La crise des critres didentification du

service public

On peut confrer la notion de service public dun ct un sens organique, cest-dire ladministration, linstitution qui en est charge (par exemple le service public des
transports), de lautre un sens matriel, fonctionnel. Ce service public entendu dans
un sens matriel, sens qui va nous intresser ici, na jamais t dfini de faon claire
et arrte par le juge administratif, mais seulement par des critres indirects.
Avec la police, le service public constitue la seconde forme de lactivit
administrative. Si la premire est principalement une activit de rglementation et de
prescription, le service public se caractrise essentiellement par loctroi de
prestations fournies aux usagers, elle procure la collectivit des biens et des
services considrs comme ncessaires la satisfaction de lintrt gnral.
Critres des fins, il est complmentaire de la notion de puissance publique, critres
des moyens, il aide la reconnaissance du caractre public dune activit. On le
dcle partir de trois critres qui le constituent : llment matriel (lintrt
gnral), le critre organique (personne publique ou prive) et lappartenance, la
soumission un rgime exorbitant de droit commun. On peut donc dire que le
service public est une activit dintrt gnral faisant intervenir la personne publique
et dans laquelle des lments de droit administratif doivent ressortir.
Ceci tant, ces critres vont peu peu subir des volutions et perdre de leur unit, et
ce notamment la fin de la 2 nde guerre mondiale, pour devenir des critres trs
diversifis et variables, ceci se rpercutant sur la notion de service public. En effet,
celui-ci, sil est ncessaire pour appliquer le droit administratif, va savrer
insuffisant : tous les actes de ladministration ne sont pas soumis au droit public,
parce que les activits de puissance publique ne sont pas considres comme
relevant de linitiative prive. Dautre part, la gestion des services publics va souvent
tre effectue par des personnes prives.
Cette notion, non juridiquement fixe, reste donc trs volutive. Ainsi, si les activits
dintrt gnral se limitaient au dpart des activits essentielles (police, justice...),
elles vont peu peu sappliquer des domaines toujours plus varis.
partir de l, on peut se demander de quelle faon se manifeste la crise des
critres didentification du service public.
Nous verrons dans un premier temps que la crise sest essentiellement
manifeste sur le plan organique (I), mais galement sur le plan matriel de faon
plus relative (II).

I Le caractre de moins en moins dterminant du critre organique

dans la qualification de service public
Le caractre essentiel du critre organique propre ne vision classique du service
public (A) va rapidement sessouffler de par louverture progressive de la gestion de
ce dernier des personnes prives (B).

A La conception classique du service public : une activit dintrt gnral

gre par une personne publique

Selon sa dfinition classique telle quelle a t forge au 19e sicle, le service

public est une activit dintrt gnral gre par une personne publique. Ainsi, dans
larrt Feutry (TC, 29 fvrier 1908), lactivit dun asile dpartemental dalins est
qualifie de service public parce quelle est la charge du dpartement et dintrt
public . Cette conception a t fortement dfendue par lcole dite du service public
de Bordeaux, dont le chef de file se trouve tre le doyen Lon Duguit. ce sujet, il
dcrit le service public comme lactivit que les gouvernants doivent
obligatoirement exercer dans lintrt des gouverns . Cette dfinition pose la
primaut du critre organique : cet organe doit tre une personne publique, c'est-dire ltat, une collectivit territoriale ou un tablissement public, sauf dans
lhypothse classique de la concession de service public. Ceci sinscrit dans une ide
selon laquelle tous les actes pris par ltat rpondent au besoin collectif du public et
correspondent une intervention caractristique de ltat providence.
Cette conception tend confrer au service public une porte bien trop large
car partir du moment o ce critre se trouve vrifi, lactivit prise en charge par la
personne publique se verra qualifie comme tel quel que soit le domaine sur lequel
elle porte. Dans une note de 1916, Hauriou manifeste dailleurs son dsir de lutte
contre cet largissement de la notion de service public en dveloppant la thorie de
service public par nature.
Si les critres organiques et finalistes sont runis, le rgime juridique
applicable sera le rgime exorbitant de droit commun. Nanmoins, il existe des
exceptions, cest notamment le cas lorsque ladministration se place sous lempire du
droit commun et donc utilise un mode de gestion prive. De la mme faon, il arrive
quelle souhaite passer certains contrats dans les conditions du droit commun. Ainsi,
dans larrt Socit des granits porphyrodes des Vosges de 1912, le juge
administratif va reconnatre que certains contrats passs entre personnes publiques
peuvent tre de droit priv, si tant est quils ne contiennent pas de clauses
exorbitantes du droit commun et donc quils sont soumis aux rgles et conditions
des contrats intervenus entre particuliers . Cet arrt traduit dailleurs une premire
pntration du droit priv dans la gestion des services publics.
De l, la dfinition classique va se trouver confronte une dfinition
concurrente, qui remet clairement en question lide dun service public
exclusivement dtenu par des personnes publiques.
B Lclatement de la conception traditionnelle du service public sur le plan
organique
Jusquen 1938, les personnes prives ne pouvaient pas grer de service
public, hormis les cas de concession par ltat. Cependant, trs rapidement
lintervention de ltat sest faite davantage sentir, si bien quil sest vu dans le besoin
de confier la gestion de certaines activits des personnes prives. En effet, devant
la prolifration importante du nombre de services publics, le nombre de personnes
publiques sest vite avr insuffisant, ce qui a expliqu la ncessit dune intervention
de personnes prives, celles-ci stant ainsi vues dotes de vritables missions de
puissance publique. Cette collaboration sopre en plusieurs tapes. Durant les
annes 30, la jurisprudence admet dans certains cas que les personnes prives
puissent assurer lexcution dun service public. Larrt du Conseil dtat du 20
dcembre 1935 tablissement Vzia concernait en lespce une activit dassurance

