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Guide juridique

du commerant lectronique
version prliminaire

sous la direction de
ric LABB
Daniel POULIN
Franois JACQUOT, et
Jean-Franois BOURQUE
avec la collaboration de
Vincent GAUTRAIS,
Pierre-Paul LEMYRE,
Cynthia CHASSIGNEUX,
Sofian AZZABI,
Barbara WEITZEL,
Alexia ROUSSOS
Serge PARISIEN,
Karim BENYEKHLEF, et
Pierre TRUDEL

2001, Tous droits rservs. Aucune partie de la prsente publication ne peut, des fins
commerciales, tre reproduite, enregistre dans une base de donnes ou transmise sous
quelque forme que ce soit ou par tout moyen lectronique, lectrostatique, magntique,
mcanique, ou autre, ou sous forme de photocopie, sans autorisation crite pralable.
Imprim Montral, le 17 avril 2001.

ii

Le guide juridique du commerant lectronique

Remerciements

Nous tenons remercier les organismes qui ont rendu possible la ralisation de ce guide :
- le Fonds francophone des inforoutes et ses responsables, dont Pietro Sicuro, qui
soutiennent et apportent leur confiance aux partenaires de Juris International depuis plus
de trois ans, et
- le Fond pour la Formation de Chercheurs et lAide la Recherche, pour leur soutien
la prparation de certains chapitres (no 00-ER-1557).
Nous souhaitons galement remercier les auteurs pour leur inestimable contribution.
Le prsent ouvrage constitue une version prliminaire du Guide juridique du commerant
lectronique. Aussi, nous dsirons remercier Me Abdelwaheb El Bahi, Prsident du Centre de
conciliation et darbitrage de Tunis, qui a offert un lieu privilgi pour sa premire distribution
en accueillant la collaboration de Juris International au Symposium International 2001
Internet, commerce lectronique, droit et arbitrage.

Jean-Franois BOURQUE,
Franois JACQUOT,
ric LABB, et
Daniel POULIN

Le guide juridique du commerant lectronique

iii

Table des matires

INTRODUCTION
.....1

PARTIE PRLIMINAIRE LE CONTEXTE DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

Introduction ..................................................................................................................................................................... 5
Les lments constitutifs du rseau Internet ................................................................................................................ 6
Larchitecture client/serveur.......................................................................................................................................... 6
Les protocoles TCP/IP.................................................................................................................................................. 7
Les adresses IP ........................................................................................................................................................... 8
Les noms de domaine .................................................................................................................................................. 8
Le systme DNS .......................................................................................................................................................... 9
L'accs au rseau .......................................................................................................................................................10
Le Web ............................................................................................................................................................................12
Les URL ......................................................................................................................................................................12
Le protocole HTTP ......................................................................................................................................................13
Le langage HTML........................................................................................................................................................15
L'hbergement ............................................................................................................................................................18
La navigation...............................................................................................................................................................19
Les plugiciels...............................................................................................................................................................19
Le langage Java..........................................................................................................................................................20
Les fichiers tmoins.....................................................................................................................................................20
Les fichiers journaux ...................................................................................................................................................21
Les technologies complmentaires ..............................................................................................................................22
Le courrier lectronique...............................................................................................................................................22
Les groupes de nouvelles............................................................................................................................................24
La diffusion en continu.................................................................................................................................................24
La cryptographie .........................................................................................................................................................25
Les certificats lectroniques ........................................................................................................................................26
Les coupes-feu............................................................................................................................................................27
Les serveurs mandataires ...........................................................................................................................................28
Les logiciels et leurs licences ......................................................................................................................................28
Conclusion......................................................................................................................................................................29

iv

Le guide juridique du commerant lectronique

PREMIRE PARTIE LTABLISSEMENT DUN SITE WEB MARCHAND

Chapitre 1 Les noms de domaine


Introduction : le systme des noms domaine...............................................................................................................30
L'obtention d'un nom de domaine.................................................................................................................................33
Le choix et la gestion du nom de domaine...................................................................................................................33
Les noms de domaine de tte gnrique - gTLD .........................................................................................................35
Les noms de domaine extension nationale ccTLD....................................................................................................36
Quelques exemples de pratiques dattribution de noms de domaine dans certains pays et notamment dAfrique ........37
Contentieux du nom de domaine...................................................................................................................................39
Le conflit avec les marques de commerce...................................................................................................................40
Illustrations jurisprudentielles.......................................................................................................................................40
La rsolution non judiciaire des litiges des noms de domaine gnriques par l'ICANN ...........................................43
Le caractre obligatoire de la procdure......................................................................................................................45
Les tapes et modalits de la procdure .....................................................................................................................45
Les premires dcisions jurisprudentielles ..................................................................................................................50
Conclusion......................................................................................................................................................................53

Chapitre 2 La mise en place dun site Web marchand


Introduction ....................................................................................................................................................................56
Les fonctions commerciales..........................................................................................................................................56
La prsentation et la valorisation des produits et services ...........................................................................................57
Les fonctions pri-transactionnelles.............................................................................................................................59
La vente ......................................................................................................................................................................61
Les relations avec les fournisseurs..............................................................................................................................62
Le dveloppement dun site Web ..................................................................................................................................62
Les aspects du dveloppement ...................................................................................................................................63
Le dveloppement laide dun service de cration en ligne .......................................................................................64
Les logiciels de dveloppement rapide et facile...........................................................................................................66
Le recours aux professionnels.....................................................................................................................................66
Les considrations juridiques .......................................................................................................................................69
Le respect des uvres................................................................................................................................................69
La proprit du site......................................................................................................................................................71
Le choix du lieu de l'hbergement ...............................................................................................................................72
La responsabilit en cas de panne du service ou d'intrusion .......................................................................................73
Les clauses prvoir ..................................................................................................................................................74
Conclusion......................................................................................................................................................................74
Chapitre 3 Les aspects relatifs la scurit
Introduction ....................................................................................................................................................................75
Limplantation dune scurit organisationnelle ..........................................................................................................76
Lorganisation administrative ........................................................................................................................................77

Le guide juridique du commerant lectronique

Les personnes responsables.......................................................................................................................................77


Les lments protger..............................................................................................................................................77
Les procdures suivre ..............................................................................................................................................78
La structure humaine .....................................................................................................................................................79
Lenvironnement physique ............................................................................................................................................79
Lencadrement technique ..............................................................................................................................................81
La communication..........................................................................................................................................................82
Les oprations ................................................................................................................................................................82

SECONDE PARTIE LEXPLOITATION DUN SITE WEB MARCHAND

Chapitre 4 La formation des contrats en ligne


Introduction ....................................................................................................................................................................83
Les considrations relatives la mise en place du contrat lectronique ...................................................................84
La qualit dune offre sur Internet ................................................................................................................................84
Loffre et lacceptation : formaliser les tapes du contrat lectronique..........................................................................86
Les considrations relatives la conclusion du contrat lectronique .......................................................................86
La notion dcrit...........................................................................................................................................................87
La notion de signature .................................................................................................................................................89
Les autres lments de formalisme direct ...................................................................................................................90
Les formes de formalisme indirect ...............................................................................................................................92
Le lieu et le moment de formation du contrat lectronique...........................................................................................93
Lautomatisation du contrat lectronique .....................................................................................................................94
Les considrations postrieures la formation du contrat lectronique ...................................................................96
Conclusion......................................................................................................................................................................98
Chapitre 5 Les relations avec les partenaires
Introduction ....................................................................................................................................................................99
Lorganisation commerciale de type EDI ......................................................................................................................99
Les places daffaires lectroniques.............................................................................................................................100
La relation ponctuelle en rseau ouvert......................................................................................................................103
Chapitre 6 La protection accorde aux consommateurs et le commerce lectronique
Introduction ..................................................................................................................................................................105
Lencadrement lgislatif...............................................................................................................................................105
Lincorporation par rfrence.....................................................................................................................................105
Les clauses illisibles ou abusives ..............................................................................................................................106
Les clauses d'exclusion de responsabilit .................................................................................................................106
La publicit................................................................................................................................................................107
Le contrat crdit......................................................................................................................................................107
Les garanties.............................................................................................................................................................108
La protection des mineurs .........................................................................................................................................108
Le paiement ..............................................................................................................................................................108

vi

Le guide juridique du commerant lectronique

La problmatique de la consommation transnationale ...............................................................................................109


Quelques principes pour avoir une image de marque plutt qu'une image marque .............................................109
La pratique de conditions avantageuses....................................................................................................................109
Les mentions essentielles .........................................................................................................................................110
Les modes alternatifs de rsolution des diffrends ....................................................................................................110
Les sceaux de certification de sites Web ...................................................................................................................111
Les sceaux de certification de sites Web....................................................................................................................111
Les types de sceaux..................................................................................................................................................111
Lattribution dun sceau..............................................................................................................................................112
La responsabilit des parties .....................................................................................................................................113
Les diffrents organismes de certification..................................................................................................................114
Conclusion....................................................................................................................................................................117
Chapitre 7 La publicit en ligne
Introduction ..................................................................................................................................................................123
Les procds publicitaires...........................................................................................................................................124
Les liens hypertextes.................................................................................................................................................124
Le rfrencement ......................................................................................................................................................125
Les bandeaux publicitaires ........................................................................................................................................126
Les changes de bons procds...............................................................................................................................129
La publicit directe et le spamming............................................................................................................................130
Les statistiques et garanties ......................................................................................................................................133
Les pratiques litigieuses ..............................................................................................................................................135
Les liens profonds .....................................................................................................................................................135
Linsertion dimages par liens hypertextes .................................................................................................................136
Les cadres ................................................................................................................................................................136
Lemploi de mots-clefs...............................................................................................................................................137
Le respect des diffrentes lgislations .......................................................................................................................138
Le respect des standards nationaux ..........................................................................................................................138
Lexclusion explicite de consommateurs....................................................................................................................138
Le choix dun standard lev .....................................................................................................................................139
Le contenu des messages publicitaires......................................................................................................................140
Les reprsentations fausses et trompeuses...............................................................................................................140
La publicit comparative............................................................................................................................................142
Les concours, loteries et cadeaux promotionnels ......................................................................................................142
Les aliments et drogues ............................................................................................................................................143
Les autres contenus rglements..............................................................................................................................143
Conclusion....................................................................................................................................................................144
Chapitre 8 Le paiement lectronique
Introduction ..................................................................................................................................................................145
Ladaptation du paiement traditionnel au contexte lectronique ..............................................................................146
Le moment du paiement............................................................................................................................................146

Le guide juridique du commerant lectronique

vii

Le lieu du paiement ...................................................................................................................................................147


Les frais relatifs au paiement.....................................................................................................................................148
La quittance...............................................................................................................................................................148
Le paiement par carte de crdit .................................................................................................................................150
Les autres modes traditionnels de paiement..............................................................................................................153
La preuve du paiement..............................................................................................................................................154
Les caractristiques essentielles dun mcanisme de paiement lectronique ........................................................155
Universalit ...............................................................................................................................................................155
Faibles cots de transaction et rapidit d'excution ...................................................................................................156
Facilit d'utilisation ....................................................................................................................................................157
Vrification de l'authenticit de l'argent......................................................................................................................158
Assurance de l'intgrit du paiement .........................................................................................................................158
Identification adquate des parties ............................................................................................................................159
Confidentialit ...........................................................................................................................................................159
Les technologies disponibles......................................................................................................................................160
Technologies de chiffrement......................................................................................................................................161
Chques lectroniques..............................................................................................................................................162
Monnaies lectroniques.............................................................................................................................................163
Micro-paiement .........................................................................................................................................................164
Intgration du prix dans le cot de communication ....................................................................................................165
Conclusion....................................................................................................................................................................166
Chapitre 9 La protection des informations caractre personnel
Introduction ..................................................................................................................................................................168
Les lments de la politique relative aux informations caractre personnel ........................................................168
La collecte de renseignements personnels................................................................................................................169
La diffusion et la commercialisation de renseignements personnels ..........................................................................170
Linterconnexion de fichiers .......................................................................................................................................170
Les fichiers journaux et les fichiers tmoins...............................................................................................................171
Les rgies publicitaires en ligne.................................................................................................................................172
Les donnes sensibles ..............................................................................................................................................173
Les enfants ...............................................................................................................................................................174
Les protections lgales ................................................................................................................................................174
Les Lignes directrices de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement conomique (OCDE) .......................175
Les instruments juridiques europens .......................................................................................................................177
Les lgislations nationales.........................................................................................................................................180
Les garanties complmentaires ..................................................................................................................................183
La scurisation des transactions et des bases de donnes .......................................................................................183
Les politiques relatives aux informations caractre personnel.................................................................................184
Le Platform for Privacy Preferences Project ou P3P..................................................................................................185
Les sceaux de certification des sites Web marchands ...............................................................................................186
Conclusion....................................................................................................................................................................187

viii

Le guide juridique du commerant lectronique

Chapitre 10 Llaboration des rgles de conduite pour les environnements Internet lments de mthode
Introduction ..................................................................................................................................................................188
Une mthode.................................................................................................................................................................188
Le cyberespace : un lieu pluriel .................................................................................................................................189
Comment faire face la concurrence des rgulations ? ...........................................................................................191
Les rgles du jeu : composante du site......................................................................................................................191
Ncessit dune mthode ..........................................................................................................................................191
Les quatre tapes du dveloppement dun texte et dune politique de rgulation.......................................................192
Premire tape Analyse des FONCTIONS et VOCATIONS du site .........................................................................192
L'identification des enjeux affrents aux milieux et contextes des sites......................................................................193
Seconde tape Dtermination du SOCLE dobligations juridiques respecter ....................................................195
Troisime tape La prparation des outils de rgulation........................................................................................196
Quels moyens pour noncer et assurer le respect des rgles du jeu? .......................................................................197
La rdaction dun texte ..............................................................................................................................................198
Les vhicules d'nonciation.......................................................................................................................................199
Quatrime tape Lapplication de la rgulation .......................................................................................................201
La mise en uvre a priori..........................................................................................................................................201
La mise en uvre a posteriori ...................................................................................................................................202
Conclusion....................................................................................................................................................................202
Chapitre 11 Le rglement des litiges
Introduction ..................................................................................................................................................................204
Le rglement extrajudiciaire des litiges ......................................................................................................................206
La mdiation..............................................................................................................................................................208
Larbitrage .................................................................................................................................................................210
Le rglement en ligne des litiges ...............................................................................................................................214
La rsolution judiciaire des litiges ..............................................................................................................................222
La problmatique des rgles de comptence des juridictions ....................................................................................222
Les rgles nationales ................................................................................................................................................223
Les rgles internationales..........................................................................................................................................225
Les clauses contractuelles sur la comptence des juridictions...................................................................................228
Lexcution de la dcision trangre .........................................................................................................................232
Quelles rgles juridiques pour lopration de commerce ?.........................................................................................234
Le choix de la loi par les contractants........................................................................................................................235
La loi du contrat international en labsence de choix des contractants .......................................................................239
Conclusion....................................................................................................................................................................243

ANNEXE A CONTRAT DE COMMUNICATION


COMMERANTS UTILISANT UN RSEAU OUVERT

LECTRONIQUE

DE

LONGUE

DURE

ENTRE

Introduction ..................................................................................................................................................................245
Contrat de communication lectronique de longue dure entre commerants utilisant un rseau ouvert ......246
Article 1 Dfinitions..............................................................................................................................................246
a) Chiffrement ......................................................................................................................................................246
b) Certificat ..........................................................................................................................................................247

Le guide juridique du commerant lectronique

ix

c) Contrat dchange (ou contrat de communication) ...........................................................................................248


d) Contrat sous-jacent..........................................................................................................................................248
e) Datation et horodation......................................................................................................................................249
f) Destinataire.......................................................................................................................................................249
g) Document lectronique ....................................................................................................................................249
h) Expditeur .......................................................................................................................................................249
i) Intermdiaire .....................................................................................................................................................249
j) Message ...........................................................................................................................................................250
k) Signature lectronique .....................................................................................................................................250
Article 2 Modalits relatives au contrat dchange ............................................................................................251
2.1 - Porte ..........................................................................................................................................................251
2.2 - Intgralit du contrat dchange ...................................................................................................................252
2.3 - Prsance....................................................................................................................................................252
2.4 - Formation du contrat dchange...................................................................................................................252
2.5 - Modification au contrat dchange ................................................................................................................253
2.6 - Dure du contrat dchange .........................................................................................................................254
2.7 - Interprtation................................................................................................................................................255
Article 3 Modalits relatives aux exigences techniques et scuritaires ...........................................................255
3.1 - Installation....................................................................................................................................................256
3.2 - Normalisation ...............................................................................................................................................256
3.3 - Processus de communication des messages et documents lectroniques ...................................................257
3.4 - Processus de consultation des messages et documents lectroniques ........................................................257
3.5 - Provenance ou contenu manifestement incertain dun message ou document lectroniques .......................258
3.6 - Procdures de contrle ................................................................................................................................258
3.7 - Panne de communication (ou processus de contingence)............................................................................260
Article 4 Modalits relatives aux contrats sous-jacents ....................................................................................260
4.1 - Modalits relatives aux accuss de rception...............................................................................................260
4.2 - Modalits relatives la formation dun contrat sous-jacent...........................................................................263
4.3 - Signature .....................................................................................................................................................265
4.4 - Catgorisation des contrats sous-jacents .....................................................................................................266
Article 5 Preuve ....................................................................................................................................................266
5.1 - Force probante des documents lectroniques ..............................................................................................267
5.2 - Archivage.....................................................................................................................................................268
5.3 - Modalits de scurit supplmentaires ........................................................................................................270
Article 6 Rglement des diffrends .....................................................................................................................270
6.1 - Clause darbitrage........................................................................................................................................270
6.2 - Droit applicable ............................................................................................................................................271
6.3 - Responsabilits............................................................................................................................................272
6.4 - Force majeure..............................................................................................................................................274
Article 7 Confidentialit des donnes .................................................................................................................274
7.1 - Confidentialit ..............................................................................................................................................274
7.2 - Renseignements personnels........................................................................................................................275
7.3 - Non confidentialit des documents lectroniques.........................................................................................275
Annexe 1 Liste de documents lectroniques spcialement identifis..............................................................276
Annexe 2 Considrations techniques .................................................................................................................276
Annexe 3 Modalits de scurit ..........................................................................................................................276

Le guide juridique du commerant lectronique

INTRODUCTION
par Daniel POULIN

En 1998, les partenaires de Juris International, spcialistes du droit du commerce


international et du droit dInternet, terminaient la prparation dun recueil lectronique
dinstruments juridiques lis au droit du commerce international. La motivation de cette
publication tait clairement daugmenter laccs linformation juridique dans les pays
en mergence et en transition. Que faire ensuite pour poursuivre lutilisation des
technologies nouvelles de linformation aux fins de favoriser le dveloppement
conomique quitable ? Lide nous est venue de regrouper de nouveau nos forces afin
doffrir un second ouvrage destin celui-l soutenir les efforts de ceux qui souhaitent
participer aux nouvelles activits commerciales qui se droulent sur Internet.
Le Fonds Francophone des Inforoutes (FFI) et lInstitut francophone des nouvelles
technologies de linformation et de la formation (INTIF) ont tous deux accept de
soutenir le projet. Nos institutions, le Centre de commerce international
(OMC/CNUDCI), la Facult de droit de lUniversit de Nancy et celle de lUniversit de
Montral, nous ont, comme leur habitude, permis dinvestir nos nergies dans ce projet.
Le guide qui suit rsulte pour partie de ces appuis et pour le reste du talent et de
lexpertise des auteurs qui ont accept de contribuer la prparation de cet ouvrage.
Les auteurs des divers textes prsents dans louvrage sont tout autant des chercheurs
chevronns du domaine que de jeunes chercheurs inscrits aux cycles suprieurs de nos
universits. Spcialistes rputs daujourdhui ou de demain, ils ont fait leffort dadopter
un point de vue pragmatique dans lexpos des diverses facettes du domaine. En effet,
tous ces textes ont t conus dans la perspective doffrir aux praticiens, juristes non
spcialistes du domaine, ou encore gestionnaires dentreprise, une introduction aux
principaux aspects juridiques du commerce lectronique.
Ce guide sorganise en deux parties principales et est prcde dune partie prliminaire.
Les parties principales abordent respectivement la mise en place dun site marchand et
son exploitation. Dans la partie prliminaire, Pierre-Paul LEMYRE fournit les lments
techniques ncessaires la comprhension du reste de louvrage. Il prsente dabord les
bases techniques du rseau. Que sont les noms de domaine, que sont les adresses IP,
quelles sont les relations des unes avec les autres ? Voil le type de questions auxquelles
rpond lauteur. Le Web et ses diffrentes ramifications sont abords dans le mme esprit,
celui de fournir les cls techniques du domaine. La dernire partie de lexpos de
LEMYRE rassemble les autres notions incontournables pour comprendre les
infrastructures de commerce lectronique, quelles se rattachent la scurit des
ressources ou celle des changes.

Le guide juridique du commerant lectronique

Dans la premire partie principale, ltablissement dun site Web marchand fait lobjet de
trois textes. Dabord, au chapitre 1, Sofian AZZABI aborde la question des noms de
domaine, ces adresses par lesquelles les entreprises sont connues sur Internet. AZZABI
prend soin de fournir une description fidle aux derniers changements survenus dans la
gestion de ce systme de noms. Il distingue et dcrit tant le contexte des ensembles
gnriques de noms, les incontournables .com , que celui des autres ensembles, ceux
extension nationale, comme par exemple, .tn et .za . Lattribution des noms de
domaine extension nationale en Afrique fait lobjet dune attention particulire. Les
enjeux plus proprement juridiques sont ensuite soulevs, notamment la relation entre ces
noms de lieux lectroniques et les marques. Un certain nombre de conflits potentiels sont
identifis et les mcanismes de rsolution des litiges sont prsents.
Alexia ROUSSOS largit lespace commercial sur Internet pour quil se rapproche de ce
quil est dans le monde matriel. Observant que lon a trop tendance rduire les
utilisations commerciales dInternet aux seules activits transactionnelles, elle les
complte de divers types dactivit pri-transactionnelles dune importance stratgique
pour les entreprises. En effet, les entreprises doivent vendre et tre payes, mais elles
doivent galement se faire connatre, faire connatre leurs produits, tablir des relations
efficaces avec leurs fournisseurs et ainsi de suite. ROUSSOS survole ensuite les
conditions de mise en place des sites marchands pour aborder le second lment essentiel
de son propos, les divers enjeux juridiques lis la construction du site Web.
Les proccupations lies la scurit des ressources informatiques commerciales ont
souvent conduit les ventuels marchands lectroniques rfrner leurs ardeurs. Vincent
GAUTRAIS aborde ces questions dun point de vue analytique. Quelles sont les
modalits dune gestion offrant une bonne scurit, que doit-on protger et qui doit le
faire ? Ces lments identifis, lauteur se tourne vers les dimensions qui doivent faire
lobjet de lattention immdiate des responsables dune structure commerciale sur
Internet. cet gard, il considre tour tour les aspects humains, physiques, techniques
et rseaux dune stratgie de scurit.
Dans la seconde partie principale, les auteurs abordent diverses facettes de lexploitation
du site marchand. Les deux premiers de ces textes, tous deux de Vincent GAUTRAIS,
traitent de la formation des contrats et du cadre des relations entre partenaires daffaires
en contexte rseau. Lexpos des conditions de formation du contrat en ligne appelle le
traitement des concepts juridiques traditionnels doffre, dcrit, de signature. GAUTRAIS
aborde tous ces lments en les contextualisant dans lunivers lectronique. Par la suite,
diverses considrations sont proposes en relation avec le lieu et le moment du contrat
pour mieux identifier le systme juridique de rfrence et augmenter la scurit juridique
des acheteurs et vendeurs. Finalement, les obligations du commerant lectronique ne
sarrtent pas au moment o la vente est conclue et lobligation excute. Dans de
nombreux pays, le commerant sera tenu de conserver pour une priode plus ou moins
longue les pices affrentes son activit commerciale. Lauteur examine ces questions et
formule quelques recommandations propres favoriser la valeur probante des documents
conservs.
Bien que la premire image du commerce lectronique que nous ayons nous fasse
gnralement voir la vente sur le rseau dun livre ou dun cdrom un consommateur
qui commande dans la chaleur de son domicile, une bonne partie des activits
commerciales ayant cours aujourdhui sur Internet, du moins si on considre leur valeur,
mettent aux prises dans le cadre froid du monde des affaires, non pas un consommateur et

Le guide juridique du commerant lectronique

Amazon-dot-com, mais bien deux entreprises. Les anglo-saxons dsignent par lacronyme
B2B ce type de commerce lectronique. GAUTRAIS examine les divers cadres
juridiques et contractuels qui dfinissent les rapports entre commerants sur Internet. Un
certain nombre de scnarios sont examins et analyss. GAUTRAIS propose enfin un
contrat-type pour les relations durables entre partenaires daffaires en rseau ouvert
(Annexe A).
La vente au consommateur mrite elle aussi dtre examine. Serge PARISIEN a tudi
le cadre juridique applicable la vente directe aux consommateurs sur Internet. La tche
nest pas facile. En effet, dans de nombreux pays, le droit la consommation est dordre
public, lon ne peut sy soustraire et le commerce lectronique est quant lui global, par
essence a-national. Face ce dilemme, lauteur nous propose lexamen des
recommandations de lOCDE en regard du commerce lectronique vers les
consommateurs. Lauteur prconise galement ladoption de conditions avantageuses, il
nous conseille la vertu estimant quen cette matire comme en dautres elle peut nous
viter bien des ennuis. Finalement, afin que les clients ventuels puissent mesurer la
qualit des pratiques commerciales dune socit qui peut tre situe aux antipodes,
PARISIEN nous propose dexaminer la certification de qualit ou la mise en place de
sceau de qualit pour les commerants lectroniques.
ric LABBE traite des activits publicitaires sur Internet. Lauteur aborde les enjeux
juridiques des activits publicitaires et des piges que constituent cet gard les diverses
lgislations nationales qui interdisent lune la promotion de lalcool, lautre celle du
tabac, ou encore prohibe le recours la publicit comparative. Cependant, avant doffrir
un panorama des dimensions ventuellement plus hasardeuses, LABBE passe en revue
les divers procds publicitaires et nous offre en regard de chacun deux une apprciation
des bnfices quils procurent ainsi que des dangers auxquels, dans certains cas, ils nous
exposent.
Sans le paiement, le commerce nest pas possible, aussi la question fait-elle lobjet dun
chapitre particulier du guide, elle aussi confie Pierre-Paul LEMYRE. Lauteur examine
les lments du traitement traditionnel dans leur nouveau contexte lectronique. Il
examine ensuite les caractristiques recherches dans la conception de nouveaux moyens
de paiement entirement ou partiellement lectroniques. Le chapitre est complt par la
description des diverses approches technologiques qui ont t proposes pour permettre
les paiements lectroniques.
Bien que le rseau Internet ait dabord t peru comme lespace par excellence de
lanonymat et que cela en ait effray plusieurs, aujourdhui tout aussi nombreux sont ceux
qui se proccupent de linvasion de la vie prive que permettent les nouveaux lieux
lectroniques. Dans ce contexte et dans celui du commerce croissant, Cynthia
CHASSIGNEUX a examin le cadre qui simpose aux commerants en matire de
protection des donnes personnelles. Lauteur examine dabord les enjeux et les
occasions daccumulation de donnes caractre personnel. Sur cette base, elle expose
ensuite les protections lgales, supranationales ou nationales, ainsi que les garanties
complmentaires que peuvent offrir les efforts autorglementaires et techniques manant
de lindustrie ou des commerants eux-mmes.
Labsence de contrle centralis, la souverainet des usagers ainsi que la concurrence des
rgulations dfinissent Internet comme un espace pluriel. Partant de ce constat, Pierre
TRUDEL propose une mthodologie pour llaboration de rgles de conduite propres

Le guide juridique du commerant lectronique

satisfaire les exigences du mdium. Laspect immatriel dInternet laisse quand mme
place lidentification dun socle dobligations pour TRUDEL. Lauteur pose sur cette
base sa mthode de prparation et dapplication des rgles de conduite. Lensemble du
chapitre se veut une rflexion et une proposition pratique quant la faon de dfinir et
dtablir des rgles dans ces espaces pluriels .
Dans le chapitre conclusif, Franois JAQUOT et Barbara WEITZEL abordent ce qui
constitue loccasion la dernire tape dune transaction, le litige. En fait, les auteurs,
sils se proccupent des litiges, sintressent plus encore leur rglement, quil se ralise
par des moyens judiciaires ou extrajudiciaires. La nature globale du rseau explique sans
doute que ces derniers se soient mrits beaucoup dattention en rapport avec Internet ces
dernires annes. Les auteurs passent en revue plusieurs de ces initiatives et discutent les
mrites des diverses approches qui soffrent comme la mdiation, larbitrage et le
rglement en ligne des litiges. Les moyens judiciaires traditionnels sont ensuite examins.
Cette seconde partie donne loccasion aux auteurs daborder dans ce nouveau contexte
diverses questions classiques de droit international priv, comme les rgles de
comptence, lexcution des dcisions trangres, le choix de la loi par les contractants et
ainsi de suite.
Ensemble, ces textes offrent un survol assez exhaustif des diverses questions juridiques
qui se posent lorsque lon envisage la mise en place dune ressource commerciale sur
Internet. Nous les avons voulus pratiques. Nous les avons voulus utiles. Leur premire
prsentation un auditoire international Gammarth nous permettra dapprcier dans
quelle mesure nous sommes parvenus relever le dfi que nous nous tions pos : de
rendre accessibles des connaissances juridiques pratiques en matire de commerce
lectronique aux commerants du Sud et leurs conseillers. Nous sommes cependant
certains que les commentaires que nous recevrons dans les divers ateliers et sances
plnires de cette confrence nous permettront de rviser cet ouvrage. Si cette version,
plus dfinitive, enrichie des observations et analyses des praticiens du commerce, pouvait
contribuer faire davantage dInternet un outil de dveloppement quitable, nous serions
largement rcompenss.

Daniel POULIN pour lquipe ddition

Le guide juridique du commerant lectronique

PARTIE PRLIMINAIRE LE CONTEXTE DES TECHNOLOGIES


DE L'INFORMATION
PAR Pierre-Paul LEMYRE

Introduction
Lexpression technologies de l'information est un concept qui volue en fonction du
dveloppement des innovations et des transformations sociales qui en dcoulent. Elle
dsigne en principe l'ensemble des matriels, logiciels et services qui permettent la
collecte, le traitement et la transmission de l'information. ce titre, elle englobe sans
distinction l'lectronique, l'informatique et les communications. L'mergence de la
rseautique au milieu des annes 1980 a cependant transform lexpression.
Graduellement, les technologies de l'information dsignrent plus particulirement les
nouveaux moyens de communication informatique tel que l'change de Documents
Informatiss (EDI) et les rseaux privs. Le concept de nouvelles technologies de
l'information fit alors son apparition mais fut rapidement associ, au cours des cinq
dernires annes, un rseau informatique d'envergure mondiale, Internet.
Internet a initialement t dvelopp la fin des annes 1960, dans le cadre du projet
militaire amricain ARPANet. L'objectif de ce projet tait de concevoir un rseau de
communication non-centralis capable de rsister une destruction partielle. Les
chercheurs universitaires chargs de la tche y arrivrent en dveloppant la technique de
l'acheminement de l'information par paquets (packet switching). Cette technique a comme
principal avantage de permettre aux paquets d'information d'atteindre leurs destinations
de faon autonome. Ainsi, les communications peuvent tre maintenues mme si une
partie du rseau est inutilisable en raison dune attaque militaire ou dun
dysfonctionnement. En effet, les paquets parviennent leur destination en empruntant les
voies de communication demeures intactes. Grce cette russite, d'autres rseaux
fonds sur l'acheminement par paquets furent crs, tel que PRNet et SATNet. Internet
pris rellement forme lorsque les militaires dcidrent d'interconnecter ces diffrents
rseaux. La standardisation d'un protocole de communication, TCP/IP, et la mise en place
d'une norme d'adressage unique permit d'y arriver. Une fois cette tape franchie, Internet
ne cessa de gagner en popularit. Le rseau pris d'abord de l'expansion dans le milieu de
l'ducation, puis auprs des entreprises suite sa privatisation. Finalement, l'incorporation
de l'ensemble des rseaux privs et la mise en place du Web confirmrent la suprmatie
d'Internet.
Tel qu'il existe aujourd'hui, Internet est un systme mondial et dcentralis de rseaux
informatiques : un rseau de rseaux. Son architecture appartient une multitude
d'entreprises prives oeuvrant dans les domaines de la tlphonie, de la cblodistribution,
des satellites et de l'informatique. Pour cette raison, il n'existe aucun organisme en charge

Le guide juridique du commerant lectronique

dInternet. Bien que certaines organisations se partagent son dveloppement technique,


aucune n'est en mesure d'exercer un contrle central.
Les technologies qui caractrisent Internet peuvent nanmoins tre structures en trois
grandes catgories. D'abord, un certain nombre d'entre elles sont indissociables du rseau,
il s'agit de ses lments constitutifs. Ensuite, l'invention du Web a permis le
dveloppement de nombreux outils qui sont l'origine de l'incroyable popularit
d'Internet. Finalement, plusieurs autres technologies complmentaires contribuent
accrotre ses capacits et son efficacit. Le prsent chapitre expose successivement ces
trois catgories.

Les lments constitutifs du rseau Internet


Contrairement aux rseaux tlphoniques et de cblodistribution qui reposent sur une
structure matrielle spcifique, Internet n'est pas un rseau physique. Il s'agit plutt d'un
rseau logique fond sur des normes d'change et d'adressage. Internet est donc compos
de diverses techniques permettant la transmission d'information, et cela indpendamment
du support physique utilis. Ainsi, l'architecture client/serveur permet de rpartir
efficacement l'information dans le contexte dcentralis d'Internet. De leur ct, les
protocoles TCP/IP tablissent la forme des communications et les adresses IP permettent
l'identification des ordinateurs sur le rseau. D'autres lments constitutifs, comme les
noms de domaine et le systme DNS, facilitent l'change d'information en substituant des
adresses mnmoniques aux adresses IP.
/
DUFKLWHFWXUHFOLHQWVHUYHXU

Larchitecture client/serveur est lune des ides matresses de la rseautique moderne.


Elle dsigne le type de relation qui existe entre deux ordinateurs distants qui
communiquent ensemble. De faon gnrale, il sagit doffrir des services centraliss sur
un serveur et de les rendre accessibles aux usagers partir de leur propre ordinateur grce
lentremise de logiciels clients. Selon ce mode de fonctionnement, le logiciel client
effectue une requte de service en utilisant un protocole prdtermin et le serveur la
remplie. Une fois la rponse obtenue, le logiciel client galement pour tche de
prsenter le rsultat.
Cette faon de concevoir les communications informatiques a largement remplac les
units centrales qui taient en place jusqu la fin des annes 1980. Selon ce modle,
toutes les oprations taient effectues par un ordinateur central auquel les usagers
accdaient par le biais de terminaux. Comme ces terminaux ne faisaient quafficher
linformation fournie par lordinateur central, cela impliquait dimportants transferts de
donnes sur le rseau. Ceci empchait, entre autres, lutilisation dinterfaces graphiques.
Larchitecture client/serveur a rsolu ce problme en permettant un partage efficace des
ressources entre les deux parties la communication.
Habituellement, le serveur, aussi appel dmon, est activ en permanence et attend les
requtes des clients. Le serveur tant un logiciel, il est possible quun ordinateur opre
plusieurs serveurs la fois, afin doffrir diffrents services. Dans le mme ordre dides,
un logiciel client peut utiliser plusieurs protocoles et, par consquent, interagir avec
plusieurs types de serveurs. De plus, rien ninterdit dinstaller des logiciels clients et
serveurs sur le mme ordinateur. Par exemple, il est possible quun ordinateur personnel

Le guide juridique du commerant lectronique

servant principalement de poste de travail et possdant de multiples logiciels clients


hberge un serveur FTP (File Transfer Protocol).
/HVSURWRFROHV7&3,3

Un protocole est un ensemble de rgles qui dcrivent, en termes techniques, la faon


dexcuter une action. Dans le contexte particulier dInternet, les protocoles servent
dfinir les mthodes que doivent utiliser les deux parties une communication
lorsquelles schangent des donnes. Il sagit de standards internationaux qui doivent
tre respects par lensemble de la collectivit. Leur principal objectif est dassurer
luniformit des communications, ce qui permet linteroprabilit des systmes. TCP/IP
(Transmission Control Protocol / Internet Protocol) est le protocole de base dInternet
sur lequel repose tous les autres. Il prend en charge lorganisation et le transport des
donnes sur le rseau.
Tout dabord, TCP soccupe de lorganisation en morcelant linformation en paquets. Un
paquet comprend une petite partie des donnes transfres (environ 500 caractres), de
linformation quant la squence, son adresse dorigine et ladresse de sa destination.
Une fois les paquets construits, ils sont achemins au module IP qui se charge du
transport. TCP a galement pour tche de reconstituer linformation sur lordinateur du
destinataire en replaant les paquets en ordre. Enfin, si certains paquets nont pas t
reus, TCP se charge de rclamer un nouvel envoi.
IP, pour sa part, permet le transport des paquets dun ordinateur un autre grce un
systme dadressage. En effet, chaque ordinateur connect Internet possde sa propre
adresse IP. Lorsquun paquet est envoy sur le rseau, il transite par une passerelle
(gateway) qui lachemine un peu plus loin vers sa destination. Ce processus se rpte
jusqu ce quune passerelle reconnaisse le paquet comme tant destin un ordinateur
lui tant directement reli. Toutefois, chaque paquet circule de faon indpendante. Aussi,
diffrentes routes peuvent tre empruntes, selon lachalandage des voies de
communication.
Il existe aujourdhui des centaines de protocoles compatibles avec TCP/IP. Ceux-ci
constituent les diffrents services disponibles sur Internet. Les principaux sont le HTTP
(HyperText Transfer Protocol) qui constitue le Web, le SMTP (Simple Mail Transfer
Protocol) qui permet lchange de courriers lectroniques, le FTP (File Transfer
Protocol) qui est utilis pour lchange de fichier et le NNTP (Network News Transfer
Protocol) qui permet lchange darticles USENET.
La vaste majorit de ces protocoles sont ouverts, ce qui signifie quils sont dfinis par des
documents publics et que toute personne peut les utiliser pour produire des logiciels
compatibles. Ceux-ci sont principalement labors par des comits de travail, au sein
dorganisations charges du dveloppement technique dInternet, telle que lIETF
(Internet Engineering Task Force) (http://www.ietf.org). Ces comits regroupent
gnralement les principaux intervenants de lindustrie et assurent lvolution du rseau.
Il peut aussi arriver quune entreprise divulgue un protocole quelle a elle-mme
dvelopp, estimant tre en mesure de bnficier de sa mise en uvre. Par exemple, cest
ce qua fait la socit Sun avec la technologie Java (http://java.sun.com/docs). Malgr
tout, un certain nombre de protocoles restent ferms, ce qui implique quils ne peuvent
tre utiliss que par leurs propritaires. Par exemple, il est impossible de dvelopper des

Le guide juridique du commerant lectronique

logiciels compatibles avec le protocole du rseau Napster puisque cette technologie est
leur proprit (http://www.napster.com).
/HVDGUHVVHV,3

Tout ordinateur connect Internet possde une adresse IP qui lui est unique. Il sagit de
son identifiant sur le rseau. Celle-ci consiste en un numro de 32 bits, soit quatre octets
spars par des points. Bien que ladresse soit prsente sous la forme dcimale, la valeur
de chaque segment ne dpasse jamais celle dun octet, soit 256. Par exemple,
132.204.136.21 (http://132.204.136.21) est ladresse IP du serveur Web principal du
LexUM (http://www.lexum.umontreal.ca). Ce sont ces adresses que les ordinateurs
utilisent lorsquils communiquent entre eux.
La structure de ces adresses est hirarchique. Ainsi, le premier octet dsigne une plage
dadresse plus importante que ceux qui suivent. Dans cette optique, chaque segment
dsigne une classe dadresse. Le premier (132..xxx.xxx.xxx) dsigne une clase A, rserv
aux rseaux importants. Le second (132.204.xxx.xxx) dsigne une classe B, attribu aux
rseaux de taille moyenne. Le troisime (132.204.136.xxx) dsigne une classe C, qui
convient aux petits rseaux ncessitant moins de 256 adresses. Finalement, le quatrime
(132.204.136.21) dsigne une classe D, cest dire ladresse dun ordinateur particulier.
Une fois que lune de ces plages est obtenue, chaque organisation gre elle-mme
lattribution des adresses quelle contrle.
Toutefois, tous les ordinateurs ne possdent pas une adresse permanente, attribue de
faon statique. Plusieurs fournisseurs daccs Internet (FAI), pour conomiser sur le
nombre dadresses ncessaires, partagent un nombre limit dadresses entre de nombreux
usagers. Ceci se fait en attribuant dynamiquement une adresse diffrente chaque
connexion. Puisque les usagers ne se connectent pas tous au mme moment, un petit
nombre dadresses suffit. Par consquent, il devient difficile didentifier les usagers car
leurs adresses changent constamment. Seul le fournisseur daccs peut y arriver en
consultant son fichier journal (log file). Ce fichier lui permet de faire la correspondance
entre ladresse IP et lidentit vritable de lusager.
Malgr lconomie engendre par lattribution dynamique, le nombre dadresses IP
disponibles est insuffisant pour suffire la demande. Aussi, sans la mise en place dune
nouvelle architecture, la croissance dInternet pourrait tre freine par le manque
dadresses IP. Pour cette raison, lIETF (http://www.ietf.org) a dvelopp une nouvelle
version du protocole IP, nomm IPv6. Celui-ci allonge ladresse IP de 32 128 bits et
multiplie le nombre dadresses disponibles de faon exponentielle. Ce nouveau protocole
est actuellement intgr la plupart des produits vendus et devrait tre mis en application
au cours des prochaines annes.
/HVQRPVGHGRPDLQH

En plus de leur adresse numrique, de nombreux ordinateurs possdent un nom de


domaine. Il s'agit d'une srie de mots spars par des points. De faon gnrale, chaque
nom de domaine correspond une adresse IP. Ils servent principalement substituer une
adresse mnmonique l'adresse numrique qui peut tre difficile mmoriser. Ils offrent
galement un avantage pratique car ils permettent de modifier l'adresse IP d'un service
sans modifier l'adresse utilise par les usagers.

Le guide juridique du commerant lectronique

Les noms de domaine sont, eux aussi, hirarchiques. Par contre, contrairement aux
adresses IP, les lments plus gnraux se trouvent la droite de l'adresse. Les noms de
domaine se dcortiquent donc l'envers. Par exemple, www.jurisint.org est le nom de
domaine de Juris International. La partie org reflte le statut de l'entit en indiquant
qu'il s'agit d'une organisation. Cette partie du nom est appele domaine de tte. La partie
jurisint dsigne spcifiquement l'organisation. Il s'agit du nom de domaine de second
niveau. Un troisime niveau peut aussi tre dfini afin de dsigner un serveur en
particulier. Ici, www rfre au serveur qui gre les requtes Web. Ce troisime niveau
est optionnel. Enfin, il est possible d'ajouter des sous-domaines cette hirarchie. Par
exemple, www.lexum.umontreal.ca est un sous-domaine de second niveau de
www.umontreal.ca.
Les noms de domaine de tte constituent la racine de l'organisation des noms de domaine
sur Internet. Ils se regroupent dans deux structures principales. La premire est
gographique et s'organise par pays d'origine. Il existe, par exemple, une racine fr
pour la France, ca pour le Canada, ma pour le Maroc, etc. La seconde est
organisationnelle et regroupe les noms de domaine de tte gnriques suivants :

q
q
q
q
q
q

com (entreprises),
edu (universits et collges amricains),
gov (gouvernement fdral amricain),
mil (forces armes amricaines),
net (ressources globales de nature rseau),
org (organismes but scientifique, de recherche ou non lucratif)

et prochainement les :

q
q
q
q
q
q
q

.aero (industrie du transport arien),


.bizz (affaires),
.coop (coopratives),
.info (information (utilisation illimite)),
.museum (muses),
.name (noms personnels) et
.pro (compatables, avocats et mdecins).

