-se hoje as leis de uma sistematizao exata de nossa vida pensante. Sabese agora que no somos um povo de alta cultura, no porque nos faltassem frases,
que nos sobram; mas por faltar-nos a cincia; no por falharem os trovadores, mas
porque no se encontram os artistas (apud MARTINS, 1979, p 36)
Slvio Romero claramente desenvolve a idia de que a raa branca a "mais forte", a
"mais hbil". O dilema aqui modernizar uma nao mestia. Embora exista uma aceitao
da realidade, Romero no esconde um certo pessimismo:
" a nossa tese, pois, que a vitria definitiva na luta pela vida e pela civilizao,
entre ns, pertencer no futuro ao branco; mas que este, para esta mesma vitria,
atentas as agruras do clima, tem necessidade de aproveitar-se do que de til as
outras duas raas lhe podem fornecer" (ROMERO, 1954, p 22)
Trata-se do perodo dos grandes monismos: Hegel, Marx, Spencer, Haeckel. Spencer
autor extremamente popular nas ltimas dcadas do sculo XIX. Idelogo do socialdarwinismo, Spencer usava o bordo sobrevivncia do mais apto no contexto social. Assim,
gozava de apreo no mundo anglo-saxo e norte-americano, uma vez que naturalizava as
conquistas destes pases (LEWONTIN, 1984, p 26). A evoluo seria fruto deste movimento
competitivo. Pessoalmente, Darwin mostrou-se reservado na aplicao de sua teoria
sociedade. Entretanto, variaes de Hobbes, Malthus e Spencer se tornam muito populares
associadas ao darwinismo no sculo XIX e incio do XX. Haeckel, por sua vez, elabora a
posteriormente denominada "teoria da recapitulao". De acordo com esta, "a ontogenia
recapitula a filogenia", ou seja, o desenvolvimento das estruturas morfolgicas de um
embrio, por exemplo, seguiria os passos evolutivos da espcie.
medida que se inclina para o evolucionismo, Romero ir se afastar do Positivismo.
So marcos deste perodo a "Histria da Literatura Brasileira" (1888), "Doutrina contra
doutrina" (1894), que representa a adeso a Spencer e "Ensaio de Filosofia do Direito" (1895).
De forma geral, podemos afirmar que a publicao do "Ensaio" significa perodo de
depurao do evolucionismo spenceriano, da elaborao de restries a Haeckel e da
passagem das preocupaes filosficas para as sociolgicas (MELLO E SOUZA, 1945, p
119)
No mbito do Direito, permanecem as demais caractersticas da obra de Romero. Ele
procurou combater a metafsica e aproximou o jurdico de uma ordem natural materialista.
H, portanto, um caminhar em direo ao monismo. Neste ponto Romero toma o darwinismo
biolgico e o aplica sociedade. Sem aderir ao determinismo, sua leitura de Darwin vem
atravs de Haeckel, a quem critica nesta fase.
241
242
5. Concluso
frequente, nos manuais jurdicos, a referncia a uma Histria linear e progressiva do
Direito. Entretanto, a anlise da historicidade em Savigny, Ihering ou Slvio Romero revelam
que a prpria narrativa do tempo oscilou de forma significativa, mesmo na tradio liberal.
A elaborao do "Absolutismo Jurdico", expresso cunhada por Paolo Grossi (2006, p
123-137) e acertadamente festejada, implica na construo do Direito simplesmente enquanto
lei, fato que mitiga o voluntarismo do governante e caracteriza as democracias liberais. O
registro que fica este. Que a partir das revolues liberais a razo humana, livre e soberana,
constri um ordenamento jurdico racional destinado ao governo democrtico.
Pretendemos mostrar aqui que essa Histria do Direito enquanto histria da razo
humana progressiva em direo ao imprio da lei no foi a nica elaborao ideolgica do
mundo capitalista ocidental. Perodo de colonialismos, foi tambm o momento das teorias da
evoluo e darwinismo social.
Os monismos evolucionistas, quando aplicados ao campo jurdico, inserem o Direito no
mbito da ordem natural. E naturalizam a teoria e os institutos jurdicos no atravs da
Histria racional humana, mas usando o argumento do fundamento cientfico. E, claro, a
partir da tambm elaborou um certo conceito de Histria calcado na evoluo biolgica do
Homem.
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Resumo: A primeira defesa dos povos indgenas da Amrica foi desenvolvida com base no ideal jusnaturalista
cristo do sculo XVI, visando preserv-los da escravizao deliberada. No final do sculo XIX, as polticas
indigenistas republicanas de inspirao positivista tomaram a cena pblica viabilizando a territorializao do
Estado nacional brasileiro e, ainda, a expropriao das terras indgenas. Neste contexto, o jurista paulista Joo
Mendes Junior retoma a tradio jusnaturalista para elaborar a defesa dos direitos territoriais indgenas com base
nos direitos originrios. Sua construo consagrada at hoje como fundamento jurdico dos direitos
territoriais indgenas na doutrina brasileira. O presente trabalho objetiva contextualizar seu argumento indicando
que, em face da perspectiva trazida pelos novos direitos indgenas, faz-se necessria a busca de novos
fundamentos a partir da viso do pluralismo jurdico.
Palavras-chave: Jusnaturalismo. Novos direitos indgenas. Territrio Indgena.
Resumen: La primera defensa de los pueblos indgenas en Amrica fue desarrollada con base en el ideal
jusnaturalista cristiano al largo del siglo XVI, teniendo por objetivo preservarlos de la esclavitud desenfrenada.
Al final del siglo XIX, las polticas indigenistas republicanas tenan inspiracin positivista y entraran en escena
proporcionando la territorializacin del Estado nacional brasileo, y an, la expropiacin de las tierras indgenas.
En este contexto, el jurista de So Paulo, Joo Mendes Junior remonta a la tradicin jusnaturalista para elaborar
la defensa de los derechos territoriales indgenas con base en derechos originarios. Su construccin es
consagrada hasta hoy como fundamento jurdico de los derechos territoriales indgenas en la doctrina brasilea.
El presente trabajo tiene por objetivo contextualizar su argumento indicando que, ante la perspectiva de los
nuevos derechos indgenas, es necesaria la bsqueda de nuevos fundamentos desde la visin del pluralismo
jurdico.
Palabras-llaves: Jusnaturalismo. Nuevos derechos indgenas. Territorio Indgena.
Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direitos Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento pela Universidade
Pablo de Olavide de Sevilla e Doutoranda pela mesma Instituio. (UPO). Professora do Curso de Direito da
Unidade Ensino Superior Dom Bosco, So Lus (MA). Email: adrianainvestiga@gmail.com.
247
Introduo
O presente artigo trata da contribuio do pensamento do jurista Joo Mendes Junior na
construo do fundamento jurdico dos direitos territoriais indgenas na legislao e doutrina
brasileira. Desde um ponto de vista da crtica na histria do direito busca contextualizar seu
pensamento para verificar a necessidade da elaborao de novos fundamentos jurdicos e
polticos para os direitos territoriais indgenas na atualidade.
A defesa da tese dos direitos originrios em Mendes Junior foi exposta em conferncia
realizada na Sociedade de Etnografia e Civilizao dos ndios em 1902, com posterior
publicao na obra Os indgenas do Brazil: seus direitos individuaes e polticos, sendo esta a
principal fonte aqui utilizada.
Os direitos dos povos indgenas foram pensados, desde a colonizao, sob a tica da
assimilao, quer seja na defesa de sua cristianizao, quer seja na busca por "progresso",
lema expressado na bandeira positivista no comeo da Repblica. O paradigma da assimilao
presidiu toda a discusso sobre a poltica indgena dele no escapando a teoria desenvolvida
por Mendes Jnior no comeo do sculo XX.
Com o aumento da espoliao do territrio indgena decorrente da aprovao da Lei de
Terras e do avano dos estados sobre aquelas consideradas devolutas, Mendes Junior
construiu uma ponte terica com o pensamento jusnaturalista para defender que os povos
indgenas teriam direitos originrios. Este argumento cristalizou-se na doutrina e teve
consagrao na Constituio Federal de 1988 no encontrando ainda hoje um substitutivo
terico. Ocorre que a legislao indigenista atual segue novo paradigma do outrora existente,
tratando de reconhecer os povos indgenas em sua diferena, sendo a terra uma garantia para
realizao de sua identidade cultural.
Neste sentido, o presente trabalho analisar, em primeiro plano, a discusso terica dos
telogos-juristas no sculo XVI, de fundamentao jusnaturalista que inspiraram o jurista
Mendes Junior em sua defesa indgena.
Ser apresentado como, o pensamento
protecionista defendia os povos, mas ao mesmo tempo, legitimava sua dominao sob o
pretexto da religio.
Aps esta anlise, passa-se em segundo momento a contextualizar o pensamento
indigenista no quadro do evolucionismo social do final do sculo XIX e a cuidar das idias de
Mendes Junior sobre o tratamento destinado aos povos indgenas dentre as corrrentes
existentes poca. Verificados os pressupostos de seu pensamento, o objeto de anlise ser
focado na sua argumentao terica sobre os direitos originrios dos povos indgenas.
Considerando o novo paradigma dos direitos territoriais indgenas firmados a partir da
participao destes povos na construo de seus direitos, ser considerado, ao final, a
necessidade de novos argumentos com base numa viso pluralista do direito.
Ao responder se os ndios deveriam ser considerados donos de suas terras por no serem
dotados de racionalidade, Francisco de Vitria afirma que eles detinham, ainda que a seu
modo, o uso da razo, posicionando-se, portanto, a favor dos direitos indgenas.
De acordo com George Thomas (1982, p.69) o jusnaturalismo cristo da Escola de
Salamanca ressoou em Portugal na segunda metade do sculo XVI por meio do intercmbio
na vida cultural, uma vez que seus telogos tambm lecionavam no Colgio de Artes em
Coimbra e na universidade jesutica de vora. Neste sentido, Portugal tambm conferia, de
forma esparsa e casustica, ao longo do perodo colonial, proteo legislativa aos povos
indgenas.
O pensamento jusnaturalista cristo aceitava a prdica do evangelho como justificativa
para a presena dos povos ibricos na Amrica. Francisco de Vitoria (1998, p.41-42)
considerava a catequizao como um direito dos espanhis, que poderiam lanar contra os
nativos a guerra justa:
Si los brbaros, tanto los seores mismos, como el pueblo, impidieran a los
espaoles anunciar libremente el Evangelio, stos pueden predicar aun contra la
voluntad de aquellos, dando antes razn de ello para evitar el escndalo, y pueden
procurar la conversin de aquellas gentes, y si fuera necesario aceptar la guerra o
declararla por este motivo, hasta que den oportunidad y seguridades para predicar el
Evangelio.
O princpio da guerra justa abriu caminho para legitimao da escravizao dos ndios,
debaixo da aprovao real e sob a beno da religio, segundo ensina Beozzo. (1985, p.15).
A base da formao cultural colonial brasileira foi a catequese da Companhia de Jesus e o
humanismo escolstico, inspirando os contornos da sociedade: senhorial, catlica e
conservadora. (WOLKMER, 2000, p.43).
Por sua vez, o regime de ocupao territorial no Brasil obedeceu ao sistema de
sesmarias que transps o imenso territrio para as mos da Coroa portuguesa e para a
jurisdio da Ordem de Cristo. (LIMA,1990, p. 15).
Paralelamente ocupao de terras mediante o regime de sesmarias, diversos autores
apontam que havia, de acordo com a tradio jusnaturalista, um certo reconhecimento de
direitos territoriais indgenas pela metrpole.
A Lei de 26 de julho de 1596 estabelecia que os religiosos deveriam convencer os ndios
para juntar-se nos aldeamentos pelos "bons meios", declarando aos gentios que seriam livres e
senhores de sua fazenda como o so na serra (BEOZZO, 1983, p.100).
Manuela Carneiro da Cunha (1987, p. 58) aponta as Cartas Rgias de 30 de julho de
1609 e 10 de setembro de 1611 como documentos fundamentais no que tange ao
reconhecimento das terras indgenas:
Hei por bem que os ditos gentios sejam senhores de suas fazendas nas povoaes em
que morarem, como o so na serra, sem que lhe possam ser tomadas, nem sobre elas
se lhe possa fazer molstia [...] e o Governador com o parecer dos ditos religiosos,
249
aos que vierem da serra, assinalar lugares para neles lavrarem e cultivarem [...]
como por suas doaes so obrigados e das capitanias e lugares que lhe forem
ordenados no podero ser mudados por outros contra sua vontade (THOMAS,
1982, p.227-228).
No entanto, sobre o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680 que o jurista Joo Mendes
Junior, no incio do sculo XX, construiria a tese do reconhecimento dos direitos dos povos
indgenas sobre suas terras. Por meio desta lei, a Coroa Portuguesa esclarecia que as
sesmarias concedidas no atingiriam os direitos originrios dos povos indgenas. (CUNHA,
1987, p.59).
Se por um lado a tradio jusnaturalista desenvolvida pelos telogos-juristas assegurava,
retoricamente, o direito dos povos indgenas, influenciando a legislao; por outro, a Coroa os
submetia ao regime colonial, com base na justificativa da evangelizao.
Lei 601 de 1850 transforma o regime de terras no Brasil, colocando-as dentro da realidade
capitalista, normatizando a situao de terras devolutas e posses, passando a exigir a
formalidade do registro como legitimidade de domnio. (GASSEN, 1994).
Diante da necessidade da expanso sobre o territrio indgena, cientistas como o diretor
do Museu Paulista Hermann von Ihering, em 1908, chegavam a propor o extermnio dos
ndios Kaingang como meio mais adequado para lidar com esta questo.
Esta posio de defesa do aberto extermnio gerou diversos protestos, colocando em
destaque o pensamento positivista, cujos adeptos recorriam s experincias do Rondon e aos
ideais de Jos Bonifcio para defender uma atitude "fraterna" frente aos ndios.
(GAGLIARDI, 1989, p.74).
Os seguidores do positivismo defendiam que a civilizao dos ndios deveria ser feita de
forma laica, pois "[..] a tarefa consistia em elevar o indgena do estado fetichista em que se
encontrava para o estado positivo, poupando-lhe a transio pelo estado teolgico.
(GAGLIARDI, 1989,p.176).
No contexto da polmica sobre o melhor meio para a catequizao dos ndios, se
missionrio ou leigo, a Sociedade de Etnografia e Civilizao dos ndios, da qual era membro
Joo Mendes Junior, coloca-se ao lado da Igreja.
As conferncias proferidas por Mendes Junior em defesa dos povos indgenas naquela
Instituio coincidem com o momento de construo do discurso indigenista oficial no pas e,
sua publicao na obra Os indgenas do Brazil: seus direitos individuaes e polticos, com o
surgimento do SPI, o rgo estatal de proteo aos ndios.
Na abertura desta obra, Mendes Junior (1912, p.3), declarando-se favorvel ao regime
monrquico e fazendo ressalvas doutrina do positivismo, tecia crticas favorveis ao impulso
que Rodolpho Miranda, Ministro da Agricultura, dera catequese e civilizao dos indgenas:
[..] isso foi o despertar da conscincia do Governo na obrigao de proteger os primarios e
naturaes possuidores do territorio nacional.
De fato, a "salvao cientfica" dos ndios defendida por positivistas, que visavam a
ao exclusivamente estatal neste campo no agradava ao autor catlico:
Entendo mesmo que os leigos podem tambem concorrer ao servio da civilizao,
certos, entretanto, de que, no s para a Religio, como para outras cousas que
exigem tenacidade de sacrificios, sem um lucro pessoal immediato, essas Ordens so
insubstituiveis, posto que no devam ser dispensadas de assistencia e
inspeco.(ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.72)
251
Para entender o ecletismo de seu pensamento, Wilson Martins (1977, p.496) em sua
Historia da inteligncia brasileira engloba tanto a obra do positivista Pedro Lessa quanto de
Joo Mendes Junior nesta sua anlise:
[..] em 1912, as tendncias espirituais parecia inclinar-se, mesmo em matria
filosfica, para um tipo de pensamento mais cientfico do que mstico, por isso
mesmo claramente laicizante.
Martins (1977, p.461) trata deste perodo como sendo um momento de modernizao
mental, no qual se celebra o "tipo nacional". Aponta que diversos autores levantavam-se a
favor da mestiagem como soluo para a questo racial, dentre eles o diretor do Museu
Nacional, o mdico Joo Batista de Lacerda.
de se destacar, ainda, a filiao de Mendes Junior entre os intelectuais que trabalham a
construo da identidade paulista buscando as remotas razes indgenas do povo do planalto,
segundo Monteiro (2001,p.118):
Se, por um lado, os homens livres recm egressos do regime de administrao
particular ou das aldeias apagavam suas razes indgenas, as principais famlias
paulistas caminhavam num sentido inverso, buscando remotas razes nativas
sempre localizadas no distante sculo XVI, nas primeiras unies luso-tupis
consolidava a imagem dos paulistas enquanto povo diferenciado, constitudo por
famlias antigas de longa genealogia, pelo menos longa o suficiente para diluir os
rastros de uma origem indgena.
Mendes Junior tem o mrito de ter sido o primeiro a pensar os direitos territoriais dos
povos indgenas no contexto do sistema jurdico imposto pelo conquistador aos conquistados.
Dentro do sistema implementado por Portugal o regime das sesmarias, defende o
autor que o Alvar de 1 de abril de 1680 j reservava os direitos originrios dos ndios. Em
1822, ficam proibidas as concesses de sesmarias e somente a Lei n 601 de 1850 vem regular
as terras possudas, devolutas e reservadas, sempre resguardando a posse indigenata.
(ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.54-68).
O autor defende que a Lei n 601 de 1850, que institui o regime de registro de terras
como ttulo legtimo de aquisio no se aplica aos ndios, que so possuidores a ttulo
primrio, congnito e pondera sobre o fato social criado pelo novo sistema:
Ora, os indios, principalmente os que moram em terras longinquas e at
desconhecidas, no podiam, como natural, praticar esses actos para o processo de
legitimao e registro. Os sertanejos bons e prudentes no os hostilisavam; mas, os
outros que descobriam as suas arranchaes e terras, foram creando posses e
253
A soluo jurdica para os conflitos de terra entre ndios e posseiros para Mendes Junior
no se resolveria com base em registro de posse, mas em fatores como cultura, morada
habitual indgena, pois suas terras seriam direitos reconhecidos desde o Alvar de 1 de abril
de 1680, que as reservara do sistema de sesmarias, imposto pelo colonizador.
Seu pensamento construdo com base na legislao e tambm no instituto do
Indigenato, prprio da Conquista, pelo qual se resguardam os direitos dos povos originrios,
assim esclarece:
Os proprios Romanos, que se constituiram por conquista e que davam tanta
importancia ao dominium ex jure quiritium, tiveram de reconhecer estes efeitos [..].
As leis portuguezas dos tempos coloniaes apprehendiam perfeitamente estas
distinces: dos indios aborigenes, organisados em hordas, pde-se formar um
aldeamento mas no uma colonia; os indios s podem ser constituidos em colonia,
quando no so aborigenes do lugar, isto , quando so emigrados de uma zona para
serem immigrados em outra.(ALMEIDA JUNIOR, 1912,p.58).
Com base nesta definio conceitual, Mendes Junior entende que a exemplo do Alvar
de 1680, a Lei de terras reservara do sistema das terras devolutas as originrias dos ndios
(Indigenato), que no se confundem com as devolutas destinadas para sua colonizao
(aldeamento).
assim que ao tratar das limitaes do ndio na sua relao de domnio em razo de sua
condio jurdica de rfo diferencia: "[..] seja, porm, como fr, no podem ser applicadas s
terras de posse indigenata as mesmas regras applicaveis s terras reservadas parar colonisao
[..]". (ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.60).
importante observar que na construo da defesa dos direitos territoriais, sem perder a
perspectiva assimilacionista, o autor reconhece a autonomia indgena e a existncia, nesta
cultura, de um sistema de direito. (ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.28-31).
A partir deste importante trabalho, o instituto do Indigenato tomado como fundamento
jurdico dos direitos territoriais indgenas at os dias atuais. A Constituio Federal de 1988,
em artigo 231, na esteira da construo de Mendes Junior, os reconhece como "direitos
originrios.
A mudana de percepo sobre o que deva ser considerado terra indgena uma
realidade que adveio do protagonismo dos povos indgenas na cena pblica, reivindicando
seus direitos tnicos-culturais.
Jos Bengoa (2000) informa que o processo de organizao indgena que comeou na
dcada de 1980 alcanou quase todos os pases da Amrica Latina, havendo uma verdadeira
reinveno das demandas, cujo componente identitrio ganha centralidade.
Diversas constituies latino-americanas passaram, com a abertura democrtica dos
anos 90, a reconhecer o carter pluritnico de seus povos, dentre elas: a Constituio
colombiana (1991), a Constituio mexicana, com as reformas de 1992, a Constituio
paraguaia (1992), a Constituio reformada da Bolvia de 1994 e a Constituio peruana
(1993). (SANTILLI, 2005, p.83).
Portanto, a discusso sobre os direitos territoriais indgenas deve ser pensada na
atualidade dentro da mudana do paradigma da assimilao dos povos indgenas para o
reconhecimento de seus direitos culturais. Neste sentido, a doutrina prefere apresent-los no
quadro dos novos direitos. (COLAO, 2003, p.75-97).
Alm da aproximao interdisciplinar com a antropologia disciplina que cuida da
traduo cultural imprescindvel o protagonismo dos povos indgenas na concretizao de
seus direitos. Para tanto, a teoria jusnaturalista dos direitos originrios deve ser substituda
por uma viso que reconhea centralidade dos povos indgenas na produo normativa.
Neste sentido, o pluralismo jurdico de base comunitrio-participativa apresenta-se
como um novo horizonte cultural para o direito, vislumbrando um deslocamento dos modelos
tericos centrados no Estado para a prxis cotidiana dos atores sociais. (WOLKMER, 2001).
Sem desconsiderar a importncia da tese construda por Mendes Junior no comeo do
sculo XX o desenvolvimento do presente estudo demonstra o contrrio reconhece-se suas
limitaes diante do novo paradigma e propugna-se, portanto, a necessidade do
desenvolvimento de estudos interdisciplinares histricos, sociolgicos e antropolgicos
visando uma nova fundamentao dos direitos territoriais indgenas, na qual a participao
destes povos imprescindvel.
Concluso
No presente trabalho verificou-se que os direitos territoriais dos povos indgenas tem
seu fundamento jurdico embasado na construo terica elaborada pelo jurista Joo Mendes
Junior no comeo do sculo XX.
Em meio a expropriao de terras indgenas no comeo do perodo republicano, que
tinha inspirao nos ideias positivistas de progresso, Mendes Junior posicionou-se favorvel
proteo destes povos, que deveriam ser civilizados pela catequese dos missionrios.
255
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257
Professor Assistente de Direito Pblico da Faculdade de Direito da UFF e Pesquisador Associado da Fundao
Casa de Rui Barbosa. Mestre em Sociologia e Direito (UFF) e Doutor em Sociologia (IESP, Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, UERJ).
258 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
1. Introduo1
Existem duas grandes tradies jurdicas especificamente no mundo ocidental: a
romano-germnica e a Common Law2. A ltima, derivada da cepa originria inglesa,
marcada pela inovao institucional que foi a sua aclimatao nos Estados Unidos da
Amrica. A tradio jurdica inglesa se amoldou para os usos e necessidades daquele pas,
todavia ainda reiterando uma ponte de historicidade em relao aos costumes insulares.
J a denominada tradio do direito romano-germnico reivindica origens bem mais
antigas, com o direito romano. claro que essa relao passa uma reconstruo conceitual na
modernidade que lhe aduz feio completamente diversa. Nesse sentido, o direito romano,
como raiz do direito civil da nossa tradio uma obra de completa reconstruo. Todavia, h
uma mitologia fundadora que acalentada pelos juristas em suas obras e que subsiste nas
crenas dos juristas de nosso tempo.
O mais interessante sobre tal construo mitolgica apreendido a partir de uma
perspectiva externa, mesmo que intentada por juristas aliengenas. Nesse sentido, os autores
comparatistas de lngua inglesa tratam o direito continental europeu como Civil Law, em
oposio sua Common Law. claro que eles so cientes da peculiaridade da reconstruo
do direito romano. Entretanto, ela no lhes aparenta to evidente quanto nos discursos
internos do mundo continental.
Existe uma forte tradio de estudos histricos no seio do direito civil brasileiro. Essa
intencionada construo baseada na tentativa de fixao da legitimidade histrica do direito
privado, enquanto construo racional secular. Nesse contexto, a necessidade de estruturar um
cdigo surge como uma tentativa de estruturar um quadro normativo com referencial claro e
dotado de lgica intrnseca.
A evoluo do direito privado brasileiro pode ser dividida em vrios estgios. No
entanto, o primeiro estgio est certamente cingido recepo do direito portugus pela
sociedade colonial e sua adaptao aos usos e costumes locais. A primeira grande transio
das instituies jurdicas brasileiras ocorre com a institucionalizao do sistema judicirio,
apartado de Portugal. Essa obra montada inicialmente com a vinda da famlia real
portuguesa ao Brasil. No entanto, somente se completa com o aumento da densidade
institucional que vai ocorrer ao longo do Segundo Imprio. Faltava capacidade de formar
quadros prprios pela ausncia de faculdades de direito, por exemplo. Com o funcionamento
dos cursos jurdicos de So Paulo e de Olinda, comea a ser paulatinamente modificado esse
panorama3. bvio que os juristas dessa reconstruo jurdica nacional no primeiro
momento tiveram formao na antiga metrpole, em especial na Universidade de Coimbra.
Mas o exemplo de Rui Barbosa traz um exemplo da mudana de ares que possibilitada pela
1
O presente artigo tem origem na pesquisa individual selecionada pela Fundao Casa de Rui Barbosa, que est
sendo realizada sob a orientao da Profa. Christiane Laidler. Agradeo aos comentrios e apoio na sua
orientao, bem como s sugestes indicadas por Otavio Luiz Rodrigues Jr. (Universidade Federal Fluminense,
UFF) e Christian Lynch (UFF, Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, Uni-Rio, e Universidade
Gama Filho). Eventuais equvocos, todavia, restam to somente sob minha responsabilidade.
2 O livro clssico sobre o tema: DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. Esse autor, francs, figura como um dos fundadores do direito comparado atual. O italiano
Mario Guiseppe Losano tambm outra referncia, recentemente vertida ao portugus: LOSANO, Mario. Os
grandes sistemas jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Cf. tambm: MERRYMAN, John Henry e
PREZ-PERIDOMO, Rogelio. The civil law tradition: an introduction to the legal systems of Europe and
Latin America. 3 ed. Stanford, California: Stanford University Press, 2007.
3 O livro clssico sobre a histria das instituies educacionais, na rea de direito: VENANCIO FILHO, Alberto.
Das arcadas ao bacharelismo: cento e cinquenta anos de ensino jurdico no Brasil. So Paulo: Perspectiva,
1977.
259
260 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
especficas sobre a tramitao do projeto objetado por Rui Barbosa, bem como acessada toda
a amplitude do debate especfico, com foco no Parecer de Rui Barbosa, na Resposta de
Carneiro Ribeiro, na Rplica e na Trplica. Vale consignar que o Parecer e a Rplica esto
publicados no conjunto das obras completas. Todavia, a Resposta s crticas e a trplica
configuram documentos de difcil acesso. Ainda, foram acessados os volumes publicados pela
Imprensa Nacional no governo de Venceslau Brs quando da sano presidencial da Lei n
3.071/16 (Cdigo Civil). Outra obra lida e consultada foi o livro Em Defesa do Cdigo
Civil, de Clvis Bevilqua, publicado em 1902. Um trecho deste livro dedicado a criticar o
Parecer do Senado, construdo por Rui Barbosa.
Cronologia da Codificao do Direito Civil no Brasil (1840-1916).
Antecedentes
(1840 1901)
Projeto
de Projeto de Cdigo Civil Clvis Aps a rejeio dos projetos anteriores, o
trabalho de codificao foi entregue a
Cdigo
e Bevilqua (1901)
Clvis Bevilqua. O seu projeto foi
debate com
celeremente preparado, tendo sido objeto
Rui Barbosa
(1901-1902)
261
Uma hiptese central da pesquisa est em vias de ser justificada por meio da anlise da
tramitao do projeto de Cdigo Civil no Senado. Com a ruidosa oposio de Rui Barbosa, o
projeto original sofreu uma grande quantidade de emendas. Um dos motivos da forte crtica
de Rui Barbosa estava centrado na velocidade que o governo buscava imprimir ao processo
legislativo. Indicava o senador que seria um texto legal pouco debatido e, portanto, sujeito a
impor maiores dificuldades na vida prtica do direito brasileiro. Como mencionado no projeto
original, parte da doutrina do direito civil abarca uma tese pouco validada por dados, que
considera a oposio de Rui Barbosa estar precipuamente centrada em consideraes de
ordem pessoal. Na medida em que os dados vo sendo desnudados, nota-se que a ao poltica
de Rui Barbosa surtiu efeitos desejados, j que obrigou a realizao de um debate mais
aprofundado sobre o projeto original, ao invs de permitir um fluxo clere e pouco refletido.
A movimentao de crticas pode ser acessada por uma bibliografia, sintetizada no quadro
abaixo.
262 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
10 Outra obra possui descrio sobre o caso: MENEZES, Raimundo; UBALDINO DE AZEVEDO, Manoel.
Clvis Bevilqua: jurista filsofo. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1960. Em especial, a
quarta parte, p. 219 e seg.
263
11 NABUCO, Joaquim. Um Estadista do Imprio, 5 ed., v. 2. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997. p. 1051 e seg. O
trabalho produzido por Teixeira de Freitas disponvel: TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das
Leis Civis. Braslia: Senado Federal, 2003. TEIXEIRA DE FREITAS. Cdigo Civil: Esboo. Braslia:
Ministrio da Justia, 1983.
12 VIANA, Oliveira. O idealismo da Constituio. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1939 [1927].
13 BARBOSA, Rui. O supremo tribunal federal na constituio brasileira. In: __________. Pensamento e ao
de Rui Barbosa: seleo de textos pela Fundao Casa de Rui Barbosa. Braslia: Senado Federal, 1999, p.
157 e seg.
264 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
quer boas leis; o que ele quer so suas prprias leis. (Apoiado. Muito bem.
Diversos deputados cumprimentam o orador ao descer da tribuna) 14.
Em sntese, a leitura atenta dos debates da Cmara dos Deputados gera a possibilidade
empreender uma classificao de discursos que permite entrever, principalmente, as questes
polticas e institucionais, relacionadas ao processo legislativo. A perspectiva futura do projeto
realizar a classificao dos debates havidos na Cmara dos Deputados e no Senado at a
entrada em vigncia do Cdigo Civil, em 1916.
14 BRASIL: Congresso Nacional. Anais da Cmara dos Deputados. Sesso de 10 set. 1891. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1891, p. 202-203.
15 BRASIL: Congresso Nacional. Anais da Cmara dos Deputados. Sesso de 31 jul. 1901. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1901, p. 325-326.
265
16 BEVILQUA, Clvis. Observaes para esclarecimento do Cdigo Civil brasileiro. In: Cdigos Civis do
Brasil: do Imprio Repblica. Braslia: Senado Federal, 2002. (CD-ROM). Cf. tambm: BEVILQUA,
Clvis. O problema da codificao do direito civil brasileiro. Recife: Papelaria Americana, 1896.
17 CAMPOS SALES, Manuel. Da propaganda presidncia. Braslia; Editora da UnB, 1983. (Coleo temas
brasileiros, v. 29). Cf. tambm: GUANABARA, Alcindo. A presidncia Campos Sales. Braslia: Senado
Federal, 2002.
266 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
Tal ponto de vista tambm afirmado por Augusto Magne, na introduo que produziu
ao Parecer do Rui Barbosa publicado nas obras completas sobre o Projeto do Cdigo Civil
da Cmara dos Deputados:
Constitui um mistrio para o historiador o fato de Rui, ao submeter a exame
rigoroso o Projeto de Cdigo Civil, se ter preocupado antes com o aspecto at
certo ponto acessrio da forma, de preferncia substncia do contedo
jurdico, suscetvel de emendas que poderiam alterar-lhe e at mesmo
remover de todo os dispositivos. Que ele no julgasse isenta de defeitos a
prpria estruturao jurdica do Projeto, prova-o o Parecer jurdico que lhe
consagrou19.
Note-se que o segundo motivo aludido pela historiografia seria poltico. J que Rui
Barbosa teria utilizado o ataque ao projeto de cdigo civil para estorvar o governo Campos
18 GONALVES, Joo Felipe. Rui Barbosa: pondo as idias no lugar. Rio de Janeiro: FGV, 2000, p. 103 e
seg.
19 MAGNE, Augusto. Prefcio. In: BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio
de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1949, t. 01, p. XIII.
267
Sales, cuja oposio era-lhe ferrenha. Para esses autores, possvel ler as intenes de Rui
Barbosa de forma negativa, dando pouco crdito ao contedo de suas crticas:
Assim, Rui ps os obstculos que pde ao projeto do novo cdigo, propondolhe mais de mil emendas. Era uma espcie de oposio inusitada ao
presidente Campos Sales, que sofrera a oposio de Rui desde que arrogara a
seu governo a tarefa de fazer o cdigo. As emendas se reduziram basicamente
a correes estilsticas e gramaticais, j que as atribuies de Rui o
impossibilitaram-no de propor mudanas profundas no esprito do projeto.
Trabalho de grande erudio e coalhado de citaes, o parecer apresentado
por Rui Barbosa causou generalizada surpresa e admirao 20.
De certo modo, o que Rui Barbosa estava a defender era que os conceitos jurdicos
requeriam uma expresso literria que fosse elegante, com vistas clareza e compreenso
com minorao das ambiguidades:
So as codificaes monumentos destinados longevidade secular; e s o
influxo de arte comunica durabilidade escrita humana, s ele marmoriza o,
papel e transforma a pena em escopro. Necessrio , portanto, que, nessas
grandes formaes jurdicas, a cristalizao legislativa apresenta a
simplicidade, a limpidez e a transparncia das mais puras formas da
linguagem, das expresses mais clssicas do pensamento. Dir-se- que ponho
demasiado longe, alto em demasia, a meta, que a sublimo a um ideal
praticamente irrealizvel. Mas um no exijo que igualemos essa perfeio
custosa e rara. Basta que, ao menos, dela nos acerquemos, no a podendo
alcanar: que a lei no seja imprecisa, obscura, manca, disforme, solecista.
Porque, se no tem vernaculidade, clareza, conciso, energia, no se entende,
no se impe, no impera: falta s regras da sua inteligncia, do seu decoro,
de sua majestade23.
Outro ponto importante, no qual se justificava Rui Barbosa, era a necessidade de incluir
um debate sobre estilo em relao produo legislativa:
Merc deste precedente descerrou-se a porta aferrolhada, mostrou-se que as
questes de elegncia e ouvido literrio no so indignas do parlamento, nem
subalternas ao feito de um cdigo civil, e deu-se a ver quanto neste sentido
no teria feito aquela assembleia, se lhe deixassem lazer competncia e ao
gosto. No trabalho, a que a este respeito me dei, pois, outra coisa no se faz
que trilhar o caminho pela Cmara solenemente aberto e implicitamente
recomendado. Seria fcil aduzir outros documentos de com a prpria
comisso no reputava intangvel a reviso extraparlamentar, que
20 Idem. Vale indicar que o parecer est publicado na coleo de obras completas. Cf. BARBOSA, Rui. Obras
Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1949, t. 01-05.
21 BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro: Ministrio da
Educao e Sade, 1949, t. 01, p. 12.
22 Idem, p. 4.
23 Idem, p. 3-4.
268 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
Desde o Parecer, a crtica dele sempre se apoiou no fato de que teria havido insurgncia
j na Cmara dos Deputados, na forma de emendas; porm, que a satisfao plena da
necessidade em realizar retificaes somente poderia ser frutfera, com um prazo um pouco
mais dilatado. De fato, a crtica substantiva de Rui Barbosa dirigida ao produto projeto
revisto; mas o problema central era o aodamento:
A mesma Cmara, de mais a mais, nos acaba de ensinar, pelo exemplo, o zelo
nas miudezas do apuro literrio e da eufonia. Notria a economia de tempo
com que procedeu aquela assembleia na discusso do projeto. Delegou [no
lho censuro] sua comisso especial poderes arbitrais sobre as emendas
formuladas. Destas abraou a comisso apenas cinquenta e oito, recusando
cento e quarenta e trs. A Cmara subscreveu-lhe, sem uma s discrepncia, a
sumria sentena. Pois bem: das emendas que tiveram prestgio bastante, para
sobrenadar ao dilvio daquela severidade, impondo-se comisso e
Cmara, uma a que suprimiu ao art. 763 [hoje 762] a contrao nele, outra a
que do art. 372 [agora 371] riscou o adjetivo uma, que da palavra mulher no
toava bem aos nobres deputados. Ambos esses levssimos senes tinham
escapado reviso extraparlamentar, destinada a por termo questo
literria, fechando-lhe a porta com os selos de uma grande autoridade. A
minha prpria reviso, mais paciente, no dera pelo primeiro. Mas, graas
iniciativa de um membro daquela casa, a comisso dos vinte e um e a Cmara
fizeram decotar ao projeto, mediante duas emendas, as quatro slabas
malsoantes.
Por fim, Rui Barbosa criticou com nfase a questo da pressa na tramitao. fcil
entender que ele foi vitorioso no seu ponto de vista, j que a tramitao do cdigo civil foi
colocada em marcha bem mais lenta, ao atingir o Senado Federal.
O parecer ofertado por Rui Barbosa foi contraditado por um texto produzido pelo
revisor de portugus do trabalho apresentado por Clvis Bevilqua. O dado mais curioso do
embate que se seguir foi que a crtica gramatical e filolgica ao Parecer foi produzida por
aquele que havia sido, tambm, seu professor no colegial. Rui Barbosa produziu uma dura
Rplica, de cunho fortemente filolgico, que se tornou uma de suas obras-primas24. Vale
indicar que a reviso do debate, com uma anlise detida do anteprojeto, do parecer e da
rplica, faz ser esse tema muito frutfero para um estudo no campo da histria das ideias.
Em princpio, pode-se crer que a leitura sobre a crtica de Rui Barbosa possui alguns
problemas, se cotejada com a teoria do direito, assim como com a histria das ideias. Parece,
por tal leitura superficial, que a falta de resignao de Rui Barbosa com o anteprojeto de
Clvis Bevilqua era somente fundado em elementos pessoais. Pode at ser que tais motivos
existam, apesar de que esta seria certamente uma motivao trnsfuga. Inegvel que a crtica
foi dura. Afinal de contas, Clvis Bevilqua enunciou a seguinte opinio sobre a crtica de Rui
Barbosa, lanada contra o seu projeto:
Avara na resposta aos pontos litigiosos; e prdiga em consideraes estranhas
ao assunto em debate. Tal se mostra a Rplica, ao menos na parte que mais de
perto me toca. E no tanto por nos ter dado um farto volume de filologia,
24 Toda a continuidade do debate assim como a Rplica pode ser analisada a partir da Coleo de Obras
Completas que possui acesso na Internet: http://www.docvirt.no-ip.com/ObrasRui/STF_Biblioteca.htm. Outra
ref. acessvel: BARBOSA, Rui. Rplica s defesas da redao do projeto de cdigo civil brasileiro, na
cmara dos deputados 1904. Rio de Janeiro: Conselho Seccional da OAB/RJ e Fundao Casa de Rui
Barbosa, 1980. (reedio)
269
Todavia, o mais grave foi que a imprensa anuiu e amplificou crticas acerca da
impropriedade no uso da lngua ptria. Nesse tocante, a crtica de Rui Barbosa foi realmente
muito poderosa e fez Clvis Bevilqua consider-la, portanto, bastante injusta:
Entre os defeitos que me tornam imprprio para realizar a assoberbante
empresa de redigir um Projeto de Cdigo Civil, salientava a Imprensa, como
prefacial a ignorncia da lngua. Falta-lhe um requisito primrio, essencial,
soberano, para tais obras: a cincia da sua lngua, a casta correo do
escrever. Eis a: para elaborar um cdigo civil, o saber jurdico requisito
secundrio e subordinado; o essencial, o indispensvel, o soberano, a
qualidade primria a casta correo do escrever. Sobre essa idia original
tem sido construda toda a crtica ao Projeto atual. O Parecer e a Rplica so
desdobramentos lgicos desse pensamento primordial. E somente por uma
inconseqncia, como h muitas na Rplica, acha censurvel o egrgio
senador Rui Barbosa que a comisso da Cmara tenha pedido ao Dr. Ernesto
Carneiro, profundo conhecedor da lngua e elegante escritor, o auxlio valioso
da sua competncia. Se para codificar bastante possuir a casta correo do
escrever, porque exigir conhecimentos jurdicos de quem fora chamado
exclusivamente para dizer sobre a linguagem? O prego da minha
incompetncia tem sido martelado sobre esta base. "Bem se v que vive fora
do idioma em que se exprime", diz a Rplica a chasquear. E a cada passo a
obsesso se revela, lampejando s vezes numa frase rpida, espraiando-se,
outras vezes, em exclamaes emocionantes, transpondo mesmo, em certo
momento, os limites do que me parece o terreno prprio de discusses como
esta26.
25 BEVILQUA, Clvis. Em defeza do Projecto de Codigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1906, p. 467 e seg. Adaptei o portugus do texto ao coloquial contemporneo.
26 Idem, p. 494 e seg.
27 CARNEIRO RIBEIRO, Ernesto. Trplica: a redao do projeto do Cdigo civil e a rplica do Dr. Rui
Barbosa. 3 ed. Salvador: Livraria Progresso, 1951, p. 25.
270 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
No artigo 1011, Rui Barbosa trocou o vocbulo exigveis pela palavra vencidas.
evidente que corrigiu um erro jurdico. Da mesma forma, indicou que a desistncia se refere
ao e no ao pedido. Outro erro. Ele modificou, tambm, o artigo 1534 para incluir a
remisso direta aos artigos relacionados com o instituto, ao invs de manter uma meno
genrica (artigos antecedentes). Vale visualizar o cotejo e noto que mantive o portugus da
poca no trecho28:
Artigos
1011
1017
1534
curioso que a Trplica insista em que a prpria reviso de Rui Barbosa teria
corroborado os pontos de vista da redao de Carneiro Ribeiro. At porque a sua crtica
aprova a reviso empreendida por Rui Barbosa que, certamente, colaborou com a produo do
texto final. Bem se visualiza que a crtica de Carneiro Ribeiro mantm a tecla j apertada por
Clvis Bevilqua. Foi ele que fortaleceu a concepo de que o Parecer e a Rplica era
singelo no que concernia aos conceitos jurdicos; porm, impiedoso no tocante ao estilo. Um
exemplo a crtica proposta de Rui Barbosa redao do art. 17, do Cdigo Civil, que
excluiria o direito internacional privado do horizonte do sistema do direito civil. Assim, na
lgica da explicao de Clvis Bevilqua, a proposta substitutiva de Rui Barbosa impediria a
integrao no Brasil de direitos pessoais, oriundos de ordenamentos jurdicos estrangeiros29.
Outra reclamao, relacionada com a Rplica foi o pouco espao dado ao debate jurdico.
Clvis pugnava por ampliar esta discusso, como fez em relao a diversos outros crticos.
Era personalidade pblica afeita ao debate e circulao das ideias.
Entretanto, no prisma da histria das idias, os pesquisadores so levados a desconfiar
de tal gnero de narrativas, baseadas precipuamente na disputa de egos30. Afinal, no Parecer
lanado por Rui Barbosa, as crticas apesar de serem duras, no so desarrazoadas. No introito
do Parecer do Senado, se indica que houve certo aodamento na aprovao na cmara baixa e
que imperfeies foram mantidas. Porm, so traados elogios aos juristas:
J se v que nesta iniciativa no tenho em mente desfazer nos servios da
comisso legislativa, que nos precedeu. No participo da indignao ou do
desprezo, com que muitos os tm fulminado. Antes me parece que como base
reviso, por que vai passar nesta casa do congresso, nos merecem toda a
28 Idem, p. 24.
29 BEVILQUA, Clvis. Em defeza do Projecto de Codigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1906, p. 454 e seg.
30 A pesquisa cientfica nessa rea indica a necessria desconfiana analtica das fontes. Cf. JASMIN, Marcelo
G. Histria dos conceitos e teoria poltica e social: referncias preliminares. Revista Brasileira de Cincias
Sociais, So Paulo, v. 20, n. 57, fev. 2005. p. 27-38.
271
Por ora, vale estender a ilao sobre a teoria do direito. Uma hiptese para a existncia
de contradies nessa suposio historiogrfica seria que impossvel deslindar a crtica
jurdica de Rui Barbosa das crticas lingsticas que so realizadas no parecer e na rplica.
Nesse prisma, os enunciados que formam a expresso de normas jurdicas fixadas em lei
ocorrem por meio do vernculo. De tal maneira, a crtica lingstica tambm uma crtica de
cunho jurdico.
Um exemplo prtico. Se a crtica diz respeito m escolha de palavras para expresso
de uma obrigao como aquela referida indenizao por atraso na entrega de coisa (mora), o
objetivo pode fortemente se relacionar com a necessria busca pela diminuio de
ambigidades que poderiam atrapalhar o processo de interpretao do direito em sua
realizao prtica. Em termos de juros fixados judicialmente, veja-se que at hoje existe
polmica sobre tal tema nos tribunais. A diferena entre o conceito de juros moratrios e de
juros compensatrios um bom exemplo. A possibilidade de clculo combinada de ambos e a
ancoragem jurdica para eles em situaes diferentes, outra evidncia.
6 Consideraes finais.
Um dos mais graves problemas da historiografia a construo de interpretaes sobre
o passado, a partir dos interesses e dos ideais de hoje e do futuro. O anacronismo pode dar azo
a leituras sobre litgios como se eles estivessem impregnados por questes atuais.
claro e bvio que havia uma disputa poltica relacionada com a aprovao de uma
nova codificao civil para o Brasil, em substituio s Ordenaes, e ao uso prtico da
Consolidao de Teixeira de Freitas. Esta obra era usada como uma fonte doutrinria
relevante para a tarefa de interpretar o direito. No entanto, a reduo do dilogo havido entre
Rui Barbosa e Clvis Bevilqua a uma guerra de egos entre dois juristas contribui pouco para
desvelar o real significado do que estava em jogo naquele momento histrico. Certamente,
havia um enorme respeito entre os dois homens pblicos, reconhecido pelas menes mtuas
em diversos trabalhos.
Um exemplo. Em 1931, a Faculdade de Direito de Niteri recebeu Clvis e Amlia
Bevilqua para duas conferncias casadas32. O tema escolhido por Clvis foi a formao
constitucional do Brasil. Assim, a sua preleo versou sobre a diviso de poderes, a
democracia, o federalismo e a organizao estatal. Na conferncia, ele lembrou com grande
gentileza a importncia de Rui Barbosa e a sua ndole humanista e liberal. Se alguma nota
pode ser retirada deste debate entre Clvis Bevilqua e Rui Barbosa que ele existiu. Na
tradio acadmica e poltica brasileira, o comum a omisso. Logo, no a nota de
rodap crtica e enftica. o fingir que o dissenso no existe. , enfim, negar a palavra do
31 BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro: Ministrio da
Educao e Sade, 1949, t. 01, p. 02 e seg.
32 BEVILAQUA, Amlia de Freitas; BEVILAQUA. Divagaes sobre a conscincia Formao
constitucional do Brasil (duas conferncias). Rio de Janeiro: Oficina Borsoy, 1931.
272 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
outro. Clvis Bevilqua sempre debateu e reconheceu o outro, j que no poderia ter dvidas
acerca do que aceitou empreender.
7. Referncias.
BARBOSA, Rui. O supremo tribunal federal na constituio brasileira. In: __________.
Pensamento e ao de Rui Barbosa: seleo de textos pela Fundao Casa de Rui
Barbosa. Braslia: Senado Federal, 1999.
BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro:
Ministrio da Educao e Sade, 1949, t. 01-05.
BEVILQUA, Clvis. Observaes para esclarecimento do Cdigo Civil brasileiro. In:
Cdigos Civis do Brasil: do Imprio Repblica. Braslia: Senado Federal, 2002. (CDROM).
BEVILAQUA, Amlia de Freitas; BEVILAQUA. Divagaes sobre a conscincia
Formao constitucional do Brasil (duas conferncias). Rio de Janeiro: Oficina Borsoy,
1931.
BEVILQUA, Clvis. Em defeza do Projecto de Codigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro:
Livraria Francisco Alves, 1906.
BEVILQUA, Clvis. O problema da codificao do direito civil brasileiro. Recife:
Papelaria Americana, 1896.
BRITO, Alejandro Guzmn. La codificacin civil en iberoamerica: siglos XIX y XX.
Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2000.
BRASIL: Ministrio da Justia e Negcios Interiores. Cdigo Civil Brasileiro: trabalhos
relativos sua elaborao (observaes do Sr. Clvis Bevilqua, projeto primitivo, atas
da comisso revisora, mensagem do Presidente da Repblica, exposio de motivos,
projeto revisto), v. 1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1917.
BRASIL: Ministrio da Justia e Negcios Interiores. Cdigo Civil Brasileiro: trabalhos
relativos sua elaborao (modificaes no regimento da Cmara, pareceres de
faculdades de Direito, de tribunais dos Estados, de jurisconsultos e de membros do
Instituto dos Advogados, atas das reunies da comisso especial do Instituto dos
Advogados, respostas do autor do projeto, Sr. Clvis Bevilqua, emendas enviadas
Mesa da Cmara, nomeao da primeira comisso especial, trabalhos preliminares da
comisso, pareceres parciais dos membros da comisso), v. 2. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1918.
BRASIL: Ministrio da Justia e Negcios Interiores. Cdigo Civil Brasileiro: trabalhos
relativos sua elaborao (discusso e votao, na comisso especial, do ttulo
preliminar e titulo preliminar e da parte geral, discusso da parte especial), v. 3. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1919.
CARNEIRO RIBEIRO, Ernesto. Trplica: a redao do projeto do Cdigo civil e a rplica
do Dr. Rui Barbosa. 3 ed. Salvador: Livraria Progresso, 1951. (reviso do original de 1905:
IGNACIO DE SOUSA, Deraldo).
CAMPOS SALES, Manuel. Da propaganda presidncia. Braslia; Editora da UnB, 1983.
(Coleo temas brasileiros, v. 29).
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
273
274
275
Introduo
As impresses dos cidados a respeito da palavra democracia, em regimes mais ou
menos democrticos, no so necessariamente produtos de uma participao direta na gesto
pblica ou nas decises polticas de carter administrativo, judicial e legislativo. A sua
posio sempre distanciada, como um espectador passivo e, na maioria das vezes,
desinteressado. Mas esse lugar comum, que poderia ser chamado de acondicionamento ou
alienao, no nada mais do que uma condio histrica e, portanto, reversvel. No
cotidiano de cada cidado, no plano das sociabilidades mais elementares como famlia e
trabalho, acaba no havendo espao para representaes crticas e debates comuns, que sejam
capazes de transformar uma ideia, como a participao poltica, em algo mais significativo. A
massa dos cidados acaba sendo levada por uma espcie de pr-compreenso cotidiana a
respeito desse termo, sem que haja condies para que maiores problemas sejam levantados.
Na verdade, as ideias que brotam quase que espontaneamente quando nos referimos
democracia no so propriamente fruto da experincia direta e participativa em uma ordem
poltica democraticamente estabelecida. Essas ideias esto espalhadas numa dimenso
planetria ou numa atmosfera global em que circulam alguns significados, principalmente
atravs das mdias de massa. Nesse sentido possvel falar em um senso comum sobre a
democracia que produzido por alguns centros de comunicao que reforam esse
distanciamento histrico dos cidados da esfera poltica.
Nesse contexto global, a democracia tornou-se uma impresso vazia, incerta e pouco
factvel no universo do cotidiano dos cidados. Essa relao vulgar e abstrata com a
democracia no nasce, propriamente, de uma experincia poltica. Mas por qual razo a
democracia no uma experincia substancial na vida de um cidado, sobretudo num regime
que se declara democrtico? Muitos poderiam encontrar a resposta para essa dissociao entre
os cidados e a esfera poltica na falta de interesse, tempo e condies materiais para que cada
um deles pudesse participar, debater e deliberar sobre cada questo poltica e jurdica no
mbito da repblica.
Para alm dessas inspiraes imediatas, amplas e pouco suscetveis de uma
contextualizao espacial e temporal, preciso reconhecer que a palavra democracia est
inserida numa longa e antiga reflexo que parte da Grcia, sobretudo de Plato, Aristteles,
Herdoto e Tucdides e atinge a totalidade da cultura ocidental. Mesmo o aspecto positivo,
to familiar, que perpassa atualmente as pr-compreenses sobre a democracia so bastante
recentes. Nem sempre a democracia teve um sentido positivo, muito pelo contrrio, durante
muito tempo ela foi alvo de um descrdito fundado, sobretudo, na ideia de que seria um
regime desequilibrado, no qual os muitos, pertencentes s classes subalternas, governariam os
poucos, ricos e aristocratas1. Mas at em que medida a democracia vista hoje com um
aspecto positivo, sobretudo quando se trata da democracia direta?
A partir da reflexo medieval, retomando a obra Poltica de Aristteles, a ideia de que
os poucos, virtuosos e mais sbios devem governar os muitos tornou-se um axioma repetido
incessantemente ao longo da histria. A base desse argumento assumia que os muitos
estariam sempre expostos ao risco de se transformarem numa massa incontrolvel e
anrquica, como uma multitudo bestialis. Num regime em que muitos governassem,
acreditava-se que a ordem permaneceria em constante risco, pois a maioria poderia, num
276
277
despertar para o fato de que a democracia um tema que no pertence a uma rea ou outra.
To pouco pode ser considerada como um mecanismo procedimental estabelecido pelas
constituies e que, no mbito das discusses jurdicas, tomam a cena de tal forma que
dificilmente se consegue vislumbrar, no mbito do direito, um modelo de democracia que
esteja para alm dos procedimentos e formas estabelecidas por ela. Os debates atuais sobre a
democracia transcendem esses aspectos, eles surgem de problematizaes de prticas sociais
que esto constantemente alterando o jogo clssico entre democracia, cidadania e
representao.
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279
ligado a uma forma de compreenso e legitimao da ordem poltica12. Na medida em que ela
se concentra na legitimao da ordem, marcadamente desigual, a representao oferece
mecanismos de domnio de uma pequena parcela da populao sobre uma multiplicidade de
indivduos que se sujeitam. Em cada momento histrico distinto, a representao esteve
imersa em diversas estratgias discursivas para o reconhecimento dos grupos considerados
como a expresso da identidade poltica numa relao semelhante quela do tutor e do
tutelado13.
Nas democracias representativas, o momento do protagonismo dos sujeitos concentra-se
na oportunidade do voto. Ele a expresso (visvel e formalizada) do consenso do qual se
pretende fazer depender a legitimidade do poder; o voto o instrumento que permite aos
representados reconhecer 'seus' representantes [], ou ainda, o exerccio de um poder que
incide [...] na seleo da elite poltica14. Em razo da funo de legitimao, o voto
entendido como um instrumento a ser manejado por uma classe poltica organizada, que cria e
refora, ainda que no plano simblico, o vnculo poltico entre a elite e os indivduos. Alm
disso, nem todos os sujeitos so necessariamente titulares do direito de voto. Em diversos
momentos, o discurso da representao preocupava-se em fixar critrios censitrios e
introduzir distines de carter excludente, como no caso das limitaes de gnero ou por
meio de critrios baseados na propriedade privada, como expresso da autonomia e da
liberdade do indivduo.
Ao longo de sua trajetria nos sculos XVIII e XIX, a representao produziu novos
paradoxos e tenses internas na velha problemtica moderna da relao entre sujeitos e
soberano. Com a representao, a soberania passa a ser o resultado da concretizao das
decises tomadas pelos representantes que esto numa posio perfeitamente independente
dos interesses, vontades e opinies dos cidados como sujeitos polticos passivos. Por meio da
representao, passa a ser possvel, procedimentalmente, que muitos elejam poucos para a
tomada de assento nos estratos mais elevados da repblica. , portanto, um mecanismo de
formao de consenso que legitima a unidade da ordem poltica15.
Com a democracia representativa, h uma ntida separao e distanciamento entre o
soberano e seus representados ainda que a legitimidade dependa da formao de um consenso.
Os movimentos de luta por uma democracia poltica situam-se, nos sculos XIX e XX,
justamente nesse aspecto; busca-se um reconhecimento e reformas polticas que abram espao
para o exerccio do direito do voto por classes estigmatizadas e frgeis, como as mulheres e os
no-proprietrios. Trata-se de uma luta para mudar a composio da classe dirigente e
conseguir obter as reformas econmico-sociais que dificilmente seriam concedidas por uma
classe dirigente de 'notveis'16. A luta pela democracia tinha como objetivo uma
aproximao entre representantes e representados, ou seja, h uma recusa de se aceitar que
uma assembleia representativa no espelhasse uma sociedade igualitria17.
No sc. XIX, a representao desenvolvida em meio a uma tentativa de se criar
mediaes entre os sujeitos e o soberano. Nesse momento, a tese da democracia moderna
fundada na relao direta entre indivduos e soberano superada. H uma mudana radical na
antropologia poltica: o referente da representao torna-se, agora, a coalizo de interesses
particulares que, para Rousseau, introduzia a grmen da corrupo no corpo poltico, poluindo
280
a clara percepo da vontade geral18. Uma das formas de mediao propostas foi a dos
partidos. Mas, ainda que eles permaneam por muito tempo na periferia do debate poltico, na
segunda metade do sc. XIX, assumem um ponto fundamental no sistema representativo. O
partido passa a ser reconhecido como um meio eficaz e necessrio para uma aproximao
entre o Estado e a sociedade ou mesmo como instrumento para reforar o papel dos
representados19.
Com um Estado de partidos interrompe-se a fratura qualitativa entre o soberano e os
sujeitos, colocada uma pedra no mecanismo representativo graas ao qual era possvel
imputar ao Estado como tal a vontade independente das vontades dos sujeitos20. O intenso
protagonismo dos partidos na formao da vontade estatal era um aspecto bastante estranho
aos Estados representativos clssicos. Os representantes, que antes gozavam de
independncia perante os representados, passam a se vincular s diretivas dos partidos. a
dissoluo da independncia dos eleitos ou dos representantes que provoca a crise do Estado
representativo21.
Nos sculos XIX e XX, h uma convico bastante arraigada de que as instituies de
mediao entre os indivduos e o Estado soberano deveriam ser necessariamente os partidos.
No entanto, alm da provocao da perda da independncia dos representantes, os partidos
reforaram o primado das elites. Por meio deles, foi injetado na democracia um aspecto
eminentemente oligrquico. A partido, com seu estatuto organizado e disciplinado, comeou a
controlar as massas numa democracia fundada no sufrgio universal. Nesse caso, prevalece o
domnio de poucos sobre muitos. A prpria ideia de que o voto o exerccio de uma escolha
livre dos representantes deixa de fazer qualquer sentido, pois as candidaturas so controladas
por uma minoria politicamente organizada.
Nos debates constituintes do perodo ps-guerra, depois de um perodo de repentina
interrupo da representao com o fascismo e o nacional-socialismo, os direitos polticos
tornaram-se parte integrante das constituies. Foram includos, alm disso, o sufrgio
universal, o pluralismo poltico-jurdico, as cmaras representativas e os partidos polticos.
Mas no se trata, necessariamente, de um retorno democracia liberal do incio do incio do
sc. XX. A caracterstica mais radical desse novo contexto histrico diz respeito, de um lado,
sociedade de massa que agregada s novas estruturas estatais, e de outro, convico
generalizada de que o principal meio para integrao poltica das massas seria o partido.
Nesse caso, trata-se de partidos plurais e competitivos, muito distintos dos partidos nicos dos
regimes totalitrios. o indispensvel sistema de partidos que mediar o Estado e a
sociedade22; eles so o instrumento necessrio de organizao da vontade popular23.
Atualmente, o discurso da representao passa por uma crise radical 24. Duas questes o
tornam bastante problemtico. A primeira delas diz respeito trajetria moderna da
representao e de sua vinculao com uma determinada forma de poltica baseada na
afirmao do Estado-nao e de sua absoluta soberania. Portanto, a representao tambm
atingida pela crise do conceito de soberania. A segunda questo diz respeito historicidade
precisa da representao vinculada s sociedades ocidentais norte-americana e europeias.
Com a globalizao, a representao foi inserida em um contexto mais complexo que atinge
18 COSTA, P. Idem, p. 194.
19 COSTA, P. Idem, p. 196.
20 COSTA, P. Idem, p. 198.
21 COSTA, P. Idem, p. 199.
22 COSTA, P. Idem, p. 204.
23 COSTA, P. Idem, p. 205.
24 VIEIRA, Luiz Vicente. Os movimentos sociais e o espao autnomo do poltico: Resgate de um conceito
a partir de Rousseau e Carl Schmitt. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 185-187.
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284
285
exerce o comando pelas leis, pois elas acabariam se transformando em instrumentos das
paixes que perpetuariam injustias. O legislador, para formular boas leis, deve estar atento
aptido do povo. O soberano apenas um instrumento no Estado.
O poder legislativo, para Rousseau, pertence ao povo e s pode pertencer a ele. Por
outro lado, o poder executivo a essa mesma generalidade como legislatura e soberania, porque
consiste totalmente em atos particulares que esto fora da competncia da lei. A fora pblica
depende portanto de um agente prprio que rena e ponha em funcionamento a vontade geral.
Isso o que constitui a base do governo do Estado. O governo seria um corpo intermedirio
estabelecido entre sditos e soberano encarregado da execuo das leis. Os membros desse
copo podem ser magistrados ou reis, ou seja, trata-se de governantes ou do prncipe.
Na democracia, aquele que faz as leis em geral aquele tambm deve execut-la. Para
Rousseau, nem sempre seria adequado que os poderes executivos e legislativos estivessem
unidos. Por essa razo, nunca houve uma verdadeira democracia e jamais haver, pois seria
muito difcil que a maioria governasse a minoria por meio de assembleias dedicadas aos
assuntos pblicos. Os governos democrticos ou populares so em geral os que esto mais
sujeitos s guerras civis e agitaes internas.
Refletindo sobre a democracia, Rousseau rechaava o sistema da representao poltica,
isso porque ela seria absolutamente incompatvel com a ideia da soberania popular que ele
mesmo defendia. A teoria e a prtica da representao poltica era alvo na teoria poltica
Rousseauniana por conta de seu carter alienante em relao posio do cidado. Alm
disso. A representao era um mecanismo de consenso poltico que violava a autonomia
individual, como dignidade do cidado, que se realizaria atravs do exerccio direto da
soberania popular40. A oposio de Rousseau ao regime representativo nasce de uma
conscincia da soberania popular mais profunda do que aquelas presentes nas democracias do
sc. XIX41.
Concluso
Nos ltimos escritos de Rousseau, o filsofo insiste que sua inteno com a reflexo
poltica era eminentemente terica e que no tinha a menor pretenso de promover reformas
concretas e nem instigar revoltas populares. Ele apresente apenas um projeto para as
instituies polticas, ou seja, nunca se preocupou com as condies concretas nas quais elas
poderiam ser implementadas. Mas, sem dvida, seu projeto poltico foi a base para a oposio
e a resistncia ao modelo representativo de democracia e incitou reformas polticas e lutas
sociais nos scs. XIX e XX. Princpios como o da liberdade e da igualdade so tributrios da
reflexo filosfica de Rousseau.
Ao longo do sculo XX, com a orientao neoliberal dos Estados, a criminalizao dos
movimentos sociais, a ascenso dos governos ditatoriais e o predomnio de uma lgica
internacional imposta pelo Banco Mundial e pelo Fundo Monetrio Internacional marcada por
uma orientao antidemocrtica, num sentido material, houve uma reduo em nvel global da
participao popular no debate pblico. O que se pode notar que nesse perodo h uma fase
bem ntida da perda da demodiversidade, ou seja, os diferentes modelos e prticas
democrticas perderam espao para uma forma de democracia liberal representativa que se
tornou hegemnica no plano internacional. Esse modelo foi adotado como uma frmula
286
Referncias
CALDERN, Csar (org); LORENZO,
GobiernoAbierto .Algneditores, 2010.
Sebastin
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.Open
government:
287
289
1 Introduo
Segundo Gilberto Freyre (2002), a mulher, no contexto do sculo XIX, deveria ser
generosa, devota, preocupada com a casa e a famlia, desinteressada dos negcios e dos
amigos polticos do marido. A mulher era destinada ao casamento e deveria ser mera
colaboradora de seu marido. Na sociedade patriarcal havia a subordinao do sexo feminino
ao patriarca da famlia, seja o pai, seja o marido, seja o irmo mais velho. Nesse caso,
portanto, no havia preocupaes iniciais com a educao feminina, mentalidade que se altera
a partir do momento em que se percebe que educar a mulher torn-la uma boa educadora de
seus filhos. Uma me ignorante s traria prejuzos para a educao deles. o que se percebe
do trecho:
[...] S muito aos poucos que foi saindo da pura intimidade domstica um tipo de
mulher mais instruda um pouco de literatura, de piano, de canto, de francs, uns
salpicos de cincia para substituir a me ignorante e quase sem outra repercusso
sobre os filhos que a sentimental, da poca de patriarcalismo ortodoxo. (FREYRE,
2002, p. 140)
Contudo, a educao feminina ainda estava longe de ser o que era a masculina. E uma
anlise do cotidiano escolar, por meio das normas reguladoras do ensino, seria capaz de
demonstrar essas diferenas.
Para a elaborao do trabalho, adotou-se como marco terico Faria Filho (1998) e seu
trabalho sobre A legislao escolar como fonte para a Histria da Educao, em que ele
destaca a legislao como um corpus documental que pode ser enfocado sob vrias
dimenses, sendo muito til como um dos pontos de reconstruo da realidade. Ele afirma
que o trabalho com a legislao pode ser muito interessante, devido s vrias faces que ela
pode assumir: como ordenamento jurdico, como linguagem, como prtica social, como
prtica ordenadora das relaes sociais, como campo de expresso e construo das relaes e
lutas sociais e como parmetro comparativo. Entretanto, ele explicita que s a anlise da
legislao no basta, devendo haver um intenso cruzamento de fontes. Especificamente em
relao ao tema desenvolvido no presente trabalho, Faria Filho (1998) afirma que:
[...] a legislao sobre a instruo pblica pode ser til, como fonte, para o estudo de
algumas das questes candentes na histria da educao brasileira, tais como a
escolarizao dos conhecimentos, da complexidade da ao docente e escolar e das
questes relacionadas s relaes de gnero. (FARIA FILHO, 1998, p. 120, grifo
nosso)
A legislao sozinha, como visto, no capaz de demonstrar a realidade tal como era,
mas no deixa de ser uma de suas faces. Por isso, foram feitos cruzamentos com dados
elaborados em outros trabalhos para que o resultado fosse mais relevante.
Afirma-se, portanto, que esse no um trabalho completo face realidade a ser
pesquisada, mas que cumpriu seu propsito de ser uma complementao para a anlise de
outras fontes histricas referentes ao mesmo assunto. Isso porque os dados analisados podem
servir de referncia e ponto de partida para questes futuras relacionadas educao e s
relaes de gnero.
O limite escolhido para a anlise foi perodo imperial, j que, a partir da, consolida-se o
Imprio brasileiro como Estado autnomo, que passar a construir suas prprias instituies e
legislar autonomamente. Em relao ao campo educacional, a Assembleia Constituinte j
discutia a questo e, em 1827, o Brasil tem sua primeira lei sobre instruo pblica.
O foco do trabalho foram as primeiras legislaes do Brasil e de Minas no perodo
imperial: a Lei de 15 de outubro de 1827 no mbito nacional e a Lei n.13 de 28 de maro de
1835 no mbito provincial.
2 Educao no Imprio
Por muito tempo, a questo da educao feminina, no Brasil, foi deixada em segundo
plano. Quando iniciada a colonizao, o interesse em relao s mulheres era que cuidassem
da casa, do marido e dos filhos. A instruo se restringia aos homens, que estudavam,
normalmente, nos colgios fundados pelos jesutas e, posteriormente, terminavam seus
estudos em universidades em Coimbra ou Paris ou nos seminrios, seguindo a vocao
religiosa. Essa tradio de submisso feminina vem de toda a Europa e, principalmente, dos
rabes, que exerceram grande influncia na cultura portuguesa:
Essa questo nos remete tradio ibrica, transposta de Portugal para a colnia
brasileira: as influncias da cultura dos rabes naquele pas, durante quase 800 anos,
consideravam a mulher um ser inferior. O sexo feminino fazia parte do imbecilitus
sexus, ou sexo imbecil. Uma categoria qual pertenciam mulheres, crianas e
doentes mentais. (RIBEIRO, 2000, p. 79).
Como a maioria das mulheres no sabia ler, nem escrever, foram, muitas vezes,
enganadas por homens prximos, como pai, marido e filhos. Entretanto, a situao comea a
se modificar com o surgimento na segunda metade do sculo XVII dos primeiros conventos
ou casas de recolhimento no Brasil. Neles, havia o ensino da leitura e de trabalhos
domsticos. Na falta de uma poltica educacional para as mulheres, eles se tornavam a nica
opo razovel para a educao feminina. (RIBEIRO, 2000).
Os poucos lugares destinados educao eram os recantos religiosos, grande parte sob
controle dos jesutas:
por demais conhecido que durante o perodo colonial no havia quase escolas no
Brasil. Apenas os conventos e os seminrios se ocupavam em fornecer uma
instruo queles que os procurassem, mas seu nmero era insuficiente para alterar
substancialmente a costumeira indigncia cultural. Se aos homens ensinava-se a ler e
a contar, s mulheres bastavam os trabalhos manuais, pois o androcentrismo da
famlia patriarcal se encarregava de exclu-las dos menores privilgios, reservando
aos homens os benefcios que a cultura pudesse trazer. Com a vinda da Corte, a
situao aos poucos comea a mudar. Os novos ventos trouxeram educadoras
portuguesas e francesas para as meninas das famlias mais abastadas e, lentamente,
foi deixando de ser uma heresia social o ato de se instruir e ilustrar algum do
sexo feminino. (DUARTE, 2000, p. 292-293).
291
causava. Os alunos ainda tinham que suportar o abuso dos monitores, que, muitas vezes, no
se restringiam sua tarefa de auxiliar o professor com as lies, mostrando-se verdadeiros
dspotas em miniatura, subjugando os colegas. (MUNIZ, 2002).
A mulher ia conquistando espao na educao, mesmo que fosse apenas para serem
boas mes de famlia. Mas justamente devido a esse argumento, sua educao era sempre
diferenciada. Essa lei do imprio tambm trazia essas diferenciaes. Para as meninas, no
seriam providenciadas quantas escolas fossem necessrias. Haveria escolas nas cidades e vilas
mais populosas, em que os Presidentes dos Conselhos julgassem necessrio este
estabelecimento. Ou seja, providenciar escolas para mulheres seria uma questo de puro
arbtrio.
Outra grande diferena dizia respeito s disciplinas lecionadas aos meninos e meninas,
algo bem condizente com os propsitos educacionais: futuros trabalhadores para o mercado
em relao aos homens e exmias donas de casa, esposas e mes em relao s mulheres.
[...]
Art. 6o Os professores ensinaro a ler, escrever, as quatro operaes de aritmtica,
prtica de quebrados, decimais e propores, as noes mais gerais de geometria
prtica, a gramtica de lngua nacional, e os princpios de moral crist e da doutrina
da religio catlica e apostlica romana, proporcionados compreenso dos
meninos; preferindo para as leituras a Constituio do Imprio e a Histria do Brasil.
[...]
Art. 12. As Mestras, alm do declarado no Art. 6 o, com excluso das noes de
geometria e limitado a instruo de aritmtica s as suas quatro operaes, ensinaro
tambm as prendas que servem economia domstica; e sero nomeadas pelos
Presidentes em Conselho, aquelas mulheres, que sendo brasileiras e de reconhecida
honestidade, se mostrarem com mais conhecimento nos exames feitos na forma do
Art. 7.
Pode-se perceber que a educao feminina se restringia a saber ler, escrever, resolver as
quatro operaes e aprender a doutrina crist. As mulheres no aprendiam geometria e nem
todas as questes de aritmtica. A nfase era nas prendas domsticas, porque a oportunidade
de educao para as mulheres s foi viabilizada para torn-las melhores educadoras de seus
filhos, como se percebe na afirmao de Muniz:
[...] currculos diferenciados segundo o gnero limitavam o acesso das meninas a
uma escolarizao de nvel primrio, visto que a formao oferecida direcionava-se
exclusivamente para o desempenho das atribuies restritas esfera privada do lar,
cerceadora de possveis perspectivas de prosseguimento nos estudos. (MUNIZ,
2002, p. 315).
293
mesmo superior, muito embora sem uma organizao ainda e com realidades locais
diferenciadas. Caracterizava-se assim um ensino de graduao de escolas,
diversificado entre federal e municipal, tambm particular. (SALES, 2002, p. 209).
295
Instruo primria de 1 e 2 graus: quantitativo de escolas pblicas e de matrculas, por sexo, de 1805 a 1889
Escolas
masculinas
Escolas femininas
Perodo
Total
Proporcionalidade das
meninas
Escolas
mistas
Escolas
Alunos/
alunas
Total de
escolas
Total de
matrculas
N de
escolas
N de
alunos
N de
escolas
N de
alunas
1805-1814
22
22
0%
0%
1815-1825
27
753
65
31
818
10%
8%
1826-1827
30
1.065
92
33
1.157
9%
8%
1828-1837
129
4.235
14
352
143
4.587
10%
7,7%
1838-1851
184
6.869
23
673
207
7.542
11%
9%
1852-1861
294
10.383
42
1.543
336
11.926
12,5%
13%
1862-1867
306
8.042
61
1.300
408
9.347
15%
14%
1868-1879
673
17.312
224
7.170
897
24.482
25%
30%
1880-1889
928
28.836
639
15.111
82
1.649
43.947
39%
34,3%
Repare-se, contudo, que permanece a inteno implcita de tornar a mulher uma melhor
parceira para seu esposo.
297
instruo pblica, cujo acesso lhes foi aberto, de forma lenta e gradual. (MUNIZ,
2002, p. 305).
3 Concluso
Durante o perodo imperial, quando se comea a dar ateno para a educao feminina,
possvel observar avanos. Entretanto, nota-se que o discurso por trs do incentivo
educao feminina permaneceu o mesmo durante todo o perodo, qual seja, a mulher deve
estudar para ser boa me e educadora dos filhos.
A questo de gnero perceptvel nas legislaes analisadas. Chama ateno o cuidado
que havia nas escolas mistas em organizar as aulas de meninos e meninas em horrios
distintos, promovendo a separao fsica entre eles. Outro indcio a frequncia dos homens a
essas escolas s at certa idade, perodo em que era considerado sexualizado, devendo ser
afastado do convvio feminino. A preferncia pela construo de escolas para o sexo
masculino antes das do sexo feminino demonstra como a preocupao maior era com a
educao masculina em detrimento da feminina, principalmente nas classes mais baixas.
A principal diferena, contudo, presente em todas as legislaes pesquisadas a
curricular. Alm da mulher ser privada de algumas matrias, deveria sempre ter trabalhos de
agulha, com nfase na costura, e economia domstica.
Pode-se dizer, portanto, que houve avano em relao ao ensino feminino, mas o
discurso que o embasava desde o imprio permaneceu durante os primrdios da Repblica,
no se podendo olvidar a maior dificuldade das mulheres para chegarem sala de aula e seu
ensino diferenciado, voltado para as questes do lar.
299
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Disponvel
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301
bacharel
em
direito
mestrando
no
PPGD/UFPR.
E-mail:
Em busca de significados
primeira vista, o tema do presente artigo pode no parecer digno de uma investigao
acadmica. Por um lado, grande parte dos "prticos" do direito da atualidade tendero a
acreditar que o "universo mental" dos juristas h cerca de uma centena de anos seja algo que
j no importa, e que o "legado" das geraes passadas "j est a" como um patrimnio
incorporado, um conjunto de "descobertas" pronto a ser simplesmente aproveitado - e nunca
repensado - no cotidiano jurdico (ou, inversamente, que se trate apenas da sombra de um
paradigma superado, de cujo peso j nos livramos); por outro lado, haver sempre quem possa
questionar a relevncia histrico-social de uma pesquisa que dirige suas lentes para uma
"idia", um "conceito" ou uma "representao", tendendo a identific-la, equivocadamente,
com a velha prtica de uma "histria das idias" que, distanciada da realidade social, parte do
"mundo das idias" para dele no mais sair.
Se estes so os riscos, antes de falarmos dos "significados do Cdigo Civil" no discurso
de juristas da primeira repblica brasileira, devemos deixar registrado, em primeiro lugar, que
se quisermos adequadamente compreender os fenmenos jurdicos do presente (FONSECA,
1995, p. 249), e com isso contribuir para a soluo de problemas do presente (HESPANHA,
2009, s/n), o passado jurdico no pode permanecer "mumificado" pelo "sono do jurista" cujo
senso comum permanece assentado "na crena difusa de conquistas ltimas e eternas, na
fixao de uma dogmtica imobilizadora, na indiscutibilidade de certas categorias" (GROSSI,
2004, p. 7) e na convico acrtica de "que o direito atual, o direito moderno, o pice de
todas as elaboraes jurdicas de todas as civilizaes precedentes, j que a nica ungida
com a gua benta da 'racionalidade'" (FONSECA, 2009, p. 23); da porque apostarmos na
fora crtica e relativizadora da histria do direito (FONSECA, 2009, p. 36), como saber
vocacionado a auxiliar-nos a "adquirir plena conscincia da historicidade e relatividade de um
iderio jurdico que se assenta sobre nossas costas" (GROSSI, 2004, p. 9), na medida em que
"desvela aquilo que no fenmeno jurdico antes estava encoberto" (FONSECA, 2009, p. 22).
Em segundo lugar, aos que possam pensar que estamos a tratar de "velharias", as quais
j no nos afetam, caber sempre a advertncia marxiana de que "os homens fazem a sua
prpria histria, mas no a fazem segundo a sua livre vontade; no a fazem sob circunstncias
de sua escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas
pelo passado" (MARX, 1984, s/n)1; no que diz respeito realidade jurdica, deve-se
acrescentar a esse "peso estruturante das circunstncias" a conscincia (ou a suspeita) de que a
histria do direito "no apenas a singela sombra do que se passa noutro lado" (HESPANHA,
1978, p. 7), e relembrar, como arremate para o bom entendedor, a imagem mtica segundo a
qual aquele que tenta manipular foras que desconhece est sujeito a armadilhas, das quais
talvez no consiga escapar2.
1
Nesta riqussima passagem, to conhecida quanto desprezada, do "18 Brumrio", Marx observa que at mesmo
os esforos de criao revolucionria de novas bases para as relaes sociais precisam se expressar na linguagem
das geraes passadas, invocando, em favor das transformaes, suas tradies e seus smbolos; essa rede tecida
por "memrias", "ideais", "paixes", "iluses" e "formas de arte" tomadas de emprstimo dos mortos - o que
inevitvel - captura os homens dentro de seus limites, alm dos quais somente se pode ir aps um intenso
exerccio de autoconscincia e de autocrtica. Aqui se coloca o problema da relao entre passado e presente,
mas tambm todo o problema da relao entre "ser social" e "conscincia", que precisa ser compreendida em sua
inteira complexidade, para alm de todo reducionismo mecanicista ou linear. Michel Vovelle (2004, p. 11/12),
ao discutir a ligao entre "ideologia" e "modo de produo", lembra o desabafo de Engels, para quem "o fator
determinante , em ltima instncia, a produo e reproduo da vida real. Nem Marx, nem eu jamais afirmamos
mais do que isso. Se, mais tarde, algum torce essa proposio, fazendo-a dizer que o fator econmico o nico
determinante, transforma-a em uma frase vazia abstrata e absurda..."
2
Este, alis, um dos grandes temas da literatura fantstica oitocentista, a exemplo do Frankenstein de Mary
Shelley, sobre o qual vale reproduzir o comentrio de Harold Bloom: Victor Frankenstein, though he possesses
303
Por fim, embora a esta altura isso j parea claro, adverte-se que a nossa premissa
bsica a de que no haver "texto", "idia" ou "conceito" sem contexto, seja porque "os
saberes tambm fazem parte do jogo de foras que compe o mundo histrico em que
vivemos" (FONSECA, 2009, p. 22), seja porque uma compreenso histrico-crtica do
pensamento e do discurso implica a "escavao" (ou, quem sabe, a "escovao", a contraplo)
de dimenses qualitativas que no apenas desmentem a sua "impermeabilidade" ao processo
histrico-social circundante, como tambm revelam seus pressupostos "extra-tcnicos":
ideologias, atitudes, imaginrios, sensibilidades, etc., que tambm podem emergir de uma
"leitura participante" dos textos, "por de cima do ombro daqueles que os escreveram"
(HESPANHA, 2005, p. 61). E porque isso importante? Justamente porque "no podemos
conceber nenhuma forma de ser social independentemente de seus conceitos e expectativas
organizadores, nem poderia o ser social reproduzir-se por um nico dia sem o pensamento"
(THOMPSON, 1981, p. 16): a experincia "vivida" depende das questes, das problemticas,
dos desafios e das expectativas emergentes de uma reflexo sobre a prpria experincia vivida
(e poderamos acrescentar, depende de uma sensibilidade que a interpreta). Para uma histria
da cultura jurdica, esse carter "estruturante" (ao mesmo tempo que "estruturado") do
pensamento e do discurso e to mais crucial quanto mais se compreenda o direito como um
produto social que, alm de "produto", tambm momento do "processo" e,
conseqentemente, ele mesmo um processo social3.
Ao pensarmos em "conceitos e expectativas organizadores da experincia" ou, mais
amplamente, na dimenso ordenadora da "conscincia social", temos de levar em conta o
papel dos smbolos como algo mais que "representaes" mecnicas de objetos exteriores ao
pensamento, atentando para a sua "riqueza incomum de sentido" (DARNTON, 2010, p. 345) e
tomando a srio seus "poderes especiais" no mbito da cultura (Id., Ibid.): em outras palavras,
a compreenso adequada de um "processo cultural" exige-nos enxergar no jogo entre
"significantes" e "significados" a presena de efeitos bem mais do que meramente
"descritivos". Uma pista interessante nesse sentido oferecida por Darnton (2010, p.
344/345):
(...) ns pensamos no mundo da mesma maneira que falamos sobre ele,
estabelecendo relaes metafricas. (...) No se podem conceber essas relaes sem
referncia a um conjunto de categorias que servem como um crivo para classificar a
experincia. A linguagem nos d nosso crivo mais bsico. Ao nomear as coisas, ns
as inserimos em categorias lingusticas que nos auxiliam a ordenar o mundo.
(GROSSI, 2007, p. 89), cuja emergncia histrica traduz polmicas, tenses e aspiraes
associadas afirmao da cultura jurdica burguesa na Europa do sculo XIX (GROSSI,
2007, p. 88/113) e sua ulterior projeo e difuso para muito alm do ambiente europeu,
notadamente em uma Amrica Latina desejosa de "modernizao", diante da qual o Brasil
aparece como caso excepcional de uma codificao "tardia", em que "foi o Cdigo Civil
desejado, projetado, desenhado, mas nunca realizado no sculo XIX" (FONSECA, 2010, p.
16). De toda forma, parece importante ressaltar que, poca da codificao civil brasileira, o
"Cdigo smbolo" (GROSSI, 2007, p. 89), em meio s peculiaridades locais, est presente no
discurso dos juristas, com toda a sua fora simblica. E essa fora da "idia de Cdigo" est
muito longe de ser desprezvel, dada a sua radicalidade, que j se mostrara to ntida no
contexto europeu originrio:
(...) havia tambm, como se dizia, a radicalidade da ideia codigo. Ela ser mais do
que uma mera ideia: ser um mito, um smbolo. O cdigo ser celebrado, recitado,
louvado. Recebido como "o documento do cidado", ser tomado como uma
conquista civilizacional perene, eterna, inalienvel. No por acaso Napoleo dir que
ele, o Imperador, ser lembrado no pelas batalhas que havia vencido, mas, sim,
pelo seu cdigo. E tambm no por acaso a iconografia da poca mostra Napoleo
sendo coroado pelo tempo, enquanto escreve na pedra o seu cdigo. A noo de
cdigo est vinculada no apenas ideia de organizar a realidade mas tambm
inteno de modelar a prpria realidade poltica e social. O direito, na modernidade
jurdica, investe sobre a realidade, conformando-a (FONSECA, 2010, p. 14/15).
Estamos, portanto, diante de uma noo "radical", cuja presena ativa indica, quando
menos, um processo de transio cultural no que diz respeito aos modos de conceber a
experincia jurdica (e bem assim, no que diz com os modos de "conceber o mundo"); surge,
porm, o problema de se compreender em que termos, com que significados e com quais
implicaes essa noo - acompanhada de uma problemtica e de um "simbolismo"
distintivos - recepcionada, imaginada, apropriada e articulada no discurso dos juristas
brasileiros, poca da codificao civil. Obviamente, "esgotar" o tema uma tarefa herclea
e certamente ainda distante; entendemos, por isso mesmo, que esse um terreno que pede
para ser percorrido. Se assim, nos propomos anlise e interpretao de algumas evidncias
de um "discurso autoconsciente da codificao" no Brasil das primeiras dcadas do sculo
XX. Trata-se de um perodo em que o projeto modernizador ainda procura vencer as
resistncias tradicionais, porm j se mostra fortemente prevalente no plano da doutrina, que
acompanha e impulsiona o movimento de centralizao jurdica estatal que se busca
consolidar - processo que, para sua compreenso, exige uma leitura atenta s suas
peculiaridades locais.
Nosso objetivo principal, neste trabalho, auscultar os textos dos juristas envolvidos no
projeto codificador, no intento de realizar uma leitura crtica da compreenso que esses
sujeitos demonstram ter acerca da experincia jurdica em que esto inseridos, e dos discursos
que recepcionam e produzem, em busca da sua contextualizao no mbito de um projeto
histrico, dirigido "modernizao jurdica" brasileira, cujas especificidades permanecem em
grande parte inexploradas, tendo-se constitudo apenas recentemente em objeto de
preocupao da historiografia jurdica.
Busca-se, com isso, contribuir para os esforos de investigao da histria da cultura
jurdica brasileira na primeira repblica, a partir de uma iniciativa orientada compreenso
crtica do imaginrio jurdico da poca - visto que o direito tambm "uma forma de imaginar
o real" (GEERTZ Apud HESPANHA, 2005, p. 100) - tentando desvelar, na medida do
possvel, as operaes inerentes formao e aos usos dos conceitos e expectativas
organizadores da experincia jurdica, tal como podem ser surpreendidos na obra dos juristas.
Trata-se, antes de tudo, de proceder a uma leitura "densa" de cada "texto dentro do
305
contexto: acreditamos que essa abordagem permite, ainda que a partir de textos
presumivelmente produzidos desde a perspectiva dos "vencedores", enxergar (e avaliar, no
seu contexto) algumas das opes, das escolhas de fundo, das apostas e das excluses que
marcaram o processo codificador.
Como fontes primrias foram utilizados o "Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Commentado por Clovis Bevilaqua", de 1916; o "Parecer Juridico" inacabado de Ruy
Barbosa, de 1905, sobre o "Projeto Bevilaqua" de Cdigo Civil, dirigido Comisso Especial
do Senado; o compndio de Affonso Dionysio Gama, intitulado "Theoria e Pratica dos
Contractos por instrumento particular no direito brasileiro" (2 Edio), de 1919; artigos
doutrinrios de diversos autores, como Pedro Lessa, Joo Mendes Jnior, Reynaldo Porchat e
Pontes de Miranda, publicados em peridicos da poca, com destaque para a Revista de
Direito Civil, Commercial e Criminal de Antonio Bento de Faria; tambm consultamos
sentenas judiciais do perodo, especialmente do momento imediatamente subseqente
promulgao do Cdigo Civil.
Nossa abordagem das fontes pode ser descrita como uma "histria do discurso",
orientada compreenso e interrogao dos textos, mediante procedimentos de anlise
qualitativa, privilegiando as dimenses da significao intencional, da intertextualidade
implcita e do contexto intelectual, pelas quais se busca, sobretudo, identificar a viso social
de mundo e as opes scio-polticas comuns aos seus produtores, isto , s "escolhas de
fundo" que delimitam, no iderio jurdico, o papel dos juristas, da lei, da "cincia" e do
legislador; a construo e a concretizao dessas escolhas, por sua vez, so buscadas no plano
das "influncias" intelectuais e da sua recepo "local" e ativa.
Os textos, aqui, so tomados, portanto, como manifestaes historicamente situadas de
uma conscincia da experincia jurdica que, por sua vez, ao constituir uma cultura
jurdica, faz-se estruturante da prpria experincia, da qual ela parte, talvez a mais
importante.
Insista-se, bem entendido, que as idias no flutuam sobre a realidade. Os juristas,
como todos aqueles que agem no mundo, precisam ler o mundo, de uma forma mais ou
menos criativa, mas sempre de acordo com um quadro cultural que ultrapassa os prprios
sujeitos, e respondendo a expectativas, problemas e presses que chegam de todos os
lados. O contexto social, de alguma forma, sempre estar ali presente, ainda que filtrado,
como inevitvel (e aqui so precisamente os filtros que nos interessam, mesmo porque
esto muito longe de desempenhar um papel meramente passivo). Como lembra Antnio
Manuel Hespanha (2005, p. 86/87):
(...) quando M. Bakhtin defende que o mundo no pode ser apreendido seno como
um texto e que, portanto, a relao entre realidade e representao tem que ser
necessariamente entendida como uma forma de comunicao intertextual, est
apenas a insistir nesta idia de que todo o contexto da aco humana, ao qual esta
aco necessariamente responde, algo que j passou por uma fase de atribuio de
sentido.
Falamos, portanto, de juristas dos incios do sculo XX, como intelectuais social e
temporalmente situados, que interagem, nas suas obras, com o processo de codificao do
direito civil. Partimos ento da pergunta: o que o Cdigo significava para esses homens?
Em segundo lugar, temos que levar em conta a mistificao existente em torno da figura
do "autor" do Cdigo, que a partir da sua celebridade confere obra uma dupla
"autenticidade": por um lado, faz-se presente a dimenso da oficialidade, pois a autoridade do
comentador reforada pela prpria autoridade estatal. Uma vez pressuposta a ntima ligao
entre a "obra" e o "autor" (tpica da hermenutica "positivista" oitocentista), cria-se a
expectativa de encontrar, ali, uma "interpretao autntica", o que evidentemente crucial
para a efetividade histrica do Cdigo, que "tende a ser fonte unitria, espelho e fundamento
da unidade de um ente estatal", dentro de um "quadro de monismo jurdico que identifica a lei
acima de qualquer outra fonte do direito, no topo de uma rigidssima hierarquia, com a
conseqente condenao das posies hierarquicamente inferiores a um status decididamente
servil" (GROSSI, 2007, p. 99). Por outro lado, o autor em questo - como talvez se possa
vislumbrar mais adiante neste texto - era considerado um dos melhores representantes da
"razo jurdica" na sua poca, o que traz tona a possibilidade igualmente relevante de que a
obra fosse lida como repositrio de saber doutrinrio, a despeito da afirmao ideolgica do
monoplio legislativo da produo jurdica e de uma "supremacia estrita da lei sobre a
doutrina e a jurisprudncia" (HESPANHA, 2005, p. 378). Afinal, como lembra Antnio
Manuel Hespanha (2005, p. 379),
Tal como Andr-Jean Arnaud j ps em evidncia, os cdigos no eram seno o
resultado de re-elaborao de uma longa tradio doutrinal. Mas no apenas isso, os
juristas no estavam de modo algum convencidos de que a 'razo parlamentar' fosse
melhor do que a deles, quando se tocava em matrias jurdicas.
307
Tudo isso nos leva a adotar como ponto de partida - entre tantos outros possveis - o
"cdigo comentado" de Bevilaqua: um texto que emerge, ao mesmo tempo, como "texto de
saber", da categoria daqueles que "propem-se como textos capazes de aumentar os nossos
conhecimentos" (COSTA, 2010, p. 37), como texto "cannico" (no sentido acima explicitado)
e - considerando-se que o autor tinha plena conscincia do papel que a obra desempenhava
diante de seu "pblico" - como uma espcie de "manifesto". Partimos, em sntese, dos
vestgios de um discurso autoconsciente do seu valor performativo, que precisa responder de
modo convincente cultura jurdica da poca, o que nos conduz para alm do "autor"
individual.
Os interesses que animaram - e, ainda hoje, empenham-se em conservar - esse "reducionismo" jurdico
moderno so amplamente conhecidos e debatidos: nas palavras de Paolo Grossi (2007, p. 108), "O Cdigo fala
ao corao dos proprietrios, sobretudo a lei tuteladora e tranqilizadora da classe dos proprietrios". Isto
explica, em grande parte, porque "o Cdigo tem por protagonistas sujeitos abstratos aos quais se refere uma faixa
de relaes igualmente abstratas (...) sem aquela pesada bagagem de carnalidade humana que a histria
inevitavelmente pe sobre os ombros de quem age no seu seio. (...) E a muralha chinesa que separa o mundo do
direito (e da relevncia jurdica) do mundo dos fatos compactssima, impenetrvel. To compacta e
impenetrvel como talvez nunca se tenha realizado na histria jurdica ocidental. Sinal de que o projeto se
misturava tambm com estratgia, com a exigncia de um controle rigoroso no ingresso dos fatos na cidadela do
direito" (GROSSI, 2007, p. 104/105). Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 341) observa que, se no paradigma do
"liberalismo proprietrio", correspondente instalao da ordem poltica e jurdica liberal, a garantia da
propriedade era considerada "uma extenso da garantia da liberdade", constata-se que, nesse contexto, "to
importante como o estabelecimento destes princpios a sua estabilizao legislativa (em cdigos) ou doutrinal.
Isto , de uma forma ou de outra, em complexos normativos orgnicos que escapam arbitrria volpia
legislativa dos governos e que, com isso, garantam a firmeza e a continuidade das transformaes polticosociais" (HESPANHA, 2005, p. 343), nomeadamente a instaurao de um paradigma de organizao social
marcado pelo seu decidido elitismo, tanto no nvel das pressuposies quanto no das conseqncias da
tecnologia jurdico-institucional de matriz liberal-individualista. Afinal, "o modelo originrio da antropologia
liberal , claramente, o do homem de negcios; o seu modelo de aco, por sua vez, o mundo do comrcio,
habitado por profissionais formados num certo modelo de clculo de vida. Por extenso, o modelo tambm
funcionava adequadamente num mundo de proprietrios, de pessoas habituadas a calcular racionalmente os
riscos e os proveitos dos seus actos e empreendimentos" (HESPANHA, 2005, p. 361).
Pode-se notar, da parte do "autor do Cdigo", uma atitude que procura salvaguardar a
completude, a coerncia e a autoridade do sistema normativo, em detrimento de quaisquer
outros valores, at mesmo daqueles que so centrais para a sua antropologia liberal; em
Clovis, essa atitude transparece, visivelmente, quando se examina a sua postura diante da
questo da incapacidade civil5 da mulher casada, vis--vis a questo dos direitos da mulher
casada.
O "projecto primitivo" de Bevilaqua no consagrava a incapacidade da mulher casada,
includa no Cdigo pela Comisso revisora. O autor do "projecto" considerava que "a mulher
possue capacidade mental equivalente do homem, e merece egual proteco do direito",
pelo que seria "revoltante (...) cercear-lhe direitos civis, com fundamento de uma falsa
doutrina sobre o valor psychico do sexo feminino" (BEVILAQUA, 1940, p. 189/190). Essas
palavras revelam uma opinio fortemente contrria discriminao de gnero, diante da qual
Bevilaqua invoca a autoridade de Stuart Mill para afirmar que "a egualdade legal das pessas
o meio de tornar a vida quotidiana uma verdadeira escola de educao moral, porque a
egualdade o estado normal da sociedade" (BEVILAQUA, 1940, p. 602). A intensidade e a
veemncia desse juzo tico, vinculado reafirmao do princpio da igualdade, e
compreenso de que a mulher no intelectualmente inferior ao homem, que vm animar uma
conseqente convico contrria incapacidade civil da mulher casada, no se traduz, porm,
numa problematizao da "validade", da "aplicabilidade" ou da "juridicidade" da norma
"enxertada" no Cdigo durante os trmites da sua confeco: a opinio tica do jurista no
leva, nem pode levar, a nenhuma conseqncia jurdica - ainda que esteja ela fundada na
5
O tpico pode causar perplexidades. Nas observaes que se seguem, ser perceptvel a ntima conexo da
temtica da capacidade civil com a problemtica da "liberdade", da "igualdade" e dos "direitos"; no faz
qualquer sentido para ns, desde nosso prprio presente, "concordar" ou "discordar" dessa conexo, e o exemplo
concreto parece bastante oportuno para mostrar o quanto esse tipo de "julgamento" anacrnico pode ser
temerrio. O debate que podemos enxergar refratado nas fontes, neste caso, ainda nos parecer valioso e
importante - afinal, aqui est em questo a desigualdade de gnero - ao mesmo tempo em que a categoria
jurdica "capacidade" e seu papel funcional tero para ns um sentido um tanto mais desmistificado e um tanto
menos "emocional" do que tm para aquele passado com o qual tentamos "dialogar". Diante do estranhamento
que da pode resultar, vale dizer que juzos de valor so possveis perante aquele debate j distante, mas somente
se antes nos certificarmos que devemos constatar aquela conexo (entre "capacidade", de um lado, e de outro
"liberdade", "igualdade" e "direitos") como um "dado positivo": ela existiu, funcionou e surtiu efeitos, e isso
"fato". A partir de ento, podemos compreender os seus impactos, sem deixar de atentar para a ambigidade,
constitutiva da modernidade, que a se revela plenamente: no podemos deixar de enxergar nisso uma conquista
efetiva, nem temos porque deixar de ver um problema. Capacidade civil idntica para homens e mulheres: no
haver quem possa pensar em negar, hoje em dia, que neste caso a igualdade formal se traduz em condio de
possibilidade de uma igualdade e de uma liberdade "concretas" e imprescindveis. Sob outro prisma, contudo,
tambm no podemos deixar de vislumbrar a um episdio da "libertao das pessoas" que foi necessria para o
aumento do nmero de pessoas no mercado, de modo a consolidar juridicamente o capitalismo, ao aprofundar o
processo de converso de todas as relaes civis em contratos (que pressupe a instaurao da presena de
pessoas que possam querer e dispor das coisas como objeto de transao), assegurando a canalizao do produto
econmico para aqueles que no produzem (HESPANHA, 2009). Estamos, em todo caso, diante do entrechoque
entre a diferenciao dos status, herana tpica das sociedades de "antigo regime", aqui em sua verso colonial, e
a instaurao de uma subjetividade "moderna", com todas as suas potenciais implicaes.
309
Surpreendemos aqui a "coerncia forosa" entre vontade legislativa e razo, herana jusracionalista cuja
importncia decisiva destacada por Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 310/318), lembrando a sua forte
ascendncia hobbesiana. No voluntarismo "absolutista", entendia-se que a "vontade pblica continha em si
mesma o seu objectivo, ou seja, estava intimamente dirigida para a consecuo do interesse geral, pelo que era,
por definio, sempre justa e racional" (HESPANHA, 2005, p. 316). Essa racionalidade pressuposta da vontade
soberana no deixa de ser a contrapartida da idia hobbesiana de "liberdade natural" como um estado
abominvel, que "outorga a todos um direito 'de fazer tudo o que lhe apraz e a quem lhe apraz' (Hobbes, 1969a,
14.10, p. 72)" (SKINNER, 2008, p. 53): na antropologia poltica dessa filosofia autoritria, a racionalidade do
poder soberano pode derivar da sua mera existncia como instncia de negao da liberdade. Afinal, do ponto de
vista de Hobbes, "todos ns desejamos paz, mas nunca podemos esperar alcan-la a no ser abrindo mo dessa
liberdade natural" (SKINNER, 2008, p. 57). Da o valor decisivo do Estado-legislador como ente responsvel
pela imposio da ordem, motivo que se faz presente no pensamento de Bevilaqua e que, ademais, constitui
lugar-comum no pensamento social da poca, geralmente desenvolvido nos termos da "sociologia" positivista.
7
Esse segundo dogma pode ser considerado, em parte, um corolrio do primeiro, na medida em que "a
idealizao do Prncipe provoca a necessria idealizao da sua vontade soberana e, conseqentemente, a
cristalizao normativa na lei. Aquela que simplesmente a voz do poder recebe um lugar seguro no mais
secreto sacrrio da conscincia laica" (GROSSI, 2007, p. 97). A par disso, entretanto, o recurso fico de um
"legislador 'razovel'", serve como instrumento operatrio de "confirmao" dos dogmas de plenitude lgica,
integridade e coerncia do ordenamento jurdico (entendido como "sistema" de normas ou de conceitos), como
explica Hespanha (2005, p. 399/400); esses dogmas do conceitualismo pandectista, por sua vez, respondem
exigncia moderna de axiomatizao do direito, como desejada "garantia de segurana e certeza na prtica
jurdica" (HESPANHA, 2005, p. 319), bem como aspirao burguesa, descrita por Grossi (2007, p.104) de
reduo da complexidade do social mediante a unidade, completude e exclusividade do Cdigo (GROSSI, 2007,
p. 99), que pode ser atribuda, em grande parte, a uma anloga vontade de "segurana" no que diz respeito
ordem social.
8
Assim, por exemplo, o art. 242 do Cdigo promulgado, correspondente aos art. 282 e 283 do "Projecto
Bevilaqua" e cujo contedo era descrito pelo autor como "semelhante" ao direito anterior (BEVILAQUA, 1940,
p. 604), previa a necessidade de autorizao do marido para que a mulher pudesse praticar uma srie de
condutas, como as de "litigar em juizo civil ou commercial" (art. 242. VI) ou "exercer profisso" (art. 242, VII),
ou mesmo para que pudesse praticar atos como os de "acceitar mandato" (art. 242, IX) ou "repudiar herana"
(art. 242, IV). A autorizao seria, porm, "presumida", nos casos do art. 247, incisos I e II, relativos aquisio
"das coisas necessrias economia domstica". Quanto a essa exceo regra da outorga marital, Clovis
afirmava que "da prpria organizao da sociedade conjugal, das funes proprias de cada um dos conjuges,
resulta para a mulher, o dever e o direito de assumir a direco interna da casa, e, consequentemente, a
competencia para os atos proprios dessa direco" (BEVILAQUA, 1940, p. 619).
A ttulo de exemplo, podemos lembrar que Pontes de Miranda, em 1914, podia se referir nos seguintes termos
s "cincias particulares" que, a seu ver, ocupavam-se dos fatos jurdicos: "assim no organismo dos direitos, em
que efeitos e causas se entretecem, como no organismo animal, a separao da fisiologia e da psicologia
311
com o que dizia Pedro Lessa, em 1907, num artigo intitulado "O Direito no Sculo XIX",
sobre a questo social: "muitas das aspiraes das vrias escolas do socialismo propriamente
dito ho de ser concretizadas em leis. (...) O socialismo h de triunfar parcialmente. O seu
triunfo infalvel, necessrio (...)" (LESSA, 1907, p. 134).
Combinam-se vrios evolucionismos. Numa obra terica intitulada "Juristas
Philosophos", de 1897, Bevilaqua afirma que Augusto Comte equivocou-se ao acusar os
juristas da "eschola historica" alem dos "vcios do fatalismo e do metaphysicismo", contraargumentando que esses juristas "introduziram no direito o principio fecundo da evoluo,
esforaram-se por surprehender o direito em sua genese para seguil-o atravez de phases
successivas at suas ultimas expanses floraes"; e que, se no houvessem desprezado a
filosofia, eles, certamente, "de degrau em degrau, de observao em observao, teriam
lanado as grandes linhas da philosophia evolucionista, como se acha synthetizada nesse
livro magistral de Spencer, que traz por titulo Os primeiros princpios" (BEVILAQUA, 1897,
p. 15/16).
Alm dessa assimilao, j surpreendente, do pensamento da Escola Histrica alem ao
evolucionismo de Spencer, encontramos na obra de Bevilaqua uma srie de afirmaes que
tanto poderiam caber em construes jusracionalistas setecentistas quanto num tratado de
sociologia positivista. Novamente, tome-se o "Cdigo Civil (...) Commentado". Sobre o
dogma da inexcusabilidade do desconhecimento da lei, posto no art. 5 da LICC, o autor diz
que "se o direito uma das condies da existencia da sociedade, e tem na lei sua expresso
commum, uma necessidade social torna-la obrigatoria, dsde que for publicada"
(BEVILAQUA, 1940, p. 109). Quanto regra do art. 4, segundo a qual "a lei s se revoga,
ou deroga, por outra lei", afirma que h "um poder, o legislativo, cuja funco prover a
sociedade, com as leis, de que ella necessita, para manter-se e desenvolver-se. A esse poder,
exclusivamente, cabe elaborar a lei, e priva-la de efficacia, quando reconhecer que no
corresponde mais s necessidades do paiz" (BEVILAQUA, 1940, p. 105). A respeito da
legtima defesa, consignada como exceo definio do ato ilcito (art. 160, I, C.C. 1916)
diz-se que:
No estado actual da nossa cultura, a defesa do direito est confiada aos poderes
constitudos, cuja aco se desenvolve segundo os preceitos da lei (...) Todavia, por
mais aperfeioado que seja o apparelho social protector do direito, no poder
attender a todas as ameaas de violao, e foroso confiar ao indivduo a faculdade
de defender a sua pessoa e os seus bens jurdicos, em casos inadiaveis, como outr'ora
elle os defendia, a todo o momento, antes que a organizao juridica se consolidasse.
(BEVILAQUA, 1940, p. 428).
2010, p. 539).
Podemos dizer que, dentro dessa concepo, o Cdigo, sendo a forma acabada do
direito positivo, aparece, antes de tudo, como expresso representativa de um Estado que se
apresenta no papel de garantidor de uma ordem social no conflitiva. Sua autoridade,
obrigatoriedade e coercitividade, reforadas pela coerncia, sistematicidade e organicidade,
representam os fatores decisivos para que a sociedade possa sobreviver e desenvolver-se
como organismo saudvel; nesse sentido, o sociologismo positivista cumpre nesse contexto
um papel similar ao de um "contrato social" hobbesiano, reforando o formalismo jurdico,
pois j no importa tanto a justia do contedo do direito, ou a adequao das solues
jurdicas aos problemas da prtica, diante da premncia dessa dimenso autoritria e dessa
funo estabilizadora.
Essa representao do papel social da lei, e especialmente do Cdigo, corresponde,
alis, funo do Estado na viso de Spencer: defender os direitos naturais do homem,
proteger a pessoa e a propriedade, manter as condies para que os indivduos possam viver
em segurana, protegendo-os dos inimigos do interior e tambm dos inimigos do exterior
(SPENCER, 1987, p. 87/88).
Nem por isso a forma-Cdigo e o conceitualismo seriam neutros ou indiferentes aos
resultados sociais das solues jurdicas. As opes, neles embutidas, pela conceptualizao e
pela abstrao, traduzem um movimento de interveno estatal orientado para a modernizao
capitalista, e h conscincia disso por parte dos atores envolvidos no processo codificador.
Podemos observ-lo no "Parecer Jurdico" inacabado sobre o Cdigo Civil, elaborado
por Ruy Barbosa em 1905 para a Comisso Especial do Senado constituda para a sua
discusso e aprovao, quando trata do tema da pessoa jurdica estrangeira 10: ao comentar o
reconhecimento expresso de personalidade jurdica s pessoas jurdicas estrangeiras,
proclamado no art. 17 do Projeto do Cdigo, Ruy sugere que o critrio definidor da
nacionalidade da pessoa jurdica deve ser dirimido por via legislativa, argumentando que:
com o desenvolvimento contnuo das relaes internacionais e a importncia
crescente j dos capitais estrangeiros que afluem a operar sob a forma associativa no
Brasil, ou a se mesclar entre ns a operar sob a forma associativa no Brasil, ou a se
mesclar entre ns a capitais brasileiros, a matria apresentar, praticamente, uma
relevncia cada vez maior (BARBOSA, 1968, p. 288).
Revela-se nitidamente uma forte expectativa liberal: o Cdigo poderia limitar o arbtrio
estatal, no sentido de assegurar a estabilidade dos negcios jurdicos e com ela a continuidade
e previsibilidade das operaes econmicas. A liberdade de ao das empresas teria que ser
protegida pelo Cdigo, assim como as liberdades pblicas dos cidados tinham de ser
garantidas pela Constituio. O mecanismo anlogo. Mas para utiliz-lo, era necessrio
equiparar a pessoa jurdica pessoa natural, de modo que ela fosse colocada, no imaginrio
jurdico-poltico, numa posio anloga do cidado, o que Ruy, Lafayette e um acrdo de
10
Eric Hobsbawm (2011, p. 26) observa que, no periodo compreendido entre 1875 e 1914, "as pessoas juridicas
(ou seja, grandes organizaes empresariais ou sociedades annimas), de propriedade de acionistas, que
empregavam administradores e executivos assalariados, comearam a substituir as pessoas concretas e suas
famlias na propriedade e na administrao de suas proprias empresas". Devemos lembrar que "o Cdigo fala ao
corao dos proprietrios" (GROSSI, 2007, p. 108). Se a burguesia brasileira "protagonizava" o Cdigo, na
figura "dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietrio, o contratante, o
empresrio, o pai de famlia e o testador" (REALE, 1998, s/n), seus associados internacionais tinham de estar l
presentes j sob essa forma "modernizada"; mas no interior de uma lgica juridica radicalmente individualista,
redutora da complexidade do social, essa nova realidade "coletiva" e "associativa" apenas poderia ingressar no
"mundo jurdico" quando transfigurada em "indivduo". Essa operao parte importante das teorizaes que
veremos a seguir.
313
315
A argumentao de Ruy em defesa dos "direitos civis" da pessoa jurdica no pode ser vista sob o ngulo
exclusivo da "vontade poltica", e tampouco somente pelo ngulo da "razo jurdica", como se ambas estivessem
dissociadas. Qualquer das duas opes implicaria incorrermos num reducionismo unilateral. To importante
quanto a presena explcita do interesse econmico a fundamentao jurdico-constitucional. O que essa
argumentao nos mostra, precisamente, que as razes de "convenincia" poltica no esto "do lado de fora"
do raciocnio jurdico: em vez disso, constituem um tpico argumentativo no interior de uma construo
realizada a partir da lgica dos "direitos e liberdades". O "econmico" um filtro a partir do qual se interpreta o
direito; o "jurdico" um filtro a partir do qual se interpretam as condies do desenvolvimento do capitalismo.
Da que as relaes entre capitais estrangeiros e instituies pblicas pudessem ser representadas como
equivalentes s relaes entre "indivduo" e "soberano".
Diante dessa hybris, conta-nos o autor, os juristas "fizeram com que 'os direitos se
tornassem escriptos, certos e, portanto, effectivos" (BASTOS, 1908, p. XIV). Esse papel dos
juristas, de defesa dos "direitos individuaes", ligados s "faculdades naturaes" do homem,
dava-se tambm - ou, melhor, dava-se principalmente - por meio do direito privado: " para
causar pasmo a quantos estudam a legislao da maior nao da antiguidade o modo pelo
qual conseguiu florescer to opulentamente o direito privado junto absoluta concentrao
dos publicos poderes na pessoa do Imperator" (BASTOS, 1908, p. XIII). E, sendo assim,
apenas o trabalho "incomparavel" dos jurisconsultos romanos no polimento dos "preceitos
rudes de legislao primitiva" com a "prudente aplicao dos principios da equidade" que
explicaria o "paradoxo de ser a edade aurea do direito civil o periodo do governo absoluto
dos Cesares" (BASTOS, 1908, p. XIII). Da que a codificao - e o direito - fossem, antes de
mais nada, uma coisa de juristas e, mais que isso, uma coisa de juristas contra governos.
Filinto Bastos reportava-se, claro, sua contemporaneidade, em que sentia a necessidade de
preservar o status dos juristas e de sua cincia:
Quando os jurisconsultos so privados das dignidades e honras, que seu alto
merecimento lhes outorgara, e triumpha a anarchia militar, parece que a justia se
envolve nas sombras da noite e que aquelle hemispherio maravilhoso, onde o direito
sol sempre brilhante e sem occaso, se precipita nas regies da ignorancia e de
prepotencia, por um cataclismo social. (BASTOS, 1908, p. XIII)
317
Para uma discusso sobre os "usos e abusos sociais da histria", ver HOBSBAWM, 2005, p. 22/35.
Palavras finais
Deste exerccio de leitura crtica, no pretendemos deixar mais que uma imagem de
sntese. Uma elite de juristas eruditos, nos incios do sculo XX, parece ter assumido a
codificao como a sua verdadeira tarefa histrica uma tarefa de dimenses picas. Alm
disso, uma tarefa de modernizao urgente, diante do espelho das naes civilizadas e da
sensao de atraso provocada pela experincia intelectual de uma era de transformaes
aceleradas, cujo desfecho parecia depender de um passo anterior, cujo marco fundamental se
traduzia na fundao de um monumento atemporal: o Cdigo, smbolo da ordem. Isto tinha
algo a ver com a fundao da sociedade civil, isto , com a imposio de bases firmes e
seguras para uma ordem esttica, em que a estabilidade das relaes jurdicas viria a se
traduzir na estabilizao das relaes sociais, garantindo (com a fora de um aparelho estatal
coercitivo) as condies para a evoluo nomeadamente, uma liberdade essencialmente
econmica, cuja fisiologia, acreditava-se, levaria a um destino triunfal. Tudo o mais por
exemplo, o problema da igualdade entre pessoas concretas, confinadas aos seus corpos vivos e
sua subjetividade moral poderia ser abandonado marcha inevitvel do progresso
humano. Como ato fundacional, o Cdigo exigia uma dupla postura: primeiro, a abnegao
herica dos juristas como cientistas e arquitetos de um sistema normativo e conceitual em
que as relaes privadas pudessem funcionar depois, a fidelidade estrita aos seus mitos
de origem. Criatividade e subservincia aparecem como as duas faces de uma nica moeda,
amalgamadas por uma inveno original, caracteristicamente brasileira, que poderamos
apelidar de "ecletismo positivista", j que se trata de uma apropriao criativa de distintos
aportes tericos e doutrinrios, cujo principal efeito ideolgico o de produzir a resignao
diante de um quadro poltico-jurdico que relega o jurista a uma posio passiva e
"desinteressada", mas que nem por isso deixa de corresponder a interesses estabelecidos e a
319
condicionar o contedo das solues jurdicas mesmo porque esse quadro, em grande parte,
foi cuidadosamente desenhado, com dedicao e afinco, pela imaginao dos juristas tericos.
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Manifestou-se sobre a proposta dos compndios o paulista Pedro Jos da Costa Aguiar
na sesso de 8 de agosto de 1826: necessrio que curemos do bom leite que devem beber
os nossos concidados e para isso preciso fazer aprender a mocidade por bons livros e por
boas doutrinas (BRASIL, 1977, p.262-263).
Bernardo Pereira de Vasconcelos demonstrou preocupao com as disciplinas e
indicaes dos compndios indicando a deficincia das livrarias (BRASIL, 1977, p.XLIV).
Ainda nessa sesso o deputado Nicolau Pereira de Campos Vergueiro, representante
paulista, mais tarde professor e diretor no curso jurdico, comparou Rio de Janeiro e So
Paulo explicitando sua predileo pela ltima. Destacou que ambas possuam biblioteca e, se
havia no Rio de Janeiro biblioteca pblica, em So Paulo tambm h uma muito boa, e muito
bem servida (BRASIL, 1977, p.251).
A biblioteca de que falou Vergueiro a biblioteca dos franciscanos acrescida da
primeira Biblioteca Pblica Oficial de So Paulo (BEFFA; NAPOLEONE, 2010, p.193-208).
Em 1829, o governo imperial comprou a biblioteca mediante a indenizao de um conto de
ris, sobre o local de instalao frei Ortmann (1958, p.433-434) afirmou que a escolha do
prdio dos franciscanos se deu em grande parte em ateno biblioteca ali existente e que
estava franqueada a todas as pessoas literatas desta cidade.
O deputado Vasconcelos rebateu na mesma sesso de 08 de agosto, para aqueles que
dizem que h tudo que preciso em So Paulo, e o que me lembra logo que no h ali uma
imprensa, no h livros venda, salvo alguma cartilha, algum catecismo da doutrina crist.
Indagando a Assembleia: nesta cidade que se deseja instalar o curso de cincias sociais?
Sustentou que os comerciantes e os especuladores no agem em funo da utilidade pblica,
mas sim pelo prprio interesse e, faro as remessas de livros, e lhes poro preo (BRASIL,
1977, p.276).
330
Replicando Vergueiro disse que se em So Paulo faltam livros certamente haveria quem
ali se interesse em vender todos os livros necessrios pelo amor ao lucro. E se faltava uma
imprensa pblica em dois meses se pode resolver, o que no constitui problema intransponvel
(BRASIL, 1977, p.285).
Francisco de Paula Souza e Melo, defensor de So Paulo, contra o argumento que no
havia livros com orgulho afirmou que:
[...] j tem a fortuna de possuir uma biblioteca pblica, a qual, posto que no se
possa dizer muito rica, j conta perto de doze mil livros; e no j um bom princpio
para servir de acessrio a este estabelecimento?
No h armazns de livros onde os literatos se possam prover dos que lhes forem
necessrios! No h um argumento mais fraco (BRASIL, 1977, p.290-291).
331
Costa Aguiar defendeu que nem a Cmara nem a Comisso deviam tratar da escolha dos
compndios, que a competncia do Poder Legislativo era examinar o contedo e aprovar as
obras escolhidas pela Congregao dos lentes (BRASIL, 1977, p.332-333).
Na emenda de Cruz Ferreira, a proposta era de que enquanto no houvesse os manuais
para as aulas, devia-se ensinar nos existentes em lngua latina ou francesa (BRASIL, 1977,
p.332-330). Miranda Ribeiro, em vista da inexistncia de compndios de direito brasileiro,
props a adoo emergencial da bibliografia usada em Coimbra ou outros j existentes at que
fossem organizados os compndios pelos lentes (BRASIL, 1977, p.334).
Vergueiro e Jos Ricardo da Costa Aguiar de Andrada foram vozes dissonantes em
relao ao poder de deciso da Cmara entendendo que os compndios eram de
responsabilidade de escolha dos lentes ou aquele que no encontrasse nenhum que o
agradasse ficaria liberado para escrever e adot-lo.
A emenda aprovada do deputado Arajo Bastos, ressalta a importncia da conformidade
dos compndios com o sistema jurado pela Nao e traz consigo a discusso de liberdade de
expresso (BRASIL, 1977, p.341, 343).
As declaraes do deputado Almeida e Albuquerque, opositor ao despotismo,
revelavam a preocupao com a liberdade de expresso do docente e a formao do
pensamento daqueles que seriam formados para conduzir o pas. No concordava que o poder
legislativo reservasse para si a escolha e aprovao dos compndios, entendia de competncia
da Congregao.
A liberdade de ctedra, hoje entendida como autonomia didtica, seria mencionada pela
primeira vez com vistas a ser incorporada numa norma nacional:
Porventura ns queremos proibir os livros, que so contra o sistema constitucional?
Ningum h de querer fazer em um tempo constitucional inquisio sobre os
conhecimentos humanos; os livros ho de ser admitidos, sejam bons, ou sejam maus;
preciso ao esprito humano toda a vastido necessria para poder desenvolver-se.
Eu nunca vi o Corpo Legislativo intrometer-se na escolha destas cincias, sem ser
taxado de desptico, que justamente o que fazia o antigo Governo, que no queria
que houvesse liberdade de ensinar as doutrinas.
[...]
No sei que terror pnico seja este! O meu parecer pois que os lentes escolham os
compndios, por onde devam ensinar, porque de supor que o Governo no ir
332
Vergueiro no temia que a escolha recasse aos lentes e aconselhou que no se deviam
desconfiar dos professores. Sobre o lente elaborar o manual na inexistncia de um para a
matria, afirmou que era uma medida necessria pela carncia de livros, justificou que o
ensino pelas cadernetas era alternativa no muito adequada, mas necessria pela falta de
livros. Afirmou ser muito proveitoso o uso de postilas se o mestre no fizer cincia de
arcano e mistrios.
Diante da realidade de um pas que em 13 de maio de 1808 recebeu oficialmente a
imprensa, Vergueiro sustentou que ns no devemos deixar de empregar os meios, que por
ora esto ao nosso alcance, s porque aspiramos a uma perfeio, que ainda no podemos
conseguir (BRASIL, 1977, p.336-339).
Ainda sobre os compndios, Almeida e Albuquerque na sesso de 26 de agosto de 1826
afirmou: Ns no temos livros, por onde se ensinem estas doutrinas, e no haver outro
remdio, seno usar-se de postilas nos primeiros tempos, at se organizarem os compndios
(BRASIL, 1977, p.444).
Voltando sesso de 11 de agosto, pela emenda apresentada por Lino Coutinho, foi
proposta a recompensa ao lente que escrevesse um compndio que seria uma medalha de ouro
no valor de 50$000 e o direito de imprimir por dez anos e vend-lo. A emenda foi aprovada
parcialmente no tocante ao direito de impresso por dez anos (BRASIL, 1977, p.340).
Nas sesses seguintes foram discutidos os demais artigos da lei, principalmente em
relao ao contedo programtico, em que se faria uma referncia mais vaga ao compndio.
Escarpit (1976, p.18-24) aponta como as especializaes mais caractersticas do livro o
livro-objeto e o livro funcional. O livro-objeto tem trs usos que sempre esto juntos a saber,
um investimento, um elemento de decorao, ou o que se chama de status symbol, sinal de
que se pertence a determinada categoria social. J o livro funcional corresponde a uma
necessidade tcnica determinvel, definvel e avalivel; um exemplo claro o livro didtico.
Embora os compndios se enquadrem perfeitamente como livro funcional, desempenham
igualmente a funo do livro objeto, em especial a de investimento e de status symbol,
considerado o contexto da criao dos cursos jurdicos no Brasil no sculo 19.
No dia 4 de novembro aprovado e sancionado o projeto: So Paulo e Olinda iam
compor o eixo da formao espiritual do Brasil (CONSTANTINO, 1940, p.25).
5 O livro no Senado
Na sua 16 sesso, em 21 de maio de 1827, o Senador Jos Joaquim Carneiro Campos,
Marqus de Caravelas, disse que o livro no argumento para no se instalar os cursos
pretendidos em Olinda e So Paulo, que nestas provncias podero chegar com a mesma
facilidade com que vo Corte e, em So Paulo, com facilidade posto que mais central.
Apostou que se em So Paulo forem procurados haver "quem l estabelea lojas de livros, e
no ser preciso mand-los ir daqui. Exemplificou com as cidades do Porto e Coimbra,
comparando-as Corte e So Paulo. No Porto, apesar de ser cidade litornea e de comrcio
contava com apenas uma livraria poca enquanto Coimbra possua no mnimo trs
(BRASIL, 1977, p.497).
O Marqus fez uso de outras justificativas para aprovar os dois cursos: o clima sadio,
vida barata e farta e em pontos estratgicos para o Imprio. Para ele deveriam ser adotados
compndios elementares para cada matria e, nas aulas, fossem dadas as noes, devendo o
333
conhecimento aprofundado ser adquirido pelo estudo individual do aluno (BRASIL, 1977,
p.496, 497, 499).
O Marqus de Paranagu, Francisco Vilela Barbosa, em defesa da Corte diz que
"debaixo das vistas imediatas do Governo prosperar melhor", alm de haver na Corte maior
nmero de indivduos instrudos e de haver uma "livraria pblica, e mais abundncia de
livros, e a facilidade de mandar vir de fora os que faltam (BRASIL, 1977, p.502-503).
Os cursos jurdicos serviriam para formar o pensamento crtico brasileiro: no
devemos ir mendigar esses conhecimentos a uma nao estranha onde predominam opinies,
diferentes das que se devem radicar entre ns defendeu em seu discurso o Marqus de
Caravelas da sesso de 22 de maio de 1827 (BRASIL, 1977, p.514).
Costa Barros defendia a Corte pela infraestrutura de ensino a estabelecida: Ns temos
nesta Corte academias, e outros muitos estabelecimentos literrios, de maneira que, para
termos uma universidade completa, falta-nos unicamente um curso jurdico. (BRASIL, 1977,
p.525).
Na sesso de 23 de maio retomou-se a questo da elaborao e escolha dos compndios,
aprovando-se a seguinte redao ao final das discusses:
Art. 7 Os lentes faro a escolha dos compndios da sua profisso, ou os arranjaro,
no existindo j feitos; contanto que as doutrinas estejam em acordo com o sistema
jurado pela Nao (BRASIL, 1977, p.544).
6 Consideraes finais
De forma geral, observou-se um maior nmero de referncias ao livro nas discusses na
Constituinte e na Cmara (de 1823 a 1826), e pouca discusso tendo o livro como argumento
no Senado (entre 1826 e 1827).
A contraposio entre a defesa da instruo bsica e do ensino superior esteve presente
de forma acirrada em vrios momentos do debate da Cmara. Apesar da Constituio de 1824
prever apenas de forma genrica a gratuidade da instruo pblica e a liberdade de criao de
colgios e universidades, no debate prevaleceu a criao dos primeiros cursos superiores
jurdicos no Brasil. Superado o impasse, o livro desponta novamente no debate, agora como
instrumento didtico de ensino, na figura dos compndios.
Em todo o processo, percebe-se que o livro sempre esteve estreitamente associado
educao, em especial criao dos cursos jurdicos.
334
No debate poltico sobre educao, a escola sempre mencionada como uma instituio
essencial seja a instruo bsica ou a universidade. O livro, por sua vez, citado como
ferramenta de ensino, ou como material de apoio (os compndios ou apostilas). E a biblioteca
apresentada como item de infraestrutura de ensino bastante desejvel, principalmente
quando se discute a universidade; na discusso das primeiras letras a meno feita ao livro, e
mesmo de forma tmida, e quase nunca biblioteca.
Considerando o carter restritivo da educao superior, pois a instruo pblica visava
atender populao em geral e a universidade, um pblico bem mais restrito e elitizado,
pode-se atribuir biblioteca a condio de smbolo de civilizao, e de educao. A criao
de uma universidade, o acesso cultura eurocentrada atravs de livros e bibliotecas eram
requisitos indispensveis para alcanar a condio de nao civilizada e, assim, a soberania
nacional em todos os aspectos.
Escarpit (1976, p.15-32) elenca os elementos da rede de circunstncias sociais dentro da
qual o livro deve ser analisado: comrcio, investimentos, fetichismo, consumo ostentatrio,
busca do status symbol, etc.
Do desempenho de suas funes como livro-objeto e livro funcional, destaca-se a
funo de status symbol do compndio, assim como do livro em geral. No Brasil recmindependente do sculo 19, o livro smbolo de civilizao, de luzes, dada uma combinao
de vrios fatores.
O acesso limitado da populao brasileira cultura escrita confere ao livro um valor
quase religioso. poca da independncia, 80% da populao era analfabeta. Certamente os
ndios e os escravos no estavam computados neste nmero, o que aumentaria
significativamente o nmero total de iletrados. (ALMEIDA, 1889, p.180-181; MILANESI,
1988, p.31). De acordo com Lopes (2002, p.280), embora o primeiro censo oficial tenha sido
feito apenas em 1872, em 1819, a populao brasileira era estimada em quatro milhes e
quatrocentas mil pessoas passando para cinco milhes em 1825.
A tipografia, marca histrica universal do Renascimento, instalar-se-ia no Brasil trs
sculos mais tarde com a chegada de D. Joo VI e a criao da Impresso Rgia em 1808,
deflagrando, com suas edies, o renascimento atravs da mudana do clima intelectual
(FONSECA, 1992, p.47).
Segundo a interpretao Nelson Werneck Sodr e outros autores, citados por Hallewell
(2005, p.80, 82), a impresso foi introduzida nas colnias para suplantar uma cultura
autctone bastante desenvolvida, como no Mxico e Peru, centro das civilizaes asteca e
inca, para fornecer aos professores manuais sobre as lnguas, as crenas e os costumes locais e
aos nativos, livros escolares. No caso do Brasil, nos primeiros 150 anos de colonizao, a
administrao era to rudimentar e a populao to pequena e espalhada por uma rea to
vasta que a indstria da impresso no era administrativamente necessria nem
economicamente possvel.. De forma geral, Portugal no tinha uma poltica de
estabelecimento de um sistema educacional para o Brasil Colnia, notadamente para o ensino
superior, ignorando a instalao de universidades no Brasil e forando a dependncia de
formao das elites em universidades portuguesas.
A impresso chegaria ao Brasil muito depois da censura (MILANESI, 1988, p.29).
Todo o trabalho da Imprensa Rgia foi realizado sob censura, em conformidade com a
legislao portuguesa. Desde o estabelecimento da Inquisio em Portugal em 1536, a censura
estava solidamente instalada tanto para as questes religiosas quanto para as questes
polticas, realizadas por rgos distintos. Apesar da abolio da Inquisio, em 1821, a
censura se manteve tanto nas esferas da f catlica quanto governamental, respectivamente no
335
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339
Introduo
A formao do chamado bacharelismo tem suas razes histricas na formao
volumosa de atores sociais, especialmente no sc. XIX, cujas finalidades, alm da de compor
os quadros burocrticos do Estado brasileiro, delimitava a constituio de um discurso
ilustrado-cientfico, cuja marca retrica promovia determinada funo de diviso social.
Costuma-se, com isso, avaliar essa formao do bacharel, especialmente dentro de um
contexto de produo de uma cultura bacharelesca de ensino jurdico, com o intuito de se
estudar a forma como os bacharis ostentavam o discurso jurdico como sendo certo
ornamento para diferenciao simblico-social. Todavia, no se procuraria aliar a ideia do
bacharelismo com o estabelecimento ou surgimento da cincia jurdica no Brasil, e, com isso,
constituir um estudo crtico acerca do enraizamento do discurso da doutrina jurdica e do
poder simblico do doutrinador. Com isso, pode-se dizer que o bacharelismo representou,
tambm, a construo da cincia jurdica ao Brasil, dentro de um iderio exterior estipulado
pelo cientifiscismo presente no se. XIX.
Gostaramos neste trabalho, ento, ressaltar e destacar o valor da doutrina como
construto da discursividade jurdica, tendo como atores principais os doutrinadores, a partir de
do reconhecimento desses sujeitos scio-historicamente e o poder simblico que esses sujeitos
tem para falar sobre o Direito. Para isso, a construo histrica do bacharelismo importante,
pois faz-nos ter a ideia de que o aspecto cientfico da dogmtica jurdica tem uma raiz
histrica, se analisarmos a constituio discursiva que figura no perodo de afirmao do
bacharel.
Nesse sentido, o bacharelismo proporcionaria, alm daquele poder simblico da retrica
do bacharel, a viso cientificista do Direito, que no estaria apenas no domnio do
denominado positivismo jurdico, proporcionando novas luzes sobre o debate, presente no
sc. XX, desse positivismo com a cincia dogmtica do Direito, j que esta poderia estar
voltada para a crtica da formao discursiva da doutrina como forma de eficcia dogmtica
do discurso jurdica.
Poderamos falar que, historicamente, a doutrina no tem uma origem especfica. No
obstante, ela acompanhou os processos de codificao das leis junto com o surgimento dos
cursos de Direito. Se fssemos traar um histrico de como surgiu essa relao interdiscursiva
entre lei e doutrina, no teramos muito sucesso, pois no haveria um momento que se possa
descrever a origem daquela relao. Poder-se-ia, todavia, inferir que essa relao teria se
germinado, modernamente, com o processo de codificao das leis, ou seja, no processo em
que as leis se inscrevem, especialmente os processos ambientados nos sculos XVIII e XIX.
Norberto Bobbio procurou esclarecer a codificao como um projeto que:
nasce da convico de que possa existir um legislador universal (isto , um
legislador que dita leis vlidas para todos os tempos e para todos os lugares) e da
exigncia de realizar um direito simples e unitrio. A simplicidade e a unidade do
direito o Leitmotiv, a idia de fundo, que guia os juristas que nesse perodo se
batem pela codificao. (...) As velhas leis deviam, portanto, ser substitudas por um
direito simples e unitrio, que seria ditado pela cincia da legislao, uma nova
cincia que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis
universais e imutveis que deveriam regular a conduta do homem. (BOBBIO, 1999,
p. 65).
1 Embora Ferraz Jnior (2003) no concorde com esse posicionamento. Todavia, voltaremos a tratar desse e de
outros argumentos do autor em momento oportuno.
341
343
Diante desse longo trecho, poderamos at, de certa forma, desanimarmos de encontrar
alguma noo que explicite, de modo um pouco mais claro, a eficcia simblica, com sua
relao com a ideologia, ligada s relaes scio-discursivas. A homologia que o autor
procura tratar, aqui, diz respeito ao movimento pelo qual a formao dos discursos no se
desvincularia mesma lgica apresentada na luta ideolgica entre os grupos sociais, onde esta
lgica participa ativamente das prticas sociais envolvidas nas lutas. As prticas concretas de
luta entre os interesses de classe, nesse sentido, no se desvinculariam da prtica discursiva e
dos sujeitos comunicantes envolvidas diretamente nessas prticas scio-polticas.
A eficcia simblica se daria neste nvel, estando inserida dentro de um modelo
argumentativo que busca incutir uma noo de objetividade e de neutralidade (Bourdieu,
2009b), pois no haveria como aquele reconhecimento se dar sem que se tenha um mnimo
encadeamento lgico no discurso de quem fala. Porm, a argumentao, aqui, estaria
circunscrita a um poder de medidas sociais que extrapolariam os mecanismos de
convencimento somente determinados pela demonstrao lgica.
Nesse sentido, quando se comea a ampliar as possibilidades de prescrever ou se
pretender mostrar determinada funo a algum objeto, tem-se uma tendncia de aproximar,
cada vez mais, a noo de auto-evidencia contida em coisas materiais, empiricamente
constatadas, com os objetos que so frutos de construo scio-histrica. Isto significa que o
345
discurso que procura prescrever certa funo, ou, no nosso caso, uma funo social a certos
objetos prprios de representaes sociais (ou representaes simblicas da sociedade),
procuraria aproximar essas representaes sociais a uma idia naturalizada de se admitir
funes. Aos constructos sociais, por isso, so prescritas funes como se estes tivessem uma
funo evidente ou necessria, como correspondessem a coisas da natureza. Neste caso, o
doutrinador procuraria justificar um conceito de funo social, ao invs de apenas justificar a
aplicao do princpio no caso concreto (subsuno).
Todavia, o reconhecimento entre os sujeitos, por si s, no poderia determinar essa
busca pela construo do sentido. Por isso, seria necessrio considerarmos o quadro
comunicacional (Charaudeau, 2008), onde os sujeitos estariam, tambm, inseridos em um
nvel discursivo onde esto contidas as expectativas do dizer, ou seja, do uso adequado com
que os sujeitos materializam, lingisticamente, as estratgias dos sujeitos.
O poder simblico dos doutrinadores nos faria aproximar mais os sujeitos engajados na
comunicao do discurso legal, mas ele ainda no promoveria os mecanismos onde se
poderiam identificar as marcas lingsticas pelas quais se poderia inferir qual o objeto e qual o
destino que os parceiros da comunicao pretendem chegar. Este enfoque (juntamente,
tambm, com o aspecto situacional) ser desenvolvido mais adiante, nos captulos referentes
ao estudo da heterogeneidade discursiva. Por hora, vamos tentar explicitar mais alguns
elementos e reflexes sobre o desafio em se abordar a recepo dentro de uma anlise
discursiva.
Quando falamos em especializao, retomando a idia esboada anteriormente, no
pretendemos fugir da idia que Bakhtin (2003) e Bourdieu (2008; 2009) fazem, mutatis
mutandis, sobre o poder que aquele tipo de mediao (pelos especialistas) tem diante das
prticas lingusticas. A forma como esses discursos especializados, ou seja, as obras
cientficas (ou consideradas como cientficas), romances so produzidas, nos fazem refletir
sobre a interlocuo entre o poder simblico do sujeito do discurso (no caso, o sujeito
interpretante) e o simbolismo criado pelo prprio discurso desse sujeito.
Ao se determinar que a doutrina se comportaria como sendo um trabalho cientfico,
poderamos afirmar que ela pertenceria ao rol dos gneros secundrios, proposto por Bakhtin
(2003), pelos quais haveria a figura de especialistas detentores de um capital cultural. Nesse
sentido, Bourdieu (2009) traria uma noo mais desenvolvida, afirmando que:
Os sistemas simblicos distinguem-se fundamentalmente conforme sejam
produzidos e, ao mesmo, apropriados pelo conjunto do grupo ou, pelo contrrio,
produzidos por um corpo de especialistas e, mais precisamente, por um campo de
produo e de circulao relativamente autnomo: a histria da transformao do
mito em religio (ideologia) no se pode separar da histria da constituio de um
corpo de produtores especializados de discursos e de ritos religiosos, quer dizer, do
progresso da diviso do trabalho religioso, que , ele prprio, uma dimenso do
progresso da diviso do trabalho social, portanto, da diviso em classes e que
conduz, entre outras conseqncias, a que se desapossem os laicos dos instrumentos
de produo simblica. (BOURDIEU, 2009, p. 12-13).
