El Ambiente en El Código Civil. Néstor Cafferatta

CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
EL DERECHO AMBIENTAL EN EL CDIGO CIVIL

Y COMERCIAL SANCIONADO
por Nstor A. Cafferatta*
I. Neoconstitucionalismo
Ttulo Preliminar, Captulo I, Derecho, Art. 1: Fuentes y aplicacin, establece
en la parte pertinente que La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados en los que la Repblica sea parte.
El art. 1 del Cdigo Civil y Comercial tiene como fuente de inspiracin un cambio copernicano de la cultura jurdica, al reconocer fuerza normativa a la Constitucin1 (Derecho Privado Constitucional). La frmula incorporada a la legislacin unificada de Derecho Privado es de gran utilidad en la defensa del ambiente, en tanto y
en cuanto el Derecho Ambiental tiene base constitucional en nuestro sistema jurdico (cuyo centro es el art. 41 CN). Adems, la referencia a los tratados es de notable
importancia para esta novsima disciplina, toda vez que el Derecho Internacional Ambiental2 es uno de los motores del desarrollo de la especialidad.
Cafferatta, Nstor A., El Derecho Ambiental en el Proyecto de Reforma, en Rivera, Julio

(dir.), Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2012, p. 1263. Tambin vase el trabajo de Lorenzetti, Pablo, Funciones de la
responsabilidad civil y dao ambiental en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
de 2012, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao XV, n. 8, 2013 (agosto), p. 5. Vase
tambin nuestro trabajo El Derecho Ambiental en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en LL,
2014, en prensa.
1
Bidart Campos, Germn J., El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar,
Buenos Aires, 2004.
2
Drnas de Clement, Zlata, Codificacin y comentario de normas internacionales ambientales, La Ley - Fedye, Buenos Aires, 2001.
*
2
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Ada Kemelmajer de Carlucci seala que es muy importante el Ttulo Preliminar,

que dispone que todas las normas deben ser interpretadas segn la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos; por lo tanto, ningn artculo puede restringir derechos humanos y constitucionales.
La clsica divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado est en crisis.
Jorge Mosset Iturraspe, en una magnfica obra de su autora, caracteriza estas modernas tendencias expresando que Podemos agregar otras ideas bsicas, como la
de Drittwirkung, que representa al decir de la doctrina alemana actual, uno de los descubrimientos ms interesantes de los tiempos modernos, pues encierra la cuestin
de la aplicacin o de los efectos de los derechos fundamentales, de jerarqua constitucional, a las relaciones entre particulares. Y destaca que, conforme a las nuevas
teoras, el Derecho Pblico es asiento de los derechos fundamentales que se irradia,
al Derecho Privado, para ordenar las relaciones entre particulares3.
Enfatiza que el Derecho Civil se beneficia con la influencia del Derecho Constitucional, que se resume bsicamente en la idea del dilogo entre la Constitucin y los
Tratados, por un lado, y el Cdigo Civil, los microsistemas y las decisiones judiciales,
por el otro, para compadecer los principios y las reglas que vienen a disciplinar institutos como los contratos, la propiedad, la familia o la reparacin de daos. Y se predica: el ocaso de la gran dicotoma. Las consecuencias son visibles; el Derecho Civil
se vuelve ms solidario y tico, ms respetuoso de la dignidad humana. Estamos ante
un nuevo paradigma. El dilogo ha sido fecundo y debe continuar4.
Jorge Gamarra apunta que el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo (que
no es su desarrollo) advienen con las modernas Constituciones (Estado Constitucional) y el giro copernicano acontece cuando la ley cede el paso a la Constitucin, que
haba sido relegada, circunstancia que crea la crisis del Cdigo. Nace un derecho
ms alto, dotado de fuerza vinculante, incluso para el legislador, cuya unidad radica
en un conjunto de principios y valores superiores (Zagrebelsky). A diferencia del Estado legalista, el constitucionalista aplica sus normas constitucionales a las relaciones creadas entre particulares (horizontalidad) y a los litigios que susciten; la interpretacin supera el campo asignado por el Ttulo Preliminar del Cdigo; ahora se realiza
tambin desde la Constitucin, cuyas disposiciones abandonan el carcter meramente programtico que ostentaban y dejan de ser recomendaciones u orientaciones
dirigidas exclusivamente al legislador5.
Siguiendo las enseanzas de este gran jurista uruguayo, sealamos que el gran
cambio es la intervencin de las normas constitucionales en las relaciones entre particulares, y la necesidad que nos plantea a nosotros, los civilistas, de calibrar las
consecuencias que proyecta la presencia de este inesperado visitante, cuando era
completamente ajeno, porque slo se reconocan relaciones verticales entre la Constitucin y los ciudadanos.
3
Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho civil constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011,
p. 13.
4
Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho civil constitucional, cit., p. 14.
5
Gamarra, Jorge, Neoconstitucionalismo, Cdigo y ley especial, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2012, p. 1/14.
AbeledoPerrot
El derecho ambiental en el Cdigo Civil y Comercial sancionado
Ricardo Guastini dice que, segn el neoconstitucionalismo, el orden jurdico resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales, puesto que se trata de
ordenamiento jurdico constitucionalizado, por una Carta extremadamente penetrante, invasora, desbordante, que viene a ocupar todo el espacio de la vida social y poltica, condicionando legislacin, doctrina y jurisprudencia y es por ello que tambin disciplina las relaciones entre particulares6.
De regreso a las docentes enseanzas del profesor emrito de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay, Jorge Gamarra, l expresa que Nadie puede discutir que las normas constitucionales son autnticas normas
jurdicas, y es muy destacable tambin que incorporen al derecho positivo un catlogo de derechos fundamentales. Sea cual fuere la variante elegida, la tutela de los derechos fundamentales es el rasgo que caracteriza al neoconstitucionalismo.
Por lo que concluye afirmando que con el neoconstitucionalismo la aplicacin del
derecho adopta la forma de una jurisprudencia de principios, pero a priori aparecen
como vagos e indefinidos, y no pueden ser utilizados en la operacin lgica de subsuncin ni su significado determinarse en los casos concretos (Zagrebelsky). No hay
dudas que los magistrados encargados de resolver mediante el llamado derecho
dctil (flexible), tendrn que acudir a la ponderacin, esto es, el balance de los intereses en juego.
Concluye sealando el papel de la justicia: Por consiguiente, otro de los aspectos que caracterizan al neoconstitucionalismo, es la presencia de jueces con amplio
margen de poder, teniendo particularmente en cuenta las exigencias de justicia que
cada conlleva7.
Una variante de esta escuela, Derecho Privado Constitucional, de cuo doctrinario
alemn, introducida por Hans Peter Ipsen, en la dcada del sesenta del siglo XX, predica la constitucionalizacin del derecho privado, siendo difundido y ampliamente conocido como eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales(Drittwirkung der
Grundrechte), validez de los derechos fundamentales en el derecho privado(Geltung
der Gundrechte im Privatrecht), eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas (im Privatrechtsverhltniss), en el trfico jurdico privado o derecho
privado(privatrechtliche Verkehr) o, tambin, en las relaciones jurdicas entre sujetos de derecho privado (in den Beziehungen der Privatrechtssubjekte untereinander)8.
La discusin sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas ha corrido distinta suerte en los continentes9.
Desde Italia y Alemania, la idea de la constitucionalizacin del derecho privado se
ha extendido en toda Europa con mayor o menor fuerza. La mayora de los tribunales
6
Guastini, Ricardo, Lezioni di teora del diritto e dello Stato, Torino, Giappicelli Editore,
2006, ps. 238/239, conforme a la referencia de Gamarra, J., cit., p. 6.
7
Gamarra, Jorge, Neoconstitucionalismo, Cdigo y ley especial, cit.
8
Hoyos Rojas, Luis M., La Drittwirkung: derecho privado constitucional colombiano, disponible en pgina hoyos-florez-daza.blogspot.com, trabajo que constituye el primer avance de
la Investigacin Neoconstitucionalismo y Derecho Privado Constitucional: Realidades y tendencias en Colombia.
9
Mijangos y Gonzlez, Javier, La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, disponible en pgina web.
Revista de Derecho Ambiental N 40
4
constitucionales del Viejo Continente han desarrollado una slida doctrina en esta
materia. Tambin hay un proceso anlogo en el common law de los Estados Unidos,
por obra de la labor de control constitucional de los estatutos de los Estados que realiza la Corte Suprema.
En Latinoamrica, se destaca la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Sin embargo, no resulta aventurado afirmar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha construido una teora muy rica, sobre la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el mbito de la Regin de
Latinoamrica y el Caribe.
Se distinguen tres etapas en la evolucin de la doctrina judicial de la CIDH, que
pasa por el caso Velzquez Rodrguez v. Honduras, de 1987, Blake v. Guatemala,
de 1998, con voto del prestigioso juez A. Canado Trindade, y finalmente el reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales de la Convencin Americana, mediante la Opinin Consultiva 18/2003.
Todo indica que la aplicacin de la Constitucin a las relaciones del derecho privado es algo que hoy por hoy no puede discutirse.
Cmo opera la constitucionalizacin del Derecho Privado?
En general, ensea el profesor Hernn Corral Talciani, por dos medios: 1) Por va reformadora, 2) Por va hermenutica o de aplicacin indirecta. En esta ltima versin, es posible incluir la aplicacin del criterio de interpretacin llamado conforme a la Constitucin
y que consiste en privilegiar como lectura de un texto legal aquella en que se aprecie mejor su compatibilidad con los valores y normas constitucionales. Igualmente se aplica esta
va, cuando el intrprete se encuentra con clusulas generales o abiertas en la descripcin de los supuestos de hecho de la norma. Son los llamados conceptos jurdicos indeterminados, como orden pblico, la moral, buena fe, etctera. Todas ellas pueden concretarse o llenarse de contenido haciendo uso de los preceptos constitucionales10.
Una posicin ms radical predica que el derecho civil pasa a ser comprendido en
todas sus normas o instituciones como un conjunto de pautas, criterios, y preceptos que asumen como propios los valores y principios constitucionales. En esta postura se dice que no basta con enmarcar las instituciones civiles en la Constitucin ni
tampoco una simple relectura de ellas bajo el prisma de la Constitucin (una relectura en clave constitucional como lo hace ver en Italia Pietro Pierlingieri), sino que
es preciso que las normas civiles sean instrumentos de actuacin de los principios
constitucionales.
Es sobradamente conocida, segn la terminologa alemana, Drittwirkung der Gundrechte o si se prefiere, eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Ada Kemelmajer de Carlucci11 explica que los alemanes llaman Drittwirkung, al objeto horizontal o entre particulares de las garantas constitucionales.
Tiene entonces sentido excluir toda referencia a normas administrativas, o de
inters pblico, en la normativa privada, cuando el derecho es uno solo y existe la necesidad de regular con plenitud las relaciones entre particulares?
Corral Talciani, Hernn, Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del Derecho
Privado, en Derecho Mayor (Universidad Mayor), n. 3, 2004 (octubre), ps. 47/63.
11
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Daos y Constitucin Nacional, versin de la www.cpacf.
org.ar/doctrinasinstitutos/.../aida%20carlucci.pdf.
10
AbeledoPerrot
En 1970, Hctor Fix-Zamudio, en la Revista Jurdica Veracruzana, public un

artculo bajo el ttulo de Algunos aspectos de la proteccin de los derecho humanos
en las relaciones entre particulares en Mxico y Latinoamrica y, como en otras cuestiones, fue uno de los primeros juristas latinoamericanos en plantear la posible vigencia de los derechos fundamentales entre particulares.
El neoconstitucionalismo12, segn explica Miguel Carbonell miembro del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, es un trmino o concepto que explica
un fenmeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporneo, que
cuenta con ms seguidores sobre todo en el mbito de la cultura italiana y espaola,
as como en diversos pases de Amrica Latina, particularmente en los grandes focos
culturales de Argentina, Brasil y Mxico13.
Este autor seala que la nocin tiene distintos niveles de anlisis que conviene
considerar:
1) Textos constitucionales, toda vez que surge en textos constitucionales despus
de la Segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX.
Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar
los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Ejemplo, Constituciones de Espaa 1978, del Brasil, de 1988, y
de Colombia, 1991.
2) Prcticas jurisprudenciales. En parte como consecuencia de la entrada en vigor de este modelo sustantivo de textos constitucionales, la prctica jurisprudencial
de muchos tribunales y Cortes Constitucionales tambin ha cambiado en forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su funcin bajo
parmetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se
hace ms complejo. Entran en juego las tcnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiacin, la proyeccin horizontal de los derechos (a travs de la Drittwirkung), el principio
pro homine, etctera.
Adems los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con valores
que estn constitucionalizados y que requieren una tarea hermenutica capaz de
aplicarlos a los casos concretos en forma justificada y razonable.
3) Desarrollos tericos. La ciencia jurdica, dice Luigi Ferrajoli, no tiene una funcin
meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de manera decisiva, a crearlo y, en ese sentido, se constituye como una especie de meta-garanta
del ordenamiento jurdico en su conjunto, en relacin con las garantas jurdicas eventualmente inoperantes. Se explica de esta forma la trascendencia de la labor doctrinaria. As, es de enorme influencia la teora de los principios y la tcnica de ponderacin de Robert Alexy, los textos de Luigi Ferrajoli, del magistrado de la Corte italiana
Gustavo Zagrebelsky, as como de Ronald Dworkin, Luis Prieto Sanchs y Carlos Nino.
Gil Domnguez, Andrs, Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Ediar, Buenos Aires, 2005.
13
Carbonell, Miguel, Qu es el neoconstitucionalismo?, 1/10/2012, disponible en pgina web elmundodelabogado.
12
6
La novedad en el conjunto de estos tres eslabones del neoconstitucionalismo tiene una expresin clara en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Ricardo Lorenzetti seala que la proposicin metodolgica central, es que el Cdigo defina los grandes paradigmas del derecho privado a travs de principios que van
estructurando el resto del ordenamiento; para ello, se ha pensado en el ciudadano
y por eso los paradigmas y principios que responden a las prcticas sociales y culturales vigentes14.
Aunque en el Cdigo Civil y Comercial estn los institutos que regulan la vida de
las relaciones civiles entre particulares y de los negocios comerciales, con buen criterio en el cdigo unificado recientemente sancionado no se avanza sobre microsistemas o especialidades que complementan la materia. Se fijan, entonces, los mandatos de optimizacin15, los paradigmas o modelos previos a la comprensin de la
problemtica16, principios estructurales de la materia17, que orientan la bsqueda con
una inteligencia comn, de soluciones adecuadas, estableciendo criterios o directrices de funcionamiento.
Este Cdigo no slo unifica la materia Civil y Comercial (Derecho Privado) sino que
tambin establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina. Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: en la proteccin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales, en los derechos
de incidencia colectiva, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema
de derechos humanos con el derecho privado.
A fin de aportar reglas que regulen el sistema de fuentes, se incorpora un artculo
relacionado con las normas de interpretacin.
Ricardo Lorenzetti manifiesta que La mayora de los cdigos existentes se basan
en una divisin tajante entre el derecho pblico y privado. El nuevo cdigo, en cambio, toma muy encuentra los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este
aspecto innova profundamente al receptar la Constitucionalizacin del derecho privado. Tiempo atrs, sostena que el efecto horizontal de los derechos fundamentales
es una realidad en numerosos ordenamientos que plantea la necesidad de un contrato ajustado a los parmetros constitucionales.
El problema puede plantearse de este modo dice Miguel F. De Lorenzo en un
meduloso estudio sobre la cuestin contratos, derechos fundamentales y dignidad de
14
Lorenzetti, Ricardo L., Presentacin del Proyecto, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 12. Vase tambin, Presentacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en suplemento La Ley, Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Octubre
de 2014.
15
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed., Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 68; d., El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 2004, ps. 186/190.
16
Lorenzetti, Ricardo L., Teora del Derecho Ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008,
ps. 56/58; d., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, p. 258.
17
Saux, Edgardo, Los principios generales de derecho civil, LL 1992-D-839.
AbeledoPerrot
la persona humana: los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones

entre particulares? Ms en concreto, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos funciona como un lmite a la autonoma privada?. Este autor seala que la idea de que los derechos fundamentales resultan slo oponibles al Estado,
es una teora prcticamente abandonada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada. Cada vez ms, en efecto, se afianza la postura segn la cual las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales tienen tambin eficacia en el dominio de las relaciones entre particulares. Se puede discutir a lo sumo,
de qu modo o en qu medida se concretiza esa eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, pero de tomar en serio el carcter normativo de la Constitucin, no se puede negar, sic et simpliciter, una eficacia de aquellos
en este mbito18.
En otro aspecto, igualmente concurrente, vale recordar al respecto las enseanzas
docentes de Augusto M. Morello, quien deca que en esta poca, en los albores del siglo XXI, la vida privada se tie de pblica19. O dicho de otra forma, hay una extensin
de los intereses pblicos sobre lo privado Humberto Quiroga Lavi20, Osvaldo Gozani21, Lorenzo Bujosa Vadell22. Se experimenta como una gran aproximacin de lo privado a lo pblico (Vallefn)23.
Mosset Iturraspe analiza este fenmeno, expresando que El Derecho Privado se
publiciza cuando busca la igualdad material, como complemento de la igualdad formal; la libertad en concreto al lado de la libertad en abstracto. Y decimos que se publiciza porque toma del Derecho Pblico esas inquietudes y las hace suyas.
Desde la especialidad, se recuerda que el Derecho Ambiental est compuesto por
derechos de incidencia colectiva, referidos al bien colectivo ambiente (macro bien)
o alguno de sus componentes (micro bienes), como dijo la Corte, en la causa Mendoza, Silvia B. y otros y Halabi, Pedro, entre otros casos emblemticos.
Que esta tipologa de derechos encaja en las pautas proporcionadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional - ley 25.873 - dec. 1563/2004 s/amparo ley 16.98624, PADEC v. Swiss Medical S.A.25, Consumidores Financieros Asociacin Civil para su defensa v. La Meridional Compaa Argentina de Seguros S.A. s/ordinario26, Consumidores Financieros
De Lorenzo, Miguel F., Contrato, derechos fundamentales y dignidad de la persona

humana, La Ley del 19/10/2011, p. 1.
19
Morello, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Platense, La Plata, 1999, p. 3.
20
Quiroga Lavi, Humberto, El amparo colectivo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 125.
21
Bujosa Vadell, Lorenzo, Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos,
LL 1997-F-1142.
22
Gozani, Osvaldo, La legitimacin para obrar y los Derechos Difusos, JA 1996-IV-843.
23
Morello, Augusto M. - Vallefn, Carlos, El amparo. Rgimen procesal, Librera Editora Platense, 2 ed., 2000, p. 238.
24
Del 24/2/2009. Fallos 332:111.
25
Del 21/8/2013. P.361.XLIII.
26
Del 24/6/2014. C. 519.XLVIII.
18
8
Asociacin Civil para su defensa v. Banco Ita Buen Ayre Argentina S.A s/ordinario27
y Municipalidad de Berazategui v. Cablevisin S.A. s/amparo28.
Estos intereses plurales, homogneos o supraindividuales son desde el punto de
vista subjetivo difusos en la titularidad, compartidos de manera fungible, impersonal
o indiferenciada por grupos sociales, sectores, clases, categoras, la sociedad, colectividad o la comunidad en su conjunto, y recaen en general, o tienen por objeto, bienes colectivos o bienes no distributivos (R. Alexy) o bienes comunes (ambiente,
y cada uno de los elementos que forman parte del mismo), por naturaleza o esencia
indivisibles (no susceptibles de divisin), o valores colectivos (vinculados con el patrimonio histrico cultural, nuestras tradiciones orales, etc.).
Se trata entonces desde el derecho por una situacin de desorganizacin inicial, por encontrarse estos intereses desparramados, o debilidad estructural fctica
de origen, por incidir en una pluralidad de sujetos, indeterminados o de difcil determinacin de contar con mecanismos reforzados o diferenciados de defensa o tutela del ambiente, que igualen desiguales (el administrado, el vecino o afectado, con
los centros de poder econmico), por lo que sus normas presentan caractersticas
tuitivas o protectorias (un plus de proteccin) de los ms dbiles o vulnerables en la
relacin.
Por ello, el derecho ambiental expresa como ningn otro derecho la necesidad
imperiosa de conjugar la defensa de lo social el ideal de la comunidad o colectividad que integra el entorno, ambiente o espacio vital (ecocentrismo), con la inviolabilidad de la persona el ser humano como figura basilar (antropocentrismo), con
el objetivo de lograr el desarrollo sustentable, en una visin compleja de justicia intra
e intergeneracional.
A la par que transversal u horizontal (interdisciplinario), el derecho ambiental es
un nuevo derecho, autnomo, de matriz propia, transparente, democrtica, participativa, que conduce a la vuelta del gora, en el que la informacin pblica, opinin
pblica, asamblea pblica, participacin social o consulta popular como instrumentos de poltica y gestin ambiental (art. 8, ley 25.675) adquieren en estas horas caractersticas extraordinarias, lo que hace que se produzca un fenmeno que Augusto Morello denominara de soberana compartida29 del gobierno con la colectividad.
El ciudadano, el vecino, el hombre de la calle o del pueblo, los medios y el mercado inciden con fuerza propia, de manera influyente, en las estructuras polticas de la
administracin pblica, no slo a travs de su voto o sufragio electoral (derechos polticos), sino tambin en el ejercicio activo de sus derechos civiles, econmicos, sociales y culturales, despareciendo poco a poco los lmites (y diferencias) entre el Derecho
Privado y el Derecho Pblico.
En este contexto, es frecuente ver conflictos o litigios sociales de base privada (civil o comercial) e inters pblico.
Del 24/6/2014. C. 1074. XLVI.

Fallo del 23/9/2014.
29
Morello, Augusto M, en su magnfica obra Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, Vol. 1, Captulo XX: La soberana compartida y su impacto en el
sistema de justicia, Platense, Buenos Aires, 1998, p. 299.
27
28
AbeledoPerrot
Por lo dems, transitamos la sociedad del riesgo30, era tecnolgica31 o la centuria del conocimiento, la informacin directa e inteligente sitiada por los riesgos32, la
era de la globalizacin o integracin, de la biotecnologa, y la nanotecnologa33, del de
sarrollo nuclear, y tantos otros adelantos cientficos, que constituyen, por un lado, progresos para la humanidad, pero que al mismo tiempo implican nuevos riesgos o amenazas, mega-peligros incontrolables34, que ponen en jaque la vida misma.
Frente a esta guisa de situaciones emergentes, que requieren respuestas pragmticas, urgentes y efectivas del Estado (y del Derecho como ciencia del orden de la conducta social), surgen los llamados derechos de incidencia colectiva o intereses difusos (entre los cuales se inscriben el derecho ambiental, el derecho del consumidor
y del usuario, el derecho contra la discriminacin social, el derecho a la libre competencia y dems derechos de pertenencia comunitaria), que por naturaleza son mixtos.
Que tienen cuerpo privado y alma pblica35, al decir de la doctrina espaola, o
son hbridos o mixtos, heterclitos36 o desarreglados -en esa lnea, el derecho ambiental, ensea R. Lorenzetti, exhibe caracteres herticos, mutantes o descodificantes37
fuera de los casilleros clsicos del derecho, porque rebasan derechos subjetivos clsicos (portadores de derechos civiles o comerciales), o los derechos individuales
referidos a bienes individuales, y se refieren por el contrario, a bienes colectivos, o a
intereses individuales homogneos.
Por lo que, reiteramos, no es extrao que veamos situaciones que en su origen
son de derecho privado (de derechos individuales, ms o menos discretas, que vinculan a dos o ms personas y de base pecuniaria), pero que resultan transformadas
por invasin (Mosset Iturraspe)38 o portar derechos de incidencia colectiva, que requieren del operador jurdico, la aplicacin de principios, reglas, tcnicas, y objetivos
propios, iguales pero diferentes39 que las clsicas, que lo obligan a adaptarse, refor-
30
Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paids Ibrica, Barcelona, 1998.
31
Messina de Estrella Gutirrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnolgica:
tendencias y prospectivas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
32
Morello, Augusto M. - Cafferatta, Nstor A., Visin procesal de cuestiones ambientales,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 10.
33
Martn Mateo, Ramn, El hombre: una especie en peligro, Campomanes, 1993.
34
Bergel, Salvador D., Introduccin del principio precautorio en la responsabilidad civil,
en Derecho Privado, Homenaje al profesor doctor Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires,
2001, p. 1008.
35
Gozani, Osvaldo, Tutela de los Derechos de Incidencia Colectiva. Conflictos de interpretacin en las cuestiones de legitimacin procesal, LL 2005-B-1393.
36
Lozano-Higuero Pinto, Manuel, Intereses difusos y proteccin del patrimonio cultural en
el Derecho Espaol, en La Legitimacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 393.
37
Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1995, p. 483.
38
Mosset Iturraspe, Jorge, El dao ambiental en el derecho privado, de la obra colectiva
El dao ambiental, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 31.
39
Morello, Augusto M., Las nuevas dimensiones del proceso civil, vol. 2, Estudios de
Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, 1998, p. 1327.
10
mular, modificar, cambiar, institutos que devienen intiles, o inadecuados para problemticas de esta clase.
Frente a ellas hasta el presente tan slo se contaba con leyes especiales, microsistemas jurdicos como la ley 25.675 General del Ambiente40, que disponen de instrumental moderno en la materia, pero que no tienen correlato con las normas contenidas en la legislacin codificada decimonnica.
No cabe duda de que las normas de derecho comn privado que contienen principalmente, en materia de responsabilidad por dao ambiental, la ley marco ambiental 25.675 o la Ley de Residuos Industriales 25612, constituyen en relacin con
el actual rgimen del Cdigo de Vlez (y del Cdigo de Comercio) especies de archipilagos, una suerte de islas distantes en un sistema que por el alto grado de dispersin que exhibe tiene caractersticas balcnicas, como parte de atomizacin (derivada de la descodificacin, del big bang) del Derecho Privado de las ltimas dos
dcadas, que en poco o en nada presenta un correlato con el rgimen del viejo Cdigo de 1871.
Se destaca que uno de los grandes mritos de este Cdigo Civil y Comercial es la
puesta al da de la legislacin civil y comercial en nuestro pas, lo que implica no slo
una rica actualizacin de materias obsoletas, sino tambin la adopcin de los criterios ms modernos y progresistas de la tcnica legislativa del derecho, por lo que es
satisfactorio ver que se incluyen en l principios y valores jurdicos (de derecho privado), que se integran de derecho pblico.
II. Principios y valores jurdicos

El art. 2 Interpretacin: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Otro aspecto que se levanta como una contribucin para la tutela adecuada del
ambiente es el impecable rgimen hermenutico jurdico del art. 2 del texto del Cdigo Civil y Comercial, que relaciona ineludiblemente la norma codificada con la Constitucin, Tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, y los usos.
Introduce de manera expresa la necesidad de que el operador jurdico, dentro de
un anlisis completo (de modo coherente) de todo el ordenamiento, tenga en cuen40
Lorenzetti, Ricardo L., La Nueva Ley Ambiental Argentina, LL 2003-C-1332; Cafferatta, Nstor A., Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada,
DJ, 2002, 3-1133; d., Dao ambiental colectivo y proceso civil colectivo. Ley 25.675, Revista
de Responsabilidad Civil y Seguros, ao V, n. II, 2003 (marzo-abril), p. 51. Sabsay, Daniel A. - Di
Paola, Mara Eugenia, El Federalismo y la nueva Ley General del Ambiente, ADLA, Bol. Inf. n.
32/2002; Garca Minella, Gabriela, Ley General del Ambiente. Interpretando la nueva legislacin ambiental, en Derecho Ambiental. Su actualidad de cara al tercer milenio, Ediar, Buenos
Aires, 2004, p. 19; Rodrguez, Carlos A., Ley General del Ambiente de la Repblica Argentina.
Ley 25.675 Comentada, LexisNexis, Buenos Aires, 2007; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Estado
de la jurisprudencia nacional en el mbito relativo al derecho ambiental colectivo despus de la
sancin de la Ley General del Ambiente, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Anticipo de Anales, ao LI, 2 poca, 2006, n. 44, La Ley, p. 12.
AbeledoPerrot
11
ta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos el derecho ambiental, es un derecho humano o fundamental del hombre, los principios y
los valores jurdicos el derecho ambiental tiene principios propios, consagrados en
los arts. 4 y 5 de la ley 25.675 General del Ambiente y presenta como anclaje de determinacin los bienes y valores colectivos.
De lo expuesto surge que el dilogo de fuentes que se impone al operador jurdico (en especial, al juez) es una de las caractersticas salientes del Ttulo Preliminar.
Es conocida la importancia de base que tienen para la materia los principios de Derecho Ambiental41. La especialidad es un derecho in fieri o en formacin, que presenta
por su lozana o juventud cierto grado de inmadurez o lagunas legales, que deben ser
llenadas con principios de derecho, entre los cuales se destacan, conforme al art. 4
de la ley 25.675 General del Ambiente, los principios preventivo (nfasis preventivo),
precautorio, de sustentabilidad, de equidad intergeneracional y de responsabilidad.
Por lo dems, tngase presente que el Derecho Ambiental no es un derecho neutral42 (y contiene una obligacin de resultado). En ese sentido, se recuerda que el paradigma ambiental, siguiendo la clara doctrina de Ricardo Lorenzetti, es valorista,
es decir, establece una orientacin a la razn tcnica. La existencia de un valor permite sealar una finalidad a la accin. El ambientalismo introdujo nuevos valores que
han ingresado en los textos constitucionales, y que cumplen una funcin material
para la legislacin43.
Valores jurdicos como la persona humana, la libertad, la propiedad, la solidaridad, etc., que al decir con estilo directo, grfico e incisivo de quien fuera por nueve
aos, juez del Tribunal Constitucional italiano, Gustavo Zagrebelsky, suponen una
secuencia regla-principio-valor, y consecuentemente, un rechazo de una idea que es
propia de cualquier positivismo coherente con sus premisas, es decir, de la idea de
que el derecho pueda constituir un mundo en s mismo, enteramente fundamentado
en s mismo, separado e independiente de la comprensin en trminos de valor que
de s misma tiene la sociedad en la que acta.
Este autor distingue entre valores y principios.
El valor, en el sentido que aqu interesa, es un bien final, un fin en s mismo, que
se encuentra ante nosotros como una meta que pide ser alcanzada mediante actividades teleolgicamente. El valor debe valer. De hecho, el criterio de legitimidad de la
accin o del juicio, no se encuentra en el valor en cuanto tal, sino en su eficiencia respecto al valor-fin, es el xito de su realizacin. En sntesis, podra decirse as: los valores, como estn frente a nosotros, nos llaman; los principios nos impulsan. Los valores nos dicen: ven hacia nosotros; los principios nos dicen: camina con nosotros. Los
primeros nos indican la meta, pero no el camino; los segundos el camino pero no la
meta. Quien se inspira en los valores sabe adnde ir, pero no se le dice cmo llegar.
Quien se atiende a los principios sabe cmo avanzar, pero no adnde llegar. El hombre de valores es el hombre que atiende al ltimo paso; el hombre de principios, a
los pasos intermedios. Al contrario de los valores, los principios son bienes iniciales,
que se asumen como algo valioso. El principio es como un bloque de hielo, que por las
Cafferatta, Nstor A., Principios de Derecho Ambiental, JA 2006-II-1142.
Lorenzetti, Ricardo L., Teora del Derecho Ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 20.
43
Prieur, Michel, Droit de lenvironnement, 3 ed., Dalloz, Paris, 1996.
41
42
12
circunstancias de la vida, se rompe en muchos fragmentos, en cada uno de los cuales