Pour possder un nom de domaine de second niveau sous l'une des hirarchies, un
enregistrement est ncessaire auprs du registraire comptent. Gnralement, chaque
racine nationale est dote de son propre registraire. Pour ce qui est de la hirarchie
organisationnelle, elle est gre par l'ICANN (Internet Corporation for Assigned Names
and Numbers) (http://www.icann.org) depuis 1998. Le principal rle des registraires est
de maintenir une base de donne associant les noms de domaine enregistrs aux adresses
IP correspondantes. Ils s'assurent galement de lunicit des noms de domaine de second
niveau dont ils ont la responsabilit.
/HV\VWme DNS

Puisque les ordinateurs communiquent entre eux l'aide d'adresses IP et que les usagers
les identifient avec des noms de domaine, un mcanisme de conversion est ncessaire. Ce
rle est tenu par le systme de noms de domaine ou DNS (Domain Naming System). Ce
systme est compos de milliers de serveurs DNS. Pour tre en mesure de rsoudre les
noms de domaine en adresse IP, chaque ordinateur doit connatre l'adresse de lun dentre

Le guide juridique du commerant lectronique

eux. Ainsi, chaque fois que l'usager utilise un nom de domaine, son ordinateur envoie
une requte au serveur DNS qui lui fournit l'adresse IP correspondante.
La caractristique fondamentale du systme de noms de domaine est qu'il repose sur le
principe de la dlgation. En effet, chaque domaine doit avoir son propre serveur DNS
contenant de l'information sur ses ordinateurs et ses sous-domaines. Il n'a pas besoin de
contenir d'information sur les autres domaines, puisqu'il peut toujours la rclamer des
serveurs DNS responsables de ces domaines. En ce sens, le systme de nom de domaine
est rellement distribu sur l'ensemble d'Internet. Une autre proprit des serveurs DNS
est leur capacit de mmoriser les noms de domaine rclams pendant un certain temps.
En effet, ceux-ci possdent une cache, c'est--dire une mmoire de masse temporaire. De
cette faon, si une requte est envoye pour un nom de domaine ayant t rsolu
dernirement, le serveur peut retransmettre linformation immdiatement.
Le systme de nom de domaine opre dans l'ombre et est pratiquement invisible pour
l'usager. Ainsi, lorsque l'adresse www.juristint.org est entre dans un navigateur Web,
celui-ci commence par contacter son propre serveur DNS. Le serveur fouille d'abord sa
cache la recherche de ce nom de domaine. Si l'information ne s'y trouve pas, il interroge
ensuite le serveur DNS du domaine org . Celui-ci dlgue alors la requte au serveur
DNS du domaine jurisint dont l'adresse est prsente dans sa base de donne. Enfin, ce
dernier est en mesure de rpondre la requte initiale et retourne l'adresse IP du serveur
www de son domaine. Le navigateur peut alors contacter le serveur du site Web afin
d'afficher le document rclam.
Certains lments sont susceptibles de modifier quelque peu l'application de ce systme.
Ainsi, les protocoles TCP/IP peuvent transporter de l'information supplmentaire, y
compris le nom de domaine. Par exemple, le protocole HTTP fournit le nom de domaine
du serveur Web, ce qui permet d'installer plusieurs sites Web sur une mme adresse IP.
Inversement, il est possible d'enregistrer plusieurs noms de domaine et de les faire pointer
vers une seule adresse IP.
/
DFFs au rseau

L'accs Internet est certainement la premire chose prendre en compte lors de


l'laboration d'un plan de commerce lectronique. Les choix effectus ce niveau sont
trs importants car ils influencent, entre autres, les services offerts l'entreprise, sa
vitesse de raction, l'image projete, etc. Le march de l'accs Internet pouvant tre trs
comptitif, les entrepreneurs font face un vaste ventail de possibilits.
Il existe trois types de fournisseurs de services Internet (FAI). Premirement, les
fournisseurs d'accs individuels offrent une gamme varie de services allant du simple
courrier lectronique l'accs total et illimit Internet. La cration d'un compte PPP ou
SLIP auprs d'un fournisseur d'accs individuel est gnralement la mthode la plus
avantageuse pour obtenir un accs complet Internet pour un faible cot. Le plus
souvent, ces services accordent une banque d'heures ou un accs illimit pour un prix
forfaitaire. Cette solution est, l'heure actuelle, la plus utilise. Deuximement, certaines
entreprises offrent en contrepartie d'un prix lgrement suprieur un accs non seulement
au rseau Internet mais aussi leur propre rseau, lequel contient en principe plusieurs
services valeur ajoute. Il peut s'agir, par exemple, de magazines en ligne, de services
de cotes boursires ou de groupes de bavardage. America Online (http://www.aol.com)
est certainement le plus connu de ces services. Troisimement, il est parfois possible

10

Le guide juridique du commerant lectronique

d'accder Internet par le biais de rseau d'accs public. Il s'agit de rseaux locaux ou
tatiques offrant des services spciaux leur communaut, parfois gratuitement.
Jusqu' maintenant, ces divers services exploitent principalement le march des liaisons
tlphoniques. Pour se connecter Internet de cette faon, il est donc ncessaire de
possder un modem. Le modem est un MOdulateur DModulateur qui transforme le
signal numrique en signal analogique afin de le transmettre par les lignes tlphoniques.
Les modems atteignent une vitesse maximale de 56000 bits par seconde, ce qui permet de
transfrer 1 mgabit de donnes en 8 10 minutes.
Il existe plusieurs autres technologies permettant de se connecter Internet tout en
bnficiant d'une plus grande vitesse de transmission. Tout d'abord, il existe des liaisons
numriques qui utilisent deux canaux 64 kilo-octets par seconde chacun. Puisquelles
laissent passer le signal numrique, ces connexions ISDN (USA) ou RNIS (France)
ncessitent un adaptateur plutt qu'un modem. Son utilisation est toutefois restreinte
compte tenu de l'important cot d'installation associ cette technologie. Dailleurs, les
connexions par cble et par ADSL (Asynchronous Digital Subscriber Lines) sont
beaucoup plus populaires. Les connexions par cble sont gnralement disponibles l o
existe dj un rseau de cblodistribution. Cette technologie permet d'obtenir des vitesses
variant entre 30 et 40 mga-octets par seconde. L'ADSL est, quant elle, moins rapide
que le cble puisque sa vitesse maximum ne dpasse pas 7 mgabits par seconde. Son
implantation est limite aux rgions mtropolitaines car elle implique d'normes
investissements. Nanmoins, elle repose sur l'utilisation de lignes tlphoniques
traditionnelles et permet ainsi d'offrir un accs Internet rapide l o aucun rseau de
cblodistribution nexiste. Enfin, quelques multinationales offrent maintenant des
connexions Internet par satellite. Les DSS (Digital Satellite Service) ne procurent
cependant qu'une vitesse maximum de 400 kilo-octets par seconde. De plus, la
transmission tant unidirectionnelle, il n'est pas possible d'envoyer de donnes par le biais
de ces services. Lusager doit donc recourir une technologie complmentaire, telle que
le modem.
Dans tous les cas, le choix d'un fournisseur de service Internet implique de prendre
certains critres en considration. La qualit du service la clientle est un lment
dterminant. Celui-ci devrait tre disponible 7 jours sur 7 et prfrablement 24h sur 24.
La qualit de la connexion est galement primordiale. Un fournisseur d'accs doit
permettre ses usagers d'utiliser leur matriel leur plein potentiel. Un modem 56 kilooctets est inutile si la connexion s'effectue toujours une vitesse de 28 kilo-octets. Dans
le mme ordre d'ides, l'accs devrait tre disponible en tout temps. Certains fournisseurs
d'accs ne possdent pas assez de lignes tlphoniques et il devient impossible de les
rejoindre lors des heures les plus achalandes. ce sujet, un ratio de 15 usagers par
modem est acceptable. La vitesse du lien entre le fournisseur et Internet est un autre
lment prendre en compte, particulirement pour les liaisons tlphoniques. cet
gard, la norme est aujourd'hui de deux connexions T1 (1,5 mga-octets par seconde
chacune) ou plus.
Le recours un fournisseur de service Internet n'est pas l'unique faon d'accder
Internet. Il est galement possible de devenir son propre fournisseur d'accs en se
branchant directement au rseau. Cette possibilit est gnralement rserve aux
entreprises disposants dimportants moyens financiers car elle ncessite des
investissements matriels consquents. Ce type de connexion Internet s'effectue
gnralement par le biais de lignes tlphoniques ddies T1 ou T3 (45 mga-octets par

Le guide juridique du commerant lectronique

11

seconde). Ces dernires servent souvent la mise en place d'intranet ou d'extranet. Un


intranet est un rseau local compris l'intrieur d'une entreprise. Ces rseaux utilisent les
mmes technologies qu'Internet mais seuls les employs des entreprises concerns y ont
accs. Il s'agit, en quelque sorte, d'un Internet priv. L'extranet, quant lui, est une partie
de l'intranet qui est rendu accessible certains usagers se trouvant l'extrieur de
l'entreprise. Ainsi, il peut servir partager, de faon scuritaire, de l'information d'affaire
ou effectuer des oprations avec des fournisseurs et partenaires.
Ltablissement de tels rseaux n'est toutefois pas l'exclusivit des grandes entreprises. En
effet, il est galement possible de connecter plusieurs ordinateurs Internet par le biais
d'une seule connexion un fournisseur de service Internet. Ceci se ralise par la cration
d'un rseau local o l'ordinateur connect est utilis en tant que routeur IP. Selon ce
modle, seul le routeur est dot d'une adresse IP sur Internet. Pourtant, dans les faits, le
routeur partage les paquets IP qui lui parviennent entre les diffrents postes de travail, en
utilisant l'adresse du rseau local qui figurent sur ceux-ci. Cette faon de procder permet
donc de partager une adresse IP entre plusieurs ordinateurs.

Le Web
Si Internet est aussi populaire aujourd'hui, c'est en grande partie grce au Web. La
toile est la portion la plus facilement navigable d'Internet. Dvelopp au CERN
(European Particle Physics Lab) en Suisse par Tim Berners-Lee, le Web est bas sur le
principe de l'hypertextualit. Cette technologie permet de lier des documents entre eux,
indpendamment de leur location. Ainsi, en crant des liens hypertextes, on permet
l'usager de voyager d'un serveur l'autre par de simples clics. Le Web possde aussi
l'avantage d'unifier l'ensemble des services qui taient antrieurement offerts sur Internet
(FTP, Gopher, Usenet, courrier lectronique) dans un espace global d'information et de
communication. Trois technologies de bases sont utilises pour obtenir ces rsultats, soit
la norme d'adressage des URL, le protocole HTTP et le langage HTML. Cependant,
l'hbergement d'un site Web et sa navigabilit impliquent la connaissance de notions
particulires. Plusieurs technologies secondaires se sont aussi dveloppes autour du
Web, telles que les plugiciels, le langage Java, les fichiers tmoins et les fichiers
journaux.
/HV85/

L'URL (Uniform Ressource Locator) est une norme d'adressage qui permet de faire
rfrence toutes les ressources prsentes sur Internet. Elle sert spcifier l'adresse
Internet des services offerts par des ordinateurs connects au rseau. Par exemple, il peut
s'agir de l'accs un document spcifique, dune connexion en mode terminal sur un
ordinateur distant ou de communiquer avec un internaute. La forme de l'URL est toujours
la mme :
Service://<user>:<password>@<host>:<port>/<path>
Le service , aussi appel prfixe , correspond au protocole utilis pour tablir la
connexion. Le protocole le plus utilis est le HTTP, qui permet d'accder aux documents
hypertextes. videmment, l'ordinateur contact doit possder un serveur de ce type pour
que la connexion puisse tre tablie. Les deux arguments <user> et <password> sont
optionnels. Ils sont utiliss uniquement lorsque le serveur requiert une identification. Ceci

12

Le guide juridique du commerant lectronique

se prsente, notamment, lorsqu'un usager dsire accder son courrier lectronique.


Gnralement, le prfixe sera directement suivi de la section <host> qui dsigne l'adresse
IP de l'ordinateur contact. Celle-ci peut tre remplace par un nom de domaine.
L'argument <port> sert, pour sa part, spcifier le lieu logique de connexion qu'utilise le
client pour communiquer avec le serveur. Il est reprsent par un nombre variant entre 0
et 65536. Toutefois, il n'est habituellement pas ncessaire de le mentionner car un port
par dfaut est associ chaque protocole. Ainsi, le port 80 est assign au protocole
HTTP. Finalement, le <path>, ou suffixe, dsigne l'emplacement d'un fichier sur le disque
dur de l'ordinateur contact. Il est compos d'une srie de rpertoires et du nom du fichier
en question. En somme, un URL complet ressemble ceci:
http://lemyrep:xxx@www.jurisint.org:80/pub/05/fr/index.htm
Cependant, puisque les logiciels clients prennent souvent l'adressage en charge, peu
d'usagers utilisent directement les URL. En gnral, une interface intuitive se substitue
ceux-ci. Par exemple, les signets permettent d'accder aux sites Web gards en mmoire
par le biais de boutons. galement, les navigateurs Web modernes sont conus pour
corriger certaines erreurs prsentes dans les URL. Ainsi, si le protocole n'est pas
mentionn, le navigateur prsume qu'il s'agit d'une requte HTTP. De la mme faon, si
le domaine de tte manque, le domaine .com sera consult. Le rsultat est qu'en
entrant un URL incomplet tel que ibm , on aboutit tout de mme au site Web de
lentreprise du mme nom, soit l'adresse http://www.ibm.com.
/HSURWRFROH+773

Le protocole HTTP (HyperText Transfer Protocol) constitue le mode de communication


utilis pour la diffusion de contenu sur le Web. Il dfinit le format des messages qui sont
changs entre les logiciels clients (navigateur Web) et les serveurs Web. Il entre en jeu
lorsqu'un URL commenant par http:// est sollicit. ce moment, une requte est
envoye au serveur qui retourne une rponse comprenant l'objet rclam.
Deux proprits particulires caractrisent le protocole HTTP. Premirement, ce
protocole n'tablit pas de connexion entre le client et le serveur. Le serveur ne fait que
recevoir une requte laquelle il rpond immdiatement. Ds qu'une requte est satisfaite
le serveur ignore compltement le client qui en est l'auteur pour se consacrer d'autres
requtes. Cette faon de faire simplifie grandement la structure des serveurs et augmente
leurs performances. Par contre, elle rend le suivi des usagers impossible. Deuximement,
le protocole HTTP est sans tat, ce qui signifie qu'il n'existe aucun lien entre les requtes.
Chaque requte est traite comme si elle tait la toute premire provenant de ce client,
c'est--dire sans tenir compte du contexte. En somme, lorsqu'un usager dsire consulter
un document contenant des images, son navigateur envoie plusieurs requtes, cest--dire
pour le document-mme et pour chaque image. En effet, le serveur ne ralise pas
qu'existe un lien entre le document et ses images ou entre les diffrentes requtes.
Toutefois, cette affirmation doit tre tempre puisque certaines applications, employes
de concert avec le protocole HTTP, permettent de tenir compte des requtes antrieures.
La requte HTTP permet de passer plusieurs types de commandes aux serveurs Web. Les
principales commandes sont GET , HEAD et POST . La commande la plus
utilise est GET et sert demander au serveur de renvoyer le contenu existant l'URL
spcifi. En gnral, il s'agit d'un simple fichier mais l'URL peut galement pointer vers
un programme excuter. La commande HEAD est semblable mais seule l'entte

Le guide juridique du commerant lectronique

13

associe la ressource est retourne. Ceci permet, entre autres, de vrifier la date de la
dernire modification effectue sur un fichier. La commande POST sert plutt
envoyer des donnes au serveur dans le but, par exemple, de retourner un formulaire
remplit par un usager.
La requte, en plus de contenir une commande, est constitue de diffrentes informations.
D'abord, elle comprend l'URL o la commande doit tre excute et la version du
protocole utilise par le client. Un certain nombre de champs optionnels peuvent
galement tre ajout. Il s'agit, par exemple, de l'adresse de courrier lectronique dfinie
dans les options du navigateur ( From: ), d'une date qui spcifie au serveur que les
documents qui ont t modifis depuis celle-ci ne doivent pas tre transmis ( IfModified-Since: ) ou du type de navigateur utilis ( User-Agent: ). Un corps de
message peut ensuite suivre s'il s'agit d'une commande POST .
La rponse du serveur dbute toujours par une ligne de statut indiquant la version du
protocole utilise ainsi qu'un code de rponse. Ce code indique si la requte pu tre
traite correctement et, si la rponse est ngative, pourquoi. Le code d'erreur le plus
commun est le 404, qui signifie que la ressource demande n'existe pas. Ce code survient,
entre autres, lorsqu'un lien hypertexte qui n'a pas t vrifi depuis un certain temps
pointe vers une ressource qui a t dplace ou supprime. Tout comme pour la requte,
des champs optionnels peuvent suivre. Par exemple, Date: indique la date de la
rponse, Content-Type: prcise le type du document envoy et Server: permet de
prciser le nom et la version du serveur. Vient ensuite le corps du message qui contient le
document demand.

Encadr 01 : Exemple de conversation HTTP


Requte :
GET /INDEX.HTML HTTP/1.0
From : lemyrep@lexum.umontreal.ca
If-Modified-Since : Sunday, 11-May-1997 9:33:11 GMT
User-Agent : Mozilla/3.0 (Win95; I)
Rponse :
HTTP/1.0 200 OK
Date : Sunday, 11-May-1997 19:33:14 GMT
Server : Apache/1.1
Content-Type : text/html
Content-Lenght : 465
Last-Modified : Sunday, 11-May-1997 10:54:42 GMT
<html>

14

Le guide juridique du commerant lectronique

/HODQJDJH+70/

Les normes de communication tablies par le protocole HTTP ne sont pas suffisantes
pour crer un environnement universel fond sur l'hypertextualit tel que le Web. Il est
galement essentiel qu'utiliser un langage commun. Sur le Web, ce langage est le HTML
(HyperText Markup Language). On peut dfinir le HTML comme tant un langage de
balisage de document qui permet d'obtenir l'affichage d'une structure et d'une prsentation
adquate sur n'importe quel type d'ordinateur. En fait, les documents HTML sont de
simples fichiers textes. Ce sont des balises ajoutes au texte et permettant aux navigateurs
d'afficher le rsultat escompt par l'auteur.
Ainsi, pour crer un document HTML, un simple diteur de texte est suffisant. Une fois le
balisage effectu, il suffit de changer le suffixe .txt par .html . Cependant, trs peu
de Webmestres crent leurs documents de cette faon en raison du temps et de la
complexit que cela peut impliquer. Pour y arriver, il faut en effet connatre l'ensemble
des balises utiliser et les crire au long. La vaste majorit des crateurs de site Web
utilisent donc des logiciels spcialiss. Certains d'entre eux permettent de gnrer
automatiquement du code HTML partir d'autres documents ou partir d'une interface
de mise en forme. Ces logiciels devraient cependant tre mis de ct puisque le code
HTML qui en rsulte est de pitre qualit. En effet, celui-ci est en gnral trop compliqu,
limite les possibilits de modification ultrieure et comprend de nombreuses balises
inutiles qui alourdissent considrablement la taille du fichier et entranent souvent des
erreurs de lecture. Les logiciels spcialiss permettant de travailler directement sur le
code source devraient leur tre prfrs.
l'intrieur d'un document HTML, tous les lments structurels ou de prsentation
doivent tre placs dans des balises. Celles-ci s'ouvrent toujours par le caractre < et
se ferment toujours par le caractre > . Par exemple, la balise <b> permet de placer
du texte en caractres gras. De cette faon, tout texte situ l'extrieur des crochets est
considr comme un lment de contenu et sera affich sur la page Web alors que tout ce
qui se situe l'intrieur des crochets reste invisible pour l'usager. Lorsquun lment
structurel ou de prsentation doit tre appliqu une portion du contenu, les balises
viennent gnralement par paires : les balises d'ouverture ( <> ) indiquent le dbut de
lapplication et les balises de fermeture ( </> ) en indiquent la fin. Ainsi, la balise
<b> se ferme par une balise </b> . Lorsque plusieurs balises sont ouvertes les unes
aprs les autres, elles s'additionnent. galement, la faon dont le contenu est prsent
l'intrieur d'un document HTML n'a aucune importance puisque la prsentation est prise
en charge par les balise. Par exemple, mme si des sauts de ligne taient insrs
rgulirement, ceux-ci n'apparatraient pas sur la page Web moins d'ajouter la balise
<br> (qui implique un saut de ligne) la fin de chaque ligne.
En plus des balises, tous les documents HTML ont la mme structure en commun.
D'abord, pour confirmer la nature du document au navigateur, ceux-ci doivent toujours
commencer par une balise <html> " et se terminer par sa correspondante </html> .
l'intrieur de cette balise se trouvent deux sections principales, soit l'entte et le corps
du document. L'entte dbute par <head> et se termine par </head> . Elle contient
de l'information relative au document tel que son titre, son auteur, une description, des
mots clefs, etc. Le corps du document suit immdiatement l'entte et dbute par
<body> pour se terminer par </body>2. On y retrouve l'ensemble du contenu.

Le guide juridique du commerant lectronique

15

Pour assurer l'uniformit stylistique d'un groupe de pages Web, il est galement possible
de contenir les lments de prsentation l'intrieur d'un fichier autonome, appel feuille
de style ou CCS (Cascading Style Sheet). Cette faon de faire est dailleurs prfrable car
elle rend les modifications ultrieures de la prsentation d'un site plus facile. En effet, il
est beaucoup plus ais de modifier une seule feuille de style plutt que des dizaines, voir
des centaines de fichiers HTML. Sur le plan technique, la feuille de style associe des
lments de prsentation aux lments structurels qui sont susceptibles de se retrouver
dans les fichiers HTML viss. Par exemple, chaque titre de section peut tre associ une
police, une taille de caractre, une couleur, etc. Pour que les navigateurs en tiennent
compte, il suffit que lURL de la feuille de style soit mentionne dans l'entte du fichier
HTML.
Le langage HTML peut tre insuffisant pour la mise sur pied de sites complexes. Par
exemple, les Webmestres qui ont grer de grande quantit d'informations ont besoin de
bases de donnes, ce que le langage HTML est incapable de prendre en charge. Pour cette
raison, de nombreux serveurs d'applications se sont dvelopps. Ces derniers se
superposent aux serveurs Web afin de traduire les requtes HTTP dans un format
comprhensible par les bases de donnes ou d'autres types de logiciels. Ils effectuent
ensuite l'opration inverse en crant du code HTML partir de la rponse reue. Ces
outils sont aujourd'hui trs rpandus parmi les sites Web commerciaux.

Encadr 02 : Exemple de fichier HTML

<html>
<head>
<title>Cour suprme du Canada - Menu principal</title> (1)
<meta NAME="Keywords" CONTENT="Cour suprme du Canada, histoire,

16

Le guide juridique du commerant lectronique

comptence, juridiction, juges, procdure de nominations des juges, procdure d'appel,


administration, difice de la Cour suprme du Canada, visites guides">
<meta NAME="description" CONTENT="Table des matires pour l'information sur
l'histoire, l'administration, les juges, l'difice et les visites guides de la Cour suprme
du Canada">
</head>
<body text="#000000" background="scmark.jpg">
<img SRC="line.gif" ALT="Decorative line graphic" height="10" width="100%"
align="CENTER"> (2)
<table align="center" WIDTH="701">
<tr><td width="565" colspan="3">
<p align="center"><b><font size="+2" color="#800000">Cour suprme du
Canada.<br></font></b> (4)
</td></tr>
<tr><td width="159" valign="top" align="left">
<img SRC="scc-csc.jpg" alt="Sceau de la Cour suprme du Canada" WIDTH="159"
HEIGHT="159"> (2)
</td>
<td VALIGN="middle" NOWRAP width="185" align="left">
<ul>
<li><a href="What-new-Quoi-neuf/menu_f.htm">Quoi de neuf</a></li> (3)
<li><a href="Role/menu_f.htm">Rle</a></li>
<li><a href="History_Histoire/menu_f.htm">Histoire</a></li>
<li><a href="Judges_Juges/menu_f.htm">Juges</a></li>
<li><a href="Administration/menu_f.htm">Administration</a></li>
<li><a href="Visits_Visites/visite_f.htm">Visites de la Cour</a></li>
</ul>
</td>
<td VALIGN="middle" NOWRAP width="337" align="left">
<ul>
<li><a href="Judgments_Jugements/menu_f.htm">Jugements</a></li> (3)
<li><a href="News_Release/presse_f.htm">Communiqus de presse</a></li>
<li><a href="Case_Information_Dossier/menu_f.htm">Renseignements sur les
dossiers de la Cour</a></li>
<li><a href="http://204.19.231.171/accueil.htm">Bibliothque et recherche</a></li>
<li><a href="Act_Rules_Loi_Rgles/menu_f.htm">Loi et Rgles</a></li>
<li><a href="FAQ/menu_f.htm">FAQ</a></li>
</ul>
</td></tr></table>
<p align="center">[ <a href="index_e.htm">English</a> | <a
href="Contacts/contacts_f.htm">Contacts</a> | <a href="photos_f.htm">Sources</a>
| <a href="sitemap/plan-site_f.html">Plan du site</a> ] (3)
<p align="center"><img SRC="line.gif" ALT="Decorative line graphic" height="10"
width="100%"> (2)
</body>
</html>

(1) Titre du document


(2) Images
(3) Liens hypertextes
(4) Titre de section

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17

/
KpEHUJHPHQW

Une fois qu'un site Web a t mis sur pieds, encore faut-il le rendre accessible au public.
Pour y arriver, celui-ci doit tre plac sur un ordinateur disposant d'un serveur HTTP et
d'une connexion permanente au rseau. Le type d'hbergement choisit est trs important
car il influence directement l'image projete par l'entreprise sur Internet. Plusieurs
lments peuvent tre considrs, dont principalement :

q
q
q
q
q

La taille de la bande passante. Gnralement, une ligne T1 ou T3 est suffisante. La


bande passante doit tre value en tenant compte du nombre et du type de sites
hbergs en commun. Ainsi, une ligne T1 peut tre insuffisante pour 5 sites
fortement achalands et suffisante pour une cinquantaine de sites peu frquents ;
L'espace disque. Celui-ci doit pouvoir contenir l'ensemble du site. Le nombre et la
taille des fichiers utiliss ainsi que l'volution probable du site doivent alors tre
pris en considration ;
Le support technique. En cas de panne, le site doit pouvoir tre remis sur pieds
rapidement. galement, un technicien devrait tre disponible pour rsoudre les
difficults techniques qui sont susceptibles de se prsenter ;
La possibilit d'utiliser un nom de domaine et des alias de courrier lectronique
propres ;
Les services complmentaires, tel que des outils d'administration du site
(statistiques).

La nature des activits de lhbergeur joue galement son rle. Par exemple, plusieurs
fournisseurs d'accs Internet proposent des services d'hbergement leurs clients. Bien
que la vaste majorit d'entre eux soient comptents, leurs efforts et investissements
risquent dtre accords en priorit aux services d'accs Internet. De la mme faon, la
plupart des dveloppeurs de site Web proposent des services d'hbergement satisfaisant.
Toutefois, le cot de ces services est lev et la bande passante limite. Pour ces raisons,
il est souvent prfrable d'avoir recours des hbergeurs spcialiss.
Parmi les hbergeurs spcialiss, de nombreuses possibilits sont envisageables. Pour la
vaste majorit des entreprises, la location d'une quantit d'espace disque sur un serveur
partag est suffisante. Cette solution possde l'avantage d'tre facile mettre en place en
raison de la prise en charge du support technique par le fournisseur de services. Les
entreprises qui souhaitent dvelopper des sites Web plus complexes peuvent aussi
envisager la co-location. Cette technique consiste fournir le matriel et les logiciels
ncessaires au fournisseur de service, lequel s'engage l'entreposer et fournir la
connexion Internet. Cette solution accorde beaucoup de flexibilit l'entreprise mais
implique un cot lev et requiert une expertise technique. ces deux faons de faire
s'ajoute la possibilit de louer un serveur ddi, c'est--dire entirement consacr au site
Web de l'entreprise.
Finalement, les entreprises disposant des connaissances techniques ncessaires peuvent
placer leur site Web en ligne elles-mmes. Il faut toutefois disposer d'un accs rapide et
continu Internet, d'une adresse IP permanente, d'un ordinateur assez performant pour
rpondre au besoin du site et d'un logiciel serveur Web.

18

Le guide juridique du commerant lectronique

/DQDYLJDWLRQ

Le succs d'un site Web marchand ne dpend pas uniquement des biens et des services
qui y sont offerts. Le site doit tre bien conu afin de rpondre adquatement aux besoins
de rapidit et de facilit des internautes. ce titre, toutes les pages HTML d'un site
devraient tre accessibles en moins de 2 ou 3 clics de souri. Pour atteindre ce but, il faut
tout d'abord s'assurer que le site peut tre lu par les principaux navigateurs Web
graphiques, soit Netscape (http://www.netscape.com) et Internet Explorer
(http://www.microsoft.com/windows/IE/). Cette vrification implique que l'utilisation de
balises HTML inconnues de l'un des deux navigateurs doit tre vite. Le site devrait
galement tre conu en fonction des utilisateurs de navigateurs textuels, tel que Lynx
(http://lynx.browser.org/), en ajoutant une lgende chaque image.
Dautres critres de conception doivent tre respects afin d'assurer une lecture agrable
du site. Le principal critre concerne sans aucun doute la taille des documents HTML.
Une page devrait en principe se charger en moins d'une vingtaine de secondes. Il est donc
important de ne pas alourdir les pages avec des images et des objets de tailles
importantes. Habituellement, il est recommand de sparer le contenu d'une page
lorsqu'elle fait plus de 60 kilo-octets. Paralllement, il est possible de rduire le nombre
de documents transfrs en tenant compte des caches utilises par les navigateurs Web.
En effet, les navigateurs conservent une copie des documents rcemment tlchargs afin
d'viter la rptition du transfert lorsqu'un usager rclame le mme document. Il est donc
possible dacclrer la navigation des usagers en faisant, par exemple, systmatiquement
rfrence aux documents de la mme faon ou en crant un rpertoire unique rserv aux
images.
De nombreux autres critres peuvent tre considrs. Par exemple, les liens hypertextes et
les scripts qui ne fonctionnent pas sont des lments qui nuisent la navigation.
galement, en matire d'URL, le nom des fichiers principaux de chaque niveau
hirarchique devrait tre index.html afin de permettre aux usagers de passer
simplement d'une section l'autre.
Mmes en tenant compte de tous ces critres, l'information demeure difficile d'accs si le
site n'est pas dot d'une structure adquate. Aujourd'hui, la majorit des sites Web sont
conus de faon similaire. La page prliminaire qui consiste offrir aux usagers le choix
parmi plusieurs versions du site (lgre ou large bande passante) est optionnelle. Il peut
sagir aussi dune introduction Flash (http://www.macromedia.com/software/flash/). Dans
tous les cas, la page prliminaire mne directement la page daccueil qui se situe au
sommet de l'architecture pyramidale du site. Celle-ci constitue le pivot central autour
duquel tous les autres documents sont rattachs. Elle contient des liens vers les
principales sections du site, elles-mmes subdivises en sous-sections. Pour se dplacer
aisment l'intrieur de cette hirarchie, chaque page devrait contenir une barre de
navigation contenant des liens vers les principales sections. Dans la mme optique, les
sites complexes devraient prsenter leur structure hirarchique. Enfin, les coordonnes de
l'entreprise devraient tre places bien en vue.
/HVSOXJLFLHOV

l'origine, les navigateurs Web ont t conus pour afficher seulement du texte et des
images. Les plugiciels (plug-ins) ont t dvelopps pour contrer cette limite et permettre
d'accder toutes sortes de contenus partir d'un simple navigateur. Il sagit de petits

Le guide juridique du commerant lectronique

19

logiciels pouvant tre greffs au navigateur afin d'tendre ses capacits. Une fois cette
opration effectue, le plugiciel prend en charge la lecture de certains types de fichiers.
Ainsi, lorsqu'un usager emprunte un lien vers l'un de ces fichiers, son navigateur est en
mesure d'en afficher le contenu.
Les navigateurs comprennent toujours une certaine quantit de plugiciels installs par
dfaut afin d'tre en mesure de lire un minimum de fichiers multimdias. Lusager peut
galement tlcharger dautres plugiciels, lesquels sont en principe gratuits. Par exemple,
une personne intresse par les environnements en trois dimensions devra probablement
se procurer un plugiciel VRML (Virtual Reality Modeling Language).
La prudence est cependant de mise lors du dveloppement d'un site Web ncessitant
l'utilisation de plugiciels. Puisque les usagers du site ne possdent pas toujour les
plugiciels en question, il est possible que certains d'entre eux n'aient pas accs au contenu
diffus. Dans ces circonstances, il est essentiel d'offrir une solution de rechange pour aux
usagers ou de les diriger vers un site de tlchargement des plugiciels manquants.
/HODQJDJH-DYD

Java est un langage public dvelopp par Sun Microsystems (http://www.sun.com).


L'objectif principal du langage Java est d'tre indpendant des plates-formes matrielles.
Ceci signifie qu'un logiciel conu avec Java devrait fonctionner sur n'importe quel
ordinateur, peu importe son fabricant ou son systme d'exploitation. Mme si cet objectif
n'est toujours pas atteint, le langage Java permet aujourd'hui aux serveurs HTTP
d'envoyer sur le Web des programmes pouvant tre excuter par la plupart des logiciels
clients.
Les applications Java que l'on retrouve sur le Web empruntent habituellement la forme
d'applets. Il s'agit de petits programmes introduit l'intrieur d'une page Web par la balise
HTML <applet></applet> . Les navigateurs Web modernes sont en mesure de
comprendre ces programmes parce qu'une machine virtuelle Java (Java Virtual Machine)
spcifique chaque systme d'exploitation est intgre leur code. Cette machine permet
d'interprter les applets Java en fonction de la plate-forme matrielle utilise par l'usager.
Grce au langage Java, il est possible d'ajouter de l'interactivit aux pages HTML
statiques traditionnelles. Par exemple, Java peut servir crer des objets mobiles
l'intrieur d'une page, mettre en place des calculateurs en ligne ou raliser des
formulaires dynamiques. Aujourd'hui, de nombreux sites offrent des librairies publiques
d'applets Java. Cependant, ces applets ne devraient pas tre utiliss inutilement puisqu'ils
alourdissent considrablement la taille des documents HTML.
/HVILFKLHUVWpPRLQV

Les fichiers tmoins (cookies) constituent un autre exemple de technologie compltement


intgre au Web. Bien qu'ils passent souvent inaperus aux yeux des usagers, ils sont
utiliss grande chelle sur le Web. Leur principale fonction est dattribuer aux usagers
un identificateur unique. Concrtement, un fichier tmoin est une simple ligne
d'information que le serveur Web inscrit sur le disque dur de l'ordinateur dun usager par
le biais de sa rponse HTTP. Cette ligne de texte est conserve dans un endroit prvu
cet effet par le navigateur Web et est retourne au serveur lorsque l'usager le contacte de
nouveau. Grce l'utilisation de cette technique, le serveur Web est en mesure de tenir

20

Le guide juridique du commerant lectronique

compte du contexte de la requte et de fournir ainsi un contenu personnalis. Par


exemple, les fichiers tmoins permettent au serveur de mmoriser les articles slectionns
par un consommateur mme si celui-ci navigue entre les diffrentes pages d'un site.
Lutilisation de fichiers tmoins est encadre par des normes techniques strictes en raison
des risques quils prsentes en matire de vie prive. Leur contenu est restreint :

q
q
q
q

un numro d'identification ;
une date d'expiration ;
l'URL du serveur expditeur, et
une mention indiquant si une communication scurise est ncessaire pour la
transmission de l'information.

La ligne dinformation ne doit pas dpasser la taille de 4 kilo-octets. Un client Web ne


peut emmagasiner plus de 300 fichiers tmoins au total, la limite par domaine ou serveur
tant fixe 20. Toutefois, il est toujours possible pour un usager de bloquer les fichiers
tmoins par la configuration des prfrences de son navigateur Web. Cette possibilit doit
tre considre lors de la conception d'un site Web dont le fonctionnement repose
substantiellement sur l'utilisation de fichiers tmoins.
/HVILFKLHUVMRXUQDX[

Lorsque des documents sont rclams d'un serveur Web, celui-ci enregistre
habituellement une trace des communications dans un fichier journal (log file). Ce fichier
peut tre extrmement utile pour l'administrateur d'un site Web car il contient des
informations sur les usagers. Les principaux lments pouvant tre retrouvs l'intrieur
d'un fichier journal sont :

q
q
q
q
q
q
q
q
q

l'adresse IP d'o provient la requte ;


l'heure de la requte ;
le nom du document rclam ;
le nom d'usager utilis (si un enregistrement tait ncessaire) ;
la taille de la rponse en bits ;
le logiciel et la plate-forme utiliss pour effectuer la requte ;
l'URL de la page de rfrence si l'usager a cliqu sur un lien hypertexte ;
le numro du fichier tmoin envoy s'il y a lieu, et
le code de rponse HTTP.

Encadr 03 : Exemple d'entre dans un fichier journal


132.204.136.36
[19/Oct/2000:00:00:04
-0600]
"GET
/articles/archives.html HTTP/1.1" 200 20607 "http://www.lexelectronica.org" "Mozilla/4.0 (compatible; MSIE 5.0; Windows 98;
DigExt)"

L'accumulation de cette information requiert beaucoup d'espace disque, particulirement


pour les serveurs achalands. Pour cette raison, le fichier journal ne comporte pas
toujours l'ensemble de ces lments.

Le guide juridique du commerant lectronique

21

En gnral, les fichiers journaux servent crer des statistiques d'utilisation pour les sites
Web. Cette tche est effectue laide de logiciels spcialiss qui analysent les
nombreuses entres du fichier journal et gnrent des statistiques, lesquelles sont
essentielles l'valuation de la performance du site. Elles indiquent, entre autres, le
nombre de requtes pour chaque page, une vue d'ensemble de la situation gographique
des usagers (dtermine partir des adresses IP) ainsi que les URL de leur provenance.
Certaines entreprises en ligne offrent des services similaires grce l'emploi de
compteurs plus ou moins complexes.

Les technologies complmentaires


Plusieurs autres technologies doivent tre considres dans le cadre du commerce
lectronique. La prsente section expose leur fonctionnement et traite des diffrents types
de licences dont elles peuvent faire lobjet. Il est notamment question de la diffusion en
continu, des certificats lectroniques, de la cryptographie, des coupes-feux, des serveurs
mandataires et de technologies moins rcentes. En effet, certaines dentre elles ont t
cres avant mme la cration du Web. Par exemple, le courrier lectronique remonte aux
origines du rseau et les groupes de nouvelles USENET sont utiliss depuis les annes
1980.
/HFRXUULHUpOHFWURQLTXH

Le courrier lectronique est la technologie qui reprsente le plus important change de


donnes sur Internet. Il s'agit, en quelque sorte, d'une adaptation de la poste puisque le
courrier lectronique permet une communication en diffr. Par contre, cette technologie
est certains gards beaucoup plus avantageuse que la poste traditionnelle : elle est
instantane, gratuite et permet d'envoyer des documents volumineux sans problme.
La messagerie lectronique est base sur l'utilisation de deux protocoles distincts. Le
premier, SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), est un protocole point point qui sert
tablir une communication entre deux serveurs. Ce protocole spcifie l'ensemble des
lments d'un message, soit le format des adresses, les champs du message, la gestion des
heures, etc. Ainsi, pour expdier un courrier lectronique, il est essentiel de possder
l'adresse du serveur SMTP de son fournisseur d'accs. Lors de l'envoi, le logiciel client
fait simplement passer le message ce serveur qui s'assure ensuite son acheminement
vers le serveur du destinataire, o il sera entrepos dans un rpertoire rserv chaque
usager. Toutefois, la vaste majorit des individus n'ont pas accs ce rpertoire car il est
situ sur un ordinateur distant. Un second protocole, POP3, est donc ncessaire afin de
rcuprer le message. Ainsi, il devient essentiel de possder l'adresse du serveur POP3 de
son fournisseur d'accs Internet afin d'tre en mesure de recevoir un courrier lectronique.
Le protocole POP3 garantit galement la confidentialit des messages prsents sur le
serveur en les protgeant laide dun mot de passe. Toutefois, la confidentialit n'est
aucunement assure lors du transfert sur le rseau puisque SMTP et POP3 ne chiffrent
pas les messages.
Pour ce qui est de la forme, le message est toujours conu de la mme faon. Il est
compos d'une entte comprenant les informations ncessaires au transport du message et
d'un corps form par le texte lui-mme. Les principaux champs de l'en-tte susceptibles
d'tre prsents sont :

22

Le guide juridique du commerant lectronique

q
q
q
q
q
q
q
q
q

X-sender : indique l'adresse de provenance, qui est gnralement l'adresse de


l'metteur ;
Date : il s'agit de la date de dbut de composition du message ;
To : indique l'adresse du destinataire ;
From : indique l'adresse de l'metteur ;
Subject : il s'agit du sujet du message ;
Cc : indique les adresses des autres usagers qui le message a t envoy
(carbon copy) ;
Bcc : semblable cc , sauf que les destinataires n'en auront pas connaissance
les uns des autres ;
Attachment : permet de joindre un fichier au message, et
Reply-to : indique l'adresse laquelle les rponses devront tre retournes.

Encadr 04 : Exemple de courrier lectronique


X-Sender: lemyrep@urbino.lexum.umontreal.ca
X-Mailer: QUALCOMM Windows Eudora Version 5.0
Date: Tue, 19 Sep 2000 10:39:32 -0400
To: labbee@lexum.umontreal.ca
From: Pierre-Paul Lemyre <lemyrep@lexum.umontreal.ca>
Subject: Juris International
Cc: daniel.poulin@umontreal.ca
Bcc: lefebvrc@lexum.umontreal.ca
Attached: techno.doc;
Bonjour,
Voici la dernire version de mon texte Le contexte des technologies de
l'information
--------------------------------------------------------Pierre-Paul Lemyre,
LexUM, Centre de recherche en droit public
Facult de droit, Universit de Montral
lemyrep@lexum.umontreal.ca
---------------------------------------------------------

Les adresses de courrier lectronique ont la forme suivante :


nom@organisation.domaine
En fonction de cette structure, le nom d'usager doit tre unique pour chaque organisation.
Toutefois, rien n'empche qu'une adresse de courrier corresponde un groupe d'individus.
En effet, les listes de discussion et de diffusion permettent d'envoyer un message une
seule adresse afin que celui-ci soit redirig vers tous les abonns de la liste. Il devient
alors beaucoup plus facile de rejoindre une grande quantit de destinataires.

Le guide juridique du commerant lectronique

23

/HVJURXSHVGHQRXYHOOHV

Bien que le courrier lectronique soit le moyen de communication en diffr le plus


populaire sur Internet, il n'en demeure pas moins que les groupes de nouvelles
(newsgroups) sont galement trs utiliss. Ces babillards lectroniques sont supports par
un rseau de serveurs appel USENET. Gnralement, chaque fournisseur d'accs
possde sont propre serveur USENET, hbergeant ainsi une multitude de groupes de
discussion spcialiss. Comme il existe plusieurs dizaines de milliers de groupes et que ce
nombre crot sans cesse, les thmes abords sont innombrables.
Contrairement au courrier lectronique, les articles des groupes de nouvelles ne sont pas
envoys aux destinataires. Ils sont plutt entreposs sur un serveur afin d'tre tlchargs
par les usagers. Toutefois, pour diminuer l'utilisation d'espace disque, cet entreposage est
limit dans le temps et en nombre. Par exemple, un serveur USENET peut conserver les
articles dun groupe pour une priode d'un mois jusqu' un maximum de 3000 articles. En
ce qui concerne le transport de ces articles sur le rseau, il est pris en charge par le
protocole NNTP (Network News Transfer Protocol). En plus de spcifier la structure des
articles, ce protocole permet aux diffrents serveurs USENET de rafrachir rgulirement
le contenu de leurs groupes de discussion en le comparant entre eux. Ainsi, lorsqu'un
usager envoie un article son propre serveur, celui-ci est relay graduellement d'un
serveur l'autre, jusqu' ce que l'ensemble du rseau en ait pris connaissance. Un article
peut aussi tre supprim de la mme faon.
Enfin, les adresses USENET sont uniquement constitues de mots clefs spars par des
points. Par exemple, fr.misc.droit.internet est l'adresse d'un groupe de discussion
francophone sur le droit et Internet. Les adresses sont cependant comprises dans l'une ou
l'autre des hirarchies existantes. Les comp (sujets relis aux ordinateurs), news
(diffusion de nouvelles) et rec (sujets rcratifs) s'affichent parmi les principales. Il
existe galement des hirarchies nationales, rgionales et organisationnelles.
/DGLIIXVLRQHQFRQWLQX

Lorsqu'un serveur Web reoit une requte, il transmet l'information vers le client le plus
vite possible afin de complter la communication et de passer la requte suivante. Le
document doit donc tre tlcharg en entier avant de pouvoir tre visionn. Cette
approche est idale pour les documents classiques du Web qui sont principalement
composs de texte et d'images. Cependant, les extraits sonores et vidos posent le
problme de la taille des fichiers. En effet, ces extraits sont ncessairement plus
volumineux et leur temps de tlchargement est beaucoup plus important. La diffusion en
continu a t dveloppe afin d'liminer cette attente. Selon ce procd, le document est
affich l'cran ds son arrive dans l'ordinateur de l'usager. En fait, seule une petite
portion du document doit tre tlcharge lors de l'tablissement de la communication
afin d'assurer une certaine marge de manuvre entre l'entre et la lecture des donnes. La
connexion avec le serveur est donc continue, contrairement ce qui se produit avec un
serveur Web. Le systme dvelopp par lentreprise RealNetworks (http://www.real.com)
en est un excellent exemple.
La taille des fichiers audio et vido demeure nanmoins problmatique. En effet, leur
visualisation requiert que les donnes arrivent au moins une vitesse quivalente celle
de la lecture. La solution consiste compresser les documents au maximum. La qualit

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Le guide juridique du commerant lectronique

du son et de l'image est alors rduite. En consquence, la diffusion en continu constitue


un compromis entre la qualit et l'accs au contenu.
/DFU\SWRJUDSKLH

La cryptographie est une technologie qui ne concerne pas particulirement Internet. En


effet, le but initial de son dveloppement est la scurisation des communications
militaires. Toutefois, en l'absence de mcanisme de protection des communications sur
Internet, il est devenu ncessaire d'adapter la cryptographie au rseau Internet. Cette
technologie consiste transformer un message lisible en message chiffr l'aide
d'oprations mathmatiques afin que seules les personnes autorises puissent avoir accs
son contenu. Ainsi, la confidentialit des communications devient possible. La
cryptographie assure galement l'intgrit et l'authenticit des messages car elle empche
leur altration et permet au destinataire de vrifier l'identit de l'expditeur.
Les systmes cryptographiques symtriques, ou clef secrte, sont les plus anciens. Le
plus connu est le systme DES (Data Encryption Standard). Selon ce systme, la mme
clef sert au chiffrage et au dchiffrage du message. Le principal problme reli cette
technique est que les deux parties la communication doivent connatre la clef. Dans le
contexte des rapports dmatrialiss et momentans dInternet, il est difficile de convenir
d'une telle clef sans la rvler.
Pour cette raison, les systmes de cryptographie asymtrique, ou clef publique, ont t
dvelopps. Cette technologie fonctionne par lattribution dune paire de clefs propres
chaque partie. Cette paire de clef est cre automatiquement l'aide de logiciels
spcialiss. L'une d'elles, la cl publique, sert chiffrer les messages. Cette clef doit tre
accessible tous et peut tre publie et distribue. L'autre clef, la clef secrte, sert
dchiffrer les messages. Elle doit donc tre conserve prcieusement et ne jamais circuler
sur le rseau. Ces clefs sont complmentaires, ce qui signifie que tout ce qui est chiffr
avec une clef publique ne peut tre dchiffr que par la clef secrte correspondante. Cette
complmentarit est rendue possible grce l'utilisation de fonctions mathmatiques
sens unique.
La cryptographie asymtrique est utilise entre autre par le protocole SSL (Secure Socket
Layer) mis de l'avant par Netscape (http://www.netscape.com). Ce protocole est
aujourd'hui intgr tous les navigateurs Web afin de permettre des communications
HTTP scurises lorsque la situation le requiert. L'opration, compltement transparente
pour l'utilisateur, se droule de la faon suivante:
1. Un usager entre en communication avec un serveur Web, lequel possde dj sa
paire de clefs publique/prive.
2. Le logiciel client gnre une paire de clefs publique/prive.
3. Le logiciel client rclame la clef publique du serveur.
4. La clef publique du client est chiffre avec la clef publique du serveur et envoye
au serveur.
5. Le serveur dchiffre le message avec sa clef prive.
6. Le serveur envoie une confirmation du bon droulement de l'opration au client
en la chiffrant avec la clef publique du client.
7. Par la suite, toutes les informations circulant entre le client et le serveur sont
chiffres.