Essa abordagem de Bakhtin teria uma grande relevncia para se poder mostrar como se
daria a formao dos sentidos nos discursos. Essa noo entre gneros primrios e
secundrios, assim pensamos, teria outros nuances alm daquela metfora marxista entre base
(gneros primrios) e superestrutura (gneros secundrios). A diviso que Bakhtin faz entre a
dimenso da elaborao discursiva dos textos escritos, cientficos, romances, etc; e os
discursos cotidianos ou de comunicao imediata, teria por fundamento a relao que esses
dois gneros apresentariam na construo dos sentidos discursivos, alm de poder determinar
que os fatores ideolgicos estariam ligados, discursivamente, as enunciaes de sujeitos
concretos envolvidos naquilo que o autor chama de convvio cultural, ou seja, atravs de
prticas e relaes sociais. Todavia, esse tipo de convvio ou de prticas sociais dos gneros
ditos complexos, para se realizarem, ideologicamente, devem se comunicar ou se relacionar
com aqueles outros sujeitos do discurso a quem eles tm interesse em exercer qualquer tipo de
dominncia.
Esse reconhecimento simblico atuaria, por isso, nas representaes e expectativas que
cada sujeito faz do outro e de si mesmo, que em ltima anlise, traduziria certo sentimento
(dimenso emocional, psicolgica) de pertencimento ou direito palavra dentro do conjunto
de relaes que esses sujeitos tm entre si (dimenso social). Desse modo: A propenso para
tomar a palavra, at mesmo, da maneira mais rudimentar ou seja, produzir um sim ou um
no, ou inscrever uma cruz diante de uma resposta pr-fabricada estritamente proporcional
ao sentimento de ter o direito palavra. (Bourdieu, 2008, p. 384, grifo nosso). O doutrinador,
atravs de seu discurso, se veria nessa situao. A construo social de sua situao faria com
que ele se enxergasse na posio de emitir juzos sobre determinado assunto. Esse juzo,
contudo, no poderia, somente, ser analisado em detrimento das premissas lgicoargumentativas que esse sujeito procuraria interpor a seu auditrio.
Poderamos afirmar que o poder simblico que o doutrinador exerce sobre os demais
sujeitos, que teriam interesse poltico e social em interpretar a lei, se daria no apenas no nvel
da imagem de si no discurso, mas tambm, e, o que nos interessaria mais, na extenso do
direito ao uso da palavra por meio de um processo de interpretao.
347
meio social no qual ele tinha nascido e no qual ele devia ser aplicado; consideravamno como um todo, do qual eles deviam deduzir por via de raciocnio todas as
solues teoricamente possveis. Mtodo, portanto, puramente dogmtico, baseado
na anlise exegtica dos textos legais. (Gilissen, 2003, p. 515-516).
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CHARAUDEAU, Patrick. Linguagem e Discurso: modos de organizao. Coordenao da
equipe de traduo Angela M. S. Corra e Ida Lcia Machado. So Paulo: Contexto, 2008.
3 Sendo assim, a lei, que fonte mais geral do Direito, no pode atingir a sua plenitude de significado sem ter,
como antecedente lgico e necessrio, o trabalho cientfico dos juristas e muito menos atualizar-se sem a
participao da doutrina. Os modelos doutrinrios so tambm denominados modelos dogmticos, por motivos
que sero melhor esclarecidos na aula destinada ao conceito de Dogmtica Jurdica. Por ora, bastar dizer que o
Direito considerado uma cincia dogmtica, no por se basear em verdades indiscutveis, mas sim porque a
doutrina jurdica se desenvolve a partir das normas vigentes, isto , do Direito positivo: etimologicamente
dogma significa aquilo que posto ou estabelecido por quem tenha autoridade para faz-lo. (Reale, 2002, p.
178, grifo nosso).
349
Resumn: La historia es la forma que encontramos aunque el tiempo pase, para que las races de um pueblo
contiuen siendo recordadas o practicadas. La historia constitucional de una Nacin es tan importante cuanto la
historia en si, pues es ella la que nos posibilita entender y analizar em forma subjetiva cada paso que cierta
Nacin ejerci y que rumbo tom como consequencia de aquel paso. En el decorrer de la histria de cada Nacin
es posible ver vrios factores que constribuyeron para la construccin de los derechos humanos que hoy se
reflejan en la sociedad actual. Al tejer uma mirada de derecho comparado, entre las historias constitucionales de
Brasil y de Argentina, se busca percibir como la dignidad inerete a la persona humana se fue desenvolviendo
durante sus respectivas historias constitcionais.
Palabras-llaves: Histria Constitucional Argentina, Histria Constitucional de Brasil, Princpio de la dignidade
da Pessoa humana, Derecho Constitucional Comparado Brasil-Argentina.
Maria del Rosario Cuias Illodo bacharel em direito pela Faculdade Estacio de S de Santa Catarina.
Participou como monitora durante um ano da disciplina de Antropologia juridica na Faculdade Estacio de S de
Santa Catarina o que ajudou a aumentar ainda mais a vontade de estudar as sociedaes na America do Sul com
interesse maior pelo Brasil e Argentina.E-mail: mdrci@live.com
351
1. Introduo
A histria da America Latina a partir do chamado descobrimento pela Europa sempre
foi combativa. A luta por ideais e direitos esteve sempre presente em quase todos os pases do
continente.
Quando se observa a constituio de um pas, busca-se contemplar os aspectos do
ordenamento jurdico e das condutas da sociedade. Nesse sentido cabe mencionar a definio
de constituio de PAINE (2009, p. 78):
A constituio de um pas no a lei ordinria de um governo, mas, [...] tudo o que
se relaciona organizao completa de um governo civil e aos princpios segundo os
quais ele atuar, e pelos quais ele ser vinculado.
Por isso sabe-se que partir de certo ponto da historia constitucional brasileira, faz-se
necessrio assumir que a parte poltica e atividade dos militares cada vez estava mais presente
no dia a dia da sociedade. Portanto, um levantamento histrico fundamental, pois a
inobservancia aos direitos individuais e especialmente ao principio da dignidade da pessoa
humana se tornou historicamente evidente.1
Aps a queda de Vargas a sociedade apostou na nova constituio de 1946 pela sua
relativa abertura para lutar por mais direitos e garantias. As greves eram constantes e tanto a
economia quanto a poltica oscilavam por um fio entre o desastre e o sucesso. Parte da
sociedade se encontrava to descontente com o velho e novo regime estatal que o direito de
greve assegurado pela Carta de 1946, foi logo restringido pelo Decreto n 7.070, de 1945.
(CASTRO, 2005)
Todavia esta situao se estendeu ao longo de todo o perodo do Governo Dutra (19451964), havendo um intervalo sofrido pela chegada de Getulio Vargas ao poder pelo voto
popular apoiado pelos operrios, em 1951, junto com uma poltica nacionalista que deu
origem a seu suicdio em 1954. (CASTRO, 2005)
Todavia para Castro (2005, p. 525)
O perodo de 1945 a 1964, chamado por alguns de experincia democrtica foi, portanto, uma fornalha, preste a explodir. De um lado o operrio urbano desejoso de
maior participao e melhoria de vida, junto com eles uma massa crescente de
despossudos que ocupavam os morros e periferias das cidades; de outro lado a elite,
acostumada a no ter muitos problemas para impor sua vontade; no parecer-se em
consumo e pensamento com os da classe alta. Em suma um barril social de plvora.
As instabilidades geradas no pas desde 1930, no sentido econmico pela abertura das
exportaes, pela inflao; no tocante poltica, fragilidade das instituies e nos rgos de
proteo da sociedade, fizeram com que o destino da nao brasileira se visse num beco sem
sada. (CASTRO, 2005)
Considerando que as intervenes militares na poltica brasileira foram pelo menos duas
em menos de vinte anos: para garantir a chegada de Juscelino Kubistchek e outra para tirar
Joo Goulart, o destino do pas muito antes de 31 de maro de 1964 j estava sendo definido
de forma estratgica, pelos miliatres internamente e pela Grande Potencia mundial, os Estados
Unidos da America do Norte desde o exterior.
Nas eleies de 1960 do sculo XX, com Jnio Quadros naquela situao de oposio a
Juscelino Kubitschek, logrou durante quase 4 anos manter sua poltica governamental ao
passo que j em 1964, foi obrigado a ceder o seu lugar para Joo Goulart antigo colaborador
de Getulio Vargas, por motivos de presses do lado conservador e dos militares inquietos pelo
seu programa populista de governo, mas principalmente pela sua simpatia com regime
socialista sovitico. (DREIFUSS, 1987)
Com Joo Goulart deposto por uma Revolta Militar. A Constituio determinava que
fosse o povo convocado para eleies no perodo de 30 dias. Com tudo 6 dias depois de
deposto o presidente pela Revolta Militar, os militares conseguem retirar os civis do
funcionalismo publico. Desta forma como Supremo Comando Revolucionrio os militares
1 Inspirada em Ren Armand DREIFUSS, que escreveu o livro 1964: A conquista do Estado: Ao poltica,
poder e golpe de classe. possvel concluir que, a histria a partir de 1964 no passa longe de um jogo de
estratgias militares e polticas, arquitetado por Estados Unidos da America do Norte, com o intuito de reprimir,
torturar e matar queles que acreditavam ou falavam sobre outra forma de governo sem reger-se pelo sistema
capitalista.
353
assumiram o controle do pas decretando o primeiro Ato Institucional que no total foram 17 2.
(CASTRO, 2005)
O AI-1 [...] iniciou uma poca em que era necessrio, para a justificao de atos,
reinventar as palavras, legislar alem da constitucionalidade. Castro (2005, p. 528)
Assume a presidncia da Republica o General Castelo Branco. Como objetivo
preponderante deste regime se encontrava a estabilizao do Brasil a partir da substituio do
populismo. (PEDROSA, 2008)
Para continuar legitimando o regime militar foram necessrio mais Atos Institucionais.
Com a decretao do AI-2 houve uma atuao direta contra o poder judicirio reformando o
Tribunal de Recursos, pois se tratando de membros escolhidos desde o seio civil, no eram
nada confiveis para o regime imposto pelos militares, tambm foi retirada a competncia
para julgar os atos praticados pelos militares. (CASTRO, 2005)
Com a vigncia do regime militar de 1964 at 1985, a sociedade civil brasileira foi
violada em seus direitos humanos atravs seu regime militar. (DREIFUSS, 1987).
Com o Golpe de 1964 o Brasil se cala, diante da represso militar que se instaurou:
Por muitos historiadores afirmado, com base na teoria de WEBER, que exatamente
por no ter se revoltado, a sociedade brasileira acabou legitimando a prpria
Revoluo Militar. Ao lado desse silncio, houve efusivas manifestaes de apoio de
setores de Igreja, de grandes empresrios, de proprietrios rurais, governadores,
membros da classe mdia, etc. Ou seja, o golpe somente se deu porque foi aceito e
legitimo pela sociedade. No mundo exterior, os Estados Unidos da America do
Norte tambm respiravam aliviados, porquanto morria o risco socialista que aspirava
no ar. (PEDROSA, 2008).
2 Inspirada em Flavia Lages de Castro foram ao todo 17 Atos Institucionais que forneciam ao Poder Militar um
nivel acima da hierarquia dada pela Constituio, o que concedia aos miliatres o poder de destituir cargos
publicos, retirar a legalidade do Habeas Corpus e do Habeas Data e de outras garantias constitucionais.
Este comunicado se fez via radio na madrugada do dia 24 de Mare de 1976 e ficou
marcado na sociedade argentina como o comeo de um periodo que at hoje se buscam
respostas, pessoa e tambem entender porque aconteceu. (LANATA, 2006 b)
Para a comisso que visitou a argentina em 1980, durante o regime a viso era de que:
A partir de 24 de maro de 1976, foram promulgadas disposies de distinta
natureza em nmero considervel, e que vinha se estendendo a vigncia de algumas
disposies que tinham sido decretadas antes. Estas disposies integram um
conjunto de instrumentos legais, a maioria dos quais tendem a desenvolver as
medidas e propsitos inicialmente adotados, este novo ordenamento legal esta
constitudo por leis, decretos-leis; atas institucionais y estatutos; comunicados e
disposies concretas; resolues e instrues4 [...] (AMERICANOS, 1984)
Para que o golpe de Estado se erguesse sobre bases solidas e com os antecedentes de 6
golpes em 46 anos, os motivos no precisavam ser muitos. Naquela poca os enfrentamentos
3 Se comunica a la poblacin que, a partir de la fecha, el pas se encuentra bajo el control operacional de la Junta
de Comandantes Generales de las FF.AA. Se recomienda a todos los habitantes el estricto acatamiento a las
disposiciones y directivas que emanen de autoridad militar, de seguridad o policial, as como extremar el cuidado
en evitar acciones y actitudes individuales o de grupo que puedan exigir la intervencin drstica del personal en
operaciones. (AMERICANOS, 1984)
4 A partir del 24 de marzo de 1976, se han promulgado disposiciones de distinta naturaleza en nmero
considerable, y se ha extendido la vigencia de algunas disposiciones que haban sido decretaC.das con
anterioridad a esa fecha. Estas disposiciones integran un conjunto de instrumentos legales, la mayora de los
cuales tiende a desarrollar las medidas y propsitos inicialmente adoptados. Este nuevo ordenamiento legal est
constituido por leyes y decretos especiales; actas institucionales y estatutos; comunicados y disposiciones
concretas; resoluciones e instrucciones y obedece, entre otras finalidades, a la preservacin de la seguridad
nacional. (AMERICANOS, 1984).
355
3. Periodo Democrtico
No caso da Argentina a reforma de 1994 da Constituio de 1853 pode-se entender
como uma nova Constituio de pleno, principalmente pela forma como foi executado o
procedimento de reforma. (MONTBRUN; VALENZUELA; PORRAS, 2010)
Aps o ultimo Golpe Militar de 1976 que vigorou at 1983, com o inicio do perodo de
redemocratizao, as provncias do interior, como La Rioja, Corrientes entre outras
comearam a fazer reformas ou alteraes nos seus textos constitucionais. Este foi um dos
motivos que levou reforma da Constituio Nacional. (MONTBRUN; VALENZUELA;
PORRAS, 2010)
Entretanto, a to esperada reforma que viesse modernizar a constituio nacional
somente ocorreu em 1994. Era uma situao que j estava sendo esperada desde 1993, pois
em novembro daquele ano foi assinado o Pacto de Olivos, um acordo assinado entre Carlos
Saul Menem do partido Justicialista de Pern (que posteriormente privatiza tudo aquilo que
seu antecessor tinha nacionalizado) e Raul Alfonsn (ex-presidente e lder da oposio).
(LANATA, 2003)
O Pacto de Olivos que depois se chamou de Pacto de la Rosada 5, tratava-se de um
acordo poltico programtico onde tenta-se justificar o porqu e para que estava se propondo
uma reforma a Constituio de 1853. Este pacto deixava claro que a reforma era necessria
pois naquele momento o mandato do presidente era de 6 anos, o que tanto o justicialismo
como o radicalismo concordavam que era tempo demais para o exerccio do cargo
presidencial. (MONTBRUN; VALENZUELA; PORRAS, 2010)
No entanto, ambos os grupos polticos concordaram que a constituio de 1853 com as
reformas de 1860, 1866, e 1898 no eram suficientes, o que fez avaliar o retorno mesmo que
modificado de certos direitos inseridos pela reforma 1949, que Pern havia feito.
(MONTBRUN; VALENZUELA; PORRAS, 2010)
Outra necessidade da reforma era a modificao da parte eleitoral que era de extrema
urgncia. Definir o perodo de governo e se ia ter reeleio ou no, era importante para tornar
firmes os primeiros passos da transio democrtica. (MONTBRUN; VALENZUELA;
PORRAS, 2010)
Ainda tinha-se a inteno de colocar pela primeira vez na Carta Magna os direitos
fundamentais como clusulas ptreas. Limitar a ao das foras armadas para possveis
Golpes de Estado futuros. E a ratificao com fora de emenda constitucional dos tratados
ratificados pelo pas. (LANATA, 2003)
A reforma de 1994 no s manteve as modificaes feitas ao texto em 1860, 1866,
1898, 1957 mas tambm os direitos e garantias constitucionais preexistentes como tambm
adicionou artigos que tratam sobre a preservao do meio ambiente, dos recursos naturais,
intensificou a participao eleitoral no pas, destacou a necessidade de referendum ou
plebiscito para consultas populares, textualizou o direito de Habeas Corpus e Habeas Data e
5 Pacto da Rosada.
357
4. Consideraes Finais
O Brasil passou por ditaduras monrquicas, oligrquicas, coronelistas, entre outros tipos
que, a partir da preservao de interesses particulares de poucos, propiciou a falta de
oxigenao que a populao tanto precisa para poder desenvolver seus anseios.
A luta por um pas melhor, pela dignidade da pessoa humana no ambito social e por
uma soberania justa sempre existiu, s que por vezes foi esmagada, reprimida, combatida e
sepultada, sendo tratada como movimentos insurgentes.
No sculo na metade do sculo XX a participao popular nas decises sobre o futuro
do pas se torna mais poderosa tanto no Brasil como na Argentina. Juntamente com todos os
acontecimentos polticos dentro e fora de ambos os pases possvel perceber uma atmosfera
mais firme na sociedade, sobre as noes de dignidade.
As ditaduras militares que aconteceram durante o sculo XX no s refletem que os
pases se encontrava num momento crtico em nvel de segurana nacional mas tambm,
conseguem demonstrar como a sociedade reflete e desperta para a forma como o pas estava
sendo conduzido.
Muitos doutrinadores em conjunto com a sociedade civil tentaram mais uma vez durante
o ltimo perodo de ditadura militar trazer de volta os princpios da dignidade e liberdade que
estavam enterrados por aqueles que governavam.
Com o advento no plano juridco da democracia em 1985 no Brasil e a Reforma de 1994
na Argentina, os movimentos populares conseguiram ver uma oportunidade histrica para
fazer valer de novo o princpio da dignidade da pessoa humana.
O AI-5 de 1968 no Brasil e a Ley 21.463, representa o pice de intolerncia contra a
renovao e a ampliao da ideologia nacional em favor de um bem comum. Estes dois
instrumentos foram os que mais violentaram o Principio da Dignidade da Pessoa Humana
durante os periodos ditatoriais de cada pas.
Todavia no foi por a caso que num perodo histrico semelhante foram instaurados
governos militares na Amrica subjugando todos aqueles que tinham interesse adverso ao
enriquecimento das grandes potncias mundiais.
Considerando justamente a coincidencia histrica na implementao dos periodos de
exceo nos pases do Cone Sul que existem varios ensaios, artigos e livros sobre a
Operao Condor6, ttulo colocado ao plano exercido pelos Estados Unidos de America do
Norte no Cone Sul.
Este plano tinha como fim o combate ao marxismo no mundo. Foi arquitetado em
Washington e espalhado pelos quarteis latinoamericanos durante as decadas de 1960 at 1980
pela CIA.
Foi atraves dos cursos que a CIA oferecia aos miliatres latinoamericanos que surgiram
na America do sul torturas mais eficazes e metdos considerados ilegais hoje, mas que na
poca eram totalmente operacionais para o combate contra a subverso.
Ex- Presidentes como Humberto de Alencar Castelo Branco no caso brasileiro e Jorge
Rafael Videla na Argentina utilizaram dos conhecimentos adquiridos nos cursos para
implementao nos respectivos pases.
No caso de Jorge Rafael Videla julgado pela Corte Suprema de Justia Argentina pelo
crime de genocdio, taxado como responsvel pela tortura e pelos desaparecimento de pessoas
junto a outros oficiais e sub-oficiais que naquele periodo completavam o sistema de Ao
Repressiva na Argentina.
Graas a fora de entidades como as Madres de Plaza de Mayo, Abuelas de Plaza de
Mayo e a Associacin Hijos que foi possivel na Reforma constitucional de 1994, que o
crime de Genocidio e os crimes de tortura e de desaparecimentos de pessoas sejam
considerado sem prescrio no ordenamento argentino.
Ja no caso brasileiro a realidade dos cursos ofertados nos Estados Unidos da America do
Norte foram evidenciados nas praticas utilizadas pelos militares na epoca da Ditadura no
6 Inspirada em Stella Calloni, ela Jornalista e escritora. Prmio Latinoamericano de Jornalismo Jos Mart
(1986). Foi corresponsal em pases em guerra na Amrica Central e em outras Regies, especialista em poltica
Internacional. Possui vrias obras, contos, hitrias, poemas publicados.
359
Referncias
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WOLKMER, Antonio Carlos. Historia do direito no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008.
363
Mestre e doutoranda em direito pela Universidade Federal do Paran; Professora de Histria do Direito da
Faculdade de Direito Dom Bosco de Curitiba.
364
Introduo
A cultura jurdica brasileira comea a despontar a partir do sculo XIX, principalmente
aps a independncia poltica e a criao das primeiras faculdades de direito, em Pernambuco
e So Paulo, em 1827. Estes cursos jurdicos surgiram como reflexo da formao e
consolidao do Estado Nacional, do processo de independncia e modernizao do pas.
Mas muitos acusam tal cultura nascente no sculo XIX de ser uma cultura dependente
das ideias europeias, que apenas reproduzia aquilo que de mais moderno e atual l se produzia
de maneira autnoma e indita. Como afirma Ricardo Marcelo Fonseca, tal ponto de vista no
totalmente despropositado, uma vez que no Brasil a busca excessiva de modernizao
significou, no mbito jurdico, mas no s neste, a cpia de modelos dos pases centrais, de
modo que pouca ou nenhuma teoria brasileira (que fosse independente dos modelos
europeus ou yankee) foi produzida no sculo XIX.2 Conclui, assim, o autor, que, portanto,
(...) de fato cabe a pergunta: o que haveria de brasileiro na cultura jurdica que aqui ento se
produziu?3
No obstante, segundo Ricardo Marcelo Fonseca, muito embora depois de sua
independncia o Brasil ter se organizando a partir do aparato legislativo da sua ex-metrpole,
dando uma impresso de continuidade, o que se percebe tambm uma inegvel tentativa de
ruptura com Portugal e iniciativas na construo de uma identidade nacional. Como expe o
autor, possvel se perceber uma progressiva adaptao da tradio jurdica europeia s
peculiaridades brasileiras, afinal, trata-se de uma poca (...) em que o discurso que buscava
se aproximar da nova cincia jurdica europeia tinha, no Brasil, de se confrontar com a
herana das contradies locais, ao mesmo tempo em que mal se conseguia desvencilhar do
peso da tradio do direito comum.4
A pretenso de se desvendar as peculiaridades, a identidade da cultura jurdica
brasileira deve passar necessariamente pelo estudo de um dos maiores juristas e intelectuais
brasileiros do sculo XIX, cuja genialidade se comprova a cada gerao pela ousadia de suas
ideias, que estavam significativamente adequadas ao seu tempo, mas dele extrapolaram
mostrando-se ainda atuais e de uma sagacidade mpar trata-se de Tobias Barreto.
Sergipano, nascido em 1838, foi poeta, filsofo, crtico e jurista. Formou-se na
Faculdade pernambucana e fez parte da Escola do Recife, movimento do qual no apenas
participou, mas encabeou e tornou-se uma das principais referncias, por sua autonomia de
pensamento, riqueza de ideias e ousadia acadmica. Nas palavras de Graa Aranha: A lio
1 BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica. So Paulo: Instituto Nacional do Livro, 1962, p. 101.
2 FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo
XIX. In. Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno 35. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
2006 p. 344.
3 Idem, ibidem, p. 344.
4 FONSECA, Ricardo Marcelo, SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. Histria do direito em perspectiva:
do antigo Regime Modernidade. Ricardo Marcelo Fonseca , Airton Cerqueira Leite Seelaender (orgs) Curitiba:
Juru, 2009, p. 9/10.
365
366
367
O homem
Segundo Miguel Reale, inserido nesta cosmoviso que Tobias Barreto situa a questo
do homem e da sociedade: o homem um ser histrico, que conseguiu emancipar-se do
animalesco e instintivo por meio da luta incessante pelo predomnio das foras interiores do
sentimento. A cultura se contrape, assim, desde o incio natureza.15
Assumindo declaradamente as hipteses do evolucionismo de Darwin e rompendo,
portanto, com qualquer concepo teolgica do homem, afirma:
(...) em uma palavra, se o homem continua a ser um dioscuro, o filho mais moo do
criador e o rei da criao, ento no h dvida que o direito deve se ressentir dessa
origem; a cincia do direito deve encolher-se at tomar as dimenses de um captulo
de teologia (...) Enquanto, pois, o homem, este fidalgo de ontem, no sustentar com
melhores dados as suas pretenses de celgena pur sang, h boas razes de t-lo
somente em conta de um fenmeno natural, como outro qualquer. 16
Rompe assim, portanto, no apenas com a viso teocntrica do homem, como tambm
com o antropocentrismo, que para ele no passava de uma iluso indesculpvel:
Porquanto, com que fundamento pode o homem considerar-se rei da natureza, se o
planeta que le habita to insignificante na vastido do universo? (...) porque no
poderia o homem extinguir-se com seu planeta, sem lanar a mnima perturbao na
ordem dos sres criados? Onde est pois a sua supremacia? (...) O certo, porm,
que le (o homem) um animal distinto, nem mais perfeito, nem mais imperfeito do
que o menor infusrio (...)17
E conclui de modo bastante cido como de costume: Importa enfim atirar para o meio
dos ferros velhos estas doutrinas que cheiram a incenso (...) O homem no um anjo decado
que se lembra do cu (...) a indignao moral com que muitas pessoas repelem qualquer
parentesco da nossa espcie com a dos macacos, altamente cmica. 18
A sociedade
Segundo Tobias Barreto seria absurdo admitir que o darwinismo se aplica at
mecnica celeste, mas no mecnica social:
Se a ordem que atualmente reina nas alturas, muito em vez de ser um fato
originrio, determinado a priori, por uma vontade suprema, antes o resultado de
uma luta pelo espao, pois que o espao est pela os indivduos sidricos, como o
alimento para os sres vivos se o caminho que os astros hoje seguem, e que nos
parece traado por mo de mestre, finalstica, sabiamente traado, lhes foi ao
contrrio aberto pelo tempo, isto , por um processo constante de eliminao de
irregularidades primitivas (...) no vejo razo suficiente para aplicar-se ao mundo
social uma outra medida e andar-se cata de no sei que leis eternas, escritas por
14 Ibidem, p. 20.
15 Ibidem, p. 20.
16 BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica... p. 12
17 Ibidem, p. 13.
18 Ibidem, p. 13/14.
368
Acima do homem, na srie evolutiva est a sociedade e como ele, a sociedade um ser
histrico e real; um conjunto de foras que ainda lutam, mas que em parte j esto de acordo
sobre o modo de regular a convivncia.
Para o autor, a sociedade um conjunto de vontades, com diferentes escopos e para
explic-la no bastam os princpios que explicam e coordenam as foras do mundo fsico.
Neste aspecto, Tobias Barreto se posiciona contra os exageros da sociologia positivista e seus
pressupostos epistemolgicos, que buscam adequar-se s cincias naturais para se assegurar a
objetividade e a cientificidade do mtodo. Tobias Barreto herda as influncias do organicismo
social concebe a sociedade como um organismo, uma continuao da natureza que deve ter
sua mecnica, mas acredita que esta ainda no teria encontrado seu Kepler.20
Ao afirmar que a sociedade se desenvolve e que este desenvolvimento se d por meio de
leis, identificamos em seu pensamento as influncias das principais correntes da poca. Ainda
que exista um senso crtico e de realidade de que tais regras ainda no haviam sido
descobertas, h a impresso de uma espcie de crena, em seu pensamento, de que com o
aprimoramento do mtodo, estas regras sociais podem ser descobertas trata-se de uma
questo de tempo e de gnio (o aparecimento de um Kepler da cincia social, por exemplo),
afinal de contas, a sociologia, para Tobias Barreto, ainda era uma cincia embrionria.
O direito
Para Tobias Barreto, portanto, nem o homem, nem a sociedade e muito menos o direito
caram do cu. Uma das doutrinas por ele mais criticadas e refutadas a doutrina do direito
natural. Nada mais certo e bvio para o autor do que o fato do direito ser um produto da
cultura humana, e esta assumpo implica neg-lo como entidade metafsica, anterior e
superior ao homem: ela ope velha teoria, fantstica e palavrosa, do chamado direito
natural, a moderna doutrina positiva do direito oriundo da fonte comum de todas as conquistas
e progressos da humanidade, em seu desenvolvimento histrico.21
Para Tobias Barreto, a cultura aparece com a substituio da selvageria do homem
natural pela nobreza do homem social e sendo o direito um produto cultural importa afirm-lo
como efeito do processo de desenvolvimento e melhoramento da humanidade.22
O direito um instrumento que conserta o homem natural em proveito da sociedade; ,
pois, antes de tudo, uma disciplina social, isto , uma disciplina que a sociedade impe a si
mesma na pessoa de seus membros, como meio de atingir o fim supremo - a convivncia
19 Ibidem, p. 71.
20 BARRETO, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal... p. VIII.
21 BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica... p. 33.
22 Ibidem, p. 34.
369
Metafsica
A partir destas influncias sobre o pensamento de Tobias Barreto seria talvez at
desnecessrio comentar a respeito de sua posio com relao metafsica: um autor
contaminado pelo cientificismo de seu tempo, impressionado com as descobertas de Darwin
que romperam com explicaes mitolgicas ou fantasiosas sobre a vida e o homem, um
estudioso que busca as evidncias do mundo e dos fatos naquilo que neles h de bvio, por
certo que resiste e rechaa tudo aquilo que est alm do concreto e das vistas humanas. E isto
no est de todo equivocado, pelo contrrio, estaria evidenciado nas prprias palavras do
autor:
Ha homens que tem o dom especial de tornar incomprehensiveis as cousas mais
simples deste mundo, e que ao conceito mais claro, que se possa formar sobre esta
ou aquella ordem de factos, sabem dar sempre uma definio, pela qual o axioma se
converte de repente em um enygma da esfinge. A esta classe pertencem os
metaphysicos do direito, que ainda na hora presente encontram no sei que delicia
23 Ibidem, p. 36.
24 Ibidem, p. 36.
25 Ibidem, p. 38.
26 A paz o fim que o direito tem em vista, a luta o meio de que se serve para consegui-lo. Por muito tempo
perdurar ainda, enquanto o mundo for mundo nunca poder subtrair-se violncia da luta. A vida do direito
uma luta (...) O direito no pura teoria, mas uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a
balana em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para defend-lo. A espada sem a balana a
fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do direito. Uma no pode avanar sem a outra, nem haver
ordem jurdica perfeita sem que a energia com que a justia aplica a espada seja igual habilidade com que
manejar a balana. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Traduo Mrio de Mroe. So Paulo:
Centauro, 2003, p. 21.
370
Cesare Lombroso tido como o pai da criminologia, que em sua primeira faceta se
apresentar como Antropologia Criminal. Lombroso era psiquiatra e se empenhava em determinar as
causas da criminalidade. Como homem do seu tempo, este pesquisador encontrar a gnese do crime
na constituio fisio-biolgica do indivduo, criando uma categoria de criminoso, que atende a esta
leitura determinista do crime, o criminoso nato.
Em sua obra mais conhecida e divulgada, O Homem delinqente31, de 1876, Lombroso
defende que determinados indivduos j nascem impregnados, contaminados pelo germe do crime, e,
portanto, no podem ser responsveis por seus atos criminosos, uma vez que por sua constituio
orgnica, so a estes atos condicionados no h liberdade, no h livre arbtrio.
371
interessante perceber como este autor, assim como Tobias Barreto, sintetiza em seu
pensamento muitos elementos das correntes que ganhavam cada vez mais fora e impacto na poca,
como o evolucionismo de Darwin32, o naturalismo e o organicismo:33o criminoso (anormal)
identificado graas a uma srie de observaes (mtodo experimentalista) chegando-se ao indivduo
atvico, o qual em sua constituio orgnica, expressa uma involuo (organicismo e evolucionismo),
o que praticamente o determina para o crime ele nasce criminoso (explicao determinista,
mecanicista). Trata-se da figura do criminoso nato criada por Lombroso, alvo de tantas polmicas e
crticas, mas que deu o verdadeiro start ao saber criminolgico.
Estas ideias, dessa maneira, vo causar uma verdadeira reviravolta nos fundamentos do
direito penal clssico, quais sejam: o livre arbtrio, a responsabilidade penal nele baseada, a punio
expressa essencialmente pela priso, privao do direito natural mais caro ao homem, a sua
liberdade.34
Este direito penal, que corresponde ao modelo da chamada Escola Clssica, reproduz o
processo de racionalizao do direito na modernidade, com bases no jusracionalismo e no
contratualismo, e, portanto, traduz os anseios do seu tempo e os pilares nos quais o sujeito e o direito
modernos esto alicerados: se baseia no modelo de sujeito kantiano, um sujeito autnomo e dotado de
moralidade, que por ser racional capaz de guiar seus atos conforme a moral e o direito; est
mergulhada numa concepo eminentemente individualista do homem e consolida a defesa dos
direitos subjetivos (naturais e individuais) em face de toda e qualquer fora arbitrria, seja de outro
indivduo, seja do Estado; preconiza, em nome da razo universal e da segurana destes direitos
individuais, que o direito deve estar sistematizado em normas legais, legitimamente declaradas e
imparcialmente aplicadas.
Pode-se dizer que os fundamentos desta escola decorrem da invaso das cincias exatas,
mais precisamente a matemtica e sua racionalidade terica (em termos aristotlicos) no universo do
direito. Isso fica totalmente evidente no direito penal, no que se refere forma de aplicao da pena, a
chamada dosimetria, em que a partir de clculos aritmticos o juiz determina o tempo da pena, sendo
este sempre previamente na sentena determinado.
Em face deste sujeito de direito (racional e autnomo) e deste direito, abstrato e legalista,
que se forma uma nova vertente, tambm moderna, mas com pilares reconfigurados, de pensamento do
direito penal: a Escola Positiva, que nasce com sua base na Antropologia Criminal de Lombroso e
naqueles que sero seus discpulos no direito, grandes juristas, tambm italianos, Enrico Ferri e
Rafaele Garfalo.
32 Como bem expe Hespanha: A partir da segunda metade do sculo XIX (...) o formalismo epistemolgico
que tinha como ponto de referncia as cincias fsico-matemticas cede perante o empirismo e
experimentalismo, orientados pelos progressos das cincias qumica e biolgica. Observao emprica,
experimentao e um novo tipo de explicao finalista (proveniente sobretudo do darwinismo). O obstculo dos
organismos vivos, em constante evoluo, na sua luta pela sobrevivncia, agora a imagem estruturante do
saber. Ainda, explicando o darwinismo: uma explicao que tem em conta a finalidade dos acontecimentos e
no os antecedentes. A imagem cientfica inspiradora a de struggle for life, do evolucionismo darwinista - a
evoluo biolgica comandada pela finalidade da sobrevivncia e explicveis por ela. O acaso gentico (que
obedece a uma causalidade mecanicista, do tipo da das cincias fsicas) , no mundo da vida,, subordinado a uma
causalidade finalista em que o patrimnio gentico utilizado para a finalidade de vencer na concorrncia
biolgica. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. 3 ed. Sintra;
Publicao Europa-Amrica, 2003, p. 286
33 Ibidem, p. 286.
34 Na verdade, o direito penal moderno e estes seus fundamentos representaram no sculo XVIII um
rompimento significativo com relao ao direito e instituies jurdicas do Antigo Regime. Um dos principais
porta-vozes desta reforma penal foi Cesare Beccaria, que com um grito de revolta contra o direito e s prticas
de sua poca, os quais considerava brbaros, e em moldes essencialmente racional-contratualistas passa a
defender o princpio da legalidade, o fim da tortura, dos suplcios e da pena de morte. Outro autor bastante
mencionado no que se refere a este conjunto de transformaes que o direito penal e as prticas punitivas passam
a partir do sculo XVIII Jeremy Bentham. Este autor, um dos grandes cones do utilitarismo, props o grande
modelo arquitetnico da vigilncia - o panptico o qual seria reproduzido no s nas prises, mas em grande
parte das instituies modernas de normalizao: escolas, quartis, hospitais...
372
um tanto complexo tentar situar Tobias Barreto neste contexto de combate entre
teorias criminais do final do sculo XIX. Pois, ao mesmo tempo em que nega com veemncia
a doutrina racionalista e abstrata em que est fundada a escola clssica, inclusive a ideia de
livre arbtrio, no sentido, como considera, absoluto, posiciona-se de modo bastante crtico
com relao a algumas ideias de Lombroso e alguns dogmas da nova escola positiva
(principalmente a vertente biologicista), aos quais chama de patlogos do crime.
Para Tobias Barreto, o direito criminal, como cincia de fatos, acaba tendo que operar
com ideias. O problema que no manejo destas ideias acabou se dando um tom
exageradamente filosfico, transformando em enigmas insolveis as verdades mais simples e
indubitveis. Nesta ceara que comearam a se desenvolver as teorias do direito punitivo,
teorias estas que estavam muito ligadas s teorias dos sculos XVII e XVIII e parte do sculo
XIX ligadas ao direito natural.35
Segundo Tobias Barreto, quando a metafsica viu-se pressionada pelos novos
parmetros cientficos da observao e indagao das fontes, pareceu ter procurado refgio na
cincia penal, a qual, para o autor, ainda no teria visto surgir uma escola histrica com fora
reformadora.36
O direito penal ainda se v contaminado pelo vcio de um pensamento filosofante
eivado de especulao metafsica. Mas em sua opinio, o fato da doutrina da imputabilidade
requerer a filosofia, no justifica que se evite uma abordagem mais histrica do direito penal,
pois em vrios aspectos o direito civil requer conhecimentos psicolgicos, mas nem por isso
utiliza isto de pretexto para dar sua cincia um falso colorido filosfico.37
Segundo Tobias Barreto, quando a filosofia de Kant e Hegel dominava o mundo, os
criminalistas filsofos existiam aos montes; com o apogeu das cincias naturais, em que a
medicina assume o topo, aparecem penalistas adaptando seus discursos so os penalistas
patlogos e psiquiatras, os quais, como afirma o autor, tornam com suas ideias livros e
revistas completamente ilegveis.38
Estes novos discursos decorrentes de uma nova tendncia no direito criminal, destaca
Tobias Barreto, j estariam se tornando verdadeira mania na Itlia, onde na verdade surgiram.
Nas palavras do autor abaixo citadas, pode-se constatar a impresso nitidamente crtica com
relao s ideias da nova escola, que em sua opinio em nada contribuam para a cincia
jurdica criminal, muito pelo contrrio, tornavam-na suprflua e desnecessria em face da
psiquiatria, e por conta disto esta nova escola estaria, para Barreto, condenada ao
desaparecimento pela mesma tendncia cientfica que a fez nascer:
Alli (na Itlia) surgio nos ltimos tempos uma nova escola, que agrupada em torno
do professor Lombroso e outros mdicos, somente mdicos, exagerando por demais
a pequena somma de verdades, que a psychiatria pode fornecer teoria do crime,
tem chegado quase ao ponto de fazer do direito criminal um anachronismo, e do
criminalista um rgo sem funo, um organismo rudimentar da sciencia jurdica
(...) esta jovem escola, dizemos, posto que esteja condemnada a desaparecer com o
espirito do tempo que a produzio, j no tem a contar outro resultado seno o de
haver mais complicado as dificuldades da sciencia, sem comtudo resolver nenhuma
das suas graves questes.39
Apresenta Tobias Barreto uma perspicaz crtica ao saber mdico por tentar reduzir todas
as anomalias sociais causa da loucura diagnostica: trata-se dos excessos do especialismo
35 BARRETO, Tobias. Estudos de direito... p. 52.
36 Ibidem, p. 54.
37 Ibidem, p. 54/55.
38 Ibidem, p. 58.
39 Ibidem, p. 58.
373
e ironiza com a seguinte comparao: se uma ocupao exclusiva com cetceos pode fazer um
fisilogo associar a forma humana morfologia de um peixe, no menos provvel que a
ocupao exclusiva com a loucura leve mdicos e diretores de hospcios de alienados a
identificarem as anomalias sociais a fenmenos de loucura. Para o autor, Lombroso e seus
discpulos teriam sofrido do mesmo mal, ou melhor, da mesma iluso.40
Para Tobias Barreto, esta interferncia entre direito e medicina, principalmente no
mbito do direito penal decorre justamente do fato de no haver limites assinalados tanto ao
direito criminal, quanto a outros ramos do saber como a psicologia, a psiquiatra: Que prazer
que sente o jurisconsulto em se mostrar tambm conhecedor dos segredos da medicina!...
Igual s experimenta o medico em fazer tambm valer a sua autoridade nos domnios do
direito.41
Segundo o autor, as diversas teorias que tentam compreender o crime, sejam as
tributrias do que o autor chama do velho indeterminismo filosfico para o qual o crime e a
virtude so o efeito de uma causa livre, sejam as teorias de cunho mais naturalista (que
reduzem o crime a um fenmeno natural, como Lombroso), ou socialista (as quais querem
identificar no crime apenas a causa da m organizao social, e que tornam, segundo Tobias
Barreto, a sociedade uma co-r de todos os rus, compadecendo-se mais do criminosos do que
de sua vtima) so parciais e incompletas. Se o naturalista e o filsofo social so desculpveis
de suas parcialidades, isto no excusa tambm o criminalista, que no deve deixar-se iludir
por tais teorias, querendo prender a sua sciencia ao carro triumphal das sciencias naturaes,
quando no atal-a s azas de uma van philoosphia romanesca.42
O sergipano considera o crime um dos mais significativos sinais ou manifestaes da
hereditariedade. Mas em objeo ao determinismo dos naturalistas, afirma que, mesmo
admitindo-se tal verdade, nada impediria admitir-se tambm que, como todos os seres da
natureza, irregularidades da herana fossem eliminadas pelo processo de adaptao e seleo:
Se por fora da seleo natural ou artstica, at as aves mudam a cr das plumas e as flores a
cr das ptalas, porque razo, em virtude do mesmo processo, no poderia o homem mudar a
direo da sua ndole?43
Ironizando os criminlogos positivistas da poca (patlogos do crime), desafia:
enquanto estes no descobrirem um meio nosogrfico para impedir o delito, a pena
continuaria sendo uma necessidade, um instrumento de seleo jurdica (trazendo tona os
nomes de Darwin e Haeckel) e mais tarde ver-se-h nella, em nome de Darwin e de Haeckel,
alguma cousa de semelhante seleo espartana, ou uma espcie de seleo jurdica, pela
qual os membros corruptos vo sendo postos parte do organismo social comum.44
A sagacidade de Tobias Barreto evidente, pois utiliza os mesmos pressupostos em que
se baseiam os criminlogos positivistas, mas justamente para desfazer suas ideias e quase
num processo socrtico desestruturar, deslegitimar sua teoria.
40 Ibidem, p. 59.
41 Ibidem, p. 58
42 Ibidem, p. 65.
43 BARRETO, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal... p. 11.
44 Ibidem, p. 12.
374
rigorosos princpios humanitrios, porem que devem ser sempre eficazes. Entre
estas armas est a pena.45
Esta obra, escrita por Tobias Barreto em meados da dcada de 80 do sculo XIX,
procura discorrer sobre algumas questes referentes ao Cdigo Penal do Imprio, de 1830,
mais especificamente sobre o artigo 10, em que esto previstas as hipteses daqueles que no
sero julgados criminosos (inimputveis, impassveis de responsabilidade penal), dentre os
quais, os menores e os loucos, como o prprio ttulo da obra destaca.
Tobias Barreto inequvoco quando afirma que o cdigo estava muito aqum do que
deveria ser, bem como era lacunoso e incompleto. Mas para o autor, no lugar da crtica, o que
se deveria ter em face ao cdigo era uma postura construtiva, no sentido de tirar dos defeitos o
melhor partido possvel, muitas vezes at suprimindo-os por meio das fontes regulares do
direito.46
Sobre os menores
45 Ibidem, p. 145.
46 Ibidem, p. 2/3.
47 Ibidem, p. 07.
48 Ibidem, p. 12.
375
Sobre a mulher
Para alm dos padres de moralidade da poca, baseados em valores patriarcais e
machistas, Tobias Barreto, como de hbito do seu gnio, apresentava uma concepo
avanada para poca no que diz respeito igualdade entre homens e mulheres perante o
direito.
Questiona o autor: por que o homem e a mulher teriam sido igualados no Cdigo Penal,
quando no mbito civil so vistos de modo to diferente? Usando um simples subterfgio do
49 No Brasil as influncias mesolgicas, climatricas e sociaes, variam com as grandes distancias, que separam,
por exemplo, os sertes do litoral; e diversos tambm devem ser os resultados que taes influencias possam
produzir no desenvolvimento psychico dos indivduos. Ibidem, p. 15.
50 Ibidem, p. 17.
376
raciocnio lgico e seu habitual tom irnico para questes que embora para ele bvias a maior
parte das pessoas insistem em ignorar, induz o leitor a se perguntar: se a distino sexual to
ntida a ponto de justificar um tratamento distinto no mbito da vida civil, por que se ignora
esta distino no mbito penal? Questiona, ento, se seria:
(...) por efeito de uma incapacidade do esprito moderno de reagir contra os
prejuzos dos velhos tempos, ou por fora de convices assentadas a respeito da
inferioridade feminina, (...) seja qual for o motivo, a verdade que o nosso paiz,
bem como todos os outros, quer cultos, quer semi-cultos, ainda conservam quase no
mesmo p, em que a deixou a civilizao antiga, a desigualdade civil e poltica da
mulher em relao ao homem. 51
Defende o autor, ento, que o sexo feminino deveria se tornar um critrio na apreciao
do crime e ponderao da responsabilidade. Se a m f criminosa pressupe a conscincia da
lei, esta no a mesma nas mulheres e nos homens por se negar a ela educao e
proximidade da poltica, pouco pode conhecer a mulher sobre o direito e, portanto, conclui o
autor, em quanto a mulher no tiver, como o homem, o direito de subir tribuna, ella no
deve ter igualmente com ele, nas mesmas propores que ele, o direito de subir ao cadafalso.
54
Loucos
O Cdigo exclui da imputabilidade os loucos de todo gnero, salvo se tiverem lcidos
intervallos e neles cometerem o crime.
Com sua lucidez habitual Tobias Barreto implacvel com a impropriedade do termo
loucos de todo gnero. Pontua que embora simples e intencionalmente ampla, no abrange a
51 Ibidem, p. 28/29.
52 Ibidem, p. 29.
53 Ibidem, p. 30-32.
54 Ibidem, p. 35.
377
378
Lamenta que o cdigo brasileiro no tenha demonstrado muito respeito para com os
mdicos no que se refere aos diagnsticos de doenas mentais,60 e defende que assim como
existem mdicos do exrcito e da polcia, deveriam existir os mdicos da justia, grupo de
sbios oficialmente encarregados de julgar questes da sua sciencia, levantadas no terreno do
direito, cujos veredicta, porm, seriam outras tantas sentenas, apenas com apelo para um
corpo superior da mesma natureza, as Faculdades de medicina, por exemplo.61 E
categoricamente conclui: A minha opinio est assentada: - aos mdicos e s aos mdicos,
que compete apreciar definitivamente o estado normal ou anormal da constituio psychophysica dos criminosos. Eles no devem limitar-se a atestar esse estado, mas antes devem
julga-lo magistrtica e auctoritariamente. 62
primeira vista, pela forma com que Tobias Barreto expe suas ideias, pode-se intuir
uma espcie de contradio: afinal, qual exatamente a extenso e o papel do mdico nas
hipteses ligadas s interferncias psquicas e fsicas no grau de responsabilidade penal?
Como de prxis Tobias Barreto no vai nem tanto ao cu, nem tanto Terra. O que se pode
perceber por meio de uma anlise mais apurada que para o autor, os diagnsticos mdicos
so fundamentais em determinados casos; entende ainda que o ideal seria que estes
diagnsticos fossem elaborados por um grupo de mdicos vinculados justia. E isto no
implica exagerar na funo do mdico e furtar atribuies prprias do juiz, nem muito menos
limitar aos parmetros do bom senso, questes que necessariamente envolvem uma anlise
mais tcnica e cientfica, como a loucura.63
Mas, mesmo tendo a cincia da importncia dos mdicos em alguns casos no direito,
Tobias Barreto pondera: no se rende a toda e qualquer doutrina em matria de psicologia
criminal e a primeira por ele criticada justamente a de Cesare Lombroso, a partir da sua
obra, O homem delinquente.
Ao coment-la a enquadra no acervo de livros revolucionrios, mas no perdoa as doses
inegveis de exagero das quais padece. Assumindo seu perfil acadmico, sempre inovador e
crtico de um cientista emprico, segundo o qual no se pode aceitar hipteses gratuitas que
buscam convencer pelo efeito de suas frases retumbantes, repele a obra de Lombroso
carregada de afirmaes pseudo-cientficas que embora beirassem o absurdo, comungavam de
um certo senso comum da poca.
Com relao ao excesso de detalhes da obra de Lombroso, que, na sua opinio, ao invs
de esclarecer, apenas obscurece, ironiza: se perante a lgica existe o argumento vicioso de
provar demais, na cincia o problema est em observar demais, acumulando observaes,
apparentemnete profcuas, mas no fundo estreis, incapazes de generalizao e irredutveis a
uma lei. 64
Refuta, munido do talento prprio de um bom jurista eloquente, com o jogo de ideias, o
argumento da reincidncia usado por Lombroso para comprovar sua tese do crime como algo
natural. Alega Tobias Barreto que a reincidncia no uma especificidade do crime, mas de
todo o vcio, e, portanto, da prpria natureza humana: Se pois os recidivos no crime s
servem para dar testemunho da inutilidade das leis penaes, os recidivos no vicio atestam
60 o certo que o nosso legislador no se mostrou muito acima do ponto de vista do velho, que julgava a
apreciao dos fenmenos da loucura objeto de simples bom senso. Ibidem, p. 62.
61 Ibidem, p. 63.
62 Ibidem, p. 64.
63 Neste ponto o autor faz uma crtica ao artigo 12 do Cdigo segundo o qual: os loucos que tiverem cometido
crimes, sero recolhidos s casas para eles destinadas, ou entregues s suas famlias, conforme ao juiz parecer
mais conveniente., comentando que o correto deveria ser conforme os mdicos decidirem. Ibidem, p 62.
64 Ibidem, p. 69.
379
igualmente a insufficiencia da lei moral, donde quer que ella provenha, e no deixam de
arrastar as mesmas consequncias praticas, que Lombroso pe somente conta dos
primeiros. 65 Adverte e ironiza a proposta de Lombroso, que sugere a substituio da cadeia
pelo manicmio criminal, apontando que se levados em conta seus princpios, meter-se-ia a
humanidade inteira no hospital.
Insurge-se contra o psiquiatra italiano em sua tentativa, segundo o autor, de destronar o
jurista, tornando dispensvel o direito penal. Como bom advogado do prprio direito constata:
assim que v-se medicos quererem de repente reformar a filosofia, juristas endireitar a
igreja, e todo mundo emfim melhorar a todo mundo (...)66Tobias Barreto entende que
mesmo a cincia do crime tendo relao com as cincias naturais e sua natureza indutiva, isto
no tira do direito penal a sua posio autnoma e o carter jurdico da pena.
Repele, portanto, o determinismo de Lombroso, que ao considerar o crime algo natural e
incorrigvel, torna a justia algo intil.67; e ironiza, constatando que mesmo se admitindo tal
errneo determinismo, o direito penal no perderia seu lugar e sua importncia, pois:
Se certo que o delicto, como facto natural, est sujeito a outras leis da liberdade,
isto no quer dizer que o direito deve deixar de interpr-se como meio de corrigir a
natureza. O que h de mais natural e como que fatalmente determinado do que o
curso dos rios? E todavia pode-se desvial-o. Tambem o direito, mxime o direito
penal, uma arte de mudar o rumo das ndoles e o curso dos caracteres, que a
educao no pde amoldar; no no sentido da velha teoria da emenda, no intuito de
fazer penitentes e preparar almas para o ceu, mas no sentido da moderna seleo
darwinica, no sentido de adaptar o homem sociedade, de reformar o homem pelo
homem mesmo, que final o alvo de toda poltica humana 68
Tobias Barreto faz como uma espcie de filtro dos excessos biologicistas na
interpretao do crime e do criminoso prprio da criminologia lombrosiana, e neste filtro
extrai tudo aquilo que para ele torna o direito suprfluo. Afinal, de fato o homem surge na
natureza, nela evolui e se desenvolve, mas deste desenvolvimento que surge o direito e este
passa a ser um novo elemento de adaptao do homem, que no est fadado aos
condicionantes biolgicos, mas est inserido na sociedade e por ela tambm se faz moldar.
Concluso
curioso notar que na maior parte dos livros de histria do direito do Brasil, discorre-se
que a ideologia liberal foi reinante na cultura jurdica do sculo XIX e que a partir dela foram
forjadas as primeiras codificaes nacionais (inclusive o Cdigo Criminal de 1830), nos
moldes dos pases europeus, principalmente Frana e Alemanha. Isto no deixa de proceder.
Em que pese o liberalismo ter adentrado no pensamento e nos cdigos da poca e ser de
fato a ideologia disseminada, com todas as contradies que isso pudesse ter, no menos
verdade que os ideais da Nova Escola Penal e da Criminologia bastante avessos aos
fundamentos liberais - eram recebidos por grande parte da classe letrada da poca, tanto
juristas quanto mdicos, e em significativa parte destes intelectuais eram vistos com muito
bons olhos, como smbolo na verdade de uma nova forma de se pensar o direito penal e seus
fundamentos, que teriam superado as aporias e limites do direito penal clssico, ligado
ideologia liberal.
65 Ibidem, p. 70.
66 Ibidem, p. 70.
67 Reduzindo o crime s propores de um facto natural, incorrigvel, inevitvel, to natural e incorrigvel
como a doena, ele parece julgar intil a funo da justia publica (...) A obra do sbio italiano ressente-se deste
defeito. Nella se nota que o psyquiatra quer desthronar o jurista, a psychiatria quer tornar dispensvel o direito
penal (...) derrogar de todo a intuio corrente do instituto da pena. Ibidem, p. 69/70.
68 Ibidem, p. 73.
380
Tobias Barreto foi um dos grandes juristas brasileiros que se mostraram atualizados com
as novas ideias em voga na Europa. Influenciado pelo evolucionismo darwinista influncia
evidente quando se depara com uma definio sua de direito como a disciplina das foras
sociais, o princpio da seleo legal na luta pela existncia69 - o autor no ignora as novas
tendncias do direito criminal, que muito tinham absorvido desta lgica do evolucionismo. Na
obra acima analisada, Menores e Loucos em Direito Criminal, a meno a Lombroso e sua
obra O Homem delinqente, demonstrou uma postura crtica com relao aos patlogos do
crime e seu determinismo, mas sem deixar de exprimir uma interferncia desta nova doutrina
em seu pensamento. Em suas palavras:
Eu considero o crime uma das mais claras manifestaes do princpio naturalstico
da hereditariedade, e como tal, quando mesmo ele fosse (...), um fenmeno mrbido,
um resultado de doena, nada prohibia que, tambm neste domnio, como em todos
os outros da natureza, a adaptao procurasse eliminar as irregularidades da herana.
Se por fora da seleo natural ou artstica, at as aves mudam de cor das plumas, e
as flores a cor das ptalas, por que razo em virtude do mesmo processo, no pdoeria
o homem mudar a direo de sua ndole (...) Enquanto pois, os defensores da
pathologia criminal (...) no descobrirem o meio nosocratico sufficiente para oppr
barreira ao delicto, a pena ser sempre uma necessidade. Mais tarde ver-se-h nella,
em nome de Darwin e de Haeckel, alguma cousa de semelhante seleo espartana,
ou uma espcie de seleo jurdica, pela qual os membros corruptos vo sendo
postos parte do organismo social commum 70
Este trecho bastante emblemtico e demonstra que Tobias Barreto embora aderisse ao
evolucionismo, no compactuava com o determinismo da nova escola. O autor consegue
conciliar a novidade das teorias de Darwin sobre a evoluo, sua relao com o homem, a
cultura e o direito, sem romper com elementos da escola clssica de vis liberal, como o da
imputao e o da necessidade da pena. Ao mesmo tempo, apresenta crtica ao que considera
princpio da imputabilidade absoluta, baseado na filosofia kantiana da autonomia moral
racional. Ele defende a manuteno da ideia de imputao, mas uma imputabilidade relativa,
em que a liberdade um postulado da ordem social, e que o homem normal pode sim adquirir
a maturidade e capacidade para conhecer o valor jurdico de seus atos e determinar-se
livremente, defendendo, portanto, como condies da imputao o conhecimento da
ilegalidade e o poder do agente de deliberar em praticar o ato.
No se entregou aos metafsicos do direito, aos espiritualistas desprendidos da
realidade, viciados numa transcendncia que, aos olhos do sergipano, impedia-os de enxergar
o bvio, idealizadores de uma justia inexistente e uma liberdade humana utpica; mas no se
deixou dominar pelo positivismo rasteiro, que de tanto fincar os ps na terra, deixou de olhar
o prprio homem e suas vicissitudes, reduzindo suas idiossincrasias a leis causais e mecnicas
da natureza e da hereditariedade.
Darwinista, evolucionista, monista, mas acima de tudo jurista e defensor implacvel da
necessidade do direito e da pena. Adequa as teorias mais modernas e atuais daquele momento
histrico para se analisar o homem, a sociedade e o direito, mas levanta seu gnio contra os
reducionismos de um paradigma biologicista que invadia um universo eminentemente
histrico e cultural como o jurdico.
Tobias Barreto um homem de seu tempo, mas no se deixou levar por modismos e
exageros decorrentes de um euforismo acadmico que compromete a seriedade de um estudo,
de uma pesquisa, de um sistema de ideias. Tobias Barreto, um dos principais representantes
da cultura jurdica brasileira, smbolo de uma autonomia pensante que foge ao senso comum
69 Ibidem, p. 11.
70 Ibidem, p. 11/12.
381
Referncias
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382
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Paran. Mestre em Filosofia pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran. e-mail: sonia.m.oliveira@gmail.com
383
Introduo
Com o objetivo de analisar historicamente a cultura jurdica brasileira do sculo XIX,
em especial da segunda metade deste sculo, questiona-se se possvel indicar certo olhar
sobre esse perodo atravs da anlise do discurso daqueles que podem ser considerados
protagonistas dessa histria: os juristas. Mas o jurista brasileiro enquanto intelectual, ou
letrado, ou pensador, enfim, como aquele que circula ideias em um determinado contexto,
um tema ainda no explorado com profundidade na historiografia brasileira. Assim, o
principal objetivo desta comunicao e tambm de um projeto maior no qual ela se insere a
identificao dos juristas como um corpo social com uma funo especfica na sociedade e
sua historicidade.
O que se prope interpretar esse perodo tendo o jurista como protagonista da histria
jurdica. Como aponta Jos Murilo de Carvalho (2002) no artigo intitulado Histria
intelectual no Brasil: a retrica como chave de leitura, preciso tratar da histria intelectual
ps-colonial especificamente, valendo-se de diferentes interpretaes partindo no apenas da
autoria, mas tambm da recepo, linguagem, texto ou escritura.
Para o estudo do jurista percebido como intelectual, como parte fundamental para
compreenso da cultura jurdica do sculo XIX, oferece-se o eixo de investigao: perfil,
funo e discurso. Atravs do perfil possvel analisar quem era o jurista do sculo XIX, sua
carreira e conexes polticas, bem como sua formao e ideologias, mas no s. A partir dessa
descrio se pode perceber e investigar com mais profundidade sua funo na sociedade,
como reprodutor de um determinado sistema ou ideologia poltica ou como opositor. No
entanto, no campo do discurso que se d efetivamente essa relao da funo e do perfil do
jurista com a sociedade e com a comunidade jurdica. Como explica Fonseca (2006):
[] uma outra forma de identificar os traos da cultura jurdica brasileira: trata-se
de identificar o perfil do jurista no que diz respeito sua postura diante dos saberes e
da academia, na sua relao com a vida pblica e com os saberes das chamadas
humanidades, pois a partir da, segundo se cr, pode-se aproximar do modo como
o jurista se v diante da tarefa da construo de uma cultura jurdica, do modo de ser
do jurista enquanto intelectual. A atitude do jurista diante do conhecimento, da
academia e de seu prprio papel na sociedade (seu modo de ser), em boa medida
que vai explicar como e por que este mesmo jurista produz esta ou aquela forma de
conhecimento (seu modo de pensar), sendo frutfera, portanto, a sua anlise paralela.
384
O espao do discurso ou o meio pelo qual ele proferido perpassa uma discusso maior:
o embate pelo poder de dizer o direito1, tema fundamental para se analisar tambm o Brasil do
sculo XIX.
Onde estava a produo jurdica brasileira no sculo XIX? Quais as duas
caractersticas principais? [] Pretendo propor que houve uma cultura jurdica no
Imprio, relativamente erudita e ao mesmo tempo seriamente voltada para a prtica e
para a constituio de um direito nacional e liberal, aplicada para pr de p um
Estado e um ordenamento para o Pas (LOPES, 2010a, p. 91).
Faz-se necessrio ressaltar que o sculo XIX brasileiro no caracterizado como uma
era legislativa, estendendo-se essa observao at o ano de 1916, ano da primeira codificao
civil. Como explica Fonseca, a peculiar cultura jurdica brasileira dos oitocentos tempo
continuidade de estruturas, instituies e teorias jurdicas europeias de poca da colonizao,
permanncias do direito comum na ordem jurdica privada, mas, simultaneamente um
perodo de descontinuidades capazes de distinguir a cultura jurdica brasileira de qualquer
outra. Tais quais a Lei da Boa Razo, as intervenes legislativas do imprio, e a prpria
Consolidao das Leis Civil de Teixeira de Freitas, essas, no podem ser compreendidas
somente como a recepo de um direito oficial. No entanto a anlise dessas peculiaridades
no deve se distanciar da compreenso da relao de pertencimento e das consequncias
dessas particularidades com uma sociedade agrria, escravocrata e conservadora. Era um
perodo, em resumo, de conformao de alguns importantes modelos estrangeiros e a visvel
injustia social e poltica existente (FONSECA, 2004/2005).
Agora quanto as possveis fontes, ou possveis lugares privilegiados de discurso dos
juristas foram selecionadas as academias de direito, o Conselho de Estado, o Supremo
Tribunal de Justia aps a repblica, Supremo Tribunal Federal , as publicaes e atas do
Instituto dos Advogados Brasileiros, e a revista jurdica O Direito, explicitadas a seguir.
As faculdades de direito
A histria do ensino jurdico no Brasil tardia. Somente se inicia no sculo XIX, com o
decreto de 11 de agosto de 1827. um momento ps-independncia, escravista ainda,
imperial. O objetivo primeiro era formar um quadro de burocratas a servio do novo imprio.
Porm, uma contradio evidente neste perodo, a Independncia simbolicamente
representava um distanciamento de Portugal, porm as condies em que se seu esse processo
e a poltica implantada no Brasil recm-independente demonstram que os moldes ideolgicos
dos cursos jurdicos eram idnticos aos de Coimbra. No obstante, a aristocracia rural que
pretendia preencher os quadros administrativos do governo com seus filhos, quando podia,
continuava a envi-los para a Europa2.
Sobre o tema, explica Hespanha: A questo da criao do direito (ou da legitimao de normas de
comportamento como normas jurdicas tinha ganho, no sculo XIX, uma nova centralidade, em virtude do
destaque dado a princpios como o de primado do direito ou de Estado de direito (Rechtsstaat). Estes
princpios traduziam uma mudana estrutural no campo da normao social. Afastadas as normas da religio,
pela secularizao de poder em curso desde os meados do sculo XVIII; as normas da tica social, pela
superao do jusracionalismo; as normas da graa, pela queda das monarquias providencialistas; restava o direito
como regulador do espao social. Neste momento de simplificao do sistema do direito, a questo de saber
que tem legitimidade para dizer o que direito po para integrar nele normas sociais das mais diversas
provenincias constitui uma luta simblica muito mais aguda do que anteriormente, em que diversos grupos
especializados podiam hegemonizar os tambm diversos campos de produo normativa. HESPANHA, 2008, p.
180.
2
O primeiro ministro nomeado para o Supremo Tribunal de Justia oriundo de um dos cursos do imprio foi
indicado apenas em 1861, at ento todos haviam estudado em Coimbra (LOPES, 2010b, p. 65).
385
Venncio Filho (1982) esclarece que, no havia como se distanciar tanto assim da antiga
metrpole, pois, a prpria Assembleia Constituinte que criou os cursos de direito era formada
por uma pequena elite advinda de Coimbra. Em contrapartida, havia sim o interesse em se
distanciar da antiga metrpole como explica Lilian Schwarcz: Assim, antes de tcnicos
especializados, mestres de erudio inquestionvel, o que se pretendia formar era uma elite
independente e desvinculada dos laos culturais que nos prendiam metrpole europeia
(SCHWARCZ, 1993, p. 142).
Se por um lado as academias sugerem uma produo menor, menos elaborada e menos
circulante, por outro lado eram somente as faculdades de So Paulo e Olinda as
responsveis, ao longo do sculo XIX, pela formao jurdica no pas. Parece adequada a
observao de Jos Reinaldo de Lima Lopes ao apontar que nas obras de Srgio Adorno e
Venncio Filho, o jurista ideal ao que se comparam os juristas brasileiros do sculo XIX, o
jurista acadmico, inspirado no jurista professor universitrio alemo tal qual idealizado por
Humboldt.
Os dois autores parecem indicar uma espcie de contradio: de um lado, dizem, a
produo intelectual dos juristas brasileiros seria pequena, de menor relevncia; de
outro lado, o Estado imperial foi constitudo essencialmente por bacharis. Em
outras palavras, os operadores da cultura jurdica tiveram uma importncia prtica
muito grande, mas sua cultura teria sido menor (LOPES, 2010a, p. 100).
E ainda,
De qualquer modo, no se pode perder de vista a indubitvel existncia de
circulao de valores e de sentidos, sempre ocorrida de modo tenso e ainda carente
de urna verificao emprica profunda, entre academia e o Estado (que se dava, por
exemplo, sob a forma de controle, como j visto antes), entre academia e a doutrina
brasileira externa as faculdades (como no caso das obras de Teixeira de Freitas e
Ruy Barbosa, mas no s), entre academia e outras instituies jurdicas culturais
(como por exemplo, o Instituto dos Advogados Brasileiros, fundado em 1843) e
entre academia brasileira e o foro. nessa tenso que se produzia esse caldo que
pode ser definido como cultura jurdica brasileira do sculo XIX (FONSECA, 2005).
386
bacharis a ocupar a maioria dos cargos pblicos do estado brasileiro em formao nos trs
poderes.
O Conselho de Estado
O Conselho de Estado ao qual se faz referncia nesse momento3 aquele existente entre
1842 e 1889, institudo pela Lei n. 234, de 23 de novembro de 1841. O rgo era composto
por doze membros ordinrios e pelos Ministros de Estado, que deveriam ter assento. Cada
uma das sees funcionava com trs conselheiros. Alm dos doze membros ordinrios,
estavam previstos tambm doze membros extraordinrios e dez advogados habilitados a
requerer ao Conselho. Havia quatro sees: justia e estrangeiros, fazenda, guerra e imprio.
Embora o Pleno fosse o principal rgo da grande ou da alta poltica imperial 4, no
passavam por ele as consultas cotidianas. De fato, eram as sees do Conselho de Estado que
se manifestavam nas situaes cotidianas em que o Poder Moderador deveria ser exercido.
Quanto possibilidade do Conselho interpretar as leis, funo que jamais fora atribuda
literalmente ao Conselho, ao menos quando se trata de interpretao autntica da lei, esta
sempre fora atribuda ao Legislativo. Sempre foi mantida a posio de que apenas o
Imperador deliberava enquanto o Conselho permaneceria sendo um rgo consultivo.
No mbito do direito, sua importncia residiu no elaborar uma espcie de
jurisprudncia, para a qual todos lanavam seus olhares. Embora a deciso fosse
do prprio Imperador, que resolvia a consulta, as razoes de decidir eram dadas pelo
Conselho: quer o monarca se conformasse com a maioria, quer decidisse pelo voto
da minoria, ou mesmo de um s conselheiro, seu de acordo significava que as
razes dadas naquele voto (majoritrio ou minoritrio) eram as melhores razoes,
eram elas a fazer a chamada doutrina 5.
O primeiro conselho foi o Conselho dos Procuradores das Provncias, de 1822 a 1823, somente; o segundo, o
Conselho da Carta, de 1823 a 1834, o terceiro conselho o abordado aqui (LOPES, 2010a, p. 113).
4
LOPES. p. 114.
5
LOPES. p. 6-7.
387
Dentre esses nmeros tambm se verifica que 33% vinham de instncias do judicirio
ou do executivo e se referiam a decises sobre casos completos, ou seja, como observa Jos
Reinaldo de Lima Lopes, um tero do tempo da Seo de Justia era dedicado interpretao
concreta da lei. Ao examinar tais casos o Conselho poderia:
[] tomar diversas decises, ou, melhor dito, sugesto de deciso, j que a deciso
propriamente dita (a resoluo da consulta) competia ao Imperador. Em primeiro
lugar, poderia pura e simplesmente responder pergunta ou dvida do juiz ou
administrador. Em segundo lugar, poderia no respond-la e insistir em que ele
mesmo tomasse a deciso. Em terceiro lugar, poderia sugerir ao Imperador a edio
de um decreto regulamentador. Em quarto lugar, poderia sugerir Assembleia Geral
a edio de uma lei interpretativa ou declaratria. Em quinto lugar, poderia
reconhecer que a matria no estava adequadamente tratada (isto , que a aplicao
da lei ou era difcil ou trazia consequncias indesejadas ou indesejveis) e sugerir ao
Legislativo edio de nova leu sobre o assunto (LOPES, 2010a, p. 129).
Quanto ao corpo de Conselheiros, pode-se afirmar que a larga maioria dos participantes
da Seo de Justia foi Ministro ou Senador. Percebe-se tambm coincidncia entre alguns
membros do Conselho e do Instituto dos Advogados Brasileiros, seja como conselheiro, no
caso de Montezuma, ou como advogado, como Saldanha Marinho e Urbano Sabino, por
exemplo.
Assim como nas outras instituies os juzes letrados que chegaram ao Supremo
circulavam por outras esferas do poder poltico, possuindo carreiras paralelas magistratura
(LOPES, 2010b, p. 64). Jos Reinaldo de Lima Lopes traz nmero do perodo entre 1840 e
1871 em que dos 47 membros nomeados para o Tribunal, 15 tambm foram presidentes de
provncia, 10 senadores e 24, ou seja, mais da metade, deputados.
388
389
Revista O Direito
Revistas jurdicas numa concepo aproximada do que h hoje comearam a circular
somente a partir da dcada de 70 do sculo XIX, sendo provavelmente o primeiro exemplo a
Revista do Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil.
A Revista O Direito foi um peridico de grande circulao no perodo entre 1873 e
1913. Seu acervo de 120 volumes continham legislao, doutrina e jurisprudncia e era de
propriedade de Joo Jos do Monte Jnior, advogado. O corpo de redatores era composto por
advogados, conselheiros, lentes das academias de direito, desembargadores, dentre eles o
advogado do Conselho de Estado, que tambm foi presidente do IAB, Joaquim Saldanha
Marinho.
A Revista considerada por Lopes como representativa do pensamento da poca e
por Vallado como a revista jurdica mais relevante do sculo XIX (STAUT JNIOR, 2009,
p. 25-26), tendo sido utilizada com acurado detalhe nos trabalhos Breezy Miyazato Vizeu, O
direito matrimonial na segunda metade do sculo XIX: uma anlise histrico-jurdica e
Srgio Said Staut Jnior, A posse no direito brasileiro da segunda metade do sculo XIX ao
Cdigo Civil de 1916.
390
Paulo Macedo Garcia Neto (2010, p. 108-109) tambm analisa os julgados de revistas
no peridico O Direito, embora os 933 julgados publicados no retratem com preciso o
nmero total de revistas examinadas pelo Supremo na poca, servem para demonstrar
tendncias e aumentar a compreenso sobre o Tribunal. O autor observa que nos ltimos anos
do Imprio houve um significativo aumento das revistas concedidas, mudando, portanto, a
tendncia encontrada at ento, chegando a superar o nmero de revistas negadas.
Consideraes finais
A breve comunicao apresentada visa somente apontar possveis fontes de estudo para
uma aproximao do tema intelectuais e juristas no sculo XIX brasileiro, a partir das bases
perfil, funo e discurso, foram selecionadas fontes consideradas significativas para tal
empreitada.
Justamente por seu papel agregador, as academias durante o Imprio so uma fonte de
pesquisa importante, inicial. No entanto, verifica-se que analisar os quadros de lentes das
faculdades de direito no suficiente para compreender a cultura jurdica brasileira do XIX:
A meu juzo no foi obstculo a que houvesse, fora dos estritos muros da academia,
um pensamento jurdico, nem que dentro da academia se produzisse alguma coisa.
Convivemos tradicionalmente com juristas fora de posies de ctedra h muito
tempo no Brasil (e fora do Brasil): Rui Barbosa no foi professor, nem Pimenta
Bueno, Visconde do Uruguai, Teixeira de Freitas, ou Nabuco de Arajo; no o foi
tampouco dcadas depois Joo Mangabeira. Foram, porem, juristas e deixaram sua
marca nas doutrinas nacionais. Escreveram comentrios legislao, manuais
prticos, textos de polmica, leis e projetos de lei e reforma de leis, regulamentos e
decretos (LOPES, 2010a, p. 105).
391
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leitura. Topoi, Rio de Janeiro, n 1, jan-dez, 2002. pp. 123-152. Disponvel em
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no sculo XIX. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. Milo:
Giuffr, XXXIII/XXXIV. 2004/2005.
Como exemplo: 08 de meio de 1840. Vistos, expostos, e relatados estes autos de Revista Cvel, entre partes,
Recorrente Joao da Costa Ribeiro, e Recorrido Cosme Rodrigues Ventura, concedem a pedida revista pela
nulidade proveniente de ser a sentena a fl. 73 proferida por Juiz ilegalmente nomeado, vista do disposto no
Cdigo do Processo, Lei Geral do Imprio. Designam a Relaao do Rio de Janeiro, para reviso e julgamento, e
se lhe remetam os autos. Rio, 20/11/1839. Como presidente, Cirne Arago Petra Nabuco Doutor
Figueiredo Queiroz Albuquerque, vencido Veiga Freitas (LOPES, 2010a, p. 198).
392
Bibliografia
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____________. Introduo terica histria do direito. Curitiba: Juru, 2009.
393
395
Resumen: Esta investigacin, embasada en la tesina, tiene como finalidad hacer un anlisis usando como
instrumental la historiografa jurdica, el derecho puesto en practica por el al-muhtasib en la Vila de Curitba.
Palabras claves: Almotaaria. Derecho. Amrica Portuguesa. Vila de Curitiba Setecentista.
Mestra em Histria do Direito na Universidade Federal do Paran UFPR. Pesquisa realizada com o apoio
financeiro da CAPES. Doutoranda em Direito Constitucional pela Universidad de Burgos, Espanha. Especialista
em Direito constitucional e Teoria do Direito pela Academia Brasileira de Direito Constitucional pela
UNIBRASIL Advogada atuante no mbito do Direito administrativo. E-mail daniius76@hotmail.com
396
1 DUTOUR, Thierry. La ciudad medieval: origenes y triunfo de la Europa moderna. Buenos Aires: Paids,
2005. p.27.
2 Na primeira edio do livro, em 1937, o captulo em questo era designado de "O passado agrrio
(continuao)", a mudana se deu de acordo com o prprio autor em razo de se ajustar melhor ao contedo dos
captulos (HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26.ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
p.25). Comentando a mudana do ttulo do Captulo ver o estudo de Edgar de Decca assinala que o novo ttulo
397
Tal como Custdio Marques, almotac na cidade do Rio de Janeiro entre 1767 e 1769, a
Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais tambm contou com o aludido oficial, apenas no
se pode informar com preciso, se por essas bandas, nas franjas do Imprio Ocenico
Portugus as caractersticas dos almotacs curitibanos eram semelhantes as do seu colega
carioca narradas por Machado de Assis.
De qualquer forma, a almotaaria, o almotac, suas prticas e suas decises so
interessantes de analisar, visto que tratam de assuntos corriqueiros do viver em cidades, que
em tese esto em constante mutao como a prpria sociedade. Fruto de uma vontade de
dialogar com os textos de Machado de Assis, de Srgio Buarque de Holanda, de juristas
portugueses do sculo XVIII, por meio dos registros do almotac pretendeu-se examinar,
reinterpreta o povoamento do Brasil por meio da metfora, cujo teor demonstra a conotao agrcola da
formao das cidades (Apud TORRO FILHO, Almicar. Paradigma do caos ou cidade da converso?: So
Paulo na administrao do Morgado de Mateus (1765-1775). So Paulo: Annablume; Fapesp, 2007. p.33-46).
3 HOLANDA, 1995, p.110.
4 Periodizao adotada em consonncia com os ensinamentos de Antnio Manuel Hespanha (HESPANHA,
Antnio Manuel. O antigo regime (1620-1808). Lisboa: Estampa, 1998b).
5 Publicado originalmente no Jornal das Famlias, em 1876 (ASSIS, Machado. O astrlogo. In: _____. Contos
fluminenses. Disponvel em: <http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/ centenario-de-machado-de-assis/oastrologo.php>. Acesso em: 02 fev. 2010.
398
ainda que de modo indicirio as noes de direito e de justia que circulavam na Vila de
Curitiba, entre 1718-1828 e com isso contribuir, mesmo que singelamente e bem
especificamente, com uma renovao acerca do direito no perodo da Amrica Portuguesa.
No tendo como fugir da constatao feita por Thompson de que a Histria a
disciplina do contexto, para analisar os processos da almotaaria navegou-se por mares antes
no navegados: como os ensinamentos de Santo Agostinho e So Toms de Aquino; a
recepo da teoria deste e sua adaptao pela II Escolstica, a sua influncia no territrio
portugus; as teorias de governo; as teorias da polcia, a relao entre a doutrina jurdica e a
poltica; um pouco do direito rabe; entre outros.
A aluso aos temas acima referenciados j deixa uma dica, qual seja, a de que o direito
vigente na Amrica Portuguesa, especialmente na Vila de Curitiba, um direito tpico de
Antigo Regime, que precede o Estado de Direito, logo preciso:
nos despirmos das vises, exteriores ou internalizadas, do constitucionalismo
contemporneo, sem o que no penetraremos a complexidade institucional do
Antigo Regime. O Estado era um amlgama de funes em torno do rei: no
havia diviso de poderes ou funes, ao estilo Montesquieu. O papel da justia real
era diverso, absorvendo atividades polticas e administrativas, ao mesmo tempo
em que coexistia com outras instituies judiciais, como a justia eclesistica e da
Inquisio. O direito, refletindo tal sociedade e tal Estado, estava longe do sistematismo
cartesiano-newtoniano dos juristas-filsofos do liberalismo; era casustico, justapondo
diferentes tradies e experincias jurdicas: romanistas, regalista, cannica,
consuetudinria.6 (grifo nosso)
Quer-se dizer, ento, que a anlise das fontes foi feita a partir da reviso historiogrfica
sobre o Estado Moderno, encampada por Antnio Manuel Hespanha, cujo teor afirma que
no existiu um Estado Absolutista, sequer na Frana, mas sim um Estado Corporativo e
jurisdicional. A partir desse enfoque consegue-se enxergar outras instituies e corpos sociais,
que at ento encontravam-se no ostracismo historiogrfico, uma delas a almotaaria, outra
o direito praticado pelos corpos perifricos, que no o da Majestade, o direito municipal.
2. Almotaaria e as cidades
A almotaaria instituto medieval de origem rabe manteve-se viva especificamente na
pennsula ibrica e territrios conquistados at o sculo XIX. De difcil conceituao, pode-se
dizer que a prtica cotidiana de administrar vilas e cidades. Sua longa continuidade, no de
forma esttica, deve-se ao fato de ter sido apropriada pelas Coroas Portuguesa e Espanhola,
aps a reconquista com a expulso dos mouros. Com forte carter moralizador e conformador
nas capilaridades do poder situava-se institucionalmente na Cmara Municipal, foi por a que
a almotaaria chegou em todos os cantos do Imprio Ocenico Portugus7.
6 WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos. Direito e justia no Brasil Colonial: o tribunal da relao do Rio
de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 29.
7 O conceito de Imprio serve para compreender "a complexidade das redes e conexes que ligam os diferentes
domnios ultramarinos, entre si e com o centro da monarquia". Esse conceito faz com que instituies antes
desprezadas pela historiografia sejam objeto de estudo, como o caso das cidades, pessoas e interesses
administrados etc. De acordo com Maria Fernanda Bicalho, que analisa o percurso historiogrfico deste conceito,
o primeiro a empregar o termo foi Charles Boxer, porm, o conceito se difundiu tardiamente por aqui, em razo
dos historiadores brasileiros seguirem outro caminho, tambm extremamente importante, qual seja, o
desenvolvido por Caio Prado Jr., na dcada de 1940, que prima pelo carter econmico da colonizao. Na
mesma linha, em 1970, Fernando Novais explora o sentindo mercantil da colonizao desenvolvendo o conceito de
pacto colonial, do qual se extrai, grosso modo, que as colnias apenas negociam com a metrpole, da a dependncia
dos colonos. Como se v estas duas vises privilegiam nas suas anlises os aspectos econmicos da colonizao,
mesmo "que atenta aos aspectos polticos e administrativos da Amrica Portuguesa, trata-se de um vertente
historiogrfica que, de cunho sistmico, estrutural e marxista, relegou a um plano subordinado a tessitura de rede
399
de poder, interesses, parentescos e negcios entre o centro e as vrias regies do ultramar portugus, cuja anlise
torna-se hoje fundamental para configurao da dinmica de escopo imperial" (Cf. BICALHO, Maria Fernanda.
Da colnia ao imprio: um percurso historiogrfico. In: BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia
Amaral (Orgs.). Modos de governar: ideias e prticas polticas no Imprio Portugus - sculos XVI a XIX. So
Paulo: Alameda, 2005. p.91-105).
8 HESPANHA, Antnio Manuel; SANTOS, Maria Catarina. Os poderes num imprio ocenico. In:
MATTOSO, Jos (Dir.). Histria de Portugal. Lisboa: Estampa, 1998. v.4. p.351.
9 A mudana na poltica colonial portuguesa a partir e 1548 tinha dois objetivos: a) retomar parte dos amplos
poderes concedidos aos donatrios, e; b) transplantar para a colnia a estrutura administrativa tradicional dos
municpios portugueses de forma a efetivar o controle rgio. Nesse sentido so as manifestaes de Graa
Salgado:"O estabelecimento do governo-geral em 1548 no redundou na abolio imediata da administrao
particular, colocada nas mos dos capites-mores donatrios, devido s concesses feitas pela Coroa no incio do
processo colonizador. A administrao metropolitana na Colnia, sob a responsabilidade imediata dos
funcionrios rgios a partir de 1548, reduziu gradualmente a ampla jurisdio concedida aos donatrios pelos
forais e cartas de doao. Esta medida, bem como a poltica de compra das capitanias hereditrias, bastante
lentas, permearam a legislao at finais da dcada de 1760, quando se extinguiram os ltimos vestgios do
sistema das donatarias. At ento haviam convivido governadores-gerais, capites-mores donatrios e
simplesmente governadores, estes nas capitanias reais" (SALGADO, Graa (Coord.). Fiscais e meirinhos: a
administrao no Brasil Colnia. 2.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985. p.67).
10 ZENHA, Edmundo. O municpio no Brasil (1532-1700). So Paulo: Instituto Progresso Editorial, [19--].
p.29.
11 BICALHO, Maria Fernanda Baptista. As cmaras ultramarinas e o governo do Imprio. In: FRAGOSO, Joo;
BICALHO, Maria Fernanda; GOUVA, Maria de Ftima (Orgs.). Antigo regime nos trpicos: a dinmica
imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII). Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2001. p.191.
400
401
17 LOBO, Manuel de Almeida e Sousa. Notas de uso prtico e crticas: adies, ilustraes e remisses. A
imitao de Muller a Struvio. Sobre todos os ttulos e todos os pargrafos do livro primeiro das instituies de
direito civil lusitano do Doutor Pascoal Jos de Mello Freire. Lisboa: Imprensa Nacional, 1861. v.1. p..314.
18HESPANHA, Antnio Manuel. Para uma teoria da histria institucional do antigo regime. In: _____. Poder e
instituies na Europa do antigo regime. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1984a. p.68.
19 SCHIERA, Pierangelo. A "polcia" como sntese de ordem e de bem-estar no moderno Estado centralizado.
In: HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e instituies na Europa do antigo regime. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1984a. p.314.
20 Lembra-se que de acordo com as Ordenaes Filipinas, o direito de almotaaria era de competncia dos
Municpios. Tal direito englobava os assuntos relativos ao sanitrio, construtivo e mercado de subsistncia e
pesos e medidas.
402
de Mello Pereira, a inteno no passou da cidade de Lisboa, e mesmo assim, aps longas
batalhas travadas com a Cmara lisboeta.21
No que se refere produo legislativa da Coroa sobre temas de polcia, no h dvidas
de que esta aumentou significativamente; entretanto, analisando o contedo dessas normas,
diversos autores mencionam que o que houve foi uma apropriao da Coroa das
regulamentaes elaboradas pelas cidades. Corroboram esse argumento as lies de Lucca
Mannori e Bernardo Sordi ao recordarem que no plano formal a lei do soberano distinguia-se
mal de sua progenitora medieval, apresentando-se todavia como uma derrogao circunscrita e
motivada de um direito objetivo que continuava representando o indefectvel horizonte de
validez do ordenamento, enquanto no plano teleolgico no tentava cancelar o redesenhar as
funes sociais existentes, mas s 'disciplinar' as relaes mtuas. Em suma, o suspeito "estado
legislativo" no mais que uma verso depurada do Justizstaat medieval.22
Em consonncia com o acima transcrito, Michel Foucault registra que as instituies
previstas nas grandes compilaes legislativas do sculo XVIII remontam a legislaes
urbanas dos sculos XVI, XV e XIV. Portanto, "a polcia, em suas prticas e em suas
instituies", na maioria das vezes, retomou "essa preliminar que era a regulamentao
urbana, tal como tinha se desenvolvido na Idade Mdia e que dizia respeito coabitao dos
homens, fabricao das mercadorias venda de gneros"23.
luz dos argumentos traados, pode-se afirmar no sentido de que a primeira fase da
polcia, centrada nas mos do governo central das Monarquias, caracterizava-se pelo seu
empirismo, visto que a maioria da legislao produzida eram meras recompilaes da polcia
medieval (almoataaria), as quais ainda tratavam de assuntos morais. Enfim, nessa fase a
polcia no passou de uma mera apropriao de "competncias", como as dos almotacs, visando
fortalecer o governo central.
Em suma, a monarquia administrativa do sculo XVIII ainda no se transformou em um
autntico Estado Administrativo, precisamente, porque se v como uma soma de outras
sociedades. Outrossim, porque vige a noo de se disciplinar externamente a vida dos corpos
intermedirios, por meio de uma concepo reguladora e no ativa da poltica, como
comprova o constante protagonismo do conceito-termo de "polcia" entendido como atividade
dirigida a orientar os sujeitos at o declogo de seus deveres naturais.24
3. A almotaaria na Vila de Curitiba
Curitiba, no sculo XVIII, no era to insignificante como se pode pensar, se
comparado as Minas Gerais. A Vila de Curitiba um exemplo de outra pretenso da Coroa,
que no a econmica ou a fiscal. A localidade que pertencia ao ncleo paulista de
colonizao, delimitada ao norte com Sorocaba e a Leste com Paranagu, localizada na
fronteira da periferia do Imprio Ocenico Portugus, era uma local estratgico militarmente,
tanto que depois do reerguimento do pelourinho (1693), a Cmara de Curitiba esteve por
diversas vezes envolvida nos conflitos entre Portugal e Espanha pelo domnio do territrio do
Brasil Meridional e tambm participando ativamente da conquista dos territrios do oeste
(Guarapuava e Tibagi) e da ocupao do continente de So Pedro (atual Estado do Rio Grande
21 PEREIRA, Magnus R. de Mello; NICOLAZZI JR, Norton Frehse (Org.). Audincias e correies dos
almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003. p.16.
22 MANNORI, Luca; SORDI, Bernardo. Justia e administrao. In: FIORAVANTI, Maurizio. El Estado
moderno em Europa: Instituciones y derecho. Madrid: Trotta, 2004. p.70-71.
23 FOUCAULT, Michel. Segurana, territrio, populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008b. p. 452.
24 O termo vem do espanhol e significa o conjunto dos 10 mandamentos da lei de Deus. Cf. Ibid, p.76.
403
do Sul). Com base nisso, a povoao da regio pode ser vista como smbolo da pretenso
portuguesa ao amplo territrio que o atual sul do Brasil.25
O planalto de Curitiba no momento da visita do Ouvidor-Geral Rafael Pires Pardinho
(1721) segundo a sua prpria estimativa tinha uma populao que girava em torno "200
cazaes, mais de 1400 pessoas de confisso"26. A localidade descrita da seguinte forma: "a
vila de Curitiba {fica} em bastante assento ao p de um ribeiro com casas todas de pau a
pique cobertas de telha, e a Igreja s de pedra e barro".27 Em outro levantamento foi
constatado que, em 1735, existiam na localidade 400 vizinhos e no ano de 1747, havia "348
fogos ou casais". No ano de 1772 a estimativa de 907 homens, 928 mulheres, 104 escravos:
total de 1939.28 O Ouvidor informa tambm que na Vila a populao distribua-se por "um
permetro de sete lguas, a maioria dela vivendo da criao de 'gado vacum', que era levado
para feira de Sorocaba, enquanto alguns exploravam ouro de lavagem nos contrafortes da
serra"29. Ser nesse ambiente, que o almotac ir executar suas atividades e julgar as querelas
decorrentes da no observao das regras necessarias para se viver em cidade.
Curitiba, contou com a figura dos almotacs, desde a criao da Cmara e das Justias,
em 1693. As Ordenaes Filipinas disciplinam o tema da almotaaria no ttulo LXVIII, do
Livro I, o texto ali contido, no difere muito das atribuies dos almotacs da Hisba
muulmana.
No que concerne ao mercado as competncias do almotacs estavam fundadas na
racionalidade que imperava na poca, qual seja, a noo de economia moral que tinha no preo
justo ou razovel seu fundamento. Nesse contexto, os almotacs ficavam encarregados de
verificar a quantidade e a qualidade dos gneros alimentcios; a sua oferta pelos comerciantes no
mercado municipal, e; estipular racionamento de alimentos e o tabelamento dos preos, quando
necessrio. Na hiptese de transgresso das regras cabia aos almotacs como fieis guardies
das regras pertinentes almotaaria impor as devidas penalidades.30
25Reala essa noo o provimento de n.o 2 confeccionado pelo Ouvidor Pardinho para a Vila: "2.o Pello que tero
todos entendido daqui por diante, que esta villa, e tudo o mais que d'ella corre para o Sul, he da coroa real, e que
seos moradores imediatamente san vasallos da coroa sem reconhecerem algum donatrio, como antigamente
reconhecio ao dito Marquez. E assim se vero livres das opreses que em muitas terras d'estes Estado padecem
seus moradores com os capitains mores, Lugares Tenentes que os donatrios mando e envio as suas capitanias,
e devem com melhor vontade tratar do augmento d'esta Villa, e de povoar os muitos, e largos campos, que h por
estes certes, com que seus moradores abundem em cabedais, tanto nas criaes dos gados, como em
descobrimentos de Minas de ouro, e outros metais que por eles dizem que h. (Esta vila he da coroa real)."
(PROVIMENTOS DO OUVIDOR PARDINHO PARA CURITIBA. In: SANTOS, Antonio Cesar de Almeida
(Org.). Provimentos do ouvidor pardinho para Curitiba e Paranagu (1721). Srie Monumenta, Curitiba,
v.3, n.10, p.30, 2000).
26 MARCONDES, Moyss. Documentos para histria do Paran. Rio de Janeiro: Typographia do Annuaria
do Brasil, 1923. p.18-26.
27 DUDEQUE, Ir. Cidades sem vus: doenas, poder e desenhos urbanos. Curitiba: Champagnat, 1995. p.116117.
28 BURMESTER, Ana Maria de Oliveira. A populao de Curitiba no sculo XVIII (1751-1800) segundo os
registros paroquiais. Dissertao (Mestrado) - Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1974. p.10-12.
29 CARTA do ouvidor Rafael Pires Pardinho ao rei D. Joao V, 30 de agosto de 1721. In: MARCONDES,
Moyss. Documentos para histria do Paran. Rio de Janeiro: Typographia do Annuaria do Brasil, 1923. p.26.
30Antnio Manuel Hespanha declina que na Idade Mdia e Moderna a ordem era "uma norma espontnea da
vida". Em face disso a honestidade era uma palavra central na linguagem poltica e jurdica da poca, que
remetia a ideia de que o comportamento justo e honesto era o que conferia o equilbrio ou a verdade do mundo,
das pessoas e das coisas. "Viver honestamente que passava por ser um dos preceitos bsicos do direito era
aderir natureza das coisas, da ordem natural do mundo" (HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica
europeia: sntese de um milnio. 3.ed. Lisboa: Europa-Amrica, 2005. p.76). Em virtude dessas consideraes,
possvel compreender por que mercadores e comerciantes no eram bem vistos pela populao de uma vila ou
aldeia.
404
No que diz respeito ao construtivo, competia ao almotac zelar pela devida ocupao
urbana, fiscalizando pontes, caminhos, padronizando as construes das casas, embargando
obras, e tambm resolvendo demandas que da emergissem entre os moradores.
A partir dos termos de correies e audincias dos almotacs tentou-se verificar a
emergncia ou no da produo de um direito local, pois direta ou indiretamente seja como
norma (posturas, ou costumes reduzidos a escrito), seja como deciso prpria do almotac
pode-se comprovar ou no tal hiptese. Isso porque uma efetiva comprovao da autonomia
jurdica estava estritamente vinculada a capacidade dos membros da Cmara em preencher os
espaos jurdicos deixados pela abertura do sistema jurdico ou pela indeterminao do texto
estipulado nas Ordenaes do Reino e legislao extravagante e dos provimentos dos
Ouvidores.
Com essa informao quer se destacar que a existncia de um direito tipicamente
colonial no decorre apenas da elaborao de leis feitas pela Metrpole dirigidas
excepcionalmente ao territrio conquistado, tal como faz a histria indiana tradicional. Ao
contrrio possvel encontrar um direito colonial por meio da atuao do almotac.32
Visando verificar, ento, se houve ou no a produo de um direito colonial por meio da
almotaaria, j que havia o permissivo do rei expresso nas Ordenaes Filipinas e respaldado
pelos Tribunais e Doutrina jurdica justamente nos assuntos que seriam de interesse local,
tema tipicamente da almotaaria, tomou-se o cuidado de tentar ver se nas atas dos almotacs,
seja pelas correies fiscalizando as regras, seja pelas decises aplicando-as, foi posto em
prtica o poder de autogoverno, especialmente a capacidade estatutria municipal.
31 PEREIRA, Magnus Roberto de Mello. A forma e o podre: duas agendas da cidade de origem portuguesa nas
idades medieval e moderna. Tese (Doutorado) - Apresentada ao Colegiado dos Cursos de Ps-Graduao do
Departamento de Histria da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1998. p.117.
32 Consoante explica Antnio Manuel Hespanha, "a tendncia de para andar procura de leis especiais para o
Brasil quando se quer comprovar existncia de um direito prprio induzida pelo modo como a historiografia
espanhola tratou tradicionalmente o chamado "direito das ndias". Na verdade, s muito recentemente a partir
de um livro do historiador Victor Anzoategui que a "concepo de "direito das ndias" como complexo de
leis da coroa foi substituda por uma concepo de direito construdo pela prtica eventualmente, pela prtica
dos tribunais nos espaos que o direito comum clssico deixava regulamentao local, consuetudinria ou
judicial". O autor ainda informa que Portugal emitiu poucas leis para o Brasil se comparado com a monarquia
espanhola e a Amrica espanhola (HESPANHA, 2009d, p.1).
405
Salutar destacar que a postura acima transcrita no contraria o estabelecido no texto das
ordenaes quanto s regras construtivas das cidades: "26. Item, em bco no poder algum
fazer janela, nem portal, sem licena do almotac e oficiais da cmara, a qual lhe daro, se
virem que tem necessidade, e no faz muito prejuzo". A postura mantm-se fiel ao ideal do
adensamento urbano portugus, mas d origem no mbito jurdico a novos deveres da
populao, que se no cumpridos acarretavam uma multa e tambm um processo criminal.
Constatou-se outra postura, de 07 de setembro de 1748, que no contraria nem as
Ordenaes Filipinas nem os Provimentos dos Ouvidores. O ncleo do texto "legal" trata dos
animais soltos na rua, especialmente, dos porcos. Alm de fixar multas aos proprietrios dos
animais permitia tambm que qualquer pessoa que encontrasse porcos soltos pela vila pudesse
mat-los sem incorrer em qualquer penalidade.38 Acerca da relao almotac e o tema dos
porcos Lobo citando Petrarca e Bobadilla comenta:
Quanto sejam prejudiciaes ao bem pblico as cloacas, os aqueductos, os canais, as
fornalhas, os esterquilinos, as latrinas, os curraes, as artes inmundas; e as precaues de que o
mininistro da polcia devem usar para precaver os prejuzos. [...]. ahi as Leis romanas e de
outras naes sobre a polcia publica n'esta parte, so lies indispensvel ao bom almotac;
[...] no omito o que em breve disse Bovadilh. [...] aonde diz que: "encarregou Plato que suas
Leis aos edis, que eram censores da limpeza, que a cidade esteja limpidssima, e que com as
publicas e particulares no estejam occupadas e sujas as ruas: o mesmo escreveu Platina,
tratando do bom cidaddo [...]".
Isto mesmo o que recomenda a Ord., T. 18, pargrafos 11, 12, e 13 ao almotac da
corte, e o T. 68, pargrafos 18, 19, 20 e 21 aos das mais cidades e vilas. No vejo que se
33Atualmente, o motivo caracteriza-se como as razes de fato e de direito que autorizam a prtica de um ato
administrativo, sendo externo a ele, antecedendo-o e estando necessariamente presente em todos eles.
34 Doravante os Livros de Termos de Audincias e Aferies dos Almotacs de Curitiba sero referenciados de
TAAAC. TAAAC - 1800/1828, fl. 09.
35TAAAC -1766/1799, fl. 72.
36TAAAC - 1800/1828, fl. 10.
37 Doravante os BOLETINS Do ARQUIVO MUNICIPAL DE CURITIBA sero referenciados de BAMC,
1924, v.19, p.25.
38 BAMC, 1924, v.29, p.54.
406
observe. A polcia de se permitirem nas cidades e vilas notveis porcos pelas ruas, com os
pretextos de que as expurgam e sublevam os visinhos das obrigaes que a Lei lhes impem,
uma polcia indiscreta. "Uma coisa a este propsito (diz Bovadilh. ...) nunca tenho visto
remediada, da qual se lembrou Petrarcha em sua Repblica, e que os porcos no
"andassem pela cidade, porque, quanto so gostosos na comida, tanto com a sua feia,
suja e grunhenta presena esfoam, desfazem e sujam as ruas, infeccionando o ar,
offendem a vista, e assim deve o corregedor mandar lana-los do povo, pondo penas as
seus donos", etc.39 (grifo nosso)
Pela atuao da Cmara da Vila de Curitiba, especificamente pelos registros acima, o
que se pode ver que houve a produo de posturas para a municipalidade; contudo, quanto aos
temas de fundo elas no diferem do estabelecido nas ordenaes do Reino, apenas inovam
quanto aos procedimentos, multas e penalidades, o que no deixa de ser uma inovao.
Alm desse aspecto, a dissertao tambm analisou a prtica dos almotacs, verificando
se eles faziam as audincias estipuladas nas Ordenaes Filipinas; como o processo se
desenvolvia na prtica; como eles decidiam, que argumentos usavam; mas, tendo em vista as
limitaes das linhas que se impem, fica esse relato para outro momento.
De qualquer sorte, os registros da almotaaria constantes nos Livros de Atas de
Correies e Audincias da Vila de Curitiba (1718-1828) recomendados pelo Ouvidor
Pardinho deram a impresso que a atuao do almotac foi posta em prtica constantemente e
desempenhada dentro dos padres estipulados pelas Ordenaes Filipinas, Provimentos dos
Ouvidores, zelando pelas regras a prescritas e tambm das derivadas das posturas e dos
costumes locais, com o intuito de assegurar o "bem comum".
Ao contrrio do que ocorria em Lisboa onde as atribuies do almotac foram pouco a
pouco tolhidas da municipalidade, nas franjas do Imprio Portugus, na Vila de Curitiba, o
almotac exerceu suas atribuies de forma plena, ou seja, desempenhou a funo de fiscal
e tambm a de mediador de conflitos vicinais. Foi possvel averiguar, tambm, que na prtica o
processo de almotaaria desenrolou-se de modo compatvel com o fixado nas Ordenaes
Filipinas, observando o rito sumrio, pois os feitos eram breves e informais.
Em que pese a almotaaria ser vista como um antecedente do poder de polcia, ou um
poder de polcia em seu primeiro significado, o que h de se ter em mente que a almotaaria
como "polcia administrativa" citadina alm de no alterar a ordem natural pautada em um
raciocnio abstrato, mas na experincia, as decises proferidas no processo estavam de acordo
com o bom senso e respeitavam os costumes da terra, por tal motivo que se pode afirmar
que o processo de almotaaria no se fundamentava em juzo (iudicium) nem em um arbtrio
(arbitrium).
Assim, a almotaaria como prtica de atuao administrativa pode ser enquadrada,
ento, em uma "arte de governar", no em uma cincia de governo. E o direito fruto de suas
decises como um direito "rstico", visto que aplicado na sua maioria por analfabetos ou
iletrados, e suas decises com base na equidade ou justia distributiva.
Portanto, era um poder de "polcia administrativa" citadina, em estgio embrionrio,
exercida pela Cmara Municipal, no devendo ser identificada como um direito administrativo
das cidades, isso porque ao consider-la dessa forma sem as mediaes jurdicas necessrias,
destacando o modelo estatal e o direito da poca, recai-se em um anacronismo jurdico.
407
Indiretamente os relatos dos almotacs permitiram verificar que houve a produo local
de um "direito miscigenado"40 por meio de regras (posturas) e costumes, fruto das circunstncias e
das contingncias, os quais no divergiam muito do estipulado nas Ordenaes e provimentos. Os
registros consignados nas atas de almotaaria, porm, no so suficientes para dizer se houve
a produo de um direito prprio no momento de sua aplicao pelo almotac.
Ampliando essa constatao, pode-se dizer que a Cmara colocou em prtica seu poder
de iurisdictio, conferido pela doutrina e tolerado pelo Monarca como se depreende das
Ordenaes Filipinas, e legitimado pela jurisprudncia dos Tribunais reais, que adotavam
como principal fonte jurdica a tradio literria jurdica.
A justia local embora delegada/concedida pelo monarca s Cmaras da Amrica Portuguesa
representava o rei mais simbolicamente do que como instrumento de centralizao do poder,
especialmente, nas matrias que envolviam a almotaaria, visto que estas eram de
"competncia exclusiva da Cmara, pois tratavam das contingncias e das necessidades
locais.
Outro fator que refora essa ideia o fato de o processo e a justia decorrentes da prtica do
almotac terem carter comunitrio, dando a entender que a justia estava em sintonia com a
sociedade, conforme as fontes permitiram observar.
A pesquisa feita nos leva a concluir que no perodo "colonial" alm de vigente uma
ordem jurdica plural, o direito decorrente da almotaaria no se resumia a uma imposio da
Coroa, por meio das Ordenaes Filipinas, tal como afirma o senso comum histrico. Em
realidade, esse direito possua uma historicidade, uma vez que que nascia da sociedade e
por isso com ela se identificava, assim fruto e participa da histria. "No es el derecho
instrumento coercitivo de esta civilizacin, sino su espejo y su intrprete"41.
Em suma, com base em uma metodologia de longa durao e de estruturas tpica dos
Annales e com o apoio terico de Paolo Grossi e Antnio Manuel Hespanha pode-se dizer que o
direito, as prticas jurdicas, o senso de justia, as formas de administrar e governar por meio
da almotaaria na Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de Curitiba assemelham-se
experincia jurdica medieval e ao modelo escolstico de governar que permearam todo o
perodo do Antigo Regime Portugus e que acabaram incindido na Amrica Portuguesa.
REFERNCIAS
ASSIS, Machado. O astrlogo. In: _____. Contos fluminenses. Disponvel em:
<http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/centenario-de-machado-de-assis/oastrologo.php>. Acesso em: 02 fev. 2010.
ATAS DE AUDINCIAS E CORREIES DOS ALMOTACS: Curitiba, 1737 a 1828. In:
PEREIRA, Magnus R. de Mello; NICOLAZZI JR, Norton Frehse (Org.). Audincias e
correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003.
ATAS DE ELEIES. In: SANTOS, Antonio Cesar de Almeida; SANTOS, Rosangela Maria
Ferreira dos (Orgs.). Eleies da Cmara Municipal de Curitiba (1748-1827). Curitiba: Aos
quatro ventos, 2003.
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412 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
A Lei n 261 de 3 de dezembro de 1841, eternizada como: Reforma de 1841 surgia para
reformar o Cdigo do Processo Criminal de 1832. Contudo, no era uma reforma apenas do
estatuto jurdico existiam objetivos mais abrangentes. O contexto poltico-administrativo
daquele momento vinha de uma forte instabilidade. Imediatamente aps a abdicao de D.
Pedro I, em 1831, houve um perodo de predomnio dos liberais no cenrio poltico brasileiro.
Em 1837, iniciou-se a reao dos conservadores. Dentre as medidas centralizadoras inseriu-se
a aprovao da lei n. 261, em primeira instncia, um instrumento voltado para questes de
justia. Porm, as reconfiguraes propostas para algumas funes judicirias indicam que
tambm havia implcitos interesses poltico-administrativos. Neste texto, o objetivo analisar
alguns tpicos da Reforma de 1841 com o intuito de confirmar as consideraes iniciais. A
temtica do poder judicirio imperial objeto de poucos estudos histricos dessa forma esta
anlise justifica-se por ser um ponto fundamental para o entendimento da organizao
judiciria e do funcionamento desse poder estatal ao longo do Imprio brasileiro.
Antes de analisar a Reforma de 1841 se faz necessrio buscar os antecedentes dos atos
reformadores daquela dcada. Na introduo da lei n. 16, de 14 de agosto de 1834, se lia: Faz
algumas alteraes e adies Constituio do Imprio, nos termos da Lei de 12 de outubro
de 1832,1 segundo a legislao poder-se-ia reformar a Constituio naquilo que se julgasse
necessrio. Essa lei ficou conhecida como Ato Adicional, no que se refere a administrao
judiciria observa-se nela um conjunto de medidas que efetivamente alteravam e outras que
poderiam ser utilizadas para modificar questes de justia. No primeiro grupo estava a diviso
judiciria, as questes de polcia e a punio aos magistrados. O primeiro pargrafo do artigo
10 determinava que seria competncia das Assembleias Provinciais organizar a diviso
judiciria da provncia. Em teoria, as Assembleias teriam poder para dividir, criar ou extinguir
termos e comarcas. O que significa dizer que poderiam modificar a configurao judiciria da
provncia. Os assuntos de polcia seriam resolvidos entre as municipalidades e a provncia,
pois era competncia das Assembleias legislar sobre a polcia e economia municipal,
precedendo propostas das Cmaras (art. 10, 4), bem como fixar, sobre informao do
Presidente da Provncia, a Fora policial respectiva (art. 11, 2). Sobre o emprego dos
juzes poderiam decretar a suspenso, e ainda mesmo a demisso dos Magistrados, contra
quem houver queixa de responsabilidade, sendo ele ouvido, e dando-se-lhe lugar a defesa
(art. 11, 7).
No grupo das determinaes que indiretamente poderiam ser usadas para modificar a
administrao judiciria estavam aquelas que permitiam s assembleias interferir na condio
dos empregos provinciais e municipais.2 Essa interferncia ia desde a criao de cargos at a
demisso de empregados, bem como o estabelecimento de ordenados. Como muitos
empregados da justia tambm ocupavam cargos polticos, ainda o artigo 23 deve ser
considerado, j que os membros das Assembleias Provinciais que forem Empregados
1 Lei de 12 de outubro de 1832: Ordena que os Eleitores dos Deputados para a seguinte Legislatura, lhes
confiram nas procuraes, faculdade para reformarem alguns artigos da Constituio.
2 Especialmente os pargrafos 7 e 11 do artigo 10. Art. 10. Compete as mesmas Assembleias legislar: 7
Sobre a criao e supresso dos empregos municipais e provinciais, e estabelecimento dos seus ordenados. So
empregos municipais e provinciais a exceo dos que dizem respeito a administrao, arrecadao, e
contabilidade da Fazenda Nacional; a administrao da guerra e marinha e dos correios gerais; dos cargos de
Presidente de Provncia, Bispo, Comandante Superior da Guarda Nacional, membro das Relaes e tribunais
superiores, e empregados das Faculdades de Medicina, Cursos Jurdicos e Academias, em conformidade da
doutrina do 2 deste artigo. [ 2: Sobre instruo pblica e estabelecimentos prprios a promov-la, no
compreendendo as faculdades de Medicina, os Cursos Jurdicos, Academias atualmente existentes e outros
quaisquer estabelecimentos de instruo que para o futuro forem criados por lei geral.] 11 Sobre os casos e
forma porque podero os Presidentes Provinciais nomear, suspender, e ainda mesmo demitir os empregados
provinciais.
413
Pblicos no podero, durante as sesses, exercer o seu emprego, nem acumular ordenados,
eles escolheriam um ordenado para seguir recebendo.
O Ato Adicional num primeiro olhar parece que em termos de administrao judiciria
somava-se ao Cdigo do Processo, promovendo prticas de descentralizao, especialmente
no que se refere ao controle sobre os empregados da justia. Quando se dava s Assembleias
Provinciais o poder de criar ou extinguir cargos, bem como, processar e at mesmo demitir
magistrados se tirava do Ministrio da Justia o domnio sobre seus prprios empregados.
Assim, mais acertado est Thomas Flory, quando diz que de hecho, muchos de los poderes
delegados en las autoridades provinciales bajo el Decreto Adicional no se le haban otorgado
nunca anteriormente al gobierno central (1986, p. 245). As Assembleias Provinciais estavam
recebendo muitos poderes, mas esses no estavam sendo retirados do governo imperial. Por
exemplo, os cargos de justia, de todos os magistrados que estavam nas provncias apenas os
juzes de direito eram nomeados pelo Imprio.
O provimento de outros cargos dependia de decises municipais, fosse pelas indicaes
das Cmaras, fosse atravs de pleitos eleitorais, assim por lo tanto, el efecto del Decreto
Adicional no fue centrfugo; a nivel local tuvo una influencia centralizante que priv a los
consejos municipales, ya en decadencia, de la autoridad que les quedaba (FLORY, 1986, p.
245). Flory utiliza esses argumentos para justificar que o Ato Adicional foi la primera
expresin institucional de este deseo liberal de volver a centralizar la administracin.3 A
justificativa para aquele desejo seria que os prprios lderes que haviam condenado a
centralizao exercida pelo arbitrrio Dom Pedro I sentiram logo seu apelo quando assumiram
eles prprios o poder (GRAHAM, 1997, p. 74). Por isso, embora geralmente se considere o
Ato Adicional como uma medida descentralizadora, no todo, ele tendeu a reduzir a verdadeira
autonomia local, embora ainda no levasse a centralizao ao Rio de Janeiro (GRAHAM,
1997, p. 74). Considerando essas interpretaes percebe-se que o que houve foi uma troca de
descentralizao, da municipal para a provincial.
Se de fato o Ato Adicional indicou um certo recuo cauteloso do liberalismo inicial
(GRAHAM, 1997, p. 73) no haveria motivo para os conservadores, em 1841, terem
promovido sua modificao. Talvez por isso, seja mais corrente na historiografia brasileira
considerar-se o Ato Adicional como a ltima obra dos liberais. Quando ele considerado
como uma medida descentralizadora, ento quase que automaticamente considerado como
liberal. Segundo Faoro, as provncias passaram a ter tantas responsabilidades para se tentar
desmontar, pela descentralizao, quase federativa, mas adversa federao, o centralismo
bragantino, ao tempo que foge da fragmentao municipal (FAORO, 2001, p. 354). Mas
talvez a melhor definio seja a de que triunfavam, parcialmente, ideias liberais que
condenavam a excessiva centralizao que vinha ao encontro de interesses locais/regionais
(PICCOLO, 1998, p. 23), porm tambm h os que defendem uma experincia de federao
quase republicana.
Independente da discusso historiogrfica, se o Ato Adicional tinha carter liberal ou
no, o que a lei de interpretao de 1840 fez foi: fundamentalmente transferir para o
Governo Central todo o sistema judicial e policial (CASTRO, in: HOLANDA, 2004, p. 72).
Realmente no resta dvida de que o principal objetivo a ser alcanado estava relacionado
com a administrao judiciria, dos oito artigos da lei, em quatro se l alguma referncia
3 Esse desejo, segundo o autor, nasceu das dificuldades que os liberais encontraram ao chegar administrao,
j que los legisladores o publicistas liberales podran continuar defendiendo las instituciones democrticas y la
judicatura descentralizada, pero los ministerios liberales pronto levantaron los brazos en desesperacin al tratar
de gobernar sin contar con el control de la justicia local y se apresuraron a buscar ms reformas prcticas.
(FLORY, 1986, p. 244)
414 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
direta ao tema. Inicia esclarecendo que quando se lia na lei de 1834 polcia, deveria se
compreender a Polcia Municipal, e Administrativa somente, e no a Polcia Judiciria (Lei
n. 105, art. 1). Ainda outra questo explicativa, quando se dizia magistrado no se
compreendem os membros das Relaes, e Tribunais Superiores (art. 4). Quando esclarece
que as provncias no exerciam seu poder sobre a polcia judiciria, nem sobre os magistrados
de carreira est impossibilitando interferncias no aparato de justia. As provncias at
poderiam suspender ou demitir magistrados, mas deveriam estar muito bem fundamentadas
para lograr xito.4
Os artigos 2 e 3, que interpretavam a competncia das Assembleias provinciais em
relao aos empregados municipais e provinciais, tambm serviam como instrumento para
limitar o poder provincial, j que no poderiam entrar em conflito com as determinaes das
Leis Gerais.5 No h dvida de que a lei de Interpretao do Ato Adicional, operou mudanas
importantes na organizao e administrao judiciria. Contudo, havia outras funes que
estavam sob a competncia de funcionrios pouco habilitados, logo, ainda faltavam
reformas, mas a as questes polticas frearam o ritmo das mudanas.
Em 1840, o controle poltico-administrativo do pas escapava das mos do governo
central. Era urgente pr fim a crise que iniciar nove anos antes, quando D. Pedro I deixou o
trono, mas no bastariam medidas paliativas, era necessrio algo impactante. Naquele ano,
mais do que nunca, se falava em antecipar a maioridade de D. Pedro II. Os liberais,
adiantando-se aos conservadores sugeriram e promoveram a Maioridade: impropriamente
definida como um golpe parlamentar, foi, na realidade, um golpe palaciano no qual o
elemento decisivo foi a manifestao da vontade do jovem prncipe (CASTRO, in:
HOLANDA, 2004, p. 77). O novo imperador escolheu seus colaboradores e, em 24 de julho
de 1840, nomeou o Gabinete da Maioridade. O que seria impensvel poucos meses antes
acontecia, aquele era um gabinete liberal, na pasta da justia, por exemplo, ficou o deputado
Limpo de Abreu.
A presena liberal no governo durou pouco. No ano seguinte, D. Pedro II nomeou o
Gabinete Palaciano, era o retorno dos conservadores ao poder e o incio da prtica de
alternncia poltica caracterstica do Segundo Reinado: nada to parecido com um saquarema
como um luzia no poder. Junto aos conservadores tambm voltava ordem do dia as
reformas centralistas. Em 1841, foi concludo o programa de retrocesso que a Maioridade
interrompera: a restaurao do Conselho de Estado, a 23 de novembro; e a Reforma do
Cdigo do Processo, a 3 de dezembro (HOLANDA, 2004, p. 83). Naquele momento, o
objetivo de restringir o poder local foi legalmente alcanado, porm na prtica ainda levaria
algum tempo para ser efetivado. Passemos a analisar a lei n. 261.
Os doze primeiros artigos da lei formam o captulo I, que tratava Da Polcia. Mesmo
antes da promulgao do Cdigo do Processo, as questes de polcia j causavam
4 Lei n. 105 de 12 de maio de 1840. Art. 5. Na decretao da suspenso, ou demisso dos Magistrados,
procedem as Assembleias Provinciais como Tribunal de Justia. Somente podem portanto impor tais penas em
virtude de queixa, por crime de responsabilidade a que elas esto impostas por Leis criminais anteriores,
observando a forma de processo para tais casos anteriores estabelecida. Art. 6 O Decreto de suspenso, ou
demisso, dever conter: 1 o relatrio do fato; 2 a citao da Lei, em que o Magistrado est incurso; 3 uma
sucinta exposio dos fundamentos da deciso tomada.
5 Lei n. 105 de 12 de maio de 1840. Art. 2. A faculdade de criar, e suprimir Empregados Municipais, e
Provinciais, concedida s Assembleias pelo 7 do art. 10 do Ato Adicional, somente diz respeito ao nmero dos
mesmos Empregados, sem alterao de sua natureza, e atribuies, quando forem estabelecidos por Leis Gerais
relativas a objetos sobre os quais no podem legislar as referidas Assembleias. Art. 3 O 11 do mesmo art. 10
somente compreende aqueles Empregados Provinciais, cujas funes so relativas a objetos sobre os quais
podem legislar as Assembleias Legislativas de Provncia, e por maneira nenhuma aqueles que so criados por
Leis Gerais relativas a objetos da competncia do Poder Legislativo Geral.
415
preocupao. Em 1832, Diogo Feij, ento ministro da justia, dirigia-se aos deputados
dizendo que a organizao da Polcia em todo o Imprio deve merecer-vos mui particular
cuidado. O que preocupava Feij, naquela ocasio, era o fato da polcia estar exclusivamente
nas mos dos juzes de paz e esses, segundo ele nem sempre podero entregar-se ao trabalho,
que demandam circunstncias extraordinrias, nem todos tero a inteligncia, e circunspeo
necessrias (Relatrio do Ministrio da Justia, 1832, p. 5). O ministro sugeria que fossem
indicados para o cargo:
Magistrados probos, e inteligentes, da nomeao do Governo, colocados nos centros
de diferentes crculos, com jurisdio cumulativa com os Juzes de Paz, e com
inspeo sobre os mesmos so o que podem suprir suas faltas, e habilitar o Governo
a providenciar sobre a tranquilidade e segurana pblica. De outra sorte, sem
unidade de ao, e sem meios, o Governo colocar-se- fora da responsabilidade, e os
cidados ficaro sujeitos a sorte de erradas escolhas. (Relatrio do Ministrio da
Justia, 1832, p. 5-6).
O que est implcito na fala de Feij a intenso de diminuir os poderes dos juzes de
paz. O juizado de paz, institudo em 1828, j tinha perdido o encanto original e naquele
momento era alvo de crticas, a maioria delas relacionadas a inaptido dos magistrados
leigos indicados para ocupar funes to importantes. Os conselhos de Feij no surtiram
efeito e o Cdigo preservou funes de polcia na jurisdio dos juzes de paz, tais como:
prender culpados, proceder auto de corpo de delito e conceder fiana.6 O Cdigo do Processo
extinguiu o lugar de Intendente Geral de Polcia e criou o Chefe de Polcia, era menos um
cargo e mais uma funo, pois apenas nas cidades populosas poderia haver at trs Juzes de
Direito com jurisdio cumulativa, sendo um deles o Chefe de Polcia. (art. 6). O Decreto de
29 de maro de 1833 regulamentou as funes do Chefe de Polcia, deixando limitada sua
atuao, j que no poderiam passar um mandado de busca, ou priso, e est limitado a
recomendar quaisquer diligncias aos juzes de paz (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834,
p. 15). Os demais cargos de polcia eram legislados pelas Cmaras Municipais que tero a
seu cargo tudo quanto diz respeito polcia, e economia das povoaes, e seus termos, pelo
que tomaro deliberaes, e provero por suas posturas.7 inegvel que a polcia adquiria
uma configurao inacessvel interferncia do Estado. Em 1838, no relatrio do Ministrio
da Justia, se pode ler uma sntese da situao:
a nossa Polcia, atualmente entregue a Juzes de Paz ou inexperientes, ou menos
cuidadosos; e a Juzes Municipais eleitos pelas Cmaras, com um Chefe, cuja
autoridade , para no dizer ridcula, nominal, e ilusria a vista porm das ajustadas,
e acordes observaes, que sobre essa matria tem feito os meus antecessores, os
quais tornaram palpvel a insuficincia, e nulidade da nossa Polcia, limitar-me-ei a
chamar novamente a vossa ateno sobre este importantssimo ramo do servio
6 Cdigo do Processo Criminal de 1832, Art. 12 Aos juzes de paz compete: 1 Tomar conhecimento das
pessoas, que de novo vierem habitar no seu Distrito, sendo desconhecidas, ou suspeitas; e conceder passaporte as
pessoas que lhe requerem; 2 Obrigar a assinar termo de bem viver aos vadios, mendigos, bbados por hbito,
prostitutas, que perturbam o sossego pblico, aos turbulentos, que por palavras, ou aes ofendem os bons
costumes, a tranquilidade pblica, e a paz das famlias; 3 Obrigar a assinar termo de segurana aos legalmente
suspeitos da pretenso de cometer algum crime, podendo culminar neste caso, assim como aos compreendidos
no pargrafo antecedente, multa at trinta mil ris, priso at trinta dias, e trs meses de Casa de Correo, ou
Oficinas pblicas; 4 Proceder a Auto de Corpo de delito, e formar a culpa aos delinquentes; 5 Prender os
culpados, ou seja no seu, ou em qualquer outro juzo; 6 Conceder fiana na forma da Lei, aos declarados
culpados no Juzo de Paz; 7 Julgar: 1 as contravenes s Posturas das Cmaras Municipais; 2 os crimes, a
que no esteja imposta pena maior, que a multa at cem mil ris, priso, degredo, ou desterro at seis meses, com
multa correspondente a metade deste tempo, ou sem ela, e trs meses de Casa de Correo, ou Oficinas Pblicas
onde as houver; 8 Dividir em Quarteires, contendo cada um pelo menos vinte e cinco casas habitadas.
7 Lei de 1 de outubro de 1828: D nova forma s Cmaras Municipais, marca suas atribuies, e o processo
para sua eleio, e dos Juzes de Paz. A citao refere-se ao Art. 66, primeiro do Ttulo III que determinava o
que poderia fazer parte das Posturas Policiais.
416 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
Modificar esse quadro era intenso da Reforma de 1841, visto que surgiu uma nova
polcia. O primeiro ponto foi deliberar sobre os cargos que a partir de ento seriam:
subdelegados, delegados e chefe de polcia. Determinava ainda que haveria um chefe de
polcia no municpio neutro do Rio de Janeiro e um em cada provncia. Eles seriam escolhidos
pelo Imperador ou pelos presidentes de provncia, dentre os Desembargadores, e Juzes de
Direito (Lei n. 261, art. 2); alm do ordenado como desembargadores ou juzes de direito,
poderiam receber uma gratificao proporcional ao trabalho, ainda quando no acumularem
o exerccio de um e outro cargo (Lei n. 261, art. 3). Ao Chefe de Polcia todas as
Autoridades Policiais so subordinadas (art. 1), essas autoridades eram os delegados e os
subdelegados, esses escolhidos dentre quaisquer Juzes e Cidados: sero amovveis, e
obrigados a aceitar (Lei n. 261, art. 3).
As funes que, a partir da lei n. 261, passaram para os cargos de polcia no deixam
dvida sobre as intenes de retirar poder dos juzes de paz. O artigo 4 determinava a
competncia que teriam os chefes de polcia nas provncias e na Corte e os delegados nos
distritos. No primeiro pargrafo se l que as atribuies conferidas aos Juzes de Paz pelo
Artigo 12, 1, 2, 3, 4, 5 e 7 do Cdigo do Processo Criminal, passavam s
competncias dos delegados e subdelegados. Depois, no terceiro artigo: as atribuies que
acerca das Sociedades secretas e ajuntamentos ilcitos concedem aos Juzes de Paz as Leis em
vigor. Referncia direta, ainda se encontrava no artigo 6: as atribuies criminais e
policiais que atualmente pertencem aos Juzes de Paz, e que por esta Lei no forem
especialmente devolvidas s Autoridades que cria, ficam pertencendo aos Delegados e
Subdelegados. Mas, nem todas as mudanas estavam to explcitas.
Por exemplo, ainda no artigo 48 encontrava-se outro ponto polmico referente
formao da culpa que tambm era atribuio dos juzes de paz. 9 A partir da Reforma, as
autoridades de polcia que deveriam remeter, quando julgarem conveniente, todos os
dados, provas e esclarecimentos que houverem obtido sobre um delito, com uma exposio do
caso e de suas circunstncias, aos Juzes competentes, (lei n. 261, art. 4, 9). O mesmo
artigo nono, dizia que nos casos em que mais de uma Autoridade competente comearem um
Processo de formao de culpa, prosseguir nele o Chefe de Polcia ou Delegado, salvo porm
o caso da remessa de que se trata na primeira parte deste pargrafo. A formao da culpa, de
8 Os pargrafos que no foram citados no texto esto aqui transcritos. Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841.
Art. 4: Aos Chefes de Polcia em toda a Provncia e na Corte, e aos seus Delegados nos respectivos Distritos
compete: 2 Conceder fiana, na forma das Leis, aos rus que pronunciarem ou prenderem; 4 Vigiar e
providenciar, na forma das Leis, sobre tudo que pertence preveno dos delitos e manuteno da segurana e
tranquilidade pblica; 5 Examinar se as Cmaras Municipais tem providenciado sobre os objetos de Polcia,
que por Lei se acham a seu cargo, representando-lhes com civilidade as medidas que entenderem convenientes,
para que se convertam em Posturas, e usando do recurso do Artigo 73 da Lei de 1 de outubro de 1828, quando
no forem atendidos. 6 Inspecionar os Teatros e espetculos pblicos, fiscalizando a execuo de seus
respectivos Regimentos, e podendo delegar esta inspeo, no caso de impossibilidade de a exercerem por si
mesmos, na forma dos respectivos Regulamentos, s Autoridades Judicirias, ou Administrativas dos lugares.
7 Inspecionar, na forma dos Regulamentos, as prises da Provncia. 8 Conceder mandados de busca na forma
da Lei. 10 Velar em que os seus Delegados, e Subdelegados, ou Subalternos cumpram os seus Regimentos, e
desempenhem os seus deveres, no que toca Polcia, e formar-lhes a culpa, quando meream. 11 Dar-lhes as
instrues que forem necessrias para melhor desempenho das atribuies policiais que lhes forem incumbidas.
9 O art. 12 do Cdigo do Processo Criminal apresentava as competncias dos juzes de paz. Dizia no seu 4:
Proceder a Auto de Corpo de delito, e formar a culpa aos delinquentes.
417
418 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
de seus Membros; e quanto a isto possa ser pernicioso, fcil depreender-se: talvez
daqui tenha resultado o fato observado, que em alguns Municpios o Jri tem sido
demasiadamente rigoroso nas condenaes, e noutros to indulgente, que tem
absolvido todos os criminosos (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834, p. 22, Grifo
no original).
Percebe que uma vez mais a crtica era aos juzes de paz, nesse caso especfico tambm
includos outros mandatrios locais. De qualquer modo, como o sistema era completamente
novo e os liberais estavam no poder, o desejo era que ele fosse bem sucedido. Em 1836, por
haver muitas queixas e como no h instituio alguma liberal, que no tenha muitos
adversrios empenhados no seu descrdito e destruio, o Governo quis saber at que ponto
podiam estas queixas serem exatas, e bem fundadas. Para isso, solicitou-se aos juzes de
direito que quando enviassem ao Ministrio da Justia a relao dos processos julgados pelo
Jri, junto declarassem a sua opinio motivada a respeito de cada um dos julgamentos. No
momento da redao do Relatrio, o Ministrio tinha recebido apenas as informaes dos
juzes de direito do municpio Neutro e de algumas provncias de Minas Gerais e desses
poucos relatos conclua-se que: a instituio dos Jurados tem desmerecido muito entre ns,
embora se confundam em alguns casos os abusos dos Jurados com os defeitos da Legislao
(Relatrio do Ministrio da Justia, 1836, p. 31). Como antes j se falava e como seria
consenso nos anos seguintes, os defensores proclamariam que o problema no era o Jri, mas
sim, os jurados.
Logo que se organizaram os primeiros Jris ficou evidente a escassez, em muitas
regies, de pessoas habilitadas para ser juiz de fato. Porm, apenas em 1837 tal problema
comeou a ser referenciado pelo ministro da justia, sendo em muitos lugares sumamente
difcil a reunio de 60 Jurados, que devem concorrer em cada Sesso (Relatrio do
Ministrio da Justia, 1838, p. 15). Nas localidades onde faltavam a quantidade legal de
pessoas aptas para compor aquele nmero, a legislao permitia a reunio de dois ou mais
termos para compor o Conselho de Jurados. Mas ainda assim, permanecia o problema de
serem poucos os juzes de fato o que levava ao:
inconveniente de perder-se uma das principais vantagens da instituio do Jri, a
incerteza dos Juzes; dali a dificuldade de um julgamento imparcial. Em to estreito
crculo de Juzes, como evitar que o sejam os desafetos, os prevenidos, os
interessados, e mesmo os participantes de um delito? Como fugir ao peso da
influncia dos que mandam (sem recurso) nas Povoaes pequenas, prepotentes pela
audcia, com que abusam de sua posio, ou desgraadamente pelo terror, que
inspiram por seus crimes? (Relatrio do Ministrio da Justia, 1840, p. 17).
15 Cdigo do Processo Criminal. Art. 257 Nenhum privilgio isenta a pessoa alguma (exceto aquelas que tem
seus juzes privativos expressamente designados na Constituio) de ser julgada pelo Jri do seu domiclio, ou
do lugar do delito.
419
420 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
421
Cdigo do Processo Criminal (lei n. 261, art. 54). Em linhas gerais, o novo e nico Conselho
de Jurados,22 conclamado pela Reforma de 1841 tinha atribuies muito semelhantes quelas
do antigo Segundo Conselho de Jurados.
O grande objetivo da Reforma de 1841 era esvaziar o poder dos juzes leigos. Nesse
sentido, o foco central das mudanas foram as instncias acima descritas: juiz de paz e Jri,
inegavelmente enfraquecidos. Contudo, era necessrio tomar cuidado para no deixar nenhum
flanco descoberto, assim tambm foram reformados os outros cargos da magistratura leiga:
promotores pblicos, juzes municipais e de rfos. Sobre esse grupo j se havia
diagnosticado dois problemas: nomeao e inaptido. Ambas as caractersticas eram descritas
pelo ministro da justia quando analisava a situao dos juzes municipais: nem a maneira,
porque so nomeados deixa ao Governo a necessria liberdade de escolher; nem a ausncia de
habilitaes garante a suficincia dos Juzes (Relatrio do Ministrio da Justia, 1840, p. 15).
J sobre os promotores pblicos dizia-se: as atribuies deste Funcionrio, essencial no novo
sistema, so pesadssimas, e assaz odiosas para poderem ser exercidas por um s indivduo, e
gratuitamente, nas grandes Povoaes (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834, p. 22).
Assim, a sugesto era aumentar o nmero daqueles magistrados, bem como conferir a eles um
ordenado.
Para solucionar os principais problemas daqueles dois cargos, a Reforma de 1841, de
um lado, determinou que tanto juzes municipais, como promotores pblicos passariam a ser
nomeados pelo Imperador. Por outro lado, os juzes municipais seriam escolhidos dentre os
Bacharis formados em Direito, que tenham pelo menos um ano de prtica do foro adquirida
depois da formatura (lei n. 261, art. 13) e para promotores preferindo sempre os Bacharis
formados, que forem idneos (lei n. 261, art. 22). Antes, segundo o Cdigo do Processo, para
os juzes municipais devia-se dar preferncia aos bacharis, mas poderiam ser apenas pessoas
bem conceituadas e instrudas, virtudes muito subjetivas; e, para promotor estavam
habilitados todos que poderiam ser jurados, se possvel dar-se-ia preferncia aos instrudos
em leis.
Para o cargo de promotor pblico foram introduzidas duas novidades. Primeiro, passou
a ser um emprego remunerado e a jurisdio do promotor deixou de ser o Termo passando
para a comarca onde haveria no mnimo um promotor, podendo haver mais se fosse
necessrio23. O cargo de juiz municipal teve mais alteraes. Foi introduzida a possibilidade
de reconduo, seriam nomeados para quatro anos e no final desse perodo poderiam ser
reconduzidos, ou nomeados para outros lugares, por outro tanto tempo, contanto que tenham
bem servido (lei n. 261, art. 15). No havia nenhuma garantia de reconduo, nem de
estabilidade. O governo imperial poderia tomar diferentes decises conforme mais lhe
convinha. Pelo Cdigo do Processo, na ausncia do juiz municipal, a Cmara Municipal
nomearia algum para servir interinamente, at novo titular ser nomeado. A Reforma criou a
figura do suplente,24 uma lista com os nomes daqueles que estavam habilitados a ocupar
22 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 107 O Conselho de Jurados constar de quarenta e oito
Membros, e tantos sero os sorteados na forma do Artigo 320 do Cdigo do Processo; todavia poder haver
Sesso, uma vez que compaream trinta e seis Membros.
23 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 23 Haver pelo menos em cada Comarca um Promotor, que
acompanhar o Juiz de Direito: quando porm as circunstncias exigirem, podero ser nomeados mais de um. Os
Promotores vencero o ordenado, que lhes for arbitrado, o qual, na Corte, ser de um conto e duzentos mil ris
por ano, alm de mil seiscentos por cada oferecimento de libelo, trs mil e duzentos ris por cada sustentao no
Jri, e dois mil e quatrocentos ris por arrazoados escritos.
24 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 18 Quando os Juzes Municipais passarem a exercer as funes
de Juiz de Direito, ou tiverem algum legtimo impedimento, ou forem suspeitos, sero substitudos por Suplentes
na forma do Artigo seguinte. Art. 19. O Governo na Corte, e os Presidentes nas Provncias nomearo por quatro
anos seis Cidados notveis do lugar, pela sua fortuna, inteligncia e boa conduta, para substiturem os Juzes
422 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
interinamente o juizado municipal. Tal medida era necessria, pois foram ampliadas
consideravelmente as competncias daqueles magistrados,25 assim no seria prudente deixar o
cargo vago por muito tempo.
A respeito da funo de juiz de rfos, se percebe uma parcial permanncia, nas
localidades pequenas continuava sendo desempenhada conjuntamente pelos juzes municipais.
Porm nas grandes Povoaes, onde a administrao dos rfos puder ocupar um ou mais
Magistrados, haver um ou mais Juzes de rfos (lei n. 261, art. 117). A nomeao,
habilidade dos candidatos e forma de manter-se no cargo seriam as mesmas determinadas para
os juzes municipais. Ainda referente a esse cargo h uma singularidade: nos Termos em que
no houver Juiz de rfos especial, se houver Juiz de Direito Cvel, exercer este toda a
jurisdio que compete ao de rfos. No havendo Juiz de Direito do Cvel competir toda a
jurisdio do Juiz de rfos ao Juiz Municipal (lei n. 261, art. 118). Indiretamente era mais
uma funo que passaria completamente para os juzes municipais, visto que os juzes do
cvel foram extintos (lei n. 261, art. 118). Percebe-se o objetivo de transformar a magistratura
leiga em uma espcie de nvel inicial ou de acesso para a magistratura togada. Esse foi um
importante passo na profissionalizao da magistratura. Quando se observa em detalhe o
contexto da magistratura percebe-se que os reflexos dessa determinao surgiriam
efetivamente a partir de meados do sculo XIX, num processo lento e diferenciado.
Diante do exposto percebe-se que Reforma de 1841 iniciou um perodo de
reestruturao, marcado pelo esforo de promover uma profissionalizao nas prticas de
justia e na magistratura. O Judicirio enquanto instituio comeou a trilhar um caminho de
credibilidade a partir da Reforma, nisso a separao das funes de polcia e de justia foi
fundamental, pois afastava os julgadores da investigao e teoricamente fomentava a
Municipais nos seus impedimentos, segundo a ordem em que seus nomes estiverem. Se a lista se esgotar, far-se outra nova pela mesma maneira, devendo os includos nesta servir pelo tempo que faltar aos primeiros seis, e
em quanto ela se no formar, os Vereadores serviro de Substitutos pela ordem de votao. Outros dois decretos
complementaram esses pargrafos. Decreto n. 2012 de 4 de novembro de 1857 Estabelece a maneira por que
deve ser feita a nomeao de Suplentes dos Juzes Municipais, e d outras providncias. Coleo das Leis do
Imprio do Brasil, Tomo 20, Parte 2, 1857, p. 412 e 413. Decreto n. 2576 de 21 de abril de 1860 Revoga os
arts. 1, 5, 6 e 10 do Decreto n. 2012 de 4 de novembro de 1857. Coleo das Leis do Imprio do Brasil,
Tomo 23, Parte 2, 1860. p. 156.