se encuentra la misma sustancia del bloque originario. Entre el principio y la accin,
en el caso concreto, existe un clculo de coherencia.
Los valores ambientales son portadores de la tica ambiental y se levantan
como la dimensin axiolgica de nuestra disciplina.
Cunto ayuda y relevancia tiene que el Cdigo Civil y Comercial seale expresamente al intrprete que consulte los principios y valores jurdicos de Derecho
Ambiental!
La Corte Suprema dijo que el ambiente es un bien colectivo, y como tal de naturaleza indivisible, supraindividual, de pertenencia comunitaria, que se ubica en la esfera social de los individuos, pero tambin puso de manifiesto el deber de preservar.
Antonio H. Benjamn dice que las disciplinas modernas (el derecho del consumidor, el derecho de competencia y el derecho ambiental) aparecen y se afirman sobre
una estructura triple. Primero, es necesario establecer ciertos objetivos (sociales, polticos, econmicos, ticos, sociolgicos, etc.) que se pretenden alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar principios jurdicos, encargados de dar sustento dogmtico
(constitucional y legal) a la disciplina. Tercero, se impone disear un conjunto de instrumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de los conflictos humanos, esos
objetivos y principios. Sin embargo, relacionndose entre s, objetivos, principios e
instrumentos ambientales no se confunden. Es preciso, pues, cuidado para no tomar
uno por el otro. Dicho de modo simple y directo, una disciplina funcional, como es el
derecho ambiental, establece instrumentos, basados en principios, para alcanzar los
objetivos que la orientan. Ni ms, ni menos44.
Edis Milar apunta que el Derecho, como ciencia humana y social, se pauta tambin por los postulados de la Filosofa de las Ciencias, entre los que est la necesidad de principios constitutivos para que la ciencia pueda ser considerada autnoma y
sea, suficientemente desenvuelta para existir por s y situndose en un contexto cientfico dado. Luego por esas vas que, del tronco de venas y tradicionales ciencias, surgirn otras afines, agregados que enriquecen la familia; tales como los hijos, crecen y
adquieren autonoma sin, con todo, perder los vnculos con la ciencia madre. Por eso,
el natural empeo de legitimar el Derecho del Ambiente como rama autnoma del rbol de la ciencia jurdica tiene a los estudiosos ocupados en desbrozar para identificar los principios o mandamientos bsicos que fundamentan el desenvolvimiento de
la doctrina que da consistencia a sus concepciones45.
Aunque, destaca Ricardo Lorenzetti, se dice que la voz principio puede tener muchos usos tienen una funcin evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurdico, tambin alude al inicio de algo que comienza, a las nociones bsicas de
una ciencia (principios de tica o de matemtica), a los caracteres esenciales de un
ordenamiento que representan su espritu. En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares, o bien como una regla general preexistente.
Benjamn, Antonio H., Derechos de la naturaleza?, en Obligaciones y Contratos en los
Albores del Siglo XXI, Homenaje al Profesor Doctor Roberto M. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2001, p. 32.
45
Milar, dis, Derecho do Ambiente, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 94.
44
AbeledoPerrot
13
Para algunos son normas jurdicas para otros reglas del pensamiento, para algunos
son interiores al ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores
al ordenamiento46.
Pero, como bien dice Rodolfo Vigo, A pesar de la multiplicidad de concepciones
y la ambigedad del trmino, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador
para actuar47. Ensea Julio C. Rivera: Ahora bien, qu es un principio de Derecho?
Es una idea rectora, o en otras palabras, principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin existente o posible (Larenz). La segunda cuestin que se
plantea es: de dnde emanan esos pensamientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto existen dos concepciones posibles, la ius naturalista y
la positivista. Para la corriente que podramos denominar ius naturalista, representada entre otros por Geny, Del Vecchio, Aftalin, Garca Maynes, los principios generales del derecho son los principios del Derecho natural, como apareca reconocido en
el art. 7 del Cdigo Civil austraco de 1811, y en el art. 15 del Cdigo sardo de 1837
(...). En corriente de opinin semejante, se alude a principios que emanan de la idea
de justicia (Guastavino) o de la naturaleza de las cosas48.
Por ello, la profesora francesa Jacqueline Morand Deviller49 dijo que ninguna ley
de orientacin deja de mencionar los grandes principios, principios fundamentales de ley, principios generales del derecho, reglas con valor constitucional, principios deontolgicos fundamentales, exigencias fundamentales o principios elementales del derecho. Y que el ambiente no escapa a esta pasin, contribuyendo
slidamente a esta actividad creadora. Sin embargo, podr observarse que no es necesaria la positivizacin de dichos principios, porque el desorden aparente es signo
de libertad y de vitalidad. Pero se sabe que el jurista (y el derecho) tiene necesidad
de pilares firmes, entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando,
distinguiendo, a fin de apreciar el lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental. Si responden a la necesidad de pilares estables
para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad jurdica, si los grandes principios se emplean cada vez ms en el derecho, nos aseguran cuando estamos inquietos, nos estimulan cuando nos falta imaginacin Por qu pregunto, renunciar a
utilizar estas pociones mgicas?50.
Desde la especialidad, explica Silvia Jaquenod De Szgnque dada la juventud de
la regulacin jurdica del ambiente y, en consecuencia la convivencia de normas directamente protectoras del entorno con otras anteriores a dicha problemtica pero tiles provisionalmente en esa defensa estos Principios Rectores resultarn a veces,
ms vinculados al mundo ideal del deber ser jurdico, que al real de lo que en la ac Lorenzetti, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 258.
47
Vigo, Rodolfo, Los principio generales del Derecho, JA 1986-III-868; tambin cita a
Saux, Edgardo, Los principios generales del derecho civil, LL 1992-D-839.
48
Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 141.
49
Morand Deviller, Jacqueline, Los Grandes Principios del Derecho del Ambiente y del
Derecho del Urbanismo, en Estudios, trad. por la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, p. 483.
50
Morand Deviller, Jacqueline, op. cit., p. 484.
46
14
tualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal y lo

real en la formulacin de los Principios Rectores no obsta a su solidez. Esta autora
entiende por Principios Rectores los postulados fundamentales y universales que la
razn especula, generalizando por medio de la abstraccin las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social.- Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su funcin, porque suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho51.
Para analizar los principios de Derecho Ambiental, veamos los que consagra la
ley 25.675 General del Ambiente.
Art. 4: La interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a
travs de la cual se ejecute la poltica ambiental estarn sujetas al cumplimiento de
los siguientes principios:
Principio de congruencia: la legislacin provincial, municipal referida a lo ambiental deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso
de que as no fuere, ste prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga.
Principio de prevencin: las causas y las fuentes de los problemas ambientales
se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la proteccin ambiental debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: los objetivos ambientales debern ser logrados en forma gradual, a travs de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuacin correspondiente a las actividades relacionadas con
esos objetivos.
Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente,
actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.
Principio de subsidiariedad: El Estado Nacional, a travs de las distintas instancias de la administracin pblica, tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario,
participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservacin y proteccin ambientales.
Principio de sustentabilidad: el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la preservacin del patrimonio natural y cultural son condicionantes necesarios
del desarrollo econmico y social. La gestin sustentable del ambiente deber garantizar la utilizacin de los recursos naturales para las generaciones presentes y futuras.
Principio de solidaridad: la Nacin y los Estados provinciales sern responsables
de la prevencin y mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos de
51
Jaquenod de Szgn, Silvia, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Dykinson,
Madrid, 1991, p. 366.
AbeledoPerrot
15
su propio accionar, as como de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los

sistemas ecolgicos compartidos.
Principio de cooperacin: los recursos naturales y los sistemas ecolgicos compartidos sern utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigacin de
las emergencias ambientales de efectos transfronterizos sern desarrolladas en forma conjunta.
Hemos postulado que resulta importante que la ley contenga principios de poltica ambiental. La sola mencin de ellos en un rgimen de ley constituye un avance en
la materia.
Los principios son ideas directrices, que sirven de justificacin racional de todo el
ordenamiento jurdico; son, pues, pautas generales de valoracin jurdica. Lneas fundamentales e informadoras de la organizacin52. Tambin se dijo que Las lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas
normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos53.
Joseph Esser entenda por principios de derecho, razones, criterios o justificaciones de una directiva del obrar humano ante una situacin determinada. En otras palabras, razones que justifican decidir una cuestin en un sentido o en otro y que no
necesariamente se encuentran positivados54.
El profesor de Oxford Ronald Dworkin55, uno de los adalides de la tesis de los principios jurdicos desde hace ms de treinta aos, llama principio a un estndar que ha
de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Por ello se dice que los principios poseen una estructura
abierta y flexible56; no obstante lo cual tambin se afirma que los principios tienen una
dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o importancia.
Pero, por aquel carcter, no puede establecerse en abstracto una jerarqua entre los
principios, y eso hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una
prudencia en su ponderacin57. O sea, como se indica, los jueces los sopesan y los ponderan, para poder decidir cul aplicar al caso y en qu medida. Los principios no pueden aplicarse lgico-deductivamente como las reglas As, los principios dependen de
y requieren ponderacin58. La ponderacin es la forma de aplicacin de los principios.
52
Prado, Juan J. - Garca Martnez, Roberto, Instituciones de Derecho Privado, cap. III,
Principios Generales del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1985, p. 31.
53
Pl Rodrguez, Amrico, Los principios generales del derecho del trabajo, Revista de la
Asociacin de Abogados de Buenos Aires, ao 2, n. 3, 1979 (mayo), p. 35.
54
Esser, Joseph, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencia del Derecho Privado,
Bosch, Barcelona, 1961, p. 57.
55
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. por Marta Guastavino, Ariel, Barcelona,
1989, p. 72 y ss., cit. por Sabelli, Hctor E., en un excelente artculo: Excepciones a la pesificacin, emergencia y principios jurdicos, JA 2003-I, fasc. n. 5.
56
Cianciardo, Juan, La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios, ED 182-693.
57
Zagrebelski, Gustavo, El derecho dctil, trad. por M. Gascn Abellian, Trotta, Madrid,
1995, p. 124.
58
Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. por Jorge M. Cea, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 75.
16
En este aspecto, como una forma de directriz, el Magistrado del Poder Judicial Federal de Mxico Nefito Lpez Ramos59 destaca que el mismo Alexy concibe los principios como mandatos de optimizacin y sostiene que el punto decisivo entre reglas
y principios es que estos ltimos son normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes60.
Linares seala que la nocin de principios en general puede tener diversos sentidos:
a) la tradicin, del derecho natural, del ideario liberal, de operaciones constructivas
inductivo- deductivas o por analoga, respecto a ciertas leyes y fallos, de la doctrina, de
valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes, que se concretan en opinin pblica, del derecho comparado e incluso de eslogans y estereotipos polticos que se van
proponiendo y entran en el campo de las creencias sociales; b) valoraciones conceptuales y tipificadas; c) descripcin de acciones tpicas con sentidos de justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia, buena o mala poltica jurdica,
que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes oscuras o insuficientes; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se valoran como justos,
y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia, los rganos del Estado61.
Para Gustavo Zagrebelsky, los principios y las reglas orientan las acciones y las
decisiones en circunstancias precisas, pero cambiando las caractersticas de la orientacin que se deriva de ellas. Las reglas, segn la clebre frmula de Ronald Dworkin, tienen valor dentro de la lgica del o-todo-o-nada: son obligatorias en el sentido
de que o se respetan ntegramente, o se violan tambin ntegramente, dado los hechos previstos en ellas, deben derivarse consecuencias asimismo predeterminadas.
Los principios actan de una forma diferente. No indican las consecuencias jurdicas
que se siguen necesariamente cuando se dan las condiciones previstas. En cuanto
axiomas del orden jurdico, proporcionan un argumento que, en los casos en los que
se puede invocar el principio, presiona en una direccin, pero sin indicar qu accin o
decisin especficas son necesarias en el caso concreto.
Adoptando la terminologa de Robert Alexy normas, el trmino del gnero, y principios y reglas, los trminos de la especie puede decirse que tanto los principios
como las reglas son normas, en cuanto fijan una orientacin para la accin o para el
juicio, pero son normas de distinta naturaleza, porque, a diferencia de las reglas, los
principios son normas sin una situacin tpica normativa predeterminada y de prescripcin genrica.
La funcin que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente: a) funcin informadora; b) funcin de interpretacin; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios como cua; f) los principios como despertar de la
imaginacin creadora; g) los principios como recreadores normas obsoletas; h) capacidad organizativa/compaginadora de los principios; i) los principios como integradores62.
59
Lpez Ramos, Nefito, Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoamrica, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina. Aplicacin y cumplimiento de la normativa
ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003, publicado por FARN, Buenos Aires, 2003.
60
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86.
61
Linares, Juan F., Fundamentos del Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1975,
ps. 105/166.
62
Siguiendo para el desarrollo de este punto la didctica exposicin de Prado - J. Garca
Martnez, R., op. cit., ps. 31/41.
AbeledoPerrot
17
En sntesis, las funciones de los principios son concebidas de tal forma que de
faltar cambiara el carcter de una institucin o de todo el derecho, la consecuencia
prctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretacin de las normas singulares de su grupo o institucin, por cuanto se supone que
dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo63.
Ese efecto de irradiacin es identificado por Robert Alexy64. De esa manera, se
concluye, el derecho ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional e influyen su interpretacin en sede judicial o administrativa sobre el
contenido y alcance de esos derechos65.
Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurdico. Constituyen
el fundamento o razn fundamental del sistema jurdico ambiental. Son el soporte bsico del ordenamiento, prestando a ste su verdadera significacin. La primera funcin que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que
se dicten se ajusten a ellos. Tienen una funcin interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intrprete.
Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una
rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradiccin entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama especfica. Suelen servir como diques de contencin, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven
como valla defensiva contra la invasin de otras legislaciones, sino que tambin actan como cua expansiva para lograr el desarrollo, el fortalecimiento y la consolidacin de las tcnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.
En cuanto a la obligatoriedad de los principios Dworkin66 seala que Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir, que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene
al caso como criterio que lo determine a inclinarse en uno u otro sentido. Finalmente
se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su intrnseca razonabilidad67.
Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren constantemente a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su actividad68.
Al aplicar un principio jurdico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al
derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Junior69. Por otra parte los prin63
Lpez Ramos, Nefito, Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoamrica, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina. Aplicacin y cumplimiento de la
normativa ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003.
64
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86.
65
Lpez Ramos, Nefito, op. cit. p. 9.
66
Dworkin, Ronald, op. cit., p. 77.
67
Sabelli, Hctor op. cit., p. 26.
68
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, El Derecho como ncleo de racionalidad de la realidad
jurdica, en Las razones del derecho natural, baco, Buenos Aires, 2000, p. 33.
69
Zampaio Ferraz Jr, Tercio, O justo es o belo, ponencia presentada en las XIV Jornadas
Argentinas de Filosofa, jurdica y Social, Mar del Plata, Octubre de 2000.
18
cipios fortalecen el valor de seguridad jurdica de todo el ordenamiento, ya que su

explicitacin sirve de constatacin de las razones que han tenido los jueces para
resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola
discrecionalidad70.
Cabe destacar la tan ilustrativa enseanza del profesor Eduardo Garca de Enterra71, que desde esta funcin tienen a la vez los principios generales as entendidos,
una capacidad heurstica (para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los
simples actos en vista de una solucin), inventiva (para organizar o descubrir combinaciones nuevas), organizativa (para ordenar actos heterogneos, cambiantes y
hasta contradictorios de la vida jurdica); son ellos los que prestan a sta su dinamicidad caracterstica, su innovacin y su evolucin incesantes.
Enrique Bianchi y Hctor Pedro Iribarne72 nos recuerdan que Eduardo Garca de
Enterra, los ha llamado: rganos respiratorios del derecho. Y que el mismo Esser
los denomina ventanas del ordenamiento, expresin que grficamente expresa su
funcin de apertura
Suelen, adems, servir para desbrozar toda la selva legislativa que forma la legislacin moderna, segn Prado-Garca Martnez73, en la cual existe una sobreabundancia de normas de difcil conocimiento y comprensin. Asimismo para compaginar,
comprender, interpretar y ordenar esa legisferacin furibunda, habindose aludido
en el caso del derecho ambiental, a un aluvin legislativo74 derivadas de fuentes diversas. Por todo ello, es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios generales que permitan poner en buen orden ese magma de normas, esa legislacin
motorizada75. Por ltimo, los principios generales del derecho cumplen una funcin
muy importante que es la de actuar como integradores cuando existen lagunas en
el derecho positivo.
En nuestra doctrina se han enunciado principios rectores76 o principios generales del derecho ambiental77 o principios jurdicos del nuevo derecho de la
sustentabilidad78 para exponer una nmina de ellos, no siempre coincidente. O de
Sabelli, Hctor, op. cit., p. 27.
Garca de Enterra, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica, Madrid, n. 40, p. 194.
72
Bianchi, Enrique P. - Iribarne, Hctor P., El principio general de la buena fe y la doctrina
venire contra factum proprium non valet, ED del 8/11/1983.
73
Prado, Juan Jos - Garca Martnez, Roberto, Instituciones de Derecho Privado, cap. III,
Principios Generales del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1985, p. 31.
74
Rocca, Ival - Dufrechou, Roberto, La responsabilidad civil por agresin en el derecho
ambiental latinoamericano, ED del 106-999.
75
Parafraseando al mencionado profesor Eduardo Garca de Enterra.
76
Mosset Iturraspe, Jorge, El Dao Ambiental en el Derecho Privado, en Dao ambiental,
t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 20.
77
Pigretti, Eduardo A., Un nuevo mbito de responsabilidad. Criterios, principios e instituciones del derecho ambiental, en La responsabilidad por dao ambiental, Centro de Publicaciones Jurdicas y Sociales, Buenos Aires, 1986, p. 22.
78
Lpez, Hernn, La regulacin del desarrollo sustentable en el derecho internacional y en el
derecho comparado, en Ambiente, derecho y sustentabilidad, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 407.
70
71
AbeledoPerrot
19
manera similar, como lo prefiere denominar la ley: Principios rectores de las polticas
medioambientales79.
Pedro Fras80 sealaba una serie de principios: El derecho humano a un ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel ms apropiado, con
preferencia inferior; prevencin para atender prioritariamente las causas; el principio
precautorio para evitar infortunios por imprevisin; el de equidad intergeneracional;
la interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la informacin ambiental; participacin ciudadana en la gestin ambiental; la solidaridad con los sectores de ms riesgo; el principio de progresividad; valorizacin econmica del ambiente
y sus recursos naturales; responsabilidad civil; conservacin de la diversidad biolgica, preservacin de la estabilidad climtica; restriccin nuclear; especialidad de aplicacin de fondo ambiental; los principios en los efectos transfronterizos.
La ley 25.675 contiene principios de interpretacin y aplicacin de la normativa y
de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica ambiental que, en general,
son identificados o reconocidos por la doctrina del derecho ambiental.
III. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe

Siguiendo con esta labor de anotacin de los principales artculos de impronta ambiental, nos detenemos en el Captulo 3 Ejercicio de los derechos, artculo 9, Principio de Buena Fe: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Se levanta el principio de buena fe como principio general del derecho, cuya base
inicial la encontramos en materia de contratos en el art. 1198 del Cd. Civil81; el exceso en los lmites impuestos por la buena fe, dispone el art. 1071 del mismo Cdigo, es
una de las modalidades que caracteriza el ejercicio abusivo de derechos.
Buena fe es estndar de comportamiento social.
A verdad sabida y buena fe guardada, ha sido desde siempre un axioma bsico de
las negociaciones mercantiles, basadas en el crdito. En ese mismo sentido, Guillermo Borda82 indica que la buena fe en los negocios impone la obligacin de hablar claro. Este mismo autor distingue entre la buena fe objetiva (lealtad, probidad) y la buena fe subjetiva (creencia o confianza).
La buena fe constituye un criterio (para algunos un principio), en el derecho internacional, con fundamento en los arts. 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas, 26 y
79
Zeballos de Sisto, Mara C., El Orden Ambiental. Las Evaluaciones de Impacto Ambiental
en la Ciudad de Buenos Aires. Ley 123, Ugerman, Buenos Aires, 1999, p. 35.
80
Fras, Pedro J., en un excelente artculo que publicara en LL el 23/8/1994, La clusula
ambiental en la Constitucin. Principios de la Poltica Ambiental susceptibles de constitucionalizacin.
81
Lorenzetti, Ricardo L., Teora de los Contratos - Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004, p. 470, que seala diferentes significados de la buena fe, uno como creencia o confianza, de tipo subjetivo, y otro como estndar o modelo, compartimiento honesto o leal, de tipo
objetivo. Tambin, Borda, Guillermo, Manual de Derecho Civil. Contratos, 21 ed., actualizada
por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 51.
82
Borda, Guillermo, Manual de Contratos, 21 ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 54,
20
31 de la Convencin de Viena de los Tratados, y la declaracin Anexa de la Resolucin 2625 (XXV)83.

Jorge Mosset Iturraspe84 ensea que la buena fe como principio jurdico es un poderoso reflector que ilumina todo el Derecho Privado.
Marcelo Lpez Mesa, en comentario al art. 1198 del Cdigo de Vlez con referencia a su voto, en un fallo de la Cmara de Apelaciones de Trelew, sala A, 20/8/2008,
Artero de Redondo, expres que el Cdigo Civil, es claro al decir que los derechos
deben ejercitarse conforme a la exigencia de buena fe. Formula aqu, en forma de
mandato un postulado de tica social, un deber de comportamiento conforme a la
moral social imperante vigente. Un postulado de moral general, que al interferir en las
relaciones jurdicas, adopta la formulacin de un principio general del Derecho, el de
buena fe, aplicado segn las reglas de la tpica, es decir, conforme a las exigencias
del caso o problema y a la concurrencia en l de circunstancias morales o de la tica imperante: honradez, rectitud, diligencia, ausencia de dolo o mala fe, cooperacin,
consideracin al prjimo, como topoi regulatorio o informativo.
El art. 9 del nuevo Cdigo, eleva la buena fe, a la categora de un principio general del derecho (parafraseando, en doctrina judicial, lo que sostuvieran con anterioridad, nuestros tribunales de justicia), as el principio rector de buena fe, pasa a ser
una norma-eje del sistema.
La correccin en el obrar (sinnimo de buena fe) choca con el obrar desleal, deshonesto, la falta de honradez y ausencia de probidad, la conducta artera, el obrar torcido (Mosset Iturraspe).
El Derecho Ambiental es una novsima disciplina jurdica que nace en los prolegmenos de la Conferencia de Estocolmo de 1972, que calificamos como un derecho
personalsimo85 o derecho humano, de tercera y cuarta generacin86, cuyos valores
fundantes son la paz87, la solidaridad y la cooperacin. Estos valores colectivos no se
pueden realizar si no se ejercen los derechos de buena fe.
As cabe destacar que la Conferencia de Naciones Unidas, en la Declaracin de Ro
de Janeiro 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, nos recuerda como principio 25,
que La paz, el desarrollo y la proteccin del medio ambiente son interdependientes e
inseparables. Y que en esa misma Cumbre de la Tierra, como se la conociera, manifiesta como principio 27, que los Estados y las personas deben cooperar de buena fe y
con espritu de solidaridad en la aplicacin de los principios consagrados en esta Decla Barbosa, Julio, Derecho Internacional Pblico, 2 ed., Zavala, Buenos Aires, 2010, p. 329.
Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho Civil Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011,
p. 167.
85
De Cupis, I Diritti della personalit, Giuffr, Milano, 1961; d., La persona humana en
el derecho privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 86. Teora jurdica de las personas, en Teora y prctica del Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1960, p. 59; Mosset Iturraspe,
Jorge, Responsabilidad por daos, t. I, Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 271.
86
Morello, Augusto M., Los derechos del hombre de la tercera y cuarta generacin, en
Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, vol. 1, Cap. LXI, secc. 12,
Platense, La Plata, 1998, p. 943; Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de Derecho
Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 121.
87
Jimnez, Eduardo P., Los derechos humanos de tercera generacin, Ediar, Buenos Aires,
1997.
83
84
AbeledoPerrot
21
racin y en el ulterior desarrollo internacional en la esfera del desarrollo sostenible. Antes, en el Principio 19, expresa que Los Estados debern proporcionar la informacin
pertinente (...) y debern celebrar consultas (...) en una fecha temprana y de buena fe.
Es nuestra opinin que cuando se dice que los derechos (individuales o colectivos)
deben ejercerse de buena fe, se refuerza la idea base del derecho ambiental: la paz,
la solidaridad, el respeto al otro, la buena fe, transparencia, o la tica ambiental (moral ambiental) son fundamentales para la efectiva proteccin del ambiente. Y por este
motivo celebramos el contenido de esta norma del Cdigo.
Adems el principio de buena fe se relaciona con el abuso del derecho, que conforme a la redaccin propuesta es abarcativo de los derechos de incidencia colectiva
en general (por lo que se incluye supuestos de conductas abusivas, en ocasiones contrarias a la buena fe, en detrimento de derechos ambientales).
IV. Abuso del derecho

En este Captulo 3 Ejercicio de los Derechos del Cdigo Civil y Comercial, luce
una de las disposiciones de directa aplicacin en el campo del Derecho Ambiental.
Nos referimos a la norma que establece textualmente lo siguiente: Art. 14: Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen: a) derechos
individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general.
Remito a la doctrina de la Corte expuesta de manera magistral en Halabi88, respecto de la clasificacin, las caractersticas y el funcionamiento de los derechos de
incidencia colectiva.
El Cdigo establece que no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, lo que reviste una enorme significacin jurdica ambiental: primero, porque introduce el texto de ley, el concepto de ambiente (pueda afectar el ambiente), segundo,
porque la ley regula el abuso del derecho en su doble versin objetiva: cuando afecta
88
Corte Sup., 24/2/2009, Halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional - ley 25.873 - dec.
1563/2004 s/amparo ley 16.986, Fallos 332:111, LL 2009-B-259; Catalano, Mariana - Gonzlez Rodrguez, Lorena, Los litigios masivos segn el prisma de la Corte Suprema, LL 2009B-601. Gelli, Mara A., La accin colectiva de proteccin de derechos individuales homogneos
y los lmites al poder en el caso Halabi, LL Suplemento Constitucional, marzo 2009, p. 29.
Gmez, Claudio - Salomn, Marcelo J., La Constitucin Nacional y las acciones colectivas: reflexiones en torno del caso Halabi, LL Suplemento Constitucional, 2009 (mayo), p. 41; Rodrguez, Carlos, Las acciones colectivas a la luz de un fallo de la CSJN, DJ 2009-726. Sabsay,
Daniel A., El derecho a la intimidad y la accin de clase, LL 2009-B-404. Maurino, Gustavo
- Sigal, Martn, Halabi: la consolidacin jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia
colectiva, JA 2009- II, fasc. 4, p. 39. Dalla Va, Alberto R., El activismo de la Corte Suprema
puesto en defensa de la privacidad, JA 2009, fasc. n. 4, p. 34. Cassagne, Juan C., Derechos
de incidencia colectiva. Los efectos erga omnes de la sentencia. Problemas de reconocimiento
de la accin colectiva, LL 2009-B-649. Sags, Nstor P., La creacin pretoriana del amparoaccin de clase como proceso constitucional, JA 2009-II, fasc. 4, p. 25. Sprovieri, Luis E., Las
acciones de clase y el derecho de daos a partir del fallo Halabi, JA 2009-II, fasc. 4, p. 52.
22
derechos individuales o derechos de incidencia colectiva, entendiendo por esta ltima, aquella que involucra a grupos, clases, categoras o la sociedad en su conjunto.
Y con ella pone lmites al ejercicio de derechos individuales, propios o subjetivos,
por causas socioambientales.
El Cdigo Civil regula bajo el principio de buena fe dos especies de un mismo gnero: el abuso del derecho (art. 10). Aunque tambin incluye un nuevo supuesto de abuso del derecho, que surge de la llamada situacin jurdica abusiva (art. 10, in fine,
de la que resulta un ejemplo la figura normativa del art. 11).
Pero veamos estas dos especies genricas. Una que hace disfuncionales o contrara los fines del ordenamiento jurdico o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en contra de los derechos individuales, la
otra en cambio, atiende a proteger los derechos de incidencia colectiva, frente a la
conducta abusiva.
En especial, cuando pueda afectar al ambiente (art. 14, in fine).
Consideramos que esta norma se inscribe dentro de la idea del Estado Ecolgico
del Derecho (Quiroga Lavi)89 o el Estado Socio-ambiental del Derecho (Benjamn)90.
De lo que resulta legalmente que, por esta normativa, pueden existir situaciones abusivas en el ejercicio de derechos individuales, que alteran negativamente de manera
significativa o perjudicial los derechos ambientales de la colectividad.
V. Derechos de las comunidades indgenas91

En el art. 18 el Cdigo se introduce la temtica de los Derechos de las comunidades indgenas, en cuanto establece que las comunidades indgenas con personera jurdica reconocida tienen derecho a la posesin y propiedad comunitaria de sus tierras
segn se establece en el Libro V, de este Cdigo. Tambin tienen derecho a participar
en la gestin referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva.
La Reforma Constitucional de 1994 introdujo en el art. 75, inc. 1792 las garantas fundamentales de los Pueblos Indgenas (y de las comunidades que los confor89
Quiroga Lavi, Humberto, El Estado Ecolgico de Derecho en la Constitucin Nacional,
LL 1996-B-950.
90
Benjamn, Antonio H., Derechos de la naturaleza?, en Obligaciones y contratos en
los albores del siglo XXI, homenaje al Profesor Doctor Roberto Lpez Cabana, bajo la direccin
de Oscar Ameal, y la coordinacin de Silvia Tanzi, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 31.
Tambin, A implementao do directo ambiental no Brasil, RDA n. 0, 2004 (nov.), p. 109; d.,
Objetivos del Derecho Ambiental, en El futuro del Control de la Polucin y la Implementacin
Ambiental, Congreso Internacional de Derecho Ambiental 5, So Paulo, 2001, p. 57. Y finalmente, El estado teatral y la implementacin del derecho ambiental, en Derecho, Agua y Vida,
Congreso Internacional de Derecho Ambiental So Paulo 7, 2003, p. 335.
91
Se destaca que el Captulo 4 - Derechos y Bienes contiene el art. 16 - Bienes y cosas,
que en su ltimo prrafo incluye este enunciado: Las disposiciones referentes a las cosas
son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre, regla que alcanza en el derecho ambiental, a los supuestos de desarrollo de las denominadas fuentes y medios de energas renovables (o alternativas), tambin llamadas energas
limpias, como la energa solar, elica, los biocombustibles o biomasa.
92
El art. 75, inc. 17, fruto de la Reforma de la Constitucin Nacional de 1994, reemplaza
al ex art. 67, inc. 15, veamos el texto de ambos, para luego profundizar en el conocimiento de
AbeledoPerrot
23
man) de la Argentina. Se los denomina derechos originarios, de las comunidades,

tribus, etnias, naciones o pueblos indgenas, cuyas caractersticas aun cuando de incidencia colectiva, presentan matices diferenciales o responden a un peldao superior93.
Germn Bidart Campos94 seala que el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho
a la diferencia, que es una expresin del derecho a la identidad personal, aunque imbuido en una justa expresin del pluralismo democrtico. Se califican los derechos
de los pueblos indgenas, de derechos especiales por sus fuertes vnculos culturales forjados a travs de los tiempos anteriores a la formacin de nuestra Constitucin
histrica y por el prolongado y continuo desprecio que los despoj de sus vidas, tierras
y costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales.
La consagracin de estos derechos no significa privilegiar la sangre, ni el nacimiento, ni el origen tnico y racial. Es simplemente, aplicar la regla inveterada de que
a quienes se emplazan en circunstancias diferentes no se los ha de nivelar a todos
igualitariamente porque, de ser as, en vez de igualar imponemos desigualdad95.
A su turno, Horacio Rossatti96 seala que la Reforma de la Constitucin 1994, incorpora el criterio de interpretacin participativa (no forzada ni coaccionada) de los indgenas
a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades tnicas y culturales,
cuya preexistencia al Estado nacional se admite explcitamente constituyendo el fundaesta cuestin.Art. 67.- Corresponde al Congreso. (...) 15. Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo.
Art. 75.- Corresponde al Congreso: (...) 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida
a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
93
Quiroga Lavi, Humberto - Benedetti, Miguel A. - Cenicacelaya, Mara, Derecho Constitucional Argentino, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, ps. 325/340.
94
Bidart Campos, Germn J., Los derechos de los pueblos indgenas argentinos, LL
1996-B-1207.
95
Bidart Campos, Germn, Los derechos de los pueblos indgenas argentinos (LL 1996B-1207), indica que tnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica
que, negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus
comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que ms all de no destruirla o socavarla, hay que promoverla. El Congreso, en ejercicio de la competencia que surge
de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en cuanto
mbito que resulta posible. Tambin ensea que el reconocimiento a la preexistencia tnica y
cultural de los pueblos indgenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como
simblico y reparador. Otro como histrico, en cuanto al elemento espaol anterior a nuestra
independencia y torrente inmigratorio posterior a la Constitucin originaria, se lo hace preceder
por las comunidades aborgenes autctonas.
96
Rossati, Horacio D., Status constitucional de los pueblos indgenas argentinos, en La
Reforma de la Constitucin explicada por miembros de la Comisin Redactora, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1994.
24
mente socio-histrico-poltico del reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo

podran considerarse como privilegios con relacin al resto de la poblacin nacional.
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Benedetti y Mara Cenicacelaya97 ensean que el
nuevo inciso se estructura en dos prrafos, el primero breve y fundante; el segundo,
ms extenso, es portador de un plexo de derechos especiales que pretende reparar
cada una de las necesidades histricas insatisfechas de los pueblos indgenas; se armonizan con lo primero a travs del derecho de identidad, verdadero puente entre
ambos pasajes normativos. A su vez, ese punto de conexin opera como eje sobre
el que giran los derechos colectivos indgenas, tanto sustanciales (educacin y tierras)
como instrumentales (personera y participacin).
El art. 75, inc. 17, CN se completa con diversas normas de instrumentos internacionales sobre derechos humanos. As podemos citar la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial de 1967, aprobada
por ley 17.722/1968, basada en motivos tnicos; el art. 27 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1966, a su vez ley 23.313/1986, referidos a las
minoras tnicas, religiosas o lingsticas; y la Convencin de los Derechos del Nio
de 1989, aprobada en la Argentina por ley 23.849/1990, art. 30, en los que se incluye la frmula minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de origen indgena.
Pero el avance ms notable en la temtica indgena se produce a travs de la labor de la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo), primero mediante el Convenio
107/1957 sobre Poblaciones Indgenas y Tribales (Ley 14.932/1959) y, finalmente,
con el Convenio de OIT 169/1989 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, aprobado por ley 24.071/1992.
Vamos a examinar la normativa constitucional.
El reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
significa que son anteriores a la formacin del Estado argentino; este enunciado constitucional: a) rompe con la concepcin de la cultura nica, homogneo y hegemnica tan propia del clsico Estado nacin de corte occidental europeo modelado en
1853. En su lugar se reconoce a la sociedad argentina como multitnica y pluricultural (aporte espaol e inmigratorio, pero tambin indgena); b) recepta la tendencia
antropolgica, de no definir a los indgenas como grupo racial, as grupo tnico es
que participa de los mismos elementos culturales, tales como lengua, religin, tradiciones, etctera.
Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya sealan: Por lo dems, ninguna cultura indgena se considera duea de la naturaleza, la perciben como mercadera como
parte integral de la vida pasada, presente y futura, a la que se le debe respetar. Para
la cosmogona indgena (ms all de la diversidad de culturas), la tierra no tiene un
tinte patrimonialista, no se la ve como mercanca que se puede apropiar y usar ilimitadamente; su estrecha vinculacin con la tierra es consustancial de la existencia misma del grupo, razn por la cual se debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en un meduloso pronunciamiento dictado el 31/8/2001, a travs del voto del juez Salgado Pesantes, en los
97
Quiroga Lavi, Humberto - Benedetti, Miguel A. - Cenicacelaya, Mara, Derecho Constitucional Argentino, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, ps. 325/340.
AbeledoPerrot
25
autos Comunidad Mayagua (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua que el derecho a la tierra reivindicado por los indgenas se inscribe en el derecho a la propiedad, desbordando el concepto tradicional en el que prima la relacin individual, toda vez que las
culturas indgenas tienen una vinculacin muy particular con la tierra secular de sus
antepasados en la cual cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana espiritual y material.
El Convenio OIT 169 establece en su art. 13.1, el deber de los gobiernos a respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacin, y en su art. 13.2, que la utilizacin trmino tierras, deber
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones
que los indgenas ocupan o utilizan.
Siguiendo la docente exposicin de Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya98, se
enfatiza el carcter extra comercio de estas tierras, toda vez que el art. 75, inc. 17, CN
califica la posesin y propiedad de las tierras indgenas como comunitarias y le adosa consecuencias a esa novedosa modalidad de dominio: ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos, colocando as a las
tierras indgenas absolutamente fuera del comercio.
El Convenio OIT 169, al utilizar la nocin de pueblos indgenas, prev los derechos
a la participacin (art. 2.1), a no contrariar los deseos expresados libremente por los
pueblos interesados (art. 4.2) y a consultarlos cada vez que se prevn medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (art. 6.1.a). La
gestin referida a sus recursos naturales, a tenor del art. 15.1 del Convenio OIT 169,
debe entenderse como aquellos existentes en sus tierras.
A la par, el Convenio OIT 169, art. 15.1, establece que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente, y que estos derechos comprenden el derecho a participar en la
utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
Este mismo Convenio OIT 169, art. 15.2, dispone: En caso de que pertenezcan
al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo (...); los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y
en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o
explotacin. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten esas actividades, y percibir una indemnizacin equitativa
de cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Nos detenemos en el concepto del respeto a la identidad indgena, que el Convenio OIT 169 expresa respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (art. 2.b), toda vez que se refiere a la identidad comunitaria, colectiva o grupal (del pueblo), lo que incluye las propias cosmovisiones
de los pueblos, y por supuesto, la facultad de autodenominarse.
98
Quiroga Lavi, Humberto - Benedetti, Miguel A. - Cenicacelaya, Mara, Derecho Constitucional Argentino, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 325/340.
26
As por ejemplo, los mapuches fueron designados por el hombre blanco, araucanos; la etnia wichi fue denominada mataco por los conquistadores.
Tambin el Convenio OIT 169 recuerda la contribucin de los pueblos indgenas a
la armona social y ecolgica de la humanidad (C. 7 de su prembulo), lo que se traduce en mltiples clusulas que anudan lo indgena con lo ambiental (p. ej., arts. 4.1,
7.3, 7.4. 13.2 y 15).
El Convenio sobre Diversidad Biolgica de 1992, aprobado por ley 24.375/1994,
reconoce en el Prembulo, la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indgenas que tienen sistemas de vida tradicionales
basados en los recursos biolgicos y la conveniencia de compartir equitativamente
los beneficios que se derivan de la utilizacin de los conocimientos tradicionales, las
innovaciones y las prcticas pertinentes para la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de sus componentes.
A su vez, el art. 8, Conservacin in situ, establece que Cada Parte en la medida de
lo posible y segn proceda: (...) j) con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente.
Por ltimo, el art. 10 del Convenio, referido a la utilizacin sostenible de los componentes de la diversidad biolgica, dispone que Cada Parte Contratante en la medida
de lo posible y segn proceda: (...) c) Proteger y alentar la utilizacin consuetudinaria de los recursos biolgicos, de conformidad con las prcticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservacin o de la utilizacin
sostenible.
Profundizando la cuestin en documentos internacionales, cabe sealar que la
Declaracin de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible, apart. 2), reafirma el papel vital de las poblaciones indgenas en el desarrollo.
El Plan de aplicacin de las decisiones de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo
Sostenible, ttulo II Erradicacin de la Pobreza, inciso e) reconoce la necesidad de formular polticas y medios para mejorar el acceso de los pueblos indgenas y de sus comunidades a las actividades econmicas y aumentar el empleo, adoptando cuando
corresponda, medidas de fomento (...) reconocer que la dependencia tradicional y directa de los recursos y ecosistemas renovables, incluido el aprovechamiento sostenible, sigue siendo esencial para el bienestar cultural, econmico y fsico de las poblaciones indgenas y de sus comunidades.
Por ltimo, el ttulo IV de ese mismo instrumento internacional, al abordar el tema
de la proteccin y gestin de la base de recursos naturales del desarrollo econmico y social, apart. 40, letra r) habla de promover la conservacin, el uso y la gestin
sostenible de los sistemas agrcolas tradicionales y autctonos y fortalecer los modelos autctonos de produccin agrcola. El apart. 44, inc. l), fomentar la participacin
efectiva de las comunidades autctonas y locales en la elaboracin de polticas y la
adopcin de decisiones sobre la utilizacin de sus conocimientos tradicionales. Y el
apart. 45, inc. h) Reconocer y apoyar los sistemas autctonos y comunitarios de orAbeledoPerrot
27
denacin de bosques para asegurar su participacin plena y eficaz en la ordenacin

sostenible de los bosques.
A propsito de la relacin de comunidades indgenas y bosques, la ley 26.331
de Proteccin Ambiental de los Bosques Nativos, aunque excepta de la aplicacin
de ella a todos aquellos aprovechamientos realizados en superficies menores a diez
hectreas que sean de propiedad de comunidades indgenas o de pequeos productores, segn lo establece el art. 2 de dicha ley de presupuestos mnimos, contiene
numerosas referencias a las mismas, cuando en el art. 12, inc. b), manda que el Programa Nacional de Proteccin de los Bosques Nativos, impulsar las medidas necesarias para garantizar que el aprovechamiento de los bosques nativos sean sostenibles,
considerando a las comunidades indgenas originarias que los habitan o dependan de
ellos, procurando la minimizacin de los efectos ambientales negativos.
La implementacin de programas de asistencia tcnica y financiera para propender a la sustentabilidad de actividades no sostenibles desarrolladas por pequeos
productores y/o comunidades indgenas y/o campesinas (art. 35, inc. b], apart. 2).
El anexo de la ley, Criterios de sustentabilidad ambiental para el Ordenamiento
ambiental de los bosques nativos, incluye en el apart. 10), el valor que las comunidades indgenas y campesinas dan a las reas boscosas o sus reas colindantes y el uso
que pueden hacer de sus recursos naturales a los fines de su supervivencia y el mantenimiento de la cultura. En el caso de las comunidades indgenas y dentro del marco
de la ley 26.160, se deber actuar de acuerdo con lo establecido en la ley 24.071, ratificatoria del convenio 167 de la OIT.
Caracterizar su condicin tnica, evaluar el tipo de uso del espacio que realizan,
la situacin de tenencia de la tierra que habitan y establecer su proyeccin futura de
uso ser necesario para evaluar la relevancia de la continuidad de ciertos sectores de
bosque y generar un plan de acciones estratgicas que permitan solucionar o al menos, mitigar los problemas que pudiera ser detectados en el mediano plazo.
Volviendo al Convenio OIT 169, art. 1.1.b, considera indgenas a los pueblos por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin
jurdica, conservan todos sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y
polticas o parte de ellas, y en art. 1.2) considera un criterio fundamental, la conciencia de su identidad indgena.
Idntico criterio sigue la ley 23.302 (art. 2).
Tambin se dijo con razn que receptar el derecho a la identidad es reconocer su derecho consuetudinario. El Convenio OIT 169 seala que debe tomarse debidamente en
cuenta su derecho consuetudinario (art. 8.1); reconoce el derecho a conservar sus
instituciones propias con un solo lmite: que no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionales reconocidos (art. 8.2), y con tal valladar se deben respetar los mtodos tradicionales para la represin de los delitos cometidos por sus miembros (art. 9.1)
y cuando los tribunales resuelvan cuestiones penales deben tener en cuenta las costumbres indgenas (art. 9.2) y preferir otras sanciones al encarcelamiento (art. 10.1).
El Convenio OIT 169 se ocupa en detalle de la educacin para los indgenas
(arts. 26 a 31). La referencia bilinge parece significar que esas lenguas deben tener
28
uso oficial en ciertos casos, especialmente a fin de dar a conocer sus derechos y obligaciones como lo dispone, mediante traducciones escritas y utilizacin de los medios
de comunicacin de masas en las lenguas de dichos pueblos.
VI. Inviolabilidad de la persona humana

El Libro Primero Parte General, Ttulo I Persona humana, Captulo 3 Derechos y actos personalsimos, art. 51, Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y el respeto de su dignidad.
Nos recuerda que, en 1972, la Conferencia de Naciones Unidas para el Ambiente
Humano, en la Declaracin de Principios, expresa la conviccin comn de que: Principio 1: El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute
de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita una
vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el
medio para las generaciones presentes y futuras.
Y en la Declaracin de Ro 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Principio 1,
se sostuvo que Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.
Al respecto, en nuestra jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires99 en diversos pronunciamientos sostiene que el derecho ambiental es un derecho personalsimo.
Creemos que se puede calificar los derechos ambientales, indistintamente, de derechos personalsimos100 (desde el punto de vista ius privatista) o derechos humanos (desde la ptica del derecho pblico) o derechos fundamentales (derecho constitucional).
Tambin hay autores que avanzan algo ms y afirman que mucho mejor que un derecho personalsimo o un derecho humano constituyen un presupuesto del desarrollo
humano (Cappella-Carrillo)101.
Cualquiera sea la naturaleza de este derecho, no caben dudas respecto del carcter de derecho fundamental, esencial para la vida humana y de los seres vivientes
en general. Un ambiente sano garantiza un desarrollo adecuado, mayores chances o
expectativas de vida, la dignidad de la vida, calidad de vida, o el buen vivir, como lo
refiere la Constitucin Poltica de Ecuador del 2008.
Tambin es cierto que el catlogo de derechos personalsimos es abierto (no constituye una enumeracin cerrada) y que el derecho ambiental hace a la integridad psicofsica, la tranquilidad, la paz, el derecho al sosiego u la intimidad de los seres humanos, en el hogar, la vivienda o la casa, aspectos que tocan derechos personalsimos.
Sup. Corte Bs. As., in re Copetro, 18/5/1998, de referencia.

Trigo Represas, Flix A., Los derechos personalsimos en la Constitucin Nacional y el
Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo
Anales ao XLVIII, 2 poca, n. 4, 2003 (julio), La Ley.
101
Cappella, Jos L. - Carrillo, Hernn, Naturaleza jurdica del derecho al ambiente, JA
1996-IV-989.
99
100
AbeledoPerrot
29
Aunque el ambiente es externo al ser humano, ste lo siente como propio, como si
formara parte de su propio ser, identidad cultural y hasta constituye una garanta de
integridad fsica o corporal.
Por lo dems, el desarrollo tecnolgico en relacin con los seres humanos, la manipulacin gentica y la biotecnologa son actividades que impactan sobre el medio
ambiente y producen escozor en distintas ramas de la especialidad.
No olvidemos que la salud y el ambiente se integran en punto a esta cuestin.
VII. Lmites al ejercicio de derechos individuales

El Ttulo III Bienes, Captulo I, Bienes con relacin a las personas y los derechos
de incidencia colectiva, presenta una Seccin 3 que regula los Bienes con relacin a los derechos de incidencia colectiva, Art. 240: Lmites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre
los bienes mencionados en las Secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad,
el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios previstos en
la ley especial.
Una vez ms recurrimos a la precisa explicacin de Ricardo Lorenzetti, en el sentido de que Los cdigos tradicionales regulan nicamente los derechos individuales. En el Cdigo Civil y Comercial se reconoce la categora de derechos de incidencia
colectiva (art. 14) y se introducen criterios para armonizar los derechos individuales
con la integridad de lo colectivo mediante la figura del abuso de derecho (art. 14) y el
ejercicio compatible con la sustentabilidad (art. 240). El paradigma colectivo pone el
acento en las relaciones grupales y en los bienes colectivos102.
La visin desde la Constitucin del Derecho Privado, la regulacin del Derecho Privado Colectivo y la integracin de fuentes (el dilogo de fuentes) son modalidades generales de este Cdigo Civil y Comercial que en definitiva resultan un aporte a la proteccin del derecho ambiental.
Es que el Derecho Ambiental, es un Derecho de jerarqua constitucional (art. 41
CN), de base grupal o colectiva, supraindividual, se refiere a bienes colectivos o indivisos, bienes comunes, y porque se trata de casos de sensible inters social, casos
difciles103, complejos, de prueba rspida, de normativa concurrente, que en ocasiones
colisiona, requiere una fina labor de interpretacin para lo cual resulta indispensable
contar con reglas claras de hermenutica jurdica.
Bienes con relacin a los derechos de incidencia colectiva. Los que establecen lmites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.
As el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes individuales o colectivos: 1) debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva; 2) debe confor Lorenzetti, Ricardo L., Presentacin del Proyecto, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 12.
103
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
102
30
marse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el inters