Le guide juridique du commerant lectronique

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Deux autres fonctions peuvent tre combines au chiffrement afin d'augmenter le niveau
de scurit de la communication. Tout d'abord, une signature peut tre ajoute au
message afin d'assurer son authenticit. Le mcanisme de la signature fonctionne
l'inverse de celui utilis pour le chiffrement : la signature est effectue en utilisant la clef
prive et la lecture de la signature requiert la clef publique correspondante. De cette
faon, seul l'metteur du message est en mesure de le signer, alors que toute personne
peut l'authentifier. Il est galement possible d'assurer l'intgrit du message en ayant
recours une fonction de hachage. Il s'agit d'une opration mathmatique qui permet de
rduire un message en une srie de caractres d'une longueur fixe. L'empreinte rsultant
de ce hachage doit tre jointe au message et signe par l'expditeur. Lors de la rception,
le destinataire peut ainsi effectuer le mme calcul et procder une comparaison. Si les
deux empreintes correspondent, le message n'a pas t falsifi.
/HVFHUWLILFDWVpOHFWURQLTXHV

La cryptographie asymtrique est toutefois imparfaite. En effet, il demeure possible de


gnrer un paire de clefs au nom dune autre personne. En consquence, l'identit des
parties une communication, mme chiffre, ne peut tre garantie. Dans cette situation,
un mcanisme permettant la vrification du lien entre une clef publique et une personne
est ncessaire.
Cette problmatique a contribu l'apparition des certificats lectroniques. Le certificat
est un document qui tablit les relations existantes entre une clef publique, son
propritaire et l'application pour laquelle il est mis. Dans le cas d'une personne, il sert
prouver son identit. Il peut galement servir prouver qu'une application n'a pas t
dtourne de ses fonctions ou qu'un site est bel et bien celui auquel on dsire accder. La
valeur des certificats varie en fonction des dmarches effectues afin d'tablir l'identit.
Ainsi, un certificat ncessitant une constatation physique est ncessairement plus fiable
qu'un certificat accord en ligne. Leur forme, quant elle, est prcise par la norme
X.509. Ils doivent tre infalsifiables et comprennent gnralement les lments suivants :

q
q
q
q
q
q
q

le nom, prnom et adresse de courrier lectronique du propritaire ;


la clef publique du propritaire ;
la date d'expiration du certificat ;
le nom de l'autorit de certification ;
un numro de srie ;
la signature numrique de l'autorit de certification, et
des informations spcifiques supplmentaires.

Encadr 05 : Exemple de certificat lectronique


Certificate:
Data:
Version: 0 (0x0)
Serial Number: 0 (0x0)
Signature Algorithm: md5withRSAEncryption
Issuer: C=ZA, SP=Western Cape, L=Cape Town, O=Thawte Consulting cc,
OU=Certification Services, CN=www.thawte.com,
Email=webmaster@thawte.com

26

Le guide juridique du commerant lectronique

Validity
Not Before: Nov 14 17:15:25 1996 GMT
Not After : Dec 14 17:15:25 1996 GMT
Subject: C=ZA, SP=Western Cape, L=Cape Town, O=Thawte Consulting cc,
OU=Certification Services, CN=www.thawte.com,
Email=webmaster@thawte.com
Subject Public Key Info:
Public Key Algorithm: rsaEncryption
Modulus:
00:9a:92:25:ed:a4:77:69:23:d4:53:05:2b:1f:3a:
55:32:bb:26:de:0a:48:d8:fc:c8:c0:c8:77:f6:5d:
61:fd:1b:33:23:4f:f4:a8:2d:96:44:c9:5f:c2:6e:
45:6a:9a:21:a3:28:d3:27:a6:72:19:45:1e:9c:80:
a5:94:ac:8a:67
Exponent: 65537 (0x10001)
Signature Algorithm: md5withRSAEncryption
7c:8e:7b:58:b9:0e:28:4c:90:ab:20:83:61:9e:ab:78:2b:a4:
54:39:80:7b:b9:d9:49:b3:b2:2a:fe:8a:52:f4:c2:89:0e:5c:
7b:92:f8:cb:77:3f:56:22:9d:96:8b:b9:05:c4:18:01:bc:40:
ee:bc:0e:fe:fc:f8:9b:9d:70:e3

Le mcanisme requiert invitablement un certain niveau de confiance, puisque l'identit


de l'autorit de certification doit elle-mme tre certifie par une autorit suprieure. En
pratique, les principales autorits de certification se certifient rciproquement, ce qui
permet d'obtenir un degr de confiance relativement lev. De plus, les logiciels clients
sont souvent munis d'une liste d'autorits de certification approuves, ce qui implique
qu'ils sont en mesure de vrifier eux-mme la fiabilit dun bon nombre de certificats.
/HVFRXSH-feux

Bien que les coupe-feux (firewalls) ne soient pas ncessaires au fonctionnement


d'Internet, ils sont aujourd'hui indispensables aux entreprises qui dsirent commercer en
ligne tout en protgeant leurs donnes et services. Un coupe-feu est un dispositif
informatique, matriel ou logiciel, qui filtre l'information circulant entre deux rseaux,
permettant ainsi la mise en place d'une politique d'accs. Ce dispositif est toujours install
au point de jonction entre deux rseaux, appel passerelle. Gnralement, il sert
protger un rseau priv des agressions provenant d'un rseau public, tel Internet. Dans ce
cadre, les trangers se voient refuser l'accs aux donnes prives et il devient possible de
limiter les ressources extrieures accessibles aux usagers du rseau priv.
De faon gnrale, un coupe-feu intercepte tous les paquets IP qui franchissent la
passerelle, peu importe leur direction, et dtermine s'il doit les bloquer ou les acheminer
leur destination. Pour y arriver, il consulte une liste de rgles tablies par l'administrateur
du rseau. Les critres sur lesquels reposent ces rgles varient d'un coupe-feu l'autre,
dont principalement : le type de communication, l'adresse de la source ou de la
destination et le port utilis. Certains coupes-feu sophistiqus sont galement en mesure
d'analyser les donnes transfres.
Le niveau de scurit fournit par un coupe-feu dpend donc de l'utilisation qui en est
faite. Ainsi, un coupe-feu qui laisse uniquement passer les courriers lectroniques est trs
scuritaire car il limite les intrusions possibles celles causes par une faille du systme

Le guide juridique du commerant lectronique

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de transmission du courrier lectronique. Cependant, une telle limitation restreint


considrablement l'autonomie des usagers, car ceux-ci n'ont pas accs aux autres
ressources dInternet, soit le Web, les groupes de nouvelles, etc. De plus, un coupe-feu ne
protge jamais un rseau contre l'ensemble des intrusions. Par exemple, un transfert de
donnes peut toujours avoir lieu par le biais d'un support physique comme un disque
compact.
/HVVHUYHXUVPDQGDWDLUHV

Les serveurs mandataires (proxy) sont gnralement utiliss de concert avec les coupesfeu. D'ailleurs, puisque ces deux outils sont installs au niveau de la passerelle d'un rseau
et que leur fonctionnement est similaire, ils sont souvent distribus sous forme
d'ensemble logiciel. Le serveur mandataire, tout comme le coupe-feu, filtre les paquets
qui circulent entre les rseaux. Toutefois, les fonctions du serveur mandataire sont
totalement diffrentes. Il sert principalement amliorer les performances d'un rseau,
partager une connexion Internet ou assurer l'anonymat des usagers.
Un serveur mandataire amliore les performances d'un rseau en rduisant l'utilisation de
bande passante laide dune cache. Ainsi, les documents rclams par un usager sont
gards en mmoire pendant une certaine priode. En consquence, le serveur est en
mesure de les retransmettre immdiatement lorsquils sont rclams par un autre usager.
Un serveur mandataire est utilis comme routeur IP afin de partager une connexion
Internet entre plusieurs ordinateurs d'un rseau local. Selon cette stratgie, lordinateur
qui hberge le serveur mandataire est le seul possder une adresse IP sur le rseau
Internet. En consquence, les paquets d'information sont redirigs vers les usagers en
fonction de leurs propres adresses sur le rseau priv.
Un serveur mandataire assure lanonymat des usagers en cachant aux tiers leur adresse IP.
En effet, certains serveurs mandataires sont en mesure d'liminer des paquets toute
information propos de l'ordinateur duquel ils proviennent. Ainsi, seul le serveur
mandataire est visible aux yeux des tiers.
/HVORJLFLHOVHWOHXUVOLFHQFHV

L'exploitation des technologies prcdentes est rendue possible grce la diffusion de


logiciels spcialiss. Ces logiciels tant sous forme numrique, il est par consquent ais
de les distribuer en ligne. Pour cette raison, Internet a constitu un lment dterminant
dans l'volution du cadre juridique des logiciels. Depuis de nombreuses annes, ce cadre
est assur par des contrats de licence qui accordent aux licencis certains droits. Ces
licences comprennent galement des clauses concernant la proprit du logiciel,
l'exclusivit de la licence, les restrictions quant au nombre d'usagers, aux droits de copie
ou de dsassemblage. Avec l'avnement d'Internet, de nouvelles licences sont apparues.
Les logiciels concerns se regroupent aujourd'hui en trois grandes catgories : les
logiciels propritaires, les logiciels libres et les logiciels du domaine public.
La vaste majorit des logiciels sont propritaires, c'est--dire que leur licence restreint
considrablement leur utilisation, leur redistribution ou la possibilit de les modifier. Pour
assurer l'efficacit de ces restrictions, ceux-ci sont distribus sous forme d'excutables
binaires. Le code source ncessaire la comprhension de leur fonctionnement est donc
gard secret. Par ailleurs, les logiciels propritaires ont recours diffrentes mthodes de

28

Le guide juridique du commerant lectronique

distribution sur le rseau. Ainsi, la redistribution des gratuiciels (freewares) est presque
toujours permise. Toutefois, leur utilisation et leur modification restent limites. De la
mme faon, les partagiciels (sharewares) peuvent tre redistribus et utiliss
gratuitement pendant une certaine priode de temps. Cependant, une fois ce dlai atteint,
l'usager doit payer le dveloppeur s'il dsire continuer utiliser le logiciel.
Les logiciels libres (free software) accordent beaucoup plus de liberts aux licencis.
Leurs licences permettent gnralement toute personne d'utiliser, de copier et de
redistribuer le logiciel avec ou sans modification. Ces droits impliquent ncessairement la
disponibilit du code source, lequel peut tre joint la version binaire ou rendu disponible
sur Internet. Malgr le fait que la dsignation anglaise free software porte confusion,
les logiciels libres ne sont pas ncessairement gratuits. Pour cette raison, certains
prfrent utiliser les termes open source .
Finalement, certains logiciels appartiennent au domaine public, ce qui signifie que les
auteurs abandonnent leurs droits au public. Dans ces conditions, les logiciels ne sont
soumis aucun droit de proprit intellectuelle. Ils accordent donc aux usagers un niveau
de libert semblable aux logiciels libres. Toutefois, rien n'empche un individu de
construire un logiciel totalement propritaire partir d'un code du domaine public.

Conclusion
Internet est le rsultat d'une multitude de technologies diffrentes. Celles-ci ont t
dveloppes tout au long de l'volution du rseau par des milliers de chercheurs. Certains
des outils ainsi crs sont publics, alors que d'autres demeurent propritaires. Dans bien
des cas, ils ont simplement t emprunts d'autres champs de connaissance.
Aujourd'hui, toutes ces technologies se superposent les unes aux autres pour former le
vaste rseau que nous connaissons.
Le futur nous rserve certainement plusieurs autres bouleversements majeurs, puisque
Internet est encore trs jeune. En effet, les rseaux informatiques ont peine plus de
trente ans et le Web n'a pas encore dix ans. D'ailleurs, une nouvelle norme d'adressage et
un nouveau protocole HTTP devraient multiplier les capacits d'Internet au cours des
annes venir. Les progrs en matire de communications sans fil sont galement
prometteurs. Dans tous les cas, il est probable que les prochaines grandes innovations
concerneront l'augmentation de la bande passante, laquelle constitue encore aujourd'hui
un obstacle l'volution d'Internet.

Bibliographie slective

q
q
q
q
q

COHEN, Laura, Internet Tutorials, Albany University, 2000, http://www.albany.


edu/library/internet/.
CONNER-SAX, Kiersten, KROL, Ed, The Whole Internet: The Next Generation,
Oreilly, Sebastopol, 1999.
INTERNET.COM, Web Developpers Virtual Library, Internet.com, 2000,
http://wdvl.com/WDVL/.
MAIRE, Gilles, Un nouveau guide Internet , (1999) UNGI,
http://www.imaginet.fr/ime/toc.htm.
SOHIER, Danny J., Le guide de l'internaute 2000, Montral, ditions Logiques,
1999.

Le guide juridique du commerant lectronique

29

PREMIRE PARTIE LTABLISSEMENT DUN SITE WEB


MARCHAND
Chapitre 1 Les noms de domaine
par Sofian AZZABI

Introduction : le systme des noms domaine


Quelle que soit lactivit prsente sur le Web, quil sagisse dactivit commerciale,
scientifique, associative ou dun simple lieu dexpression, il est impratif de pouvoir
lidentifier. Chaque internaute doit en effet connatre lidentifiant de lordinateur auquel il
veut accder. Sous laspect commerce lectronique, cest travers cet identifiant que la
clientle sera draine dans un premier temps, puis fidlise par la suite. Les entreprises
tentes par une prsence sur le rseau Internet ont donc tout intrt ce que leur site soit
clairement identifiable. Afin dassurer une certaine harmonisation des techniques
didentification, il s'est mis en place un systme de nommage qui tente de rgler cette
question devenue en pratique de plus en plus pineuse.
Sur Internet, tous les ordinateurs sont identifis par une adresse IP (Internet Protocol),
laquelle est constitue dune suite de quatre chiffres spars dun point comme
(192.2.12.73). Pour accder un site Web, il suffit de taper ladresse IP correspondante
dans le logiciel de navigation. Afin de faciliter la convivialit et la mmorisation de cette
suite, les tronons de chiffres ont t remplacs par une adresse alphanumrique. Cest le
systme des noms de domaine (Domain Name Systeme). Ces deux dsignations (adresse
IP et nom de domaine) identifient la localisation d'un ordinateur avec lequel on dsire
communiquer. Bien entendu, en pratique, il est possible d'utiliser ces deux types
d'identifiant. Cependant, il est plus ais pour un internaute daccder un site par
l'utilisation du nom de domaine et c'est d'ailleurs le mode d'adressage le plus rpandu sur
Internet. Le systme des noms de domaine a donc t conu aux seules fins du bon
fonctionnement de lInternet : il sagit dassurer dune faon simple une connectivit
cohrente sur le plan technique.
Le nom de domaine est constitu d'un prfixe, d'un radical et d'un suffixe suivant ce
modle : http://www.mon-entreprise.fr.

30

Le guide juridique du commerant lectronique

Encadr 06 : Dcomposition d'une adresse de sites Web


Protocole de
communication

Service Web **

Nom de domaine

Zone

http://www.mon-entreprise.fr
** : Lacronyme www. nest pas techniquement indispensable au fonctionnement
d'une adresse Web, on peut d'ailleurs trouver des adresses sans ces trois w .

q
q
q

Le prfixe (http://www.) informe que le site se trouve sur le Web;


Le radical (mon-entreprise) constitue l'identifiant majeur du nom de domaine. Il
peut s'agir d'un nom ou d'un pseudonyme, il peut dsigner la marque ou la raison
sociale d'une entreprise voire ses produits ou ses services. Il est dnomm domaine
de second niveau ou SLD (Second Level Domain);
Le suffixe (.fr) caractrise l'activit exerce par le site ( .com par exemple) et/ou
identifie la localisation gographique de rattachement du site. Il est dnomm
domaine de premier niveau ou TLD (Top Level Domain).

Les noms de domaine de premier niveau (TLD) se subdivisent actuellement en deux


grandes catgories :

q
q

Les noms gographiques qui sont des codes de pays dnomms ccTLDs pour
(country-code Top Level Domains), exemple .ca pour le Canada, .fr pour la
France ou .ma pour le Maroc et,
Les noms se rattachant un type dactiv qui sont des codes gnriques appels
gTLDs pour (generic Top Level Domains) comme .com , .net ou
.org .

Sagissant des TLD gnriques, il en existe pour linstant quatorze. Parmi eux, sept sont
effectifs :

q
q
q
q
q
q
q

.com , pour les socits commerciales,


.net , pour les infrastructures Internet,
.org , pour les organisations non gouvernementales,
.edu , pour les tablissements dducation amricains,
.gov , pour le gouvernement amricain,
.mil , pour larme amricaine,
.int , pour les organisations internationales.

Si on met de ct le domaine un peu particulier que constitue le domaine international


( int ) rserv aux grands organismes internationaux, on observera que les trois derniers
noms ne sont, tout bien pes, que faiblement gnriques (puisque amricains). Les trois
TLD .com , .org et .net ne sont pas rservs et ds lors aucune restriction
nempche des particuliers ou des organismes de tout pays dy enregistrer des noms.
En pratique, on peut observer que le .com a t et est toujours, la source de toutes les
difficults puisque toute entit commerciale peut s'y enregistrer et de ce fait, deux entits

Le guide juridique du commerant lectronique

31

peuvent s'y trouver en concours. On estime que prs des deux tiers des noms s'y trouvent
concentrs.
Ds lors, afin de dsengorger le fameux .com , lICANN (Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers), la socit charge de la gestion des noms de domaine au
niveau mondial a prsent le 16 novembre 2000 une liste de nouvelles extensions qui
viennent complter les gTLDs dj existants.
Ces extensions sont au nombre de sept. Il sagit de :

q
q
q
q
q
q
q

.biz , pour le business,


.info , pour les sites dinformation,
.name , pour les noms de famille et donc les sites personnels,
.museum , pour les muses,
.aero , pour les compagnies ariennes,
.coop , pour les mouvements coopratifs et associatifs,
.pro , s'appliquera des professions rglementes, avec des dclinaisons du type
.med.pro pour les mdecins ou .law.pro pour les avocats.

Ces extensions doivent permettre de faire face la forte demande de nouvelles adresses et
seront disponibles compter du milieu de lanne 2001.
Quant aux ccTLDs, on en recense actuellement 243. Il sagit toujours dun code de pays
deux lettres qui dcoule de la norme 3166 de lOrganisation Internationale de
Normalisation.
Sur le plan purement fonctionnel, cest dire de la connectivit, il ny a bien entendu
aucune diffrence entre les gTLDs et les ccTLDs. Il appartient au demandeur de bien
choisir l'intitul de son nom de domaine et du suffixe qu'il entend lui attribuer. Il devra
cependant se conformer certains principes et certaines rgles dictes par des
institutions nationales et internationales. Ces rgles qui ont essentiellement pour but de
limiter les erreurs et les abus constats seront analyses dans la premire section.
Aujourd'hui, les investissements commerciaux, la publicit et de nombreuses autres
activits se sont dveloppes sur Web. Avec le succs mondial d'Internet, la fonction du
nom de domaine a volu. En plus d'tre un instrument pratique d'organisation du rseau,
le nom de domaine a acquis une vritable valeur marchande. A ce titre, les noms de
domaine sont devenus l'objet d'une spculation le plus souvent abusive. Les entreprises
ont commenc prendre conscience des problmes qui pouvaient surgir lorsque leur
dnomination sociale ou leur marque tait utilise comme nom de domaine sans leur
autorisation. Les hypothses de noms de domaine crant ainsi une confusion avec la
marque de commerce se sont multiplies ces dernires annes. L'utilisation d'une marque
ou d'une dnomination sociale comme nom de domaine par une personne qui n'en est pas
le propritaire peut rsulter du hasard mais peut tre aussi lie une volont de
concurrence dloyale ou de dtournement de clientle. Ces cas de cybersquattages ou
domain name grabbing sont la source d'un important contentieux. Ce contentieux
ainsi que les recours judiciaires dont disposent les intresss seront examins dans la
deuxime section de cette tude.
Ces conflits trouvent trop souvent leur source dans la carence de certaines lgislations
nationales au niveau de la rglementation des noms de domaine et de l'absence d'une

32

Le guide juridique du commerant lectronique

vritable harmonisation de la matire. En raction, des tentatives ont t lances pour


encadrer la matire et rsoudre les conflits opposant les marques et les noms de domaine.
Ainsi, lOrganisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle (OMPI), sur proposition du
Gouvernement des Etats-Unis dAmrique, a entrepris en juillet 1998 un vaste processus
international de consultation, qui a pour objectif de formuler des recommandations
lintention de lICANN. Cest dans ce cadre qua t labor un mcanisme de rglement
extra-judiciaire des conflits sappliquant tous les titulaires de noms de domaine
gnrique (.com, .net, .org). Cette nouvelle procdure, qui ne se substitue pas aux
procdures judiciaires classiques, est dune importance capitale. Il conviendra ds lors de
prsenter, dans une troisime section, ce mcanisme alternatif de rglement des litiges
mis en place par lI.C.A.N.N.

Lobtention dun nom de domaine


Le nom de domaine permet au commerant lectronique d'affirmer sur Internet l'identit
de son entreprise et celle de ses produits. Toute personne peut demander l'enregistrement
d'un nom de domaine sous rserve que ce nom ne soit pas dj attribu. La rgle de
principe en matire dattribution du nom est celle du premier arriv, premier servi . De
nombreux fournisseurs d'hbergement proposent aux particuliers comme aux entreprises
d'hberger leur site pour un prix variant le plus souvent selon l'espace disque allou. Dans
ce cas, l'adresse de site sera de la forme www.votrefournisseur.com.monentreprise ou
bien de la forme www.monen treprise.votrefournisseur.com . Cette situation n'est pas
satisfaisante pour afficher son identit sur internet. Sur du papier en-tte, cela revient
accoler ct du logo d'une socit, la raison sociale de son imprimeur. De plus,
l'exprience a montr un risque de conflits ds lors que le commerant dcide de changer
de fournisseur d'hbergement.
Il est donc prfrable pour une socit, mme si le cot peut tre plus lev, d'obtenir son
propre nom de domaine. Cet achat peut se faire avant mme que le site ne soit construit.
Cette rservation d'un nom de domaine vise protger les intrts de l'entreprise et
viter que des tiers ne s'accaparent le nom projet. Chaque nom de domaine est en effet
unique, ce qui pose de graves problmes de nombreuses structures. Si deux socits
possdent le mme nom commercial, en vertu du principe du premier arriv, premier
servi , la premire qui aura dpos le nom de domaine correspondant celui-ci aura le
droit, en principe, de lutiliser sur Internet. Il est ainsi impratif pour chaque entreprise de
dposer le plus rapidement possible les noms de domaine correspondant son nom
commercial, ses marques, ses produits ou son activit dans lattente de pouvoir crer
son propre site Internet.
/HFKRL[HWODJHVWLRQGXQRPGHGRPDLQH

Afin dtre vraiment efficace, le nom de domaine doit tre le plus intuitif possible. Si un
internaute dcouvre par exemple le site dune socit de voyage en moto nomm SARL
Fraccaroly , le jour ou cet internaute souhaitera visiter nouveau ce site, il aura plus de
chance de se souvenir de moto-voyages.com que de agence-fraccaroly.com . Cela
implique aussi quil doit tre facilement mmorisable et le plus court possible. Un nom de
domaine intuitif permet un internaute de se connecter directement un site sans avoir
passer par un moteur de recherche, en tapant simplement le nom dans la fentre URL de
son navigateur.

Le guide juridique du commerant lectronique

33

Pour une socit qui prfre tre identifie par lidentifiant utilis dans le monde rel ,
il est prfrable denregistrer comme nom de domaine lintitul de sa dnomination
sociale et ventuellement lintitul de ses marques dans l'extension gnrique et dans
l'extension nationale. Cependant, chaque jour, plusieurs milliers de noms de domaine sont
achets et il est de plus en plus difficile de trouver un domaine libre qui soit satisfaisant.
Il faut donc avoir le rflexe de vrifier si le nom projet n'est pas dj attribu. De
nombreux sites, dont notamment Andconet (http://www.andco.fr/) permettent de faire
gratuitement cette vrification.
La forme du nom de domaine rpond certaines rgles qu'il convient de respecter. Ainsi,
la longueur maximale de celui-ci est en principe de 63 caractres par sous-domaine mais
certains organismes d'attribution de domaines limitent davantage cette longueur. Le nom
de domaine doit uniquement se composer partir des caractres suivant :

q
q

Lettres de l'alphabet : a z ,
Chiffres de 0 9 .

Le tiret ( - ) est autoris comme sparateur mais il ne peut se situer en dbut ou en fin de
nom. Tous les autres caractres, y compris le point, sont interdits dans le nom de
domaine. Le point un rle particulier puisqu'il spare les diffrents niveaux et sousdomaines dans la hirarchie d'un domaine donn.
Depuis le 26 fvrier 2001, certaines socits d'enregistrement offrent la possibilit de
rserver des noms de domaine comportant des caractres accentus, du type : (, , , ,
, , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ). De nombreuses socits
ont dj enregistr des noms de domaine accentus, cependant leur effectivit reste
encore virtuelle. En effet, aucune norme de codage n'a encore t accepte pour ces noms
accentus par l'IETF (Internet Engineering Task Force), linstance des communications
internationales charge notamment de normaliser les protocoles rgissant Internet.
S'agissant de la gestion dun nom de domaine, celle-ci est partage entre trois acteurs
principaux (le contact administratif, le contact de facturation et le contact technique), qui
sont dsigns lors du dpt du nom auprs des organismes comptents (lInternic pour les
noms comprenant les suffixes .com, .org, .net, .edu, les autorits locales denregistrement
pour les extensions gographiques tels que .fr, .ca, ou .ma). Chacun de ces trois acteurs a
des responsabilits et des pouvoirs bien prcis :

q
q
q

34

le contact administratif est linterlocuteur privilgi de lInternic ou de lautorit


locale denregistrement pour toutes les questions relatives la gestion quotidienne
du nom de domaine. Il a notamment le pouvoir de modifier les informations
enregistres lors du dpt (changement de prestataire technique, etc.) ;
le contact de facturation, comme son nom lindique, a pour fonction de grer les
relations financires avec lInternic ou lautorit locale denregistrement. Attention,
le dfaut de paiement des chances chues peut entraner la remise en disponibilit
du nom de domaine, qui peut ainsi tre achet par dautres internautes ;
le contact technique est souvent le prestataire hbergeant le nom de domaine sur ses
serveurs. Il est responsable de la gestion technique du nom, et notamment du
pointage et de lventuelle cration de sous-domaines dpendant de ce nom. Il est
ainsi possible dattribuer un mini-site chaque dpartement tout en restant au
sein de la zone dfinie par le nom de domaine principal. A titre d'exemple, sous le

Le guide juridique du commerant lectronique

nom de domaine votresociete.com , vous disposerez aussi de articlessport.votresociete.com ou de articles-voyage.votresociete.com .


La procdure dobtention du nom de domaine dpendra du choix de lextension que
dsire le demandeur. Soit son nom de domaine aura une extension nationale, soit il aura
une extension gnrique en .com par exemple.
Ce choix est trs important. Le .com a pour intrt notamment de donner la socit
une image internationale alors que l'enregistrement en .fr par exemple dcline tout de
suite l'origine franaise du site.
/HVQRPVGHGRPDLQHGHWte gnrique - gTLD

Initialement, lattribution des noms de domaine relevait dun organisme de droit


amricain dnomm lIANA (Internet Assigned Number Authority). Celui-ci a sous-trait
ses comptences la NSF (National Science Fondation), qui a elle-mme dlgu la
fonction d'laboration des rgles d'attribution l'InterNIC (Internet Network Information
Center). Pour sa part, lInterNIC a charg la socit prive amricaine NSI (Network
Solution Inc.) de l'enregistrement des noms de domaine.
Le systme a subi une profonde rforme avec le transfert des comptences de lIANA
vers lICANN, organisme la fois plus indpendant et plus reprsentatif de la
communaut de lInternet. LICANN, structure prive sans but lucratif, est depuis le 10
novembre 1999 l'entit officielle charge de la gestion du systme des noms de domaine
gnriques.
La commercialisation des noms de domaine gnrique est effectue par des centres
d'enregistrement (registraires) habilits par lICANN. L'agrment dun registraire par
l'ICANN ne peut tre obtenu qu'aprs une phase de vrification du projet de lentreprise,
de sa fiabilit financire et de la dmonstration de son niveau lev de comptence
technique. Bien qu' l'origine, l'IAHC (International Ad Hoc Comity), ait propos une
rpartition quitable des bureaux d'enregistrement travers le monde, lheure actuelle il
nexiste aucun registraire implant dans un pays mergent. Cela n'a cependant aucune
incidence sur la possibilit pour un demandeur de nom de domaine de s'enregistrer chez
tout registraire habilit. La liste des centres habilits par lICANN est disponible
ladresse http://www.icann.org/registraires/accredited-list.html.
La rgle dattribution des noms de domaine gnriques se fait sur la base du premier
arriv, premier servi . En dautres termes, lattribution se fait sans aucun contrle a
priori des droits du requrant sur le nom demand. Seule la disponibilit du nom est
vrifie. Ds lors quun nom de domaine est disponible, lenregistrement est accord.
En principe, le contrat denregistrement de nom de domaine pass entre une personne
physique ou une personne morale et le registraire incorpore dans ce contrat les rgles
issues de la politique uniforme de lICANN.
Ce contrat dfinit les droits et les responsabilits de lorganisme responsable de
lenregistrement dune part et du demandeur du nom de domaine dautre part. Afin de
limiter les problmes ns de la confrontation entre les noms de domaine de lInternet et
les droits de proprit intellectuelle, ce contrat contient certaines clauses visant attirer
l'attention du demandeur sur les risques de conflit.

Le guide juridique du commerant lectronique

35

Ainsi, en demandant lenregistrement, le maintien en vigueur ou le renouvellement dun


enregistrement de nom de domaine, le demandeur devra affirmer et garantir que ses
dclarations dans le contrat denregistrement sont compltes et exactes. Il doit galement
affirmer qu' sa connaissance, lenregistrement du nom de domaine ne portera en aucune
manire atteinte aux droits dune quelconque tierce partie. Enfin, le requrant stipule qu'il
nenregistre pas le nom de domaine des fins illicites et qu'il nutilisera pas sciemment le
nom de domaine en violation des lois ou des rglements. Il incombe donc au demandeur
de dterminer si son enregistrement de nom de domaine peut porter, dune quelconque
manire, atteinte aux droits dautrui.
Le titulaire dun nom de domaine a lobligation de payer une taxe denregistrement pour
ce nom. Il ne faut surtout pas oublier dacquitter cette taxe car loublie de cette obligation
peut tre lorigine de laccaparement de ce nom, cest dire quen vertu du principe
premier arriv, premier servi , une personne sera libre d'enregistrer ce nom. En toute
hypothse, aucun nom de domaine nest activ par lorganisme denregistrement tant que
ce dernier na pas la preuve du paiement de la taxe denregistrement. Cette rgle a
semble-t-il pour but de veiller ce que les enregistrements soient conservs par ceux qui
ont rellement intrt maintenir un site actif et pour viter laccaparement
denregistrement des fins de spculation (cybersquating).
Cependant, il semble que cette protection demeure insuffisante. En effet, le grand dfaut
de ce systme est que l'attribution des domaines sous lextension .com ne fait l'objet
d'aucune vritable justification. En effet, pour enregistrer un nom de domaine, il suffit le
plus souvent d'indiquer le nom que l'on souhaite enregistrer, l'adresse postale de la
personne qui enregistre et certaines informations techniques de l'ordinateur auxquelles le
nom de domaine sera associ. Il est galement demand le nom, l'adresse postale,
l'adresse e-mail, le fax, les numros de tlphone pour les contacts techniques,
administratifs et de facturation. Il est donc possible en quelques minutes d'acheter en
ligne chez un registraire un nom de domaine qui n'est pas encore attribu. Cette gestion
librale a entran des spculations abusives sur certains noms. De ce fait, le nom de
domaine peut devenir une marchandise cessible comme une autre dont la valeur dpendra
de l'attraction de ce nom.
/HVQRPVGHGRPDLQH extension nationale ccTLD

Pour lobtention dun nom de domaine dans lextension nationale, les rgles vont
dpendre de lautorit qui a reu comptence, dans le pays en question, pour attribuer les
noms de domaine. Le NIC (Network Information Center) de chaque pays est libre de
dfinir et grer ses propres rgles dattribution notamment en crant des sousdomaines comme en France avec .gouv.fr,, .com.fr ou encore .tm.fr lorsquil
sagit dune marque dpose etc. Les rgles ne sont donc pas les mmes selon les pays.
Gnralement, le demandeur doit passer par un fournisseur daccs Internet (FAI) agr
par cette autorit comptente ou par un fournisseur dhbergement. Ces fournisseurs
d'accs ou dhbergement aident dterminer le nom de domaine de faon tre en
conformit avec la charte de nommage. Ils transmettent ensuite lautorit nationale
comptente les documents ncessaires qui leur auront t pralablement fournis pour
l'enregistrement de ce nom de domaine.
De nombreux NIC grant des ccTLDs connaissent une rglementation trs prcise pour
l'attribution des noms. A titre d'exemple, l'organisme comptent en France, l'AFNIC

36

Le guide juridique du commerant lectronique

(Association Franaise pour le Nommage Internet en Coopration) a labor une Charte


de nommage volutive, fruit d'une concertation entre les diffrents acteurs et utilisateurs
de l'Internet en France. Cette Charte est publique et peut tre consulte ladresse
http://www.afnic.asso.fr/enregistrement/nommage.html).
La rgle d'attribution prvoit que toute demande de nom de domaine doit tre justifie par
un document prouvant le droit d'usage de ce nom par le dposant. Ce document peut tre
notamment un identifiant au rpertoire Insee ou un certificat d'enregistrement l'INPI. En
cas d'homonymie droit gal , la rgle du premier arriv, premier servi est
applique.
4XHOTXHVH[HPSOHVGHSUDWLTXHVGDWWULEXWLRQGHQRPVGHGRPDLQHGDQVFHUWDLQVSD\V
et notamment dAfrique

- Congo, Rwanda, Burundi


Dans les Etats du Congo (.cg), ou de la rpublique dmocratique du Congo (.cd), du
Rwanda (.rw), du Burundi (.bi), lenregistrement du nom de domaine sopre selon la
formule du premier arriv premier servi par le NIC Congo qui gre lensemble de ces
pays. Cet enregistrement du nom de domaine est gratuit pour les nationaux rsidents de
ces pays condition dapporter la preuve de cette nationalit et de cette rsidence. NIC
Congo interdit lattribution dun nom de domaine soit de faon classique parce que son
utilisation est restreinte, soit parce quil a une consonance vulgaire ou lorsque la demande
est fallacieuse. Lenregistrement du nom de domaine peut galement tre refus de faon
discrtionnaire par NIC Congo. Il doit tre compos de trois caractres au minimum.
Obligation est faite aux utilisateurs de se conformer toutes les politiques prsentes et
futures de NIC Congo.
- Tunisie
Seules les personnes morales implantes dans cet Etat ont la possibilit de demander un
nom de domaine en zone .tn . De plus, seuls les fournisseurs de services Internet
oprant en Tunisie peuvent demander lenregistrement de domaine pour le compte de
leurs utilisateurs.
Les noms de domaine enregistrs dans cette zone doivent respecter des rgles de
prsentation strictes. Le nom du domaine sollicit doit apparatre sous lun des domaines
de premier niveau arrt par lAgence Tunisienne dInternet pour la zone .tn . Le
format gnral sera donc le suivant monentreprise.zone-dactivit.tn , monentreprisecom.tn ou monentreprise.tourism.tn
LAgence a arrt une liste de sous domaine quil faut donc respecter : com.tn pour
les socits caractre commercial, tourism.tn pour les htels, restaurants, agences de
voyage, agences de location de voiture et tout ce qui a trait au tourisme en
gnral, ind.tn pour les socits caractre industriel ou les chambres de commerce et
dindustrie, fin.tn pour les tablissements financiers et compagnies dassurance. Cette
technique de nommage permet de faire apparatre dans un mme nom lextension de
lactivit exerce et lextension gographique.

Le guide juridique du commerant lectronique

37

Les tarifs en vigueur sont de 80 dinars tunisiens (environ 400 francs franais - anne
2000) pour lenregistrement du nom puis 60 dinars par anne (environ 300 FF) pour la
rservation du nom de domaine.
- Ouganda
Pour enregistrer un nom de domaine en Ouganda (.ug), il suffit soit de complter un
formulaire en ligne soit de le tlcharger et le retourner par la poste ou par courrier
lectronique. Les informations demandes sont sommaires et concernent outre le nom de
domaine sollicit, ladresse IP de lutilisateur et les coordonnes de lorganisation, du
contact administratif et du contact technique. Le bnficiaire du nom de domaine en
.ug doit exercer son activit sur le territoire ougandais. Le domaine attribu doit tre
utilis dans les trois mois de lenregistrement ou doit tre abandonn. Sagissant des
tarifs, il en cotera 50 US $ par an.
- Sngal
Au Sngal, la demande de cration d'un domaine dans la zone .sn ncessite de
remplir un dossier imprativement envoy par voie postale et revtu de la signature du
responsable administratif et du cachet de lorganisme demandeur. La longueur en
caractre du nom de domaine ne doit pas tre infrieure trois caractres et de prfrence
infrieure ou gale 12 caractres (sans compter le .sn). La socit doit justifier le choix
du nom de domaine sollicit sauf si celui-ci est en rapport avec le nom ou la marque de
lentreprise. Lautorit sngalaise denregistrement est seul juge quant lacceptation du
nom de domaine demand. Les noms sont attribus selon la rgle du premier arriv,
premier servi.
- Mauritanie
Nic Mauritanie, lautorit mauritanienne denregistrement, est install la facult des
sciences et techniques de la ville de Nouakchott et traite les demandes pour la zone
.mr . Le demandeur doit remplir un formulaire succinct d'identification. Nic
Mauritanie informe les demandeurs de manire trs gnrale sur les implications
techniques et juridiques du choix du nom de domaine et demande de justifier tout choix
de nom qui ne correspond pas au nom de l'entreprise. Le formulaire prcise que les rgles
en vigueur sur lInternet imposent que le nom de domaine ait un rapport avec le nom ou
la marque de lentreprise et NIC Mauritanie est seul juge de lacceptation du nom de
domaine demand. Les noms sont attribus selon la rgle premier arriv, premier servi
. NIC Mauritanie prcise que les conflits sur les noms de domaine tant rgls avec la
rgle dantriorit de dclaration , il est possible pour une organisation de rserver
son nom de domaine sans avoir de connexion Internet. Cette rservation est alors valable
pendant un an et peut tre renouvel sur demande. A dfaut de nouvelle rservation aprs
la priode dun an, le nom de domaine est nouveau disponible tout organisme en
faisant la demande.
- Iran
L'IPM (Institut d'tudes en thories Physiques et Mathmatiques) implant Thran est
responsable de l'attribution des noms de domaine dans la zone .ir . Peuvent obtenir un
nom dans cette zone, les organismes (entreprises, institutions) et les individus tablis en

38

Le guide juridique du commerant lectronique

Iran mais aussi ceux qui, installs l'tranger, exercent des activits lies aux intrts
iraniens.
Les sous-domaines attribus sont ac.ir pour les organismes scolaires sous la tutelle du
ministre de la culture et de l'ducation ou du ministre de l'ducation mdicale, gov.ir
pour des organismes gouvernementaux non-scolaires, or.ir pour les autres
organismes but non lucratif reconnus et les organismes internationaux dont le
gouvernement ou un tablissement iranien est membre, net.ir pour les fournisseurs de
services et de donnes du rseau, enfin co.ir pour toutes les autres organisations non
gouvernementales, entreprises et individus.
Avant d'attribuer un nom de domaine, lIPM peut demander tout document justifiant la
classification sollicite. Certaines exigences techniques doivent tre respectes,
notamment l'obligation d'avoir deux serveurs ou une messagerie lectronique configure
pour utiliser le domaine. Le contact administratif doit avoir reu comptence de la part du
demandeur pour traiter les problmes lgaux et financiers relatifs l'enregistrement.
LIPM prend soin d'carter toute responsabilit sa charge dans le cas d'un litige rsultant
de l'attribution ou de l'utilisation du nom allou.
Les noms de domaine inactifs pendant un an peuvent faire lobjet dune annulation par
lIPM sauf justification antrieure. Enfin, les noms de domaine attribus ne peuvent tre
revendus.
Il faut prciser que lIPM est membre du CENTR (Council of European National TLD
Registries). Il sagit dune structure de coordination, de concertation et d'information pour
les ccTLDs au niveau europen. Son action se concentre essentiellement sur la
concertation des politiques de nommage au niveau de la zone europenne et la
reprsentation de l'Europe dans les instances internationales.
En gnral, il ressort de la rglementation africaine dattribution des noms de domaine,
que la socit dsireuse dobtenir un nom de domaine extension nationale doit
imprativement tre implante dans le pays dtenteur de la zone. Elle ne peut en faire la
demande qu lautorit comptente nationale lexclusion de tout autre organisme
install dans un pays tiers moins que cet organisme ne soit comptent pour lattribution
des domaines de plusieurs pays (cf. NIC Congo par exemple). La plupart des organismes
d'attribution de noms informe les demandeurs sur les risques juridiques lis au choix du
nom de domaine. Ils insistent sur la ncessit de solliciter un nom de domaine qui se
rattache au nom commercial ou la marque de la socit demanderesse afin de ne pas
nuire aux droits des tiers.