25 Cdigo do Processo Criminal. Art. 35 O Juiz Municipal tem as seguintes atribuies: 1 Substituir no Termo
ao Juiz de Direito nos seus impedimentos, ou faltas. 2 Executar dentro do Termo as sentenas, e mandados
dos Juzes de Direito, ou Tribunais. 3 Exercitar cumulativamente a jurisdio policial. Lei n. 261 de 3 de
dezembro de 1841 (Disposies criminais) Art. 17 Compete aos Juzes Municipais: 1 Julgar definitivamente o
contrabando, exceto o apreendido em flagrante, cujo conhecimento, na forma das Leis, e Regulamentos de
Fazenda, pertence as Autoridades Administrativas; e o de Africanos, que continuar a ser julgado na forma do
Processo comum. 2 As atribuies criminais e policiais, que competiam aos juzes de paz. 3 Sustentar, ou
revogar, ex-ofcio, as pronncias feitas pelos Delegados e Subdelegados. 4 Verificar os fatos que fizerem
objeto de queixa contra os Juzes de Direito das Comarcas, em que no houver Relao, inquirir sobre os
mesmos fatos testemunhas, e facilitar s Partes a extrao dos documentos que elas exigirem para bem a
instrurem, salva a disposio do Artigo 161 do Cdigo do Processo Criminal. 5 Conceder fiana aos rus que
pronunciarem ou prenderem. 6 Julgar as suspeies postas aos Subdelegados. 7 Substituir na Comarca ao
Juiz de Direito na sua falta ou impedimento. A substituio ser feita pela ordem que designarem o Governo na
Corte, e os Presidentes nas Provncias. Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841 (Disposies cveis) Art. 114 Aos
Juzes Municipais compete: 1 Conhecer e julgar definitivamente todas as causas cveis, ordinrias e sumrias,
que se moverem no seu Termo, proferindo suas sentenas sem recurso, mesmo de revista, nas causas que
couberem em sua alada, que sero de trinta e dois mil ris nos bens de raiz, e de sessenta e quatro nos mveis.
2 Conhecer e julgar da mesma forma, contenciosa e administrativamente, todas as causas da competncia da
Provedoria dos Resduos. 3 Conhecer e julgar definitivamente todas as causas de Almotaceria que excederem a
alada dos Juzes de Paz. 4 Executar no seu Termo todos os Mandados e Sentenas cveis, tanto as que forem
por eles proferidas, como as que forem por outros Juzes ou Tribunais, com exceo unicamente das que
couberem na alada dos Juzes de Paz. 5 Toda a mais jurisdio civil que exercerem os atuais Juzes do Cvel.
423
imparcialidade e iseno nas decises judiciais. Nesse sentido, tambm foi importante a
restruturao do Tribunal do Jri que ao extinguir um dos Conselhos de Jurados permitiu
agilizar o andamento dos processos e ao mesmo tempo manteve a participao popular nos
julgamentos. No que se refere a magistratura, o esvaziamento do poder dos juizados de paz
o mais enfatizado, pois fosse em atividade administrativa ou em prtica de justia o
importante era restringir a abrangncia de atuao daqueles que desempenhavam o cargo,
mormente, leigos sem vnculos com o Estado Imperial. As modificaes direcionadas a juzes
municipais e promotores pblicos completam o conjunto de mudanas na magistratura, nesse
caso ntida a intenso de especializao; observada, especialmente, na exigncia de
formao acadmica em Direito para os candidatos a juzes municipais; bem como na criao
de ordenado para os promotores pblicos.
Conclui-se que esse conjunto de medidas, sem dvida, formaram um corpus de lei que
objetivava melhorar o funcionamento da Justia no pas. Porm, no se pode desconsiderar
que todas essas medidas direta ou indiretamente promovem um processo de profissionalizao
das instncias judicirias, especialmente, aquelas que estavam em localidades distantes dos
centros administrativos. importante observar que a Reforma de 1841 no direcionou
nenhuma de suas determinaes aos juzes togados de primeira ou segunda instncia. Tal
direcionamento evidncia que a Reforma buscava atingir aqueles magistrados leigos e que
atuavam em regies remotas, muitas vezes associados aos interesses privados. Na medida em
que passava a ser o governo imperial responsvel pelas nomeaes de promotores, juzes
municipais e de rfos estava instituindo um elo entre aqueles funcionrios e o governo
imperial. Dessa forma, levando o Estado, na figura dos empregados da justia, aos mais
longnquos recantos do Brasil. Nesse aspecto, a Reforma de 1841 serviu tambm como um
instrumento administrativo trabalhando em favor do governo imperial e da to almejada
centralizao.
424 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
425
Doutora em Direito pela PUCPR. Professora da graduao e do Mestrado em Direito da UniBrasil. Visiting
Researcher na Osgoode Hall Law School 2008/2009.
Introduo
A partir da segunda metade do sculo XX, diversos pases buscaram dar uma resposta
s barbries cometidas pelo Nazismo durante a Segunda Guerra Mundial atravs da adoo de
Cartas Constitucionais democrticas que positivaram os direitos humanos em sistema de
direitos fundamentais.
Esse modelo de constitucionalismo tambm foi a opo escolhida por alguns pases que
estabeleciam novos regimes democrticos aps longo tempo de regimes autoritrios e
ditatoriais.
A supremacia da Constituio e dos direitos fundamentais aparece como uma forma de
realizao da democracia, que ao mesmo tempo passa a ser limitada pelo constitucionalismo.
Explica-se, busca-se deixar os direitos humanos a salvo de maiorias eventuais, retirando-os do
debate deliberativo.
Desse modo, h uma mudana nos papis do Estado, especialmente nos pases de
tradio do civil law, que tinham no Parlamento sua mxima autoridade. A limitao das
maiorias e do Legislativo s possvel por meio da previso do judicial review (controle de
constitucionalidade das leis) a ser realizado pelo Judicirio ou por um Tribunal Constitucional
independente.
O Judicirio, assume, deste modo, papel importante na proteo, realizao e
especialmente na interpretao dos direitos humanos e fundamentais nessa nova era,
fenmeno este a que se d o nome de Revoluo de Direitos Humanos.
427
de constitucionalidade das leis (judicial review) em diversos pases, tanto aqueles ligados
tradio do common law quanto tradio do civil law.
A seduo pelo modelo americano de judicial review se d por diversos motivos. Aos
juzes, oferece um papel predominante e at s vezes heroico perante a sociedade. Para as
classes educadas, promete uma influncia direta sobre as polticas pblicas, assim como se
satisfazem com uma argumentao intelectualizada de suas decises e s minorias, garante a
proteo contra os excessos das maiorias.3
1
Na Inglaterra seria controle de convencionalidade, ou seja, compatibilidade dos atos do Parlamento com os
direitos humanos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos. No Brasil, por conta da abertura do
art. 5o, 2o, seria possvel admitir-se o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade, embora
aqui se entenda que os tratados e convenes de direitos humanos integram o bloco de constitucionalidade, que,
por sua vez, funciona como parmetro material para o controle de constitucionalidade das leis.
2
Este tema foi estudado pela autora quando de sua dissertao de mestrado, no qual defendeu a legitimidade do
Judicirio para realizar o controle de constitucionalidade das leis, tanto do ponto de vista de uma teoria de
democracia substantiva quanto do ponto de vista de uma teoria de democracia procedimental. BARBOZA,
Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional na realizao dos direitos
fundamentais sociais. Dissertao de Mestrado, PUCPR, 2005.
3
Nas palavras de Robert NAGEL: More specifically, at least if American theorists are to be believed, courts
will identify and modernize deep political traditions, enforce attractive moral principles, improve democratic
processes, teach the virtue of tolerance, shake up moribund public institutions, and all the while hold society
together. Even more exciting is the fact that such hopes and claims are to some degree substantiated by recent
American history. No Wonder, then, that judges in many countries, as well as in international Tribunals, are
Alm disso, o controle de constitucionalidade das leis (judicial review) realizado pelo
Poder Judicirio ou por Tribunal Constitucional independente anda junto com a prpria ideia
de constitucionalismo, de uma Constituio com rol de direitos fundamentais que limita o
Parlamento, nesse sentido torna-se necessrio que outro rgo possa fazer este controle.
Apesar de no estar contemplada na Constituio dos EUA, a previso do judicial
review nem a competncia da Suprema Corte para realiz-lo, certo que este direito foi
estabelecido pela deciso do caso Marbury v. Madison em 18034, sendo a partir de ento
aceita sua legitimidade para reviso constitucional.
No caso referido, a Suprema Corte declarou que compete ao Judicirio dizer o que a
lei, que a Constituio dos EUA a lei suprema daquele pas, e, portanto, as leis
infraconstitucionais devem estar de acordo com a Constituio sob pena de serem nulas.
Declarou, ainda, que a Suprema Corte tem o poder de interpretar leis e de defender a
superioridade da Constituio no curso de julgamento de disputas controvertidas.(
ROSENFELD, 2010, p. 618-665). 5
A ideia de que um dos Poderes tenha a ltima palavra est ligada a prpria ideia de
estabilidade, para prevenir os conflitos entre os poderes polticos. No caso dos Estados Unidos
a Suprema Corte que d a ltima palavra a respeito da interpretao da Constituio
(TRIBE, 2008, p.49).
Dessa forma, a Constituio surge com o status de superlaw, como tentativa das pessoas
criarem obrigaes duradouras para si mesma e para o governo, para garantir que certos
princpios e direitos fundamentais no fiquem a disposio da deliberao e eventual rejeio
pelas maiorias eleitorais. A Constituio aparece, dessa maneira, como um documento solene
que expressa no apenas intenes ou expectativas, mas verdadeiros compromissos pblicos
(TRIBE, 2008, p.49).
WEINRIB (2006, p. 99 et seq) traz a Corte Warren (Warren Court) como exemplo do
paradigma constitucional do ps-guerra nos Estados Unidos. Earl Warren foi Presidente
(Chief Justice) da Suprema Corte dos Estados Unidos no perodo de 1953 a 1969,
estabelecendo uma Corte ativista e de proteo aos direitos humanos, especialmente das
minorias.
edging closer to the American model. Mais especificamente, ao menos se os tericos americanos devem ser
acreditados, as Cortes vo identificar e modernizar profundas tradies polticas, impor princpios morais
atrativos, melhorar processos democrticos, ensinar a virtude da tolerncia, sacudir as instituies pblicas
moribundas, e a todo tempo manter a sociedade unida. Ainda mais excitante o fato de que tais esperanas e
exigncias so, at certo ponto, comprovadas pela recente histria americana. No toa que vrios pases,
assim como os Tribunais internacionais, esto se aproximando do modelo americano. (NAGEL, 2006, p.225).
4
"Marshall held that Marbury and the others were entitled to their commissions, but that the Supreme Court was
without power to order Madison to deliver, because the section of the Judiciary Act of 1789 that purported to
authorize the Court to act in such a case as this was itself unconstitutional. Thus did Marshall assume for his
court what is nowhere made explicit in the Constitution the ultimate power to apply the constitution, acts of
Congress to the contrary notwithstanding. Marshall afirmou que Marbury e os outros tinham direito a serem
empossados nos cargos, mas que a Corte Suprema estava sem poder para mandar Madison faz-lo, porque a
sesso (seo) do Ato do Judicirio de 1978 que aparentemente autorizava a Corte a agir nesse tipo de caso era
por si prprio inconstitucional. Por isso Marshall assume para sua Corte o que no estava em nenhum lugar
explcito na Constituio o poder supremo para aplicar a Constituio, contra os quais nem mesmo os atos do
Congresso podem ir. (BICKEL, 1986, p. 3).
5
Ver tambm: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007.
429
No caso em tela foi alegada que a segregao entre crianas brancas e negras nas escolas pblicas, baseadas em
raa, negava s crianas negras a igual proteo perante a lei garantida pela 14 a Emenda. A suprema corte julgou
inconstitucionais as leis estaduais que estabeleciam tal segregao, por entender que: We conclude that in the
field of public education the doctrine of "separate but equal" has no place. Separate educational facilities are
inherently unequal. Therefore, we hold that the plaintiffs and others similarly situated for whom the actions have
been brought are, by reason of the segregation complained of, deprived of the equal protection of the laws
guaranteed by the Fourteenth Amendment. This disposition makes unnecessary any discussion whether such
segregation also violates the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. Ns conclumos que no
campo da educao pblica a doutrina do separados mas iguais no tem espao. Estruturas educacionais
segregadas so inevitavelmente desiguais. Por isto, ns sustentamos que os peticionrios e demais indivduos em
situao similar, em favor de quem se instaurou aes, so, em funo da segregao que contestam, privados da
igual proteo perante o direito garantido pela dcima quarta emenda. Esta disposio torna desnecessria
qualquer discusso a saber se a segregao tambm viola a clusula do devido processo legal da dcima quarta
emenda. BROWN v. BOARD OF EDUCATION, 347 U. S. 483 (1954). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=347&invol=483>. Acesso em: 10 ago. 2010.
7
PLESSY V. FERGUSON, 163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed. 256.
8
Nesse caso foi discutida a representao proporcional no Legislativo do Alabama, tendo sido sustentada a tese
de que a equal protection clause exige nada menos do que uma representao substantivamente igual no Poder
Legislativo, para todos os cidados, de todos os lugares e de todas as raas. REYNOLDS V. SIMS, 377 U.S. 533,
84 S. Ct. 1362, 12 L. Ed. 2d 506 (1964). Disponvel em <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgibin/getcase.pl?court=us&vol=377&invol=533 > . Acesso em 10 de out. 2010.
9
A Suprema Corte invalidou lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos por violar o
direito privacidade implcito na Primeira Emenda. GRISWOLD V. Connecticut, 381 U. S. 479, 85 S. Ct. 1678,
14
L.
Ed.
2d
510
(1965).
Disponvel
em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=381&invol=479 > Acesso em 10 de out. 2010.
10
Roe pede o direito de interromper sua gravidez por meio de aborto, eis que pela lei do Estado do Texas s era
permitido aborto para salvar a vida da me. A Corte considerou que o direito constitucional ao aborto se insere
no direito privacidade da 14a Emenda e, portanto, a mulher teria total autonomia no 1 o trimestre, restando para
os Legislativos estaduais a competncia para legislar sobre a possibilidade de aborto nos demais perodos da
gestao. ROE V. WADE, 410 U. S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113 > Acesso em 10 de out. 2010.
A Conveno Europia de Direitos Humanos foi elaborada no mbito do Conselho da Europa, criado em 5 de
maio de 1949, aps a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de unificar a Europa. Os Estados membros do
Conselho da Europa adotaram, assim, em 4 de novembro de 1950, a Conveno Europia para a Proteo dos
Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953, com sua
ratificao por 8 Estados, nos termos previstos pelo seu ento artigo 66, par. 2 o(PIOVESAN, 2006, p. 65).
12
Many European governments have subsequently incorporated the convention into domestic Law, directly or
indirectly. For these reasons, the ECHR Court is right to proclaim the convention a constitutional document of
European public order (MORAVCSIK, 2000, p. 218).
431
We should therefore observe them leading the move to enforce human rights multilaterally, whereas
established democracies have an incentive to offer lukewarm support at best. In the case of the ECHR, this
theoretical approach best explains the cross-national pattern of support for binding norms, the approach best
explains the cross-national pattern of support for binding norms, the tactics governments employed, and the
archival Record of public rhetoric and confidential domestic deliberations. Ns devemos, portanto, observ-los
liderando o movimento para impor os direitos humanos multilateralmente, enquanto as democracias
estabelecidas tm um incentivo para oferecer no mximo um apoio morno. No caso da ECHR, esta abordagem
terica explica melhor o padro internacional de apoio a normas vinculativas, a ttica que os governos adotaram,
e os arquivos de registros da retrica pblica e das deliberaes domsticas confidenciais. (MORAVCSIK,
2000, p. 218). E mais adiante: In the case of the establishment of the ECHR, the proper theory and method
reverses an idealist conclusion that might appear to offer a plausible alternative to realism. What seems at first to
be a conversion to moral altruism is in fact an instrumental calculation of how best to lock in democratic
governance against future opponents a practice hardly distinct from similar practices in the most pecuniary
areas of world politics, such as trade and monetary policy. I am not denying, of course, that ideas and ideals
matter in foreign policy; I am challenging only a particular idealist argument. Surely some domestic support for
democratic governance may be ideological, even idealistic, in origin. But if we can learn a single lesson from the
formation of the worlds most successful formal arrangement for international human rights enforcement, it is
that in world politics pure idealism begets pure idealism in the form of parliamentary assemblies and
international declarations. To establish binding international commitments, much more is required. No caso do
estabelecimento da ECHR, a teoria e mtodo adequados opem uma concluso idealista que poderia parecer
oferecer uma alternativa plausvel ao realismo. O que parece, a princpio, ser uma converso para um altrusmo
moral , em verdade, um clculo instrumental de como melhor bloquear futuros oponentes em governos
democrticos uma prtica dificilmente distinta de outras similares na maioria das reas pecunirias da poltica
mundial, tais como nos negcios e na poltica monetria. Eu no estou negando, claro, que ideias e ideais so
relevantes na poltica estrangeira; eu estou apenas questionando um argumento idealista em particular.
Certamente, parte do apoio ao governo democrtico deve ser ideolgico e, at mesmo, na origem, idealstico.
Mas se ns pudermos aprender uma nica lio a partir da criao do mais bem sucedido acordo formal pela
imposio dos direitos humanos a de que, na poltica mundial, o idealismo puro gera idealismo puro na forma
de assembleias parlamentares e declaraes internacionais. Para que se estabeleam compromissos vinculantes
na rea internacional, se requer muito mais do que isso. (MORAVCSIK, 2000, p. 248-249). No mesmo sentido
confira-se GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In:
Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press,
2010, p. 16: Sovereign rights were given up voluntarily because they expected something in return: an increase
in problem solving capacity in matters that could no longer be effectively handled on the national level. In
addition, the states usually retain a share in the decision-making processes of the international institutions that
now exercises these rights. Abriu-se mo, voluntariamente, de direitos soberanos porque eles esperavam algo
em troca: um aumento na capacidade de resoluo de problemas relativos a questes que no podiam mais ser
resolvidas em nvel nacional. Alm disso, os Estados geralmente mantm uma parte de suas prerrogativas no
processo de tomada de deciso das instituies internacionais que agora exercitam esses direitos.
do que em relaes entre estados (ROSENFELD, 2006, p.33-63). Por consequente, a Corte
Europeia de Direitos Humanos, apesar de ser uma Corte transnacional interpretando e
aplicando a CEDH,14 acaba tomando decises substantivas muito mais prximas ao que se
tem nas decises relacionadas a direitos constitucionais.15
Alm disso, apesar de a Unio Europeia no ser uma Federao como o Brasil, Canad
ou Estados Unidos, certo que possui algumas caractersticas semelhantes, especialmente no
que diz respeito s regulaes da UE, devendo os estados-membros implementar medidas
internas segundo suas diretrizes, sob pena de serem responsabilizados pelos danos causados
aos seus cidados pelo descumprimento de um tratado.16
Outra questo que se coloca se as decises constitucionais da Corte Europeia de
Justia se enquadram melhor no sistema do civil law ou do common law. Diferente do sistema
de common law, em que a deciso indutiva, a deciso no sistema de civil law envolve um
processo dedutivo no qual uma regra geral aplicada a um fato particular. Desse modo, uma
Corte de civil law aproveita-se muito menos da experincia das outras Cortes do que uma
Corte de common law. ROSENFELD (2006,p.43) explica que a Corte Europeia de Justia do
ponto de vista de sua composio uma Corte de civil law, assim como seus juzes, mesmo
depois do ingresso do Reino Unido e Irlanda. No obstante, o mesmo no acontece do ponto
de vista de sua jurisprudncia. Ou seja, no que diz respeito a sua jurisprudncia constitucional,
a Corte Europeia de Justia est funcionando como uma Corte de common law. Isso se deve,
por um lado, generalidade das normas constitucionais e, por outro lado, abertura do
sentido dos valores constitucionais, tais como dignidade, ou de princpios constitucionais,
como no discriminao.
Dessa feita, como as normas que estabelecem direitos humanos e princpios
constitucionais no permitem aos juzes apenas aplic-las ao caso concreto como na
tradicional viso da civil law, uma vez que precisam de densificao, passa a ser importante o
significado destes direitos construdos pela Corte para os julgamentos subsequentes.
A maior questo enfrentada pela Corte Europeia de Justia tem sido em relao aos
Estados membros, especialmente em relao queles que estabelecem a Constituio como
um documento soberano, e apesar de a Corte rejeitar este entendimento, muitas vezes ela tem
voltado atrs para evitar conflitos (ROSENFELD, 2006, p. 44).
Ou seja, o problema se d do ponto de vista da separao vertical de poderes, onde a lei
da Comunidade suprema e prevalece sobre a lei dos Estados-membros que sejam com ela
incompatveis. A previso de supremacia no est prevista nos documentos comunitrios
escritos, mas foi firmada na deciso do caso Costa v. Enel.17 Destarte, a supremacia da Unio
14
433
Europeia foi estabelecida judicialmente, embora no prevista de forma explcita nos tratados.
Essa posio j foi defendida por CAPPELETTI (1979-80, p.424) ao afirmar que a
doutrina da supremacia do direito comunitrio decorre do fato de a Europa estar caminhando
para um tipo de federalismo, e apesar da resistncia inicial, os Estados membros originais
acabaram por aceitar tal doutrina, que, por sua vez, traz um sistema transnacional de judicial
review.
Como consequncia, os juzes nacionais devem controlar a conformidade da legislao
nacional com o Direito comunitrio e negar a aplicao da lei que seja violadora da Lei maior
da Comunidade aplicvel ao caso (CAPPELLETTI, p.424).18
Para alm disso, as decises da Corte Europeia de Justia tm funcionado como
precedentes para as Cortes dos Estados-membros, incluindo as Cortes Constitucionais,
exigindo em alguns casos a no aplicao de leis advindas dos Parlamentos locais, bem como
alterando a jurisprudncia antes consolidada dessas Cortes (BANKOWSKI et al, 1997,
p.485).
Essa mudana afeta especialmente o Reino Unido, tema este que ser aprofundado no
prximo tpico.
Tratado ()e sem provocar uma discriminao (). Resulta do conjunto desses elementos que ao direito
emergente do Tratado, emanado de uma fonte autnoma, em virtude da sua natureza originria especfica, no
pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitria e sem
que sejam postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria Comunidade. A transferncia efectuada pelos
Estados, da sua ordem jurdica interna em benefcio da ordem jurdica comunitria, dos direitos e obrigaes
correspondentes s disposies do Tratado, implica, pois, uma limitao definitiva dos seus direitos soberanos,
sobre a qual no pode prevalecer um acto unilateral ulterior incompatvel com o conceito de Comunidade.
Consequentemente, no obstante toda e qualquer lei nacional, h que aplicar o artigo 177., caso se coloque uma
questo de interpretao do Tratado. C-6/64 COSTA V. ENEL (1964) ECR 585. Disponvel em:< http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964J0006:ENq:NOT >. Acesso em: 15 set. 2010.
18
A respeito da aplicao da Conveno Europeia de Direitos Humanos na Frana, conferir: BRUCE, 2005.
vigor naquele pas a partir de 2000, estabelece a supremacia dos direitos humanos. 19
19
Veja-se que a viso do modelo ingls, at ento, era a de que por no ter uma Constituio escrita e rgida e
por no ter uma jurisdio constitucional no era possvel falar-se em supremacia da Constituio, mas apenas
em supremacia do Parlamento. Nesse sentido BARROSO (2009, p.29): No tocante ao Reino Unido, os
conceitos no se aplicam. Embora tenha sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitao do poder
absoluto e afirmao do rule of law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um dos pressupostos, como
o nome sugere, da constitucionalizao do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos
uma Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das cartas escritas do mundo. Ou
reconhecer o fato de que o Parlamento ingls adotou, em 1998, o Human Rights Act, incorporando ao Direito
Interno a Conveno Europia de Direitos Humanos. Mas mesmo que se cedesse a esses argumentos, no seria
possvel superar um outro: a inexistncia do controle de constitucionalidade e, mais propriamente, de uma
jurisdio constitucional no sistema ingls. No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento e no da
Constituio.
20
According to this jurisprudence, not the prerogative as such, but only certain of its subject matters like the
making of international treaties, the defence of the realm or the dissolution of Parliament shall be excluded from
judicial review as non-justiciable issues, i.e. because of their predominantly political character. The recent trend
has been to reduce the number of non-justiciable matters and to make judicial review available wherever the
exercise of the prerogative directly affects individual rights. As a result, judicial review of administrative action
is no longer justified by reference to the presumed intention of Parliament but by the courts self-asserted
constitutional mandate to protect the individual against the abuse of Power. De acordo com essa
jurisprudncia, no a prerrogativa como tal, mas apenas alguns desses temas importam, como a edio de
tratados internacionais, a defesa da realeza ou a dissoluo do Parlamento, so assuntos que devem ser excludos
da reviso judicial por se tratarem de questes no judiciveis, i.e. em funo de seu carter predominantemente
poltico. A tendncia recente tem sido de reduzir o nmero de assuntos no judiciveis e tornar a reviso judicial
disponvel onde quer que o exerccio de uma prerrogativa afete diretamente os direitos individuais. Como
resultado, a reviso judicial da ao administrativa no mais justificada pela referncia a uma presumida
inteno do Parlamento, mas pela declarao constitucional do mandato da Corte em proteger o indivduo contra
o abuso do Poder (GROTE, 1999)
21
Human Rights Act 1998, Section 3 (1) So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate
legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights. Disponvel
em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/3?view=plain >. Acesso em: 10 dez. 2010.
435
Direitos Humanos22.
Human Rights Act 1998, Section 4 (4) (4) If the court is satisfied (a) that the provision is incompatible with a
Convention right, and (b) that (disregarding any possibility of revocation) the primary legislation concerned
prevents removal of the incompatibility, it may make a declaration of that incompatibility. Idem.
23
Nos anos 90 houve uma presso dos grupos sociais em favor da adoo do Bill of Rights na Inglaterra. Nesse
sentido confira-se: CRAM, 2006, p. 56-57. Ainda, sobre a discusso da adoo de um Bill of Rights na Inglaterra
pela Conveno Europeia de Direitos Humanos e os novos papis do Judicirio e Parlamento ver: FINNIS, 1985.
24
Que at ento tinha uma postura mais conservadora, nas palavras de DICKSON (2007, p.367): As far as the
House of Lords is concerned, the prevailing judicial approach to law-making since its re-creation as a supreme
court in its modern form in 1876 has certainly been a cautious one. In general the Law Lords have been
unwilling to tread on the toes of the legislature by making new laws and they have been reluctant to overturn
well-established judicial precedents, especially those laid down by their predecessors in the House. At onde a
House of Lords est atenta, a abordagem judicial prevalente no que diz respeito edio de leis, desde sua
recriao como uma suprema Corte em sua forma moderna em 1876, foi certamente cautelosa. Em geral os Law
Lords tm se negado a pisar nos ps do Legislativo e no tm criado novas leis, e eles tm relutado em destruir
os bem estabelecidos precedentes judiciais, especialmente aqueles feitos por seus predecessores na Casa. Alm
disso, as prprias funes legislativas e judiciais assumidas pela House of Lords tambm eram passveis de
crtica: One can speculate whether the deference to Parliament is partly attributable to the fact that Law Lords
are themselves members of that Parliament and therefore all the more conscious of the appropriate division of
responsibilities between elected representatives and judges.: possvel especular se a deferncia ao
Parlamento parcialmente atribuvel ao fato de os Law Lords serem membros daquele Parlamento e, por isso,
ainda mais conscientes da conveniente diviso de responsabilidades entre representantes eleitos e juzes.
(DICKSON, 2007, p. 368).
25
. O caso R (Daly) v Secretary of State for the Home Department trata de uma demanda de um prisioneiro contra
a possibilidade de violarem o sigilo de sua correspondncia dentro do presdio, invocando, para tanto, seu direito
privacidade. A deciso invoca o princpio da proporcionalidade para resolver casos de restrio a direitos
fundamentais.
Para
saber
mais
sobre
o
caso,
acessar:
<http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200001/ldjudgmt/jd010523/daly-2.htm>. DICKSON (2007, p.374)
explica que no caso em tela, a House of Lords decidiu que when taking into account ECHR rights in judicial
review applications judges had to ask themselves whether the interference with the human right in question was
one that was necessary in a democratic society and proportionate to the aim being pursued. This decision
expands judicial power to review administrative action on the grounds of illegality and impropriety because it
authorizes judges to look not just at whether the decision-making body has exercised a power it does not have
and at whether it has failed in its duty to act fairly, but also at the substance of the decision. Judges must now
actually look at whether the decision eventually taken did in fact breach human rights. (...) quando se leva em
considerao os direitos da ECHR em casos de reviso judicial, os juzes tinham que se perguntar se a
interferncia no direito humano em questo era necessria em uma sociedade democrtica e proporcional ao
objetivo que se buscava. Essa deciso faz com que o poder judicial se estenda reviso da ao administrativa
no terreno da ilegalidade e impropriedade porque autoriza os juzes a verificar no apenas se o rgo tomador de
deciso exerceu um poder que ele no tinha e se ele no falhou em seu dever de agir justamente, mas tambm de
verificar o contedo da deciso? Os juzes, agora, devem realmente verificar se a deciso eventualmente tomada
violou os direitos humanos.
26
Esta deciso expande o poder judicial de controlar a ilegalidade e impropriedade dos atos administrativos ao
autorizar os juzes no apenas a julgar se um rgo tinha ou no competncia para determinado ato ou se agiu de
forma justa, mas tambm a julgar a substncia da deciso para verificar uma eventual violao aos direitos
humanos.
27
Para saber mais a respeito: <http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030410/bellin1.htm>. Como resposta declarao de incompatibilidade, o Parlamento editou o Gender Recognition Act 2004
que passou a dar status legal as pessoas que mudaram de sexo.
28
Human Rights Act 1998, Section 19 Statements of compatibility.(1) A Minister of the Crown in charge of a
Bill in either House of Parliament must, before Second Reading of the Bill - (a) make a statement to the effect
that in his view the provisions of the Bill are compatible with the Convention rights (a statement of
compatibility); or (b) make a statement to the effect that although he is unable to make a statement of
compatibility the government nevertheless wishes the House to proceed with the Bill. (2)The statement must be
in writing and be published in such manner as the Minister making it considers appropriate. Seo 19
Declaraes de compatibilidades.(1) Um ministro da coroa no comando de uma Carta em qualquer das casas do
Parlamento deve, antes da Segunda leitura da Carta - (a) fazer uma declarao para todos os efeitos de que, em
sua viso, os comandos da Carta so compatveis com a Conveno de direitos (uma declarao de
compatibilidade); ou (b) fazer uma declarao para todos os efeitos de que embora ele esteja incapaz de fazer a
declarao de compatibilidade, o governo, ainda assim deseja que a Casa prossiga com a Carta. (2) A declarao
deve ser escrita e publicada no modo pelo qual o Ministro que a esteja fazendo considere apropriado Disponvel
em: < http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/19 >. Acesso em: 14 ago. 2010.
29
Under the scheme of the Human Rights Act 1998, the amendment of statutes remained a task for Parliament.
Interpretation of statutes was the task of the courts. As for the difficult question of identifying the moment when
judicial construction of a statute crossed over the boundary from interpretation to amendment, Lord Nicholls
suggested that this occurred when a meaning was given that depart (Ed) substantially from a fundamental
feature of an Act...and would be especially apparent when the departure had important practical repercussions
which the courts were not equipped to assess. Sob o primado do Human Rights Act 1998, a emenda a leis
permaneceu uma tarefa do Parlamento. A interpretao das leis era tarefa das Cortes. Quanto difcil questo de
se identificar o momento em que a construo judicial de uma lei ultrapassou abertamente as fronteiras da
interpretao para a emenda, Lord Nicholls sugeriu que isto aconteceu quando se deu um significado
substancialmente distinto a um ponto fundamental de uma Lei e se tornaria especialmente aparente quando a
distino tivesse uma repercusso prtica to importante que as Cortes no estavam preparadas para assim
estimar (CRAM, 2006, p. 72).
437
Conveno, conforme estabelecido na Seo 3(2) b30 do Human Rights Act, e, portanto, de
acordo com o princpio da Supremacia do Parlamento, possvel defender o status
constitucional do Human Rights Act.
Essas novas relaes entre Judicirio, Executivo e Legislativo no Reino Unido, criadas
a partir do Human Rights Act, podem ser caracterizadas por duas formas de dilogo: i) um
principle-proposing dialogue e ii) um strong-form dialogue (CRAM, 2006, p.56-62).
O primeiro modelo dialgico, de cunho propositivo, seria uma espcie de grupo de
presso privilegiado, encabeado pelas Cortes, no qual os juzes colocariam suas perspectivas
sobre as questes substantivas de direito e justia, e, a partir da, os polticos eleitos
verificariam quais as providncias a serem tomadas. No obstante, esse modelo enfraqueceria
a prpria proteo dos direitos humanos, permitindo que o Parlamento revogasse uma deciso
j tomada pela Corte (CRAM, 2006, p. 66-67).
J o modelo de dilogo forte (strong-form dialogue) seria o que melhor representa essa
nova forma de constitucionalismo que aparece na Inglaterra com o Human Rights Act de
1998 que caracterizada por uma crena de que as Cortes tm um papel constitucional
fundamental na proteo de direitos e princpios fundamentais das presses populares,
devendo trabalhar em conjunto com os demais Poderes para desenvolver e encorajar sua
aplicao e aceitao.
Veja-se que a declarao de incompatibilidade da lei com a Conveno e a deferncia
ao Parlamento para reformar a lei pode ter um efeito perverso, na medida em que permite que
o Parlamento elabore nova lei em desacordo com o entendimento do Tribunal, deixando
desprotegidos os Direitos Humanos; nesse sentido, a interpretao conforme os direitos
humanos pode, inclusive, ser mais eficaz.
Esse modelo de dilogo forte pode ser visto no voto de Lord Hoffman, quando do
julgamento de Regina v. Secretary of State for the Home Department, quando afirmou que o
princpio da legalidade do common law significa que os direitos fundamentais no poderiam
30
3(2) This section (a) applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted; (b) does not
affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and (c) does not
affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible subordinate legislation if
(disregarding any possibility of revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility. 3(2)
Este captulo (a) se aplica legislao primria e derivada independentemente do tempo de sua edio; (b) no
afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao primria incompatvel; e (c)
no afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao derivada incompatvel se
(no obstante qualquer possibilidade de revogao) a legislao primria prever a remoo da
incompatibilidade. Disponvel em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/crossheading/legislation >.
Acesso em: 12 dez. 2010.
ser revogados por palavras genricas ou ambguas das leis.31 Isso confirma a supremacia dos
direitos humanos sobre os atos do Parlamento, em que pese seja possvel a restrio deles
desde que expressa e fundamentadamente declarada pelo Legislativo (CRAM, 2006, p.66).
Em 28 de abril de 2003, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa editou o
documento 9798,32 a respeito do Ministrio da Justia (Office of the Lord Chancellor) no
sistema constitucional do Reino Unido. A discusso se pautou no fato de que, no Reino
Unido, o Ministro da Justia (Lord Chancellor) acumulava as funes de ministro (incluindo
a de indicao de juzes), de presidente da cmara alta do Parlamento e de chefe do Poder
Judicirio (e juiz ativo ao mesmo tempo que presidente das mais altas Cortes). Para o
Conselho da Europa, essa situao apresentava graves incoerncias, especialmente em relao
ao princpio da separao dos poderes, que considerado princpio constitucional
fundamental da Unio Europeia, previsto no artigo 6o da Conveno Europeia de Diretos
Humanos, uma vez que o Lord Chanceller poderia assumir tanto funes judicirias quanto
executivas ou legislativas.
Dessa maneira, a Assemblia Parlamentar do Conselho da Europa recomendou s
autoridades britnicas que o Lord Chancellor adotasse uma usage constitutionnel, segundo
a qual no mais exercesse as funes de juiz e que, ainda, fosse criada uma Suprema Corte
cujos membros no pudessem ocupar concomitantemente cargos na Cmara Alta do
Parlamento ingls.
Adotando a recomendao anterior, o Parlamento ingls edita o Constitutional Reform
31
Confira-se o teor do voto: Fundamental rights cannot be overridden by general or ambiguous words. This is
because there is too great a risk that the full implications of their unqualified meaning may have passed
unnoticed in the democratic process. In the absence of express language or necessary implication to the contrary,
the courts therefore presume that even the most general words were intended to be subject to the basic rights of
the individual.(...) What this case decides is that the principle of legality applies to subordinate legislation as
much as to acts of Parliament. Prison regulations expressed in general language are also presumed to be subject
to fundamental human rights. The presumption enables them to be valid. But, it also means that properly
construed, they do not authorize a blanket restriction which would curtail not merely the prisoner's right of free
expression, but its use in a way which could provide him with access to justice. Os direitos fundamentais no
podem ser subjugados por palavras ambguas ou genricas. Isto porque h uma chance muito grande de que a
completa acepo de seu mal elaborado sentido possa ter passado desapercebida no processo democrtico. Na
falta de uma linguagem expressa ou de uma acepo contrria necessria, as Cortes acabam por presumir que at
mesmo as mais genricas palavras foram escolhidas para se sujeitarem ao mais bsico direito do indivduo. (...)
O que este caso decide que o princpio da legalidade se aplica legislao derivada tanto quanto aos atos do
Parlamento. Leis sobre prises expressadas em linguagem genrica tambm so subentendidas como sujeitas aos
direitos humanos fundamentais. Esta presuno lhes reveste de validade. Mas tambm significa que se
interpretada adequadamente, elas no autorizam uma restrio to ampla que diminuiria no apenas o direito do
prisioneiro liberdade de expresso, mas diminuiria tambm a sua utilizao no sentido de providenciar a ele
acesso justia. Regina v. Secretary of State for the Home Department ex parte Simms (2000) 2 AC 115.
Disponvel em: < http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990708/obrien02.htm >.
32
CONSEIL
DE
L'EUROPE.
Disponvel
em:
<
http://assembly.coe.int//Mainf.asp?link=http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc03/FDOC9798.htm
>. Acesso em: 15 dez. 2009.
439
Act 2005,33 que, por sua vez, vem criar a Suprema Corte do Reino Unido e abolir a jurisdio
recursal da House of Lords. A Suprema Corte , dessa forma, estabelecida em outubro de
2009, como a mais alta Corte de apelao do Reino Unido, substituindo o Appellate
Commitee of the House of Lords.
At a instituio da Suprema Corte do Reino Unido, a House of Lords realizava o papel
de Corte Constitucional, realizando o Judicial review, tendo como base os direitos humanos
ou fundamentais, quer sejam aqueles protegidos pelo common law, quer sejam aqueles
previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos.34
Percebe-se, assim, que mesmo sem um documento constitucional escrito, possvel
afirmar a existncia de um judicial review na Inglaterra realizado pela House of Lords at
2009, quando da instaurao de sua Suprema Corte, especialmente influenciada pelo
Conselho da Europa.
Num outro vis tambm seria possvel defender que a Inglaterra estaria caminhando
para uma Constituio escrita. A despeito de no ter um documento constitucional nico que
positive de maneira expressa os direitos e princpios mais fundamentais daquele pas, que
foram construdos historicamente pelo common law, hoje existem vrios documentos escritos
de carter materialmente constitucional em validade na Inglaterra, podendo-se falar numa
Constituio quase escrita, que acomodaria a coexistncia de princpios escritos e no escritos
presentes numa Constituio do common law. Todos estes documentos somados
Constituio no escrita do common law, porque tm em comum materialidade e
fundamentalidade constitucional, devem servir de parmetro para o judicial review a ser
realizado pela Suprema Corte.
An Act to make provision for modifying the office of Lord Chancellor, and to make provision relating to the
functions of that office; to establish a Supreme Court of the United Kingdom, and to abolish the appellate
jurisdiction of the House of Lords; to make provision about the jurisdiction of the Judicial Committee of the
Privy Council and the judicial functions of the President of the Council; to make other provision about the
judiciary, their appointment and discipline; and for connected purposes. Uma lei que faz previses para
modificar a competncia do Lord Chancellor, e que faz previses relacionadas com o funcionamento de suas
funes; estabelece a Suprema Corte do Reino Unido, e extingue a jurisdio de segundo grau da House of
Lords; que faz previses sobre a jurisdio do Judicial Committee of the Privy Council e sobre as funes
judiciais do Presidente do Conselho; que faz outras previses sobre o Judicirio, seus compromissos e disciplina;
e para propsitos afins. Disponvel em: < http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/introduction >. Acesso
em 10 dez. 2010.
34
Note-se que no site da Supreme Court consta que: The Court must give effect to directly applicable European
Union law, and interpret domestic law so far as possible consistently with European Union law. It must also give
effect to the rights contained in the European Convention on Human Rights. A Corte deve dar efetividade lei
da Unio Europeia que seja prontamente aplicvel, e interpretar a lei domstica at o ponto em que mantenha
consistncia com a lei da Unio Europeia. Tambm deve dar efetividade aos direitos contidos na Conveno de
Direitos Humanos. Disponvel em: < http://www.supremecourt.gov.uk/about/the-supreme-court-andeurope.html >. Acesso em 10 dez. 2010.
Article 61-1 Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune
disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel
peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un
dlai dtermin. Constitution de la Ve Rpublique modifie par la Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23
juillet 2008. Disponvel em: < http://www.senat.fr/role/fiche/reforme_constit_2008.html >. Acesso em: 26 dez.
2010. Referida norma constitucional foi regulamentada pela LOI organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009.
Disponvel
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Acesso em: 26 dez. 2010.
36
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 24.
37
Disponvel em: <www.justice.govt.nz/pubs/reports/2004/bill-of-rights-guidelines/index.html>. Acesso em: 22
fev. 2008.
441
interpretar o que seria razovel numa sociedade livre e democrtica, ampliando, dessa forma,
sua competncia e permitindo o controle de constitucionalidade das leis.
Alm disso, houve a criao em 2002 do Human Rights Review Tribunal38, com
competncia para declarar leis inconsistentes com o NZBORA, devendo o Tribunal reportar
os casos de leis incompatveis com os direitos fundamentais ao Parlamento, no sentido de que
o Governo promova aes para implementar e respeitar a Declarao de Direitos
Fundamentais (HIRSCHL, 2004, p.25).
Consideraes finais
Verifica-se, dessa forma, a aproximao dos sistemas de common law e civil law, a qual
vem sendo percebida em diversas experincias, quer seja pela adoo de Declaraes de
Direitos Humanos ou de direitos fundamentais, escritas, ou ratificao a tratados
internacionais de direitos humanos com a possibilidade de o Judicirio ou de uma Corte
Constitucional exercer o controle material dos atos provenientes do Parlamento, como vem
acontecendo com a Inglaterra e Nova Zelndia , quer seja com a adoo de Constituies
supremas com grande catlogo de direitos fundamentais nos sistemas de civil law, passando o
direito codificado a no ser mais o fundamento das decises judiciais, uma vez que
preponderam os direitos fundamentais ou direitos humanos, cujo carter aberto e contedo
moral acabam por elevar o papel do Judicirio na proteo destes direitos.39
O que se v que as Constituies de diferentes pases confiam no judicial review em
diferentes graus, do mesmo modo, baseiam-se em diferentes textos constitucionais. Em que
pese as diferentes manifestaes textuais e de controle via judicial review, o que se verifica
uma aproximao, na medida em que tanto pases com tradio no civil law ou no common
law vm promovendo o judicial review tendo os direitos humanos ou fundamentais como
parmetro material de seu controle.
Assim, no importa em qual documento tais direitos esto previstos mas sim, sua
materialidade, sua fundamentalidade, sendo possvel falar num controle de fundamentalidade
das leis, que englobaria a conformidade das leis com os direitos fundamentais, quer estejam
previstos em documentos internacionais, quer em constituies, ou quer mesmo em leis
ordinrias.
As Cortes desses pases se referem tanto a fontes constitucionais escritas como no
escritas quando decidem sobre questes constitucionais.
Enquanto nos EUA se tem a Constituio como um documento coerente e integrado, na
Inglaterra a Constituio englobaria vrios tratados e leis.
O que se v tambm que mesmo a Inglaterra vem adotando textos constitucionais
escritos40. O status constitucional desses textos, assim como na Nova Zelndia, no est na
sua forma, ou em seu processo Legislativo, mas na materialidade dos direitos protegidos e na
sua fora normativa na orientao da ordem poltica.
38
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444
**
445
1. Advertncia
No presente trabalho, procuramos analisar a tentativa de criao de uma concepo
nova e abrangente de direito antitruste no Brasil, com a edio do Decreto-Lei 7.666, a Lei
Malaia, em 1945. Com essa lei, que respondia s demandas de regulamentao da atividade
econmica, no sentido de combater-se a concentrao de mercados e o abuso do poder
econmico no Brasil, procurava-se constituir um novo objeto para a interveno jurdica
estatal, qual seja, a formao de monoplios e oligoplios. Mais que isso, procurava-se dotar
o Estado de um instrumental poderoso para controlar e punir a m conduta dos agentes
econmicos, mediante a produo de efeitos de juridicidade, o que despertou fortes reaes
contrrias. Voltaremos nossa ateno, portanto, para os esforos de construo, no Brasil dos
anos 40 do sculo XX, de um conjunto de ferramentas jurdicas para o Estado no sentido de
contra-estimular a concentrao econmica e o poder abusivo de mercado, na forma de
monoplios e oligoplios. Uma experincia que merece ser evocada, se quisermos debater e
avaliar criticamente a atual forma de regulao jurdica dos mercados, desvelando o seu
carter e as suas limitaes.
Para fazer uma "histria do antitruste", precisamos de uma definio prvia de
"antitruste", que nos permita enxergar os diversos sistemas antitruste em suas coincidncias
e diferenas. Se entendermos "antitruste" como qualquer forma de direito estatal dirigida s
prticas econmicas empresariais consideradas socialmente inaceitveis, poderemos
tematizar a especificidade jurdica dos instrumentos concebidos para essa forma de
interveno estatal no Brasil da "Era Vargas" - sobretudo por meio da sua comparao com o
modelo americano de direito antitruste, cuja primeira fonte, na compreenso dos seus
operadores, foi o "Sherman Act" de 1890 - e tambm algumas conexes entre as construes
jurdicas e as diferentes vises polticas sobre o papel do Estado frente ao mercado. Estamos
aqui diante de uma problemtica tipicamente moderna, em que a regulamentao jurdica da
atividade econmica depende, antes de mais nada, de uma lei que aparece como instrumento
de poder nas mos do Estado, com o que o direito torna-se, mais que nunca, um objeto de
disputa poltica, assim explicitamente considerado. Por isso, inevitvel remeter ao debate da
poca sobre o "papel do Estado na economia". Diante dessas especificidades, o presente
trabalho procura combinar ao instrumental histrico-jurdico elementos prprios da histria
econmica, da histria do pensamento econmico e tambm de uma (nova) histria poltica.
Nao se trata, contudo, de fazer-se meramente uma "histria externa" do direito. verdade que
a poltica ou a economia, isoladamente consideradas, costumam ser pssimos critrios de
explicao da cultura jurdica, pois muitas vezes servem sua anulao como "reflexo" de
fatores exclusivamente externos. Assim ignora-se que "a prpria produo do direito (dos
valores jurdicos, dos textos jurdicos) , ela mesma, um processo social" (HESPANHA,
2005, p. 38), cujas especificidades no podem ser simplesmente diludas a partir de um
"princpio explicativo global" - cujo emprego superficial e apressado quase sempre conduz ao
risco de se explicar muito pouco ou quase nada. No obstante, quando se trata do direito
administrativo brasileiro na dcada de 1940, fatores sociais e institucionais concretos nos
autorizam a buscar no plano das ideologias polticas "globais" e das concepes
socioeconmicas uma chave de decifrao das tenses presentes no debate jurdico-poltico.
Para isso h pelo menos dois motivos, alm da j mencionada instrumentalidade poltica da lei
como fonte de direito: o primeiro, de alcance mais geral, a ligao evidente do direito
administrativo com a problemtica do poder poltico e do papel a ser desempenhado pelo
Estado em cada modelo imaginrio da "boa sociedade", na medida em que as suas
formulaes e construes tericas dependem, ao menos implicitamente - e, no que diz
respeito ao nosso perodo, geralmente de forma bastante explcita - de uma particular teoria do
Estado, que subjaz teorizao mais propriamente "jurdica" (cujos limites, ademais, so
446
2. Prlogo
As eleies presidenciais de 1930 no Brasil foram cercadas de articulaes tumultuosas.
Desde o incio do perodo histrico que posteriormente ficaria conhecido como "Repblica
Velha", representantes das elites mineiras e paulistas alternavam-se na Presidncia da
Repblica, situao que, se fortemente questionada por atores polticos de outros estados, era
sustentada por um forte aparato poltico-econmico e pela condescendncia da cpula militar.
O quadro mostrou-se abalado ainda em 1929, com a insistncia do presidente Washington
Lus em apoiar outro paulista, Jlio Prestes. Uma movimentao nacional articulada a partir
dos estados de Minas Gerais, Paraba e Rio Grande do Sul acabou por lanar o ento
governador gacho, Getlio Dorneles Vargas, presidncia. Apesar do grande entusiasmo
opositor o candidato paulista foi quem logrou xito, em uma eleio marcada por fraudes em
ambos os lados (Fausto, 2006, p. 38). Mesmo assim, a relativa estabilidade do "regime do
caf-com-leite" no foi recuperada: poucos meses aps o pleito o setor derrotado promoveu,
com apoio do exrcito, um golpe de Estado. Iniciava-se a "Era Vargas", um perodo de quinze
anos que, do ponto de vista poltico-institucional, costuma ser periodizado, para fins didticos,
em trs distintas fases: a provisria, de 1930 a 1934; a constitucional, de 1934 a 1937; e,
finalmente, a ditatorial (Estado Novo), de 1937 a 1945. Ainda que essa classificao, um tanto
tradicional, possa induzir impresso de que se fala de trs momentos completamente
distintos, ela conserva algum valor heurstico: fruto de uma tentativa de "sintetizar" os traos
mais gerais do regime poltico em diferentes momentos, ajuda-nos a perceber que a cena
poltica, institucional e econmica da poca deve ser encarada como um processo, que no foi
linear nem absolutamente planejado, e sim resultante da atuao de foras sociais em conflito.
Desde j, portanto, exclui-se deste trabalho uma viso personalista da histria, ou da histria
como crnica da vida, fadada ao relato1. Nesse sentido oportuna a lio de Antonio Carlos
Wolkmer (2007, p. 16), segundo a qual "o passado no deve ser estudado como um objeto
1
Walter Benjamin, na sua Tese XVI sobre o Conceito de Histria, prope que, se "o Historicismo arma a
imagem "eterna" do passado", podemos, ao contrrio, capturar uma imagem fugaz do passado para viver, com
ela, uma experincia nica (BENJAMIN, 1940, apud LOWY, 2005, p. 128). Neste trabalho, justamente a
"comunicao" possvel entre passado e presente o que mais no interessa.
447
morto, como uma runa nem como uma fonte de autoridade, mas como uma experincia
apreendida e consolidada".
Em junho de 1945 Getlio Vargas manda promulgar o Decreto-Lei 7.666, a Lei dos
Atos Contrrios Economia Nacional, a Lei Malaia2, no intuito de regular a concorrncia
econmica e combater o abuso de poder econmico. A iniciativa da legislao antitruste
brasileira no resulta somente de uma nova definio do "papel do Estado na economia", mas
tambm de outros fatores, dentre os quais se pode destacar o impacto das discusses
envolvendo o assunto no fim do sculo XIX, nos Estados Unidos.
As vises polticas que se confrontaram na elaborao dos primeiros "instrumentos"
antitruste contemporneos, como o Sherman Act, nos EUA, e a Lei Malaia, correspondem aos
dois polos de um debate ainda bastante familiar: de um lado, a defesa da atuao estatal para
coibir o abuso do poder econmico que, ao diminuir a concorrncia aumentaria os preos,
distorcendo o mercado e prejudicando consumidores e, de outro lado, o argumento de que as
intervenes levam sobrevivncia de firmas ineficientes, tambm distorcendo o mercado e
prejudicando os consumidores atravs do preo.
O peculiar apelido faz meno s feies do Ministro Agamenon Magalhes, responsvel pelo
encaminhamento da lei.
448
Nos EUA essa interveno estatal consistia basicamente, poca, no fornecimento de crdito e
regulaes gerais sobre os produtos.
449
450
The Congress that passed the Sherman Act was concerned with business
concentration, acquisition of monopoly power, and cartels that might lead to
increased prices and overcharges to consumers. Entrepreneurial independence and
freedom for independent decision making and contracting in the market were, in
addition, themes expressed in the legislative debates by those favoring legislation.
O Sherman Act4 conta com sete sees; trs delas descrevem comportamentos ilegais.
Foram declarados ilegais os trustes e quaisquer formas de organizao que restringissem o
comrcio, os monoplios e a cumplicidade com tais condutas. As outras sees tratam do
procedimento da lei, dos foros competentes e da definio dos agentes. A forma de punio
escolhida foi a multa, refletindo a preocupao em equilibrar o mercado. As multas eram de
grandiosa proporo: at US$10.000.000 se o agente fosse uma corporao e US$350.000 se
pessoa fsica. As formulaoes generalizantes do texto (seo 1: Every contract, combination
in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the
several States, or with foreign nations, is declared to be illegal, seo 2: Every person who
shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire) inspiraram muitas
crticas quanto dificuldade de aplicao.De fato, os procuradores-gerais dos estados tiveram
muitos problemas em aplicar a lei. A vagueza dos termos monoplio e restrio de
mercado foi muito explorada pelos advogados das empresas. S em 1904 a Suprema Corte
veio a admitir que a formao de monoplios em manufaturas implicava em violao ao
Sherman Act (Williamson, 1959, p. 627). O maior dos obstculos sua aplicao talvez
estivesse na relativa inflexibilidade dos conceitos jurdicos: se a economia poltica do
liberalismo admitia a possibilidade de regular o mercado para assegurar a concorrncia, por
outro lado a pretenso regulatria chocava-se, nos casos concretos, com a crena arraigada na
"inviolabilidade" da propriedade e da liberdade contratual. Num dos primeiros casos
concernentes aplicao do Sherman Act, United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1
(1895), a Suprema Corte havia entendido que a possibilidade de supresso do monoplio da
manufatura de uma mercadoria (no caso, o controle de 98% do refino de acar norteamericano pela American Sugar Refining Company, resultante da aquisio da E.C. Knight
Company e de vrias outras empresas do ramo) no estava compreendida nos poderes da
unio federal. Isso porque, ainda que se reconhecesse que o controle da distribuio seria uma
"consequncia indireta" da transao, esta no pertencia ao mbito do "comrcio", mas tosomente da propriedade:
That which belongs to commerce is within the jurisdiction of the United States, but
that which does not belong to commerce is within the jurisdiction of the police
power of the State. Doubtless the power to control the manufacture of a given thing
involves in a certain sense the control of its disposition, but affects it only
incidentally and indirectly.
451
Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904). Disponvel em: http://
supreme.justia.com/us/193/197/case.html, acesso em 20/07/2011.
452
perodo 34-45, significou um aumento quantitativo (que acabou por gerar um incremento
qualitativo) nessa interveno (grifos no original) (Forgioni, 2008, p. 111). Apesar da
oposio de certos setores a um aumento da "interveno do Estado na economia", a falta de
recursos da iniciativa privada para projetos industriais de grande porte acabou por favorecer
uma forte interveno estatal. O modelo de desenvolvimento adotado a partir da dcada de 30
no pas, para Bolvar Lamounier (1999, p. 38),
(...) conferia ao Estado um importante papel empresarial; em algumas formulaes
um papel decisivo e praticamente ilimitado, pressupondo-se, ao mesmo tempo, que a
distribuio da renda e a melhoria das condies sociais tenderiam a ocorrer
naturalmente, como subproduto do crescimento econmico (vale dizer, do adequado
desempenho, pelo setor pblico, do papel a ele atribudo).
453
Por sua vez, o captulo sobre a ordem econmica na Carta de 1937, outorgada no golpe
dentro do golpe" destaca que:
Art 135 - Na iniciativa individual, no poder de criao, de organizao e de inveno
do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a riqueza e a
prosperidade nacional. A interveno do Estado no domnio econmico s se
legitima para suprir as deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores da
produo, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das
competies individuais o pensamento dos interesses da Nao, representados pelo
Estado. A interveno no domnio econmico poder ser mediata e imediata,
revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gesto direta.
Aqui, algumas matizaes devem ser feitas. Em primeiro lugar, o Decreto-Lei n 869,
por seu contedo textual, caracteriza-se como lei penal e, portanto, apenas coloca limites
externos conduta dos sujeitos, mediante a proibio de determinadas prticas e a
cominao abstrata de penas. Em segundo lugar, a ideia contempornea do consumidor
como sujeito de direitos fundamentais no pode ser projetada sobre o discurso jurdico da
dcada de 1930, o que implicaria num grave anacronismo; quando se fala em proteo do
interesse do consumidor, em relao a esse contexto, devemos entender essa afirmao no
seu sentido puramente econmico, evitando enxergar nos textos uma construo jurdica
que no pertence poca (e que pode interessar apenas interpretao contempornea da
legislao), em que pese o consumidor aparea, contextualmente, como tpico do discurso
poltico (enquanto destinatrio da poltica estatal). Em vez disso, o objeto de tutela jurdica
era a economia popular, que significava a conteno da conduta dos agentes econmicos
dentro de certos limites ticos, impostos pelo Estado. Francisco Campos, em 1939, diria
imprensa que:
454
Era necessrio, com efeito, pr termo aos staviskismos, aos tortuosos expedientes dos
defraudadores da bolsa do povo, camorra parasitria que se organizara, lenta e seguramente,
sombra de um cdigo benigno, onde a justia no conseguia tomar p para defender o povo
dos seus insaciveis exploradores. A lei est sendo aplicada com honestidade e em todo o
pas, segundo o prprio testemunho dos jornais. que repetidamente nos do conta de novos e
expressivos casos, e o das casas de penhor que cobravam juros de 120 por cento ao ano foi
um dos mais gritantes. O lucro do capital e das operaes dos intermedirios no lcito
seno quando colocado dentro de certos limites, alm dos quais esto o abuso e o crime.
(CAMPOS, 2002)
O decreto, portanto, autorizava o Estado a intervir na economia apenas para
neutralizar efeitos nocivos advindos da estrutura do mercado, produzidos pela ao de sujeitos
mal-intencionados, focando-se na proibio ao aambarcamento e ao conluio para arranjo de
preos e condies. No havia meno explcita ao objetivo principal proposto pelo Sherman
Act: combater o monoplio. O decreto, que acabou por se tornar desconhecido e pouco
aplicado, nem de longe despertaria reaes to intensas quanto aquelas provocadas, mais
tarde, pela Lei Malaia. No configurava, do ponto de vista jurdico, uma inovao absoluta:
prendia-se a uma lgica segundo a qual os fatos econmicos no haveriam de ser tratados em
sua objetividade, mas segundo a intencionalidade dos agentes. Alm disso, no implicava uma
interveno jurdica significativa nos contratos, ressalvada a proibio da usura pecuniria
ou real quando essa exorbitasse certos limites.
5. A Lei Malaia 6
Paula Forgioni (2008: 117) argumenta que mais do que a luta para controlar as
atividades dos agentes detentores de poder econmico, o antitruste, no Brasil, surge com uma
aura de nacionalismo, de proteo do interesse nacional contra o poder estrangeiro (grifo
no original). O "nacionalismo" que viria a caracterizar a proposta estatal antitruste brasileira
pode ser atribudo a diversos fatores, que no se pretende exaurir nem analisar a fundo, alguns
dos quais, no entanto, vale a pena destacar: em primeiro lugar, preciso ter em conta que,
desde as dcadas anteriores, vinha-se articulando no pensamento social brasileiro a "questo
nacional" crtica do liberalismo, o que contribuiu para que o discurso oficial anti-liberal das
dcadas de 1930 e 1940 colocasse o tema do "interesse nacional" em primeiro plano. Em
segundo lugar, no plano estritamente poltico-ideolgico da "construo de hegemonia", no
difcil perceber que o nacionalismo, ao mesmo tempo em que se apresentava como alternativa
ao "universalismo" liberal, significava uma resposta ameaa do "internacionalismo"
operrio preconizado pelos socialistas. Por fim, em se falando do perodo do Estado Novo, h
que se considerar, obviamente, a reorganizao geopoltica mundial que comeava a se
desenvolver com a "redistribuio de foras" provocada pelos alinhamentos e confrontaes
poltico-militares ocorridos no curso da Segunda Guerra Mundial, que condicionava
fortemente as estratgias econmicas de Estados e empresas ocidentais. Osny Duarte Pereira
(1998, p. 16/17) interpretava o "nacionalismo" do Estado Novo como instrumento de
estabilizao "interna" e fortalecimento "externo" do regime poltico:
Como se sabe, durante os longos anos de represso, mantida pelo chamado Estado
Novo, Vargas sentiu a presso colonialista norte-americana sobre a economia nacional e
tomou vrias iniciativas de insubordinao. Apoiava-se politicamente na estrutura
administrativa dos estados e municpios, governados, sobretudo, pelos "coronis"
6
455
456
O intenso debate historiogrfico construdo a partir da tradio braudeliana nos obriga, aqui, a um
esclarecimento importante: no se trata de retomar o "acontecimento" como fator causal, associado atuao
individual dos "grandes homens", mas simplesmente de situar nosso objeto como um produto da sua poca que,
no obstante, aparenta estar em contradio com o seu "ambiente", o que est a exigir alguma explicao. A par
disso, interessa-nos tambm a possibilidade de interpretar o "evento traumtico" como um momento de
condensao de opes coletivas, a fim de proceder, "alm da anlise das estruturas sociais, tambm
explicao das opes, das atitudes e dos comportamentos coletivos" (VOVELLE, 2004, p. 23); desses pode-se
dizer que devem muito ao "tempo longo" das mentalidades e ao tempo "conjuntural" das mudanas polticas e
culturais, mas tambm dependem, em alguma medida, do "calor" de momentos "convulsivos" que os redefinem.
A recepo da proposta "antitruste" no Brasil dos anos 1940 parece-nos, em grande parte, ter sido condicionada
por um processo de "crise" e confrontao, como veremos mais adiante.
457
que contra ele se manifestara, no pas, logo aps a guerra mundial (Forgioni, 2008, p. 120). De
fato, o mundo ocidental assistia a um movimento de reorganizao econmica e de
restaurao do modelo poltico democrtico-liberal, associado confirmao da sobrevivncia
do capitalismo ao "triplo desafio da depresso, do fascismo e da guerra" (HOBSBAWM,
1995, p. 17), o que evidentemente colocava o Estado Novo em posio difcil.
Apesar da boa relao de Getlio com o governo estado-unidense, at em decorrncia
dos episdios da Grande Guerra, um episdio pode ter abalado essa relao: em 1945 o
embaixador americano no Brasil deu a entender que o presidente Vargas talvez no estivesse
disposto a realizar as eleies marcadas para dezembro do mesmo ano. Boris Fausto alude a
esse episdio diplomtico para instigar dvida sobre as razes da edio da Lei Malaia: No
uma fantasia relacionar a intromisso do embaixador a medidas econmicas adotadas por
Getlio que podiam afetar os interesses americanos no Brasil (Fausto, 2006: 151). Sem
embargo, Fausto (2006: 151) enfatiza que tudo indica que os propsitos alardeados pela Lei
Malaia dirigiam-se mais a reforar a popularidade de Getlio pela reafirmao do
nacionalismo associada ao combate aos tubares. Afinal, o prprio Vargas, em resposta ao
novo embaixador americano - o anterior fora substitudo por conta da criao da animosidade
- tentava acalmar os nimos:
Lei antitruste no visa qualquer limitao ao capital estrangeiro nem ameaa s
atividades legtimas. Tem apenas o intuito de defender o povo contra trustes e
aambarcadores que encarecem a vida, exatamente como se faz nos Estados Unidos
e outros pases que defendem a economia popular (Fausto, 2006, p. 153).
O "gacho" em questo era Getlio Vargas e, apesar do cido discurso que fazia, Assis
Chateaubriand e sua rede de comunicaes por muitas vezes foram incrivelmente bem
tratados pelo governo. Era uma relao inconstante, aquela que havia entre o governo Vargas
e as empresas de Chateaubriand.
Se, como visto, a Lei Malaia no a primeira lei com finalidade antitruste no Brasil, o
primeiro texto legal a disciplinar a concorrncia como objeto especfico. Uma breve leitura do
texto suficiente para mostrar que se pretendia privilegiar a eficcia dos atos estatais de
controle do poder econmico, em detrimento das tradicionais garantias antepostas
"liberdade econmica": nele possvel detectar o desejo de que at mesmo as tcnicas
458
Art. 1. Pargrafo nico. Para os efeitos dste Decreto-lei a palavra "emprsa", abrange as pessoas
fsicas ou jurdicas de natureza comercial ou civil que disponham de organizao destinada explorao de
qualquer atividade com fins lucrativos. Grafia original.
459
460
461
Securities Co. v. United States, 1904) provavelmente soaria um tanto estranha aos ouvidos de
publicistas e privatistas. Em vez disso, o debate centrava-se na questo de establecer-se at
que ponto os "direitos de liberdade" - dentre eles a "liberdade contratual" franqueada aos
particulares pelo direito civil - eram compatveis com o "bem estar geral". Assim, por
exemplo, para Francisco Campos (1937),
O princpio de liberdade deu em resultado o fortalecimento cada vez maior
dos fortes e o enfraquecimento cada vez maior dos fracos. O princpio de liberdade
no garantiu a ningum o direito ao trabalho, educao, segurana. S o Estado
forte pode exercer a arbitragem justa, assegurando a todos o gozo da herana comum
da civilizao e da cultura.
6. Requiem
No parece exagerado observar que a edio da Lei Malaia, ao aumentar os desacordos
sobre o rumo da poltica econmica do ps-guerra, somada ao natural desgaste de um governo
autoritrio de longos 15 anos de durao, contribuiu para a deposio de Vargas, no fim de
outubro de 1945 - como vimos, isto tinha a ver com um imaginrio jurdico que insistia em
confundir "liberdade", propriedade e contratualidade.
462
Com eleies presidenciais marcadas para o segundo dia de dezembro de 1945, e talvez
inspirado pela incipiente campanha em apoio sua reeleio, Vargas veio a tomar medidas
que inspiraram muitssima desconfiana da oposio 9. Dizia-se que com essas aes Vargas
pretendia tumultuar o pleito presidencial e oferecer resistncia sucesso. Aps consulta
cpula militar os generais Gis Monteiro e Dutra efetivaram o encurtamento do mandato de
Vargas. Na noite do dia 29 de outubro de 1945 Vargas assinou a renncia, com o Palcio do
Catete tomado por militares. A eleio marcada realizou-se e o general Eurico Gaspar Dutra
tomou posse como presidente. Antes mesmo de realizar-se a eleio de dezembro, apenas 11
dias depois da deposio de Getlio Vargas, o ento presidente provisrio Jos Linhares em
09.11.45 promulga o Decreto Lei 8.167 10, cuja simplria redao no consegue esconder seu
forte simbolismo:
DECRETO-LEI No 8.167, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1945.O
Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o artigo
180 da Constituio, DECRETA: Art. 1 Fica revogado o Decreto-lei
n. 7.666 de 22 de junho de 1945. Rio de Janeiro, em 9 de novembro
de 1945, 124 da Independncia e 57 da Repblica. JOS
LINHARES.
A Lei Malaia no chegou a entrar em vigor. Como disposto em seu artigo 32, a lei
deveria ser regulamentada pelo Ministrio da Justia e Negcios Interiores em um prazo de 30
dias, o que nunca chegou a ocorrer.
7. Consideraes Finais
A anlise da Lei Malaia em chave historiogrfica nos sugere que, no mbito da tcnica
jurdica, conciliar as exigncias do intervencionismo principiologia liberal no se mostrou
uma tarefa fcil. Por outro lado, ajuda a nos lembrar que a atual forma de regulao
"antitruste" no a nica possvel. A atual forma de regulao do mercado, mediante a
legislao antitruste, preserva, na prtica, a hegemonia dos monoplios e oligoplios,
mantendo as estruturas dos mercados ao mesmo tempo em que no contraria os interesses do
poder econmico - o que justifica o debate sobre outras formas de faz-lo, para o que
importante tentar alargar nossos horizontes, evocando as experincias passadas. O texto da
Lei Malaia, seu contexto e o "evento" que a envolve so reveladores das tenses de um
perodo marcado pela industrializao e pelo surgimento de novos atores sociais. A Lei
Malaia significou uma tentativa de ampliar o instrumental do Estado para "intervir na
economia", movida por um tipo peculiar de nacionalismo, por uma nova viso sobre o "papel
do Estado" e por significativas presses polticas, mas que, assim como o Sherman Act nos
EUA, no entrava em choque com a propriedade privada e a liberdade de empresa. Sua
natureza administrativa traduzia uma viso "intervencionista" do papel do Estado em face do
mercado, a exigir um instrumental poderoso, ao contrrio do Sherman Act que, cercando os
empresrios de garantias judiciais, revela uma crena no laissez-faire e a consequente opo
pela no-interveno econmica estatal. A preocupao bsica, entretanto, parece ter sido a
mesma: proteger a "economia popular", os preos, o abastecimento, da ao das grandes
corporaes, a fim de se evitar os possveis prejuzos causados pela concentrao de
mercados. Em ambos os casos, no se tratava de criar um sistema econmico concorrencial,
mais eficiente, otimizador de perdas. O importante, em ambos os casos, era controlar os
9
Adianta as eleies estaduais, que seriam realizadas em maio de 1946 para a data do pleito presidencial
e nomeia seu irmo para a chefia de polcia do Distrito Federal.
10
Texto integral em: em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del8167.htm . Acessado em
30/04/2011.
463
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464
465
Doutorando em Direito pela UFPR, mestre em Educao e Bacharel em Direito. Professor de Direito e Histria
e Teoria Geral do Direito.
Para ser mais preciso e direto, existe certo desinteresse dos historiadores do Direito em
relao a certas fontes histricas meramente aplicativas (processos, pareceres, testamentos,
etc.) em oposio a fontes mais ricas de imaginrio, que so as fontes doutrinrias, em
especial na modernidade. Para entender essa oposio e desinteresse vale a pena acompanhar
o raciocnio de Antonio Manuel Hespanha. Observe-se os argumentos apresentados em trecho
de sua sntese Cultura jurdica europia: sntese de um milnio:
Quanto preferncia por "fontes meramente aplicativas" a "fontes doutrinais",
provvel que a preferncia pelas primeiras, do ponto de vista da sua "fidelidade ao
real", repouse num conceito de ideologia como conscincia deformada e do discurso
ideolgico como discurso mistificador, discurso que poderia ser oposto a outros
meramente denotativos, que reproduziriam, sem mediaes, o "estado das coisas".
Este conceito de ideologia no rene hoje muitos sufrgios, pois no se aceita
geralmente que, por oposio ao discurso ideolgico, existam discursos no
deformados, dando neutralmente conta da realidade. E, assim, entre um texto
explicitamente normativo e um texto aparentemente denotativo, a diferena que
existe apenas a de duas gramticas diferentes de construo dos objectos. Porque,
afinal, a realidade d-se sempre como representao. Com a desvantagem de que,
nos discursos no explicitamente normativos, esta gramtica se encontra escondida,
encapsulada em actos discursivos aparentemente neutros, ou fragmentada em
manifestaes parciais, pelo que as suas explicitao e reconstruo globais
constituem um trabalho suplementar. At por razes de economia da pesquisa, vale
mais a pena ler o que os telogos e juristas ensinavam, longa e explicadamente,
sobre, por exemplo, a morte, do que procurar, atravs da leitura de milhares de
testamentos, perscrutar a sensibilidade comum sobre ela. (HESPANHA, 2005, p.80)
Acredito ser interessante ressaltar duas questes apresentadas. A primeira que Hespanha
no desqualifica as fontes empricas meramente aplicativas, na verdade ressalta que elas
tambm contm a representao que est presente de forma explcita nos juristas e telogos.
Por isso, no recorrer s primeiras fontes referidas seria uma atividade de economia de
pesquisa. Em certo aspecto tal afirmao parte de um importante pressuposto:a identidade de
valores das fontes de aplicao e doutrinais. importante ressaltar que o processo de
representao, antropologicamente recuperado por Hespanha, pressupe o desenvolvimento
467
Essa dicotomia entre mundo dos fatos e mundo das idias em Histria parece ser um
falso dilema. Hespanha argumenta nesse sentido, afirmando que as idias no existem
desconectadas do mundo da realidade. No sentido contrrio, a recproca tambm seria
verdadeira. No existe fato desconectado das idias. O ponto central desse dilogo parece no
ser colocar em lados opostos as idias e os fatos, mas como conect-los. A estrada talvez
tenha duas mos.
Assim, repensar o emprico e seus usos em Histria do Direito, parece remontar a
necessidade de buscar novos elementos para dialogar com o passado.
A anlise da distoro especfica de qualquer fonte implica j um elemento
construtivo. Mas a construo (...) no incompatvel com a prova; a projeo do
desejo, sem o qual no h pesquisa, no incompatvel com os desmentidos
infligidos pelo princpio de realidade. O conhecimento (mesmo o conhecimento
histrico) possvel. (GINZBURG, 2002, p. 44-5)
importantes para entender o papel do Direito no apenas como parte do discurso da realidade.
Talvez o Direito possa ser entendido como um elemento catalisador do poder entre diversos
estratos sociais.
Assim como muitos estudos demonstram existe uma importante dimenso de contato
entre a alta cultura e a cultura popular, ou melhor, uma dimenso de circulao de idias e
valores entre a cultura letrada do Direito e os valores sociais presentes na ao prtica dos
juristas. Da qual participam pessoas simples, populares. Os processos judiciais, assim como
bem demonstrou Ginzburg em seu clssico O queijo e os vermes, podem servir de fontes
em que a cultura letrada e a cultura popular entram em contato. Para Tanto Ginzburg citou a
idia de circularidade entre culturas de Bakhtin, presente em seu estudo sobre o carnaval
medieval analisando em certa medida a obra de Rabelais.
No centro da cultura configurada por Bakhtin est o carnaval: mito e rito no qual
confluem a exaltao da fertilidade e da abundncia, a inverso brincalhona de todos
os valores e hierarquias constitudas, o sentido csmico do fluir destruidor e
regenerador do tempo. Segundo Bakhtin, essa viso de mundo, elaborada no correr
dos sculos pela cultura popular, se contrape, sobretudo na Idade Mdia, ao
dogmatismo e seriedade da cultura das classes dominantes. Apenas levando-se em
considerao essa diferena que a obra de Rabelais se torna compreensvel. A sua
comicidade se liga diretamente aos temas carnavalescos da cultura popular.
Portanto, temos, por um lado, dicotomia cultural, mas, por outro, circularidade,
influxo recproco entre cultura subalterna e cultura hegemnica, particularmente
intenso na primeira metade do sculo XVI. Em parte trata-se de hipteses, no todas
igualmente documentadas. Mas o limite do belssimo livro de Bakhtin talvez seja
outro: os protagonistas da cultura popular que ele tentou descrever camponeses,
artesos nos falam quase s atravs das palavras de Rabelais. justamente a
riqueza das perspectivas de pesquisa indicadas por Bakhtin que nos faz desejar, ao
contrrio, uma sondagem direta, sem intermedirios, do mundo popular. Porm,
pelos motivos j levantados, substituir uma estratgia de pesquisa indireta por outra
direta, neste tipo de trabalho, por demais difcil. (GINZBURG, 1987 , p.19-20)
Interessante notar na passagem que, apesar do estudo de Bakhtin ser formidvel e ter se
relacionado a um texto literrio que se aproxima mais das fontes doutrinais do que dos
processos judiciais, Ginzburg provoca que tal estudo traria uma espcie de desejo por um
contato mais direto com o iderio popular, ou em outras palavras, um instinto para ir alm das
fontes indiretas. Os processos no so fontes to bvias e nem to prontas. Alis, pouco se
pode falar deles, em especial por sua baixa consulta.
Parece interessante partir da hiptese de que a cultura popular e a cultura das classes
letradas circulam. E que nos processos judiciais possvel vislumbrar numa leitura das
entrelinhas, em especial em espaos com considervel isolamento geogrfico, como a vila de
Curitiba no incio do sculo XIX, alguns elementos de reinterpretao da realidade a partir de
valores e interesses locais. Vale a pena refletir sobre os desafios propostos por Ginzburg em
seu referido texto:
bem mais frutfera a hiptese formulada por Bakhtin de uma influncia recproca
entre a cultura das classes subalternas e a cultura dominante. Mas precisar os modos
e os tempos dessa influncia (Jacques Le Goff comeou esse trabalho obtendo
timos resultados) significa enfrentar o problema posto pela documentao, que no
caso da cultura popular , como j dissemos, quase sempre indireta. At que ponto
os eventuais elementos da cultura hegemnica, encontrveis na cultura popular, so
frutos de uma aculturao mais ou menos deliberada ou de uma convergncia mais
ou menos espontnea e no, ao contrrio, de uma inconsciente deformao da fonte,
obviamente tendendo a conduzir o desconhecido ao conhecido, ao familiar? Alguns
anos atrs, vi-me obrigado a enfrentar um problema parecido n o decorrer de uma
pesquisa sobre processos contra a bruxaria, entre os sculos XVI e XVII. Eu queria
entender o que a bruxaria era na realidade para os seus protagonistas bruxas e
469
Enfim, o trabalho que est sendo formulado visa a partir de fontes empricas
armazenadas no Departamento Estadual de Arquivo Pblico do Paran investigar a partir de
fotnes empricas ditas fontes meramente aplicativas, como processos, depoimentos e outros
documentos produzidos na Vila de Curitiba no incio do sculo XIX, indcios de informaes
que denotem uma reinterpretao da cultura jurdica letrada portuguesa e da cultura letrada
brasileira, dentro de um mbito local durante o perodo da independncia de da consolidao
de um novo regime jurdico nacional. Interessa notar como idias ditas progressistas e de
naes cultas como as deconstituio ou de codificao tiveram impacto na vida prtica
do Direito local.
3. Alguns indcios
A historiografia do direito brasileira no discorda que o direito que oficialmente era
utilizado nas Vilas brasileiras no sculo XVIII era o direito lusitano e sua forte influncia do
ius commune europeu. Nos processos do juzo ordinrio da vila da nossa senhora da luz dos
pinhais de Curitiba no final do Sculo XVIII e incio do sculo XIX a estrutura portuguesa
claramente aplicvel, tanto material quanto processualmente.
Isso pode ser visualizado nos diversos processos estudados durante os ltimos anos
junto ao Arquivo Pblico do Paran nas chamadas oficinas do poder judicirio. Nos
levantamentos foi possvel se vislumbrar processos como: ao de alma, assignao de 10
dias e justificaes. Tpicos modelos processuais do antigo regime portugus.
O caminho de pesquisa a ser trilhado pergunta sobre a influncia das vrias mudanas
significativas que ocorreram em seguida.
Em 1808 a famlia portuguesa chega ao Brasil e traz consiga toda a estrutura judicial.
Em 1817 a Ouvidoria de Paranagu e Curitiba muda sua sede para Curitiba. A partir de ento
Curitiba torna-se centro da comarca. A vila com menos de cinco mil habitantes no perodo
tornou-se mais alinhada em termos jurdicos com o centro do imprio lusitano?
Em 1822 a independncia do Brasil ocorre, bem como o decreto de recepo do direito
portugus. Como tal movimento foi recepcionado na vila? Tambm interessante notar que
as mudanas acarretaram poucas mudanas em termos processuais, e menores ainda em
termos pessoais, sendo que muitos dos juzes que exerciam funes de significativa
importncia par ao imprio portugus, acabaram exercendo funes centrais na administrao
imperial. o caso do ouvidor da comarca de Paranagu e Curitiba na poca, Jos Carlos
Pereira de Almeida Torres, que participa diretamente do governo imperial sendo intitulado
segundo Visconde de Maca.
Em 1824 tem-se a constituio imperial brasileira. Em 1827 formam-se as primeiras
faculdades de Direito no Brasil, em So Paulo e Olinda. Apesar disso os nomes dados aos
juzes permanecem os mesmos. Elege-se em Curitiba at 1833 juzes ordinrios. Os ritos
processuais permanecem inalterados, mesmo com novas regras que a princpio deveriam
afetar diretamente todos os setores da sociedade. Como o caso da Lei de organizao das
Cmaras Municipais de 1828:
Art. 24 As Cmaras so corporaes meramente administrativas, e no exercero
jurisdio alguma contenciosa. (Lei de Organizao das Cmaras Municipais de 1
de Outubro de 1828) (BONAVIDES; AMARAL, 1996, p. 848)
4. Primeiras impresses
Os primeiros levantamentos tm demonstrado que nesse perodo de transio mesmo
com a modificao dos nomes e das estruturas legislativas a mentalidade jurdica ainda se
mantm centrada na tradio portuguesa. Essa cultura (sensibilidade) jurdica portuguesa pode
ser mais significativa na formao do direito nacional do qualquer instrumento legislativo
para compreender o desenvolvimento do Direito no Brasil. O que renova a importncia de
pensar o Direito no Brasil alm do sculo XIX ou da produo das faculdades de Direito.
Alm disso, talvez a prpria mudana cultural na Europa ou o modo de vida do incio do
sculo XIX tenha certo impacto no Brasil que no pode ser mensurado simplesmente pelo
olhar compartimentalizado tradicional. No existem muitas certezas no incio de uma
pesquisa com tal vis, mas a perspectiva de descoberta de uma histria em fontes empricas d
a certeza de ao menos lutar para renovar os ares desse perodo e derrubar as paredes temporais
h muito estabelecidas.
471
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Florianpolis: Boiteux, 2005.
MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Traduo de Ana Prata. Lisboa: Editorial
Estampa, 2005.
472
Docente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da UFPB. Doutor em Histria Econmica pela
USP (2002). E-mail: jpima2001@yahoo.fr
**
Professor de Direito da Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras de Cajazeiras, FAFIC. Bel. em Cincias
Jurdicas e Sociais pela UFPB. Especializao em Metodologia do Ensino Superior pelo Instituto Superior de
Educao de Cajazeiras (2008). E-mail: edmundo_@uol.com.br
473
Introduo
O presente artigo visa conceituar os MS nesse novo contexto de emergncia dos
Direitos Humanos. Traduzimos aqui diversas experincias unindo vivncias, estudos e causas
para demonstrar que os movimentos sociais devem encarar profundos desafios de
transformao e adaptabilidade s circunstncias da cultura atual. No contexto das redes e da
comunicao eletrnica, a sociedade brasileira se conecta em escala nunca antes vista para
partilhar experincias e lutar por direitos (SCHERER-WARREN, 2006). Ao mesmo tempo se
v um fenmeno de judicializao crescente das demandas de interesse geral especialmente
aqui analisadas quando o movimento social encontra o caminho da causa judicial de forma
eficaz.
Por outro lado, estas manifestaes tiveram repercusses tericas nas universidades,
promovendo uma pluralidade de leituras da vida poltica e social de forma agregar conceitos
oriundos de diversas correntes de interpretao em cincias sociais e humanas. O nosso
principal esforo no mbito da cultura universitria reconhecer as virtudes desse movimento
histrico propositivo, que no se desloca do plano imediato e presente. Nesse sentido, a
histria um instrumento eficaz de composio da temporalidade do indivduo e da
temporalidade das lutas sociais. A histria nem mestra do passado, nem a certeza
escatolgica do futuro melhor.
474
475
476
Mesmo amplamente contestado por Tara Melish, num longo estudo dedicado ainda a
suas primeiras declaraes, Cavallaro pede que se evite a litigncia no sistema
interamericano, pois sua crescente efetividade no conduzir a uma maior justia social
concretamente (CAVALLARO; BREWER, 2008, p. 95). Como exemplo, o caso Yean e
Bosico versus Repblica Dominicana que ocorreu em um contexto de preconceito enraizado
contra descendentes haitianos o que no impactou a maioria da populao e provocou
crticas por parte do governo - dizem Cavallaro e Brewer (2008, p. 92). Em sntese trata-se
de compreender um caso judicial sempre enquanto parte de uma estratgia de um dado
movimento social no mbito de um Estado nacional.
Por outro lado, em termos internos tais opinies dos ativistas mencionados esto em
sentido contrrio ao que acontece na realidade emprica, quando o Brasil vivencia amplos
meios de uso do judicirio como forma importante de luta e presso. Mesmo que se diga que
judicirio lento e a deciso por sentena reste muitas vezes nula sob o plano poltico mais
abrangente, j que pode ficar atinente apenas s circunstncias do caso em lide, o judicirio
no tem sido descartado numa sociedade que crescentemente forma contingentes expressivos
de advogados. As cortes superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal, a corte
mxima no Brasil, tem tomado para si decises de grande impacto e de efetividade em
questes de relevante interesse coletivo. As pesquisas devem estudar os casos judiciais
envolvendo contextos de movimentos sociais e compreender seu papel de forma
dimensionada, podendo haver muitas equaes de encontro entre processo judicial e direitos
sociais. Cabe discutir os critrios da judicializao no mbito nacional.
477
Dessa forma, uma minuciosa reflexo h de ser feita por parte do interessado ou da
coletividade interessada, antes de se optar pelo caminho da judicializao de um direito
econmico, social e cultural.
478
479
480
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Orientador: Jos Ernesto Pimentel Filho.
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481
* Graduada em Direito pela Universidade de Braslia - UnB e mestranda em Teoria, Filosofia e Histria do
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Email: lailamg@gmail.com
Introduo
Nos primeiros anos aps a proclamao da Repblica em 1889, o recm-instaurado
sistema federalista trazia consigo novos desafios para um pas que tinha, at ento, sua
organizao territorial baseada na diviso do Imprio em provncias, completamente
subordinadas ao poder central. Dentre esses desafios, encontrava-se a questo da interveno
federal e de seu desenho institucional, que representava, para muitos juristas e parlamentares,
o ponto mais delicado do constitucionalismo brasileiro1. Isso porque o instituto abrigava no
seu interior as noes de federalismo e de Repblica, as quais se encontravam em disputa por
diversas correntes polticas poca.
Na Assembleia Constituinte de 1890/1891 prevaleceu um texto constitucional que no
entrava em detalhes sobre o procedimento da interveno, mas que a restringia ao mximo,
abrindo exceo apenas para as hipteses elencadas nos pargrafos subsequentes ao caput do
que se transformaria no artigo 6. No obstante a previso constitucional, a complexidade da
realidade social e a dificuldade entre a articulao dos interesses estaduais e do interesse
federal gerariam intensos debates, legislativos e doutrinrios, sobre a interpretao do artigo
6, em especial no que se refere ao 2, que autorizava a interveno da Unio nos estados
para manter a forma republicana federativa.
Logo nos primeiros meses da instaurao da Repblica federalista, alguns estados
enfrentaram dificuldades na formulao de suas prprias constituies estaduais e na
organizao do poder local. O ento Presidente Marechal Deodoro da Fonseca passou a
designar governadores provisrios responsveis por conduzir o processo de organizao
desses estados. Esse vcuo normativo dos chamados estados no organizados e os conflitos
surgidos entre os governadores e as assembleias favoreceram uma srie de disputas polticas
internas que procrastinavam a atuao das assembleias constituintes nos estados.
Essa discusso surgiu no Congresso Nacional pela primeira vez por meio do projeto de
lei n. 56, elaborado com o intuito de atacar a situao de crise em que se encontrava o estado
de Gois. Nessas disputas entre o governador provisrio e a assembleia, questionava-se se a
Unio deveria intervir nos estados nessas hipteses. O projeto de lei, ento, visava regular o
processo de organizao dos estados, punindo os governadores que agissem de forma
arbitrria. A lei foi aprovada pela Cmara dos Deputados e pelo Senado, mas foi
posteriormente vetada pelo Presidente Deodoro da Fonseca, que decretou a dissoluo do
Congresso poucos dias depois.
Instaurada a crise, Deodoro da Fonseca opta por renunciar, abrindo espao para que seu
vice, Floriano Peixoto, assumisse a Presidncia. Floriano convocou novamente o Congresso e
enviou mensagem solicitando a realizao de um estudo sobre a situao dos estados.
Concomitantemente, todos os governadores, que em tese teriam apoiado o chamado golpe de
Deodoro da Fonseca, foram imediatamente depostos. Floriano, por sua vez, buscava uma
alternativa normativa que legitimasse seus atos de deposio. Os projetos de lei que
tramitaram no Congresso sobre a matria no obtiveram xito. Por fim, os governistas
conseguiram aprovar um requerimento que respaldava as aes mais enrgicas de Floriano.
A intromisso da Unio na vida poltica dos estados realizada pelos dois primeiros
Presidentes da Repblica, Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, demonstrava as
1 Basta mencionar a famosa frase do Senador Campos Salles, nos debates sobre os projetos 156, 179 e 189 no
Senado Federal no ano de 1894-1895: Eu entendo que nenhuma questo mais grave como esta pode se agitar no
seio do Congresso Nacional, porque ela que penetra mais fundo no nosso organismo constitucional (Apoiados).
Se possvel um corpo poltico ter corao, eu direi que neste momento estamos tocando no corao da
Repblica Brasileira. (CMARA, 1913, p. 302)
483
2 Projeto da Constituio:
Art. 5 O Governo Federal no poder intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo:
1 Para repellir invaso estrangeira ou de um Estado em outro;
2 Para manter a frma republicana federativa
3 Para restabelecer a ordem e a tranquilidade nos Estados, requisio dos poderes locaes;
4 Para assegurar a execuo das leis do Congresso e o cumprimento das sentenas federaes.
Emenda aceita pela comisso:
Art. 5, n. 3: Depois da palavra tranquilidade diga-se: nos Estados, requisio dos respectivos Governos.
Emenda proposta por Virgilio Damazio, rejeitada pela Comisso:
Art. 5, n. 3: Em vez da expresso dos poderes locaes diga-se: do Governo do Estado ou de sua Assembla
Legislativa (CMARA, 1913, p. 7).
485
Os adversrios de Deodoro, como, por exemplo, quem tinha apoiado Floriano nas
eleies, e tambm os parlamentares ligados ideologia liberal e aos cafeicultores paulistas,
empreenderam grande esforo para aprovar projeto. Os governistas, de outro lado, rebatiam.
Ambos os lados pregavam a autonomia dos estados: o primeiro grupo buscava, por
meio da lei, garantir a liberdade do estado para aprovar sua prpria constituio sem
interferncia dos governadores indicados por Deodoro, o segundo grupo afirmava que a lei
reguladora representava um atentado liberdade dos estados.
interessante observar que, por outro lado, as expresses caos e anarquia tambm
so utilizadas pelo grupo dos federalistas mais radicais. Eles se utilizam desses termos para
demonstrar que as prticas do governo central estariam levando os estados a uma situao
insustentvel de descontrole e de conflito. Percebe-se, portanto, como ser demonstrado
adiante, que a argumentao dos grupos que se contrapem se tangencia em vrios pontos.
O parecer que acompanha o projeto de lei, redigido pelos parlamentares da oposio,
chama ateno para o perigo que esses governos provisrios representavam para a ideia de
autonomia estadual, to defendida na constituinte. Assim, o ideal de autonomia deveria ser
observado desde o primeiro momento de formao dos estados e no somente aps a
promulgao das constituies estaduais. Segue, abaixo, trecho do referido parecer:
Ora, no conjunto dessas disposies (arts. 1, 2, 34, n. 34, 35 n. 1, 63 da
Constituio e 2 e 3 das disposies transitrias) se v que a autonomia dos estados
no pode ficar merc dos seus governadores provisrios, autoridades
incompetentes, detentoras provisrias dos poderes pblicos e de mero expediente
para conhecer e decidir da validade dos congressos estaduais, j dissolvendo-os, j
adiando-os indefinidamente, j intervindo em suas deliberaes. O exerccio
autnomo dos direitos estaduais principia desde os atos de sua organizao e so
precisamente estes que melhor garantem sua independncia, porque deles depende a
estabilidade do seu futuro (CMARA, 1913, p. 16)
O projeto de lei pode ser considerado um tanto radical para com os governadores. Em
seu artigo 2, previa que as infraes descritas pela lei seriam punidas com as penas de priso
com trabalho por dois a seis anos e perda do emprego, com inabilitao para outro, no
governo ou na administrao federal.
Na sesso do dia 7 de agosto o projeto n. 56 foi aprovado pela Cmara Federal. Deve-se
ressaltar a insero do artigo 4 pelo Sr. Felisbello Freire, que explica o significado de estado
organizado5, que para ele estava vinculado ideia de um estado que j tivesse uma
Constituio aprovada e promulgada por maioria absoluta de votos.
Remetido ao Senado, o projeto analisado conjuntamente pelas comisses de
legislao, constituio e justia e recebe parecer favorvel (CMARA, 1913, p. 28). O
parecer, bastante sinttico, assinado pelos republicanos tradicionais como Campos Salles,
Joaquim Felcio e Quintino Bocayuva, foi redigido da seguinte forma: pensa que pode ser
aprovado o mesmo projeto, porque consulta a uma necessidade real prescrevendo regras e
providncias tendentes a garantir a autonomia dos Estados no processo de sua organizao
(CMARA, 1913, p. 28).
Alguns senadores, no obstante, aproveitam a tribuna para reforar as crticas s
medidas do Presidente Deodoro da Fonseca. O Senador Coelho Campos sustenta que ningum
imaginaria, na Constituinte, aquela srie de conflitos e de abusos sofridos pelos estados e que,
uma vez que assembleias dos estados no teriam como reagir aos abusos perpetrados pelos
governos provisrios, caberia ao Congresso atuar contra os atos autoritrios de modo a
restaurar a autonomia dos estados (CMARA, 1913, p. 39).
O Senador Gil Goulart sustenta que a imposio dos governos provisrios teria sido a
demonstrao de que a Repblica instaurada sacrificara sua boa fama de futuro e que da
nasceu todo o mal-estar existente, poca, nos estados. Em pronunciamento sobre o tema, o
Senador Gil Goulart faz referncia excessiva interveno da Unio dos negcios dos
estados6.
Os governistas passam a criticar o projeto de lei formal e materialmente. A estratgia
inverter a lgica colocada at ento pela oposio ao afirmar que o projeto de lei, na verdade,
5 Art. 4 Entende-se organizado o estado para seu funcionamento autonmico e por efeito desta lei, quando tiver
sua Constituio aprovada e promulgada por maioria absoluta de votos, em relao ao total de sua
representao e eleitos o governador e vice-governador, de acordo com a Constituio. Paragrapho nico. So
nulos de pleno direito, para dar logar sua repetio legal, os actos e deliberaes sem a presena daquela
maioria.
6 Discurso do Senador Gil Goulart: O nobre senador disse, e com muita procedncia, que estes servios (do
governo federal nos estados) no podiam ser seno os de natureza geral, mantidos, at ento, pelo governo
central, que iriam sendo deferidos aos Estados, proporo que se fossem organizando. O orador lembra-se de
que, em um aviso ou decreto do Ministrio da Fazenda, declarou-se que a tesourarias, da em diante, ficariam
sujeitas ao direta do governo, sem que nelas pudessem intervir os respectivos governadores. Portanto, o facto
de continuar o poder central a manter servios de natureza geral nos diversos Estados, at o dia em que tivesse de
deferi-los a eles, no autoriza a concluso de que, por esse artigo, o Presidente da Republica estava autorizado a
nomear vice-governadores. A demisso dos governadores, que existiam nos Estados, foi o primeiro e o mais rude
dos ataques, com que o actual Poder Executivo feriu a Constituio, no porque a quisesse mutilar, mas porque
no se embaraou com sua fora dispositiva para chegar a seus fins, que eram possuir todos os representantes de
Estados, que no tinham dado o seu voto para presidente da Repblica quele que, actualmente, o chefe do
Poder Executivo (...). O Poder Executivo no hesitou em revirar os Estados, em perseguir partidos numerosos e
disciplinados que honravam a repblica, porque tinham sido seus braos fortes desde os primeiros momentos
crticos at o dia glorioso, em que se pode entregar os destinos do pas ao prprio pas, com a interveno desses
partidos por meio de seus representantes. Foi o primeiro erro dos actuais conselheiros do Presidente da
Republica, sacrificando-lhe a sua boa fama de futuro, por que devia honrar esta eleio, respeitando os votos dos
que no votaram nele, devendo provar ao mundo inteiro que sua eleio foi livre (...). (CMARA, 1913, p. 3536).
487
estaria permitindo e facilitando a interveno nos estados. Quem estaria, ento, na defesa da
autonomia estadual seriam os governistas.
Na sesso de 14 de agosto de 1891, o Senador Generoso Marques7 diz que no
pretendia justificar, de modo algum, os procedimentos adotados pelo governador de Goyaz,
mas lana uma srie de questionamentos a seus colegas senadores:
Mas ser este o meio de coibir os abusos e obviar seus efeitos? Tem o Congresso
Nacional competncia constitucional para intervir por meio de leis nas questes de
organizao dos Estados, nos conflitos entre seus congressos constituintes e os
governadores, delegados dos chefes do Estado? No iremos com esta lei procurar
remediar um mal, praticando mal maior? E digo mal maior porque o facto ocorrido
em Goyas, o singular procedimento do cidado que est testa do governo daquele
Estado, um mal transitrio, e a interveno inconstitucional do parlamento
nacional ser um mal permanente, porque abrir um precedente funesto, que ir
corroer pela base o systema federativo estabelecido pela Constituio (CMARA,
1913, p. 28).
O Senador Generoso Marques que se posiciona contra o projeto apresentado utilizandose de argumentos federalistas, ao afirmar que a determinao do artigo 4 proposto por
Felisbello Freire um atentado autonomia estadual:
Se o Congresso Nacional pode intervir na organizao dos Estados, para anular os
actos relativos organizao das respectivas assembleias, pode tambm intervir na
verificao dos poderes dos membros dessas assembleias, no modo de votao das
disposies da Constituio estadual, que tem de ser sujeita apreciao do
Congresso, em toda a economia, enfim, dos Estados e ento a que fica reduzido o
sistema federativo garantido pela Constituio de 24 de fevereiro?(CMARA, 1913,
p. 31-32)
O Senador Coelho Campos faz um apelo pela aprovao do projeto. Fala em patriotismo
e chama os estados no organizados de pobres estados reduzidos a burgos podres pela
prepotncia do governo (CMARA, 1913, p. 40).
O republicano Quintino Bocayuva, redator do manifesto em 1870, tambm se
pronunciou a favor do projeto:
7 Senador pelo estado do Paran, tendo sido o governador do Paran com apoio do ex-governador provisrio
indicado pelo Marechal Deodoro da Fonseca. Posteriormente, foi deposto por Floriano Peixoto.
Se h um ponto do pas onde uma massa de cidados se dizem privados dos seus
direitos postergados pelo poder, o dever do Congresso atentar imediatamente para
essa ordem de assuntos, a fim de tornar efetivas as garantias estabelecidas no cdigo
federal (CMARA, 1913, p. 54).
O Senador Quinto Bocayuva faz um longo discurso em que sustenta que obrigao
do poder federal acudir os estados que ainda no se encontram na vigncia de instituio
constitucional. Para ele, o governo federal seria sim competente para designar um governo
provisrio que pudesse fazer com que fosse seguida uma poltica mais discreta e mais
respeitadora dos direitos e liberdades dos cidados. Para ele, no se pode confundir
autonomia local que seria extenso de liberdades, de independncia necessria para gerir
livremente os seus interesses em uma esfera de ao ampla, com a soberania e independncia
poltica vinculada por um contrato: que esse no o regime de federao como foi feito
(CMARA, 1913, p. 60). Menciona tambm o artigo 6 para defender o projeto de lei:
Desta disposio constitucional, resulta para o Senado, no somente o direito, mas o
dever de acudir essa frao da Unio, onde o imprio da lei ainda no pde chegar.
(Apoiados)
De modo que, dentro das prprias atribuies, exercendo uma funo que prpria
do Senado, cumprindo um preceito fundamental e um dever que dele decorre, o
Congresso votando uma lei que preveja por qualquer forma a necessidade de atender
o mais prontamente possvel a Constituio desses Estados, que ainda esto privados
do regime constitucional, proceder com acerto, com sabedoria, e zelar
particularmente a verdade do sistema federativo republicano, que a verdade
constitucional. (CMARA, 1913, p. 61)
489
contrariar a diviso dos poderes. O Presidente explicita que, na sua concepo, a matria
apreciada pelo Congresso de natureza constitucional e que deveria ser aprovada por meio de
emenda: O Congresso (...) firmou novas regras para essa organizao, assumindo assim
faculdades constituintes que no lhe podem ser atribudas para a espcie em funes
ordinrias. O tom da mensagem de Deodoro j demonstra a perplexidade do Presidente
diante do projeto aprovado na Cmara e no Senado.
Na sesso de 10 de setembro de 1891, o Sr. Serzedello, diz que tomou conhecimento do
veto do presidente e, sendo assim, formulou requerimento no sentido de enviar o projeto
comisso de constituio, legislao e justia. confirmada a urgncia, na Cmara, por 73
votos contra 38. Na sesso de 15 de setembro a comisso proclama a seguinte resoluo, que
explicita a crise entre os poderes:
Limita os poderes dos governadores dos Estados ainda no organizados, e d
outras providncias.
(Projecto iniciado na Cmara dos Deputados, adotado sem emendas pelo Senado, ao
qual negou sano o Presidente da Repblica)
A Comisso da Constituio, Legislao e Justia, examinando o projecto no
sancionado que limita os poderes dos governadores dos Estados ainda no
organizados, de parecer que o mesmo projecto seja submetido ao voto da Cmara,
visto como a comisso no acha procedentes as razes de no sano da parte do
Presidente da Repblica.
Sala das comisses, 15 de setembro de 1891 Amphilophio, presidente Glicrio,
relator Aristides Lobo Frana Carvalho Leopoldo de Bulhes Leovigildo
Filgueiras (vencido) Gonalves Chaves (vencido) Angelo Pinheiro (vencido).
(CMARA, 1913, p. 91)
perptuo oprbio desta nao. Nenhum povo conquista e mantem sua liberdade sem sacrifcio. esta a lio da
histria. (CMARA, 1913, p. 299)
10 Trecho da mensagem do Presidente Floriano Peixoto ao Congresso: Posto que a revoluo de 23 de
novembro tivesse se realizado nesta capital sem grandes e duradouras perturbaes materiais, as causas que a
determinaram eram profundas em todo o pas, e aos espritos menos previdentes no podia escapar a irradiao
que ela teria nos diversos Estados que compem a Unio, em alguns dos quais aparelhava-se a reao contra o
decreto que dissolvera o Congresso Nacional. Foi na previso dos acontecimentos que se tem realizado j nos
Estados do Paran, Rio de Janeiro, Sergipe, Bahia, Alagoas, Pernambuco, Rio Grande do Norte e S. Paulo que
no manifesto por mim dirigido ao pas no dia em que assumi a direo do Estado, ao mesmo tempo que afirmava
o sacratssimo empenho o restabelecimento e o respeito inviolabilidade da lei, declarei que igual empenho teria
em respeitar a vontade nacional e a dos Estados em suas livres manifestaes sob o regime federal.
Restabelecida a tranquilidade nos Estados do Rio Grande do Sul e do Par, pelas mesmas causas determinativas
desse facto deram-se as perturbaes em alguns outros, nos quais tem sido depostos os respectivos
governadores. (CMARA, 1913, p. 95-96).
491
O parecer realizado por uma comisso nesse perodo soava como um manifesto poltico,
que condenava o golpe de 3 de novembro e que legitimava os governadores indicados por
Floriano. Por fim, aprovou-se um requerimento que respaldava as aes mais enrgicas do
governo federal.
O deputado J. J. Seabra faz fortes acusaes ao parecer da comisso ao afirmar que as
medidas legislativas a fim de buscar a organizao dos estados fazem com que o princpio
federativo receba golpe mortal (CMARA, 1913, p. 114) e diz que tal pretenso constitui
um violento atentado Constituio Federal. O deputado Seabra o primeiro a falar de
forma mais explcita que o Presidente buscava mascarar de legalidade e constitucionalidade
atos que eram essencialmente atos de ditadura.
Aps a apresentao do parecer, as discusses no Congresso seguiram acaloradas, e
com algumas referncias Constituio interpretao do artigo 6, pargrafo 2. O
deputado Garcia Pires, ainda demonstrado a polaridade que havia no Congresso, sugere que a
questo seja apreciada e avaliada sem o caprichoso sentimento de oposio e sem o
incondicional apoio ao governo (CMARA, 1913, p. 128). Sobre o que entende por
constituio, expe:
A Constituio, que somente estabelece princpios gerais, teses, no pode especificar
com minuciosidades todos os casos de interveno da Unio nos Estados, deixa ao
prudente arbtrio do governo federal o estudo dos fatos e a interpretao do texto
constitucional de acordo com os fins da Instituio (CMARA, 1913, p. 128)
493
O Sr. Esprito Santo interpreta o pargrafo no sentido de entender que a Unio deve
intervir nessa hiptese quando algum estado quiser proclamar a forma monrquica ou
oligrquica, para ele, todas as intervenes da unio nos estados que tendem a estabelecer um
estorvo em seu modo de ao traz sempre mais desvantagens do que vantagens. Para
Belarmino Mendona, o projeto seria inconstitucional (CMARA, 1913, p. 176), por
determinar que governadores sejam nomeados no lugar de governadores eleitos pelo povo.
As discusses especficas sobre o pacto federativo e as consequncias da interferncia
do governo central nos estados giram em torno de duas questes: a primeira delas o temor
da transformao do Brasil em uma Repblica Unitria; a segunda diz respeito tentativa de
os parlamentares tentarem verificar quem seria mais federalista ou qual viso de
federalismo seria a correta.
O deputado Seabra critica o parecer e o projeto e entende que ambos ferem o princpio
federativo. O deputado alerta os deputados de que aqueles que criticavam o governo de
Deodoro da Fonseca por causa dos governadores designados so os mesmos que defendem a
prtica de deposio de governadores estabelecida por Floriano:
Sr. Seabra (...) Se prevalecer o princpio e a doutrina de que o Congresso Federal
pode intrometer-se na vida ntima e autonmica dos Estados, que alis j esto
organizados, revogar suas constituies est aniquilado o princpio federativo.
Poderemos ter uma repblica unitria, mas nunca uma repblica federativa, onde o
respeito autonomia dos Estados um dogma. (CMARA, 1913, p. 98)
Sr. Seabra: V. Ex. testemunha de que esto a provocar-me para terreno para onde
no desejo ir. No quero levantar um grito de guerra contra o governo; levanto um
brado de indignao contra o atentado autonomia dos Estados, denuncio ao pas a
postergao violenta do princpio federativo. (...)
Conheo, sr. Presidente, uma espcie de provrbio muito vulgar, mas muito
significativo: hodie mihi cras tibi. Ontem era acusado o governo passado, porque
dizia-se que interferia nos negcios dos Estados, no estando eles ainda organizados:
hoje, quando j organizados, vemos defender-se o governo, que depe governadores,
dissolve congressos e rompe constituies (reina grande tumulto). (CMARA,
1913, p. 109)
Para Felisbello Freire, teria sido o golpe de 3 de novembro que teria matado a forma
republicana federativa, uma vez que o Legislativo seria o lao entre Unio e estados. As
argumentaes de Felisbello Freire e de todos os apoiadores de Floriano Peixoto no foram
suficientes para respaldar a aprovao do projeto de lei. Os congressistas governistas tiveram
de se contentar com a aprovao da moo apresentada pelo Sr. Serzedello.
Concluses
A ambivalncia do instituto da interveno, ora visto como algo perverso, ora visto
como fundamental para o regime federativo, nos permite visualizar com maior profundidade
as diversas tenses existentes poca. A interveno representava tanto a possibilidade de
liberdade dentro do novo regime, como tambm a manuteno e recriao de posturas
autoritrias por parte dos governantes13.
Os primeiros anos da Repblica, governada ainda por militares, foram anos de grande
instabilidade poltica. A dissoluo do Congresso e o estouro de diversas revoltas so capazes
de demonstrar isso. No obstante, esses grandes embates nos primrdios da Repblica foram
13 De maneira bastante enftica, Bonavides e Andrade destacam o uso perverso desse instituto na Primeira
Repblica: O instituto da interveno federal, concebido para equilibrar e harmonizar poderes, se transformara
no mais poderoso instrumento poltico de arbtrio, que alargara a limites insuportveis o absolutismo
presidencial, com inteira sufocao das autonomias estaduais. O presidente da Repblica era um monarca eletivo
que se substitua a cada quatrinio (BONAVIDES e ANDRADE, 2008, p. 260).
14 Dessa forma, em cinco anos de debates parlamentares no se observa nos discursos nenhuma meno ao
problema das desigualdades social e regional, por exemplo. O tema da soberania popular totalmente
obscurecido pela ideia de soberania dos estados. No se discute o voto universal e a possibilidade de os cidados
terem reais poderes para delinear a poltica local. A noo de democracia no personagem principal do debate e
no chega nem mesmo a figurar como coadjuvante.
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Referncias
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 9 Ed.
Braslia: OAB Editora, 2008.
CMARA DOS DEPUTADOS. Interveno nos Estados. Documentos parlamentares
publicados por ordem da mesa da Cmara dos Deputados. Vol. I. Paris: Typographia Aillaud,
Alves & Cia., 1913.
LYNCH, Christian. O Momento Oligrquico: a construo institucional da Repblica
brasileira (1870-1891). Historia Constitucional (Oviedo), v. 12, 2011, p. 297-325.
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira de 1891. Braslia: Senado
Federal, Conselho Editorial, 2005.
* Mestranda em Histria do Direito pela UFPR. Possui especializao em Teoria Geral do Direito e em Direito
Penal e Criminologia. Graduada em Direito (Unicuritiba) e em Filosofia (UFPR). E-mail: brighente@yahoo.com
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1. Introduo
Desde o sculo XVI at a primeira metade do sc. XVIII, a poltica indigenista da Coroa
Portuguesa no Brasil, vinha editando uma srie de Leis as quais ao mesmo tempo em que
declaravam a liberdade dos naturais da terra, previam casos de escravizao ou determinavam
que fossem sentenciados livres, porm enviados aos Aldeamentos.
Esta proliferao de Leis teve como resultado a indefinio da condio jurdica do
ndio, j que no havia uniformidade entre as Leis reais, quanto mais quando se considera as
normas costumeiras locais.
O indgena no perodo colonial est no centro de uma disputa pela mo-de-obra que
mobiliza os principais poderes polticos da Colnia: os religiosos (com destaque para os
jesutas), a Coroa Portuguesa e os moradores locais representados pelas Cmaras Municipais.
Esta disputa faz da questo da liberdade dos ndios, na expresso de Beatriz Perrone-Moiss
(p. 115,1998), o motor da Histria colonial brasileira.
Sobreveio ento em 1611, uma nova Lei em substituio a anterior de 1609. Esta Lei
vinha agora ditada pelos desejos da populao colonizadora e em grande desfavor da
liberdade dos ndios. Ela restabeleceu todas as causas de escravido legal e ainda nomeou
capites civis para a administrao dos aldeamentos, retirando-as da secular administrao
dos jesutas.
Agora aos capites cabia exercer o governo temporal, enquanto que o espiritual foi
entregue a um sacerdote. Isto significou na prtica entregar a administrao dos
aldeamentos s Cmaras municipais e seus representantes. Alm disso, a Lei nomeou como
juiz das controvrsias entre os habitantes dos aldeamentos o mesmo capito, que ali deveria
residir com sua famlia.
A partir desse exemplo da legislao, pode-se fazer uma sntese de quais foram os
princpios fundamentais que nortearam a poltica indigenista da Coroa portuguesa para o
Brasil. Eles podem ser extrados at mesmo do prprio Regimento de Tom de Souza,
primeiro Governador-Geral do Brasil, de 1548 (THOMAZ, 1982, p. 60-61). So eles: 1. a
converso dos pagos f crist; 2. a preservao da liberdade dos ndios, assim como as
lutas contra as tribos inimigas; 3. a fixao dos indgenas (cuja soluo ser a implantao dos
aldeamentos).
Cabe lembrar tambm que conjuntamente com Tom de Souza, chegaram os primeiros
jesutas ao Brasil: Nbrega e mais cinco religiosos. Aos jesutas a Coroa Portuguesa entregou
a obra de converso dos indgenas e o seu cuidado nos povoados, nas assim chamadas
aldeias1. A influncia dos jesutas na poltica indigenista foi decisiva para o cumprimento
das Leis Reais sobre os ndios, em colaborao com os Governadores.
Para atender aos outros dois princpios fundamentais, conforme explica Beatriz PerroneMoiss (1998, p. 117), a Coroa Portuguesa adotou duas linhas polticas diversas no trato para
com o gentio.
Para os ndios considerados inimigos, o gentio bravo, espalhado pelos sertes, a
poltica indigenista correspondeu aos casos legais de escravido: a guerra justa, os resgates de
ndios de corda e a venda de si mesmo.
Dentre eles interessa destacar a Guerra Justa. O tema da guerra justa bastante
complexo e por si s mereceria um tratamento a parte. Suas razes remontam at Aristteles e
as consideraes sobre a escravido natural, passam pelos postulados de Santo Agostinho e
pela filosofia crist de So Toms de Aquino na Idade Mdia.
Muito se discutiu a respeito das causas e justificativas de guerra contra os gentios dos
territrios americanos na Pennsula Ibrica, desde o sc. XVI, sobretudo a partir do famoso
debate sobre a justia dos mtodos colonizadores travado entre Bartolom de Las Casa e
Gines de Seplveda em Valladolid.
Em Portugal, a discusso sobre a guerra justa foi muito menor2, embora se possa
apontar a partir dos textos de Antnio Manuel Hespanha (2001, p. 937), os estudos de Lus de
Molina a respeito da questo, como discpulo que era do espanhol Francisco de Vitria.
1 Substitumos o termo aldeia por aldeamento seguindo a indicao de Pasquale Petrone (1995, p. 105), para
evitar a confuso com o termo aldeia indgena que remete s habitaes naturais dos silvcolas.
2 De acordo com Beatriz Perrone Moiss Portugal no teria produzido uma discusso original acerca da
guerra justa e do cativeiro indgena temas sempre ligados , limitando-se seus tericos muitos deles
espanhis lecionando nas universidades portuguesas a ecoar o que se dizia na Espanha. Teria contribudo
para isso o fato de a colonizao espanhola do Novo Mundo ter-se iniciado antes da portuguesa: enquanto
Portugal ainda estava concentrado na ndia, a Espanha j enfrentava, na prtica colonial, problemas que
dariam origem s grandes discusses teolgico-jurdicas do sc. XVI. (PERRONE-MOISS, 1989-90, p. 5).
499
Por ltimo, entre os institutos aplicveis aos indgenas aliados havia uma forma
disfarada de cativeiro, conhecida na Capitania de So Paulo como a administrao dos
ndios por particulares, o que nos conduziu a estudar a documentao paulista.
4 Os aldeamentos da Capitania eram objeto permanente de conflito porque ali colidiam muitos interesses:
municipais, eclesisticos, da Coroa e at mesmo de particulares. De qualquer modo, o projeto dos aldeamentos
do ponto de vista dos colonos, foi um fracasso, j que no era capaz de suprir toda a demanda pela mo-de-obra.
Por isso eles comearam a se apropriar diretamente dos cativos trazidos do serto ao invs de envi-los aos
aldeamentos. (MONTEIRO, 1994, p. 103).
5 Os moradores de So Paulo alegavam que o Breve papal feria o bem comum da Capitania de So Vicente. Os
ndios seriam a gente de servio da colnia, que se recruta no serto. A Capitania seria uma regio muito pobre e
sem condies para importar escravos negros. Alm disso, muitas vezes se tolerava um mal menor em vista de
evitar um mal maior. Se os indgenas deixassem de prestas os servios aos colonos, logo apareceria uma misria
muito maior que atingiria todo o pas. A fonte destes argumentos um documento citado por Thomaz, presente
no Registro Geral da Cmara de So Paulo, vol. II, p. 188-202, ao qual no pudemos ter acesso.
6 Segundo Petrone, a expulso dos jesutas trouxe acentuada decadncia para os aldeamentos. O governo dos
capites seculares se mostrou nocivo para os indgenas, pelo trabalho contnuo e extenuante a que eram
submetidos, alm do constante desfalque aos aldeamentos, j que muitos ndios eram salteados pelos moradores
das redondezas. Pasquale afirma que os aldeamentos, nesse perodo, quase desapareceram, tendo em vista ainda
que se tentou mud-los para Paranagu com a inteno de guarnecer a defesa do litoral. Serafim Leite, transcreve
um trecho da correspondncia de Salvador Correia de S e Benevides ao Conselho Ultramarino, sobre a drstica
reduo dos ndios aldeados: Sou testemunha de vista, que em S. Paulo e no Rio de Janeiro, onde fui muitas
vezes governador, quizeram as Cmaras ter jurisdio secular nas Aldeias, pondo Capites das suas mos; e,
havendo na aldeia de Marueri [Barueri] 1000 casais, na de S. Miguel 700, na de Pinheiros 300 de lngua geral,
e na de Guarulhos mais de 800, quando os Padres da Companhia as largaram, da a alguns anos, tornando a S.
Paulo achei a de Marueri com 120 casais, a de S. Miguel com 80, a dos Pinheiros com 30 e a dos Guarulhos
com 70. (Lamego, A terra Goitac, III, 458; Afonso de E. Taunay. Histria Antiga da Abadia de So Paulo,
1972, 244). (LEITE, 2004, p.503).
7 E sob condies (10 ao todo) que foram redigidas a termo na Cmara da Vila de So Vicente em 13 de junho
de 1652. Dentre as quais, se destacam: 1. Que no ho de ter nas Aldes dos ndios superior ou religioso algum
que tenha superioridade no governo e administrao das Aldes e ndios dellas, e que o tal administrador e
superiori sero postos por quem directamente tocar, no sendo pessoa dos ditos religiosos [...]; 2. Que no
reolhero nem ampararo os ndios que fugirem aos moradores, nem os consentiro em seus mosteiros nas
fazendas. 3. [...] nem publicaro, nem consentiro publicar em suas Egrejas, Casas e Conventos, nenhum
outro Breve algum, tocante liberdade dos ndios, antes renunciaro qualquer direito que tenho ou possam ter
neste particular. 4. Que se tentassem innovar ou dar execuo a qualquer novidade ou alterao, em razo
da liberdade do gentio, voltariam a ser expulsos da Capitania. Isto sem os moradores incorrerem em pena
alguma para o que se desaforam [os jesutas] de todos quaesquer privilgios e liberdade ecclesitica que em seu
favor possam allegar. Os jesutas ratificaram o acordo pela Escriptura de transao e amigvel composio,
cellebrada na Villa de S. Vicente, em Camara aos 14 de maio de 1753. (RIHGB, Tomo LIX, Parte II, p. 101106).
8 O termo administrao particular no se encontra nas fontes documentais, que fazem referncia apenas a
administrao de ndios, por vezes, se referem tambm administrao do gentio por Seculares ou por
particulares. Adotaremos aqui a expresso administrao particular tal qual sugerida por John Monteiro, no
sentido de distingui-la da administrao de ndios em aldeamentos. (MONTEIRO, 1994, p. 129-153).
501
O administrado no era nem um homem livre e nem um escravo11 no que diz respeito
ao seu estatuto jurdico, mas pertencia a um outro estado ou condio, precisamente o de
9 Em 1727, o Ouvidor-Geral da Capitania, Francisco Galvo de Affonseca, redigiu um documento disciplinando
a administrao particular como estrutura institucional apta a ordenar as relaes entre os administradores e
administrados ndios. O documento foi aprovado pelo Governador da Capitania, Rodrigo Csar de Menezes,
conhecido por sua ferocidade e por sua poltica favorvel s pretenses escravagistas dos colonos locais, bem
como pelos representantes das ordens religiosas da Vila de So Paulo, inclusive da Companhia de Jesus,
contendo 17 artigos (DIHCSP, Vol. III, 1913 p. 85-92). Logo no artigo de abertura, l-se a queixa do Ouvidor:
H dois mezes q. sirvo de Ouv.r geral desta Cidade, e sua Com.a, e neste tempo tenho visto q. o que mais
inquieta o meu juzo, e esta Republica so as continuas declaraes de liberdades9, que nelle pedem os ndios, e
bastardos, que Se crio em Cazas dos moradores e vivem na sua administrao [...]. Com a inteno de
remediar esta situao e ainda evitar destituiremse os moradores destas Capitanias de gente, com que possam
fazer suas Lavouras e adiantarem suas grangerias, e na Republica se introduzirem ociozos e vagabundos, o
Ouvidor estabelece as regras da administrao, dentre as quais se sublinha: 1) suficiente pagamento aos
administrados que vivem em Caza e Servio dos administradores: o sustento, vesturio, alimentao, doutrina
e assistncia nas enfermidades; 2) quando da morte do administrador, os ndios sero concedidos em
administrao, sempre prioritariamente, aos herdeiros do administrador falecido, que ainda poder rogar as
justias, e Gov.or, prefiro aSeu filho, ou filha fulana por ser mais benemrita; 3) os administrados podem
casar entre si, indo ambos servir a um dos administradores; caso o casamento ocorra entre ndio/a de aldeia
com ndia/o administrado/a a residncia se estabelece no local onde servir o marido; as bastardas (filhas de
me indgena e pai branco) ficam desobrigadas da administrao se casarem com pessoa livre; 4) os ndios
trazidos dos sertes pelos moradores no poderiam ser dados em administrao a outros enquanto existissem
deles descendentes. Deste modo, fica claro que as dvidas dos paulistas foram ratificadas e transformadas em
regras pelas autoridades locais. legislao idealista editada pela Coroa Portuguesa, os oficiais rgios, entre
Ouvidores, Governadores, procuradores dos ndios, capites das aldeias, e at mesmo os juzes ordinrios e
oficiais camarrios das Vilas, opuseram uma ordenao jurdica mais consentnea com as necessidades prticas
dos colonos. Alis, muitos destes oficiais eram eles prprios donos de cativos ndios, como o caso do Ouvidor
de Cuiab que se resenhar no prximo tpico.
10 De acordo com Serafim Leite, o juiz dos ndios no quadrava muito aos moradores. E em So Paulo, vemos
a Cmara representar ao Governador que s houvesse Juiz dos ndios para os que os Jesutas descessem
novamente, e no para os antigos. Estes ltimos ficariam sob a autoridade do Capito da terra e dos juzes
ordinrios (Atas da Camara de S. Paulo, II, 70). Os paulistas alcanaram este intento em 1611, quando a Lei de
ndios daquele ano determinou como juzes das aldeias os prprios Capites. (LEITE, 1938-50, p. 78-79).
11 Um trecho do Padre Antonio Viera, toca neste ponto ao falar dos ndios de So Paulo: O que no so, sem
embargo de tudo isto, que no so escravos, nem ainda vassalos. Escravos no, porque no so tomados em
guerra justa; e vassalos tambm no, porque assim como o espanhol ou o genovs cativo em Argel contudo
administrado. Porm, possua em comum com os escravos o fato de que no recebia salrio
por seu servio (como estava, ao menos formalmente, prescrito para os ndios aldeados), mas
apenas o sustento mnimo capaz de manter viva a fora de trabalho. Como diz Serafim Leite,
trata-se de homens de uma escravido quase legal, pragmtica, sancionada pelo uso, por
outro Regulamento expresso ou tcito [...] (LEITE, 2004, p. 33).
Em suma, como se colhe tambm de Rodrigo Ricupero:
Ao contrrio dos africanos, que foram simplesmente escravizados, vrias foram as
formas de explorao dos ndios, que iam da escravido plena at, no extremo
oposto, a obrigatoriedade, em maior ou menor medida, ao trabalho em troca de
uma remunerao, na maioria das vezes irrisria, mantendo, contudo, certa
autonomia. [...] Assim, podemos dividir a explorao dos indgenas em trs formas
elementares de trabalho, a saber: o trabalho, obrigatrio ou no, mediante
remunerao, a escravido e o regime de administrao. (RICUPERO, 2009, p.
210)
503
catlica como amigos dos portugueses, descendo-os para as aldeias da Capitania que estavam
exauridas de ndios. Porm, se os gentios se mostrassem hostis, impedindo a marcha da tropa,
a medida era mover contra eles a guerra, matando-os e cativando-os, e dos que ficarem
cativos tirar os quintos para sua S. Majestade.
Ocorre que os caminhos que levavam s minas dos Cuiab estavam tomados do gentio
payagoa13 que atavaca as expedies e tropas paulistas que iam em busca de ouro e de
escravos indgenas.
Em razo disso, logo se seguiram ordens reais para se fazer guerra contra a brbara
nao do gentio payagoa. Cumprindo as ordens, o Governador da Capitania de So Paulo,
Conde de Sarzedas, nomeou uma expedio de Armada. Porm, a expedio foi destruda
pelos ataques dos payagoas, nos quais morreram mais de 60 paulistas.
Uma segunda tropa foi ento formada, e nesta nova batalha o saldo foi de 600 ndios
mortos e em torno de 250 aprisionados que foram levados cativos para as minas, aonde se
havia de fazer a partilha pelos oficiais de guerra e soldados na forma das reais ordens de S.
majestade [...] deixando aquela campanha desinfestada, j livre deste horrorozo monstro que
tanta vida havia tirado com as suas industriosas operaes. (DIHCSP, Vol. XLI, p. 86).
Assim, a guerra movida contra o gentio payagoa revela a aplicao da poltica
indigenista para as tribos consideradas inimigas, por meio do instituto indigenista que foi
sempre o mais invocado: a guerra justa.
A segunda tribo indgena que aparece com freqncia na documentao a do gentio
pareci que eram havidos por ndios amigos dos portugueses.
Em Carta aos oficiais da Cmara de Cuiab, em 18 de agosto de 1733, o Conde de
Sarzedas escreve que o Rei em ateno s repetidas queixas que lhe faziam, ordenava que se
pusessem nas aldeias da Capitania todos os gentios parecis tirados dos sertes e que
estivessem em poder dos moradores locais14, j que constava que na citada Vila havia
grande multido daquele gentio15.
Os moradores, contudo, no aceitaram pacificamente estas ordens, o que denuncia a
escravido a que estavam sujeitos esses ndios amigos de El-Rey. Nomearam um
procurador do povo que fez um requerimento sobre o recurso que pretendem ter do gentio
parecis que l se acha em servido, vendidos como escravos, no qual pediam para conservlos na mesma forma que antes se praticava, sem embargo da real ordem de Sua Majestade.
Em outra Carta do Governador para o Provedor da Fazenda Real de Cuiab, Thom de
S Queiroga, descobre-se que o ouvidor geral da Vila, no queria dar os parecis a inventrio
pelo os estar possuindo e seu irmo. (DIHCSP, Vol. XLI, p. 252-253).
13 Os payaguases ou payagoas no eram ndios inteiramente selvagens, tinham relaes comerciais e polticas
com os espanhis do Paraguay e noes da religio catlica. Eram excelentes navegadores em canoas, no
possuindo parada certa, mas podendo-se dizer antes paraguaios. Eles faziam guerra aos paulistas instigados pelos
jesutas do Paraguay, que se aproveitavam dos despojos que eles traziam e se vingavam dos males que os
paulistas lhes infligiam em todos os tempos (ataques s misses do Guair, e demais territrio castelhanos).
(DIHCSP,Vol. XLI, p. 213).
14 Havia tambm muitos outros em poder dos paulistas. No ano de 1733, h muitas notcias na documentao,
nas quais o Conde pede Vila de Socorocaba e Parnaba, entre outras, que retornem os ndios parecizes que tem
em poder para as aldeias de Sua Majestade, inclusive os que esto nas casas de moradores. (DIHCSP, Vol XLI,
1902).
15 E ainda observava aos oficiais que cuidassem para que no fosse mais ningum ao serto proceder contra os
parecis. Faz referncia Lei de 1611, na qual se comina a pena de 10 anos de degredo para Angola, aos que
detiverem ndios sem permisso. Conjuntamente com a carta envia a referida Lei e a ordem nesse sentido,
ameaando cumprir a pena em razo da muitas violncias que se faziam ao referido gentio.
Isto , o prprio Ouvidor a quem o Governador tinha recomendado fazer cumprir a Lei
de 1611, retirando os parecis da servido em que se encontravam nas casas dos moradores,
no queria abrir mo dos seus escravos indgenas. O que indica que nem sempre as
autoridades rgias nomeadas eram fiis executoras das ordens dos Reis portugueses16.
A questo da sujeio do gentio pareci pelos moradores por modo de administrao
terminou nestas Cartas da seguinte forma: em dezembro de 1735, o Conde relata ter enviado
as Cartas da Cmara ao Rei e que quanto aos ndios domsticos na nossa Santa Ley seria
impiedade deixar-lhes perder [a santa f] restituindo-os as suas terras, motivo pelo qual
decidiu mandar matricular e conservar no poder em que se achavam at que o Rei
resolvesse o que fosse mais conveniente.
Ou seja, no final das contas, perpetuava-se tambm em Cuiab o sistema da
administrao particular dos ndios, que como vemos, apesar de todas as idas e vindas das
ordens reais e da abundante correspondncia entre os oficiais locais, resultaram na
preservao da mesma situao de fato: a que correspondia ao costume de sujeitar os
indgenas escravido nas casas, fazendas e minas dos administradores.
O novo ouvidor de Cuiab, Joo Gonavez Pereira, que substituiu Vila-Lobos, tomou
posse em 29 de dezembro de 1735. De acordo com ele, os moradores de Cuiab possuam no
apenas indgenas parecis, mas tambm carijs e guayans levados de So Paulo; payagoas,
que se apanharam em guerra; borors17 que eram cativos, mas que no deveriam ser j que
eram de paz, e que mesmo assim os moradores iam buscar nos sertes.
A ltima informao que encontramos a respeito da escravizao dos parecis na
primeira metade do sculo XVIII, est contida nas Instrues (1749) dadas pela Rainha ao
primeiro Governador e capito-general da recm criada Capitania do Mato Grosso, D.
Antnio Rolim de Moura.
Nestas instrues, a Rainha ordena tirar todos os ndios mansos (com meno expressa
aos parecis) dos chamados administradores. Fundar aldeias, que fiquem sob o governo de
um missionrio da Companhia de Jesus para doutrinar os naturais da terra. Diz-se
expressamente que no deve o Governador consentir que os ndios sejam administrados por
pessoas particulares. (LEITE, 2004, p. 494).
Apenas em 1751, seria fundada a aldeia de Santa Ana da Chapada (a oito lguas de
Cuiab) com muitos ndios mansos tirados da administrao dos seculares, com expressa
meno aos parecis. A Cmara de Cuiab novamente reagiu, tirando uma devassa do jesuta
fundador, na qual constava uma caterva de captulos to feios e horrendos. (LEITE, 2004,
p. 495)
5. Concluso
Assim, a pesquisa que fizemos na documentao referente Villa de Cuiab mostra
tanto a aplicao dos institutos e princpios da poltica indigenista portuguesa da poca,
16 O Conde de Sarzedas, em Carta ao Rei (de 6 de setembro de 1734), reclamava da figura do Ouvidor de
Cuiab, Joseph de Burgos Vila-Lobos, que exorbita a sua jurisdio causando desordens por querer plenamente
governar e intrometer-se no que h alheio da sua jurisdio e das suas muitas violncias, estarem debandando
a gente das minas para o serto dos parecizes. Tambm se acha muitas reclamaes de que o Ouvidor, ao realizar
os inventrios locais e recolher os bens dos ausentes e dos defuntos, apropriava-se de boa partida, o que torna
quase certo que se apropriava tambm dos indgenas deixados pelos administradores falecidos. (DIHCSP, Vol.
LX, p. 155).
17 Os borors residiam entre os rios Taquary, Paraguay e So Loureno, e as vezes faziam incurses pelo rio
Cuiab acima at a vila.
505
6. Referncias Bibliogrficas
Fontes primrias impressas
Annaes do Sennado da Camara de Cuyab (1719-1830). Edio paleogrfica digital.
Transcrio e Organizao de Yumiko Takamoto Suzukij. Cuiab (MT): Entrelinhas, Arquivo
Pblico de Mato Grosso, 2007.
Documentos Interessantes para a Histria e os Costumes de So Paulo
Vol. III. Diversos. So Paulo, 1913, Typografia Carodozo Filho & Cia, 1984.
Vol. XII. Bandos e Portarias de Rodrigo Csar de Menezes. So Paulo, Typografi da
Indstria, 1895.
Vol. XL. Correspondncia do Conde de Sarzedas (1732-1736). So Paulo: Typographia
Andrade e Mello, 1902.
Vol XLI. Correspondncia do Conde de Sarzedas (1732-1736). So Paulo: Typographia
Andrade e Mello, 1902.]
Revista do Instituto Histrico e Geogrphico Brazileiro.
Tomo LIX, Parte II. Rio de Janeiro (RJ): Companhia Typogrphica do Brasil, 1896, p. 101106.
Fontes Secundrias
HESPANHA, Antnio Manuel. Lus de Molina e a escravizao dos negros. Revista Anlise
Social, vol. XXXV (157), 2001.
_________________________. Direito comum e direito colonial. Panptica, Vitria, ano 1, n. 3, nov. 2006, p.
95-116. Disponvel em: <http:www.panoptica.org>.
507
1. Introduo
Enquanto o debate sobre a ampliao da democracia pode ficar bastante tempo
adormecido, o debate sobre a descentralizao x centralizao do poder apareceu em
diversos momentos da histria do Brasil. Tinha em vista a necessidade de fundar uma
estrutura poltica aps a Independncia, construir o Estado - ou a ordem, como nomeia Jos
Murilo de Carvalho j que unificar uma estrutura dispersa como era a colonial no poderia
ser feito sem tenses. Por isso, o debate ora pendia para a unidade, como na escolha pela
monarquia, ora reagia contra essa centralizao, como em vrios conflitos da Regncia que
enfocavam o predomnio do local e reclamavam por uma estrutura federativa.
A amplitude do pas, a dificuldade de comunicao da metrpole, a diferena entre as
provncias com certeza tem algo a dizer nestas tenses. Mas de se observar como foi o
discurso da centralizao-descentralizao e no o de ampliao da cidadania que ocupou boa
parte da disputa semntica da moderna poltica brasileira, pelo menos at a Primeira
Repblica. Como afirma Carvalho, o estudo sobre a implantao do federalismo revela a
formao antropolgica-social do pas (CARVALHO, 1999, p.183).
O interessante para a histria constitucional notar como estes debates giravam em
torno no apenas da fundao do Estado, mas tambm do discurso da cidadania, ou melhor,
dos argumentos que trazem os direitos fundamentais na modernidade. esta pergunta como
o discurso do federalismo se relacionou com o discurso dos direitos fundamentais,
especialmente quando foi implantado, no incio da Repblica que se quer trabalhar neste
artigo.
Ainda a ttulo de introduo, preciso fazer duas consideraes, uma sobre o papel dos
direitos fundamentais na modernidade e outra sobre o campo de estudo das disputas
semnticas. Dissemos que a questo do federalismo ocupou o debate sobre a poltica
moderna. Aqui, poltica moderna tem em vista as transformaes decorrentes da quebra das
estruturas estamentais medievais. Com o declnio de fundamentaes transcendentais dadas
pelas estruturas divinas ou naturais - o valor autonomia passa a ocupar um lugar central. Se
no possvel encontrar a legitimidade fora do espao humano, cabe aos homens, no
exerccio da autonomia, definir a organizao poltica, aproximando legitimidade de
democracia. O direito moderno tem, a, uma relevncia especfica: sua formalidade,
modificvel por um legislador poltico, se prope capaz de assegurar equitativamente a
autonomia de todos.# Este carter formal fundamental, mas deve ser compreendido na sua
complexidade: no so legtimos apenas porque so formais, mas porque articulam uma
prtica institucional democrtica (CORSI, 2001).
Para que cumpra essa exigncia de legitimidade (que se props), o direito vem
associado ao constitucionalismo. Direito, poltica e a exigncia de legitimidade se enlaam na
Constituio, ou melhor, no constitucionalismo, j que este d resposta ao problema de
legitimao. O que faz de uma dupla maneira: por uma lado afirma o princpio da soberania
popular, por outro o domnio das leis garantido pelos direitos humanos (FIORAVANTI,
2001). Simplificadamente, a soberania popular lembra a exigncia de participao, a
autonomia pblica, enquanto que os direitos humanos lembram as liberdades de ao
individuais do sujeito privado, a autonomia privada. Simplificadamente porque no so duas
dimenses estanques, mas relacionadas: so sujeitos de direito porque so autores e
destinatrios do direito (ROSENFELD, 2009, p.16). Pressupe-se mutuamente: a falta de
substrato transcendental a que recorrer exige a autonomia pblica, mas esta s pode se utilizar
do medium do direito formal que por sua vez exige a condio de sujeito de direito e a
autonomia privada (HABERMAS, 2002, p.290).
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respostas (LESSA, 1988, p.45). Foi preciso uma dcada para que uma nova engrenagem
poltico-institucional pudesse se afirmar, o que ocorreu no governo do presidente Campos
Sales (1898-1902). A chamada Poltica dos Governadores no estava de modo algum prevista
ou determinada, mas foi resultado de conflitos entre estes setores, a populao da capital e
grupos dos estados recm federados.
Aps a Proclamao, o governo provisrio encaminhou a elaborao da Constituio,
encarregando cinco juristas de escrever um projeto. A influncia de Rui Barbosa junto a
Deodoro chegou a ser apontada como o motivo para um governo ditatorial ter optado por um
modelo liberal.# Independente das explicaes, o fato que a opo descentralizadora foi
aprovada com ou sem o aval de Deodoro. Na Assemblia Constituinte, prevaleceu a
orientao liberal, inspirada pelo modelo americano: presidencialismo, federalismo,
tripartio dos poderes, sistema de freios e contrapesos, parlamento bicameral, etc.
Na primeira eleio, realizada no dia seguinte ao da promulgao da Constituio,
Deodoro da Fonseca se elegeu presidente, mas seu candidato a vice, Eduardo Wandenkolk,
perdeu para o candidato da outra chapa: Floriano Peixoto. Aproveitando-se do hiato entre a
promulgao da Constituio Federal e as eleies para assemblias estaduais, o governo
central continuava a intervir nos Estados, nomeando e retirando de cena os seus opositores
(CARONE, 1974, p-37). Como afirmava o florianista Alcindo Guanabara alguns anos depois,
o governo se proclamou republicano, mas permaneceu centralizador e intervencionista, uma
marca dos militares, mas tambm do primeiro presidente civil, (seu adversrio) Prudente de
Moraes (GUNABARA, 2001).