et de prt (nature prive), ainsi quune activit dintrt gnral, qualifie de service
public, car elle contribuait au dveloppement de lagriculture (nature publique). Cet
arrt ouvre la voie la jurisprudence qui acceptera, trois ans plus tard, de
reconnatre explicitement lexistence de services publics pouvant tre grs par des
personnes prives, et ce indpendamment de toute concession. Ainsi, en 1938, le
Conseil dtat admet, propos dun systme dassurance sociale qui participe
lexcution dun service public, quun tablissement priv puisse grer un service
public (CE Assemble, 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection ). Cette
jurisprudence va stendre de nombreux domaines, les fdrations sportives par
exemple, comme le montre larrt Fdration des industries franaises darticles de
sport de 1974.
Le fait dadmettre ainsi que des personnes prives peuvent se voir confier une
mission dintrt gnral, et donc grer un service public, met en branle le critre
organique tel quil tait dfendu dans la conception classique.
De la mme faon, outre la runion dlments organiques, le service public suppose
la prsence dlments matriels que sont le caractre dintrt public et la
soumission un rgime exorbitant, qui comme nous le verrons sont eux aussi trs
variables. Ceci tant, cela nous dmontrera galement que la crise du service public
doit tre fortement nuance en plusieurs aspects.

II La crise du service public, une crise relativiser

Le critre matriel est lui aussi devenu trs diversifi, sans cependant perdre tout de
son unit (A). Au final, la crise du service public peut tre nuance par le caractre
essentiel de cette mme notion (B).
A La fin du monopole du droit administratif comme rgime juridique du
service public
Toute personne publique nexerce pas uniquement des missions dintrt gnral. De
l, la jurisprudence, par exemple dans larrt Loiseleur de 1884, considre quil ny a
pas service public lorsquil est question dune gestion de domaine priv opres
dans un but exclusivement financier.
Mais le clbre arrt dit Bac dEloka, rendu par le tribunal des conflits le 22
juin 1921, va plus loin. En effet, avant cette date, les services publics formaient un
seul et mme groupe, les services publics administratifs, tandis quaux personnes
prives revenaient les activits industrielles ou commerciales. Or, peu peu, les
entits publiques vont avoir tendance prendre en charge quelques services publics
caractre industriel ou commercial (SPIC), tout en procdant des concessions
des personnes prives.
Ds 1921, la jurisprudence reconnat aux personnes publiques le droit dexploiter des
SPIC, ces services publics devant tre soumis un rgime de droit commun, en
lespce parce que la colonie exploitait son service des transports dans les mmes
conditions quun industriel ordinaire. Cette solution apporte par larrt bac dEloka
ou socit commerciale de lOuest africain devait tre dfinitivement consacre
quelques mois plus tard par larrt du 23 dcembre 1921 socit gnrale

darmement qui utilise pour la premire fois lexpression service public industriel
et commercial .
partir de l, tous les contrats conclus par un SPIC sont considrs comme tant
des contrats de droit priv, sauf dispositions contraires du lgislateur (CE 1963
Compagnons Rey), le personnel des SPIC est rgi par le droit priv (CE 1967, Level)
et la responsabilit des SPIC revient au droit priv (TC 1963, Mlinette).
Cette dualit met encore une fois un terme lunicit du service public. Il nest
plus caractris par un rgime juridique unique, celui du droit administratif, qui
auparavant dtenait le monopole, ce dernier tant concurrenc prsent par le droit
priv. Nanmoins, il convient de prciser que lapplication du droit administratif est
variable, celui-ci est souvent appliqu aux SPIC de faon partielle. Dautres nuances
peuvent tre apportes concernant la crise du service public en elle-mme.
B Le service public, une notion floue, mais essentielle
Cette crise doit tre quelque peu nuance. En effet, dans les annes 50, la notion de
service public a t utilise pour dfinir des notions cls du droit administratif. Ainsi,
dans larrt poux Bertin de 1956, le Conseil dtat qualifie le critre de participation
directe lexcution mme dun service public (en lespce, une participation confie
par contrat par une personne publique des personnes prives) dterminant pour
qualifier ledit contrat dadministratif. La mme anne, dans larrt Grimouard, le
Conseil dtat sest prononc de la mme faon concernant cette fois un contrat
constituant une modalit dexcution du service public. Dans larrt Socit le Bton
de 1956, le service public est reconnu comme tant llment majeur de
reconnaissance du domaine public.
Au final, il apparat que la notion de service public nest pas objective, il ny a
pas de services publics par nature comme le prtendait pourtant Hauriou qui
sopposait lide dun service public en perptuelle extension. Il convient plutt pour
le juge de rechercher lintention des pouvoirs publics driger une activit en service
public. Si cela savre trop dlicat, le juge va rechercher des indices permettant de
dduire lexistence dun service public, tels quils ont t noncs dans larrt Narcy
de 1963 : une mission dintrt gnral, des prrogatives de puissance publique et
un contrle plus ou moins grand de ladministration.

Bibliographie indicative
Le service public par Jacques Chevallier (Poche - 7 novembre 2008)
Droit du service public par Gilles J. Guglielmi, Genevive Koubi, et Gilles Dumont
(Broch - 28 aot 2007)