pblico; 3) y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje,
entre otros, segn los criterios previstos en la ley especial.
Es sabido que el Derecho Ambiental tiene jerarqua constitucional (art. 41, CN). La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el leading case en la materia: Mendoza,
Silvia B. y otros v. Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de
la contaminacin ambiental del Ro Matanza-Riachuelo), en el pronunciamiento de
apertura en competencia originaria del 20/6/2006104, dijo que el derecho ambiental
tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente, que tutela un bien colectivo, el que por naturaleza es de uso comn, indivisible y est tutelado de una manera no disponible por las partes.
Tambin en esta sentencia, el tribunal expres que La tutela del ambiente importa
el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ros, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la
atmsfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para s y para las generaciones futuras, porque el dao que un
individuo causa al bien colectivo se lo est causando a s mismo. La mejora o degradacin del ambiente beneficia o perjudica a toda la poblacin, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de all deriva la particular energa con que
los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.
Es decir que el derecho ambiental es un derecho de incidencia colectiva, referido al bien colectivo ambiente, que se ubica en la esfera social de los individuos, siendo de pertenencia supraindividual. Los bienes colectivos se caracterizan por presentar una estructura no distributiva y por lo tanto, no exclusiva ni excluyente de su uso
y sin rivalidad del consumo, son de imposible divisin en partes para otorgrselos
a los individuos y la creacin o conservacin de ellos est ordenada normativamente
prima facie o definitivamente para seguir la doctrina brillantemente expuesta por R.
Alexy, y en nuestro pas, Ricardo Lorenzetti105.
Por ltimo, no escapa a la consideracin del operador jurdico, que la mayora de
los casos judiciales ambientales son de sensible inters social, se levantan como
litigios masivos, de justicia colectiva106 o mega-causas, acciones de clase107 o procesos colectivos policntricos108 (Lorenzetti), encuadrados en la tipologa de casos
difciles109, relevantes, complejos, de prueba rspida, o alta tecnologa110 (Morello).
Fallos: 326:2316.
Lorenzetti, Ricardo. Teora de los bienes colectivos, p. 332- 335, en Teora de la decisin judicial. Fundamentos de Derecho, Rubinzal Culzoni, 2006. Alexy, Robert, El concepto y la
validez del derecho, Gedisa Editorial, p. 186- 190, Edicin 2008.
106
Lorenzetti, Ricardo L., Justicia Colectiva, p. 65, Rubinzal-Culzoni, 2010.
107
Bianchi, Alberto, Las acciones de clase, baco de Depalma, 2001.
108
Lorenzetti, Ricardo L., Teora del Derecho Ambiental, p. 88, La Ley, 2008.
109
Rubinzal-Culzoni, 2004.
110
Morello, Augusto M., Dificultades de la prueba en procesos complejos, Rubinzal-Culzoni, 2004.
104
105
AbeledoPerrot
31
Adems, es frecuente la normativa concurrente en materia ambiental, por superposicin jurisdiccional, el carcter interdependiente del ambiente y la naturaleza transversal
u horizontal, interdisciplinaria, de la cuestin, que en determinadas situaciones o casos
provoca distintos grados de tensin o conflictos, al colisionar con otros bienes, derechos e
intereses legtimos, requiriendo entonces una aguda o fina labor de interpretacin, para lo
cual, resulta indispensable contar con reglas claras de hermenutica jurdica.
Tngase presente que a diferencia de los derechos individuales, que tienen por
objeto bienes disponibles, diferenciados, divisibles o propios el anclaje de determinacin del derecho ambiental son los bienes y valores colectivos111, el anlisis metodolgico es desde lo colectivo a lo individual y se concibe la naturaleza como sujeto
de derecho y consecuentemente produce cambios en los paradigmas de la ciencia jurdica clsica, tanto en la responsabilidad por daos, que deja de ser resarcitoria para
pasar a ser anticipatoria o de evitacin del dao, como en todas las piezas claves del
proceso judicial (legitimacin de obrar, papel del juez, efectos de la sentencia), por lo
que las mudanzas extraordinarias que se advierten por doquier se califican de epistemolgicas, propias del paradigma ambiental112 (Lorenzetti).
Los derechos ambientales se alojan subjetivamente en intereses plurales de naturaleza indiferenciada e impersonal, y se refieren objetivamente a bienes indivisibles.
Por lo que en el ejercicio concurrente de derechos de incidencia colectiva y derechos
individuales debern buscarse mecanismos de armona entre el ejercicio de stos sobre los bienes disponibles en grado de compatibilidad, con aqullos, en especial,
derecho ambiental, con el objetivo social de lograr la sustentabilidad.
Se destaca que la Constitucin Nacional consagra en el art. 41 el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (con lo cual lo adjetiva, como
un presupuesto del desarrollo humano) y el desarrollo sustentable. Pero tambin establece el deber de preservarlo, lo que se condice con los principios de poltica ambiental, de prevencin y precaucin, contenidos en los arts. 4 y 5 de la ley 25.675
General del Ambiente.
Dichos principios, obligan al operador jurdico el juez, la autoridad competente
o de aplicacin de la normativa ambiental, metodolgicamente, a priorizar el anlisis, en la etapa previa al dao pre-dao113, operando sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales para tratar de impedir la consumacin del dao
ambiental.
El nfasis preventivo (frente al riesgo cierto) o precautorio (en situaciones de
peligro de dao grave o irreversible, aun cuando hubiera ausencia de informacin o de
certeza cientfica), son caractersticas salientes del derecho ambiental114.
111
Lorenzetti, Ricardo L. Teora del Derecho Ambiental, p. 7-10, 20, 57, entre otras, La
Ley, 2008.
112
Lorenzetti, Ricardo L., Teora del Derecho Ambiental, p. 1, La Ley, 2008.
113
Highton, Elena I., Reparacin y prevencin del dao al medio ambiente Conviene daar? Hay derecho a daar?, captulo XXVIII, Derecho de daos, 2 parte, La Rocca, Buenos
Aires, 1993.
114
Cafferatta, Nstor A. (dir.), Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Nstor A. Cafferatta,
Pablo Lorenzetti, Gustavo Rinaldi, Federico Zonis (coautores), t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012,
ps. 229/303.
32
De lo expuesto resulta que el art. 240 establece lmites al ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes disponibles, que debe ser compatible con los derechos
de incidencia colectiva (...) no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de
los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales,
el paisaje, entre otros, segn los criterios previstos en la ley especial.
La norma dispone que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
propios debe ser armnico con los derechos de incidencia colectiva.
Se introduce a travs del art. 240 en nuestra legislacin civil y comercial el concepto de ambiente y el macro-fin del derecho ambiental, que no es otro que la sustentabilidad que demanda necesariamente una labor de articulacin poltica jurdica.
El ambiente es el macro-bien del derecho ambiental, y como tal es un sistema,
lo cual significa que es ms que sus partes: es la interaccin de todas ellas. Los micro-bienes son partes del ambiente que en s mismos tienen caractersticas de subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus partes y relaciones externas
con el macro-bien; en esta categora subsumimos la fauna, la flora, el agua, el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, etc. Es claro que lo que predomina es la nocin
de interrelacin ecosistema, que es esencial para la comprensin115 (Lorenzetti).
Adems se menciona el ecosistema, formado por los seres vivos (componente bitico) y el lugar habitado por ellos (componente abitico).
Tambin se incluye en esta regulacin otros componentes esenciales del derecho
ambiental: uno de base constitucional, conforme al prr. 2 del art. 41, como es la biodiversidad116 que se define como la variedad de ecosistemas, de especies y gentica, y otro, el paisaje117.
Ensea Michel Prieur118 que el paisaje es un componente del medio ambiente y constituye parte del patrimonio colectivo, independiente de su valor y localizacin. Paisaje es cualquier parte del territorio, tal como es percibida por las poblaciones, cuyo carcter resulta de la accin de factores naturales y/o humanos y de sus
interrelaciones.
Fernando Juan Del Gidice119 lo define como la porcin de espacio de la superficie terrestre aprehendida visualmente. En sentido ms preciso, parte de la superficie
terrestre que en su imagen externa y en la accin conjunta de los fenmenos que lo
constituyen, presenta caracteres homogneos y una cierta unidad espacial bsica. El
paisaje es resultado de la combinacin dinmica de elementos fsico-qumicos, biolgicos y antrpicos que en mutua dependencia generan un conjunto nico e indisoluble en perpetua evolucin.
Convencin sobre la Diversidad Biolgica, adoptada en Ro de Janeiro el 5 de junio de
1992, aprobada por ley 24.375 de 1994.
117
Lorenzetti, Ricardo L., El paisaje: un desafo en la teora jurdica del derecho ambiental, en Derecho de las Obligaciones. Responsabilidad por daos. Derecho de los Contratos. Teora General del contrato, edicin homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Universidad Nacional
del Litoral, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 2005, p. 315.
118
Convencin Europea del Paisaje, su disertacin en el Primer Congreso Internacional de
Derecho Ambiental, El Calafate, Santa Cruz, 22 y 23 de abril de 2004, cit. por R. Lorenzetti.
119
Gua Ambiental de la Argentina, tambin citado por R. Lorenzetti.
115
116
AbeledoPerrot
33
Seguimos a Ricardo Lorenzetti, en relacin con el concepto de paisaje: El paisaje es

a la vez natural y cultural. El paisaje pertenece al mundo fsico (palpable), aunque es
tambin parte del mundo simblico. Es a la vez, natural y cultural, fsico y simblico.
El paisaje est formado por un complejo mosaico de unidades fsicas entrelazadas. Por lo tanto, es un subsistema dentro del sistema ambiental. El paisaje es un
componente del medio ambiente. Fundamentalmente, lo que est en juego con la proteccin del paisaje es la biodiversidad natural y su belleza.
El paisaje no se ajusta a las categoras de lugar y es reacio a los lmites. Dnde comienza y termina el paisaje? Tambin se ajusta poco a los lmites de tiempo es
igual en el presente que en el pasado? Es evidente que el paisaje cambia constantemente, como bien lo demostraron los pintores impresionistas (...). El paisaje es un elemento fundamental en la calidad de vida y en la creacin de identidades individuales y comunitaria120.
A su vez, la Carta de Mendoza, documento nacional de la Red Argentina del Paisaje, de septiembre de 2009, entiende por paisaje el espacio vital donde el hombre
se relaciona con la naturaleza en forma colectiva o individual actuando en ella y modificndola, con connotaciones ambientales, sociales, culturales, econmicas, histricas y polticas.
En dicho documento se sostiene que El hombre modifica el paisaje y ste a su
vez queda impreso en la actividad de su gente. As se parte de una visin integrada
del paisaje, tomando los componentes naturales y culturales conjuntamente y nunca por separado (...). Es la fisonoma geogrfica de un territorio con todos sus elementos naturales y antrpicos y tambin sentimientos y emociones que despiertan en el
memento de percibirlos (...). El paisaje es un producto social, la proyeccin cultural de
una sociedad en un espacio determinado desde una dimensin material, espiritual,
ideolgica y simblica (...). No todos los paisajes tienen el mismo significado para la
poblacin, porque a cada paisaje se le atribuyen diferentes valores y en grados distintos, segn el agente o individuo que lo percibe (...). La mayora de los valores responde a percepciones o sensaciones de la poblacin que, como tales, son subjetivos
e inconmensurables (...). El paisaje tiene un valor esttico, valor intrnseco en funcin
de la diversidad, y un valor productivo (...).Se considera que el paisaje, es vestigio tangible e intangible de la actividad humana de relevancia a travs de la historia y que en
su conjunto conforma una carga simblica e identificatoria para la poblacin que lo
usa y disfruta, generando en ella un sentido de pertenencia. Posee calidades ligadas
a un pasado y a una experiencia.
De regreso, a la cuestin de la sustentabilidad, la Constitucin Nacional, en el
art. 41121, adopta la conocida frmula Gro Brundtland del desarrollo sustentable,
cuando dice para que las actividades productivas satisfagan las necesidades del pre120
Lorenzetti, Ricardo L., El paisaje: un desafo en la teora jurdica del derecho ambiental, cit., ps. 321/324. Cafferatta, Nstor A., En defensa del paisaje, JA 2004-IV-417. Tambin
vase, El Monumento Nacional a la bandera y la proteccin del ambiente. En torno a la defensa
del patrimonio histrico-cultural, JA 2004-III, fasc. 1.
121
La Constitucin prev que el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin
de recomponer. Se enfatiza que la norma constitucional establece que el Estado proveer a la
proteccin de ese derecho, incluyendo el patrimonio natural y cultural.
34
sente sin comprometer las de las futuras generaciones. Esta referencia aparece consolidada en nuestro micro-sistema especial, en la ley 25.675 General del Ambiente,
mediante el art. 4, que menciona como principios de poltica ambiental los principios
de sustentabilidad y de equidad intergeneracional.
Este concepto implica segn la Declaracin de Johannesburgo de la Conferencia
de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, del 2002 (Ro + 10) conjugar los
tres pilares o dimensiones inseparables del derecho ambiental: la preservacin ambiental, el desarrollo econmico y el progreso social.
VIII. Normas de presupuestos mnimos

Art. 241: Jurisdiccin. Cualquiera sea la jurisdiccin en que se ejerzan los derechos, deben respetarse la normativa de presupuestos mnimos que resulte aplicable.
Finalmente, el art. 241 (Jurisdiccin) establece que Cualquiera sea la jurisdiccin en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mnimos que resulte aplicable.
El ltimo prrafo del art. 41 de la Constitucin Nacional fija un nuevo reparto de
competencias legislativas ambientales: corresponde a la Nacin dictar las normas de
presupuestos mnimos de proteccin ambiental y a las provincias las necesarias para
complementarlas.
Al respecto, cabe aclarar que se entiende por normas de presupuestos mnimos
de proteccin ambiental segn el art. 6 de la ley 25.675 General del Ambiente,
toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o comn para todo el territorio de la Nacin, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar
la proteccin ambiental.
Las normas de presupuestos mnimos son normativa de base, orgnicas o estructurales, a las que se adiciona un plus de proteccin mediante el ejercicio por
parte de las jurisdicciones o autoridades locales o, como lo dijera Germn Bidart
Campos122 de la competencia maximizadora complementaria provincial.
El Estado Nacional lleva dictadas diez normas de presupuestos mnimos de proteccin ambiental: ley 25.612 de Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios (29/7/2009), ley 25.670 de Presupuestos Mnimos para la Gestin y Eliminacin de los PCBS (19/11/2002) reglamentada por dec. 853/2007,
ley 25.675 General del Ambiente (28/11/2002), ley 25.688, Rgimen de Gestin
Ambiental de Aguas (3/1/2003), ley 25.831, Rgimen de Libre Acceso a la Informacin Pblica Ambiental (7/1/2004), ley 25.916 de Gestin Integral de Residuos Domiciliarios (7/9/2004), ley 26.562 de presupuestos mnimos de proteccin ambiental
para el control de actividades de quema (16/12/2009), ley 26.331 de Presupuestos Mnimos de Proteccin Ambiental de los Bosques Nativos (26/12/2007) reglamentada por dec. 91/2009, ley 26.639, Rgimen de Presupuestos Mnimos para
la Preservacin de los Glaciares y del Ambiente Periglacial (28/10/2010) dec. regl.
207/2011 y la ley 26.815 de Presupuestos Mnimos de Proteccin Ambiental en materia de incendios forestales y rurales (16/1/2013).
122
Bidart Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, vol.
VI, La Reforma Constitucional de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 240.
AbeledoPerrot
35
La Constitucin Nacional, en el art. 41, consagra el derecho al ambiente sano,

equilibrado, apto para el desarrollo humano. Y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades del presente sin comprometer las de las futuras generaciones, segn la frmula Gro Brundtland del desarrollo sustentable. Este concepto
implica segn la Declaracin de Johannesburgo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, del ao 2002 (Ro + 10), tres dimensiones o pilares inseparables: ambiental, econmico y social. Tambin nuestra Constitucin prev
el deber de preservarlo (comprensivo de los principios de prevencin y precautorio) y
que el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer.
Se recuerda que la norma constitucional establece que el Estado proveer a la
proteccin de ese derecho, incluyendo el patrimonio natural y cultural. Para finalizar,
el ltimo prrafo del art. 41 fija un nuevo reparto de competencias legislativas ambientales: corresponde a la Nacin dictar las normas de presupuestos mnimos de
proteccin ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas.
Las normas de presupuestos mnimos dice el art. 6 de la ley 25.675 General del
Ambiente, son normas que se aplican de manera uniforme y comn en todo el territorio de la Nacin; se trata de normativa de base, que se integra con el ejercicio de
la competencia maximizadora complementaria provincial. Al respecto, el Cdigo Civil
y Comercial prev que cualquiera sea la jurisdiccin en que se ejerzan los derechos
debe respetarse la normativa de presupuestos mnimos que resulte aplicable.
IX. Columna vertebral del sistema