Deodoro decretou estado de stio e dissolveu o Congresso poucos meses depois de
assumir. A tenso s aumentou, at que o presidente foi obrigado a renunciar. Floriano ao
suced-lo, se declarou mais legalista, mas certamente no foi mais liberal.# O clima de tenso
s havia aumentado. O presidente deps os indicados por Deodoro nos Estados, interferindo
na poltica estadual, o que acabou acirrando algumas crises. E decretou estado de stio
algumas vezes mais, para conter revoltas e manifestaes oposicionistas (SILVEIRA, 1978,
p.110). A Revolta da Armada, que foi interpretada pelos radicais como uma insurreio
monarquista, e a Revoluo Federalista reforaram a centralizao na figura de Floriano.
Enquanto o Rio de Janeiro era bombardeado e grupos armados oposicionistas do sul
avanavam, a centralizao florianista era autorizada pelo Congresso e Estados para proteger
a Repblica. O fato que o consolidador do regime republicano estava levando a Repblica
a outros contornos que no o federalismo liberal e descentralizador da Constituio.
Essa posio vinha ao encontro de outros grupos que se formavam neste comeo de
Repblica, que no necessariamente apoiavam a opo liberal.# Em fases conturbadas como
esta, no possvel esquecer o carter conflituoso das decises relevantes, como a opo
pelo federalismo. Se alguns grupos apoiavam, o que tornou possvel sua incluso na
Constituio, nem todos concordavam com o que isso significaria na prtica. E com tantas
revoltas aparecendo, o discurso da descentralizao no poderia continuar unnime. Lembrar
da existncia destes grupos importante para compreender as disputas e resistncias da nova
configurao federalista. Mostra um perodo de conflitos intensos e no de simples pacto de
elites. Mesmo entrando no esquecido territrio popular, a melhor definio no de pura
apatia, mas em diversos momentos ficava claro o carter conflitivo, como nos quebra-quebras
ou na Revolta da Vacina. Como adverte Godoy, a situao de crise dos primeiros anos (...)
significou um perodo de ajustamento (...) a uma sociedade em diversificao, onde outros
grupos se formaram e outras aspiraes se engendravam (...). Se o grupo cafeeiro teve
melhores condies de universalizar para o pas suas reivindicaes, isso no implica
concluir que o Estado republicano tenha coincidido com o grupo dominante (SILVEIRA,
1978, p.102).
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da Cmara Municiapal. Ou seja, o controle passaria a ser feito no mbito local, pelos poderes
locais, e no mais centralizado pela comisso do Congresso: a luta que se fazia em torno dos
diplomas passa do mbito federal para os Estados. Com isso consegue o apoio dos
situacionistas estaduais, que agora detm os meios de controlar a sua permanncia no poder.#
Indo diretamente aos poderes estaduais, Campos Sales escapa do Congresso e dos
Partidos ou das faces, como os define. Como ele mesmo afirma, a minha obra poltica,
j o disse, no foi de disperso. A minha pretenso (...) foi apagar as dissenes que dividiam
o Congresso e constituir nele uma unidade forte (...). Dirigi-me, para este fim, aos governos
dos Estados, onde inidiludivelmente reside a verdadeira fora poltica neste regime (1998,
p.121).
Assim, estrutura um federalismo presidencialista que sufoca qualquer oposio: o
partido nico no formado, mas Campos Sales consegue abafar todo o resto da estrutura
partidria existente. A maioria esmagadora do situacionismo fica a seu favor e a oposio,
que no Brasil ou subversiva ou difamadora, torna-se cada vez mais reduzida (CARONE,
1974, p.177).
O presidente no tinha pudores de definir a sua poltica claramente. Foi assim que
explicou, em carta ao ento Senador Rodrigues Alves, o que entendia por presuno de
validade do diploma, publicado pelo prprio Campos Sales em 1902: como tenho dito, a
presuno, salvo prova em contrrio, a favor daquele que se diz eleito pela poltica
dominante no respectivo Estado. Quem contestaria em boa f, por exemplo, a legitimidade
dos eleitos pelo partido dominante de So Paulo, Rio Grande do Sul, Pernambuco, Bahia,
Par, etc? (1998, p.126).
Sua poltica definida por ele mesmo se no como poltica dos governadores, mais
acertadamente como poltica dos Estados (1998, p.120). Pois, para o Presidente, o
verdadeiro federalismo republicano (presidencialista) da Constituio o que descentraliza
para unir uma unio no necessariamente pluralista ou democrtica: em que pese os
centralistas, o verdadeiro pblico que forma a opinio e imprime direo ao sentimento
nacional o que est nos Estados. de l que se governa a Repblica por cima das
multides que tumultuam, agitadas, nas ruas da Capital da Unio (1998, p.127).#
O conceito de federalismo, para Campos Sales, promove a descentralizao: a idia de
descentralizao est no sentimento brasileiro, atesta-o a sua histria. Cumpre deix-lo
expandir-se ao calor vivificante da Constituio republicana (1998, p.127). Mas no
associado com qualquer participao popular: sou infenso s grandes reunies para
deliberar sobre assuntos que, pela sua natureza, se relacionem com a direo (...). Essa
uma funo que pertence a poucos e no coletividade (1998, p.124). A participao no
do povo, mas dos poucos que formam o grupo de cidados. outra forma de constituir os
atores do espao pblico. Se os critrio dos primeiros anos da repblica no foram capazes de
organizar (ou melhor, limitar com estabilidade) a incluso x excluso dos integrantes do
espao poltico, a estratgia de Campos Sales elaborou outros critrios.
Isso significa dizer que a Constituio fruto de uma tradio particular. Entretanto, no
simplesmente o resultado desta tradio. Alm de soberania popular, ela tambm constituida
por direitos fundamentais, que so contra-majoritrios e, nesse sentido, vo de encontro com a
tradio. Existe, assim, uma tenso e um limite entre a tradio de uma comunidade (sua
identidade) e o constitucionalismo: a Constituio no deve ficar aqum do
constitucionalismo, para no ser insignificante, mas tambm no deve ir muito alm da
identidade da comunidade, de modo que se torne invivel e incapaz de ser implementada
(ROSENFELD, 2009, p.13). Seu papel de uma eticidade reflexiva, que permita uma
reavaliao dos parmetros de excluso da comunidade poltica (CARVALHO NETTO,
2003). Nesse sentido, construo de uma identidade, mas tambm constante reconstruo,
para harmonizao com os novos atores e novas configuraes da realidade.
Para tanto, utiliza um instrumental de interpretao e integrao. A forma como
conceitos so disputados semanticamente (e, assim, a identidade constitucional pode ser
construda e reconstruda) forma dos mecanismos de linguagem, como a negao, metfora
e metonmia. Como afirmamos, a identidade constitucional nega parte da tradio, no toda,
para no se tornar invivel, nem menos do que deveria, para no ser insignificante.# Ela nega
determinados elementos, que sero selecionados pelo sujeito constitucional, conforme sirvam
para os interesses do constitucionalismo (ROSENFELD, 2009, p.36). Mas ao mesmo tempo
que nega alguns elementos do passado, reapropria-se de outros. Ou seja, seleciona os
elementos que lhe interessam, por comparaes e diferenas, e os interpretam conforme a
nova realidade.#
Voltando ao deslocamento operado por Campos Sales, vemos que no se trata
propriamente de um deslocamento, mas de uma interpretao e integrao da tradio do pas
aos novos tempos. Alguns elementos foram negados, outros reapropriados e interpretados
dentro de uma disputa semntica. Em primeiro lugar, como vimos, o que foi negado no foi
tanto a tradio monrquica, como a instabilidade dos primeiros anos da Repblica. O
republicano Campos Sales afirma no pretende um retorno ao Imprio, afirma, ao contrrio,
que a instabilidade sua herana: assistamos reproduo fiel das famosas cenas de
derrubada, que, sob o Imprio, caracterizavam tristemente as situaes polticas. Era a
poltica de desforras e represlias, ominoso legado da monarquia, estendendo-se at a
Repblica (CAMPOS SALES, 1998, p.43). Entretanto, o que mais o incomodava e para o
que buscava soluo era a desagregao, marca do comeo da Repblica. Era a busca pela
estabilidade que foi resolvida pela monarquia na Independncia, adaptada aos novos tempos,
agora adequados ao federalismo.
Em segundo, e aqui se trata do deslocamento que acima citamos, a sua soluo
federalista buscou no discurso da soberania popular e dos direitos fundamentais a sua
legitimidade. Como sujeito-autor do direito, aquele que exerce a autonomia na e para
fundao do espao pblico (condio da soberania popular), Campos Sales indicou no o
cidado, mas os Estados, ou melhor, as foras locais que atuam e que so o Estado. So eles
a verdadeira fora nacional, independente de que pessoas estejam ali e de como as decises
so ali tomadas.
O federalismo de que Campos Sales se apropria d uma interpretao para a liberdade, a
dizer, a autonomia pblica exercida pelas foras locais, e o faz em contraponto
arbitrariedade e tirania da centralizao. Ele ampliou o conceito de liberdade, de modo que as
diferenas entre participao dos cidados e participao das foras do Estado no fossem
significativas, ou seja, produzissem as mesmas consequencias de legitimao.
Neste pargrafo a seguir, Campos Sales fala de dois atores do espao pblico, que tem
esfera de ao autonmica, a dizer o poder central e as foras locais, mas em nenhum
519
A poltica, vista como a busca harmnica pelo interesse geral, s pode ter como atores
os Estados, as foras locais, contrapondo-se ao ator maior, o poder central. Os Estados (as
foras locais) so os agentes da autonomia porque a liberdade aquela apontada pelo
federalismo, a liberdade dos Estados.
Ao comentar o federalismo norte-americano, Campos Sales afirma que o sistema que
institui o lao de unio apertado, indestrutvel, entre repblicas livres (os Estados
Federados), tornou-os capazes de realizar o que nem os gregos, nem os romanos puderam
conseguir (...). (CAMPOS SALES, 1998, p.130). E continua o que a agregao de
repblicas livres (os Estados federados) ali representa em definitiva , sim, a perptua
garantia de indissolubilidade da Unio sob o regime permanente da soberania local (1998,
p.131).
Campos Sales, de fato, lembra-se do cidado, ironizando os que negam o federalismo
brasileiro: confessemos a nossa incapacidade para o regime de liberdade, renunciemos
consequentemente aos benefcios do sistema representativo e proclamemos, submissos, a
utilidade do absolutismo, encarnando num nico poder no centro e absorvendo todas as
foras do cidado (1998, p.131). Mas lembra para dizer que o regime federalista bom para
o cidado, no com qualquer efeito moralizador da poltica local, ou para abrir espao para a
participao nas foras locais. claro em afirmar e justificar o poder dos governadores:
eliminem-se as vinte tiranias e ficar implantada, em lugar delas, a mais implacvel, a mais
abominvel de todas as tiranias a tirania do centro (...). Os que hoje declamam contra o
poder dos governadores dos Estados esquecem, talvez, o que foram os famigerados
procnsules de outrora (...).#
7. Concluses
Campos Sales, por bvio, sabe que os Estados no agem por si, mas so os sujeitos que
compe as foras locais que agem. Entretanto, sua viso da poltica no isonmica, existe
uma hierarquia entre os que se deixam levar pelas paixes e os comedidos administradores
(LESSA, 1988, p.122). Em teoria, foi suficiente para fundamentar a legitimidade na liberdade
das foras locais. No suficiente para as teorias democrticas contemporneas, mas pde
fundar e fundamentar uma organizao jurdico-poltica relativamente estvel. Como afirma
Guanabara, Campos Sales foi o primeiro presidente a governar com um aporte terico
(GUANABARA, 2001).
Os crticos autoritrios da primeira repblica apontavam para a dissociao entre o
Brasil real e o Brasil legal, entre uma ordem constitucional federalista ideal e uma prtica
coronelista. Talvez esse mecanismo de disputa semntica e apropriao do discurso dos
direitos fundamentais possa ajudar a refletir sobre o modo como esta organizao se manteve
por tantos anos.
Nenhum governo se mantm exclusivamente pela fora, sem um discurso de
legitimidade. Na modernidade, essa legitimidade vem associada com direitos fundamentais e
participao popular. O Brasil dos primeiros anos da Repblica no escapou a esta frmula.
Por um lado, era marcado pela represso violenta dos conflitos sociais. Por outro, pelo menos
no que diz respeito ao federalismo, as disputas conceituais de densificao dos direitos
fundamentais permitiram que prticas no democrticas fossem incorporadas em frmulas
que, a princpio, consideraramos democrticas, como o federalismo. Em outras palavras,
disputando o que era liberdade no Brasil, o modelo de Campos Sales substituiu democracia
por descentralizao: construiu um federalismo que deixava de lado a participao popular,
precisamente porque afirmava que seria descentralizado.
Por fim, cabe dizer que no pretendiamos com este artigo repudiar a relao entre
descentralizao e cidadania, uma relao complexa, mas bastante prxima. Talvez o que
fique deste estudo seja uma advertncia: entendendo como o federalismo brasileiro pde se
consolidar sem a preocupao com a ampliao da cidadania, ou mesmo em contraposio a
ela, possvel lembrar que nenhuma forma poltico-jurdica pode nos dar a salvao eterna, e
que a tarefa de resconstruo da identidade constitucional adequada s exigncias da
democracia contempornea sempre um desafio aberto.
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523
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e mestranda em Direito pela Universidade de
So Paulo. E-mail: maardipa@gmail.com.
Introduo
A personalidade jurdica dos escravos, durante o perodo da escravido no Brasil, ainda
um tema pouco analisado e sistematizado. As recentes pesquisas historiogrficas
demonstram que os cativos, principalmente aps a segunda metade do sculo XIX,
procuravam a via institucionalizada do Judicirio para garantir direitos que acreditavam
possuir e conquistar novos direitos, o que contribuiu para a contestao da legitimidade do
domnio senhorial. Assim, parte-se do pressuposto de que os escravos valiam-se do direito
brasileiro oitocentista e contribuam ativamente para sua construo.
Nesse contexto, a personalidade jurdica dos escravos era um instituto em constante
disputa pelos diversos atores histricos. Atribuir ou no personalidade aos cativos e em que
medida tal personalidade deveria ser reconhecida eram questes que permeavam o direito
escravista e possuam uma importncia central, pois a personalidade, de certa maneira,
delimitaria o mbito de atuao legal dos escravos. Assim, para melhor compreender os
diversos significados que os sujeitos atribuam personalidade, necessrio empreender uma
anlise da legislao, da jurisprudncia e das obras jurdicas que versavam sobre a questo
escravista. Tal anlise deve identificar a historicidade de tais fontes, ou seja, inseri-las nos
contextos scio-temporais dos quais so frutos e identificar as mudanas e permanncias que
sua utilizao sofreu ao longo do processo histrico. Ademais, importante levar em
considerao que tais documentos no possuem significado unvoco: eles foram
constantemente apropriados e re-significados de acordo com os diferentes interessem em jogo
em um determinado momento histrico.
Neste artigo, optou-se por analisar os dispositivos que regulamentavam as relaes
escravistas nas Ordenaes Manuelinas e nas Ordenaes Filipinas. Este recorte temtico se
justifica, pois as Ordenaes Filipinas vigeram no Brasil at 1916 e vrios de seus
dispositivos foram de central importncia na delimitao do mbito de atuao dos sujeitos
histricos no contexto da escravido brasileira. Ressalte-se, ainda, que, apesar de diversas de
suas disposies terem sido revogadas ao longo do sculo XIX, principalmente com o advento
do Cdigo Criminal de 1830 e do Cdigo de Processo Criminal de 1832, o direito civil
substantivo continuou sendo o ltimo baluarte das Ordenaes (COSTA, 2002, p. 289). As
Ordenaes Manuelinas foram analisadas em razo de sua importncia como fonte a partir da
qual as Ordenaes Filipinas foram elaboradas.
A legislao possui carter histrico, ou seja, produto de contextos sociais especficos
e apropriada de maneira diferente pelos sujeitos histricos nos diferentes contextos
temporais de uma sociedade. Tal no poderia ser diferente com as Ordenaes. Fruto do
absolutismo portugus, foram aplicadas ao Brasil colonial e continuaram vigorando durante o
perodo imperial. Assim, a aplicao, a interpretao e a apropriao da legislao escravista
foram sendo alteradas de acordo com as transformaes profundas que a escravido brasileira
passou ao longo de mais de trs sculos. Este trabalho, procura se concentrar nas
ambiguidades presentes no texto legal em relao personalidade jurdica dos cativos e como
tais ambiguidades possibilitaram conflitos em torno da personalidade dos escravos na segunda
metade do sculo XIX, perodo escolhido em razo da intensificao da contestao do
regime escravista. Assim, a anlise dos dispositivos das Ordenaes foi cotejada com
posies doutrinrias de juristas oitocentistas e com textos historiogrficos sobre escravido,
com o intuito de se verificar como o seu texto era apropriado pelos agentes histricos
brasileiros na segunda metade do sculo XIX.
Utilizou-se como fonte para o texto das Ordenaes a edio comentada por Cndido
Mendes de ALMEIDA, publicada no Brasil em 1870, e a compilao da legislao escravista
elaborada por Silvia Hunold LARA (2000, pp. 53-136) em Legislao sobre escravos
525
As Ordenaes
As Ordenaes Afonsinas, precursoras das Ordenaes Manuelinas e Filipinas, foram
elaboradas com o objetivo de sistematizar o direito vigente em Portugal no sculo XV. Podese afirmar que tal anseio por uma consolidao do direito portugus estava intimamente
relacionado com a afirmao do Estado Nacional. De acordo com Mrio Jlio de Almeida
COSTA (2002, p. 274), h controvrsias a respeito de sua entrada em vigor, mas, estima-se que
tenham sido aprovadas no final de 1446 ou incio de 1447. As Ordenaes so organizadas
em cinco livros, divididos em ttulos que, por sua vez, so compostos de pargrafos. No livro
primeiro, predominam normas de administrao judiciria; no segundo, disposies que
procuram regulamentar a proteo de certas pessoas e instituies; no terceiro, concentram-se
as normas processuais; no quarto, prevalecem dispositivos de direito civil; no quinto trata-se
de direito penal. Tal sistematizao foi mantida, com pequenas alteraes, nas Ordenaes
subsequentes.
No sculo XVI, iniciou-se a discutir uma reforma das Ordenaes Afonsinas. De acordo
com COSTA (2002, p. 282), tais discusses tiveram forte influncia da introduo da imprensa
em Portugal: j que as Ordenaes Afonsinas seriam impressas, poder-se-ia, antes, promover
sua reviso. Ademais, o autor afirma que Dom Manuel tinha pretenses de ver seu nome
vinculado ao diploma sistematizador da legislao portuguesa. As Ordenaes Manuelinas
comearam a ter seus livros impressos, separadamente, entre 1512 e 1514, porm, a edio
definitiva data de 1521. Assim como no caso das Ordenaes Afonsinas, difcil precisar a
data da entrada em vigncia das Ordenaes Manuelinas. Entretanto, a Carta Rgia de 15 de
maro de 1521 determinou que, no prazo de trs meses, quem tivesse exemplares anteriores
das Ordenaes Manuelinas os destrussem e que os conselhos adquirissem a edio
definitiva nesse mesmo prazo. Em relao tcnica legislativa, seus dispositivos seguem o
estilo decretrio, ou seja, sua redao feita como se tratasse de lei nova, sem qualquer
remisso a normas que estavam apenas sendo atualizadas (COSTA, 2002, pp. 282-284).
Durante o perodo da Unio Ibrica, Filipe I iniciou um processo de reforma das
Ordenaes Manuelinas que, de acordo com CASTRO (2002, pp. 282-289), tinha o objetivo
poltico de demonstrar respeito pelo direito portugus. Apesar das Ordenaes Filipinas
terem sido concludas em 1595, somente entraram em vigor em 1603, durante o reinado de
Filipe II. Sua vigncia durou at 1867 em Portugal e 1916 no Brasil. COSTA (2002, pp. 289291) afirma que as Ordenaes Filipinas promoveram uma reviso atualizadora das
Ordenaes Manuelinas, ou seja, sistematizaram-se as disposies manuelinas e a elas
ajuntou-se normas vigentes subsequentes. Enquanto as Ordenaes Manuelinas so
compostas por 393 ttulos, as Ordenaes Filipinas possuem 511 ttulos.
importante lembrar que as Ordenaes Filipinas pertencem ao contexto histrico do
absolutismo portugus, ou seja, poca em que no havia diviso de Poderes, como a
conhecemos hoje, entre Executivo, Legislativo e Judicirio. Havia sim uma hierarquia de
poderes senhoriais, da qual o rei ocupava o lugar mais alto. De acordo com LARA (1999, p.
20), para manter essa estrutura hierrquica, era fundamental que o poder do soberano se
fizesse presente em todo o Reino por meio de uma estrutura jurisdicional. Punir, controlar os
comportamentos e instituir uma ordem social, castigar as violaes a essa ordem e afirmar o
poder do soberano constituam elementos inerentes ao poder real (LARA, 1999, p. 21).
costume pensar que a sistematizao e a codificao das leis significam impor
limites ao poder monrquico noo diretamente vinculada formao das
monarquias constitucionais a partir de fins do sculo XVIII e, sobretudo, ao longo
527
ligados a questes de Direito Civil eram 5 nas Ordenaes Manuelinas e passaram a ser 15
nas Ordenaes Filipinas. Dentre essas ampliaes, merecem destaque:
A questo da liberdade
Muitos dos dispositivos que, em certa medida, garantem ou concedem direitos aos
cativos esto relacionados com a liberdade. Analisar-se-o alguns dispositivos que versam
sobre o tema.
Era previsto pelas Ordenaes que, durante as frias do Judicirio, podem haver atos
em processos sobre a liberdade ou o cativeiro (Ordenaes Manuelinas, Livro III, ttulo
XXVIII, 8 e Ordenaes Filipinas, Livro III, ttulo XVIII, 8). Esse dispositivo garantia,
assim, que esses processos, em razo da relevncia de seu objeto, no fossem retardados em
razo das frias judiciais.
Caso interessante de ressignificao dos dispositivos normativos o Livro III, ttulo
LXXXII, 1 das Ordenaes Filipinas, que dispe:
Tambm o benefcio do Senatus consulto velleano, segundo o qual a mulher que prestar
fiana ou obrigar-se em favor de terceiro no responder pela obrigao, no se aplica a casos
relacionados liberdade de escravos (Ordenaes Filipinas, Livro IV, ttulo LXI, 1).
Assim, se a mulher fosse fiadora em caso de dinheiro para libertao de um escravo, ela no
estaria isenta da obrigao. Est expresso no texto legal que tal exceo ao benefcio do
Velleano foi estabelecido em favor da liberdade.
529
ocorria, na prtica, era a sua oitiva como testemunha por informao. Desse modo,
possvel afirmar que a restrio imposta aos escravos podia ser, na prtica, ignorada por meio
de brechas na legislao.
Os cativos tambm no podiam ser testemunhas em testamentos (Ordenaes Filipinas,
Livro IV, ttulo LXXXV), sendo, ainda, proibidos de testar (Ordenaes Filipinas, Livro IV,
ttulo LXXXI, 4 e 6). Entretanto, ALMEIDA (2004b, p. 909) afirma que o escravo pode
testar com o consentimento do senhor, uma vez que no h impedimento algum nesse sentido
nas Ordenaes e que, entre ns, os escravos no so coisas, como eram perante o Direito
Romano.
Os escravos tampouco podiam ser tutores ou curadores (Ordenaes Filipinas, Livro
IV, ttulo CII, 1). Em seu comentrio, ALMEIDA (2004b, p. 996) afirma que, para o
portugus Manoel BORGES CARNEIRO, se o testador nomeou o escravo tutoria ao mesmo
tempo concedendo-lhe a liberdade, ele pode ser tutor.
Aps ser criticado por Antonio Pereira REBOUAS por no mencionar expressamente a
proibio ao cativo de ser tutor ou curador, Augusto Teixeira de FREITAS, na segunda edio
da Consolidao das Leis Civis, acrescenta em nota ao artigo referente aos impedidos de
exercer tutela e curatela:
No mencionei o escravo, porque na 1 Edio, omiti tudo que pertencia a escravos,
o que agora vai suprido. Escravos no podem ser tutores, ou curadores, ainda que
nomeados em testamento; mas a Ord. L. 4 T. 102 1 nesta parte pode ser
conciliada com o Dir. Rom., entendendo-se que a proibio refere-se a escravo, que
no pertena ao testador. Pertencendo ao testador, a nomeao vlida, porque
importa uma concesso tcita de alforria (FREITAS, 2003, p. 201).
Essas restries demonstram que o escravo era privado de capacidade civil, o que
corrobora o afirmado pela civilstica brasileira oitocentista: o escravo dotado de
personalidade natural, o que lhe confere certa gama de direitos, mas no possui personalidade
civil, o que lhe impossibilita o exerccio de atos civis. Assim, perante o Direito Brasileiro
oitocentista, os escravos eram dotados de personalidade jurdica, porm, no gozavam de
capacidade civil (DIAS PAES, 2010).
Ao que FREITAS (2003, pp. 300-301) respondeu afirmando que a revogao por
ingratido do liberto nascido no Brasil no era possvel, pois o artigo 7 da Constituio do
Imprio previa, taxativamente, as hipteses de perda dos direitos de cidado brasileiro e, entre
elas, no estava prevista a revogao por ingratido. Entretanto, afirma o autor ser possvel a
revogao de alforrias em caso de nulidade geral ou de fraude contra os credores do libertante
ou contra a meao da esposa. Nesses casos, devem-se considerar escravos os filhos
concebidos depois da revogao da alforria e, ingnuos os concebidos antes da revogao.
O professor de Direito Civil, Loureno Trigo de LOUREIRO (1851, pp. 2-3), na primeira
edio de sua obra Instituies de Direito Civil brasileiro, afirma que o Livro IV, ttulo LXIII,
7, 8 e 9 das Ordenaes Filipinas ainda estava vigente no Direito brasileiro. J na
segunda edio, afirma que a revogao por ingratido deve se dar por sentena judicial,
respeitado o contraditrio e mediante prova plena da ingratido cometida (LOUREIRO, 1857,
p. 4).
O jurista Agostinho Marques Perdigo MALHEIRO era peremptoriamente contrrio
possibilidade de revogao da alforria por ingratido. Afirma que a ordenao em questo no
foi expressamente revogada, sendo ainda aplicada em algumas decises judiciais. Entretanto,
nos tempos atuais, em que a liberdade deve prevalecer mesmo contra as regras gerais de
direito, necessrio colocar em dvida a vigncia deste dispositivo. Uma vez que a alforria
nada mais do que a restituio ao escravo da liberdade que lhe foi violentamente suspensa
pelo cativeiro, ela no pode ser retirada por motivo algum. Ademais, a revogao por
ingratido era considerada uma pena ao liberto e, atualmente, ela teria cado em desuso, como
acontece com toda lei que excede os limites do justo (MALHEIRO, 1976, pp. 135-139).
Parece-nos que a conscincia e a razo de cada um, mesmo Juiz, est respondendo
que no; e que essa lei se deve ter por obsoleta, antiquada, e caduca, derrogada ou
ab-rogada pelas leis posteriores, pelas idias do sculo, e os costumes da nossa
poca e sociedade, da nossa civilizao e progresso.
Nem razo de duvidar o no haver lei expressa em contrrio. este um argumento
que espritos timoratos costumam opor. Uma lei no se entende caduca ou no
vigente s quando expressamente revogada por outra. Basta que o Direito
superveniente seja tal, que com ela no possa coexistir na devida harmonia, dando
lugar a contrassensos, a oposies, a decises repugnantes em sua aplicao ou de
consequncias repugnantes (MALHEIRO, 1976, pp. 138-139).
O Livro IV, ttulo LVIII das Ordenaes Filipinas estava entre a legislao
efetivamente citada nos 402 processos cveis relativos liberdade pesquisados por Keila
GRINBERG (2006, p. 109). Este dispositivo, usado em favor dos senhores que visavam
conseguir a reescravizao de libertos, foi citado majoritariamente at o incio da dcada de
1860 (GRINBERG, 2006, p. 111).
Na dcada de 1860, os juzes passaram a aceitar determinados argumentos como
vlidos, buscando at mesmo instrumentos legais que no guardavam uma
correspondncia direta com a causa em questo, como o caso do alvar de 1682.
531
Escravos e menores
A anlise das Ordenaes demonstra que a restrio de direitos dos escravos, muitas
vezes, tinha um correspondente na restrio de direitos dos menores. Assim como os libertos
no podiam processar seus ex-senhores, os filhos no podiam processar seus pais (Livro III,
ttulo VIII, 1, 7 e 8 das Ordenaes Manuelinas e Livro III, ttulo IX das Ordenaes
Filipinas). De acordo com ALMEIDA (2004a, p. 571), citando o jurista Manoel Alvares PEGAS,
a razo de ser desta lei, no caso dos menores, que o fim do ptrio poder no implica o fim do
respeito pelo pai. Transportando tal convico para o caso do liberto, pode-se concluir,
portanto, que a alforria no era suficiente para que os laos de respeito do escravo para com
seu senhor fossem definitivamente rompidos. Tal concepo tambm est presente no debate
acerca da possibilidade de revogao da alforria por ingratido exposto anteriormente.
Tambm no era considerado crcere privado o aprisionamento do escravo ou do menor
em caso de castigos por mau comportamento (Livro V, ttulo LXVIII, 2 das Ordenaes
Manuelinas e Livro V, ttulo XCV, 4 das Ordenaes Filipinas). ALMEIDA (2004c, p. 1245)
parece ter posicionamento contrrio aplicao desta ordenao, pois, em seu comentrio,
elenca disposies normativas que procuram coibir o castigo excessivo dos senhores sobre
seus escravos.
Por outro Decreto de 21 de Janeiro de 1702, se mandou julgar bem e sumariamente
na Relao a queixa sobre a maldade de um senhor com uma sua escrava,
autorizando os Juzes para punirem o mesmo ru, como julgassem digno, e o
obrigassem a vender as escravas que tinha, e declar-lo inbil para ter outras
(ALMEIDA, 2004c, p. 1245).
Estupro de escravas
O Livro V, ttulo XVIII das Ordenaes Filipinas punia quem forosamente dormir
com escrava. O Cdigo Criminal de 1830, por sua vez, tipificava o estupro da seguinte
maneira:
Art. 222. Ter cpula carnal por meio de violncia, ou ameaas, com qualquer mulher
honesta.
Penas de priso por trs a doze anos, e de dotar a ofendida.
Se a violentada for prostituta.
Penas de priso por um ms a dois anos (ALMEIDA, 2004c, p. 1168).
Para ALMEIDA (2004c, p. 1168), ainda que o Cdigo Criminal no tenha previsto a
situao especfica de estupro de escrava, a expresso mulher honesta deve tambm abarcar
as cativas, pois a condio de escrava no exclui a honestidade.
O uso da violncia em relaes sexuais entre senhores e suas escravas era um tema que
despertava, nos tribunais, o debate acerca da personalidade dos cativos. Robert Edgar
CONRAD (1997, pp. 273-281) e Lenine NEQUETE (1988, pp. 61-77) citam um processo de
defloramento de escrava (artigo 219 do Cdigo Criminal), no qual o advogado da cativa
defendia seu direito de comparecer em juzo e ter reconhecida a punibilidade de seu senhor
com base em sua personalidade jurdica. O advogado do senhor, por sua vez, afirmava que
no havia sido cometido crime, pois a escrava era propriedade e no poderia ingressar em
juzo por no gozar de capacidade civil.
O jurista Caetano Alberto SOARES, com base nas Ordenaes, responde pergunta se
o senhor que abusa da virgindade da escrava, prometendo-lhe a liberdade, perde o direito a
ela:
Seria para desejar que a lei estabelecesse alguma coisa de positivo nesse caso a favor
da escrava, e do seu filho, tido do senhor; e que assim como aquele que toma
forosamente posse da coisa e esbulha a pessoa, que dela est de posse, perde o
direito qualquer, que nela tinha, Ord. Liv. 4. tit. 58 princ.; assim tambm o senhor
da escrava, que abusasse de sua honra e virgindade, perdesse o direito dela. Do
mesmo feitio seria para desejar, que o filho dessa escrava fosse forro e o pai
obrigado a dar-lhe a liberdade; mas ao contrrio, a Ord. Liv. 4. tit. 92, permite que
esse filho fique na escravido.
No achando pois disposio alguma legal, que favorea a escrava nesse caso
entendo que ela nenhuma ao tem para a sua liberdade, e nem o filho, porque este
para ter direito contra o pai para o forrar e alimentar seria necessrio, que o pai o
reconhecesse por seu. Este o meu parecer, que sujeito emenda dos doutos. Rio de
Janeiro 20 de Julho de 1851 (CAROAT, 1867, pp. 54-55).
Percebe-se, portanto, que as ambiguidades das disposies sobre relaes sexuais entre
senhores e escravas possibilitavam que tais dispositivos fossem utilizados ora em favor das
cativas, ora em favor de seus senhores, sendo, portanto, ressignificados no contexto das
relaes de fora entre os agentes histricos.
533
O historiador Sidney CHALHOUB, identifica que a prtica do viver sobre si, usada
como embasamento jurdico em aes de liberdade, possua tambm significado poltico na
luta pela alforria.
Assim, os escravos pareciam precisar de mobilidade para terem condies de pagar
os jornais determinados e a estaria a origem das autorizaes para que escravos
morassem em quartos de cortios ou em casas de cmodos. Por outro lado, isto
implicava que tais cativos tivessem o modo de vida que eles escolherem
(CHALHOUB, 1990, p. 235).
Batismo de escravos
As Ordenaes Manuelinas (Livro V, ttulo XCIX) e as Ordenaes Filipinas (Livro V,
ttulo XCIX) preveem a obrigatoriedade do batismo dos escravos de Guin e dos filhos das
escravas que das partes de Guin vieram, nascidos no Brasil, pelos seus senhores.
De acordo com ALMEIDA, em seu comentrio ao ttulo XCIX do Livro V das
Ordenaes Filipinas, o descumprimento desta ordenao no mais considerado crime, uma
vez que no h qualquer tipificao nesse sentido no Cdigo Criminal de 1830. Ademais, a
disposio no tinha mais razo de ser aps o fim do trfico de africanos.
Neste comentrio, o autor afirma ainda que o alvar de 3 de agosto de 1708 determinou
que os filhos dos ingleses no poderiam ser batizados contra sua vontade. O batismo s
poderia ser feito na idade de sete anos, por ser a idade em que j se podia escolher sua
religio. Percebe-se, portanto, que ALMEIDA era orientado por certa tolerncia religiosa,
num contexto em que a autoridade religiosa sobre assuntos civis estava sendo questionada
(GRINBERG, 2001, pp. 37-43).
O batismo de escravos era amplamente regulado pelas Constituies Primeiras do
Arcebispado da Bahia, de 1853, nos 50-57. Tais dispositivos ilustram com bastante clareza
as tenses existentes entre o catolicismo e as crenas africanas: os escravos filhos de infiis
deviam ser afastados de seus pais, pelo senhor, para que no se pervertam e para que lhes
fosse ensinado o que necessrio para serem bons Cristos. Ademais, em vrios momentos
afirma-se que os escravos no so capazes de compreender os ensinamentos da doutrina crist
por serem demasiado rudes e boais.
considerado bem, objeto de transaes comerciais, era um ser dotado de agncia e, portanto,
no podia ser completamente reificado perante o direito.
Referncias
ALMEIDA, Cndido Mendes de. Cdigo Filipino ou Ordenaes e Leis do Reino de
Portugal recopiladas por mandado dEl Rei D. Filipe I. 14 edio. Tomo II. Braslia:
Senado Federal, 2004a. [Edio fac-similar].
. Cdigo Filipino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal recopiladas por
mandado dEl Rei D. Filipe I. 14 edio. Tomo III. Braslia: Senado Federal, 2004b.
[Edio fac-similar].
535
537
(autor) Mestre em Direito pela UFSC. Professor de Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica e Direito
Administrativo
(Faculdade
Cenecista
de
Joinville/FCJ).
Advogado.
mesurini@yahoo.com.br.
http://lattes.cnpq.br/0335501481453253.
**
(co-autor) Acadmico de Direito (3 ano). Faculdade Cenecista de Joinville/FCJ.
leandro.dirschnabel@hotmail.com
INTRODUO
Este trabalho fruto do grupo de estudos Estados autoritrios realizado em 2009 na
Faculdade Cenecista de Joinville e busca analisar o evento poltico inaugurado em 1964 que
sem sombra de dvidas um dos pontos mais importantes da histria poltica moderna do
Brasil. Ademais, foi um evento que marcou substancialmente as instituies e o imaginrio
poltico e jurdico brasileiro.1 Desta forma, de fundamental importncia investigar esse
movimento visando compreender sua mecnica.
O tema em apreo de extrema relevncia para o pas, haja vista a importncia em
resgatar a ltima interrupo da democracia com o objetivo de compreender os mecanismos
jurdicos que legitimaram2 um longo perodo de regime militar3, nomeadamente a estrutura
jurdica destinada a absorver o inimigo.4
O objetivo geral do trabalho ser analisar o processo revolucionrio inaugurado no
Brasil em 1964. Os objetivos especficos consistem em investigar o estatuto jurdico dos atos
revolucionrios (atos institucionais) e a relao entre a Constituio de 1967, o ato
institucional n. 5 e a Emenda de 69. Tambm, ser de fundamental importncia compulsar
alguns conceitos concebidos pela ESG, tais como segurana nacional e guerra
revolucionria comunista. O trabalho procura compreender o processo de legitimao do
regime militar, bem como o mecanismo jurdico-formal de construo da legalidade do
inimigo, uma estrutura que propiciou, mesmo que tacitamente, assassinatos e torturas por
todo o pas.
1. Advertncia metodolgica
O objetivo dessa investigao fazer uma anlise formal sobre a estrutura jurdica do
regime militar, sem olvidar lanar um olhar crtico sobre os mecanismos jurdicos da poca.
Para tanto, necessrio adotar algumas posturas metodolgicas.5
1 Sobre a permanncia da ditadura nas instituies e no imaginrio jurdico e poltico nacional, vide O que resta
da ditadura: a exceo brasileira. (Orgs.) Edson Telles e Vladimir Safatle. So Paulo: Boitempo, 2010.
2 O termo legitimar est sendo utilizado aqui no sentido de promover uma legalidade formal ao golpe.
3 Longe de adotar um eufemismo, este trabalho usou o termo regime militar ao invs do usual termo ditadura
militar. O conceito ditadura, como todo tipo ideal, possui caractersticas prprias que transcendem ao mero uso
da fora. Aproximar o regime militar brasileiro a um conceito de ditadura to somente por conta dos assassinatos
e torturas ocorridos poca, cremos que um erro conceitual. O nascimento do conceito de ditadura remete
Roma antiga quando se nomeava um cnsul como ditador com poderes extraordinrios para estabilizar a ordem
ante uma grave crise. Tais poderes eram limitados no tempo e tambm materialmente, conforme Rousseau, o
ditador podia fazer as leis calarem, mas jamais falarem (ROUSSEAU, 2009). O conceito de ditadura mudou com
o tempo, principalmente com Carl Schmitt ao conceber a ditadura comissria e a ditadura soberana, tambm
como tipos ideais (SCHMITT, 1986). No entanto, acreditamos que nenhum desses conceitos de ditadura so
adequados para analisar o regime militar brasileiro, pois o movimento militar de 64 e seu extenso governo possui
caractersticas prprias que impossibilitam uma aproximao ao conceito cientfico de ditadura. Sobre o conceito
de ditadura, vide BOBBIO, Norberto.Teoria geral da poltica. A filosofia poltica e as lies dos clssicos.
(Org.) Michelangelo Bovero. Trad. Daniela Beccaria Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
4 O termo inimigo no ser utilizado nos exatos termos schmittinianos, at porque no to simples a
aproximao entre o regime militar e os conceitos de Carl Schmitt. Durante o regime militar brasileiro, o inimigo
era todo aquele que se colocasse como um empecilho institucionalizao dos ideais da Revoluo vitoriosa
quer fossem integrantes dos movimentos de esquerda contrarevolucionrios (VPR, MR-8, etc.) ou polticos,
jornalistas, juristas, estudantes e professores que se insurgissem contra o governo e a segurana nacional,
concebida pela ESG como um amplo conceito abrangendo elementos polticos, econmicos, sociais e de
segurana. Doravante, quando esse trabalho citar o termo inimigo, ser nesses termos que dever ser
compreendido.
5 Para uma melhor compreenso da metodologia da historiografia jurdica, vide COSTA, Pietro. Soberania,
representao, democracia: ensaio de histria do pensamento jurdico. Trad. Alexander Rodrigues de Castro
et al. Curitiba: Juru, 2011.
539
premente estudar o regime militar brasileiro tendo como o objetivo maior resgatar a
memria histrica, retratando que o presente ainda est maculado por um pensamento e por
6 O tema do movimento de 1964 complexo at quanto sua data de ecloso. Alguns entendem que o
movimento ocorreu no dia 31.03.1964, outros entendem, com ares jocosos, que ocorreu em 01.04.1964.
importante registrar que o objeto desse trabalho no investigar a natureza poltica do movimento (se Revoluo
ou se Golpe de Estado). Os termos revoluo e golpe de Estado esto longe se serem conceitos isentos. Quem a
favor de um movimento poltico, por bvio, vai se filiar ao discurso da revoluo; quem contra, ao de golpe de
Estado. At mesmo a famosa Revoluo Francesa pode ser vista como um golpe de Estado. Diante desta disputa
conceitual ideolgica e tendo em vista a anlise formal desse trabalho, ser utilizada a nomenclatura dos atos
institucionais, ou seja, o termo revoluo, que ser manejado com aspas visando retratar a linguagem dos AIs.
Como o intuito desta investigao analisar o regime militar do ponto de vista jurdico-formal, cremos que tal
postura mais coerente com os objetivos do trabalho. Sobre as diferenas entre revoluo e golpe de Estado,
vide BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1974.
7 Ferreira Filho entende que a revoluo de 1964 passou por duas fases distintas. Originalmente restauradora
(AI-1) e posteriormente renovadora (Atos institucionais 2 e 3, nomeadamente com o AI-4) (1972, passim). A
nova fase decorre de segmentos militares contrrios a interveno cirrgica e que acreditavam que as Foras
Armadas tinham uma misso poltica, de matriz positivista, destinada a guiar o pas grandeza (progresso) por
meio do desenvolvimento da ordem. Essa concepo ser de fundamental importncia para a formao da
tcnoburocracia militar. No entanto, analisando alguns atos normativos da poca, possvel desconstruir essa
viso e entender que o movimento, desde 1964, j visava reestruturao poltica, jurdica e econmica do pas.
Por exemplo, o Decreto 1/66 que institui a nova moeda, o cruzeiro novo. Acompanhando os muitos decretosleis do perodo, nota-se sem muito esforo que a Revoluo de 1964 foi muito mais que uma
contrarevoluo para salvar a democracia. O evento poltico inaugurado em 1964 no tinha apenas propsitos
polticos, ele d incio a inmeras alteraes nas estruturas econmicas e institucionais do pas. A Revoluo de
1964 foi tambm uma revoluo econmica e institucional.
8 importante mencionar que o regime ou ditadura militar no foi um movimento poltico exclusivo dos
militares. Houve um relevante apoio de setores da sociedade civil, nomeadamente da classe-mdia e da classe
empresarial. Tambm, no faltaram canetas civis para tentar legitimar o golpe. Nesse sentido, vide TELLES
JUNIOR, Goffredo. A democracia e o Brasil: uma doutrina para a revoluo de maro. So Paulo: RT.
1965.
541
543
25 A concepo de Meirelles parece ser equivocada. No h como sustentar os atos institucionais como atos de
reforma ou mutao constitucional, pois o fundamento poltico que os justifica (revoluo) completamente
diverso no fundamento poltico da Constituio poca (Assemblia Constituinte de 1946). A noo de emenda
constitucional anmala no possui fundamento jurdico-constitucional. As emendas constitucionais, como
processos de mutao constitucional, fundam-se na mesma fonte poltica (o poder constituinte), so
manifestaes do poder constituinte derivado de reforma. Assim, as emendas Carta de 1946 deveriam decorrer
do poder constituinte manifestado quando da edio dessa Carta, ou seja, deveriam seguir os procedimentos de
emenda previstos na Constituio de 1946. Nada consta nessa Constituio a respeito de reforma constitucional
por via de atos institucionais decorrentes de um poder revolucionrio.
26 Convm registrar que durante o Estado Novo de Vargas o conceito de segurana nacional j tinha sido usado
para perseguir os inimigos do regime, inclusive com a criao do Tribunal de Segurana Nacional. Conforme j
mencionado, durante o regime militar possvel detectar um encontro de pensamentos autoritrios, no entanto, o
conceito de segurana nacional concebido ps-64 parece ser mais amplo do que aquele dos anos 30.
27 por ser um partido funcional, isto , um grupo social com esprito e vocao de formular a ao estatal,
que a ESG se tornou objeto de pesquisas acadmicas e de crticas dos meios civis; que a partir de 1964,
tentando preencher o vazio de poder, at certo ponto expresso de uma crise pedaggica nacional, em primeiro
lugar, e da progressiva desarticulao de alguns poucos grupos sociais com idnticos espritos e vocaes
estatais, ela se tornou - ao nvel dos grupos sociais legalmente institucionalizados -, o nico que tinha um
projeto (talvez s dela conhecido) e tentou imp-lo ao Governo, e por seu intermdio, Nao (FERREIRA,
1979, p. 253).
545
Esse entendimento do conflito como algo patolgico sociedade vai ser de importncia
capital para o entendimento do regime militar de governo, pois os temas da poltica,
absorvidos pelo conceito de segurana nacional, foram concebidos como verdades que no
poderiam ser contestadas, pois a contestao era vista como uma patologia social. Somado a
isso, haja vista a amplitude do conceito de segurana nacional, a crtica poltica, econmica ou
administrativa era facilmente assimilada como um perigo segurana nacional, sendo assim,
o crtico se transformava em um inimigo da Nao.
Dessa forma, conforme Seabra Fagundes, o conceito de segurana nacional era
demasiado dctil a ponto de ampliar de forma excessivamente discricionria os poderes do
Estado, nomeadamente da administrao e dos rgos de represso, deixando ao arbtrio do
governo a definio do tipo de manifestao da sociedade civil, com isso, a definio do
inimigo.
[...] conceitos que podem abranger, pela dutibilidade de exegese, um sem-nmero de
comportamentos e atitudes divergentes do pensamento governamental. [...]
bem de ver como, pela elasticidade da sua configurao, se enseja a elasticidade
da represso. Pelo menos em sua face administrativa, isto , policial ou militar.
Tambm a inspirao em uma ideologia, noo marcante da atuao em termos de
guerra revolucionria, comporta um tal elastrio no juzo dos agentes do poder de
polcia que qualquer desordem de rua - o conflito interno mais elementar - pode
capitular-se como delito contra a segurana nacional. Uma passeata proibida, com
reao dos manifestantes, logo tachada de guerrilha urbana (SEABRA
FAGUNDES, 1974, p. 95). (Grifo acrescentado)
28 Sobre o conceito de segurana nacional na Carta de 1967, vide o REXT/STF 62731 onde se trava um
interessante debate em torno do referido conceito, com o claro objetivo de limitar seu significado. O objeto da
demanda era a possibilidade de usar o decreto-lei, com base na segurana nacional, para tratar de um tema
referente s locaes. interessante notar os argumentos do Procurador Geral da Repblica buscando sintetizar
no conceito de segurana nacional elementos de direito pblico e privado.
29 Sobre a participao de juristas em regimes autoritrios no Brasil, vide SEELAENDER, Airton Cerqueira
Leite. Juristas e ditaduras: uma leitura brasileira. In. Histria do direito em perspectiva. Do antigo regime
modernidade. (Orgs) Ricardo Marcelo Fonseca e Airton Cerqueira Leite Seelaender. Curitiba: Juru, 2010, p.
415-432.
30 Impende mencionar que o autor, em seu manual de Direito Administrativo, quando tratou do poder de polcia,
em nenhum momento trouxe colao o conceito de segurana nacional. Nesse sentido, O conceito de poder
de polcia, embora no esteja expresso em lei, nos dado pela doutrina, com ligeiras diferenas de palavras,
que, no fundo, traduzem a mesma idia: faculdade discricionria da Administrao Pblica de restringir e
condicionar o uso e o gzo dos direitos individuais, especialmente os de propriedade, em benefcio do bem-estar
geral (MEIRELLES, 1966, p. 94). Na mesma obra, o administrativista enumera os principais setores de polcia,
sem em nenhum momento mencionar um setor de segurana nacional. [...] vejamos os principais setores de
atuao da polcia administrativa. [...] Com esse objetivo veremos: a) polcia de costumes; b) polcia dos
logradouros e veculos pblicos; c) polcia sanitria; d) polcia da atmosfera; e) polcia das plantas e animais
nocivos; f) polcia das construes; g) polcia funerria; h) polcia dos pesos e medidas; i)polcia de trnsito e
trfego (MEIRELLES, 1966, p. 106).
547
No entanto, e isso essencial que seja dito, nem todos da classe jurdica se alinharam
com esse conceito deveras elstico e muitas vezes o fundamento de uma legalidade (ou
aparncia de legalidade) nos casos de combate ao inimigo. Sendo assim, se faz necessria a
transcrio da crtica de Miguel Seabra Fagundes, em plena ditadura militar.
Acresce notar que a segurana nacional s tem sentido enquanto se reflete, nas suas
conseqncias, como um fator de tranquilidade e paz para todos. Se ela existe como
um aparato de medidas em mltiplos setores (econmico, social, policial, etc.), mas
sem que da resulte um clima de tranqilidade subjetiva para cada um na
comunidade, ento ser algo de falso pelo desajuste entre o que os responsveis
imediatos por ela realizam e os reflexos desse trabalho sobre os que dela dependem,
para a vida em condies satisfatrias, como integrantes da comunidade brasileira. A
segurana no existe como uma abstrao, isto , por si e para si, porm, como
instrumento para o bem coletivo. E este, na sua abrangncia de toda a
coletividade, diz no apenas com aqueles que governam e com os que os
apiam, seno tambm com os que contestam o Governo, mas nem por isso
deixam de ser sujeitos ativos do direito legalidade e, por conseguinte,
destinatrios do bem coletivo, em proporo e como prprio (SEABRA
FAGUNDES, 1974, p. 97). (Grifo acrescentado)
31 Art 9 - O Presidente da Repblica, na forma do art. 30 do Ato institucional n 2, de 27de outubro de 1965,
poder baixar Atos Complementares, bem como decretos-leis sobre matria de segurana nacional at 15 de
maro de 1967. (Grifo acrescentado)
549
32 A referncia a 1964 afirma a ideia, no pensamento da ESG, de que naquela poca o Brasil sofria de iminente
ameaa comunista. Portanto, a revoluo de 1964 foi a alternativa salvadora e inevitvel.
33 Impende deixar registrado que em nenhum momento estamos levantando qualquer relao entre o jurista
Manoel Gonalves Ferreira Filho e o famigerado Ato institucional n. 5. Inclusive, a proposta de legalidade
especial de Ferreira Filho possua instrumentos garantistas que o AI-5 expressamente proibia (ex. apreciao
judicial).
identificada pelo autor como uma contestao ilegtima e violenta contra a democracia
(FERREIRA FILHO, 1972).34
A tradicional legalidade de exceo (Estado de stio) fora concebida para conter a
guerra interna e no a guerra revolucionria, est ltima: subversiva, universal e
permanente.35
No entanto na prtica, dizia Ferreira Filho que alguns governos, para conter a guerra
revolucionria - ante a inadequao do estado de stio -, optavam por medidas ilegais. Assim,
o Estado passava a se tornam, tambm, um fora da lei, paradoxalmente, para manter a lei.
Tal comportamento estatal, segundo o autor, seria inconcebvel em um Estado de Direito.
De outra banda, outros governos insistiam na legalidade do Estado de stio, restringindo
os direitos individuais de todos. Tal estratgia seria injusta e inadequada. Injusta porque a
guerra revolucionria era produto de uma minoria. Inadequada, pois cerceava a maioria e isso
poderia fazer com que ela fosse cooptada pela minoria revolucionria, causando hostilidade
pelo governo e simpatia pelos revolucionrios, justificando a violncia pela violncia
(FERREIRA FILHO, 1972, p. 74).
Diante desse impasse e para manter o esprito do Estado de Direito, Ferreira Filho
propunha uma legalidade especial para os casos de anormalidade poltica, ou seja, para os
suspeitos por guerra revolucionria (estatuto de combate a subverso). Um sistema jurdico
especial, que derrogasse o sistema geral ao caso concreto, absorvendo apenas aqueles que
fossem fundada e razoavelmente suspeitos de atividade revolucionria, onde quer que
estivessem (FERREIRA FILHO, 1972, p. 75).
No entanto, dentro da perspectiva de Ferreira Filho, essa legalidade especial deveria ser
cercada de garantias, inclusive de apreciao judicial.36
Ao contrrio do teorizado por Ferreira Filho, importante mencionar que o AI-5
expressamente afastava a apreciao judicial (art. 11) e impedia a impetrao de habeas
corpus quando de prises com fundamento naquele ato institucional. Sob a gide do AI-5, a
priso do inimigo era uma priso de natureza policial, sem apreciao judicial.
Sendo assim, ante a necessidade de uma legislao especial para o caso de guerra
revolucionrio comunista, em 1968 foi editado o ato institucional n. 5, vigente at 1978. Tal
ato institucional - em grande parte fundado na ideia de segurana nacional e pelo imaginrio
militar de repulsa a qualquer forma de contestao - somado a leis se segurana nacional,
formou-se o estatuto jurdico do inimigo.
34 Contrariando esse pensamento e dissertando sobre o uso legtimo da fora frente a governos ilegtimos,
inclusive como um direito fundamental, vide SAFATLE, Vladimir.Do uso da violncia contra o Estado
ilegal. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. (Orgs). Edson Teles e Vladimir Safatle. So Paulo:
Boitempo, 2010, p. 237-252.
35 Note que as caractersticas da guerra revolucionria so antagnicas s caractersticas do Estado de stio, pois
este deve ser limitado no tempo e no espao.
36 Para o autor, a deciso sobre o suspeito recairia em altas autoridades, responsveis em caso de abuso. Denotase que a deciso consistia em um ato administrativo.36 Essas autoridades deveriam justificar perante o judicirio
a razoabilidade da aplicao do estatuto de combate subverso, em cada caso, sofrendo, se abusiva a
aplicao, a punio merecida. Visando garantir o Estado de Direito, o autor propunha um dispositivo de
controle judicial do ato administrativo que determinava a aplicao do estatuto de combate subverso. No
caso de suspeitos (priso provisria), a priso deveria ser comunicada ao juiz para apreciar a legalidade. A
eventual manuteno da priso, com o aval do judicirio, s poderia ocorrer se demonstrada com provas mais
concretas a atividade subversiva (FERREIRA FILHO, 1972, p. 75-76).
551
553
recepcionou o AI-5 (que tinha natureza constitucional), acabou por gerar um paralelismo
constitucional: uma Constituio para a normalidade poltica e uma Constituio para a
anormalidade poltica. A Emenda de 69 reforou a validade do AI-5, possibilitando a norma
de exceo Constituio de 67, que por sua vez era a principal norma de perseguio do
inimigo.
O AI-5 ofertava um tratamento diferenciado ao suposto inimigo, entre eles a
suspenso da garantia do habeas corpus, bem como a excluso de apreciao judicial dos atos
administrativos fundados no referido ato institucional (respectivamente, artigos 10 e 11).
Do ponto de vista jurdico, o AI-5 - como todo ato institucional tinha uma estatura
normativa de natureza constitucional originria - vige como uma Constituio paralela
Carta de 1967. O AI-5 figurava como uma norma constitucional especial, derrogando as
garantias da Constituio de 1967 para determinadas circunstncias.
Importante mencionar que a finalidade e a base conceitual do AI-5 era a segurana
nacional. Como visto, o conceito esguiano de segurana nacional, aceito por grande parte da
doutrina jurdica poca, abarcou elementos da poltica, da economia e da gesto
administrativa. Aliado a isso, o pensamento dominante poca, sobretudo da burocracia civil
e militar, era no sentido de encarar a crtica como um conflito e este era considerado uma
patologia social. Dessa forma, havia um risco iminente de ser considerado inimigo do
regime ante a uma manifestao ou crtica ao governo militar. E como visto, aos inimigos, a
exceo constitucional.
O AI-5 representava uma Carta voltada anormalidade, afastando garantias, pois os
direitos individuais no se compatibilizariam, segundo o discurso militar, com o anormal.
Portanto, um canal jurdico aberto para absorver o inimigo, conceito este deveras abstrato e
volvel, conforme a cano, Quem o inimigo? Quem voc? Dessa forma, o AI-5 tinha
uma imensa fora simblica, pois funcionava como a espada de Dmocles sob a cabea dos
cidados.
Alm do AI-5, ou como acessrio a ele, existiam leis especiais fundadas naquela noo
de segurana nacional.
O decreto-lei 898/69 estabelece a Lei de Segurana Nacional, crimes contra ordem
poltica e social, seu processo e julgamento. A lei de segurana nacional foi outorgada com
base no artigo 1 do Ato Institucional n 12 combinado com o pargrafo 1 do artigo 2 do Ato
Institucional n 5.42
Esse decreto-lei perdurou durante nove anos, residia em seu mago sanes rgidas, de
deteno morte. As punies perpassavam o mbito externo (guerra declarada), atingindo
assim, a economia, a poltica e vida administrativa do Brasil.
A segurana nacional era responsabilidade de todos43, abrangia tanto pessoas fsicas
quanto jurdicas. Vinculavam at crimes cometidos no estrangeiro, que produziram ou
deveriam produzir, mesmo que parcialmente resultados no territrio nacional.
O Estado, para assegurar a independncia, soberania e no-interveno estrangeira ou
interna, deturpa o conceito de segurana nacional, e atribui o termo inimigo para as mais
42 Art 2 - O Presidente da Repblica poder decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assemblias
Legislativas e das Cmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, s voltando
os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da Repblica.
1 - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as
matrias e exercer as atribuies previstas nas Constituies ou na Lei Orgnica dos Municpios
43 Art. 1. Decreto-lei 898/69
variadas intenes e aes. Marcado assim pela banalizao de alguns tipos penais, tipos
exclusivamente econmicos, polticos ou administrativos. O decreto tipifica crimes e
respectivas sanes, procedimentos e julgamentos cujas penas so de deteno, recluso,
carter perptuo e morte.
O inimigo existe, sem rosto ou corpo. Com este propsito, surgindo aps o AI-5, a
Lei de Segurana Nacional malsina sua essncia, o intuito do legislador executivo foi
maximizar taxativamente as penalidades e cercear as liberdades individuais, tudo em nome da
elstica segurana nacional. Neste contexto, vrios crimes eram configurados e enquadrados
contra a segurana nacional. Dentre eles: a) Divulgar notcia falsa, tendenciosa ou fato
verdadeiro deturpado; b) impedir ou dificultar o funcionamento de servios essenciais; c)
promover greve com a finalidade de coagir qualquer dos poderes da repblica ou cessarem os
funcionrios pblicos coletivamente, os servios a seu cargo; d) Assaltar, roubar ou depredar
estabelecimento de crdito; e) Perturbar, mediante o emprego de vias de fato, ameaas,
tumultos ou arruidos, sesses legislativas, judicirias ou conferncias internacionais,
realizadas no Brasil; f) Reorganizar ou tentar reorganizar de fato ou de direito, ainda que sob
falso nome ou forma simulada, partido poltico ou associao, dissolvidos por fra de
disposio legal ou de deciso judicial, ou que exera atividades prejudiciais ou perigosas
segurana nacional, ou faz-lo funcionar, nas mesmas condies, quando legalmente
suspenso. Constituam igualmente crimes contra a segurana nacional as ameaas
subversivas, psicolgicas ou paramilitares, que tenham como nascedouro o inimigo interno.
44
O processo e julgamento propriamente dito (cap. III) dos crimes previstos nesta lei
ficavam sujeitos ao foro militar, independentemente se o acusado era militar ou civil.
Durante as investigaes poderia o indiciado ser preso por (30) trinta dias, sendo prorrogado
uma vez por solicitao fundamentada. Ademais, o indiciado poderia ficar incomunicvel por
(10) dias, para averiguaes policiais (art. 59, 1).45 A discricionariedade atinge o Conselho
de Justia46, que poderia (faculdade):
[...] a) dar ao fato definio jurdica diversa da que constar na denncia, ainda que
em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio haja
sido formulada pelo Ministrio Pblico, em alegaes escritas e a defesa tenha tido
oportunidade de examin-la;
b) proferir sentena condenatria por fato articulado na denncia, no obstante haver
o Ministrio Pblico opinado pela absolvio, bem como reconhecer circunstncia
agravante no argida, mas referida, na narrao do fato criminoso, na denncia. [...]
44 Neste sentido, (RC 1274, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/04/1979, DJ 04-05-1979 PP-03517 EMENT VOL-01130-01 PP-00069)
45 Esse prazo de incomunicabilidade, somado proibio de impetrao de habeas corpus, propiciou em muitos
casos a ocorrncia de desrespeito a direitos humanos, nomeadamente a torturas e at assassinatos. O indiciado
incomunicvel ficava em um limbo jurdico, uma zona de indefinio propcia para quem pretendia violar
direitos humanos.
46 Vide art. 72.
47 Emenda constitucional de 1969. Art. 181. Ficam aprovados e excludos de apreciao judicial os atos
praticados pelo Comando Supremo da Revoluo de 31 de maro de 1964, assim como: I - os atos do Govrno
Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos Complementares e seus efeitos, bem como todos os atos
555
CONCLUSO
O singelo objetivo deste trabalho foi trazer tona um debate que precisa ser inserido na
academia jurdica brasileira. Aps o movimento militar de 1964, os atos institucionais foram
concebidos com normas superiores decorrentes do poder constituinte originrio
revolucionrio. Portanto, normas de natureza constitucional. No discurso oficial, a
revoluo de 1964 passou por uma primeira fase saneadora-restauradora (AI-1 e AI-2) e
foi justificada como uma contrarevoluo visando manter a Carta de 1946 e seu modelo
democrtico que estava em perigo por fora do comunismo. Aps, passou por uma nova fase
renovadora-instituidora (ps 1966, com o AI-4). O objetivo foi alm do inicial de 1964. Com
o AI-4 reaberto o processo revolucionrio visando fundao de um novo modelo de
democracia, uma nova proposta econmica e burocrtica (Decreto-lei 200/67).
Houve um grande protagonismo da ESG durante o regime militar, principalmente no
treinamento da burocracia estatal, bem como ao construir conceitos nucleares para o governo,
nomeadamente a guerra revolucionria comunista. Tambm a segurana nacional, de
vital importncia e em grande parte assimilada pelos juristas poca, foi concebida como um
conceito abrangente, absorvendo em seu interior elementos que transcenderam a esfera
militar, alcanando a poltica, a economia e a administrao do Estado.
O conceito de segurana nacional teve dupla funcionalidade, pois graas a sua
abrangncia serviu para justificar a classe militar como a mais apta ao governo, bem como
para justificar a perseguio quele que se mostrasse perigoso nao (subversivo). Uma
vez existindo um conceito amplo de segurana nacional, qualquer crtica ao governo, a
economia e a administrao era facilmente assimilada como um atentado segurana
nacional, nesse caso, o cidado passava a ser o inimigo absorvido por uma legalidade de
exceo.
Ante a incapacidade da Carta de 1967 em fundar um governo forte para conter a ameaa
unidade poltica e ordem social democrtica, ou seja, ante a inpcia da Constituio de
1967 em institucionalizar os ideais de revoluo frente aos levantes sociais contra o regime
militar e principalmente para conter a dita guerra revolucionria comunista, expedido o
AI-5 com toda a sua fora autoritria. Com o AI-5 afirmado pela Emenda de 1969 somado
lei de segurana nacional, foi institudo um paralelismo constitucional. Existia uma Carta
voltada normalidade (Carta de 1967) e outra anormalidade (AI-5). A Constituio do
amigo e a Constituio do inimigo.
dos Ministros Militares e seus efeitos, quando no exerccio temporrio da Presidncia da Repblica, com base no
Ato Institucional n 12, de 31 de agsto de 1696; II - as resolues, fundadas em Atos Institucionais, das
Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o
impedimento de governadores, deputados, prefeitos e vereadores quando no exerccio dos referidos cargos; e III
- os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares indicados no item
I.
Por fim, impende registrar o que queremos retratar quando afirmamos que o AI-5 e a lei
de segurana nacional eram a Constituio do inimigo. Primeiro, porque afastavam as
garantias constitucionais da Carta de 67. Segundo, porque de uma autntica Constituio no
tinham nada, pois nenhuma garantia era prevista. Ao inimigo, capturado pelo AI-5 e seu
apndice legal, restava apenas rogar aos cus. O AI-5 e a lei de segurana nacional forjaram
a aparncia de legalidade do regime, acobertando a ilegalidade patente dos pores. Foi uma
falsa legalidade para encobrir um rei nu e, ainda hoje, impune.
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557
558
Doutor em Direito pela UFPR, professor da UFPR e da PUC-PR, vice-coordenador do programa de psgraduao em direito da PUC-PR. E-mail: e.gab@uol.com.br
**
Mestre em Histria pela UFPR, professor das Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil. E-mail:
ozias_pn@yahoo.com.br
559
Introduo
O presente trabalho utilizar a histria do direito para direcionar um olhar para o campo
jurdico1 na sociedade brasileira a partir das mutaes institucionais produzidas durante a
ditadura civil-militar de 1964. Investigaremos o processo de exacerbao do poder executivo
sobre o legislativo atravs dos dispositivos autorizadores de produo de normas sem a
necessidade de aprovao pelo Congresso Nacional, podendo vigir pela sua simples inrcia
face ao decurso do prazo. Tal recurso foi introduzido no Brasil atravs do Ato Institucional n.
2 de 1966 e se tornou uma permanncia no plano institucional durante todo o regime ditatorial
e deixou resqucios de sua lgica em uma cultura poltica de hiper-produo normativa pelo
executivo no perodo ps-88.
Para realizar tal anlise necessrio tentar compreender alguns dos componentes do
golpe de estado 1964 e da dinmica do regime implementado. Valeremo-nos dos conceitos de
estado de exceo, de Giorgio Agamben, e de cultura poltica, via Serge Berstein, para
analisar as transformaes do discurso da ordem gradativa e persistente invaso da funo
legislativa pelo executivo. Tomaremos como fontes os textos normativos da ditadura que
tornaram possvel a emergncia normativa de regras aprovadas por decurso de prazo (Ato
Institucional n.2, art 5, 1 e seus sucessores). No olvidamos que j na Constituio de 1937
tivemos a figura do decreto-lei prevista nos artigos 12 e 13 da Carta Poltica com poderes
ainda mais amplos do que o simples recurso da aprovao por decurso de prazo, ocorre que
discutvel se no Estado Novo houve efetiva vigncia dessa carta, de todo modo, com a
constituio de 1937, o direito constitucional brasileiro comeou a admitir a competncia
legislativa do presidente da repblica (CLVE, 2011, p. 145 ). Objetivamos investigar a
cultura jurdica em que se desenhou essa trajetria de autorizao normativa de
hipervalorizao do executivo sobre o legislativo e seus desdobramentos ao longo da ditadura
de 1964 tomando como hiptese que sua dinmica no encontrou fim com o trmino do
regime, pelo contrrio, tornou-se uma permanncia no regime democrtico. A presena da
lgica de tal resqucio da ditadura como sombra no regime ps-ditadura justifica o interesse
pela pesquisa, afinal, fazem parte dos obstculos consolidao do Poder Legislativo
democrtico em face excessiva intromisso normativa pelo Executivo atravs de medidas
provisrias no ps-88. De outro lado, a viso de que os resqucios da ditadura civil-militar
no assombram a ordem jurdica contempornea e que a democracia tem pleno
funcionamento obstculo ao seu aprimoramento.
Para analisarmos a dinmica do nosso objeto dividimos em trs partes nossa
argumentao: de incio construiremos o cenrio da emergncia do regime civil-militar e da
sua cultura poltica; a seguir, investigaremos a lgica de exceo em que o aparato normativo
autoriza, no plano institucional, a validao de normas independentemente da aprovao pelo
legislativo; e, ao final, trataremos de nossas concluses sobre como tal lgica interfere na
cultura poltica ps-ditadura.
1 O campo jurdico extrado da obra de Pierre Bourdieu para quem o lugar de concorrncia pelo monoplio
do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes
investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste essencialmente na capacidade
reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a
viso legtima, justa, do mundo social (BOURDIEU, 2002, p. 212).
560
modelo transformao social sugerido por grupos que defendiam uma revoluo brasileira2
via reformas de base3 durante o perodo denominado de experincia democrtica que vigorou
desde o ps-guerra at 1964, afinal, apesar de vrias tentativas de golpe, cassaes de
mandatos, e tenses polticas tpicas da Guerra Fria houve troca de governos e de grupos de
poder, caracterizando uma frgil democracia.
O golpe de 1964 alterou profundamente as relaes de poder na sociedade brasileira,
desalojou polticos, intelectuais e pensadores de esquerda de seus espaos de atuao
rearranjou as foras sociais e se fundou nos reclamos daquela parcela da elite brasileira que
via com maus olhos a poltica desenvolvida pelo grupo ligado ao presidente Joo Goulart.
Viu-se na ordem social e jurdica uma resposta a uma tenso da sociedade brasileira, a reao
de camadas conservadoras contra formas de mobilizao social fundadas em valores de
esquerda; nos dizeres de Gilberto Bercovici as presses para a efetivao de uma democracia
de massas passaram a assustar a cada vez mais as oligarquias e as classes mdias, temerosas
de perder o seu poder de barganha poltica com a ascenso popular (BERCOVICI, 2008,
404).
O modo escolhido para implementar o regime no prescindiu da fora poltica dos
militares para desenvolver sua ao, operou numa lgica comum na Amrica Latina e no
Brasil em que as foras armadas exerciam uma espcie de fora moderadora sobre a poltica
civil, intervindo quando necessrio e entregando o poder aos civis logo em seguida. No
entanto, o golpe de 1964 rompeu com esse modelo e instaurou novo padro de atuao
militar. A historiografia destaca que os militares insatisfeitos com a atuao dos polticos civis
resolveram atuar e no mais lhes devolver o poder, pois acreditavam que possuam
legitimidade e competncia para exerc-lo de forma permanente (STEPAN, 1975,140); para
Carlos FICO
...at 1964, teria havido no Brasil um padro de relacionamento entre os militares e
os civis caracterizvel como moderador, isto , os militares somente eram
chamados para depor um governo e transfer-lo para outro grupo de polticos civis,
no assumindo efetivamente o poder, at porque no estariam convencidos da sua
capacidade e legitimidade para governar. A singularidade da crise de 1964 estaria
precisamente na capacidade que teve de transformar tal padro, pois alm da
percepo de que as instituies civis estavam falhando, os militares tambm se
sentiram diretamente ameaados em funo da propalada quebra da disciplina e
hierarquia, suposto passo inicial para a dissoluo das prprias Foras Armadas, j
que Goulart poderia dar um golpe com o apoio dos comunistas e, depois, no
control-los mais (FICO, 2004, 31)4.
2 Para Franklin Oliveira a revoluo brasileira estaria ligada diretamente a oposio ao conchavo realizado entre
setores arcaicos da nao (latifundirios e a burguesia entreguista) e o imperialismo internacional. (OLIVEIRA,
1963).
3 Daniel Aaro Reis Filho resume as reformas de base da seguinte forma ... a reforma agrria, para distribuir a
terra, com o objetivo de criar uma numerosa classe de pequenos proprietrios no campo. A reforma urbana, para
planejar e regular o crescimento das cidades. A reforma bancria, com o objetivo de criar um sistema voltado para o
financiamento das prioridades nacionais. A reforma tributria, deslocando a nfase da arrecadao para os impostos
diretos sobretudo o imposto de renda progressivo. A reforma eleitoral, liberando o voto para os analfabetos, que
ento constituam quase metade da populao adulta do pas. A reforma do estatuto do capital estrangeiro, para
disciplinar e regular os investimentos estrangeiros no pas e as remessas de lucros para o exterior. A reforma
universitria, para que o ensino e a pesquisa voltassem para o atendimento das necessidades sociais e nacionais
(REIS, 2002. p. 24).
4
A anlise de Stepan recebeu crticas como a de Joo Quartim de MORAES, para quem sua anlise uma analogia
equivocada da funo poltica exercida pelo imperador e que teria sido assumida pelos militares ao trmino do regime
monrquico, para esse autor a doutrina do poder moderador serve, neste sentido, para justificar a permanncia da
presena das Foras Armadas na poltica no mais, com a funo dirigente que assumiram em 1964, mas como ltimo
561
Para Adriano Nervo CODATO o golpe teve carter reativo, pois o movimento militar
no tinha um projeto pronto e acabado para o Brasil, simplesmente uma vaga afirmao de
seus discursos anticomunista, antipopulista, defesa dos valores cristos, alm da oposio
corrupo (CODATO, 2004, 28)5. Tratava-se, na lgica dos militares e dos grupos civis que
lhes apoiavam, de salvar a democracia do Brasil da tentativa do governo subversivo de Joo
Goulart para instaurar uma repblica sindical, restaurar a ordem que estaria sendo ameaada
pela agitao populista.
No plano do poder civil deu-se ento a implementao de uma forma de
desenvolvimento industrial no pas mediante a associao com as naes imperialistas; foi a
opo pela modernizao conservadora6 - pelo desenvolvimento associado - em detrimento
da proposta socialista que se apresentava em face da impossibilidade de manuteno da
poltica de substituio de importaes. A implementao desse pensamento se deu por meio
do chamado Estado burocrtico-autoritrio, como salienta Guilhermo ODonnel, em breve
sntese:
1) a sociedade global subordinada s fraes superiores de uma burguesia altamente
oligopolista e transnacionalizada; 2) no campo institucional procede-se normalizao
da economia com a re-subordinao dos setores populares; 3) um sistema de
excluso poltica que visa impor uma ordem que permita as supramencionadas
normalizaes e trasnacionalizaes; 4) a excluso acarreta a supresso da cidadania e
da democracia poltica especialmente por meio da supresso das posies
institucionais e canais de acesso ao governo da democracia poltica que orienta-se no
sentido de eliminar papis e organizaes (partidos), suprimisse a cidadania e o
popular; 5) um sistema de excluso econmica do setor popular, pois promove um
forte sistema de acumulao de capital em benefcio das grandes unidades
oligopolistas de capital privado e de algumas instituies estatais que aumentam as
desigualdades preexistentes; 6) desde as suas instituies so levadas a cabo as
polticas sistemticas de despolitizar o tratamento de questes sociais, com a sua
submisso quilo que se qualifica como critrios neutros e objetivos de racionalidade
tcnica e 7) reflete o fechamento de canais democrticos de acesso ao governo e, junto
com eles, dos critrios de representao popular ou de classe ficando limitados aos
ocupantes de grandes organizaes, especialmente as foras armadas e as grandes
empresas pblicas e privadas (ODONNEL, 1990, 61).
A atuao dos golpistas fez-se dentro do panorama da Guerra Fria e a parcela de apoio
obtido na sociedade no pode ser desprezada na mdia os golpistas receberam amplo apoio
dos grandes jornais como O Globo, Estado de S. Paulo e o Correio da Manh, que
sustentaram a legitimidade e pertinncia da ao dos militares. Esse comportamento tambm
foi visto entre banqueiros, industriais, parcela da igreja e inmeros profissionais liberais,
inclusive advogados e a OAB que alinharam-se com os militares em 1964 exigindo um basta
na agitao populista a OAB apoiou o novo regime, embora se preocupasse em proteger seus
membros e, em 1965, se pronunciasse a favor da formao de um comit de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana(PECAUT, 1990, 198).
recurso da ordem burguesa e portanto como soluo de fora para as situaes de crise de hegemonia. (MORAES,
2001, p. 108).
5 O trabalho de Maria Celina DARAUJO confirma tal entendimento na coleta de depoimentos de militares tal
como o do tenente-coronel Lenidas Pires Gonalves, que elucidativo quando o general Castelo aceitou
participar que ns praticamente desencadeamos o movimento. Mas nesse momento a revoluo no tinha nem
iderio. (DARAUJO, 1994, p. 129).
6..... uma vez que ele se deu pelo alto, ou seja, impulsionado pelo Estado, contando com a contribuio apenas
marginal de uma burguesia que no tinha como implementar o capitalismo industrial no pas com suas prprias
foras. (...) a burguesia no assumiu a posio de classe politicamente hegemnica, pelo contrrio, o poder poltico
coube aos setores dissidentes da oligarquia agrria que haviam rompido com sua solidariedade com oligarquia
cafeeira agroexportadora, dos quais provinha o prprio gacho Getlio Vargas. (AGGIO, 2002, p. 46).
562
Os militares golpistas faziam parte de um grupo de direita mais extenso que vinha
buscando construir um ambiente favorvel difuso de suas idias, numa tentativa de criar
uma espcie de legitimidade. Para a construo dessa legitimidade do poder, vrios setores
organizados da sociedade como o IPES, o IBAD e a ESG mobilizaram-se7. Os fechamentos
institucionais de que trata ODonnel no trecho acima explicam, em parte, a poltica de
manuteno da representao democrtica no Congresso Nacional, cerceado e com vrios de
seus parlamentares cassados, com o regime autocrtico que adveio em seguida (CLVE,
2011, p. 145).
No referido ato e na sua sequncia vrias medidas foram tomadas sem levar em conta as
limitaes da Constituio de 1946 ento ainda vigente, foram cassados os direitos polticos
de trs ex-presidentes da repblica e de centenas de outros adversrios do regime incluindo
integrantes dos trs poderes, lderes polticos, sindicais e estudantis; a represso violenta se
abateu em vrios desses casos.
Mesmo assim, o Ato Institucional de abril de 1964 foi apenas a primeira de muitas
intervenes normativas do regime, mostra que no deixou de buscar amparo jurdico s suas
medidas de exceo erigindo um monumental aparato jurdico paralelo (MODESTO DA
7. ... as aes ideolgicas e sociais combinadas da elite orgnica consistiam em doutrinao geral e doutrinao
especfica (...). a doutrinao geral atravs da mdia era realizada pela ao encoberta e ostensiva, de forma
defensiva e devensivo-ofensiva. Constitua-se basicamente numa medida neutralizadora. Visava infundir ou
fortalecer atitudes e pontos de vista tradicionais de direita e estimular percepes negativas do bloco popular
nacional-reformista (...) atravs da doutrinao especfica, a elite orgnica tencionava moldar a conscincia e
organizao dos setores dominantes e envolv-los na ao como uma classe para si, enquanto consolidava a
liderana poltica das faces multinacionais e associadas dentro da classe dominante. (DREIFUSS, , 1981, p.
162, 231-232, 362 e 369). Sobre o tema ver tambm PRESTO, Aline. Celebrando a revoluo: as marchas da
famlia com Deus pela Liberdade e o Golpe de 1964. In. ROLLEMBERG, Denise; QUADRAT, Samanta (org.) A
construo social dos regimes autoritrios: Brasil e Amrica Latina. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2010. p.
71-96.
8 BRASIL, Ato Institucional, de 09 de abril de 1964. Dirio oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
p. 3193, 11.04.1964.
563
SILVEIRA, 2010, 42) para consolidar e legitimar sua atuao; afinal, apesar das
impropriedades tcnicas e da subverso de alguns princpios jurdicos bsicos, h que se
perceber que a atuao dos militares encarava o campo jurdico com preocupao e visava
construir uma legitimidade formal para assegurar seus valores diante da sociedade. Segundo
Maria Jos de REZENDE,
o regime poltico que irrompeu a partir de 1964 se debateu, desde seus primeiros
momentos, para atestar a legitimidade de seu poder de mando e deciso. Para isso,
ele lidou com dois desafios. O primeiro foi construir os elementos que viessem a
certificar, de imediato, que aquele movimento era legtimo. O segundo se
caracterizou pelo empenho do grupo de poder em dar continuidade ao processo de
construo da legitimidade no transcorrer dos governos ditatoriais (...) o regime
lutava para construir um sistema de valores e idias visando sedimentar na sociedade
como um todo a crena de que o movimento de 1964 somente se legitimava porque
ele expressava sob todo os aspectos os interesses do povo brasileiro
(REZENDE,2001,32)9.
564
grupos que eles estudam e [assim, poder] encontrar nela a explicao de seus itinerrios, de
suas tomadas de posio ou de seus atos, ultrapassando assim o estgio da crnica ou da
narrativa evnmentiel para passar a uma interpretao fundada nas convices
grandemente interiorizadas e legadas pela formao dos homens ou pelas experincias vividas
(BERSTEIN, 2003, 9). Noutras palavras a edio das normas restritivas coadunava-se com os
valores legalistas e conservadores de grande parcela dos juristas durante a ditadura e servia de
pano de fundo legal para as aes que eram produzidas com o aparente respeito ao direito
ainda que as distores no plano dos valores e dos conceitos fosse visvel.
De outro lado, o processo de legitimao jurdica buscado pelo regime militar no foi
marcado exclusivamente por fechamentos polticos, mas por ciclos de represso e
liberalizao. Assim, no podemos tomar como verdadeira a interpretao dicotmica em que
a ditadura como um simples crescente de autoritarismo, pelo contrrio, foram vrios os
movimentos dbios, ciclos de represso seguidos de liberalizaes parciais, ou pretenses de
implementaes de polticas de alvio seja para demonstrar ao pblico interno ou externo a
candura do regime. Para sintetizar o perodo e podermos nos debruar sobre as o objeto
principal desse texto transcrevemos o quadro dos ciclos polticos do regime ditatorial
brasileiro entre 1964-1984 extrado do texto de Adriano CODATO
ciclos de represso
ciclos de liberalizao
1) 1964-1965: eliminao dos atores polticos ligados
1)1965: adoo de uma poltica de retorno
ao populismo (lderes partidrios, sindicais) e a
normalidade pelo governo Castello Branco a fim de
posies de esquerda em geral (AI-2);
constitucionalizar o regime (AI-4);
2) 1966-1967: consumao dos expurgos polticos
2) 1967-1968: adoo da poltica de alvio pelo
aps a edio do Ato Institucional n. 2 em outubro de
governo de Costa e Silva, que envolvia tentativas de
1965;
negociao com a oposio;
3) 1969-1973: enfrentamentos com a luta armada e
3) 1974-1976: poltica de distenso adotada no incio
constituio de um aparelho repressivo-militar;
do governo Geisel;
4) 1975-1976: concentrao da represso em So
4) 1977-1979: retomada da distenso pelo governo
Paulo a fim de enfrentar a emergncia de uma grande
Geisel aps o pacote de abril de 1977 tendo como
frente de oposio;
objetivo final a revogao do Ato Institucional n. 5;
5) 1979-1984: represso aos movimentos sociais de 5) 1979-1984: continuidade da poltica de distenso na
trabalhadores rurais e urbanos, principalmente o novo
poltica de abertura do governo Figueiredo.
movimento sindical.
Adaptado de: ALVES, Maria Helena Moreira. Estado e oposio no Brasil, op. cit., p. 319, Tab. 9.1
Desse modo, apesar dos discursos do grupo castelista de que pretendia manter a ordem e
respeitar os ditames democrticos, inclusive realizando as eleies de governadores de 1965
no resistiu ao primeiro custo de tolerncia (DAHL, 1997, 149) de um regime com tintas
democrticas. Quando a oposio alcanou vitrias inesperadas em estados importantes em
1965, como a Guanabara e Minas Gerais, Castello e seu grupo responderam com um segundo
ciclo de represso editando o Ato Institucional n.2. Nele desfez-se a crena num regime
excepcional curto; dentre suas medidas estendeu o mandato presidencial, tornou indiretas as
eleies presidenciais e extinguiu os partidos polticos, dentre outras aes.
Porm, fez mais, trouxe uma soluo jurdica aos problemas que o governo ditatorial
poderia enfrentar diante de um Congresso inesperadamente resistente. Criou-se um
mecanismo legislativo de urgncia engenhoso, inspirado no decreti-legge italiano,criado ainda
sob o Estatuto Albertino de 1848 (Lei 100, de 31.1.1.1926 e Lei 129, de 19.1. 1939)
Perspectiva, out.-dez. 2001, vol.15, no.4, p.98-104. e BAQUERO, Marcello. Construindo uma outra sociedade: o
capital social na estruturao de uma cultura poltica participativa no Brasil. Revista de Sociologia Poltica, nov.
2003, no.21, p.83-108.
565
(CLVE, 2000,155) que subvertia a lgica do parlamento e da diviso dos poderes: criava,
atravs do artigo 5, 1 a possibilidade de que o executivo encaminhasse ao Congresso
projetos de lei que deveriam ser aprovados em 45 ou 30 dias, em caso de urgncia, caso
contrrio, seriam considerados aprovados por decurso de prazo. Convm lembrar que uma
das primeiras aes do regime ditatorial foi cassar o mandato de polticos oposicionistas e
seus direitos polticos, dessa forma o congresso nacional e os partidos polticos sofreram,
ainda no primeiro ciclo de represso forte impacto a sua composio e a liberdade de atuao.
Porm, isso no parecia suficiente para o governo do novo regime, era imperioso estabelecer
uma ferramenta em que mesmo no conseguindo um consenso mnimo no congresso j de
franca maioria governista poderia tornar legal seus projetos sem a anuncia das casas
legislativas.
566
567
De fato, nos governos de Jos Sarney, Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique
Cardoso tivemos medidas provisrias que foram sucessivamente reeditadas, algumas delas
durando anos sem que houvesse a efetiva aprovao pelo congresso. Com a reforma de 2001
isso deixou de ser possvel. No nosso objetivo investigar o perodo democrtico, mas
poderamos afirmar que a cultura poltica de interveno do executivo sobre o legislativo
parece ter persistido sob nova forma nos governos ps-88, afinal, foram e so inmeras as
medidas provisrias a marcar o nosso universo jurdico.
Consideraes finais
O regime ditatorial de 1964 construiu-se sob o discurso da ordem, ops frgil
experincia democrtica de 1946 a 1964 um regime marcado pela defesa dos valores
nacionais, da tradio, das instituies e at mesmo, no plano retrico claro, da democracia
e da dignidade da pessoa humana. No percurso de sua existncia esse discurso de valorizao
das instituies demonstrou seu carter paradoxal com atos institucionais acima da
Constituio, votaes cerceadas e maiorias congressuais forjadas com expurgos de
mandatos. No entanto, para manter as tintas da institucionalizao do regime foram utilizados
recursos das normas passveis de aprovao por decurso de prazo. Tal instituto serviu para
que o estado de exceo se perpetuasse e coadunava-as com a lgica da cultura poltica dos
grupos autoritrios civis-militares.
A ditadura militar esvaiu-se na luta pela abertura, pela anistia, pelas Diretas J e pela
Constituinte, porm, a cultura poltica de uma predominncia do executivo sobre o legislativo
situa-se como uma permanncia histrica. Apesar da Constituinte de 87-88 ter fortes pendores
parlamentaristas acabou sendo consagrada uma norma de urgncia, a Medida Provisria, que,
a teor do artigo 62 deveria ser editada apenas em caso de relevncia e urgncia, porm, o que
se viu a seguir foi a indiscriminada utilizao de MPs, tendo inclusive muitas permanecido
por anos sendo reeditadas sem a devida aprovao, o que, sem dvida aponta para um
resqucio da exacerbao do poder do executivo desenvolvida na ditadura militar brasileira.
Em 2001 houve uma reforma no sistema limitando a reedio de medidas provisrias, a
questo em aberto : esse resqucio da ditadura se esvaiu ou consolidou? O ditar da pauta do
legislativo pelo executivo no parece deixar dvidas.
568
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Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Integrante do grupo de pesquisa
Percursos, narrativas e fragmentos: histria do direito e do constitucionalismo (UnB). Professor de direito
constitucional do Centro Universitrio do Distrito Federal (UDF). E-mail: raphapeixoto@gmail.com.
571
Introduo
O presente artigo pretende discutir as relaes entre o juiz e o historiador a partir de um
caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal: o julgamento da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n 153. Proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, a ADPF 153
teve como objeto o art. 1, 1, da Lei n 6.683, de 19 de dezembro de 1979. O objetivo da
ao era a concesso, pelo STF, de interpretao conforme a constituio, declarando que a
anistia concedida pela Lei n 6.683/1979 aos crimes polticos ou conexos no se estende aos
crimes comuns praticados pelos agentes da represso, contra opositores polticos, durante o
regime militar (1964-1985).
A OAB argumentou que a interpretao que defende a anistia para os agentes pblicos
responsveis por violncias como homicdios, desaparecimentos, tortura e abusos sexuais
contra opositores polticos do estado de exceo viola preceitos fundamentais da Constituio
e do conjunto de leis internacionais de proteo aos direitos humanos. Para a Ordem, o artigo
1 foi redigido intencionalmente de forma obscura, a fim de ampliar o mbito da anistia
criminal aos agentes pblicos que comandaram e executaram crimes comuns contra
opositores polticos da ditadura.1
Ainda conforme o documento, a aprovao da Lei n 6.683/79 ocorreu em meio a
tentativas de ocultao da verdade, sendo seu contexto de aprovao questionvel dada a
carncia de legitimidade democrtica daqueles que a decretaram, eleitos por via indireta. A
transio acordada interrogada tendo-se em considerao a ausncia de participao de
setores civis fundamentais, o que levou a uma abertura poltica marcada pela impunidade dos
funcionrios de Estado.2
Contudo, o que se viu foi a completa reescrita da histria pelo Supremo Tribunal
Federal, pela Procuradoria-Geral da Repblica e pela Advocacia-Geral da Unio. Apenas os
ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto votaram pela procedncia da ao, no
sentido de excluir os agentes do Estado da anistia.
Nesse contexto, e a partir de um argumento do voto do Ministro Relator Eros Grau,
pretende-se problematizar a forma como o contexto histrico foi interpretado, evidenciando,
assim, as consequncias e os riscos de um apagamento ou confuso entre os papis que
exercem o juiz e o historiador. Com isso, discute-se a funo que o contexto3 exerce na
argumentao jurdica e a necessidade da devida motivao como requisito constitucional.
573
que conhece nossa Histria sabe que esse acordo poltico existiu, resultando no
texto da Lei n. 6.683/79. A procura dos sujeitos da Histria conduz a incompreenso
da Histria. () Reduzir a nada essa luta, inclusive nas ruas, as passeatas reprimidas
duramente pelas Polcias Militares, os comcios e atos pblicos, reduzir a nada essa
luta tripudiar sobre os que, com desassombro e coragem, com desassombro e
coragem lutaram pela anistia, marco do fim do regime de exceo. () o
argurnento descolado da dignidade da pessoa hurnana para afirmar a invalidade da
conexo criminal que aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes
comuns contra opositores polticos, presos ou nao, durante o regime mi1itar, esse
argurnento no prospera.8
Podemos observar que, como o prprio Ministro Eros Grau reconheceu, o que est em
jogo na ADPF 153, muito mais que a punio criminal dos torturadores, a (re)escrita da
histria. O que fica muito claro no julgamento a assuno da premissa de que as coisas
foram assim; de que a sociedade civil teve ampla participao na luta por uma transio
pacfica e harmnica.15
Essa naturalizao do passado no problematizada por nenhum dos ministros do STF.
Se o contexto histrico to importante para o exame da ao e da legitimidade ou no da Lei
12 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 37-38.
13 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 8.
14 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 9.
15 Essa premissa historiogrfica seduziu vrios ministros. Carmm Lcia defendeu que a sociedade falou
altissonante sobre o Projeto de lei, que se veio a converter na denominada lei de anistia e que esta lei foi objeto
de amplo debate e de manifestaes expressas e especficas das principais personalidades ento atores do
processo da chamada abertura. Igualmente, Celso de Mello entendeu que a anistia se fez inequivocamente
bilateral (e recproca). Acrescentou que essa anistia viabilizou, por efeito da bilateralidade do benefcio
concedido pela Lei n 6.683/79, a construo do necessrio consenso, sem o qual no teria sido possvel a
colimao dos altos objetivos perseguidos pelo Estado (ADPF 153/DF). O equvoco de interpretao aqui
evidente: uma coisa foi a luta da sociedade civil pela anistia ampla, geral e irrestrita; outra coisa bem diferente
foi a influncia dessa demanda social no resultado final da lei de anistia.
575
da Anistia, por que no lev-lo a srio? Quais os riscos que se mostram, a partir do
indeferimento da ADPF 153, para o juiz e para o historiador? Qual o problema de uma leitura
judicial da histria? Ou de uma judicializao do passado? (EVANS, 2002, P. 334).
16 Segundo Veyne, antes da publicao, em 1560, de Investigaes sobre a Frana, Pasquier fizera circular o
manuscrito entre os amigos; a censura que estes mais frequentemente lhe fizeram dizia respeito ao seu hbito de
indicar, amide, as referncias das fontes que citava; esse procedimento, observaram-lhe, fazia lembrar
demasiado a sombra das escolas e no convinha a uma obra de histria (VEYNE, 1987, p. 18-24).
17 Segundo Marc Bloch (2001, p. 94), fora dos livres jogos da fantasia, uma afirmao no tem o direito de ser
produzida seno sob a condio de poder ser verificada; e cabe ao historiador, no caso de usar um documento,
indicar, o mais brevemente, sua provenincia, ou seja, o meio de encontr-lo equivale, sem mais, a se submeter a
uma regra universal de probidade.
18 Para Ginzburg (2007, p. 315-316), a este ponto a divergncia entre a tica do juiz e a tica do historiador
aparece com clareza. Para o primeiro, a margem de incerteza tem um significado puramente negativo e pode
desembocar num non liquet em termos modernos, numa absolvio por falta de provas. Para o segundo, ela
deflagra um aprofundamento da investigao, que liga o caso especfico ao contexto, entendido aqui como lugar
de possibilidades historicamente determinadas.
19 BANN, 1994, p. 37. Em sentido semelhante, Marcello Flores (2001, p. 380) afirma que la storia,
diversamente dalla giustizia, no ha vestali riconosciute che mettano un punto fermo (la verit giuridica) alle
vicende in discussione; la storia necessariamente oggeto di una revisione continua e il suo cnone certamente
pi ambguo di quello della giustizia ().
577
De acordo com Richard Evans (2002, p. 335), baseado em Hannah Arendt, o encontro
entre histria e direito em julgamentos como o da ADPF 153 pode, s vezes, violentar a
lgica de funcionamento destas duas disciplinas. Para Evans,
conhecimento tem significado e propsito distintos para historiadores e advogados,
mas para alm destes, as duas formas de abordagem ao conhecimento poderiam,
tambm, encontrar-se vinculadas e instrumentalizadas por imperativos polticos
ditados de fora quando eles se envolvem em tais processos judiciais.
Dessa forma, conclui-se que a ADPF 153, na viso da maioria dos ministros do STF,
serviu como mais uma etapa de consolidao de uma estratgia do esquecimento iniciada na
ditadura civil-militar (GRECO, 2009, p. 528). Os sentidos de anistia que circularam nos votos
do integrantes do STF foram os de anistia-amnsia (GRECO, 2009)20 ou anistia como
portadora de inustia/impunidade (SELIGMANN-SILVA, 2009).21
Afirmaes, feitas pelo ministro Eros Grau, do tipo toda gente que conhece nossa
Histria sabe que esse acordo poltico existiu apenas servem para subverter o que
realmente se passou, consolidando, assim, uma memria que satisfaz a ditadura civilmilitar. Por outro lado, ajuda a corroer o papel do judicirio perante aquele contexto de
exceo. Para Marcelo Cattoni e Emlio Meyer (2011, p. 265-266),
No se pode desconsiderar quo gravemente pode ser ferida a responsabilidade
poltica de um tribunal que, alm de se arvorar em historiador, o faz sob a
possibilidade da coisa julgada. possvel aceitar que houve um acordo poltico a
alimentar o projeto que levou Lei de Anistia de 1979 ou estaramos diante de uma
reescrita da histria? A prpria terminologia acordo poltico criticvel nesse
contexto. Aceitando que o critrio de legitimidade de um ato de Estado a
possibilidade de que seus destinatrios possam sentir-se como seus autores (...),
como conceber uma tal concluso a respeito do processo que levou anistia de
1979?22
20 A Lei 6.683/79 institucionaliza a espoliao das lembranas engendrada pela anistia/amnsia. Ela reflete
exemplarmente a lgica interna de sua matriz a Doutrina da Segurana Nacional sobretudo mediante trs dos
seus dispositivos, que sintetizam a estratgia do esquecimento operada pela ditadura militar: a pretensa e
malchamada reciprocidade atribuda incluso dos chamados crimes conexos; a excluso dos guerrilheiros; e a
declarao de ausncia. A reciprocidade constitui balo de ensaio que acabou tornando-se senso comum: a
anistia parcial e condicional para os opositores do regime foi total para os torturadores e agentes da represso
antes mesmo de qualquer julgamento (GRECO, 2009, p. 529).
21 No Brasil, a anistia chegou apenas em 1979, organizada pelos responsveis pela ditadura civil-militar. Sua
inteno naquele momento, no entanto, no era a de realizar a justia (...). Antes, os donos do poder pretenderam
(...) decretar, de antemo, a sua prpria impunidade. Essa anistia foi costurada no como justia trabalho de
restituio do mal realizado, pagamento de uma dvida para com os perseguidos e violentados pelos rgos de
represso do Estado que se voltaram contra a populao que deveria proteger mas, antes, ela foi decretada
como suspenso de toda futura tentativa de concretizar a justia(SELIGMANN-SILVA, 2009, p. 542). Para um
exame mais amplo sobre a historiografia que analisa a luta pela anistia, cf. os vrios estudos em SILVA, 2009;
SANTOS; TELES; TELES, 2009.
22 Continua Cattoni (2011, p. 268): Nota-se, portanto, que nenhum acordo poltico efetivamente aconteceu.
Simular que haveriam partes aptas a celebrar um acordo ao invs de reconhecer a imposio fora qualquer
dissidncia poltica de um projeto de anistia unilateralmente concebida nada mais do que arvorar-se o Poder
Judicirio no papel de historiador. Pior: um historiador despreocupado com a verdade, despreocupado com o
princpio da realidade. Este o grande risco que uma anistia promovida em perodos de exceo pode correr: o
de provocar um esquecimento manipulado, abusivo, inconsciente de seu dever de memria.
Como concluso, pergunta-se: esse o preo a ser pago pela anistia e pela volta da
democracia no Brasil? Ao contrrio de esquecimento, consenso, transao, devemos lutar
pela desconstruo de uma possvel coisa julgada histrica construda pelo julgamento da
ADPF 153. Talvez a deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes
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580OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
581
A histria da Justia Eleitoral brasileira tem seu marco na criao do primeiro Cdigo
Eleitoral, em 1932. Desse marco at hoje, o pas teve cinco cdigos eleitorais, quatro
constituies e diversas outras leis que alteraram, de alguma maneira, o processo eleitoral. Os
cinco Cdigos mantiveram a mesma diviso de suas partes: a Justia Eleitoral, o alistamento,
as eleies e as disposies gerais (ou vrias) em que so tratadas questes sobre penalidades,
garantias eleitorais, propaganda eleitoral e outros.
No Direito temos uma hierarquia de importncia entre as leis. A fonte primria do
Direito eleitoral a Constituio Federal. Nela esto descritos os dispositivos que asseguram
os princpios: republicano, democrtico, soberania popular e pluralismo poltico. As quatro
Constituies, de uma maneira geral, definiram as regras de quem so os eleitores e os
elegveis, a quem compete o controle do processo eleitoral e quais so suas atribuies,
exceo da Constituio de 1937.
As demais fontes so no mbito da legislao ordinria e se dividem em prprias e
subsidirias. As prprias so o Cdigo Eleitoral e as leis especficas1. Os Cdigos Eleitorais
so considerados o conjunto de leis no qual encontramos as normas responsveis em
assegurar a organizao e o exerccio do voto. As fontes subsidirias so Cdigo Penal,
Cdigo Processual Penal, Cdigo Civil, Cdigo Processual Civil, Direito Financeiro, Direito
Tributrio e as resolues do Tribunal.
O objetivo deste artigo apresentar as funes da Justia Eleitoral descritas nos
Cdigos Eleitorais e nas Constituies avaliando-as sob a perspectiva da cincia poltica.
Demonstro, tambm, a composio e a diviso do Judicirio eleitoral brasileiro.
Como pudemos observar, a responsabilidade da Justia Eleitoral, desde sua criao, tem
se manifestado no que podemos chamar de um sentido prtico: na regulao do alistamento,
da apurao dos votos, do reconhecimento e proclamao dos eleitos, bem como do
julgamento sobre questes de litgio e crimes eleitorais, da criao de instrues
complementares legislao eleitoral, da estruturao da rede fsica eleitoral (sees, zonas),
da distribuio dos eleitores dentro dessa rede, da fixao da data das eleies, da fiscalizao
das propagandas eleitorais e da criao das mesas receptoras. Em um sentido poltico ou ainda
moral, a Justia Eleitoral tem por objetivo cumprir prerrequisitos democrticos, tais como
eleies imparciais, seguras e rpidas; eficiente dinmica de votao, apurao e proclamao
dos eleitos; e eficcia na garantia da credibilidade do processo eleitoral como um todo.
Dessa maneira, sua tarefa possibilitou, e ainda possibilita, uma maior sobreposio do
poder Judicirio sobre os demais poderes, pois ele controla, administra, legitima, jurisdifica e
garante a composio e renovao dos dois outros poderes. Para tanto, partindo de uma
premissa tcnica, em que um rgo apoltico e especializado seria o controlador de todo o
processo, tornou-se imprescindvel afastar os poderes Executivo e Legislativo da
administrao e do controle do processo eleitoral, e retirar das Cmaras Legislativas a
prerrogativa da verificao dos mandatos. Alm disso, sua estrutura permanece igual
proposta em 1945.
Uma diferena bastante interessante a ser apontada aqui que, enquanto na justia
comum se recompe no presente uma situao do passado, na Justia Eleitoral se decide quem
no futuro, diante de um conflito, vai formular as polticas pblicas do pas. Essa curiosidade
1 Atualmente vigoram a Lei dos partidos polticos (Lei n 9.096 de 19/09/1995, alterada pela Lei n 9.259/97), a
Lei das eleies (Lei n 9.504/97), a Lei Complementar n 64 (de 18/05/1990, que estabelece casos de
inelegibilidade, prazos de cassao e determina outras providncias), Lei n 10.408 (de 10/01/2002, que altera a
Lei n 9.504, de 30/09/1997, para ampliar a segurana e a fiscalizao do voto eletrnico) e a Lei n 9.996 (de
14/08/2000, sobre anistia de multas aplicadas pela Justia Eleitoral em 1996 e 1998).
582OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
nos remete questo do poder Judicirio estar acima dos demais poderes e logo abaixo da
soberania popular. Nesse sentido, podemos dizer que o Judicirio eleitoral controla e, ao
mesmo tempo, controlado pelo poder soberano povo.
O significado do processo eleitoral controlado pelo poder Judicirio uma relevante
questo, pois que h uma peculiaridade que deve ser entendida. O poder soberano, povo,
delega seu poder para a tripartio (Legislativo, Executivo e Judicirio). Acontece que, nesse
caso, h um Judicirio especial, superior, que responde ao STF somente em casos de
inconstitucionalidade, que atravs de uma lei ordinria, adquiriu poderes de controlar aqueles
que entram para constituir os demais poderes. Esse movimento dentro dessa teia ocorre
historicamente desde 1932, com a criao do primeiro Cdigo Eleitoral. Nesses termos, como
sugere o esquema abaixo, a Justia Eleitoral est abaixo, mas tambm acima dos
representantes do Povo Soberano: ela controla o processo eleitoral que escolhe todos os
representantes do povo no Executivo e no Legislativo.
ESQUEMA 1: OS PODERES BRASILEIROS
Povo Soberano
Controla o processo
eleitoral
Executivo
Legislativo
Judicirio
Justia Eleitoral
Esse esquema nos levanta questes relevantes, pois que a Justia Eleitoral submete e
submetida aos demais Poderes, pois que est acima e abaixo, controla e controlada no que
podemos tratar como accountability horizontal2. A Justia Eleitoral um claro exemplo de
controle pblico dos demais poderes, mas no controlada pelos mesmos. As regras que a
constituem, suas decises soberanas, s encontram-se submetidas ao STF em casos de
inconstitucionalidade, mas historicamente no teve nenhuma deciso contrariada pelo mesmo.
A Justia Eleitoral assumiu, desde sua criao, quatro funes bastante claras3:
jurisdicional (dirimir conflitos de interesse eleitoral, funo de todo Judicirio),
administrativa (administrar todo o processo eleitoral, do alistamento diplomao),
consultiva (o TSE e os TREs devem responder s consultas sobre matria eleitoral feitas pelas
autoridades com jurisdio federal ou rgo nacional de partido poltico4), e normativa
(resolues expedidas pelo TSE para normalizar o processo eleitoral, como as instrues)5. A
funo normativa foi objeto de exame pelo prprio TSE, que decidiu que suas resolues tm
fora de lei ordinria, conforme a Procuradoria Geral Eleitoral6
2
Sobre o assunto, ver ODONNELL, Guillermo. Accountability horizontal e novas poliarquias. Lua
Nova, n 44, 1998, p. 27-54.
3
A Justia do Trabalho tambm surgiu aps a Revoluo de 1930, como a Justia Eleitoral. A
peculiaridade dessas duas, em relao a todo o Judicirio brasileiro, encontra-se no fato de elas assumirem, desde
a criao, papis para alm do jurisdicional.
4
As consultas so exclusivamente de conhecimento do Tribunal em relao questo apreciada, no
sendo permitidas perguntas de caso concreto. H tambm uma hierarquia a ser obedecida para se consultar,
como tambm, uma definio de quem pode consultar o tribunal.
5
A diviso das competncias encontra-se em Castro (2004, cap. 4).
6
http://www.pge.mpf.gov.br/servicos/resolucoes/resolucoes_tse_2008/, acesso em 21 de junho de 2008.
583
Destas funes, a normativa a funo que mais nos chama a ateno. Isso porque,
desde a criao da Justia Eleitoral, ela tem o poder de criar regras sobre os assuntos
eleitorais. Para se ter uma noo, de 01/01/1945 at 31/12/2002, o TSE publicou cerca de 500
resolues do tipo instruo, ou seja, normas a serem seguidas nos assuntos eleitorais. As
instrues dizem sobre como deve ser feito o alistamento eleitoral, apurao, regras de como
devem ser divididas as zonas e sees, entre outras. Um bom exemplo de instruo publicada
pelo TSE a Resoluo n 830, de 22/07/1946, que diz sobre Partidos Polticos. Nela
encontramos regras de como os partidos polticos devero ser registrados, sua competncia,
como registrar candidatos, fuso e aliana entre partidos, cancelamento do registro do partido
e entre outras. Esta instruo baseou-se na legislao federal: Decreto-Lei n 7.586, de 1945,
Art. 9 Let. G Art. 144 para criar as regras dos partidos polticos, que sofreram alteraes a
partir de outras instrues, mas o Brasil passou a ter uma lei dos partidos polticos somente
em 1971 (Lei n 5.682 Lei Orgnica dos Partidos Polticos) e, posteriormente, em 1995 (Lei
n 9.096 Lei dos Partidos Polticos) de 19 de setembro de 1995.
As instrues expedidas pelo TSE so relatadas por um ministro da Corte e levadas a
plenria para conhecimento e anlise dos demais componentes. Aps o julgamento, as
instrues ganham carter de Resoluo, cujas normas, dotadas de cunho legal, passam a
vigorar para todos os procedimentos pertinentes s eleies, tais como: registro de
candidaturas, regras para realizao de pesquisas eleitorais, de propagandas e campanhas,
lacrao de urnas, dentre outros. Mas tambm h os casos em que, na falta de uma lei
especfica, os ministros interpretam a partir de outras leis ou cdigos, ponderando a melhor
soluo para o caso. Um bom exemplo disso ocorreu recentemente, com o caso de
verticalizao.
Lembrando os acontecimentos, a verticalizao das coligaes ocorreu em 2002,
quando o TSE emitiu uma Resoluo de n 20.993/02, alterada pela Resoluo n 21.079/02,
obrigando os partidos que, ao se coligarem nos estados, seguissem a aliana feita para a
eleio de presidente da Repblica. Esta deciso do TSE levou a duas ADINS ajuizadas no
STF, que foram negadas. A base para esta interpretao do TSE foi a que se deu ao art. 6 da
Lei 9.504/97, caracterizando-se como ato normativo secundrio de natureza interpretativa.
Ainda sobre a funo normativa, todos os cinco cdigos atribuem ao TSE a expedio
de instrues que permitam a operacionalizao do Cdigo Eleitoral. A diferena na redao
encontra-se no fato de que os Cdigos de 1932 e 1935 dizem instrues necessrias e os
demais cdigos dizem instrues que julgar convenientes. Os cinco cdigos atribuem ao
TSE a funo de adotar, propor ou sugerir providncias necessrias para a execuo das
eleies. Atualmente, j se tm preestabelecidas algumas providncias, como por exemplo, a
data das eleies sempre para o primeiro domingo do ms de outubro do ano eleitoral. No
quesito gesto e estruturao, desde o Cdigo de 1950, a Justia Eleitoral autnoma.
Mas as resolues normativas no tratam apenas das instrues. Se o Tribunal depara
com uma questo que no h resposta clara nas leis eleitorais, ele emite resolues que
interpretam outras leis com o intuito de preencher o vazio. Sendo assim, as resolues
normativas so as instrues, as interpretaes do Tribunal e tambm a prpria criao de
584OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
alguma regra no prevista em lei, como o caso, por exemplo, das urnas eletrnicas.
Encontrei, tambm nas resolues normativas, regras que contrariam as leis existentes.
As resolues emitidas pelo TSE figuram entre as fontes secundrias do direito
eleitoral. Nelas encontramos uma rica fonte que ordena o processo eleitoral, dotando assim a
Justia Eleitoral do necessrio equipamento normativo para corrigir as distores e tornar
exequvel o livre pronunciamento popular.
Ao longo dos cinco cdigos eleitorais brasileiros notei um aumento de artigos que
versam sobre essas funes. Nenhuma delas foi extinta ou reduzida, ao contrrio, sempre
ampliadas (veja o Quadro 1, a seguir). As excees encontram-se no Cdigo de 1935, que
dava Justia Eleitoral a competncia de a) determinar o nmero de deputados federais e
estaduais, b) regular o uso de mquinas de votar, c) permitir o exame do arquivo eleitoral,
para o mbito normativo, d) decretar perda de mandato Legislativo federal em casos
estabelecidos pela Constituio, e) regular a forma e o processo dos recursos de que lhe caiba
conhecer, no mbito jurisdicional, e f) eleger seu vice-presidente, no mbito administrativo.
Dessas atribuies do TSE, apesar de no estarem claras no Cdigo Eleitoral vigente
atualmente, os itens b), d) e e) tm sido atribuies de tal Tribunal.
No que se refere ao Quadro 1, das atribuies do Tribunal Superior Eleitoral, poucas so
apresentadas nas trs Constituies. Nos textos das Constituies temos o assentimento dos
Cdigos Eleitorais ou, como no caso da Constituio de 1988, a meno de que lei posterior
determinar as atribuies da Justia Eleitoral. Os Cdigos Eleitorais a partir de 1935 mantm
uma estrutura muito semelhante, inclusive na ordenao dos temas nos artigos. Alm disso, o
que se percebe que houve um refinamento da escrita, ampliando o nmero de artigos, mas
no as atribuies, a exceo o Cdigo de 1965, com atribuies em relao autonomia do
TSE no que se refere sua composio e organizao interna.
QUADRO 1: AS ATRIBUIES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
CE
1932
Fixar/expedir normas
propor providncias
necessrias
determinar n de
deputados federais por
estado
fixar/comunicar data
Normat das eleies quando
ivas no predeterminada em
lei
regular uso da mquina
de votar
propor n de juzes nos
TREs
propor novo TRE em
territrios
responder a consultas
Consult sob questes eleitorais
ivas permitir exame de
arquivos eleitorais
CF
1934*
CE
1935
CE
1945
CF
1946*
CE
1950
CE
1965
CF
1988*
**
585
CE
1932
Publicar boletim
eleitoral
organizar e divulgar
smulas
julgar em ltima
instncia recursos
habeas-corpus
decidir conflitos de
outras instncias da
Justia Eleitoral
conceder mandado de
segurana em matria
eleitoral
decretar perda de
mandato do legislativo
federal
regular a forma e o
processo dos recursos
requisitar fora federal
exonerao de
membros da Justia
Eleitoral
Jurisdic ordenar registro de
ional partido
cassar registro de
partido
decidir/julgar recursos
interpostos
processar e julgar
crimes eleitorais
conhecer das
reclamaes relativas a
obrigaes impostas
por lei aos partidos
impugnao,
proclamao e
diplomao do
presidente e vice da
Repblica
decidir sobre
inelegibilidade
pedido de
desaforamento
elaborar regimento
Admini
interno
strativa
eleger o vice-presidente
s
do TSE
CF
1934*
CE
1935
CE
1945
CF
1946*
CE
1950
CE
1965
x
x
x
x
x
x
CF
1988*
586OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
CE
1932
CF
1934*
CE
1935
CE
1945
CF
1946*
CE
1950
CE
1965
CF
1988*
x
x
Como a Justia Eleitoral tem o papel fundamental de garantir a lisura dos processos
eleitorais, sua importncia para a democracia brasileira deve ser destacada e questionada. De
um lado temos a integridade do Judicirio sendo refletida no processo eleitoral; de outro,
temos questes sobre a possibilidade de abuso do poder por parte do prprio Judicirio, j que
sua funo judicante, e, no caso eleitoral, tambm administrativa, mas no legislativa.
Lembrando Cappelletti, se o Judicirio legisla ele mina a separao dos poderes, o que
poderia ser considerado usurpao do poder.
Para clarear a questo temos que entender a diferena entre lei e norma. Alessi (1978),
especialista em direito administrativo, contribui bastante para tal diferenciao. Para ele, a lei
toda regulamentao, embora carente de contedo normativo, expressa pelos rgos
Legislativos ou por outros rgos delegativos. A lei expressa necessariamente com valores
de regulamentao primria, ou seja, se impe por fora prpria. A norma todo preceito
expresso mediante regulamentaes primrias feito por rgos no legislativos. Dessa
maneira, a lei pode no conter uma norma e a norma no necessariamente emanada por uma
lei.
Assim que, quando falo da atribuio normativa, me refiro funo regulamentar para o
Executivo, funo legislativa para o Legislativo e funo regimental para o Judicirio. No
entanto, ao estudar a Justia Eleitoral veremos que entre as suas resolues que esboam tal
atribuio, encontraremos uma perigosa fronteira, sobretudo entre as funes regimental e
legislativa. Mais ainda, atravs da separao da atribuio normativa, nas trs possibilidades
(regimental, regulamentar e legislativa) percebemos que o curioso da Justia Eleitoral
587
exatamente ela cumprir essas trs funes. Ou seja, sobre o quesito eleitoral, o TSE cria,
executa e aplica normas. A questo que fica para tentar responder : quando essas normas
podem ser consideradas leis? Lembre-se que o prprio TSE disse que suas instrues
(resolues) tm fora de lei ordinria.
O Poder Judicirio brasileiro tem para si a funo regimental. A Justia Eleitoral,
membro desse Judicirio, por ser uma justia especial, tem para si a funo regulamentar,
alm da regimental. A questo, aqui, pensar quando a Justia Eleitoral deixa de usar as
funes regimentais e regulamentares somente, e passa a exercer funes legislativas. A
resposta bvia, mas complexa, porque as normas editadas pelo TSE, ao adquirirem a fora
de lei sobrepem-se representao da soberania popular, criando um canal direto entre o
Judicirio e o fazer leis. Ainda que o Judicirio aparea para solucionar casos, seus
precedentes tm sido aceitos, ganhando a fora de lei e tornando, dessa maneira, o TSE num
poderoso legislador, sem passar pela representao do povo soberano. Surge a um exemplo
do que a literatura tem chamado de representao funcional7. Atualmente, as normas que
regulamentam o controle sobre o sistema eleitoral brasileiro apenas ampliaram aquilo que foi
proposto em 19458.
A apresentao das funes da Justia Eleitoral, nos ajudam a perceber que, desde seu
surgimento, ela tem tarefas e controle de processos fundamentais para a consolidao e
permanncia da democracia brasileira. Apesar de ser um membro do Judicirio brasileiro, a
Justia Eleitoral no se configurou como a boca inanimada da lei de Montesquieu. Ao
contrrio, sempre muito ativa e propositiva, a Justia Eleitoral uma justia especial com
poderes de controle sobre os demais poderes, pelo menos no que diz respeito a quem exercer
os cargos nos demais poderes.
Outro ponto interessante pode ser visto no Quadro 2. Nele, verificamos que a Justia
Eleitoral quase no teve alterao na sua estrutura. Com exceo do Cdigo Eleitoral de 1932
e da Constituio de 1934, todos os demais possuem a Junta Eleitoral. No caso da
Constituio de 1934, denominou-se Junta Especial. Os cinco Cdigos e as trs Constituies
estruturam a Justia Eleitoral atravs dos rgos: Tribunal Superior, Tribunais Regionais e
Juzes Eleitorais.
Tambm como mostra o Quadro 3, a composio possuiu poucas alteraes. Em todos
os cinco Cdigos e nas trs Constituies9 o presidente do Tribunal Superior um membro
do STF ou Corte Suprema (Constituio de 1934 e Cdigo Eleitoral de 1935). H uma
pequena variao do nmero de membros, mas em nenhum temos valor superior a oito
membros. Os demais membros so escolhidos do STJ e advogados de notvel saber jurdico
e idoneidade, sugeridos pelo STF. Tambm, a partir de 1946, teremos uma alterao
relevante na forma de escolher os membros do TSE. Esse passou a ser feito atravs de
eleies ao invs de sorteiros.
QUADRO 2: OS RGOS DA JUSTIA ELEITORAL
CE 1932
TSJE
TRS
CF 1934
TSJE
TREs
CE 1935
TSE
TREs
CE 1945
TSE
TREs
CF 1946
TSE
TREs
CE 1950
TSE
TREs
CE 1965
TSE
TREs
CF 1988
TSE
TREs
7
Para mais detalhes sobre o tema, veja Rosanvallon (2000).
8
Previstas na Constituio Federal de 1988, tais normas so: o Cdigo Eleitoral de 1965 e as leis
posteriores a 1988, j mencionadas anteriormente.
9
bom lembrar que a Constituio de 1937 no foi includa no estudo feito aqui, pois ela suspende a
Justia Eleitoral.
588OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
Juzes
Eleitorais
Juzes
Singulares
Juntas
Especiais
Juzes
Eleitorais
Junta
Eleitoral
Juzes
Eleitorais
Junta
Eleitoral
Juzes
Eleitorais
Junta
Eleitoral
Juzes
Eleitorais
Junta
Eleitoral
Juzes
Eleitorais
Junta
Eleitoral
Juzes
Eleitorais
Junta
Eleitoral
Membros
Presidente
ViceViceum dos
um dos
president president
ministros ministros
president
e da
e da
que ser que ser
e do STF
Corte
Corte
eleito do eleito do
Suprema Suprema
STF
STF
Vicepresidente
1
ministro
do STF
designad
o pelo
president
e do STF
Demais
membros
2
um tero,
efetivos president
2 efetivos e sorteado
e2
e do
2
dentre os
substitut Tribunal
substitutos Ministro
os
de
sorteados
s da
sorteados Apelao
do STF
Corte
da Corte
do DF
Suprema
Suprema
2
1
efetivos
2 efetivos e
desemba
outro
e2
2
rgador
tero,
substitut
substitutos
do
sorteado
os
sorteados
Tribunal
dentre os sorteados
dentre os
de
Desemba dentre os
desembarg
Apelao
rgadores desemba
adores da
do DF
do
rgadores
Corte de
designad
Distrito da Corte
Apelao
o pelo
Federal
de
do DF
president
Apelao
e do STF
do DF
o outro
ministro
do STF
o outro
ministro
do STF
CE 1965
CF 1988
7
membros
7
membros
um dos
ministros
que ser
eleito do
STF
eleito
dentre os
ministros
escolhid
os do
STF
o outro
ministro
do STF
eleito
dentre os
ministros
escolhid
os do
STF
2
2
2
3
ministros ministros ministros ministros
do STF
do STF
do STF
do STF
eleitos
eleitos
eleitos
eleitos
secretam secretam secretame secretam
ente
ente
nte
ente
2 juzes 2 juzes
do
do
2 juzes do
2
Tribunal Tribunal Tribunal
ministros
Federal
Federal Federal de
do STJ
de
de
Recursos
eleitos
Recursos Recursos
eleitos
secretam
eleitos
eleitos secretame
ente
secretam secretam
nte
ente
ente
589
3 efetivos e
4
substitutos
escolhido
pelo chefe
de governo
dentre 15
cidados de
notvel
saber e
outras
qualidades
propostos
pelo STF
CF 1934
o tero
restante,
nomeado
pelo
President
e da
Repblic
a, dentre
seis
cidados
de
notvel
saber
jurdico
e
reputa
o ilibada,
indicado
s pela
Corte
Suprema
, e que
no
sejam
incompat
veis por
lei
2
efetivos
e2
substitut
os
escolhid
o pelo
president
e da
Repblic
a dentre
6
cidados
de
notvel
saber e
reputa
o ilibada
proposto
s pela
Corte
Suprema
Ministrio
Pblico
CF 1988
dois
juzes
dentre
1
1
seis
1 jurista
desemba desemba
1
advogad
de
rgador
rgador desembarg
os de
notvel
do
do
ador do
notvel
saber e
Tribunal Tribunal Tribunal
saber
reputa
de
de
de Justia jurdico
o ilibada
Justia
Justia
do DF
e
designad
do DF
do DF
eleito
idoneida
o pelo
eleito
eleito
secretame de moral,
president
secretam secretam
nte
indicado
e do STF
ente
ente
s pelo
Supremo
Tribunal
Federal
2 entre 6
cidados
de
notvel
saber e
reputa
o ilibada
indicado
pelo STF
escolhid
o pelo
president
e da
Repblic
a
Eleito entre
os
membros
do TSE o
procurador
para o
Ministrio
Publico
CE 1965
Procurad
or Geral
da
Repblic
a
2 entre 6
cidados
de
notvel
saber e
reputa
o ilibada
indicado
pelo STF
escolhid
o pelo
president
e da
Repblic
a
2 entre 6
cidados
de notvel
saber e
reputao
ilibada
indicado
pelo STF
escolhido
pelo
presidente
da
Repblica
Correged
or
Procurad
Eleitoral
or Geral Corregedo
eleito
da
r Geral da dentre os
Repblic Repblica ministros
a
escolhid
os do
STJ
590OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
Informao
importante
No podem
fazer parte
do Tribunal
Superior
pessoas
que
tenham,
entre si,
parentesco
at o 4o
grau;
sobrevindo
este,
exclui-se o
juiz por
ltimo
designado.
No
podem
fazer
parte do
Tribunal
Superior
pessoas
que
tenham
entre si
parentesc
o, ainda
que por
afinidade
at o 4,
grau,
excluind
o-se
neste
caso a
que tiver
sido
escolhida
por
ltimo.
CE 1965 CF 1988
No
podem
fazer parte
do
Tribunal
Superior
cidados
que
tenham
entre si
parentesco
, ainda que
por
afinidade,
at o 4
grau, seja
o vnculo
legtimo
ou
ilegtimo,
excluindose neste
caso o que
tiver sido
escolhido
por
ltimo.
Um ltimo ponto merece destaque: o poder de polcia da Justia Eleitoral, que pode ser
entendido como a faculdade dada Justia Eleitoral de limitar o exerccio de direitos
individuais em prol do bem comum (Pietro, 1990). Sendo assim, os juzes membros da Justia
Eleitoral podem atuar independentemente da provocao, sempre que necessrio. Um
exemplo ajuda a clarear o assunto: o juiz deve estar atento para a prtica da propaganda
eleitoral para que esta no ocorra de maneira irregular. Caso ocorra alguma irregularidade, os
juzes, sem necessitar de provocao de partidos polticos ou do Ministrio Pblico, podem
agir impedindo tal irregularidade. importante ressaltar que esse poder de polcia atribuio
da Justia Eleitoral desde sua criao, o que refora ainda mais a idia de que este Judicirio
especial se configurou, desde o incio, com ativismo jurdico.
Como pudemos perceber, a estrutura, a organizao e as atribuies da Justia Eleitoral
consolidaram-se nos Cdigos, mas sempre com a base sustentada no Cdigo de 1932. Ou seja,
a Justia Eleitoral a mesma desde 1932. As alteraes nos cdigos no afetaram sua
essncia, quando muito tornaram-se mais dinmicas, mais tcnicas.
No entanto, pudemos perceber tambm que a instituio responsvel pela
Justia Eleitoral, se olharmos pela forma como estruturada, percebemos que ela
frgil, mas, do ponto de vista da ao conseguiu se fazer forte perante a democracia
brasileira e a poltica brasileira. Talvez uma explicao possvel para esse ponto seja
o fato de, embora o TSE ser uma instituio que tem modificaes entre seus
membros em um curto espao temporal, no ter uma formao especf ica para seus
membros e outros pontos que demonstram a fragilidade da instituio, a Justia
Eleitoral tratar de uma questo vital para a democracia representativa brasileira. Ou
591
seja, a integridade jurdica associada ao objeto de tal judicirio fazem dele , alm de
especial, forte e coeso.
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592OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
593
594
Mestre e doutor em direito do Estado (UFPR), membro do Ncleo de Pesquisa Direito, Histria e Subjetividade
(UFPR), do Instituto Brasileiro de Histria do Direito (IBHD) e do Instituto Latino Americano de Historia del
Derecho (ILAHD). Doutorado com estgio de pesquisa na Universit degli Studi di Firenze (bolsista
CAPES/PDEE Processo BEX 1507/10-9). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran,
da Faculdade de Direito do Sul de Minas, e da Faculdade de Direito Dom Bosco. Advogado da Companhia
Paranaense de Energia (COPEL). Contato: prof.walter.g@gmail.com.
595
Introduo
consenso entre os doutrinadores brasileiros a afirmao de que o direito
administrativo nasceu na Frana napolenica, ao final do sculo XVIII, em decorrncia da
atividade pretoriana do Conselho de Estado. Criado como jurisdio especificamente
administrativa, separada da justia comum, este rgo promoveu a elaborao jurisprudencial
dos princpios fundamentais do direito administrativo, construindo-o primariamente como
direito no-legislado, cuja especificidade procedia do fato de se referir Administrao
Pblica como sujeito a que se destinava com exclusividade.
Assiste-se, na Europa dos sculos XVIII e XIX, a um intenso processo de
autonomizao da cincia jurdica administrativista. A profundidade e a velocidade destas
transformaes podem ser explicadas: no sculo XIX as revolues burguesas j haviam
conseguido efetuar com sucesso a separao entre a administrao pblica e o poder
jurisdicional tpico da idade mdia, assegurando ao Estado a autonomia de que necessitava
para promover a centralizao do poder poltico, a regulamentao da cidade e a construo
de uma ordem capitalista. Como afirmam Mannori e Sordi, os pontos cardeais que orientam a
concepo do direito administrativo como objeto especfico de uma disciplina autnoma so
constitudos pelo trplice postulado de que (1) a administrao existe, (2) no possui qualquer
ponto em comum com o judicirio, e (3) poder estatal1. Ou seja, o interesse dos juristas
europeus pelo fenmeno administrativo decorre da necessidade de dar contedo preciso
independncia considerada j existente da administrao em relao justia, compreendida
como princpio constitucional indiscutvel e constituda como realidade incontornvel.
Em suma, o direito administrativo e a cincia jurdico-administrativa se afirmam sobre a
base de um discurso que se reconhece como racionalizao a posteriori de uma realidade
considerada previamente existente. Independente da (errnea) auto-percepo dos pioneiros
da disciplina, que no compreendiam que a construo do direito administrativo construa
tambm a prpria administrao que se pretendia regular, o fato que o advento da cincia na
Europa assinala a maturidade do processo histrico de edificao de um Estado nacional
autnomo e capaz de regular as suas prprias atividades. Pode-se compreender, ento, a
organizao deste novo ramo do saber jurdico como mais um dos mltiplos rels de causaefeito ativados pela transformao radical que ocorre no dispositivo de poder existente nas
sociedades europias do incio da modernidade: de sociedades de soberania, marcadas pela
existncia de um Estado de Justia que fundamentava suas prticas de poder em uma
legitimidade originria, para uma sociedade disciplinar, organizada em torno de um Estado de
Polcia que exerce seu poder de forma regulamentar, visando proteo permanente da
sociedade .
O Estado Administrativo francs que se organiza a partir do final do sculo XVII
construdo por esse dispositivo, e por isso recebe a marca do regulamento indefinido,
permanente, perpetuamente renovado, mais e mais detalhado, sobre as mais nfimas
atividades dos indivduos. Como afirma Foucault (2004c:348), a grande proliferao das
disciplinas locais e regionais a que se pde assistir desde o fim do sculo XVI at o sculo
XIX se destaca do fundo de uma tentativa de disciplinarizao geral, de regulamentao geral
dos indivduos e do territrio do reino, sob a forma de uma polcia de modelo essencialmente
urbano.
1 Ora, il cardinale concettuale di questo universo, ci che lo rende pensabile come un oggetto in s compiuto,
costituito in sostanza dal triplice postulato in base al quale lamministrazione esiste, non presenta alcun ponto in
comune con la giustizia e proprio per questo potere MANNORI e SORDI, 2003:281.
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Para que o objetivo seja cumprido se torna necessria uma compreenso adequada do
contexto histrico em que vivia o Brasil no perodo. No se pode simplesmente transferir a
descrio que Foucault fez da Europa medieval para o Brasil do sculo XIX; embora o
dispositivo de poder funcionasse de modo similar, trata-se de formas distintas de organizao
social, decorrentes de formaes histricas distintas, e que devem ter as suas especificidades
respeitadas sob pena de a anlise ser distorcida pelas lentes de um olhar eurocntrico. E logo
de incio j se percebe uma importante diferena, que talvez possa fornecer uma linha de
interpretao dos problemas propostos: a soberania brasileira no era tradicional como a
soberania europia, o que dificultava a fundamentao jurdica de sua legitimidade em termos
de direitos ancestrais originrios. O Brasil havia acabado de obter a sua independncia de
Portugal, de modo que o poder poltico no poderia continuar tendo o mesmo sustentculo
que o havia mantido at ento; era preciso encontrar outro fundamento jurdico de
legitimidade para a soberania, adequado ao momento de construo de um Estado original, e
nesse contexto o direito administrativo parece ter desempenhado inicialmente a funo
inferior, mas fundante, de organizao do poder poltico estatal e celebrao da figura do
Imperador como fator de unidade nacional.
A cincia do direito administrativo parece, ento, desempenhar um papel na construo
do Estado brasileiro: fundamenta e legitima o poder poltico ao promover a mitificao
jurdica da figura do Imperador, absolutizando a sua funo moderadora de modo a cobrir a
carncia de absoluto que havia sido gerada pela independncia poltica. Ainda que a tarefa
no possa ser considerada essencial para a manuteno da estabilidade do regime poltico, que
tende a se legitimar por inrcia e tradio mesmo aps a independncia, alicerce
fundamental do discurso jurdico argumentativo de fundao e organizao do novo Estado
nacional o que torna a sua compreenso imprescindvel para a adequada decodificao da
cultura jurdica pblica no Brasil do sculo XIX.
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do Estado, que lhe forem comunicados; 3, propor-me as medidas e planos, que lhe
parecerem mais urgentes e vantajosos ao bem do Reino Unido e prosperidade do
Brasil; 4, advogar e zelar cada um dos seus Membros pelas utilidades de sua
Provncia respectiva.
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Nota-se que, se por um lado foi mantida a competncia geral para aconselhamento em
negcios graves, por outro foram acrescentadas duas atribuies que no eram previstas nas
encarnaes anteriores do Conselho: o dever de manifestao sobre medidas gerais da
pblica Administrao e para o exerccio do Poder Moderador.
Quanto primeira novidade, preciso que se faa uma ressalva semntica: no se
pretendia, com a regra, que a instituio participasse de decises de carter executivoadministrativo, que afinal de contas estavam reservadas constitucionalmente ao Ministrio;
trata-se de medidas gerais de governo, de carter essencialmente poltico, como se percebe
com a exemplificao fornecida pelo prprio texto constitucional: declarao de Guerra,
ajustes de paz, negociaes com as Naes Estrangeiras. Desse modo, ainda que a expresso
se referisse a atribuies tpicas do Poder Executivo (art. 102, VII, VIII, IX), designava muito
mais as relaes polticas do governo com a comunidade internacional do que a sua atuao
administrativa interna em relao a cidados particulares o que tem importante significado
para a compreenso da funo desempenhada pelo Conselho de Estado no perodo.
Quanto segunda novidade, decorrente da prpria reorganizao de poderes promovida
pela carta constitucional, vincula fortemente o Conselho de Estado ao exerccio do Poder
Moderador, determinando que o Conselho deveria ser ouvido previamente em todas as
ocasies em que o Imperador pretendesse exercer os poderes previstos no art. 101 da
Constituio com a precisa exceo do direito de interveno do Poder Moderador sobre o
Poder Executivo para a demisso dos Ministros de Estado (prevista no inciso VI do
dispositivo):
Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador
I. Nomeando os Senadores, na forma do Art. 43.
II. Convocando a Assemblia Geral extraordinariamente nos intervalos das Sesses,
quando assim o pede o bem do Imprio.
III. Sancionado os Decretos, e Resolues da Assemblia Geral, para que tenham
fora de Lei: Art. 62.
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na medida em que coloca em suas mos a responsabilidade pela felicidade do povo e pela
manuteno da ordem geral da sociedade. Percebe-se assim a persistncia, em uma sociedade
que j se pretendia moderna (pois constitucional, liberal), de prticas fortemente arraigadas
no dispositivo de poder ainda vigente no pas, que atuava muito mais sob o modelo da
soberania do que sob o modelo da disciplina (que j comeava a se instalar na Frana psrevolucionria, em parte graas atuao de seu Conselho de Estado).
Embora se tratasse de atividade mais burocrtica, a atividade de sano das resolues
emitidas pela Assemblia Geral tambm demonstra a atuao do Conselho de Estado no
sentido do fortalecimento da posio do Imperador e da legitimao do exerccio de seu poder
poltico (Moderador). Ao conceder a sano s resolues da Assemblia, confere-lhes o
quantum de poder faltante para que entrassem em vigor, necessitando a manifestao
jurdica4 da vontade popular desse elemento de transfigurao capaz de torn-la plena: a
concordncia daquele que consubstancia fisicamente a soberania, o monarca no exerccio do
Poder Moderador. Assim se reforava simbolicamente o seu papel constitucional de chave de
toda a organizao poltica e primeiro representante da Nao, afirmando-se a vontade do
Imperador como a nica encarnao verdadeira da soberania nacional, sem a qual a sua
representao pelo parlamento ficaria incompleta o qu obviamente tambm contribui para
a centralizao e a legitimao de seu poder poltico.
Os dados parecem indicar, dessa forma, no estar correta a intuio segundo a qual o
Conselho de Estado teria desempenhado uma funo jus-administrativa no Brasil, ao menos
durante o Primeiro Reinado. Em vez de regular as relaes entre o governo e os particulares,
limitando o arbtrio da Administrao ao mesmo tempo em que garantia a supremacia do
interesse pblico sobre o privado (como se pretendia que fizesse o Conselho de Estado na
Frana), o Conselho de Estado desempenhou no Brasil uma funo bastante especfica,
compatvel com a tecnologia de poder existente em nosso pas, contribuindo para fortalecer o
poder soberano em face de poderes externos, mas principalmente em face de outros poderes
internos, de modo a garantir a autonomia soberana do Brasil em face da comunidade
internacional e a unidade soberana do governo diante do risco de esfacelamento do territrio
no conturbado perodo ps-independncia.
1.2 Um Direito Administrativo Doutrinrio
Outra importante fonte para a compreenso do papel desempenhado pelo direito
administrativo que se desenvolve no Brasil do sculo XIX a produo doutrinria sobre a
disciplina. Mesmo ainda no estando completa a anlise da literatura cientfica nacional sobre
o direito administrativo, as obras mais importantes j foram estudadas5, e reiteram a hiptese
que vem norteando o desenvolvimento desta pesquisa: de que o pensamento jurdico sobre o
direito administrativo no Brasil no representou a racionalizao jurdica de um dispositivo de
poder que atuava pela interveno e regulao da vida social, em termos de administrao,
mas contribuiu para a justificao de um dispositivo de poder que atuava ainda nos moldes da
velha iurisdictio, reforando e legitimando a figura do imperador como centro de emanao
da justia e da conservao da ordem objetiva preexistente, ao mesmo tempo em que
trabalhava no sentido da construo de uma estrutura administrativa para o novo Estado
Nacional brasileiro.
4 Ainda que como fico jurdica.
5 Principalmente: PIMENTA BUENO, Jos Antnio (1857). Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio
do Imprio; SOUSA, Paulino Jos Soares (1862). Ensaio sobre o Direito Administrativo Brasileiro; RIBAS,
Antnio Joaquim (1866). Direito Administrativo Brasileiro; e OLIVEIRA, Jos Rubino (1884). Eptome de
Direito Administrativo Brasileiro.