Contentieux du nom de domaine


Bien que la majorit des noms de domaine soit enregistre de bonne foi et pour des
raisons lgitimes, des litiges sont apparus pour diverses raisons. Compte tenu du
dveloppement exponentiel des activits commerciales sur le Net, les noms de domaine,
essentiellement en zone .com et en zones gographiques, font dsormais partie
intgrante des moyens d'identification, de communication et de publicit de nombreuses
entreprises. Il est ainsi de plus en plus frquent de rencontrer des annonces publicitaires

Le guide juridique du commerant lectronique

39

mentionnant une adresse Internet, ct du nom ou de la marque de l'entreprise. Les


noms de domaine ont donc acquis une valeur conomique propre.
/HFRQIOLWDYHFOHVPDUTXHVGHFRPPHUFH

C'est dans ce contexte qu'est ne une nouvelle forme de racket commercial, appele
domain name grabbing ou cybersquatting, qui consiste enregistrer dlibrment et de
mauvaise foi des marques, dnominations commerciales ou raisons sociales dj
existantes en tant que noms de domaine, dans le but de les revendre aux propritaires
lgitimes. Les marques de renomme sont bien souvent la cible privilgie des
cybersquatters.
Au regard des travaux mens par l'OMPI, un cas de cybersquatting est prsum lorsqu'il
apparat que le nom litigieux est identique ou similaire au point de crer une confusion
avec une marque donne. Un indice rvlateur est le fait pour le titulaire de ne prsenter
aucun droit ou intrt lgitime revendiquer la possession de ce nom. Enfin, le cas de
cybersquatting est tabli lorsque le nom est utilis de mauvaise foi. La mauvaise foi
apparat lorsqu'il y a proposition de revente, tentative de dtourner le trafic d'un site vers
un autre site, nuisance, etc.
La solution de facilit serait de considrer le nom de domaine comme une simple adresse
lectronique, analogue un numro de tlphone, et ne constituant pas, par lui-mme, un
usage de marque susceptible d'tre constitutif d'une contrefaon. Cette solution est
cependant contraire l'volution de la jurisprudence et l'esprit de la plupart des
lgislations en matire de marques. De nombreuses dcisions condamnant cette pratique
ont dj t rendues dans le monde et il convient de prsenter, ne serait-ce que de manire
succincte, un aperu de cette jurisprudence.
,OOXVWUDWLRQVMXULVSUXGHQWLHOOHV

- Affaire Alice
En France, une affaire a oppos deux titulaires de la marque Alice . La SNC Alice,
socit constitue en 1934, a dpos en 1975 la marque Alice pour dsigner tout
service et activit d'une agence de publicit relevant de la classe 35. Elle est titulaire de
cette marque dpose en 1975 renouvele en 1985 puis en 1995. Une autre socit, la SA
Alice, cre en 1996 et dont lobjet social est l'dition de logiciel est titulaire de la
marque Alice d'Isoft dpose le 18 janvier 1996 auprs de lInstitut National de la
Proprit Intellectuelle (INPI). La SA Alice, obtient le nom de domaine ALICE.FR
enregistr auprs de lAFNIC le 19 dcembre 1996. Lagence de publicit Alice estime
que la seconde socit porte atteinte aux droits quelle dtient sur sa marque et assigne la
SA en contrefaon de marque, concurrence dloyale et atteinte sa dnomination sociale.
Elle demande au Tribunal de Grande Instance de Paris de faire cesser toute utilisation de
la dnomination Alice sous quelque forme que ce soit et notamment comme nom de
domaine en fr. Pour sa part, la SA fait valoir d'une part, l'absence de risque de confusion
du fait que les deux socits exercent leurs activits dans des champs bien distincts
(informatique dun ct et publicit de lautre) et d'autre part, que la SNC n'a pas la
notorit prtendue.
Cette affaire a fait lobjet dune ordonnance de rfre qui a t rforme en appel.

40

Le guide juridique du commerant lectronique

En effet, le Tribunal de Grande Instance de Paris par une ordonnance de rfr du 12


mars 1998 condamne la SA faire radier son nom de domaine sur le fondement de
l'article 1382 du Code civil (cet article prvoit en substance que celui qui, par sa faute,
cause un dommage autrui doit le rparer). Le juge du Tribunal de Grande Instance
contourne largument fond sur le principe de spcialit en considrant qu'il ne sera pas
possible pour la SNC propritaire de la marque dpose Alice , dutiliser sur Internet
la dnomination sociale sous laquelle ses clients et ses partenaires la connaissent.
Concernant le principe du premier arriv, premier servi , le tribunal franais considre
que cette situation qui traduit la faveur donne la logique informatique au dtriment
de la logique juridique est l'vidence de nature entraner des erreurs d'identification et
cre par consquent un risque de confusion dans l'esprit du public, mme en l'absence de
volont manifestement dloyale . Il ressort de cette dcision que la SNC Alice
bnficiant indniablement d'une utilisation antrieure de la dnomination sociale ALICE
et devait avoir la priorit et donc l'exclusivit sur le nom de domaine ALICE.FR.
Cette dcision quelque peu inattendue a fait l'objet de vives critiques en doctrine et a t
infirme par la Cour dAppel de Paris statuant en rfr le 4 dcembre 1998. Pour la Cour
dAppel, la seule anciennet de la dnomination sociale de lagence de publicit ne peut
suffire dduire de manire vidente une usurpation fautive de celle-ci par la SA Alice,
alors quil sagit dun prnom commun et quen raison des activits totalement
diffrentes des deux socits, il ne peut y avoir de confusion dans lesprit du public . En
d'autres termes, en dehors d'une usurpation fautive de la dnomination sociale, ce qui n'a
pas t dmontre ici, l'antriorit de cette dnomination ne confre aucune priorit sur
l'attribution du nom de domaine. L'attribution du nom de domaine appartient au premier
qui en fait la demande selon le principe du premier arriv, premier servi . Par cette
dcision, la Cour dAppel tient notamment compte des rgles issues de la charte de
nommage labore par l'AFNIC (Association Franaise pour le Nommage Internet en
Coopration), rgles qu'elle reprend dans sa dcision. En effet, une socit qui souhaite
obtenir un domaine en fr. doit fournir un certain nombre de documents qui mettent en
vidence le rapport entre le nom de domaine sollicit et la dnomination sociale, la raison
sociale ou encore les marques dont la socit est titulaire. Ce contrle pralable empche
les enregistrements abusifs. En l'espce, ce contrle avait t effectu et la demande ne
pouvait souffrir d'aucune discussion.
Le 23 mars 1999, la troisime chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris a
confirm dans son jugement la position adopte par la Cour dAppel. Le fait que les
activits soient totalement diffrentes a permis aux juges de constater l'absence de
troubles manifestement illicites. Il n'y avait pas en l'espce de risque de confusion. Enfin,
contrairement ce que soulignaient les juges de premire instance, selon lesquels la
situation empchait la SNC dutiliser sa marque sur le net, il faut rappeler quen France,
la charte de l'AFNIC permet l'attribution du domaine .tm.fr pour les titulaires d'une
marque dpose. Ds lors, rien n'interdisait la SNC de rserver le nom Alice.tm.fr
qui restait disponible, ce qui n'tait pas possible pour la SA puisque sa marque dpose
est Alice d'isoft .
- Affaire Hasbro
La mme solution a prvalu dans une dcision amricaine, l'affaire Hasbro. Dans cette
dcision, la socit Clue, titulaire de la marque du mme nom et cratrice d'un clbre jeu
assigne en contrefaon la socit Clue Computing titulaire du nom de domaine
clue.com . Par jugement du 2 septembre 1999, la Cour Fdrale de District du

Le guide juridique du commerant lectronique

41

Massachusetts carte la demande du titulaire de la marque de commerce en soulignant


l'absence de risque de confusion et de caractre notoire de la marque clue . Le juge
retient que la confusion rsultant de l'utilisation par la socit Clue Computing du nom
de domaine (clue.com) n'est pas lgalement significative pour relever d'un acte de
contrefaon ds lors que l'internaute ralisant qu'il n'est pas sur le bon site pourra utiliser
les services d'un moteur de recherche pour trouver le site qu'il recherche. En conclusion,
bien que la ncessit de rechercher le site de la socit Hasbro par un moteur de recherche
soit plus longue, cela n'est pas suffisant pour soulever un conflit quant la confusion
relle engendre .
Cette affaire met en vidence les conflits qui peuvent surgir entre titulaires de droits
lgitimes et concurrents concernant un nom de domaine. Les faits prsents dans ces deux
affaires dmontrent que ces noms de domaine n'ont pas t acquis afin de dtourner la
clientle ou de pratiquer une concurrence dloyale. Cependant, dans la plupart des cas, les
entreprises sont confrontes des personnes de mauvaise foi qui enregistrent un domaine
dans lunique dessein de le monnayer ou d'agir sur la concurrence. L'affaire SFR en est
une excellente illustration.
- Affaire SFR
SFR (Socit Franaise du Radiotlphone) a pour activit la conception et l'exploitation
d'un rseau de radiotlphonie. La marque SFR a t dpose en dcembre 1998 auprs
de lInstitut National de la Proprit Industrielle (INPI) en France. La socit a galement
enregistr sa marque en 1995 auprs de LOrganisation Mondiale de la Proprit
Intellectuelle (OMPI) et auprs du Bureau amricain des brevets et marques en 1998.
Lorsque la socit SFR, dj titulaire d'un enregistrement dans la zone .fr sollicite la
zone .com , elle apprend que le nom sfr.com est dj accapar par une socit
amricaine dnomme W3 Systems Inc. Cette socit spcialise en matire informatique
dispose d'un site sur Internet l'adresse www.w3inc.com et y propose la location ou
la vente des noms de domaine gnrique correspondants pour la plupart des marques
franaises connues telles que Arospatiale, Agns B, Bouygues, TF1 et notamment
sfr.com enregistre en mai 1997.
L'affaire est porte devant le Tribunal de Grande Instance de Nanterre qui rend le 18
janvier 1999 une ordonnance de rfr d'une exemplaire svrit. La comptence du
tribunal est fonde sur larticle 46 du nouveau Code de Procdure Civile. Cet article offre
lalternative en matire dlictuelle entre la juridiction du lieu du fait dommageable et
celle dans le ressort de laquelle le dommage a t subi . Outre la condamnation des
dommages et intrts d'un montant de 1.000.000 de francs, le juge ordonne la cessation
des actes de contrefaon de la marque SFR et des actes de parasitisme commis par la
socit W3 Systems Inc. Le juge relve que la contrefaon de la marque SFR est
caractrise du seul fait de l'enregistrement du nom de domaine la reproduisant.
Lordonnance du tribunal met en vidence la volont de parasitisme de l'entreprise
amricaine. En effet, la volont de monnayer des noms de domaine similaires aux noms
de nombreuses marques franaises W3 Systems dmontre son but de profiter de la
notorit de ces marques. Pour accentuer la pression sur les titulaires de marque, la
socit amricaine a fait en sorte qu'en se connectant l'adresse sfr.com les
utilisateurs aboutissent au site de France Tlcom, concurrent de SFR. Les diffrents
agissements de la socit amricaine rpondent exactement aux conditions poses par
l'OMPI pour caractriser la mauvaise foi en matire d'enregistrement de noms de
domaine.

42

Le guide juridique du commerant lectronique

Les droits de la proprit intellectuelle et le droit des marques font donc natre au profit
de leur auteur des droits patrimoniaux trs protecteurs que le juge n'hsite pas faire
respecter avec la plus grande fermet. La territorialit n'empche pas le titulaire d'obtenir
une condamnation pour contrefaon. Il convient galement de rappeler que la contrefaon
peut tre poursuivie sur le terrain de la responsabilit pnale et bien souvent, les
cybersquatters ne sont pas conscients du danger qui les guette. En droit compar, la
position des tribunaux est assez homogne et fait apparatre que ces agissements sont
dans la plupart des Etats sanctionns par application des rgles de la responsabilit civile
voire pnale.
Compte tenu de la particularit et de l'accroissement des litiges concernant les noms de
domaine, il a t mis en place par lICANN un mcanisme prsent comme plus rapide,
peu coteux et ayant une porte gnrale dans la mesure o il constitue un mode unique
de rglement des litiges.

La rsolution non judiciaire des litiges des noms de domaine


gnriques par l'ICANN
L'ICANN a mis en place un mcanisme de rglement uniforme des litiges, qui est entr
en vigueur le 1er dcembre 1999. Cette procdure administrative s'applique aujourd'hui
aux gTLDs .com , .org et .net . Elle pourra aussi s'appliquer aux ccTLDs si les
entits responsables de l'enregistrement de ces domaines en manifestent le souhait. Les
nouvelles rgles de lICANN reposent sur deux textes :

q
q

Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, ( the Policy ou les


Principes Directeurs );
Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, ( The Rules ou
les Rgles dapplication ).

A ces deux textes, peuvent sajouter les rgles procdurales complmentaires, propres
chacune des institutions de rglement charges de statuer sur les conflits.
Les principes directeurs du mcanisme de rglement uniforme des litiges adopt par
lICANN sont incorpors par renvoi dans le contrat denregistrement pass entre le
demandeur dun nom de domaine et son registraire. Ils noncent les clauses et conditions
applicables loccasion dun litige concernant lenregistrement et lutilisation dun nom
de domaine.
Cette procdure administrative prsente deux grands avantages : un gain de temps d'une
part (les litiges doivent tre rgls en quarante cinq jours maximum), et un cot
relativement faible d'autre part. Lorsque le litige porte sur un cinq noms de domaine et
quil est examin par un expert unique, lOMPI par exemple, prvoit une taxe de 1500 US
$ dont 1000 $ constituent la rmunration de lexpert et 500 $ sont allous au centre. Pour
un litige portant sur le mme nombre de noms de domaine mais examin par trois experts,
la taxe est alors de 3000 $ dont 900 $ sont attribus au prsident de la commission, 750 $
aux autres membres de la commission et 600 $ au centre.
En avril 2001, il existait quatre institutions de rglement des litiges ou (prestataires de
service de conciliation) homologues par lICANN :

Le guide juridique du commerant lectronique

43

q
q
q
q

LOMPI, agre le 1er dcembre 1999,


The National Arbitration Forum agre le 23 dcembre 1999,
eResolution, agre le 1er janvier 2000, et
CPR Institute for Dispute Resolution agre le 22 mai 2000

Le tableau ci-dessous rcapitule le montant en dollars amricains (US$) des taxes alors
demandes par chaque institution pour le rglement des litiges.
Nombre
de noms
de
domaine
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13 et
plus

OMPI
Expert
1500
1500
1500
1500
1500
2000
2000
2000
2000
2000
A ngocier
A ngocier
A ngocier

Panel
3000
3000
3000
3000
3000
4000
4000
4000
4000
4000
A ngocier
A ngocier
A ngocier

The National
Arbitration Forum
Expert
750
1000
1250
1400
1550
1700
1850
2000
2150
2300
2450
2600
+ 150 $ par
nom

Panel
2250
3000
3750
4350
4950
5550
6150
6750
7350
7950
8550
9150
+ 600 $ par
nom

CPR Institute for


Dispute Resolution

eResolution
Expert
1250
1250
1500
1500
1500
1500
1850
1850
1850
1850
2300
2300
2300
puis
ngocier
pour plus
de 15

Panel
2900
2900
3250
3250
3250
3250
3900
3900
3900
3900
4600
4600
4600
puis
ngocier
pour plus
de 15

Expert
2000
2000
2500
2500
2500
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier

Panel
4500
4500
6000
6000
6000
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier
A ngocier

Ses taxes sont la charge du plaignant. Le montant de ces taxes varie selon le nombre
dexperts devant connatre du litige (un expert unique ou une commission forme de trois
experts). Cependant, si le plaignant choisit de faire trancher le litige par un expert et que
le dfendeur choisit un comit de trois membres, ce dernier devra payer la moiti des frais
(cf. infra). Si lune des parties dcide dtre reprsente par un avocat, ces taxes ne
comprennent pas les honoraires dus.
Cette procdure fait intervenir diffrentes personnes :

Demandeur

Organisme qui a
enregistr le nom de
domaine
Expert
dcideur

Dfendeur

1 ou 3
Prestataire de
service

q
q

44

le demandeur qui se plaint de lutilisation abusive de son nom ou de sa marque du


fait de lenregistrement dun nom de domaine,
le dfendeur propritaire de ce dernier,

Le guide juridique du commerant lectronique

q
q
q

le prestataire de service de conciliation (Dispute Resolution Service Provider) agr


par l'ICANN. La liste de ces prestataires agrs est disponible ladresse suivante :
http://www.icann.org/udrp/approved-providers.htm,
le panel des experts dcideurs (Commission administrative). Les membres sont
choisis sur une liste tenue par chaque Institution de rglement,
lorganisme qui a enregistr le nom de domaine.

/HFDUDFWre obligatoire de la procdure

Le titulaire du nom de domaine est tenu de se soumettre cette procdure administrative


obligatoire au cas o un tiers (le requrant) fait valoir auprs de linstitution de rglement
comptente que :
a) un nom de domaine est identique ou semblable au point de prter confusion,
une marque de produits ou de services sur laquelle le requrant a des droits,
b) le titulaire actuel n'a aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intrt lgitime
qui sy attache, et
c) ce nom de domaine a t enregistr et est utilis de mauvaise foi.
Au regard des textes, les nouvelles rgles de gestion des conflits des noms de domaine ne
concernent que les litiges constituant des cas de cybersquatting , ou dusage abusif de
nom de domaine. Elles ne sappliquent donc pas si les parties ont seulement des droits
concurrents. Elles ne concernent en outre que les atteintes au droit des marques. Les
autres litiges doivent faire lobjet dune action judiciaire ou dun arbitrage. Il appartiendra
au requrant dapporter la preuve que les trois conditions ci-dessus cites sont runies.
La preuve que le nom de domaine a t enregistr et est utilis de mauvaise foi peut tre
constitue ds lors que la commission administrative constate les circonstances
suivantes :
a) les faits montrent que le titulaire du nom a enregistr ou acquis le nom de
domaine essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de cder dune autre
manire titre onreux lenregistrement de ce nom de domaine au requrant qui
est le propritaire de la marque de produits ou de services, ou un concurrent de
celui-ci un prix substantiel,
b) le titulaire du nom avait enregistr le nom de domaine en vue dempcher le
propritaire de la marque de produits ou de services dutiliser sa marque sous
forme de nom de domaine,
c) le commerant avait enregistr le nom de domaine essentiellement en vue de
pratiquer une concurrence dloyale et fausse, ou
d) en utilisant ce nom de domaine, le commerant a sciemment tent dattirer, des
fins lucratives, les utilisateurs de lInternet sur un site Web ou tout autre espace
en ligne lui appartenant, en crant une probabilit de confusion avec la marque
du requrant ou espace Web ou un produit ou service qui y est propos.
/HVpWDSHVHWPRGDOLWpVGHODSURFpGXUH

- Le dpt de la plainte
Toute personne physique ou morale peut engager une procdure administrative en
adressant une plainte toute institution de rglement agre par lICANN. La liste des

Le guide juridique du commerant lectronique

45

institutions habilites connatre des litiges se trouve ladresse suivante :


http://www.icann.org/udrp/approved-providers.htm
La plainte doit tre prsente sur support papier ou sous forme lectronique et doit
comporter :

q
q
q

une requte tendant ce qu'il soit statu sur la plainte conformment aux principes
directeurs de lICANN,
le nom, les adresses postales et lectroniques, ainsi que les numros de tlphone et
de tlcopieur du requrant,
la mthode d'acheminement que le requrant souhaite pour les communications qui
lui seront destines au cours de la procdure administrative.

Cette plainte doit en outre :

q
q
q

indiquer si le requrant choisit un expert unique ou une commission compose de


trois membres pour statuer sur le litige. Lorsque le requrant opte pour la
commission de trois membres, il doit fournir les noms et coordonnes de trois
candidats pour siger la commission (ces candidats peuvent tre choisis sur la
liste d'experts de toute institution de rglement agre par lICANN),
prciser, conformment aux principes directeurs, les mesures de rparation
demandes,
indiquer si une procdure juridique a t engage ou mene terme en rapport avec
lun quelconque des noms de domaine sur lesquels porte la plainte,
comporter une dclaration selon laquelle une copie de la plainte a t envoye ou
transmise au dfendeur (dtenteur du nom de domaine).

Le requrant doit prciser :

q
q

le nom du dfendeur (dtenteur du nom de domaine) et tous les lments


dinformation connus du requrant (y compris les adresses postales et lectroniques
et les numros de tlphone) pour permettre linstitution de rglement de
transmettre la plainte selon la procdure prvue,
le ou les noms de domaine sur lesquels porte la plainte. En cas de pluralit de
litiges entre le demandeur et le dfendeur, ils peuvent demander la jonction des
procdures auprs dune mme commission administrative. La commission
administrative peut dcider, dans lexercice de son pouvoir souverain
dapprciation, de joindre plusieurs procdures ou toutes les procdures affrentes
ces litiges, condition que lensemble des litiges soit rgit par les principes
directeurs adopts par lICANN
la ou les marques de produits ou de services sur lesquelles s'appuie la plainte et,
pour chaque marque, dcrire les produits ou les services.

Le requrant doit exposer les motifs sur lesquels la plainte est fonde et rapporter :

q
q

46

en quoi le ou les noms de domaine sont identiques, ou semblables au point de


prter confusion, une marque de produits ou de services sur laquelle il prtend
avoir des droits,
pourquoi le dfendeur (dtenteur du nom de domaine) doit tre considr comme
nayant aucun droit sur le ou les noms de domaine qui font lobjet de la plainte ni
aucun intrt lgitime sy rapportant, et

Le guide juridique du commerant lectronique

pourquoi les noms de domaine doivent tre considrs comme enregistrs et


utiliss de mauvaise foi.

Le requrant doit certifier que les informations contenues dans sa plainte sont, sa
connaissance, compltes et exactes, que cette plainte n'est pas introduite une fin
illgitime.
- Notification de la plainte
L'institution de rglement examine la plainte pour en vrifier la conformit administrative
cest--dire si elle rpond aux exigences qui viennent dtre prsentes. Si la plainte est
rgulire, linstitution de rglement la transmet au dfendeur dans un dlai de trois jours
compter de la rception des taxes et honoraires dus par le requrant.
Si l'institution de rglement constate que les exigences poses ci-dessus nont pas t
respectes, elle notifie sans dlai au requrant et au dfendeur la nature des irrgularits
constates. Le demandeur dispose alors d'un dlai de cinq jours pour corriger ces
irrgularits. A l'expiration de ce dlai, la procdure administrative sera considre
comme abandonne et le requrant devra alors, sil le souhaite, introduire une nouvelle
plainte.
La date d'ouverture de la procdure administrative est la date laquelle l'institution de
rglement s'acquitte de l'obligation de transmettre la plainte au dfendeur. Ds lors,
l'institution de rglement en informe le demandeur, le dfendeur, l'unit ou les units
d'enregistrement concernes et l'ICANN.
Dans les vingt jours suivant la date d'ouverture de la procdure administrative, le
dfendeur soumet une rponse l'institution de rglement. La rponse doit tre prsente
sur papier ou sous forme lectronique et doit rpondre point par point aux allgations
contenues dans la plainte et exposer tous les motifs justifiant que le dfendeur (dtenteur
du nom de domaine) conserve l'enregistrement et l'utilisation du nom de domaine en
conflit. Si le dfendeur ne prsente pas de rponse, en l'absence de circonstances
exceptionnelles, la commission statue sur le litige en se fondant sur la plainte.
Cette rponse doit galement comporter toutes les mentions concernant lidentit du
dfendeur. Ce dernier indique la mthode d'acheminement quil souhaite pour les
communications qui lui seront destines dans la procdure administrative.
Dans le cas o le demandeur a choisi la solution de l'expert unique pour statuer sur le
litige, le dfendeur doit indiquer son accord ou sil prfre soumettre le litige une
commission compose de trois membres. Dans ce cas, il doit fournir les noms et
coordonnes des trois candidats formant la commission (ces candidats sont choisis parmi
les membres de commissions des institutions de rglement agres par l'ICANN).
Si le requrant a choisi de prsenter le litige un expert unique et que le dfendeur opte
pour la commission de trois membres, le dfendeur est tenu de payer la moiti du montant
des taxes puisque ce montant se trouve alors major. Ce paiement doit tre effectu
concomitamment la remise de la rponse l'institution de rglement. Si le montant
requis n'est pas vers, le litige sera tranch par un expert unique.

Le guide juridique du commerant lectronique

47

En outre, le dfendeur doit indiquer si une autre procdure judiciaire a t engage ou


mene terme en rapport avec l'un quelconque des noms de domaine objets de la plainte.
Le dfendeur certifie que les informations contenues dans sa rponse sont, sa
connaissance, compltes et exactes et il annexe toute pice justificative. En dautres
termes, le dfendeur devra prouver sa bonne foi. Il peut dmontrer quil a fait un usage
commercial loyal du nom sans rechercher dtourner la clientle et sans intention de
dtourner des fins lucratives les consommateurs en crant une confusion.
L'institution de rglement transmet le dossier la commission ds la nomination du ou
des experts appels statuer sur le litige. Les parties doivent pouvoir faire valoir leurs
arguments de manire quitable et la commission dtermine la recevabilit et la
pertinence des lments de droit ou de fait quils tablissent.
Sauf convention contraire entre les parties ou stipulation contraire dans les clauses du
contrat d'enregistrement, la langue de la procdure est la langue du contrat
d'enregistrement. Toutefois, la commission peut dcider qu'il en sera autrement, compte
tenu des circonstances de la procdure administrative. En outre, la commission peut
ordonner que toute pice soumise dans une langue autre que celle de la procdure
administrative soit accompagne d'une traduction complte ou partielle dans cette langue.
- Dcisions de la commission
La commission statue sur la plainte au regard des documents qui lui ont t prsents et
transmet sa dcision l'institution de rglement dans les quatorze jours suivant la date de
sa nomination. Cette dcision est formule dans un crit motiv, indiquant la date
laquelle elle a t rendue et comporte le nom de l'expert unique ou des membres de la
commission.
L'institution de rglement communique dans les trois jours suivant la rception de la
dcision de la commission le texte intgral chacune des parties, l'unit ou aux units
d'enregistrement intresses et l'ICANN. L'unit ou les units d'enregistrement
intresses communiquent immdiatement chacune des parties, l'institution de
rglement et l'ICANN la date laquelle la dcision doit tre excute.
Les mesures de rparation qui peuvent tre demandes par le requrant dans le cadre de
toute procdure auprs dune commission administrative sont limites la radiation du
nom de domaine ou au transfert de lenregistrement de ce nom au requrant.
Sauf instruction contraire de la commission, l'institution de rglement publie la dcision
dans son intgralit, ainsi que la date de sa mise excution, sur un site Web accessible
au public. Est publie en tout tat de cause la partie de toute dcision statuant sur la
mauvaise foi dans l'introduction d'une plainte.
- Clture de la procdure administrative
Dans le cas o les parties transigent avant que la commission ait rendu sa dcision ou sil
devient inutile ou impossible de poursuivre la procdure administrative pour quelque
raison que ce soit, la commission clt la procdure administrative moins que l'une des
parties ne soulve des objections fondes, dans un dlai qu'il appartient la commission
de fixer.

48

Le guide juridique du commerant lectronique

Encadr 07 : La procdure de rglement des litiges schmatise

Examen de la plainte et vrification


de la conformit administrative par
l'institution

Dans les 3 jours

Dpt de la plainte auprs d'une


institution de rglement
agre par l'ICANN

Notification aux parties. Le


NON
demandeur a 5 jours pour corriger les
corrections
irrgularits.

Remarque

En l'absence de correction dans les 5


jours, la procdure est abandonne.
Possibilit de reprendre la procdure

La plainte est-elle
rgulire?

OUI

Procdure administrative ouverte

L'institution informe les intervenants


et l'ICANN
Dans les 20 jours

Si le dfendeur ne prsente pas de


rponse, la commission statue sur le
litige en se fondant sur la plainte

Le dfendeur soumet sa rponse


l'institution de rglement.
Fixation du nombre d'experts
( ou)

L'institution transmet le dossier la


commission forme de 1 ou 3
experts

La commission statue sur la plainte


Dans les 14 jours

Elle transmet sa dcision l'institution de rglement


Dans les 3 jours

Publication de la dcision sur un


site Web

Transmission aux parties, aux


intresss et l'ICANN

CLOTURE DE LA PROCEDURE

Le guide juridique du commerant lectronique

49

Lorsqu'une procdure judiciaire a t engage avant ou pendant la procdure


administrative concernant le litige sur le nom de domaine qui fait l'objet de la plainte, il
appartient la commission de dcider de suspendre ou de clore la procdure, ou de la
poursuivre et de rendre sa dcision.
Si une partie intente une action en justice alors qu'une procdure administrative
concernant le litige sur le nom de domaine qui fait l'objet de la plainte est en instance, elle
doit en aviser immdiatement la commission et l'institution de rglement.
Lunit denregistrement doit surseoir lexcution dune dcision de radiation ou de
transfert dun nom de domaine pendant dix jours ds lors quelle reoit dans ce dlai un
document officiel indiquant que le dfendeur a engag une action contre le requrant. A
dfaut, lunit denregistrement excutera la dcision de la commission administrative. Il
ressort donc que le droulement dune procdure administrative ninterdit, ni au
requrant, ni au dfendeur dintroduire une action judiciaire avant ou pendant cette
procdure.
Les rgles dapplication des principes directeurs rgissant le rglement uniforme des
litiges prvoient que, sauf en cas d'action fautive dlibre, l'institution de rglement et
tout membre de la commission sont dgags de toute responsabilit l'gard des parties
en ce qui concerne tout acte ou omission en rapport avec une procdure administrative
conduite en vertu des prsentes rgles. Cette clause exclusive de responsabilit est assez
surprenante et il serait intressant den apprcier la valeur juridique. En effet, applique
une juridiction de droit commun, elle consisterait pour les magistrats se dgager de
toute responsabilit en cas de violation non fautive des droits de la dfense ou dune
obligation procdurale.
A ce jour, de nombreuses dcisions ont t rendues par les institutions de rglement
agres et notamment par lOMPI. Une analyse rapide de cette jurisprudence met en
lumire les premires interprtations de ces rgles.
/HVSUHPLres dcisions jurisprudentielles

- Affaire Jeannette Winterson (OMPI)


La lecture de larticle 4a-i des rgles ICANN semble faire ressortir une ncessit pour le
demandeur de dtenir une marque de commerce ou de service. Une interprtation littrale
peut, en effet, laisser croire lobligation pour le demandeur dtre titulaire dune marque
pour pouvoir revendiquer lapplication des rgles ICANN. Cependant, le courant
jurisprudentiel ne semble pas se limiter cette interprtation. Ainsi, dans une dcision
impliquant les noms de domaine jeannettewinterson.com , jeannettewinterson.net
et jeannettewinterson.org rendue le 22 mai 2000 par le centre darbitrage de lOMPI,
lcrivain britannique Jeannette Winterson, dont les livres sont distribus dans vingt et un
pays, tente dobtenir le transfert de ces noms. Lexpert, M. David Perkins, aprs avoir
reconnu la rputation internationale de Mme Winterson, applique la rglementation
dICANN en relevant que l'article 4a-i ne requiert pas que la marque de commerce du
demandeur soit enregistre. Aprs lexamen du bien fond de la plainte, lexpert dcide
que les noms de domaine doivent tre restitus au demandeur.

50

Le guide juridique du commerant lectronique

- Affaire Vincent Lecavalier (eResolution)


Dans une dcision rendue le 2 septembre 2000 par linstitution eResolution , le litige
oppose Vincent Lecavalier, joueur de hockey de grande renomme, son oncle Jean
Lecavalier. Loncle a enregistr son profit et sans autorisation les noms de domaine
vincentlecavalier.com , vincentlecavalier.net et vincentlecavalier.org . La
question est de savoir si le nom patronymique dune personne physique peut tre
considr comme une marque et ds lors bnficier en cas de litige, de la procdure de
rglement des conflits prvus par lICANN. Contrairement laffaire prcdente, lexpert
na pas considr que le nom patronymique pouvait tre considr comme une marque.
Lexpert a retenu que Le nom patronymique d'une personne est un attribut de la
personnalit et le droit au nom et au respect du nom est un droit de chaque personne
humaine. Certaines d'entre elles, ayant acquis une notorit, ont galement la possibilit
d'exploiter leur nom patronymique, lequel devient galement un lment de leur
patrimoine. En l'espce, il n'est pas contest, et il est mme reconnu, que Vincent
Lecavalier jouit d'une notorit internationale qui l'autorise exploiter de manire
commerciale et patrimoniale son patronyme. L'absence d'enregistrement du nom
patronymique en tant que marque ne fait pas obstacle la reconnaissance des droits que le
demandeur a sur son nom en tant que dnomination commerciale susceptible d'tre
enregistre en tant que marque . Aprs avoir relev la mauvaise foi du dfendeur, le
risque de confusion possible, et labsence d'intrt lgitime, il ordonne le transfert au
demandeur des noms de domaine litigieux.
- Affaire merinos (OMPI)
Le requrant, la socit Slumberland France spcialise dans des articles de literie, est
titulaire dans plusieurs pays de la marque dpose mrinos et dispose du nom de
domaine merinos.tm.fr . Cette socit demande la commission administrative de
lOMPI de rendre une dcision ordonnant que le nom de domaine merinos.com lui
soit transfr. Ce nom de domaine a en effet t enregistr auprs de Network solution
Inc. par la socit Dotcomway. Le requrant souligne que la socit Dotcomway ne
dtient aucun intrt lgitime qui pourrait justifier le dpt de ce nom de domaine. De
plus, lenregistrement du nom de domaine en cause aurait t fait de mauvaise foi puisque
le dfendeur, domicili en France, ne pouvait ignorer lexistence de cette marque trs
connue. Le dfendeur soutient que le terme mrinos dsigne une race de mouton et, par
extension, la laine. Il ajoute que le principe de spcialit gouvernant le droit des marques
nest pas viol puisque les produits et services ne sont ni identiques ni similaires.
Dans sa dcision du 5 octobre 2000, la commission administrative de lOMPI ne fait pas
droit la demande de la socit Slumberland. Par application de larticle 4a des principes
directeurs de lICANN, elle considre que le requrant napporte pas la claire
dmonstration que le nom de domaine mrinos.com est identique ou semblable au
point de prter confusion aux marques sur lesquelles le requrant a des droits, que le
dfendeur na aucun droit sur le nom de domaine en cause ni aucun intrt lgitime qui
sy attache, ni quil a t enregistr et utilis de mauvaise foi .
En effet, sur la question de lidentit ou de la similarit, la commission considre quau
regard des signes eux-mmes, il convient de constater leur identit. En revanche,
sagissant des produits ou services dsigns par les marques dont le requrant est titulaire,
il y a lieu de considrer quil sagit pour la socit Slumberland de produits, articles de
literie (matelas, sommiers, lits et accessoires) et pour la socit Dotcomway de vtements

Le guide juridique du commerant lectronique

51

en laine. De ce fait, il nest pas tabli que lusage du terme mrinos comme nom de
domaine pour la promotion de vtements en laine indique un lien entre ces produits ou
services, ni que cet usage risque de nuire aux intrts du titulaire de la marque
enregistre .
Concernant le droit ou lintrt lgitime du dfendeur quant au nom de domaine litigieux,
la commission estime que mme si le dfendeur nest pas connu sous le nom de
domaine considr, le requrant na pas dmontr que la socit Dotcomway ait fait un
usage dloyal du nom de domaine avec lintention de dtourner des fins lucratives les
consommateurs en crant une confusion .
Enfin, sagissant de lenregistrement ou de lutilisation de mauvaise foi du nom de
domaine, la commission estime galement que les exigences prvues par les principes
directeurs de lICANN ne sont pas satisfaites. Contrairement ce quaffirmait la socit
Slumberland, la commission relve que rien ntablit que le dfendeur ait propos ou
accept de monnayer auprs du requrant ou dun tiers le nom de domaine
merinos.com .
Cette dernire dcision constitue une illustration des dcisions minoritaires de rejet de la
demande du requrant par le Centre de Mdiation et dArbitrage de lOMPI. Parmi 1286
dcisions rendues au 31 dcembre 2000, le Centre sest prononc en faveur du transfert
du nom de domaine dans 817 affaires et, linverse, seulement dans 183 dcisions.
Dans chaque dcision, le ou les experts rpondent trois questions principales : Le nom
prte-il confusion avec un patronyme ou une marque ? Le dtenteur dispose-t-il dun
droit ou dun intrt lgitime sur ce nom de domaine ? Lenregistrement et/ou lutilisation
du nom de domaine est-il de mauvaise foi ?
Une fois la dcision rendue, celle-ci doit tre respecte par les acteurs. Il est cependant
difficile daffirmer quelle ne pourrait tre remise en cause par une juridiction tatique.
En effet, il ne faut pas oublier que larticle 4(k) des principes directeurs de lICANN
ninterdit nullement aux parties de porter le litige devant un tribunal comptent appel
statuer avant louverture de la procdure administrative obligatoire ou aprs sa clture.
Dans ce cas, le tribunal comptent sera soit celui du domicile du dtenteur du nom de
domaine ou du dtenteur de la marque, soit celui du sige de lunit denregistrement.
On peut ds lors se demander pourquoi cette procdure est dite obligatoire ds lors
que les parties restent libres dagir sur les bases du droit commun en exerant une action
judiciaire. De plus, concernant la nature de la clause intgre dans les contrats
denregistrement qui donne comptence pour certains litiges la procdure ICANN,
sagit-il dune clause compromissoire ? En principe une telle clause doit tre accepte par
les parties un contrat or ici, les deux parties en conflit ne sont nullement lies
contractuellement. Si, malgr tout, nous restons dans la logique des dispositions dictes
par les principes directeurs et qualifions la clause de clause darbitrage, il est alors
constant de relever dans la plupart des systmes juridiques quune telle clause interdit en
principe aux parties de porter leurs litiges devant un tribunal judiciaire pour les cas prvus
dans ladite clause.
Il ne sagit pas ici de remettre en cause le bien fond de la procdure instaure par
lICANN et des dcisions qui peuvent tre donnes sur cette base. Il est cependant permis
de constater certaines critiques son encontre et les incertitudes quelle peut engendrer.

52

Le guide juridique du commerant lectronique

Les parties sont systmatiquement lies par une clause compromissoire dont les effets
sont dsamorcs par le rglement qui refuse daccorder la force de chose juge la
dcision qui pourra tre prise par la commission dexperts. Mme en admettant le
principe dune telle clause qui soumet leur ventuel litige la procdure administrative, il
nest pas exclu quun jugement puisse par la suite contredire la solution donne par cette
commission. Une illustration de cette incertitude nous est dj fournie. Ainsi, la Cour
Fdrale du District Nord de l'Illinois a dcid le 3 mai 2000 quelle ntait pas lie par
les sentences arbitrales rendues dans le cadre de la procdure administrative de lICANN.
Amene donner son avis dans une affaire opposant deux socits (Weber-Stephen
Products et Armitage Hardware Inc), le juge amricain Aspen semble reprocher
lICANN et au rglement instaur de ne pas prciser la valeur juridique des dcisions
arbitrales rendues dans le cadre de la procdure administrative. Il est vrai quun
claircissement sur cette question serait souhaitable.

Conclusion
Le nom de domaine n'a actuellement aucun statut juridique prcis et c'est peut-tre la
raison pour laquelle il a soulev un contentieux si abondant. Lefficacit du rglement
judiciaire des conflits de nom de domaine a aujourdhui fait ses preuves travers une
abondante jurisprudence. Lefficacit de la nouvelle procdure dite administrative de
rglement des conflits, dont lobjet est limit aux seuls cas de cybersquatting semble
galement reconnue.
L'idal serait certes d'instaurer une charte internationale du nommage pour harmoniser les
systmes d'attribution, mais cela sera bien difficile en raison notamment de la culture et
des modes de fonctionnement de chaque Etat. On observe cependant une relle prise de
conscience des enjeux lis au mode d'attribution des noms de domaine de la part des
gouvernements et de tous les acteurs de l'Internet. Ainsi, afin de dsengorger le .com ,
lICANN a tendu la liste des suffixes gnriques. Bientt de nouvelles extensions
viendront sajouter aux quatorze existantes. L'ICANN est galement sur le point
d'approuver la cration du nom de domaine .eu , qui sera destin aux sites dont le
champ d'action couvre l'Europe.
Il faut esprer que lensemble des rflexions en cours bnficiera la prvention des
conflits portant sur les noms de domaine. Il est en effet regrettable que ce soit installe
ces dernires annes une sorte de march parallle des marques . Le nom de domaine a
reu de ce fait une valeur commerciale qui le dtourne de sa vocation premire qui est,
rappelons-le, l'identification d'une machine.

Bibliographie slective
- Articles, rapports et monographies

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DIETRICH, Yann, Noms de domaine : le rseau sous l'emprise amricaine ,


(1998), disponible sur Juriscom.net, ttp://www.juriscom.net/int/dpt/dpt05.htm
DRANCOURT, Nicolas, Le rglement uniforme des litiges relatifs aux noms de
domaine : la procdure ICANN , (2000) disponible http://legal.edhec.com/
DTIC/Tableaux/Procedure_Icann.htm

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FAUCHOUX, Vincent et BEAURAIN, Nathalie, Rglements des conflits de


noms de domaine : vers llaboration dun droit sui generis ? , (2000) Etude
Intellex, http://www.en-droit.com/intellex/
FRANCHI, ric, Le droit des marques aux frontires du virtuel , (2000),
disponible sur Lex electronica, http://www.lex-electronica.org/articles/v61/franchi.htm
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domaine en question (France) , (2000), disponible sur Juriscom.net,
ttp://www.juriscom.net/pro/2/ndm20000219.htm
GLAIZE, Frdric et NAPPEY, Alexandre, Le rgime juridique du nom de
domaine en question propos de laffaire Ocanet , (1999) Cahiers Lamy droit
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http://www.juriscom.net/espace2/2/ndm0219.htm
GOLA, Romain, Internet : noms de domaine et droit des marques , Mmoire
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question ? (1999), disponible sur Juriscom.net, http://www.juriscom.net/
chr/1/fr19990321.htm
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24
oct.
1999,
http://www.eresolution.ca/wfrancais/services/
dnd/p_r/icannpolicy.htm
LTOURNEAU, Emmanuelle, Noms de domaine : la rsolution des conflits sous
la politique de rglement uniforme de l'ICANN , disponible sur Juriscom.net,
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MENARD, Bruno-Franois, Guide portant sur l'obtention d'un nom de domaine
au Canada , (2000), disponible sur Lex electronica, http://www.lexelectronica.org/articles/v6-1/menard.htm
MOYSE, Pierre-Emmanuel, La force obligatoire des sentences arbitrales rendues
en matire de noms de domaine , (2000), disponible sur Juriscom.net,
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MOYSE, Pierre-Emmanuel, Les noms de domaine : un pav dans la marque ,
(1997), disponible http://www.droit.umontreal.ca/faculte/cees/doc/moyse_
01.html
NAPPEY, Alexandre, Le contentieux judiciaire entre marque et noms de
domaine (France) , (1999), disponible sur Juriscom.net, http://www.
juriscom.net/uni/etd/01/presentation.htm
OMPI, Rapport concernant le processus de consultations de lOMPI sur les noms
de domaine de lInternet, 30 avril 1999, http://www.wipo2.org/

- Jurisprudence

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Affaire Alice : http://www.legalis.net/jnet/decisions/marques/ord_tgi-paris_1203


98.htm
Affaire SFR : http://www.legalis.net/jnet/decisions/marques/tgi_nanterre_sfr. htm
Affaire Hasbro Inc. c. Clue Computing Inc., 2 septembre 1999, Cour fdrale de
district du Massachusetts, n. 97 10065, annonce sur le bulletin E-Law n 13-14,
Pierre-Emmanuel MOYSE, http://www.juriscom.net/elaw/e-law13-14.htm
Affaire Weber-Stephen Products c. Armitage Hardware Inc., Cour fdrale du
district Nord de l'Illinois, 3 mai 2000, opinion du Juge Marvin E ASPEN,
http://www.ilnd.uscourts.gov/JUDGE/opinions.htm

Le guide juridique du commerant lectronique

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Affaire Vincent Lecavalier rendue par Eresolution le 2 sep. 2000, http://www.


eresolution.ca/services/dnd/decisions/0282.htm
Affaire Jeannette Winterson rendue par lOMPI le 22 mai 2000, http://arbiter.wipo
.int/domains/decisions/html/d2000-0235.html

Le guide juridique du commerant lectronique

55

Chapitre 2 La mise en place dun site Web marchand


par Alexia ROUSSOS

Introduction
Le site Web marchand est au cur des activits commerciales en ligne. Principale ressource
du rseau Internet, lespace Web constitue en effet le lieu privilgi du commerce sur
Internet.
Les raisons qui incitent les entreprises mettre en place un site Web sont nombreuses. Parmi
elles, la vente en ligne est particulirement voque. Cependant, pour lentreprise, les
possibilits du rseau Internet ne se limitent pas laspect transactionnel du commerce. La
prsentation des produits et services, le recrutement, le renforcement de limage et le service
la clientle sont dautres utilits offertes par ce nouvel outil de communication. Lobjectif
du prsent chapitre est donc, dans une premire section, dexposer les principales fonctions
des sites Web. Ainsi, le commerant lectronique pourra dcider de lorientation du site
marchand quil envisage.
Le cot ainsi que le temps requis constituent des lments considrer lorsquune entreprise
projette de se mettre en ligne. Ces facteurs sont intimement lis au dveloppement et
lentretien dun site Web, cest--dire la conception et la cration du contenu, la
programmation, la dimension esthtique du site et son hbergement. Dans cet ordre
dides, il ny a pas de limite linvestissement que lon peut attribuer la mise en place
dun site marchand. Nanmoins, il nest pas ncessaire de disposer de larges sommes pour
raliser un commerce en ligne efficace et attirant. La deuxime section de ce chapitre vise
prsenter les diverses manires de procder ltablissement dune prsence commerciale
sur le rseau Internet.
Le dveloppement et la mise en ligne dun site Web comportent plusieurs aspects juridiques
dont le commerant lectronique doit tre conscient. La proprit du site, le respect des
uvres qui le composent, le lieu de lhbergement ainsi que la responsabilit en cas de panne
du service sont au nombre des lments qui soulvent des questions juridiques. La troisime
et dernire section de ce chapitre expose ces considrations.

