UNIVERSIDAD DE GUANAJUATO

DIVISIN DE DERECHO POLTICA Y GOBIERNO

Curso Introductorio
Penales.

para

la

maestra

en

Ciencias

Jurdico

Derecho Penal. Parte General.

Catedrtico: Dr. Joel Lara Snchez
Alumno: Rito Lerma Mendoza
Sntesis del libro Derecho Penal del Enemigo de Gnter Jakobs
Inicia hablando Jakobs que cuando hace referencia al Derecho penal del
ciudadano y al Derecho penal del enemigo difcilmente aparecern llevados a la
realidad de modo puro, de un hecho delictivo cotidiano se mezclar al menos una
leve defensa frente a riesgos futuros.
Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del
Derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos
tendencias opuestas, en un solo contexto jurdico-penal. Tal descripcin revela que
es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan
En segundo lugar, afirma, debe acotarse con carcter previo que la
denominacin Derecho penal del enemigo no en todo caso pretende ser
peyorativa, pues al menos implica un comportamiento desarrollado con base en
reglas, en lugar de una conducta espontnea e impulsiva.
De ah que aduce que la pena es coaccin de diversas clases, portadora
de la respuesta al hecho: el hecho significa una desaurorizacin de la norma, un
ataque a su vigencia, y la pena tambin significa que la afirmacin del autor es
irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, mantenindose, por lo
tanto, la configuracin de la sociedad.
En esta medida, tanto el hecho como Ia coaccin penal son medios de
interaccin simblica, y el autor es tomado en serio en cuanto persona; pues si
fuera incompetente, no sera necesario contradecir su hecho. Sin embargo, la
pena tambin produce fsicamente algo que implica que no se dirige contra la
persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso; tambin se dirige -y sobre
todo hacia delante, al futuro, en el que una tendencia a cometer hechos delictivos.
de considerable gravedad podra tener efectos peligrosos para la generalidad.

De acuerdo con el autor, se denomina Derecho, al vnculo entre personas

que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relacin con un
enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coaccin. Ahora bien, todo
Derecho se halla vinculado a la autorizacin para emplear coaccin, y la coaccin
ms intensa es la del Derecho penal; en consecuencia, se podra argumentar que
cualquier pena, o, incluso, ya cualquier legtima defensa se dirige contra un
enemigo.
En principio, un ordenamiento jurdico debe mantener dentro del Derecho
tambin al criminal, y ello por una doble razn: por un lado, el delincuente tiene
derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status
como persona, como ciudadano, en todo caso: su situacin dentro del Derecho; y
por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparacin, y tambin los
deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro
modo, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a travs
de su hecho.
Para Rousseau y Ficht todo delincuente es de por si un enemigo; para
Hobbes menos el reo de alta traicin; as se afirma que toda a persona se
encuentra autorizada para obligar a cualquier otra a entrar en una constitucin
ciudadana; quien no participa en la vida en un estado comunitario-legal debe irse;
lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo
caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede tratar, como
anota expresamente Kant, como un enemigo.
Hobbes en ese tenor, de acuerdo con Jakobs, despersonaliza al reo de alta
traicin; pues tambin ste niega por principio la constitucin existente.
Ciertamente, el Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a
individuos que reinciden persistentemente en la comisin de delitos; a fin de
cuentas, la custodia de seguridad es una institucin jurdica.
Y la coaccin ejercita puede quedar limitada en un doble sentido. En primer
lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los
derechos y en segundo lugar, el Estado no tiene por qu hacer todo que es libre
de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un
posterior acuerdo de paz.
Por ello, el Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma,
mientras que el Derecho penal del enemigo, combate peligros; y entre ellas, as
dice Jakobs, con toda certeza existen mltiples formas intermedias

Refiere adems, que quien incluye al enemigo en el concepto del

delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mezclan los conceptos de guerra
y proceso penal. De nuevo, en otra formulacin: quien no quiere privar al Derecho
penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la nocin de Estado de
Derecho, afirma que, debera llamar de otro modo aquello que hay que hacer
contra los terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lo debera llamar Derecho
penal del enemigo, guerra refrenada.
Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus
regulaciones, por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que
ste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura
normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado
muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad, pero
ello, de acuerdo con el autor en mencin da a pensar que se trata de una custodia
de seguridad anticipada que se denomina pena.
As, en el Derecho procesal penal, el imputado, por un lado, es una persona
que participa, que se suele denominar sujeto procesal; por otra parte, frente a ese
lado personal, de sujeto procesa, aparece en mltiples formas la desnuda
coaccin, sobre todo en la prisin preventiva, tambin participa en el proceso
porque es obligado a ello mediante su encarcelamiento; conducindosele, en esa
medida, como enemigo.
Al igual que en el Derecho penal del enemigo sustantivo, tambin en este
mbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho,
pero los imputados, en la medida en que se interviene en su mbito, son excluidos
de su derecho: el Estado abole derechos de modo jurdicarnente ordenado.
Por lo tanto, el Estado puede proceder de dos modos con los delincuentes:
puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un error,
o individuos a los que hay que impedir mediante coaccin que destruyan el
ordenamiento jurdico. Ambas perspectivas tienen, en determinados mbitos, su
lugar legtimo, lo que significa al mismo tiempo que tambin pueden ser usadas en
un lugar equivocado.
Sin embargo, no todo delincuente es un adversario por principio del
ordenamiento jurdico; por ello, la introduccin de un cmulo prcticamente
inabarcable ya de lneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el
Derecho penal general, es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho.
Ante lo anterior, de acuerdo con Jakobs, el punto de partida al que se anuda
la regulacin es la conducta no actuada, sino slo planeada, es decir, no el dao
en la vigencia de la norma que ha sido realizado, sino el hecho futuro; dicho de