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A estrutura geral das obras costuma ter vrios pontos em comum. Comeam
estabelecendo a localizao cientfica do direito administrativo como subdiviso do direito
pblico, justificando a sua especificidade por seu objetivo de proteo do interesse geral,
regulando as relaes do cidado para com o Estado. Este setor do direito se divide em dois
ramos: o direito pblico interno, que se refere cincia universal do poder pblico e
aplicao dessa teoria a um pas especial, e o direito pblico externo, que se refere aos
princpios de direito natural aplicados s relaes das naes entre si e aplicao desses
princpios estipulada por tratados e convenes.
O conceito de direito administrativo formulado similar ao utilizado nas discusses
europias; trata-se do direito que regula as relaes que se formam entre a administrao e os
cidados em decorrncia de atos administrativos:
Os diferentes servios deste [Ministrio da Marinha] e dos outros ministrios, sua
ordem, regularidade e detalhes, assim como a organizao das reparties por onde
eles se verificam, formam o corpo e objeto do direito administrativo, que
compreende tambm as relaes que por ocasio desses servios se agitam entre a
administrao e os cidados (PIMENTA BUENO, 2002:364).
No sentido restrito, o Direito Administrativo a cincia dos direitos e deveres
recprocos da administrao e dos administrados, e no sentido amplo a cincia que
ensina a organizao administrativa, tanto nos seus elementos fundamentais e
universais, como no seu desenvolvimento prtico em um povo dado; o modo pelo
qual ela atua sobre a massa geral da populao, ou os seus centros parciais, isto , os
servios incumbidos aos seus agentes gerais ou locais; as formas de que os seus atos
se revestem, e as modificaes jurdicas que em face deles e sob sua influncia
sofrem os administrados em seus direitos e obrigaes (RIBAS, 1968:29).
Pode-se estabelecer como regra que todas as leis ou disposies, qualquer que seja a
sua natureza, so matria de direito administrativo em tanto quanto podem servir de
base s relaes respectivas entre a autoridade administrativa e os administrados
(SOUSA, 2002:88).
No mesmo sentido, a esse direito se atribui tambm a mesma tarefa que se atribua ao
direito administrativo europeu: promover os interesses sociais, removendo os perigos internos
e encaminhando a sociedade s suas finalidades por fora da ao social, que deve ser forte
sem ameaar a liberdade. Pimenta Bueno afirma ainda, sobre o poder Executivo, que:
A sociedade em nenhum de seus passos pode subtrair-se sua inspeo constante,
sua interveno permanente; ele tem mil meios de secundar ou obstar os desejos, os
atos, os votos individuais ou populares. ele quem encaminha a marcha do Estado,
o pensamento e o esprito nacionais para as idias mais ou menos liberais, para uma
organizao administrativa mais ou menos protetora, quem reprime ou deixa impune
os abusos dos funcionrios pblicos na ordem poltica, quem poupa ou desperdia os
recursos nacionais, enfim, quem favorece ou retarda os elementos da civilizao e
prosperidade social; e por isso sobre ele pousam as esperanas ou os desgostos
populares (2002:332 sem grifos no original).
Verifica-se, ento, uma sutil diferena entre a doutrina estrangeira e a doutrina nacional
sobre o direito administrativo. Enquanto o direito administrativo europeu apresentava como
objetivo explcito da interveno sobre a sociedade o fortalecimento do Estado, a leitura dos
trechos citados indica ser outra a finalidade declarada do direito administrativo brasileiro:
manter a ordem social e o contentamento popular. O objetivo mais claramente anunciado no
seguinte trecho:
Basta que o poder Executivo seja omisso ou frouxo no cumprimento
de seus deveres, basta que no use das atribuies que lhe foram dadas
para entreter e desenvolver atividade social, para que cause grande
dano ao povo, a seus direitos e interesses, e gere o descontentamento
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6 Ainda no foram examinados os programas da disciplina para a Faculdade de Direito do Recife. Quanto aos
programas da Faculdade de Direito de So Paulo, a biblioteca da USP dispe apenas dos programas posteriores a
1884, e mesmo entre estes h vrios incompletos, no havendo o curso de direito administrativo nos programas
dos anos de 1885, 1886, 1887, 1888, 1889, 1890, 1892, 1893 e 1896. Contudo, pode-se presumir uma certa
estabilidade com relao aos contedos ensinados na disciplina durante estes anos.
7 o que explica o estudo de Ricardo Fonseca (2006:345).
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O ano de 1901 marca o limite temporal do objeto da presente pesquisa, dando incio a
um novo sculo na histria do ensino do direito administrativo. pertinente ressaltar, ainda
assim, que neste ano o Decreto 3903 (12 de janeiro) inclui no currculo do Curso de Direito a
disciplina de Medicina Pblica, que aborda questes relacionadas higiene pblica e
representa mais um instrumento de interveno normalizadora do Estado sobre a sociedade,
buscando se proteger de seus inimigos internos.
Embora o ensino superior tenha passado por importantes mudanas no Brasil de incio
do sculo XX, o ensino do direito administrativo permanece organizado da mesma forma, no
currculo da Faculdade de Direito de So Paulo, pelo menos at 1930, quando tem incio um
novo ciclo de transformaes no contedo da disciplina, que se encontra alm dos objetivos
desta pesquisa.
Concluses
Com base neste conjunto de dados possvel apresentar algumas concluses: em
primeiro lugar, parece ser possvel afirmar que o Brasil no produziu estudos tcnicos sobre o
direito administrativo antes da incluso da disciplina no currculo das faculdades de Direito,
em 1854. Afinal, a instituio onde poderia ter se desenvolvido com mais sofisticao um
saber tcnico especificamente jus-administrativo (o Conselho de Estado) estava mais
preocupada com a mediao entre os diversos poderes existentes no pas e o estabelecimento
claro da supremacia poltica do imperador como rbitro de seus interesses.
A partir do momento, porm, em que o direito administrativo comea a ser ensinado
como disciplina acadmica nas faculdades de Direito, cria-se o ambiente adequado para a sua
circulao como saber jurdico, e a utilizao dos compndios aprovados pelo imperador
prov o incentivo necessrio ao desenvolvimento de uma doutrina jurdica efetivamente
nacional como efetivamente sucede, no decorrer do sculo XIX.
Analisando-se o contedo do direito administrativo ensinado nas faculdades, assim
como o contedo das obras doutrinrias publicadas nesse perodo, parece ser possvel
estabelecer uma periodizao das funes desempenhadas pelo direito administrativo no
Brasil imperial:
I)
Uma primeira fase, de formao, no perodo entre 1854 e 1879: nessa primeira
fase se percebe a existncia de um direito administrativo com forte funo
constituinte-soberana de fundao do Estado brasileiro, buscando atribuir
fundamento de legitimidade ao poder soberano do Imperador. Essa funo no
cumprida simplesmente com a atribuio de legitimidade ao poder soberano,
mas atravs da construo mtica de um soberano criado para agir, ele prprio,
como fundamento de um Estado sem fundamento, na medida em que age como
fator de unificao de uma sociedade nova e heterognea.
II)
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Por fim, uma terceira fase, de disciplinarizao, no perodo entre 1891 e 1901:
com a Reforma do Ensino de Benjamin Constant o direito administrativo sofre
uma nova transformao, adquirindo um contedo efetivamente disciplinar,
passando a se referir s intervenes de polcia que o Estado realiza sobre a
sociedade. Aproxima-se, assim, em seu contedo e objetivos, do direito
administrativo que se forma na Europa desde o final do sculo XVII,
revestindo-se das feies modernas em que o reconhecemos hoje.
Referncias Bibliogrficas
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Procuradoria Geral do Estado da Bahia. Braslia: ENAP, v. 26, n. 2, p. 29-54.
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Chartier tratava da produo de uma histria cultural que, sob a dimenso temtica, no
estivesse diluda em uma histria social, e sob uma dimenso metodolgica no se resumisse
s histrias seriais produzidas durante as dcadas de 1960 e 1970, atreladas sociologia da
histria das idias e histria das mentalidades.
Aproximar-se, atravs da histria, do pensamento criminolgico exige estar atento a
essas consideraes de Chartier j solidificadas (e mesmo revisadas) em outros campos, como
a historiografia literria.
O campo criminolgico, entretanto, ressente-se ainda da forte influncia althusseriana,
que acentua a histria social e econmica dos pensamentos e prticas criminolgicas e dilui a
dimenso cultural em sobredeterminaes e engrenagens mecanicistas, ignorando a
complexidade e a homologia de tais dimenses.
Em especial nos estudos referentes Amrica Latina, persiste uma histria social das
idias ocupada em tratar de sua circulao e difuso social que articula categorias analticas
como recepo em oposio produo. Essa perspectiva tem como fundamento
metodolgico implcito a idia de criao intelectual em oposio concepo de consumo
cultural. Ao ignorar que o consumo cultural tambm uma outra produo e que a obra se
reconstri a partir de outras interpretaes e significaes, essa perspectiva terica deixa
escapar que
ler, olhar ou escutar so, efectivamente, uma srie de atitudes intelectuais que
longe de submeterem o consumidor toda-poderosa mensagem ideolgica e/ou
1 CHARTIER, Roger. Histria intelectual e histria das mentalidades: uma dupla reavaliao. In: CHARTIER,
Roger. A histria cultural. Trad. Maria Manuela Galhardo. Rio de Janeiro e Lisboa: Bertrand Brasil e Difel,
1988, p.67.
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positivistas que relativizavam as propostas mais radicais que afrontavam a noo formal de
legalidade.12
Entretanto, apesar de no estar centralizada na produo de um debate metodolgico e
epistemolgico da disputa do campo criminolgico e penal, como si acontecer na dcada
anterior, a Revista permite aceder tenso posta entre as propostas da sociologia criminal e
do tecnicismo jurdico apropriadas de modo particular pelos juristas brasileiros. Tenses que
no so resolvidas a partir de simples comparativos com os modelos italianos de pensamento.
Muito menos evidente do que nos faz suspeitar as autodeclaraes de filiao a um
modelo metodolgico de produo do direito, como o faz paradigmaticamente, por exemplo,
Nelson Hungria ao longo de suas publicaes, essas apropriaes so mediadas pelas
particularidades da Justia Penal em formao e representam, no debate rotineiro da produo
do direito, grande permeabilidade e intercmbio entre modelos de Justia.
Nelson Hungria, um dos autores que mais se indispunha com as idias promovidas pela
Escola Positiva italiana no demonstrava, nos textos produzidos nesse perodo, contrariedade
absoluta ao critrio da periculosidade como ponto de articulao do funcionamento da justia
penal.
Ao contrrio, em texto publicado em 1933, aderiu inclusive a uma proposta da Escola
Positiva, ao propor a aplicao de medidas de segurana a indivduos que, mesmo no tendo
cometido ato que se configurasse como crime, demonstrassem algum ndice de
periculosidade.
Ao influxo das directrizes da Escola Positiva Penal, tem-se sugerido que, nos casos
de delicto putativo por erro de facto, deve ser o agente submettido, no a uma pena,
mas a medidas de segurana, dada a periculosidade de que a sua aco ndice,
embora penalmente indifferente. um critrio acceitavel, que j foi, alis, adoptado
no Cdigo de Mussolini, e no seria desaconselhvel a sua acolhida pela nossa
futura lei penal, em alnea ao artigo acima proposto. Aqui deixamos a suggesto.13
(grifo nosso)
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4 Consideraes Finais
A permanncia do jurista eloqente atravs do uso retrico dos argumentos cientficos
criminolgicos; o projeto cultural da Revistas vinculado s propostas de modernizao e
reforma penal; a opaca distino das fronteiras terico-metodolgicas dos confins da
disciplina criminolgica; os modelos polticos de Justia penal em disputa, so alguns dos
problemas que podem permitir uma aproximao do ambiente cultural da produo jurdicocriminolgica do perodo.
Aceder a tais questes atravs da histria cultural da Revista de Direito Penal uma das
possibilidades que pode permitir um novo olhar a partir de novas fontes, que venha a
confrontar alguns posicionamentos consolidados e, principalmente, que venha a contribuir
para a narrativa de histrias de crucial importncia para a compreenso cultural, social e
poltica do direito no Brasil.
15 Nelson Hungria, penalista referenciado pela cultura jurdico-penal brasileira como um liberal, defensor do
tecnicismo jurdico, no opunha, nos textos do perodo de 1933-1936 da Revista, bice absoluto em torno ao
critrio da periculosidade. Em texto publicado em 1933, sustenta uma proposta manifestamente antiliberal ao
sugerir a aplicao de medida de segurana para os casos de delicto putativo de erro de fato (HUNGRIA,
Nelson. O delicto putativo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril, 1933,
p. 100.), e na I Conferncia Brasileira de Criminologia apia a classificao dos delinquentes como critrio
orientador do direito penal. (Oitava Sesso Ordinria. Primeira Conferncia Brasileira de Criminologia. Revista
de Direito Penal. Vol. XV, Rio de Janeiro, out-dez, 1936.)
Na Sesso de Instalao da I Conferncia Brasileira de Criminologia em 1936, Magarinos Torres realizou o
discurso inaugural, acentuando o repdio aos Cdigos Penais Russo e Alemo, por adotarem a pena de morte,
ampliarem excessivamente o arbtrio judicial, e admitirem a retroatividade da lei penal. Em defesa da restrio
do arbtrio judicial alegou que essa condio necessria para a garantia dos direitos individuais. De modo que
disps o incio dos trabalhos de avaliao do ante-projeto de Cdigo Penal a evitar os chamados excessos dos
Cdigos Penais referidos. (TORRES, Eugenio Magarinos. Discurso Inaugural. Sesso de Instalao em 18 de
junho de 1936. Revista de Direito Penal. Ano IV, Vol. XV, Fasc. I a III, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, outdez, 1936, p. 15.) Entretanto, o que aparentemente parece ser a determinao de um liberalismo pena (definido a
partir dos padres do nosso tempo) como instrumento norteador dos debates promovidos na Conferncia, se
desconstri com o discurso proferido em seguida, por Evaristo de Moraes, orador oficial do evento, e membro da
Comisso Revisora do Ante-projeto. Afirma: Verificareis, porm, que, tanto quanto possvel, mantivemos uma
systematica rigorosa, inspirando-nos no principio bsico da defesa social, por meio das represso das actividades
criminosas e da preveno dos actos nocivos existencia collectiva. (MORAES, Evaristo de. Discurso do
Orador Oficial. Sesso de Instalao em 18 de junho de 1936. Revista de Direito Penal. Ano IV, Vol. XV, Fasc.
I a III, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, out-dez, 1936, p. 22.)
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Graduada em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2010), em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (2011), Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina,
pesquisadora do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria do Direito UFSC/CNPq. E-mail:
carolakrelling@hotmail.com
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seu bilhete com a estampa de bicho; aqui, no era possvel ao comprador escolher o bicho
impresso em seu tquete, uma vez que este dependia exclusivamente da ordem de venda dos
ingressos, o jogador estava subordinado condio de visitante, porque a ida ao Zoolgico
fazia do visitante um jogador residual quando adquiria os ingressos. No entanto, a situao
modifica-se quando dada ao visitante a possibilidade de escolher a figura impressa em seu
bilhete. Agora a figura do jogador separa-se de vez da do visitante; j no era preciso ir ao
Zoolgico para comprar os bilhetes, alm disso, era possvel apostar no bicho de sua escolha.
Passa ento a ser considerado como jogo de azar perdendo a caracterizao de atividade de
lazer , e manifestaes foram feitas atravs da imprensa, porque para ganhar a pessoa
precisava acertar no bicho que iria ser sorteado, dependendo unicamente da sorte e do acaso,
ou seja, o prmio em dinheiro estava diretamente vinculado aleatoriedade (DAMATTA;
SOREZ, 1999, p. 71).
624
E neste contexto que surge o jogo do bicho. Destaca-se que a Repblica, da mesma
forma que o Imprio, permitia a realizao de certos jogos de azar, lucrando com sua
explorao, enquanto proibia outros. Para Jos Murilo de Carvalho, esta ambigidade
alimentava a iluso da camada mais baixa da populao de que era possvel alcanar
determinado patamar social por meio da sorte; segundo o autor, a confiana na sorte, no
enriquecimento sem esforo em contraposio ao ganho da vida pelo trabalho honesto parece
ter sido incentivada pelo surgimento do novo regime [republicano] (CARVALHO, 2006, p.
28).
Neste sentido, Villar chama a ateno para o fato de que a cidade do Rio tinha grande
contingente de mo-de-obra; em parte era formado pelos antigos escravos da Capital Federal
liberados pela abolio e pelos demais libertos advindos do Vale do Paraba, por conta da
crise do caf. A quantidade de desempregados e subempregados era tal que se difundiu entre
eles um comportamento fundamentado na idia de enriquecimento atravs de especulao.
Isto porque, segundo o autor a sociedade brasileira, no fim do Imprio e nos primeiros anos
da Repblica, presenciava a formao de repentinas fortunas, obtidas atravs de grandes
jogadas no mercado de aes e no mercado cambial (VILLAR, 2008, p. 40). Enquanto que
a qualidade de vida da populao, regra geral, continuava a cair, o processo especulativo era
acompanhado pelo aumento dos jogos oficias e clandestinos.
Depois de 15 de novembro de 1889, em meio situao vivenciada na Capital Federal
no incio do perodo republicano, talvez o ponto mais relevante para a represso dos jogos de
azar consistiu na implementao das reformas urbanas na cidade. Estas reformas tiveram
incio durante o governo de Campo Sales (1898-1902), porm intensificaram na
administrao seguinte, quando Rodrigues Alves (1902-1906) assumiu a presidncia da
Repblica. Esta tendncia fazia parte de um aburguesamento da sociedade brasileira iniciado
no final do sculo XIX, quando o iderio de modernizao civilizatria da Blle poque de
Paris foi transportado para o Brasil. Este modelo indicava certas posturas que deveriam ser
adotadas pelos cidados, a fim de civilizar a cidade, adequando-a aos padres europeus
especificamente ao francs.
A reformulao do espao urbano na cidade do Rio de Janeiro foi posta em prtica pelo
prefeito Francisco Pereira Passos (1902-1906), e afetou intensamente aqueles que
sobreviviam do jogo do bicho. Como afirma Jos Villar, sobretudo para a elite republicana,
era necessrio moralizar e normatizar a cidade conferindo-lhe uma nova identidade; pouco
importando que esta fosse construda de forma drstica e autoritria, como se observou na
campanha sanitarista e na sucesso de demolies que marcaram o incio da reforma urbana
de Pereira Passos. A coibio ao jogo do bicho insere-se nesse processo de criao de um
espao cartesiano, racional e previsvel, um espao que obedecesse a linearidade de um tempo
cronolgico (VILLAR, 2003, p. 111). Enquanto modalidade de jogo de azar, este jogo era
uma ameaa ao novo iderio sanitrio burgus, e no faltaram justificativas racionais para
reprimi-lo. Foi ele ento associado s epidemias, constituindo uma espcie de epidemia moral,
a qual precisava ser fortemente combatida; o indivduo deveria ganhar a vida atravs do
trabalho honesto.
A imagem de um trabalhador virtuoso, que sustenta sua famlia de maneira digna, no
era algo to recente assim no Brasil. Por este motivo, era preciso resguard-la, afastando-a de
qualquer coisa que pudesse enfraquec-la diante da sociedade; especificamente perante os
prprios trabalhadores. Isto porque o trabalho assalariado hegemoniza-se no pas quando da
abolio da escravatura (1888), tendo assim pouco mais de cem anos existncia. O jogo do
bicho constitua ento um perigo a este paradigma social que se tentava firmar, de que o
homem honesto seria aquele que sustentava os familiares com o suor de seu trabalho, porque
apresentava uma alternativa a este quadro. Como afirma Aline dos Santos Laner, em nosso
625
pas no existiu uma tradio artesanal, uma tica puritana ou uma ideologia individualista
componentes que caracterizaram os processos que levaram a formao dos trabalhadores nas
sociedades pioneiras. Para o brasileiro, a adeso ao trabalho aconteceu principalmente em
razo da necessidade de sobrevivncia do trabalhador e de sua famlia, de modo que para a
formao deste foi muito significativa a experincia da escravido; outras questes, como a
influncia da religio ou da arte enquanto expresso de talento, vocao ou habilidade
individual relegaram-se a segundo plano (LANER, 2005, pp. 111-119). Logo, se as classes
mais baixas acreditassem que no era preciso trabalhar para obter a to sonhada mobilidade
social que no era alcanada, estas fugiriam do controle do governo; o que gerava forte
preocupao, inclusive para as elites, que se sentiam ameaadas frente possibilidade de
ascenso social por parte das classes mais baixas.
A prtica de jogos ilcitos como forma de sustento apresenta-se ainda como uma
demonstrao das alternativas de situaes futuras. O jogo do bicho, de maneira especfica,
representa uma ameaa noo ou existncia de uma ordem linear e mecnica [...] porque
esta prtica, seu controle e explorao escapam ao mbito do Estado. Assim, a represso pode
ser vista como a manifestao do confronto de diferentes noes, ou vivncias de tempo
(VILLAR, 2003, pp. 113-114). Villar acredita que as reformas urbanas concretizadas
autoritariamente acabaram por impor sociedade um futuro determinado, pensado como o
nico progresso possvel.
V-se que o combate ao jogo do bicho recebeu ateno especial do governo
republicano, sendo inserido no movimento de maior alcance de patologizao do crime.
Esta maneira de agir, seguida notadamente pelas autoridades policiais, ficou reconhecida por
considerar a prtica do jogo como um vcio ou, at mesmo, como uma doena da alma.
Pensava-se que a explorao e a prtica dos jogos ilegais poderiam ter conseqncias sociais
inesperadas e, por essa razo, perigosas. Jos Villar aponta que
a iniciativa de patologizar a prtica do jogo representava reao a uma suposta
ameaa sociedade, em particular sociedade civilizada, pois o jogo ilcito, fora de
controle, estaria atingindo o corpo social, suas conquistas e expectativas. O jogo
ilcito era apresentado como patologia porque, diferentemente dos jogos oficiais, era
considerado uma atividade de difcil acompanhamento, alm de promover
desperdcio de recursos (VILLAR, 2003, p. 116).
Essas caracterizaes atribudas ao jogo do bicho, bem como aos seus mantenedores e
praticantes, eram feitas com a inteno de tornar a represso a ele algo mais aceitvel pela
populao. A equiparao do jogo a uma patologia pretendia fazer dele algo que ameaasse os
habitantes tanto quanto as epidemias os tinham ameaado anteriormente (a partir da metade
do sculo XIX ao incio do XX); tanto que crticas eram difundidas na imprensa, no sentido
de que o jogo era um mal que se disseminava como uma endemia (VILLAR, 2003, p. 115).
Pode-se inferir a partir disto que o combate ao jogo assumiu um carter profiltico e
higienista; foi colocado como uma questo de sade pblica, assustando os moradores da
cidade, que traziam vivos na memria os problemas causados pelas epidemias.
Alm destas razes, que eram colocadas para a sociedade a fim de embasar a campanha
contra o jogo do bicho, havia outra que no era citada, porm foi de fundamental importncia
a presso da Companhia das Loterias Nacionais (a mesma que controlava os jogos lcitos
desde 1896). DaMatta e Sorez evidenciam que a partir de 1917 esta companhia passa a ser
bastante atuante na represso aos jogos de azar; iniciando neste mesmo ano uma campanha
pblica sem precedentes contra o jogo do bicho, que ficou conhecida como Mata-Bicho
(DAMATTA, SOREZ, 1999, p. 82). A campanha era contrria a todos os jogos de azar
ilcitos, mas ocupou-se prioritariamente do jogo do bicho razo pela qual ficou conhecida
por este nome. Para Villar, a principal preocupao das autoridades republicanas com
626
relao ao Jogo era a concentrao de recursos que o Bicho poderia promover nas mos dos
banqueiros, o que lhes permitiria a prtica da corrupo e a possibilidade, posteriormente, de
exercer influncia poltica. J o motivo que atraiu a participao da Companhia das Loterias
Nacionais foi o fato de que, segundo verso oficial do governo, o jogo do bicho movimentava
doze vezes mais recursos que as loterias autorizadas (VILLAR, 2008, p. 87).
At a realizao do Mata-Bicho, mesmo com campanhas espordicas, existia um
claro descompasso entre as autoridades policiais e o Poder Judicirio. Amy Chazkel aponta
este descompasso, quando conclui que, em se tratando dos acusados de praticar o jogo do
bicho, a maioria obtinha a absolvio, com o conseqente arquivamento do processo.
Segundo a autora, entre os anos de 1906 e 1917, somente 13% daqueles submetidos a
julgamento pela prtica deste jogo foram efetivamente condenados (CHAZKEL, 2002, p. 95).
Entrava governo, saia governo, a poltica de represso aos jogos ilcitos mantinha-se,
podendo sofrer algumas alteraes. No perodo compreendido pela Repblica Velha (ou
Primeira Repblica, de 1889 a 1930), as justificativas acima citadas deram o tom do combate
prtica do jogo do bicho e tambm dos demais jogos de azar sendo renovadas ao longo
dos anos a fim de continuarem servindo como base as campanhas repressoras subseqentes.
Todavia, somente dedicado ao jogo do bicho um artigo especfico em legislao penal
extravagante no Decreto n 21.143 de 10 de maro de 1932. Com a represso especfica
prtica deste jogo de azar, percebe-se o quo o mesmo estava difundido em meio populao
brasileira. O artigo 15 do referido diploma legal estipulou que era inafianvel a
contraveno, denominada jogo do bicho, praticada mediante a venda de cautelas, bilhetes,
papis avulsos, com ou sem dizeres, ou ainda sob quaisquer outras modalidades1.
Na exposio de motivos do referido decreto, Oswaldo Aranha, postula que tal medida
era uma tentativa de quebrar as pernas desse jogo popular e malfazejo, que pouco a pouco
vai avassalando todas as camadas da sociedade brasileira (ARANHA, 1932, p. 02). Razo
pela qual as extraes da loteria federal as quais serviam de base para o clculo do jogo do
bicho at ento dirias, foram reduzidas, por meio deste decreto, ao nmero de duas por
semana (atualmente persiste a extrao da loteria federal duas vezes por semana, sendo que os
sorteios ocorrem nas quartas-feiras e sbados).
Entretanto, por mais que esta legislao tivesse sido a primeira a trazer em texto legal o
termo jogo do bicho, o Cdigo Penal de 1890 foi o responsvel por incluir os jogos de azar no
rol das contravenes penais em seu Livro III, o qual sofreu algumas modificaes ao longo
da sua vigncia. Com a outorga do Cdigo Penal de 1940, as contravenes penais, dentre
elas os jogos de azar e, por sua vez, o jogo do bicho, passam a ser de competncia de
legislaes penais extravagantes. A primeira delas foi a Lei das Contravenes Penais de
1941, Decreto-Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941, que em seu artigo 58, dispe
especificamente sobre o jogo do bicho:
Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar
qualquer ato relativo sua realizao ou explorao:
1 Art. 15. inafianvel a contraveno, denominada "jogo do bicho", praticada mediante a venda de cautelas,
bilhetes, papis avulsos, com ou sem dizeres, ou ainda sob quaisquer outras modalidades. 1 Incorrero em
pena: a) os empreendedores ou banqueiros do jogo; b) os que comprarem, distriburem ou venderem os bilhetes
ou papis; c) os que, direta ou indiretamente, promoverem ou facilitarem o seu curso. 2 Penas: de seis meses a
um ano de priso celular e multa de dez a cinqenta contos de ris aos empreendedores ou banqueiros; e de dez a
trinta dias de priso celular e multa de duzentos mil ris a um conto de ris, aos demais infratores. 3 Se os
infratores forem estrangeiros, as penas sero acrescidas da de expulso do territrio nacional. 4 No haver
suspenso de execuo da pena imposta por motivo de infrao deste decreto. Decreto n 21.143, de 10 de
maro de 1932.
627
Pena priso simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de
ris.
Pargrafo nico. Incorre na pena de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris,
aquele que participa da loteria, visando a obteno de prmio, para si ou para
terceiro [grifo nosso].
Sobre este artigo, h uma interessante discusso que merece ser aqui retratada. Aps a
publicao da Lei das Contravenes Penais, deu-se a outorga do Decreto-Lei n 6.259, de 10
de fevereiro de 1944, o qual dispunha sobre o servio de loterias e dava outras providncias,
ou seja, ele veio regulamentar algo que j era regulado pela Lei das Contravenes Penais.
Decreto-Lei n este que, coincidentemente, apresentou outra definio para o jogo do bicho
em seu artigo 58, mas no mencionou expressamente uma revogao ao artigo 58 da Lei das
Contravenes Penais. A partir da, alguns doutrinadores passaram a defender que o tipo da
contraveno de jogo do bicho a ser utilizado deveria ser aquele disposto pelo artigo 58 do
Decreto- Lei n 6.259, o qual traz a seguinte redao:
Art. 58. Realizar o denominado "jogo do bicho", em que um dos participantes,
considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicao de
combinaes de algarismos ou nome de animais, a que correspondem nmeros, ao
outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante
qualquer sorteio ao pagamento de prmios em dinheiro. Penas: de seis (6) meses a
um (1) ano de priso simples e multa de dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00) a
cinqenta mil cruzeiros (Cr$ 50.000,00) ao vendedor ou banqueiro, e de quarenta
(40) a trinta (30) dias de priso celular ou multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00)
a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) ao comprador ou ponto. 1 Incorrero nas
penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros: a) os que servirem de
intermedirios na efetuao do jogo; b) os que transportarem, conduzirem,
possurem, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarem, darem, cederem, trocarem,
guardarem em qualquer parte, listas com indicaes do jogo ou material prprio para
a contraveno, bem como de qualquer forma contriburem para a sua confeco,
utilizao, curso ou emprego, seja qual for a sua espcie ou quantidade; c) os que
procederem apurao de listas ou organizao de mapas relativos ao movimento
do jogo; d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realizao do
jogo. 2 Consideram-se idneos para a prova do ato contravencional quaisquer
listas com indicaes claras ou disfaradas, uma vez que a percia revele se
destinarem perpetrao do jogo do bicho. 3 Na ausncia de flagrante, instaurarse- o necessrio processo fiscal, cabendo a aplicao da multa cominada neste
artigo autoridade policial da circunscrio, com recurso para o Chefe de Polcia,
atribudos aos atuantes 50% das multas efetivamente recolhidas [grifo nosso].
Damsio de Jesus um dos autores que confirmam hoje esta revogao do artigo 58 da
Lei das Contravenes Penais pelo artigo 58 do Decreto- Lei n 6.259 (JESUS, 2010, p. 203).
Alm dele, pode-se citar Srgio de Oliveira Mdici, para quem o tipo apresentado pelo
Decreto- Lei de 1944 substituiu o contido na Lei das Contravenes Penais, pois dispunha
sobre a matria de maneira mais ampla, e tambm porque a Lei n 1.508 (de 19 de dezembro
de 1951) regulamentou o processo das contravenes de jogo do bicho e das corridas de
cavalo realizadas fora do hipdromo, referindo-se especificamente ao artigo 58 do DecretoLei n 6.259; inclusive, revogando seu pargrafo terceiro (MDICI, 1991, p. 202) . Em se
tratando da aplicao do dispositivo pelo Judicirio, o que se observa que no h
homogeneidade; Mdici postula que atravs de pesquisa jurisprudencial percebe-se nas
decises a aplicao tanto do artigo original da Lei das Contravenes Penais, quanto do
artigo 58 do Decreto- Lei n 6.259 (MDICI, 1991, p. 194). O autor defende que, com os dois
artigos em vigncia, deve ser aplicado pelo legislador aquele que seja mais benfico ao ru;
neste caso, o artigo 58 da Lei das Contravenes Penais, por apresentar a pena de priso
simples mais baixa (MDICI, 1991, p. 192).
628
Ainda sobre a relao entre trabalho e jogos de azar, afirma Felipe Magalhes que
dentro de uma sociedade na qual a tica do trabalho produtivo cada vez mais se impunha a
partir das intervenes da elite junto s classes pobres e de todo o iderio criado no governo
Vargas em torno do trabalhismo, o paradigma de trabalho honesto e produtivo era uma
questo de honra (MAGALHES, 2005, p. 163).
Porm, por mais que o regime varguista considerasse os jogos de azar um instrumento
que poderia corromper o cidado (leia-se, trabalhador), ele consentia a existncia de algumas
loterias autorizadas pelo governo. Um exemplo so as permisses previstas no Decreto-Lei
4.866 de 23 de outubro de 1942, que estabelecia uma brecha na Lei de Contravenes Penais
de 1941 para os estabelecimentos que tivessem licena para exercer a prtica do jogo de azar,
notadamente os cassinos que atuavam no Distrito Federal. Precedente para a explorao de
certos jogos de azar que foi cortado pelo Presidente Eurico Gaspar Dutra (1946-1951) com o
Decreto-Lei n 9.215, de 30 de abril de 1946, o qual restaurou em todo o territrio nacional a
vigncia do artigo 50 e seus pargrafos da Lei das Contravenes Penais; declarando nulas
e sem efeito todas as licenas, concesses ou autorizaes dadas pelas autoridades federais,
estaduais ou municipais, fundamentadas nas leis ora revogadas, ou que, de qualquer forma,
contenham autorizao em contrrio ao disposto no artigo 50 e seus Pargrafos da Lei das
Contravenes penais. Para muitos este foi o mais forte golpe no pas contra o jogo, porque
ps fim s excees concedidas pelos governos anteriores (MAGALHES, 2005, p. 156;
DAMATTA; SOREZ, 1999, p. 82).
Acerca da represso imposta pelo governo, DaMatta e Sorez concluem que esta,
paradoxalmente, acaba por desempenhar relevante papel na organizao do jogo do bicho.
Isto porque, a perseguio ao jogo o que d vida ao mesmo enquanto instituio
reconhecida pelo Estado, criando as condies para a sua unificao. Sem a ao policial,
629
dificilmente os agentes do jogo, que at ento competiam entre si, poderiam se unir contra os
agentes do aparelho do Estado (DAMATTA; SOREZ, 1999, pp. 82-83).
Durante a Ditadura Militar (1964-1985), fechou-se mais o cerco aos contraventores. De
incio, as atividades dos bicheiros continuaram normalmente aps o golpe perpetrado durante
a noite de 31 de maro de 1964. Entretanto, Luiz Anselmo Bezzera infere que isso aconteceu
tendo em vista que os banqueiros de bicho pensaram, como tambm o pensou parte da
sociedade brasileira, que a passagem dos militares pelo governo seria algo rpido; transitrio.
Desta forma, no houve entre eles a preocupao de estabelecer laos com as autoridades
policias e os polticos que, aderindo ao novo governo, estabeleceram-se no poder (BEZERRA,
2010). Assinala Elio Gspari que aps a edio do Ato Institucional n 52 em dezembro de
1968, inmeras pessoas foram chamadas aos rgos governamentais para prestar
esclarecimentos, e em meio onda de arbitrariedades do fim de dezembro de 1968, j se
haviam includo a priso de banqueiros de bicho do Rio de Janeiro (GASPARI, 2002, p.
234). Para Luiz Anselmo Bezerra, a priso dos bicheiros d-se em razo da postura
moralizante adotada pela liderana do regime militar (BEZERRA, 2010, p. 38).
Se na Primeira Repblica (ou Primeira Velha, 1989-1930) a principal justificativa para
coibir o jogo do bicho restava na sade pblica, quando da equiparao deste s epidemias
vividas pela populao carioca e, no Estado Novo, na valorizao do trabalho honesto como
resultado do trabalhismo realizado por Vargas, durante a Ditadura Militar a questo principal
era o perigo que este representava moral e aos bons costumes, os quais deveriam ser
mantidos em meio sociedade brasileira a qualquer custo.
Mesmo com a perseguio dos bicheiros durante a Ditadura Militar, chama a ateno o
fato de que neste perodo no houve qualquer modificao nos artigos que regulavam os jogos
de azar na Lei das Contravenes Penais a fim de majorar as sanes aplicveis aos
contraventores. Muito pelo contrrio, o que aconteceu foi um abrandamento da represso
penal, uma vez que a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, tornou o jogo do bicho bem como
os demais jogos de azar uma contraveno afianvel. A referida Lei, ainda revogou os
incisos III e IV do artigo 14, e III do artigo 153, ambos da Lei das Contravenes Penais,
deixando de considerar presumidamente perigosos os reincidentes na contraveno do jogo do
bicho (e demais jogos de azar), e de intern-los em colnia agrcola pelo prazo mnimo de um
ano.
Com a redemocratizao do pas, cujo marco foi a Constituio Federal de 1988, o jogo
do bicho e demais jogos de azar permaneceu regulado pelo artigo 58 da Lei das
Contravenes Penais, sem que este sofresse qualquer alterao. Modificou-se, entretanto, o
2 Ao contrrio dos atos anteriores, [o AI-5] no tinha prazo de vigncia e no era, pois, uma medida
excepcional transitria. Ele durou at o incio de 1979. O presidente da Repblica voltou a ter poderes para
fechar provisoriamente o Congresso. Podia alm disso intervir nos Estados e municpios, nomeando
interventores. Restabeleciam-se os poderes presidenciais para cassar mandatos e suspender direitos polticos,
assim como para demitir ou aposentar servidores pblicos. [...] Um dos aspectos trgicos do AI-5 consistiu no
fato e que reforou a tese dos grupos de luta armada. O regime parecia incapaz de ceder a presses sociais e de
se reformar. Pelo contrrio, seguia cada vez mais o curso de uma ditadura brutal (FAUSTO, 2009, p. 480).
3
Art. 14. Presumem-se perigosos, alem dos indivduos a que se referem os ns. I e II do art. 78 do Cdigo
Penal: I o condenado por motivo de contraveno cometido, em estado de embriaguez pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos, quando habitual a embriaguez; II o condenado por vadiagem ou mendicncia;
III o reincidente na contraveno prevista no art. 50; IV o reincidente na contraveno prevista no art. 58.
Art. 15. So internados em colnia agrcola ou em instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional,
pelo prazo mnimo de um ano: I o condenado por vadiagem (art. 59); II o condenado por mendicncia (art.
60 e seu pargrafo); III o reincidente nas contravenes previstas nos arts. 50 e 58. Decreto-lei n 3.688, de 3
de outubro de 1941.
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1897, aps o qual, o jogo do bicho reapareceu com seu sorteio vinculado aos nmeros
extrados pela Loteria Federal permanecendo atrelado a esta at os dias de hoje.
Em que pese a Lei das Contravenes Penais elencar em seu artigo 50 o jogo de azar
como aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte, h
jogos legalizados e regulamentados pelo Estado que tambm possuem esta caracterstica,
como as loterias da Caixa Econmica Federal. Interessante observar as justificativas para a
autorizao da veiculao de determinados jogos que envolvem apostas, enquanto outros so
criminalizados. O Estado coloca-se como aquele que tem o dever de impedir o surgimento e
proliferao de jogos proibidos que so suscetveis de atingir a segurana nacional, a fim de
manter a integridade da vida social.
No texto da Lei das Loterias (Decreto-Lei n 204, de 27 de fevereiro de 1967), consta
ainda que a explorao de loteria uma exceo s regras de direito penal, a qual admitida
com o intuito de redistribuir os seus lucros com finalidade social, em mbito nacional. Utilizar
as loterias que nada mais so do que uma espcie de jogo de azar para angariar recursos
para o Governo Federal apareceu apenas como uma sada para que o Estado pudesse
assegurar o direito que todo o indivduo tem sade, tendo em vista que as instituies
hospitalares e mdico-cientficas do perodo sofriam com problemas financeiros. Ao menos
esta a justificao constante do referido Decreto-Lei. Mesmo atualmente, seria ainda
necessrio manter a explorao das loterias, para continuar arrecadando fundos para
proporcionar o desenvolvimento social redistribuindo a renda para a Seguridade Social, o
esporte nacional, o Fundo Penitencirio, organizaes no governamentais, entre outros. Vale
destacar que a competncia para legislar sobre o tema pertence Unio, o que impede que
haja tipos de jogos autorizados apenas em mbito estadual.
H quem acredite que a coexistncia de jogos de azar proibidos e legalizados no
apresenta nenhuma contradio. Para o Estado, parece que as loterias autorizadas so um mal
necessrio que, entretanto, no seriam to perigosas para os cidados quanto os jogos ilegais.
Estes sim passveis de causar srios danos sociedade. necessrio saber que mesmo o jogo
autorizado continua sendo um jogo de azar, logo, se o jogo ilcito pode provocar uma
patologia, ou qualquer tipo de dano, o jogo regularizado pode desencadear as mesmas
conseqncias. E se as loterias da Caixa Econmica so realizadas pelo governo, com a
devida fiscalizao, possvel pensar que outras modalidades de jogo poderiam tambm ser
regulamentadas.
No entanto, esta discusso parece no alcanar uma concordncia. Entre os anos de
1991 e 2011 alguns projetos de lei4 que versavam sobre jogo de azar foram elaborados.
Dentre estes, possvel encontrar textos que tm como escopo legalizar o jogo do bicho e
outros jogos ; enquanto uns visavam criminaliz-lo. Este um assunto o qual inicia muitos
debates entre os legisladores, mas a opinio sobre o assunto est longe de ser homognea.
Mesmo com todas estas controvrsias, o jogo do bicho constitui-se como uma loteria
muito popular no Brasil e, embora esteja caracterizado pela legislao atual do pas como um
jogo de azar, estima-se que na dcada de 1990 ultrapassou a marca dos 10 milhes de
apostadores freqentes. Mesmo com a represso imposta pelo Governo, que ampliou suas
4 Projeto de Lei do Senado Federal n 370, de 14 de novembro de 1991; Projeto de Lei da Cmara dos
Deputados n 91, de 15 de junho de 1994; Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 1986, de 16 de setembro
de 2003; Projeto de Lei do Senado Federal n 501, de 2 de dezembro de 2003; Projeto de Lei do Senado Federal
n 274, de 11 de outubro de 2006; Projeto de Lei do Senado Federal n 121, de 8 de abril de 2008; Projeto de Lei
da Cmara dos Deputados n 3.629, de 26 de junho de 2008; Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 6.020,
de 10 de setembro de 2009; Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 6.405, de 11 de novembro de 2009;
Projeto de Lei do Senado Federal n 570, de 14 de setembro de 2011.
633
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______. Decreto-Lei n 6.259, de 10 de fevereiro de 1944. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del6259.htm>. Acesso em: 02
de maro de 2011.
______. Decreto-Lei n 4.866 de 23 de outubro de 1942. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-4866-23-outubro-1942415021-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 03 de maro de 2011.
_____. Decreto-Lei n 9.215, de 30 de abril de 1946. Disponvel em:
<file:///G:/DEL9215%201946.htm>. Acesso em: 02 de maro de 2011.
______. Decreto n 50.954 de 14 de julho de 1961. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-50954-14-julho-1961390555-retificacao-44981-pe.html>. Acesso em: 03 de maro de 2011.
_____. Decreto-lei n 204, de 27 de fevereiro de 1967. Lei das Loterias. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0204.htm> Acesso em 18
de abril de 2011.
______. Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1970-1979/lei-6416-24-maio-1977-366407-normapl.html>. Acesso em: 03 de maro de 2011.
635
Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA); membro associado do
Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito.
1 Noes proemiais
A questo da responsabilizao criminal do menor infrator um tema de extrema
polmica e que tem sido apresentado com reiterada frequncia ao corpo social. Muito se tem
discutido acerca da diminuio do marco relativo inimputabilidade daqueles que ainda no
atingiram o limite etrio dos 18 anos, mas que praticam condutas descritas em lei como crime
ou contraveno penal. Entretanto, o debate tende a ser polarizado entre os ditos defensores
dos direitos das crianas e adolescentes e os que tentam alterar a baliza de irresponsabilidade.
Para que seja possvel defender a flexibilizao do marco atualmente adotado, faz-se
mister apresentar o desenvolvimento histrico do tratamento dispensado aos sujeitos delitivos
no considerados adultos, demonstrando os marcos anteriormente adotados e os sistemas
acolhidos ao longo do transcorrer temporal dentro do territrio nacional.
Aps alguns anos como Curador de Menores e Diretor-Geral do Departamento de
Presdios, Edgard Magalhes Noronha chegou concluso de que o problema do menor
infrator dos mais graves que um povo tem que enfrentar e sua soluo no simples.
Enquanto o maior sofrer privaes, como poder o menor subtrair-se aos seus efeitos? 1.
Assim, acerca da possibilidade de responsabilizar criminalmente crianas e
adolescentes, encontramos com o decorrer dos anos, em todo o mundo, desde as mais
longnquas normas do direito romano2, inmeros e divergentes ordenamentos jurdicos, cada
qual atribuindo uma idade como marco para imposio de penas. Contudo, no convm
analisar, neste momento, o que se encontra disposto em legislaes aliengenas e antigas,
restringindo o presente estudo ao desenrolar da evoluo histrica em territrio nacional,
desde a colonizao at o natimorto Cdigo Penal de 1969, com breves notas acerca do
vigente Estatuto da Criana e do Adolescente.
Este ser o foco precpuo do presente trabalho, buscando evidenciar as mudanas
implementadas em todo decorrer histrico, com a apresentao dos diplomas legislativos
acerca da matria e os entendimentos doutrinrios que cercam o assunto, com ateno voltada
possibilidade de promover uma flexibilizao do atual marco punitivo, para que o marco
etrio hodiernamente adotado passe a ser apenas uma presuno juris tantum de incapacidade,
e no uma presuno absoluta. Quer-se, apenas, trazer a baila a discusso que deve ser
realizada acerca da capacidade, conscincia e autodeterminao daquele jovem que praticou
uma conduta prevista em lei como crime ou contraveno, e a possibilidade de ser, portanto,
atingido pelo aparato punitivo do Estado, submetendo-se ao Direito Penal.
2 Brasil-Colnia
No perodo colonial no havia uma codificao consolidada ptria, estando o territrio
nacional regido pelas legislaes e ordenaes provenientes da metrpole, a qual estendia o
seu mbito de abrangncia s terras coloniais americanas.
Em relao ao perodo anterior a 1808, no h um registro sistemtico, no Brasil,
dos atos normativos que regiam a vida na Colnia, uma vez que os registros oficiais
se encontravam em Portugal, aplicando-se ao Brasil as normas jurdicas gerais
portuguesas e as especficas de administrao da Colnia.
1 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: 1 Volume Introduo. Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
1976, p. 162.
2 O direito romano foi utilizado aqui como parmetro de normatizao antiga, mas no se pode olvidar que
havia, em momento muito anterior, diversos outros ordenamentos, tais como as Leis de Ur-Namu, Hititas,
Bilalama, Lipit-Ishtar, entre outras. Fica apenas esta observao e ressalva, citando expressamente o direito
romano apenas por uma questo de maior influncia que este tem sobre os dispositivos normativos nacionais.
637
3 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O Ordenamento Jurdico Brasileiro. Revista Jurdica Virtual da
Presidncia
da
Repblica.
Braslia,
vol.
1,
n.
3,
julho,
1999.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/ordenamento%20jur%20brasil.htm>. Acesso em: 16 set.
2011.
4 [...] Ordenaes Manuelinas (1514-1603), foi determinada pela existncia de vultoso nmero de leis e atos
modificadores das Ordenaes Afonsinas. Foram seus compiladores: Rui Boto, Rui da Gr e Joo Cotrim, que
iniciaram seu trabalho em 1501, no reinado do Dom Manuel I e terminaram-no, mais ou menos, em 1514.
Apresentavam a peculiaridade de uma duplicidade de edies: a primeira data de 1512-1514 e a segunda de
1521. PASSOS, Adriano. Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Caderno Conciso. 15 mar. 2010.
Disponvel em: < http://cadernoconciso.blogspot.com/2010/03/ordenacoes-afonsinas-manuelinas-e.html>.
Acesso em: 10 set. 2011.
5 FREGADOLLI, Luciana. Antecedentes Histricos do Cdigo Criminal de 1830. P. 17. Disponvel em:
<http://revistas.unipar.br/akropolis/article/viewFile/1707/1479>. Acesso em: 16 set. 2011.
6 Este novo cdigo foi mandado elaborar por D. Filipe I e , na sua essncia, a concretizao da reforma das
leis manuelinas. Apesar da ocorrncia de um perodo conturbado aps a Restaurao, D. Joo IV confirmou este
corpo de leis.
Para a sua elaborao foram nomeados juristas que prepararam o novo cdigo, que ficou concludo em 1595. Foi
impresso, anos depois, durante o governo de Filipe II (1603). O facto de este cdigo ter sido uma mera
atualizao do anterior, tradicionalmente designado de manuelino, atesta a vontade de o monarca espanhol
respeitar as tradies e a identidade portuguesas. esta a razo por que D. Joo IV as volta a ratificar em 1643.
Por isso, pode-se apontar nestas Ordenaes falta de originalidade. Como se tratou de uma adaptao na qual
houve o esquecimento de proceder s atualizaes devidas, ocorreram algumas contradies a que vulgarmente
se chamam filipismos. Desta forma pde preservar-se um predomnio do direito nacional sem adulteraes
significativas. (Ordenaes Filipinas. In Infopdia. Porto: Porto Editora, 2003-2011. Disponvel em: <
http://www.infopedia.pt/$ordenacoes-filipinas>. Acesso em: 27 mar. 2011.)
3 Perodo Imperial
Em sete de setembro de 1822 ocorre a Proclamao da Independncia do Brasil.
Todavia, somente em 25 de maro de 1824 que ser outorgada a Constituio do Imprio.
Por imperativo constitucional, idealizada a primeira codificao em matria criminal do
pas, o qual somente teve existncia jurdica em 16 de dezembro de 1830, sendo denominado
de o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil.
7 SOARES, Janine Borges. A Construo da Responsabilidade Penal do Adolescente no Brasil: uma anlise
histrica. Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id186.htm>. Acesso em: 9 abr. 2011.
8
Ordenaes
Filipinas.
Livro
V,
Ttulo
CXXXV,
p.
1311.
Disponvel
em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1311.htm>. Acesso em: 22 jan. 2011.
639
Com o advento do Cdigo Criminal de 1830, o qual fora amplamente influenciado pela
codificao penal francesa de 1810, passou-se a adotar o Sistema do Discernimento,
possibilitando que o maior de 14 (catorze) anos respondesse criminalmente, sendo recolhido
s casas de correo, possibilitando-se, inclusive, a decretao de priso perptua. Na letra
fria da lei da poca:
Art. 10. Tambem no se julgaro criminosos:
1 Os menores de quatorze annos. (Grifou-se)
[...]
Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido
crimes, obraram com discernimento, devero ser recolhidos s casas de correo,
pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento no exceda idade de
dezasete annos.9
Havia, ainda, no Cdigo Criminal do Imprio uma restrio atividade punitiva estatal
caso o jovem infrator ainda no gozasse de 21 anos completos, que era a vedao imposio
da pena de gals12.
Sem dvidas, no se pode olvidar que a sistemtica codificadora significou um
avano13 em sede de garantias e realizaes de direitos14, mesmo que de forma ainda
embrionria e insipiente:
9 BRASIL. Lei de 16, de dezembro de 1830. Manda Executar o Codigo Criminal. Rio de Janeiro: Senado, 1830.
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm >. Acesso em: 20 ago.
2011.
10 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: 1 Volume Introduo. Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
1976, p.164.
11 SOARES. Janine Borges. Op. Cit.
12 Art. 45. A pena de gals nunca ser imposta: [...] 2 Aos menores de vinte e um annos, e maiores de sessenta,
aos quaes se substituir esta pena pela de priso com trabalho pelo mesmo tempo.
13 este o entendimento de Basileu Garcia apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito
Penal. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 53
14 H 150 anos, entrava em vigor, promulgado a 16 de dezembro de 1830, pelo Imperador D. Pedro I, o
primeiro Cdigo Penal Brasileiro - o Cdigo Criminal do Imprio - filiado, segundo o ensinamento de NELSON
HUNGRIA, corrente de idias do iluminismo. Segundo os estudiosos da cincia penal, o Cdigo Imperial de
1830, que teve vigncia at 1890, honrou a cultura jurdica nacional, a ponto de impressionar vivamente vrios
penalistas estrangeiros, citando-se o exemplo de HAUS e MITTERMAYER, que aprenderem o idioma
portugus para poderem estudar o mencionado Cdigo em seu texto original.Como se sabe, o referido diploma
foi o primeiro Cdigo autnomo da Amrica Latina e dele se irradiaram considerveis ramagens de influncia
para a elaborao da legislao de outros pases. (AMARAL, Carlos Alberto do. O Cdigo Criminal do
Imprio. Jornal do Comrcio, 30 e 31 dez. 1980. Disponvel em: <http://www.caamaral.adv.br/cdcriminal.htm>.
Acesso em: 14 jun. 2011.
4 Brasil-Repblica
Em 15 de novembro de 1889, ocorrera a Proclamao da Repblica. Nesta
oportunidade, diferentemente do que havia acontecido no perodo anterior, antes mesma da
promulgao da Constituio Republicana do Brasil, fora promulgado em 11 de outubro de
1890 o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil (Decreto n. 847). Ou seja, a legislao
penal antecedeu a Lei Fundamental do perodo. Isto apenas uma caracterstica da poca, em
que os textos constitucionais no tinham a relevncia que lhe devia ser dada, no ocupando a
centralidade dos sistemas jurdicos.
4.1. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Decreto n. 847 de 1890
O Cdigo Penal Republicano de 1890 adotou uma sistemtica um pouco diversa, pois
determinava a inimputabilidade absoluta aos menores de nove anos completos; aumentou,
portanto, o marco anteriormente adotado. Para os maiores de nove e menores de quinze,
procedia-se a uma anlise acerca do discernimento para que fosse afirmada, ou no, a
responsabilidade criminal. De acordo com o dispositivo da poca17:
Art. 27. No so criminosos:
1 Os menores de 9 annos completos;
2 Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;
Desta forma, pode-se resumir que a responsabilidade penal ficou assim delineada:
15 JUNIOR, Rolf Koerner; PEREIRA, Glucio Antnio Pereira; DE MELLO, Dirceu. Doutrina: Cdigo
Criminal de 1830. Disponvel em: <http://www.dantaspimentel.adv.br/jcdp5217.htm>. Acesso em: 10 ago. 2011.
16 Em verdade, pode-se citar como referncia o marco legal dos sete anos de idade, abaixo do qual os indivduos
que praticassem uma conduta criminosa no eram alvo de represso penal. Contudo, de extrema hipocrisia e
radicalismo reputar consciente e capaz um jovem que apresente to tenra idade. Por mais que se esteja a defender
a flexibilizao do marco de irresponsabilidade sem previamente delimitar uma nova baliza etria, deve-se frisar
que abaixo dos sete anos praticamente impossvel encontrar um sujeito que abrigue capacidade de
autodeterminao e conscincia do carter ilcito do ato que pratica.
17 BRASIL. Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. Promulga o Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Senado,
1890. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em:
03 set. 2011.
641
Irresponsvel penalmente seria o menor com idade at nove anos. Quanto ao menor
de quatorze anos e maior de nove anos, era adotado ainda o critrio biopsicolgico,
fundado na idia do "discernimento", estabelecendo-se que ele se submeteria
avaliao do magistrado. 18
Com isso, inaugura-se uma nova era em que a Poltica da Situao Irregular20
comea a ser paulatinamente substituda por um intento protetivo e garantista em relao aos
indivduos que gozassem de tenra idade. Havia, inclusive, um sistema de servio e proteo
infncia abandonada e delinquente21, constando expressamente disposies acerca do
tratamento a ser dispensado ao jovem que praticasse uma conduta descrita em lei como crime
ou contraveno penal:
DOS MENORES DELINQUENTES
Art. 68. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado
crime ou contraveno, no ser submettido a processo penal de, especie alguma; a
autoridade competente tomar smente as informaes precisas, registrando-as,
sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a
situao social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda
viva.22
643
Assim, termina de consolidar a ideia de no mais ser possvel atribuir penas stricto
sensu ao menor que praticasse um ato infracional. Basta, pois, no ter 18 anos completos para
no estar sujeito s disposies presentes no Cdigo Penal. No havia, diferentemente das
legislaes pretritas, a devida preocupao com o discernimento do menor, tutelando-se o
indivduo independentemente da idade psicolgica que apresentasse, meramente
fundamentado na faixa etria.
flexibilizao que aqui est sendo proposta, a qual no traz uma amarra apriorstica quanto
idade, restringindo-se apenas perquirio da capacidade e conscincia do sujeito delitivo no
caso concreto.
Concluses
Diante de tudo quanto fora exposto, pode-se chegar s seguintes ilaes:
a) Durante um longo perodo, do descobrimento at a confeco das primeiras
codificaes ptrias, submetia-se o Brasil aos regramentos provenientes da Metrpole, sendo
acolhidas e aplicadas na Colnia as Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), at
mesmo porque os registros oficiais permaneciam em Portugal. Em matria criminal pode-se
dizer que nas Ordenaes Filipinas o marco etrio de irresponsabilidade penal fora delimitado
nos sete anos de idade, havendo ainda os sujeitos que era considerados como jovens adultos
(entre dezessete e vinte e um anos), podendo vir a ser condenado morte ou ter sua pena
diminuda, de acordo com as circunstncias do caso concreto.
b) Com o Cdigo Criminal de 1830, por influncia francesa, passa a ser acolhido o
Sistema do Discernimento, ao determinar que o menor de quatorze anos no seria julgado
criminoso, mas que, se restar provado que os indivduos abaixo deste marco etrio obraram
com discernimento, nas exatas palavras do cdigo, deveriam ser objeto de recolhimento s
casas de correo. Contudo, em tais casos, ficavam recolhidos at que completassem
dezessete anos. Aos sujeitos que j tivessem ultrapassado o limite legal dos quatorze anos,
aplicava-se, inclusive, a pena de priso perptua.
c) A proclamao da repblica fez com que houvesse uma reforma em matria criminal.
Fora editado o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, com adoo de uma sistemtica
diversa. Adotava-se a inimputabilidade absoluta aos menores de nove anos completos. Aos
maiores de nove e menores de quinze, era feito um estudo do discernimento, possibilitandose, ou no, a responsabilizao do jovem. Restava ainda mantido o sistema do discernimento
aos maiores de nove anos de idade. De forma acertada, era feita uma anlise do indivduo para
saber se tinha condies psquicas de vir a ser responsabilizado pela conduta criminosa ou
contravencional que viesse a praticar.
Tal sistema fora reformado pela legislao especfica (Cdigo de Menores), em que
passou a ser impossibilitada a imposio de priso ao menor de dezoito anos; era apenas
possvel coloc-lo em casa de educao ou preservao at que alcanasse os vinte anos, caso
no ficasse com os pais ou responsveis.
d) Com o Cdigo Penal de 1940, adota-se o sistema biolgico da culpabilidade para o
menor infrator. Com isso, equivocadamente, presume-se para o menor de dezoito anos a
incapacidade e conscincia acerca do carter ilcito da conduta que est a praticar, afastandoo, de forma aodada e apriorstica da devida responsabilizao penal que poderia lhe ser
impingida, caso fosse demonstrada a capacidade de autodeterminao. uma presuno legal
e absoluta, no admitindo prova em sentido contrrio.
Assim, afasta-se, por completo, o jovem da escorreita anlise que deveria ser feita
acerca do seu nvel de compreenso e discernimento. Tal sistema fora mantido com a
Constituio Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.
e) importantssimo ressaltar que mister combater o descolamento do Cdigo Penal e
do seu sistema punitivo aos jovens infratores da realidade social circundante. So cada vez
maiores os nveis de informao e responsabilidade aos quais os indivduos que ainda no
atingiram o marco legal penalmente adotado esto submetidos, no mais sendo possvel
entender que no possam ter a sua capacidade, conscincia e autodeterminao analisadas
645
para que se possa constatar a possibilidade, ou no, de jungi-los ao aparato punitivo estatal
estampado na legislao criminal, com as suas consequentes penas.
Referncias
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BRASIL. Lei de 16, de dezembro de 1830. Manda Executar o Codigo Criminal. Rio de
Janeiro: Senado, 1830. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM16-12-1830.htm>. Acesso em: 20 ago. 2011.
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proteco a menores. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/19101929/D17943A.htm>. Acesso em: 08 set. 2011.
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_______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
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1988.
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Acesso
em: 30 ago. 2011.
_______. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispes sobre o Estatuto da Criana e do
Adolescente e d outras providncias. Braslia, DF: Senado, 1990. Disponvel em:
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FREGADOLLI, Luciana. Antecedentes Histricos do Cdigo Criminal de 1830. P. 17.
Disponvel em: <http://revistas.unipar.br/akropolis/article/viewFile/1707/1479>. Acesso em:
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JUNIOR, Rolf Koerner; PEREIRA, Glucio Antnio Pereira; DE MELLO, Dirceu. Doutrina:
Cdigo
Criminal
de
1830.
Disponvel
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<http://www.dantaspimentel.adv.br/jcdp5217.htm>. Acesso em: 10 ago. 2011.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O Ordenamento Jurdico Brasileiro. Revista
Jurdica Virtual da Presidncia da Repblica. Braslia, vol. 1, n. 3, julho, 1999. Disponvel
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/ordenamento%20jur%20brasil.htm>.
Acesso em: 16 set. 2011.
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: 1 Volume Introduo. Parte Geral. 13 ed. So
Paulo: Saraiva, 1976.
em:
647
Doutorando em Histria do Direito pela Universidade de Macerata (Itlia). Membro do Grupo de Pesquisa em
Histria da Cultura Jurdica Ius commune (CNPq-UFSC). Mestre em Teoria, Filosofia e Histria do Direito e
bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Foi professor substituto de Direito Penal na
UFSC. Curriculum vitae on-line: http://lattes.cnpq.br/7745448598386819.
648
Introduo 1
A experincia jurdico-penal brasileira durante a Era Vargas foi marcada por profundas
transformaes, seja no campo material como no processual. Neste, destaca-se a confeco de
um Cdigo de Processo Penal unitrio em 1941 diante do retorno da competncia sobre a
legislao processual ao poder central. Todavia, para disciplinar a represso no campo penal
ao dissenso poltico que se agravara desde 1935 com o advento da Aliana Nacional
Libertadora sucederam-se vrias leis excepcionais, iniciando ainda na fase do governo
provisrio constitucional e consolidando-se j durante o Estado Novo.
Essa legislao estava centrada na criao de um tribunal de exceo para cumprir a
tarefa de processar e julgar os acusados de cometerem os crimes previstos na Lei de
Segurana Nacional (Lei n 38/1935 e seus diplomas alteradores). Assim surge o Tribunal de
Segurana Nacional (TSN) pela Lei n 244/1936. Inicialmente uma corte temporria
pertencente Justia Militar com competncia reduzida e passvel de atuao somente durante
o Estado de Guerra, tornou-se uma justia especial autnoma e permanente com ampliao da
competncia para os crimes contra a economia popular. Tinha composio mista entre juzes
civis e militares, que num primeiro momento tomavam decises colegiadas recorrveis ao
Supremo Tribunal Militar. Com as reformas constantes, passaram a decidir monocraticamente
com recurso ao tribunal pleno do prprio TSN.
Junto com a criao do tribunal, a Lei n 244/1936 (e os vrios decretos-lei alteradores)
dispunha um procedimento especial para o processo e julgamento dos crimes de sua
competncia, em geral ora tolhendo ora mitigando garantias processuais. No mbito da
analise das provas, era concedido ao juiz decidir por livre convico. Tal expresso gerou
interessante debate doutrinal acerca da natureza do sistema de provas, no sentido de saber se
esta livre convico ia alm do sistema de livre apreciao ou era apenas uma forma de
expressar contraposio ao sistema das provas legais.
Tal discusso se materializava em discusses como aquela sobre o valor da prova
testemunhal, ou seja, em que termos ela seria suficiente para conduzir, em via principal ou
mesmo nica, a um juzo de condenao. No raras eram as hipteses em que os processos
eram instrudos unicamente com provas orais colhidas durante o inqurito policial realizado
pela Delegacia de Ordem Poltica e Social (DOPS).
Um caso emblemtico neste sentido o processo de n 1.335 de 1940, proveniente do
Estado de So Paulo. O ato subversivo no tratava de uma efetiva insurreio, mas de injria
ao poder pblico. Tratava do imigrante italiano Cesare Lodari que estaria fazendo propaganda
de Mussolini e do fascismo.
649
650
A questo at que ponto o TSN, um tribunal estabelecido pelo regime (com juzes no
necessariamente juristas como os representantes militares), seria capaz de evitar manipulaes
que direcionassem o juzo para a condenao. Isso se agravava com a natureza poltica do
delito, que se caracterizava por uma posio que contrapunha o acusado ao regime vigente
pelo qual o tribunal tinha como misso defender. Para isso necessrio entender quais os
confins da expresso livre convico no TSN.
O princpio da livre convico do juiz
Tradicionalmente, a doutrina processual-penalstica divide os modos de apreciar a prova
em trs: o sistema das provas legais, em que o julgador deve seguir aquilo que o legislador
pr-estabeleceu como valor para cada prova, tpico do ius commune; o sistema do livre
convencimento/convico, em que o juiz no possui amarras para emitir seu julgamento, no
havendo necessidade de motivao, como o Tribunal do Jri; e o livre
convencimento/convico motivado ou persuaso racional, no qual ao mesmo tempo em que
o julgador no se encontra limitado por determinaes legais acerca do valor da prova
necessrio que motive racionalmente o porqu de tal escolha.
O sistema brasileiro, desde o cdigo de processo criminal de 1832, primeira legislao
processual ps-independncia, abandonou o sistema das provas legais como regra, em que
pese at os dias atuais existirem possveis resqucios de sua existncia no ordenamento
jurdico. Todavia, com a prevalncia do jri, a regra geral era o livre convencimento, situao
mantida na repblica3. Todavia, os crimes polticos tornaram-se uma exceo, pois passaram
2 Fizeram parte da primeira composio Cel. Costa Netto, Raul Machado, Comte. Lemos Bastos, Barros Barreto
(do STF) e Pereira Braga. Com o decreto-lei que tornou o tribunal pleno rgo de apelao e o juzo monocrtico
rgo de primeira instncia, o tribunal foi acrescido de um membro, Pedro Borges. Sucessivamente, atuaram
Comte. Miranda Rodrigues, Cel. Maynard Gomes, Cel. Pacheco Ferreira e Cel. Ferreira de Carvalho.
3 Com a promulgao do Cdigo Criminal, de 16 de dezembro de 1830, no qual, apesar dos acirrados debates,
manteve-se mantida a pena de morte, foi institudo, para o julgamento dos crimes em geral, o Conselho do Jri
(ou Juzo de Jurados), inspirado no modelo ingls. Na realidade, a figura do Tribunal do Jri teve sua origem na
Lei de 18 de junho de 1822, sobre os crimes de imprensa, tendo sido estendido para os demais crimes com o
Cdigo Criminal. O Conselho do Jri se desdobrava em Jri da Acusao (para decidir sobre a pronncia do
acusado, tendo sido abolido esse jri prvio pela Lei 261, de 1841) e Jri do Julgamento. Era presidido por um
651
juiz criminal e composto por jurados eleitos pela Cmara Municipal dentre 60 jurados nas capitais e 30 jurados
nas cidades e vilas. Apesar da previso na Constituio de 1824, a instituio do Tribunal do Jri nunca foi
estendida para o cvel. Com o Cdigo de Processo Criminal, de 29 de novembro de 1832, restou consagrada a
instituio [...] A Repblica manteve os juzes de direito (que no Rio Grande do Sul eram denominados de Juzes
de comarca), os juzes municipais (denominados em alguns Estados como juzes distritais), os tribunais do jri e
os juzes de paz (que continuavam sendo eletivos) (MARTINS FILHO, 1999, s/n).
4 A Lei n. 18, de 21 de novembro de 1891 do Estado de So Paulo, por exemplo, que Organiza o Poder
Judiciario do Estado dispunha em seu artigo 66 que Ao Tribunal do Jury compete o julgamento dos crimes que
a lei no sujeita competencia especial. Uma dessas excees eram exatamente os crimes polticos, como
constava do Decreto (federal) n 848, de 11 de outubro de 1890, que Organiza a Justia Federal: Art. 15.
Compete aos juizes de seco processar e julgar: [...] i) os crimes polticos classificados pelo Cdigo Penal, no
livro 2, titulo 1 e seus capitulos, e titulo 2, capitulo 1.
5 O TSN foi pensado a partir do episdio da Intentona Comunista, haja vista que os poucos casos de aplicao da
LSN na esfera judicial a Justia Federal no se deixara levar pelos influxos da ao governamental, o que deixou
Vargas pessoalmente irritado.
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6 Este papel do militar algo a se discutir mais profundamente, pois a desvinculao do TSN da Justia Militar
para transformar-se em justia especial atendia exatamente a evitar o grande nmero de reformas nas decises,
normalmente desclassificando delitos e reduzindo penas, que assim no atendiam s expectativas do governo
para a represso poltica via Judicirio.
7 Art. 157 - O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.
8 Uma das principais a generalizao da regra do livre convencimento, j consagrada pela vigente Lei do
Jri. Em remate de um sistema, facultado ao juiz criminal uma grande latitude de interveno na atividade
processual (HUNGRIA, 1941, P. 241). Ainda, de notar-se, porm, para atalhar a crtica de exagerados
tradicionalistas, que livre convico no quer dizer que o juiz possa alheiar-se s provas aduzidas no processo. A
certeza moral deve provir dos fatos examinados, e no apenas, como diz Manzini, dos elementos psicolgicos
internos do juiz. Julgar por livre convico em face das provas coisa muito diversa do que julgar,
arbitrariamente, secundum conscientiam ou de credulitate. O juiz livre na apreciao das provas, mas no
independente delas. Assim, no pode o juiz decidir segundo sua concincia particular, nem abster-se de
motivar sua sentena, de dar as razes de sua ntima convico, que deve assentar no exame imparcial dos
elementos probatrios, embora sem vinculao a quaisquer prejuzos (HUNGRIA, 1938, p. 222-223).
9 Ser igualmente assegurada a iniciativa do juiz na produo de provas. Si as provas levadas ao processo pelas
partes so insuficientes; si pontos de relevo ficarem inexplorados; si no foi colhido todo o material probante
possvel, o juiz, ao invs de pronunciar o non liquet ou o in dbio pro reo, tem ampla faculdade de sobrestar
no julgamento, para determinar, ex-officio, novas indagaes e esclarecimentos. A ao do juiz, no sentido de
descobrimento da verdade, no est sujeita, em hiptese alguma, a precluses ou a formalismos inexorveis
(HUNGRIA, 1938, p. 223).
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13 Art. 9 Considera-se provado o que ficou apurado no inqurito, desde que no seja elidido por prova em
contrrio. DECRETO-LEI N. 428 - DE 16 de MAIO DE 1938. Art. 9 Considera-se provado, desde que no
elidido por prova em contrrio, o que ficou apurado no inqurito. Mas o juiz poder, "ex-officio", reinquirir as
testemunhas que neste depuseram. DECRETO-LEI N. 474 - DE 8 DE JUNHO DE 1938
14 Art. 158 - Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Contudo, ressalva o Art. 167 que no sendo possvel o
exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
15 Art. 182 - O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte..
16 Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
[...] b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no art. 167.
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formalidades que em ltima instncia operam como garantias, as presunes estabelecidas por
esse sistema excepcional caminham tambm na lgica, aqui evidente, de prejuzo defesa.
Em sua construo, a tortura sofrida pelos acusados para a obteno das confisses
deixa de ter importncia se existem outros meios de prova, considerando que, muito embora
a defesa tivesse alegado coao ao serem prestados os depoimentos, o confronto entre esses
depoimentos e os de outras pessoas ouvidas deixa inteira convico a este juzo da pratica do
mal publico a que os rus se entregaram (TSN, 1938b, p. 754).
A livre convico destinada a condenao recaa na armadilha de se considerar as
alegaes da acusao, que tinham como suporte a atividade policial, naturalmente ligada aos
interesses governamentais de eliminar qualquer oposio poltica. Com isso,
as irregularidades denunciadas pelos advogados dos presos no reverberavam nas
decises tomadas pelo Tribunal de Segurana Nacional. Formado para legitimar a
poltica de perseguio, as sentenas do TSN, via de regra, estavam em consonncia
com as informaes contidas no inqurito policial. Muitas das sentenas sugeridas
pelos delegados responsveis pela elaborao dos inquritos eram integralmente
acatadas pelos juzes responsveis pelo processo (FLORINDO, 2006, p. 94).
656
No caso em tela, o juiz Cel. Maynard Gomes tinha a sua disposio apenas a prova
testemunhal. Dada tal especificidade, crescia o mbito da livre convico, j que sem a
ausncia de uma prova material, seja documental ou percia, certamente aumenta a carga de
subjetividade na apreciao. Seu inteiro teor17 desconsidera a verso defensiva e se apia
exclusivamente no conjunto probatrio da acusao, inclusive lanando por conta prpria
novas desqualificaes ao ru
Passa-se a analisar as provas testemunhas e seu valor como elemento de convico para
o magistrado, de modo a dar destaque no caso em anlise as falas trazidas ao processo e o
debate por elas gerado.
O valor do testemunho no julgamento de acordo com a livre convico
Mesmo que de forma breve, no se pode avanar neste trabalho sem uma anlise dos
diferentes valores que um testemunho pode tomar de acordo com quem traz a informao.
Este um detalhe importante que por vezes fez diferena nos julgados do TSN. Viu-se, por
exemplo, que as testemunhas de acusao ouvidas em inqurito possuam grande valor
quando sobrepesadas com as da defesa. Mas que atributos as revestiam para tanto? Parece que
no h uma resposta unitria, mas h uma chave de leitura comum: tem mais crdito a
testemunha que, dentro dos padres de idoneidade imaginados pelos julgadores, trouxer a
mensagem que melhor se coadunar com a realidade nacional de ento. Tal expediente foi
institucionalizado com o art. 16 do Decreto-Lei n. 88/193718, que possibilitava ao juiz dar
prova testemunhal o valor que ele entendia merecer.
Reynaldo Pompeu de Campos traz em sua obra sobre o TSN a anlise sobre um
julgamento emblemtico quanto credibilidade dada prova testemunhal pelos juzes.
Tratava-se de uma denncia realizada por um major do Exrcito por meio de um bilhete ao
Chefe de Polcia contra um grupo que organizara uma pirmide para arrecadar metais a serem
doados ao esforo nacional de guerra. No dia da entrega do material Marinha, os
organizadores da pirmide intitulada Stalingrado proferiram discursos, que ouvidos pelo
major e seus cadetes foram interpretados como atividade subversiva. O inteiro teor da
sentena19 evocava a categoria de militares das testemunhas de acusao para dar-lhes razo,
17 SENTENA: Tendo chegado ao conhecimento do Delegado da Ordem Poltica e Social de S. Paulo, que
Cesare Lodari NE nacionalidade italiana, movia forte campanha de difamao s instituies polticas do Brasil,
mandou aquela autoridade instaurar inqurito afim de apurar-se a veracidade do fato. ISTO POSTO:
Considerando que no obstante residir Cesare Lodari no Brasil desde 1922, tem-se revelado um inadaptvel,
eterno insatisfeito, no perdendo oportunidade para difamar tudo que brasileiro, desde as suas instituies at o
seu Governo, sempre em comparao com o do seu pas; Considerando que a prova feita perante a autoridade
judiciria se bem que favorvel ao acusado, no ilidiu, contudo, a do inqurito; Considerando o que mais consta
dos autos; Resolvo condenar, como condeno, a Cesare Lodari, qualificado a fls., acusado neste processo, a um
ano e trs meses de priso, grau mdio do art. 3., inciso 25 do Decreto-Lei n. 431, de 18 de maio de 1938, com
a circunstncia agravante do art. 18 do mesmo decreto-lei. Expea-se o competente mandado de priso (TSN,
1940, p. 36).
18 Art. 16. As declaraes prestadas no inqurito pelo ru ou pelos co-rus e aos depoimentos de testemunhas,
a que for oposta contradita, dar-se- no julgamento o valor que mereceram, tendo em vista os outros elementos
informativos do processo.
19 Constante no processo n. 3.031 do TSN (Fortaleza/CE), em que o juiz Cel. Teodoro Pacheco Ferreira
CONSIDERANDO que no crvel que um major do Exrcito se tenha equivocado na sua denncia, quando
com a responsabilidade de seu posto, e do seu nome, referindo-se aos oradores que ele viu e ouviu, declarou
categrica e incisivamente: - Nada mais fizeram do que exaltar o comunismo e pedir a liberdade de Carlos
Prestes e outrossim que: - o proletariado era apontado como salvador do mundo e que deviam se arregimentar
para a vitria final contra a burguesia. CONSIDERANDO, outrossim, que as testemunhas tambm no
poderiam se equivocar, afirmando em seus depoimentos que os discursos tiveram carter subversivo de
propaganda de idias comunistas, porque alunos que so de uma Escola Militar, so educados e instrudos no
sentido de honra e da dignidade de atos e atitudes; CONSIDERANDO ainda que no poderiam ter se enganado,
porque elementos que so do Exrcito, um oficial superior e, os outros, cadetes de uma Escola Militar, pelo
657
658
elementar justia (TSN, 1940, p. 35-35/v). Daqui salienta-se a inverso de lgica que
supervaloriza a prova feita em inqurito policial pela DOPS em contraposio ao testemunho
judicial e, portanto, passvel de contraditrio. O procurador procurou valer-se da presuno da
prevalncia das provas do inqurito, por considerar os patres do acusado como partes
interessadas.
Da sua parte, o defensor, sabedor da dificuldade de vencer a presuno, buscou
demonstrar que [...] pelos proprios termos dos depoimentos altamente laconicos prestados
pelas trs testemunhas [...] so de ordem genrica no consubstanciando em um fato concreto
que possa autorizar a condenao [...] O que porem consistiu o insulto, a autoridade policial
no teve a habilidade de procurar concretisar dentro dos autos, de molde a fornecer ao Juiz um
elemento convincente e capaz de autorizar uma condenao (TSN, 1940, p. 35-35/v). Ou
seja, mesmo admitindo-se a presuno, o conjunto probatrio no tinha elementos suficientes
para estabelecer a subsuno da norma ao fato.
Diante disso, a presuno no era o suficiente para condenar, pois o juiz deveria exercer
a sua livre convico para apreciar as provas do inqurito. Segundo a acusao, estas se
sobressaam feita em juzo porque realizadas por pessoas idneas, e no por interessados no
resultado no feito. Partindo somente da prova acusatria, o juiz deveria estabelecer se
realmente houve o crime de ofensa s instituies nacionais. Os depoimentos aludiam a
ofensas, mas no descreviam quais eram e contra quem eram dirigidas. E aqui a livre
convico do juiz se aproximou da ntima convico de modo que expressou na sentena
outra verso dos fatos, tambm genrica e bastante depreciativa.
De certa forma, no presente caso a prova testemunhal acabou que por ser apenas um
itinerrio pelo qual a interpretao do julgador acabou por ganhar autonomia. O testemunho
assume valor apenas se apoiado nos valores pr-estabelecidos pelo julgador. Neste sentido, a
prova produzida no inqurito pela DOPS torna-se privilegiada, principalmente porque o juiz
pode declarar a presuno mesmo que ao fim seja um ato decorrente da livre convico,
como visto acima de que a prova judicial no ilidiu a produzida em contraditrio. O
testemunho judicial, por sua vez, necessitava de outros meios de prova capazes de corroborar
a sua verso e assim construir uma verso slida o suficiente para vencer a presuno de
preponderncia da prova inquisitorial e assim fazer com que a livre convico do juiz agisse
de modo a caminhar-se para um juzo favorvel ao ru.
Concluso
A primeira concluso a se destacar que de antemo no h uma associao necessria
entre o sistema de apreciao da prova e liberdades individuais. Tanto a livre convico
(ntima ou motivada) como as provas legais podem exercer o papel de garantia, a depender de
como so formuladas. A simples contraposio entre as presunes do CPP de 1940 e as do
processo perante o TSN demonstram que importa a direo dada presuno.
Na prtica, a preponderncia da prova inquisitorial sobre a realizada em contraditrio,
em ltima instncia, invertia a presuno de inocncia, pois se a prova inquisitorial era
contrria ao ru, significava a abertura de processo que por sua vez iniciava com aquele na
condio de culpado tendo de lutar contra um procedimento que tambm na fase judicial no
era equnime em oportunidades para as partes provarem suas teses.
A livre convico, da mesma forma, fica dependente do rgo julgador que a exerce.
Um tribunal excepcional destinado a reprimir o dissenso poltico em substituio justia
ordinria buscava um elemento diferenciador nas suas decises. Por isso, no bastava um
novo rgo e novos juzes, mas uma nova racionalidade na prestao jurisdicional. Por isso, a
659
livre convico no TSN encarada como um ato de libertao do juiz, que dada a constituio
do tribunal caminhava para maiores possibilidades de represso.
O caso Cesare Lodari mostra que a livre convico do juiz no TSN, ao contrrio do
bradado pela doutrina, vale-se de elementos extraprocessuais para a sua construo. Aqui
especificamente aparece a figura do estrangeiro como um tipo ideal de subversivo. Para alm
da posio poltica especfica o ru admitiu ser simpatizante a Mussolini ntida a
preocupao com o indivduo que apregoa qualquer ideologia que aparente antinacional aos
olhos do julgador.
A posio ostentada pela testemunha tambm aparenta ser algo simblico. Contra o ru
depuseram dois estrangeiros (um argentino e um italiano) como ele e um descendente de
italianos. O fato de essas pessoas reconhecerem em Lodari um comportamento no condizente
com a sua condio de estrangeiro (ainda que no se reconhecesse a tipicidade da conduta),
que deveria agradecer pelas condies dadas pelo Estado onde reside e no contra ele se
manifestar (ou pelo menos no se manifestar a favor do Estado de origem) parece ter
contribudo para a taxao de eterno insatisfeito e inadaptvel da parte do juiz para o ru
na sentena de condenao.
Ficou patente tambm a ausncia de preocupao com relao aos fatos. Restou o
defensor, sem sucesso, a perguntar-se que ofensas foram realizadas. A livre convico
possvel de se ostentar perante as decises do TSN era elstica ao ponto de no necessitar de
fatos devidamente individuados para gerar o convencimento necessrio para uma condenao.
Por fim, pode-se dizer que a livre convico do juiz no TSN vai alm do livre
convencimento motivado do juiz penal comum, pois esse continua adstrito a prova como
elemento basilar de sua deciso, e no um ponto de partida de onde se possa chegar
concretizao de pr-conceitos de ordem poltico-ideolgicos. Neste sentido, quem sofreu as
conseqncias foi Cesare Lodari, protagonista do caso,
que chegou a ser preso entre a
sentena e o acrdo que a reformou. Um eterno insatisfeito? Talvez. Mas um criminoso? O
prprio tribunal pleno em deciso no unnime, ressalta-se admitiu que no havia
convico para tanto.
Referncias
BRANCO, Eurico Castello. Anotaes s leis de segurana e economia popular: legislao,
jurisprudncia, doutrina. Rio de Janeiro: Jacintho, 1940.
FLORINDO, Marcos Tarcsio. O servio reservado da delegacia da ordem poltica e social de
So Paulo na era Vargas. So Paulo: UNESP, 2006.
MACHADO, Raul. Delitos contra a ordem poltica e social. So Paulo, 1944.______.
Julgamento por livre convico. In: Revista Forense, fevereiro (1940).
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Evoluo histrica da estrutura judiciria brasileira.
In: Revista Jurdica Virtual, Braslia, vol. 1, n. 5, Setembro (1999).
Legislao
______. Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890. Organiza a Justia Federal. In: Decretos
do Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brazil: Decimo Primeiro
Fascculo de 1 a 30 de novembro de 1890. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1891.
Bacharel e Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho UNESP,
campus de Franca/SP, Bolsista FAPESP. eullercordeiro@yahoo.com.br. Orientao Prof a. Prof. Dr. Marisa
Helena D'Arbo Alves de Freitas.
661
Introduo
De uma maneira geral os livros de Cincias Criminais que se dedicam a uma
abordagem do estudo para a vtima costumam afirmar que esta ocupou trs posies ao
longo da histria. Assim, os penalistas costumam dividir a preocupao qu e o direito
penal tem com as vtimas em trs fases; a primeira pode ser chamada de fase da
vingana privada ou idade de ouro da vtima, na qual a retribuio ao delito cometido
partia da prpria vtima ou mesmo de seu cl; a segunda marca a neutralizao q ue a
vtima sofre com a assuno do jus puniendi pelo Estado e a terceira fase assinalam o
redescobrimento da vtima1, outros autores falam em novo protagonismo ou mesmo
em nova idade de ouro da vtima no direto penal. Nomeadamente a incluso da
temtica da vtima nos manuais e mesmo nas monografias baseia-se nas tradicionais e
por vezes inquebrantveis introdues histricas ou retomadas histricas dos institutos
que visaram de certa maneira prestigiar ou possibilitar a participao da vtima.
De algum modo parece mesmo inegvel que a vtima tenha passado por essas
fases no curso histrico, mas o que se pretende aqui demonstrar que essas afirmaes
ainda que guardem uma devida conexo com realidade so feitas de maneira
menoscabada de colocar um fenmeno complexo, como o fenmeno criminal em uma
linha cartesiana de evoluo. Essa abordagem histrica positivista acarreta certos
problemas quando transportados para a realidade hodierna, principalmente quando se
coloca o redescobrimento da vtima como conseqncia normal do devir histrico.
Estabelece-se, portanto, um rompimento com o plano cartesiano do positivismo
jurdico-historiogrfico e nesse sentindo repudia-se qualquer tentativa de compreenso
da figura da vtima nas Cincias Criminais que tente estabelecer uma evoluo linear
desta no que concerne ao Direito Penal evitando-se assim todos os tipos de distores
oriundas de tal anlise, como por exemplo, a mera reproduo de institutos jurdicos
utilizados na histria que pouco ou quase nada guardam em comum com a sua utilizao
atual, exemplo de tal fato seria colocar em relativa igualdade a reparao do dano no
antigo direito germnico e reparao do dano no ordenamento jurdico brasileiro. E
desta forma pretende-se romper com uma descrio da questo da vtima que coloque
seu intitulado redescobrimento como um necessrio e inevitvel desenvolver histrico.
Estabelecido que a abordagem da vtima no pode ser realizada linearmente demonstrar se- que a o opo mais acertada aquela que compreende abordagem histrica da
vtima de crime como algo complexo e decorrente de um ambiente cultural de uma
sociedade igualmente complexa.
E a partir dessa premissa ponderar que a afirmao de redescobrimento ou
nova idade de ouro da vtima devem ser sobrepesadas uma vez que a vtima que
emerge na atual dogmtica no mesma do direito primitivo e que seus institutos e as
razes de seu atual protagonismo no guardam nenhuma correspondncia com os
modelos da intitulada idade de ouro da vtima.
A doutrina aponta em unssono como marco terico para o nascimento da
vitimologia, isto do estudo orientado e sistemtico da vtima, os fenmenos
relacionados com o martrio sofrido pelos judeus na II Guerra Mundial. A partir desta
ocasio, comearam a ser elaborados os estudos sobre as vtimas de crimes, discutindose uma nova abordagem criminolgica denominada vitimologia a qual ter por escopo
enfocar o papel desempenhando pelas vtimas na ocorrncia do fato tpico, bem como a
questo da assistncia judicial, moral, psicolgica e teraputica para os vitimizados. ,
663
em claro festejo ao passado que redescoberto, ou seja, sendo uma fonte de um passado
glorioso, a vtima deve novamente ser prestigiada na dogmtica penal.
Seja fruto das poucas pesquisas que tm por objeto a vtima de crime (numa perspectiva
historiografica mais acertada) ou mesmo fruto do positivismo jurdico que como j dissemos
intrinsecamente ligado com a histria positivista, o direito penal ou mesmo a criminologia no
se interessaram por estudos profundos sobre essa temtica esse fato resta claro ao balizarmos
as chamadas Escolas Penais como veremos a seguir.
A primeira escola de pensamento sistematizada conhecida como Clssica.
Responsvel pela introduo do iderio humanista tinha como objetos de seu estudo o
crime, a pena e o mtodo. Muitos autores questionam, inclusive, se realmente pode se
falar em uma Escola Clssica, assim, para Luis Jimnes de Asa esta escola s existe
por contradio com a Escola Positiva, uma vez que formada por tendncias muito
eclticas. Ainda assim, podemos identificar alguns traos comuns como, por exemplo, o
mtodo racionalista, a imputabilidade baseada sobre o livre arbtrio e a culpabilidade
moral. O delito era tido como um ente jurdico e a pena como um mal, porm meio
idneo tutela jurdica. Essa escola nega qualquer estudo em relao e tiologia
criminal.
A importncia desta escola se deve a fato de assumir o legado liberal, racional e
humanista do iluminismo, projetando o homem como ser racional e livre. Com
fundamento na teoria do pacto social, props formar uma concepo utilitria do castigo
provida inclusive de valor tico. (MOLINA, 2000, p.161.) Deve ser realizada aqui a
necessria meno de que para Foucault, opinio a qual compartilhamos, que a transio
da Justia Penal do Antigo Regime para a Justia Penal Moderna no significou a
transio da barbrie para a humanizao (cf. FOUCAULT, 2004).
A Escola Positiva focalizou seus estudos na figura do delinquente e tem como seu
trao mais marcante que ecoa at os dias de hoje a contestao de Lombroso sobre o
livre arbtrio do homem como fator determinante para a ocorrncia do crime. Para este
autor, fundador da escola positiva, o crime ocorre por caracteres hereditrios, ou seja,
pelo atavismo. Assim, em contrapartida Escola clssica de mtodo dedutivo, a Escola
Positiva parte da observao de alguns crimes e criminosos para generalizaes e
posteriores classificaes como, por exemplo, a dos criminosos nato. Um dos
representantes dessa escola Enrico Ferri que em sua obra Discursos de Acusao ao
Lado das Vtimas agrupa seus melhores discursos proferidos na defesa da sociedade e
das vtimas de crime, discorrendo ainda sobre a reparao dos danos s vtimas.
A Escola Positiva teve como caractersticas fundamentais o seu mtodo
experimental indutivo, a responsabilidade social derivada do determinismo e da
temibilidade do delinquente, a compreenso do delito como fenmeno natural e social
produzido pelo homem e da pena no como castigo, mas como meio de defesa social.
(ASA, 1964, p.65).
Outras Escolas Penais3 ainda podem ser referenciadas, contudo estas pouco se
afastam das ideias das duas escolas supracitadas. Na verdade, as outras escolas ora se
apresentam como uma forma de fuso dos pensamentos das primeiras ora enfocam
aspectos pouco explorados por estas. Na atualidade, inconcebvel filiar -se apenas a
uma ou a outra escola na medida em que o sistema penal marcado por um verdadeiro
ecletismo. Vale ressaltar que as discusses contemporneas a respeito do direito penal
versam, em sua maioria, sobre suas novas reas de abrangncias, discutindo a questo de
665
A Sociologia Criminal sem dvida o modelo que mais contribuiu para um maior
aprofundamento do estudo sobre a figura da vtima, ainda que de forma incipiente, no
mbito das cincias criminais. Essa teoria criminolgica encara o crime como um
fenmeno normal em uma sociedade e aborda a delinquncia sobre diversos enfoques,
entre eles a ecologia criminal, a estrutura funcionalista, a subcult ura delinquente, as
teorias do conflito, a criminologia crtica e as teorias interaccionistas. O trao
caracterstico da sociologia criminal conceber o crime como um fenmeno social e a
partir desse elemento o questionamento central passa a ser no o porqu da delinquncia,
mas sim o porqu determinado comportamento dito por contrrio ao ordenamento
jurdico.
As teorias sociolgicas podem ser agrupadas em pelo menos trs grupos. A
primeira viso, de corte funcionalista, tambm denominada como teorias da integrao
ou do consenso, na qual se encontra a chamada Escola de Chicago e, a teoria da
associao diferencial, a teoria da subcultura delinquente. A segunda viso trata das
teorias do conflito representadas pelas teorias do labelling e teoria crtica de fundo
marxista. Ainda que uma ou outra escola possa ter contribudo para um estudo sobre a
vtima, podemos afirmar que nenhum modelo criminolgico ou escola criminolgica
dedicou-se a um estudo sistemtico sobre a vtima. (SHECAIRA, 2004, p.134). Exceo
talvez a criminologia crtica.
Frente a essa problematizao que acabamos de ver no podemos coadunar com
qualquer uma dessas tentativas que visem estabelecer uma evoluo linear da figura da
vtima no mbito das Cincias Criminais seja como fator de coeso social, tentativa de
humanizao do sistema penal ou mesmo de sua criao incipiente nos moldes similares
aos que conhecemos hoje como o conhecemos hoje, mas sim que na verdade as fases da
vtima nas Cincias Criminais perpassam na verdade por questes muito mais srias e
delicadas que no podem ficar atreladas a mera retomada histrica da figura da vtima
estabelecida normalmente de forma acrtica e descontextualizada de qualquer
referencial, econmico, cultural ou das relaes de poder envolvendo seu protagonismo,
subtrao e posterior redescobrimento.
Uma vez considerados os inconvenientes de uma elaborao linear da vtima como
tambm das consequncias da formulao do positivismo jurdico, que dispensou
qualquer ateno a ela nas Cincias Criminais, estamos aptos a estabelecer um
rompimento com o historicismo jurdico positivista da vtima e por consequncia a
abordagem positivista que essa tem recebido.
667
A afirmao que a vtima viveu sua idade de ouro s pode ser tida por verdadeira
se considerarmos que as manifestaes que permitiam vtima ou a seu grupo
assumirem a persecuo criminal no tomavam formas individuais, mas sim a
demonstrao comum de todo um agrupamento de pessoas e, por esta razo, pode ser
tida como expresso coletiva, ainda que tivesse como caractersticas reaes
espontneas, ajurdicas e no estatais (ANDRADE, 1980, p.50). O argumento a fortiori
de relevo da vtima diz respeito a manifestaes que visavam, ou no, vingana
limitada, e quase sempre a preocupao em auferir uma compensao financeira como
resultado da ofensa, havendo, dessa maneira, na ocorrncia do delito, uma ntida
violao a um direito subjetivo, o qual, por vezes, poderia repercutir tambm na esfera
coletiva.
Nesse perodo que costuma se denominar como idade de ouro da vtima, o direito
penal se consubstanciava em uma espcie de justia privada, mas que nem por isso no
se encontrava regrada por costumes, leis e comportamentos esperados da comunidade
pelo ofendido.
Assim, vlido lembrar que em alguns delitos (isso no antigo direito penal
germnico), como a traio na guerra, desero, perjrio e homicdio poderiam incidir
sobre o autor do delito a perda da paz, pena esta que poderia ser aplicada por qualquer
um da comunidade e no apenas pela vtima e seu cl. A perda da paz significava a
dissoluo de todo e qualquer vnculo social e familiar, alcanando tanto a pessoa como
seus respectivos bens, e em alguns casos poderia ser remida pelo pagamento de uma
multa. (CMARA, 2006, p. 35).
Gradualmente, as penas de multas e as ofensas foram reconhecidas no em favor
de uma vtima ou de um cl, mas sim, em favor de um soberano que cada vez mais
concentrava o poder em suas mos. Nesse sentido, alguns fatos so esclarecedores para
demonstrar a contnua abstrao da vtima da resoluo do conflito penal, como por
exemplo, o surgimento de uma figura at ento desconhecida, o procurador que assume
o lugar da vtima num misto de representante desta e do soberano.
com a formao dos Estados que a vtima de fato torna-se personagem lateral do
conflito penal. Isto ocorre inicialmente de forma no muito precisa com a instaurao da
Paz de Westflia que traou os contornos do Estado Moderno e possibilitou o
fortalecimento do monarca e a concepo das monarquias nacionais em que o soberano,
de maneira direta ou indireta, exige, resolve e manda executar os castigos, na medida em
que ele, atravs da lei, atingido pelo crime (FOUCAULT, 2004, p. 43). Com isso, a
reao ao crime passa de uma expresso individual para o controle estatal.
Mas preciso salientar que na verdade essa abstrao da vtima se deu de maneira
lenta e de forma no linear, ou seja, no podemos precisar em que regies ou que
momento podemos falar de uma total neutralizao desta. Como bem salienta Alessi
com fundamento em Hespanha que para o prncipe do antigo regime no era importante
castigar cotidianamente, mas estrategicamente, pois:
bastava para a justia real intervir o suficiente para recordar a todos que l no
alto estava, meio adormecida, mas sempre latente a suprema punitiva potestas
do rei.Como Supremo Juiz, o rei reintegrava aos equilbrios naturais da
sociedade o trabalho de instaurar a ordem social.(ALESSI, 2011, p. 176).
A partir deste momento, a vtima colocada em segundo plano pelo Direito Penal,
no somente na persecuo criminal como tambm no plano do direito material. Esta
passa a participar como elemento informador para o Estado sobre eventuais leses a
bens jurdicos sofridos, passando de protagonista da resoluo do fato delituoso a objeto
material do delito. Tendo isto em vista, Hassemer pontua que com monoplio do jus
puniendi pelo Estado, surge o Direito Penal estatal trazendo como uma de suas
caractersticas a neutralizao da vtima, uma vez que a reao penal passa a pertencer
ao Estado e no mais ao indivduo. (HASSEMER, 1992, p, 92-93).
Nesse perodo em que a reao da tutela penal cabia ao rei, a justia ainda
guardava forte trao de vingana desmedida e desproporcional; eram as chamadas penas
de suplcio. Essas penas desumanas e cruis geraram protestos durante a segunda metade
do sculo XVIII entre os filsofos, juristas, magistrados e polticos os quais acreditavam
que era preciso respeitar a humanidade do criminoso na punio. (FOUCAULT, 2004, p.
63).
Deveras so vrias as caractersticas da reforma penal que tem incio no sculo
XVII e muitas dessas caractersticas podem ser buscadas na obra de FOUCAULT,
algumas delas sobressaem-se como a mudana da diminuio dos crimes de sangue e o
aumento de crimes contra a propriedade e consequentemente uma arrefecimento das
punies no corpo.
O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais gerais, no
tanto fundar um novo direito de punir a partir de princpios mais equitativos; mas
estabelecer uma nova economia do poder de castigar, assegurar uma melhor
distribuio dele, fazer com que no fique concentrado demais em alguns pontos
privilegiados, nem partilhado demais entre instncias que se opem; que seja
repartido em circuitos homogneos que possam ser exercidos em toda parte, de
maneira contnua e at o mais fino gro do corpo social. A reforma do direito
criminal deve ser lida como uma estratgia para o remanejamento do poder de punir,
de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante
e mais bem detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos diminuindo o
custo econmico (ou seja, dissociando-o do sistema da propriedade, das compras e
vendas, da venalidade tanto dos ofcios quanto das prprias decises) e seu custo
poltico (dissociando-o do arbitrrio do poder monrquico). A nova teoria jurdica da
penalidade engloba na realidade uma nova economia poltica do poder de punir.
Compreende-se ento por que essa reforma no teve um ponto de origem nico.
(FOUCAULT, 2004, p. 68).
669
4 Consideraes Finais.
Esperamos ter deixado claro que um desenvolvimento linear da vtima na dogmtica
jurdico penal no se sustenta perante uma anlise historiografica que se pretende menos
positivista.
A vtima depois de ter sua importncia na fase inicial foi paulatinamente abstrada at
sua completa neutralizao, contudo essa neutralizao no se realizou como mera forma de
evoluo da Justia Penal, mas sim foi conseqncia de uma reorganizao dos processos e
procedimentos adotados nas prticas punitivas que encontram na mudana da positividade do
poder sua nova forma de punir.
Deixamos consignado ainda no texto relao entre o positivismo jurdico e a historia
positivista uma vez que ambas partem da idia de que possvel conhecer um objeto ou
mesmo sua descrio livre de qualquer valorao axiolgica. O positivismo jurdico e o
historicismo jurdico tendo influncias e similitudes que devem ser superadas de igual forma,
ou seja, por uma postura crtica seja do historiador do direto seja do construtor prtico/terico
do dia a dia jurdico.
Na historiografia jurdica, portanto deve ser abandonada a idia de desenvolvimento
linear ou evolucionista do direito que tem como implicaes estratgicas a naturalizadora e
progressista ideia de sacralizar o direito atual por meia da utilizao da histria onde as
matrias histricas relevantes so identificadas a partir do leque dos conceitos e problemas
jurdicos contemporneos levando a uma perspectiva deformada do campo histrico, onde os
objetos e as questes so recortados a partir do modo de ver e conceber o passado realizando
uma leitura deste atravs de categorias, problemas e angustias atuais perdendo, assim sua
espessura e especificidade. (HESPANHA, 2005, p. 30). Esse fato fica evidente quando se
tenta fazer uma leitura da participao da vtima na dogmtica jurdico penal atual atravs de
categorias e anlises de civilizaes passadas onde no havia a noo, por exemplo, de
respeito aos princpios do Estado Democrtico de Direito que tem como princpio
fundamental a dignidade da pessoa humana.
No que diz respeito a criminologia Manuel da Costa Andrade aponta dois fatores
pelos quais se pode falar em um redescobrimento da vtima, o primeiro, exgeno s
cincias criminais, mas que exerce influncia sobre elas, diz respeito s variadas formas
Referncias
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RI JR. Arno; SONTAG, Ricardo (org.). Histria do Direito Penal entre Medievo e
Modernidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. InGROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da
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Coimbra Editora, 2006.
ESER, Albin, Sobre a exaltacin del biem jurdico
vctima.Bogot:Universidad Externado de Colombia, 1998.
costa
de
la
671
Graduado em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2009), e em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (2009), Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina,
pesquisador do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria do Direito UFSC/CNPq. E-mail:
arcanjogabarito@yahoo.com,br
673
Introduo
Na noite de 31 de maro de 1964, devido ao sucesso de um Golpe de Estado, aps
pouco mais de 18 anos do fim do ditatorial Estado Novo1 (1937-1945) de Getlio Vargas, o
Brasil novamente veio a ter uma experincia anti-democrtica. Com a tomada do poder, a
vertente autoritria das Foras Armadas finalmente conseguiu apropriar-se dos instrumentos
para o controle da manipulao discursiva tanto poltica quanto jurdica do equilbrio do
pnico social. A experincia da ditadura militar que se seguiu perdurou at a posse de um
presidente civil, eleito indiretamente pelo Congresso, em 19852.
As diferenas entre a democracia representativa, vigente entre 1945 e 1964, e o regime
militar so claras, dado que nem o Congresso mais uma instncia decisria importante, nem
os detentores da estrutura do poder so mais os polticos profissionais. Estes ltimos foram,
ento, substitudos pela alta cpula militar, a burocracia tcnica de Estado e os rgos de
informao e represso. Mas a tomada de poder pelos militares no Brasil no foi algo isolado.
Durante o clima sui generis da Guerra Fria, principalmente ao longo das dcadas de 1960 e
1970, vrios pases da Amrica Latina tiveram regimes autoritrios justificados com a escusa
de livrar os pases da influncia sovitica e, por conseguinte, comunista.
A perseguio no campo penal aos opositores do regime, considerados criminosos
polticos, foi juridicamente legitimada nesta fase pelo resgate, sob novas roupagens, do
expediente normativo autoritrio estadonovista, o chamado direito da segurana nacional,
cujo qual era positivado nas Leis de Segurana Nacional, leis penais excepcionais
responsveis pela implementao em territrio brasileiro da ideia de duplo nvel de
legalidade. Cunhada por Mario Sbriccoli, a expresso duplo nvel de legalidade, do italiano
doppio livello di legalit, versa sobre a separao da legislao penal, em decorrncia dos
crimes que abordam, em duas esferas as quais convivem em concomitncia (SBRICCOLI,
1990, p. 177). O primeiro grupo, o da legalidade tradicional, consiste nos crimes comuns, os
quais so da competncia do Cdigo3 Penal, cujo qual mantm para estes tipos penais as
caractersticas centralizadoras com pretenso de longa durao deste instituto que, como
ensina Paolo Grossi, constitui uma das mitologias jurdicas da modernidade responsveis pela
absolutizao do Estado (GROSSI, 2004). O segundo nvel de legalidade, por sua vez,
aquele expediente normativo de exceo voltado ao deslocamento de especficos crimes para
leis penais extravagantes encarregadas de mitigar garantias e direitos assegurados nos cdigos
penais, tendo como exemplo paradigmtico os crimes polticos.
Implicando em formas distintas de tratamento para os criminosos polticos, estes
diplomas legais de exceo, as Leis de Segurana Nacional, receberam a incumbncia de
1 O Estado Novo durou de 1937 a 1945, marcado pela personalidade do ento Presidente Getlio Dornelles
Vargas. recordado pela histria brasileira como um perodo de grande avano nas polticas sociais e
econmicas, sobretudo pela implantao de uma vasta legislao trabalhista e tambm pelo apoio
industrializao pela realizao de projetos estatais nas reas de siderurgia e petrleo. A decadncia do Estado
Novo teve incio com a participao do Brasil na II Guerra Mundial. O fato de o Brasil se ter unido aos aliados
contra os regimes nazi-fascistas afetou a estabilidade do estado ditatorial. (DAL RI JNIOR, 2006, p. 265).
2 De fato, quem saiu vitorioso na eleio para presidente em 15 de janeiro de 1985 foi o candidato da Aliana
Democrtica, Tancredo Neves, ao passo que Jos Sarney era seu candidato a vice-presidente. Contudo, quando
da data marcada para a posse, 15 de maro, Tancredo Neves passava por uma enfermidade e estava internado em
um hospital, motivo pelo qual Sarney subiu a rampa do Planalto, tomando posse no lugar do presidente eleito,
em uma situao que se acreditava fosse transitria. Semanas depois, dia 21 de abril do mesmo ano, Tancredo
falece. (FAUSTO, 2009, p. 510 ss).
3 Desde as primeiras codificaes modernas que, como expe Paolo Cappellini, teriam surgido no incio do
sculo XIX com as codificaes napolenicas (Cdigo Civil de 1804 e Cdigo Penal de 1810), a idia de Cdigo
pressuporia um sistema tipificado como fonte exclusiva garantidora da unidade do Estado, que seria fonte
completa, privada de lacunas. (CAPPELLINI, 2011, pp. 117-119).
perseguir aqueles indivduos que se contrapunham ao regime poltico institudo, enquanto que
para as demais pessoas o ordenamento jurdico no se alterava. Medidas jurdicas
excepcionais permitidas, como diz Pietro Costa, pelo sucesso das estratgias criminais que
fomentaram um imaginrio coletivo profundamente radicado e amplamente difundido no
seio sociedade de des-humanizao do ru, da sua reduo a coisa ou animal, a um ser no
humano (COSTA, 2010a, p. 25). Em relao ao duplo binrio, lembra Pietro Costa que
dois aspectos herdados do modelo absolutista dos sculos XVII e XVIII foram contrapostos
ao paradigma da modernidade: o tratamento desigual dos sujeitos que, como demonstra
Massimo Meccarelli (MECCARELLI, 2009, p. 495), fora do ordinrio, mas nem por isso
externo ordem jurdica; e o uso de estratgias de expulso do transgressor por parte de um
todo incomensuravelmente superior aos indivduos que dele fazem parte (COSTA, 2010, p.
38-47).
Medida esta perfeitamente possvel, tendo em vista que, como postula Paolo Cappellini,
o inimigo simplesmente aquele sob o qual o terror exercita-se. A lgica do inimigo total
impe ento que nem a atividade, a traio em favor de uma ideologia diferente, ou tambm o
no alinhamento crtico, a resistncia passiva ou outra forma de desobedincia civil sejam no
fundo necessrias premissas daquele exerccio. Ou seja, inclusive os indiferentes seriam
considerados inimigos da causa. Assim, o inimigo aquele que se encontra fora da
soberania: a soberania que por si produz o prprio inimigo. Ele, no sendo mais sujeito
(pessoa), mas subjectum terroris (pessoa j fantasma), no homem, mas uma condio, um
status. E o soberano seria aquele que decide sobre o estado de terror (CAPPELLINI, 2011,
p. 21).
675
ainda no tinha sido possvel de ser aplicada. Inspirada nos parmetros elaborados pela
National War College estadunidense logo aps a Segunda Guerra Mundial, era uma tentativa
de resposta ao forte crescimento das tenses entre governos filo-ocidentais e faces de
ideologia comunista que faziam sentir a prpria influncia em todo o mundo, inclusive nos
pases estrategicamente importantes para o projeto norte-americano, como o Brasil.
neste contexto6 que, com o apoio de conselheiros franceses e americanos, gera-se no
Brasil a Escola Superior de Guerra, formada em 20 de agosto de 1949, atravs da Lei n 785
(sendo o resultado do Decreto-Lei 25.075 de 22 de outubro de 1948), por meio da qual o
ento presidente Eurico Gaspar Dutra autorizou o Estado-Maior Geral a organizao da
Escola Superior de Guerra. Teve esta, desde a fundao, o suporte de uma misso dos Estados
Unidos, a qual permaneceu no Brasil at 1960, tendo o papel de treinar pessoal de alto nvel,
no sentido de exercer funes de direo e planejamento de segurana nacional. Finalidade
que, ainda no mesmo ano da criao, em 1948, passou a incluir a elaborao de um mtodo
de anlise e interpretao dos fatores polticos, econmicos e militares que condicionam o
conceito estratgico.
Porm, necessrio apontar que nem todos os autores fazem uma ligao direta da
doutrina da segurana nacional com o autoritarismo. Jos Ribas Vieira, por exemplo, tem o
entendimento de que ela no apresenta um contedo autoritrio meramente importado. Pelo
contrrio, esse trao ideolgico de autoritarismo se articula devido s prprias condies de
como se efetivam socialmente as relaes materiais no Brasil. E continua, alegando que a
doutrina da segurana nacional igualmente no foi um mero subproduto de posies tericas
elaboradas pelo Pentgono a partir e 1945. Para ele, este sistema advinha do pensamento de
Alberto Torres e Oliveira Vianna, cujos quais vislumbravam um Estado forte e centralizado:
nestes autores que encontraremos um mesmo paralelismo de idias que aparecem na
Doutrina da Segurana Nacional, ou seja, as noes de Estado, elite e do carter brasileiro
esto presentes nessas perspectivas (VIEIRA, 1988, pp. 60, 76).
Refora o argumento do autor de que o autoritarismo no necessariamente um
resultado dos preceitos difundidos na caserna, o fato de que, alm dos militares, os civis
igualmente podiam freqentar os cursos, abertura esta importante para que se celebrasse um
entrelaamento das Foras Armadas com a sociedade civil, a fim de conseguir difundir na
mentalidade coletiva o imaginrio social7 do inimigo pretendido por eles. Os cursos de
6 Entendendo aqui por contexto a noo apresentada por Mario Sbriccoli no artigo Storia del diritto e storia
della societ. Questioni de metodo e problemi di ricerca. Sbriccoli trouxe para a historiografia jurdica aquilo
que veio a chamar de histria dos contextos, a qual seria pautada pela juno da histria do direito feita pelos
juristas com a histria social realizada pelas cincias sociais (que ele chama de histria da sociedade, ou
storia della societ), buscando uma integrao das duas reas para uma melhor compreenso da cultura
jurdica que cerca o objeto de estudo (SBRICCOLI, 1986, pp. 127-148). Para Sbriccoli e sua histria dos
contextos, o historiador do direito penal deve lembrar a complexidade do seu objeto, para assim evitar erros ou
omisses. Desta forma, deve ater-se aos elementos essenciais para se escrever a histria do direito penal: os
movimentos polticos, a dinmica social, o fenmeno da criminalidade, a legislao, as prticas judicirias e as
biografias dos juristas. Percepo de metodologia do direito pautada pelo rigor tcnico no trato das fontes, com o
devido afastamento para uma apreciao conjuntural, este pensamento compartilhado com Paolo Grossi,
conforme consta no texto Histria social e dimenso jurdica Storia sociale e dimensione giuridica , o qual,
assim como o escrito de Sbriccoli do mesmo ano, foi o resultado do congresso (homnimo ao livro) organizado
pelo professor Grossi no ano anterior (1985) na cidade de Florena (GROSSI, 2010, pp. 169-184).
7O imaginrio social um conjunto de representaes e prticas discursivas atravs das quais a sociedade se
pensa, se reproduz, se classifica, portanto, institui uma ordem social, confere sentido s experincias humanas,
distribuindo os papis e as identidades dos indivduos e/ou grupos sociais, ao mesmo tempo que expressa suas
necessidades, utopias e mitos. Produto social e histrico de uma coletividade o imaginrio social constitui-se
num conjunto de representaes e simbolismos que so fundamentais na vida em sociedade. ( ROCHA, 2003,
p. 412).
formao para estas elites dirigentes eram: Superior de Guerra, Comando e Estado Maior
das Foras Armadas e Atualizao.
Com relao aos doutrinadores do regime, Arno Dal Ri Jr. assevera que estes dividiamse em trs grupos.
Alguns tentaram demarcar o campo de atuao, numa apreciao analtica em que
demonstra se tratar de uma situao de defesa dos interesses nacionais, apontando os
seus objetivos nestes termos. Outros justificaram a autodefesa dos Estados atravs
das medidas de segurana de seu povo e de suas instituies, mas em nenhum ponto
conceituaram a segurana nacional. No mximo, limitaram-se a caracterizar a
segurana interna como um dos direitos do Estado para a preservao das
instituies quando ameaadas por inimigos internos e externos. Outros, ainda,
tentaram conceitu-la como a completa funcionalidade das coisas essenciais que se
prendem direta ou indiretamente Coletividade Humana, por esta preservada atravs
do seu respectivo Estado (DAL RI JR, 2006, p. 287).
677
24 de janeiro de 1967, no obstante ambas viessem a entrar em vigor conjuntamente dois dias
depois, no dia 15 de maro.
A Constituio de 1967 consolidou o vis autoritrio do regime militar iniciado em
1964, tendo em vista que reunia j os posicionamentos dos pensadores da doutrina da
segurana nacional, apresentando j um discurso desenvolvimentista que impunha a presena
de uma estrutura forte como necessria para gerar a segurana interna. Com a Constituio
de 1967 plausvel afirmar que os instrumentos poltico-jurdicos do imaginrio do inimigo
subversivo j estavam razoavelmente disseminados na mentalidade do pas. A manipulao
discursiva poltico-jurdica para o controle do equilbrio do pnico social havia alcanado
uma faixa em que as condies scio-polticas davam margem ao enrijecimento de medidas
penais sem a instituio do pnico generalizado, mas sem transmitir um sentimento de paz
social que impedisse a legitimao social da aplicao das medidas. Ressalta Nilo Batista
que o passado recente brasileiro deu vrios exemplos da estratgia de associar sentimentos
populares induzidos, porm com razes em problemas reais, a falsas solues punitivas
exercidas sobre bodes expiatrios, judiciariamente construdos como criminosos polticos:
Crimes contra a economia popular foram aproximados de crimes polticos na
jurisdio do Tribunal de Segurana Nacional estadonovista e na jurisdio militar
da ditadura implantada em 1964. A partir de 1967, com a incorporao a por
decretos-leis da doutrina de segurana nacional, os acusados de crimes polticos e
brevemente qualquer assalto a banco, independentemente da motivao, passaria
jurisdio poltico-militar seriam conceitualmente tratados como inimigos
internos (BATISTA, 2006, p. 27).
civis, os perpetradores dos crimes previstos na Lei de Segurana Nacional de 1967 seriam
julgados pela Justia Militar (art. 44), acentuando com isso o aspecto de crime poltico desta
lei e o duplo nvel de legalidade desta legislao de exceo.
Foi esta a primeira Lei de Segurana Nacional a impor a expresso terrorismo, dado
que as anteriores usavam o termo correlato terror: Art. 25. Praticar massacre, devastao,
saque, roubo, seqestro, incndio ou depredao, atentado pessoal, ato de sabotagem ou
terrorismo; impedir ou dificultar o funcionamento de servios essenciais administrados pelo
Estado ou mediante concesso ou autorizao. Pena - recluso, de 2 a 6 anos. A redao
manteve para o crime terrorismo a mesma sano que a democrtica Lei n 1.802 de 1953,
trazia para o crime de suscitar terror (recluso, de 2 a 6 anos). Conclui-se com isso que o
enrijecimento da legislao ainda estava por vir.
Um primeiro passo se deu em 20 de maro de 1969, com o Decreto-Lei n 510, o qual
reformou a Lei de Segurana Nacional de 1967, modificando a escrita do artigo 2511. No
houve um aumento do tempo de priso para os apenados por este artigo, mas percebe-se nesta
lei uma preocupao do legislador em incluir como agente passivo das aes (que se
mantiveram, exceo do assalto que foi includo, apesar do roubo j estar previsto) os
bancos, ou melhor, os estabelecimento[s] de crdito ou financiamento, tendo vista a
crescente freqncia dos assaltos a bancos perpetrados por grupos armados que contestavam o
regime. Interessante constatar que o tipo penal no exigia nenhum elemento subjetivo da ao
destinatria da norma, como suscitar ou provocar o terror12.
Alm disso, a redao reformou tambm o artigo 40 da Lei de Segurana Nacional de
1967, o qual dizia que a propaganda subversiva era autnoma e que no exclua-se a
responsabilidade penal ou civil dos autores ou responsveis por outros crimes (informao
que foi suprimida com a reforma). O artigo 40 passou, ento, a vigorar com a seguinte
redao: Importar, fabricar, ter em depsito ou sob sua guarda, comprar, vender, doar, ou
ceder, transportar ou trazer consigo armas de fogo ou engenhos privativos das Fras
Armadas, ou quaisquer instrumentos de destruio ou terror. Pena: Recluso, de 1 a 3 anos.
Ou seja, a modificao de 1969 substituiu o contedo regulamentado e introduziu a expresso
guerra psicolgica adversa, e a guerra revolucionria. A segurana interna (pargrafo 1) integraria a
segurana nacional, dizendo respeito s ameaas ou presses antagnicas, de qualquer origem, forma ou
natureza, que se manifestem ou produzam efeito no mbito interno do pas. A guerra psicolgica adversa
(pargrafo 2) englobaria as medidas de difuso do iderio de contestao do regime nos mais diversos campos
(poltico, econmico, psicossocial e militar), desde que fossem propagandas ou contrapropagandas, com a
finalidade de influenciar ou provocar opinies, emoes, atitudes e comportamentos de grupos estrangeiros,
inimigos, neutros ou amigos, contra a consecuo dos objetivos nacionais. A ltima parte do pargrafo deixa
clara a convico do legislador de que tais contraposies dificilmente poderiam desenvolver-se no pas de
maneira independente e que a interveno poderia advir mesmo dos pases aliados (afinal, os militares
conheciam profundamente o carter intervencionista dos Estados Unidos, seu principal parceiro). Por fim, o
texto do terceiro pargrafo, sobre a guerra revolucionria, diz que esta seria o conflito interno, geralmente
inspirado em uma ideologia ou auxiliado do exterior, que visa conquista subversiva do poder pelo controle
progressivo da Nao.
11Artigo 25: Praticar devastao, saque, assalto, roubo, seqestro, incndio ou depredao; ato de sabotagem
ou terrorismo, inclusive contra estabelecimento de crdito ou financiamento, massacre, atentado pessoal; impedir
ou dificultar o funcionamento de servios essenciais, administrados pelo Estado, ou mediante concesso ou
autorizao. Pena - recluso, de 2 a 6 anos.
12 Eric Hobsbawn considera que as operaes de guerrilha urbana so muito mais fceis de montar do que as
rurais, pois no necessitam contar com solidariedade ou conivncia de massa, mas podem explorar o anonimato
da cidade grande, alm do poder de compra do dinheiro e um mnimo de simpatizantes, na maioria de classe
mdia. Esses grupos de guerrilha urbana, ou terroristas, acharam mais fcil produzir dramticos golpes
publicitrios e assassinatos espetaculares (como o do almirante Carrero Blanco, sucessor indicado de Franco,
pelo ETA basco em 1973; e o do premi italiano Aldo Moro pela Brigadas Vermelhas em 1978), para no falar
de ataques para levantar fundos, do que revolucionar seus pases. (HOBSBAWN, 1995, pp. 428-429).
679
13 Ao contrrio dos atos anteriores, [o AI-5] no tinha prazo de vigncia e no era, pois, uma medida
excepcional transitria. Ele durou at o incio de 1979. O presidente da Repblica voltou a ter poderes para
fechar provisoriamente o Congresso. Podia alm disso intervir nos Estados e municpios, nomeando
interventores. Restabeleciam-se os poderes presidenciais para cassar mandatos e suspender direitos polticos,
assim como para demitir ou aposentar servidores pblicos. [...] Um dos aspectos trgicos do AI-5 consistiu no
fato e que reforou a tese dos grupos de luta armada. O regime parecia incapaz de ceder a presses sociais e de
se reformar. Pelo contrrio, seguia cada vez mais o curso de uma ditadura brutal. (FAUSTO, 2009, p. 480).
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17 O artigo 4 dizia que a norma se aplicaria sem prejuzo de convenes, tratados e regras, de direito
internacional, aos crimes cometidos, no todo ou em parte, em territrio nacional, ou que nle, embora
parcialmente, produziram ou deviam produzir seu resultado. Os artigos quinto e sexto iam mais alm,
consignando que os crimes cometidos no estrangeiro que mesmo parcialmente, produziram ou deviam produzir
seu resultado no territrio nacional (artigo 5) iriam ser punidos por esta legislao, do mesmo modo que o
crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, ressalvadas as disposies de convenes,
tratados e regras de direito internacional (artigo 6).
Penas extremas estas estipuladas no captulo II, Dos Crimes e Das Penas, artigos 8 a
55. J as instrues para o processo dos crimes punidos com a pena de morte e de priso
perptua so abrangidas nos captulos IV, artigos 80 a 107. E dentre os crimes que poderiam
ter priso perptua ou capital surge, no artigo 28, entre outros delitos, o terrorismo: Devastar,
saquear, assaltar, roubar, sequestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal, ato de
massacre, sabotagem ou terrorismo: Pena: recluso, de 12 a 30 anos. Pargrafo nico. Se, da
prtica do ato, resultar morte: Pena: priso perptua, em grau mnimo, e morte, em grau
mximo. Ou seja, se alguma pessoa cometesse alguma ao enquadrada como terrorismo, e
desta algum viesse a falecer, a pena seria ou perptua ou de morte. Morte que seria
processada e executada na Justia Militar, cabendo recurso de apelao para o Supremo
Tribunal Militar (artigo 97). A pena de morte seria executada trinta dias aps comunicao ao
Presidente da Repblica, em caso deste no a comutar a pena capital em priso perptua
(artigo 104). Sua execuo deveria obedecer ao disposto no Cdigo de Justia Militar,
Decreto-Lei n 1.001, outorgado pela Junta Militar no dia de 21 de outubro de 1969. Neste,
conforme o artigo 56, a forma de execuo da pena de morte o fuzilamento. Por sua vez, a
pena de priso perptua deveria ser cumprida em estabelecimento penal, militar ou civil,
ficando o condenado sujeito a regime especial e separado dos que estejam cumprindo outras
penas privativas de liberdade (artigo 105). Entretanto, ressalta Boris Fausto que a pena de
morte nunca foi aplicada formalmente, preferindo-se a ela as execues sumrias ou [o
falecimento] no correr de torturas, apresentadas como resultantes de choques entre
subversivos e as foras da ordem ou como desaparecimentos misteriosos (FAUSTO, 2009, p.
481).
Continuou tambm na Lei de Segurana Nacional de 1969 o artigo 40 da lei anterior.
Alocado desta vez no artigo 46, o texto legal ficou idntica: Importar, fabricar, ter em
depsito ou sob sua guarda, comprar, vender, doar ou ceder, transportar ou trazer consigo
armas de fogo ou engenhos privativos das Fras Armadas ou quaisquer instrumentos de
destruio ou terror, sem permisso da autoridade competente. Mas desta vez a pena
restritiva de liberdade, que antes era de 1 a 3 anos, passou para 5 a 10 anos.
Pelo fato de ter chegado esta legislao ao mximo do radicalismo da ingerncia do
Estado sobre o indivduo (a pena de morte), como era de se esperar, a Lei de Segurana
Nacional sucessora, publicada em 1978, no governo de Ernesto Geisel, estabeleceu uma
sistemtica mitigada para o processo e julgamento dos crimes contra a Segurana Nacional. A
Lei n 6.620, de 17 de dezembro de 1978, no segundo artigo definiu a Segurana Nacional e
estipulou quais seriam os objetivos nacionais, todos interpretados pela tica do regime: o
estado de garantia proporcionado Nao, para a consecuo dos seus objetivos nacionais,
dentro da ordem jurdica vigente. Pargrafo nico - Constituem objetivos nacionais,
especialmente: Soberania Nacional; Integridade Territorial; Regime Representativo e
Democrtico; Paz Social; Prosperidade Nacional; Harmonia Internacional.
Foram suprimidos do captulo inicial, intitulado Da Aplicao da Lei de Segurana
Nacional, os ditames sobre a legislao internacional e os crimes cometidos no exterior,
mostrando assim um retrocesso parcial do autoritarismo, ao menos frente aos demais pases.
No entanto, as informaes sobre o conceito de segurana interna, guerra psicolgica
adversa e guerra revolucionria, no mudaram ( exceo de pontuais mudanas de
redao que no desviaram o sentido pretendido). Guerra psicolgica adversa que, nas
palavras do penalista Fragoso, em artigo publicado em 1980, era simplesmente ridcula,
pois fazia com que os crimes de manifestao do pensamento adquirissem uma gravidade
que evidentemente no tem. Objeto de tutela jurdica nos crimes de que aqui se trata so os
interesses da nao, que se projetam na perspectiva de segurana interna e da segurana
externa (FRAGOSO, 1980).
683
A publicao do artigo, em que Fragoso emite seu parecer sobre o assunto j uma
demonstrao do arrefecimento da represso poltica na ditadura. Texto que foi publicado na
Revista de Direito Penal e se tornou pronunciamento oficial da Ordem dos Advogados do
Brasil sobre a matria. Neste, Fragoso traz tona uma nova interpretao, a de que a ideia de
que os crimes contra a segurana nacional deve ser abandonada. Trata-se de crimes contra a
segurana do Estado, pois o que importa preservar no a segurana contra vagos e
inconcludentes antagonismos, internos e externos. Os antagonismos so normais nas
sociedades abertas e pluralistas (FRAGOSO, 1980). Anos depois, em 1983, mas desta vez na
Revista de Direito Penal e Criminologia, o autor reitera seu posicionamento: Cumpre insistir
na proposta que j fizemos, no sentido de que estes crimes voltem ao Cdigo Penal,
constituindo o ltimo ttulo da Parte Especial. A experincia demonstra que a formulao de
leis especiais nessa matria sempre inspirada pelo propsito de submeter a represso desses
crimes a critrios de particular severidade; que no corresponde a uma viso liberal
(FRAGOSO, 1983, p. 69).
O abrandamento da Lei de Segurana Nacional de 1978 manifesto. Mas ainda assim,
no artigo 2618, se da prtica do ato considerado como terrorismo com finalidades
atentatrias Segurana Nacional resultar leso corporal grave ou morte, a pena mnima
era oito anos e a mxima poderia chegar a 30 anos (caso contrrio, a pena de recluso seria de
2 a 12 anos). Contudo, no mesmo ano de sua publicao, portanto demonstrando j uma
flexibilizao do regime em relao circulao de crticas, Afonso Arinos de Melo Franco
afianou que na segurana poltica (ou segurana social), estariam englobados os crimes que
ameaavam a ordem por fatores polticos ou ideolgicos, ou quais teriam duas origens: a
subverso e o terrorismo quando viessem dos particulares contra a ordem instituda; e o
arbtrio e a ilegalidade, quando o autor fosse a autoridade pblica (leia-se, terrorismo de
Estado) (MELO FRANCO, 1978, p. 327).
medida que o regime foi perdendo legitimidade na opinio pblica, abriu-se espao
para a formulao de novas propostas poltico-jurdicas para o pas. A discusso chegou a tal
ponto que em 1983, no governo do general Joo Figueiredo, foi redigida a ltima das
legislaes excepcionais da ditadura militar sobre a segurana nacional. A Lei de Segurana
Nacional, Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, flexibilizou mais ainda os ditames da
doutrina da segurana nacional, apresentando uma tendncia mais liberal e democrtica, na
qual se reinterpretou o conceito de nao, passando a tutelar como bem jurdico no mais as
instituies do governo e da ordem poltica e social estabelecida, mas a prpria existncia do
Estado e sua independncia e soberania (FRAGOSO, 1983, p. 70).
Heleno Cludio Fragoso instrui, em livro dedicado temtica, que as razes pelas
quais o rtulo terrorista aplicado num caso, e no no outro, [...] parece terem pouco a ver
com a natureza dos atos. Elas derivam dos interesses da reao oficial a tais atos
(FRAGOSO, 1981, p. 05). Afinal de contas, como enuncia Nilo Batista, consistindo o
terrorismo penal de Estado em uma tcnica baseada na impreciso da norma, de onde
provm um generalizado sentimento de insegurana e de virtual culpabilidade, nada o
impulsiona mais do que a legislao adequadamente chamada de combate ao terrorismo de
contestao (BATISTA, 2006, pp. 13-36).
A designao terrorismo, assim como concebe Heleno Cludio Fragoso, no aplicvel
apenas para um especfico delito, mas a uma ampla gama de fatos polticos dirigidos contra a
ordem poltico-social vigente, com o fim de agir para destru-la, para mud-la ou para mant18 Art. 26 - Devastar, saquear, assaltar, roubar, seqestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal,
sabotagem ou terrorismo, com finalidades atentatrias Segurana Nacional. Pena: recluso, de 2 a 12 anos.
Pargrafo nico - Se, da prtica do ato, resultar leso corporal grave ou morte. Pena: recluso, de 8 a 30 anos.
la pela violncia. Alm do fim de agir, que elementar para o autor, esta figura seria
composta pelas seguintes peculiaridades: causar dano considervel a pessoas e coisas,
criao real ou potencial de terror ou intimidao generalizada, e pela finalidade polticosocial (FRAGOSO, 1981, p. 12).
Consideraes Finais
Enfim, incorporado ao ordenamento jurdico-penal brasileiro do perodo ditatorial
militar (permanecendo inclusive na atual democracia), o duplo binrio foi mantido nas Leis de
Segurana Nacional (inclusive na ltima, de 1983, que permanece atualmente ainda vigente),
diplomas legais de exceo estes competentes para legiferar inclusive em matria de
terrorismo, vindo a sofrer majoraes ou abrandamentos de tratamento e punibilidade
conforme a conjuntura tornava o regime o mais ou menos repressivo e autoritrio. Todavia,
muito embora a expresso terrorismo (ou termos assemelhados) estivesse contida ainda em
outras normas, nenhuma delas trouxe definio expressa para o termo.
Implicando em formas distintas de tratamento para os criminosos polticos, as Leis de
Segurana Nacional receberam a incumbncia de perseguir aqueles indivduos que se
contrapunham ao regime poltico institudo, enquanto que para as demais pessoas o
ordenamento jurdico no se alterava. Assim sendo, possvel perceber que o terrorismo
constitui um termo elstico, em geral usado com o propsito de desqualificao do adversrio,
seja no campo militar, poltico, religioso ou doutrinrio. Deste modo, a alcunha terrorista
era atribuda pelos rgos oficiais como pretexto para criminalizar determinados grupos,
abrindo precedente a uma consciente mitigao de garantias e direitos individuais e coletivos;
razo pela qual ocorreu interessante debate doutrinal em torno da temtica, dado a
plasticidade das possibilidades de enquadramento deste delito, ento notadamente de natureza
poltica. Fato que evidencia a natureza malevel das legislaes de segurana nacionais, as
quais no especificaram as caractersticas ou o contedo para a tipificao do crime. Muito
pelo contrrio, posto que, alegando preservar a soberania nacional pela defesa da integridade
territorial e da ordem pblica, ou ainda pela manuteno das instituies polticas ou da
estabilidade econmica, impunham moldes abstratos para o terrorismo para assim absorver a
maior gama possvel de variaes especulativas que os diferentes momentos histricos
porventura suscitassem.
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Graduada em Administrao Pblica pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2009), em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina (2011), Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina e membro do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria do Direito UFSC/CNPq. E-mail:
horn_manuela@yahoo.com.br
687
Introduo
Poucas so as pesquisas, no Brasil, que mostram a aplicao do Princpio da Legalidade
em governos autoritrios, visto que ele pressuposto essencial de um regime democrtico. De
modo geral, quando se estuda o autoritarismo, imagina-se que em tais governos as leis
vigentes no sejam cumpridas de modo regular, em verdade, que elas so o que o soberano
quer, a sua voz.
Entretanto, na Itlia fascista houve uma grande construo legislativa, com a
promulgao de um novo Cdigo Penal e de leis penais esparsas. Mas ser que mesmo com
tal arcabouo legislativo, mesmo possuindo por base, em sua construo penal, o tecnicismo
jurdico e havendo a expressa meno do princpio da legalidade na Constituio e no Cdigo
Penal, foi garantido um mnimo de efetivao ao princpio nullum crimen nulla poena sine
lege? Ser que a sua previso no artigo 1 da respectiva codificao penal bastou para que ele
fosse integralmente cumprido?
No presente artigo explicar-se- como o princpio da legalidade se fez presente durante
este governo, em que medida houve ou no sua violao, e se o aumento de normas
proporcionado pelo tecnicismo jurdico influenciou nesta transgresso. A apreciao abordar
as leis extravagantes do perodo, como as que regulavam os crimes polticos; a instaurao do
Tribunal Especial; o papel da magistratura; e, a estruturao do Cdigo Penal, a ordem de
suas matrias e a concepo de seus artigos e tipos penais.
Lembrando que ao se analisar a tendncia normativa do direito penal em uma poca
determinada, assim como o seu contexto histrico, ampliam-se os horizontes terico
temporais, propiciando ao leitor uma maior compreenso e uma viso mais crtica da instncia
jurdica.
Para isso, o trabalho adotar um mtodo histrico e comparativo, em que se faz uma
reviso bibliogrfica com base em livros e doutrinas italianas e brasileiras, referentes poca
do estudo, bem como anlise de leis e revistas jurdicas do perodo. Ou seja, realizar-se- uma
anlise da situao-problema, com suas especificidades, desafios, caractersticas, tendo como
objetivo apresentar ao longo da pesquisa a realidade existente poca e a construo de seu
Direito Penal sob a perspectiva do tecnicismo jurdico e do princpio da legalidade.
Desenvolvimento
Durante o perodo fascista italiano o quadro jurdico-institucional era consistente e
apresentava uma forte aparncia de autonomia. Para a realizao dos seus objetivos, o
programa de Mussolini tinha por base, de um lado, a regra do duplo nvel de legalidade da
norma e da exceo (da jurisdio ordinria e do Tribunal Especial) e, por outro, a
fascistizao dos funcionrios e dos juzes.
Diante disto, o princpio da legalidade se mostrava como a mais pura expresso da
vontade do Estado, servindo diretamente ao poder poltico. O que configurou, conforme
Meccarelli, uma dicotomia entre a dimenso tcnico-jurdica do direito penal e as escolhas de
poltica criminal (atributo impulsivo do governo legislador) (MECARELLI, 2009, p. 13-14).
A conservao de princpios fundamentais: princpio da legalidade, irretroatividade da
lei penal e proibio da analogia; e, a sua adeso pela maior parte da doutrina penal, em
coerncia com o tecnicismo jurdico no momento dominante, deu uma ateno especial na
proteo do Cdigo Rocco, como se o princpio da legalidade fosse capaz de deixar ilesa a
codificao penal de um regime autoritrio em um ordenamento democrtico (MODONA, p.
984-985, 2007).
A originria funo da legalidade fora, assim, esquecida principalmente por duas vias:
por um processo de recodificao iniciado com a fase poltica dominada pelo fascismo, e por
um itinerrio de nova fundao metodolgica, com a introduo do mtodo tcnico-jurdico
iniciado por Alfredo Rocco com a conferncia de Sassari de 1910, que visava confirmar a
ancoragem do sistema penal legalidade (MECARELLI, 2009, p. 13-14).
Em verdade, a redefinio metodolgica sugeria a abdicao da cincia jurdica em
exercer qualquer controle de valor sobre as escolhas do legislador. O tecnicismo jurdico veio
a consolidar o paradigma dogmtico do Direito Penal, afastando de suas discusses as demais
cincias sociais. Sendo esse estranhamento s demais cincias o que teria permitido que o
direito fosse servil a qualquer regime, como o autoritrio fascismo italiano (SBRICCOLLI,
1990, p. 221-222). O que, segundo Nunes (2010, p. 36), significava lidar com um direito autoreferente, em que debaixo de uma pretenso apoltica havia uma programao autoritria, que
preventivamente legitimava qualquer que fosse a escolha legislativa, desde que atendido
formalmente o princpio da legalidade.
Verifica-se que a legalidade perdeu sua premissa de declarao de direitos, abarcando
uma perspectiva meramente formalista, permitindo que fosse usada de forma arbitrria,
controlando o dissenso poltico e mantendo a ordem estabelecida. Com o advento do
fascismo, o direito penal italiano sofreu radicalmente o duplo nvel de legalidade
(MECCARELLI, 2009).
Nesta senda, Meccarelli (2008, p. 9) explica que duplo nvel de legalidade se expressa
no fato de ao lado do cdigo operar um segundo nvel de legalidade, baseado no na garantia
que inspira a disciplina punitiva, mas na defesa da ordem estabelecida, constituindo-se em um
registro repressivo, no dando valor tutela dos direitos e liberdades individuais.
689
Surge, neste contexto, uma nata contraposio entre a funo meramente formal do
princpio da legalidade e a dimenso substancial do princpio, que se manifesta atravs de
diversos contedos, do qual aquele relativo ao mtodo democrtico de produo da lei
constitui apenas um dos aspectos. O exame do contedo da legislao fascista em diversos
setores da justia penal no conduz a uma caracterizao do princpio da legalidade
substancial, demonstra o oposto, a ponto de se poder excluir o princpio solenemente
enunciado no artigo primeiro do Cdigo Rocco, operante somente sobre o terreno formal
(MODONA, 2007, p. 987-988).