Les fonctions commerciales


Certains biens et services se prtent moins la vente ou lexcution en ligne. Par exemple,
il est difficile dimaginer un massothrapeute prodiguant ses soins par le biais dInternet !
Or, ce professionnel peut tirer avantage dun site Web, notamment en prsentant ses services
en ligne. En effet, les sites Web marchands ne visent pas uniquement la vente et peuvent
servir combler plusieurs autres besoins de lentreprise. Les diverses fonctions
envisageables font lobjet de cette section.

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Le guide juridique du commerant lectronique

/DSUpVHQWDWLRQHWODYDORULVDWLRQGHVSURGXLWVHWVHUYLFHV

Un site Web peut servir la prsentation et la valorisation des produits et services. Cest
dailleurs la fonction privilgie par les entreprises de services. Ces dernires expliquent en
dtail leurs prestations et donnent des indications quant lexprience professionnelle de
leurs membres. Parfois, elles joignent leur profil les noms de leurs principaux clients, des
publications ou, sil sagit dagences de publicit ou autres entreprises uvrant dans le
domaine de laudiovisuel, un chantillon de leurs ralisations. Plusieurs socits offrent
galement un service gratuit afin de fidliser leur clientle. Par exemple, quelques tudes
juridiques proposent des bulletins de nouvelles tandis que certains salons de coiffure
dvoilent les nouvelles tendances.
Saucier & Perrotte <http://www.saucierperrotte.com> est une firme darchitectes qubcois
qui sest penche sur la prsentation et la valorisation de ses services. Leur site se divise en
trois parties. Une premire section intitule bureau prsente notamment une introduction
de la socit, les curriculum vitae des deux associs, une liste des projets et des prix gagns,
les publications ainsi que les articles ayant trait de la firme. Les deuxime et troisime
parties du site sintitulent projets et actualits . Elles sont composes respectivement
dimages des projets raliss et en cours. Ainsi, Saucier & Perrotte ne prsente pas seulement
ses services, elle fournit galement une ide prcise de ses comptences et valorise le
dynamisme de son entreprise.
Mme si elles ne comptent pas effectuer des transactions en ligne, les entreprises de produits
ont aussi avantage crer un site de prsentation et valorisation de leurs produits. Ce dernier
contient des renseignements sur lentreprise mais surtout une prsentation, sous forme de
catalogue, des biens offerts. Le visiteur peut ainsi choisir un produit depuis son ordinateur et,
sil ny a pas de transactions en ligne, se rendre chez le commerant ou commander par
tlphone. En rgle gnrale, le catalogue prcise les spcifications de lobjet, son prix, ses
dimensions, le matriel dans lequel il est fabriqu, son utilit, ses couleurs ainsi que les
diffrentes options qui peuvent y tre ajoutes. Certains sites comme celui du fabricant
dautomobiles BMW <http://www.bmw.com> permettent mme de visionner larticle dans
la couleur et avec les options choisies, le prix variant au fur et mesure des prfrences du
visiteur.
Plusieurs entreprises de produits ont dvelopp des sites non transactionnels ddis la
prsentation de leurs produits. La chane marocaine de magasins de meubles KITEA
<http://www.kitea.co.ma> en est un exemple. Son site comprend les heures douverture, les
adresses et la localisation cartographique de ses succursales. Une rubrique indique les
promotions actuelles ainsi que des informations gnrales propos de KITEA, telles que les
garanties, les prix, les modes de financement et la livraison. Un catalogue lectronique
prsente les produits selon les types dameublement, fournit une image du produit ainsi que
ses diffrentes caractristiques. Le consommateur est invit noter le numro de rfrence et
se dplacer vers lune des succursales. Ainsi, il sauve du temps et vite les foules.

Le guide juridique du commerant lectronique

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Encadr 08 : Le succs des catalogues en ligne

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Une tude de Cyber Dialogue conclut que les commandes en ligne avec
paiement hors du rseau ont rapportes en 1998 15,5 milliards $US et que
50,8 milliards $US des ventes faites en magasin ont t influencs par le
Web.
La firme Angus Reid a tabli que 40 % des internautes des 34 pays
tudis en 1998 ont dj fait un achat directement en ligne, 52 % ayant
dj utilis Internet afin de trouver de linformation sur des produits et
services.
La firme de recherche AARP sest penche sur les internautes amricains
de 45 ans et plus. Son examen a rvl que 51 % des personnes
interroges utilisent Internet pour comparer les prix et que 39 % dentre
elles ont effectu lachat en ligne, 48 % ayant prfr se rendre au
magasin pour se procurer larticle.
Un sondage ralis par Software Information Industry Association en
dcembre 1999 dmontre que 17 % des cyber-consommateurs amricains
expriments dsirent en connatre davantage sur les produits et services
quils recherchent. Le sondage rvle que les internautes se servent de
plus en plus dInternet afin de trouver de linformation locale.
Selon un autre sondage effectu auprs des internautes amricains par
SWR Worldwide en avril 2000, 73 % des ceux qui frquentent le Web
depuis plus de trois ans ont dj consult les pages jaunes lectroniques
pour trouver de linformation locale et 83 % ont dj utilis Internet afin
de rechercher des produits ou services dont lachat est envisag. La
rapidit avec laquelle il est possible daccder linformation puis
lexactitude et la mise jour des renseignements sont en cause.

Ltude des sites Web commerciaux rvle quune grande partie de ce qui y est prsent a
pour but de faciliter la dmarche des clients. Cest dans cette perspective quun site Web
marchand peut galement offrir un service la clientle.
/HVHUYLFH la clientle

La mise en place dun service la clientle en ligne permet aux consommateurs daccder
rapidement une foule de rponses leurs questions. Contrairement au messages
tlphoniques prprogramms, les fichiers daide sont facilement reprables et peuvent
fournir des illustrations. Les clients ont la possibilit de sadresser un reprsentant ou un
technicien par courrier lectronique, ce qui peut viter les frustrations occasionnes par la
mise en attente. La mise en ligne dinformations assure galement aux consommateurs un
service continu accessible toute heure de la journe.
La compagnie qubcoise Copernic <http://www.copernic.com> a inclut une telle rubrique
sur son site afin d'aider les usagers de son logiciel de recherche portant le mme nom. La
section support de son site est compose, entre autres, d'une section de Foire Aux
Questions o l'on trouve rponse aux questions les plus populaires, d'une section de
tlchargement de la plus rcente mise jour de Copernic et d'une section qui permet
d'envoyer des questions l'entreprise. Les rponses ici sont sous forme de texte mais

58

Le guide juridique du commerant lectronique

certaines entreprises comme Xerox <http://www.xerox.fr/> sont alles encore plus loin en
incluant des images interactives des fins de dmonstration de la procdure suivre.
De son ct, la compagnie de courrier prioritaire Federal Express
<http://www.fedex.com> offre un outil permettant ses clients de retracer toute heure
de la journe le parcours de leur colis l'aide d'un numro assign chaque commande.
Lentreprise conomise ainsi les cots relatifs au traditionnel suivi tlphonique.

Encadr 09 : Le service la clientle en ligne utilit et bnfices


En fvrier 2000, la Society of Consumer Affairs Professionals in Business
a effectu une recherche auprs de 5911 adultes amricains afin de
dcouvrir pourquoi les consommateurs prfrent chercher le service la
clientle en ligne, soit par le Web ou par courrier lectronique, plutt que
par tlphone. Plus de neuf rpondants sur dix ont invoqu la possibilit
d'y accder 24 heures par jour, sept jours sur sept ; 77% ont cit la
rapidit du service en ligne ; 64% ont rpondu qu'ils prfraient chercher
de l'aide sur Internet en raison des outils de recherche permettant le
reprage rapide et 50 % ont cit le fait que l'information sur Internet est
plus complte que celle qu'on peut obtenir par tlphone.
Toutefois, le service la clientle est un des cots cachs du commerce
lectronique. Selon une enqute de Datamonitor, des 237 millions d'achats
entams en ligne en 1998, 22 % seulement furent compltes. Datamonitor
prtend que 8 % des achats abandonns auraient pu tre finaliss si les
consommateurs avaient eu accs au service la clientle. De plus, les
analystes estiment que les pertes de revenu dues cette absence
doubleront en l'an 2000 pour atteindre le montant de 3.2 milliards US$.
L'enqute rvle galement que le taux de consultation de ce type de
service est le plus lev en ce qui a trait aux produits informatiques, puis
dans les domaines des produits domestiques, des services financiers, de
l'automobile et de l'alimentation.

Outre les fonctions lies de prs ou de loin la vente, tels que la prsentation des produits et
le service la clientle, il y a plusieurs autres besoins, ou fonctions pri-transactionnelles,
pouvant tre combls par la ralisation dun site Web marchand.
/HVIRQFWLRQVSpUL-transactionnelles

Le recrutement, linformation corporative et financire, le renforcement de la marque et la


publicit sont des fonctions pri-transactionnelles dj bien ancres dans la pratique
commerciale en ligne.
Le recrutement semble tre une fonction bien populaire auprs des sites Web marchands. En
effet, la socit iLogos.com annonait en mai 2000 que 79 % des compagnies Global 500
se servaient de leur site Web pour faire du recrutement alors quen 1998 et 1997, le
pourcentage tait respectivement de 60 % et de 29 %.

Le guide juridique du commerant lectronique

59

Le recrutement en ligne nest pas une fonction commerciale rserve aux grandes socits.
Zero Knowledge <http://www.zeroknowledge.com>, une entreprise montralaise qui
fabrique un logiciel ayant pour fonction de protger lidentit des internautes, a toujours
compt sur Internet pour embaucher les personnes les plus talentueuses. En fait, la majorit
de ses employs (200 et plus) a t recrute en ligne. En plus dnumrer tous les emplois
disponibles et la description dtaille de chacun, lentreprise propose les tmoignages de
plusieurs employs.
La mise en ligne dinformations corporatives destine particulirement aux actionnaires est
une autre utilit offerte par la mise en place dun site Web. Les pages consacres aux
informations financires de lentreprise comprennent souvent les rapports annuels, des
communiqus de presse, lhistoire de lentreprise, des informations sur les assembles
annuelles ainsi que le cours des actions en temps rel. Air Liquide
<http://www.airliquide.com> est lune des entreprises qui se sont prvalues de cette
possibilit. Le site permet davoir accs au calendrier de lentreprise et, par exemple, la
date de la prochaine mission de dividendes. Le visiteur y consulte galement le rapport
annuel de la socit, son profil financier, un guide de lactionnaire, le cours de ses actions et
mme une retransmission de la dernire assemble annuelle.
Linformation corporative nest pas toujours destine aux actionnaires de lentreprise. En
effet, certains renseignements, tels que lallocation de subventions des fins de recherche
mdicale ou limplication de la socit dans la communaut, sont davantage tourns vers le
grand public. Ce type dinformation opre une fonction bien utile pour plusieurs socits,
particulirement pour celles qui exercent des activits risques pour lenvironnement ou la
sant des consommateurs, telles que les compagnies de tabac ou dalcool, les fabricants
dautomobiles ou les entreprises ptrolires. Les sites Web de la compagnie ptrolire
Texaco <http://www.texaco.com> et de la socit Seagram <http://www.seagram.com>, qui
uvre dans la distribution de produits alcooliss et de divertissement, en sont des exemples.
Ces sites comportent une rubrique intitule responsabilit sociale dans laquelle les deux
entreprises indiquent leur apport la socit par des dons visant lducation, les arts et la
culture, les sports et l'aide humanitaire.
Un site Web peut aussi servir de vitrine publicitaire pour lentreprise. En effet, certains sites
Web marchands ne prsentent que sommairement lentreprise, sans autre fonction
commerciale identifiable. Parmi les commerants qui favorisent ce type de site, on retrouve
notamment les prestataires de services. Par exemple, un salon de coiffure comme Mod's Hair
<http://www.modshair.com> a opt pour une vitrine publicitaire. Quelques entreprises qui
vendent des articles adoptent aussi ce type de site.
Les vitrines publicitaires sapparentent soit de vritables publicits tlvisuelles soit des
feuillets dinformations utiles sur les affaires de lentreprise, dont lemplacement des
boutiques, les heures douvertures ainsi quune brve description ou prsentation des
produits ou services offerts. Le site de la maison Cartier <http://www.cartier.com> est un bel
exemple de site promotionnel d'une entreprise qui vend des biens. Le site donne accs une
exprience multimdia qui prsente sommairement une des plus rcentes collections. En
effet, les caractristiques dtailles des produits comme les carats, le nombre de diamants et
les prix ne sont pas prsents. Entirement anim et accompagn dune trame sonore, le site
de Cartier est une publicit tlvisuelle disponible en ligne sur demande.
Ainsi, on constate que la ralisation en ligne de fonctions pri-transactionnelles a lavantage
de se prter un large rpertoire dentreprises. Dans plusieurs cas, le commerant

60

Le guide juridique du commerant lectronique

lectronique pourra galement envisager de vendre ses produits ou services par


lintermdiaire dun site Web.
/DYHQWH

Le succs de sites transactionnels ne sexplique pas seulement par lingniosit de leur


crateur mais aussi par la nature des biens vendus. En effet, larticle offert est gnralement
petit, peu coteux, facilement transportable et comporte un nombre limit de
caractristiques. Par exemple, un livre peut tre couverture rigide ou souple alors quun
chandail peut tre de couleur, taille, matire, texture, paisseur, longueur et coupe diverses.
Nanmoins, en raison de lutilisation de plus en plus rpandue dInternet et de lhabitude
dachat par catalogue, les internautes saventurent vers lachat darticles beaucoup plus
diversifis.
Les sites transactionnels permettent les commandes et le paiement directement en ligne ou
hors rseau. Daucuns offrent la commande par courrier lectronique et dautres proposent
plutt un formulaire imprimer, remplir, et envoyer par tlcopieur. En principe, les
logiciels achets en ligne sont automatiquement transmis par le biais du Web alors que les
autres biens ncessitent lintervention dun service de livraison.
Il existe diffrents modles de vente sur Internet. On distingue en gnral la vente par des
marchands traditionnels via des boutiques virtuelles et la vente par des entreprises virtuelles.
Les boutiques virtuelles sont les sites raliss par des entreprises qui disposent dj de
boutiques traditionnelles mais qui dsirent profiter du commerce lectronique. En gnral,
les boutiques virtuelles prsentent la totalit ou la majeure partie des articles vendus en
magasin. La socit Archambault <http://www.archambault.ca>, disquaire qubcois
spcialis en musique francophone, en est une illustration. Le site Web offre non seulement
les produits de lentreprise mais aussi un outil de recherche permettant de trouver lartiste ou
lalbum dsir, des extraits de certains morceaux ainsi que des rubriques de suggestions.
Le second modle de vente en ligne, lentreprise virtuelle, tire son meilleur exemple du
succs de lentreprise Amazon.com <http://www.amazon.com>. Enfant prodige du
commerce lectronique, une multitude darticles et mme un livre ont t crits son sujet.
Cette entreprise virtuelle permet dacheter des livres ainsi quune foule dautres produits, tels
que des accessoires de jardin et de cuisine. La page daccueil du site propose les meilleurs
vendeurs et contient un outil de recherche ainsi quune classification par catgorie. Une des
particularits intressantes dAmazon.com est lidentification, pour chaque livre, des autres
ouvrages vendus aux visiteurs qui ont achet le livre. Des bulletins dinformation
personnaliss, relatifs aux nouveaux livres dun auteur ou aux nouvelles concernant un
rpertoire littraire donn, sont galement disponibles.
Peu importe le modle de vente utilis, il importe de prciser que les transactions en ligne ne
concernent pas que les produits. Bien que moins rpandue, la vente de services sur Internet
est une possibilit intressante. Par exemple, certaines entreprises dinformation ou de
contenu conditionnent laccs de leurs sites un abonnement payant. Dautres, telles que
lentreprise PENgroup.com <http://www.pengroup.com>, proposent leurs services de
conseil par lintermdiaire dInternet. Un outil de slection en ligne identifie les besoins de
chaque client partir dun formulaire que ce dernier rempli sur le site Web. Le systme
dtermine ensuite les firmes de consultants pertinentes et fournit au client des informations
sur les services de chaque firme, des rapports de comparaison et des commentaires noncensurs de clients prcdents.

Le guide juridique du commerant lectronique

61

La vente en ligne ne concerne pas seulement les consommateurs mais aussi les commerants
eux-mmes. Dans cet ordre dides, certains entreprises ont ralis des sites Web destines
uniquement aux relations avec leurs fournisseurs.
Les relations avec les fournisseurs

Certaines entreprises se servent dsormais du Web pour contracter avec leurs fournisseurs.
Parmi elles, se trouvent des entreprises qui utilisaient dj les rseaux informatiques et
lchange de Documents Informatiss (EDI) ainsi que de nouvelles socits, moins inities
la pratique des affaires en mode lectronique.
Les sites Web qui prsentent cette nouvelle pratique sont des regroupements d'entreprises
nomms communauts d'affaires ou portails commerciaux . Certains sont des
portails verticaux , destines des commerants provenant du mme secteur d'activits, et
dautres sont des portails horizontaux , qui rassemblent des entreprises de diffrentes
industries.
Symboliques de la nouvelle conomie, ces plates-formes suscitent beaucoup d'intrt,
notamment en raison du regroupement d'anciens rivaux. Par exemple, trois gants de
l'automobile, General Motors, Ford Motor et Daimler-Chrysler, ont annonc en fvrier 2000
leur projet de portail commercial avec leurs fournisseurs. Le projet pour objectif de raliser
des conomies importantes de papiers et de temps. Le site est ouvert tous les autres
constructeurs d'automobiles. Les socits Renault et Nissan se sont donc jointes au portail
ds le printemps 2000.
Au Qubec, la plate-forme ICRIQ.com <http://www.icriq.com> est un exemple de portail
horizontal. Officiellement lanc en avril 2000, il s'agit d'une place d'affaires virtuelle qui
regroupe 25,000 commerants qubcois de tous les secteurs et offre des informations
dtailles leur sujet. Les entreprises concernes sont des fabricants, grossistes-distributeurs
et entreprises de services qui font affaires avec d'autres entreprises. Le site offre la possibilit
de vente en ligne et un accs aux informations vrifies et mises jour des autres entreprises.
Enfin, chaque membre bnficie de la visibilit qui dcoule de leur prsence dans le site de
rfrence des entreprises qubcoises.
La ralisation dun site Web peut donc profiter toutes sortes d'entreprises qu'elles soient
dj bien tablies, nouvelles et mme virtuelles, fabricants, grossistes, dtaillants, qu'elles
uvrent dans la vente de produits ou dans la prestation de services. La prochaine section
abordera les moyens pouvant tre utiliss pour bnficier des possibilits du commerce
lectronique et, plus particulirement, le dveloppement d'un site Web.

Le dveloppement dun site Web


La cration dun site Web commercial ressemble en plusieurs points louverture dune
boutique physique. Nanmoins, plusieurs modalits dont l'architecture, la dcoration
intrieure, le loyer et lengagement demploys doivent tre tudies sous langle des
environnements dmatrialiss. C'est pourquoi il est ncessaire de prsenter ici les aspects
que le commerant doit considrer pour mettre en place une boutique commerciale en ligne
ainsi que les diffrents moyens dy parvenir.

62

Le guide juridique du commerant lectronique

/HVDVSHFWVGXGpYHORSSHPHQW

La mise en place d'un site Web peut tre envisage selon plusieurs aspects, dont la
conception et lorganisation du site, la cration de son contenu textuel et graphique et sa
mise en ligne.
La conception consiste sinterroger sur laspect du site envisag, sur ses fonctions
commerciales, sur son degr dinteractivit, le type et le nombre de visiteurs prvus ainsi
que sur toute autre question connexe. La ralisation de cette tape dbute gnralement
par lexamen de sites marchands accessibles par Internet. Cette consultation a pour but de
vrifier ce qui ce fait dans le domaine dexploitation de lentreprise et de dcider ce qui
convient pour le site envisag. cet gard, l'entreprise devrait consulter son personnel
ainsi que lensemble de ses dpartements afin de dterminer leurs besoins particuliers et
de considrer leur contribution ventuelle au dveloppement du site. Enfin, le contenu du
site devrait tre conu selon les fonctions commerciales exposes dans la premire
section de ce chapitre ainsi que selon le type de produit ou service vendu et le budget
allou.
Lorganisation du contenu du site rfre surtout son architecture et, par consquent, au
processus transactionnel en ligne et laccs aux informations qui sy trouvent. cet
gard, nous avons vu que plusieurs internautes abandonnent leurs transactions en raison
de la lenteur du tlchargement, de la confusion engendre par le manque dorganisation
et de la difficult de navigation. Cest pourquoi il est prfrable de crer un
environnement dans lequel le consommateur accde rapidement et facilement
linformation souhaite. Au mme titre, les graphiques, la prsentation du site ainsi que la
navigation devraient tre simples et accessibles. En effet, certains internautes nont pas
encore accs des connections rapides, ce qui rend difficile la consultation de fichiers
audio/vido dont les animations Flash et Shockwave. Le concepteur du site pourra
remdier au problme en donnant, par exemple, le choix aux internautes de visionner le
site en HTML ou en Flash.
La cration du contenu textuel et graphique implique la rdaction du texte, sa traduction
ventuelle (site multilingue), la composition ou la collecte des images et des photos ainsi
que la programmation du site en langage HTML. Dans le cas d'un site transactionnel, il
faut galement considrer la cration de formulaires de commande et lutilisation de
logiciels servant inscrire dans une base de donnes les diffrentes transactions
intervenues et, par consquent, les livraisons effectues. Ces logiciels permettront aussi
de prsenter dynamiquement les informations en ligne, cest--dire selon diffrentes
donnes commerciales, dont notamment linventaire de lentreprise, les promotions en
vigueur et le profil du client. Enfin, il importe de ne pas ngliger la prsentation visuelle
du site Web. En effet, lesthtique reprsente lun des facteurs qui influent sur la
confiance des consommateurs et donc sur la valeur marchande du site.
La mise en ligne dun site Web permet de le rendre accessible par Internet, cest--dire
de le rendre publique. Cette dernire tape du dveloppement ncessite certaines
infrastructures Internet telles quun ordinateur sur lequel est install un serveur Web ainsi
quun accs rapide au rseau. La puissance de lordinateur et la vitesse de laccs
dpendront des besoins de lentreprises et bien sr du nombre de visiteurs estims.
Laccs au site ne sera enfin possible que lorsque ce dernier bnficiera dune adresse IP,
dun nom de domaine ainsi que du service dun serveur de nom de domaine (DNS).
Ltape de la mise en ligne pourra tre assure par lachat de matriel informatique et de

Le guide juridique du commerant lectronique

63

services Internet ou par le recours un hbergeur de sites Web. Ce dernier a pour


obligation d'installer le site Web de son client sur son ordinateur, de faon ce qu'il soit
en tat de fonctionner, et de donner un code d'accs au client pour qu'il puisse accder au
site afin de faire des modifications.
La ralisation de ses 4 principaux aspects peut certainement paratre complexe pour le
commerant non initi aux technologies de linformation. Cest pourquoi plusieurs
entreprises proposent des services de dveloppement de sites marchands. Au nombre des
options offertes, se retrouvent principalement trois modles de dveloppement, soit les
services de cration en ligne, les logiciels de dveloppement rapide et facile et le recours
aux professionnels. Pour permettre au commerant de choisir le modle qui conviendra
ses besoins, nous prsentons aux paragraphes qui suivent chacun de ces modles.
Le dveloppement laide dun service de cration en ligne

Nouveau phnomne, les services de cration en ligne sont l'option la moins


dispendieuse, la plus facile et la plus rapide pour une entreprise qui effectue ses premiers
pas sur Internet et qui souhaite investir ni de grosses sommes ni trop de temp. Certains
estiment quil est possible, laide de ce type de service, dtablir un comptoir
lectronique complet sur le Web en moins dun quart dheure. Les forfaits disponibles
comprennent la cration du site dont llaboration de catalogues, son entretien, sa
publicit et son hbergement. Aucune installation de logiciel nest ncessaire
lutilisation dun service de cration en ligne, cest--dire quaucun quipement
informatique ou logiciel autres que ceux utiliss pour naviguer le Web n'est requis. Le
commerant doit seulement choisir la prsentation de son site parmi les gabarits offerts
(certains sites noffrent toutefois quun seul type de prsentation) et indiquer les
informations relatives son commerce et ses produits. Certains services offre galement
l'enregistrement du nom de domaine, la gestion des paiements et mme un programme
qui calcule automatiquement les taxes de vente en fonction du lieu de lacheteur. Dautres
proposent la mise en ligne du site au sein dun centre dachat virtuel. En somme, le
commerant ne doit queffectuer les livraisons et fournir le service la clientle.
Lentreprise spcialise Yahoo Store reprsente une bonne illustration du dveloppement
dun site marchand laide dun service de cration en ligne. Yahoo Store est un site Web
sadressant tant aux commerants qui ont dj pignon sur lautoroute de linformation
qu ceux dsireux de sy installer. Ses services permettent aux premiers de conserver
leurs noms de domaine (www.compagniexyz.com) et aux seconds den enregistrer un
facilement. Les clients de Yahoo Stores peuvent galement inscrire simplement leur
entreprise dans un rpertoire particulier du centre dachat Yahoo Store
(fr.store.yahoo.com/ compagniexyz). cet gard, il est possible pour une entreprise qui
s'est dj dote d'un site Web de prsentation de ne mettre que la partie transactionnelle
de son site sur le serveur de Yahoo Store.
Lutilisation des services dbute par un enregistrement auprs de Yahoo Store. Un nom
d'utilisateur, un mot de passe ainsi que le nom de la boutique sont alors attribus au
commerant. Ces informations lui permettent daccder une interface de configuration
partir de laquelle il doit crer son site marchand. Les informations indiquer sont le nom
des articles, leurs prix, leurs codes et de brves descriptions. Des images peuvent tre
facilement insres dans la prsentation du site et le commerant peut rajouter de
nouvelles catgories et y placer les informations correspondantes. Si une base de donne
relative aux produits du commerant existe dj, elle peut tre utilise par le systme de

64

Le guide juridique du commerant lectronique

Yahoo Store. Enfin, le commerant bnficie dun mcanisme de statistiques performant


et dun rfrencement automatique auprs doutils de recherche.
Pour les entreprises dsireuses deffectuer des transactions en ligne, Yahoo Store offre la
possibilit d'accepter des cartes de crdit. cet effet, le commerant bnficie, sil nen
possde pas dj un, dun mcanisme lectronique pour lobtention dun compte
marchand de carte de crdit. Les transactions avec les consommateurs peuvent ensuite
tre effectues de faon scuritaire grce au chiffrement SSL utilis par le serveur Web
de Yahoo Store. Les commandes sont alors affiches sur une page de gestion du site ou,
selon la convenance du commerant, dans une base de donnes qu'il pourra insrer dans
son processus de commande habituel. Il peut galement les obtenir par tlcopieur ou
mme en temps rel s'il bnficie dun serveur Web scuritaire.
Enfin, Yahoo Store offre la possibilit d'adhrer son centre d'achats en ligne. Un centre
d'achat en ligne nest pas diffrent dun centre dachat traditionnel : le commerant loue
un espace virtuel et y exploite son entreprise. En gnral, les centres dachats
prsentent des avantages considrables tels que la bonne rputation des entreprises qui
ont lanc ce type de service, comme Yahoo et Amazon, et lachalandage gnr par le
centre dachat. Celui qui souhaite stablir dans un tel espace dchange doit toutefois
sinterroger sur le type de clientle vise par le centre dachat, de son taux de
frquentation, de la publicit qui lui est faite, de la facilit de sy retrouver et de la
concurrence entre les boutiques exerant les mmes activits.
Les centres d'achat lectroniques prennent diverses formes. Le site de Yahoo Shopping
ressemble un centre commercial traditionnel, contrairement celui de Amazon zShops.
En effet, bien que les deux permettent de rechercher des produits et des boutiques par
mots cls, Yahoo Store se prsente comme un regroupement de plusieurs boutiques
indpendantes. Amazon zShops est plutt organis autour des produits. Ce type de
fonctionnement peut convenir une entreprise dbutante qui n'a pas encore fait son nom.
Yahoo Store demande un tarif fixe en fonction du nombre darticles tenus par le magasin,
de 100$ par mois pour un maximum de 50 articles et 700$ par mois pour un maximum de
5000. Pour faire partie du centre commercial Yahoo Shopping, le marchand qui a cr
son site avec Yahoo Store devra de plus verser 2% des revenus engendrs suprieurs
5,000$. Le commerant dont le site n'a pas t cr l'aide de Yahoo Store peut aussi
faire partie de Yahoo Shopping mais devra verser le mme pourcentage, quels que soient
ses revenus.
D'autres entreprises offrent les services de cration en ligne de sites Web. Parmi elles, se
trouvent les sites suivants :

q
q
q
q

Wanadoo marchand, qui n'est accessible qu'aux abonns de Wanadoo ;


iCat Web Store de Intel, qui ne cote que 500$ par anne pour 50 articles
prsents;
Bigstep, qui ne charge pas de frais pour la cration du site mais uniquement pour la
cration d'un compte marchand, et
Merchandizer, qui offre des versions dans plusieurs langues et contient un
mcanisme qui calcule automatiquement les taxes sur les produits et services en
vertu de l'adresse inscrite sur la commande.

Le guide juridique du commerant lectronique

65

Bien que le cot des services de cration en ligne soit abordable, il sagit dune mthode
de dveloppement qui peut savre coteuse long terme. C'est pourquoi certaines
entreprises prfrent recourir aux logiciels de dveloppement rapide et facile de sites
Web.
/HVORJLFLHOVGHGpYHORSSHPHQWUDSLGHHWIDFLOH

Il existe plusieurs logiciels sur le march qui permettent de raliser un site Web
commercial sans laide de professionnels. Ces logiciels constituent des solutions toutes
faites qui ne requirent que les informations spcifiques du futur site marchand. En
gnral, ils fonctionnent laide dun choix de gabarits et de formulaires spcialiss.
Les possibilits offertes par ces logiciels ressemblent celles proposes par les services
de cration en ligne de sites Web. Les options disponibles sont donc limites. ce titre,
le commerant devrait se procurer un logiciel qui correspond ses besoins. Lachat de
plugiciels est un autre problme que le commerant risque de rencontrer. En effet, ceux-ci
ne sont gnralement pas fournis et doivent tre ajouts par le commerant. Ce dernier
devrait dailleurs s'assurer que le logiciel est compatible avec les divers plugiciels voulus.
La plupart des logiciels de dveloppement rapide et facile comprennent des outils de
conception de site, de cration de panier d'achat et d'enregistrement de compte marchand
auprs des compagnies de cartes de crdits. Certains, tels que Peachtree Complete
Accounting, prvoient la compatibilit des commandes et de l'inventaire avec les
oprations comptables habituelles de l'entreprise. Ce programme accepte notamment le
tlchargement des commandes en ligne dans le logiciel de comptabilit de l'entreprise et
permet l'impression de factures. Les ventes lectroniques sont ainsi intgres aux ventes
conventionnelles.
Parmi ces logiciels de dveloppement rapide et facile, on retrouve Intershop 3 Merchant
Edition. Celui-ci donne un choix entre plusieurs gabarits, offre des outils de suivi des
clients, accepte les transactions par cartes de crdit et prvoit des paniers dachat. Une des
options offertes par ce logiciel est le groupement des acheteurs selon diffrentes
catgories. Ainsi, il est possible de transmettre des offres spciales des groupes
spcifiques. En somme, le logiciel Intershop 3 comporte un large ventail doptions
contrairement la plupart de ses homologues. Le logiciel de base se vend 5,000 US$ et
son prix augmente en fonction des options rajoutes.
Lutilisation de logiciels de dveloppement rapide et facile est certainement une solution
moins coteuse que le recours des professionnels. Elle laisse nanmoins peu de place
loriginalit ncessaire la ralisation de certains sites Web marchands et, contrairement
au services de cration en ligne, elle nassure pas lhbergement du site.
/HUHFRXUVDX[SURIHVVLRQQHOV

Dans certains cas, le commerant lectronique aura avantage recourir aux services de
professionnels. Il pourra ainsi contracter avec un prestataire de services Internet, utiliser les
comptences de ses employs ou traiter avec une ou plusieurs entreprises spcialises.
La plupart des prestataires de service Internet offrent un service similaire celui des centres
dachat en ligne, soit la combinaison du dveloppement du site et de son hbergement.
Cependant, le commerant est davantage responsable de la programmation, de la conception

66

Le guide juridique du commerant lectronique

et de la promotion de son site. En gnral ces compagnies offrent des forfaits de commerce
lectronique prtablis ou des lments la carte permettant ainsi l'entrepreneur de crer un
site qui rpond ses besoins. Cette option convient aux entreprises dont les sites Web attirent
dj des consommateurs ou celles qui prvoient avoir un site plus interactif. C'est aussi la
faon traditionnelle de procder, les centres dachat en ligne tant un phnomne rcent.
Les services offerts par les prestataires peuvent varier. Certains se limitent l'hbergement
du site, parfois mme sans fournir l'accs Internet, alors que d'autres offrent des solutions
de commerce lectronique cls en main. Dans ce dernier cas, les cots varient selon la
grosseur et la complexit du site, cest--dire selon le nombre de pages, lajout dlments
audiovisuels ou interactifs et lutilisation de bases de donnes.
La compagnie qubcoise Planet411.com est l'un de ces prestataires de service Internet
qui fournit une solution complte de commerce lectronique. Sa proposition est
innovatrice en ce que le commerant ne doit dbourser que des frais d'inscription
minimaux pour avoir accs au service ainsi quun pourcentage des ventes une fois le site
oprationnel. Le service inclut un catalogue et des paniers d'achat, l'hbergement du site,
un numro de marchand (en attente d'un compte marchand de cartes de crdit), le
traitement scuritaire des commandes, leur suivi, le calcul des taxes, l'intgration du
traitement des commandes et la gestion des transactions financires. La livraison est
assure par la socit UPS qui fournit les logiciels de reprage des commandes. Enfin,
dautres services sont offerts, dont l'indexation du site, la cration de bannires
publicitaires et des statistiques de visite et de comportement des consommateurs sur le
site.

Encadr 10 : Illustration de forfaits offerts par un prestataire de service


Internet Groupe Open du Maroc
Le Groupe Open du Maroc propose 4 catgories de sites :

q
q
q

Le MicroWeb 1,500 Dhs comprenant 3 crans HTML, une


adresse de type www.open.net.ma/~entreprisexyz et le
rfrencement auprs des moteurs de recherche ;
Le BaseWeb 10 000 Dhs comprenant 15 crans HTML, une
adresse de site de type www.company.open.net.ma ou
www.open.net.ma/company, le rfrencement auprs des moteurs
de recherche et la possibilit de tableaux ;
Le MidWeb 45 000 Dhs comprenant 30 crans HTML, une
adresse
du
type
www.entreprisexyz.ma
ou
www.entreprisexyz.co.ma
ou
www.entreprisexyz.com,
le
rfrencement dans les moteurs de recherche, la possibilit de
tableaux et de frames, des formulaires interactifs et des fichiers
accessibles par la page de contrle ainsi quune page de mise
jour par mot de passe, et
Le BigWeb 65,000 Dhs comprenant 100 crans HTML, une
adresse
du
type
www.entreprisexyz.ma
ou
www.entreprisexyz.co.ma
ou
www.entreprisexyz.com,
le
rfrencement dans les moteurs de recherche, la possibilit de
tableaux et de frames, des formulaires interactifs et des fichiers

Le guide juridique du commerant lectronique

67

accessibles par la page de contrle, l'intgration des bases de


donnes, une page de mises jour accessible par mot de passe,
l'insertion de vidos et de squences sonores et l'accs restreint
certaines pages du site.
Les forfaits de Groupe Open n'incluent pas l'hbergement du site. Pour les
sites jusqu' 2 mgaoctets, le marchand doit dbourser 6,000 Dhs annuels
et 1,000 Dhs pour chaque mgaoctet supplmentaire. Pour les sites de 10
mgaoctets, le prix est de 14,000 Dhs, plus 500 Dhs pour chaque mgaoctet
additionnel.

Le dveloppement et la mise en place dun site Web peuvent encore tre raliss grce aux
comptences des employs du commerant. En effet, certaines entreprises bnficient dj
de lappui de personnel spcialis et parfois mme dune infrastructure informatique
permettant dhberger le futur site. Le fait de recourir ces ressources peut tre justifi par
un cot infrieur mais aussi en raison de la complexit du site dsir. Dans ce cas, le
commerant devrait se procurer des logiciels de dveloppement de sites Web tels que
ColdFusion de Allaire et Microsoft Active Server Pages. Il sagit de logiciels de base qui
comportent leur propre langage de programmation et qui permettent de dvelopper de
manire trs personnalise un site Web, notamment par la programmation dlments
complexes tels que la recherche, le calcul des taxes, la prise de commande, la gestion des
paiements, la livraison ainsi que tout ajout interactif. Puisque lutilisation de ces logiciels
ncessite une connaissance des langages de programmation, il y a lieu de se tourner vers des
entreprises spcialises lorsque les employs ne possdent pas lexpertise ncessaire.
Certaines entreprises se spcialisent dans un aspect particulier de la mise en place dun site
Web, dont particulirement la conception graphique, la programmation technique et
lhbergement du site. Le recours aux professionnels de la conception graphique est
prfrable pour les entreprises dsireuses dobtenir une prsentation originale, intelligente et
soigne. Ce service comprend gnralement le graphisme du site mais aussi sa
programmation en HTML. Toutefois, lorsque la programmation devient complexe ou
ncessite lutilisation dun autre langage, il est ncessaire de recourir aux professionnels de
la programmation.
Contrairement aux centres d'achat en ligne et aux prestataires de services Internet, les
entreprises de programmation et de dveloppement de sites Web ne proposent pas de
forfaits. Le commerant qui souhaite s'adresser ces professionnels devrait, dune part,
dterminer pralablement les fonctions et lments du site Web envisag et, dautre part,
consulter plusieurs entreprises pour connatre leurs diffrentes soumissions. Il devrait
galement tenir compte du fait qu'il devra probablement mettre jour rgulirement son site
Web et quil na pas ncessairement les comptences pour le faire. cet gard, il pourra
viter de nouveaux engagements rptitifs et coteux en prvoyant une clause contractuelle
relative lentretien du site. Ce type de clause dtermine le moment, la dure, le nombre et la
qualit des interventions ncessaires. Enfin, il est toujours souhaitable de sassurer que
lensemble des fichiers et bases de donnes pourra tre transfr une autre entreprise dans
lventualit dune fermeture dentreprise ou dun non-renouvellement des services.
Tel que nous l'avons expos dans les paragraphes prcdents, il y a plusieurs faons de
procder au dveloppement d'un site Web. De la mme faon, il n'existe pas de modle de

68

Le guide juridique du commerant lectronique

contrat unique permettant de rgler les obligations des parties pour lensemble des relations
possibles. Gnralement, le commerant a peu de libert quant lencadrement contractuel
du dveloppement ou de la mise en place de son site Web, notamment lorsquil a recours aux
services de cration en ligne ou bnficie dun forfait auprs dun prestataire de service
Internet. Peu importe son pouvoir de ngociation, il a tout avantage connatre les
obligations quimpliquent le dveloppement et lhbergement dun site Web.

Les considrations juridiques


Les aspects juridiques de la mise en place dun site Web marchand se rapportent tant aux
relations que le commerant lectronique a avec ses cocontractants (hbergeurs, employs,
prestataires, professionnels, etc.) quaux obligations quil a envers les tiers et ltat. Ces
aspects concernent le respect des uvres protges par les droits de proprit intellectuelle,
la proprit du site, le choix du lieu de lhbergement ainsi que la responsabilit en cas de
panne du service ou dintrusion. La prsente section tudie chacune de ces considrations et
rsume ce que le commerant devrait prvoir contractuellement afin de diminuer les risques
de conflits.
/HUHVSHFWGHVuvres

Les photos, les images, la musique, les textes, leur traduction et les bases de donnes qui
composent un site Web marchand sont tous des lments susceptibles dtre protgs par les
droits de proprit intellectuelle. Le commerant doit donc s'assurer de pouvoir les utiliser
librement. Sil nest pas le titulaire des droits, il devra soit obtenir une licence dutilisation ou
acqurir les droits de proprit de luvre.
Une licence est une autorisation donne par le titulaire des droits quant une utilisation
particulire de luvre. En consquence, le commerant qui obtient une licence ne devient
pas propritaire des lments et ne peut ni aliner les travaux, ni les utiliser d'autres fins
que celles mentionnes par la licence. Par exemple, une autorisation ne peut tre valide que
pour un support particulier. Ainsi, une licence accorde pour la reproduction dune image
dans une publicit tlvise nautorise pas le licenci la mettre en ligne. De la mme faon,
la licence obtenue pour son utilisation sur le site Web ne lui donne pas le droit de l'intgrer
dans une publicit imprime.
Lacquisition des droits de proprit dune uvre est bien sr moins restrictive. Dans le
cadre dun contrat demploi, les rgles concernant la cession des droits dauteurs diffrent
toutefois dun tat lautre. En France, la loi requiert, lexception des logiciels crs par
un employ, une cession expresse des droits de proprit. Le commerant a donc avantage
spcifier dans le contrat de travail que les droits de proprit lui sont cds.

Le guide juridique du commerant lectronique

69

Encadr 11 : La cession des droits dans le cadre dun contrat de


travail

- En France :

Larticle L.113-9 du Code de la proprit intellectuelle est l'effet


suivant :
Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les
droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation
crs par un ou plusieurs employs dans l'exercice de leurs
fonctions ou d'aprs les instructions de leur employeur sont
dvolus l'employeur qui est seul habilit les exercer.
Toute contestation sur l'application du prsent article est soumise
au tribunal de grande instance du sige social de l'employeur.
Les dispositions du premier alina du prsent article sont
galement applicables aux agents de l'tat, des collectivits
publiques et des tablissements publics caractre
administratif.

- Aux tats-Unis :

Larticle 201 (b) du Copyright Act se lit comme suit :


Works made for hire. In the case of a work made for hire, the
employer or other person for whom the work was prepared is
considered the author for purposes of this title [17 USCS Sects.
101 et seq.], and, unless the parties have expressly agreed
otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the
rights comprised in the copyright.

- Au Canada :

Larticle 13 (3) de la Loi sur le droit dauteur indique que :


Oeuvre excute dans l'exercice d'un emploi. (3) Lorsque
l'auteur est employ par une autre personne en vertu d'un contrat
de louage de service ou d'apprentissage, et que luvre est
excute dans l'exercice de cet emploi, l'employeur est, moins de
stipulation contraire, le premier titulaire du droit dauteur ; mais
lorsque luvre est un article ou une autre contribution, un
journal, une revue ou un priodique du mme genre, l'auteur,
en l'absence de convention contraire, est rput possder le droit
d'interdire la publication de cette uvre ailleurs que dans un
journal, une revue ou un priodique semblable.

70

Le guide juridique du commerant lectronique

Les droits canadien et amricain diffrent de la loi franaise. En effet, la Loi sur le droit
dauteur du Canada et le Copyright Act des tats-Unis prvoient que les droits concernant
une uvre effectue dans le cours dun emploi sont attribus lemployeur, moins de
convention contraire. Selon le principe du work for hire , la mme solution sapplique aux
tats-Unis lorsque le travail est effectu par un professionnel ou une entreprise tiers. Le droit
canadien est moins favorable aux clients puisque les uvres commandes un tiers doivent
faire lobjet dune cession des droits.
Peu importe la lgislation applicable, les entreprises de conception graphique et de
programmation ont coutume de retenir contractuellement les droits de proprit sur des
lments quils rutilisent dans lexercice de leurs activits. Il sagit dimages, de sons, de
mises en page ou de codes de programmation que lentreprise modifie lgrement lors de
chaque utilisation.
Certaines formalits peuvent tre exiges lors dune cession de droits de proprit sur une
uvre ou dune autorisation. En droit canadien, ces actes juridiques doivent tre constats
par crit et signs par le titulaire des droits ou son agent autoris. Aux tats-Unis, la loi
distingue la licence partielle de la licence exclusive. Cette dernire est assimile la cession
de droits du titulaire et doit, au mme titre, tre constate par crit. En France, la loi prvoit
que chacun des droits cds doit tre mentionn dans lacte de cession et que leur tendue,
destination, lieu et dure doivent tre indiqus. En gnral, la cession doit comporter une
participation proportionnelle aux revenus gnrs par la vente ou lexploitation de luvre
au profit de lauteur.
Lorsque le commerant s'adresse un tiers pour dvelopper son site Web marchand, il est
prudent de dterminer contractuellement qui aura la responsabilit d'obtenir les licences et
cessions requises. En principe, il est prfrable que chaque partie se charge dobtenir les
licences et cessions relatives aux lments quelle fournit. Cette solution nexonre pas
entirement le commerant mais lui permet dappeler son cocontractant en garantie lors
dune ventuelle poursuite judiciaire. En gnral, lutilisation duvres protges sans
autorisation du titulaire des droits peut entraner des poursuites civiles et pnales.
La question de la proprit des lments dun site Web conduit tudier la question de la
proprit du site Web dans son ensemble.
/DSURSULpWpGXVLWH

Les rgles concernant la proprit des lments dun site Web sappliquent la proprit du
site dans son ensemble. Toutefois, la loi franaise comporte une exception relative aux
uvres collectives. Cette exception couvre luvre ralise collectivement par les employs
dune entreprise sa demande, dans la mesure o cette dernire dite, publie ou divulgue
luvre sous son nom et que le travail de chaque employ se fond dans lensemble. Dans ce
cas, les droits de proprit du site sont attribus lentreprise.
Lorsque l'entreprise a recours des tiers, elle doit prvoir une cession des droits tant en droit
franais quen droit canadien. Il est dailleurs prfrable de convenir de la remise du code
source et des documents se rapportant au site. En fait, cette prcaution devrait galement tre
envisage aux tats-Unis bien que les droits de proprit soient attribus au donneur
d'ouvrage moins de convention contraire.