Por lo expuesto, estos arts. 240 y 241 son la columna vertebral del sistema comn
de derecho ambiental dispuesto por el Cdigo Civil y Comercial, toda vez que tratan de
regular, por un lado, la necesidad de implementar efectivamente las ideas, normativas y regulaciones previstas en leyes especiales de derecho ambiental de presupuestos mnimos y, por el otro, llama a todos aquellos que tengan que adoptar decisiones
crticas en la cuestin de colisin de principios a desarrollar un delicado juicio de
ponderacin o razonabilidad, en funcin de los bienes, los intereses y los derechos en
juego, en casos de controversias en el ejercicio de derechos individuales y derechos
de incidencia colectiva.
No obstante, la interpretacin de ellas juega en conjunto con el art. 14 del Cdigo Civil y Comercial, que introduce como novedad sobresaliente que la ley no ampara
el abuso del derecho cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
X. Responsabilidad civil
1. Funcin preventiva
El Ttulo V, Otras fuentes de las obligaciones, Captulo I, Responsabilidad civil,
Seccin 1, Disposiciones generales, contiene el siguiente texto: Art. 1078: Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la prevencin, a su reparacin y a los supuestos en que sea admisible la sancin pecuniaria disuasiva.
36
La Seccin 2 prev la funcin preventiva y la sancin pecuniaria disuasiva de

responsabilidad123.
He escrito antes de ahora acerca de la importancia que tiene el principio de prevencin en materia jurdica ambiental124. Alexander Kiss y Dinah Shelton125 ensean que
la regla de oro del derecho ambiental es la prevencin. Nuestra disciplina, dice Ramn
Martn Mateo126, es esencialmente preventiva. En lo ambiental ms valen las soluciones
tempranas, de anticipacin del dao ambiental, porque se sabe que el dao ambiental,
de producirse, lleva a situaciones de dao grave e irreversible o puede conducir a un de
sastre, emergencia o estrago ambiental, que es necesario evitar y controlar.
Ms vale prevenir que curar.
Hasta ahora la responsabilidad civil estaba pensada para resarcir econmicamente el dao. A partir del Cdigo Civil y Comercial, queda expresamente establecido cul
es el juego actual del rgimen de daos.
Lo primero es prevenir y si, no obstante, ocurre el dao, lo siguiente ser indemnizar (resarcir) o, en el caso del dao ambiental colectivo, recomponer (o compensar
ambientalmente), y disuadir mediante sanciones pecuniarias aquellas conductas con
grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.
Esta estructura no tiene cabida en el Cdigo Civil histrico, de base napolenica,
y est hurfana de toda apoyatura en el sistema de Derecho Privado vigente, pensado para resolver intereses propios, personales, directos, diferenciados, fragmentarios, individuales, egostas, de base econmica, individualista, ms o menos discretos
(de dominio, o derechos reales, de los contratos, familia, sucesiones, actos y hechos
jurdicos de efectos intersubjetivos, de sociedades comerciales, de la industria), que
no sirve para resolver otros problemas de la gente, aquellos que ataen a la calidad
de vida, el desarrollo sustentable, la defensa de los bienes de la naturaleza, del patrimonio cultural (material e inmaterial) y para la defensa de las generaciones futuras.
123
Art. 1710: Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa de: a) evitar causar un dao no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme
a las circunstancias, las medidas razonable para evitar que se produzca un dao, o disminuir
su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable; tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que
incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el dao, si ya se
produjo.Art. 1711: Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento.
No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.Art. 1712: Legitimacin. Estn
legitimados para reclamar quienes acreditan un inters razonable en la prevencin del dao.
Art. 1713: Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a pedido de
parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo
para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.
124
Cafferatta, Nstor A. El principio de prevencin en el derecho ambiental, Revista de
Derecho Ambiental n. 0, 2004 (nov.), p. 9.
125
Kiss, Alexander - Shelton, Dinah, International Environmental Law, Graham & Trotman,
London, 1991, p. 6.
126
Martn Mateo, Ramn, Tratado de Derecho Ambiental, vol. I, Trivium, Madrid, 1992, p. 93.
AbeledoPerrot
37
Si seguimos con esta estructura clsica o tradicional en el Derecho Civil de Hispanoamrica vamos a profundizar la tragedia de los bienes comunes (o bienes colectivos), que como son de todos no son de nadie en particular, nadie los defiende.
Cmo podemos tutelar el ambiente o la naturaleza en un sistema pensado para
indemnizar el dao individual? Debemos esperar impvidos o indiferentes que ocurra el dao para actuar? Es justo admitir tan slo el resarcimiento o la indemnizacin
de lo que, de producirse, puede resultar un dao grave e irreversible? No es ms justo o razonable pensar en un sistema con normas de prevencin o evitacin del dao
y, para el caso de producirse, aplicar normas de reparacin en el que, conforme a la
Constitucin Nacional, art. 41 y la doctrina de la Corte, tiene prioridad absoluta la recomposicin o restauracin?
Desde la ptica de la especialidad, todo el instrumental jurdico ambiental est
orientado para evitar la consumacin del dao. Cuando se acta despus de que ocurri el hecho daoso la solucin tarda es intil, porque el dao ambiental es expansivo, multiplicador, continuo o permanente, por ello es plausible toda decisin que
se ubique ex ante (y no ex post), que opere sobre las causas y las fuentes de los
problemas.
El ingreso del principio de prevencin al Cdigo Civil y Comercial fortalece la postura de defensa del ambiente. Aunque hace tiempo se sabe en la doctrina que el
Derecho de Daos incluye, adems de la resarcitoria o indemnizatoria, una funcin
preventiva y disuasiva, es valioso que expresamente se establezca esta regla de funcionalidad del instituto de la responsabilidad civil, en todas sus variantes.
Responde a precedentes jurisprudenciales, doctrina autoral, y las conclusiones de
numerosos encuentros cientficos de la especialidad de derecho de daos, en especial las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de octubre de 2011127 (principio
precautorio) y las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de octubre de 2013, en
punto a la aplicacin de dicho principio, en la temtica del Derecho del Consumidor.
Adoptar medidas que eviten o disminuyan la magnitud de un dao, o impidan
la agravacin del dao si ya se produjo es una frmula perfecta para el Derecho
Ambiental.
Lo mismo se puede decir de las normas contenidas o proyectadas en materia procesal, respecto de la legitimacin activa de obrar (para la que basta con acreditar un inters mnimo pero suficiente o razonable, por lo que acerca la accin a las caractersticas
de la accin popular, en la que est autorizado para actual cualesquiera del pueblo),
en un ensanchamiento horizontal o envolvente de todos aquellos que se encuentren en
la situacin de incidencia colectiva, presupuesto de hecho del conflicto socioambiental.
Y de los alcances del contenido de la sentencia preventiva.
Resalta el art. 1711, en cuanto establece que La accin preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin. O sea, en la accin preventiva es esencial la relacin de causalidad, en tanto
que no es exigible ningn factor de atribucin o de imputabilidad (subjetivo u objetivo)
para que se dispare el mecanismo de prevencin de daos.
127
2011.
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones Comisin n. 3, de octubre de
38
2. Funcin resarcitoria
Art. 1716128: Deber de reparar - Art. 1717: Antijuridicidad129.
Muchos casos de dao ambiental constituyen daos injustificados (antijuridicidad
material), a pesar de que la actividad daadora (obra o accin) est autorizada por el
poder administrador, o sea, es lcita desde el punto de vista formal.
De manera que la introduccin por el Cdigo de los conceptos indiscutibles del
deber de reparar el dao basados en el principio constitucional de no daar al otro
(art. 19 CN)130, contenido en el art. 1716 y de la antijuridicidad material por el dao
injusto131, se adapta prima facie a supuestos de dao ambiental colectivo (e individuales), en los que, por ejemplo, la fbrica, la industria, la actividad en crisis, la conducta del polucionante estn autorizadas y cuentan con los permisos, habilitaciones
o certificados de aptitud ambiental requeridos por el derecho administrativo, en regla
y forma, no obstante lo cual generan una situacin de dao ambiental (en ocasiones,
molestias) que no est justificada y que no debe ser soportada por el afectado, damnificado o vecino, por resultar inaceptable o exceder los lmites de la normal tolerancia.
XI. Dao resarcible132

El concepto de dao refiere a una lesin a un derecho o un inters no reprobado
por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva. De esta forma claramente incluye el dao ambiental co128
Deber de reparar: La violacin del deber de no daar a otro o el incumplimiento de una
obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado, conforme con las disposiciones de este
Cdigo.
129
Antijuridicidad: Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si
no est justificada.
130
Leonardi Herbn, Hebe M., La regla naeminen laedere en el Derecho constitucional,
en La Responsabilidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
131
De Lorenzo, Federico M., El dao injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
132
Art. 1737: Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva. Ver Picasso, Sebastin, La reforma del derecho de daos,
JA 2011-IV, fasc. 13, p. 3. Galds, Jorge, La responsabilidad civil (Parte General) en el Anteproyecto, LL 2012-C-1253. Prvot, Juan M., La antijuridicidad en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, JA 2012-IV, fasc. 13, p. 29. Segu, Adela, La prevencin de los daos
en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, JA 2012-IV, fasc. 13, p. 9.Art. 1738:
Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo con la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violacin de derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de
vida.Art. 1739: Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable
en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde adecuada relacin de causalidad
con el hecho generador.Art. 1740: Reparacin plena. La reparacin debe ser plena. Consiste
AbeledoPerrot
39
lectivo133 (en cuanto afecta derechos de incidencia colectiva). Tambin se podra inferir lo dicho porque la ley menciona el patrimonio sin ninguna referencia adicional, por
lo que comprende el patrimonio individual, pblico o colectivo.
Que la indemnizacin comprenda el perjuicio directo o indirecto (y el dao ambiental es indirecto o reflejo), actual o futuro (que en nuestra materia es clave), como la
prdida de chance (calificada jurisprudencia134 considera el dao ambiental como un
dao a la salud, que provoca prdida de chances en los individuos, que se resumen
en un menoscabo de las aptitudes reales o potenciales de la vctima de tener una mejor calidad de vida o de expectativas de vida), tambin es relevante para el Derecho
Ambiental.
Destaco que constituye normativa de aplicacin en el Derecho Ambiental el
art. 1757135, que introduce una reforma en los elementos de la responsabilidad objetiva, en cuanto incluye no slo las cosas (riesgo o vicio) sino tambin las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin. No son eximentes la autorizacin administrativa para
el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas
de prevencin.
Muchos casos de dao ambiental estn ligados a actividades riesgosas o peligrosas; as por ejemplo en el complejo industrial o la maquinaria en su conjunto, las paren la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el
pago en dinero o en especie.
133
Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) - Catalano, Mariana - Gonzlez Rodrguez, Lorena (coords.),
Derecho Ambiental y dao, La Ley, Buenos Aires, 2009. Autores, Cafferatta, Nstor A., Teora
general de la responsabilidad civil ambiental, p. 11, Segu, Adela, Prevencin de los daos y
tutela inhibitoria en materia ambiental, p. 93, Garros Martnez, Mara C., La legitimacin activa
y pasiva, p. 163, Sagarna, Fernando A., El nexo de causalidad en el dao ambiental, p. 189,
Saux, Edgardo I. - Mller, Enrique C., Dao Ambiental. Requisitos, p. 215, Galds, Jorge M., El
dao moral colectivo. Su problemtica actual, p. 253, Sozzo, Gonzalo, El dao a los bienes
culturales, p. 315, Peretti, Enrique, La valoracin del dao ambiental, p. 369, todos en Falbo,
Anbal J. (dir.), Derecho ambiental, Platense, La Plata, 2009, p. 133. Catalano, Mariana, La
bifrontalidad del dao ambiental en la prctica, RRCYS, ao X, n. 8, 2008 (agosto), p. 53. Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil por dao ambiental, LL 1994-C-1056. Mosset Iturraspe, Jorge, El dao ambiental en el derecho privado, en Dao Ambiental, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1999, p. 82; Andorno, Luis O., La responsabilidad por dao al medio ambiente, JA
1996-IV-877. Para ampliar, Goldenberg, Isidoro - Cafferatta, Nstor, Dao ambiental. Problemtica de su determinacin causal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 7; Passos de Freitas,
Vladimir, El dao ambiental colectivo y la lesin individual, RDA, n. O, p. 155; Besal Parkinson, Aurora S., Responsabilidad por dao ambiental, Hammurabi, Buenos Aires, 2005; Lpez
Herrera, Edgardo S., Dao Ambiental. Anlisis de la ley 25.675, JA 2006-I, fasc. 12, p. 3.
134
Sup. Corte Bs. As., Almada, Hugo N. y otro v. Copetros S.A y otro, y sus acumuladas,
Iraz, Margarita v. Copetro SA y otro, Klaus, Juan v. Copetro S.A y otro, del 19/5/1998, publicada en JA 1999-I-227, LLBA 1998-940.
135
Art. 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorizacin administrativa para el uso de
la cosa o la realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de prevencin.
40
tculas que se emiten (material partculas en suspensin), emanan o vierten de los

diversos establecimientos industriales se encuadran en este supuesto de responsabilidad objetiva, en la que no es causal de justificacin ni de exencin de reproche la
autorizacin ni el permiso para el uso o la realizacin de dicha actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de prevencin.
XII. Las inmisiones

Captulo 4, Lmites al dominio, Art. 1973, Inmisiones136. En el Cdigo Comentado de Bueres, bajo la coordinacin acadmica de Elena Highton137, se vinculaba el
art. 2618 del Cd. Civil, antecedente inmediato del novsimo art. 1973 de inmisiones
contenido en el Cdigo Civil y Comercial proyectado, con las bases del derecho ambiental, cuyo texto dicho sea de paso es fruto de la ley 17.711, aunque Vlez lo haba previsto si bien con menor alcance que el actual sistema del referido artculo.
Inicialmente era para molestias que excedan el lmite de las incomodidades ordinarias, en tanto que molestias era el ruido excesivo proveniente de establecimientos industriales o fabriles vecinos, y se resuma en una indemnizacin por daos, cuya
base se sentaba en el art. 2619 del Cd. Civil. Luego con la ley 17.711, se ampliaron
los supuestos de aplicacin de la norma, hablando no slo de ruido, sino tambin de
humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o inmisiones similares (en realidad esta
ltima terminologa, que proviene del derecho romano, es una pequea novedad que
establece el Cdigo), por lo que se entenda que la enumeracin era meramente ejemplificativa, no taxativa ni cerrada.
En el art. 2618, adems, se habla de excesos en la normal tolerancia (antes, incomodidades ordinarias). Y refiere la norma a una serie de estndares o parmetros jurdicos que el Juez deber ponderar razonablemente o tener en cuenta al resolver la
cuestin: a) las circunstancias del caso; b) las condiciones del lugar; c) el respeto al
uso regular de la propiedad; d) la prioridad del uso; e) las exigencias de la produccin.
Todo ello aunque mediare autorizacin administrativa para aquella. Y como la redaccin del art. 2618 utiliza desafortunadamente la palabra o cpula o, para establecer
las amplias facultades del Juez en la cuestin, ordenar el cese o la indemnizacin de
daos y perjuicios, hubo desde entonces una polmica en la doctrina autoral y jurisprudencial, acerca del carcter de ella, es decir, si se trata de una alternativa o una acumulacin. Con buen criterio el Cdigo modifica el texto en punto a esta cuestin, para esta-
136
Art. 1973: Inmisiones. Las molestias que ocasiones el humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos,
no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de
los daos. Para disponer el cese de la inmisin, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad del uso, el inters general y las exigencias de
la produccin.
137
Highton, Elena - Wierzba, Sandra, en Bueres, Alberto J. (dir.), Highton, Elena I., Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, vol. 5, Hammurabi, Buenos
Aires, ps. 481/487.
AbeledoPerrot
41
blecer que segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin
de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos.
Art. 1974: Camino de sirga138.
Se pone el acento en el viejo instituto del camino de sirga por el significado ambiental que ha adquirido en los ltimos tiempos, en especial en el caso Mendoza,
Beatriz S.139 (ejecucin de sentencia), por la prevencin, y recomposicin del dao
ambiental colectivo de la Cuenca de los Ros Matanza-Riachuelo.
XIII. Consumo sustentable