Com efeito, o princpio da legalidade formal se limita a exigir da lei uma condio
necessria para a pena e para o crime. Exprime, isto , a condio da fora ou da existncia de
regras que prevem infraes penais e sanes, seja qual for o seu contedo, limitando-se a
exigir apenas a sujeio do juiz lei, independentemente do seu teor (MODONA, 2007, p.
988). Nas palavras de Mantovani (2007, p. 45) se traduz na proibio de se punir qualquer
fato que, no momento de seu cometimento, no estava expressamente previsto como crime
pela lei, e no tinha punio previamente estabelecida: nullum crimen, nulla poena sine legge.
J o princpio da legalidade substancial exige, ao inverso, o concurso de todas as outras
garantias, eventualmente tambm de natureza constitucional, que so as condies necessrias
legalidade penal; a conformidade de tais garantias condio de validade e legitimidade da
lei vigente. Assim, os critrios de taxatividade, univocidade, determinao e certeza com que
as regras de acusao devem ser feitas, e o mtodo democrtico de produo das leis,
garantem expressamente o princpio da legalidade substancial, consubstanciando os critrios
que devem constituir os elementos do crime (MODONA, 2007, p. 990).
Uma anlise do Cdigo Rocco e das leis excepcionais fascistas coloca em cena as
numerosas violaes ao princpio da legalidade na legislao penal fascista.
Zanardelli eram quase todos de crimes de atentado, que com a nova lei passaram a ser punidos
com pena de morte, pouco importando o estgio de avano do iter criminis (NUNES, 2010, p.
74).
O art. 4 tambm expandia a conduta criminosa ao punir no somente aqueles que
participam de organizaes fechadas pela segurana pblica, mas tambm os que de qualquer
modo fizerem propaganda de programa, mtodo ou doutrina de ao. O que limitou
sobremaneira a liberdade de expresso e demonstrou claramente a vontade do governo
italiano de constituir um sistema legal autoritrio.
No bastasse isso, o artigo 7 instituiu um Tribunal de Exceo, competente para julgar
os crimes polticos previstos na Legge n. 2008, sob a autoridade do Ministro da Guerra. A
instituio deste rgo evidenciou, segundo Neppi-Modona e Pelissero (1998, p. 771-772), o
fato do governo fascista no conseguir lidar com os conflitos polticos atravs dos meios
ordinrios, requerendo um direito adepto aos anseios da poltica governamental.
Observa-se, com isto, que na legislao excepcional fascista a legalidade ultrapassou a
diviso entre os poderes (Legislativo e Executivo), e serviu de instrumento nas mos do
Estado para perpetrar a sua vontade, dando um aspecto legal s aes governamentais.
Fazendo, por exemplo, com que uma Lei Extravagante (Legge n. 2008) institusse novamente
a pena de morte, expandisse o campo das condutas incriminveis, antecipasse os limites de
punibilidade do fato e derrogasse parcialmente o Cdigo Penal vigente (Cdigo Zanardelli).
O Cdigo Penal de 1930 Cdigo Rocco
poca da instituio do Cdigo grande preocupao se fazia presente no que se
referia ao princpio da legalidade. Segundo Manzini (1948, p. 258-259), a
determinao taxativa das incriminadoras e das penas revelava a fora da reserva
da lei, formalmente reconhecida pelo artigo primeiro do Cdigo Penal, sancionado
pelos artigos 323, 328, 605 e seguintes do mesmo dispositivo legal, para os casos de
violao dolosa, e pelos artigos 152 e 524 e seguintes para as demais hipteses.
691
Estabelece o art. 199, C.P: Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che
non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti. E,
nos artigos seguintes aparecem as citadas generalizaes, onde se dispe que as medidas
podem ser aplicadas: s pessoas socialmente perigosas que tenham cometido os delitos
punveis pela lei como crime, assim como, que a lei penal determinar os casos em que as
medidas de segurana podero ser aplicadas aos socialmente perigosos quando incorrerem em
ilcito no estabelecido por lei como crime (art. 202 C.P); s pessoas que com sua prpria
conduta cometeram algum ato criminoso descrito no art. 202 do Cdigo Penal e possuem a
possibilidade de cometerem novamente uma conduta considerada como crime pela norma
penal (art. 203 C.P); alm da expressa previso (art. 203 C.P) de que este juzo de
probabilidade tem como parmetro os casos descritos no art. 133 (motivo para delinqir,
carter do ru, precedentes, condio familiar e social), e, que em casos determinados, a lei
estabelece presuntivamente a qualidade pessoal do socialmente perigoso (art. 204 C.P).
Ocorre que esta ltima possibilidade abre espao para uma srie potencialmente ampla de
casos, como quando se refere alterao patolgica de comportamento, o que traz em pauta
a relao entre doena, imaturidade e criminalidade, relao que ameaa pr em causa a
investigao criminal da periculosidade do agente, e assim, fazer render inimputveis que
exigiriam medidas para alm de qualquer garantia (CRISTOFARO, 2007, P. 1051-1053).
Nesta trilha, com relao exigncia da taxatividade, determinao e certeza na
descrio do fato punvel, o princpio da legalidade substancial resultava transgredido tambm
no que se refere tentativa de se cometer um crime e no concurso de agentes. Com o
abandono, respectivamente, da frmula garantista em que se requer o incio da execuo para
individualizao dos atos punveis a ttulo de tentativa, e a conseqente extenso da
punibilidade para os atos meramente preparatrios, o Cdigo Rocco equiparou todas as
possveis contribuies, atos, que causariam o crime (art. 55, CP) tambm decorrncia do
que expunha a Legge 2008.
O que, nas palavras de Francesco Antolisei (1955, p. 47), tratava-se da gradual eroso e
eliminao de muitos critrios j elaborados pela doutrina e pelos legisladores para assinalar
os limites da autoridade judiciria. A supresso da distino entre delito tentado e os atos
meramente preparatrios, que serviam para graduar a pena de tentativa, trouxe como
conseqncia o aumento da discricionariedade do judicirio, que neste caso, graduava tal
distino conforme sua aspirao.
No bastasse isso, normas penais com preceitos que deveriam ser estabelecidos por
autoridade diversa daquela que emanou a sano tambm surgiram. Assim, por exemplo, o
art. 650, artigo destitudo de contedo porque no conta com o procedimento especfico que
deve ser observado para que se incorra em uma contraveno. Em verdade, ele menciona:
observa todo o procedimento legalmente dado pela autoridade, mas, tal preceito, para que
funcione concretamente, tem a necessidade de ser especificado, sendo imperativo que a
autoridade emita a ordem relativa (BETTIOL, 1966, p. 90-91). E, no que se refere
autoridade policial, o campo de especificao era amplo, vez que o princpio nullum crimen,
nulla poena sine lege tinha um carter fascista, por no impedir, autoridade policial, toda
e qualquer interveno no campo das esferas individuais de liberdade (BETTIOL, 1966, p.
115).
Neste nterim, o setor sobre o qual a violao ao princpio da legalidade substancial
resultava particularmente evidente era na parte especial do Cdigo Rocco. Construda sobre
um novo sistema de valores, feito para atender os anseios fascistas, centrado sobre a tutela da
personalidade do Estado e sobre a tutela dos interesses pblicos, prevalentes sobre os
interesses individuais da pessoa humana.
693
para se medir os limites entre um delito e outro, alm de lacunas, o que representou para os
crimes polticos a propagao de tipos penais de perigo presumido (NUNES, 2010, p. 81).
No que diz respeito aos crimes contra a personalidade do Estado, o Cdigo Rocco
seguiu as mesmas orientaes da legislao excepcional anterior, consagrando a figura do
atentado, e alguns crimes passaram a ser punidos pela mera manifestao de vontade, no
precisando atingir certos atos preparatrios, como no caso da instigao e da realizao de
acordo para a futura realizao de crime poltico (arts. 302 e 266) (NUNES, 2010, p. 81).
Verifica-se, pelo divulgado, que o Cdigo Rocco deu ao principio da legalidade uma
funo autoritria, em que a reiterada afirmao do primado da lei - no permitindo outra
fonte do direito fora da legislao imposta - afirmava a manifestao nica e inderrogvel da
vontade estatal. O abandono de tal princpio serviu no para assegurar uma maior justia, mas
para ampliar o campo do arbtrio, consistindo na acumulao deste arbtrio ao legislador, ao
magistrado e, em certos casos, autoridade policial na deciso do caso concreto. Nas prprias
palavras de Manzini: no faltam leis que outorgam autoridade administrativa faculdades
para facilitar sua aplicao com base em critrios de equidade e oportunidade (MANZINI,
1948, p. 267).
Nesta toada, com a legislao especial de 1926 e o texto nico das normas de pblica
segurana, previa-se a possibilidade de se recorrer alternativamente instrumentos
repressivos diversos do cdigo e do processo penal ordinrio, segundo a exigncia poltica do
regime com isto, podia-se recorrer a trs diversas formas de represso do dissenso poltico
(MANZINI, 1948, p. 267).
Da manifestao de protesto poltico ocasional ou marginal, de iniciativa individual,
ocupava-se a magistratura ordinria, que procedia conforme o processo penal, julgando
crimes de pouca gravidade poltica ou crimes determinados em tudo ou parte por motivos
polticos. Como os vrios delitos de vilipndio instituio constitucional do Estado,
confronto exponencial a instituio ou hierarquia local, a negao ao smbolo fascista, a
difamao ao partido ou uma organizao fascista (MODONA, 2007, p. 995).
Para as formas clandestinas de oposio poltica organizada, expresso do movimento
antifascista aliado com organizaes do exterior sobretudo, o anarquismo, o comunismo, e o
socialismo intervinha o Tribunal Especial para Defesa do Estado, com sede em Roma, nico
do pas. Exercia suas funes conforme as normas de processo penal para o exrcito em
tempo de guerra, sendo responsvel pelos crimes mais graves de natureza poltica - delitos
que integraram o Cdigo no ttulo dos delitos contra a personalidade do Estado. A
composio e a regra processual denotam que no se tratava de uma reforma na jurisdio
ordinria, mas da utilizao da justia militar em funo da represso oposio poltica
(MODONA, 2007, p. 996).
No que concerne a relevncia poltica, a escolha de se levar ao Tribunal Especial ou
magistratura ordinria era de fato deixada pura discricionariedade do Poder Executivo, na
pessoa do Ministro da Justia, que por intermdio de funcionrios do Ministrio Pblico
controlava as aes penais e as modalidades de operao (MODONA, 2007, p. 999-1000).
Ressalvando-se que o Ministrio Pblico, analogamente a sua posio durante o perodo
liberal, continuava a depender hierarquicamente do Ministro da Justia, no gozando de
nenhuma independncia em relao ao Poder Executivo, sendo obrigado a confirmar suas
iniciativas com o exerccio da ao penal do governo (MODONA, 2007, P. 1002).
Se houvesse algum caso que merecesse ser julgado pelo Tribunal Especial, era
apreciado sem a mnima garantia do processo penal ordinrio, sem a imparcialidade do
magistrado no exerccio de seu direito de defesa, sem a oportuna objeo do argido na fase
de contestao e sem o direito pluralidade de instncias (MODONA, 2007, p. 1000).
Por fim, para as manifestaes de dissidncia poltica, incluindo as formas de filiao
ou a oposio que no atingiam nveis de gravidade tal que justificassem a interveno do
Tribunal Especial, recorria-se ao confinamento policial. Previsto no artigo 184 e seguintes do
texto nico da Lei de segurana pblica de 1926, o confinamento era disposto: contra
aqueles que tentam desempenhar ou manifestam a inteno de realizar uma atividade
destinada a derrubar violentamente a ordem poltica, econmica ou social do Estado, ou
buscam frustrar ou impedir a ao do poder estatal, ou uma atividade que visa causar danos ao
interesse Nacional, bem como contra os designados como perigosos pela voz pblica de
ordem social ou poltica do Estado, e as pessoas marcadas pelo poder pblico como culpadas
por delitos de natureza poltica (MODONA, 2007, p. 998).
Segundo Manzini (1949, p. 150), polcia era destinada a funo do Estado de prevenir
e eliminar as manifestaes sociais nocivas ou perigosas, assegurando o interesse pblico,
mediante vigilncia, ordem, coero condies consideradas indispensveis convivncia
civil. Para tanto, podia exercer a coero direta, meio disponvel autoridade de polcia para
obter seus fins, manifestando-se com o uso imediato da fora ou com injunes, as quais
representavam o ponto mdio entre a simples atividade de vigilncia e o emprego da fora.
A reao violenta estava legitimada por especiais autorizaes de lei ou pela
necessidade urgente, objetivando defender as pessoas e as coisas pertencentes administrao
pblica, o seguro exerccio das funes pblicas, impedindo a perpetrao de fatos reprimidos
pela lei penal. Dita reao, que se encontrava tutelada pela lei mediante sano ao delito de
resistncia autoridade, podia ser empregada em virtude de uma ordem escrita ou verbal de
superior hierrquico, ou por iniciativa pessoal, sempre que fosse de sua esfera de
competncia. Sendo que os meios mais comuns de reao mediante o uso da fora eram: as
dissolues de associaes ou reunies, a clausura, o apoderamento ou a destruio de bens
(MANZINI, 1948, p. 155-156).
Apresentadas como situaes normais por Manzini, o mesmo continuava explicitando
que o uso demasiado destas reaes no estava autorizado seno quando um estado de fato
fosse diretamente ou incondicionalmente contrrio polcia. Em condies no inteiramente
contrrias polcia, a lei poderia ser substituda pelo poder discricionrio da autoridade,
episdios em que os indivduos perigosos, no lugar da coero violenta, eram constrangidos a
sofrer restries mais ou menos amplas em suas liberdades, em virtude de um ato ditado pela
autoridade administrativa (MANZINI, 1948, p. 157).
Mesmo com tal discricionariedade, Manzini (1948, p. 164-165) colocava que tanto no
que se refere aos delitos de polcia, como quanto pena que se aplicava aos mesmos, tinha
valor o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, apesar das normas que regulavam tais
delitos no seguirem um sistema uniforme. Mencionava, ainda, que com respeito s fontes de
direito penal de polcia, a lei muitas vezes deixava a criao de preceitos legais para as
regulamentaes ou portarias, cuja maior elasticidade se adaptava mais facilmente s
circunstncias de tempo e lugar1.
1 Como por exemplo os arts. 17 e 221 da Leggi di Pubblica Sicurezza: Art. 17: Salvo quanto previsto dallart.
17-bis,le violazioni alle diposizioni di questo texto nico, per le quali non stabilita una pena od una anzione
amministrativa ovvero non provvede il codice penale, sono punite con larresto fino a tre mesi o con lammenda
fino a lire quattrocentomilla. Con le stesse pene sono punite, salvo quanto previsto dallart. 17-bi, le
contravvenzioni alla ordinanze emese, in conformit alle leggi, dai prefetti, questori, ufficiali distaccati di
pubblica sicureza o sindaci. Art. 221: Gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria e della forza pubblica
695
697
das fontes substanciais, subordinando os juzes lei uma primeira possibilidade de arbtrio
ao Poder Judicirio; 2. evitar, mormente, o arbtrio do Poder Executivo.
O que, diante do j exposto, verifica-se no ter sido satisfeito, j que a reserva da lei
constitua uma auto-limitao ao legislador ordinrio, que podia atribuir ao executivo o poder
de emanar normas penais. Havendo, assim, uma normatizao regulamentar delegada
(MANTOVANI, 2007, p. 43-46), que chegou ao ponto de dar ao governo o encargo de reunir
em um texto nico vrias leis relativas ao mesmo objeto, sendo interessante mostrar, neste
diapaso, o ponto de vista defensivo de Manzini (1948, p. 292-293):
No constitui por si s uma verdadeira e prpria delegao legislativa, mas um
mandato que se atm somente materialidade de coordenao e reunio (das leis).
(...) Mas, nada impede que ao incumbir o governo de formar um texto nico o rgo
legislativo, pelo mesmo ato, confira tambm uma verdadeira e prpria delegao
legislativa, tal que autorize a modificar o direito preexistente, reunindo-se em um
texto nico.
Na linha do princpio da reserva legal, que assegura o monoplio da lei para evitar o
arbtrio do Poder Executivo, o princpio da taxatividade3 afirma a certeza da lei para evitar o
arbtrio judicial - sendo verificado a partir da meno expressa aos tipos penais
(MANTOVANI, 2007, p. 60-61). Como no Cdigo Rocco os tipos eram gerais, abstratos e
abertos, a fascitizao foi facilmente possvel. No dizeres de Malinverni (1966, p. 125):
As palavras, de que o legislador tambm se serve, indicam um conceito central sobre
o qual no existe nenhuma dvida, mas apresentam sempre margens no bem
definidas. Os significados marginais e incertos aumentam de nmero e de amplitude
quando os conceitos so expressos por frases inteiras e ainda mais quando devem ser
reconstrudos mediante a coordenao de expresses contidas em disposies
diversas.
Concluso
3 A discricionariedade do rgo judicial ao aplicar a lei penal fica limitada pela garantia da taxatividade, eis que
as normas penais devem possuir o mximo de clareza e determinao possvel. Essa exigncia dirigida ao
legislador, eis que est proibido de elaborar normas incriminadoras de formas ambguas, imprecisas,
equivocadas e vagas, podendo abrir brechas para diversos e casusticos entendimentos (Claus Roxin apud
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 33).
699
Verifica-se, do exposto, que a inteno do Estado Fascista era fazer prevalecer a defesa
do princpio da legalidade, identificando-o, sobretudo, com o Estado e sua onipotncia.
Todavia, na busca destes objetivos resultou violado o princpio da legalidade nesse
sistema jurdico, estando apenas formalmente vigente. Com a no consagrao do princpio da
reserva legal, deixando ao executivo o poder de emanar normas; e, com a expedio de leis
extravagantes que expandiam o campo das condutas incriminveis, davam amplo arbtrio aos
Tribunais Excepcionais, antecipavam os limites de punibilidade do fato, alm de preverem
tipos penais abertos e genricos.
Observa-se que o Cdigo Rocco inseriu em sua parte especial os delitos contra o
Estado, dando a eles especial ateno, ao ponto de prevalecerem sobre os interesses
individuais da pessoa humana. Institui-os com carter abstrato e pblico, fazendo com que o
direito penal no mais fosse baseado sobre a ofensa de um bem ou interesse, mas sobre a
violao do dever de obedincia da lei ou da obrigao de fidelidade com o Estado.
Ponto diferencial neste sistema jurdico foi a instaurao de trs formas de dissenso
poltico: a magistratura ordinria, o Tribunal Especial e o confinamento policial. Este ltimo
era legalmente previsto na Lei de Segurana Pblica, sendo responsvel por prevenir e
eliminar as manifestaes sociais nocivas ou perigosas. Apesar de formalmente previsto em
lei, tal forma de dissenso poltico tinha pressupostos extremamente genricos e
indeterminados, a ponto de incidir uma aplicao absolutamente discricionria.
Com efeito, no exame ao Cdigo Penal, o principio da legalidade previsto no art. 1
resulta formalmente violado tanto na parte especial como na parte geral do Cdigo.
Entretanto, verifica-se que a inteno fascista era de fazer prevalecer a defesa de tal principio,
porm, identificando-o com o plo da lei potncia, resolvendo-se na glorificao da
onipotncia do Estado. Tendo-se a convico de que uma magistratura hierarquizada e
engessada nos esquemas de silogismo-judicial fosse a melhor garantia de uma sociedade
ordenada. Portanto, a legalidade sugeriu a introduo de um rgida hierarquia das fontes,
uma idia silogstica de interpretao judicial e a proibio do recurso analogia na
interpretao-aplicao da lei penal (COSTA, 2007, p. 17-18).
Enfim, no Estado italiano de Mussolini o princpio da legalidade foi manipulado
conforme os anseios governamentais, estando previsto apenas em seu aspecto formal, j que
substancialmente era freqentemente violado.
Referncias Bibliogrficas
ANTOLISEI, Francesco. Scritti di diritto penale. Milano: Giuffre, 1955.
ASUA, Luis Jimenes de. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1950.
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MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale: Parte Generale. Milano: CEDAM, 2007.
MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal. Traduo de Santiago Sentis Melendo.
Buenos Aires: Ediar, 1948.
701
Graduada e mestranda pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob orientao do Professor
Titular Eduardo Cesar Silveira Vita Marchi.
702
Introduo1
Para RICCOBONO (1975, p. 1-2), Roma criou duas vezes o direito: Na primeira vez,
um direito bastante rudimentar, formal e rigoroso, materializado pela lei das XII Tbuas, e, na
segunda, um direito com caractersticas universais cujas regras, desenvolvidas aps as
Guerras Pnicas, perduram hodiernamente.
Ainda para o autor, tais momentos to diferentes encontrariam justamente na
codificao de Justiniano o ponto mdio da vida do direito romano. Isso porque sua obra
representa o pice de aperfeioamento do direito tosco e primitivo caracterstico do ius civile.
O texto contido no Corpus Iuris Civilis, porm, no apenas resultado da expanso
poltica de Roma, do desenvolvimento de seu comrcio e vida social, bastante influenciada
pelo contato com a cultura e a civilizao helnicas (CRREA, 1996, p. 77-92).
A obra tambm encerra ideais que representam a identidade desse novo perodo da vida
romana. E os valores trazidos pela tica crist, como se verificar, so inerentes sua
formao e tiveram especial influncia no tratamento dado ao devedor nas relaes
obrigacionais.
Afinal, foram as idias trazidas pelo Cristianismo que, mais do que um simples
desenvolvimento, apresentaram verdadeira mudana na forma como as garantias eram ento
tratadas (BIONDI, 1952, p. 217): Credor e devedor so colocados em um plano igualitrio
(DE MARTINO, 1999, p. 45) a partir de ideais de benevolncia e compaixo em relao a
esse ltimo (BIONDI, 1952, p. 219).
E essa a lgica que circunda o desenvolvimento do favor debitoris, ou seja, a
tendncia que se verificou, a partir dos imperadores cristos, de que a proteo ao devedor
fosse adotada como causa favorabilis nas fontes jurdicas romanas, em contraposio
postura adotada no perodo clssico, que se apoiava substancialmente no interesse do credor.
Nesse sentido, criada uma nova orientao do direito das obrigaes: O devedor no
uma parte, de que se possa pretender inexoravelmente a prestao, mas um homem que se
encontra em um particular estado de debilidade.
Vale, contudo, lembrar que o favor debitoris no significou a anulao do regime
jurdico que visa a proteo do crdito ou a universal remisso do dbito. Antes, resultou na
humanizao de regras jurdicas.
O instituto, portanto, seria carregado de um senso difuso de humanidade, explicitamente
invocada, ainda que com sentidos variados (BIONDI, 1952, p. 257), nas leis e nos textos
antigos, como, ad es., Pomp 35 ad Sab., D. 13, 7, 6, pr.
Por isso, dada a fora que acreditamos ter os princpios cristos exercido sobre o direito
no perodo de que se pretende tratar, iniciaremos o trabalho com uma necessria exposio,
sobre a codificao justiniania e a influncia que o Cristianismo exerceu sobre suas regras.
Importa ressaltar que no pretende o presente trabalho esgotar o tema da proteo s
cobranas vexatrias no direito justinianeu. Antes, apresentar um panorama geral sobre a
questo, com a preocupao de que sejam evidenciados os novos ideais presentes na
sociedade romana ps-clssica que levaram a tais mudanas.
* Nas notas de rodap, a rigor, por praxe acadmica, adotar-se-iam as regras trazidas por E. C. SILVEIRA
MARCHI, Guia de Metodologia Cientfica (Teses, Monografias e Artigos), 2 ed., Lecce, Grifo, 2004, pp. 179235. No entanto, considerada a exigncia trazida especificamente pelo edital do V Congresso Brasileiro de
Histria do Direito, promovido pelo Instituto Brasileiro de Histria do Direito em 2011, foram utilizadas no
presente trabalho as normas da ABNT, no modelo de citao Autor-Data.
703
1 A codificao de Justiniano
A codificao de Justiniano no pode ser vista como algo pontual, mas como resultado
de movimentos precedentes de sistematizao de regras jurdicas (SCHIPANI, 1999, p. 15).
Erro grave, inclusive, aprofundar seu estudo sem que se considere o contedo trazido pelo
cdigo Teodosiano (ARCHI, 1976, p. 28-31), de que refletiu mesma base ideolgica
autoritria, burocrtica e crist (DE MARINI AVONZO, 1999, p. 335), marcada, sobretudo,
pela busca da associao entre leges e iura (SCHIPANI, 1999, p. 22).
Vale notar que, na mencionada compilao, j se verificava tambm a preocupao do
legislador de que toda contradio fosse eliminada, como se verifica em C. Th. 1, 1, 5;
devendo o texto normativo ser apresentado de forma clara, conforme C. Th. 1,1,6, pr-1.
O presente captulo destina-se a apresentar a mais famosa codificao romana sob a
tica de ideais que acreditamos terem exercido influncia sobre seu texto.
A apresentao, ainda que breve, ser til melhor compreenso dos fatores que teriam
justificado as disparidades de tratamento do credor inadimplente apresentadas pela antiga Lei
das XII Tbuas e, muitos sculos depois, pelos fragmentos correspondentes ao tema trazidos
pelo Corpus Iuris Civilis.
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Tanto que, no sculo II, Celso cria a famosa definio ius est ars boni et aequi, ou seja,
a definio de direito necessariamente passa pelas idias do que bom e equitativo. Essa
definio foi inserida colocada por Justiniano como epgrafe de seu Digesto (Ulp. 1 inst., D.
1, 1, 1).
Assim, fides, bonum et aequum, como se demonstrou, foram cruciais no processo de
desestruturao do direito arcaico, ao traarem as linhas do direito equitativo e sua difuso
pode ser considerada essencial para que se possa justificar a posterior aceitao dos ideais
trazidos pelo Cristianismo.
Com o esprito cristo, que, antes dos editos de Milo e de Tessalnica, h praticamente
trs sculos vinha se difundindo na sociedade romana, vieram significativas mudanas: A
universalidade e a espiritualidade passam a ser foras construtivas de um novo direito. So os
valores que guiam Justiniano na empreitada que, mais do que rdua, parecia impossvel (C.
Deo auctore 2).
Como afirma, BIONDI (1952, p. 28-29), romanismo e cristianismo so duas grandes
foras espirituais, que, partindo de construes diversas, em um determinado momento
histrico se confundem e passam a seguir mesma direo, confluindo para o fim da sociedade
antiga (COULANGES, 1870, p. 472).
No toa, aquele que se depara com a legislao ps-clssica, ainda que de modo
sumrio, confrontando-a com a precedente, tem mesmo a impresso de ingressar em um
mundo diverso.
medida que o cristianismo ascendia, os cdigos romanos iam admitindo novas leis, j
no por subterfgios, mas abertamente e sem hesitaes. Tanto que na codificao de
Justiniano, em uma passagem de Papiniano, foi inserida a mxima de a religio prevalece
sobre o direito (Pap. 8 quaest., D. 11, 7, 43).
A obra de regenerao do direito, anunciada pela filosofia estica, continuada pelos
nobres esforos dos jurisconsultos romanos, e esboada pelos artifcios da jurisdio
pretoriana, s pde ter completo xito quando conseguiu a independncia que a nova religio
lhe oferecia.
Extintos os penates domsticos e deuses lares, a antiga constituio da famlia no mais
se justificava. Tampouco as regras que de sua organizao derivavam.
Na obra de Justiniano, so misturadas todas as foras espirituais, antigas e novas, do
mencionado romanismo e do novo cristianismo: Fides, pietas, humanitas, bonum et aequum,
so aglutinadas para constituir uma nova gama de princpios, para formar uma nova
conscincia comum.
Por outro lado, os elementos formais de direito perdem fora em detrimento daqueles
considerados substanciais, como o comportamento honesto, a verdade, a realidade da vida, a
fraternidade entre todos os homens, a caridade e a ajuda mtua que combate todo egosmo
(RICCOBONO, 1975, p. 34).
O tema do presente trabalho, como no poderia deixar de ser, no constitui exceo s
mencionadas tendncias dos perodos clssico e ps-clssico. No prximo captulo, trazemos
um rol exemplificativo de como as mudanas trazidas por essa nova corrente de idias
influenciou o regime de proteo ao devedor.
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Tab. 3, 9:
Ast si plures erunt rei, tertIs nundinis
parteis secanto; si plus minusve
secuerunt, se fraudEsto: Si volent, uls
Tiberim peregre venumdanto.
Como se pode perceber pelos textos, para constranger ao pagamento de seu crdito, o
credor dispunha de mecanismos legais que lhe permitiam restringir a liberdade do devedor e,
inclusive, dividir as partes de seu corpo, no caso de diversas partes atuando no plo ativo da
relao.
Nesta ltima hiptese, como lembra MEIRA (1959, p. 62), provavelmente mais
comum que fosse efetuada a venda. Tal opo mostrar-se-ia muito mais interessante aos
credores que, por intermdio da venda do escravo, poderiam recuperar o valor do crdito a
que teriam direito.
De fato, bastante lgica parece a interpretao do autor, sobretudo se a considerarmos
luz do pragmatismo com que os romanos tratavam seus negcios. E, com base na leitura do
fragmento acima mencionado (Tab. 3, 9), nos permitimos ir, inclusive, alm.
Isso porque, apenas em perodo muito posterior, ao se tratar dos direitos reais de
garantia, que foi prevista a hiptese de que o excedente da venda fosse restitudo ao devedor
inadimplente (BURDESE, 1949, p. 25).
Logo, no seria absurdo imaginar que, com a venda de seu devedor como escravo a
estrangeiro, ao credor fosse facultado reter os lucros que a transio lhe geraria, ainda que em
muito excedessem o valor do objeto do negcio originrio.
Ainda, para conservar a eficcia de tais medidas, na mesma tbua foram, inclusive,
previstos mecanismos que garantissem a priso do devedor. Assim em,
Tab. 3, 7:
Si volet, suo VIto; ni suo VIt; qui em O devedor preso viver sua custa, se quiser; se
vinctum habebit, libras faRis endo dies no quiser, o credor que o mantm preso dar-lhedato; si volet, plus dato.
por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio.
(Traduo nossa).
Tab. 3, 8:
Ni cum eo pacit, LX dies endo vinculis
retineto; interibi trinis nundinis continuis
in comitium procitato, aerisque aestimiam
judicati praedicato.
Vale, ainda, ressaltar que a execuo se fazia por meio de uma manus injectio, de
origem remota (Tab. 3, 5) e que eram prisioneiros no apenas os devedores civis (pecunis
credita), mas, tambm, os que por delito causassem algum dano a terceiros (qui noxam
meruissent). (Meira, 1959, p. 103),
709
Foi apenas com a Lei Poetelia Papiria que o devedor passou a responder pelo dbito
com seu patrimnio.
A data exata da lei bastante incerta, assim como seu contedo, uma vez que, de seu
texto original, nada sobreveio posterioridade.
Isso porque poucas so as fontes clssicas a respeito da Lex Poetelia Papiria. As mais
importantes so dois trechos, um de Tito Livio (Lib. 8, 28) e outro de Varro (De lingua
latina, 7, 105), que, grosso modo, divergem, sobretudo, no sentido que entregam palavra
nexum. Alm dessas, poderiam ainda ser indicados alguns passos de menos expresso, como
Ccero, De republica, 2, 34 e Gaio 3, 189
Sabe-se apenas com certeza que entrou em vigor na primeira metade do sculo IV a.C, a
partir de quando, conseqentemente, a obrigao deixa de vincular o corpo do devedor, como
prescrevia o antigo ius civile.
Assim, teria essa lei proibido a priso por dvidas civis. A partir dela, o patrimnio
individual que respondia pelos compromissos financeiros.
Tal medida inaugurou verdadeira fase de liberdade sociedade romana (Liv., Lib. 8,
28). O ordenamento amenizou o sofrimento dos devedores, antes sujeitos s mencionadas
humilhaes.
Esse, ainda, foi o impulso necessrio para que, sculos mais tarde, em 422 d.C, Honrio
e Teodsio determinassem a perda do crdito, nos casos em que o credor efetuasse sua
transferncia a uma pessoa mais poderosa.
o que se verifica em C. Th. 2,13,1, que tambm pode ser encontrado em Hon. et
Theod., C. 2, 13, 2:
Si cuiuscumque modi cautiones ad
potentium fuerint delatae personas, debiti
creditores iactura multentur. Aperta enim
credentium videtur esse voracitas, qui
alios
actionum
suarum
redimunt
exactores.
710
Estabelecida a regra, contudo, ainda era necessrio melhor regul-la, com a criao de
mecanismos que atingissem o patrimnio do devedor, de modo a causar-lhe o menor prejuzo
possvel. Isso porque, reforamos, os ltimos sculos do arco temporal que caracteriza o
ordenamento romano foram marcados pelo predomnio do princpio do favor debitoris.
Dentre as regras trazidas pela compilao, est a vedao da cobrana de juros pelo
cessionrio.
Para impedir que especuladores adquirissem facilmente crditos e tambm para
colocar o devedor ao abrigo dos vexames a que ficariam expostos com essas operaes a
constituto Anastasiana, constituio imperial de Anastasio, teve papel de grande relevncia.
Assim em Anast., C. 4, 35, 22, pr:
Per diversas interpellationes ad nos
factas comperimus quosdam alienis
rebus fortunisque inhiantes cessiones
aliis competentium actionum in semet
exponi properare hocque modo diversas
personas
litigiorum,
vexationibus
adficere, cum certum sit pro indubitatis
obligationibus eos magis, quibus antea
suppetebant, sua vindicare quam ad alios
ea transferre velle.
Pelo diploma legal, ficou vedado ao cessionrio exigir do devedor os juros do preo, em
qualquer hiptese. Em especial, Anast., C. 4, 35, 22, 1:
...si quis datis pecuniis huiusmodi subierit
cessionem, usque ad ipsam tantummodo
solutarum pecuniarum quantitatem et
usurarum
eius
actiones
exercere
permittatur...
Essa proibio no apenas foi confirmada, como tambm ampliada por Justiniano, que,
em Iust., C. 4, 35, 23, pr, ressalta a importncia das medidas tomadas por Anastsio, com
expressa meno ao imperador:
Anastasio divae memoriae principi
iustissima constitutio conscripta est tam
humanitatis quam benivolentiae plena,
ut ne quis alienum subeat debitum
cessione in eum facta et amplius
consequatur a debitore his, quae
praestavit cessionis auctori, exceptis
quibusdam casibus, qui specialiter illi
sanctioni continentur
711
Importa ressaltar que tambm a cesso de dbitos foi instituto conhecido pelos romanos,
ainda, que, para alcan-la, recorressem apenas a dois meios indiretos, quais sejam: a novatio
e a procuratio in rem suam.
No entanto, de se notar que, ao contrrio do que ocorria na cesso de crditos, em que
o assentimento do devedor apenas era necessrio na novatio, aqui, na cesso de dbitos,
tambm na procuratio in rem suam era necessria a concordncia do credor (GUARINO,
2001, p. 610).
Constantino, que tambm teve sua obra fortemente marcada pelo esprito cristo,
determina a impossibilidade de que coisas ou direitos litigiosos fossem transferidos por meio
de venda, doao ou qualquer outro contrato.
Em Const., C. 8, 36, 2:
Lite pendente actiones, quae in iudicium
deductae sunt, vel res, pro quibus actor a
reo detentis intendit, in coniunctam
personam vel extraneam donationibus
vel emptionibus vel quibuslibet aliis
contractibus minime transferri ab eodem
actore liceat, tamquam si nihil factum
sit, lite nihilo minus peragenda.
712
Alm disso, Justiniano tambm determina pena aos magistrados que, sob ameaa de
punio corporal, constranjam o devedor cessio bonorum que o reduzisse misria, quando
este jurasse na presena de evangelhos que no tinha condies de satisfazer a dvida (Nov.
135).
No entanto, no apenas em relao cesso de crdito as normas de proteo se
aplicam.
mantida a proibio ao crcere privado, ad es., inclusive para execuo pessoal dos
devedores. Essa proibio, vale salientar, no novidade trazida pelo gnio criativo do tardoimprio. Desde 388, no se permitia o crcere privado, sob pena de severa punio ao infrator
(MOREIRA ALVES, 1997, p. 118).
Isso est expresso em C. Th. 9,11,1:
Si quis posthac reum privato carceri Se algum ento enviar uma pessoa acusada a
uma priso privada, ele dever ser condenado por
destinarit, reus maiestatis habeatur.
alta traio. (Traduo nossa)
Alm disso, em 526, entendendo ser injusta a prtica de injria aos cadveres,
Justiniano determinou a perda do crdito ao credor que impedisse o sepultamento do devedor.
Nesse sentido, Iustinus, C. 9, 19, 6:
Cum sit iniustum et nostris alienum
temporibus iniuriam fieri reliquiis
defunctorum ab his, qui debitorem sibi
esse mortuum dicendo debitumque
exigendo sepulturam eius impediunt, ne in
posterum eadem iniuria procederet
cogendis his ad quos funus mortui pertinet
sua iura perdere, ea quidem, quae mortuo
posito ante sepulturam eius facta fuerint
vel exigendo quod debitum esse dicitur vel
confessiones aliquas aut fideiussorem aut
pignora capiendo, penitus amputari
praecipimus: redditis vero pignoribus vel
pecuniis quae solutae sunt vel absolutis
fideiussoribus et generaliter omnibus sine
ulla innovatione in pristinum statum
reducendis principale negotium ex integro
disceptari: eum vero, qui in huiusmodi
deprehensus fuerit flagitio, quinquaginta
libras auri dependere vel, si minus idoneus
sit ad persolvendum, suo corpore sub
competenti iudice poenas luere.
713
No entanto, como lembra MOREIRA ALVES (1997, p. 120), apesar dessa nova
tendncia trazida pelos princpios cristos, no direito romano, no se chegou a se admitir, por
exemplo, que acontecimentos imprevistos que modificassem substancialmente as condies
em que o contrato fora celebrado pudessem exonerar o devedor das obrigaes contradas, ou,
pelo menos, atenuar-lhe as conseqncias.
Para uma anlise mais aprofundada daquilo que que pode ser considerado o grmem das
teorias que posteriormente se desenvolveram sobre essa questo, sugerimos a leitura de
Ccero, De officis, 1, 10.
4 Concluso
1.
Procuramos, no presente trabalho, traar o caminho percorrido pelo novo
direito codificado por Justiniano, que se separa, substancialmente, da arcaica tradio jurdica
trazida pela lei das XII Tbuas, especialmente em relao s normas de proteo ao devedor.
So bastante evidentes, no que diz respeito s cobranas vexatrias, as discrepncias no
que tange forma como a Lei das XII Tbuas e o Corpus Iuris Civilis tratam do tema.
No perodo mais arcaico, quando a execuo se dava exclusivamente sobre o corpo dos
devedores, em relao a estes, eram aceitos castigos cruis, como o corte seus membros e a
posterior diviso entre seus credores.
J o direito justinianeu, guiado por lgica diversa, teve por mrito a flexibilizao de
regras, com mecanismos que desestimulassem a cesso de crditos e, dentre outras coisas, a
manuteno da proibio ao crcere privado em caso de dvidas.
Assim, no h nenhuma dvida de que, por intermdio da obra do imperador,
confirmada a tendncia trazida pelo princpio do favor debitoris, com a humanizao das
regras do direito quiritrio determinada pelo novo ideal cristo de justia.
2.
O Corpus Iuris Civilis, longe de ser criao original, teve por base textos de
autores clssicos. Trata-se, portanto, de compilao que predominantemente se presta a
confirmar os ideais j existentes, apresentando, sob carter excepcionalssimo, regras novas.
Da a importncia de serem analisados, em conjunto com a questo da cobrana
vexatria, os fatores externos que contriburam para a formao da mentalidade justiniania.
Isso porque os textos disposio do imperador para sua rdua tarefa eram em nmero
bastante elevado. A escolha de uma ou outra linha de pensamento e a insero ou no de
determinados institutos jurdicos certamente teve lgica certa. E acreditamos que muitos
desses porqus se encontrem justamente no cristianismo.
3.
De forma alguma se pretendeu, como acreditamos ter ficado claro na
exposio, desprezar os ideais que j permeavam a atividade do pretor no perodo clssico,
aqui representados pelos conceitos de fides, bonum et aequum e tambm pela filosofia estica,
e que tanto contriburam para a humanizao das regras quiritrias.
certo, contudo, que o direito romano logrou sua universalidade no apenas por ter-se
impregnado de uma audaz conscincia moral, mas, essencialmente porque, iluminado pela
tica crist pde continuar dirigindo a vida civil moderna.
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715
716
717
1 Introduo
A Histria do Direito no Brasil est sendo (re)escrita, abrindo espao para novas
metodologias de se fazer Histria. Buscando novas leituras, fontes e metodologias, um
perodo que parece instigante na Histria do Direito Brasileiro ocorre na passagem do Imprio
para a Repblica, que coincide com a passagem do sculo XIX para o sculo XX e com a
emergncia do Estado de Direito contemporneo no pas.
Ideais positivistas e um contexto histrico internacional influenciaram a mudana de
governo e de organizao do Estado brasileiro. Para concretizar formalmente essa alterao
jurdica surge uma nova Constituio em 1891, a primeira da Repblica. Concomitantemente
surgem algumas leis em substituio s Leis do Imprio, almejando incutir no ordenamento
jurdico ptrio os ideais positivistas que pululavam no mbito intelectual. Nessa esteira, surge
o Cdigo Penal de 1890 (Decreto n 874), substituindo o Cdigo Criminal do Imprio de 1830
(Lei de 16/12/1830).
A partir desse contexto jurdico emerge um questionamento que o presente trabalho
pretende responder; questiona-se se houve alguma mudana no tratamento da vtima no
Direito Penal e no Direito Processual Penal.
Como resposta ao problema proposto tem-se que, mesmo ocorrendo uma mudana de
perspectiva saindo do enfoque no crime para o enfoque na pena como corrobora a prpria
mudana de nome do Cdigo que trata do direito material penal , no houve mudana
significativa em relao ao tratamento da vtima. Ela continua desempenhando um papel
secundrio.
Pautado por uma metodologia concernente metodologia da Histria das Ideias, so
adotadas como fonte de pesquisa tanto as leis e alteraes legislativas quanto tambm textos
literrios de autores do perodo, como, por exemplo, Machado de Assis e Euclides da Cunha.
Os textos literrios ajudam a compreender o contexto social em que ocorreu o advento
da Repblica, bem como as mudanas provocadas na sociedade por essa nova realidade
jurdica e, especificamente, ajudam a compreender o papel da vtima no Direito Penal. Tais
obras literrias compem um cenrio para a explicao da vitima como sendo um personagem
cujo papel de coadjuvante na histria. A histria no existe sem a vitima, assim como o
processo no se forma sem ela, mas seu papel quase imperceptvel em muitos casos, ficando
o foco sobre o crime, a pena ou prprio criminoso. Essa perspectiva se repete diante do
Direito.
718
O fazer do historiador a partir da Histria das Ideias parte, em geral, de textos que
tiveram insero significativa em uma sociedade para se fazer uma anlise de sua repercusso
e influncia, bem como de quanto o mesmo texto reflete dos pensamentos e hbitos do
contexto/sociedade em que foi elaborado. Nesse sentido, os textos e os nomes de autores
importantes no perodo so importantes para ajudar na construo da histria.
Diante de tal pensamento, tomou-se como ponto de partida para as investigaes acerca
do papel da vtima textos literrios escritos por Machado de Assis.
O autor j era renomado e bastante lido quando da passagem do Imprio para a
Repblica no Brasil, o que ocorre oficialmente em 1989. Alm disso, Machado de Assis ficou
conhecido no meio literrio e de crticas literrios por retratar e criticar os costumes e
sociedades de sua poca. Dentre os seus textos, em um considervel nmero deles se dedicou
a relatar a passagem para a Repblica e, especialmente, em criticar a Repblica.
Como dois dos exemplos mais marcantes de sua obra crtica Repblica e seu
surgimento, pode-se destacar o texto A Serenssima Repblica e o livro Esa e Jac. Ambos
tratam da passagem do Imprio para a Repblica tecem crticas esta ltima, bem como
retratam que o movimento republicano no atingiu de forma macia e no teve a adeso
propagada da sociedade da poca.
Para anlise no presente trabalho, sero adotados especialmente os textos Pai Contra
Me, O Enfermeiro e A Causa Secreta, todos os trs contos de Machado de Assis e trazem
como caractersticas o cometimento de algum ato ilcito e servem de anlise para a prpria
situao da vtima.
Em relao ao perodo histrico brasileiro do surgimento da Repblica tambm
possvel relacionar outros autores literrios para auxiliar na abordagem, como, por exemplo,
Euclides da Cunha. O foco do trabalho, contudo, se concentra nos textos de Machado de
Assis.
A importncia e pertinncia de se trabalhar a literatura no que se toca Histria do
Direito se justifica no apenas pela abordagem feita pelas novas metodologias como a da
Histria das Ideias, como tambm se consolida por novas abordagens e estudos feitos na seara
de Direito e Literatura.
Hoje em dia cada vez mais comum e maior o nmero de autores que trabalha a
interface entre Direito e Literatura. As abordagens so as mais variadas possveis. Pode-se
trabalhar um paralelo entre Direito e Literatura, a utilizao da Literatura como substrato para
se explicar ou compreender um tema jurdico e mesmo a abordagem do Direito como sendo
uma construo prxima da construo literria, o que permitiria adotar elementos prprios da
Literatura para se trabalhar o Direito.
No presente trabalho no se tem por objetivo adotar especificamente uma nica dessas
vertentes ou deixar de maneira marcada a opo principal por uma delas. O que se pretende
utilizar textos literrios como fonte de compreenso e contextualizao de textos jurdicos e
mudanas ocasionadas no Direito no perodo de transio entre o Imprio e a Repblica no
tocante vtima.
Importante ainda perceber que, para autores e crticos literrios como Antnio Cndido,
a Literatura no Brasil possui um papel relevante no apenas nas artes mas tambm na prpria
educao e difuso do conhecimento sobre o pas interna e externamente. Embora tenha
sofrido uma vasta influncia da literatura estrangeira, principalmente em sua forma de
expresso e em razo da existncia de uma considervel quantidade de relatos de viagens pelo
Brasil, os temas versavam normalmente sobre temas nacionais.
719
720
Uma vez que a vtima passa a ser anulada em relao sua participao no processo
penal, o papel ento por ela ocupado passa a ser exercido por outros sujeitos, que se colocam
no papel de vtima.
A partir do monoplio da Justia, ou melhor, da aplicao jurisdicional, o Estado
muda o enfoque do Direito Penal, que antes era centrado na retributividade e passa ento a
recair sobre o ato criminoso, o delito. A vtima direta tambm perde seu lugar no Direito
721
Penal, sendo gradualmente excluda do processo. A vtima principal passa a ser o Estado ou
a sociedade ou mesmo o prprio rei, dependendo da situao e contexto relegando a um
papel praticamente nulo a vtima direta do fato criminoso.
Observa-se ainda que, mesmo com uma mudana dos sujeitos que ocupam o papel de
vtima principal da ofensa provocada pelo delito, a vtima direta do fato no recupera seu
papel no direito e processo penal. A vtima principal do delito deixa de ser o soberano e passa
a ser a sociedade, mesmo assim a pessoa que foi vtima direta do delito no reincorporada
situao de vtima principal. Por outro lado, a tentativa de moderao das penas e reduo do
sofrimento para o criminoso preocupao crescente ao longo dos tempos.
O direito de punir deslocou-se da vingana do soberano defesa da sociedade. Mas
ele se encontra ento recomposto com elementos to fortes, que se torna quase mais
temvel. O malfeitor foi arrancado a uma ameaa, por natureza, excessiva, mas
exposto a uma pena que no se v o que pudesse limitar. Volta de um terrvel
superpoder. E necessidade de colocar um princpio de moderao ao poder do
castigo. (FOUCAULT, 1987, p.76)
722
tambm faz parte das maiores atenes a figura do criminoso, pois a ele, exclusivamente,
que so atribudas as penas. As penas atribudas ao criminoso servem no apenas de exemplo
para a sociedade, mas passam a ser encaradas como sendo medidas moderadas de punir o
criminoso e como sendo possuidoras de um carter pedaggico. Em outras palavras, a pena
passa a ser tratada como possuindo um aspecto educativo para o prprio criminoso, que
poderia se recuperar social e moralmente aps o cumprimento da pena.
Outro ponto de destaque ocorrido pelo advento do Cdigo Penal de 1890 o fato de que
as penas passam a ser predominantemente restritivas de liberdade. Abole-se a pena de morte
para crimes comuns, a pena de gals e a pena de trabalho forado. A principal pena para os
crimes tipificados passa a ser a pena de priso celular.
Diante dessas alteraes na prpria descrio e imposio das penas, pode-se perceber
mais uma vez a crescente preocupao com a figura do criminoso.
Por outro lado, o tratamento dispensado ao criminoso no foi o mesmo dado vtima do
delito. Esta permaneceu quase que invisvel ao Direito Penal e ao Processo Penal, mesmo
havendo ocorrido uma srie de alteraes em relao s penas e preocupao com o
criminoso.
A vtima continua a ocupar um papel quase nulo no Direito Penal, mesmo havendo uma
mudana significativa de perspectiva.
Neste contexto, o silncio que a legislao faz acerca da vtima revelador. Em nenhum
momento o Cdigo Criminal do Imprio ou mesmo o Cdigo Penal de 1890 faz alguma
referncia vtima do delito. Em outras palavras, a omisso legal sobre a vtima j demonstra
que ela ocupa um papel nfimo no sistema penal do perodo.
O fato de a vtima no ser expressamente tratada pela legislao da poca, contudo, no
elimina a sua importncia para o Direito Penal. Embora seja anulada e invisibilizada, a vtima
cumpre um papel de coadjuvante em relao ao crime e ao Direito Penal.
Sem a vtima, no h que se falar em existncia de crime. Dessa forma, embora a vtima
no seja chamada a participar do processo penal ou nem mesmo seja mencionada no Cdigo
Penal, ela desempenha um papel essencial ao Direito Penal.
Uma interpretao mais bvia faz compreender, por exemplo, que a vtima importante
para a existncia do corpo de delito. Embora muitas vezes a vtima no desempenhe um papel
ativo, ela necessria nem que seja como portadora do corpo de delito, elemento capaz de
comprovar a existncia e materialidade de um crime.
Neste contexto, no apenas para a existncia do crime, mas tambm para a existncia da
histria necessria a existncia da vtima. Contudo, como o foco da legislao voltado para
o criminoso e o da literatura para o personagem principal ou mesmo o ato em si, a vtima fica
invisvel, muitas vezes no sendo sequer tratada ou mencionada.
Um exemplo em que tal situao pode ser observada vislumbrado no conto Pai Contra
Me, de Machado de Assis. Neste conto, uma escrava foge do seu senhor e localizada por
um caador de recompensas. Toda a histria gira em torno da situao do caador e da
escrava, ambos com filhos recm-nascidos. O senhor, que seria a vtima direta do delito, em
momento algum aparece na histria ou lhe atribuda alguma importncia.
O referido conto, assim como o conto A Causa Secreta, do mesmo autor, so
contemporneos s alteraes no Direito Penal do Brasil de fins do sculo XIX e refletem na
literatura o tratamento da vtima semelhante ao que lhe era dado pelo Direito.
723
6 Concluso
724
Diante de tudo o que foi estudado e exposto anteriormente, possvel concluir que,
mesmo com a preocupao humanista crescente em relao ao direito penal e figura do
criminoso, essa preocupao no atingiu de forma imediata a preocupao com a vtima.
Mesmo as ideias positivistas e humanistas tendo reflexos no Brasil e influenciando a
passagem do Imprio para a Repblica, no houve uma evoluo no tratamento do papel da
vtima no Direito Penal, situao que pode ser confirmada tambm por textos literrios da
poca.
Embora haja uma tentativa de se enfocar mais a pessoa do criminoso e,
consequentemente, humanizar e moderar as penas, a mesma tentativa no feita em relao
vtima.
A vtima essencial ocorrncia do crime e da histria, porm muitas vezes anulada
no Direito Penal, no processo e na Literatura, aparecendo raras vezes, sempre na tentativa de
interferir-se diretamente na punio do criminoso em razo das caractersticas pessoais da
vtima.
Em outras palavras, a vtima desempenha um papel de coadjuvante no Direito Penal e
na Literatura, muitas vezes no estando sequer presente em cena, mas seu papel
fundamental para os acontecimentos e para a existncia da prpria histria ou delito.
Apenas recentemente que a vtima vem tendo seu papel reconhecido e h uma
tentativa de lhe conferir participao mais ativa no processo, j que essencial para a
existncia do prprio crime. A vitimologia tenta resgatar o papel e a importncia que a vtima
possua durante o perodo histrico em que preponderou o exerccio da vingana privada,
contudo sob um novo aspecto e sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito.
A tentativa de se resgata o papel da vtima est cada vez mais em voga, o que no
aconteceu na passagem do Imprio para a Repblica, permanecendo a vtima omitida de boa
parte do Direito e da Literatura at recentemente.
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727
Bacharel e Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho UNESP,
campus de Franca/SP, sob a orientao da Profa. Dra. Juliana Presotto Pereira Netto. Bolsista FAPESP.
julia_lenzi@yahoo.com.br.
**
Professora Doutora do Curso de Direito da Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho
UNESP, campus de Franca/SP. jprepen@gmail.com.
728
Introduo
O direito do trabalho e a seguridade social nem acabaram de
exercer os seus legtimos papis democrticos de instrumento
de mudana social, de distribuio de renda, de justia social,
e j se est dando como excessivo e prejudicial s boas
relaes dos fatores de produo1.
729
progressiva e concreta efetividade dos direitos humanos fundamentais, tal qual nos afirma
David Sanchez Rubio, quando argumenta que necessrio substituir o critrio de
rentabilidade pelo critrio de satisfao das necessidades humanas bsicas (SNCHEZ
RUBIO, 2010, p.88).
Essa tambm a lio de Gilberto Bercovici para quem o
elemento social do processo desenvolvimentista a aquisio da progressiva
igualdade de condies bsicas de vida, isto , a realizao para todo o povo, dos
direitos humanos de carter econmico, social e cultural, como o direito ao trabalho,
o direito educao, em todos os nveis, o direito seguridade social (sade,
previdncia e assistncia social), o direito habitao e o direito de fruio dos bens
culturais. Enfim, o desenvolvimento integral comporta, necessariamente, um
elemento poltico, que a chave de abbada de todo o processo: a realizao da vida
democrtica, isto , a efetiva assuno, pelo povo, do seu papel de sujeito poltico,
fonte legitimadora de todo poder e destinatrio do seu exerccio (BERCOVICI,
2005, p. 108).
2 Expresso utilizada por Uendel Domingues Ugatti (UGATTI, Uendel Domingues. Limites e possibilidades de
reforma na seguridade social. So Paulo: LTr, 2009) para definir o processo de construo e expanso da idia
de naturalizao do capitalismo de vertente neoliberal como nica forma de organizao social e de produo de
riquezas, falcia que escamoteia os custos humanos, ambientais e culturais desta autntica opo/escolha
poltica-econmica
730
Portanto, neste panorama de desmonte de um modelo estatal que sequer chegou a existir
de fato na realidade concreta dos povos latinos, o direito previdncia social passa a
constituir racionalidade de resistncia que irradia potencial emancipatrio e celebra o vrtice
tico dos direitos humanos, protegendo a dignidade e prevenindo o sofrimento humano. Desta
forma, a reafirmao da origem histrica desse direito fundamental no mbito nacional a
cabea pensa onde o p pisa tem o condo de afastar as compreenses simplistas,
desarticuladas e descontextualizadas, que apenas enfoquem o lucro empresarial como norte de
existncia e de possibilidade de concretude dos direitos humanos, porquanto a prpria
abordagem histrica deslegitime essa acepo.
731
Nesse diapaso, de relevo ressaltar que tambm a opo pelo marco temporal do ps30 no nos parece a mais acertada tendo em vista que, conforme nos informam Jaime A. de
Arajo Oliveira e Sonia M Fleury Teixeira (1989, p. 21), j ao final do ano de 1923, haviam
sido criadas 24 Caixas de Aposentadoria e Penso (CAPs), que abrangiam cerca de 22.991
segurados, tendo as mesmas alcanado arrecadao de 13.600:000$000 (treze mil e seiscentos
contos de ris), o que propiciou o gasto de mil e setecentos contos de ris (1.600:000$000)
com assistncia mdica e aposentadorias para seus beneficirios. Tais dados do suporte
ftico afirmao de que a Caixas de Aposentadoria e Penses dos anos de 1920 foram
3 Cumpre ressaltar que Srgio Pinto Martins destaca que o verbo dar parece ser mesmo o mais adequado
situao posta poca, uma vez que a concesso destas aposentadorias independia de qualquer contribuio
prvia. (NETTO, Juliana Presotto Pereira. A previdncia social em reforma: o desafio da incluso de um maior
nmero de trabalhadores. So Paulo: LTr, 2002. p. 51)
732
efetivamente implementadas, tendo surtido efeitos prticos nas vidas dos trabalhadores e
trabalhadoras por elas albergados.
Corroborando o acima exposto, destaca-se a opinio de Ricardo Antunes, para quem a
apropriao das conquistas operrias pelo governo getulista constituiu-se em importante
tcnica de propaganda poltica para a manipulao da opinio pblica, que transformava as
conquistas sociais em presentes, benesses providas pelo Estado Novo:
[...] o getulismo demonstrou enorme competncia ao captar algumas das principais
reivindicaes dos trabalhadores urbanos, reelabor-las e devolv-las como se
fossem uma ddiva do Estado. Getlio as apresentava como um presente para as
massas, como um pai que se antecipa e doa para seu povo algumas de suas
principais reivindicaes. [...]
Contra o mito do pai dos pobres, necessrio enfatizar que, desde a segunda metade
do sculo XIX e especialmente as primeiras dcadas do sculo XX, o movimento
operrio, em seus embates cotidianos, exigia a criao de uma legislao social que
garantisse os direitos do trabalho, como se pode constatar no herico exemplo da
greve geral de 1917. (ANTUNES, 2006, p. 506)
Desta forma, atesta-se que a dcada de 1920 ficar marcada pela significativa mudana
na postura, at ento essencialmente liberal individualista, do Estado brasileiro frente
problemtica trabalhista e previdenciria, postura essa que vinha pautando a atuao estatal
desde o final do Governo Provisrio, com a promulgao da Constituio de 1891, at por
volta de 1919, quando se deu a promulgao da primeira lei sobre acidentes de trabalho
(Decreto Legislativo n. 3.724, de 15.01.1919), fato histrico tomado como momento de
ruptura com as posturas4 liberais.
4 Destaca-se que a ruptura efetiva se deu com relao postura do Estado brasileiro frente a assim denominada
questo social, que deixa de pautar-se pela de absoluta represso, passando a constatar a necessidade de
alargamento das bases de consenso para que a ordem estabelecida continuasse de p (receio de que a
reivindicaes operrias, se no atendidas, acabassem por dar corpo a um movimento revolucionrio de
contestao ordem posta): coero preciso aliar a busca da ampliao das margens de consendo. Faz-se
necessrio responder, de alguma maneira, s demandas aceitveis da movimentao operria, ou seja,
obviamente, aquelas que no coloquem em cheque a prpria dominao da oligarquia agrria (OLIVEIRA,
Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury. (Im)previdncia social: 60 anos de histria da
Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 45). A ruptura com os ideais liberais questo bem mais
complexa, que no encontrou guarida neste momento histrico de nascimento da burguesia industrial nacional.
733
Destaque-se ainda, conforme leciona Emlia Viotti da Costa (1982), que nos primeiros
anos da Primeira Repblica (1889 a 1930), a questo operria no Brasil era tratada como
uma questo de polcia e no de poltica7 - a represso ao movimento operrio e s suas
lideranas amplamente documentada, havendo, inclusive, provas do processo de
internacionalizao da represso, que foi possvel devido cooperao entre os pases no
compartilhamento de informaes. Neste perodo, muito foi feito no sentido de proibir
demonstraes operrias, despedir lderes, deportar ou encarcerar trabalhadores
indesejveis, invadir sindicatos, destruir a imprensa operria [...] (COSTA, 1982, p. 219,
nota 46). E esse controle autoritrio tambm era exercido por meio da manipulao
5 Criara-se uma estrutura previdenciria caracterizada pela amplitude na definio de suas atribuies; pela
liberalidade na concesso de benefcios e servios, pela prodigalidade nos gatos com estes servios e benefcios;
e por outro lado, pela natureza fundamentalmente civil das instituies de Previdncia, tanto no que tange sua
gesto, quanto no referente sua estrutura financeira. (OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA,
Snia M. Fleury. (Im)previdncia social: 60 anos de histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985.
p. 34)
6 [...] esta livre-empresa deve ser compreendida como a empresa industrial, ento nascente entre ns, uma
vez que toda a discusso sobre o liberalismo estava praticamente restrita questo da interveno estatal sobre o
trabalho urbano. As condies de explorao no campo no eram objeto de debate semelhante, nem poca nem
por muito tempo depois. (OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury.
(Im)previdncia social: 60 anos de histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 36)
7 A ttulo ilustrativo, saliente-se que o presidente Washington Lus ainda diria que a questo social se resolve
com as patas dos cavalos. (OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury.
(Im)previdncia social: 60 anos de histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 45)
734
ideolgica, uma vez que os interesses do recm surgido parque industrial nacional eram
apresentados como sendo os interesses da Nao.
O controle estendia-se tambm manipulao ideolgica. Os interesses dos
industriais eram sempre apresentados como interesse nao. Os que criavam
tropeos realizao daqueles interesses promovendo lutas de classe ou tentando
criar leis perturbadoras do trabalho, cometiam crime de lesa-ptria. Alm de
manipularem as idias nacionalistas em seu benefcio, os empresrios no hexitaram
em caracterizar a fbrica como uma grande famlia e o patro como pai benevolente.
[...]. Apesar de sua insistncia na importncia do respeito s leis, os empresrios no
pareciam se sentir obrigados a respeit-las. Tanto assim que as leis passadas pelo
governo, com o objetivo de diminuir o conflito entre Capital e Trabalho, longe de
receberem o seu apoio foram frequentemente objeto de oposio e crtica e
raramente foram obedecidas. (COSTA, 1982, p. 221-222)
8 A autonomia do binmio Estado x sociedade civil, consagrado do iderio contratual liberal, sofre uma
espcie de choque de realidade, impondo-se a interveno estatal no sentido de regular os mercados em
decorrncia das novas e complexas relaes econmicas, as quais demonstravam que a acumulao de capital
tende a favorecer a prpria acumulao de capital, e no o desenvolvimento das naes e as to almejadas
promessas da modernidade de liberdade, igualdade e fraternidade. (UGATTI, Uendel Domingues. Limites e
possibilidades de reforma na seguridade social. So Paulo: LTr, 2009. p. 61)
735
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737
Ainda quanto temtica, destacam Jaime Antnio de Arajo Oliveira e Snia M. Fleury
Teixeira que a ruptura paradigmtica na forma de atuao do Estado brasileiro frente
questo social deu-se em conseqncia da forte presso exercida pelo movimento operariado
urbano que, organizado, passou a constituir fator de instabilidade social e ameaa premente
continuidade do status quo de dominao e explorao capitalista:
[...] necessrio relativizar a noo de paternalismo empregada por Malloy (1976)
para explicar a emergncia de uma legislao trabalhista e social nos anos 20 e, no
seu bojo, da Previdncia Social entre ns.
Estes acontecimentos no resultam, como o autor citado d a entender, de uma
surpreendente doao paternalista, elitista, por parte das classes dominantes,
vistas como se seguras de si e isoladas na cena poltica. Ao contrrio, so o produto
da presso operria interna, reforada pela ameaa que esta mesma classe colocava
no ar com sua ao no plano internacional; e num contexto de incio da crise da
prpria forma de dominao burguesa at ento vigente no pas. (1989, p. 49)
Consideraes Finais
Conforme se vislumbra ao longo de todo o trabalho, buscou-se focar na necessidade de
reafirmao da origem histrica dos direitos previdencirios, compreendendo-os enquanto
conquistas do movimento operrio do incio do sculo XX. Tal perspectiva de anlise
apresenta como finalidade nefrugica a construo de argumentos contrrios s propostas de
reformas liberalizantes cujo principal argumento centra-se na acusao de que o custeio
tripartite da proteo previdenciria (responsabilidade conjunta do Estado, dos trabalhadores e
dos empregadores) encarece a produo e torna no competitivos os produtos nacionais.
Busca-se, ainda, combater os entendimentos que se orientam na direo da privatizao do
cuidar de si prprio, os quais ressaltam a responsabilidade individual e a autonomia do
mercado auto-regulador como sustentculos do modelo econmico de progresso.
Nesse sentido, cumpre destacar o que Celso Fernandes Campilongo (1994, pp. 37-38)
denominou de Fenmeno da Desregulamentao, no mbito do qual ocorre uma
12 O Estado capitalista tem de tentar desempenhar duas funes bsicas e muitas vezes contraditrias: a
acumulao e a legitimao [...]. O Estado deve tentar manter ou criar condies em que se faa possvel uma
lucrativa acumulao de capital. Entretanto, o Estado tambm deve manter ou criar as condies de harmonia
social. (OCONNOR, James apud FREITAS, Riva Sobrado de. Estado e seguridade social: um exame
comparativo entre a experincia brasileira e os modelos de capitalismo. Dissertao de Mestrado. So Paulo:
Pontifcia Universidade Catlica, 1996. p. 53)
13A ttulo exemplificativo, destaca-se que Agnaldo Simes, reconhecendo ser uma sustentao terica
perssoalssima, contrria a tudo que se tem escrito sobre a temtica, sustenta que o seguro social brasileiro foi
institudo por iniciativa de dirigentes de empresas particulares, sem que existisse qualquer reivindicao dos
trabalhadores que, alis, ignoravam a natureza de uma tal instituio com as caractersticas adotadas . (NETTO,
Juliana Presotto Pereira. A previdncia social em reforma: o desafio da incluso de um maior nmero de
trabalhadores. So Paulo: LTr, 2002. p. 55)
738
14 [...] nos encontramos ante a um movimento de privatizao ainda maior da riqueza produzida nas relaes de
trabalho, ensejando o financiamento dos investimentos na produo a partir da apropriao de recursos pblicos,
de forma antidemocrtica, seja em seu sentido quantitativa ou qualitativo, tudo sob a batuta do iderio falacioso
de maior eficincia do sistema por meio dos ajustes estruturais a fim de garantir a governabilidade e o
emprego. Por essas razes, apesar da contextualizao que fizemos quanto ao nascimento do que hoje
concebemos por seguridade social, parece-nos que a admisso dessa avalanche ideolgico/reformista levada a
efeito pelo consenso neoliberal representa um gigantesco retrocesso s aspiraes emancipatrias humanas,
ainda que sua defesa, a princpio, represente a prpria manuteno da lgica capitalista. (UGATTI, Uendel
Domingues. Limites e possibilidades de reforma na seguridade social. So Paulo: LTr, 2009. p. 179)
739
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Luiz Filipe Arajo Alves, mestrando em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito na Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais, professor substituto no Departamento de Direito da Universidade
Federal de Viosa. Email: luiz-filipe@ufmg.br ou luiz-filipe@ufv.br
741
Introduo
Comumente se diz que a histria contada pelos vencedores, mas no campo das ideias a
histria contada pela tradio, repetida nas academias, estampadas nos livros, enfim, a
tornar-se incontestvel para o estudioso. Todavia, a apreenso de um fato histrico, de uma
compreenso, de uma ideologia, de uma instituio, de uma valorao, ser obtida de forma
mais contrastada no quando se parte do que ou foi, mas contra quem ou o qu se ops o
tempo. O dito esprito do tempo [Zeitgeist]1 no uma abstrao do pensamento corrente em
dado contexto histrico, na realidade a representao de todos os pensamentos e saberes em
tenso naquela contingncia espao-temporal.
No campo da histria, mais especificamente na Histria da Filosofia, pode-se trazer
como ponto de partida a abordagem proposta pelo filsofo francs Michel Onfray em sua obra
Contra-Histria da Filosofia2. Sua proposta no elucidar a repetida Histria Filosofia pelos
ditos pensadores-vencedores, mas a partir daqueles que voltaram-se contra o pensamento do
seu tempo, da tradio. Tal postura claramente compreensvel luz, por exemplo, do
pensamento socrtico em oposio s abordagens da sofstica.
Entretanto, para no se adentrar nesse campo de reflexo, mas para caminhar na
pretenso do presente texto, esse percurso da tradio e da contracorrente3 mais tnue no
campo dos valores. Principalmente daqueles valores que foram sedimentados na tradio
ocidental durante sculos. Em relao a certas ideias e conceitos no se encontram frequentes
oposies, como Igualdade, Liberdade, Fraternidade, mas tambm Dignidade Humana,
Democracia ou ao Trabalho. O fato de no serem a todo tempo questionados na
contemporaneidade no os tornam verdades eternas, incontestveis e absolutas.
Na realidade esta tenso, contradio e afirmao do pensamento possibilita o prprio
desenvolvimento dos saberes. Se para Aristteles era a curiosidade que movia o homem
Filosofia, poderia-se dizer que a dvida sobre quais os caminhos a serem seguidos e
perseguidos que moveriam os homens a revolucionar o prprio pensamento. a incerteza
sobre a verdade, o caminho e a luz que faz a humanidade percorrer cambaleante no curso da
histria da cultura entre os corsi e ricorsi (Vico), entre as surgncias e ressurgncias
(Gilberto Freyre)4. Neste caminho so as sombras tradio que podem oferecer um
caminho para reavaliar os prprios valores que muitas vezes so tomados como irretocveis.
O presente artigo pretende analisar o valor do trabalho na antiguidade grega e seu
contraponto com a modernidade a partir da compreenso do filsofo alemo Friedrich
Wilhelm Nietzsche (1844-1900)5. Neste ponto, ser analisada a questo da escravido e do
1 Com relao ao Zeitgeist e sua origem cf. Philip M. Soergel (Ed.). Arts & Humanities Through the Eras:
The Age of the Baroque and Enlightenment (16001800). Thomson Gale, 2006. Pg. xiv.
2 Vide: ONFRAY, Michel. Contra-histria da filosofia: as sabedorias antigas. Trad. Monica Stahel. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2008.
3 Poder-se-ia trabalhar com os termos kuhnianos dos paradigmas cientficos das cincias revolucionrias que
tenderiam a assumir a tradio controlada pela Cincia Normal. Cf. KUHN, Thomas S. A Estrutura das
Revolues Cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1998. 257 p. No entanto, muitas vezes no pensamento
filosfico os opositores da tradio foram considerados apenas sombras dos grandes pensadores.
4 Apesar do sentido especfico dado por Miguel Reale aos objetos culturais, sua constatao do vir-a-ser, do
tornar-se realidade no campo da cultura, assinala posio prxima a que encontraremos em Nietzsche, mas no
quanto concluso das Invariantes Axiolgicas em Reale. REALE, Miguel. Paradigmas da Cultura
Contempornea. So Paulo: Saraiva, 2010. Pg. 106
5 Filho de uma famlia tradicionalmente protestante, Friedrich Wilhelm Nietzsche (1844-1900) foi criado para
perpetuar a tradio protestante, j que, como seu pai, av e outros familiares, ele tambm deveria tornar-se um
pastor. Ainda jovem foi mandado para o famoso Colgio Real de Pfrta, de tendncia clssica e protestante. Em
1864, Nietzsche ingressa na Universidade de Bnn como estudante de Teologia e Filologia Clssica. Porm,
futuramente se afasta da Teologia e dedica-se principalmente Filologia. Com 25 anos de idade, no ano de 1869,
trabalho no pensamento deste autor e sua posio sobre estes enquanto essncia para a
construo da Cultura. Tal afirmativa que num primeiro momento aterroriza os ouvidos
modernos, mas que ao ser analisada profundamente trar outra perspectiva sobre o sentido e
papel do trabalho para a humanidade, no para o indivduo isoladamente.
A doutrina jurdica tradicional relaciona etimologicamente a palavra Trabalho com um
arcaico instrumento de tortura romano denominado Tripalium6. Por bvio, tal referncia
lingustica s persiste nas lnguas neolatinas. Referncia comumente feita, mas pouco
refletida. Todavia, a anlise pretendida no se limita s palavras, mas s ideias. A
modernidade com o advento do protestantismo, principalmente de matriz calvinista, fixou um
lugar no discurso das cincias humanas aonde o trabalho seria via de acesso salvao,
beatitude, expurgando a antiga compreenso onde o trabalho seria o castigo devido pelo
pecado original.
Ainda mais claro o desinteresse, para no dizer recusa, da Cincia do Direito em suas
anlises sobre a questo do Trabalho para antiguidade. Uma coisa analisar o trabalho
enquanto valor, outra enquanto relao jurdica. Entretanto, at mesmo como relao
jurdica optam os modernos por simplesmente objetar o trabalho no mundo clssico enquanto
apoiado pela escravido e trabalho servil. Elucidativa a anlise de Antnio lvares da Silva
sobre o trabalho enquanto objeto de pesquisa no mundo clssico7:
H quase unanimidade na afirmativa de que o conceito de Trabalho na antiguidade
irrelevante para o Direito do Trabalho porque era prestado na sua maioria por
escravos e, quando prestado por trabalhadores livres, realizava-se em carter de
liberdade e no de subordinao. Prefere-se apenas apontar acontecimentos sociais a
partir da revoluo industrial. As afirmativas so evidentemente exageradas. O
Direito, como cincia histrica, obedece a uma evoluo gradual: no h quebras
(Bruchstelle) na evoluo histrica.
Nietzsche, mesmo ainda no tendo obtido seu ttulo de Doutor, convidado pela Universidade da Basilia, na
Sua, para lecionar a cadeira de Filologia Clssica por recomendao do seu amigo e professor Ritschl. Neste
mesmo ano, a Universidade de Leipzig concede-lhe o ttulo de Doutor devido aos trabalhos publicados no
Rheinisches Museum. Durante toda sua vida adulta, Nietzsche sofreu incessantemente de problemas de sade. A
partir de 1871, esses problemas de sade nunca mais o deixaram em paz e com o passar dos anos tornaram-se
cada vez mais frequentes. Em 1879, no vendo mais possibilidade de exercer a atividade de professor, pediu
demisso junto a Universidade da Basilia, onde pelos bons servios prestados junto a esta instituio passou a
receber uma penso que o possibilitasse viver com modstia. Com tempo para refletir e escrever, Nietzsche
passa dez anos refletindo e relatando os seus pensamentos. A maioria de suas obras datam desta fase de sua vida,
de sua obra publicada em vida, onze so dessa poca (1879-1889). O ano de 1888 na vida de Nietzsche
marcado por uma intensa produo literria. Escreveu cinco de seus livros: O Caso Wagner, Ditirambos de
Dioniso, O Anticristo, Ecce homo e Crepsculo dos dolos. Entretanto, no incio de 1889, dia 4 de janeiro,
Nietzsche sofre, em Turim, um ataque nervoso fulminante; abraa, na Piazza Carlo. Dia 10 de janeiro Nietzsche
internado na Clnica Psiquitrica da Basilia, uma semana depois transferido para a Clnica de Iena. Os
mdicos diagnosticam paralisia progressiva. Nietzsche, do ano de 1890 a 1900, viveu sob os cuidados de sua
famlia, primeiramente de sua me e depois de sua irm Elizabeth Fster-Nietzsche. Nietzsche morre ao meio dia
de 25 de agosto de 1900, aps onze anos vivendo completamente alienado do que se passava ao seu redor e
sendo usado como filsofo de algo que ele abominou durante toda sua vida, o anti-semitismo e o nacionalismo.
Para mais informaes vide a obra: SAFRANSKI, Rdiger. Nietzsche: Biografia de uma Tragdia. Traduo de
Lya Luft. So Paulo: Gerao Editorial, 2001. 263 p.
6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo 47. Rio de Janeiro:
Editora Borsoi, 1961. 5.038
7 SILVA, Antnio lvares da. Filosofia do Trabalho como objeto das relaes jurdicas apud CARDOSO,
Renato C. O Trabalho e o Direito. 2 ed. Editora RTM: Belo Horizonte, pg. 19.
8 CARDOSO, Renato C. O Trabalho e o Direito. 2 ed. Editora RTM: Belo Horizonte, 2010. p. 15.
743
2 Desenvolvimento
Um dos projetos da filosofia nietzschiana a chamada genealogia dos valores. A
Genealogia dos Valores, ou Genealogia da Moral, ou ainda, Procedimento Genealgico9,
como prefere a Prof. Scarlet Marton, uma decorrncia da prpria concepo de Nietzsche
sobre o devir histrico e sobre como a filosofia deve flexionar com relao prpria vida
humana, esta em seu sentido mais amplo. Esta Genealogia inaugurada como ideia central e
explcita do pensamento nietzschiano na obra Genealogia da Moral. Em tal obra, Nietzsche
coloca como nova meta de sua filosofia a questo genealgica dos valores e dos sentimentos
morais. Gilles Deleuze10, profundo estudioso de Nietzsche, explicita o que seria essa
genealogia11:
Genealogia quer dizer simultaneamente valor de origem e origem dos valores. Sua
crtica ao mesmo tempo o elemento positivo de uma criao. Por isso a crtica no
REAO, mas AO; a crtica ope-se vingana, ao ressentimento. a
expresso ativa de um modo de existncia ativo, a maldade que pertence perfeio.
Essa maneira de ser a do filsofo. Dessa genealogia NIETZSCHE espera muitas
coisas: uma nova organizao das cincias, da filosofia, dos valores.
A Genealogia dos Valores uma nova abordagem para a compreenso dos valores, seja
o bom, o mau, o certo, o errado, o justo e o injusto, mas tambm, por ora o valor do Trabalho.
Tal arqueologia no apenas uma busca por suas origens etimolgicas, ou um estudo
comparado entre os valores em diversas culturas no decorrer da histria. Na realidade objetiva
extrair de uma ideia, de um valor, todo seu caminho durante a histria de civilizao humana,
9 Sobre o mtodo (procedimento) genealgico vide MARTON, Scarlet. Nietzsche: Das foras csmicas aos
valores humanos. Ed. Brasiliense. So Paulo, 1990. p. 67-94.
10 Alm de Deleuze, outro grande filsofo da contemporaneidade que analisa a questo do mtodo genealgico
e sua aplicao na crtica atual Michel Foucault; vide FOUCAULT, Michel. Nietzsche: La Genealoga, La
Historia. Valncia: Editora Pre-Textos, 1997.
11 DELEUZE, Gilles. Nietzsche e a Filosofia. Coimbra: Res Editora, 2001. p. 4.
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se necessria uma breve explanao, mesmo que rpida, sobre a cultura em Nietzsche. Para
tanto, clara exposio de Carol Diethe16:
No ensaio dos primeiros tempos David Strauss, o Confessor e o escritor, escrito
em 1873 logo aps a vitria alem na Guerra Franco-Prussiana, e publicado como a
primeira das Consideraes Extemporneas, Nietzsche critica o fato de que os
Alemes tenham perdido de vista a cultura Alem. A vitria foi obtida por mritos
militares, mas os Alemes sufocaram o esprito [geist]: s pode ser o resultado de
uma confuso se falar da vitria da cultura Alem, uma confuso originada no fato
de que na Alemanha no existe mais qualquer concepo clara de o que cultura
(Considerao Extempornea I: David Strauss, o Confessor e o escritor : 1). Esta
denncia se tornaram mais insistentes nas obras posteriores de Nietzsche; no Ecce
Homo, ele descreve o nacionalismo consagrado no hino nacional, Deutschland,
Deutschland ber alles, como a mais anti-cultural doena. Nietzsche, via a cultura
como um princpio unificador, e seu entusiasmo para a Europa foi fundado em
grande parte por sua percepo de que uma nova unidade cultural estava lutando
para emergir; evidente que ele neste ponto se afastava de qualquer unidade poltica
ou democrtica.
Nietzsche pretender questionar os valores do seu tempo, nada passar despercebido por
sua reavaliao e crtica. Seus alvos principais sero a poltica e a moral do seu tempo, como
foi dito. Neste contexto poltico uma das ideias mais reverenciadas era quanto ao trabalho e as
reinvindicaes dos trabalhadores. Aqui no se percorrer o iter entre a Idade Mdia e a
Modernidade com relao ao valor do trabalho. Todavia, vale a pena notar que o trabalho
enquanto valor religioso entre os protestantes se seculariza e adentra nas mais diversas redes
de poder da sociedade17.
Em um dos referidos prefcios, o terceiro, intitulado O Estado Grego Nietzsche
abordar a questo de certos valores modernos que no existiam entre os gregos. Neste
sentido assevera Nietzsche18:
Ns modernos temos, com relao aos gregos, a vantagem de dois
conceitos que nos so dados como consolo para um mundo onde tudo
conduz escravido e que, por isso, encara com pavor a palavra escravo:
falamos da dignidade do homem e da dignidade do trabalho.
nietzschiano. O filsofo trgico, Nietzsche, chega a afirmar que intelecto humano, ou seja, a
Representao, enganado pela Vontade, olha para o trabalho, ao menos por um momento,
como algo digno de respeito20. Seria apenas uma iluso, mais uma vez o vu de Maya a
enganar os mortais.
Todo pensamento dos gregos trgicos e do pessimismo schopenhaueriano despontam
nesse discurso. Mas ao contrrio do ermito de Frankfurt, onde toda a vida dor e sofrimento
(Alle Leben Leiden ist), para Nietzsche os gregos possuam um caractere nico em afirmar
constantemente a vida apesar das adversidades. Eis um trao caracterstico dos gregos, uma
moral de afirmao da vida. E neste ponto compara os modernos aos antigos helenos21:
Os gregos no precisavam destas alucinaes conceituais: neles, a ideia de que o
trabalho um aviltamento se exprime com uma franqueza assustadora e uma
sabedoria secreta que raramente fala, mas que est presente em todo lugar;
j unte-se a isso que o prprio ser humano um vil e lamentvel nada, o
"sonho de uma sombra"22.
Ainda com relao a vida moderna e o papel da arte enquanto forma de contraposio
crueza da vida, Nietzsche dir que na modernidade no mais o homem sensvel que precisa
da arte, mas sero os escravos que determinam as representaes comuns. Nisto tambm a
cultura mais uma vez cairia em decadncia, pois a arte serviria como deturpao do mundo,
da realidade, ao invs de afirmao da prpria realidade como nos cnones estticos clssicos.
Nisso pode-se rememorar todo o trabalho de reconhecimento esttico do mundo clssico e sua
recepo na tradio europeia atravs da obra de Joachim Winkelmann23.
Esta moral das massas teria como pretenso deturpar todas as suas relaes com o
mundo e por isso criaria esses fantasmas e monstros conceituais24. Afirma Nietzsche:
Fantasmas como a dignidade do homem e a dignidade do trabalho constituem os produtos
indigentes da escravido que se esconde de si mesma25.
Para Nietzsche entre os gregos o trabalho e a escravido sempre foram vistos como
aviltamento. Nem mesmo na arte o trabalho era visto como desejvel, pois o resultado no se
ligava ao meio. Citando Plutarco, que para Nietzsche era um eco do verdadeiro esprito grego,
o filsofo diz que nenhum grego desejaria ser um Fdias ou Policleto pelo seu ofcio, apesar
de admirarem o resultado26.
Entretanto, deve-se perceber nesta perspectiva que o trabalho era necessrio para a
construo de uma cultura elevada, ou nos termos onde o prprio Nietzsche revela esta
747
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Imagem que correlacionada com o contexto histrico nietzschiano trs uma propagao
do sentido. Tais ditos so entoados pelas massas como mscaras a ocultar a crueza da
realidade. Quanto isso e a negao desse meio para a cultura, Nietzsche dir: e, se fosse
verificado que os gregos tinham morrido por causa da escravido, seria mais certo dizer que
justamente por causa da ausncia de escravido que morremos ns35. Para Nietzsche a
cultura moderna mantm a explorao do trabalho, explorao para ele mais cruel, como foi
dito, que a prpria escravido dos antigos.
Em certo ponto dessas incurses, para alguns intempestivas, Nietzsche olha para o
passado e conjetura sobre a origem da antiga escravido. Posio claramente marcada pelo
trao schopenhaueriano da Filosofia Poltica em relao compreenso do Estado enquanto
soma dos egosmos racionalizados36, e afirma: Mas de onde surge este repentino poder do
Estado, cujo objetivo ultrapassa de longe a compreenso e o egosmo de cada um? Como
nasceu o escravo, a toupeira cega da cultura?37 Para N i e t z s c h e o s gregos nos
revelariam mximas como estas: "Ao vencedor pertencem o vencido, a sua mulher e os
seus filhos, o seu corpo e os seus bens"; "A fora d o primeiro direito"; "No existe
direito que, no seu incio, no fosse abuso, usurpao e violncia"38.
Nietzsche evidencia o carter originrio do Direito na fora e no poder, no em um
paraso da racionalidade. Muito pelo contrrio, a filosofia nietzschiana prdiga ao atentar
para as origens muitas vezes irracionais de instituies quem ganham estima dentro da
civilizao ocidental: como o Direito, o Estado e a Justia. Como algo racional poderia surgir
do instintivo e talvez do irracional? Uma primeira resposta, hiptese, apresentada por
Nietzsche atravs da transformao das chamadas aes justas, ou vulgarmente reconhecidas
como altrustas, veja39:
Dado que os homens, conforme seu hbito intelectual, esqueceram a finalidade
original das aes denominadas justas e eqitativas, e especialmente porque durante
milnios as crianas foram ensinadas a admirar e imitar essas aes, aos poucos
formou-se a aparncia de que uma ao justa uma ao altrusta; mas nesta
aparncia se baseia a alta valorizao que ela tem, a qual, como todas as
valorizaes, est sempre em desenvolvimento: pois algo altamente valorizado
buscado, imitado, multiplicado com sacrifcio, e se desenvolve porque o valor do
esforo e do zelo de cada indivduo tambm acrescido ao valor da coisa estimada.
Concluindo esse aforismo, Nietzsche ilustra em seu clssico estilo: "Quo pouco moral
pareceria o mundo sem o esquecimento! Um poeta poderia dizer que Deus instalou o
esquecimento como guardio na soleira do templo da dignidade humana.40 O
esquecimento, ou melhor desconhecimento, do passado e como a civilizao se constituiu
geram essas distores dos conceitos morais, humanos, enfim dos valores. E nisto o valor do
35 NIETZSCHE, Friedrich. Escritos Sobre Direito. Traduo, apresentao e notas por Noli Correia de Melo
Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola, 2010. p. 60.
36 CARDOSO, Renato C. A ideia de Justia em Schopenhauer. Belo Horizonte: Argumentvm, 2008. p.137.
37 NIETZSCHE, Friedrich. Escritos Sobre Direito. Traduo, apresentao e notas por Noli Correia de Melo
Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola, 2010. p. 60.
38 NIETZSCHE, Friedrich. Escritos Sobre Direito. Traduo, apresentao e notas por Noli Correia de Melo
Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola, 2010. p. 60.
39 Nietzsche, Friedrich. Humano, demasiado Humano: Um livro para Espritos livres. So Paulo: Companhia
das Letras, 2001. p.70.
40 Op. Cit. p.70
trabalho retorna e ganha nova percepo ao voltar os olhos para passado, em especial do
estado militar entre os gregos e os romanos41:
Quando imaginamos o Estado militar original na sua atividade transbordante e
no seu "trabalho" prprio e percebemos toda a tcnica da guerra, j no
podemos nos eximir de corrigir o conceito em toda parte disseminado da
"dignidade do homem" e da "dignidade do trabalho", nos colocando a seguinte
interrogao: o conceito de dignidade convm ao trabalho que tem como
nico fim a negao dos homens "plenos de dignidade", convm igualmente
ao homem que est encarregado deste trabalho "to digno"? (Grifo nosso)
3. Concluso:
Inegavelmente a compreenso de Nietzsche sobre a modernidade e seus valores destoa
da tradio. No foi um pensador afeito a ideias fixas e convenincias da histria do
pensamento; ao contrrio, sempre esteve a contestar as ditas verdades eternas. No escapou a
sua anlise questes sobre o Estado, Moral, Direito e Justia, bem como a valor, na realidade
desvalor para ele, do Trabalho. Para o filsofo os antigos no valorizavam o trabalho em
quaisquer hipteses, pois era imprescindvel alar novos voos no plano do conhecimento e da
cultura longe das necessidades prementes. J os modernos estavam a fugir dessa inclinao,
da verdadeira inclinao ao saber.
Nietzsche considerava que o Estado Moderno e toda a poltica daquele tempo
caminhavam para um lento e constante embrutecimento pelas massas. O Estado, o qual
deveria ser meio para a Cultura, jamais fim em si mesmo, tornava-se j naquele tempo meio
para a economia e para interesses particulares. A dominao pelo trabalho surgia enquanto
uma das mais claras formas de dominao da modernidade, nada mais que uma das
engrenagens utilizadas para esses fins de aniquilamento da Cultura.
Nisso as prprias formas e regimes polticos daquele tempo expandiam essas pretenses
universais entre as naes e j anunciava um fenmeno que encontraria seu apogeu nos sc.
XX: O Estado Tecnocrata, a servio da economia, mas alheio ao prprio homem. A partir dos
problemas ali nascentes no seio da Europa, Nietzsche antecipa tal fenmeno42:
Eu no posso me impedir de ver, sobretudo no movimento atualmente dominante
das nacionalidades e na extenso do sufrgio universal que o acompanha, os
efeitos do medo da guerra e de perceber, na retaguarda desses movimentos, os
verdadeiros poltres, os eremitas das finanas, os realmente aptridas e
cosmopolitas que, por falta de instinto de Estado, aprenderam a fazer da
poltica um instrumento da Bolsa e a utilizar abusivamente o aparelho de Estado
e a sociedade como meios de enriquecer.
41 NIETZSCHE, Friedrich. Escritos Sobre Direito. Traduo, apresentao e notas por Noli Correia de Melo
Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola, 2010. p. 66.
42 Op. Cit. p.64.
751
O que se espera que sem os preconceitos morais que incutiram nas mentalidades dos
homens, as quais se esqueceram que so metforas humanas, demasiadamente humanas...
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752 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
Professora associada da Faculdade de Direito da UFMG. Juza da 12 Vara do Trabalho de Belo Horizonte.
Doutora em Filosofia do Direito.
753
754 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
vistos na imprensa local, num determinado perodo, pode contribuir para fornecer indcios
significativos para a compreenso de com o direito interage no sistema social inteiro e pode
contextualizar a dimenso daquele tribunal recm criado nas expectativas sociais. H ainda o
processo de consolidao conceitual de uma disciplina que o direito do trabalho, que se
formulou positivamente, pela edio da CLT, em 1943, mas que s ganhou a contextualidade
da legitimao no processo de sua aplicao concreta e do lanamento das mensagens por
vrios meios, entre os quais e principalmente, est o Poder Judicirio. A participao de cada
tribunal na composio das bases estipuladas do Direito do Trabalho no se d apenas no
casusmo das decises e da inteleco do encontro entre norma e fato. Apresenta-se como
realidade principalmente nos como, onde, porque, para que e quando os quais constroem o seu
especfico modo de organizar a atividade. Para sintetizar a ressonncia disto bastaria talvez
relembrar que este o principal motor para a assero do modo como se pontua a experincia
do tempo nos processos e, por conseguinte, da superao da morosidade, que dado
problemtico endgeno do direito.
O material que foi analisado para este ligeiro estudo est num livro grosso encadernado
de preto, em cujas pginas esto colados recortes de jornais que foram sendo guardados ao
longo dos anos pelo personagem. Nele no sobressai a escritura, mas o enquadramento de
uma histria oral que vai sendo revelada na traduo pela notcia.
A relevncia deste modo de dar a conhecer o direito no visitada com grande
frequncia na prtica epistemolgica ou mesmo pedaggica dele. Mas fica sempre o gosto da
surpresa de quem o vivencia no atalho sensorial da contingncia oral, que muitas vezes acaba
por ser reduzida a um no-direito, a um outro no contexto do que o direito . As derivaes
do que se chama, no sem certo desprezo, de prtica forense constituem a histria das
instituies que fazem justia e se espalham numa histria contada que deve ser assimilada
como parte do processo complexo da escrita da histria do direito. Esta uma ambivalncia a
ser reconhecida no processo de fazer a histria do direito, exatamente enfeixada na
perspectiva de De Certeau:
Ambivalncia da historiografia: ela condio de um fazer e a denegao de uma
ausncia; age ora como discurso de uma lei (o dizer histrico abre um presente a
fazer), ora como libi, iluso realista (o efeito de real cria fico de uma outra
histria). Oscila entre fazer a histria e contar histrias, sem ser redutvel nem a
uma nem a outra. (1982, p. 109).
755
estrela a ferramenta que carregava Faussone, o montador, que viajava pelo mundo todo em
grandes projetos, e ela o mote para contar histrias de trabalho e para a sensao de que ao
cont-las nos damos conta de que fomos estpidos de no termos entendido as coisas antes
(2009, p. 186), quando as dificuldades ocorrem, quando os erros ocorrem (Acontece a
mesma coisa quando se termina de ler um romance policial e se bate a mo na testa dizendo
ah, isso!, mas s uma impresso; que na vida as coisas nunca so simples. (2009, p.
186). Olhar esta pequena parte da histria do trabalho, por meio do caderno de recortes,
permite ver, s vezes subliminarmente, questes agudas no s sob o prisma institucional,
como aquelas decorrentes do assentamento teortico e concreto do direito e do processo do
trabalho. O descortino da lgica do romance policial, com a compreenso da histria das
coisas, constitui um exerccio a ser desenvolvido por meio delas, com vistas compreenso
do que ocorreu para alm de uma mera linearidade de leis editadas, de instncias criadas, de
alteraes produzidas pela angulao meramente formal do direito. Algo como tentar ver a
histria graas a uma passagem breve e sem a inteno de aprofundamento em questes de
ordem poltica ou conjuntural, pelos bastidores da vida. A chave estrela neste caso a
palavra: escrita, oral, traduzida para e das fontes formais do direito, escandida na variedade da
matria jornalstica que capturou a vida de uma pessoa.
E o incio da histria de trabalho e do processo de relat-la, d-se numa identificao
aparentemente descabida entre direito e teatro. Porque eram tempos em que no se vivenciava
a imposio concreta da admisso por concurso pblico e o jovem estudante de direito
precisava de uma colocao para continuar seus estudos e se sustentar na cidade que no era
dele e foi pedir uma carta de recomendao ao ento Prefeito Municipal de Belo Horizonte,
Otaclio Negro de Lima, que fora Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio no Governo de
Eurico Gaspar Dutra, de 31.01.1946 a 30.10.1946. As ligaes do Prefeito com a Justia do
Trabalho eram muito prximas considerando o carter recente da desvinculao dela do Poder
Executivo e de sua insero como rgo do Poder Judicirio. De mais a mais, Belo Horizonte
era uma cidade que crescia, nos seus 51 anos, mas ainda mantinha os ares interioranos onde
todos se relacionavam e se conheciam dentro do circuito da Avenida do Contorno. So os dois
recortes improvveis na mesma pgina a fazer a conexo entre o teatro e a Justia do
Trabalho. Um, do Dirio da Tarde, datado de outubro de 1948, anuncia a pea Uma noite sem
sono, de Enrique Poncela, em que o jovem estudante Paulo Emlio faria o papel de Valentim.
Outro, do Dirio Oficial, consigna o ato de nomeao, interina, do ator, que representou o
bombeiro Valentim, cujo papel era criar atrapalhaes no meio de atrapalhadas, para o
cargo da classe E da carreira de escriturrio do Quadro de Pessoal do Tribunal Regional do
Trabalho da 3 Regio. O ato, assinado, em 12.11.1948, pelo ento Presidente, Juiz Sebastio
Ewerton Curado Fleury, nomeava o ator e estudante de direito, em atendimento ao pedido do
Prefeito de Belo Horizonte, Otaclio Negro de Lima, que era apontado no prospecto da pea
como grande amigo e incentivador do grupo teatral. De comum entre os dois recortes de
jornal, est o fato de que a ateno do Prefeito para o pedido que lhe fazia o bacharelando s
foi dada, quando mencionado o fato de que ele era o ator da comdia do Teatro do Estudante,
apresentada no cine Metrpole, oportunidade em que o grupo de atores-estudantes estreou
no mais luxuoso palco da cidade.
Um tempo ainda sem a disseminao dos concursos pblicos e com frestas muitas para
a nomeao de recrutamento amplo, a formao da burocracia que se encarregaria dos
servios da nova Justia apenas um sinal da tradio patrimonialista na composio dos
quadros de funcionrios e da mistura entre pblico e privado, que caracteriza a formao dos
sistemas de poder no Brasil desde a colnia. Raymundo Faoro acentua o papel dos estamentos
e a unio de sculos portugueses aos sculos brasileiros na qual se revelou a fora deste
756 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
757
Yocum e Lamb tinham controle da companhia. Certo dia resolveram deixar Belo
Horizonte. Inesperadamente, para rumo ignorado. Os artistas separaram-se na luta
pela subsistncia. Divididos em grupos. Repartindo suas noites e queimando seu
talento nas boates granfinas. Ou nos cinemas populares. Porque a guerra contra a
fome, longe da ptria e dos parentes, comea por eliminar os preconceitos. E at o
amor prprio. (...) Resta, hoje, um nico sinal de sua passagem [do Carnaval no
Gelo]: o rumoroso processo que corre (...) pelos canais competentes da Justia do
Trabalho, envolvendo interesse e ateno.
758 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
interna ou da pautagem feita pelo prprio Tribunal por meio do release ou, como se d hoje,
por meio das publicaes nos sites e das assessorias de comunicao. Ele era mais informal e
a apurao, mais subjetiva na escolha da temtica e do modo de abord-la. Este extrato do
jornalismo local permite perceber a teia relacional que se estabelecia entre os advogados no
mbito da vida capital mineira nos caminhos que cortavam o centro da cidade onde se
localizaram as trs sedes principais da Justia do Trabalho nas primeiras trs dcadas: a Av.
Joo Pinheiro, a Rua dos Tupinambs e a Rua Curitiba. interessante perceber as interfaces
do direito a partir desta rede de relaes5.
A Coluna Pinga-Fogo, do Dirio de Minas, talvez seja uma das matrizes mais
interessantes para a compreenso do que fosse o Poder Judicirio e, especialmente, a Justia
do Trabalho no final da dcada de 50 e princpio da dcada de 60. Ela era escrita pelo Dr. Jos
Cabral, deputado estadual, advogado ilustre e combativo, que militou na Justia do Trabalho
mineira da implantao at o seu falecimento aos 97 anos em agosto de 2008. A coluna uma
crnica em mosaico da experincia da Justia do Trabalho e de seus personagens quela
poca e traz narrativas extravagantes da relao entre essas pessoas nos subliminares do
cotidiano no traduzido normalmente na escrita. Um exemplo est no Pinga Fogo, publicada
no Dirio de Minas, de 29.06.1956:
O advogado Paulo Emlio Vilhena falou trs vezes perante o Tribunal Regional do
Trabalho: sustentando um mandado de segurana, contestando um recurso e pedindo
um voto de pesar. Tudo na mesma sesso. Ao final dos trabalhos do Tribunal,
apuramos que da argumentao do inteligente causdico s foi acolhida a referente
ao voto de pesar. Depois ele comentou: temi perder at o voto de pesar!
Ainda que numa perspectiva mais distanciada temporalmente, esta a tnica de ANTUNES, 2004, em que se
analisa a vida de um advogado setecentista a partir de suas relaes e dos livros que possua e com isto se tece
interessante relato sobre um modo de ser da justia ao tempo, ainda que o objeto tenha sido mais abrangente do
que isto do ponto de vista histrico.
759
No se trata apenas de um caso de Tribunal. O duplo sentido na exposio do advogadojornalista, com toda certeza presente no momento em que as luzes se apagaram, expe o
transe da calvcie instalada no personagem e desvela provavelmente o seu sentir na busca da
deciso favorvel do Tribunal, da ateno para seus argumentos.
Mas o Tribunal no apenas o cenrio para advogados e juzes. A interseo entre o
poltico, o econmico e o social est na substncia do conflito e extrapola as balizas do
puramente jurdico. Um meio de apreender isto nos jornais que se dedicavam aguda crtica
poltica como o Binmio6. A edio do dia 03.04.1955 publica matria intitulada Levados a
Justia os diretores do Correio do Dia, referindo-se a uma ao proposta por 23 empregados
pleiteando verbas rescisrias:
A causa, alm de seu aspecto material envolve tambm aspectos morais de suma
gravidade, visto que nela esto envolvidos, como reclamados, conhecidos homens
pblicos, tidos e havidos como os donos da moralidade no Estado. Entre eles os
senhores Pedro Aleixo, Milton Campos, Joo Franzen de Lima e outros. Estes
homens embora conhecedores da situao de penria de alguns dos funcionrios
(que eles foram tirar em outros empregos para trabalhar no jornal udenista) no
tiveram at agora uma atitude honesta, condizente com a pregao de moralidade
que sempre fizeram. Pelo contrrio, em certo momento, percebendo a situao
desesperadora de alguns funcionrios, procuraram aproveitar-se dela, propondo
acordos imoralssimos com 50, 60 e at 65 por cento de abatimento.
Neste caso, a notcia no se volta apenas para a questo trabalhista, mas pretende atingir
politicamente alguns dos nomes mais importantes da UDN mineira que eram alvo preferencial
do contundente crtica do Binmio. A matria anuncia a transferncia dos ativos da empresa
antes do pagamento das verbas rescisrias com a expressa meno de que se trata da mais
perfeita negao do to falado ideal udenista e diz que os empregados lesados aguardavam
tranqilos apesar da equipe de afamados bachareis que ser lanada contra eles, numa
tentativa imoralssima de subtrair-lhes o salrio ganho e no recebido. A conjuno entre
direito e moral espalha-se na literalidade da apropriao pelo texto do superlativo
imoralssimo. A controvrsia resolveu-se por acordo, sem que se possa medir exatamente o
peso retrico que a atuao do Binmio e o argumento sobre a moralidade tiveram neste
desenlace. H, porm, um algo mais de simblico na pequena nota lanada naquele jornal: a
contextualizao em interdisciplinaridade, a conexo dos interesses e das perspectivas que
caracterizam o direito como fato social e, muito especialmente, como fato que vira notcia.
Guy de Almeida, num artigo trazido no livro que retoma a memria do Binmio, fala da
conscincia de interdisciplinaridade ou mesmo de transdisciplinaridade (na medida em que se
objetivam e/ou atingem efeitos concretos peculiares e extensivos na assimilao do papel
poltico do jornal e da notcia):
Subjacente estava e est a aspirao do cidado ao entendimento (sem a lentido e a
sofisticada terminologia das anlises acadmicas) daquela notcia inquietante
sumariamente apresentada pela televiso na vspera ou coberta apenas pelo factual
dos dirios; das complexidades de situaes locais, nacionais e internacionais em
curso em um mundo em processo gradual de globalizao das atividades, com
6
Cf. sobre a histria deste jornal que foi destrudo em 1964, RABELO, 1997.
760 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
761
alguma forma pode ter suas razes nesta origem. Levar o patro no Ministrio continua sendo
uma expresso de uso corriqueiro em Minas Gerais que rememora os percalos do processo
de sua absoro pelo Poder Judicirio a partir da instalao em 1941.
Ives Gandra Martins Filho, ao traar o percurso histrico da Justia do Trabalho, retoma
a previso de sua existncia na Constituio de 1934, com algumas marcas relevantes que
foram a falta de independncia dos juzes pela no vinculao ao Poder Judicirio e a
representao classista. A Justia do Trabalho tinha carter administrativo:
Foram apresentadas emendas pelos Deputados Waldemar Falco (futuro Ministro do
Trabalho), Medeiros Neto e Prado Kelly, sustentando que a Justia do Trabalho
deveria ser inserida no quadro do Poder Judicirio. No entanto, acabou
prevalecendo, nesse aspecto, a tese do Deputado Levi Carneiro, que considerava que
a mentalidade judiciria era inadequada soluo dos conflitos trabalhistas.
Considerava o parlamentar que juzes leigos, despidos de senso jurdico e de
formalismos, decidiriam mais prontamente as controvrsias laborais. (2011, p. 166 7).
A Constituio de 1937 manteve a previso no art. 139 de que ela seria regulada em lei
e a ela no se aplicariam as disposies relativas competncia, ao recrutamento e s
perrogativas da Justia Comum.
Ives Gandra Filho relata ainda alguns dos percalos do processo que antecedeu a
regulamentao:
O motivo principal do retardamento na tramitao do projeto governamental de 1935
no Congresso foi justamente a previso da competncia normativa da Justia do
Trabalho. Tendo sido aprovado em julho de 1937 pela Comisso de Constituio e
Justia da Cmara dos Deputados, com vrias emendas, que tornavam invivel o
pretendido pelo governo, o projeto foi encaminhado Comisso de Legislao
Social quando, em 10 de novembro daquele mesmo ano, com apoio das Foras
Armadas, Getlio Vargas dava o golpe e criava o Estado Novo, outorgando a
Constituio de 1937. Em sua mensagem Nao, para justificar o fechamento do
Congresso e a adoo das medidas de exceo, dava entre outros argumentos, o da
resistncia do Poder Legislativo aprovao do projeto de lei referente Justia
do Trabalho (MARTINS FILHO, 2011, p. 166).
Para maior detalhamento do processo legislativo e dos debates e emendas, cf. FERREIRA, 1938, p. 104-109.
762 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
763
Ives Gandra Martins Filho refere-se a problemas concretos da redao das decises
tendo em vista a forma de escolha adotada que levaram sugesto de edio de normas
regulamentares da forma de redao das decises trabalhistas, pois sequer traziam os nomes
dos juzes que haviam participado dos julgamentos nos colegiados e as posies sustentadas,
se vencidos ou vencedores (2011, p. 175)11.
A partir do final da dcada de 50 comeam a se realizar os primeiros concursos pblicos
para juzes do trabalho, mas isto no significa a derrocada integral do patrimonialismo nas
nomeaes porque ainda estava aberta a fresta para a nomeao do suplente de Presidente de
Junta, o que s extingue com a Lei n. 7.221/84:
O Decreto-Lei n. 9.797/46, a par de instituir a carreira da magistratura trabalhista,
provida inicialmente por concurso, previu a existncia, fora do mbito da 1 e 2
Regies, da figura do suplente de Presidente de Junta (redao dada ao 1 do art.
654 da CLT), que no necessitava fazer concurso pblico, mas que, em
contrapartida, no teria acesso promoo de carreira. (...) Ora se o suplente fosse
reconduzido, passava a integrar o quadro da magistratura trabalhista em carter
permanente, mesmo sem concurso pblico. (2011, p. 177-178).
10
764 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
De todo modo, no h como negar a ateno que a realizao dos primeiros concursos
chamou na imprensa local. A notcia da aprovao no concurso para Juiz do Trabalho
realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio chega a Minas na coluna Pinga
Fogo do Dirio de Minas de 12.10.1956:
O advogado Paulo Emlio acaba de fazer bonito no Rio. Ao contrrio dos amigos de
JK, que esto atopetando as reparties pblicas da Esplanada do Castelo, graas aos
pistoles, ele conseguiu a sua ida para corte mediante concurso. Os mineiros esto
dando sorte nos concursos que se realizam no Rio ultimamente. A miss e a vice
miss Bangu, recentemente escolhidas dentre dezenas de candidatas, so mineiras.
Agora foi o sr. Paulo Emlio que venceu o concurso para juiz do trabalho na Capital
Federal. Um mineiro que vai para o Rio sem se jotakalisar.
A proximidade pode ser vista at no fato de as substituies dos juzes no TRT ser noticiada, como na nota
publicada em O Dirio, de 26.05.1966.
765
13
766 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
Na relao dos candidatos publicada no Minas Gerais, do dia 04.07.1959, esto setenta
e seis nomes, dos quais setenta e cinco homens e uma nica mulher, Dra. Raphaela Alves
Costa, classificada em 76 lugar. No possvel deixar de imaginar a posio daquela nica
candidata em meio concorrncia de seus colegas do sexo masculino. No possvel deixar
de tentar imaginar como ela se sentia.
A impessoalidade do concurso o aspecto ressaltado em todas as matrias, inclusive
naquela trazida no Dirio de Minas, de 10.07.1959, na coluna Mosaico Poltico (No se
pensou em protocolo, em suplente derrotado, em filho de poltico, em sobrinho de grande
industrial, em genro de ilustre homem pblico. Cuidou-se apenas de escolher os candidatos
mais competentes.). A nomeao, porm, no se fez automaticamente. Foi necessria a
injuno dos aprovados para que o Presidente Juscelino Kubitschek assinasse o ato. Paulo
Emlio Vilhena relata sua ida at o Marechal Lott, acompanhado de um dos colegas aprovado,
a fim de solicitar providncias concretas para a publicao das nomeaes. H uma meno
subliminar aos entraves, na notcia do Dirio da Tarde, de 15.07.1959, que se refere disputa
para a que a questo se consumasse sem qualquer influncia poltica nos atos de nomeao.
O impasse resolve-se em 04.11.1959, alguns dias aps a visita mencionada, com a nomeao
observando a lista organizada pelo Tribunal em conformidade com a ordem de classificao,
notcia que veio em O Dirio, de 04.11.1959, e no Estado de Minas, de 06.11.1959. A relao
dos aprovados considerando apenas os que foram nomeados, com as Varas em que foram
providos os titulares e a indicao dos substitutos, tal como publicada no Estado de Minas, de
06.11.1959, a seguinte: 1 Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena (4 JCJ de Belo Horizonte); 2
Jos de Mesquita Lara (5 JCJ de Belo Horizonte); 3 Abner Faria (6 JCJ de Belo Horizonte);
4 Juarez Altafin (JCJ de Uberlndia); 5 Gustavo Pena Andrade (JCJ de Conselheiro
Lafaiete); 6 Alfio Amaury dos Santos (JCJ de Governador Valadares); 7 Messias Pereira
Donato (2 de JCJ de Juiz de Fora); 8 Jos de Almeida (JCJ de Cataguases); 9 Ari Rocha
(JCJ de Uberaba); 10 Osris Rocha (JCJ de Anpolis/GO); 11 Jos Waster Chaves (JCJ de
Barbacena); 12 Nelson Garcia de Lacerda (1 JCJ de Juiz de Fora); 13 Jos de Carvalho (JCJ
de So Joo del Rei); 14 Olimpio Teixeira Guimares (substituto); 15 Ney Proena Doyle
(substituto); 16 Eros Campos Jardim (substituto); 17 Jos Carlos Ferrari de Lima
(substituto); 18 Rodolpho de Abreu Behring; 19 Paulo Pena Alvarenga; 20 Nilo lvaro
Soares; 21 Gustavo Teixeira Lages. O nmero maior de nomeaes decorreria tambm da
criao de duas vagas em Braslia aps a inaugurao (O Dirio, de 06.07.1959).
Em 11.07.1959, o Dirio da Tarde publicou uma entrevista com Paulo Emlio Ribeiro
de Vilhena intitulada: Ex-mau aluno, ex-leitor do Globo Juvenil, Paulo Emlio hoje Juiz
(nota dez) do Trabalho. O resultado do primeiro concurso para o cargo de juiz do trabalho
substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio acabara de sair e ele havia sido
aprovado em 1 lugar, com nota 10. A matria pessoaliza o juiz e ressalta os fatos pitorescos,
como a vontade de estudar Medicina, os estudos de violino, a leitura de Ea e Antero de
Quental e o fato de ter sido gal de teatro. Chama a ateno o relato minucioso da histria do
menino que ficou rfo de me aos dois anos de idade, tomou duas bombas, estudou interno
em vrios colgios do sul de Minas. O texto revela do novo juiz o gosto por contar histrias e
tambm a face humana daquele que s comeou a estudar direito de verdade depois de
formado e que passou a fazer concursos para provar se estava entendendo bem o que
estudava.
O concurso de ctedra realizado na Faculdade de Direito da ento UMG fez
confrontarem-se novamente dois dos juzes aprovados naquele primeiro concurso, Paulo
Emlio Ribeiro de Vilhena e Messias Pereira Donato. O primeiro apresentou tese intitulada A
sentena normativa. A tese do segundo, tambm versando tema de direito coletivo do
trabalho, intitulava-se Atuao do sindicato operrio no seio da empresa privada. O Dirio,
767
de 12.11.1961, traz minuciosa matria sobre o concurso. A banca deu a ctedra ao Prof.
Messias Donato, com os votos dos Professores Mozart Victor Russomano, Pinto Antunes,
Evaristo de Morais Filho, com 0,08 pontos de diferena em relao a Paulo Emlio Ribeiro de
Vilhena, que teve os votos de Amlcar de Castro e de Caio Mrio da Silva Pereira. O peso dos
candidatos e de suas propostas para um direito do trabalho que buscava seu suporte conceitual
no Brasil talvez o principal sinal daquele concurso. simblica a coincidncia da opo por
temas de direito coletivo, aspecto inovador central da nova disciplina e que demandava
tratamento terico para a legitimao como instituto jurdico na prtica. Ambos passaram a
lecionar na Faculdade de Direito da UFMG sendo que o Professor Messias Donato assumiu a
condio de titular de direito do trabalho e, na qualidade de livre docente, Paulo Emlio
Ribeiro de Vilhena ministrou as disciplinas direito comercial, direito civil e, posteriormente,
apenas na ps-graduao, Hermenutica Jurdica e Teoria do Mtodo Jurdico. O aparente
afastamento da teorizao do direito do trabalho coincide com sua concepo de que quanto
mais se sabe das outras disciplinas, melhor se entende o direito do trabalho (VILHENA,
1978a, p. 196). Este o mote para a compreenso sobre o modo como a experincia de ser
juiz interfere na construo da pesquisa terica que passa a desenvolver a partir do final da
dcada de 60 e incio da dcada de 70. Exemplos desta diversidade de interesses e da fuso
entre pesquisa e magistratura trabalhista esto nos nomes de vrios dos professores que a
partir dos dois concorrentes ctedra, integraram os quadros da Faculdade de Direito da
UFMG, dali at o incio da dcada de 80, todos com robusta produo terica e influncia no
apenas na formao local dos estudantes de direito mas no pensamento jurdico brasileiro:
Ney Proena Doyle (que lecionou preponderantemente na Faculdade de Cincias Econmicas
da UFMG), Rodolfo Behring (tambm da Faculdade de Cincias Econmicas da UFMG, de
que foi diretor cassado pela Revoluo de 1964), Osiris Rocha (direito internacional privado),
Ildeu Leonardo Lopes (direito penal e direito do trabalho) e Alice Monteiro de Barros (direito
do trabalho), Antnio lvares da Silva e Carlos Alberto Reis de Paula (direito processual do
trabalho), Aroldo Plnio Gonalves (direito comercial e processual civil), Manuel Cndido
Rodrigues (direito civil). Essa miscigenao temtica no campo vrio das disciplinas jurdicas
no esconde o entrelaamento que deve presidir a composio da epistemologia jurdica e que
certamente se espalhou na atividade pedaggica destes juzes do trabalho, alguns
posteriormente, desembargadores e mesmo Ministros do TST (Ministros Ney Proena Doyle
e Carlos Alberto Reis de Paula) que deram sentido, na pesquisa e nas salas de aula, ao tnus
aglutinador que preside a ordem jurdica em seu trfico:
Ao apreender os interesses e juridiciz-los, a norma no tem por fim, em sua
funcionalidade, acanton-los em reas contrapostas ou em camadas que se
superponham. (...) Trat-las, pois, a doutrina jurdica, em planos compartimentados,
como se a isso se destinasse a lei, significa, com obstar-lhes o trfico, quebrar a
estrutura normativa do Estado, como se se pudesse conceb-la composta de unidades
ordenadoras autnomas e estanques (VILHENA, 1996, p. 70).
768 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
14
Quarta Junta v o caso do homem da pasta, Dirio da Tarde, 31.08.1966; Advogado levado Justia pelo
agente, O Dirio, 31.08.1966; Escndalo na Justia do Trabalho, Correio da Manh, 31.08.1966, Advogado
aliciador vai ser denunciado, Dirio de Minas, 31.08.1966; Advogado denunciado Ordem por aliciamento de
cliente, Dirio de Minas, 01.09.1966.
15
Correio da Manh, 19.08.1966; Jornal do Brasil, 19.08.1966.
769
Natalcio ter direito a mais. Razo: o discurso pronunciado pelo Presidente Castelo Branco,
anunciando a fixao dos novos nveis de salrio-mnimo16).
A mais interessante delas, se no pelo tema fundamental dos pressupostos da relao de
emprego em sua mobilidade, pela repercusso, parece ser a relativa ao mendigo condenado
como empregador. A notcia projetou-se em vrios jornais, inclusive fora de Minas Gerais,
sempre em manchetes chamativas. Juiz condena mendigo a pagar indenizao (O Globo,
02.03.1966). Juiz condena mendigo que burla a CLT (O Dirio, 01.03.1966). Mendigo
indeniza empregado (Correio da Manh, 02.03.1966). Juiz condena mendigo a pagar ao
pedreiro que recuperou seus barraces (Jornal do Brasil, 02.03.1966). Essa no uma
caracterstica isolada da comunicao daquele tempo. O anmalo sempre o mais chamativo
e o que tem dramtico implica mais visibilidade na grande mdia.
O Globo foi at o mendigo e publicou nova notcia no dia seguinte: Mendigo no paga
ao credor porque no pode trabalhar (O Globo, 03.03.1966). As trs vozes so ouvidas.
A do juiz:
A qualidade de mendigo (...) no exclui a qualidade de empregador, desde que
reunidos os pressupostos da relao de emprego. A espcie de reclamao no cogita
da relao de emprego em decorrncia da atividade de mendigo em si (o guia de
cego, por exemplo), mas do status principal da pessoa que mendigo e que, como
proprietrio, admitiu outra [pessoa] para prestar-lhe servios de reforma de imvel
(O Globo, 03.03.1966).
A do mendigo:
- No tenho nenhum barraco. Estes quatro quartinhos que est vendo pertencem aos
herdeiros de minha mulher, Zulmira Angelina Ramos, que morreu em 1960. Eu era
casado apenas no religioso e no tenho direito a nada. Gozo apenas do usufruto at
minha morte. O usufruto me d o direito de alug-los. Foi o que fiz, mas o melhor
era mesmo deix-los fechados. Os inquilinos no tm dinheiro para me pagar,
inclusive Antnio Gregrio Gomes, que eu trouxe para morar em um deles, quando
o encontrei mngua em frente igreja. Contratei-o para fazer uma caiao aqui em
casa, mas paguei Cr$4.500. Contra o meu gosto, ele est reformando o quartinho
cujo aluguel no me paga. J disse que no queria reformas, mas ele continua a
pint-lo. Acho que por isso que ele foi atrs do doutor contra mim. isso mesmo,
ningum reconhece seu benfeitor. Isto acontece logo quando eu no posso mais
pedir esmolas para me sustentar (O Globo, 03.03.1966).
A do autor:
Antnio Gregrio ouvia a conversa sentado em um banco de baraco, a poucos
metros do mendigo. Afirmou a O GLOBO depois que o mendigo muito
embrulho, mas o que dissera tinha fundamento (O Globo, 03.03.1966).
Na coluna Mosaico, da revista Viso, de 18.03.1966, a notcia saiu com uma pequena
charge enfatizando a pobreza de ambas as partes:
Fria. O juiz Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, de Belo Horizonte, condenou o
mendigo Antnio Vilas de Oliveira a pagar ao empregado Antnio Gregrio Gomes
o aviso prvio de 59.820 cruzeiros, mais 1/12 de 13 salrio e o salrio retido a se
apurar na execuo. O ru faz ponto num degrau de sombra da Igreja da Boa
Viagem e confessou na audincia que contratou os servios do reclamante para
reformas no seu chat. O Instituto de Aposentadoria e Penses dos Industririos
tambm vai notificar o mendigo para que recolha as contribuies de previdncia
decorrentes do contrato feito com Antnio Gregrio Gomes.
16
O Globo, 03.03.1966. No mesmo sentido, Justia espera mnimo para acertar acordo. O Dirio, 03.03.1966,
Reflexos do discurso, Dirio de Minas, 03.03.1966; Castelo susta feito, Estado de Minas, 03.03.1966.
770 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
Tudo isto desaguou numa crnica de Stanislaw Ponte Preta, publicada na ltima Hora,
do dia 08.03.1966, intitulada O mendigo, a sentena, o salrio:
O pedreiro foi se queixar na Justia do Trabalho e ganhou a causa, em sentena do
Juiz Vilhena, acima mencionada, e o caso ganhou o noticirio dos jornais. Outros
mendigos de Belo Horizonte, onde ocorreu tudo isso, foram entrevistados e foram
unnimes em elogiar o colega condenado, dizendo que Antnio muito eficiente
aqui na Praa da Igreja da Boa Viagem, porque pede a todo mundo que passa e por
isso tem um da melhores rendas da praa. Vejam vocs! E sem precisar de guardachuva da colaborao financeira do banco, aquele.
(...)
Que coisa, hem? At mendigo j t pagando 13 salrio e, no entanto, a TV
Excelsior ainda no pagou o meu, de 1964.
771
Para uma abordagem retrospectiva mais diferida, cf. o captulo denominado O funcionrio do Tribunal da
Relao do Rio de Janeiro WEHLING, WEHLING, 2004, p. 157-175
772 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
sistema de trabalho, o que vai alm da tessitura da lei e dos princpios. Por paradoxal que
possa parecer, a pergunta que deve ser feita : Em que medida a vinculao originria ao
Ministrio do Trabalho contribuiu para uma concepo diferenciada no que concerne
ligao do juiz com sua secretaria e com o controle do fluxo de suas atividades?
A distino, que comea na nomenclatura (secretaria x cartrio, diretor de secretaria x
escrivo), no pode ser desprezada no contexto geral da histria do direito brasileiro e de seus
tribunais. Para entender o que h de simblico e de efetivo nisto, pode-se retomar a narrativa
sobre o Poder Judicirio no perodo o Imprio19.
O papel das Secretarias na rapidez do andamento tema focado nas atribuies dos
secretrios da Juntas de Conciliao e Julgamento no regulamento da Justia do Trabalho:
promover o rpido andamento dos processos, especialmente na fase de execuo, e a pronta
realizao dos atos e diligncias deprecados pelas autoridades superiores (Decreto n. 6.596,
de 12.12.1940, art. 55, letra f). Mas no apenas neste aspecto. Na composio do
Departamento de Justia do Trabalho estava prevista uma Seo de Estatstica, que tinha entre
suas atribuies acompanhar a produo dos rgos da Justia do Trabalho, coligindo para
esse fim, cpia das respectivas atas, de sesses ou de audincias e outros elementos
informativos, organizar estatsticas dos processos sujeitos apreciao dos referidos rgos,
inclusive das respectivas decises e proceder a estudos de frequncia dos dissdios
individuais e coletivos nas diversas regies do pas, para a eficiente distribuio dos rgos da
Justia do Trabalho (art. 53, II do Decreto 6.597, de 13.12.1940, que aprovou o regulamento
do Conselho Nacional do Trabalho).
certo que o setor no funcionou na extenso de sua potencialidade, mas essa
preocupao j constitui um dado diferenciador do ponto de vista da gesto e s pode ser
entendido no contexto da proposio fundada na teleologia do sistema voltado para a
efetivao das normas trabalhistas. O Dirio da Tarde, de 18.08.1969, traz uma matria com a
descrio do movimento na Justia do Trabalho e d a conhecer uma realidade que no se
projeta no corpo da escrita do direito:
Em todo o primeiro andar h uma longa fila, comeando com os trabalhadores
humildes ou umas mocinhas magras prximas de uma guinada onde, em cima, se l.
Distribuidora. Ao lado, esto outros trabalhadores bem ou mal vestidos,
aguardando sua vez, senhoras ou homens mais idosos assentados num banco de
verniz escuro.
Eles foram os primeiros a chegar s dependncias do Tribunal Regional do Trabalho
na Rua Curitiba. Mas no sendo os ltimos. Na fila esto uns vinte e poucos mas, at
s 17h30, passaram pelos guichs mais de 100. A mdia de empregados que passam
pela distribuidora de 104 por dia, enquanto 250 buscam uma das seis Juntas de
Conciliao e Julgamento ( demais esse movimento na Justia do Trabalho. Dirio
da Tarde, 18.08. 1969).
773
Ele conclui que a histria no tem um terreno slido (1992, p. 23). No entanto,
quando vi os chamados para a recuperao da histria da Justia do Trabalho, por seus setenta
anos, achei que no seria justo deixar de traduzir a histria oral que me tem sido contada ao
longo destes 20 anos de convivncia ntima, nas mesas de caf da manh, no carro, nos
restaurantes (com ou sem cachaa). Achei que no seria justo deixar de traduzir para o escrito
esta histria que ele talvez no consiga escrever devido ao desnimo que carrega de enfrentar
o direito e as instituies e da perda visual que corroi sua retina na solido que, de algum
modo, est encoberta na rotina de envelhecer. Como quando ele vem at mim com um pedao
do jornal do dia, como qualquer um destes que est no livro de capa preta e marca sua
histria, pedindo para que eu leia. E senta ali e me ouve, a mim que sou a nica leitora que ele
aceita, a nica que pode conhecer as palavras que ele quer saber.
E por isto, talvez, fosse conveniente encerrar falando das palavras guardadas e da
descoberta delas. Em livros de encardenao preta. Na memria das pessoas que
testemunharam e sobreviveram para contar. Porque toda a manh h uma palavra em casa. Na
maior parte das vezes, ele quem a fala e lembra e conta enquanto come a laranja em
774 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
pedaos. sempre uma palavra tirada do canto do dicionrio. s vezes, a palavra minha,
porque descobri e quero dividir. Uma palavra nova que no sabia. E quando coincide de ele
tambm no saber, esse o assunto de ir e vir o dia inteiro. Um dia, foi sorites. E tive que
copiar o trecho do Houaiss e ler alto para ele: Polissilogismo no qual o atributo da primeira
proposio se torna sujeito da segunda, o atributo da segunda, sujeito da terceira, e assim
sucessivamente, e no qual a concluso une o sujeito da primeira e o atributo da ltima. Para
ele ler e reler. Porque este o encadeamento da histria da instituio. Sorites. Polissilogismo
na dialtica em que as palavras vo se encontrando no argumento. Escolher quais usar e como
contar a histria parte da perspectiva do intrprete que a observa de longe ou de perto.
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777
778
1 Introduo
Quando olhamos para o passado devemos evitar faz-lo com os olhos do presente. Com
efeito, um dos equvocos mais recorrentes em Histria tentar interpretar os acontecimentos
pretritos com os valores da atualidade. Assim, pode ocorrer que algo que hoje nos seja
incompreensvel, no passado tenha vindo carregado de significao.
A tarefa se torna ainda mais difcil quando nos propomos a analisar acontecimentos
passados relativos outra cultura, como a mesopotmica. Afinal, somos todos de alguma
maneira etnocntricos (GOODY, 2006, p.15), e, no nosso caso em especial, herdeiros de uma
suposta civilizao ocidental de matriz greco-romana e crist. Desta forma, natural que num
primeiro momento interpretemos outras tradies a partir dos nossos prprios valores.
Contudo, ao fazermos isso, deixamos de compreender de maneira mais completa os motivos
que levavam outros povos a agir ou pensar daquela determinada forma: precisamos, em
verdade, buscar ao mximo as significaes que os prprios indivduos procuravam atribuir a
si mesmos, para assim compreend-los de forma mais ampla (LAPLANTINE, 1988, p.150).
Isto acontece, tambm, quando analisamos os sistemas jurdicos ou de aplicao
legislativa de outros povos. Tentamos enquadr-los e classific-los a partir da nossa
concepo de justia; esquecemo-nos, entretanto, que cada povo e a se incluem os
babilnios se props a construir o seu prprio sistema jurdico a partir dos seus valores,
dando-lhe a legitimidade que a cultura de seu tempo lhe requeria.
Ou seja, no se pode dizer que o modelo um modelo racional de legitimao do poder
ser sempre, a priori, superior a qualquer outro existente ou que tenha existido. Ademais, o
eventual afastamento desse modelo racional no necessariamente acarretar no despotismo
oriental ou no excepcionalismo asitico a que muitos autores aludiram ao tratar dos sistemas
de poder dos povos do Oriente antigo, como a Prsia (GOODY, 2006, p.116/118).
Assim que a estela de Hammurabi deve ser interpretada luz das circunstncias
culturais de sua poca. Nesse sentido, como se ver, tem-se que a religio exerceu uma forte
influncia sobre seus ditames, legitimando-os consistentemente. Ora, com efeito, querer
apreciar as regras babilnicas a partir da nossa tica atual acerca do Direito seria um
equvoco. Alis, a prpria expresso Cdigo de Hammurabi ela mesma equivocada, pois o
termo Cdigo remete-se a um fenmeno relativamente recente na cincia do Direito
(DRIVER e MILES, 1968, p.41). De toda sorte, para melhor compreenso, manteremos a
referncia ao conjunto de regras estabelecidas na referida estela como Cdigo de
Hammurabi, seguindo assim a tradio estabelecida a partir das diversas obras que tratam do
tema.
Dito isso, para melhor explicitar a questo da legitimao religiosa do Cdigo em
questo, nos valeremos precipuamente do seu prlogo e eplogo, onde so apresentados os
motivos para a sua constituio. Procuraremos, ainda, contextualizar certos excertos de sua
redao original traduzida para o portugus com a estrutura poltica e com o pensamento
mtico-religioso da poca, cotejando-os com os critrios que utilizamos para atribuir
legitimidade aos sistemas poltico-jurdicos vigentes.
Para fins de organizao do trabalho, prope-se, alm desta introduo, uma seo
destinada a uma breve anlise da cultura religiosa mesopotmica e do processo de surgimento
do Estado. Em seguida, passar-se- apresentao do prlogo e eplogo do Cdigo de
Hammurabi, aprofundando-se nos elementos que apontariam para a busca de legitimao
desse regramento. Por fim, a ttulo de concluso, tentar-se- identificar os pontos de contato
entre essa forma de legitimao e o pensamento moderno a respeito do tema.
779
O Poema do Supersbio um texto ainda fragmentrio, escrito em forma de poesia, tendo datao aproximada
de 1850 a.C. Seu contedo refere-se a uma das mais antigas descries do dilvio, com todas as interconexes
existentes entre o plano divino e humano (BOTTRO, 2011, p.58).
780
Fica evidente, nos trechos grifados, a fora da religio no s nas relaes entre aqueles
de mesmo nvel social, mas tambm para relaes de poder entre superiores e subordinados.
Um poder que no de maneira alguma supremo; pelo contrrio, est ele intrinsecamente
relacionado manuteno de certos padres que muito se afastam do mero despotismo. A
religio, como se v, acabava servindo de freio a qualquer pretenso desptica. Alis, sabe-se
inclusive de poemas anteriores Epopia de Gilgamesh que j tratavam de criticar
abertamente o abuso de poder poltico, o qual deveria ser evitado (LEICK, 2003, p.129).
Todavia, outro aspecto importante a ser salientado que, apesar da utilizao do
pensamento mtico-religioso para explicar, ao menos com algum grau de verossimilhana, o
funcionamento do mundo e as relaes de poder, no lograram os mesopotmicos constituir
um cdigo religioso nico e imperativo a todos, como se sucedeu com a Bblia e os hebreus
(BOTTRO, 2011, p.23/25). Os mesopotmicos compartilhavam, isto sim, de uma cultura
mais ou menos comum que, com pequenas variaes locais, identificava algumas divindades
como mais importantes; isso no significa, claro, que no tenha havido tentativas de
organizar o infinito universo de divindades: isto se sucedeu, por exemplo, com Naram-Sin,
um dos mais prestigiosos reis de Acdia, que tentou dar a si mesmo o status de deus (LEICK,
2003, p.122). Circunstncia semelhante, alis, tambm se sucedeu com os prprios babilnios,
que trabalharam, por meio de diversos escritos dentre eles a prpria estela de Hammurabi
para que seu deus local, Marduk, fosse levado ao topo do panteo mesopotmico.
Tal processo, especificamente no caso babilnio, conforme explicitado na obra Enuma
Elish, consistiu basicamente em tentar caracterizar Marduk como filho de Ea, deus da
sabedoria, colocando-o ainda no lugar de Enlil como aquele que vencera o caos primordial e
estabelecera ordem no mundo (LIVERANI, 1995, p.331/332). Ademais, ao mesmo tempo em
que se propunha uma nova organizao para o plano do sagrado, sugeriu-se uma nova
hiptese para a cosmogonia da Terra e do homem, sendo Marduk descrito como aquele que,
enquanto filho de uma gerao mais recente de deuses, derrotou Tiamat e trouxe paz para a
Terra (CARDOSO, 1999, p.47). interessante notar, todavia, que essa reforma divina vem
a ocorrer em um perodo marcado pela crescente secularizao da figura real: Hammurabi,
781
por exemplo, ao contrrio de seu antecessor, no divinizado, sendo mais considerado como
um pastor de rebanho, benvolo e justo (LIVERANI, 1995 p.333).
Ser nesse cenrio, portanto, que a figura de bom governante construda por Hammurabi
se consolidar pelos tempos. Abenoado pelos deuses mesopotmicos, o seu reinado ser
considerado ou pelo menos assim propagandeado pelos prprios textos reais como um dos
mais prsperos de sua poca (MELLA, 2004, p.151). A redao de um Cdigo aplicvel a
todo um imprio, seria, como se ver, mais um elemento a sedimentar sua legitimidade frente
a seu povo e tradio cultural mesopotmica, que via sua relao com o plano divino como
de extrema importncia.
Passamos, ento, anlise do texto do Cdigo propriamente dito. Nosso enfoque,
contudo, como j referido, se dar mais propriamente em seu Prlogo e Eplogo, sees em
que a preocupao do soberano em legitimar-se pela via religiosa adquire suma relevncia.
782
mesmo tempo, tambm possvel cogitar-se de dominao racional, dado que o prprio
contedo do Cdigo formulado com base em sentenas proferidas pelo soberano
(BOUZON, op.cit. PEDROSA, p.63) e pela reproduo de normas contidas em
regulamentaes anteriores, editadas por outros governantes (DRIVER e MILES, 1968, p.09).
Ora, tais circunstncias inequivocamente indicam uma profunda preocupao com a
harmonizao da aplicao da Justia, mediante a adoo de um certo critrio racional para
julgamento que at hoje permeia a nossa jurisprudncia.
Desta forma, parece-nos ser equivocada qualquer tentativa de enquadramento, a priori,
das sociedades da Antiguidade Oriental dentro um critrio meramente tradicionalista, no
estilo weberiano. No h, necessariamente, um ontem eterno e imutvel, ou tampouco um
conformismo total por parte das sociedades tradicionais, quando fala o socilogo alemo
acerca da dominao tradicional: h, isto sim, a crena legtima num determinado sistema
que, no caso concreto, muito se valia do aspecto religioso. Nesse sentido, basta lembrarmos
que os prprios Estados Unidos a maior economia do planeta celebram em seu calendrio
oficial uma srie de datas religiosas, a indicar que, em verdade, nada temos de excepcional em
face dos povos babilnicos e sua crena num panteo divino (GOODY, 2006, p.26). Alis,
como consta em seu prembulo, a prpria Constituio brasileira de 1988 foi promulgada sob
a proteo de Deus. Ora, que espcie de dominao racional-legal seria esta, que cita Deus
como fonte protetora dos constituintes? A est a religio, portanto, influenciando diretamente
um documento que entenderamos ou que gostaramos que fosse estritamente
racionalizvel.
Assim, feito esse debate prvio sobre a questo relativa legitimidade do governante
babilnico e seu codex, podemos passar agora anlise deste de forma mais minuciosa.
Comearemos expondo um pouco das origens, passando em seguida extrao de trechos do
prlogo e eplogo que indicariam a preocupao na busca por legitimao, e no
simplesmente aplicao de um despotismo desprovido de sentido.
Nosso objeto de estudo est gravado em uma estela de pedra que teria sido
provavelmente erigida em Sippar, ou na prpria Babel, cidades situadas na chamada Baixa
Mesopotmia. Referida estela teria sido encontrada, todavia, na cidade de Susa, para a qual o
soberano Shutruk-Nakhunte, rei do Elan, a teria levado como trofu de guerra (PEDROSA,
p.62). Sua construo teria sido ordenada por Hammurabi no segundo milnio a.C, mais
provavelmente na segunda metade do seu governo de 43 anos, conforme se infere de fatos
mencionados ao longo do seu texto (DRIVER e MILES, 1968, p.35). Adere-se a isso ainda a
circunstncia de Babel s ter consolidado seu poder sobre as demais cidades mesopotmicas
na parte final do governo de Hammurabi, oportunidade em que este, ento, teria obtido
legitimidade suficiente para promover um cdigo que regulasse as relaes dentro de seu
Imprio (MELLA, 2004, p.146).
Neste documento so apresentadas, ainda que na forma de uma foto fixa, aspectos da
sociedade babilnica (LIVERANI, 1995, p.326), provavelmente via compilao de decises
do prprio governante (BOUZON, op.cit. PEDROSA, p.63) e reproduo de normas contidas
em regulamentaes anteriores, promovidas por outros governantes (DRIVER e MILES,
1968, p.09). Contudo, para alm do seu valor arqueolgico, deve-se dar ao Cdigo o seu
devido reconhecimento enquanto expresso da cultura mesopotmica, reputando-o ainda
como paradigmtico para o desenvolvimento do Estado. Afinal, longe de simplesmente haver
surgido de alguma mente criativa, isolada no tempo e no espao, os seus ditames refletem e
sancionam ideias e conceitos consolidados no pensamento e no modo de ser dos povos que
por sculos viveram na regio.