Le guide juridique du commerant lectronique

71

Selon la jurisprudence franaise, lentreprise dtient un droit de proprit sur lensemble du


site et bnficie en consquence de toute la protection de la loi. En effet, la dcision Cybion
c. Qualisteam, T. com. Paris, 1re ch., 9 fvr.1998, a reconnu que l'agencement des lments
tel qu'effectu sur un site Web est susceptible dtre protg par le droit d'auteur. Dans cette
affaire, Cybion allguait que Qualisteam avait copi la mise en page de son site Web sur
celui de Cybion. Le tribunal reconnut que [] la cration originale dune prsentation
doffres et de service sur un site Internet donne droit la protection envisage par [le Code
de la proprit intellectuelle] . Ainsi, le commerant lectronique peut tre propritaire de
lensemble dun site mme si tous les lments qui le composent ne lui appartiennent pas. Il
suffit que la disposition des lments soit originale. Certains lments resteront toutefois la
proprit du cocontractant, notamment lorsquil sagit dlments rutiliss dans lexercice
de leurs activits.
La proprit dun site Web implique la responsabilit des dommages pouvant en dcouler.
En consquence, le propritaire du site doit s'assurer que son cocontractant confirme,
prfrablement laide dun crit, que les uvres sont utilises dans le respect des droits de
proprit intellectuelle. Lentente contractuelle devrait galement comprendre, si son
implication le justifie, des reprsentations du cocontractant l'effet qu'il dcharge le
propritaire du site de toute responsabilit dcoulant de l'utilisation de matriel informatique,
graphique ou autre cr par des tiers.
/HFKRL[GXOLHXGHO
KpEHUJHPHQW

Le lieu dhbergement dun site Web est lun des critres employs par les tribunaux pour
dterminer leur comptence ainsi que la loi applicable. Cest pourquoi certaines entreprises
choisissent de placer leur site sur un serveur situ l'tranger afin d'chapper au droit local.
Dautres expliquent leur dcision en raison des avantages conomiques et techniques quun
hbergement ltranger peut procurer, notamment pour des entreprises qui ne bnficient
pas dune infrastructure de communication dveloppe.
L'emplacement dun site Web n'est pas le seul critre utilis afin de dterminer la juridiction
des tribunaux et la loi applicable. En effet, diffrents tests ont t dvelopps depuis la
popularisation du rseau Internet. Aux tats-Unis, la tendance jurisprudentielle a dabord t
dadmettre la comptence des tribunaux amricains lorsque le site Web concern pouvait
tre visualis aux tats-Unis. Ce courant a t rejet pour faire place au test dit du actif
versus passif . Selon ce test, les sites de diffusion dinformations situs ltranger sont
considrs comme ayant une prsence passive et ne tombent pas sous la juridiction
amricaine. Les sites de commerce lectronique comportent plutt une prsence active et
sont sujets la comptence des tribunaux amricains. Nanmoins, certains sites de diffusion
dinformations situs ltranger peuvent tre assujettis la juridiction amricaine. Laffaire
iCraveTV en est une illustration. Le site Web de iCraveTV rediffusait en continu des
missions de tlvision sur Internet. L'entreprise et son serveur taient situs au Canada et
iCraveTV prtendait que son service ne s'adressait qu'aux internautes canadiens. La page
daccueil du site interdisait explicitement laccs aux rsidents amricains et requrait des
visiteurs un code postal canadien. Le juge amricain se dclara comptent en raison de la
nationalit amricaine de lun des dirigeants de lentreprise et sur le fait que des amricains
avaient accs au site.
Dautres tats admettent plus facilement leur comptence. Le droit pnal franais en est une
illustration. En effet, le Code pnal prvoit que peu importe le lieu dorigine de l'infraction,
la loi franaise s'applique si l'un de ses lments est commis en France. Par exemple, si un

72

Le guide juridique du commerant lectronique

site est conu, dvelopp, programm et hberg en Italie mais qu'il est consult en France,
les tribunaux franais ont juridiction. La dcision UEJF et Licra c. Yahoo ! Inc. et Yahoo
France est un exemple de lapplication de cette rgle. Cette dcision tablit la responsabilit
pnale du clbre portail yahoo.com concernant la vente dobjets nazis par le biais la
rubrique du portail consacre aux enchres en ligne. Bien que situ aux tats-Unis, le
Tribunal de Grande Instance de Paris fut davis que le site pouvait tre visualis en France et
que les tribunaux franais avaient donc juridiction. Il ordonna lentreprise amricaine de
[] de prendre toutes les mesures de nature dissuader et rendre impossible sur
Yahoo.com toute consultation [sur le territoire franais] du service de ventes aux enchres
dobjets nazis et de tout autre site ou service qui constituent une apologie du nazisme ou
une contestation des crimes nazis .
En somme, la dcision dhberger un site ltranger ne permet pas ncessairement dviter
la juridiction des autres tats et devrait tre considre par le commerant lectronique pour
des raisons essentiellement conomiques et techniques.
/DUHVSRQVDELOLWpHQFDVGHSDQQHGXVHUYLFHRXG
LQWUXVLRQ

En principe, la responsabilit en cas de panne de service ou dintrusion devrait tre


prvue dans le contrat dhbergement. Les pannes de service impliquent une perte
dachalandage et, pour les sites transactionnels, une diminution directe des ventes
effectues en ligne. ce titre, lhbergeur est tenu dexcuter son obligation de bonne foi
et au mieux de ses capacits. Lhbergeur na donc quune obligation de moyen et non de
rsultat. En effet, on ne saurait le tenir responsable des dfaillances de la technologie
quil utilise dans la mesure o il demeure diligent. La bonne excution de son obligation
est dailleurs tributaire du rseau Internet, lequel implique des pannes imprvisibles et
hors de son contrle.

Encadr 12 : Illustration dune clause de responsabilit en cas


dinaccessibilit du site
Lhbergeur sengage sassurer que le site Web est accessible aux
utilisateurs du Web vingt-quatre heures par jours, sept jours par semaine.
Lhbergeur prendra toutes les mesures raisonnables afin de corriger
toute indisponibilit du site Web. Si le site nest pas disponible pour une
priode de plus de (___) heures aprs que la compagnie en ait avis
lhbergeur, lhbergeur donnera un crdit ou un remboursement
quivalant aux frais dhbergement correspondant au laps de temps
coul depuis la rception de lavis donn par la compagnie et le moment
o le site Web est devenu accessible aux utilisateurs du Web.

De la mme faon, lhbergeur nest pas responsable des intrusions de pirates


informatiques. Il doit nanmoins faire preuve de bonne foi et de diligence. En gnral, sa
responsabilit sera rejete sil met en place des mesures de surveillance des serveurs et
agit dans un dlai raisonnable pour remdier lintrusion et ses consquences. Lune de
ces consquences est linaccessibilit du site, laquelle comporte les mmes dommages
que la panne de service. cet gard, certains contrats prvoient un remboursement si le

Le guide juridique du commerant lectronique

73

site nest pas accessible au public pendant une priode dtermine, la condition que
lentreprise ait avis lhbergeur.
/HVFODXVHV prvoir

Les engagements contractuels pris lors de la mise en place dun site Web marchand sont
gnralement peu ngociables. Nanmoins, le commerant lectronique devrait
senqurir des diffrents aspects suivants susceptibles dengager sa responsabilit,
daffecter le fonctionnement du site ou de nuire son dveloppement :

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

La description dtaille des services que le cocontractant sengage offrir


(conception graphique du site, programmation, rfrencement dans des outils de
recherche, enregistrement du nom de domaine, hbergement, etc.) ;
Lobtention des autorisations relatives aux droits de proprit intellectuelle des
lments utiliss dans la ralisation du site Web ;
La proprit des lments du site et toutes les cessions de droits ncessaires ;
Le transfert des fichiers et bases de donnes pertinentes en cas de fermeture de
lentreprise cocontractante ou de changement de prestataire ;
Les modifications, les mises jour et le support technique ;
Les moyens de rsoudre les conflits (arbitrage et mdiation) ;
Le choix de la lgislation applicable au contrat si lon sadresse un cocontractant
tranger ;
La rsiliation de contrat ;
La confidentialit ;
Les pannes de service et les intrusions, et
Lutilisation des travaux par le cocontractant au profit dun concurrent.

Conclusion
La mise en place dun site Web marchand est un projet qui ncessite une bonne prparation.
Le futur commerant lectronique a avantage identifier ses besoins et ses objectifs. Il peut
ainsi tablir les fonctions commerciales que le site envisag devrait assurer, les moyens quil
utilisera pour sa ralisation et sa publication en ligne ainsi que les aspects juridiques quil
doit considrer. Dautres lments devront tre pris en compte, dont notamment ce qui
entoure la scurit du site Web. Le prochain chapitre traite de cet lment incontournable des
environnements informatiss.

74

Le guide juridique du commerant lectronique

Chapitre 3 Les aspects relatifs la scurit


par Vincent GAUTRAIS

Introduction
Malgr limportance croissante que les acteurs lui accordent actuellement, la scurit des
rseaux informatiques demeure la moins organise et la plus nglige des quatre
principales dimensions du commerce lectronique (juridique, commercial, technique et
scurit). Responsable dune cole en scurit informatique, Nicolas SADIRAC prtend
ce titre que les entreprises se contentent de propagande et occultent lignorance de la
population quant aux problmes de scurisation des transactions. Les succs de certains
pirates informatiques interrompre le fonctionnement de sites commerciaux rputs
semblent lui donner raison. Dailleurs, les spcialistes saccordent sur le fait que la
question nest pas de savoir qui va tre touch par des intrts malvaillants (hacking) ou
ngligents mais plutt quand.
Des raisons conomiques et sociales expliquent lattitude passive des commerants
lectroniques lendroit de la scurit. Dabord, lvolution agite de la nouvelle
conomie implique des investissements rapides rarement compatibles avec limplantation
onreuse dune structure de scurit. La scurit est une science transversale qui se
place au-dessus des structures organisationnelles traditionnelles et ncessite la
participation de tous les acteurs dune compagnie ainsi que de spcialistes rares et
coteux. Par exemple, un chef de service na pas toujours lhabitude de se rfrer
dautres intervenants susceptibles, de surcrot, de remettre en cause ses pratiques
comportementales. En somme, la scurit demande des investissements et des
ajustements structurels que les entreprises en ligne prfrent souvent oublier. Labsence
de conscientisation collective caractrise galement la dimension scuritaire du
commerce lectronique.
Alors que la gestion de linformation papier est chose connue, la gestion de linformation
lectronique balbutie et demeure en ralit une bien faible priorit. Au mme titre que la
vente distance exigea au dbut du vingtime sicle une structure relationnelle solide,
une vitrine efficace de commerce lectronique requiert un encadrement scuritaire stable.
Le prsent chapitre vise montrer quil ny aura pas, demain davantage quaujourdhui,
de commerce lectronique srieux et durable sans la mise en place dune vritable
structure organisationnelle de scurit.
Nanmoins, nous voudrions viter de faire des chevauchements avec certains aspects dj
explicits ailleurs en traitant davantage de la scurit organisationnelle que de la scurit
technique. En ce sens, nous voulons envisager les procdures qui peuvent tre mis en
place par un responsable de site afin que les transactions lectroniques quil compte
encadrer le soit diligemment. Or, la scurit informatique est gnralement associe des
techniques de chiffrement, des certificats ou autres techniques de communication. Une

Le guide juridique du commerant lectronique

75

transaction lectronique est pourtant tri-temporelle et se situe par consquent avant,


pendant et aprs lchange de donnes. En consquence, une chane dopration relatant
les diffrentes tapes de la transaction lectronique doit tre mise en place afin
didentifier chacune des sources de vulnrabilit. chacun de ces lments, une solution
ou une srie dlments de protection doit tre installe, avec toujours un degr de
perfectionnement diffrent selon chaque situation factuelle, chaque site Internet.
Dans cet ordre dide, nous indiquons dans les sections de ce chapitre les dmarches
suivre lors dun processus de mise en place dune scurit organisationnelle et tudions
les lments centraux des politiques de scurit ainsi que les aspects contractuels
affrents. En effet, les contrats disposent dlments de formalisme qui encadrent les
risques dune relation daffaire. cet gard, lentente contractuelle prendra une forme
diffrente selon le type de la relation et lampleur des enjeux en cause. Il est donc
fondamental de ne pas oublier lenvironnement gnral qui entoure le contrat.

Limplantation dune scurit organisationnelle


Bien que peu de pratiques prexistent en la matire, il est possible daffirmer que
lorganisation scuritaire sarticule gnralement autour de deux sortes de documents : la
politique de scurit qui prvoit les principes gnraux et les procdures qui tablissent
davantage les dtails. Cette dmarche deux niveaux permet une plus grande facult
dadaptation en cas de modification, de mise jour. Par exemple, si une entreprise change
son systme dexploitation, il est vraisemblable de croire que la politique demeure valide
alors que les procdures doivent tre ajustes. Ces dernires permettent galement de
veiller ce que des difficults ponctuelles, telles que lutilisation de procds instables ou
dangereux, soient corriges.
Le contenu dune scurit organisationnelle se compose dlments obligatoires pour les
intervenants mais aussi, et particulirement dans le cadre de grosses entreprises,
dindications facultatives qui ont valeur de recommandations. Celles-ci visent
essentiellement des fins dadaptation. Ainsi, on intgre des lments de scurit qui
devront tre appliqus ultrieurement, laissant un dlai aux personnes concernes pour
shabituer aux changements.
En principe, une scurit organisationnelle impose donc des obligations aux diffrents
acteurs de lentreprise. cet gard, des sanctions allant de lavertissement au
congdiement doivent tre tablies par classe, cest--dire en fonction du niveau de
gravit de chacun des manquements identifis. Cette classification a pour but, dune part,
de faire prendre conscience de lintrt en cause et, dautre part, de responsabiliser tout
un chacun sur son rle respectif. Des sanctions de nature pnale peuvent galement tre
soulignes et les poursuites ventuelles peuvent tre publicises. Les personnes
concernes, employs, consultants ou autres, devraient pouvoir prendre connaissance de
leurs responsabilits et de leurs consquences tant par le biais de leurs contrats de travail
que par des rappels rguliers transmis selon une frquence dtermine.
Afin dtablir les principes qui guident llaboration dune scurit organisationnelle, il
nous a t ncessaire dobserver ce qui se fait dans un certain nombre dorganisations,
dailleurs souvent non commerciales. En effet, les entreprises du secteur priv sont peu
portes diffuser leur structure organisationnelle de scurit, notamment pour des raisons
de concurrence mais parfois aussi de scurit. En revanche, lencadrement scuritaire de

76

Le guide juridique du commerant lectronique

linformation lectronique a t trait aussi bien par des institutions gouvernementales,


des universits, des regroupements sectoriels de commerants que des autorits de
certification. Bien que leurs politiques disposent chacune dune structure propre, des
lments de rapprochement sont identifiables et peuvent tre regroups autour de six
points, savoir : lorganisation administrative, la structure humaine, lenvironnement
physique, lencadrement technique, la communication et les oprations. Ces points font
lobjet des sections qui suivent.

Lorganisation administrative
Ce premier lment correspond en fait une rponse donner aux questions suivantes :
qui sont les personnes responsables de la scurit du site Web envisag, quels sont les
lments protger et quelles sont les procdures permettant dy parvenir ?
/HVSHUVRQQHVUHVSRQVDEOHV

En premier lieu, il importe de dterminer quelles sont les personnes responsables de la


mise en place de la scurit. Si limportance de lentreprise le permet, il est dabord
souhaitable de rpartir les responsabilits pour viter que la scurit ne repose sur une
seule personne. Afin dobtenir un niveau de scurit acceptable, les besoins en ressource
humaine doivent tre valus et les tches respectives des personnes concernes doivent
tre identifies. Dans la mesure du possible, les fonctions suivantes devraient tre
attribues :

q
q
q
q
q
q
q

le responsable scurit de la compagnie ;


le coordinateur de la scurit des technologies de linformation ;
le responsable pour chaque lieu distinct (dpartement, filiale, dtachement, etc.);
le responsable des copies de sauvegarde ;
le responsable de la gestions des renseignements personnels ;
les personnes impliques dans le processus de validation des procdures ;
etc.

Une nouvelle fois, si la rpartition des responsabilits est toujours considre comme un
gage dassurance auprs des acteurs, elle dpend toutefois de la dimension de lentreprise.
Des regroupements sont donc en bien des cas envisageables.
/HVpOpPHQWV protger

En deuxime lieu, il est capital de prvoir tant les lments qui ncessitent une protection
que les risques qui en dcoulent. Bien que tout ne puisse tre prvu, il est recommand au
commerant lectronique de mettre par crit les lments pertinents. De cette faon, il
pourra efficacement anticiper les incidents potentiels. Sans tre exhaustif, les principaux
risques concernent notamment :

q
q

lhypothse de ngligence ou de malversation dun employ de lentreprise : il


sagit, par exemple, dun employ qui laisse son mot de passe sur un autocollant
pos sur le coin de son cran ;
le packet sniffing : il sagit, par exemple, dun tiers qui tente dintercepter les mots
de passe de personnes autorises laide dun fichier quil a pralablement

Le guide juridique du commerant lectronique

77

q
q
q
q
q

introduit dans un endroit nvralgique du systme informatique scuris de


lentreprise ;
laccs des employs des sites indsirables ou non scuritaires : cet gard,
lentrepreneur pourrait envisager de surveiller le trafic de son rseau (snooping)
afin de vrifier la nature des sites Web consults par le personnel et, le cas chant,
de bloquer l'accs aux sites indsirables. Les logiciels de surveillance de trafic,
comme ONGuard Internet Manager, permettent de visualiser en direct un site
consult par un employ et d'en bloquer l'accs immdiatement. Ils permettent aussi
de constituer une liste des sites qui ont dj t consults, de crer un fichier de
sites indsirables et d'en interdire l'accs automatiquement ;
la destruction et la modification de fichiers ou tampering et data diddling : il sagit
de formes diverses daltration frauduleuse des donnes pendant leur stockage, leur
traitement ou leur transmission, afin d'en fausser le sens, la valeur ou la destination.
Lhypothse extrme est celle dun virus dont leffet est de supprimer toutes les
donnes contenues sur un disque. Le virus peut tre dpos sur lun des ordinateurs
du rseau et tre dclench lors dune manuvre prprogramme (ramorage de
lordinateur). Cest dans ce type dintrusion que lon peut placer le cas du cheval
de Troie , cest--dire un fichier dapparence anodine qui effectue une application
malicieuse ;
la dpersonnalisation ou spoofing : il sagit dun procd visant prendre lidentit
dun usager et, ventuellement, lui donner celle dune autre personne;
lencombrement ou jamming : il sagit du type dattaque qui a t particulirement
populaire lhiver 2000 sur plusieurs sites grand public amricains;
le dcodage dun mot de passe ou cracking passwords : action de passer outre un
systme de scurit, notamment en trouvant une cl de chiffrement;
l'exploitation des imperfections dune structure de scurit : cet gard,
larchitecture mme de systme de scurit prsente parfois ce type de dfaut,
notamment lorsque le langage JAVA est utilis ;
etc.

/HVSURFpGXUHV suivre

En troisime et dernier lieu, lentrepreneur devrait tablir par crit les procdures suivre
par les diffrents acteurs, cest--dire par les acteurs propres lentreprise mais aussi par
les acteurs qui lui sont extrieurs. En effet, ces derniers devraient connatre leurs
obligations en cas dintrusion non autorise, particulirement pour la prvention des
attaques, leur dtection et les facilits de rorganisation suite au piratage du rseau de
lentreprise. Les prochaines sections expliquent en dtails les procdures suivre. Parmi
elles, se retrouvent principalement :

q
q
q
q
78

le dveloppement des politiques de scurit et des procdures qui en dcoulent. Le


commerant prendra soin de grer linformation protger, cest--dire dtablir les
diffrents niveaux de scurit ainsi que les mthodes de protection relatives
chaque classe de documents ;
la classification des activits sujettes divulgation dinformation sensible ou
susceptibles de rendre le rseau interne vulnrable (intranet ou extranet). cet
gard, les informations sensibles devraient tre protges selon une procdure plus
scurise ;
lidentification des responsabilits de chaque intervenant ;
ltablissement dun plan de contingence, en prcisant notamment ce qui constitue
un incident reporter, ce qui doit tre enregistr, la procdure suivre, etc.

Le guide juridique du commerant lectronique

q
q
q
q

q
q
q
q
q
q

ltablissement des conditions de scurit respecter avec les partenaires tiers


(fournisseurs, clients, etc.) et leur intgration contractuelle ;
ltablissement des listes de vrification relatives aux respects des exigences
demandes aux employs chargs du contrle ;
le regroupement des diffrents documents relatifs la scurit dans un guide
facilement disponible pour les employs ;
ltablissement des procdures pour rappeler les obligations de chacun, notamment
quant aux conditions daccs au rseau interne et externe. ce titre, il est possible
denvisager un processus rgulier de validation par lemploy dun document
rcapitulant ses responsabilits et les consquences conscutives un manquement
;
ltablissement dune rotation dentranement des employs ;
la cration dun dialogue quant aux solutions scuritaires apporter, et ce, tous
les niveaux ;
le testage des procdures dictes ;
ltablissement dune liste des personnes autorises accder certaines classes de
documents ;
la vrification prdtermine de ladaptation des procdures de scurit ;
etc.

Sans doute le plus important des aspects considrer lors de llaboration dune politique
de scurit, lorganisation administrative requiert une implication de plusieurs couches de
production. Cette considration nous amne tudier la mise en place dune scurit
organisationnelle sous laspect de la structure humaine.

La structure humaine
Le dveloppement dune conscientisation au sein de lentreprise est ncessaire. Celle-ci
doit tre faite chaque tape du processus de la gestion informationnelle. Tous les acteurs
doivent comprendre quil ne sert rien de veiller la scurit si celle-ci ne sapplique pas
lensemble de la chane informationnelle. Cette attention particulire survient dabord
chez les dirigeants ou les chefs de services, responsables du site Internet, qui financent le
projet et qui prennent la dcision de lorganiser scuritairement. Elle se manifeste ensuite
chez ceux qui soccupent du contrle de la scurit, et enfin chez les employs chargs de
lapplication de la politique.
Une fois cet objectif atteint, les personnes impliques dans llaboration de la procdure
doivent spcifier prcisment, selon le degr de sensibilit des informations protger,
les obligations et responsabilits de chacun des acteurs concerns. Un entranement
rgulier du personnel et des modalits de protection particulires doivent aussi tre
envisags notamment en ce qui concerne le transfert ou le dpart dun employ ou dun
responsable. cet gard, il est prfrable de prvoir une clause spcifique dans un contrat
de travail prcisant les obligations que lemploy se doit de maintenir pendant et aprs
lchance de son contrat. Cela peut requrir une adaptation des clauses de confidentialit
existantes.

Lenvironnement physique
Il est faux de considrer que le changement de support du papier llectronique amne
un dsintressement du caractre physique. Linformation dmatrialise est toujours

Le guide juridique du commerant lectronique

79

situe dans un lieu gographique peu importe le type dopration effectu, que ce soit
pour le simple stockage dinformations, pour la conclusion de contrats en ligne, pour le
paiement ou pour la transmission de donnes. Un processus scuritaire de gestion des
informations dmatrialises doit donc prendre en compte la ralit physique.
La scurisation de lenvironnement physique prend appui sur trois thmes majeurs que
sont le stockage des donnes, leur accs et leur destructibilit.
Les modalits demmagasinage des donnes sont fondamentales pour ltablissement
dun environnement physique scuritaire. En dpit de statistiques claires cet effet, les
atteintes la scurit de linformation sont en effet commises gnralement par des
personnes situes lintrieur de lentreprise. Pour viter ce type dincidents, le stockage
devrait en premier lieu tre assur dans un endroit pour le moins ferm, avec une serrure
solide, des portes et des murs suffisamment rsistants, un coffre-fort pour les donnes
sensibles, un contrle primtrique (systme dalarme, patrouille, moniteur de tlvision
en circuit ferm, etc.), un contrle des installations intrieures (interdiction daccs aprs
certaines heures, distinction des zones selon linformation quelles dtiennent, etc.) et
autres mesures de scurit. Il existe dailleurs des normes internationales (ISO par
exemple) et nationales (ceux de la GRC au Canada) trs prcises ce sujet. En deuxime
lieu, il est prfrable de prvoir des procdures de vrification des performances des
produits utiliss. Le responsable de la scurit prendra soin de dterminer combien de
temps linformation protge est stocke et, lissue de sa perte dintrt, des modalits
relatives sa destruction, notamment aprs impression ou copie. cet gard, il est inutile
dlaborer un cadre lectronique de stockage scuritaire mais ne rien prvoir une fois que
linformation est imprime. Il en est de mme en ce qui concerne les copies, notamment
pour les fins de transfert ou de transport. La facilit de reproduire les donnes
dmatrialises ne devrait pas faire oublier que linformation nest scuritaire que si le
contrle sexerce sur toutes ses reproductions. Notons dailleurs que des lgislations
prvoient des modalits quant la destruction de certaines donnes.
Laccs scuritaire aux donnes protges impliquent llaboration dune procdure
dautorisation en ce qui concerne non seulement les lieux mais aussi certains dossiers.
Tous seront accessibles seulement par des personnes dtermines et selon des conditions
prtablies. Pour le moins, toute entreprise diligente devrait dtenir une salle accs
limit, conformment aux conditions prcites, dans laquelle pourrait par exemple tre
localis le serveur gnral, les installations dalimentation lectrique, un coffre-fort, mais
galement la salle de rception du courrier, etc. galement, les ordinateurs destins aux
communications extrieures et ayant notamment un accs Internet ne devraient pas tre
utiliss pour le stockage de donnes, pour le moins de faon permanente. Malgr
lapparente scurit du rseau Internet, lentreprise doit en effet distinguer les ordinateurs
qui sont en ligne de ceux qui ne le sont pas. Dans le cadre du commerce lectronique, il
est toutefois frquent que des donnes soient stockes sur un ordinateur connect au
rseau, notamment dans le cas dun site Web transactionnel. Il est alors conseill de
mettre en place des mesures techniques telles que les coupes-feux (firewalls).
Enfin, le responsable de la scurit doit considrer le caractre destructible des
informations, quelles soient sur support papier ou sur support lectronique. Il est donc
ncessaire de se prmunir contre dventuelles dgradations naturelles (feu, inondations,
fume, tremblement de terre, etc.), de chocs divers ou dexplosions, de radiations
lectromagntiques indsirables, etc. Ce type de protection existe dj pour les documents
papier et mrite souvent des adaptations minimes pour les documents lectroniques. cet

80

Le guide juridique du commerant lectronique

gard, il est parfois prfrable de diversifier les sources de stockage, et donc de multiplier
les lieux dentreposage. Par ailleurs, l archivage lectronique fait appel une pluralit de
moyens alors que de larchivage de papier est gnralement conditionn par lunicit de
loriginal ou par lexistence dun nombre limit de copies.

Lencadrement technique
La mise en place dun encadrement technique scuritaire concerne aussi bien les
ordinateurs en tant que tel (hardware) que les logiciels quils utilisent (software).
Relativement aux ordinateurs, les objectifs de scurit sarticulent dabord autour dun
inventaire de ceux qui sont utiliss ainsi que de leurs fonctionnalits respectives,
notamment quant laccs aux rseaux extrieurs. Cet inventaire nest utile que si une ou
plusieurs personnes en sont les utilisateurs particuliers et que le mot de passe dentre
nest connu que de son utilisateur. Les numros de srie et de modle, les fournisseurs
ainsi que les dates de rvision sont des informations pouvant tre inventories. Des plans
de contingence peuvent ensuite tre mis en place afin de prvoir les modalits suivre en
cas de dysfonctionnement de lun des ordinateurs. Sans reprendre les lments physiques
prcdemment traits, il importe dtablir des techniques de verrouillage des ordinateurs,
notamment des portables, en tenant compte que leur disque dur est amovible. Les
politiques de scurit devraient galement prvoir un procd de blocage des touches des
claviers pour viter que certaines dentre elles ne soient actives par inadvertance. Cette
considration est particulirement utile dans le cadre du commerce lectronique. On
imagine les consquences juridiques pouvant dcouler dune commande envoye un
fournisseur par le seul fait dun livre tomb sur la touche Retour . Enfin, il importe de
contrler la bonne marche des ordinateurs selon une frquence dtermine. Cette tche
consiste notamment vrifier leur bon fonctionnement, leurs accs, labsence de trace
dintrusion extrieure et les difficults survenues. Lensemble de ces informations devrait
faire partie dun registre enregistr et conserv pendant une priode prtablie.
Quant aux logiciels, la protection quon doit leur accorder est du mme ordre. Il faut
toutefois ajouter certaines attentions supplmentaires en raison de leur reproductibilit, de
leur amovibilit et de lventualit quils soient installs sur un seul ordinateur et/ou
accessible depuis le rseau de lentreprise. Les systmes de scurit doivent par
consquent permettre une identification unique des usagers encore plus rigoureuse que
pour les ordinateurs, surtout lorsquils sont en rseau.
Les bases de donnes de lentreprise doivent galement tre protges. Dans le contexte
du commerce lectronique, ces dernires contiennent gnralement des donnes relatives
linventaire de lentreprise, aux transactions intervenues, aux commandes effectues
ainsi que les informations personnelles des clients. Ces bases de donnes sont
rgulirement ouvertes une pluralit dintervenants, voire mme lensemble des
employs de lentreprise. Une procdure de comportement est donc de mise, mme si la
mise en rseau de la base est effectue de manire prserver lintgrit des donnes et
empcher leur altration.
Notons enfin que lensemble de ces mesures de contrle devrait tre conforme aux rgles
applicables en droit du travail et notamment en ce qui concerne la vie prive des
employs.

Le guide juridique du commerant lectronique

81

La communication
Tout site de commerce lectronique comporte forcment un canal de communication vers
lextrieur. Il importe par consquent de rgir ce lien tout en assurant la conservation des
donnes internes. Trois aspects peuvent tre considrs, soit les techniques de contrle
des accs, les moyens de dtection des intrusions et lutilisation de procds de
chiffrement.
Les techniques de contrle des accs telles que les coupes-feux (firewall), peuvent tre
dun intrt vritable pour le responsable dun site Web marchant, notamment lorsque
lenjeu des transactions le justifie. Souvent, cette mesure technique est mise en place
seulement pour des informations sensibles ou identifies comme tel et non pour
lensemble du site.
Lutilisation de moyen de dtection dintrusion non autorise dans le systme doit aussi
tre envisage. Il sagit dun systme de surveillance qui identifie les erreurs dans les
applications de rseaux et dans les contrles daccs ainsi que les inconsistances
quelconques susceptibles dtre dcouvertes. Pour des questions de preuve, il est
fortement conseill de garder pendant une priode dtermine les enregistrements des
informations recueillies par ces moyens de dtection. Les vrifications et les tests du bon
fonctionnement des canaux de communication reprsentent aussi des preuves de diligence
trs utiles dans lhypothse dun ventuel diffrend.
Lutilisation de procds de chiffrement dans le cadre de communication externe est un
atout manifeste quant lintgrit et la non altrabilit des informations et des
documents transmis. Si cette technique peut tre employe seulement pour certaines
communications, soit plus risque, soit plus sensibles, nul doute que la gnralisation de
ces procds et la convivialit croissante des mthodes de chiffrement vont accrotre leur
utilisation. Notons nanmoins que certains tats ont choisi de contrler les instruments de
cryptographie en raison des risques quils comportent pour la scurit nationale. Ainsi, les
procds de cryptographie sont assimils des armes et font partie de la liste des biens
et technologies double usage , civil et militaire, soumis notamment des contrles
l'exportation en vertu de l'accord de Wassenaar de 1996. Plusieurs lois nationales tendent
donc restreindre lutilisation doutils de cryptographie robuste ou, du moins, en
permettre lutilisation sous le contrle de ltat.

Les oprations
Les considrations prcdentes peuvent tre appliques diffremment selon le type
doprations effectues. Dans le cas, par exemple, dun contrat conclu lectroniquement
entre deux commerants, les traces de lentente doivent tre conserves par chacune des
parties, dont en premier lieu les lments constitutifs du contrat, soit loffre et
lacceptation. Ceci vaut dans lhypothse o ces lments ont t clairement identifis. En
effet, il est souvent difficile de dterminer clairement leur prsence en raison des
nombreux changes de documents et dinformations intervenant lors dune entente
dmatrialise. Il est donc ncessaire soit de reformuler le contrat, soit de prserver les
traces pouvant indiquer lexistence dun contrat. cet gard, les accuss de rception
lectroniques sont des lments de formalisme privilgier. Il en sera dailleurs question
dans le prochain chapitre consacr la formation des contrats en ligne.

82

Le guide juridique du commerant lectronique

SECONDE PARTIE LEXPLOITATION DUN SITE WEB


MARCHAND
Chapitre 4 La formation des contrats en ligne
par Vincent GAUTRAIS

Introduction
La distance physique qui spare les parties une entente dmatrialise, la nature
internationale des contrats effectus en ligne et le processus tri dimensionnel qui
accompagne leur formation distinguent les contrats lectroniques des contrats sur support
papier.
En effet, les ententes contractuelles effectues par le biais du rseau Internet sont
gnralement conclues distance. Alors que le contrat papier ou oral donnaient en bien
des cas loccasion aux partenaires de se rencontrer autour dun stylo et dune poigne de
main, cette particularit met en exergue deux tapes bien identifies en thorie du droit,
soit loffre et lacceptation. Deux tapes et parfois mme davantage.
Dans le contexte particulier du rseau Internet, linternationalisation des changes est une
ralit qui affecte la rglementation des contrats. Les dveloppements relatifs la Loi
modle sur le commerce lectronique de la Commission des Nations Unies au
Dveloppement du Commerce International (CNUDCI) de 1996 illustrent limportance
accorde lextranit des contrats lectroniques. La CNUDCI est un organisme
dpendant de la structure onusienne qui tente, comme son acronyme lindique, de
favoriser lharmonisation du commerce international. Elle constitue depuis plus dune
dcennie un creuset de discussion anim et productif et a connu ses lettres de noblesse en
participant llaboration de plusieurs lois modles notamment en matire darbitrage, de
vente de marchandises, etc. La Loi modle sur le commerce lectronique vise offrir aux
pays membres lopportunit dintgrer leur systme juridique national une
rglementation approprie au contexte du rseau Internet. Sans porte juridique formelle,
ce texte est nanmoins susceptible de constituer un lment supplmentaire au prisme
flou des normes informelles, en introduisant des principes non dnus dintrt pratique.
En matire darbitrage par exemple, la loi modle de 1985 de la CNUDCI a t si
unanimement ratifie par les tats (et notamment le Canada, la virgule prs), quil est
possible de confier une porte juridique non ngligeable aux principes qui y sont noncs.
Malgr quelques critiques pouvant tre faites lencontre de la Loi modle sur le
commerce lectronique, il sagit de la premire norme consquente ayant tabli un
dnominateur commun en la matire. ce titre, elle prsente un intrt vritable.

Le guide juridique du commerant lectronique

83

Comme nous le signalons sommairement au dbut, la dynamique du contrat lectronique


se distingue bien des aspects de celles des autres supports. Dans cette mme veine, nous
reprenons notre compte les dires de Ethan KATSH qui dveloppe lide que le contrat
papier est un acte alors que le contrat lectronique est un processus . Cette
distinction rappelle nos propos dj tenus au chapitre prcdent concernant la ncessit de
considrer les aspects scuritaires du commerce lectronique comme un vritable
processus. galement, elle nous amne tudier les besoins des diffrents acteurs, sur le
plan juridique et scuritaire par exemple, en fonction des tapes des processus concerns.
Dans une perspective juridique, ces besoins sont susceptibles de se faire sentir avant,
pendant et aprs la signature du contrat lectronique. Cest en fonction de ces trois tapes
que ce chapitre prsente les considrations pratiques et juridiques relatives la formation
des contrats en ligne. Chaque tape est galement ponctue dobservations concernant les
contrats lectroniques en matire de consommation. Peu importe le support utilis, le
contrat de consommation demeure en effet particulirement encadr par les lois et
rglements nationaux. Aussi, le texte qui suit propose plusieurs encarts relatifs la
cyberconsommation . Ces observations ne peuvent toutefois mentionner de faon
exhaustive les dispositions applicables. Cela requrait une tude comparative consquente
et incompatible avec les objectifs du prsent guide.

Les considrations relatives la mise en place du contrat


lectronique
Dune manire gnrale, il est possible de dire quil existe trois contextes relatifs la
mise en place dun contrat lectronique : celui o les deux parties concluent un contrat
par le biais dun change de courriers lectroniques, celui o lacceptant rpond par
courrier lectronique une offre adresse par un autre moyen et, de manire plus courante
sur Internet, celui o lacceptant contracte par le biais dune offre propose sur le rseau.
Dans chacun de ces cas, plusieurs aspects mritent quadaptation soit faite avant mme
que la signature ou la conclusion du contrat nintervienne.
/DTXDOLWpGXQHRIIUHVXU,QWHUQHW

Dans une perspective juridique, la notion doffre est assez simple et susceptible de peu de
diffrends. Sa validit est apprcie notamment en fonction de sa prcision, de sa fermet
et de son caractre non quivoque. Dailleurs, ces critres varient trs peu dun systme
de droit lautre. En dpit des expressions employes dans les diffrents droits nationaux,
elle comprend gnralement les lments essentiels lengagement, tels que le prix et
lobjet du contrat. Or, Jakob NIELSEN, spcialiste en communication, indique que les
capacits de lecture et de comprhension sont sensiblement attnues lorsque le support
lectronique est utilis. On reconnat dailleurs lattitude habituelle que lusager ne
manque pas de suivre face un document lectronique : il descend systmatiquement la
barre de dfilement (scrolling), ne considre aucunement les liens hypertextes insrs
dans le texte et fini par accepter lentente sans forcment savoir ce quoi il sengage.
cet gard, le risque de faire des erreurs est moins lev sur un support papier. Ce dernier
est source de beaucoup moins dimprcisions ou dventuels quiproquos.
Cette considration permet de comprendre, par exemple, les consquences dun contrat
lectronique dadhsion sur la validit de son acceptation par le cocontractant. En effet, la
longueur du contrat, son caractre unilingue et les difficults relatives la lecture sont des
conditions souvent incompatibles avec les critres de lisibilit, de clart, dintelligibilit,

84

Le guide juridique du commerant lectronique

dinterprtation et de limitation des clauses externes gnralement en faveur de


ladhrent. La rdaction de ces types de contrats devrait donc tre adapte en fonction de
lenvironnement dmatrialis. Or, la pratique actuelle relative la rdaction de contrats
lectroniques na pas ce jour t rellement modifie. Plutt que simplement numriser
le contrat existant sur support papier, le juriste qui labore un contrat lectronique aurait
donc intrt tenir compte des lments suivants :

q
q
q
q
q
q
q
q

un texte plus court, limitant le dfilement ;


lutilisation de phrases simples ;
lutilisation dun plan ;
lutilisation de puces pour bien distinguer les lments importants ;
lutilisation de caractre gras voire de majuscule pour mettre en exergue les points
saillants ;
lutilisation modre et contrle des liens hypertextes ;
le rejet de pratiques susceptibles doccasionner des doutes ou de linconfort auprs
de ladhrent ou du consommateur, comme le cadrage (framing) et la
programmation qui empche le visiteur de consulter la page Web prcdente.
etc.

En suivant ces lignes de conduite, une amlioration significative de la rapidit de lecture,


de la capacit de mmorisation ainsi quune baisse des erreurs de comprhension
pourront tre constates. galement, il est toujours possible, par voie contractuelle
notamment, dimposer au cocontractant dimprimer le contrat lectronique. Dans ce cas,
la problmatique relative au support lectronique ne se pose pas. En somme, le
formalisme contractuel par Internet nimplique pas forcment labandon du papier.

Encadr 13 : Lhypothse de la cyberconsommation 1


La problmatique relative la qualit de loffre sur un support
lectronique intresse particulirement les contrats de consommation en
raison de la protection accorde cet utilisateur dit vulnrable .
Plusieurs codes de conduite visant tablir des bonnes pratiques de
commerce sur Internet, tels que ceux de BBBonline et Webtrust,
reconnaissent que le consommateur devrait avoir une bonne
comprhension des lments essentiels du contrat. Par-l, on pense
notamment lexactitude du prix (savoir si les taxes sont incluses), aux
renseignements relatifs au vendeur (o est-il situ, qui est-il, etc.) et la
qualit du produit. Si ces lments relatifs au contenu du contrat sont
fondamentaux, il importe galement de sattacher sa forme, celle-ci
tant une condition de comprhension tout aussi importante.
Or, les commerants lectroniques tendent actuellement favoriser leur
propre protection en submergeant le consommateur dune multitude de
clauses contractuelles. Ce type de pratique reprsente une source
dincomprhension susceptible de remettre en cause le contrat. En effet,
les principes gnraux du droit des obligations ont octroy dans
plusieurs tats une protection aux parties conomiquement faibles. On
peut penser par exemple aux dispositions et la jurisprudence
applicable en matire de clauses externes et dinterprtation favorable

Le guide juridique du commerant lectronique

85

au consommateur.
Lusage du franais ou dune langue autre que langlais fait galement
lobjet de la protection accorde aux consommateurs. Bien que la
pratique soit loin dtre consacre, plusieurs droits nationaux
tablissent que la langue du consommateur est une condition formelle
que lon doit respecter sous peine de nullit du contrat. Larticle 26 de
la Loi sur la protection du consommateur du Qubec en est une
illustration.

/RIIUHHWODFFHSWDWLRQ : formaliser les tapes du contrat lectronique

Le contrat lectronique est forcment conclu en un minimum de deux tapes : loffre et


lacceptation. Dans une perspective juridique, ce constat nest pas nouveau en soi mais
diffre de la pratique relative la formation des contrats sur support papier. Dans ce
dernier cas, loffre et lacceptation prennent gnralement forme dans un mme
document. cet gard, les jurisprudences de common law et de droit civil se sont
interroges sur les consquences relatives la formation des contrats lorsque loffre et/ou
lacceptation nont pas t prcisment formalises dans un document. Dans le cas des
contrats lectroniques, il sagit de savoir si ces tapes peuvent tre formes non pas par la
succession classique de loffre et de lacceptation mais par la prsence dindices
susceptibles de montrer lintention des parties. Dune manire gnrale, il est possible de
constater dans les deux systmes de droit des jurisprudences contradictoires quant la
recevabilit dune succession de pareils documents comme lments constitutifs dun
contrat.
En consquence, le besoin de formalisation des deux tapes est encore plus vident sur
Internet, dans la mesure o les risques de fragmentation de loffre et de lacceptation sont
inhrents au support. En somme, il importe que les parties vitent les complications et
veillent bien consacrer leurs intentions. Lenvoi dun accus de rception reprenant
lessence du contrat et la mise en ligne de conditions de vente dans un document
constituent des exemples. Bien que prsentes sur Internet, ces pratiques sont pourtant loin
dtre consacres.

Les considrations relatives la conclusion du contrat lectronique


Les lois et rglements des diffrents systmes de droit ont tabli des rgles de formalisme
plus ou moins contraignantes concernant la validit des contrats. cet gard, une
distinction entre formalisme direct et formalisme indirect est propose pour diffrencier,
dune part, les conditions ncessaires la validit dun acte juridique, dautre part, les
lments favorables sa preuve. En consquence, les lignes qui suivent traitent de la
notion dcrit et de signature, des autres lments de formalisme direct, des conditions
ncessaires pour attribuer aux documents lectroniques une valeur probante suffisante, du
lieu et du moment de la formation de ce type de document ainsi que du phnomne
dautomatisation des contrats effectus en ligne.