otro modo, el lugar del dao actual a la vigencia de la norma es ocupado por el
peligro de daos futuros: una regulacin propia del Derecho penal del enemigo
As afirma que slo es persona quien ofrece una garanfia cognitiva
suficiente de un comportamiento personal; y ello como consecuencia de la idea de
que toda normatividad necesita de una cimentacin cognitiva para poder ser real y
de esta constatacin tampoco queda excluido el ordenamiento jurdico en s
mismo, slo si es impuesto realmente, al menos a grandes rasgos, tiene una
vigencia ms que ideal, es decir, real.
En contra de la posicin anterior se encuentra, la suposicin corriente de
que en todo el mundo existe un orden mnimo jurdicamente vinculante en el
sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones de derechos humanos
elementales, con independencia de dnde ocurran, y que, por el contrario, ha de
reaccionarse frente a tales vulneraciones mediante una intervencin y una pena.
Pero con ello se percibe que la pena pasa de ser un medio para el mantenimiento
de la vigencia de la norma a serlo de la creacin de vigencia de la norma
Continua diciendo que no puede afirmarse de ningn modo que exista un
estado real de vigencia del Derecho, sino tan slo de un postulado de realizacin;
este postulado puede estar perfectamente fundamentado, pero esto implica que
est realizado, del mismo modo que una pretensin jurdico-civil no se halla
realizada slo porque est bien fundamentada
As, dice no dirigirse contra los derechos humanos con vigencia universal,
pero es que su establecimiento es algo distinto que su aseguramiento. Si sirve al
establecimiento de una Constitucin mundial comunitario-legal, habr que castigar
a los que vulneran los derechos humanos; pero eso no es una pena contra
personas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debera llamarse
la cosa por su nombre: Derecho penal del enemigo.
Un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso,
desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho
penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo.
La punicin internacional o nacional de vulneraciones de los derechos
humanos despus de un cambio poltico muestra rasgos propios del Derecho
penal del enemigo sin ser slo por ello ilegtima.

Comentario
Aunque en lo personal, conceptualmente me agrada el garantismo, pues
como lo afirm en comentarios pasados, si el Estado no puede garantizar una
justicia real, lo mnimo que debe hacer es garantizar la maximizacin de derechos;
no paso por alto, la tendencia hacia lo que Jakobs le da un nombre (Derecho
Penal del Enemigo).
En nuestro contexto mexicano, los niveles delictivos, la corrupcin dentro de
los organismos policiacos y dentro de la poltica, la entremezcla entre dirigentes de
la delincuencia organizada y detentadores del poder ha trastocado de manera
profunda el concepto que tiene el ciudadano comn de los servidores pblicos;
as, percibo que el ciudadano se inclina hacia este incremento de pena, a este
trato diferenciado a quien realiza delitos de alto impacto.
El Derecho Penal del enemigo, de acuerdo con lo manifestado por el autor,
es algo real, que es mejor reconocerlo y regularlo, que tratarlo extralegalmente o
entremezclarlo con el derecho penal comn (por llamarlo de alguna menara).
As, me llama la atencin que efectivamente, lo que nombra Derecho Penal
del enemigo, se trata no solo de un derecho sustantivo, sino de un adjetivo o
procesal; aqu habra de hacer una mencin, con respecto al aspecto procesal,
pues, qu tan legtimo sera tratar como enemigo a alguien que es probable
responsable, no en aquellos que es detenido en flagrancia, sino quien es detenido
despus de algunos aos y de quien no se tenga certeza que fue el que cometi el
delito.
Sin embargo, mi conclusin con respecto de esta propuesta de Jakobs es
que en nuestro contexto mexicano sera bueno reconocer que este tipo de trato
diferenciado existe, conceptualmente no lo creo legitimado, pues el Estado no
puede actuar al mismo nivel que el delincuente vulnerando ciertos derechos,
mxime si se decide o no la aplicacin de este tipo de derecho desde el inicio del
procedimiento, cuando en la mayora de los casos no se tiene certeza que la
persona imputada es realmente la persona que cometi el delito, y que la
factibilidad humana indefectiblemente llevara a aplicar este derecho diferenciado
a algunas personas que fueran inocentes.