El art. 1094 dispone la interpretacin y prelacin normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el
principio de proteccin del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
La Argentina, mediante el dec. 1289/2010, internaliz la decisin del Consejo del
Mercosur 26, del 28/6/2007, en virtud de la cual se introdujo en nuestra legislacin
una norma en materia de Poltica de Promocin y Cooperacin en produccin y consumo sostenible, en cuyo art. 1 se define consumo sostenible (CS) como el uso de
bienes y servicios que responden a necesidades del ser humano y proporcionan una
mejor calidad de vida y al mismo tiempo minimizan el uso de recursos naturales de
materiales peligrosos y la generacin de desperdicios y contaminantes sin poner en
riesgo las necesidades de las generaciones futuras.
138
Art. 1974: Camino de sirga. El dueo de un inmueble colindante con cualquiera de
las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una
franja de quince [15] metros de ancho en toda la extensin del curso, en la que no puede hacer
ningn acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan
los efectos de los actos violatorios de este artculo.
139
Corte Sup., 8/7/2008, Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza-Riachuelo),
M.1569.XL., competencia originaria, f. 112.665, con nota de Drucaroff Aguiar, Alejandro, La
responsabilidad civil de los funcionarios pblicos en la jurisprudencia de la CSJN, LL 2008-D456; Tettamanti de Ramella, Adriana, Una sentencia que trasciende la cuestin ambiental, LL
2008-D-463; Rodrguez, Carlos A, La prevencin de la contaminacin del Riachuelo: la sentencia definitiva, LL 2008-D-456. Tambin, Sol, Juan V., La Corte Suprema y el Riachuelo, LL
2008-E-117. Catalano, Mariana, El fallo Mendoza, LL 2008-E-127. Adems, Cafferatta, Nstor
A., Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo, JA 2008-III-278. El dossier de la Revista de Derecho Ambiental, publicado bajo ttulo, Justicia Ambiental, el leading case Mendoza
(Cuenca Matanza-Riachuelo), con la coordinacin de Mariana Catalano y artculos de Andrada,
Alejandro, Camps, Carlos, Falbo, Anbal, Lago, Daniel, Rodrguez Salas, Aldo, Esan, Jos, Npoli,
Andrs, n. 16, 2008 (oct.-dic.). Y el nmero especial de JA 2008-IV, Caso Mendoza perfiles
y proyecciones, con trabajos de Bibiloni, Homero, Calegari de Grosso, Lydia, Camps, Carlos,
Faggi, Emilio, Garca Torres, Mariana, Novelli, Mariano, Pastorino, Leonardo, Rodrguez, Carlos,
Valls, Mario, Morello, Augusto M. Para ampliar respecto de la ejecucin de sentencia, consultar
el minucioso trabajo de investigacin de Zonis, Federico - Vello, Mariana - Rinaldi, Gustavo, La
ejecucin de la sentencia Mendoza (caso del Riachuelo), JA, 2009-IV, Nmero especial, Novedades en Derecho Ambiental p. 85, y Ruibal, Edgardo, La ACUNAR, su potestad reglamentaria
y la ejecucin de sentencia, LL 2009-D-678.
42
Al respecto, se ha dicho con razn que el consumo sostenible es una parte esencial del desarrollo sostenible (Besal Parkinson)140. Tambin que, teniendo en cuenta
los elementos y el significado de la definicin de desarrollo sustentable, resultar ms
asequible determinar el significado de consumo sustentable.
La mayora de las definiciones sobre consumo sustentable mencionan los siguientes aspectos: satisfacer las necesidades humanas; favorecer una buena calidad de
vida mediante estndares de vida digna; compartir los recursos; actuar tomando en
cuenta las generaciones futuras; considerar el impacto de productos que consumimos a lo largo del ciclo de vida; y minimizar el uso de los recursos y la generacin de
residuos y la contaminacin.
Pablo Lorenzetti141 recuerda la definicin aprobada en el Simposio de Oslo, de
1994 y adoptada oficialmente por la 3 Sesin de la Comisin para el Desarrollo Sostenible (CSD III), en 1995. Consumo Sustentable: El uso de bienes y servicios que responden a las necesidades bsicas y conllevan una mejor calidad de vida, minimizando el uso de recursos naturales y materiales txicos as como tambin la emisin de
residuos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de tal forma que no haga peligrar las
necesidades de las futuras generaciones.
El consumo sustentable es una nueva forma de consumir, que se opone al consumismo142. Ello implica un nuevo consumidor: responsable, solidario y consciente de
sus acciones y de la posibilidad de incidir en los hbitos sociales, econmicos y ambientales. El consumo sustentable es a la vez consumo crtico y consumo tico. El
consumidor crtico es aquel que se pregunta por las condiciones sociales y ecolgicas
en las que ha sido elaborado un bien o un servicio, y exige calidad al mismo tiempo.
Tal como indican las Directrices de las Naciones Unidas sobre la Proteccin al Consumidor, la responsabilidad del consumo sostenible la comparten todos los miembros y organizaciones de la sociedad. Los consumidores informados, los gobiernos,
las empresas, los sindicatos y las organizaciones ambientalistas y de consumidores
desempean funciones importantes. De all se explica la importancia de que esta normativa haya ingresado en el Cdigo Civil y Comercial.
Ricardo Lorenzetti143 seala que las relaciones entre el Derecho del consumidor y
el Derecho Ambiental son cada vez ms estrechas. En la medida en que se tome conciencia de las consecuencias pblicas de los actos privados, las prcticas del mercado deben correlacionarse con las implicancias en materia ambiental.
Hay dos aspectos de gran inters: 1) la posibilidad de calificar como abusiva una
clusula contractual que lesiona, directa o indirectamente, el bien jurdico ambiental, como lo previ hace aos la legislacin brasilea (Cdigo de Defensa del Consu140
Besal Parkinson, Aurora, Salud, Alimentos y Desarrollo, en Mackinson-Farinati, Salud, Derecho y Equidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 249.
141
Lorenzetti, Pablo, Consumo y ambiente. Dilogos microsistmicos, Exposicin en las
IX Jornadas Internacionales de Derecho Privado, Punta del Este, 2013. Gonzlez Rodrguez,
Lorena, La sustentabilidad y el consumo, en Picasso - Vzquez Ferreyra (dirs.), Ley de Defensa
del Consumidor. Comentada y anotada, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 129.
142
Documento elaborado por la Unidad de Produccin Limpia y Consumo Sustentable Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable (enero 2006, PNUMA/SAYDS).
143
Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009 p. 68.
AbeledoPerrot
43
midor); 2) es tratar las externalidades negativas del consumo, estableciendo deberes

de los consumidores e incluso responsabilidades por el consumo no sustentable. La
nocin de consumo sustentable fue receptada por Resolucin de las Naciones Unidas 153/1995, poniendo de manifiesto las externalidades negativas del consumo de
senfrenado, cuyo lmite es necesario en tiempos actuales.
Se destaca que nuestra ley especfica contiene las siguientes normas:
Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240).
Art. 43: Facultades y atribuciones. La Secretara de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economa y Produccin, sin perjuicio de las funciones especficas,
en su carcter de autoridad de aplicacin de la presente ley tendr las siguientes facultades y atribuciones: Proponer el dictado de la reglamentacin de esta ley y elaborar polticas tendientes a la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo
sustentable con proteccin del medio ambiente e intervenir en su instrumentacin
mediante el dictado de las resoluciones pertinentes.
Art. 61: Formacin del Consumidor. La formacin del consumidor debe facilitar
la comprensin y utilizacin de la informacin sobre temas inherentes al consumidor,
orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o
de la utilizacin de los servicios. Para ayudarlo a evaluar alternativas y emplear los recursos en forma eficiente debern incluir en su formacin, entre otros, los siguientes
contenidos: a) Sanidad, nutricin, prevencin de las enfermedades transmitidas por
los alimentos y adulteracin de los alimentos. b) Los peligros y el rotulado de los productos. c) proteccin del medio ambiente y utilizacin eficiente de materiales(artculo
sustituido por art. 31 de la ley 26.361 B.O. del 7/4/2008).
Por ltimo, se reproduce el documento final de Ro + 20, El futuro que queremos.
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible - Ro de Janeiro
(Brasil) Ro + 20 Consumo y produccin sostenibles.
Recordamos los compromisos asumidos en la Declaracin de Ro sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, el Programa 21 y el Plan de Aplicacin de las Decisiones de
Johannesburgo relativos a la produccin y el consumo sostenibles, y en particular, la
solicitud que figura en el captulo 3 del Plan de Aplicacin, de alentar y promover la
elaboracin de un marco decenal de programas. Reconocemos que es indispensable
lograr cambios fundamentales en la manera en que las sociedades consumen y producen para lograr el desarrollo sostenible mundial.
Los pases reafirman los compromisos realizados para eliminar los subsidios perjudiciales e ineficientes a los combustibles fsiles que alientan a un consumo derrochador y socavan el desarrollo sostenible.
XIV. Carga dinmica de la prueba

Por ltimo, nos ocuparemos de las previsiones del Cdigo Civil y Comercial, referidas al reparto de la carga probatoria.
El art. 1734, establece en la materia: Pruebas de los factores de atribucin y de
los eximentes. Excepto disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin y de las circunstancias eximentes, corresponde a quien los alega. El art. 1735
determina: Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de
44
las partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que hagan a
su defensa.
Al respecto, dice Jorge W. Peyrano144 que la distribucin del onus probandi se levanta ms como norma de decisin judicial que de derecho probatorio, por lo que,
compartiendo la sutil observacin que formula Gabriel Quadri145, si el derecho probatorio, como parte integrante del derecho procesal, aparece regulando la admisibilidad, la ejecutoriedad y la valoracin de la prueba en el proceso, las normas de la carga de la prueba viene a quedar emplazadas, justamente fuera de l. Concretamente,
las normas sobre la carga de la prueba no integran el derecho probatorio.
La concepcin de las cargas probatorias dinmicas, nacida para flexibilizar la rigidez y estratificacin legal del reparto de esfuerzos146, para adecuarlo en supuestos
anormales147, a las circunstancias de cada caso en concreto y evitar incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad148 o que tiende a huir de toda norma genrica e inflexible, con carcter de abstraccin, y poder apreciar a la verdad jurdica,
con ajuste a las singularidades del caso149, produciendo el desplazamiento del onus
probandi y quien tendr que probar la existencia o inexistencia de ese hecho ser, no
ya quien alegue ese hecho, sino sobre la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.
Lo fundamental es el dinamismo (Quadri)150.
Jorge Peyrano y Julio Chiapini151 sealan que son cargas dinmicas porque, segn fueren las circunstancias del caso, pueden desplazarse hacia una u otra de las
partes.
Es notable el avance que significa para el Derecho Ambiental esta norma en el Cdigo Civil y Comercial. La mayora de los casos ambientales (litigios masivos), son ca-
144
Peyrano, Jorge W., La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura
del sistema, LL 2008-C-748.
145
Quadri, Gabriel H. Las cargas probatorias dinmicas en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, JA 2014-III, fasc. 9, p. 14.
146
Falcn, Enrique, Tratado de la prueba, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 278.
147
Colerio, Juan P., La relatividad de las reglas de la carga de la prueba, LL 1990-B-298.
148
Rodrguez, Claudia B., La carga dinmica. Segn la jurisprudencia, JA 2008-II-1474.
149
De los Santos, Mabel, Algo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo
apriorsticamente quien se encuentre en mejores condiciones de probar, JA 1993-IV-866.
150
Quadri, Gabriel H. Las cargas probatorias dinmicas en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, JA 2014-III, fasc. 9, p. 14.
151
Peyrano, Jorge W. - Chiappini, Julio O., Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, en Peyrano, Jorge (dir.), Lpori White, Ins (coord.), Cargas probatorias dinmicas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 17; Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, p. 551 y La doctrina de las cargas probatorias dinmicas y la mquina de impedir
en materia jurdica, p. 565, ambos en Procedimiento Civil y Comercial 1. Conflictos procesales,
Juris, Rosario, 2002.
AbeledoPerrot
45
sos complejos152, casos difciles, de prueba rspida, de alta tecnologa, de manera que
resulta a todas luces de aplicacin, en casos de ausencia probatoria, la carga dinmica de la prueba.
XV. Conclusiones
El Cdigo Civil y Comercial constituye un enorme aporte para la defensa del
ambiente.
1) Porque regula derechos individuales y derechos de incidencia colectivos (dentro de cuya familia se encuentra el derecho ambiental).
2) Porque es un Cdigo de la igualdad.
3) Porque con la constitucionalizacin del derecho privado, integra o subordina
este ltimo, a la Constitucin y los Tratados Internacionales, en particular los relativos a los derechos humanos, dentro de los cuales se inscribe el derecho ambiental;
4) Porque introduce los conceptos de ambiente, sustentabilidad (macro fin del derecho ambiental), la flora, fauna, el agua, la biodiversidad y el paisaje.
5) Porque reconoce las normas de presupuestos mnimos.
6) Porque incluye un nuevo paradigma en materia de bienes, al regular aspectos relativos a los bienes colectivos y valores colectivos en referencia a los derechos
ambientales y las comunidades como los pueblos originarios (parte de una sociedad
multicultural).
7) Porque declara como principio general del derecho la buena fe (la lealtad, el
obrar transparente), una de las ideas fuerza del derecho ambiental, junto con la solidaridad, la cooperacin y la paz.
8) Porque amplia los supuestos de abuso del derecho para aquellos casos en que
se afectara derechos de incidencia colectiva.
9) Porque reconoce la doble funcin del derecho de daos: preventivo y de reparacin, poniendo el acento en la evitacin del dao, que para el derecho ambiental es
un principio bsico de poltica, en tanto que, para casos de daos consumados, tendr prioridad absoluta la recomposicin.
10) Porque comprende en la regulacin el dao ambiental colectivo, los daos a
las prdidas de chance, y la responsabilidad por actividades peligrosas o riesgosas
por naturaleza.
11) Porque define claramente las amplias facultades del juez en casos de molestias intolerables derivadas de actividades de vecinos. Y, lo que es ms importante, flexibiliza la carga de la prueba, introduciendo la doctrina de las cargas dinmicas
probatorias.
12) Porque introduce el concepto de consumo sustentable como uno de los principios bsicos en materia del derecho del consumidor.
152
Morello, Augusto M., Dificultades de la prueba en procesos complejos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004; Peyrano, Jorge W., Insercin de las cargas dinmicas en los procesos
colectivos, en Herramientas procesales, Nova Tesis, Rosario, 2013, p. 171. Del mismo autor,
La prueba difcil, p. 315, y Sobre la prueba cientfica, p. 371, en Problemas y soluciones
procesales, Juris, Rosario, 2008.
46
Por ltimo, una reflexin final. Los arts. 240-241 hunden sus races en la Constitucin Nacional, estn inspirados en ideas de libertad, buena fe, paz, convivencia armnica y sustentable, fraternidad, democracia, solidaridad, cooperacin y orden pblico
de coordinacin153, que resultan imprescindibles para la integracin en concordia del
ejercicio de los derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva.
153
AbeledoPerrot

El Ambiente en El Código Civil. Néstor Cafferatta

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EL DERECHO AMBIENTAL EN EL CDIGO CIVIL

Cafferatta, Nstor A., El Derecho Ambiental en el Proyecto de Reforma, en Rivera, Julio

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El derecho ambiental en el Cdigo Civil y Comercial sancionado

Revista de Derecho Ambiental N 40

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

El derecho ambiental en el Cdigo Civil y Comercial sancionado

En 1970, Hctor Fix-Zamudio, en la Revista Jurdica Veracruzana, public un

Revista de Derecho Ambiental N 40

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

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la persona humana: los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones

De Lorenzo, Miguel F., Contrato, derechos fundamentales y dignidad de la persona

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Del 24/6/2014. C. 1074. XLVI.

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II. Principios y valores jurdicos

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circunstancias de la vida, se rompe en muchos fragmentos, en cada uno de los cuales

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tualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal y lo

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su propio accionar, as como de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los

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cipios fortalecen el valor de seguridad jurdica de todo el ordenamiento, ya que su

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III. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe

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31 de la Convencin de Viena de los Tratados, y la declaracin Anexa de la Resolucin 2625 (XXV)83.

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IV. Abuso del derecho

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V. Derechos de las comunidades indgenas91

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man) de la Argentina. Se los denomina derechos originarios, de las comunidades,

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mente socio-histrico-poltico del reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo

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denacin de bosques para asegurar su participacin plena y eficaz en la ordenacin

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VI. Inviolabilidad de la persona humana

Sup. Corte Bs. As., in re Copetro, 18/5/1998, de referencia.

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VII. Lmites al ejercicio de derechos individuales

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