86

Le guide juridique du commerant lectronique

/DQRWLRQGpFULW

Lcrit est un concept juridique qui a t labor dans un contexte bien diffrent de celui
du commerce lectronique et des environnements dmatrialiss. Aussi, beaucoup
dauteurs ont recherch analyser la compatibilit dun concept cr pour le papier et qui
doit dsormais sappliquer un support lectronique. Deux approches ont t envisages
afin dviter le rejet judiciaire des contrats lectronique viss par la condition de lcrit :
soit de considrer quun document lectronique est un crit soit de lui appliquer un
systme probatoire et formel distinct.
La premire approche vise dclarer quun crit est prsent, quel que soit le support
utilis, ds lors que les fonctions de lcrit papier sont satisfaites. Cette assimilation
limmense avantage dviter quun contrat lectronique soit dclar invalide sur la seule
base quun crit est ncessaire. Sur ce point, la jurisprudence amricaine et canadienne
avait dj largement consacr, davantage en common law quen droit civil, lavnement
des nouvelles technologies de linformation en considrant que le droit ne pouvait tre un
empchement aux dveloppements des activits humaines.
La seconde approche considre que lcrit est un concept inappropri au support
lectronique. Dune part, on prtend que malgr les avantages qui caractrisent le contrat
lectronique, ce dernier prsente des inconvnients qui intressent tant le formalisme
direct quindirect. Particulirement, le contrat lectronique ne bnficierait pas de la
tangibilit et par consquent de la scurit inhrente au support papier. Cette
caractristique contribuerait dailleurs la mise en place de processus supplmentaires
destins assurer lintgrit des ententes dmatrialises, tels que la fonction de hachage
de la cryptographie asymtrique. Dautre part, on voque les difficults probatoires
quimpliquerait lassimilation dun contrat lectronique un crit. En effet, les diffrents
systmes de droit ont tabli un rgime probatoire propre certains crits selon lequel il
est gnralement impossible de remettre en cause un crit par tous moyens de preuve,
voire par tmoignage. Or, il est actuellement difficile de prouver autrement que par
tmoignage lexistence ou le contenu dun contrat conclu lectroniquement tant donn la
fragmentation du processus contractuel et labsence dun document faisant
raisonnablement preuve de lentente. cet gard, la consultation ultrieure du contrat
lectronique est une condition logiquement ncessaire sa mise en preuve et requiert, en
raison du contexte lectronique, des modalits darchivage fiables. Sauf prsomption de
la loi, cette dernire condition impliquerait certainement le tmoignage de celui qui a
procd lopration darchivage. La mme considration vaut galement en ce qui
concerne par exemple certains processus dhorodation et la mise en place de la scurit
technique. En ce sens, la simple assimilation dun document lectronique un crit
nvite pas les difficults probatoires.
La Loi modle de la CNUDCI sur le commerce lectronique est intervenue sur le concept
dcrit selon le principe de lquivalence fonctionnelle . Ainsi, la Loi modle assimile
un message de donnes un crit si son contenu peut tre consult ultrieurement. Le
modle retenu comporte une certaine neutralit technologique de lcrit, quil soit papier
ou lectronique, conformment la premire approche ci-haut mentionne.

Le guide juridique du commerant lectronique

87

Encadr 14 : Article 6 crit (Loi modle de la CNUDCI sur le


commerce lectronique)
1. Lorsque la loi exige qu'une information soit sous forme crite, un
message de donnes satisfait cette exigence si l'information qu'il
contient est accessible pour tre consulte ultrieurement.
2. Le paragraphe 1 est applicable que l'exigence qui y est vise ait la
forme d'une obligation ou que la loi prvoie simplement certaines
consquences si l'information n'est pas sous forme crite.
3. Les dispositions du prsent article ne s'appliquent pas dans les
situations suivantes : [...].

Le concept de consultation ultrieure apparat toutefois critiquable sur la base quil ne


prsente que des objectifs de preuve et non de forme. En effet, la condition de lcrit est
galement exige pour permettre aux parties de raliser quils sont en train de conclure un
acte dimportance (ce que Llon FULLER appelle le channeling function ). Or, la
consultation ultrieure ne satisfait aucunement cette fonction et aurait tendance rendre
trop permissive la notion dcrit. Ainsi, il apparat que pour favoriser le commerce
lectronique, la Loi modle ainsi que plusieurs lois ou projets de lois nationaux rendent
les conditions de ralisation dun contrat lectronique trop facile. Bien que cet objectif
soit louable, il importe de remarquer que la validit de la pratique contractuelle en ligne
ne doit pas se raliser sans considration pour les fondements mmes du formalisme
direct.

Encadr 15 : Lhypothse de cyberconsommation 2


Lcrit a depuis longtemps t utilis pour protger le consommateur.
En effet, certains contrats de consommation doivent tre conclus par
crit, notamment en matire de crdit la consommation. Ses fonctions
matrielles, sa conservation et les qualits psychologiques quil
renferme ont souvent t mis en exergue pour assurer la protection du
consommateur.
Pourtant, et mme si la CNUDCI et sa Loi modle prcisent
expressment ne pas sappliquer aux relations de consommation,
plusieurs lois ou projets de lois disposent que lassimilation dun
document lectronique un crit est galement applicable aux contrats
de consommation. cet gard, lOffice qubcois de la protection du
consommateur est davis que certains actes juridiques pour lesquels le
droit qubcois exige lexistence dun crit ne devraient pas tre
conclus par le biais dun support lectronique, afin que les intrts des
consommateurs puissent tre respects.

88

Le guide juridique du commerant lectronique

En somme, le commerant lectronique devrait sassurer que son


processus contractuel bnficie dun degr apprciable de formalisme
malgr les dispositions moins restrictives de la loi qui lui est applicable,
notamment en raison de lassimilation lgislative du contrat
lectronique un crit. cet gard, un accus de rception reprsente
une formalit intressante quant la preuve du contrat mais sert peu
la prise de conscience par le consommateur de lacte juridique quil
vient de conclure. En revanche, la situation pourrait tre diffrente si
par exemple le commerant lectronique intgre son processus
contractuel les lments suivants :

q
q
q
q

un rsum imprimable du contrat sign ;


lutilisation dune technique de double clic par laquelle le
consommateur doit confirmer son intention : tes vous sr de
bien vouloir acheter tel produit pour tel prix ? ;
le recours linscription par le consommateur de son nom dans un
espace rserv en complment du simple clic sur le bouton
Jaccepte . Ainsi, la dmarche est plus significative car lacte
demande une action plus active ;
etc.

/DQRWLRQGHVLJQDWXUH

La signature est un lment de formalisme moins problmatique que lcrit. Aussi, il


ressort de la plupart des textes nationaux et internationaux deux fonctions fondamentales
qui y sont attaches, soit lidentification du signataire et la manifestation de sa volont.
La Loi modle de la CNUDCI reprend dailleurs ces fonctions mais ajoutent cependant
une obligation de fiabilit relativement souple. Celle-ci autorise une grande varit de
procds techniques dont la fiabilit doit tre apprcie en fonction des circonstances.

Encadr 16 : Article 7. Signature (Loi modle de la CNUDCI sur le


commerce lectronique)
1. Lorsque la loi exige la signature dune certaine personne, cette
exigence est satisfaite dans le cas d'un message de donnes :
a) Si une mthode est utilise pour identifier la personne en question et
pour indiquer qu'elle approuve l'information contenue dans le message
de donnes; et
b) Si la fiabilit de cette mthode est suffisante au regard de l'objet pour
lequel le message de donnes a t cr ou communiqu, compte tenu de
toutes les circonstances, y compris de tout accord en la matire.
2. Le paragraphe 1 s'applique que l'exigence qui y est vise ait la forme
d'une obligation ou que la loi prvoie simplement certaines
consquences s'il n'y a pas de signature.

Le guide juridique du commerant lectronique

89

3. Les dispositions du prsent article ne s'appliquent pas dans les


situations suivantes : [...].

Sur le plan pratique, la question de la signature demande galement une organisation au


niveau de la forme. ce titre, llment technique qui fait office de signature doit tre
clairement identifi en tant que tel. Cette mise en forme contribue assurer la fonction de
la signature relative la manifestation de la volont. Il sagit donc dviter quun
consentement soit donn involontairement par lentremise dun clic rapide et
apparemment inconsquent. La facilit de navigation, de cliquer et de passer de lien en
lien devient en effet un obstacle lutilisation, par exemple, dun simple icne OK
titre de moyen de consentir. Alors que la signature manuscrite est souvent prcde dune
vritable prise de conscience, la signature lectronique est, nous semble-t-il, moins
symbolique. cet gard, deux solutions peuvent tre envisages. La premire consiste
sassurer que figure sur licne utilis une mention telle que Jaccepte ou Jaccepte
les conditions du prsent contrat . Il nous apparat galement judicieux dintgrer une
clause explicite, situe prs de licne, prcisant que le fait de cliquer sur licne ci-aprs
est constitutif de consquences juridiques dtermines.
La seconde solution est de plus en plus reconnue par les lgislations nationales. Il sagit
des moyens techniques tels que la cryptographie asymtrique. Ce type de moyens
ncessite de son utilisateur un mot de passe personnalis et assure ainsi davantage la
fonction relative la manifestation de la volont. De plus, lorsquelle est accompagne
dune procdure de certification, la cryptographie asymtrique est une mthode qui
permet non seulement didentifier avec une certaine fiabilit le signataire mais aussi
dassurer lintgrit du document lectronique ainsi sign. cet gard, la CNUDCI est en
train dtudier la mise en place dune Loi modle spcifique sur la signature lectronique
(Projet de rgles uniformes sur les signatures lectroniques) dont lun des objectifs est
dorganiser lencadrement structurel relatif aux infrastructures clef publique. Bien que
plusieurs tats aient dj admis juridiquement ce type de moyens, la pratique actuelle du
commerce en ligne sen loigne. La mise en place des infrastructures clef publique, la
complexit du procd, lignorance des utilisateurs et le peu de contentieux sur ces
questions en sont les principales raisons.
/HVDXWUHVpOpPHQWVGHIRUPDOLVPHGLUHFW

Au nombre des autres lments de formalisme direct, se retrouve loriginal et ses copies.
Au mme titre que lcrit et la signature manuscrite, ces lments ont t labors dans le
contexte du support papier. Or, vouloir les appliquer ou les adapter au support
lectronique oblige des contorsions assez complexes.
Bien que de moins en moins requis dans le commerce en gnral et international, un
original est parfois prescrit par certaines lgislations nationales en tant que condition de
validit de lacte juridique. Par exemple, la validit de documents commerciaux tels que
les certificats de poids, les certificats agricoles, les certificats de qualit ou de quantit, les
rapports d'inspection et les certificats d'assurance peut, dans certains tats, dpendre de
lexistence dun original. Par consquent, la CNUDCI sest interroge sur ladaptation de
la notion doriginal au support lectronique. Aussi, larticle 8 de la Loi modle dispose de
cette notion avec la mme souplesse utilise pour les dfinitions de lcrit et de la

90

Le guide juridique du commerant lectronique

signature. Dailleurs, il est difficile de discerner avec prcision le critre de fiabilit du


critre dintgrit.

Encadr 17 : Article 8. Original (Loi modle de la CNUDCI sur le


commerce lectronique)
1. Lorsque la loi exige qu'une information soit prsente ou conserve
sous sa forme originale, un message de donnes satisfait cette
exigence :
a) S'il existe une garantie fiable quant l'intgrit de l'information
compter du moment o elle a t cre pour la premire fois sous sa
forme dfinitive en tant que message de donnes ou autre; et
b) Si, lorsqu'il est exig qu'une information soit prsente, cette
information peut tre montre la personne laquelle elle doit tre
prsente.
2. Le paragraphe 1 s'applique que l'exigence qui y est vise ait la forme
d'une obligation ou que la loi prvoie simplement certaines
consquences si l'information n'est pas prsente ou conserve sous sa
forme originale.
3. Aux fins de l'alina a du paragraphe 1 :
a) L'intgrit de l'information s'apprcie en dterminant si celle-ci est
reste complte et n'a pas t altre, exception faite de l'ajout de tout
endossement et de toute modification intervenant dans le cours normal
de la communication, de la conservation et de l'exposition; et
b) Le niveau de fiabilit requis s'apprcie au regard de l'objet pour
lequel l'information a t cre et la lumire de toutes les
circonstances y relatives.
4. Les dispositions du prsent article ne s'appliquent pas dans les
situations suivantes : [...].

En raisons des difficults relatives la mise en place dinfrastructures clef publique (ou
de toute autre technologie quivalente), il est actuellement difficile de croire que la notion
doriginal telle que dfinie par la CNUDCI soit satisfaite par la pratique contractuelle en
ligne. Dailleurs, linfrastructure ncessaire pour obtenir un degr comparable de scurit
risque de dpasser en temps et en cots la rdaction dun original sur support papier. Au
surplus, il nest peut-tre pas opportun de pouvoir effectuer un acte juridique en ligne
lorsque le lgislateur a cru ncessaire de requrir un tel original. Lcrit traditionnel
comporte en effet une dimension matrielle et symbolique qui justifie son utilisation
exclusive. Cest probablement la raison pour laquelle lalina quatre autorise fort
justement linsertion dexceptions ponctuelles selon lesquelles certaines oprations
devront se faire par le biais de la mthode traditionnelle.

Le guide juridique du commerant lectronique

91

Dautres lments de formalisme direct peuvent galement tre requis par certaines
lgislations nationales, dont les critres de lisibilit et dintelligibilit. Toutefois, ces
lments ne sont pas naturellement transposables au support lectronique. Outre le fait
quils se rapportent aussi directement au support papier, ces critres prsentent en effet un
certain nombre dinconvnients. Dabord, ce sont des critres grandement subjectifs.
Ensuite, ils sappliquent difficilement aux techniques de chiffrement dont lobjet premier
est justement de rendre un document donn illisible et inintelligible pour certains et lisible
et intelligible pour dautres.
/HVIRUPHVGHIRUPDOLVPHLQGLUHFW

Ladaptation des lments du formalisme direct au contexte lectronique peut tre utile
mais ne suffit pas. ce titre, le recours au formalisme indirect permet de satisfaire aux
ncessits du commerce lectronique, lequel, linstar du commerce international, se
laisse difficilement encadrer par les lois, voire par les conventions internationales. Bien
quil ne puisse rpondre strictement aux conditions de validit nonces par certaines
lgislations, le formalisme indirect comporte lavantage de permettre aux acteurs du
commerce lectronique de justifier leur diligence respective dans le cours de leurs
activits en ligne.
Le formalisme indirect correspond lobligation de preuve soi-mme que tout acteur
diligent du commerce lectronique doit mettre en place lors du cycle de vie dun
document lectronique , cest--dire pendant et aprs la formation du contrat. la
diffrence dun document crit traditionnel dont la preuve tait essentiellement base
sur le support papier, le document lectronique ncessite une preuve multiple portant tant
sur le document lui-mme que sur le systme informatique dont il dpend.
Il est toutefois difficile dtablir avec prcision et de manire universelle les particularits
de cette preuve multiple, principalement en raison de ltat du dveloppement des
pratiques et du droit. Ces particularits dpendent des circonstances, de lenjeu des
transactions, de la confiance entre les parties, de limportance de lacte juridique en cause
ainsi que de considrations relatives au droit applicable. En principe, les lments de
preuve prservs par les acteurs du commerce lectronique doivent tre suffisamment
convaincants pour tablir judiciairement la valeur probante dun document lectronique.
Ces lments seront admis en fonction de lapprciation personnelle des faits par le juge
saisi du litige. Une garantie suffisamment srieuse pour quon puisse sy fier est par
exemple le critre gnral et large que lon trouve aux articles 2837 et 2838 du Code civil
du Qubec. Parmi les arguments qui peuvent tayer cette garantie, il est possible
didentifier les lments suivants.
Le premier lment consiste mettre en place un formalisme contractuel dont lobjet est
de rgir la relation commerciale entre les parties. Il sagit en fait de mesures de diligence
acceptes par les parties et qui assure une meilleure crdibilit au support et aux possibles
difficults dinterprtation. Lexemple le plus vident sont les contrats dchanges (ou de
communication) qui fleurissent depuis le tout dbut des annes quatre-vingt-dix (Qubec,
Canada, tats-Unis, France, Grande-Bretagne, etc.). Certains principes ont t assez
unanimement repris dans chacun de ces contrats types si bien quil est possible de voir en
certains cas des exemples dusages du commerce lectronique se mettre en place.
La second lment de formalisme indirect correspond la diligence avec laquelle une
partie entend traiter, sans obligation contractuelle cet gard, les documents constitutifs

92

Le guide juridique du commerant lectronique

du contrat ainsi que les documents ancillaires (factures, accuss de rception, etc.). La
mise en place de politiques unilatrales quant la scurit dun site de commerce
lectronique (archivage, utilisation de tiers de confiance, etc.) en est un exemple. Cette
mesure permet une partie de se disculper facilement ds lors quelle est en mesure de
montrer, par le biais dune preuve soi-mme, quelle a employ une attention soutenue
la gestion de son site et ladministration de ses documents lectroniques.

Encadr 18 : Lhypothse de cyberconsommation 3


Puisque le consommateur est en qute dun rapport de confiance, le
second lment de formalisme indirect est particulirement important en
matire de cyberconsommation. La confiance est en effet la premire
cause des rsultats des ventes sur Internet. Un commerant qui indique
par consquent comment il gre linformation concernant le
consommateur, lavisant de toutes les tapes du contrat et
laccompagnant aussi dune aide ventuelle tout au long du processus
de vente (avant, pendant et aprs le contrat), favorise un climat propice
la consommation.

/HOLHXHWOHPRPHQWGHIRUPDWLRQGXFRQWUDWpOHFWURQLTXH

La question du lieu et du moment de formation du contrat lectronique nest pas en


pratique dune importance considrable. Dabord, les parties peuvent toujours, dans le
cadre dune relation entre commerants, prvoir contractuellement une rgle qui leur est
propre. Ensuite, le droit applicable au contrat est davantage dtermin en fonction du
rapport de connexit ou du lien le plus troit plutt que par le critre du lieu de
formation du contrat. Encore, le lieu de formation tend perdre son importance en ce qui
a trait la comptence territoriale puisque plusieurs lgislations lont soit abrog soit mis
en concurrence avec dautres. Enfin, mme si les occurrences sont possibles, la rapidit
des communications Internet diminue les chances davatar entre lenvoi de lacceptation
et sa rception. Il nen demeure pas moins que cette question passionne les esprits de
juristes, notamment en ce qui concerne le droit applicable la forme du contrat, le
principe locus regit actum tant encore trs prsent.
Une fois cela dit, il est quand mme possible de prtendre que la thorie de la rception
semble tre la solution qui est la plus souvent consacre. Selon cette thorie, le contrat est
conclu au lieu et au moment o le message dacceptation parvient dans le systme de
loffrant. Bien tablie dans les communauts daffaires, la thorie de la rception permet,
dune part, de former le contrat au lieu de celui qui initie lentente et, dautre part, de
retarder le moment de la conclusion et ainsi de sassurer que les contractants souhaitent
rellement sengager.
Dans cette logique, il est possible de faire mention de larticle 11 de la Proposition de
directive europenne relative au commerce lectronique, modifie depuis, qui a donn
lieu un dbat intressant sur la question du moment de formation du contrat
lectronique. Le texte de cette proposition considrait que le contrat tait conclu lorsque
lacceptant recevait un accus de rception de loffrant. Le texte adopt par le Parlement
et le Conseil europens, la Directive 2000/31/CE sur le commerce lectronique du 8 Juin

Le guide juridique du commerant lectronique

93

2000, sen remet plutt aux lgislations nationales, trouvant sans doute la solution initiale
trop complique. De plus, des diffrences entre les lgislations europennes, notamment
sur le fait de savoir si une page Web constitue une offre ou une invitation offrir, ont
forc luder la question. En consquence, laccus de rception reu par lacceptant
nest pas, bien que souhaitable, un lment qui entre en cause pour dterminer le lieu ou
le moment de formation du contrat lectronique.
La notion de rception dun document lectronique pose toutefois certaines difficults. Il
faut en effet tablir sil sagit du moment o le message parvient dans le systme de bote
de courriers lectroniques de loffrant ou soit le moment o il est raisonnablement en
mesure de le consulter. La seconde solution, inspire de larrt Brinkibon Ltd. c. Stahag
Stahl und Stahlwarenhandelsgesselschaft mbH de la Chambre des Lords de 1982, nous
semble la meilleure. Cet arrt introduit la notion de thorie de la rception nuance ,
selon laquelle il faut tenir compte des dcalages horaires, de louverture des bureaux et de
toutes circonstances prvisibles par les parties. Ainsi, si un message est envoy le 31 mars
18 heures 30, le contrat ne sera conclu que le 01 avril, lors de louverture des bureaux
de loffrant.

Encadr 19 : Lhypothse de cyberconsommation 4


La question du lieu et du moment de la formation du contrat se pose
diffremment lorsquun consommateur est partie un contrat
lectronique comportant des lments dextranit. En effet, le principe
en cette matire est assez simple : le consommateur est susceptible de
pouvoir bnficier du droit de son propre pays lorsquil effectue un
contrat distance, et donc sur Internet. galement, on lui accorde la
possibilit de se prsenter devant un tribunal national en cas de
diffrend. Ce principe est expressment prvu dans la Convention de
Rome de juin 1980, article 5. Plusieurs pays, comme les tats-Unis, ne
disposent pas de textes formels sur la question mais dgagent une
jurisprudence quivalente. Une solution qui va de soi dans la mesure o
il est prfrable quune partie faible nait pas se dplacer ltranger
ou utiliser un cadre normatif quelle ne connat pas.
Notons que la Convention de Rome prvoit trois hypothses o le
principe du droit applicable au consommateur peut tre chang.
Nanmoins, aucune ne semble pouvoir sappliquer une situation de
commerce lectronique.

/DXWRPDWLVDWLRQGXFRQWUDWpOHFWURQLTXH

La dernire considration relative la conclusion du contrat lectronique concerne son


automatisation, cest--dire la pratique frquente qui consiste, par exemple, initier une
commande en fonction de limpulsion dun logiciel, lequel ragit un inventaire trop bas,
un systme de gestion comptable ou dautres considrations pratiques. La question qui
brle les lvres du juriste est donc : comment se fait-il quune machine puisse manifester
sa volont et ainsi contracter ? cet gard, lhypothse dune intelligente artificielle, si
elle a dj t envisage, nest videmment pas acceptable pour le moment. La question

94

Le guide juridique du commerant lectronique

est davantage dordre sociologique. Nanmoins, elle nest pas exempte de certaines
considrations pratiques et juridiques.
Dabord, les parties qui contractent sur une base continuelle ont tout intrt mettre en
place une entente pralable, un contrat de communication, afin dviter toute ambigut
concernant lautomatisation du processus. Les parties devraient y prvoir les modalits
techniques et les responsabilits qui pourraient survenir la suite dun
dysfonctionnement, dune commande errone, dune impulsion malencontreuse de
lappareil intelligent , etc.
En ce qui concerne les considrations juridiques, on ne peut encore tablir clairement
ltat du droit. Cependant, il apparat dsormais nettement dans la doctrine des diffrents
systmes de droit que le contrat est davantage un outil dintgration sociale quun
bloc ferm lintervention de lextrieur. ce titre, nous prconisons dans le cadre
de cette sous-section une valeur juridiquement utilitaire de la volont, qui peut se
dtacher par consquent de la dfinition psychologique et subjective qui fait delle une
intention des cocontractants, mme non dclare.
La dclaration des volonts, plutt que celles qui sont seulement intentionnalises ,
joue un rle primordial dans linstauration des conventions. En effet, la comprhension
gnrale prvaut une fois encore au sens donn personnellement par une partie. Un
cocontractant peut donc tre li par les actes de son appareil qui travaille pour lui si
lexpression de volonts a t mdiatise par un intermdiaire non humain. Ainsi,
laccord de volonts est juridiquement valide, la machine tant le bras, loutil de celui
pour lequel elle a t programme. Retenons aussi, pour matrialiser le rle de
dclencheur de laccord de volonts, la citation du professeur Henri Mazeaud selon
laquelle la volont nest quun commutateur, donnant passage un courant dont la
source est ailleurs . La notion de volont ne devrait donc pas tre considre comme le
fondement mme du contrat mais comme une simple norme technique et utilitaire. Elle
devrait donner lieu une objectivation du consentement tablie grce la
comprhension de la communaut environnante. ce titre, les pratiques et usages des
milieux daffaires compltent non seulement le contenu dun contrat mais contribuent
aussi reconnatre laccord de volont qui lui est sous-jacent.
La notion daccord de volonts, et non la seule notion de volont, prsente galement
lavantage dtablir avec prcision deux lments dune porte utilitaire indispensable
pour une conduite efficace des contrats. Dabord, cette notion dtermine, pratiquement,
comment, quand et o le contrat est form. En effet, il est possible, par lintermdiaire de
loffre et de lacceptation, de rpondre ces trois questions en se fiant aux manifestations
de volonts exprimes par les parties. Ensuite, laccord de volont permet de crer un lien
de responsabilit direct entre lacte juridique et les parties selon une dmarche trs
facilement identifiable.
Enfin, il importe dindiquer que plusieurs documents internationaux ou nationaux ont
tabli rcemment quun contrat ne peut tre remis en cause sur la seule base quil a t
conclu par un agent intelligent.

Le guide juridique du commerant lectronique

95

Encadr 20 : Lhypothse de cyberconsommation 5


Conformment au principe tabli dans plusieurs droits nationaux et
selon lequel un contrat sinterprte en faveur de ladhrent et du
consommateur, le commerant qui tablit une relation contractuelle
avec un consommateur par le biais dun systme automatis pourrait
difficilement se dgager des obligations qui en dcoulent. Dans le
domaine des transferts lectroniques de fonds, plusieurs dcisions ont
dailleurs mis en avant ce point de vue selon lequel le commerant doit
assurer les consquences des actes malencontreux pris par lun de ses
automates, lun de ses logiciels.

Les considrations postrieures la formation du contrat


lectronique
Une fois conclu, le contrat continue donner lieu des considrations juridiques, surtout
lorsquil sagit dun contrat lectronique. Par exemple, le commerant doit conserver ses
donnes en raison dobligations fiscales et comptables ou dun ventuel diffrend avec
ses partenaires ou consommateurs.
Alors que la conclusion du contrat exige la prise en compte dlments de formalisme, la
gestion post transactionnelle porte principalement sur des questions de preuve. Or, le
domaine de la conservation des documents est radicalement diffrent de celui qui
prvalait dans le commerce traditionnel encr sur le papier. En effet, la gestion et la
preuve du papier sarticulent autour de lunicit de loriginal et de lapport dune
signature par le cocontractant. Dans le cadre dun contrat lectronique, la preuve dpend
de laccumulation de documents et souvent dune description des circonstances de
formation et de conservation des documents et donnes lectroniques.
Sans tenir compte du fardeau de la preuve ou dventuelles prsomptions susceptibles de
sappliquer, lacheteur qui conclut un contrat lectronique risque de devoir faire la preuve
des lments suivants sil veut tablir lexistence et le contenu de lentente :

q
q
q
q
q
q

une preuve de loffre adresse par le vendeur ;


une preuve de lenvoi de lacceptation faite par lacheteur ;
ventuellement, une preuve dun accus de rception ;
une preuve de la qualit de conservation (non altration, authenticit, date, etc.) des
documents quil prsente;
la fourniture de certaines des procdures relatives la scurit ;
etc.

Or, ces diffrents lments de preuve correspondent ce que lon peut qualifier de la
preuve faite soi-mme. Ce type de preuve peut tre ralis grce un tiers de confiance
ou au recours un procd darchivage.
Les tiers de confiance grent et emmagasinent les documents dont le commerant
lectronique pourrait avoir besoin ultrieurement. Dautres services peuvent galement

96

Le guide juridique du commerant lectronique

tre proposs tels que lhorodation, lidentification des parties, lindexant dventuelles
modifications, etc. Le commerant peut ainsi faire tat de la non rpudiation dun
document et, en cas de conflit, tablir le degr de diligence employ pour prserver
lintgrit de ses donnes et documents lectroniques. titre dillustration, le site Web
Surety.com offre ce type de services.
Il est galement possible dorganiser convenablement la gestion de documents sans
recourir un intermdiaire. En effet, la rfrence un tiers fait parfois peur et oblige
souvent des cots disproportionns soit pour lentreprise soit pour lopration effectue.
cet gard, la trs courte histoire du commerce lectronique sur Internet fait tat
dexpriences qui achopprent, en raison notamment du peu denclins des participants
dposer de linformation risque chez un tiers. Aussi, le fait de runir en un mme lieu
des documents provenant de plusieurs entreprises oblige tablir une forteresse sans
faille. Le commerant lectronique peut donc, laide de moyens techniques spcialiss,
archiver ses propres documents et mme viter leur altration ou leur modification suite
une premire saisie.
Par ailleurs, les diffrentes lois nationales et la jurisprudence qui en dcoule (tant en
common law quen droit civil) prsentent des exemples de critres suivre pour assurer la
force probante de documents lectroniques. En rsum, le caractre systmatique de
larchivage, lexistence dune personne responsable et la dure du moment qui prcde le
dbut de larchivage doivent tre considrs. Ces trois critres permettent en fait de
rpondre aux questions suivantes : comment, par qui et quand larchivage des documents
constitutifs du contrat lectronique doivent-ils tre fait ?
Sans quaucune obligation ne soit formellement tablie, larchivage demande ce que
linsertion, le stockage et la destruction des documents soient effectus non seulement
dans un cadre fiable, conformment aux considrations relatives la scurit, mais
galement de faon systmatique. ce titre, la rdaction dun document interne
concernant les procdures suivre pourrait tre favorable au commerant. Nanmoins,
lapprciation du juge risque dtre affecte par la nature mme du mdium utilis. En
droit amricain par exemple, un tribunal a refus de considrer un courrier lectronique
comme un document rencontrant les conditions ncessaires pour appliquer lexception de
la section 803 (6) du Federal Rules of Evidence, sur la base du fait que ce mdium na pas
a regular, systematic function .
Le second critre susceptible de rendre crdible une inscription informatise est la
dtermination dune personne responsable de la saisie des documents archivs. Les
raisons dune pareille exigence sont simples justifier : lintervention dun trop grand
nombre de personnes ainsi que la perte de confidentialit qui en dcoule sont des
circonstances qui nuisent la fiabilit du traitement des documents. Il est dailleurs
prfrable que cette personne soit dispose authentifier que les enregistrements
commerciaux en cause ont t saisis dune faon rigoureuse.
Larchivage du document informatis doit galement se faire dans un laps de temps
raisonnablement conscutif la constitution des engagements. Bien que
particulirement sujet lapprciation du juge, ce critre reflte assez bien lattention que
le contractant entend apporter aux documents quil archive.
Lapplication de ces trois critres nest pas forcment complique mais assurment
diffrente de la preuve dun document sur support papier. En effet, les principes en

Le guide juridique du commerant lectronique

97

matire de preuve, que lon retrouve de faon diffrente en common law et en droit civil,
sont fortement attnus par la ralit lectronique. Par exemple, le principe de common
law relatif la meilleure preuve paraissait autrefois soumis des exceptions
prdtermines soigneusement par les juges. Or, ce principe est de plus en plus sujet
une srie dexceptions qui tendent dnaturer quelque peu son essence.

Encadr 21 : Lhypothse de cyberconsommation 6


La conservation en matire de cyberconsommation ne prsente pas de
spcificits en soi. Toutefois, il importe de rappeler lobligation de
diligence quimplique le caractre particulier et vulnrable de
linterlocuteur du commerant, le consommateur.
En pratique, plusieurs marchands incitent leurs consommateurs
garder une trace de leurs contrats ou envoient par courrier lectronique
une facture ou une quittance imprimable de la transaction. Ce dernier
lment permet au commerant de satisfaire, dans certains tats, des
obligations lgales, mais aussi de tmoigner de sa diligence en cas de
conflit, surtout si le courrier lectronique archiv rpond aux critres
ci-haut mentionns.

Conclusion
Bien que le commerce lectronique avec les consommateurs soit assez rcent, le
commerce lectronique entre commerants existe depuis environ trente ans. Trente ans,
cest encore jeune... pourrait-on dire quand on constate la maturation que la gestion
juridique du papier a demande. Ceci est dautant plus vrai que la technique est toujours
en phase de renouvellement et que les vrits du jour changent trs rapidement. Le juriste,
dont le rle est de fixer, de contrler le mouvant, doit donc faire face au manque de
perspective de cette priode de transition. tant donn la qute de scurit inhrente sa
profession, il est de son devoir de prsenter des mesures qui tmoignent de sa diligence,
lesquelles dpendent souvent de la capacit des gens daffaires les intgrer dune faon
rentable. Le droit, comme la scurit, constitue une assurance que les commerants
considrent en fonction de leurs intrts et selon leur propre gestion du risque.
Une nouvelle fois, une pluralit dapproches doit tre consacre et des habitudes doivent
tre prises. Mais tout ne fait que commencer...

98

Le guide juridique du commerant lectronique

Chapitre 5 Les relations avec les partenaires


par Vincent GAUTRAIS

Introduction
Le commerce lectronique entre gens d'affaires exige de lentreprise traditionnelle un
amnagement particulier de ses relations avec ses partenaires. Cet amnagement dpend
des besoins de lentreprise mais aussi des sommes quelle souhaite investir dans
laventure lectronique. Le prsent chapitre identifie sommairement, en fonction des ces
considrations pratiques, les principales structures relationnelles en ligne utilises
actuellement entre commerants lectroniques. Il expose galement les aspects juridiques
propres chacune delles.
Les principales structures relationnelles en ligne sont lorganisation commerciale de type
EDI, les places daffaires lectroniques et la relation ponctuelle en rseau ouvert.

Lorganisation commerciale de type EDI


La premire structure relationnelle est celle o des intervenants commerciaux qui se
connaissent depuis longtemps sengagent dans une relation lectronique plus structure et
standardise. Internet ou tout autre rseau, propritaire ou non, leur permettent
damnager avec plus defficacit une relation daffaires soutenue. Lorganisation
commerciale de type EDI (change de Documents Informatiss) en est une illustration
des plus courantes.
Les relations daffaires de type EDI rsultent gnralement de la dcision dune ou de
plusieurs entreprises dopter pour le virage technologique en ce qui concerne notamment
la prise de commande, la gestion des stocks ou la gestion comptable. Cette dcision
entrane bien souvent les partenaires dans le tourbillon technologique. En effet,
lorsquune grande entreprise choisit de rationaliser son processus de commande, ses
fournisseurs doivent sadapter en dpit des cots affrents, sous peine de perdre une part
importante de leur march. Le secteur de lautomobile en est un exemple.
Linformatisation des commandes orchestre par les producteurs obligea toute lindustrie
emboter le pas.

Fournisseur
Fournisseur
Acheteur
Fournisseur
Fournisseur

Le guide juridique du commerant lectronique

99

Mme si le passage du papier lEDI est impos par un partenaire, lorganisation


commerciale de type EDI ncessite parfois un processus de ngociation, voire un
vritable contrat de gr gr. La pratique commerciale rvle plutt le contraire,
principalement en raison de la relation de confiance tablie entre les partenaires.
Dailleurs, selon une tude du Gouvernement du Qubec de 1996, moins de la moiti des
partenaires EDI prenaient le soin de formaliser un contrat dchange autre que verbal.
Lorganisation commerciale de type EDI a pour principal objectif dinstitutionnaliser une
relation durable par le biais dun processus qui permet lautomatisation et une gestion
informatique des donnes. Sauf exception, et mme si des tiers sont susceptibles
dintervenir pour ajouter des services de scurit ou autre, il sagit dune relation
bilatrale, voire plus particulirement de plusieurs relations bilatrales. En consquence,
les parties ont avantages formaliser leurs obligations respectives. Les clauses suivantes
tires de la version de 1998 du Contrat-type d'change de documents informatiss (EDI)
par le biais des rseaux ouverts devraient tre considres :
1. Dfinitions. Lemploi de termes techniques tant souvent ncessaire, comme dans
tout contrat, le rle didactique doit tre privilgi ;
2. Modalits relatives au contrat dchange. Un contrat dchange est un contrat qui
sintresse ce que lensemble de la relation lectronique entre les partenaires
sorganise le mieux possible. Peuvent y tre dtermines la porte du contrat, les
modalits de formation, les modifications, la dure, linterprtation, etc. ;
3. Modalits relatives aux exigences techniques et scuritaires ;
4. Modalits relatives aux contrats sous-jacents. Il sagit de la raison mme du
contrat dchange. Il faut prvoir certaines mesures de formalisation des contrats
sous-jacents, lesquels peuvent tre conclus lectroniquement. La mise en place
daccuss de rception, lidentification des modalits quant au lieu, au moment de
formation du contrat et aux conditions de la signature peuvent tre envisages;
5. Preuve. Pour viter tout conflit futur, il est important de dterminer les mesures
de preuve et darchivage que les parties doivent suivre, selon le type de
documents ;
6. Rglement des diffrends. De faon large, il importe de dterminer le droit
applicable, les responsabilits de chacun, les hypothses de force majeure et
dintgrer ventuellement, surtout dans lhypothse de partenaires de diffrents
pays, une clause darbitrage ;
7. Confidentialit des donnes. Pourront tre prvus lutilisation des renseignements
personnels relatifs aux acteurs du commerce lectronique, la finalit de la
collecte, les mesures de scurit et de conservation, la possibilit de retrait et de
correction, etc. ;
8. Annexes. Afin de ne pas rendre illisible le contrat dchange, les considrations
techniques et scuritaires, autres que les principes, pourront tre inscrites dans
des annexes distinctes.

Les places daffaires lectroniques


Les places daffaires lectroniques sont particulires au rseau Internet. Il sagit de
structures relationnelles runissant des partenaires qui ne se connaissent pas
ncessairement mais qui se sont trouvs un march spcialis en commun. Il peut sagir
notamment dun portail spcifique un produit donn.

100

Le guide juridique du commerant lectronique

Les places de marchs font actuellement beaucoup parler delles et ont drain une bonne
partie des capitaux chauds par la chute des .com au printemps 2000. Les sites
tels que exp.com , guru.com , e-lance.com proposent soit des biens en
particulier soit des services. Les bnfices attachs de telles structures sont faciles
identifier :

q
q
q
q
q
q
q
q
q

rduction des cots de transactions ;


identification de nouveaux intervenants ;
hausse de la rapidit du processus de vente (dveloppement, production,
distribution) ;
augmentation de la transparence des marchs ;
augmentation de la visibilit des PME ;
augmentation des opportunits de vente ;
meilleure connaissance du march grce une meilleure communication des
tendances et des besoins ;
augmentation de la structuration de la communaut, laquelle devient ainsi plus
transparente (prix plus stables, qualit mieux connue, hausse de la disponibilit des
produits, voire meilleure connaissance de la rputation des intervenants) ;
etc.

Cette structure relationnelle est susceptible dtre initie par diffrents types de
commerants. Par exemple, les acheteurs ont avantage crer une place daffaire
lectronique dans le but daugmenter leur pouvoir dachat et de contracter avec des
fournisseurs auparavant inaccessibles. Les vendeurs peuvent galement employer le
mme type de stratgie ou dvelopper avec les acheteurs une structure plus hybride, o
lobjectif essentiel est de crer des regroupements. Les marchs daffaires sont dans ce
dernier cas de vritables foires qui regroupent des acteurs de tailles diffrentes en un
mme lieu.

Fournisseur
Fournisseur
Fournisseur

Acheteur

Place
daffaires

Fournisseur

Acheteur
Acheteur
Acheteur

Les places daffaires lectroniques ne sont pas toutes organises de la mme manire. En
principe, leur structure est soit verticale, soit horizontale. Par exemple, plusieurs
regroupements runissent lensemble dun processus de production. Cest notamment le
cas de la rcente alliance entre UPS et Amazon.com, laquelle a permis la livraison de 250
000 livres de Harry Potter en une journe. Dautres, tel quillustr par le prcdent
schma, tablissent des liens entre les partenaires dune mme industrie afin de former
des groupes dintrts catgoriels plus puissants. Lexemple de la Georgia-Pacific and
Weyerhaeuser Co. dans le domaine de la production de papier en est une illustration.
Plusieurs procds de fixation des prix ont cours dans les places daffaires lectroniques.
Parmi eux se trouvent les forums de ngociation et les systmes de vente aux enchres.

Le guide juridique du commerant lectronique

101

Dans ce dernier cas, les enchres sont par exemple remportes par le sous-traitant ayant
fix le prix le plus bas. Des appels doffres sont galement prsents en ligne, ce qui
implique toutefois une structure scuritaire bien tablie. En effet, linformation transmise
entre les partenaires est susceptible davoir une porte confidentielle trs lourde. En bien
des cas, cest le gestionnaire de la place daffaires qui apporte la composante scuritaire.
Dailleurs, cet apport limite souvent la restructuration des partenaires en matire de
scurit.
En somme, le phnomne naissant et trs actif des places daffaires lectroniques
participe la structuration des communauts daffaires et limite quelque peu la
comprhension un peu spontane selon laquelle, avec Internet, il est facilement possible
de faire affaires dans le monde entier et peu de frais. Si une entreprise souhaite utiliser
les potentialits du commerce lectronique, elle doit en effet mettre en place une structure
commerciale bien tablie et en aucun cas penser que la simple ouverture sur Internet
suffit. Notamment, les lments suivants devraient tre considrs :
1. Lorganisation horizontale de la production (stockage des produits, transport,
livraison, etc.) ;
2. Le service aprs-vente rapide et multimodal (tlphone, courriel, forum de
discussion, etc.), et
3. Lorganisation scuritaire, conformment aux propos tenus prcdemment,
pouvant tre impose par contrat.
Sur le plan de lorganisation contractuelle, les places daffaires lectroniques obligent, en
raison des caractres global et plural des relations, une certaine standardisation des
contrats, voire lidentification des droits et obligations des fournisseurs et des acheteurs.
Les prrogatives et les devoirs du gestionnaire de la place daffaires doivent galement
tre dtermins. Ce dernier est soit un reprsentant dune association de marchands ou
dun consortium industriel compos de fournisseurs et dacheteurs, soit, ce qui arrive
souvent en pratique, une entreprise informatique qui dispose dune structure de
communication.
En somme, il est de bon conseil de prvoir, sous forme dun contrat dadhsion, une
relation triangulaire entre, en simplifiant, le vendeur, lacheteur et le responsable de la
place daffaires. Le contrat peut dailleurs prendre la forme dun enregistrement
(membership). Les clauses suivantes tires de ltude Comments Submitted to Federal
Trade Commission Workshop on Competition Policy for B2B Electronic Marketplace de
BAKER & MCKENZIE se retrouvent gnralement dans ce type de contrat :
1. Clause dacceptation. Un peu sous la forme des fameux contrats shrink-wrap ,
les parties saccordent sur le fait quen cliquant sur licne appropri, elle
reconnaissent sengager dans un contrat en bonne et due forme ;
2. Dfinition de la nature de lchange. Le responsable de la place daffaires prend
gnralement soin de dterminer que la place daffaires nest quun espace de
transaction, quil nintervient en aucun cas dans la relation entre lacheteur et le
vendeur et quil nest pas responsable de la non livraison des biens ou services
commands ni de leur qualit ;
3. ligibilit. Le gestionnaire dtermine les critres dadmission et les garanties
demandes ;
4. Rgles de transactions. Parmi la varit des formules utilises pour fixer le prix
(enchres, appel doffres, etc.), le gestionnaire dtermine celles applicables la

102

Le guide juridique du commerant lectronique

5.

6.

7.

8.

9.
10.

11.

place daffaires. Dans le cas de ventes aux enchres, il les membres doivent
suivre un code dthique tabli par le gestionnaire, notamment quant aux
mthodes pour doper les prix. Peuvent galement tre prvu les modalits de
paiement, dannulation, de livraison, les taxes, etc. ;
Frais de la place daffaires. La gestion de la place daffaires nest pas gratuite.
Souvent, un logiciel doit tre install par les membres, intgrant notamment des
modalits de scurit, est un prix fixe est pay pour chaque utilisation. Des
sanctions sont prvues pour chaque dfaut ;
Conduites suivre. Il est tabli que lusager, acheteur ou vendeur, doit suivre
certaines conditions de connexion comme par exemple la conservation de son
code daccs, la non divulgation des noms des membres de la communaut, la
manipulation des prix, etc. ;
Proprit intellectuelle. Les utilisateurs de linfrastructure de communication,
acheteurs et vendeurs, doivent respecter les droits de proprit intellectuelle qui
sy attachent ;
Clause de non responsabilit. Encore une fois et conformment la clause
relative la nature de lchange, la place daffaires mentionne clairement que sa
responsabilit ne peut tre engage pour tout incident qui interviendrait dans
lchange ;
Clause de rglement des diffrends. Il est tout fait possible dintgrer une clause
darbitrage qui sadapte particulirement bien de telles entits communautaires ;
Clauses quant la protection de la vie prive et la scurit. Pourront tre
prvus lutilisation des renseignements personnels relatifs aux acteurs du
commerce lectronique, la finalit de la collecte, les mesures de scurit et de
conservation, la possibilit de retrait et de correction, etc. ;
Clauses usuelles. Peuvent aussi tre intgres des clauses quant lintgrit du
contrat, au droit applicable, la capacit damendement du responsable de la
place daffaires, etc.