783
Assim , portanto, que o nosso Cdigo objeto de estudo vai buscar na cultura religiosa
vigente poca o principal sustentculo para legitimar-se frente populao. Entretanto,
como j sugerido na seo anterior deste trabalho, convm referir que tal preocupao fez-se
necessria mesmo a despeito da crescente ciso observada entre as funes do Templo e
Palcio (LIVERANI, 1995 p.325), alm de uma mais clara secularizao do papel do
soberano. Nesse sentido, lembramos, aqui, que Hammurabi, ao contrrio de seu antecessor,
no era divinizado.
Outrossim, convm tambm salientar que o Cdigo foi redigido de uma forma
casustica, ou seja, sem a inteno de prestar-se a uma espcie de enunciao universal, que
abraaria do alto uma multido de casos particulares, como faz a lei (BOTTRO, 2011,
p.155): na verdade, tal como uma tbua de preos no mercado, seus ditames visavam mais a
servir como um ponto de referncia para todos (LIVERANI, 1995, p.329), trazendo uma
soluo hic et nunc, no pelo legislador mas pelo juiz, para um problema jurdico singular
(BOTTRO, 2011, p.155/156). Portanto, enquanto casustico e mediador de problemas que
poderiam ocorrer no dia-a-dia dos mesopotmicos, compreensvel que o Cdigo procurasse
se basear justamente no principal fator de aglutinao dos povos daquela regio: o seu
panteo religioso.
Estas peculiaridades, alis, ficam muito claras quando consultamos o prlogo e o
eplogo da estela. A referncia imediata, logo no incio do prlogo, a Anum e Enlil, os
principais deuses babilnicos, revela, de pronto, que as regras/orientaes contidas no Cdigo
tm lastro na cultura desenvolvida pelos povos que precederam os babilnios. Veja-se, nesse
sentido, que Hammurabi no vai buscar em Marduk, Deus nacional de Babel, a legitimao
primeira de que necessita para legislar: so, isto sim, os j referidos Anum e Enlil que
pronunciam o seu nome para alegrar os homens, Hammurabi, o prncipe piedoso, temente a
deus, destinando-o a fazer justia na terra, para eliminar o mau e o perverso, para que o forte
no oprima o fraco, para, com o sol, levantar-se sobre os cabeas-pretas e iluminar o pas
(BOUZON, 1976, p.20). Na estela, tambm, logo acima da gravao cuneiforme, v-se ainda
uma imagem de Samash, deus bastante popular, normalmente associado noo de Justia,
alm de menes ao prprio Marduk, cujo poder derivaria dos j tradicionais Anum e Enlil
(DRIVER e MILES, p.37).
Neste pequeno trecho, ademais, vemos refletida uma caracterstica j mencionada a
respeito da religio mesopotmica e, poderamos dizer, de todas as religies: a noo de
heteronomia. Afinal, se existem deuses, e se estes possuem uma hierarquia, tal ordem pode
e deve ser reconstituda no plano terrestre, at para fins de manuteno da ordem no
mundo. A origem do Estado, conforme Marcel Gauchet, residiria, na verdade, nesta prpria
noo de heteronomia, ou seja, na necessidade dos homens em buscar uma justificativa das
suas aes e do seu status no plano divino (GAUCHET, 1980, p.54). Afinal, como j
aludimos ao tratar das generalidades da religio mesopotmica, o habitante daquela regio no
se via dotado de autonomia plena; cercado pelo caos, ele , isto sim, fruto da ao dos deuses
e seu destino est marcado por esta fatalidade.
Este parece ser um dos motivos, inclusive, para que o Cdigo refira que o nome de
Babel e Hammurabi tenham sido pronunciados pelos deuses: s isso, a vontade divina, que
asseguraria a existncia e a eventual grandeza de cada pessoa. Afinal, tanto indivduos quanto
objetos surgiriam a partir da vontade divina; o Cdigo, portanto, vale-se de uma concepo
heteronmica para justificar seus ditames e a existncia de diferenas poltico-sociais entre os
homens. Quanto a isso, adquire a grande importncia a prpria escrita em si. Explica Jean
Bottro que escrever, para os mesopotmios,
784
era, em suma, fazer coisas (isto , os desenhos que formavam os signos da escrita)
que re-produziam e substituam coisas (= os objetos evocados por esses signos).
Havia portanto entre significantes e significados uma ligao estrita, uma
identidade profunda, e tudo se passava no plano do real. (...) Num e noutro caso, o
nome continha e materializava o destino da coisa em questo como eles diziam,
compreendendo por isso, no seu teocentrismo, o que chamaramos de sua natureza:
sua constituio ordenada par a sua funo e finalidade, tal como os deuses,
autores de tudo, a calcularam, decidiram e criaram (BOTTRO, 1995, p.28).
Como se v, a prpria escrita era vista como um fenmeno chancelado pelo divino. Sua
utilizao, no contexto do Cdigo de Hammurabi, somente refora ainda mais o aspecto
sagrado das regras nele contidas. Nesse sentido, por conseguinte, acabava adquirindo grande
importncia a figura de uma pequena elite letrada, que tratava de gravar em pedra a
concepo de mundo corrente ou, melhor dizendo, a sua concepo de mundo ,
transmitindo-a as geraes subsequentes (BOTTERO, 1995, p.27). Ainda quanto a esse tema,
interessante notar que, ao compilar as normas da sociedade na forma escrita, procurava
Hammurabi fazer com que sua palavra transcendesse o espao e o tempo. Afinal, uma vez
fixado o texto, poderia ele ser difundido por inteiro em todos os lugares e todos os tempos,
em toda parte onde encontrasse um leitor, bem alm do crculo obrigatoriamente estreito
dos auditores (BOTTERO, 1995, p.21).
Assim, por meio da escrita, o rei babilnico tratava de legitimar seu poder aos quatro
cantos do reino e tambm sobre os governantes futuros; nesse sentido, acabam adquirindo
enorme importncia as observaes feitas no eplogo queles que porventura desrespeitarem
as regras de Hammurabi. Diz o eplogo que
se esse homem [o sucessor] guardar as minhas palavras que escrevi em minha
estela, no rescindir minha lei, no revogar minhas palavras e no alterar os meus
estatutos, esse homem [ser] como eu um rei de justia (BOUZON, 1976,
p.111/112).
785
entre 2340-2284 a.C, teria conseguido a chancela dos deuses para estender seus domnios a
nada mais, nada menos, do que totalidade das terras sob o cu (Idem, p.117).
Entretanto, um dos seus sucessores, chamado Naram-Sin, teria ido perigosamente muito alm
da proposta propagandstica de Sargo: aps derrotar uma srie de rebelies, o referido
governante passa a descrever a si mesmo como o deus de Acdia: ou seja, num caso raro na
histria mesopotmia, o rei tenta equiparar-se a uma divindade (Idem, p.122).
Isso, contudo, acaba no sendo bem visto pela intelectualidade da poca. Nesse sentido,
interessante notar que enquanto Sargo preponderamente descrito, em textos posteriores,
em termos positivos seu nascimento humilde e a usurpao do poder foram apresentados
como decretos divinos , a posio de Naram-Sin mais ambgua (Idem, p.122). A postura de
Naram-Sin muito criticada pelos seus sucessores, sendo a sua pretenso deificao
inclusive apontada, numa obra chamada A Maldio de Agade, como uma das causas para
a queda de Acdia: a empfia de Naram-Sin teria levado fria de Enlil, que decidiu ento
enviar contra a cidade uma horda de brbaros, destruindo-a (Idem, p.127).
A partir dessa lenda, tornar-se perfeitamente compreensvel a profunda preocupao
demonstrada ao longo do prlogo e do eplogo do texto babilnico em jamais equiparar o
soberano a um Deus. O poder entronado na figura do governante no decorreria do fato deste
ser divino, mas sim da circunstncia deste ter sido ungido pelos deuses a ocupar aquele cargo,
da decorrendo uma srie de responsabilidades.
Alis, a prpria nfase do Cdigo em ressaltar os aspectos da Justia e do bom governo,
e circunstncia de que o forte no deve oprimir o fraco (BOUZON, 1976, p.109), so
caractersticas dessa gama de responsabilidades que tocariam ao governante. estela de
Hammurabi caberia, por seu turno, segundo seu eplogo, guiar os futuros lderes, mostrandolhes o caminho, a direo, a lei do pas que eu promulguei e as sentenas do pas que eu
decidi, que ele dirija na justia os cabeas pretas, que ele promulgue o seu direito (Idem,
p.111). Ora, a partir dessa colocao, fica ntido que o rei no detm o poder de forma
injustificada: remetendo sua legitimidade aos deuses, acaba ele adquirindo importantes
deveres para com seu povo, exercendo uma funo essencial dentro da religio
mesopotmica. Assim sendo, ao fim e ao cabo, sua legitimao somente seria alcanada caso
de fato atendesse a certas expectativas gerais, como o bem-estar geral da populao, a
aplicao da justia, a paz, etc., o que somente poderia ser obtido com o bom augrio dos
deuses e uma administrao eficiente.
Estes so, em sntese, os principais elementos da cultura religiosa mesopotmica
constantes no prlogo e eplogo do Cdigo de Hammurabi que servem a legitim-lo e a
definitivamente inseri-lo no esprito poltico de sua poca. A religio, como vimos, servia
para justificar todos os aspectos da vida, a includos aqueles derivados das relaes de poder.
Estas, portanto, no podiam fugir ao modelo de pensamento heteronmico ressaltado por
Marcel Gauchet, pois, se o fizessem, ficariam despidas de sentido, o que seria intolervel na
sociedade mesopotmica e em qualquer outra.
4. Concluso
Conforme pudemos perceber da exposio feita na seo anterior, o Cdigo da
Hammurabi no pode ser analisado isolado do seu contexto histrico. Com efeito, seus
ditames so fruto de uma longa trajetria, em que conceitos e instituies foram se
consolidando ao longo do tempo.
Esses conceitos e instituies acabam, assim, refletindo uma viso de mundo muito
particular, que se reflete nas relaes de poder. No entanto, como pudemos verificar ao longo
deste trabalho, tais relaes no podem de maneira alguma ser entendidas como despidas de
786
sentido; pelo contrrio, o governante mesopotmico exerce uma importante funo social,
funo essa determinada justamente pelo alto cargo que ocupa, no arbitrariamente, mas por
critrios que, luz da mentalidade da poca, lhe legitimam a tanto.
A preocupao, exposta ao longo do prlogo e do eplogo do Cdigo, em destacar as
faanhas de Hammurabi, bem como caracteriz-lo como rei de justia, so sintomticas
desse quadro. Sem bem atender s expectativas de seu povo, jamais teria ele alcanado a
legitimidade suficiente para editar uma estela de leis que pretendia ele fosse respeitada em
todo o reino. Situao semelhante, inegavelmente, se d quando pensamos em termos
presentes: luz da nossa Constituio, a princpio, jamais poderamos aceitar a presena de
um governante que tivesse usurpado o poder e se comportasse de forma destoante do
normalmente esperado.
O que nos diferiria dos babilnicos, portanto, no que se refere forma do exerccio de
poder? A resposta, ao que parece, est na nfase por ns dada ao aspecto racional, ao passo
que aos povos antigos da regio do Tigre e Eufrates religio como instrumento legitimador.
No entanto, ao fim e ao cabo, as duas concepes de mundo indicam que se chega mesma
concluso: para que o soberano possa governar, necessrio que tenha legitimidade. Trata-se,
portanto, de formas diferentes, mas no exclusivas, de responder s mesmas indagaes, ou
seja, quem pode governar, e com base em que deve governar.
Ao determinar, em seu artigo 3, inciso I, que um dos objetivos da Repblica Federativa
do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a Constituio Federal de
1988 no faz muito mais do que repetir as palavras de Hammurabi, j mencionadas neste
trabalho, de que fora ele nomeado pelos deuses para fazer surgir justia na terra, para
eliminar o mau e o perverso, para que o forte no oprima o fraco (BOUZON, 1976, p.20).
Igualmente, quando o Cdigo de Hammurabi menciona, em seu eplogo, que deve o homem
oprimido que est implicado em um processo ler atentamente a sua estela e que veja o seu
direito (BOUZON, 1976, p.110), Hammurabi demonstra preocupao semelhante quela
externada na maioria dos sistemas jurdicos atuais, que fazer com que as normas sirvam
pacificao social.
V-se, portanto, que o os antigos mesopotmios simplesmente pareciam buscar em
fontes diferentes as respostas para os mesmos problemas que apresentamos hoje. O exerccio
do poder no era de forma alguma arbitrrio, e mesmo o soberano babilnico, a despeito de
todas as suas conquistas, e assim como qualquer Chefe de Estado submetido s regras de um
Estado Democrtico de Direito, estava submetido a regras e a uma complexa ritualstica.
O fato de pretendermos, enquanto ocidentais, nos entendermos como democrticos,
simplesmente porque adotamos um modelo de representao poltica que, em tese, serve ao
controle do exerccio do governante, no nos torna mais bem preparados frente a outros
povos. Afinal, a maioria dos regimes polticos possui alguma forma de representao nesse
sentido (GOODY, 2006, p.285/286). No caso dos mesopotmios, em especfico, fica
evidenciado que poder real no poderia ser exercido de forma absoluta, visto que havia
instncias a limit-lo, notadamente no que tange ao j aludido conflito entre o Templo e o
Palcio, e na postura da camada letrada da poca, que, como j abordamos, poderia
reescrever ou redefinir a Histria conforme seus interesses.
Assim, espera-se que este trabalho tenha auxiliado na clarificao de alguns
preconceitos que as pessoas em geral e, em especial, aqueles juristas por demais apegados
tradio romano-germnica possam ter com relao ao modelo poltico-jurdico vigente em
outros locais e outras pocas. Podemos eventualmente divergir quanto ao melhor sistema
poltico e forma de legitim-lo; no entanto, independentemente da poca e do povo, no
parece haver dissenso quanto necessidade de sempre almejarmos justia.
787
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789
Introduo
O sculo XX, no Brasil, foi marcado por uma evoluo relativa na formao dos juristas
quando comparado ao perodo que o antecedeu. No sculo XIX, inauguraram-se as primeiras
instituies de ensino jurdico do pas em So Paulo e Olinda que, pode-se dizer, foram
resultado da independncia poltica do Estado. Segundo Srgio Adorno (1988), essas
fundaes esto intimamente conectadas ao individualismo poltico e ao liberalismo
econmico ocorrido no mbito brasileiro.
Porm, essa evoluo no ensino culminou em uma demanda do Estado para o
preenchimento de cargos que resultou na formao de juristas-polticos. Conforme relata
Adorno (1988, p.91):
(...) a cultura jurdica no Imprio produziu um tipo especfico de intelectual:
politicamente disciplinado conforme os fundamentos ideolgicos do Estado;
criteriosamente profissionalizado para concretizar o funcionamento e o controle do
aparato administrativo; e habilmente convencido seno da legitimidade, pelo menos
da legalidade da forma de governo instaurada. (ADORNO, 1988, p.91):
que no era lcito ao advogado deixar de patrocinar uma causa por no dispor o
cliente de dinheiro para remuner-lo. Os que lhe proporcionavam melhores
rendimentos eram os clientes a quem ele atendia ocasionalmente, ligados a
companhias envolvidas em disputas sobre a distribuio de ativos diminudos.
(DULLES, 2001, p.50)
Um perodo em que a carreira de Sobral Pinto ficou em evidncia foi a Era Vargas
principalmente o Estado Novo e isso ocorreu, pois o jurista tornou-se advogado ex-officio
(nomeado pelo prprio juiz) de diversos comunistas da poca, entre eles Luiz Carlos Prestes e
Harry Berger. Herclito apresentava averso a diversas atitudes tomadas nesse regime de
exceo e entre elas esto as decises emanadas de um novo tribunal que se desvinculou da
Justia Militar: o Tribunal de Segurana Nacional (TSN) categorizado como Tribunal de
Exceo. Como os comunistas no reconheciam a validade desse novo tribunal surgiu a figura
do advogado ex-officio.
Sobral Pinto foi indicado a defender esses dois comunistas, pois muitos advogados
recusaram a tarefa (alguns deles, inclusive, eram esquerdistas). O jurista, ao ser questionado
por Ary Quintella (1979), relatou o porqu da defesa:
Por uma razo muito simples: o princpio que todo catlico tem de seguir o que
est no Evangelho e que Santo Agostinho definiu nessa frmula maravilhosa: odiar
o pecado e amar o pecador. O comunismo nega Deus, afronta Deus. Mas eu
compreendo que o comunista faa isso por ser pecador. Afinal, todo pecador afronta
Deus, pois o pecador quem no obedece aos mandamentos de Deus. Mas uma
afronta decorrente da fraqueza da nossa natureza. Ns somos frgeis, logo podemos
pecar por fragilidade, no porque no amemos a Deus, no estimemos a Deus, no
tenhamos a noo de que nosso dever aceitar os mandamentos de Deus. Mas ns
obedecemos a Deus. J o materialista afronta a Deus: Deus no existe, Deus uma
quimera. Bem, dentro dessa orientao, eu que estava certo, tanto assim que,
quando se anunciou que eu ia fazer a defesa do Prestes e do Berger, sendo eu a
segunda pessoa da Ao Catlica Brasileira porque a primeira pessoa era o Alceu
Amoroso Lima, que era o Presidente da Ao Catlica... (PINTO, 1979, p.24)
O que mais reala as atitudes de Sobral Pinto a defesa de um mnimo de dignidade aos
presos polticos (muitos deles massacrados e humilhados durante a Era Vargas). Por mais que
fosse contra o iderio defendido por esses, Sobral Pinto dizia que a tortura era pior que
qualquer comunismo, j que um de seus clientes como advogado ex-officio Harry Berger
foi torturado at ficar louco. Mesmo assim, a convico crist de Sobral era latente e com a
indagao de Ary Quintella (1979) sobre uma vaga semelhana existente entre o Catolicismo
e o Comunismo, ele respondeu:
Bem. Aquele aspecto, na realidade, aproxima o comunismo do catolicismo. Por isso,
certa vez, declarei: o comunismo est mais perto do catolicismo do que o
capitalismo. Mas a igreja, entretanto, acha que o pobre pode ter uma compensao,
791
Assim, salienta-se o famoso argumento utilizado pelo jurista para defender o comunista
da situao desumana em que vivia na priso:
Tanto mais obrigatoriamente inadivel se torna a interveno urgentssima de V.
Exa., Sr. Juiz, quanto somos um povo que no tolera crueldade, nem mesmo para
com os irracionais, como o demonstra o decreto n 24.645, de 10 de julho de 1934,
cujo artigo 1 dispe: Todos os animais existentes no pas so tutelados pelo
Estado.
Para tornar eficiente tal tutela, esse mesmo decreto estatui: Aquela que, em lugar
pblico ou privado, aplicar ou fizer aplicar maus tratos aos animais, incorrer em
multa de 20$000 a 500$000 e na pena de priso celular de 2 a 15 dias, que o
delinquente seja ou no o respectivo proprietrio, sem prejuzo da ao civil que
possa caber. (art.29)
E, para que ningum possa invocar o benefcio da ignorncia nessa matria, o art. 3
do decreto supra mencionado define: Consideram-se maus tratos: ... ; II Manter
animais em lugares anti-higinicos ou que lhes impeam a respirao, o movimento
ou o descanso, ou os privem de ar ou luz. (PINTO, 1979, p.75)
A defesa apresentada por Sobral Pinto demonstra uma considervel sensibilidade diante
daqueles que foram oprimidos durante o Estado Novo. importante analisar o meio que o
jurista encontrou para tornar a vida de seu cliente mais digna e mais humana, j que vivia em
isolamento e condies piores que as de um animal. O advogado brilhou em sua defesa
ainda mais por defender Harry Berger da opresso ideolgica formada em regimes de
exceo.
A escolha de Sobral Pinto est ligada ao seu modo de pensar e fazer o Direito. Alm
disso, os juristas possuem peculiaridades dependendo do contexto histrico em que se
formaram. A contraposio com Miguel Reale apesar de no serem em totalidade opostos
Miguel Reale
Miguel Reale foi um grande jurista e, hoje, , ainda, considerado um dos maiores cones
do Direito no pas. Toda a sua experincia com o ensino jurdico (foi reitor e professor da
USP) e o envolvimento com a Filosofia inclusive na fundao do Instituto Brasileiro de
Filosofia o tornam um exemplo de saber notrio na rea. Porm, a mistura de dois
elementos em sua carreira a poltica e o direito tornaram a sua jornada jurdica por certo
conturbada. claro que ambos, em partes, se misturam, mas o envolvimento ntimo das duas
cincias extremamente complicado e, por vezes, revela um grande jogo de interesses.
Conforme relatado por Reale, em suas memrias, houve repentinas mudanas em
situaes diversas de sua vida. Basicamente, o primeiro passo de sua carreira polticojurdica foi ainda no internato Instituto Medio Dante Alighieri com uma tomada de posio
antifascista coincidindo com a dos irmos Isoldi, seus professores no instituto. E mais, na
poca ele se dizia socialista adepto ao revisionismo de Carlo Rosselli.
Encontrara, pois, meio propcio minha natural vocao poltica a qual sempre me
valeu para orientar-me no sentido de uma compreenso concreta ou experimental do
Direito. Alm das competies partidrias acadmicas (eu pertencia Reao
Nacionalista, de amplo espectro social, com Paulo Paulista frente) no esquecia
minhas pregaes de socialista liberal, cujo desfecho integralista poder parecer
paradoxal, mas que teve sua razo de ser, como se ler no captulo seguinte.
(REALE, 1987, p.50)
Aps essa quimera socialista, conforme citado, anteriormente, Reale tornou-se adepto
ao integralismo. Segundo relatou, apesar de paradoxal, estava preocupado com o avano dos
planos comunistas alheios aos problemas sociais. Sua adeso ao integralismo ocorreu por
volta de 1933 devido a desiluses revolucionrias. Como partcipe da Ao Integralista
Brasileira (AIB), acabou se envolvendo com o lder Plnio Salgado assim como os ideais
seguidos pelo movimento governo forte e soberano e luta contra a burguesia interesseira e
imediatista.
Plnio que no tinha cultura jurdica, mas admirvel percepo poltica,
entusiasmou-se com essa minha aspirao de concretitude, dizendo-me que eu tinha
tudo para tornar-me o jurista do Estado Integral, que, ele insisti, no devia ser
confundido com o Estado Totalitrio do Fascismo, e, muito menos, do Nazismo.
Foi assim que nasceu O Estado Moderno, publicado por mim logo no ano seguinte,
em 1934. (REALE, 1987, p.73)
importante o destaque desta obra O Estado Moderno , pois esta revela boa parte do
pensamento integralista ao qual Reale aderiu. O foco est na venerao do integralismo em
detrimento de outras correntes e nas fortes crticas que so feitas, principalmente, em relao
ao liberalismo. Isso ocorre, pois um dos principais fundamentos do Estado Integral
antagnico ao que prope o Estado liberal interveno estatal na economia.
Podemos caracterizar a economia Integralista dizendo que uma economia que, em
lugar de estabelecer o antagonismo liberal-socialista entre o indivduo e o Estado,
sustenta a necessidade de desenvolver a ao do indivduo pelo auxlio e pela
vigilncia do Estado. Fugimos assim tanto ao perigo do individualismo que o reino
do mais forte e nem sempre do mais digno, como ao perigo da mquina bolchevista
que faz de cada homem um instrumento de produo, com todas as suas energias nas
mos de um Estado que s se preocupa com o mximo resultado produtivo,
desprezando a fase final do crculo econmico que o consumo. Entre a teoria que
quer a propriedade incondicionada e absoluta (liberalismo) e as outras que a
procuram suprimir (socialismos), o Integralismo coloca-se na posio justa: combate
a aquisio desonesta e o mau uso do capital, limitando-se para que a falta de limite
793
no venha, mais tarde ou mais cedo, destruir a prpria propriedade, seja pelo
capitalismo do Estado Bolchevista, seja pelo capitalismo internacional organizado.
(REALE, 1934, p.206)
Vale ressaltar que alguns anos aps a publicao da primeira edio da obra em 1934,
Reale (1987, p. 91) retrata em suas memrias a sua posio, na poca, em relao ao
liberalismo:
Antiliberal, por certo, a minha posio em O Estado Moderno, mas fcil
perceber-se que me refiro ao liberalismo ento vigente, que considerava no
essenciais as funes do Estado pertinentes ao desenvolvimento econmico e s
exigncias da distribuio da riqueza, dos bens da sade ou da cultura. (REALE,
1987, p.91).
795
O fim da AIB ocorreu no Estado Novo de Getlio Vargas que extinguiu qualquer
vestgio do integralismo e foi marcado por perseguies e prises. Isso que a AIB apoiou o
golpe getulista de 1937. Segundo Reale, (1987, p.121), O advento do Estado Novo foi aceito
pela AIB como um fato inevitvel, ao qual nada se podia contrapor, nem havia interesse em
faz-lo..
Miguel Reale participou do Movimento de Maio de 1938 contra o Estado Novo e que
tinha o objetivo da volta de um regime constitucional. Esse surto revolucionrio fracassado
prendeu diversos integrantes e Miguel ficou refugiado por alguns dias e fugiu para a Itlia
no mesmo ano onde aprimorou seus conhecimentos.
Em breves palavras, o exlio valeu-me para atualizar meus conhecimentos, e ir
formando a bibliografia indispensvel s pesquisas a que me propunha realizar,
desviando para a compra de livros o que economizava em divertimentos. (REALE,
1987, pg.137).
Durante o exlio, Reale deparou-se com uma situao diferente daquela imaginada no
regime fascista:
Longe de encontrar um povo espontaneamente integrado no regime, dei-me conta de
profundas desiluses, sentindo que a gente peninsular, em sua grande maioria,
estava cansada da aventura mussoliniana com o seu lema de viver perigosamente;
nem escondia sua averso contra lderes do tipo de Ciano e Starace, objeto de
crticas acerbas, quando no de chacotas vulgares. (REALE, 1987, p.138)
Grande conforto foi, por outro lado, perceber que, aos poucos, comeava a germinar
a semente da Filosofia, lanada em terra com fama de rida e sfara. Pode dizer-se
que o quinqunio de outubro de 1949 a novembro de 1954 constituiu perodo
decisivo na histria das ideias filosficas brasileiras, tendo So Paulo como centro
de irradiao. (REALE, 1987, p.279)
Com o estudo da Filosofia e o sucesso de seu instituto, Reale foi condecorado com
diversas atribuies, entre elas: fundao da Sociedade Interamericana de Filosofia da qual foi
o primeiro presidente; e scio honorrio da Sociedade Italiana de Filosofia do Direito, em
1958.
importante ressaltar que o jurista demonstrou certo interesse em superestimar suas
posies partidrias quando no primeiro captulo de seu segundo livro de memrias revelou a
sua frustrao por no ter governado So Paulo No era mesmo meu destino ser
governador dos paulistas... (REALE, 1987, p.5).
Convm evidenciar, tambm, o pensamento poltico-jurdico durante a Ditadura Militar.
importante lembrar que o perodo pr-64 foi bastante conturbado com a renncia do
presidente Jnio Quadros em 1961. Assumiu a presidncia, ento, o vice Joo Goulart que
participou de um regime parlamentarista para atender as reivindicaes das classes polticas
contrrias Goulart e a sua simpatia com determinados partidos de esquerda. Reale (1987, p.
86) coloca que:
(...) em virtude do exame das circunstncias histricas da poca que me senti no
dever de defender o sistema parlamentar de governo, muito embora reconhecesse as
lacunas e distores com que havia sido s pressas instaurado. (...) Conhecendo Joo
Goulart e as suas insuficincias, sobretudo no quadro poltico-social em que se
situava, convenci-me, e convenci-me mal, de que ele poderia ser um razovel
Presidente em regime parlamentar, mas um risco para si e para os outros nos rgidos
quadrantes do presidencialismo. Confesso que errei, no quanto aos fatos, mas
quanto ao homem, pois a experincia demonstra, tanto no Brasil como no
estrangeiro, que maiores virtudes se requerem de um Chefe de Nao, no
parlamentarismo, porque dele se exige constante prudncia, justa percepo dos
homens e dos eventos, e, acima de tudo, capacidade de renncia a mefistoflicas
tentaes do Poder. (REALE, 1987, p. 86).
Reale apossa-se de discrio quando analisa o Governo Militar propriamente dito. Ele
se coloca em uma posio intermediria quando trata desse regime, pois contrrio a algumas
atitudes tomadas durante o perodo:
(...) o que se implantava no Pas era uma ditadura por prazo certo, sob o Comando
Supremo da Revoluo, armado de competncia, insuscetvel de aferio pelo Poder
Judicirio, para, durante seis meses, demitir servidores pblico, civis ou militares,
ainda que vitalcios, assim como suspender os direitos polticos pelo prazo de dez
anos e, sempre no interesse da paz e da honra nacional, cassar mandatos
legislativos, federais, estaduais e municipais, e decretar o estado de stio pelo prazo
prorrogvel de trinta dias. Com a eleio do novo Presidente da Repblica, passaram
797
para este aquelas atribuies, por indicao do Conselho de Segurana Nacional. Foi
ento que se introduziu, no sistema jurdico brasileiro, essa aberrao de aprovao
de projetos de lei enviados pelo Presidente da Repblica, por mero decurso de prazo,
a nica e malfadada contribuio originariamente brasileira nos domnios do Direito
Constitucional, vigendo at hoje no que se refere aos Decretos-leis, de cuja
aplicao a chamada Nova Repblica tem usado e abusado bem mais do que o
regime militar... (REALE, 1987, p.127).
Percebe-se uma dose de indeciso do autor, nesse perodo, o que faz supor um apoio
parcial ao regime, vedando prticas subversivas s suas convices. Alm de no tomar uma
verdadeira posio diante dos fatos, Reale demonstra certa averso aos comunistas (ou
extrema esquerda). Isso fica expresso na passagem de suas memrias:
Desse modo, a garantia do direito dos pequenos posseiros, anunciada desde a
Constituio de 1946, foi tornada realidade, o que demonstra, mais uma vez, que
enquanto os esquerdistas ou revolucionrios deblateram e criticam com veemncia,
os chamados conservadores vo realizando, com prudncia e firmeza, as reformas
sociais necessrias. (REALE, 1987, p.149)
Foi, pois, com esse esprito de objetividade e justia que, durante todo o regime
militar, no perdi oportunidade, que se me oferecesse, para postular a
institucionalizao do Pas em termos de Democracia Social, a qual, como j afirmei
e no demais repetir, representa a forma de liberalismo possvel em nossa poca,
de um liberalismo embebido de socialidade e ajustado s exigncias contemporneas
de um Estado tecnicamente administrativo, fortalecido, no em si e para si mesmo,
mas em funo dos indivduos e da comunidade que representa. (REALE, 1987,
p.147).
A escolha do autor , por certo, intrigante. difcil separar os juzos de fato e os juzos
de valor quando se fala em regimes de exceo, j que muito se sabe sobre as torturas nas
prises, alm das perseguies que ocorreram tanto no Estado Novo, quanto na Ditadura
Militar; portanto pr-julgamentos so constantes. Reale, como foi observado e destacado, teve
importante participao em ambos os governos, alm de outras atribuies polticas e
partidrias. Torna-se, por conseguinte, imprescindvel a anlise dos regimes ditatoriais como
um todo e a posio de Reale diante deles. Alm disso, importante observar se esse
engajamento poltico influenciou na sua carreira jurdica e na sua forma de pensar o Direito;
j que considervel a sua participao no ensino jurdico publicou diversas obras.
Concluso
Ao comparar esses juristas pode-se inferir que ambos possuam divergncias e isto est
expresso no modo como exerceram suas carreiras jurdicas. H em Reale uma adaptabilidade
muito forte diante de regimes completamente distintos. Conforme j explanado, ele,
frequentemente, envolvia-se em frentes polticas as quais, s vezes, versavam sobre iderios
completamente distintos um fato que bastante marcou foi o seu ingresso na Ao
Integralista Brasileira. Outro ponto relevante a percepo de que boa parte da carreira do
autor teve algum engajamento partidrio e isso pode o influenciar, de certa maneira, pela
parcialidade envolvida quando em algum regime seja em favorecimentos, seja em novas
ideologias.
J Sobral Pinto, no menos importante, era extremamente previsvel e inflexvel tinha
convices prprias. Alm disso, ao contrrio de Reale, percebe-se que o autor pouco se
envolveu politicamente e isso pode ter gerado uma maior imparcialidade na resoluo de seus
casos, j que seu ponto alto estava intrnseco dignidade do homem independentemente de
sua preferncia partidria. Observou-se isso, principalmente, quando defendeu alguns
comunistas que possuam ideologia contrria a sua e, nem por isso, deixaram de ser menos
dignos de defesa.
importante analisar o quo vantajosa ou desvantajosa pode ser essa fungibilidade
poltica e de que modo ela pode interferir no Direito; neste caso o quanto ela interferiu na
histria de ambos que viveram durante os regimes de exceo do pas no sculo XX: Estado
Novo e Ditadura Militar. No estudo de juristas e ditaduras, ressalta-se a postura de Reale
diante desses governos autoritrios, pois suas vises so relevantemente distintas no Estado
Novo de Getlio Vargas ele era, a princpio, integrante da AIB e contrrio ao regime vigente,
mas ao final do mandato de Vargas, Reale acaba integrando o Departamento Administrativo
do Estado; j no Governo Militar houve um apoio tcito.
Os regimes de exceo, no pas, geram, por vezes, um mal-estar naqueles que so
apenas espectadores ou pouco vivenciaram esses tempos. Alm disso, houve questes nessas
ditaduras que at hoje no foram solucionadas; exemplo disso so os diversos
desaparecimentos durante a Ditadura Militar. , portanto, inegvel que estas dvidas, que
permearam cenrios ditatoriais no Brasil, incitam a pesquisa. E, por isso, h demasiada
importncia em se observar a postura dos juristas nesses tempos.
799
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800
Graduando em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. Trabalho orientado pelo Prof.Dr. Airton
Cerqueira-Leite Seelaender. E-mail: herr_ricken@msn.com.
801
1 Introduo
A profunda transformao econmica pela qual passaram os Estados Unidos na metade
final do sculo XIX gerou efeitos que repercutiram em todas as esferas da sociedade. A nova
geografia comercial americana, moldada e sustentada pela expanso dos meios de transporte,
pelos avanos tecnolgicos e pelo surgimento dos grandes conglomerados empresariais,
contrastava com o cenrio pr-industrial que dominava a paisagem norte-americana no
perodo anterior Guerra Civil.
Nesse trajeto de superao das estruturas econmicas agrrio-coloniais, novos sujeitos
passaram a protagonizar os processos produtivos e, em funo disso, preocupaes at ento
inditas passaram a fazer parte do imaginrio dos polticos, dos empresrios e da populao
em geral.
Os anos que sucederam a vitria militar nortista ficaram conhecidos como a era dos
robber barons1, uma poca de prticas comerciais cruis, trapaceiras, ilegais e antiticas, na
qual o papel do Estado na economia teve de ser repensado como forma de responder s
questes ento colocadas pela nova ordem econmico-social.
O objetivo deste artigo, assim, exibir as controvrsias acerca dos objetivos da lei
antitruste norte-americana promulgada no final do sculo XIX, o Sherman Antitrust Act. Isso
se mostra relevante para compreender as metamorfoses do discurso jurdico ligado atuao
do Estado na economia, especialmente no que concerne s novas funes do Estado a partir
do final do sculo XIX e do incio do sculo XX.
Lderes empresariais que surgiram aps a Guerra da Secesso. O termo robber baron originrio do perodo
medieval, em que era utilizado para descrever determinados nobres que dominavam a economia local,
maltratavam seus prprios trabalhadores e promoviam vinganas contra seus desafetos. Revivido nos Estados
Unidos do sculo XIX, ele passou a designar os grandes homens de negcios, especialmente os banqueiros, que
dominavam seus respectivos ramos comerciais e vieram a amealhar imensas fortunas pessoais resultantes de
prticas anticompetitivas e desonestas, conforme o imaginrio popular. Entre os principais nomes, destacavam-se
John D. Rockefeller (Standard Oil Company), Andrew Carnegie (U.S. Steel), James Buchanan Duke (American
Tabacco Company), Cornelius Vanderbilt (companhias ferrovirias) e Jason Jay Gould (financista).
802
legais eram baseadas nas atitudes das companhias ferrovirias, que foram os primeiros alvos
das manifestaes anti-monoplio protagonizadas pelos fazendeiros americanos.
Uma resoluo aprovada pela Associao dos Fazendeiros do estado de Illinois em 1873
dizia:
Conclumos que as ferrovias ao redor do mundo, exceto naqueles pases onde elas
tem sido mantidas sob as estritas regulao e superviso do governo, tem provado-se
arbitrrias, chantagistas e to opostas s instituies livres e ao livre-comrcio entre
os estados quanto foram os bares feudais da Idade Mdia (HEILBRONER, 1977, p.
116, traduo nossa).
Comparado a elas, o Sherman Antitrust Act seria breve e ambguo (FRIEDMAN, 2005, p. 347).
Artigo I, seo 8: Ser da competncia do Congresso: () Regular o comrcio com as naes estrangeiras,
entre os diversos estados, e com as tribos indgenas (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 1787).
3
803
3 A aprovao no Congresso
John Sherman4, senador republicano pelo estado de Ohio, foi o autor do projeto de lei n
1 apresentado na primeira sesso da 51 Legislatura, em 4 de dezembro de 1889. Ele intitulou
a proposta de um projeto de lei para declarar ilegais trustes e combinaes em restrio ao
comrcio e produo (WALKER, 1910, p. 2).
A seo 1 do projeto apresentava as condutas ilcitas. Segundo ela, todos os arranjos,
contratos, acordos, trustes ou combinaes entre pessoas ou corporaes, feitos com o escopo
de... evitar a ampla e livre competio... so aqui declarados contrrios s polticas pblicas,
ilegais e proibidos (McNEESE, 2009, p. 83).
4
John Sherman nasceu em 1823 em uma famlia tradicional de Ohio estado cuja economia apresentava
caractersticas tanto agrrias como industriais. Exerceu a advogacia a partir dos 21 anos, entrando para a poltica
em 1855, com sua eleio para a Cmara dos Representantes, na qual permaneceu at 1861. Naquele ano foi
eleito para o Senado, onde exerceu seu mandato at 1877, quando assumiu a Secretaria do Tesouro durante a
presidncia de Rutherford B. Hayes. Reeleito por Ohio em 1880, Sherman ficou no Senado at 1897, ao ser
chamado para ocupar a Secretaria de Estado no governo de William McKinley. Aposentou-se no ano seguinte.
Ao longo de sua carreira, Sherman apoiou a expanso das ferrovias e a industrializao atravs de subsdios e
tarifas protetoras, alm de ter defendido o padro-ouro. Tentou concorrer presidncia, mas jamais obteve a
indicao republicana agremiao cujos membros, em geral, viam com maus olhos as crticas de Sherman aos
trustes e monoplios. Ele faleceu em outubro de 1900 (TROESKEN, 2002, p. 3).
804
Aps ter sido proposto, o projeto foi enviado para o Comit de Finanas do Senado. Em
14 de janeiro do ano seguinte, ele foi devolvido ao Senado. No dia 27 de fevereiro, Sherman
fez uma moo pedindo que seus colegas discutissem o projeto de lei. Ela foi aceita, mas os
parlamentares recusaram o projeto (WALKER, 1910, p. 7).
Em 21 de maro, Sherman apresentou uma verso modificada do projeto.
Simultaneamente, o senador Reagan, do Texas, ofereceu emendas ao texto inicial. Tanto o
projeto original quanto a verso emendada foram remetidas ao Comit Judicirio do Senado.
No dia 2 de abril, o Comit devolve ao plenrio uma verso revisada do documento
(McNEESE, 2009, p. 87).
O projeto de lei foi aprovado em junho, sem qualquer resistncia organizada. Foi aceito
unanimemente na Cmara dos Deputados 242 votos favorveis e nenhum contrrio e
recebeu 52 votos a favor e apenas 1 contra no Senado. Em 2 de julho de 1890 a lei foi
sancionada pelo presidente Benjamin Harrison (STIGLER, 1991, p. 36).
4 Os objetivos da lei
Tanto o movimento que originou a legislao antitruste como o Sherman Act em si so
tipicamente americanos (HOFSTAEDTER, 1991, p 20). Enquanto outros pases toleravam ou
mesmo encorajavam as combinaes industriais como forma de fortalecer a indstria nacional
(STOLLEIS, 2001, p. 257), os Estados Unidos optaram por um estatuto que, primeira vista,
mostrava-se hostil aos novos atores da economia.
O direito antitruste no formado por um corpo de normas asspticas, fundamentandose, ao contrrio, em opinies polticas acerca da sociedade e do papel do Estado enquanto
regulador das condutas dos agentes econmicos. O antitruste, em sua origem e em seu
desenvolvimento, lida com polticas pblicas e ideologias. Trata-se de economia de mercado e
de governo limitado (SULLIVAN, 1991, p. 4, traduo nossa).
Os gigantes corporativos causaram temores em boa parte dos americanos no final do
sculo XIX. O abuso do poder econmico era visto por muitos como atentatrio aos
princpios democrticos, causando temores de que ele viesse a contaminar o cenrio poltico e
resultar em uma tirania. James Bryce (1995, p. 1214, traduo nossa), jurista e historiador,
afirmou em 1888:
O poder de indivduos organizados em empresas sob a forma de Sociedades
Annimas ou de pequenos grupos de homens ricos associados desenvolveu-se com
uma fora inesperada e por caminhos imprevistos, ofuscando indivduos e mesmo
comunidades. Isso mostra que a liberdade de associao, a qual os homens buscaram
assegurar atravs das leis quando foram ameaados pelo poder soberano, pode,
protegida por essas mesmas leis, transformar-se em uma nova forma de tirania.
805
806
O Congresso teria emanado o Sherman Act para responder a trs fenmenos: os cartis,
os monoplios e as tticas comerciais predatrias. Todos eles deveriam ser analisados tendo o
bem-estar do consumidor como premissa (BORK, 1991, p. 43).
Os cartis seriam ilegais per se, pois as firmas deveriam prosperar ou no conforme os
padres de um mercado competitivo, atendendo as demandas dos consumidores e no
reduzindo artificialmente a produo. A proibio aos monoplios serviria para evitar a
transferncia forada do excedente do consumidor para os monopolistas, pois o confronto
5
O excedente do consumidor a diferena entre o que o consumidor est disposto a pagar e o que ele
efetivamente paga por uma mercadoria (OLIVEIRA, 2004, p. 116).
807
Os preos em geral entraram em declnio aps a Guerra Civil, estabilizando por volta de 1884. Logo antes
da aprovao do Sherman Act, contudo, os preos estavam em lento declnio. Os produtores passaram a
combinar-se para conter tal queda por meio da diminuio da produo e da supresso da concorrncia. Como os
preos demoraram a subir na dcada de 1880, os consumidores estariam menos interessados na reduo de sua
renda em si e mais preocupados com o modo pelo qual isso era feito (LANDE, 1991, p. 81).
808
Aps a deciso do caso Standard Oil, o magistrado Charles Evans Hughes (apud BRINGHURST, 1979, p. 170,
traduo nossa), que tomou parte no julgamento, afirmou: manifesto que se a lei antitruste tivesse sido
interpretada literalmente e condenado todos os contratos que pudesse restringir de alguma forma o comrcio
interestadual, ela teria interrompido nossas atividades comerciais. As mais honestas relaes empresariais teriam
se tornado impossveis, caso tal interpretao da lei fosse tida como constitucional.
8
O pedido de dissoluo do truste de nada adiantaria para restaurar a competio no setor petrolfero. A grande
maioria das companhias que compunham a combinao, sob o comando acionrio da Standard Oil of New
Jersey, eram especializadas em determinada etapa da cadeia petrolfera, havendo uma dependncia mtua entre
elas. Alm disso, pouco colaboraria para tanto a deciso da corte inferior, no Missouri, que por meio de clculos
um tanto heterodoxos fizera com que oito indivduos passassem a controlar a maior parte das aes de todas as
subsidirias aps a separao.
809
Troesken (2002, p. 276), ao analisar quais teriam sido os setores que exerceram um
lobby mais forte pela lei antitruste, afirma que o senador Sherman, ao longo de seu perodo no
Congresso, teria recebido muitas cartas de pequenos empresrios, notadamente do setor
petrolfero grupos de consumidores e fazendeiros, em contrapartida, teriam feito pouco
contato com o parlamentar. A principal reclamao dos independentes era de que a Standard
Oil transportava petrleo em vages-tanque ao invs de barris, o que reduzia seus custos em
9
810
5 Concluso
Ao final do sculo XIX, enquanto os tribunais ingleses, em nome da liberdade
contratual, passavam a tolerar os acordos restritivos ao comrcio, o Congresso americano
aprovou sua lei antitruste, cuja exegese literal tornava ilegais todos os pactos desse tipo. O
Sherman Act apresentou-se como uma resposta nova dinmica econmica nacional, que viu
os grandes conglomerados empresariais e suas combinaes de capital suplantarem os
pequenos empreendedores como a fora motriz da economia.
O Sherman Act um diploma jurdico criado para lidar com problemas eminentemente
econmicos. Seu surgimento, contudo, no se deu em um contexto de estabilidade no debate
acerca das ideias econmicas. Ao contrrio, a lei antitruste foi promulgada em um perodo
histrico marcado pela ascenso do pensamento neoclssico, que alterou substancialmente
conceitos e teorias antes consagrados pela Escola Clssica de Economia. Tais pressupostos
eram caros a muitos juristas e polticos nos Estados Unidos, que neles encontraram
embasamento para suas ideias sobre o papel da interferncia estatal no mercado em uma
sociedade livre.
O texto do Sherman Act continha expresses familiares ao common law, embora sua
correta significao quela poca fosse incerta. A amplitude dos conceitos inseridos na lei fez
com que os tribunais assumissem a responsabilidade pela conduo da poltica antitruste,
gerando um embate jurisprudencial acerca das intenes do legislador e dos objetivos da
legislao.
A controvrsia manifestou-se na especulao entre quatro possveis objetivos para o
Sherman Act: a proteo da concorrncia, a proteo dos consumidores, a proteo da
811
propriedade privada e a proteo dos pequenos empresrios. Cada uma das possveis metas
tinha por corolrio respostas especficas por parte dos magistrados, sendo exigidas conforme
as pretenses dos litigantes.
Os primeiros casos de violao do Sherman Act julgados pela Suprema Corte mostraram
juzes mais propensos a interpretarem a lei de forma literal, variando entre os argumentos de
proteo concorrncia e aos empresrios independentes. A interpretao em favor da
propriedade privada, contudo, foi ganhando espao a partir dos votos minoritrios, tendo
sado vitoriosa no caso do monoplio petrolfero empreendido pela Standard Oil Company.
Compreende-se, portanto, as controvrsias acerca dos objetivos do Sherman Act em um
contexto de busca por solues concernentes a algumas das grandes questes da sociedade
moderna, como a concentrao empresarial e as prticas monopolsticas em larga escala, bem
como os dilemas enfrentados na tentativa de compatibilizar a realidade econmica, a cultura
jurdica, o discurso poltico e as transformaes do Estado.
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812
813
814
815
Introduo
O fenmeno da recepo da criminologia positivista no Brasil como qualquer
fenmeno histrico - pode ser considerado por vrias perspectivas. Perspectivas que, por
vezes, aparentam ser contraditrias, mas que, no obstante, se complementam. Este artigo
procurar destacar uma das facetas deste fenmeno histrico: que a criminologia positivista e
a medicina legal foram campos de disputas disputas que se desenrolaram na dimenso
lingusitca dos discursos, de conceitos e de lances argumentativos - entre profissionais de
direito e de medicina.
Nesta anlise no sero negadas nem neglicenciadas outras perspectivas deste fenmeno
social estas, como dito anteriormente, serviro de complemento e contra-ponto hiptese
central apresentada.1
perceptvel que muitos homens do sculo XIX e comeo do XX consideravam estas
teorias verdadeiras. A cincia possui, por sua prpria qualificao, esse poder de
convencimento. O positivismo de Augusto Comte desenhava uma linha de evoluo entre
mito, metafsica e cincia, sendo esta ltima o ponto culminante da revelao da verdade
sobre o homem como objeto de estudo e o mundo em seu redor compreendidos, ento, por
uma mecnica de leis casusticas.
Alm do mais, as idias de Lombroso foram bem recebidas pela poca principalmente
pelo fato de que seus laudos, baseados na observao de crnios e das fotografias dos ferozes
criminosos, exercitavam na opinio pblica um efeito certamente muito mais fascinante e
inquietante do que os tratados tcnicos de direito penal ou as interminveis discusses
parlamentares sobre o ordenamento jurdico (ALESSI, 2007, p.170-175) A prpria fotografia
representava uma tecnologia inovadora, talvez a mais avanada da poca em termos de prova
e representao da realidade.
A aceitao do paradigma etiolgico pelo pblico tambm fora facilitada porque
correspondia com certos consensos do senso comum. A criminologia positivista nasce de uma
viso prpria de uma classe burguesa, branca e europia, impregnada de valores estticos e
morais. A cincia, que nascera por meio de homens que compartilhavam essa viso, possua
este pecado original em seu mago, e o escondia detrs de uma fachada de neutralidade e
objetividade cientfica. Esta mesma construo cientfica, nascida do senso comum, serve
para alimentar, reafirmar e legitimar ainda mais esses preconceitos e essa viso de mundo.
A afirmao que esses homens compreendiam estas teorias como verdadeiras serve para
relativizar a prpria hiptese sugerida, sem, todavia, invalid-la. Ou seja, aceita-se que os
homens do perodo em questo estivessem crentes de que sua ao visava o progresso e a
evoluo do ser humano e da sociedade. Ainda que acreditassem nisto,
Reconhece-se que as teorias de racismo cientfico, higienismo, e sanitarismo criadas na
Primeira Repblica funcionavam como legitimao e justificativa de um projeto
intervencionista das elites urbanas. Neste sentido, estas teorias cientficas (por possurem tal
adjetivo) eram ferramentas de poder configuradas como saber-poder, saber que leva a um
poder e, por este motivo, disputadas.
Ao ocupar-se da cincia como objeto de estudo historiogrfico preciso destacar
algumas ponderaes metodolgicas. Aqui, poder-se-ia entrar na discusso sobre a
cientificidade da criminologia positivista, j tratada por outros pesquisadores (ANTUNES,
1999, p.23-26). O essencial para o presente estudo histrico, todavia, o fato que estas teorias
816
possuam a qualificao de cincia em sua poca, isto , que continham esse peso em seu
contexto.
O presente artigo no se restringir a uma investigao do por qu desta recepo.
Abranger as consequncias e os (des)caminhos da discusso, procurando responder uma
srie de indagaes:
A dcada de 70 do sculo XIX marca, no Brasil, a chegada do modelo positivista
conjuntamente com o desenvolvimento de instituies voltadas pesquisa cientfica
(SCHWARCZ, 1993, p.14). Estes novos paradigmas, idias e teorias engatilharam um
conflito nos principais centros intelectuais brasileiros no final do sc. XIX: onde, de um lado,
encontravam-se os homens de letras em contraposio aos homens de sciencia.
A primeira repblica presenciava a crise do bacharelismo. Cada vez mais, o jurista
homem de letras por excelncia, detentor de um saber enciclopdico, jornalstico, retrico
tachado como antiquado (SONTAG, 2008; cf. tambm ALVAREZ, 2003a).
Ocorre que os agentes que possuam o saber-poder em ascenso (neste caso, os mdicos
e a medicina) passaram a alargar as fronteiras de seu objeto de pesquisa. Para isto, deveriam
batalhar por novos espaos, espaos que se encontravam grande parte em domnio jurdico,
utilizando-se dos conceitos prprios da filosofia e do direito.
O conceito de direito, se desejava ser considerado na categoria de cincia, precisava se
adaptar aos novos requisitos da comunidade cientfica. Os juristas percebiam a ameaa que
sofriam por diversos plos do mundo cientfico, diante dela, ou apelavam mais ainda
fundamentao metafsica, ou procuravam adequar o direito para enquadr-lo como
sciencia.
A recepo brasileira das teorias criminolgicas da Escola Italiana, longe de ter sido
mera reproduo do estrangeiro, apresentava caractersticas prprias de criatividade e, de
forma relacionada, um ecletismo terico (cf.ALVAREZ, 2003, ) que beirava o contraditrio
por exemplo, a concepo penal clssica-liberal de livre-arbtrio com a concepo
positivista de determinismo.
Uma pergunta vem tona: Por que o jurista da primeira pblica confabulava essas
combinaes retricas? No se pode responder totalmente questo com a simples
justificativa
Medicalizao da sociedade
A atuao da medicina na interveno social foi continuamente exaltada em escritos de
mdicos no final do sc. XIX e comeo do XX cada vez mais estava presente, em discursos
mdicos, a crena de que a medicina serviria para algo mais do que a arte de curar
(RODRIGUES, ). Este novo agente social, o mdico, tornava-se o porta-voz de um projeto
intervencionista e impunha-se como o protagonista de sua concretizao. O saber tcnicocientfico ganhava prestgio como instrumento adequado para o remodelamento da estrutura
nacional - deve-se organizar o espao urbano, higienizar o meio-ambiente, normatizar os
817
corpos, enfim, regenerar a sociedade de acordo com a cincia.2 Com efeito, atravs desse
saber, a modernizao tornar-se-ia alcanvel e palpvel para o Brasil.3
Surge, na literatura acadmica historiogrfica ou sociolgica, o conceito de
medicalizao da sociedade para descrever o fenmeno em questo. Para os autores de
Danao da Norma Medicina Social e Constituio da Psiquiatria no Brasil,
a partir do instante em que se esboa a constituio de um saber mdico sobre a
sociedade, desde que se inventariam, com o objetivo de normalizao, os
componentes do espao, o objeto da medicina adquire uma dimenso de totalidade;
o que passvel de interveno da medicina passa a no possuir fronteiras no
interior da vida social. (GRIFO MEU)4
Segundo Sevcenko, a expresso regenerao por si s esclarecedora do esprito que presidiu esse
movimento de destruio da velha cidade, para complementar a dissoluo da velha sociedade imperial, e de
montagem da nova estrutura urbana. O conceito, no entanto, no se prende apenas idia de transformao da
cidade, mas se estende aos hbitos, costumes, abrangendo o prprio modo de vida, as idias e como organiza de
modo particular todo o sistema de compreenso e comportamento dos agentes que a vivenciam (SEVCENKO,
N., 1987, p.31 e p.41)
3
cf. HERSCHMANN, 1994, p.14. O autor escreve: Especialmente a partir das ltimas dcadas do sculo XIX,
idias como novo, progresso, ruptura, revoluo e outras nesta linha passam a fazer parte no apenas do
cotidiano dos agentes sociais, mas, principalmente, a caracterizar o imaginrio, o discurso intelectual e os
projetos de interveno junto sociedade.
4
MACHADO, Roberto; LOUREIRO, ngela; LUZ, Rogrio; MURICY, Katia. Apud FERLA,
818
A definio de medicina legal traz, ainda mais claramente, as tenses das fronteiras
entre os campos da medicina e do direito. Souza Lima no se arrisca em trazer uma definio
prpria, traz, entretanto, um rol de vrias definies de autores estrangeiros. Afirmando que
qualquer delas satisfaz perfeitamente, confirmando sua preferncia s duas ltimas:
Lacassagne (que, com Devergie e outros, considera uma arte a medicina legal),
define-a a arte de pr os conhecimentos medicos ao servio da administrao da
justia.
Orfila define: o conjuncto dos conhecimentos medicos proprios para esclarecer
diversas questes de Direito, e auxiliar os legisladores na composio das leis.
Na definio de Marc, adoptada por Vibert e por Coutgne, medicinal legal a
applicao dos conhecimentos medicos aos casos de processo civil e criminal, que
podem ser por elles esclarecidos.
Segundo Hoffman a sciencia que tem por objecto o estudo das questes que se
apresentam no exercicio da jurisprudencia civil e criminal, e cuja soluo depende
de certos conhecimentos medicos prvios.
Para Legrand du Saulle, finalmente, a applicao das sciencias medicas ao estudo e
soluo de todas as questes especiaes, que podem suscitar a instituio das leis e a
aco da justia. (SOUZA LIMA, 1923, p.16).
Criminologia positivista
Primeiramente, preciso esclarecer qual o sentido que dado ao conceito de
criminologia positivista dentro desta pesquisa. Mesmo utilizando o termo de forma
abrangente, no ignorado que grande parte dos autores possuem vises contraditrias sobre
temas fulcrais no pensamento criminolgico. Principalmente os autores brasileiros, que
muitas vezes criavam um mosaico terico, retirando de diversos autores o que mais lhes
819
Esta corrente, geralmente ligada ao iluminismo, baseava-se na teoria de estado de natureza e direitos naturais.
Alguns de seus maiores autores so: BECCARIA, MONTESQUIEU, CARRARA.
820
Deste modo, o jurista mantinha sua posio de poder, detentor da ltima palavra dentre
todas as sciencias. Bevilqua entende que o jurista deve, em seu processo de compreenso
do fato social regido pelo direito, aceitar todas as informaes - quaisquer que sejam suas
fontes, contanto que sejam sinceras e provadas -, todos os sistemas e mtodos empregados.
Neste conflito de jurisdio, contudo, no poderia ceder uma linha. (BEVILQUA, 1983,
p.11-12).
Ao final do artigo, Bevilqua faz um ltimo apelo:
Antes o direito se transforme sob a aco do espirito scientifico para, no estudo da
criminalidade, satisfazer s necessidades mentaes do presente do que, por fraqueza
ou dessidia, abrir mo desse estudo, mutilando assim desastrosamente a construco
juridica moderna. (BEVILQUA, 1983, p.21).
Os trechos citados denotam o problema que tem se trabalhado neste artigo: Bevilqua
entende a criminologia positivista como um campo de tenso, a sua reao problemtica so
os lances argumentativos que efetua com o claro intuito de demarcar os limites do qualquer
tipo de especialista nos campos do direito criminal, prprios do jurista.
821
a soluo definitiva, ao menos, para meu uso particular. Nesta nossa epocha, tam
fecunda em theorias, no desprezivel esforo o d'aquelle que tenta orientar-se entre
ellas. (BEVILQUA, 1896, p.29)
Voltando-se obra acima citada de Pedro Lessa, pode-se perceber um caso privilegiado
do manuseio de conceitos e de teorias sobre a imputabilidade e a responsabilidade cirminais.
Este livro foi apresentado ao Congresso scientifico Latino-Americano em resposta
seguinte questo: possvel admitir a liberdade moral como fundamento da imputabilidade
criminal, independente do livre-arbtrio? (LESSA, 1905,p.1 e p.58-59). J adianta-se a
resposta de Lessa: a teoria do livre-arbtrio no mais capaz de satisfazer as demandas de
nossa sociedade, apenas a teoria do determinismo - utilizando-se de mtodo positivo, o nico
mtodo scientifico (LESSA, 1905, p.52) apta para tal feito.
Ao longo da resposta, Lessa desfere seus argumentos contra a teoria do livre-arbtrio,
procurando construir uma mecnica da vontade. No funcionamento deste mecanismo, vrios
fatores so destacados como determinantes, e recebem esse adjetivo porque realmente
determinam o ser humano. Por eemplo:
A hereditariedade, reconhecem hoje os melhores observadores da natureza humana,
concorre para a formao do caracter, para a nossa cerebrao, assim como para a
formao do temperamento.No caracter, na organizao psychica, tambm influem o
meio csmico, isto , o calor, o frio, a humidade, o estado electrico da atmosphera, a
sua luminosidade, o clima, a altitude, a orographia, a vegetao, corno facilmente
podemos verificar em ns e em nossos similhantes, especialmente se escolhemos
para objecto do nosso estudo pessoas de temperamento nervoso; o meio individual,
isto , a nutrio, as modificaes chimicas que se passam em nosso organismo, o
estado de sade, o estado de molstia: e o meio social, isto , os hbitos e os
costumes da sociedade em cujo seio vive o individuo, a condio social, a profisso,
a habitao, a hygiene, as instituies e as leis. (LESSA, 1905, p.29-30)
Na mesma senda:
Os legisladores, os estadistas, os jurisconsultos, implicitamente acceitam todos a
theoria determinista; porquanto, vivem a crear motivos artificiaes, que sejam
822
II) fins imediatos, ou seja, meios necessrios para atingir o fim ltimo; estes ltimos
so sub-divididos em:
J vimos que os fins immediatos da pena, sem os quaes no se consegue o fim
ultimo, so: 1) intimidar, servir de exemplo, actuar no espirito dos homens, para que
no pratiquem delictos; 2) corrigir o delinqente, quando possvel; 3) impossibilitarlhe, temporria ou perpetuamente, a pratica de novos crimes. (LESSA, 1905, p.86)
Um cdigo penal simplesmente uma srie de motivos factcios, artificiaes, creados
pelo legislador para o fim de dominar os motivos conducentes ao crime. No acto da
deliberao o legislador procura intervir, pondo um peso mais forte na concha da
balana que est do lado opposto ao motivo criminoso. (LESSA, 1905, p.101)
823
E no se deve ter piedade, nem receio em usar das armas necessrias, por mais incisivas
que sejam, no combate ao crime. A noo de defesa social prevalece sobre os sentimentos
religiosos e liberais - como legitimao, ela concede (ou melhor, impe) ao Estado as armas
de combate ao germe que a delinquncia:
A conscincia publica lamentar que tenha sido necessrio recorrer a todos esses
meios, assim como todos lastimamos que seja necessrio applicar um tratamento
medico muito incommodo, ou uma dolorosa operao cirrgica, a um enfermo que
em nada contribuiu para a sua molstia, nenhuma culpa tem do mal que soffre, mas
que, todos reconhecem, deve ser submettido a esses processos da medicina ou da
cirurgia, especialmente quando a molstia contagiosa; porquanto, assim o exigem
o interesse publico e o do indivduo. A applicao do determinismo psychico ter
esta conseqncia : os orgams do ministrio penal, bem compenetrados da funco
essencial que desempenham, procedero com a firmeza inexorvel do medico e do
operador, e no cedero facilmente s solicitaes do sentimentalismo, que nas
sociedades actuaes, em que impera a doutrina do livre arbtrio, tanto amortece e
corrompe a justia criminal. (LESSA, 1905, p.111-112)
Consideraes finais
A empreitada histrica de recuperar a discusso em torno da criminologia positivista,
neste artigo, no teve a inteno de exaurir o assunto e, com certeza, no chegou perto.
Procurou, todavia, trabalhar com um aspecto digno de aprofundamento maior nos trabalhos
at agora concludos. Marcos Cesar Alvarez, em seu livro Bacharis, criminologistas e
juristas, escreveu:
J que se limitamos nosso horizonte s disputas entre os interesses dos profissionais
do direito e os da medicina, como explicar que os juristas, em alguns momentos,
tenham aberto mo de seu corporativismo, no apenas ao permitir a entrada de
novos profissionais no campo da justia, mas sobretudo ao estimular essa
coabitao? Por isso, acreditamos que transformaes mais amplas nas prticas
discursivas ocorrem de tal maneira que, diante de uma redefinio do papel da
justia e das instituies penais, juristas, mdicos e outros especialistas puderam agir
conjuntamente no combate ao crime e desordem social. (ALVAREZ, 2003b, p.3435).
O que foi escrito at agora serve para mostrar outros aspectos no privilegiados por
Alvarez. Mesmo concordando em grande parte com seu livro, no se pode deixar de
relativizar o entendimento de um convvio to pacfico entre mdicos e juristas. Pode-se,
tambm, arriscar algumas possveis respostas pergunta de Alvarez, i.e. Os juristas abriam
mo de seu corporativismo, pois em ao conjunta aos mdicos no poderiam ser
considerados antiquados.
De fato, no se quer, aqui, ignorar as diversas explicitaes favor da coabitao
entre os diversos especialistas e os juristas. Estes no se apresentavam como totalmente
contrrios a essas parcerias. As entrelinhas dos textos e dos conceitos, no entanto,
demonstram um ambiente bem mais tensionado e problemtico de uma batalha em torno de
campos de influncia e interveno.
824
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825
Graduando
do
curso
de
Pereira.faustino.leonardo@gmail.com
Direito
da
Universidade
Federal
de
Minas
Gerais.
827
Segundo Hespanha ( 2005,p.26 apud Dal Ri Jnior,2006 p 24) O significado da mesma palavra, nas suas
diferentes ocorrncias histricas, est intimamente ligado aos diferentes contextos, sociais ou textuais, de cada
ocorrncia. Ou seja, o sentido eminentemente relacional ou local. Os conceitos interagem em campos
semnticos diferentemente estruturados, recebem influncias e conotaes de outros nveis da linguagem (
linguagem corrente, linguagem religiosa, etc), so diferentemente apropriados em conjunturas scias ou em
debates ideolgicos. Por detrs da continuidade aparente na superfcie das palavras est escondida uma
descontinuidade radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade semntica frustra por completo essa
pretenso de uma validade intertemporal dos conceitos embebidos nas palavras, mesmo que estas permaneam.
2
As prises existem apenas para prender os homens e no para puni-los.
3
A privao da liberdade, desconhecida do direito germnico antigo, surgir, aps as invases , apenas na
perspectiva cautelar romana: no para punir, mas para garantir o juzo, a execuo da pena.( Batista, Nilo.
Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, 1- Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2002 , Pensamento
criminolgico; 5. P. 53).
4
O crcere no constitua pena autnoma, tendo somente funes processuais. O arrebatamento dos presos e a
facilitao de fuga eram punidos com as mesmas penas que os presos receberiam(...). O carter custdio, no
punitivo, do crcere visigtico se demonstra pela existncia de uma lei que proibia aos mdicos visitar qualquer
preso sem vigilncia do carcereiro, para evitar que ministrassem poo venenosa que frustraria a execuo da
pena de morte. (Ibid p,118).
O crcere como pena autnoma, ou pelo menos a aplicao de seu conceito mais bsico,
o controle do tempo e da liberdade, surgiram quando a internao em mosteiros, inicialmente
um mero mtodo de garantia do cumprimento de uma penitncia, se tornou por volta do
sculo XII, uma pena autnoma, embora restrita apenas aos clrigos e normalmente imposta
por fins polticos. Os indivduos sujeitos a essa pena, normalmente eram insentos de qualquer
tipo de atividade laboral, e lhes era imposta uma vida de recolhimento e orao, podendo lhes
ser obrigado uma dieta exclusiva de po e gua, jejum. O objetivo da pena era provocar o
arrependimento atravs de uma autorreflexo expiatria, obtida com uma vida alicerada no
recolhimento e na orao. Posteriormente, o regime de internao evoluiu para a recluso
(cella, ergastulum), e com o desenvolvimento das prises episcopais (carceres) e a
apropriao de um certo poder de polcia religiosa e moral pela Inquisio, a pena foi
estendida para aqueles que fossem considerados herticos, e poderia ser anexada a ela
punies fsicas, como a tortura, ou o emparedamento.
Segundo Michelet Jules (A feiticeira, trad. M. L. Borges, Rio de Janeiro 1992 apud
Batista, op, cit. P,230) Nesses registros, o que choca no apenas o grande numero
de supliciados, o dos emparedados, que eram colocados numa pequena cela de
pedra ( camerula ), ou num calabouo In pace, a po e gua. (...) onde conservavam
a senhora dEscoman emparedada (salvo por uma fenda por onde lhe jogavam o
po) deitada sobre os seus prprios excrementos. (...) Na Espanha, o mais das vezes
o in pace(...) tinha uma porta pela qual vinham todos os dias na mesma hora flagelar
a vtima, pelo bem de sua alma. Um monge, condenado ao in pace, roga e suplica
que lhe matem.
Um aspecto do sistema penal cannico relevante para a anlise aqui em curso, a total
ausncia do trabalho carcerrio na execuo da pena de encarceramento. Tal circunstncia
pode ser compreendida ao observar-se o carter eminentemente teocrtico da sociedade
feudal, uma vez que, dessa forma todos os valores e estruturas sociais teriam, ou se
revestiriam de algum fundamento ou aspecto religioso, inclusive o sistema carcerrio
cannico.
829
Parece-nos, de fato, que a pena do crcere- da forma como teve lugar na experincia
cannica atribuiu ao tempo de internamento o significado de um quantum de tempo
necessrio purificao segundo os critrios prprios do sacramento da penitncia;
portanto, no era tanto a privao da liberdade em si que constitua a pena, mas sim
a ocasio, a oportunidade para que, no isolamento da vida social, pudesse ser
alcanado aquilo que era objetivo ideal da pena: o arrependimento. Essa finalidade
devia ser entendida como correo, ou possibilidade de correo diante de Deus, e
no como regenerao tica e social do condenado-pecador. Nesse sentido, a pena
no podia ser mais do que retributiva, fundada por isso na gravidade do delito e no
na periculosidade do ru(Melossi e Pavarini, Op, cit. p, 24-25).
831
A Reforma foi desse modo, importante para a construo do crcere moderno porque
permitiu a elaborao de um pensamento, uma tica de vida e valores, partilhada pela
sociedade e de cunho eminentemente burgus, valorizando o trabalho, a acumulao, a
poupana e a sobriedade. Para esse pensamento, o trabalho por si s, no tinha nenhum valor,
ele era na verdade, uma forma de martrio individual, um caminho a ser seguido trilhado de
pedras e espinhos que, no entanto, daria passagem ao paraso. Aqueles que no seguissem
esse caminho, que no quisessem ou pudessem ganhar seu alimento dirio atravs de seu
prprio suor, estavam indelevelmente fadados ao tormento eterno. Se constitua, ento, de
uma obrigao, um dever cristo, reencaminhar essas almas perdidas rumo ao projeto de
salvao divina, e depois moral, da era burguesa, o intenso e constante trabalho.
Essas estratgias eram sustentadas pelo calvinismo. Como poderia uma sociedade
que aceitava amplamente um ascetismo racional como seu credo oficial permitir que
as classes subalternas desrespeitassem sua orientao para o trabalho? As pessoas
que estivessem satisfeitas com os ganhos de uma semana de quatro dias de trabalho
e que preferissem passar o resto do tempo como bem entendessem eram levadas a
acreditar que o dever para com o trabalho a essncia da vida. Obviamente, muitos
trabalhadores no puderam ser persuadidos a aceitar essa nova teoria
voluntariamente, nem tampouco a disciplina severa imposta pelos catecismos foi
suficiente para resolver os problemas sociais. Foram necessrias medidas mais
radicais, como as casas de correo, onde os mais resistentes eram forados a forjar
seu cotidiano de acordo com as necessidades da indstria (Rusche e Kirchhemer.
Op, cit. P 68-69).
alcanar grande fama, e em pouco, muitas famlia, algumas vezes at de nobre monta,
passaram a enviar seus rebentos para que fossem reformados para uma vida laboriosa e
honesta, atravs do duro e massacrante trabalho braal.
Ver Rusche e Kirchhemer (Op, cit. P 69-70) Primeiramente, somente os que
haviam cometidos pequenos delitos eram admitidos; posteriormente, os flagelados,
marginalizados e sentenciados com penas longas. Como a reputao da instituio
tornou-se firmemente estabelecida, cidados comearam a internar nelas suas
crianas rebeldes e dependentes dispendiosos. Em geral, a composio das casas de
correo parece ter se espalhadode forma similar por toda a parte. Algumas cidades
foram mais longe e admitiram pobres e necessitados, quando eles no podiam se
sustentar. Esta ultima categoria ocupou um lugar particularmente imponente na
Frana, nos Hpitaux gnraux , que ainda alimentavam vivas e rfos.
833
Ver Rusche e Kirchhemer (Op, cit.132); O julgamento de Mirabeau sobre o Hpital de Bictre, de que esta
instituio que usada ao mesmo tempo como um hospital para infectar o doente e uma priso para propagar os
crimes, era um reflexo da opinio vigente. O Comit sobre Mendicidade da Assemblia Constituinte
pronunciou um julgamento devastador, expondo tanto as deficincias tcnicas quanto os princpios equivocados
subjacentes ao Hpitaux. O seu relatrio enfatizou o fato de que nenhum dos infinitos regulamentos
administrativos estabelecia, sequer remotamente, o tipo de trabalho a ser realizado na instituio ou a forma de
emprego da fora de trabalho.
aos encarcerados. Esse sadismo, poderia ser visto ainda em vrios outros aspectos da
atividade carcerria. A sociedade da poca em meio as crises econmicas e sociais, passou a
exigir que os condenados de certa forma sofressem, que padecessem em condies
dolorosamente suficientes para que assim, talvez se regenerassem pelo aprendizado da dor. A
pena perde o seu suposto carter cientfico e se torna, claramente, um exerccio de convices
morais, uma punio sem capacidades de medida ou impacto, uma pura vingana social.
Um fato curioso, que enquanto em toda a Europa o tradicional sistema de
encarceramento entrava em crise, nos Estados Unidos, onde as condies econmicas e
sociais eram bem mais favorveis que a europeia, desenvolveram-se dois novos modelos de
sistema carcerrio, mais afeitos s necessidades do capitalismo industrial, ao mesmo tempo
que bastante focados na reparao moral do ru, os sistemas desenvolvidos foram o da
Filadlfia, e o de Auburn. O primeiro, o da Filadlfia, baseava todo seu mtodo no total
isolamento do condenado, de forma que, como se dizia, lhe permitisse uma autorreflexo que
levaria ao arrependimento, o condenado no deveria nem trabalhar pois isso poderia
atrapalhar o seu exerccio de reflexo. Esse modelo de encarceramento, embora quase no
tenha sido usado nos Estados Unidos, j que no possua praticamente nenhum retorno
financeiro, foi adotado em massa pela Europa, onde o confinamento solitrio se tornou muito
popular, embora no tenha tido os resultados esperados. J o segundo modelo, o da Filadlfia,
foi amplamente utilizado nos Estados Unidos, e previa o confinamento solitrio durante a
noite, enquanto que durante o dia os presos deveriam trabalhar coletivamente em silncio.
Posteriormente, com a retomada da produo industrial por todo o continente, a partir
do ultimo quartel do sculo XIX, as condies sociais e econmicas se tornam menos tensas.
E por causa de uma diminuio geral da pobreza em todo o velho continente, e uma situao
de quase pleno emprego, a criminalidade teve uma reduo considervel, significando
tambm profundas mudanas na sua forma de represso;
O encarceramento irracional de indivduos tornou-se indesejvel e descompassado
em relao poca. Worms, um economista francs, resumiu numa nica frase em
1870, a condenao tanto do efeito daninho de leis contra a usura quanto dos
mtodos irracionais de se lidar com o crime: afirmou que a vida e a liberdade
deviam ser vistas como o bem mais valioso diante da mudana para a moderna
produo industrial. Concluiu que encurtar os dias de um cidado ou prolongar seu
encarceramento irracional sem razes incontestveis, pelo menos moralmente,
constituiria uma perda de foras para a sociedade. Longe e ser til, o encarceramento
seria um atraso ( Rusche e Kichheimer. Op, cit. p.195).
Ver Rusche e Kichheimer. (Op, cit. p 221). Os efeitos da Guerra Mundial sobre a criminalidade j foram
amplamente discutidos, especialmente nos trabalhos de Exner e Liepmann, na Alemanha e na ustria. As
flutuaes nas taxas de criminalidade mostram uma sensibilidade distinta para a totalidade das condies sociais
835
econmica, para quase todas as naes do lado vencedor antes da Crise de 1929. Com o
Crash, todos os problemas polticos e econmicos que haviam sido criados pela guerra, se
deterioraram, a pobreza se expandiu, e os indicadores sociais tiveram uma baixa em todo o
mundo. As legislaes tenderam a ser mais severas, e o crcere, bem como o trabalho
carcerrio, se tonaram mais duros, tal tendncia se verificou tanto nos pases que mantiveram
um regime democrtico, quanto naqueles que aderiram ao sistema socialista e ao regime
fascista.
J durante a Segunda Guerra, assim como na primeira, o regime das punies obedeceu
vontade do front, sendo que boa parte do sistema punitivo se concentrou na manuteno das
reservas dos exrcitos. Assim como na belle epoque havia o, em boa parte inconsciente,
esforo para a manuteno de um estado de emprego pleno da mo de obra na produo,
durante as guerras as naes, independente de suas posies ideolgicas, utilizaram seu
sistema punitivo como forma de recrutamento de soldados.
Quanto ao perodo posterior s Grandes Guerras, que se estendeu at meados da dcada
de 1980, pode ser dito como um perodo de regular crescimento industrial em todo o mundo,
sendo que por alguns perodos e em certas regies, houve at longos perodos de pleno
emprego. Embora a criminalidade de cunho poltico tenha crescido largamente no perodo, a
criminalidade comum, em sua maior parte, ficou estvel, sendo que at tendeu a diminuir. A
utilizao do trabalho carcerrio foi comum nesta poca, mas embora isso possa ser
considerado um ponto de continuidade com o passado, esse perodo destaca-se por comearse a se desenvolver arcabouos tericos de fundamentao do crcere e da punio em si,
distante de fatores morais ou religiosos, mas embasado em pesquisas e especulaes
sociolgicas. O criminoso no era mais um pecador, um preguioso, ou um indivduo
biologicamente deformado para o trabalho, mas um produto da sociedade, a consequncia de
um grande conjunto de causas, previsveis ou imprevisveis, normalmente ligadas ao
funcionamento da sociedade como um todo, ou s caticas relaes polticas e de poder
traadas no meio social. Os projetos assistenciais, as casas de caridade comeam a se revestir
de um carter social. No se faz mais caridade, lato sensu, para a salvao divina, ou para a
melhoria do homem, mas se faz como um tratamento, um remdio sociedade, para prevenir
ou remediar polticas pblicas ineficientes, ou melhorar as condies sociais. O todo passa a
ganhar, a partir desse perodo, um destaque maior sobre a parte.
Com a fase do Capitalismo triunfante, representada pela queda do muro de Berlin, e a
falncia e dissoluo dos Estados que adotaram o chamado socialismo real, o sistema
econmico vigente passa a mostrar a sua face mais problemtica quanto as questes sociais.
Com as medidas econmicas implementadas pelo modelo do Neoliberalismo, h um aumento
do desemprego, a diminuio do nvel de vida e a degenerao das condies sociais em todo
o globo. A criminalidade tm um crescimento exponencial, consequncia da pauperizao
geral das massas, juntamente com isso, o aumento da influncia da mdia sobre a opinio
pblica, leva a criao de uma constante situao de alarma social quanto ao combate
criminalidade, os governos de todo o mundo passam a colocar em suas plataformas de
campanha a questo da segurana pblica, mesmo quando isso queria dizer contrariar as
posies ideolgicas do prprio partido, manter as aparncias passa a ser uma das questes
mais relevantes para a Segurana Pblica.
do perodo. (...)As estatsticas criminais posteriores revelam mudanas importantes na proporo: o nmero de
delinquentes entre as mulheres e os jovens cresce, e ocorrem mudana entre os vrios tipos de delitos. As
mudanas caractersticas na poltica penitenciaria no foram resultado de uma prtica to diferente dos tribunais,
assim como as leis especiais que alteraram a poltica de execuo e punio de acordo com as necessidades do
programa de guerra.
837
838
Graduando de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Bolsista de Iniciao Cientfica financiado
pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq. E-mail: Luiz.hrh@gmail.com
Orientador: Airton Lisle Cerqueira Leite Seelaender
839
Introduo
O Movimento do Contestado, com sua organizao interna, fez despertar o interesse
para que se buscasse a existncia - ou no -, dentro de tal Movimento, de noes de justo ou
de justia que se opusessem s noes estatais, chegando a ameaar a ordem imposta pelo
Estado Republicano Brasileiro nos anos de 1912 a 1916.
Tal tema tem uma importncia singular, uma vez que, alm de se tratar de um
movimento social, versa sobre messianismo e busca-se entender se havia noes de justo ou
de justia dentro do Movimento que pudessem ameaar a ordem imposta pelo Estado.
Tem-se como objetivo analisar os conflitos que levaram Guerra do Contestado e, antes
disso, organizao de uma irmandade que tinha como objetivo a sobrevivncia de seus
membros, ajudando-se mutuamente para sobreviver s hostilidades de empresa internacional e
ao esquecimento por parte do Estado.
Faz-se saber, primeiramente, que no h desordem dentro do Movimento do
Contestado, pois a desordem , na realidade, a ordem que no satisfaz o interesse de alguns
beneficiados por outra ordem. Logo, a palavra desordem , muitas vezes, utilizada para
deslegitimar um movimento que busca se reunir com o simples intuito de fazer com que
seus membros se ajudem mutuamente para sobreviver ou com o fim de transformar a ordem
imposta, no sendo tais assertivas taxativas. Portanto, desordem no seria a negao da
ordem, mas sim uma nova ordem que no interessa por motivos muitas vezes no sabidos
queles que se favorecem da ordem inicial. A importncia do tema est exatamente no
paralelismo de ordens que existe durante os anos de existncia do Movimento, sendo que uma
ordem acaba muitas vezes por deslegitimar a outra.
A partir de tais concepes, ser analisada a questo do Movimento do Contestado
como movimento messinico, questionando e convivendo com a ordem imposta pelo Estado
Republicano Brasileiro do incio do sculo XX, buscando compreender se havia, por parte do
Movimento, noes de justo e de justia.
840
espao e um bom exemplo desta diviso de pouco espao por muita gente so nos cortios
, enquanto que nos bairros de classes mais altas, poucos dividiam muito espao.
Por outro lado, havia, nesta repblica, um forte paternalismo, onde os famosos
coronis dominavam a poltica de suas respectivas regies. A dominao poltica era
conseguida a partir das necessidades da populao em determinada regio. Aqueles com mais
condies econmicas ajudavam, no momento de desespero, aqueles que necessitavam de
ajuda, uma vez que havia, por parte do Poder Pblico, abandono destes. Portanto, valendo-se
das necessidades da populao local, o coronel substitua o Poder Pblico, valendo-se deste,
inclusive, para saciar seus interesses, numa confuso pblico-privado, baseando as relaes da
regio em favores pessoais.
A origem da palavra coronel1 que, como colocado acima, era o termo empregado
para se reportar s pessoas com fortes influncias polticas em determinada regio vem da
antiga Guarda Nacional (com formao no Imprio), sendo utilizado para referir-se aos lderes
polticos, em especial os que tinham forte poder econmico, uma vez que, ao ser nomeado, o
sujeito passava a desembolsar dinheiro para que a nomeao se efetivasse. (SANTOS, 1996,
p. 103) Alm disso, os coroneis acabavam por suprir as necessidades da populao local, uma
vez que esta fora abandonada pelo Poder Pblico. Ou seja, a elite substitua o Poder Pblico e
acabava por tomar conta deste, utilizando-o para fins de saciar seus prprios interesses, uma
vez que havia confuso entre as esferas do pblico e do privado (SANTOS, 1996, p. 103).
Inicialmente, a Proclamao da Repblica foi a primeira grande mudana de regime
poltico aps a Independncia do Pas; era, antes de tudo, um regime poltico que tinha como
objetivo trazer para a atividade poltica o povo. (CARVALHO, 2009, p. 11)
Na questo urbana havia uma poltica de urbanizao e modernizao das cidades,
maneira francesa, com demolio de cortios e regras de conduta nos centros das cidades. Se,
por um lado, as atitudes dos funcionrios da Higiene desagradavam os corticeiros, por outro
agradavam aos empreendedores, que viam na demolio dos cortios uma oportunidade de
investir na construo e especulao de moradias urbanas. Vale lembrar, tambm, que alguns
dos vereadores que legitimavam as aes dos higienistas eram empresrios do ramo do
loteamento, ou seja, estavam agindo em causa prpria, e no em benefcio sociedade, uma
vez que os cortios desvalorizavam as regies sua volta e as classes dominantes se sentiam
ameaadas pelos pobres. No se pode, porm (e seguindo a linha de Chalhoub), generalizar
essa hiptese, uma vez que alguns de fato queriam melhorar as condies de vida da
populao e no eram movidos por interesses pessoais, como exemplifica Chalhoub com
Oswaldo Cruz.
Deve-se indagar, portanto, qual Repblica?, uma vez que cada grupo da sociedade
vive o mesmo processo de maneira distinta. (PESAVENTO, 2003, p. 13) Ou seja, percebe-se
que o tpico maniquesmo do certo e do errado insuficiente, aqui, para analisar a questo. O
Estado tinha sua ordem imposta de maneira coercitiva, atravs de um ordenamento jurdico
aplicado por instituies pblicas, como o judicirio e a polcia, conjuntamente com setores
privados, como os coronis, que comandavam as regies e tinham forte influncia na
poltica local.
Por outro lado e aqui j se delineia a questo tratada pela pesquisa os revoltosos do
Contestado tinham sua ordem a partir de um messias, que no necessariamente era superior
queles que no tinham os dons dele, mas sim regulamentava a convivncia entre as
1
Thom (1992, p.30) tambm coloca que foi a partir das fazendas que surgiu o coronelismo, que tem por base
a concentrao do poder poltico nos fazendeiros. Isso se deu pelo fato de haver um descaso da autoridade com
as regies interioranas, logo, o coronel acabava por ser o magistrado, o legislador e o chefe.
841
pessoas dentro dos redutos, sendo que a ordem era assegurada e, portanto, tem-se uma
coincidncia com a ordem estatal pela defesa da vida, pelo medo e pela convico. A defesa
da vida no que tange sobrevivncia da populao do reduto; o medo pode ser a partir de uma
fora fsica ou no repressora ou o medo de ser abandonado. J a convico, pode ser
encontrada na questo de que aquilo que se est cumprindo o correto, apesar de, no polo
oposto, outra pessoa est pensando que sua atitude a correta, porm tomando atitude oposta
(exemplo disso a prpria Guerra do Contestado, onde os sertanejos tinham a convico de
que a repblica era o governo do diabo, enquanto que o Estado, por ser republicano, no, e
tomava todas as atitudes para defender-se esta questo, porm, ser tratada mais adiante).
2 O Movimento do Contestado
O Movimento do Contestado no um movimento que exclusivamente se deu na
repblica. As terras, poca do Movimento, contestadas pelos estados do Paran e Santa
Catarina, foram, na dcada de 1880, contestadas pelos Estados Brasil e Argentina. Portanto,
todas as causas que deram origem ao movimento dos caboclos devem ser tratadas de um
modo sistmico, no podendo ser isoladas, sob pena de no compreender a conjuntura do
movimento. A questo entre Argentina e Brasil, apesar disso, teve influncia menos direta no
Movimento do Contestado, pois ocorrera cerca de 30 anos antes. A partir da contestao da
Argentina, o governo brasileiro utilizou-se da populao que habitava a regio para legitimar
sua posse sobre a terra; porm, aps a entrada do capital internacional no Estado brasileiro,
aquela populao foi esquecida pelo Estado, passando de legitimadores para esquecidos.
(MEIRINHO in FRAGA, 2009, p. 82)
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, o Paran contesta novamente as terras
catarinenses (antes, por volta do ano de 1853, quando se desmembra do estado de So Paulo,
o Paran reivindica as terras do oeste catarinense) (AURAS, 1995, p. 25-26), porm, em 1904
o Supremo Tribunal Federal d ganho de causa Santa Catarina e, aps recurso interposto
pelo estado do Paran, em 1910 o Supremo Tribunal Federal rejeita tal recurso.
Durante a fase processual na questo do estado do Paran e de Santa Catarina, nenhum
dos dois estados estava preocupado com a situao da populao cabocla. No reconheciam,
por exemplo, certides de nascimentos expedidas pelo outro estado, alm, de nenhum dos
dois estados realizarem investimentos nas reas de sade, educao, transportes, dentre outras,
por simples interesse prprio (caso a deciso judicial viesse a contrariar suas expectativas).
(THOM, 1992, p. 64)
A questo de terras sendo contestadas pelos dois estados da Repblica acabou por dar
nome ao Movimento caboclo, mas no foi esta a nica razo. Em 1904, a empresa do
empresrio Percival Farquhar comea a atuar no Brasil. Sendo assim, a Brazil Railway (nome
dado empresa de Farquhar no Brasil, que atua na construo de trilhos para trens) assume a
construo da Estrada de Ferro SP-RS e, atravs do decreto n 6533 de 20/06/1907, prorroga o
prazo de entrega da ferrovia para 1910. Sendo assim, a companhia contrata trabalhadores da
classe baixa, que provm do Rio de Janeiro, Santos, Salvador, Recife. (AURAS, 1995, p.
38)
Alm do Estado, Marli Auras (1995, p. 142) bem coloca que os jornais do Rio e das
capitais alardearam em grandes manchetes a vitria do Exrcito sobre o banditismo coletivo
nos sertes do Sul. Percebe-se a que a mdia estava a favor da ordem jurdica imposta pelo
Estado, em detrimento da ordem interna do Movimento do Contestado. Logo, alm das tropas
estatais, a mdia fazia presso sobre o Movimento, podendo influenciar at mesmo parte da
populao a ir contra os direitos que a populao que fazia parte do Movimento lutava para
842
adquirir. Isso seria, como in verbis colocou Vera Regina Pereira de Andrade, o controle
informal do sujeito, da sociedade, no
que tange criminalizao.
843
posseiros assinassem papis em branco alegando que seria para a regulamentao da terra ,
com o real objetivo de fazer aquelas pessoas renunciarem ao seu direito de posse.
(MACHADO apud CARVALHO in MACHADO, 2008, p. 55)
No se deve, porm, crer que foi a questo das terras nica e exclusivamente que fez
com que aquelas pessoas se reunissem em redutos. Por volta de 1894, o Marechal Floriano
Peixoto, ento Presidente da Repblica, enviou pelotes para perseguio dos antigos
maragatos. (THOM, 1992, p. 49) Essa vingana, por parte do presidente, acabou por
manchar o nome repblica para os caboclos3, piorando tal marca negativa a partir de fatores
sociais e econmicos desfavorveis, vividos por estas pessoas.
Alm das questes de terras, da violncia por parte do capital estrangeiro e da vingana
do Presidente contra os maragatos, outros dois fatores influenciaram a aglomerao do
Movimento do Contestado: a existncia e atuaes dos monges (questo religiosa), e a
poltica coronelista da poca.
Quanto primeira questo, pode-se dizer que a desconfiana dos caboclos nos frades
catlicos advinha do fato de que estes cobravam pelo batismo, casamento; enquanto que os
monges do catolicismo rstico (como Joo Maria e Jos Maria) no aceitavam o dinheiro
por esses mesmos servios. Alm disso, os monges eram muito queridos pela populao
daquela regio (Planalto Catarinense, Rio Grande do Sul) e, aps congregar certo nmero de
pessoas em redutos, o monge Jos Maria deixou a lio de que os bens dentro dos redutos
caboclos eram de uso coletivo (AURAS, 1995, p. 87), o que acentua a questo da
solidariedade, em que um membro ajudava o outro nas dificuldades, demonstrando, assim, um
senso de cooperao entre aqueles que faziam parte do Movimento. Tem-se, portanto, que os
monges quebravam com o status quo daquela sociedade; isto , no representavam o simples
fanatismo do povo, mas uma resistncia quele mundo de opresso e dominao, uma
oportunidade de transformao daquela sociedade.
Quanto segunda questo, da poltica coronelista, havia na regio vrios coroneis que
tinham rixa uns com outros, tanto que a invaso de Curitibanos foi mais um ataque pessoal
ao coronel Albuquerque4, suas propriedades e seus aliados, do que um ataque propriamente
cidade. (MACHADO, 2008, p. 83) So incendiados, inclusive, os documentos do cartrio
daquela cidade, sendo um modo de manifestao contra a ordem vigente (propriedade,
opresso). Vale ressaltar que o cartrio em questo era de propriedade de Chico Ventura, e
este alugava para uma famlia que cuidava dos trmites do cartrio. Durante o ataque, o
cartorrio no estava presente (a maioria se no todos dos homens fugiram da cidade ao
saber que os sertanejos iriam atac-la, deixando, alguns deles, para trs suas famlias esposa
e filhos), ento, a esposa do cartorrio pediu para que os revoltosos no queimassem a casa
dela e de sua famlia uma vez que o cartrio era ligado casa. Com a concordncia dos
caboclos, a esposa jogava os processos na rua enquanto os sertanejos os queimavam.
Tem-se ento um movimento heterogneo, onde os rebeldes eram formados por
sertanejos expulsos de suas terras, opositores dos coronis superintendentes de Curitibanos,
Lages, Canoinhas e Campos Novos; alm de antigos federalistas. (MACHADO, 2008, p. 77)
Alm deles, compunham a coletividade dos caboclos: foragidos da lei, quilombolas,
guerreiros da Revoluo Farroupilha, sobreviventes da Guerra do Paraguai, ex-trabalhadores
da Estrada de Ferro So Paulo Rio Grande. (PINTO in FRAGA, 2009, p. 103)
Como explica Thom, caboclos eram as pessoas que habitavam o Planalto Catarinense, era o trabalhador do
campo. (THOM, 1992)
4
O coronel Albuquerque foi prefeito de Curitibanos por 20 anos, tem origem tropeira e era compadre de Vidal
Ramos, um dos que governou o estado de Santa Catarina durante a Guerra do Contestado.
844
Quanto questo de serem os sertanejos adeptos monarquia, entende-se que houve um mal entendido.
Durante uma Festa do Divino, Manoel Alves de Assumpo Rocha foi coroado como rei. Isto , porm, tradio
na Festa do Divino: coroar um Imperador. Outro ponto interessante colocado por Auras a respeito de os caboclos
gritarem Viva a Monarquia em momentos eufricos, seria o fato de que, em uma noite, durante uma
competio de rima, dois tocadores de viola estavam competindo, e para que rimar com a frase do outro, um
deles respondeu Viva a Monarquia, ganhando a competio. Assim sendo, os demais caboclos comearam a
clamar Viva a Monarquia. O coronel Albuquerque, que j tinha conflitos com o monge Jos Maria (por este
no ter atendido a um pedido seu de se encontrar com o coronel, telegrafou uma mensagem ao governador Vidal
Ramos pedindo auxilio de tropas, pois estavam declarando a restaurao da monarquia. (SOARES apud
AURAS, p. 62) importante ressaltar que os sertanejos no eram de fato contra a Repblica. A questo era que
tal Repblica representava, para eles, as oligarquias dos coroneis, o poder da Lumber, a falta de assistncia, por
parte do governo, situao de excluso em que viviam os caboclos. Sendo assim, o regime oposto a este, no
pensamento dos revoltosos, seria a monarquia, considerada por eles como a forma de governo de Deus.
845
3 A Ordem da Desordem
O Movimento do Contestado, como j colocado, sofreu vrias investidas do Poder
Pblico, at que tal Movimento se dissipasse e se desse por acabado. Nota-se que o Estado
republicano visava a exterminar o Movimento, afinal, tal movimento ameaava a ordem
imposta pelo Estado. Sendo assim, o que legitimou a investida inicial do Poder Pblico foi
taxar a populao do reduto de subversivos, que queria o retorno da monarquia. interessante
notar que, como colocou Pinheiro Machado in verbis, esta era uma monarquia que no havia
rei.
O Movimento do Contestado se organizava em redutos, sendo que havia inmeros
redutos espalhados pelo oeste catarinense. A ameaa dos revoltosos ao Estado era tamanha
que o estado de Santa Catariana, com baixo oramento poca da Guerra, se preocupou com
a criao de comarcas no territrio do planalto, para efetivar uma maior atuao perto da
6
Por outro lado, um advogado do Rio de Janeiro impetrou habeas corpus em favor de Eusbio, Chico Ventura e
de mais 300 sertanejos do reduto de Taquaruu. O ataque do governo a este reduto ficou parado, devido a tal
fato, por um ms. Aps, Felipe Schimitt (governador de Santa Catarina poca hora mencionada) alega que s
aviam criminosos no reduto e manda suas tropas atacarem. Sendo assim, consuma-se um massacre: s havia
mulheres, crianas e idosos no reduto quando deflagrado o ataque. Porm, nem todos estavam contra os
caboclos. Tal advogado visava a garantir a liberdade de conscincia e direito de reunio (AURAS, 1995, p. 84)
Tal pedido foi, no entanto, negado.
846
regio do Contestado. Porm, a ausncia dos juzes nessas comarcas era frequente, e parte dos
delegados de polcia fazia parte do poder local, sendo nomeados pelo governador.
Dentro dos redutos, o comrcio era proibido, sendo que somente objetos de montaria
poderiam ser vendidos; j recursos que garantissem a subsistncia das pessoas eram de
propriedade da comunidade, e sua comercializao era castigada. Quanto mais reprovvel a
conduta7, maior era o castigo aplicado pela populao do reduto, sendo que os castigos iam
desde apanhar com vara de marmelo8 execues pblicas. Alm de tais fatos, havia certa
organizao urbanstica dentro dos quadros santos.
As decises dentro dos redutos eram tomadas pelo comandante em exerccio. Ao final
do Movimento, contudo, Adeodato (um dos ltimos lderes) fazia julgamentos sumrios,
executando qualquer pessoa, bastava a desconfiana. Ele utilizava-se de crianas como espis,
gerando, desse modo, certa desagregao dos laos comunitrios.
Aps serem presos, os depoimentos dos revoltosos eram padronizados, com tendncia
auto-vitimizao, alegando que foram para o reduto fora, sendo obrigados por Adeodato.
Havia um discurso de desqualificao da vida dentro dos redutos, apesar de haver
depoimentos com concepes de justia.
Ao final do Movimento do Contestado, o reduto em que Adeodato era lder destrudo
e ele foge. Alguns caboclos passam, ento, a agir como nmades, para poderem sobrevier
opresso estatal (AURAS, 1995, p. 147). Adeodato preso, porm, algum tempo depois, e seu
advogado durante o julgamento um compadre do coronel Albuquerque, tornando duvidosa a
deciso que o condenou.
Vale notar, por fim, que A Guerra do Contestado foi uma guerra de negao de direitos
e excluso do povo que se rebelou contra as arbitrariedades do Estado e do capital estrangeiro,
pois as foras pblicas negaram, inclusive, o direito de recusar a sociedade que lhes oprimia
injustamente. (FACHEL, 1995, p. 57)
4 Consideraes Finais
A partir dos estudos feitos sobre o Movimento do Contestado, notou-se que tal
Movimento se deu forma heterognea, angariando pessoas de classes baixas, ex-trabalhadores
da Estrada de Ferro, posseiros que foram despossados, coroneis opositores da poltica
dominante local, monges e religiosos. Sendo assim, o Movimento abarcou diversos interesses,
desde a luta por direito a terra at a simples religiosidade de fato.
Percebe-se que a ordem interna do Movimento passa a contrapor com a ordem jurdica
imposta pelo Estado principalmente quando a Repblica cr que os caboclos lutam contra ela
e contra sua ordem capitalista; fora a proibio da resistncia, ento, o que o Estado Brasileiro
fizera. Ao ver-se ameaado por uma ordem diferente da sua, e que estava cada vez mais
ganhando adeptos, o Estado passa a eliminar e deslegitimar tal ordem, com o intuito de se
estabelecer como ordem nica. A despeito disso, a Guerra do Contestado foi deflagrada no
pela ordem interna do Movimento, mas por um mal entendido, uma briga entre estados
brasileiros por causa de terra, uma briga de ordenamentos.
Percebe-se que impossvel tratar o Movimento do Contestado, como tentou fazer o
Estado Republicano, como desordeiro e sem organizao. Talvez fosse ele subversivo, no
sentido de transformar a ordem social a partir de objetivos delimitado pelo prprio
7
847
Movimento; mas, mesmo sendo subversivo, continuava a ter uma ordem interna, existindo
paralelamente ordem jurdica estatal.
Entende-se, finalmente, que aps ter dizimado redutos inteiros e ter perdas de vidas de
ambos os lados, resta ao Estado Brasileiro preservar a memria daqueles que lutaram
bravamente na Guerra do Contestado, sejam os revoltosos, sejam os soldados, pois a partir
do respeito memria que se pode remontar a Histria e, assim, compreender os eventos do
passado e saber quem realmente foram aqueles guerrearam, seja contra a ordem imposta pelo
Estado, seja contra a ordem de um movimento messinico.
Por fim, importante que no seja esquecido o Movimento do Contestado como
tentou fazer um rgo catarinense ao queimar documentos anteriores a 1930 (apesar de alguns
setores de tal rgo no terem aderido a tal prtica) -, nem sua importncia para a populao
que dele fez parte ou sua importncia para a cultura catarinense e brasileira.
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848
849
RESUMO: O PRESENTE TEXTO BUSCA, ATRAVS DA ANLISE DO DIREITO CANNICO, UMA VISO
DIFERENCIADA SOBRE O PERODO DE TRANSIO ENTRE A PR-MODERNIDADE E A MODERNIDADE JURDICA. ISSO
POSSVEL DEVIDO ESSENCIAL CONVIVNCIA ENTRE O DIREITO CANNICO E O DIREITO CIVIL NA COMPOSIO DA
JUSTIA NO PERODO ANTERIOR A MODERNIDADE. AO SE FORTALECER A MODERNIDADE PASSA A EXIGIR NOVAS
FORMAS E COMPOSIES PARA O DIREITO E A JUSTIA, EXIGINDO, ASSIM, UM DIREITO MONISTA, SISTMICO E
CODIFICADO. ACONTECE QUE O DIREITO CANNICO, QUE ANTERIORMENTE A ESSE MOMENTO HISTRICO
COMPUNHA O CENRIO JURDICO, TAMBM FOI INFLUENCIADO PELA MODERNIDADE, E UMA VEZ DESCARTADO
PELO SISTEMA JURDICO DOS ESTADOS-NAO, PASSOU A TRILHAR SEU PRPRIO CAMINHO. O DIREITO DA IGREJA
CODIFICOU-SE E, ASSIM COMO NAS CODIFICAES AO REDOR DO MUNDO, TAMBM VIVENCIOU UM CENRIO DE
MUITA DISPUTA E DISCUSSO SOBRE SEU CDIGO, QUE DIFERENTEMENTE DO QUE MUITOS QUERIAM E PREGAM AT
OS DIAS DE HOJE, CONSERVOU MUITAS DIFERENAS EM RELAES AOS CDIGOS MODERNOS. ATRAVS DESTA
ANLISE, PODER-SE- MOSTRAR QUE O DIREITO MODERNO, E O PRPRIO CDIGO, NADA MAIS SO DO QUE UM
FRUTO DAS ESCOLHAS JURDICAS E POLTICAS DOS ESTADOS, BUSCANDO ACABAR COMA IDEIA DE QUE A
MODERNIDADE JURDICA QUE VIVEMOS A NICA E A MELHOR POSSVEL.
Mestrando em direito do Estado (UFPR) e membro do Ncleo de Pesquisa Direito, Histria e Subjetividade
(UFPR). Contato: michael@historiadodireito.com.br.
850
1. Introduo
Esta pesquisa sobre o direito cannico nos permite mais do que a anlise de um
momento histrico especfico, em razo da existncia do direito cannico at os dias de hoje,
possvel verificar o caminho percorrido por esse direito e compar-lo com o caminho
percorrido pelo direito estatal.
Para isso preciso inverter um pouco a viso apresentada pelos trabalhos que discorrem
sobre o perodo de transio entre a pr-modernidade e a modernidade, isso porque a anlise
mais comum encontrada na historiografia parte do direito usado pela sociedade enquanto
direito oficial. comum encontrar anlises, mesmo levando em considerao o direito
cannico, que tem como ponto principal o direito que parte da figura poltica central (colonial,
Imperial e etc). Tanto verdade que as referncias ao direito cannico necessariamente esto
atreladas ao direito da Colnia, do Imprio, ou mesmo do direito civil, de tal forma que o
direito cannico nunca colocado como foco dos estudos.
Acontece que o perodo de ascenso da modernidade tambm se deu perante o direito
cannico. Por isso, ao colocar o direito cannico no centro da anlise histrica poder-se-, ao
final, comparar os rumos e solues jurdicas tomadas pelo direito oficial dos estados e da
Igreja. Isso possvel porque as mudanas propostas pela modernidade em relao ao direito,
e mesmo ao direito civil, tambm influenciou o direito da Igreja, sendo assim, no foi
somente analisada por civilistas, mas tambm por canonistas, de tal forma que se torna
bastante interessante verificar como o direito cannico e seus juristas se portaram em relao
s mudanas propostas pelo final do sculo XVIII, e quais foram os impactos que essas
propostas causaram ao direito da Igreja.
Alm disso, a modernidade trouxe muitos conceitos e certezas sobre como deveria ser
o direito. Qual foi a postura do direito cannico em relao a tudo isso? Ou, mesmo a
codificao cannica - que aconteceu quase junto com a codificao civil brasileira
aconteceu nos mesmos moldes das codificaes das naes? O cdigo cannico tem para a
Igreja o mesmo valor que os cdigos dos sculos XIX e incio do sculo XX tem para suas
naes? Enquanto o sistema jurdico no suportava mais o uso do direto cannico, este se
estabeleceu e criou seu prprio sistema, ou continuou com a lgica do antigo regime?
Este texto busca ajudar a responder essas perguntas, contribuindo na compreenso do
caminho trilhado pelo direito da Igreja, aps ser descartado do uso oficial das naes, alm
disso, esta compreenso nos ajudar a ver se o caminho traado pelo direito estatal
realmente a nica possibilidade, ou se existe outro tipo de ordenamento diferenciado deste
pregado pela modernidade como nica possibilidade.
2. A funo ordenamental da esfera jurdica no Direito Cannico.
A primeira preocupao justamente o perodo de transio, j que, no perodo prmoderno, como j largamente conhecido, o direito cannico era uma das fontes da ordem
jurdica. A partir do final do sculo XVIII, as ideias de secularizao do direito, bem como do
monismo jurdico, passam a ganhar fora. Este perodo de transio, em relao ao direito
cannico, durou quase um sculo, estando presente em quase todo o sculo XIX.
Como a viso sobre o direito passa a se modificar com as ideias modernas, tem incio
uma busca para que o direito se torne aquilo que as novas teorias, como a iluminista,
constroem sobre o direito. Entre altos e baixos, os doutrinadores civis passaram a discutir o
851
que deveria ser, ou no, incorporado em nosso direito ptrio. Acontece que este perodo de
transio tambm se deu em relao ao direito cannico, e os doutrinadores cannicos
igualmente discutiram em que medida as exigncias deste novo direito deveriam recair
tambm sobre o direito cannico.
Acontece que o direito cannico, indispensvel composio da justia na prmodernidade, passa, com a modernidade, a ser um direito superado e dispensvel.
Os conceitos modernos sobre o direito tambm estiveram nas pautas de discusses
cannicas. Se, na pr-modernidade, a diviso entre sociedade civil e religiosa era muito tnue,
ou mesmo inexistente, a ascenso das ideias iluministas e modernas - ainda no sculo XVIII,
com a escola de Wurzburg1 - fizeram com que os tericos cannicos passassem a admitir ou
reconhecer que a Igreja (...) uma sociedade religiosa perfeita, distinta da sociedade civil,
estatal (GEROSA, 2005, p. 43). Esta compreenso fez com que o direito cannico,
anteriormente pensado em conjunto com o direito secular e parte fundamental do ius
commune, passasse a ser pensado separadamente, e no mais para toda a sociedade, como
ocorria na cristandade. Com isso, o direito cannico passa a ser o direito somente da
sociedade religiosa que passara a ser distinta da civil.
Alm disso, enquanto na pr-modernidade a iurisdictio2 daria conta de responder a
questo da relao entre o direito secular e o religioso, a mentalidade moderna passa a exigir
outros elementos nesta relao, como, por exemplo, a necessidade de dizer qual ordenamento
estaria acima do outro, exigindo uma hierarquia entre os direitos.
Mediante essas exigncias, houve, ainda no sculo XVII, no meio cannico, quem
defendesse que a Igreja, enquanto um tipo de associao privada, devesse se submeter
jurisdio do Estado3. No entanto, este entendimento nunca teve muita fora no meio jurdico
cannico. A prpria escola de Wurzburg, sob a influncia de um patrimnio de pensamento
iluminista (GEROSA, 2005, p. 42), discordava deste posicionamento, e tratou de dar a
resposta a isso afirmando que a Igreja era uma Res publica sacra, diferente do Estado e
independentemente dele (GEROSA, 2005, p. 42). Esta concluso, aliada s modificaes do
sculo XIX, fez com que a Igreja comeasse a se preocupar com a organizao do seu direito.
Se a Igreja precisava se preocupar de forma diferente com a organizao de seu direito, como
esta organizao se deu?
A modernidade trouxe vises diferentes sobre muitas partes da sociedade. A viso de
igualdade, por exemplo, que foi alavancada no perodo das revolues burguesas, mais
especificamente aps Revoluo Francesa, imps grandes modificaes ao direito. No meio
do ordenamento passa a estar o individuo, para o qual, a partir de ento, constri-se o direito.
Deste modo, a formalidade toma fora, e o centro da construo passa a ser o sujeito
moderno, o campo jurdico passa a ser planificado (CAPPELLINI, 2007, p.18), e o molde de
planificao passa a ser o sujeito burgus. Uma clara mudana para o antropocentrismo.
1
O pioneiro da escola de Wurzburg foi Joahann Kaspar Barthel ( 1771) , um discpulo de Prospero
Lambertini, o futuro Papa Bento XIV. Deste mesmo crculo fazem parte Johann Adam de Ickstatt (1776),
Johann Nepomuk Endres (1791) e, enfim, como aluno de Barthel e de Ickstatt, Georg Christoph Neller
(1783), ativo na cidade de trevini (GEROSA, 2005, p. 42).
2
Iurisdictio a posio de poder de um sujeito ou um ente, enquanto dotada de iurisdictio, uma cidade, pode
organizar-se juridicamente, dotar-se de um ius proprium, fazer justia. Certamente o poder supremo, a
iurisdictio plenssima, do imperador. A iurisdictio, entretanto, no uma totalidade exclusiva, mas uma cadeia
composta por muitos anis. Se apenas o imperador possui a plenitude do poder, isto no impede que entes
hierarquicamente inferiores disponham de uma sua iusrisdictio, de uma esfera de autonomia que coincide com
as efetivas capacidades auto-ordenantes do ente singular (COSTA, 2010, P. 129).
3
Samuel Von Pufendorf (1632-1694) concebia a Igreja como societas aequalis, submetida, assim, a jurisdio
do Estado (GEROSA, 2005, p. 42).
852
Falar em um sujeito cannico talvez precise de algumas consideraes. A primeira que a construo terica
sobre o sujeito no ocorreu da mesma forma no campo jurdico cannico, como ocorreu no campo jurdico
secular. Deste modo, o que aqui chamo de sujeito jurdico cannico, no corresponde em importncia no cenrio
jurdico ao sujeito jurdico moderno. Em segundo lugar, a literatura jurdica cannica nunca definiu o que seria
esse tal sujeito cannico, cabendo aqui seu uso para distingui-lo do que seria o sujeito jurdico da modernidade.
853
854
tal modo que o direito no atende s exigncias sistemticas absolutas, sendo responsvel pela
parte e no pelo todo, assim como na lgica ordenamental.
Como poderia um direito totalmente diverso ao direito estatal ter o mesmo fim que
este, qual seja, passar a estar presente somente no Cdigo atravs de leis?
Todas as discusses e reclamaes sobre a necessidade de modificao do direito
cannico, na segunda metade do sculo XIX, culminaram, conforme visto, aps muita
discusso, no primeiro Cdigo de Direito Cannico. A anlise necessria neste momento ver
se este foi simplesmente um cdigo, como queriam alguns, ou um Cdigo Moderno, como
queriam outros.
3.
At o final do sculo XX o direito cannico teve uma funo juridicamente forte perante
toda a sociedade brasileira. Nem mesmo as vrias tentativas de afastar este direito da vida
jurdica tupiniquim conseguiram tirar o direito cannico do cenrio jurdico brasileiro.
As discusses jurdicas dos sculos XVIII, XIX e at mesmo XX deixam clara a
importncia do direito cannico na composio da ordem jurdica. Todo este uso ocorre
porque o direito cannico era pea fundamental na composio da justia brasileira. Ora, se o
prprio judicirio brasileiro usava recorrentemente o direito cannico para embasar suas
decises, evidente que o direito cannico nada mais era do que um direito a ser usado para
alm do Estado, cumprindo uma funo extra estatal do direito.
A despeito das inmeras diferenas entre Igreja e Estado, aps muita discusso, a
modificao do direito cannico entra fortemente em pauta na Igreja. Acontece que, mesmo
com o incio das movimentaes em prol das mudanas na segunda metade do sculo XIX,
este sculo no viu a promulgao do Cdigo de Direito Cannico. Foi somente no sculo
XX, mais especificamente em 1916, que ficou pronto o primeiro Cdigo de Direito Cannico.
Sua elaborao ocupou durante 15 anos a ateno da Igreja, que selecionou
pessoal tcnico e gabaritado para dar-lhe o que de melhor havia no Corpus Iuris
(1580), na seleo das mais diversas colees, s vezes contraditrias ou
incoerentes, em meio verdadeira inflao normativa, jamais estacionria, para
atender s justas reclamaes que surgiam de varias lados (LIMA, 1999, p.161).
Como este trecho nos mostra, a preocupao da Igreja parecia ser bastante moderna, vez
que a preocupao era reunir tcnicos que pudessem produzir este Cdigo.
Em 1904, o recente Papa Pio X, propunha uma reforma da legislao em textos
curtos, claros e precisos, ao modelo dos cdigos civis modernos, que contivessem todas as
leis da Igreja em um s cdice (LIMA, 1999, p.162). Deste modo, os trabalhos pareciam no
ter outra opo, seno a produo de um Cdigo como os Cdigos modernos. Assim, o
prprio regimento interno da codificao ressaltava a acomodao ao estilo dos cdigos
modernos (LIMA, 1999, p.162).
Mas a feitura do cdigo, alm de demorada, tambm foi bastante trabalhosa. Embora
houvesse uma comisso tcnica responsvel, mais de cinco mil pessoas estiveram
empenhadas nesta tarefa (LIMA, 1999, p.162). Durante este processo, foram muitas as
comisses de vrias partes do mundo criadas para auxiliar nos trabalhos.
855
Alm disso, todos os bispos do mundo poderiam opinar sobre o cdigo, atravs das
desideratas de resposta. Foram mais de duas mil e novecentas desideratas enviadas
comisso do cdigo, com sugestes que vo desde a organizao do Cdigo, at questes de
matrias matrimoniais e penais (LIMA, 1999, p.162/163).
Como j adiantado, as diferenas entre Estado e Igreja (GEROSA, 2005, p. 50), bem
como seus relacionamentos com seus respectivos direitos, acarretaria grande dificuldade em
gerar um mesmo cdigo. Isso pode ser visto quando, em 1912, foi enviado aos bispos de toda
a Igreja o primeiro projeto do cdigo. Como exigncia, este projeto seguiu a lgica moderna
de cdigo, gerando muitos problemas.
Como o direito da Igreja no constitui toda a estrutura da Igreja diferentemente da
viso moderna sobre o direito que tentou abarcar toda a regulamentao da sociedade atravs
de leis -, a primeira grande crtica ao projeto era que ele estava para alm de suas
competncias, invadindo, por exemplo, questes litrgicas, que no diziam respeito a este
ordenamento. Alm disso, o projeto foi acusado de ser abstracionista, no contribuindo para a
misso da Igreja e de seu direito (LIMA, 1999, p. 163). Como defende o Vigrio Judicial da
Arquidiocese do Rio de Janeiro e responsvel jurdico da Comisso Nacional dos Bispos do
Brasil, Padre Henrique Perz Pujil, o direito cannico no tem lacunas, no porque
sistematicamente pensado, mas sim porque regula somente o que lhe cabe. Se no est no
cdigo, no uma lacuna, mas sim algo para alm do direito. Por isso, no adiantava tentar
abarcar tudo dentro do cdigo, porque muitas matrias no deveriam estar ali.
Mesmo com dificuldades, o Cdigo de Direito Cannico fica pronto no mesmo ano em
que ficou pronto o primeiro Cdigo Civil brasileiro, 1916, sendo promulgado somente no dia
de pentecostes de 1917 (25 de maio) e entrando em vigor no primeiro dia do prximo ano
litrgico. Assim, no primeiro dia do Advento, 18 de dezembro de 1917, entrava em vigor o
Cdigo de Direito Cannico (LIMA, 1999, p. 275).
Mas o que todo este esforo por parte da Igreja gerou? Podemos chamar o fruto deste
trabalho de Direito? Esta pergunta feita tendo em vista que a simples paisagem liberal
(GROSSI, 2006, p. 58), que tem como nico emanador do direito o Estado, no permitiria,
por exemplo, que o fruto desta codificao fosse enquadrada como parte do ordenamento
jurdico, de tal forma que o Cdigo Cannico fosse um no direito.
Embora este cdigo cannico contivesse leis e fossem as leis o comando autoritrio a
reger o homem (GROSSI, 2007, p.23)- falta-lhes, em meio a modernidade jurdica, algo
crucial para que a produo pudesse ser considerada jurdica, ser produzida pelo Estado.
Como se trata de um Estado laico, a Igreja no pode ser tratada como uma autarquia ou
mesmo ente estatal, a ela deve ser conservada, simplesmente, a autnoma5.
Este cdigo e toda a cultura jurdica cannica no s so claramente jurdicos, como
tambm desempenham uma funo jurdica extra estatal, mesmo aps a edio do primeiro
cdigo civil brasileiro e do primeiro cdigo de direito cannico. Se a sociedade complexa e
o direito tem uma vocao pluralista (GROSSI, 2006, p.29), o direito cannico, enquanto
direito para alm do Estado, que ajuda a compor o chamado ordenamento jurdico.
Ao falar sobre esta autonomia, Santi Romano afirma: a autonomia da Igreja catlica somente poderia ser um
poder no atribudo pelo Estado, sendo que este ultimo somente o reconhece, quando o reconhece; o que
equivale a admitir que tal poder pr existe em relao ao reconhecimento estatal (ROMANO, 2008, p.146).
A Igreja, por fora da sua autonomia, que no advm do Estado, mas que repousa sobre o seu prprio
ordenamento, atua sua potestade para com os fieis, com as entidades que a constituem, e com aqueles com a
qual mantm relacionamento, compreendido o Estado (ROMANO, 2008, p.148).
856
Ao admitir que o direito cannico faz parte do ordenamento jurdico, e que este no
pode ser reduzido ao direito estatal (ROMANO, 2008, p.144), se aceita um ordenamento para
alm do Estado, assim como se reconhece que o direito da Igreja exerce uma funo extra
estatal. Assim, o no reconhecimento do direito cannico enquanto parte da ordem jurdica,
nada mais do que uma necessidade lgica imposta pelo direito do Estado (ROMANO, 2008,
p.145).
Sobre isso, afirma Santi Romano,
Que esses (o direito matrimonial cannico, o direito penal cannico, o direito
sacramental em geral e assim por diante) no sejam mais relevantes para o direito
estatal, ao menos diretamente, tambm verdade. Mas que por isso tenham perdido
qualquer carter jurdico, no obstante sejam ainda institudos positivos regulados
e garantidos por todo um sistema de normas, de rgos, de tribunais, de sanes
internas de Igreja Catlica, parece to paradoxal que deveria bastar isso somente
para coloc-lo em guardo contra as premissas de onde se extrai uma concluso to
estupefaciente. E tudo induz a crer que, os que negam que estes institutos sejam
jurdicos, se encontrariam bem embaraados se fosse solicitado a eles que no se
limitar a tal simples negao, mas que determinassem o carter positivo dele, que
no se sabe qual poderia ser. (ROMANO, 2008, p.145).
857
muitas comunidades crists do oriente passaram a fazer parte da Igreja Catlica Romana.
Estas Igrejas so conhecidas como igrejas orientais em comunho com a Igreja Romana.
Adentrando na hierarquia da Igreja Romana, estas igrejas crists orientais passavam a
tambm ser parte da Igreja Latina, mas com alguns diferenciais. Estas igrejas orientais
tiveram muitas particularidades preservadas em relao aos costumes, tradio e histria, de
tal forma que determinadas prticas proibidas, ou mesmo no experimentadas, dentro da
cultura ocidental, e consequentemente pela Igreja Romana, poderiam ser aceitas pelas igrejas
orientais.
Este respeito s realidades diversas entre a Igreja Romana e as igrejas orientais fez com
que o cdigo cannico de 1917 tivesse validade somente para os fieis de rito latino6, no
valendo, assim, nem para os religiosos e nem para os leigos dos 21 ritos orientais em
comunho (LIMA, 1999, p.167). Esta sbia deciso visava justamente o respeito necessrio s
diferenas entre o ocidente e o oriente. Se as igrejas orientais tivessem um cdigo, este cdigo
deveria ser alimentado por tradies e textos prprios7.
Esta opo do cdigo de auto limitar sua extenso mostra como a interpretao em
relao possibilidade de um cdigo conter em si a justia para todos os povos no foi
incorporada pela Igreja. Para alm disso, dentro do prprio cdigo podemos encontrar
indcios a mostrar um cdigo que, embora parea bastante moderno, ainda conserva
caractersticas pr-modernas, indo contra grandes pilares dos Cdigos com C maisculo.
Ao falar sobre os Cdigos, Paolo Grossi, faz questo de salientar a diferena contida no
cdigo cannico em relao aos outros.
Poderia-se, at mesmo, mencionar o primeiro Cdigo de direito cannico de 1917,
nico Cdigo (...) expressamente aberto, com o can. 6, em direo ao passado,
atravs do princpio constitucional no escrito da equidade cannica, com a
possibilidade, para o juiz sob determinadas condies -, de no aplicar a norma
escrita; mas aqui fcil salientar que se trata de uma codificao peculiarssima,
relativa a um ordenamento sacro com imperiosas instncias pastorais
absolutamente ignoradas pelos ordenamentos laicos (GROSSI, 2007, p.103/104).
Canon 1: O cdigo de direito cannico s obriga a Igreja latina, ainda que com frequncia mencione a
disciplina da Igreja Oriental (CANCE, 1933, p.21).
7
Este era o pensamento de Jean Gaumet, historiador do direito e professor em vria universidade como Paris II e
Estrasburgo, no inicio do sculo XX. De fato, as igrejas orientais tiveram um cdigo prprio promulgado pela
Igreja no ano de 1983. A anlise deste acontecimento e das especificidades ficam postergadas para um prximo
trabalho (LIMA, 1999, p.169).
858
Este instituto, ou forma de ver o direito, busca a justia no caso concreto, colocando
em primeiro lugar a funo da prpria Igreja, qual seja, evitar a desordem do pecador,
contribuir em sua salvao (GROSSI, 1998, 390), zelar pelas almas (GEROSA, 2005, p.16).
A prpria equidade cannica desempenha funes dentro do ordenamento cannico.
Trata-se de uma funo tripla: interpretao da norma escrita, supletiva da norma falha e
substitutiva da norma inadequada (GROSSI, 1998, p. 393). Estas funes fazem com que a
equidade cannica esteja presente em todos os momentos jurdicos do direito da Igreja, sendo
assim,
a equidade cannica no pode deixar de ser considerada como expresso da
norma suprema que est na base da Igreja, garantindo a observao daquela
norma em cada momento, em cada lugar, em cada evento humano concreto, o
instrumento que realiza a adequao perfeita da forma com a substncia,
impedindo o escndalo de uma separao desta com aquela; substncia que no
pode no encontra-se na norma suprema; isto no direito positivo e
natural(GROSSI, 1998, p.389).
Acontece que o Estado moderno passa a perseguir esta equidade cannica, buscando
jog-la para fora do ordenamento jurdico em funo de um sistema de garantias formais
(GROSSI, 1998, p. 391).
Embora Paolo Grossi (1998, p.391) afirme que no ordenamento jurdico cannico
totalmente o contrrio, a codificao do direito cannico fez surgir muitos adeptos das
teorias jurdicas modernas buscando afastar esta ideia de aequitas cannica. Se o sculo XIX
e anteriores tinham como maior preocupao a teoria do direito cannico, a canonstica do
perodo sucessivo primeira codificao, ao contrrio, se concentrou na anlise exegtica
das normas do Cdigo, conforme um estilo tipicamente manualstico GEROSA, 2005, p.48).
Se na pr-modernidade o que dava fora aos textos jurdicos era sua riqueza e a
sabedoria dos escritos, a modernidade esquece esta preocupao, no importando o que o
texto diz, mas sim de onde vem (GROSSI, 2007, p.32). Alm disso, tantos tratados e escritos
jurdicos, ou mesmo no jurdicos, de grande complexidade e muito teis, foram esquecidos,
ao menos enquanto fontes de direito. Nada estava acima do Cdigo, nada era como o Cdigo.
859
Uma vez que toda a Igreja tem forte ligao com o passado - seja ele hebreu, romano
ou mesmo medieval - e o direito cannico, uma grande construo na idade mdia
(SARTORI, 2005, p.211), seria mais difcil aceitar que o Cdigo fosse cultuado como a parte,
ou mesmo a obra, mais importante do direito cannico. No entanto, a fora da ideia de
soluo trazida pela modernidade jurdica e pelo Cdigo tambm fez com que o culto ao
cdigo adentrasse espaos de discusses cannicas. Ainda no incio da segunda metade do
sculo XX, Marcelino Cabreros de Anta, doutor em direito cannico e Catedrtico da
Universidade Pontifcia de Salamanca, afirmava: O Cdigo de Direito Cannico e a obra
mestre do poder legislativo da Igreja, exercitada atravs de todos os sculos: o momento
mais grandioso de sua sabedoria e de sua experincia multi-secular (ANTA, 1960, p.21).
Toda a histria jurdica da Igreja fora confiada a um cdigo, e se esse cdigo o
momento jurdico mais grandioso de toda a histria da Igreja, no resta outra possibilidade
seno confiar nele, no sendo mais necessrio, por exemplo, o uso da equidade cannica.
O discurso moderno e positivista contamina tanto alguns canonistas que surgem
afirmaes de acordo com as quais a lei positiva uma necessria interveno de autoridade
na sociedade8. Mais do que isso, a lei positiva passa a resolver e solucionar os problemas da
sociedade.
Acontece que o Cdigo no pode ser a nica fonte de direito cannico, e o
reconhecimento da aequitas cannica com a codificao demonstra o esforo de superar
aquele moralismo e aquela devoo que, por vezes, dissolve a sua enorme relevncia ao
corao do ordenamento jurdico da Igreja. A histria jurdica da Igreja fez com que ela
compreendesse que a ordem jurdica no pode estar contida somente dentro deste
ordenamento moderno. preciso sem dvida ter sempre presente a particularssima
natureza do ordenamento da Igreja pela qual nunca o direito cannico admite que o sistema
positivo possa ser a nica fonte qual o juiz deve se referir (GEROSA, 2005, p.23).
Se o direito est para alm do cdigo, a equidade cannica que sustenta este cdigo e
impede que ele se feche em si mesmo, o que pode at ter aparncia de fora, mas geraria um
direito incompleto. A aequitas de fato o instrumento que impede o direito codificado de
degenerar-se em seu fechamento, em sua surdez, em uma deformao profunda de sua veste
ordenadora (GROSSI, 1998, p. 389).
Como este instrumento traz grandes implicaes ao ordenamento jurdico cannico,
com a codificao, uma vez reconhecida a impossibilidade de afastar a aequitas do direito da
Igreja, muitos tentaram minimizar o uso deste instrumento. O discurso de que todo o
necessrio estava no cdigo fez canonistas defenderem que a partir da codificao a aequitas
somete deveria ser usada nas lacunas que o cdigo de direito cannico eventualmente tivesse.
Mas a ao e a funo da aequitas no se limita a suprir o silncio da lei, mas estende seu
efeito corretor complexidade do ordenamento cannico, especialmente para corrigir o
rigor iuris (GEROSA, 2005, p.24).
Alm disso, a prpria hierarquia da Igreja tinha conscincia da precariedade da
prpria obra poderosa de codificao (GEROSA, 2005, p.31), o que tirava ainda mais a
ideia de um cdigo absoluto e de leis positivadas completas e perfeitas. O cdigo cannico
ignora o vicio todo moderno do positivismo jurdico (GROSSI, 1998, p. 384).
Segundo Gianfranco Ghirlanda (2007, p. 17), existe a necessidade da interveno da autoridade, que, atravs
de uma lei positiva, impea o estabelecer-se de uma relacionamento negativo entre os sujeitos e indique quais
so as obrigaes a cumprir para que os direitos sejam reciprocamente respeitados.
860
Acontece que este olhar um pouco diferente do cdigo no faz dele um trabalho intil,
mas gera implicaes diferentes na vida e no dia a dia daqueles que a ele so vinculados,
sendo a figura da aequitas cannica grande responsvel por um uso e entendimento diverso
do Cdigo e da codificao, vez que a igualdade cannica no se ope ao direito e nem
mesmo ao direito positivo (GROSSI, 1998, p. 392).
A aequitas cannica chave interpretativa da lei cannica no tanto ab
extrinseco, como critrio hermenutico justificado por contingncias peculiares,
mas ab intrinseco, porque a prpria aequitas causa formal da justia na lei
cannica (GEROSA, 2005, p.23).
Esta viso sobre o ordenamento e o direito conduz concluso de que existe algo mais
importante do que o rigor da norma e a suposta segurana trazida pelo cdigo, qual seja,
alcanar a finalidade da Igreja, fazer justia e contribuir na salvao do fiel 9. a
necessidade que nenhuma norma processual, meramente formal, deva (possa) representar
um obstculo a soluo na caridade e na equidade (GROSSI, 1998, p. 379).
Toda esta construo jurdica ao longo do tempo fez com que a Igreja pudesse ter um
ordenamento diferente dos ordenamentos dos estados-nao. Fazendo suas prprias escolhas,
mesmo com muitas influncias das mesmas correntes que forjaram a cincia jurdica moderna
e o Cdigo, o ordenamento da Igreja singular. Tudo isso faz Paolo Grossi afirmar que,
o poder judicirio eclesistico no cair mais na rigidez e na imobilidade, a qual
institutos puramente terrenos, por temer a responsabilidade, ou por indolncia, ou
tambm por um mal-entendido, buscando o bem () da segurana do direito.
(GROSSI, 1998, p. 384).
Deste modo, possvel ver que as escolhas feitas pela Igreja geraram um Cdigo, e at
mesmo uma justia, diferenciados da realidade jurdica moderna.
5. Concluso
O caminhar na histria do direito cannico demonstra como as escolhas feitas por este
direito gerou algo diferenciado. Todas as discusses sobre a codificao, a prpria codificao
e a existncia da aequitas cannica mostram como o direito da Igreja diverso do direito do
Estado, seja em relao ao ordenamento, ou at mesmo da codificao.
Com isso, aps a modernizao do direito e as codificaes, o direito cannico se
apresenta como um contraponto interpretao e aplicao da norma. Revela, assim, que
existem outras vises em relao ao ordenamento, ao cdigo e aplicao da norma.
Se a histria do direito da Igreja nos mostra um modo diferente de lidar com o direito e o
cdigo, significa que o modo apresentado pela modernidade no o nico, e se h um, podem
haver outros.
o valor irrepitvel daquele unicum que a singular pessoa humana que deve prevalecer, aquela singular
pessoa humana a qual a salvao eterna chamada toda a Igreja (GROSSI, 1998, p.387).
861
6. Referncias Bibliogrficas
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Lupi e Arno Dal Ri Junior. (Org.). Humanismo Medieval. 1 ed. Iju -RS: Uniju, 2005, v. 1,
p. 197-214.
862
Acadmico do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (CCJ/UFSC) e acadmico do curso
de Histria da Universidade do Estado de Santa Catarina (FAED/UDESC). Bolsista de Iniciao Cientfica
(PIBIC) do CNPq e aluno integrante do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica
(CNPq/UFSC) e do Ius Dicere Grupo de Pesquisa de Latim e Fontes de Direito Romano (CNPq/UFSC).
Contato: marlio.aguiar@gmail.com.
863
Introduo
O sculo XIX figura na histria do direito como um dos mais acelerados perodos da
doutrina jurdica num todo e em particular, numa agitada Europa continental. Novas
ideologias e instituies assistem a deflagrao de guerras, revolues e inovaes que se
cumulam e espraiam efeitos inexorveis ao mundo jurdico. Neste iter, a cultura jurdica
europeia novecentista est fortemente marcada por dois movimentos de pensamento, ambos
calcados em imagens do centenrio direito romano: por um lado, a science du droit nascitura
da Revoluo Francesa, dos movimentos de Codificao e Exegese; noutra direo, a
Rechtswissenchaft, marcada inicialmente pela fora dos textos da Escola Histrica Alem at
seu desenvolvimento e cume pandectstico. Dois grandes plos tericos coexistentes que vo
ser marcas desse perodo de ressignificao da scientia iuris, espraiando-se aos pases
vizinhos, sobretudo Itlia1.
Neste mesmo mbito de dinamicidade nos estudos do direito romano, tambm se
desenrola de forma muito acentuada um clamoroso debate dentro da cincia do Direito
Internacional pelo papel dos conceitos de Nao e Estado. A figura do jurista Pasquale
Stanislao Mancini (1817-1888) de sobremaneira destacada no quadro terico quando, em
contraste com as consagradas doutrinas estatalistas vigentes, prope o abandono deste mesmo
paradigma propondo um novo modelo de sociedade internacional baseada nas naes e no
nos Estados. Suas prelezioni nas ctedras de direito internacional na Universit degli Studi di
Torino e na Universit degli Studi di Roma so seus principais escritos nesse sentido2. Nessas
ocasies, a pauta que segue na defesa do princpio da nacionalidade sempre se inicia com
ritmo de percusso historiogrfica, e no destacado contraste que v Mancini entre o Velho
Direito Internacional, baseado nas constantes releituras do milenar ius gentium romano, e o
Novo Direito Internacional por ele proposto3. As caractersticas principais do Velho Direito
das Gentes so fortemente marcadas como a imobilidade e a falta de inovao frente ao ius
gentium romano, e confeririam uma desastrosa inrcia cincia jurdica do direito
internacional. A impossibilidade do Novo Direito das Gentes de embasar-se em regras
jurdicas cujas condies de vivncia eram prprias da Antiguidade e no mais existentes ou
aceitveis s civilizaes ser a pedra de toque de sua doutrina. No constituindo o foco da
1
As consideraes do romanista Riccardo Orestano vo nesse sentido: Del tronco compuesto por lo que en una
primera aproximacin pudiramos llamar la tradicin romanstica surgen em Europa continental dos
movimentos de pensamento, que aun naciendo de la habitual y general tradicin romanstica, son profundamente
distintos pro propsitos, por procedimentos y por resultados. Uno de clara impronta francesa; el outro, de
marcadsimo sello germnico (pg. 245) in ORESTANO, Riccardo. Introduccin al estudio del derecho
romano. Madrid: Boletn Oficial del Estado Madrid, 1997, pg. 243-313. Como bem enfatiza o romanista, as
caractersticas gerais de ambos os movimentos so profundamente distintas. Na doutrina francesa, h uma
declarada subordinao ao texto legislativo vigente e a science, constituda por um conjunto de elaborao
exegticas e analticas. Na Alemanha, por outro lado, continua-se a elaborao de um corpo da doutrina que
partindo do usus modernus Pandectarum, trar o Pandektenrecht. A literatura alem permanecer mais
fortemente atada Roma do que a francesa, sem conhecer parte da censura traumatizante que traz a
codificao napolenica e a doutrina do juiz bouche de la loi. Por diferentes caminhos e resultados, a doutrina
jurdica do sculo XIX caracterizada por Orestano parte desses dois modelos, que sempre mantm os olhos sobre
o direito romano ao seu modo: e a ambas, a cincia jurdica italiana assume papel de devedora.
2
As prelees (prelezioni) mais famosas de Mancini, aqui referidas, esto selecionadas na obra Direito
Internacional, que faz parte da Coleo Clssicos do Direito Internacional dirigida pelo Prof. Dr. Arno Dal Ri
Jnior (UFSC). MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju, Rio Grande do Sul: Ed. UNIJU,
2003. Traduo: Ciro Mioranza.
3
As expresses Velho Direito das Gentes e Novo Direito das Gentes aparecem em maisculas assim como
grafa Mancini em sua obra. Os termos so utilizados pelo autor a partir da preleo do curso acadmico do ano
de 1852, intitulada Caractersticas do Velho e do Novo Direito das Gentes. So as categorias-chave pelo qual
Mancini delineia os caracteres do direito internacional calcado na herana do velho ius gentium romano em
contraposio ao insurgente direito internacional das naes.
864
discusso de Mancini, as passagens especficas que constroem o ius gentium por ele delineado
so breves e esto esparsas em suas prelees. Constituem juntas, contudo, uma slida ptica
sobre direito romano.
Esta comunicao tenta demonstrar em particular a viso delineada por Mancini das
regras jurdicas e pressupostos que constituam o velho ius gentium romano, a insero de sua
crtica a este paradigma a ser superado e como atravs da fundao desta imagem do direito
romano o jurista italiano cunhou argumentos constitutivos, de cunho historicista, para a
superao do status quo da cincia do direito internacional estatalista em direo ao conceito
de nacionalidade.
O ius fetiale romano, de natureza intrinsecamente religiosa, baseou a poltica das relaes de Roma com os
povos estrangeiros, tendo sua aplicao e interpretao confiada aos sacerdotes feciais: verdadeiros
embaixadores, os feciais eram responsveis por estabelecer as guerras justas e injustas a partir das apropriadas
frmulas ritualsticas. Cf. DIHN, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional
Pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2 ed., 2003, pg. 48. Uma das fontes mais antigas a referenciar
o processo de deliberao da guerra justa atravs do ius fetiale est no liber primus, pargrafo XXXII, do Ab
Vrbe Condita Libri de Tito Lvio. A narrativa se d durante o reinado de Anco Mrcio, neto pelo lado materno
do religioso rei Numa Pomplio. Segundo a tradio, assim como Numa fora responsvel por instituir cerimnias
para paz, Anco criara instituies prprias para a guerra. Frente as incurses militares e pilhagens de cidades
vizinhas a Roma, um mensageiro era enviado as fronteiras e clamava, jurando a Jpiter, que haveria guerra
contra os povos que no devolvessem bens injustamente tirados de Roma; aps deliberao do Senado e do rei, o
sacerdote fecial atirava uma lana com a ponta queimada para as fronteiras inimigas, declarando uma guerra
justa (Livro I, Pargrafo XXXII). Cf. LVIO, Tito. Histria de Roma. Belo Horizonte: Ed. Crislida, 2008.
5
MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 39-40.
6
vlido citar: O conceito fundamental do mundo jurdico romano a cidade. O Estado a fonte do Direito a
humanidade no a natureza moral dos homens. Sujeito capaz de Direito no o homem, mas o cidado. O
Direito pertence a este ltimo, como privilgio emanado do Estado, no como atributo inseparvel de todo ser
humano Fora do Estado no existe Direito. Cf. Idem, ibidem, pg. 185. No se pode deixar de notar certa
semelhana com a abordagem de Fustel de Coulanges no clssico A Cidade Antiga: para ele, temos em Roma
uma fuso do conceito de Estado, Vrbe e religio em todas as esferas da vida do homem, incluindo a que
modernamente constituram a vida privada; neste contexto que Coulanges afirma que os antigos no
conheceram a liberdade individual. Cf. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. So Paulo: Editora RT,
2003, pg. 207-210.
7
Cumpre ressaltar que o autor assinala seu conceito de Estado, ao analisar Roma: O Estado, no antigo conceito
romano, a idia pag da fora constituda geradora do Direito. Deste conceito emana toda a disciplina jurdica,
de modo que poucos sistemas oferecem uma rigorosa concatenao lgica e um admirvel poder orgnico como
o velho Direito Romano. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003,
pg. 185.
865
Cidade, Estado, Vrbe: liame puramente material, exterior, artificial8, rico palco para o
isolamento, o dio, ambies e rivalidades, sobretudo nos primrdios da formao romana:
O Direito Romano, criao teocrtica e aristocrtica de uma poca que Vico
chamava heroica, teve em sua origem esculpido em si, com caracteres indelveis,
pelas mos de um patriciado forte e inteligente, o culto da fora e da conquista, o
instinto da imobilidade, o gnio das simulaes civis e do formalismo, o sacrifcio
do indivduo ao Estado, a consagrao da escravido e das desigualdades sociais.9
O mesmo ocorrer com o perodo cristo do direito romano, que sucede o perodo
filosfico do estoicismo pago dos tempos republicanos: novamente, no h uma mudana
nos dogmas bsicos do sistema romano, nem do elemento aristocrtico, nem do elemento
plebeu. Novamente, o que ocorre um simples acrscimo junto dos preceitos que o
cristianismo traz consigo (sobretudo o princpio da fraternidade, mas tambm a caridade e a
igualdade), o que s aumenta a complicao e j torna difcil distinguir a parte da legislao
romana ainda suprstite e viva daquela abandonada e abolida11. O cristianismo, a partir de
seus dogmas em particular, o da fraternidade -, exerceria uma tmida funo regeneradora
nas esferas do direito privado e pblico romano. Esses preceitos morais cristos, contudo, no
se dirigiriam a constituir uma verdadeira cincia do direito internacional, professa Mancini.
A visita ao direito romano no se encerra, contudo, com a histria do prprio Imprio.
Por obra dos glosadores em Bolonha, o ius Romanorum teve seu renascimento em Itlia a
partir dos sculos XII e XIII. Sua aplicao, todavia, em convvio com estatutos, editos,
costumes e expedientes cotidianos da pluralidade jurdica no medievo12. Os glosadores, e os
8
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 101.
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 145.
10
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 146. A prpria
expresso de Mancini para descrever o direito romano como um grande e majestoso sistema deixa-nos claro
a influncia da literatura iluminista e romntica sobre o direito romano.
11
Idem, ibidem.
12
Paolo Grossi marca alguma das caractersticas dominantes da sociedade protomedieval, entre os sculos XI e
XIII: dominada por um naturalismo sentido e uma sociedade extremamente fragmentada, o problema da validade
do direito era muito menos intenso que no direito moderno, e se satisfazia com a fonte consuetudinria,
verdadeira marca da natureza das coisas. Ainda nesta matriz, os primeiros contratempos das mudanas sociais e
econmicas destes sculos deixaram o direito, de forma solitria, a tentar outorgar uma vestimenta inidnea a
esta sociedade. A redescoberta e Recepo do direito romano na idade gregoriana, continua Grossi, se d a
partir de 1076 quando o Digesto escolhido como material utilizvel na prtica jurdica, na assembleia judicial
celebrada em Toscana - e s pode ser compreendida por uma tcnica e linguagem amplas e refinadas o suficiente
para manterem o esquema ordenador. O direito romano retinha ainda potente marca de validade. GROSSI,
Paolo. El Orden Jurdico Medieval. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, 1996, pg. 158-166.
A ordem jurdica que provinda de Roma no reinara contudo sozinha no mundo medieval: convivia em profundo
9
866
que viro depois deles em especial, os comentadores - trabalham em cima dos textos
romanos e por vezes, vista das necessidades, modificando o sentido das fontes para
adaptarem-se realidade vivente. Disposies especficas, revogaes, suspenses e emendas:
essas so, aos olhos do jurista siciliano, as provas da impotncia do direito romano, a despeito
do ficto nome de razo escrita que lhe atribuem13. O imenso tempo de trabalho que ser
despendido a partir do Corpus Iuris Civilis, diz Mancini, esteve bem longe de melhorar
aquelas partes dos cdigos romanos que mais precisavam. Muitas vezes s fizeram piorlas14. A crtica s interpretaes e interpolaes dos glosadores feita por Mancini; os
humanistas j a faziam desde o sculo XV, a exemplo de Andrea Alciatus e Jacques Cujacius,
juristas que buscavam resgatar os verdadeiros sentidos dos textos justinianeus atravs dos
conhecimentos de histria e filologia15. A ruptura entre as duas posies, contudo, ainda
maior do que a crtica que as une: se para os humanistas o que se deu com o estudo dos
juristas at sua poca fora acima de tudo um defeito interpretativo, Mancini enxerga o
problema inserido na origem e gnese da imagem do ius gentium como um todo formada eu
suas prelees.
Mancini prosseguir o itinerrio histrico com os tericos do direito da modernidade.
Aquele mesmo depsito da sabedoria romana que como se v claramente, para ele comporta
vcios j prvios e definitivos seria novamente utilizado de forma entendida como
profundamente errtica pelo holands Hugo Grotius16, cujo principal mtodo consistiria em
fundamentar os argumentos a partir do empoeirado acmulo das autoridades clssicas, sem
verdadeiro estudo cientfico sobre a essncia desses escritos na sociedade romana e em sua
prpria. Igual mau uso do direito romano ver na obra de Pufendorf que, tal qual Grotius 17,
pluralismo jurdico com outras fontes normativas, tal qual o direito cannico e os iura propia. Como ressalta
Antnio Manuel Hespanha, isso era possvel graas a viso medieval do mundo, que concebia a orden criada e
mantida por Deus pela existencias de foras ntimas e hierarquizadas. Cada norma uma perspectiva, e a cada
caso sua posio hierrquica diferente, funcionando dentro de uma rede e sede de argumentos. No h uma
regra formal de hierarquia e sistema entre as fontes do direito. A organizao deste complexo direito pluralista
casustico. Cf. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europeia: sntese de um milnio.
Florianpolis: Ed. Boiteux, 2009, pg. 160-183.
13
Numa abordagem mais contempornea do fenmeno da interpretao das fontes romanas por comentadores e
glosadores, Paolo Grossi considera que foi a mistura da humildade em recorrer aos gigantes antigos por
respostas, somada a uma aguda conscincia da necessidade de instrumentalizar tais gigantes para abarcar os
prprios problemas que os glosadores tornaram a scientia iuris medieval por excelncia uma cincia da
interpretatio no mera exagese, mas sim ato de vontade e liberdade do intrprete. GROSSI, Paolo. El Orden
Jurdico Medieval. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, 1996, pg. 166-173.
14
A citao completa: A este estado da legislao se pretendeu dar o nome de Direito Romano Moderno, isto ,
emendado pelas leis particulares de cada nao. Mas doloroso relembrar que este trabalho de correo e de
reforma, inspirado pelas paixes dos tempos, pelo esprito de dominao poltica e pelo privilgios de castas,
esteve bem longe de melhorar aquelas partes dos cdigos romanos que mais precisavam. Muitas vezes s
fizeram pior-las. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 148.
15
STEIN, Peter G. El derecho romano em la historia de Europa: historia de una cultura juridica. Madrid:
Sieglo veintiuno de Espan Editores, 2001, pg. 106-111.
16
Sobre Grotius, ainda dir Mancini: Mas todos sabem qual era o mtodo de Grotius em fundamentar os
argumentos sobre um acmulo de autoridades clssicas e de opinies expressas por poetas e filsofos, sem
aprofundar-se bastante no estudo da natureza ntima e essencial das sociedades humanas. Cf. MANCINI,
Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 43.
17
Sem inteno de aprofundarmos na obra De Iure Belli ac Pacis de Grotius, cumpre resgatar uma citao do
autor sobre a legitimao das guerras pelo ius gentium para ilustrar o pensamento crtico de Mancini: ...
Hermogeniano disse que a guerra teria sido introduzida pelo jus gentium. Eu acredito, porm, que esta
proposio deve ser interpretada num sentido um pouco diferente daquele que lhe confere a fala popular e que
necessrio, por isso, entender que o jus gentium estabeleceu certas formalidades para colocar em ao a via das
armas que atribuem s guerras aceitas como tais efeitos particulares em virtude do ius gentium. Disso surge a
distino de que nos serviremos mais adiante, entre a guerra solene do jus gentium, que dita tambm guerra
legtima, isto , completa, e a guerra no solene, que nem por isso deixa de ser uma guerra legtima, isto , de
867
para legitimar as guerras europeias a partir de razes levianas, desenvolveria sua teoria sob a
proteo da prpura vestimenta romanista18. Aps tambm descartar o a leviandade
cientfica por demais superficial e pela frequente oscilao e incerteza na aplicao dos
princpios de Vattel1920, a concluso de Mancini que entre os sculos XVII e XVIII no
surgiram reais frutos ao Direito das Gentes.
Uma das mais claras razes para tanto fica clara em seu discurso: no havia inovao
nos estudos jurdicos das prticas internacionais, mas, apenas a observncia de mximas e
costumes antiquados, cuja origem primeira o velho ius gentium romano, ora tratado fora de
seu contexto, ora em vo sistematizado em novos tratados de lgica dedutiva como uma
ncora, impedia o confluir de novas ideias. Somente a fecunda, mas completamente ignorada
figura de Giambattista Vico21, teria propenso a fundar os alicerces de uma Scienza Nuova
que, sem enterrar o passado, com ele aprenderia a reconstruir22.
conformidade com o direito. Cf. GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Iju: Ed. Iju, 2005, 2 ed., v.
1, pg. 108.
18
Quanto a Pufendorf, que ocupou em Heidelberg a primeira ctedra de Direito das Gentes j instalada na
Europa [...] foroso convir que tanto ele quanto os dois Cocci foraram a doutrina das leis naturais entre as
naes, ao esconder-se sob as vestes do Direito Romano e, por conseguinte, ao restringir-se nas propores
egostas da antiga sociedade pag e delas herdar vrias iniqidades impressionantes. Cf. MANCINI, Pasquale
Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 43.
19
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 44.
20
A ttulo ilustrativo das crticas de Mancini, afere-se o trecho da obra de Vattel, Le Droit des Gens, em que se
define a finalidade das guerras: Podemos, portanto, indicar distintamente esta trplice finalidade da guerra
legtima: 1 fazer com que seja devolvido aquilo que nos pertence ou nos devido; 2 providenciar por nossa
segurana a seguir, punindo o agressor ou o ofensor; 3 defender-nos ou garantir-nos contra uma agresso,
rechaando uma violncia injusta. Os dois primeiros pontos so o objeto da guerra ofensiva, enquanto o terceiro
aquele da guerra defensiva. Camilo, prestes a atacar os gauleses, exps em poucas palavras a seus soldados
todos os motivos que podem fundamentar ou justificar a guerra: Omnia quae defendi repetique et ulcisci fas sit.
Cf. VATTEL, Emmerich de. O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicados conduo e aos
negcios das naes e dos governantes. Iju: Ed. UNIJU, 2008, pg. 669-670.
21
A este meio selvagem e insensato de reparao dos equvocos, portanto, chega para substitu-lo um sistema
ordenado e eficaz de arbitragens internacionais. O estado natural, legtimo e perptuo entre os povos ser a paz.
Melhor, o esprito de fraternidade induz entre as naes uma nobre competio de benefcios recprocos e de
ajuda para ampliar o aperfeioamento progressivo da humanidade Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito
Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 95. Cumpre rememorar que tanto Vico quanto Mancini escrevem e
vivem numa Itlia est em plena fase de constituio como Estado unitrio; a afirmao do gnio itlico, neste
mbito, deve ser problematizado como uma contribuio importante da cincia para a sociedade italiana que se
constitua.
22
Na vida solitria e na obscura pobreza a que condenado num sculo e num pas em que tantas
mediocridades acadmicas obtm admirao e xito, conduzido (como ele mesmo diz) pela providncia por vias
desconhecidas para descobrir sua admirvel obra do mundo social e para contemplar nos abismos de sua
sabedoria as leis eternas com as quais governa a humanidade, evita acrescentar uma nova pedra ao edifcio do
passado, mas se prope a reconstru-lo por inteiro e de se lanar num novo mundo, onde seus contemporneos o
deixam s defronte a seu prprio gnio. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed.
UNIJU, 2003, pg. 46-47.
868
Cada uma das nacionalidades possui uma riqueza de variedades de atributos; certos
elementos so, contudo, basilares para legitimar a autoridade jurdica das leis manifestas de
uma nacionalidade:
As coisas ditas at aqui j mostram abertamente em que consiste uma nacionalidade.
Elas nos do razo em reconhecer nela uma sociedade natural de homens com
unidade de territrio, de origem, de costumes e de lngua, configurados numa vida
em comum e numa conscincia social. Disso decorre que nada mais fcil que
demonstrar a legitimidade, bem como a conservao e o desenvolvimento da
nacionalidade se torna para os homens no somente um direito mas um dever
jurdico (...) O direito de nacionalidade, portanto, no seno a mesma liberdade do
indivduo, estendida ao desenvolvimento comum do agregado orgnico dos
indivduos que formam as naes. A nacionalidade no seno a explicao coletiva
23
da liberdade e, no tanto, coisa santa e divina como a prpria liberdade. (grifos
meus)
23
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 62-63.
Mancini cita, entre os primeiros a ressaltar a importncia da regio como formadora de uma nao os textos de
Herdoto, Hipcrates e, posteriormente, Montesquieu.
25
Evidentemente, poca de Mancini ainda fala-se em diferentes raas dentro da espcie humana. Nesse
aspecto, Mancini sublinhava a existncia de diferenas entre qualidades fsicas e morais, a exemplo, de latinos,
celtas, germnicos, gauleses, etc. Torna-se claro ao analisar o autor in verbis: No h nao da Europa moderna
que, mesmo nos dias de hoje, no conserve ainda em alguns traos caractersticos vestgios das qualidades
etnogrficas das raas primitivas. Quando Virglio e Claudiano nos descrevem os louros gauleses de seu tempo,
Amiano Marcelino as rutilantes cabeleiras dos germnicos, e Csar o mpeto instantneo de coragem dos
guerreiros das Glias nas batalhas e depois sua inconstncia com as mulheres, somos levados a acreditar na
duradoura persistncia de certas propriedades transmitidas na raa e que certamente devem formar o esprito
nacional Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 58.
26
Mancini vincula, inclusive, a genialidade de um povo perante sua lngua e associa a ideia de Unidade
lingustica com unidade da natureza moral de uma nao, citando Bacon, Vico e Leibnitz. Cf. MANCINI,
Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 59-60.
27
o sentimento que unem os laos anteriores todos, para formar uma unidade moral e de pensamento comum
em uma nao, uma fora invisvel irresistvel, o Penso, logo existo dos filsofos aplicado a nacionalidade.
So Nas tradies da glria nacional e na histria das geraes passadas, um povo adquire a conscincia do
caminho percorrido por seu esprito. E suas prprias canes se tornam o eco ingnuo e fiel das paixes, dos
sofrimentos e da vida moral e social de toda a nao. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito
Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 60.
24
869
... o resto obra do tempo e da liberdade, fecundadores incessantes da espontnea elaborao da vida dos
povos. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 64.
29
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 70. Grifos meus.
30
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 96-100.
31
Para Savigny, cada povo tem um direito positivo prprio, derivado de sua prpria lngua, costumes,
constituio poltica: o sentimento uniforme de cada povo que se transforma, das origens passando
sucessivamente por fases graduais um lento processo geracional. Este devir jurdico vem justamente da
Rechtswissenschaft, do conhecimento cientfico do direito, realizado pelo jurista a partir do corpo do direito
popular e legislado para Savigny so os costumes, a legislao e o direito cientfico as fontes do direito. Cf.
ORESTANO, Riccardo. Introduccin al estudio del derecho romano. Madrid: Boletn Oficial del Estado
Madrid, 1997, pg. 272 ss.
32
Num simples arremedo, pode-se extrair de Savigny: Ora, o direito positivo tem por essncia no ser jamais
esttico e oferecer uma sucesso contnua de desenvolvimentos orgnicos Por essa razo, conferimo-lhes a
caracterstica da mutabilidade do tempo. Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema do direito romano atual.
Iju: Ed. UNIJU, 2004, v. 8, pg. 30-31.
33
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 96-100.
34
Os liames de uma etnia, lngua e costumes comuns comeam a aparecer, percebe Arno Dal Ri Jnior, j no
conceito que traz Savigny para nao em contraposio ao Estado: a uma estratgia de resistncia ao
estatalismo iluminista e contratualista que arrebanhava sempre mais adeptos na cultura jurdica da Alemanha no
incio do sculo XIX. Para Savigny a nao provm da conscincia moral, do esprito e costumes de um povo;
870
No toa Mancini questiona a efetividade do ius gentium dos antigos: sendo as guerras
os principais elementos que se chocam contra o princpio da nacionalidade e sua aspirao
paz universal, toda a tradio literria romana narrando seus conflitos pormenorizados,
sacralizados e ritualizados de Polbio e Tito Lvio passando Dionsio de Halicarnasso,
Ccero ou mesmo Caio Jlio Csar traz estampada a afronta que o direito romano
significava s relaes entre os povos e humanidade. Guerra justa, guerra injusta: meros
chave a ideia dessa conscincia moral, conscincia jurdica comum das gentes crists, tendo idntico papel
de importncia o conceito da communis opinio de um povo. O esprito da nao, o Volkgeist de Savigny, refletese nos aspectos da vida cultural e no percurso histrico do direito (civil) de cada povo. DAL RI Jr, Arno. A
Nao contra o Estado: a cincia do direito internacional no Risorgimiento italiano. In: Anurio Brasileiro de
Direito Internacional, pg. 2-5.
35
As mesmas mitologias que Paolo Grossi remete como a ordem legicntrica e a ordem legoltrica da
Modernidade Jurdica. Cf. GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2 ed., 2007, pg. 82 ss.
36
... a perene impotncia de todos os artifcios humanos contra as necessidades da natureza, a inutilidade de
todas as repetidas tentativas, no decorrer dos sculos, de oprimir sob a mole de gigantescas criaes polticas [o
Estado], o grande fato natural da diviso da humanidade em nacionalidades distintas por caracteres bem mais
certos e duradouros que os instveis arbtrios das combinaes diplomticas. O Direito das Gentes at seu
tempo, afirma, suportou a vergonha de mostrar-se covarde admirador dessas mquinas artificiais, cujo fragor de
sua queda ecoou pelo mundo. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU,
2003, pg. 70.
37
Mancini associar a inexorabilidade do princpio da nacionalidade vontade divina; a histria seria o campo
de comprovao factvel deste postulado: Se verdade que a Histria o julgamento da Providncia, a
Providncia que assim os julgou. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU,
2003, pg. 103.
38
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 70.
39
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 71.
871
arremedos que devem ser vistos da mesma maneira que os famosos braceletes dourados que
utilizavam os sabinos e que foram objeto de cobia de Tarpeia40, a subornada filha romana
que abre as portas da praa fortificada aos inimigos: brilhantes, sedutores e prximos da
pestilncia da morte. Toda e qualquer forma de justificao dos conflitos e guerras, para
Mancini, equivalem a uma traio do princpio da nacionalidade: delineia-se aqui uma contraimagem da Antiguidade Romana que longe de glorificar ou admirar os mecanismos de
conquista ou expanso da Vrbe aeterna, a repudia. As vestimentas jurdicas de Roma, ora o
ius fetiale em suas camadas originais, ora o ius gentium desenvolvido a partir da Repblica,
trazem emblematicamente a bandeira de um ordenamento jurdico internacional
comprometido em sua gnese.
Deste modo, reputa seus argumentos utilizando-se dos exemplos trazidos pelas lies da
histria41. Seu ponto de partida propriamente jurdico, isto , o momento especfico em que a
doutrina do direito das gentes especificamente tratada comear contudo, no em Grcia,
mas em Roma. Factualmente, a arte da guerra e a propenso romana conquista teriam sido
sempre acompanhadas intimamente pela veste jurdica. ... a antiguidade falhou. O
isolamento, os dios, as rivalidades de poder e de ambio entre cidade e cidade, entre Estado
e Estado so o fundo uniforme do quadro da Histria antiga42. Ao referir-se s conquistas da
Vrbs aeterna, o jurista faz especfica vinculao dos horrores trazidos pelo brutal modo de
sangrenta caa aos homens43 com suas justificaes jurdicas:
O que distingue de perto a guerra e a conquista universal dos romanos sua
constante solicitude de colorir as opresses e as violncias com a aparncia de uma
necessidade forada ou de uma suprema justia. Eles deixam, alm disso, aos povos
vencidos suas leis, seus deuses, magistrados prprios e costumes, o que explica a
menos clebre dissoluo desse novo colosso poltico. No obstante isso, a partir do
momento em que Numncia desaparecia da terra sob o ferro de Cipio e Cato
proferia sem vergonha no Senado sua frase delenda Cartago, a dominao romana
j tinha em si a traa que devia destru-la. As individualidades dos diversos povos
oprimidos se vingam da dominadora comum, corrompendo a vida nacional dela
prpria e esfacelando-a, e podemos j contemplar com tristeza a Roma de Genserico
e de tila, reduzida a um espetculo de runas desertas, monumento eterno do
destino que a natureza reserva a todas as potncias fundadas sobre a opresso das
nacionalidades.44
40
Refere-se aqui a passagem do liber primus do Ab Vrbe Condita Libri de Tito Lvio, no pargrafo XI. LVIO,
Tito. Histria de Roma. Belo Horizonte: Ed. Crislida, 2008.
41
Poderia consistir num aparente paradoxo que Mancini, aps refutar as falhas de Hugo Grcio a seu exagerado
e errtico apoio no acmulo das fontes clssicas, venha a utilizar-se justamente de recurso similar para
defender sua tese. No deixa, contudo, de ser um paradoxo aparente. A crtica de Mancini aos tericos modernos
comeando por Grcio est no exatamente nas leituras-ferramenta das obras, e sim, na maneira como foram
utilizadas. Nesse mesmo nterim, justamente onde Mancini exalta Giambattista Vico, por saber criar os
princpios de uma cincia nova - e no a repetio pura e simples do velho modo, como os autores que critica a
partir do conhecimento do mundo antigo.
42
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 101-102.
43
em consequncia dessa subverso moral das opinies que uma grande parte da histria passada do mundo
infelizmente no apresenta seno o quadro de uma sangrenta caa aos homens, no qual se podem ler inscritos
como os nomes mais dignos da imortalidade aqueles dos mais afortunados exterminadores de cidades e de
povos. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 72.
44
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 72-73. Notadamente, a
destruio de Cartago para Mancini j trazia em si o germe da queda de Roma. De forma similar, assina o
historiador Gza Alfldy que a segunda guerra pnica faz de Roma uma potncia mundial na antiguidade,
carregando consigo as mudanas da estrutura econmica e social que levaro a crise poltica e social do final da
Repblica, como j descreviam Plutarco e Apiano. O historiador ainda relembra a famosa expresso cunhada
pelo historiador A. J. Toynbee, que considerou as feridas abertas pela vitria contra Cartago a vingana tardia
de Anbal. Cf. ALFLDY, Gza. A Histria social de Roma. Lisboa: Ed. Presena, 1989, pg. 57. Por outro
lado, Adrian Goldsworthy afirma que embora no nascido na guerra contra Cartago, o imperialismo romano e os
872
4 Consideraes finais
sculos de sua dominao na Europa Ocidental derivam diretamente do conjunto das trs guerras e que foram de
extrema importncia nas grandes modificaes que ocorrero na Repblica. Cf. GOLDSWORTHY, Adrian. A
Queda de Cartago: as guerras pnicas 265-146 a.C. Lisboa: Edies 70, 2009, pg. 471 ss.
45
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 103. O ttulo da
preleo: Caractersticas do velho e do novo direito das gentes.
46
Idem, ibidem.
47
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 187.
48
Uma opinio semelhante seguem os professores franceses N. Q. Dihn, P. Daillier e A. Pellet: Existe, todavia,
aquilo a que podemos chamar de direito internacional romano enquanto estabelecido unilateralmente por
Roma, originando o ius fetiale e o ius gentium: A ligao que certos autores faro entre direito internacional e
direito natural tem mesmo origem nas estreitas relaes entre jus gentium e jus fetiale. Assim, a despeito de sua
poltica imperialista, o contributo de Roma, embora indirecto, est longe de ser desprezvel. Cf. DIHN, Nguyen
Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2 ed., 2003, pg. 48.
49
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 192.
873
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874
875
876
Introduo
Como todo animal, o ser humano anseia por liberdade. Como um animal o ser humano
persegue e elimina seus adversrios. E, assim por milhares de anos a nossa histria
constituda de fora e poder, de controle e sujeio, de dominados e soberanos e de Estado e
sociedade.
De acordo com Srgio Eidi Y. Sawasaki (2010, p. 411):
O poder est presente em todas as relaes sociais. No h como compreender a
sociedade se ele for desconsiderado. O Estado , ele prprio, fruto do exerccio do
poder poltico de um determinado grupo social ou de determinados grupos sociais.
Estado, sociedade e poder so elementos intrinsecamente ligados. O poder pode ser
exercido dentro das instituies (de acordo com a estrutura estatal vigente na poca)
ou fora delas (por exemplo, o poder que um grupo armado de revolucionrios tem de
mudar a vida social).1
NICZ, Alvacir Alfredo; ANDREATO, Danilo. (Coord.) Estado Direito e Sociedade. SAWASAKI, Srgio
Eidi Yamagami. O Estado em transformao: poder dentro e fora das Instituies estatais na Transio do Estado
liberal para o Estado social. So Paulo: Iglu, 2010. p. 411.
2
AVELAR, Lucia et. al. Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Ed. UNESP, 2007.
877
Comeou outro episdio que retrocedeu poca da Inquisio, como as torturas e todos
os tipos de comportamentos que uma vez escrito na Histria nos deixaram perplexos pelo
modo como sucederam e que, infelizmente ainda continuam sucedendo.
NADAI, Elza. NEVES, Joana. Histria do Brasil. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 389.
ARAUJO, Marcelo Mattos; BRUNO, Maria Cristina Oliveira. Memorial da Resistncia de So Paulo. So
Paulo Pinacoteca do Estado, 2009.
4
878
transferia para a Justia Militar a competncia de julgar crimes que atentassem contra a
segurana nacional. O AI-5 suprimiu a garantia do habeas corpus nos casos de crimes
polticos contra a segurana nacional. O poder Judicirio na ditadura submeteu-se vontade
do Executivo.5
A OAB, de incio apoiou o golpe de 64, mas com a edio do AI-5 comeou a
protestar6. Do mesmo modo, Afonso Arinos tambm foi partidrio do movimento militar que
deps Joo Goulart, mas afastou-se em 1966 da atividade parlamentar argumentando que o
grupo que antes defendia a integridade da lei para evitar reformas ditatoriais, hoje apela para a
ditadura.7 Os jovens militantes da Ao Catlica Brasileira e da Ao Popular
posteriormente, tambm se identificaram com o grupo da esquerda.8
Gilberto Cotrim assim definiu o Ato Institucional n 5:
O AI-5 conferia ao presidente da repblica poderes totais para reprimir e perseguir
as oposies. Ele podia fechar o Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas e
as Cmaras de Vereadores; legislar em todas as matrias, durante o fechamento dos
rgos parlamentares; intervir nos estados e municpios, sem as limitaes previstas
na Constituio; suspender os direitos polticos federais, estaduais ou municipais;
demitir, aposentar, remover funcionrios pblicos; restringir as liberdades
individuais e suspender a garantia do habeas-corpus.
Tamanho era o poder ditatorial conferido ao presidente da repblica que excluam-se
9
de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com o AI-5.
Conforme Cotrim, o governo utilizou o AI-5 para prender milhares de pessoas em todo
o pas, cassou os mandatos de 110 deputados federais, 160 deputados estaduais, 163
vereadores e 22 prefeitos.
A manifestao estudantil contra a represso ditatorial teve seu auge com a morte do
estudante Edson Lus de Lima Souto pela PM do Rio de Janeiro em maro de 1968.
Passeatas comeam a aflorar em muitos Estados e os movimentos sociais estudantis
5
MOTA, Carlos Guilherme; et.al. Os Juristas na formao do estado-coao brasileiro: de 1930 aos dias
atuais. CURI, Isadora Volpato. Juristas e o Regime Militar (1964-1985): atuao de Victor Nunes Leal no STF e
de Raymundo Faoro na OAB. So Paulo: Saraiva, 2010.
6
MOTA, loc. cit.
7
MOTA, loc.cit.
8
NADAI, op.cit., p. 384.
9
COTRIM, Gilberto. Histria e Conscincia do Brasil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.311.
10
NADAI, 1995, p. 390.
879
intensificaram como uma forma de protesto pelo modo como o governo conduzia o pas. Para
conter esses subversivos, termo utilizado a todos aqueles que no concordavam com o
regime ditatorial, foram estabelecidos pelo governo, decretos, leis e atos institucionais com o
intuito de legitimar todos os atos do Estado.
Gilberto Cotrim aponta como momento decisivo, o conflito entre os alunos da
Faculdade de Filosofia da USP com a Faculdade Mackenzie, que resultou na morte de Jos
Guimares, estudante secundarista. Para esclarecer esse conflito, o jornalista Gilberto
Amndola reconstruiu as cenas desse episdio em seu livro Maria Antnia, a histria de uma
guerra. As organizaes que visavam o fim da ditadura opunham-se aos grupos
parlamentares de direita. Entre os estudantes haviam grupos que pertenciam ao CCC
(Comando de Caa aos Comunistas) que tinha cerca de 5 mil membros, sendo que alguns
eram integrantes do DOPS. O relacionamento entre os alunos da USP de Filosofia e
Mackenzie no eram muito boas. Para entender um pouco desse conflito o Jornal da USP
retrata resumidamente esse triste episdio:
[...] o estopim do confronto foi a organizao de um pedgio nas ruas Maria Antonia
e Itamb, destinado a arrecadar dinheiro para a organizao do 30 Congresso da
UNE. Um ovo podre voou do prdio do Mackenzie e atingiu uma das estudantes que
participavam do pedgio. Imediatamente depois, vieram pedras e tijolos. [...] Ovos
e pedras se transformaram em rojes, coquetis molotov e cilindros de metal de 15
quilos. [...] Cerca de cem homens armados da Guarda Civil cercaram o Mackenzie
a pedido da reitora da universidade, Esther de Figueiredo Ferraz [...]. Apesar da
presena dos guardas, nenhum tiro de arma de fogo foi disparado no dia 2. Centenas
de estudantes permaneceram entrincheirados dos dois lados por toda a madrugada.
Na manh do dia seguinte, a situao ficou ainda mais quente. Por volta das 11
horas, aps o discurso inflamado de um aluno mackenzista que pregava o ataque
Filosofia e tambm aos traidores do Mack que lutavam pelo outro lado onde
alis tambm circulavam espies e infiltrados , a guerra recomeou. Rojes,
foguetes e coquetis molotov[...] Os primeiros tiros foram disparados. O
secundarista Jos Guimares foi atingido mortalmente. Poucos dias depois do
confronto na Maria Antonia, o congresso da UNE, realizado em Ibina, no sul de
So Paulo, terminaria com a priso de cerca de 800 estudantes entre eles Jos
Dirceu, Vladimir Palmeira e Lus Travassos, ento presidente da entidade. Em
dezembro de 1968, o pas assistiria ao recrudescimento da represso, com a
promulgao do Ato Institucional nmero 5, que entre outras medidas fechou o
Congresso Nacional, proibiu qualquer reunio de cunho poltico e suspendeu o
habeas corpus para os crimes considerados polticos. [...]Num artigo publicado
recentemente no jornal O Estado de S. Paulo, o professor de Sociologia da USP Jos
de Souza Martins avaliou: Os acontecimentos de 1968, na rua Maria Antonia, longe
de terem sido expresso de convergncia de idias e de propsitos e de um grande
encontro poltico, foram expresso de diviso, de falta de clareza quanto ao que
acontecia no Brasil. As fantasias juvenis da Maria Antonia, libertrias e belas, no
davam conta nem mesmo do que estava em andamento l dentro do prdio. 11
A Unb foi invadida diversas vezes. A primeira invaso ocorreu no dia 9 de abril de
1964. Os militares chegaram em 14 nibus, invadiram salas de aula e prenderam 12
professores para serem interrogados.12
A segunda invaso aconteceu em 8 de setembro de 1965 devido a greve de 24 horas
realizada pelos professores, que resultou na demisso de trs deles. O reitor Laerte Ramos de
Carvalho demitiu quinze professores, por entender que estes eram os responsveis pelo clima
11
JORNAL DA USP ON-LINE. O endereo da agitao estudantil. (Jornal da USP on line ano XXIII, n833
de 16 a 22 de junho de 2008). Disponvel em: < http://www.usp.br/jorusp/arquivo/2008/jusp833/pag12.htm>
Acesso em: 03 nov 2011.
12
UNIVERSIDADE DE BRASLIA. Invases.
Disponvel em: <http://www.unb.br/sobre/principais
_capitulos/invasoes> Acesso em: 20 out. 2011.
880
conturbado. Este fato gerou um clima de instabilidade que provocou um sentimento de revolta
no corpo docente, motivando os 223 professores dos 305, a pedirem demisso.13
Em 1968, 3 mil alunos se reuniram para protestar a morte do estudante Edson Luis, os
agentes da policia Militar, Civil e Poltica (DOPS) invadiram o campus e 500 pessoas foram
detidas, e o estudante Waldemar Alves foi baleado na cabea. Em 1977, novamente a Unb foi
invadida, devido a greve realizada por professores e alunos visando o fim das agresses que
sofriam, com isso, os estudantes foram presos e os professores intimados. Somente em 1979,
com a aprovao da Lei da Anistia que acabaram as perseguies.14
Marcioniro Celeste Filho15, professor da USP-SP analisou a reao dos deputados diante
das mudanas ocorridas no perodo ditatorial atravs dos Anais da Cmara dos Deputados,
nos quais foram registradas as atividades dirias da Cmara. De 1967 a 1968 foram
registrados 74 volumes com mil pginas aproximadamente. Os Anais foram elaborados por
Casimiro Neto, sobre o tema A construo da democracia. A Reforma Universitria era
tema debatido desde a dcada de 1960. Somente em 1967, o presidente Costa e Silva decretou
que as Universidades deveriam matricular tambm os excedentes com mdia, j presumindo
que o decreto no seria obedecido; utilizando o pretexto de que quem impedia o acesso s
Universidades eram as prprias instituies de ensino e no o Executivo. Nesse nterim, o
embaixador norte americano ao doar 3.500 livros por parte do governo dos EUA biblioteca
da UnB, foi recepcionado com protesto pelos estudantes contra a guerra do Vietnam. Aps a
visita, com a anuncia do reitor da UnB, Laerte Ramos de Carvalho, a Universidade foi
invadida pelos militares, que espancaram todos que l estavam e prenderam aleatoriamente os
que l se encontravam. Continha tambm um registro em que Mario Covas declarou ser um
ato de violncia o modo como moas, rapazes e professores foram tirados do prdio
(CRUSP) e abandonados nas estradas distantes de So Paulo. Em outro dilogo, o deputado
Dnar Mendes comentou com o Coronel Otvio Aguiar Medeiros sobre as torturas, prises e
comentrios de jornais sobre um estudante que tentou matar-se no interior de uma cela por
no suportar os maus tratos, e de outro que pelos maus tratos e torturas ficou perturbado; no
final do dilogo o Cel. Medeiros disse que no se tratava de tortura, mas sim de reconhecer
os fatos e dizer a verdade 16.
Perseguies e torturas eram efetuadas em todo o Estado, as Universidades eram
invadidas e milhares de estudantes foram presos e torturados. A UnB, a USP e a PUC eram
constantemente vigiadas.
O presidente Costa e Silva, durante despachos com o ministro Magalhes Pinto, com
base no AI-5 aposentou 23 professores da USP em abril de 1969, entre os quais o cientista
Mrio Schenberg, conforme consta na pasta de cassaes do Arquivo Pblico de Curitiba.17
Em fevereiro de 1969 o Ato Institucional n 6 estabeleceu que os crimes contra a
segurana nacional fossem julgados pela Justia Militar e no pelo STF. Cinco meses depois,
foi criada a Operao Bandeirante (OBAN) especializada em capturas e interrogatrios de
suspeitos de subverso. O Exrcito decidiu consolidar a sua atuao mudando o nome da
organizao por DOI-CODI (Destacamento de Operaes de Informao Centro de
13
881
Na ditadura militar, o papel dos jornalistas de informar os fatos, mesmo que limitados
pela poltica do momento, deixa-nos uma viso de como as coisas ocorriam:
Depois de passarem 18 meses na Priso Provisria do Ahu, sete estudantes
universitrios readquiriram, na manh de ontem, a sua liberdade plena. Trata-se de
Charles Campion Junior, Dcio Villar Celso Mauro Paciornick, Helio Urnan, Joo
Bonifcio Cabral Junior, Elizabeth Franco Fortes e Mrio Oba.
Outros trs estudantes tambm tiveram seus Alvars de Soltura expedidos pela
Auditoria da 5 Regio Militar, mas no foram liberados ontem, porque esto
condenados pela auditoria Militar de So Paulo, por terem participado do Congresso
de Ibina da ilegal Unio Nacional dos Estudantes. So eles Antonio Joo Manfio,
Vitorio Sorotiuk e Berto Luis Curvo, os dois ltimos estudantes da Faculdade de
Direito da UFP.
Os 10 estudantes haviam sido condenados em dezembro de 1968, a um ano e meio
de deteno, como acusados de terem participado de um Congresso Regional da
UPE na chcara do alemo, localizada no bairro do boqueiro. Os 10 foram os
primeiros a serem julgados e condenados, sendo que outros 12 esto sendo
processados pela auditoria, pelos mesmos motivos.
volta a liberdade foi recebida de diversas maneiras: com alegria, com flores (um
dos libertos recebeu diversos buques de rosas e cravos), e com muita emoo por
18
JOFFILY, Mariana. Artigo: Gritos no Poro- Por meio de tortura e assassinatos, a Oban ganhou a guerra
contra
a
esquerda
armada.
Revista
de
Histria.com.br.
Disponvel
em:
<
http://www.revistadehistoria.com.br/secao/artigos-revista/gritos-no-porao> Acesso em: 14 out. 2011.
19
ARQUIVO PBLICO DO PARAN. Tribuna do Paran do dia 08 jun.1970. Pasta Cassaes. p. 128.
882
parte dos que foram at a priso para receber os estudantes. Alguns familiares no
puderam conter a emoo e chegaram at as lgrimas. 20 (DP 18/06/70)
883
Os estudantes no entendiam qual era o critrio utilizado para punir os que infringiam o
referido Decreto, visto que eram diversos os motivos. Buscando um maior esclarecimento, os
estudantes procuraram as posies de outros Centros Acadmicos:
O Centro Acadmico Lupe Cotrim, da Escola de Comunicao e Artes da
Universidade de So Paulo:
- O 477 instrumento de uma determinada realidade. Ele especfico para o
ambiente educacional do pas, como existem outros, para diferentes setores da
comunidade. Todos procuram proibir a participao do povo nas decises. Sua
existncia est ligada a um sistema de represso a todos os grupos sociais.
- dizer que vamos derrub-lo, na situao atual, uma infantilidade. Mas isso no
quer dizer que vamos deixar de combat-lo.
O Centro de Estudos Histricos Afonso de Taunay tem quase a mesma opinio:
- o decreto um instrumento de represso especfico para a Universidade. E
contribui para o clima de medo nas escolas.
O grmio Politcnico da USP, tambm fala desse medo. E diz que esta lutando
contra ele atravs dos debates em classe, dos jornais internos, das palestras.
27
884
violao dos direitos humanos e interps recurso com o intuito de procrastinar o processo. Na
ditadura os assassinatos foram legitimados pelo governo.
Maria Aparecida de Aquino, uma das autoras da Coleo Dossis DEOPS/SP:
Radiografias do Autoritarismo Republicano Brasileiro cita:
[...] se torna cada vez mais claro para ns que o Autoritarismo no algo
circunscrito a momentos histricos determinados (o Governo Vargas 1930 1945
e o Regime Militar 1964 1985) de nossa Histria Republicana e sim algo
profundamente incrustado em nossa sociedade. Alm disso, acentuamos a crena no
velho dito popular: O hbito do cachimbo faz a boca torta. Ou seja, a cada
momento de autoritarismo explcito (1930 1945 e 1964 - 1985), novas
caractersticas autoritrias juntam-se s que j permeiam nossas relaes sociais.
Assim, proliferam em momentos de vigncia de Estado Democrtico, os velhos
hbitos de infiltrao de agentes que, revelia da legislao, continuam a exercer
suas funes esprias, comprometendo o delicado e tnue exerccio da Democracia
29
em nosso pas.
Concluso
Com a redemocratizao, preocupou-se a Carta de 1988, em garantir e assegurar as
questes centrais da organizao do Estado e dos direitos do cidado, na obteno dos
remdios constitucionais e nos direitos das minorias. Mas, ainda h uma grande distncia
entre o que a lei prescreve e o que acontece no dia-a-dia.
29
AQUINO, Maria Aparecida de. et. al. O dissecar da estrutura administrativa do DEOPS/SP O
Anticomunismo: Doena do aparato repressivo brasileiro Famlias 30 e 40. Dossis Deops/SP: Radiografias do
Autoritarismo Republicano Brasileiro. vol. 3. Arquivo do Estado Imprensa Oficial do Estado de So Paulo.
2002. p. 11.
30
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em:
889
Introduo
A justificativa maior da escolha deste tema tem como ponto fulcral o presente panorama
das relaes internacionais, sendo certo que este trabalho busca analisar um dos deveres
jurdicos elevados a ttulo de princpio universal a ser observado pelos diversos Estados
soberanos, qual seja o dever ou princpio de no-interveno. Malgrado haja pretenso de se
efetuar uma anlise dos fundamentos histricos, a linha adotada de se empreender estudo
geral de fenmenos concorrentes ao atual quadro, mesmo porque no objetivamos analisar um
evento ou alguns em especial, mas, doutro lado, tentar obter respostas sobre esta temtica.
Nosso objetivo no nos atermos a determinado evento, mas traar um panorama geral,
porquanto vrias so as condutas internacionais que ensejariam profunda anlise noutros
termos e espaos.
Passando explicitao do tema, o princpio de no-interveno predispe e tem como
consequente que os Estados so obrigados a respeitar a soberania e a integridade territorial
dos outros (BEVILQUA, 1910, p. 117). Ele tem como pressuposto justamente o respeito e
o cumprimento deste dever, na delimitao e considerao da soberania de outros Estados.
Esta ideia advm das concepes de autodeterminao e capacidade de autodefesa
elaboradas por John Stuart Mill (1859), publicadas em um artigo intitulado A liberdade, e
isto no apenas na declarao ou reconhecimento formal, indo alm, na direo ao respeito s
delimitaes territoriais, alcanando os cidados membros de sua comunidade poltica
detentores da legitimidade de determinar seus prprios assuntos.
Dessa forma, os ditames mais comezinhos deste princpio, sem adentrarmos ao mrito
de seu ncleo essencial, prelecionam que a vontade prpria da nao deve triunfar, inclume
de dirigismos efetuados por outros Estados, que buscam a satisfao de seus interesses, sejam
econmicos, sejam ideolgicos, sejam de quais naturezas forem.
A questo que se coloca e vem baila justamente a legalidade e legitimidade da
atuao internacional de interveno em outro Estado, seja pelo motivo que for adotado, por
fatores sociais, econmicos ou polticos.
Alguns doutrinadores elencam ao menos trs situaes excepcionais em que se
justificaria a interveno de um Estado noutro:
(1) a interveno estabelecida em nome do direito de defesa e conservao do Estado;
(2) daquela que tem por finalidade salvaguardar a segurana coletiva; e,
(3) interveno a fim da realizao em prol da proteo e promoo dos direitos
humanos (MAZZUOLI, 2008, p. 469).
Este ltimo ponto encontra suas bases no reconhecimento dos direitos fundamentais
principalmente no sculo XX, com o fim da II Grande Guerra Mundial e a internacionalizao
dos Direitos Humanos. Ocorre que alguns Estados utilizam este argumento como fundamento
de intervenes, denominadas humanitrias. Segundo Tom J. Farer, interveno humanitria
pode ser definida como o uso da fora atravs das fronteiras estatais por um Estado (ou
grupo de Estados) que almejam prevenir ou findar as graves e generalizadas violaes de
direitos humanos fundamentais de outros indivduos que no sejam seus cidados (2003, p.
55).
Tal perquirio no que toca legitimidade da interveno humanitria encontra seu
ponto de partida nas ideias de guerras justas de Hugo Grotius, que, desde sua obra prima De
Iure Belli ac Pacis Libris Tres, incutiu contedo tico s questes ligadas ao Direito
Internacional, pelo primado da paz entre as naes, mas com vis jusnatural mesmo que o
encontremos com maior fora em suas iniciais obras , vindo da as maiores crticas ao pano
de fundo que permeava as arguies dessas atuaes entre naes.
No trabalho em epgrafe, contrapem-se a esta viso eminentemente jusnaturalista, do
autor holands mencionado, s ideias pacifistas e cosmopolsticas universais de Immanuel
Kant. A concepo deste filsofo acerca da interao entre Estados possua linhas confluentes
com as abordagens realizadas por Hobbes, quando este analisava o estado de natureza,
transpondo tais perspectivas s relaes entre naes.
Para Richard Tuck, Kant em sua obra Perpetual Peace, no reconhece mnima fora
legal s formulaes elaboradas por Grotius, se analisadas apenas com a base acima citada,
uma vez que a teoria kantiana indica condies jurdicas concretas para a coexistncia
pacfica entre os Estados, na afirmao da paz como dever moral a ser cumprido, tendo em
vista que as naes no esto sujeitas a uma restrio externa comum (2002, p. 209),
relacionadas prpria natureza descentralizada do Direito Internacional.
A importncia deste tema vislumbra-se, claramente, da breve considerao do quadro
regional, de nosso continente latino, em razo das inmeras intervenes colonialistas dos
Estados europeus concntricos, justificando at mesmo a Carta da Organizao dos Estados
Americanos, de 1948, que trouxe esta discusso expressamente em seu bojo. Mas sua
importncia no se circunscreve a essas ocorrncias no seio latino-americano, encontramos
margens em qualquer situao em que h imposio a outro Estado de interesses por ele no
produzidos ou cultivados.
Alguns doutrinadores elencam a diferenciao da interveno estatal em ao menos estas
categorias: a diplomtica (oficial ou oficiosa); armada; coletiva; clara ou aberta; oculta ou
dissimulada; direta ou positiva; indireta ou negativa. Ora, cabe questionar a legitimidade
dessas intervenes. O mtodo que se prope a ser usado neste trabalho para abordagem
dessas questes o da anlise de obras doutrinrias, bem como o estudo das legislaes
pertinentes, a fim de efetuar uma anlise dedutiva, abordando os fundamentos tericos e
histricos que consubstanciaram a propositura desta investigao. Passemos, ento, ao estudo
dessas questes.
891
De certa forma, essa noo bsica afasta qualquer teoria que tente imiscuir o elemento
justia na constituio da norma num mbito jurdico. Esta ideia possui seus traos
elementares dispostos universalmente, mesmo estando a humanidade numa realidade de
integrao de sociedade internacional, no de comunidade, ou a ideia cosmopolita kantiana,
de maior integrao entre os povos. Deve-se ter em mente esta noo geral sobre princpios a
fim de podermos nos defrontar com as questes que o presente tema nos impe.
Segundo Antoine Favre, os graves problemas do direito da guerra e da paz somente
podem ser resolvidos mediante o mesmo esprito de justia. Direito das gentes mundial
somente pode ser edificado sobre lei moral universal (1974, p. 13-14). Esses valores
universais se esvaem quando frente dominao, interveno de um ente soberano em
desfavor de outro.
A guerra no pode servir de base poltica construo da democracia. Nesse sentido,
com primor o ordenamento jurdico internacional recebeu a Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, de 1969, que trouxe baila a declarao do jus cogens como princpio
internacional geral, in verbis:
nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma
imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma
norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida
pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de
Direito Internacional geral da mesma natureza.
As ponderaes feitas a pouco servem para mostrarmos que a questo da nointerveno nem sempre fora vista como dever, mas verdadeiro imperativo. Hodiernamente,
vislumbra-se facilmente a tentativa de encaix-la dentre a lista de deveres dos Estados, o que
pode gerar srios riscos convivncia internacional e ao pretenso intento de se formar a to
almejada comunidade internacional.
Podemos tentar delimitar a interveno internacional como a ingerncia de um estado
nos negcios peculiares, internos ou externos, de outro estado soberano com o fim de impor a
este a sua vontade (ACCIOLY; CASELLA; NASCIMENTO E SILVA, 2011, p. 354).
Assim, um reflexo da imposio a que se pretende lanar mo alguns Estados tendo em vista
a realizao de seus interesses, que podem ter contedo variado, como amide se apresentam.
Trs so as caractersticas comuns do ato interventor:
(1) Imposio de vontade de um dos Estados;
(2) Pluralidade de entes soberanos; e,
(3) Existncia de abuso, cuja base est fora de qualquer fundamento ou compromisso
internacional (ACCIOLY; CASELLA; NASCIMENTO E SILVA, 2011, p. 354).
Entretanto, se cotejarmos o texto da Carta das Naes Unidas, em seu artigo 2, n 7,
com as referidas caractersticas, perceberemos que a este diploma internacional a interveno
est ligada com a ingerncia em negcios internos, in verbis:
Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervirem em
assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado ou obrigar
os Membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente
Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas
constantes do Capitulo VII.
No excerto citado, fica clara a importncia desta discusso, que vem se desenrolando
desde incio do sculo XX. No se trata de problema em local distante do globo, seja no
oriente mdio ou outra localidade distante da realidade latino-americana. No contexto
regional, por fora dessas ingerncias, encontramos na Carta da Organizao dos Estados
Americanos (OEA) um dispositivo bastante sugestivo, qual seja o artigo 19:
Nenhum Estado ou grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou
indiretamente, seja qual for o motivo, nos assuntos internos ou externos de qualquer
outro. Este princpio exclui no somente a fora armada, mas tambm qualquer outra
forma de interferncia ou de tendncia atentatria personalidade do Estado e dos
elementos polticos, econmicos e culturais que o constituem.
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Haiti, entre as foras de paz da ONU. Os lindes ao seu exerccio foram dispostos pela Corte
Internacional de Justia, no caso de atividades militares e paramilitares da Nicargua.
Vrios so os exemplos desse tipo de interveno, porm, por ora, vale adentrarmos ao
estudo das bases histricas da discusso que atualmente empreendida.
poltica que encontramos a gneses do esprito blico dos seres humanos na teoria das
paixes de Thomas Hobbes:
A natureza deu a cada um, um direito a tudo; [...] o direito de natureza permite que
sejam feitas ou havidas aquelas coisas que necessariamente conduzem preservao
da vida e dos membros de tudo isso decorre que, no estado de natureza, para todos
legal ter tudo e tudo cometer. (HOBBES, 2002, p. 32-33)
Hobbes vai mais longe para justificar o esprito beligerante dos homens. Alm das
paixes que repousam na individualidade privada do estado de natureza, possvel observar
tal condio nos dias atuais em contextos de guerra, ou seja, tal tica de volatilidade e paixes
pode ser observada nas relaes entre Estados. Logo, para Hobbes, aquela situao de
igualdade natural que origina a desconfiana entre os homens e resulta na guerra de todos
contra todos, tambm aplicvel s relaes internacionais.
A passagem a seguir condiciona a analogia que pretendemos desenvolver entre as
relaes de Estados soberanos estarem inseridas em um estado de natureza internacional:
Mas mesmo que jamais tivesse havido um tempo em que os indivduos se
encontrassem numa condio de guerra de todos contra todos, em todos os tempos
os reis e as pessoas dotadas de autoridade soberana por causa da sua independncia,
vivem em constante rivalidade e na condio e atitude dos gladiadores, com as
armas assestadas, cada um de olhos fixos nos outros. (HOBBES, 2008, p.110)
Veja que no enunciado, o direito natural ou direito das gentes uma argumentao de
fundo filosfico transportado para o universo jurdico. Essa conotao dada ao direito natural
como um comando ou lei a mais pura inovao jurdica, pois no era uma caracterstica do
pensamento antigo a noo de Direitos (rights) tal como se encontra modernidade. O que se
fazia presente na poca era a Lei (law) e a teoria elaborada por Hugo Grotius fazia com que o
jus gentium, mesmo ainda sendo uma forma de Direito Natural aplicado aos Estados, cada vez
mais se orientasse como um Direito propriamente dito.
Sob este prisma, que caminha a defesa grotiana da tendncia natural dos homens a
viver em conformidade com as leis e, sob esta ordem, organizar-se em comunidade. Para
Grotius a sociabilidade uma caracterstica inata ao homem, o que faz com que o homem
sempre busque a paz e a concrdia; desautorizando, nesse sentido, ato que prejudique um seu
semelhante.
De fato, o homem um animal, mas um animal de uma natureza superior e que se
distancia muito mais de todas as demais espcies de seres animados que possam
entre elas se distanciar. o que testemunham muitas aes prprias do gnero
humano. Entre essas, que so prprias ao homem, encontra-se a necessidade de
sociedade, isto , de comunidade, no uma [comunidade] qualquer, mas pacfica e
897
Ora, se os Estados so, assim como os indivduos, possuidores de direitos, tendo ambos
obrigaes no contexto internacional, seja sob o prisma do Direito Natural, seja sob o do
Direito Internacional, no que diz respeito questes controversas que entre os Estados, a
teoria grotiana aponta para a resoluo destas no mbito de conferncias, que teriam a funo
de resolver a matria atravs de um processo poltico e pacfico.
Tal discusso que se resume em arbitragem, vista por Grotius como um possvel
instrumento para se alcanar alguma resoluo sobre a matria controversa. Nessa lgica, a
guerra transferida da esfera poltica e introduzida na esfera jurdica, deixando latente que
esta no proibida pelo Direito Natural.
Grotius era sequaz da aplicao de nico cdigo moral aos Estados e aos indivduos,
sendo contrrio s regras da razo de Estado, que justificariam afastar as normas de jus
gentium. Consoante sua viso, seria mais salutar os Estados resolverem suas pendncias em
arbitragens do que resolv-las a partir de ingerncias extra fronteiras.
Sob os cuidados do Direito e tendo como objeto o Direito Natural e do jus gentium,
deste modo, possvel constatar que, dentro de certo contexto, seria possvel a legitimao de
uma guerra iniciada por justa causa.
[..] no louco o cidado que em seu pas se conforma s leis civis, mesmo que para
respeitar essas leis tivesse que deixar de lado certas coisas que lhe seriam vantajosas.
De igual modo, no louco o povo que no preza tanto seu interesse particular a
ponto de negligenciar os direitos comuns a todas as naes. A razo , de fato, a
mesma nos dois casos. Assim, como o cidado que infringe o direito civil em vista
de sua utilidade presente, destri o germe que contm seu interesse futuro e o de
toda a sua posteridade, assim tambm o povo violador do direito de natureza e das
gentes derruba para sempre os anteparos que protegiam sua prpria tranqilidade.
Mesmo que no se obtivesse nenhuma utilidade como a observao do direito, seria
da mesma forma obra de sabedoria, e no de loucura, deixar-se levar para onde
sentimos que nossa prpria natureza nos conduz. (GROTIUS, 2004, p.44)
Assim, no loucura iniciar uma Guerra Justa, desde que esta guerra se faa
necessria. Para poder ser considerada legtima a guerra deve ter uma causa que a justifique e
tal causa deve necessariamente se constituir numa violao ao direito. Desta forma, a guerra
pode ser realizada como meio de legtima defesa ou para a proteo de um bem ou honra do
agente, ou ainda, para a proteo de direitos humanos e fundamentais (esse ltimo empregado
na modernidade).
A concluso alcanada pelo autor holands no sentido de que a guerra no proibida
pelo Direito Natural, observada como objeto do Direito Natural e do jus gentium. Em
determinados contextos, assim, haveria a intitulada guerra justa, que seria uma injria ou
outra forma de justificao. Mas tambm reconhece a guerra tida como pblica (em que h
envolvimento direto de Estados), a privada (entre indivduos puramente) e a mista (entre
Estado e indivduos).
nesse cenrio que o filsofo iluminista Karl Immanuel Kant (1724-1804) elaborou no
mbito jus-filosfico uma complexa teoria sobre as relaes entre o direito e a moral, e tal
relao, sob condio de critrios de universalidade, se propaga em mbito internacional entre
Estados, particular as referentes ao direito da paz e da guerra, examinadas pelo autor Sobre a
Paz Perptua publicado em 1795, nele encontram-se regras de bom senso que levam em
conta elementos empricos relevantes e que so condies importantes para sair de um estado
de guerra e visar paz perptua (TERRA, 1995, p.222).
Nesta obra, Immanuel Kant estabelece as condies necessrias a serem praticadas para
se alcanar o trmino da guerra e o estabelecimento da paz entre os Estados. Ou seja, tenta
superar o estado de natureza que se impe aos Estados criando um ente superior a eles. Se o
Leviat era o monstro soberano que imperava sobre os indivduos, seria em Kant, a
comunidade internacional cosmopolita a forma imperiosa que seria soberana aos Estados.
Numa atualidade ofuscante, a paz perptua no deve permanecer uma mera idia, se
vemos como nosso dever e esperana legtima realizar o direito internacional passo a passo e
continuamente (NOUR, 2003, p. 08). Em sua concepo, o estado de natureza, em que h
guerras perptuas, permeado de hostilidades, pela ausncia de leis. Nessa rbita, o que
garantiria a paz social so as estruturas jurdicas elevadas uma mxima universal,
vinculando os indivduos e os Estados pelo imperativo.
A realizao da almejada paz estaria disposta consecuo do Estado Civil, em que h
relao entre os indivduos. As pessoas so consideradas nesse meio como cidados do
mundo, partindo-se de uma ideia cosmopolita. Para haver paz, mister se faz a elaborao de
uma constituio de moldes republicanos, com a incidncia de leis a regular a atuao do
Estado, sendo estas dispostas conforme os ditames e interesses pblicos.
As relaes entre Estados e entre estes e seus indivduos, consoante a viso kantiana,
deveriam ser disciplinadas pelo Direito das Gentes, que vislumbrado como Direito
interestatal. A preocupao de Kant, assim, superar o estado de natureza a partir de uma
constituio como precursora da paz, a fim que se supere o estado primitivo de guerra.
Conforme lio de Soraya Nour:
Se a idia de que os Estados se unam formando algo anlogo a um Estado universal,
como base institucional para o direito cosmopolita, afastada por estas vrias
razes, Kant exige, contudo, que o direito cosmopolita tenha alguma base
institucional. Por isso Kant prope um substituto negativo, uma federao (Bohman,
1996:87-88). Trata-se ento de uma aliana de povos, e no de um Estado de povos
(Kant, 1795:354): s o equivalente negativo de uma aliana pode substituir a idia
positiva de uma repblica mundial (Kant, 1795:357; Lachs, 1976:173) 6. Kant a
chama tambm de associao de alguns Estados e, por fim, de um congresso
permanente de Estados ao qual todo Estado vizinho pode se associar (2003, p. 1819).
899
apresenta o direito cosmopolita, verdadeiro direito dos cidados do mundo, ao lado dos
Estados, assumindo papel de sociedade cosmopolita, como dimenso ao Direito.
Para a realizao da paz, alm da garantia desse direito, seria necessria a efetivao
conjuntamente com as Instituies Jurdicas internacionais e a Repblica. Vislumbra-se a
clara preocupao de Kant em antev-las com carter jurdico.
As primeiras linhas tecidas por Kant, em paz perptua, sobre o princpio de no
interveno, podemos encontr-las logo em seu item 5, conforme o excerto a seguir transcrito:
Nenhum Estado Deve Intrometer-se pela Fora na Constituio e no Governo de
Outro Estado. Pois o que pode autoriz-lo a isso? Talvez o escndalo que d aos
sditos de um outro Estado? Tal escndalo pode servir muito mais de advertncia,
pelo exemplo do grande mal que um povo atraiu sobre si por sua anarquia; e, em
geral, o mau exemplo que uma pessoa livre d a outra (como scandalum acceptum)
no constitui nenhuma leso infligida a esta. _ Da no se deveria sem dvida inferir
que, se um Estado se divide por desunio interna em duas partes, cada uma das quais
passa a representar por si um Estado parte, com a pretenso de ser o todo; se um
outro Estado presta assistncia a uma delas, isto no poderia ser considerado uma
ingerncia na Constituio do outro Estado (pois ele se encontra ento em estado de
anarquia). Mas enquanto a luta interna no est decidida, essa interferncia de
potncias estrangeiras seria uma infrao do direito de um povo independente a lutar
apenas com uma doena interna; seria pois, por si mesmo, um escndalo e tornaria
insegura a autonomia de todos os Estados (KANT in GUINSBURG, 2004, p. 35).
Consideraes finais
Diante do acima exposto, vislumbra-se que a teoria da Guerra Justa por esse
embasamento terico no cai em descrdito, pois uma empreitada em busca da paz e da
concrdia resultantes da propenso sociabilidade do homem, tratando-se de circunstncias
inerentes natureza humana. Todavia, sob a tica da natureza humana, Hobbes diverge no
que implica uma competio desenfreada pelo poder e pela glria, contrariando a tese de que
o homem seria dotado de uma inclinao natural sociabilidade.
Sobre tais justificativas racionais, nos parece que os estadistas buscam incessantemente
a necessidade de justificar, moral ou historicamente, seus atos de guerra perante a opinio
popular ou internacional. Trata-se da busca por algo legtimo que justifique a guerra.
Entretanto, diante da constante mutabilidade do contedo de tais imperativos de justia, ou da
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905
CURINGA tal termo nos remete a uma carta de contedo especial, com o desenho de um palhao estilizado,
s vezes com o escrito em ingls joker. Porm, em muitos jogos, outras cartas podem assumir o valor de curinga,
como o dois no buraco. No jogo do poker, por exemplo, a carta muda de valor segundo a combinao de cartas
que o parceiro tem na mo. Neste sentido curinga pode ser tambm uma pessoa verstil, capaz de desempenhar
vrias atividades. Em tal perodo o curso de Bacharelado em Direito no servia apenas para formas futuros
juristas, e sim para formar o futuro funcionalismo pblico. Os formados no ocupariam apenas os cargos do
judicirio como de juizes, promotores ou advogados, e sim, ocupariam qualquer vaga no meio poltico, como
cargos de secretrios. O curso vinha com uma formao de cincia geral, voltada para formar intelectuais com
habilidades para varias cargos.
906
Na segunda fase, tambm denominada fase do Bacharelismo, por volta do sculo XX,
traz essa nomenclatura pelo fato de que em tal perodo se buscou a reformulao do ensino.
Isto porque houve em 1929 a quebra da Bolsa de Nova York nos Estados Unidos, o que fez
com que este pas reformulasse seu ensino, de modo que o curso tivesse apenas uma
finalidade. Mas o modelo implantado nos Estados Unidos no teve sucesso no Brasil, em face
que no havia o porqu de restringir a faculdade de Bacharel em Direito apenas para futuros
juristas, se podia tambm formar futuros polticos (FARIA, 1984).
Entre os anos de 1950 a 1970, o Brasil presencia intenso crescimento econmico, com
investimentos nas indstrias de base, aumento na importao. Perodo no qual houve o
famoso plano de metas 50 anos em 5 anos de Juscelino Kubitschek, assim como o perodo
do Milagre Econmico. Este desenvolvimento requeria uma maior qualificao, uma maior
especializao em determinadas reas.
Deste modo o mercado de trabalho exigiu uma nova estrutura do curso de Direito. Em
1964, instaurou-se o governo militar, por meio de um golpe de Estado. A oposio acabou por
se iniciar com os universitrios. Esses acabaram por ser um dos grupos da populao que mais
sofreu com a opresso (JUNQUEIRA, 1993).
Como era preciso a reformulao do ensino, e ao mesmo tempo oprimir este grupo, os
militares passaram a controlar as matrias ministradas nas faculdades, chegando ao ponto de
excluir algumas disciplinas do currculo, como as chamadas disciplinas propeduticas, dentre
elas temos a Filosofia e a Sociologia. Estas foram trocadas pelas disciplinas mais especficas
do curso.
Tal fato fez com que a crtica desaparecesse, restando apenas o tecnicismo, o que nos
fez entrar na terceira fase do ensino de Direito, o Tecnicismo (FARIA, 1984).
Neste momento as faculdades estavam voltadas a reproduzir o ensino, colocar no
mercado de trabalho os chamados Operadores do Direito. Estes no tinham o menor
entendimento do porqu que estavam fazendo, apenas aplicavam o que estava escrito nos
Cdigos. o momento em que o Positivismo toma conta das faculdades.
Com o decreto do AI-5, decreto 775, indicava-se a possibilidade do desligamento de
alunos que estivessem envolvidos em atividades subversivas. Havia casos de militares que se
infiltravam nas salas de aula para observarem o que estava sendo ensinado pelos professores,
e as discusses entre alunos. Havia forte opresso sobre o desenvolvimento do senso crtico
dos alunos.
No perodo militar houve at mesmo a chamada parlamentarizao, isso , os cursos
foram separados, com o intuito de impossibilitar que os alunos se unissem e se opusessem ao
regime (FARIA, 1984).
Logo aps o fim do milagre econmico, as classes econmicas voltaram a se estabilizar.
H a recesso aps o milagre na dcada de 80, muitos consideraram tal perodo como perdida,
porem se visto de outro ngulo foi a melhor poca, Pois foi neste momento que a populao
saiu s ruas requerendo seus direitos. Momento no qual entramos na fase atual (JUNQUEIRA,
1993).
Este dilogo com a sociedade pode ser confirmado com a promulgao no dia 5 de
outubro de 1988 da atual Constituio, A qual tem uma base principiolgica, isso , baseada
em princpios jurdicos. Todavia houve um problema no momento em que se faz o silogismo,
isso a aplicao do que previsto ao caso concreto. Os juristas acabam por ter dificuldades
em utiliz-la, isto porque tiveram todo seu ensino baseado em um tecnicismo, que com tal
Constituio passou a no ser mais suficiente. A atual Constituio requeria uma
907
interpretao, e para isso, era e ainda necessrio o uso de outras disciplinas, as quais no
foram ministradas na fase anterior.
Com a Portaria do Ministrio da Educao e Cultura (MEC) 1886/94 e LDB/96
trazendo a fixao das diretrizes curriculares e o contedo dos cursos jurdicos. Alguns
exemplos de diretrizes impostas foram a obrigatoriedade de uma biblioteca, o uso de livros e
no mais apostilas, a fixao de carga horria mnima, a determinao do mnimo de cinco
anos para a concluso do curso, a obrigatoriedade na incluso de conhecimentos prticos
sobre a atividade jurdica, devendo o acadmico durante o curso realizar atendimentos de
pessoas reais com conflitos reais, elaborando peties, para que o aluno se familiarize e
aprenda com a prtica, possibilitando-o que realize com habilidade sua futura atividade
profissionais entre outros (JUNQUEIRA, 1993).
Como tais obrigatoriedades foram aplicadas h nem duas dcadas, sendo muito recente,
havendo ainda muito reflexo da fase tecnicista nos juristas brasileiros.
Ainda hoje muitos currculos de cursos de Direitos so modificados com freqncia
visando incluir as disciplinas necessrias para a formao de um bom jurista. Alm do fato
que nos dias de hoje, as situaes que tramitam nos tribunais brasileiros no possuem
respostas em nossos Cdigos, dependendo assim da interpretao dos atuais juristas. Para tais
so necessrias discusses crticas, um estudo pluralista e interdisciplinar nos cursos, o que
ainda visto com maus olhos por alguns acadmicos.
Temos ainda de nos ater ao fato da democratizao do ensino, em principal do Curso de
Direito, o qual visto por muitos como um curso fcil, simples, barato e que abrir portas
para empregos pblicos por meio de concursos. Esta leva inmeras instituies de ensino
superior a iniciarem suas atividades atravs da oferta do Curso de Direito, j que necessrio
apenas cuspe e giz - viso de muitos empresrios o que faz com que o ensino seja
eminentemente tradicional, alheio a concepes crticas e amparadas em vertente Positivista.
O que fez com que acabasse retroagindo no tempo, sendo fcil conseguir um diploma de tal
curso, mas no tendo o mnimo de ensino necessrio.
Todavia mesmo com a imposio das diretrizes do MEC e com o reconhecimento do
desenvolvimento clere da Sociedade em comparao com os estudos, o curso de Direito
continua a ter uma formao arcaica, sendo dicotomizada, isso , os cursos acabam por formar
dois modelos de profissionais, o modelo humanista do bacharel ou o modelo tecnicista do
profissional voltado para advocacia, o que nos leva a crer que ou as grades curriculares
encontram-se defasadas ou que h um desinteresse por parte dos acadmicos pelo estudo das
disciplinas zetticas, disciplinas essas indispensveis em face da Carta Magna ser
principiolgica.
O curso de Bacharelado em Direito serve para preparar futuros juristas que sero
responsveis para a mxima perpetuao da justia e no para o enriquecimento de si prprio.
H ainda de se ater ao fato de que a maioria dos acadmicos, no s dos cursos de
Direito, mas em todas as reas buscam atuar somente com a sua cincia, desconsiderando as
outras, no permitindo que haja uma analise multifacetada dos fatos. Contudo a Sociedade se
desenvolve e se modifica constantemente, de modo que os Cdigos no acompanham, o que
nos faz crer que o Direito insuficiente em inmeras situaes, sendo necessrio o auxilio das
outras cincias. Por esse motivo as disciplinas zetticas, consideradas o pesadelo de muitos
acadmicos e em alguns casos sendo o motivo para a desistncia do curso, devem ser vistas
com outros olhos, devendo haver meios para que elas passem a serem melhores aceitas pelos
futuros juristas.
908
Neste cenrio acabamos por ter um embate dentro do prprio curso quanto as
disciplinas. Perante essa situao buscou-se fazer uma analise atravs de questionrios com
questes abertas, aplicados aos alunos do 1 e 5 ano do Curso de Direito da Universidade
Estadual de Ponta Grossa e futuramente nas outras faculdades da cidade. Devido ao estrito
espao que cabe a um artigo no h como e de forma aprofundada abordar as respostas
obtidas.
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08/09/2010.
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Thais Justen Gomes, graduanda em direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio
de Janeiro.
910
1 Introduo
O que vale a vida so os nossos afetos. O amor e a busca pela felicidade esto no
centro dos principais sistemas filosficos e no centro das principais religies. Assim
comeou Lus Roberto Barroso sua defesa perante o STF, com relao Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 7277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 132, as quais versam sobre a unio estvel para homossexuais, em 05 de maio de
2011.
Ao longo de nossa histria o afeto homossexual no foi respeitado como uma forma
legtima de amor! Tendo sido punido em diversos pases, o amor homossexual j foi visto
como pecado, depravao e doena. E ainda hoje se encontram resqucios destes pensamentos
na nossa sociedade.
Assim, estudar a histria da condio jurdica dos homossexuais se mostra como uma
forma de entender a formao destes pensamentos, e desmistific-los. Estudar essa histria
recont-la sob um prisma diverso daquele pautado num paradigma heteronormativo e muitas
vezes homofbico, e assim contribuir para a construo de uma sociedade onde as diferentes
formas de amar e de manifestar seus afetos sejam igualmente aceitas.
Desta feita, tal artigo pretende compreender a mudana na forma de ver o homossexual
a partir dos estudos de criminologia e medicina legal nas dcadas de 30 e 40 no Brasil, e sua
influncia nas formas como a sociedade lidava com os homossexuais, inclusive no
anteprojeto do Cdigo Penal de 1940 . Analisando para tanto,os antecedentes histricos, o
pensamento criminolgico da poca e tambm as principais teorias mdico-legais a respeito
da homossexualidade, dando um enfoque nos estudos de Leondio Ribeiro.
Como pode ser percebido nos relatos acima, tal prtica escandalizou os colonizadores
portugueses, uma vez que em Portugal o catolicismo era a religio oficial, o que fazia com
que a homossexualidade fosse severamente punida. Sendo a sodomia um crime comparado a
traio nacional e ao regicdio.(MOTT, 1997)
As legislaes vigentes no Brasil colonial foram as Constituies do Arcebispado da
Bahia e as ordenaes Afonsinas, Filipinas e Manuelinas, as quais puniam severamente a
sodomia, a molcie e o travestismo. E as punies previstas em tais leis incluiam degredo,
aoitamento, bens confiscados e at a morte.
Tais condutas eram denunciadas nas visitas do Tribunal do Santo Ofcio,sendo que as
confisses inquisitoriais possuam um carter distinto daquelas feitas em confessionrios.
Pois, de acordo com Minisa Nogueira Napolitano, nestas, os fiis confessavam seus pecados e
911
J as penas para quem se vestisse com roupas do sexo oposto podiam ser encontradas no livro V, do ttulo
XXXIV, e dependiam tambm de qual classe social pertencia o transgressor. Se fosse peo seria aoitado e se
fosse de alguma classe mais alta seria degredado.
2
o que mais confundia a cabea dos inquisidores, era a impossibilidade das mulheres praticarem cpula anal
com outra, salvo se usassem algum instrumento, j que no possuam pnis. Segundo os telogos, as mulheres
eram incapazes de cometer o coito anal e se agissem como homens eram tratadas como macho pelo povo. A
maioria dos Inquisidores consultados alegaram que somente se uma mulher introduzisse o smen no vaso
posterior de outra por meio de um instrumento que ficaria caracterizada a perfeita sodomia, ficando relegado os
demais atos pecadilhos, afetos aos confessores sacramentais ou aos juizes e eclesisticos. NAPOLITANO,
Minisa Nogueira, A sodomia feminina na primeira visitao do santo ofcio ao Brasil. Tese de mestrado, Histria
Hoje: revista eletrnica de histria, vol. 1, n. 3, maro de 2004.
3
Lgia Bellini (1989), analisa diversos estudos e opinies sobre como era tratada a sodomia feminina, citando
que tambm se encontram alguns estudos sobre mulheres que teriam o clitris grande o suficiente para penetrar
outra mulher como se fosse um homem. Destarte, mulheres que possussem um clitris avantajado poderiam
deflorar outras mulheres, mesmo no utilizassem instrumentos flicos de madeira ou couro. Para saber se a
mulher acusada de sodomia era culpada, se aconselhava que ela fosse examinada por parteiras ou senhoras de
crdito, ou mesmo que fosse torturada at confessar a verdade.
912
Salvo esses casos no se concebia como seria possvel o sexo entre duas mulheres. O que fez
com que a maioria dos telogos e inquisidores supusesse que as mulheres pudessem apenas
ser culpadas de molcie, a qual era tida como um pecado menor. Alm disso, chegava-se a
preferir que as mulheres tivessem casos umas com as outras quando jovens do que perdessem
a virgindade com algum homem.
O fato de a homossexualidade feminina ter sido desprezada pelos inquisidores e
telogos da poca, no salvou todas as mulheres que tiveram relaes homoerticas de serem
denunciadas, humilhadas e at punidas. Tendo sido, Felipa de Souza, a primeira lsbica a ser
aoitada publicamente e degredada em 1592. Todavia, suas punies aconteceram em menor
nmero e foram em geral mais amenas que as punies que os homossexuais masculinos
sofreram.
No 13 pargrafo do Regimento de 1640, a sodomia entre mulheres foi tida como
duvidosa. E, em 22 de maro de 1646, o Conselho geral da Inquisio decidiu que o Santo
ofcio no deveria tomar conhecimento dos atos somticos entre mulheres enquanto no
houvesse declarao da S Apostlica.O que fez com que o tribunal do Santo Ofcio
concentrasse sua ateno nos homossexuais masculinos e nos heterossexuais. E,em quais
condutas estariam eles praticando o nefando pecado da sodomia.
Segundo analisa Ronaldo Vainfas (2004),
O Regimento de 1640,que tratou exaustivamente do assunto, sugere com absoluta
nitidez que o Santo Ofcio visava sobretudo homens que praticassem sodomia. E,
acrescente-se, tinha como alvo no qualquer praticante eventual destes atos e
relaes, seno os contumazes e escandalosos, isto , aqueles que em sua conduta
pblica ostentavam a preferncia sexual proibida, desafiando os valores da
comunidade e as ameaas do santo ofcio. o que se pode depreender da tolerncia
regimental diante dos sodomitas menores de 25 anos, diante dos que confessavam
espontaneamente, dos que s haviam praticado o pecado eventualmente, dos que
tinham sido por alguma razo forados a comet-lo. Vrios tipos de caso so
previstos no Regimento de 1640 com o objetivo de orientar a investigao da vida
sexual dos acusados de prticas sodomticas. Alguns fatores levados em
considerao eram: a publicidade das atitudes, os possveis dramas de conscincia, a
disposio de colaborar com os inquisidores, a convico no erro. O Santo ofcio
queria chegar em suma, aos sodomitas assumidos, mesmo que no ostentassem o
vcio no cotidiano, ou ento aos que, na gria da poca eram chamados de
fanchonos- homens que por seus hbitos femininos (cor nos beios, meneios, trajes
de mulher) desacatavam os mores sociais, e supostamente as coisas da f.
Essa perseguio do santo ofcio aos sodomitas chegou a influenciar diretamente a vida
sexual de alguns homossexuais masculinos. Pois, segundo Luiz Mott (2001) sabendo que o
Santo Ofcio perseguia a sodomia perfeita muitos homossexuais evitavam em suas relaes
sexuais a ejaculao dentro do nus. Esse foi caso do prisioneiro da inquisio Miguel Abreu,
30 anos, que declarou em seu processo4 que as inmeras penetraes de que era acusado no
constituam matria criminal, pois derramando-se smen fora no era caso da Inquisio. E
como ele, centenas de fanchonos burlaram o rigor da Inquisio ao evitar a ejaculao dentro
do nus, uma vez que at o derramamento de smen s bordas do vaso traseiro ,
considerado crime distinto de sodomia(GREEN,2001)5
Para mais informaes sobre o processo ver ANTT,IL, Proc.n644 (1630) in GRENN, James N. Alm do
carnaval a homossexualidade masculina no Brasil do sculo XX So Paulo, editora UNESP, 2001
5
Sugere-se tambm ver ANTT, IL,Proc. N8.834,Padre Francisco Dias Palma, (1638) in GRENN, James N.
Alm do carnaval a homossexualidade masculina no Brasil do sculo XX So Paulo, editora UNESP, 2001
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No entanto, nem todos esses mecanismos de burlar os tribunais do Santo Ofcio foram
suficientes para que alguns homossexuais masculinos no fossem severamente punidos.
Pois,conforme observa Luiz Mott (1990)
conservam-se nos arquivos portugueses os registros de quase cinco mil denncias
contra lsbicas e gays luso-brasileiros, dos quais mais de 400 foram
presos,senteciados, aoitados e degredados para territrios distantes, sendo que 30
sodomitas foram condenados morte, queimados nos Autos de F
H diversas crticas em considerar a Constituio de 1824 como uma constituio liberal, pois institua o quarto
poder, ou poder moderador, que tinha a funo de controlar os outros trs poderes e dessa forma era
extremamente autoritrio.
7
Versava no artigo 5 da Constituio que: "A Religio Catlica Apostlica Romana continuar a ser a Religio
do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domstico, ou particular em casas para isso
destinadas, sem forma alguma exterior de Templo".
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revelador que a transgresso a que se refere o artigo 280 fosse definida no mbito de um comportamento
pblico. Assim, a polcia apoiou-se nesse dispositivo para prender, por exemplo, Jos Ferreira Pacheco, em 4 de
maio de 1853, por se encontrar "vestido de mulher". Mas, ao mesmo tempo, infringia o prprio artigo, pois a
represso aos travestidos ocorria tambm em espaos privados, como podemos inferir por um ofcio policial de
22 de abril de 1885, em que o indivduo Pelino Bahiense da Silva Freire, dizia que noite, "sobre sua casa" , na
rua Ariani, localizada na Baixa do Bonfim, apareciam homens vestidos de mulher.Segundo a autoridade policial
os denunciados no haviam sido encontrados. SANTOS, Joclio Teles dos. "Incorrigveis, afeminados,
desenfreiados": Indumentria e travestismo na Bahia do sculo XIX Rev. Antropol.Vol.40.n.2.So Paulo.1997.
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O Artigo 266 punia por um a seis anos aqueles que ousassem attentar contra o pudor de
pessoa de um ou outro sexo, por meio de violncia ou ameaas, com o fim de saciar
depravaes lascivas ou por depravao moral. Segundo James Green(2001,p.57), esse
artigo foi aplicado em geral para punir relaes homossexuais entre homens adultos com
menores.
J, homens adultos que quisessem ter relaes sexuais com outros homens adultos,
muitas vezes eram acusados de Atentado Pblico ao Pudor, conforme descrito no Artigo
282: Offender os bons costumes com exhibies impudicas, actos ou gestos obscenos,
attentatorios do pudor, praticados em lugar publico ou freqentado pelo publico, e que, sem
ofensa honestidade individual de pessoa ultrajam e escandalizam a sociedade. A pena
prevista para tal crime era de um a seis meses. Faz-se necessrio observar que por no
explicitar exatamente o que poderia se enquadrar ou no em atentado ao pudor, no somente o
juiz tinha ampla liberdade para punir aqueles comportamentos que julgasse indecente, como
tambm o tinha a polcia. 9 Dessa forma, os homossexuais estavam sujeitos a serem detidos
em qualquer lugar pblico se demonstrassem alguma manifestao de carinho com seus
amantes.
Outro artigo que mostrava a preocupao da repblica em controlar e punir a conduta
homossexual era o Artigo 379, Do uso de nome suposto, ttulos indevidos e outros disfarces, o
qual proibia disfarar o sexo, tomando trajos imprprios de o seu e traze-lo publicamente para
enganar, com pena de quinze a sessenta dias de priso. Atravs dessa proibio o travestismo
passou a ser ilegal. Segundo analisa James Green(2001), a polcia fazia vista grossa durante o
carnaval, mas no resto do ano chegou a usar dessa prerrogativa pra prender homossexuais que
tinham o hbito de se vestir com roupas do sexo oposto. Tantos foram os casos de perseguio
a travestis, que h vrios relatos onde as travestis demonstram medo de serem presas. 10
E por fim, o quarto artigo que serviu de base jurdica para punir homossexuais foi o
Artigo 399 que definia vadiagem como deixar de exercitar profisso, officio, ou qualquer
mister em que se ganhe a vida, no possuindo meio de subsistencia e domicilio certo em que
habite, prover subsistncia por meio de ocupao prohibida por lei, ou manifestamente
offensiva da moral e dos bons costumes.
Durante toda vigncia do cdigo penal de 1890, homossexuais masculinos envolvidos
com prostituio ou simplesmente qualquer homossexual que estivesse sem carteira de
trabalho foram punidos com quinze a trinta dias de encarceramento com base nesse artigo.
Este foi o caso de Mrio de Castro e Nello de Arajo, ambos detidos e punidos por sua
subsistncia teoricamente provir de atos de pederastia.11
9
importante observar que esses artigos no eram utilizados exclusivamente para punir os homossexuais, pois
diversos estudos indicam que eles foram largamente utilizados tambm para punir as prostitutas.
(MAZZIEIRO,1998)
10
Gilda de Abreu declarou que preferia nem andar nas ruas porque tirava as sobrancelhas, mantinha os cabelos
longos como os de uma mulher e andava de um jeito efeminado. Seu vestido era geralmente notado e provocava
escndalos, vaias, palavres e perseguies da polcia. Jurema, procurava no se vestir de mulher em pblico,
pois conforme declarou aos estudantes do Instituto de Criminologia, na primeira vez que o fizera fora presa pela
polcia. Whitaker et al., estudo bibliogrfico dos homossexuais [pederasta passivos] da Capital de So Paulo:
aspectos de sua atividade social, costumes, hbitos, apelidos, grias, Arquivos de polcia e identificao, 19381939,p 144-62. In GRENN, James N. Alm do carnaval a homossexualidade masculina no Brasil do sculo
XX So Paulo, editora unesp, 2001
11
Mrio de Castro, de 24 anos, trabalhava como alfaiate. Ao ser detido em setembro de 1937 assumiu sua
homossexualidade, afirmando que no se dedicava a essa prtica como meio de vida, pois retirava o sustento de
seu trabalho como alfaiate. As testemunhas, porm, afirmaram o contrrio. Para elas Mrio no passava de 'um
indivduo muitssimo contrrio aos bons costumes, que procurava despertar desejos sexuais em suas vtimas,
atraindo-as a lugares escusos, afim de melhor furtar o dinheiro delas'. Em funo de 'seus baixos instintos' era
915
Percebe-se atravs desses quatro artigos que embora a homossexualidade no fosse por
si s considerada crime, diversos eram os mecanismos que os policiais e os tribunais tinham
para punir os homossexuais.
Inclusive no faltaram doutrinadores do direito que dessem embasamento terico s
punies aos homossexuais. Francisco Jos Viveiros de Castro, professor de criminologia da
Faculdade de Direito do Rio de Janeiro e desembargador da Corte de Apelao do Distrito
Federal, por exemplo, escreveu em 1894 um livro intitulado Attentados ao pudor: estudos
sobre as aberraes do instincto sexual, onde dedica um captulo inteiro a pederastia.
A maior parte desses estudos ficam restritos aos homossexuais masculinos, existindo
poucos estudos que fazem qualquer referncia homossexualidade feminina. possvel
entender o porqu do lesbianismo ter sido ignorado, tanto pela legislao, quanto pelos
estudiosos, atravs da diferena dos papis sexuais na sociedade, Enquanto ao homem
destinado o espao pblico, a mulher reservado o ambiente privado. O que pode ser
percebido, na forma como a legislao tratava a mulher.
Embora os dados estudados no sejam suficientes para comprovar que existisse uma
poltica de Estado especfica para lidar com o tema da homossexualidade, e com os
homossexuais, houve iniciativas de agentes governamentais para conter a homossexualidade.
No ano de 1923,por exemplo, o chefe de polcia do Rio de Janeiro, Franca ordenou uma
batida policial com o intuito de fiscalizar as hospedarias e casa de tolerncia a fim de coibir o
comrcio carnal de menores e o desenvolvimento da pederastia.(CAULFIELD,2000)
J na dcada de trinta, era comum, que a polcia do Rio e de So Paulo perseguir os
homossexuais e det-los durante algumas semanas,sob acusao de violarem algum dos
quatro artigos citados e assim usar seus servios para limpar as delegacias. Mas nem todos os
homossexuais detidos se submetiam a essas humilhaes, Madama Sat, um exemplo de
quem sempre resistiu a essas injustias.(GREEN,2001,p.156)
Alm disso, como ser analisado mais a frente, muitos dos profissionais empenhados
em estudar e apontar solues para algumas das ento consideradas patologias sexuais, como
a homossexualidade, eram professores universitrios ou trabalhavam em institutos ou
agncias governamentais. E dessa forma, suas pesquisas e principalmente os meios utilizados
para faz-las eram bancados pelo Estado.
considerado um 'elemento nocivo', pois entregava-se ao vcio da pederastia. Mrio foi condenado como vadio
pela acusao de que provinha sua subsistncia s custas de atos de pederastia.Nello de Arajo, aos 21 anos de
idade, solteiro, empregado no comrcio, sem registrar nenhum antecedente criminal, foi preso pelo mesmo
motivo. Ao ser interrogado declarou que 'trabalhava ora como empregado no comrcio, ora em escritrios, ora
como entregador de encomendas, mas no conseguia parar em nenhum emprego, devido a ser conhecido em toda
parte como pederasta passivo'. Por estar desempregado, estava a perambular pelas ruas da cidade, em busca de
ocupao. Disse ainda que morava com seu pai e sua madrasta que garantiam a sua subsistncia. Para a polcia o
depoimento de Nello, assumindo ser homossexual, era a confirmao de que por aquele meio 'imoral' que
mantinha a subsistncia, 'conforme ele mesmo confessa'. A confisso da homossexualidade pelo acusado independente da forma como pode ter sido obtida - traduz a armadilha processual que espreita a fala do acusado,
onde 'em princpio tudo o que disser em seu favor no constituir prova em seu benefcio, mas o que disser em
contrrio poder levar condenao, ou ao agravamento da pena' (FAUSTO, 1984, p.25).A prtica da pederastia
levou ao enquadramento de Nello nos artigos que definiam a vadiagem. O processo foi remetido ao frum
criminal, com o parecer do Delegado quanto a "degradao moral de tal indivduo", que chegava ao ponto de
'prover a sua subsistncia com proventos do exerccio da pederastia passiva, conforme confessou
espontaneamente'. A condenao por parte do Delegado j estava pronta e a sentena judicial baseou-se em seu
relatrio para condenar Nello. MARTINS, Silva H. Z., A representao da pobreza nos registros de represso:
metodologia do trabalho com fontes criminais. Revista de Histria Regional Vol.3 n1 vero 1998.
916
917
se iniciou uma disputa acadmica que contou com uma densa produo bibliogrfica, para
que os homossexuais fossem vistos como doentes e no como criminosos. O trecho abaixo, do
livro "A inverso sexual" de 1897 do mdico, psiclogo e sexlogo Havelock Ellis, ilustra
bem essa questo:
No tinha a inteno de consagrar todo um livro a inverso sexual(...) Ao mesmo
tempo, verifiquei que na Inglaterra, mais do que em outro pas, as leis e a opinio
publica aliam-se para esmagar, com uma pesada sano penal e uma severa
estigmatizaro social, as manifestaes de um instinto que aparece aos olhos
daqueles que dele so dotados, como natural e normal. Parecia-me, por conseguinte,
evidente que esse assunto devia ser discutido e ventilado(ELLIS apud
RIBEIRO,1938, p.30)
Dentre os pesquisadores europeus que contriburam para essa mudana na forma de ver
os homossexuais podemos destacar Maran. Esse renomado especialista espanhol exps em
sua obra La Evolucin de la sexualidad y los estados intersexuales, publicada em 1929, a
teoria de que cada indivduo ao mesmo tempo portador de elementos dos dois sexos, de
forma que no existe nem homem, nem mulher ideal, com cem por cento das caractersticas
de um ou outro sexo. O que se encontra so indivduos com porcentagens maiores ou menores
de um outro sexo, podendo ser mais acentuado para o extremo ou para o meio, configurando
neste caso o indivduo nitidamente intersexual. Apesar de afirmar a existncia de uma
predisposio congnita nos invertidos sexuais, Maran admite a influencia de fatores
exgenos nas produes destes estados intersexuais, podendo incentiv-los ou inibi-los.
12
918
Dessa forma, a comisso designada para reformular o Cdigo Penal props um artigo
que criminalizaria a homossexualidade masculina. O artigo 258, sob o cabealho homosexualidade versava: Os atos libidinosos entre indivduos no sexo masculino sero
reprimidos quando causarem escndalo pblico, impondo-se a ambos os participantes
detenes de at um ano. importante notar que esse artigo diferentemente das clusulas
anteriores que puniam atentado ao pudor no puniria apenas os atos praticados em lugares
pblicos ou frequentados pelo pblico, mas tambm atividades privadas que viessem ao
conhecimento pblico.
Entretanto, no era unnime a ideia de que punio seria a melhor forma de resolver o
problema. Pois a homossexualidade tambm no Brasil era vista por muitos criminalistas como
uma patologia, os quais argumentavam que a recluso em presdios seria muito injusta e no
traria resultados prticos.
Neste sentido, cabe citar o mdico e criminalista Leondio Ribeiro, que realizou
pesquisas entre endocrinologia e homossexualidade masculina. Na posio de diretor do
Laboratrio de Antropologia Criminal do Instituto de Identificao do Rio de Janeiro, e com
auxlio do chefe da Polcia Civil do Rio de Janeiro, ele conseguiu que fossem detidos 195
homens aparentemente homossexuais e realizou pesquisas de carter antropomtrico com
eles.
As primeiras concluses dessas pesquisas foram publicadas pelo Archivio di
Antropologia Criminale de Turim, revista fundada por Lombroso. E lhe renderam o Prmio
Lombroso de 1933, conferido na Itlia, ao melhor estudo de Antropologia Criminal.
Posteriormente, Ribeiro publicou suas concluses no livro Homossexualismo e
Endocrinologia que contou com o prefcio do professor Maran, o qual elogia seu trabalho
como uma importante contribuio na mudana da forma de ver os homossexuais. Em suas
prprias palavras :
El doctor Ribeiro, en sus publicaciones y sua acttitud Professional, ha demonstrado
una cordial adesin de hombre de ciencia y de filantropo a la nocin hoy por
fortuna dominate de que el homosexual no debe ser tratado, a priori, como un
delincuente. Un homosexual es um anormal, y como tal, cai dentro de la jurisdicion
del mdico.(MARAN apud RIBEIRO,1938, p.5.)
Esse dilogo entre Maran e Ribeiro, bem como as inmeras citaes de outros autores
europeus presentes em seu livro, mostra a influncia das teorias europeias nas pesquisas dos
estudiosos brasileiros. Todavia no se pode afirmar que Ribeiro apenas copiou os
pesquisadores europeus, pois como citado ele se valeu de sua posio para tentar comprovar
suas teorias.
Apesar de hoje se entender como um ato arbitrrio o fato de deter 195 homens somente
por acreditar que estes fossem homossexuais, Ribeiro acreditava estar contribuindo para uma
melhoria na forma como a sociedade veria e lidaria com os homossexuais. Percebe-se sua
convico na contribuio de seus estudos para uma melhor forma de lidar com os
homossexuais na seguinte passagem do captulo Homossexualismo luz da medicina do
livro Homossexualismo e Endocrinologia(RIBEIRO,1938,p.14):
919
Leondio Ribeiro, no era contudo, o nico renomado especialista brasileiro que versava
sobre a homossexualidade, defendendo que estas tivessem causas endcrinas. Afrnio
Peixoto, renomado mdico, tambm acreditava que a homossexualidade seria consequncia
de alteraes no sistema endcrino e como Ribeiro, defendia que os homossexuais fossem
tratados ao invs de punidos. O que se evidencia em seu livro Novos Rumos da Medicina
Legal, de 1934:
Em vez de anematizar e fazer cair enxofre e raios sobre Sodoma e Gomorra dos
vcios contra a natureza, mais inteligente, compreendo o erro, seria ampar-los, com
a devida correo natural. Em vez de condenao, um diagnstico e devido
tratamento. (PEIXOTO apud RIBEIRO,1967.)
920
s vsperas de aprovar o cdigo penal de 1940, o artigo 258 foi cortado do projeto, no
se sabe porque. E o novo cdigo, no conteve nenhuma aluso homossexualidade.
Mas, como toda a discusso acumulada, intensificaram-se as internaes de
homossexuais em hospcios pelas suas famlias.13 importante, notar, entretanto, que essas
internaes j aconteciam antes. Tendo sido, prticas comuns durante toda a dcada de 30.
Inclusive houve casos de pessoas que uma vez internadas processaram seus parentes e
perderam no tribunal, continuando assim o confinamento para se curarem da
homossexualidade. James Green (2001) analisa que uma vez que esses hospcios eram
privados, a internao ficava mais restrita as classes mdias e altas da sociedade. Os
homossexuais de classes mais baixas ou negros continuavam a ser perseguidos pela polcia,
acusados de vadiagem, prostituio ou atentado ao pudor.
5 Concluses
As mudanas na forma de ver e os homossexuais, no Brasil, acompanharam as
mudanas da criminologia. De forma que enquanto no Brasil colonial eram severamente
punidos, e socialmente considerados como pecadores e criminosos por praticar a sodomia, no
sculo XX, os homossexuais comearam a serem vistos como doentes, que precisavam de
tratamento e no de punio.
Essa mudana de concepo do sodomita ao homossexual se deve especialmente ao
debate mdico, j que ao final do sculo XIX surge a demanda para que a cincia solucione os
problemas sociais.
Os mdicos e criminalistas no apenas tinham conscincia de que suas teorias estavam
contribuindo para que houvesse uma transformao na forma da sociedade lidar com os
homossexuais, mas se engajavam para que essa forma fosse menos punitiva. Acreditavam que
se ao invs de encarcerados eles fossem hospitalizados seriam curados. E assim, a medicina
estaria contribuindo para livr-los da perseguio e de uma vida marginal.
Todavia, isso no ocorreu, pois apesar de alguns setores da sociedade terem mudado sua
percepo em relao aos homossexuais14, no se pode dizer que essa mudana foi
emancipatria para eles. Pois, o que houve foi uma modificao na forma de descriminar. Se
antes o homossexual era tido como pecador, que deveria pagar por seus crimes, naquele
momento passou a ser tido como doente, que deveria ser mutilado para se tornar normal.
possvel entender que os mdicos e criminalistas acreditassem que a hospitalizao
seria uma forma justa de se lidar com os homossexuais, bem como que a inteno de cur-los
tenha sido vista como uma ideia progressista tendo em vista o legado de punio que estes
sofreram e o fato do ideal cientificista estar em voga na poca. No entanto, no se pode
desconsiderar que os estudiosos que defenderam tal ideia tinham acesso a tericos que
13
Como exemplo podemos citar o caso de Napoleo B. de 25 anos, que foi internado em 1935, no Sanatrio
Pinel, de So Paulo, pelo pai e contra sua vontade. Ele conseguiu contratar um advogado e mover uma ao
contra o pai a fim de conseguir sua alta, mas o diretor do sanatrio testemunhou contra ele e o juiz indeferiu sua
petio para ser liberado. Para mais detalhes desse caso ver Caso n.1.126, Napoleo B., Sanatrio Pinel, Pirituba,
So Paulo, Arquivo do Estado de So Paulo in GREEN James N. Alm do carnaval a homossexualidade
masculina no Brasil do sculo XX So Paulo, editora UNESP, 2001
14
Diz-se que essa mudana ocorreu apenas por parte de alguns setores, pois como foi visto alguns nomes
influentes continuaram a defender que houvesse a tipificao da conduta homossexual.
921
6 Bibliografia
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Histrica como requisito parcial a concluso do Curso de Historia, Setor de Cincias
Humanas. Letras e Artes, Universidade Federal do Paran, 2010. Disponvel
em:<http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:oSoVdsYWj1QJ:www.generos.ufpr.br/file
s/eb90monografia_leonardo.pdf+leon%C3%ADdio+ribeiro+james+green+negros+homossexuais&h
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8AqQrvcgkIhB7qbqWH1oJHq4BtPpld3m6aDDfY6uOj4tsS8EfCW7MRf8TfFv2q1lCVEHzd
8dtF5_mKKolIJVOdXesZt&sig=AHIEtbR-FVuMuW8uwsgBPkQO1RpGPCy95Q> Acesso
em:01/11/2011.
15
Como por exemplo Karl Urich, o qual usava o pseudnimo Numa Numantis, que segundo Ribeiro chegou a
defender o direito dos homossexuais a se casarem.
922
923
Aluna de graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Bolsista de
iniciao cientfica CNPQ/UFRJ. Email: thamivieira@yahoo.com.br Sob orientao da professora Dra. Ana
Lucia Sabadell da Silva, professora Titular de Teoria do Direito da UFRJ.
Introduo
O presente trabalho objetiva analisar de que forma as reivindicaes do movimento
iluminista na sua vertente penal foram recebidas pelos legisladores brasileiros, por meio da
anlise do projeto de Constituio (inacabado) de 1823 e da Constituio imperial de 1824.
No ano seguinte independncia do Brasil, a Assembleia Constituinte convocada por
Dom Pedro I iniciou seus trabalhos em maio e foi dissolvida- tambm por ordem do
imperador- em novembro do mesmo ano de 1823. Apesar da curta durao, os debates
parlamentares- ainda pouco conhecidos e discutidos pela jushistoriografia brasileira- se
constituem em rica fonte para a anlise da temtica. Ao estudarmos os discursos dos
constituintes - situados no contexto nacional e internacional de sua poca-, torna-se possvel
observar, com maior claridade, as influncias do pensamento iluminista- penal.
Ressalte-se ainda que a formao dos bacharis em Direito que formavam a doutrina do
recm-independente pas ainda se dava nos bancos de Coimbra, por isso realizar-se- aqui
tambm um breve estudo sobre as influncias portuguesas no processo.
Dissolvida a Assembleia Constituinte, ainda no fim do ano de 1823, um Conselho de
Estado foi convocado pelo imperador para a elaborao de um novo projeto de Constituio.
A primeira Constituio brasileira, a Constituio Imperial, ser outorgada em maro do ano
seguinte. Sobre este documento tambm se voltar ateno. Tendo como principal
modificao a introduo do poder moderador, no que se refere questo penal no se
observa significativas modificaes.
Objeto deste trabalho , portanto, a anlise das discusses que ocorrem na constituinte
de 1823 e na Constituio Imperial de 1824 em torno das reformas penais, recordando que o
pensamento iluminista dedicou especial ateno ao problema da justia penal pois a
considerava como uma dos maiores expoentes do sistema jurdico e poltico do antigo
regime1.
Por fim, o trabalho se direcionar breve anlise dos peridicos do perodo. Objetiva-se
com essa investigao, saber como era recebido e discutido pela sociedade o projeto ilustrado
no mbito penal.
Metodologia
Para atingir os objetivos propostos, no estabelecimento do caminho metodolgico se faz
necessrio esclarecer as questes que em geral so enfrentadas pelos trabalhos na rea de
Histria do Direito e s questes especficas que se apresentam na anlise do objeto
delimitado para este trabalho.
Quanto s dificuldades que, em geral so enfrentadas pelos trabalhos desenvolvidos em
Histria do Direito se coloca a problemtica relao entre passado e presente, a maneira de
enxerg-la e administr-la. O nosso trabalho se orienta de forma a estabelecer com o passado
Uma anlise detalhada da reforma da justia penal sob o influsxo do movimento iluminista pode ser encontrada
na obra: DAL RI Jr, Arno; PAULO, Alexandre Ribas de; CASTRO, Alexander; SONTAG, Ricardo. Iluminismo
e Direito Penal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009
Utilizamos aqui o termo questo penal no mesmo sentido utilizado por Giovani Tarello, empregado pela
primeira vez na sua obra: TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna, v.1 Bologna: Il Mulino,
1976. Expresso tambm utilizada no Brasil por DAL RI Jr, Arno; PAULO, Alexandre Ribas de; CASTRO,
Alexander; SONTAG, Ricardo.Op. cit., p.70.
925
eficaz instrumento que garanta a construo da nova engenharia social a ser proposta e
conduzida pelo prncipe5.
Nesse contexto, temos a inovao do princpio da legalidade como norteador da
atividade penal. Inicia-se tambm o movimento em torno da codificao. O esforo de
racionalizao para a criao de um corpo conciso e sistemtico de normas implicava na
reduo das figuras delitivas e no redimensionamento do poder punitivo. As crticas aos
antigos princpios penais so antes ligadas identificao de irregularidades no exerccio do
poder punitivo do que propriamente uma crtica ao abuso desse poder, ou mesmo um maior
respeito pela humanidade dos condenados.6
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso; traduo de Raquel Ramalhete. Petrpolis, Vozes.
1987. pp. 94-123.
6
Ibidem. p.99
7
Fundao Biblioteca Nacional(em diante, FBN) Actas das sesses da Assemblea Geral, Constituinte e
Legislativa do Imperio do Brasil. Rio de Janeiro: Typ. Nacional, 1823.
8
Ibid. p. 107.
9
Ibid. p. 12.
10
Sobre a temtica, a anlise feita atravs do estudo da organizao da justia em Castela: SABADELL, Ana
Lucia. Tormenta Juris Permissione. Tortura e Processo Penal na pennsula Ibrica( sculos XVI- XVIII). Rio de
Janeiro: Revan, 2006. pp 80-107.
927
mezes de priso, ou desterro para fora da comarca, livrar-se-h solto.11 A discusso tambm
no foi concluda.
A redao do art. 11: Nenhum brazileiro ser prezo, excepo de flagrante delicto,
seno em virtude de ordem do juiz, ou resoluo da sala dos deputados, no caso em que lhe
compete decretar a accusao, que lhe devem ser mostradas no momento da priso: exceptuase o que determino as ordenanas militares respeito disciplina, e recrutamento do
exercito.12 Esse artigo levado a discusso na Sesso do dia 15 de outubro, apresentou trs
pontos polmicos . O primeiro em relao prpria noo de corpo de delito, sobre qual
deveria ser o alcance do termo. Outra importante questo discutida que demonstra uma
preocupao tpica da doutrina iluminista se refere necessidade de ordem judicial para que
se efetuasse a priso.
No art. 200: As penas no passaro da pessoa dos delinquentes, e sero s as precisas
para estorvar os crimes.13 Aqui outra reivindicao iluminista.
O princpio da
individualizao da pena, corroborando a idia de objetivao do poder punitivo e utilidade da
sano penal.
No art. 201: A constituio prohibe a tortura, a marca de ferro quente, o barao e
prego a infmia, a confiscao de bens, e emfim todas as penas crueis e infamantes.14 Neste
artigo, a proibio da tortura e das penas corporais. Outra marca da ruptura iluminista, a
humanizao do direito penal, o abandono da punio sobre o corpo do condenado, uma das
mais caras reivindicaes do movimento.
importante aclarar a tenso em que se estabelece o processo de codificao no Brasil
Imperial. A mudana de paradigma est presente nos textos, mas temos o regime
escravocrata, que tinha relevncia economica, constitutiva, como marca de continuidade. Tal
tenso se comprova inclusive pela produo de situaes singulares como, por exemplo, a
priso do Calabouo na cidade do Rio de Janeiro, priso destinada a escravos, onde os
senhores pagavam para que seus escravos recebessem disciplina. Tal disciplina se
transmitia atravs de aoites.
Sob outra perspectiva de anlise, tal ambivalncia em nosso processo de codificao
pode ser explicada tambm pelo momento pelo qual passava a prtica jurdica no mundo
burgus sob a influncia de tal paradigma. No momento em que os nossos cdigos so
produzidos iniciava-se a consolidao da nova ordem jurdica, uma tambm nova estratgia
discursiva distinta daquela do iluminismo pr- revolucionrio apresentava-se, ento. Aparecia
um discurso muito mais comedido, para que certos princpios burgueses no se
desenvolvessem de forma incmoda15, como por exemplo, no episdio da revoluo do
Haiti.
No art. 202: Toda a especie de rigor, alm do necessario para boa ordem e socego das
prizes, fica prohibida, e a lei punir a sua contraveno.16
No art. 203: As casas de prizo sero seguras, mas commodas, que no sirvo de
tormento.17
11
FBN. Actas das sesses da Assemblea Geral, Constituinte e Legislativa do Imperio do Brasil. Rio de Janeiro:
Typ. Nacional, 1823. p.12.
12
A discusso sobre o corpo de delito era central para os estudiosos da matria penal nas idades mdia moderna,
cf: SABADELL, op.cit, p.167.
13
FBN. Op.cit.,p.21.
14
FBN. Op.cit.,p.22.
15
HESPANHA, Antnio. Sobre a prtica dogmtica dos juristas oitocentistas. In: A Histria do direito na
Histria Social. Lisboa: Livros Horizonte, 1982. pp. 71-149.
16
FBN. Op. cit., p.22
929
22
3. Concluso.
Ao fim do trabalho foi possvel concluir que os primeiros textos constitucionais
brasileiros receberam parcialmente o iderio iluminista jurdico-penal. Presentes nos textos e
discursos esto a mutao do conceito de crime, a adoo do sistema processual acusatrio e a
adoo da proporcionalidade entre delitos e penas, conforme os princpios orientadores da
nova estratgia proposta pelo movimento iluminista.
Embora estivessem presentes nos textos produzidos as principais reivindicaes
iluministas no mbito penal, no se verificou na prtica jurdica a sua efetivao em todos os
casos. No que tange a abolio da escravido28,especialmente, se verifica uma contradio.
Sendo esse tema uma das principais reivindicaes iluministas, no se realizou a abolio de
tal regime no pas naquele momento.
26
931
A hiptese defendida na concluso desse trabalho de que na fase liberal, que pauta
pela concretizao dos ideais iluministas, foram realizados uma srie de pactos sem sequer
colocar a questo da incompatibilidade entre ideal iluminista e regime escravocrata.
No que tange a inovao realizada poca da Constituinte com a adoo do sistema do
juzo por jurados em matria criminal29, a partir da observao dos textos, no se nota
preocupao acerca da incompatibilidade de um elemento da common law em um sistema
jurdico de tradio romana. Como hiptese, possvel supor que para os nossos constituintes
isso tambm no era um problema.
Desta forma, o processo de recepo do iderio jus iluminista no mbito penal no Brasil
apresenta-se, sobretudo, ambivalente. O Brasil recm-independente vivia o desafio de se
aproximar do pensamento poltico europeu-onde era formado o pensamento de nossa elite- e
adaptar tais orientaes aos aspectos conjunturais internos- como a permanncia do regime
escravocrata.
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933
934
Introduo1
A aluso obra Storia dellarte come storia della cit possui uma dupla convenincia,
ao mesmo tempo em que presta homenagem obra de Giulio Carlo Argan, concentra o objeto
deste artigo numa sntese bastante eficaz. Em primeiro lugar, trata-se mais especificamente
de compreender o direito florentino do Renascimento2 em relao histria urbanstica de
Florena. Em segundo lugar e de um modo mais geral trata-se de estudar a confluncia
que existe entre o direito3 o espao da norma e o urbano o espao fsico de concreo do
poder quando da gnese do lugar. Evidentemente a segunda pretenso, como toda
generalizao, extremamente ambiciosa e s pode ser atingida de modo incidental medida
que se for debruando sobre a primeira pretenso, um tanto menos presunosa, mas no
menos digna de ateno por parte do historiador. nessa primeira pretenso que se
concentrar este trabalho, pois se acredita que assim atender-se-, ainda que secundariamente,
aos propsitos mais gerais j enunciados.
Este estudo se concentrar, portanto, na investigao da relao entre o
desenvolvimento de uma teoria da arquitetura especfica e a emergncia de uma nova postura
ante o direito que possui laos muito estreitos com o pensamento renascente: o direito
concebido como ente histrico. do que tratar este artigo.
***
O poder manifesta-se fisicamente por meio da interveno no espao, constitui e
desconstitui o lugar, erige monumentos4 novos e faz desmoronar os antigos, de modo a
condicionar o sujeito. Tomando-se essa afirmao como um axioma possvel, ento,
trabalhar com a seguinte suposio: o conjunto urbano da Florena renascentista enquanto
manifestao de uma vontade de poder e a teorizao desse conjunto, mais do que ritmar
percursos (DELFANTE, 2000, p. 161) ou promover a eficincia do caminho percorrido,
contribuiu para a consolidao do individualismo e para a legitimao de uma estrutura
poltico-jurdica especfica.
1
Este artigo resultado de uma pesquisa em andamento: O mecenato como instrumento poltico na Toscana
renascentista A afirmao do poder atravs do belo (iniciao cientfica).
2
Pretende-se com o adjetivo renascentista qualificar o perodo de trezentos anos que vai do sculo XIII ao
XVI. No dispomos de espao para discutir aqui os problemas de tal definio nem as categorias que a
acompanham. No entanto, acreditamos ser prudente destacar que o elemento estrutural da noo de renascimento
a conscincia cultural de se viver em uma nova era, tal sentimento de retomada e vida nova no pode jamais
ser visto como um privilgio dos sculo XIII-XV, pois se faz presente ao longo de toda a histria da cultura, o
que nos permite empregar expresses como renascimento carolngio, renascimento do direito romano,
renascimento do ano mil etc. Nesse sentido, as palavras de Garin ressaltam a necessria vinculao do termo
ao desenvolvimento de um complexo cultural: La Renaissance ne prend donc une signification adquate au
terme que sur le terrain de la culture: elle est, avant tout, um fait de la culture, une conception de la vie et de la
ralit qui imprgne les arts, les lettres, les sciences, les moeurs. (GARIN, 1964, p. 10) Quanto ao percurso
histrico do conceito observa-se que este foi vulgarizado por Burckhardt quando da veiculao da expresso
cultura da Renascena (Kultur der Renaissance) em 1860 no ttulo de sua obra-chave. A afirmao do termo
em meios acadmicos deu-se, entretanto, atravs dos esforos de Michelet no Collge de France e de Georg
Voigt na Alemanha, no sendo incomum encontrar os termos Rinascita e Risorgimento na historiografia italiana
anterior ao sculo XIX, que desde ento se tornaram obsoletos.
3
Entendemos o direito como um conjunto de manifestaes da sociedade a state of mind more than a set of
commandments [...] , visando sua prpria preservao enquanto sociedade, de modo que desejamos escapar
definio comumente difundida no senso-comum, a qual identifica o direito com a sua manifestao mais
formal, a lei, e, em seu lugar, esboar uma histria do direito que seja a histria das experincias do direito.
esse, tambm, o intento de Paolo Grossi em (GROSSI, 2010, p. xii xiv).
4
A idia do monumento tipicamente humanista: monumento o edifcio expressivo e representativo de
valores histricos e ideolgicos de alto valor moral para a comunidade em outras palavras, o edifcio que
pode adquirir o valor de smbolo. (ARGAN, 1999, p. 64).
935
Partindo dessa hiptese, que se pretende evidenciar por meio da conexo entre o
surgimento do direito moderno, o forjar do individualismo e a crescente interveno no
espao urbano que se experimenta em solo florentino, deseja-se demonstrar a afinidade entre
direito e arquitetura, na construo de um espao de dominao simblica
(CASTELNUOVO, 2006, p. 176).
1 O direito no Renascimento
A compreenso da conduta humana inserida no tempo histrico antecede, logicamente,
compreenso do direito como elemento histrico. Ambas as compreenses so possveis no
Renascimento, porque o homem renascentista possui uma ntima dependncia para com o
tempo, visto a seu modo como o fluxo de aes necessrio vida. Aps um estado
intermedirio entre o Medievo e a Modernidade, no qual o mercador exercer um papel
fundamental5, o tempo passa a ser visto como o elemento essencial da vida o elemento mais
considervel da ao humana inserida no mundo (espao) , o que vem a colidir com o
conceito medieval de Eternidade.6 A incompatibilidade entre o expoente raciocnio mercantil
e os ditames espirituais da Igreja aqui includa a aparente incompatibilidade entre a filosofia
humanista e a filosofia escolstica provocou uma ruptura para com o pensamento medieval7,
cujo sintoma mais palpvel no mbito do direito a emergncia da Escola Culta. O homem
passa a ser apreciado como um sujeito histrico, isto , deve ser compreendido por meio das
aes que pratica no decurso do tempo. Essa historicizao8 que pode ser tida como um dos
aspectos mais evidentes da dita revoluo antropolgica (GROSSI, 2010, p. 54)
renascentista estendendo-se por todos os domnios da cultura, alcanar o legado da, at
ento inquestionvel, civilizao romana e possibilitar uma nova compreenso do Corpus
Juris Civilis.
The perception of Roman Law as a historically generated phenomenon demanded
that scholars contextualize Roman jurists texts and techniques within a global
historical account of Roman civilization as that culture had evolved over its various
phases of development and in the various cultural disciplines practised by the
ancient Romans. (GROSSI, 2010, p. 57) 9
Quella visione autonoma di cui pur i mercante sono stati capaci e innegabili portatori non si iscrive allisegna
di una franca modernit ma di una fase intermedia fra quello che viene qualificato come medievale e ci que sar
il moderno. (TENENTI, 2000, p. 214).
6
No estamos a afirmar que o mercador conscientemente se colocava em posio de antagonismo em relao
Igreja na verdade ele raramente a enfrentava, por motivos evidentemente estratgicos , o que ocorre que sua
atuao culminou em uma nova mentalidade em franca dissonncia com os preceitos teolgicos medievais. A
esse respeito, afirma Tenenti: stato giustamente osservato che il mercante e il banchieri consideravano la
Chiesa in tutti i suoi gradi come una potenza di cui era utile e necessario conservare il benevolere. (TENENTI,
2010, p. 212).
7
[...] il nuovo movimento scientifico nato in Italia sotto linflusso della cultura umanistica, sviluppatosi in
Francia e di qui propagatosi in europa come mos gallicus si svolge contemporaneamente su due tipici filoni
fondamentali: da un lato, attraverso limpiego dellesegesi filologica, esso tendi, come si detto, ad una
storicizzazione e ad una relativizzazione del diritto romano [...] (CAVANNA, 1982, p. 179).
8
no mbito dessa historicizao que surgir a compreenso, em Alberti, de que [...] o espao da cidade o
espao da histria. (ARGAN, 1998, p. 113). Trataremos da filosofia albertiana e sua relao com o direito
mais adiante.
9
A percepo do direito romano como um fenmeno historicamente gerado exige que os eruditos
contextualizem as tcnicas e os textos jurdicos romanos inserindo-os dentro de uma considerao histrica
global da civilizao romana, em como esta cultura evoluiu ao longo das vrias fases de seu desenvolvimento, e
considerando as inmeras prticas culturais dos antigos romanos. (traduo livre).
936
a ao que vai orientar e determinar a sua natureza constantemente mutvel. Pode-se, assim, ir mais alm e
afirmar que o homem existe parte de toda hierarquia divina, seu trnsito nos crculos da matria faz com que
seu mundo seja, de certo modo, outro, alheio quilo que h de fixo no universo
11
O princpio segundo o qual o direito romano um artefato histrico pressupe uma outra conjectura
metodolgica mais geral: os sistemas jurdicos como um todo so artefatos histricos e, como tal, merecem ser
examinados juntamente com o momento histrico que refletem. (traduo livre, grifo nosso.)
12
A perspectiva fora sistematizada no Quattrocento.
13
[] o status do direito como um mecanismo que ordena a sociedade acentua-se graas base rigorosa das
disciplinas lgicas. As bases lgicas do direito tornam-se ainda mais evidentes para os eruditos liberais da
Renascena aps o estudo da arquitetura, da matemtica e da geometria do cosmos. (traduo livre).
937
Essa nova relao do homem consigo mesmo e com seus semelhantes liga-se
estreitamente ao conceito de governo na medida em que, na tica florentina, essere sotto
governo15 significava uma submisso qual no estavam sujeitos os homens com direito de
voto, os homens inteiros como se dizia. O cidado politicamente maduro no se encontrava
sotto governo, porque sua condio sujeito de direitos polticos, com dominium sui:
domnio sobre o prprio corpo no permitia que fosse subjugado por nenhum outro homem,
ainda que igualmente maduro em termos polticos. Trexler destaca a relao de ordem e
sujeio sugerida pelo termo governo na mentalidade florentina, bem como sua presena no
lxico familiar. O pai, chefe de famlia, governava tinha dominium sobre a esposa, os
filhos e os criados:
Governo was the condition under wich everyone except the political males had to
be if the commune was to prosper, and the fact that the word referred to familial
rather than governmental functions reflects the importance of the former. Governo
was the control exercised over someone subject to obedience. (TREXLER, 1991, p.
29)16
14
938
2 A cidade no Renascimento
Dever-se-ia repetir e essa seria a atitude mais prudente , fazendo coro tese de
Mumford (2008, passim), que a cidade renascentista no existe (ARGAN, 1999, p. 55),
todavia a compreenso de fenmeno urbano que se emprega neste trabalho no permitiria um
alinhamento com semelhante negao, porque, tendo objetivos distintos dos objetivos dos
historiadores da cidade, estamos obrigamos a uma perspectiva diversa diante do mesmo
objeto. Interessa perceber o dilogo permanente entre os discursos arquitetnicos,
urbansticos, artsticos e filosficos e o direito renascentista, de modo que, para escapar
afirmao de Mumford, o vocbulo cidade assumiria outros dois significados diversos e,
ainda assim, complementares: (a) A cidade enquanto conjunto dos monumentos construdos e
estrategicamente posicionados para viabilizar a manuteno no espao de circulao do
poder de um lugar politicamente ordenado; e (b) A cidade enquanto grupo de cidados
politicamente independente e submetido a leis prprias. Contemplando ambos os significados,
afirmaramos a existncia de um corpo urbano tpico do Renascimento que surgiria para o
historiador do direito como um objeto de estudo bastante peculiar.
Assim sendo, a segunda definio (b) a cidade enquanto coletividade poltica ser
desenvolvida em primeiro lugar, porque, sendo mais facilmente demonstrvel, servir de
apio anlise da primeira (a).
Partindo da histria de Florena como o locus ideal para estas investigaes,
necessrio sublinhar uma franca oposio ao romantismo de Burckhardt, clebre por seu
ensaio sobre o Renascimento italiano. No se deve acompanhar o entendimento do autor
quando este afirma que
O pensamento poltico mais elevado e as formas mais variadas de desenvolvimento
humano so encontrados combinados na histria de Florena, que, neste sentido,
merece o ttulo de primeiro Estado moderno. Todo o povo se ocupava daquilo que
nas cidades despticas era assunto de uma s famlia. O maravilhoso esprito
florentino, ao mesmo tempo agudamente crtico e artisticamente criativo, vivia
transformando, de maneira contnua, a condio social e poltica do Estado e
939
17
Em favor do clebre autor, acreditamos que tal expresso se presta mais a fins retricos que historiogrficos.
Concebida como uma fraternidade de iguais regulamentando o mercado e governando os grupos liminares da
sociedade, o governo de Florena, na verdade, irradiava desconfiana em sua estrutura. Os cargos polticos, de
curta durao, estavam inseridos num complexo sistema de escrutnios e eram projetados para evitar a
desigualdade. Os oito priores e o gonfaloniere da Justia governavam por dois meses. A aprovao da legislao
estava nas mos de assemblias de curta durao (seis por dois meses) compostas de cidados. A Justia era
executada por estrangeiros que eram encarregados de exercer um tratamento equnime entre a fraternidade de
mercadores por seis meses. Em emergncias, comisses especiais chamadas balie recebiam amplos poderes por
seis meses. [...] Teoricamente o governo florentino era desinteressado [...]. Na realidade o governo era
interessado. (traduo livre, grifo nosso)
19
politicians by necessity, traders by profession. (TREXLER, 1991, p. 19).
18
940
As guerras e os mitos necessrios para sustent-la assumiram uma importncia sem precedentes e geraram
uma ideologia patritica que combinava a celebrao da dominao florentina na Toscana com seu
autodeclarado compromisso para com a defesa da liberdade republicana [...] nesse mesmo meio sculo [1380
1430], humanismo e o culto da antiguidade ocupavam um posto central na vida cultural florentina, como
cidados e como humanistas os florentinos apropriaram-se da sabedoria dos antigos estudos da humanidade
para recriar os ideais de cidadania, liberdade e virtude republicanos. (traduo livre).
21
A construo da cidade no exclui, ao contrrio, a conservao dos monumentos e dos documentos do
passado [...]. (ARGAN, 1998, p. 117).
22
Aqui vislumbramos a cidade de Florena, mais uma vez, como um fenmeno sui generis na histria da
modernidade.
23
Trata-se da exacerbao do projeto individual, a descoberta de si e dos outros na qualidade de indivduos, isto
, seres conscientes, definidos e motivados por pulses internas, com uma dignidade reconhecida em funo de
sua qualidade humana e capazes da introspeco. Este processo teria razes no sculo XI ou, como gostaria
Durkheim, tratar-se-ia de um movimento sem datao possvel, porque ininterrupto ao longo da histria. No
obstante, gostaramos de contrapor, aqui, o eu medieval ao eu renascentista na medida em que aquele recusa sua
941
daquilo que se habituou tratar por modernidade, uma forma de subjetivao caracterstica,
o antropocentrismo, por meio do qual o homem renascentista buscar promover a sua prpria
dignidade.
O direito e a Arquitetura so os dois motores dessas instncias de formao do
pensamento moderno. A arte no Renascimento o veculo privilegiado das idias, a
pedagogia por excelncia24.
[...] a Arquitetura revela-se a principal responsvel pela Paidia pretendida por
Alberti ao compor a forma das cidades e dos edifcios e a alma dos seus cidados.
Nela reside no s o habitante para o qual seu conhecimento pretende ser til, mas
tambm o Humanismo dentro das novas linguagens em que o filsofo pretende fazlo resisir. (BRANDO, 2000, p. 174).
942
Tem-se ento outro ponto de contato entre arte e direito: a Arquitetura no um mero
instrumento para a alterao do espao, mas est na raiz da prpria natureza humana devendo
preserv-la e, assim como o direito, sua funo essencial a manuteno da coletividade. A
Arquitetura assume o papel de geratriz de um discurso muito especial na tica renascentista, o
discurso histrico-poltico:
A cidade cuja gnese [Alberti] descreve ainda a representao visvel dos valores
constitutivos da comunidade dos cidados [o que guarda semelhana com o
comunitarismo medieval]; contudo, esses valores so diferentes, j no so apenas
econmicos, morais, religiosos, mas tambm histricos e polticos. A cidade no
mais um espao fechado e protegido, mas um n de relaes e um centro de poder;
no mais uma comuna, com a ordem das suas atividades produtivas e mercantis,
mas um Estado, com uma fundao histrica prpria. [...] a cidade tambm
discurso, oratria, retrica (ARGAN, 1999, p. 108).
Na trilha de Argan, pode-se estabelecer uma relao de semelhana entre a Piazza Santa
Maria del Fiore e o Direito Romano, assim como entre a cpula de Santa Maria del Fiore e o
direito municipal expresso da individualidade florentina diante dos demais estados
italianos. A praa, instrumento que permitia Igreja afirmar o seu prprio poder perante o
poder civil (DELFANTE, 2000, p. 115) um monumento sobre o qual Florena exerce a sua
inventividade, assim como o direito municipal ser o produto da inventividade aplicada ao
direito romano.
A cpula, por seu turno, o smbolo da soberania florentina, a marca de seu domnio
na Toscana, a insgnia de uma superioridade gloriosa e inflada diante das demais cidadesestados, de modo que sua utilidade ao mesmo tempo esttica e poltica. Sua sombra,
cobrindo os demais povos da Toscana relaciona-se com o conceito de territrio a regio
albertiana demarcando simbolicamente a rea de influncia jurdica em torno da cidade. A
cpula a passagem entre a Repblica ideal a Repblica romana e a Repblica florentina,
o elo entre um passado clebre e um presente glorioso. o smbolo do homem que,
conhecendo o passado, domina o presente, e projeta sua glria rumo ao futuro. Smbolo
jurdico e esttico porque ligado a uma concepo de poder determinada e determinvel no
tempo, que compreende no territrio, na regio, o alcance do poder poltico da cidade , a
cpula , portanto, uma das inmeras vias de acesso ao discurso renascentista. , ela prpria,
um discurso dentro de um dispositivo mais amplo destinado ao assujeitamento dos
indivduos.
4 Concluso
Na formao do homem moderno que coincide, em parte, com a sua crescente
individualizao h a concorrncia de discursos de domnios aparentemente diversos. Diz-se
aparentemente, porque a discrepncia entre o discurso filosfico ou jurdico e o discurso
arquitetnico a diferena entre um Ficino e um Brunelleschi salta, hoje, aos olhos de uma
maneira que, evidentemente, no ocorria ao homem do Quattrocento. O estudo das condies
de possibilidade de surgimento dos discursos jurdicos no Renascimento assim como dos
procedimentos internos e externos que os regulam extremamente proveitoso para o
historiador do direito, sendo que este deve deter-se na considerao de todas as reas do
saber, porque a cultura como um todo est absolutamente envolvida na formao e na
manuteno do seu objeto de estudo. Tal considerao advinda de uma interpretao
943
Em todo caso, tem-se aqui uma estratgia para se tentar mitigar a temeridade dos
conceitos sublunares (Cf. VEYNE, 1971), com os quais o historiador do Direito deve
fatalmente lidar, e um recurso contra a generalizao de um certo continusmo histrico que,
supondo ingnua e comodamente uma evoluo linear perpassando os institutos ao longo
do tempo, vem viciando o discurso historiogrfico-jurdico. nesse sentido a advertncia de
Hespanha (2005, p. 42) contra a teleologia:
A terceira estratgia de uma histria crtica do direito a de insistir no facto de que a
histria jurdica (como a histria em geral) no constitui um desenvolvimento linear,
necessrio, escatolgico. [...] na histria h descontinuidade e ruptura idia
bastante consensual entre os historiadores. Mas os juristas (e os historiadores do
direito) tendem a crer que o direito constitui uma antiga tradio agregativa, em que
as novas solues se somam s mais antigas, aperfeioando-as ou actualizando-as.
25
[...] a prpria produo do direito (dos valores jurdicos, dos textos jurdicos) , ela mesma, um processo
social. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia. p. 38
944
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945
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947
Introduo
A figura do lenocnio no Brasil republicana. No Cdigo Criminal Imperial no havia
dispositivo legal equivalente nem captulo anlogo. somente no Cdigo Penal de 1890 que
surge captulo inteiro compreendendo este crime.
A lei, como produto de um debate temporalmente e espacialmente situado, em se
tratando de Brasil da Primeira Repblica, pode ser associada a um debate exclusivo da
intelectualidade. O bacharelismo e o domnio do discurso burocrtico eram muito bem
localizados em um grupo alfabetizado e politicamente ativo em contraposio ao mar de
analfabetos em que vivia o povo brasileiro.
Entender a ausncia deste crime no Imprio, seu surgimento na Primeira Repblica e as
persistncias e resistncias dele hoje parte do ofcio do historiador. Busca-se conciliar as
diferentes vises de mundo e suas relaes com o poder no momento da criao das leis
nacionais.
Os crimes sexuais, recentemente reformados luz da lei 12.015 de 2009, buscam
regular e dirimir dvidas sobre diversas prticas criminosas que possuem como fundamento
principal a proteo do bem jurdico da moralidade sexual.
Entretanto, a proteo moralidade sexual construda historicamente sobre a gide de
trs pilares: a repblica, a religio e a cincia. Juntas, estas instituies foram capazes de
moldar a legislao e incutir um forte contedo moral nos tipos penais. por bvio que o
Direito no deve ser esvaziado de moral, seno retornar-se-ia a um positivismo tacanha e
ineficaz. Contudo, a insero de uma moralidade individual como a temtica da
sexualidade em tipos penais pode resultar em desigualdade jurdica e excluso social, como
no caso das prostitutas.
948
Em suma, relacionar mulher com poltica foi um fracasso. Mas relacionar a mulher com
o lar e a figura da me uma construo simblica muito efetiva neste contexto. E este
fracasso tambm ocorre na Frana, ainda que de forma muito sagaz. At 1848 a mulher era
amplamente excluda da poltica, e aps a Comuna, o operariado retorna ao cenrio poltico
mais mantm a excluso das mulheres nos mesmos moldes que feito na Declarao de
Direitos da Revoluo Francesa. Assim, o sculo XIX, nos dizeres de Michelle Perrot (2006,
p. 178),
Acentua a racionalidade harmoniosa dessa diviso sexual. Cada sexo tem sua
funo, seus papis, suas tarefas, seus espaos, seu lugar quase predeterminados, at
em seus detalhes. Paralelamente, existe um discurso dos ofcios que faz a linguagem
do trabalho uma das mais sexuadas possveis. Ao homem, a madeira e os metais.
mulher, a famlia e os tecidos, declara um delegado operrio da exposio mundial
de 1867.
Eis aqui uma primeira pista da relao entre a Repblica e os crimes de proteo a
dignidade e moralidade sexual. A me-virgem se tornou o smbolo do progresso e do prprio
positivismo. A prostituta, por sua vez, referia-se ao antiprogresso, ao atraso e
subdesenvolvimento. Proteger a virgindade e a moralidade sexual era proteger a Repblica, a
Ordem e o Progresso, portanto, era proteger a ptria me gentil.
949
No mesmo contexto, a fim de fortalecer o papel da mulher virgem como correta, iniciase no Brasil os cultos a Nossa Senhora Aparecida, ainda que como arma antirepublicana 1 j
que a Igreja sentia-se ofendida com o fim da Monarquia e a perda de seus privilgios com o
Estado o que de fato no ocorreu. Desta maneira, confluram-se as ideias positivistas da
mulher virgem representando a humanidade com a mulher santa e virgem representando a boa
f catlica e a boa famlia.
Um terceiro elemento viria ainda a se somar ao positivismo e a religiosidade catlica na
construo das representaes femininas: a cincia. De forma mais incisiva, a cincia buscou
explicar em meio s tentaes deterministas de Lombroso e companhia, as possveis
orientaes naturais da mulher ao papel de dona-de-casa e me, sempre buscando ainda
justificar o status quo e a autoridade da cincia. Margareth Rago (p. 62) aduz que,
A promoo de um novo modelo de feminilidade, a esposa-dona-de-casa-me-defamlia, e uma preocupao especial com a infncia, percebida como riqueza em
potencial da nao, constituram as peas mestras deste jogo de agenciamento das
relaes intra-familiares. mulher cabia, agora, atentar para os mnimos detalhes da
vida cotidiana de cada um dos membros da famlia, vigiar seus horrios, estar a par
de todos os pequenos fatos do dia-a-dia, prevenir a emergncia de qualquer sinal da
doena ou do desvio.
O feitio paulatino desta mulher acabou por esvaziar de contedo qualquer esfera
poltica, profissional ou intelectual das mulheres do incio do sculo XX (RAGO, 1985, p.65).
Afinal, se a mulher se ocupasse de quaisquer outras tarefas que no o lar, estaria
imprudentemente abandonando seus filhos, o marido e todas suas obrigaes como dona-decasa catlica, gentil e casta. Entretanto, sabido em Histria que a apropriao social destas
ideias nem sempre so gerais. So inmeros os registros de movimentos grevistas, polticos e
artsticos em que mulheres participaram com veemncia e primor, ainda que contra a vontade
de seus maridos e da sociedade patriarcal como um todo. Destes desvios comeam a surgir
legislaes que buscam fechar o cerco e tentam homogeneizar o papel feminino na sociedade.
Assim, tanto na legislao trabalhista quanto no discurso operrio a mulher
pensada na linguagem romntica das classes dominantes, fundamentadas pelo saber
mdico, como encarnao das emoes, dos sentimentos, irracional, incapaz de
resistir, mesmo que os documentos da poca nos revelem que as mulheres tenham
participado em peso das mobilizaes polticas, que muitas tenham paralisado as
fbricas, ou sido demitidas como indesejveis segundo os patres, acusadas de
roubos, sabotagem ou boicote. (RAGO, 1985, p. 70)
Jos Murilo de Carvalho (1990, p. 93-94) acentua que o incio das Romarias Oficiais de culto a Maria, as datas
de sua coroao como Rainha do Brasil e o reconhecimento de Padroeira do Brasil so todas muito prximas e
relacionadas a eventos monrquicos, como a Independncia.
950
Ou seja, a natureza havia dado as condies morais do papel feminino e qualquer recusa
a esta atuao social redundaria em pecado, crime ou loucura. Nos mesmos passos, os
sanitaristas do incio do sculo XX, pregavam ampla oposio a masturbao, ao prazer
sexual e conseqentemente a prostituio feminina. Este vcio do prazer, do onanismo
feminino alis, termo muito utilizado nas teses de doutorado em medicina da poca
deveria ser combatido tanto no mbito familiar e religioso, como tambm no mbito penal.
Aqui se chega a concluso de que com a unio do positivismo na construo da
repblica; da Igreja Catlica na construo da imagem da mulher relacionada Nossa
Senhora; e os discursos cientficos do incio do sculo XX criaram solo frtil para a
fundamentao do crime de Lenocnio como a proteo boa mulher e em conseqncia
ptria, Deus e ao progresso.
951
952
da preservao da dignidade sexual. Assim, cincia e moral se combinavam para uma receita
de expanso e inflao penal, sobretudo nos casos relacionados a sexualidade, emprego e
moralidade pblica. Alis, tal posio j vinha sendo defendida anos antes na Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife de 1891, que apontava:
necessria uma nova legislao em especial o Direito Penal. Toda legislao
criminal deve ter um cunho nacional e se deve conformar ao carter prprio do
estado do povo ao qual destinada. Mas toda legislao deve ter bases scientificas e
a sciencia quem determina e fixa essas bases... (SCHWARCZ apud RAFDR, 1993,
p. 156)
953
existentes nos dois diplomas anteriores ocorre uma expanso para cinco novos, iniciando um
novo rol e toda uma nova forma de controle da moralidade sexual.
Com penas que variam de um ano at doze excluindo-se a pena por possveis violncias
praticadas, surgem os crimes de mediao para servir a lascvia de outrem, favorecimento da
prostituio, casa de prostituio, rufianismo e trfico de mulheres. Ademais, surgem novas
formas qualificadas e a idia de presuno de violncia. A racionalizao praticada ento no
incio do XX alcana tambm os formatos dos crimes. Os crimes vagos e relativamente
indefinidos previstos no CP de 1890 agora so hiper-racionalizados e as condutas so
cirurgicamente previstas com vrias condies que evitam subterfgios e no-incidncias da
lei.
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NDICE
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