La relation ponctuelle en rseau ouvert


La rencontre ponctuelle entre deux commerants lectroniques constitue la troisime
structure relationnelle envisageable et la plus simple situation de commerce lectronique
ouvert. Elle ncessite une prsence sur le rseau et ventuellement un programme de
publicit afin de mieux connatre lexistence du site aux partenaires potentiels.
La relation ponctuelle en rseau ouvert nest pas vritablement solide, mme sil sagit de
la moins onreuse, de la plus simple. lexception peut-tre des entreprises connues,
labsence de visibilit qui en dcoule risque en effet de nuire la rentabilit du site Web
marchand. Dailleurs, cette approche est celle qui se dveloppe en matire de
cyberconsommation mais peu en ce qui a trait aux relations entre commerants.

Fournisseur

Acheteur

Lencadrement contractuel dune telle relation se distingue des deux autres types de
structures relationnelles. En effet, le degr de confiance nest pas le mme. Dans le cas
dorganisation commerciale de type EDI, les intervenants se connaissent dj et, dans le
cas dune place daffaires lectronique, un contrle est opr soit par le gestionnaire soit,
de faon plus informelle, par les autres membres de la communaut. Par exemple, un
manquement lune des rgles de la place daffaires peut conduire au rejet du fautif, avec

Le guide juridique du commerant lectronique

103

des consquences fort prjudiciables pour ce dernier. cet gard, les conditions dentre
sont plus ou moins rigoureuses, allant de la simple inscription la cooptation, voire au
dpt de garanties.
Dans cet ordre dides, le degr de confiance ncessaire une relation commerciale
ponctuelle ncessite vraisemblablement, en labsence de garanties et sous rserve de
lacceptation du risque par lune des parties, lintervention dun tiers. En matire de
commerce international, les banques jouent rgulirement ce rle, particulirement par la
confirmation de paiements.
tant donn le caractre gr gr et spontan de la relation ponctuelle en rseau ouvert, il
est difficile de prvoir les clauses essentielles du contrat. Nanmoins, certains
rapprochements avec lencadrement contractuel des autres structures relationnelles sont
sans doute envisageables. Peuvent notamment tre prvues les clauses relatives la
communication lectronique des lments indispensables la conclusion du contrat, soit,
pour le moins, loffre et lacceptation.

Bibliographie slective

q
q

104

BAKER & MCKENZIE, Comments Submitted to Federal Trade Commission


Workshop on Competition Policy for B2B Electronic Marketplace, june 2000, 24
p., disponible http://www.ftc.gov/bc/b2b/comments/baker&mckenzie.pdf.
BENYEKHLEF, Karim et GAUTRAIS, Vincent, Contrat-type d'change de
documents informatiss (EDI) par le biais des rseaux ouverts (version 1998),
disponible http://www.droit.umontreal.ca/crdp/fr/texte/contrat98.html.

Le guide juridique du commerant lectronique

Chapitre 6 La protection accorde aux consommateurs et le


commerce lectronique
par Serge PARISIEN

Introduction
La plupart des pays ont adopt des dispositions impratives en matire de consommation,
notamment lgard de la publicit, des garanties, de la protection des mineurs, de la vie
prive et des rgles relatives au paiement. Souvent runies sous la forme de codes ou de
lois spcifiques, la rglementation de la consommation vise principalement protger les
parties conomiquement faibles que sont les consommateurs. Une prsentation non
exhaustive de ces rgles fait lobjet de la premire section de ce chapitre. Celle-ci a pour
but dexposer les pratiques gnralement condamnes par les tats.
La protection accorde aux consommateurs par les diverses lois tatiques pose une
problmatique particulire dans le contexte du commerce lectronique international. En
effet, celles-ci ne sont pas toujours homognes ni mme compatibles entre elles. cet
gard, le commerant lectronique trouvera la seconde section de ce chapitre les
lments de solution lui permettant de s'accommoder de ce fardeau. Il y trouvera
notamment des conseils relatifs aux exigences minimales dune relation daffaires
honnte ainsi que certains outils lui permettant dobtenir la confiance de sa clientle. ce
titre, la dernire section fournit des explications dtailles concernant lutilisation de
sceaux de certification, un dispositif visant garantir la qualit dun site Web
marchand.

Lencadrement lgislatif
Que ce soit dans le commerce traditionnel ou dans le commerce lectronique, les relations
que toute entreprise entretient avec les consommateurs sont encadres de faon stricte par
diffrentes lois. Il sagit le plus souvent de lois impratives, cest--dire de lois auxquelles
il nest pas permis de droger. En consquence, le commerant lectronique devra
apprcier la ncessit de respecter les rgles de droit en fonction de sa localisation et des
activits quil poursuit avec des consommateurs trangers. Au nombre des sujets
rglements, se trouvent principalement lincorporation par rfrence, les clauses
illisibles ou abusives, les clauses dexclusion de responsabilit, la publicit, le contrat de
crdit, les garanties, la protection des mineurs et le paiement.
/LQFRUSRUDWLRQSDUUpIpUHQFH

Certains tats prvoient des rgles particulires en matire d'incorporation par rfrence,
cest--dire lorsque le contrat renvoie une clause externe. Il peut sagir notamment dun
contrat antrieur, de normes internationales ou, plus particulirement dans le contexte du

Le guide juridique du commerant lectronique

105

commerce lectronique, dune politique en matire de vie prive. En rgle gnrale, la


clause externe ne sera valide que si elle a t expressment porte la connaissance du
consommateur au moment de la formation du contrat. Un lien hypertexte vers le
document incorpor par rfrence devrait satisfaire cette condition sil est fonctionnel et
vident.
/HVFODXVHVLOOLVLEOHVRXDEXVLYHV

Il nest gnralement pas permis une entreprise de mettre dans ses contrats avec les
consommateurs des clauses illisibles, incomprhensibles ou abusives. Une clause sera
juge abusive si elle dsavantage le consommateur de manire excessive ou
draisonnable.
En droit qubcois, par exemple, la clause juge illisible ou incomprhensible est frappe
de nullit si le consommateur en souffre prjudice. Quant la clause abusive d'un contrat
de consommation ou d'adhsion, elle entrane la nullit ou la rductibilit de l'obligation
qui en dcoule.
/HVFODXVHVG
H[FOXVLRQGHUHVSRQVDELOLWp

Bien souvent, les clauses gnrales dexclusion de responsabilit appartiennent cette


dernire catgorie. Lutilisation de clauses de limitation ou dexonration de
responsabilit reprsente en effet un moyen couramment utilis afin de circonscrire
ltendue de la responsabilit lgale. Toutefois, bien qu'elles soient frquemment
employes, les clauses d'exonration ou de limitation de responsabilit sont d'une utilit
pratique trs limite. Trois arguments confirment cette affirmation :

Linterprtation restrictive des tribunaux. Les tribunaux manifestent une mfiance


certaine envers les clauses d'exonration ou de limitation de responsabilit. Le plus
souvent, ces clauses sont dailleurs interprtes en faveur de la partie contre
laquelle elles ont t rdiges, soit le consommateur ou la partie la plus faible de la
relation contractuelle.
Linterdiction dexclure sa responsabilit en cas de faute intentionnelle ou de faute
lourde. Il est gnralement interdit d'exclure dans un contrat sa responsabilit en
cas de faute intentionnelle ou lourde. La faute lourde est celle qui dnote une
insouciance, une imprudence ou une ngligence grossire. Il est toutefois possible
dexclure sa responsabilit en cas de force majeure. La force majeure est un
vnement imprvisible et irrsistible.
Linterdiction dexclure par avis, lgard des tiers, son obligation de rparer. Bien
quil sagisse dune pratique courante destine, en premier lieu, dcourager
certaines personnes de faire valoir leurs droits, les lois sur la consommation
interdisent gnralement aux commerants d'exclure ou de limiter leur
responsabilit lgard des tiers. Lutilisation de clauses de limitation ou
dexonration de responsabilit est toutefois susceptible davertir les tiers dun
danger et dentraner un partage de la responsabilit avec ces derniers.

Somme toute, lutilisation de clauses de limitation et dexonration de responsabilit ne


reprsente pas pour une entreprise, tant au plan commercial quau plan du droit, une
solution attrayante. Lentreprise qui dsire limiter ltendue de sa responsabilit,
particulirement lgard des tiers, a donc tout intrt limiter ltendue de ses

106

Le guide juridique du commerant lectronique

obligations, bref sengager moins, plutt que de sengager livrer mers et mondes
sous le couvert de clauses dexonration de responsabilit essentiellement inefficaces.

Encadr 22 : Exemples de clauses abusives de limitation de


responsabilit
Exemple 1- Lentreprise XYZ nassume aucune responsabilit, en tout
ou en partie, quant la qualit de son produit ou suite son utilisation.
Elle n'assume pareillement aucune responsabilit quant la livraison
effective ou en bon tat dudit produit. L'entreprise XYZ ne fera droit
aucune rclamation. Toutes les ventes sont finales.
Exemple 2- Le signataire dgage lavance et pour toutes circonstances
lentreprise XYZ de sa possible responsabilit civile.

La rglementation des relations avec les consommateurs suppose galement le respect de


bien dautres rgles, particulirement au niveau de la publicit, des contrats de crdit, des
garanties, du paiement et de la protection des mineurs.
/DSXEOLFLWp

Ainsi, un bien ou service fourni doit dabord tre conforme la description qui en est
faite dans le contrat ou aux dclarations et messages publicitaires faits leur sujet par le
commerant. En effet, les dclarations ou les messages publicitaires lient le commerant.
Celui-ci ne peut donc pas, par quelque moyen que ce soit, faire une reprsentation fausse
ou trompeuse un consommateur. Le commerant lectronique trouvera au chapitre
suivant un expos plus dtaill des rgles rgissant lactivit publicitaire.
/HFRQWUDW crdit

Le contrat de crdit est largement rglement en raison des dangers particuliers quil
comporte dont principalement le surendettement. En principe, un contrat de crdit permet
au consommateur de reporter lexcution de son obligation de paiement en change du
versement de frais de crdit. Le prt dargent peut aussi tre considr comme un contrat
crdit.
Le contrat de crdit ncessite gnralement un certain formalisme dont lexigence dun
crit ou mme de formulaires exigs par la loi. ce titre, le commerant lectronique
devrait se renseigner quant la reconnaissance des contrats lectroniques par les
diffrentes lgislations nationales (voir le chapitre sur la formation des contrats). Le
commerant doit notamment identifier les conditions financires de lopration, les cots
prcis que le consommateur sengage assumer ainsi que les modalits de paiement. Un
taux de crdit uniforme est gnralement exig et la loi peut avoir dtermin la mthode
de calcul des frais de crdit. Aussi, il est parfois requis de divulguer au contrat les droits
dont bnficie le consommateur en vertu de la loi. Ces droits sont nombreux et diffrent
dun tat lautre. En consquence, le commerant lectronique devrait cibler sa

Le guide juridique du commerant lectronique

107

clientle afin dtre en mesure de respecter les lgislations applicables en fonction


notamment du lieu de rsidence de ses consommateurs.
/HVJDUDQWLHV

Un bien ou un service fourni doit par ailleurs tre tel qu'il puisse servir un usage normal
pendant une dure raisonnable, eu gard son prix, aux dispositions du contrat et aux
conditions d'utilisation.
Cette garantie minimale na pas pour effet d'empcher le commerant d'offrir une garantie
plus avantageuse pour le consommateur. Sil le fait, le document qui constate une
garantie supplmentaire doit gnralement tre rdig clairement et indiquer :

q
q
q
q

le nom et l'adresse de la personne qui accorde la garantie;


la description du bien ou du service qui fait l'objet de la garantie;
les obligations de la personne qui accorde la garantie en cas de dfectuosit du bien
ou de mauvaise excution du service sur lequel porte la garantie;
la faon de procder que doit suivre le consommateur pour obtenir l'excution de la
garantie; et la dure de validit de la garantie.

Le commerant, ne peut videmment faire de fausses reprsentations concernant


l'existence, la porte ou la dure d'une garantie.
/DSURWHFWLRQGHVPLQHXUV

Les lois nationales sur la consommation accordent par ailleurs, de manire courante, des
protections supplmentaires aux mineurs. Le seuil de la minorit (gnralement 13-14
ans) et lincapacit du mineur contracter sont toutefois variables. Ainsi, l'incapacit du
mineur contracter peut tre gnrale ou encore limite la conclusion de contrats visant
l'acquisition ou la location de certains biens ou services. Parfois, il s'agit plutt du
montant des engagements financiers du mineur qui sont limits un montant dtermin
par la loi. Le contrat qui ne respecte pas les dispositions lgislatives particulires d'un
tat quant la capacit de ses mineurs contracter peut gnralement tre annul. Il en
va de mme des contrats conclus avec des adultes incapables (personne alines ou sous
curatelle).
/HSDLHPHQW

Enfin, les diffrentes lois nationales qui visent la protection des consommateurs
contiennent souvent des dispositions en matire de paiement. Ces dispositions ne sont pas
toujours homognes. titre d'illustration, prenons le cas de la commande et du paiement
dans le cyberespace dont l'excution pratique demeure relativement simple. Rgle
gnrale, il suffit en effet de naviguer sur un site slectionn, de choisir le bien que l'on
dsire acqurir et de complter un bon de commande destin tre transmis par courrier
lectronique. Le plus souvent, l'acheteur doit inscrire son numro de carte de crdit sur ce
bon.
Au Qubec, comme dans plusieurs pays, ce type de procdure est entach d'illgalit. En
effet, la loi qubcoise prvoit que le commerant qui sollicite la conclusion d'un contrat
distance ou qui conclut un tel contrat ne peut demander un paiement partiel ou total au

108

Le guide juridique du commerant lectronique

consommateur ou lui offrir de percevoir un tel paiement avant d'excuter son obligation
principale, en l'occurrence la dlivrance du bien vendu. Un telle clause de paiement
pralable n'est donc pas valide selon le droit qubcois. Pourtant, en France, la situation
est diffrente puisque rien en droit franais n'interdit au professionnel d'exiger le
paiement du prix avant d'avoir excut son obligation principale. En revanche, le
consommateur dispose d'un dlai de sept jours compter de la livraison pour retourner le
produit et en obtenir le remboursement.
/DSUREOpPDWLTXHGHODFRQVRPPDWLRQWUDQVQDWLRQDOH

Cette absence d'homognit nexiste pas quen matire de paiement. Elle dcoule de la
nature intrinsquement transnationale du commerce sur le Web. Il est tout fait possible
quune clientle ne soit pas strictement nationale mais bien internationale ce qui, du
moins en thorie, suppose que de respecter les lois nationales sur la consommation de
tous les clients trangers qui transigent sur un site Web marchand. Il sagit videmment l
dune tche colossale, voire impossible, puisque chaque pays dispose de mcanismes
propres et parfois incompatibles entre eux pour protger leurs consommateurs.
L'Organisation de Coopration et de Dveloppement conomique (OCDE) s'est penche
sur cette difficult et a procd l'adoption de certaines rgles de conduites minimales
l'intention des commerants et des consommateurs (voir annexe I). La section qui suit
complte ce minimum en exposant quelques principes suivre pour obtenir, lgard
dune clientle internationale, une image de marque plutt quune image marque.

Quelques principes pour avoir une image de marque plutt qu'une


image marque
Chercher la formule secrte qui permet de contourner les obligations imposes par les
diffrentes lois relatives la protection des consommateurs est un exercice qui, terme,
savre toujours aussi vain que coteux. Il en va de mme du jeu de cache-cache qui
consiste enfouir le plus discrtement possible, dans un petit coin hypertextualis dun
site Web, les conditions et pratiques de lentreprise. Au plan commercial comme au plan
juridique, le fait dagir de bonne foi et de rassurer les consommateurs sur sa conduite des
affaires ne peut gnralement que savrer payant.
La pratique de conditions avantageuses, la mention dlments essentiels, le recours aux
modes alternatifs de rsolution des diffrends ainsi que lutilisation de sceaux de
certification de sites Web sont tous des moyens par lesquels une entreprise peut
dmontrer lhonntet et le srieux de ses activits en ligne.
/DSUDWLTXHGHFRQGLWLRQVDYDQWDJHXVHV

Afin d'tablir la bonne foi de son entreprise, le commerant lectronique devrait tout le
moins respecter les dispositions lgislatives de sa propre loi nationale. Il s'agit
videmment d'une tape lmentaire afin de rassurer l'ensemble de la clientle sur le
srieux de ses activits et d'viter des poursuites lgales par les consommateurs de son
propre pays dorigine.
Toutefois, rien ne suppose quune entreprise en ligne doit se limiter aux rgles de
protection adoptes par un ou plusieurs tats. En effet, la rglementation en matire de

Le guide juridique du commerant lectronique

109

consommation ne vise qu' tablir un minimum acceptable et ne soppose pas la


pratique de conditions plus avantageuses. Dailleurs, les consommateurs n'valuent pas
une entreprise ni leur dsir de faire affaires avec elle en fonction du fait qu'elle respecte
ou non certaines dispositions des lois sur la consommation. Leur valuation repose plutt
sur le niveau de satisfaction gnral qu'ils retirent de l'utilisation de biens et services et
plus particulirement de l'attention qui leur est accorde aprs la transaction. En somme,
un client insatisfait est un client perdu.
Dans cette perspective, il faut songer valuer la politique de lentreprise en fonction de
donnes commerciales. Par exemple, les cots associs au remboursement intgral d'un
client insatisfait, mme lorsque cela n'est pas prvu par loi, devraient tre compars aux
cots dcoulant de la perte de la clientle future ainsi que de la contre-publicit que celuici ne manquera pas de faire auprs de ses proches, de ses connaissances et de ses relations
de travail.
La pratique de conditions avantageuses dbute par la mise en ligne de certains
renseignements essentiels.
/HVPHQWLRQVHVVHQWLHOOHV

En effet, certaines informations devraient tre mentionnes, dune faon qui soit claire et
accessible tous, sur le site Web de lentreprise ainsi que pour chaque transaction :

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

lidentit de lentreprise et ses places d'affaires ;


la description complte des biens et services offerts ;
les conditions, dlais et frais de livraison ;
la devise et le taux de change ventuellement applicable ;
la date de livraison des biens ou d'excution des services ;
les garanties particulires ;
la politique de remboursement ou d'change ;
le mode de fonctionnement ventuel du mcanisme de plainte;
le droit applicable et le tribunal comptent en cas de diffrends avec le
consommateur ;
lge minimal pour contracter ;
la politique de scurit (scurisation des paiements lectroniques, protection des
renseignements personnels, etc.) ;
les noms, fonctions et informations pertinentes pour joindre les personnesressource auxquelles les clients peuvent adresser leurs communications.

Enfin, il devrait tre indiqu, le cas chant, de la possibilit pour les clients d'utiliser un
mcanisme alternatif (non judiciaire) de rsolution des diffrends.
/HVPRGHVDOWHUQDWLIVGHUpVROXWLRQGHVGLIIpUHQGV

Le fait d'offrir un systme alternatif de rsolution des diffrends tel larbitrage ou la


mdiation susceptible de permettre l'indemnisation quitable et moindres frais des
clients insatisfaits ne peut, par voie de consquence, qu'accrotre leur niveau de confiance
envers une entreprise en ligne. Par ailleurs, la rsolution d'un diffrend commercial, si
important soit-il, soulve presque toujours moins d'attention mdiatique lorsque la
procdure se droule dans le cadre d'un arbitrage que devant un tribunal judiciaire
traditionnel.

110

Le guide juridique du commerant lectronique

Cet argument n'est pas sans importance pour qui transige sur le Web et dsir viter toute
contre publicit , videmment prjudiciable la conduite des affaires. Lutilisation
dun service alternatif priv et indpendant de rsolution des diffrends peut ainsi
savrer une solution intressante. cet gard, le commerant lectronique trouvera au
chapitre 11 les diffrentes options qui lui sont offertes ainsi que les modalits quil devra
respecter pour bnficier des modes alternatifs de rsolution des diffrends.
/HVVFHDX[GHFHUWLILFDWLRQGHVLWHV:HE

En terminant, il peut galement tre propos pour une entreprise dafficher sur son site
Web un sceau de certification. Les sceaux de certification sont mis par diffrents
certificateurs tels Trust-E, WebTrust et Better Business Bureau Online, pour ne nommer
que ceux-l, et tmoignent du respect de certains standards dfinis par ces certificateurs.
Selon les certificateurs concerns, lattribution dun sceau peut reposer sur lun ou
plusieurs aspects de lopration dun site Web (protection des renseignements personnels,
respect de certaines pratiques commerciales ou de certains standards en matire de
scurit informatique, etc.). Ce dernier dispositif destin rassurer les consommateurs
fait lobjet de la dernire section de ce chapitre, compte tenu de son intrt.

Les sceaux de certification de sites Web


La certification reprsente l'un des dveloppements les plus importants des
comportements conomiques des dernires dcennies. Alors qu'auparavant la qualit et la
conformit des produits et services reposaient largement sur la rputation des producteurs
et fournisseurs, il est aujourd'hui ncessaire d'obtenir la preuve de cette qualit.
La certification est, pour l'essentiel, une procdure par laquelle une tierce partie (le
certificateur) donne une assurance qu'un produit, un service, un systme de qualit, un
organisme est conforme des exigences spcifies.
Afin d'obtenir un sceau de certification, une entreprise se doit de rpondre un ensemble
de critres. L'entreprise qui respecte ces critres peut se voir octroyer, moyennant
contrepartie financire, un sceau qu'elle pourra faire valoir auprs de ses clients.
Le sceau de certification signifie pour les clients d'une entreprise qu'un tiers indpendant
a valu certains aspects des pratiques commerciales de l'entreprise et qu'il certifie leur
conformit certaines normes. Gnralement, un sceau de certification ne peut
qu'accrotre la confiance des consommateurs envers une entreprise.
/HVW\SHVGHsceaux

Depuis quelques annes, un nombre croissant de certificateurs de sites Web ont fait leur
apparition. Chacun de ces organismes met un sceau de certification en fonction de leurs
propres normes et standards. Quel est le sceau dont une entreprise besoin?
Il est possible de classer les sceaux de certification en cinq grandes catgories, soit :
1. les sceaux de classification de contenu ;

Le guide juridique du commerant lectronique

111

2. les sceaux de satisfaction de la clientle ou encore de classification des


marchands ;
3. les sceaux de scurisation des transactions ;
4. les sceaux de scurisation des paiements lectroniques, et
5. les sceaux de conformit.
Les sceaux de classification de contenu ont pour objectif la protection du public quant au
contenu des certains sites Web. La vocation de ce type de sceau a gnralement trait la
protection des enfants l'encontre de la pornographie, de la nudit, du langage vulgaire et
de la violence.
Les sceaux de satisfaction de la clientle visent pour leur part augmenter la confiance
des consommateurs en privilgiant la divulgation dinformations concernant les
expriences relles dachat de consommateurs. Le client potentiel peut ainsi faire une
recherche afin s'assurer que les clients d'une entreprise ont t satisfaits lors de leurs
transactions avec celle-ci.
Les sceaux de scurisation indiquent quant eux que le commerant avec lequel ils font
affaires a mis en place des mcanismes de contrle permettant dassurer lidentification
des parties, la transmission scuritaire des informations, la sauvegarde scuritaire des
informations, etc.
Les sceaux de scurisation des paiements lectroniques sont pour leur part mis par des
institutions financires et visent assurer la scurit des paiements. Il s'agit de sceaux
mis par des organismes tels que American Express, CyberCash, MasterCard et Visa.
La cinquime catgorie regroupe enfin les sceaux de conformit. L'objectif de ces sceaux
est daugmenter la confiance des consommateurs envers les commerants dont le respect
de certaines pratiques commerciales et de scurit est certifi par un tiers certificateur
indpendant. Le nombre et la teneur des critres que doivent respecter les commerants
afin d'obtenir un tel sceau, ainsi que leur mcanisme d'attribution, varient d'un tiers
certificateur l'autre.
/DWWULEXWLRQGXQVFHDX

Certains certificateurs procdent l'attribution de leur sceau de certification suite la


simple dclaration du commercant et ce sans que la vracit de cette dclaration soit
vrifie. Ainsi, le commerant qui dclare se conformer aux normes dictes par le
certificateur peut, moyennant paiement, afficher le sceau particulier du certificateur sur
son site Web.
Malgr tout, les certificateurs attribuant leur sceau par auto-dclaration mettent parfois en
oeuvre certains processus de contrle. titre dexemple, BBBOnline a mis sur pieds un
mcanisme de contrle des plaintes afin de sassurer que ses membres se conforment
ses standards.
Le second mode dattribution de sceaux de certification suppose quant lui une
vrification de la part du certificateur. Selon ce scnario, le commerant qui dsire obtenir
le secau de certifcation de lorganisme certificateur doit, dans un premier temps, faire une
dclaration leffet quil se conforme aux normes et critres tablis par le certificateur.
Dans un deuxime temps, le certificateur procde la vrification de cette dclaration de

112

Le guide juridique du commerant lectronique

la manire qui lui semble approprie. Sil en vient la conclusion que le commerant
respecte bel et bien les normes et critres prescrits, le certificateur attribue le sceau. Dans
le cas contraire, le certificateur informe le commerant des modifications qui simposent
afin de respecter les normes et critres ncessaires lobtention du sceau.
Toutefois, il peut arriver que le certificateur refuse dattribuer son sceau malgr le respect
des conditions. Dans un environnement commercial o la certification prend une
importance croissante, ce refus nest pas ngligeable. Il risque notamment de frustrer
lentreprise d'un certain chiffre d'affaires. La premire question qui se pose alors est celle
de savoir si le dni de certification constitue une faute de la part du certificateur ?
Le dni de certification peut dabord tre envisag dans le cadre de la responsabilit
contractuelle lorsquil existe un contrat denqute pralable au contrat de certification.
Les parties doivent, dans ce cas, respecter les dispositions du contrat. Le contrat
prvoyant ainsi les conditions et modalits du dni de certification permet au certificateur
se conformant ces conditions et modalits dchapper la responsabilit contractuelle.
Lorsque le dni de certification se produit avant la signature dun quelconque contrat
entre le certificateur et le certifi, le rgime applicable est alors celui de la responsabilit
extra-contractuelle. Il n'existe toutefois pas, l'heure actuelle, de dcision des tribunaux
qui permettent de dterminer avec certitude les situations dans lesquelles un dni de
certification constitue une faute susceptible de donner ouverture la responsabilit extracontractuelle du certificateur. Il semble nanmoins raisonnable de soutenir que le
certificateur qui refuse une certification en se basant sur des motifs arbitraires,
malveillants, ngligents ou anticoncurrentiels encoure plus de chance dengager sa
responsabilit lgale que celui qui agit de bonne foi.
Comment prouver cette bonne foi ? Il appert logique de soutenir que le certificateur qui
peut sappuyer sur une politique claire et publique en matire de certification et de dni
pour justifier son refus et qui peut dmontrer quil a appliqu cette politique de faon
uniforme dans le pass ait plus de chance d'chapper la responsabilit lgale que le
certificateur qui n'a pas de politique et qui sexpose ainsi voir sa conduite qualifie
darbitraire.
/DUHVSRQVDELOLWpGHVSDUWLHV

Le fait quun commerant obtienne un sceau de certification nemporte pas une dresponsabilisation de sa part vis--vis de ses clients. Le tiers certificateur qui met un
sceau ne se subsitue pas au commerant. Les principes gnraux de la responsabilit
civile voulant que toute personne, (en l'occurence un commerant), soit responsable des
dommages causs aux autres personnes (en l'occurrence ses clients) demeurent
applicables cette relation.
Selon ces mmes principes, le certifi risque dengager sa responsabilit envers le
certificateur. cet gard, ses obligations se trouvent en premier lieu dans le contrat qu'il
a sign avec ce dernier pour lobtention de son sceau. Il convient alors denvisager deux
situations :
12-

Le contrat prvoit le remboursement par le certifi des sommes encourues par


le certificateur suite une action en responsabilit dun tiers, ou ;
Le contrat ne prvoit pas le remboursement de ces sommes.

Le guide juridique du commerant lectronique

113

Dans le premier cas, le certifi le devoir de respecter ses engagements contractuels. Si le


contrat prvoit le remboursement des sommes susceptibles dtre verses par le
certificateur des tiers titre de dommage et intrts, le certifi doit se conformer cette
obligation contractuelle. Le certifi peut ainsi tre tenu contractuellement responsable
pour tous les dommages encourus par le certificateur. Plus gnralement toutefois, les
modalits du contrat prvoient que le certifi nest responsable que pour les dommages
occasionns, du moins en partie, par sa propre faute et non par la simple ngligence du
certificateur.
Dans le second cas, le fait que le contrat ne prvoit pas le remboursement par le certifi
des sommes susceptibles dtre verses par le certificateur des tiers titre de dommage
et intrts ne suppose pas ncessairement que le certificateur soit sans recours. Sagissant
dune situation hors du cadre contractuel, le rgime responsabilit extra-contractuel est en
effet susceptible de trouver application. Cest galement sous ce rgime quexiste la
possibilit pour le certificateur de rclamer des dommages pour atteinte sa rputation.
En effet, dans le commerce de la confiance, les agissements ngligents ou malveillants
dun certifi sont susceptibles de causer un tort certain la rputation dun certificateur,
causant ainsi des dommages quantifiables - perte de clientle et dun certain chiffre
daffaires - ce dernier. Toute personne tant responsable des dommages causs par sa
faute autrui, le certifi pourra ainsi tre tenu responsable envers le certificateur pour de
tels dommages.
Enfin, il importe de noter que le commerant qui, dans lintention de tromper le public,
fournit de fausses informations un certificateur commet, selon la plupart des lois
nationales, une infraction pnale passible dune amende accompagne ou non, selon la
gravit des gestes reprochs, dune peine demprisonnement. Le commerant est
galement susceptible de se voir imposer de telles sanctions pnales sous certaines lois
sur la concurrence interdisant de donner au public des informations fausses ou
trompeuses sur un point important afin de promouvoir un produit ou des intrts
commerciaux quelconques. De son ct, le certificateur qui par mauvaise foi, afin de
promouvoir ses intrts propres ou ceux du commerant, participe directement ou
indirectement de tels agissements est susceptible de voir sa responsabilit pnale
pareillement engage.
/HVGLIIpUHQWVRUJDQLVPHVGHFHUWLILFDWLRQ

Les prochaines lignes sont consacres la prsentation des caractristiques des


principaux organismes certificateurs actuels, soit le Better Business Bureau Online,
TRUSTe, ICSA, WebTrust, BetterWeb, WebAssured.com et ADMA.
- Better Business Bureau Online
Le Better Business Bureau Online (http://bbbonline.org) est une organisation prive but
non lucratif dont lobjectif est de promouvoir des critres ou standards daffaires thiques
sur une base volontaire de la part de ses membres. BBBOline a t fonde en 1912. Il ne
sagit donc pas dune organisation qui a vu le jour afin de promouvoir les standards
thiques du commerce lectronique, mais bien une extension naturelle dune organisation
qui sadapte aux conditions changeantes du march.

114

Le guide juridique du commerant lectronique

BBBOnline offre essentiellement un service de rglementation de la publicit et des


pratiques commerciales ainsi quun mcanisme de suivi et de rsolution des plaintes. Il a
dvelopp un code de pratiques commerciales pour le commerce lectronique que doivent
respecter toutes les socits qui affichent son sceau. Ce code couvre la divulgation
dinformations, les pratiques commerciales et la protection des enfants. Il couvre
galement, mais un degr moindre, les aspects de la confidentialit et du traitement des
plaintes. Les entreprises dsireuses dobtenir le sceau de BBBOnline doivent :

q
q
q
q
q
q

devenir membre de BBBOnline moyennant une cotisation annuelle ;


donner BBBOnline les informations sur la proprit de la socit, les membres de
la direction, ladresse et le numro de tlphone. Ces renseignements font lobjet
dune vrification par BBBOnline ;
tre en affaire depuis un minimum dune anne ;
accepter de participer au programme autogr de marketing et accepter de modifier
toute publicit en ligne qui est remise en cause par BBBOnline;
rpondre promptement aux plaintes des clients, et
accepter de faire lobjet dun processus darbitrage des plaintes si un client en fait
la demande.

- TRUSTe
TRUSTe (http://www.truste.com) est une organisation sans but lucratif qui a t fonde
en 1996 par Electronic Frontier Foundation. Son objectif est de sensibiliser les
consommateurs aux enjeux lis la confidentialit et daccrotre leur confiance dans
lutilisation qui est faite des renseignements personnels divulgus lors de transactions
lectroniques. Pour obtenir le sceau TRUSTe, une socit doit :

q
q
q

q
q

signer un contrat de licence acceptant de suivre les politiques en matire de


confidentialit ;
payer annuellement les frais de la licence ;
afficher une politique de confidentialit simple, que tous les consommateurs
peuvent comprendre, dcrivant la nature des informations collectes, la personne
ou lentreprise qui les recueille, lutilisation qui en est faite, les partenaires avec
lesquels elles sont partages, les options qui sont offertes lutilisateur ainsi que les
mesures de scurit mises en place afin de prvenir lutilisation non autorise ou la
perte dinformation;
rpondre aux plaintes de clients, et
accepter la vrification des agents accrditeurs de TRUSTe consistant sassurer
que les politiques de confidentialit sont conformes aux standards de TRUSTe et
envoyer, sur une base de sondages, des renseignements personnels afin de voir si
dans les faits la socit accrdite respecte ses engagements.

Bien que TRUSTe dveloppe les standards que doivent suivre les socits accrdites,
elle ne dicte pas les politiques de confidentialit quune socit doit suivre. En effet,
chaque socit labore ses propres politiques sauf en ce qui concerne les sites Web
destins aux enfants. Dans ce cas, TRUSTe a dvelopp ses propres politiques et conu
un sceau spcifique cet effet.

Le guide juridique du commerant lectronique

115

- International Computer Security Association


Le International Computer Security Association (ICSA) est une organisation but lucratif
qui offre des produits et services dans le domaine de la scurit informatique. Pour
obtenir le sceau de certification ICSA, une socit doit dmontrer quelle se conforme
aux critres de scurit et de confidentialit des donnes tablies par ICSA. Le
programme de certification a t mis sur pieds par en 1996. Il couvre la scurit du
systme incluant une analyse approfondie des faiblesses au niveau des coupe-feux
(firewall) et des attaques des pirates informatiques.
- WebTrust
Le sceau WebTrust (http://cica.ca) est un sceau de certification dvelopp conjointement
par lAmerican Institute of Public Chartered Accountants (AICPA) et lInstitut Canadien
des Comptables Agrs (ICCA) en 1998. Pour obtenir ce sceau, une organisation doit
prouver quelle se conforme, depuis au moins deux mois, aux normes WebTrust relatives
aux transactions consommateurs-entreprises. Ces normes couvrent les pratiques
commerciales, lintgrit des oprations ainsi que la confidentialit et la protection des
renseignements personnels. WebTrust offre galement la possibilit de certifier les
fournisseurs daccs de services Internet.
Le sceau WebTrust est accord aprs une vrification effectue par un comptable agr
spcifiquement form cette fin. Ce dernier doit se conformer aux normes de
certification gnralement reconnues par son ordre professionnel. Le sceau doit tre
renouvel tous les quatre-vingt-dix jours.
- BetterWeb
La socit PricewaterhouseCoopers (http://www.pwcglobal.com) a mis sur pieds au mois
de mars 2000 un sceau de certification appel BetterWeb qui oblige ses bnficiaires
prsenter certaines informations concernant leurs pratiques commerciales telles que les
conditions assorties la vente, la politique concernant la confidentialit, la scurit et la
rsolution des plaintes.
Les normes de PricewaterhouseCoopers ont t dveloppes partir de recherches
exhaustives sur la consommation, denqutes auprs des consommateurs, de consultations
auprs dexperts et dune analyse des meilleures pratiques. Il en rsulte des normes
faciles comprendre et qui ont comme objectif de mieux servir les organisations et les
consommateurs.
Lorsquune entreprise demande dobtenir le sceau, PricewaterhouseCoopers compare les
pratiques de lentreprise ses normes. Si les pratiques de lentreprise cliente sloignent
des normes PricewaterhouseCoopers, elle doit apporter des changements pour obtenir le
sceau. Le sceau est octroy pour trois ans moyennant la re-certification annuelle
obligatoire.
- WebAssured.com
Lorganisme WebAssured.com (http://webassured.com) est une socit prive qui a vu le
jour au mois de juillet 1999. Lobjectif de cette entreprise est de promouvoir lthique du
commerce lectronique en octroyant un sceau aux socits qui sengage suivre les

116

Le guide juridique du commerant lectronique

normes dthiques universelles, le Universal Standard of Ethics, dveloppes par


WebAssured. Les socits certifies doivent respecter les normes suivantes :

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

livrer seulement ce que lentreprise a promis et a promis seulement ce quelle peut


livrer ;
se comporter de faon honnte et juste avec les clients ;
se prsenter fidlement lentreprise et ce quelle fait ;
respecter ses engagements en termes de garantie et ce dans un dlai raisonnable ;
viter de vendre des produits ou des services abusifs ou dgradants ;
rpondre promptement aux plaintes des clients ;
faire tous les efforts ncessaires pour rsoudre les plaintes lgitimes dans un dlai
raisonnable ;
sassurer que les informations sont vraies ;
solliciter avec courtoisie, considration et grand soin ;
se conformer aux lois de la juridiction de lincorporation de lentreprise, et
implanter une politique de confidentialit qui respecte les principes de pratiques
dinformations justes approuvs par le gouvernement et les industries.

Conscient quaucun systme ne peut prvenir toutes les fraudes potentielles ou toutes les
mauvaises conduites, WebAssured.com offre une garantie supplmentaire. En crant un
partenariat avec la socit dassurance Lloyds, les clients qui ont subi une perte
financire et qui nont pu rgler leur diffrend par le processus darbitrage gr par
WebAssured.com se verront rembourser directement. Tout membre de WebAssured.com
qui cette dernire a accord la cote de bonne conduite pour au moins six mois se voit
accorder le droit dtre assur par Lloyds pour une valeur de 200$ par transaction. Une
entreprise peut galement sassurer pour un montant suprieur si le besoin est. Un
consommateur peut connatre le montant de la couverture dassurance en consultant la
base de donnes (The dAtabase sm).
- Australian Direct Marketing Association (ADMA)
Fonde en 1917, lAustralian Direct Marketing Association (http://www.adma.com.au)
est une association qui regroupe des entreprises intresses au marketing interactif et de
bases de donnes. Les entreprises membres de lassociation peuvent afficher le sceau
DMA sur leur site Web. Ce dernier indique quils adhrent aux principes de
confidentialit de lassociation, dont particulirement :

q
q
q

offrir le choix aux consommateurs quant lutilisation que lentreprise peut faire
des renseignements personnels du client ;
honorer le choix de ne pas partager ces informations personnelles avec dautres
entreprises de marketing ;
honorer la volont du client de ne pas recevoir de courrier, tlphone ou tout autre
forme de sollicitation.

Conclusion
Plusieurs stratgies peuvent tre mises en uvre dans le but dobtenir la confiance des
consommateurs. La meilleure dentre elle consiste agir honntement et dans le respect
des rgles de protection gnralement reconnues en matire de consommation. Les
chapitres qui suivent ont pour objectif de prciser la teneur de cette stratgie lgard des

Le guide juridique du commerant lectronique

117

sujets chauds du commerce lectronique avec des consommateurs, cest--dire la


publicit, le paiement, la vie prive et le rglement des litiges.

Annexe I. Extrait de la Recommandation du conseil relative aux lignes


directrices rgissant la protection des consommateurs dans le contexte du
commerce lectronique (OCDE, dcembre 1999)
I. Protection transparente et efficace
Les consommateurs qui prennent part au commerce lectronique devraient bnficier
dune protection transparente et efficace d'un niveau au moins quivalent celui de la
protection assure dans d'autres formes de commerce.
Les gouvernements, les entreprises, les consommateurs et leurs reprsentants devraient
collaborer pour assurer une telle protection et dterminer quels sont les ventuels
changements ncessaires pour prendre en compte les particularits du commerce
lectronique.
II. Loyaut des pratiques en matire de commerce, de publicit et de marketing
Les entreprises qui prennent part au commerce lectronique devraient prendre dment en
considration les intrts des consommateurs et agir de faon loyale dans leurs pratiques
en matire de commerce, de publicit et de marketing.
Les entreprises ne devraient pas faire de dclarations ou d'omissions, ni s'engager dans
des pratiques quelconques, susceptibles d'tre mensongres, trompeuses, frauduleuses ou
dloyales.
Les entreprises qui assurent la vente, la promotion ou le marketing de biens ou de
services auprs des consommateurs ne devraient pas s'engager dans des pratiques de
nature entraner un risque excessif de prjudice pour les consommateurs.
Lorsque des entreprises rendent disponibles des informations les concernant ou
concernant des biens et services qu'elles offrent, celles-ci devraient prsenter ces
informations de faon claire, visible, exacte et facilement accessible.
Les entreprises devraient agir conformment aux ventuelles dclarations qu'elles font au
regard des politiques ou pratiques relatives leurs transactions avec les consommateurs.
Les entreprises devraient tenir compte du caractre mondial du commerce lectronique et,
chaque fois que possible, prendre en considration les diverses caractristiques
rglementaires des marchs qu'elles ciblent.
Les entreprises ne devraient pas exploiter les spcificits du commerce lectronique pour
dissimuler leur vritable identit ou localisation ou pour viter d'avoir se conformer
des normes de protection des consommateurs et/ou des mcanismes dapplication.
Les entreprises ne devraient pas utiliser des clauses contractuelles abusives. La publicit
et le marketing devraient tre clairement reconnaissables comme tels.

118

Le guide juridique du commerant lectronique

Dans la publicit et le marketing, l'identit de l'entreprise pour laquelle s'effectue cette


publicit ou ce marketing devrait tre indique lorsque l'absence d'identification serait
trompeuse.
Les entreprises devraient pouvoir apporter la justification de toute dclaration, implicite
ou explicite, tant que celle-ci est maintenue, et conserver cette justification pendant un
dlai raisonnable par la suite.
Les entreprises devraient mettre au point et appliquer des procdures efficaces et faciles
utiliser qui donnent aux consommateurs la possibilit d'accepter ou de refuser de recevoir
des messages lectroniques commerciaux non sollicits.
Lorsque les consommateurs ont indiqu qu'ils ne souhaitent pas recevoir de tels messages
lectroniques commerciaux non sollicits, ce choix devrait tre respect.
Dans un certain nombre de pays, le courrier lectronique commercial non sollicit doit
rpondre des rgles juridiques ou d'autorgulation spcifiques. Les entreprises devraient
prendre un soin tout particulier dans la publicit ou le marketing destin aux enfants, aux
personnes ges, aux personnes gravement malades et tous ceux qui peuvent ne pas tre
en mesure de comprendre pleinement les informations qui leur sont prsentes.
III. Informations en ligne
A. Informations relatives lentreprise
Les entreprises engages dans des activits de commerce lectronique avec les
consommateurs devraient fournir des informations exactes, claires et facilement
accessibles les concernant, qui soient suffisantes pour permettre, au minimum :
i) lidentification de lentreprise - notamment la raison sociale et le nom commercial de
lentreprise, l'adresse gographique de l'tablissement principal, son adresse lectronique
ou les autres moyens permettant de la contacter par voie lectronique ou son numro de
tlphone; et, le cas chant, une adresse aux fins d'enregistrement et tout numro utile
denregistrement ou de licence officiel ;
ii) une communication rapide, aise et efficace avec l'entreprise ;
iii) un rglement appropri et efficace des litiges ;
iv) la signification des actes de procdure ; et
v) la localisation de l'entreprise et de ses administrateurs par les autorits en charge de la
rglementation et du contrle de l'application des lois.
Lorsqu'une entreprise fait connatre son appartenance un mcanisme d'autorgulation,
une association professionnelle, une organisation de rglement des litiges ou tout autre
organisme de certification pertinent, celle-ci devrait fournir aux consommateurs les
coordonnes adquates et un moyen ais de vrifier cette appartenance et d'accder aux
codes et pratiques applicables de l'organisme de certification.
B. Informations sur les biens ou services
Les entreprises qui prennent part au commerce lectronique avec les consommateurs
devraient fournir des informations exactes et facilement accessibles qui dcrivent les

Le guide juridique du commerant lectronique

119

biens ou services offerts, qui soient suffisantes pour permettre aux consommateurs de
dcider en connaissance de cause de s'engager ou non dans la transaction et prsentes
d'une manire permettant aux consommateurs d'en conserver une trace approprie.
C. Informations sur la transaction
Les entreprises qui prennent part au commerce lectronique devraient fournir des
informations suffisantes sur les modalits, les conditions et les cots associs la
transaction pour permettre aux consommateurs de dcider en toute connaissance de cause
de s'engager ou non dans la transaction.
Ces informations devraient tre claires, exactes, facilement accessibles, et fournies de
faon offrir au consommateur une possibilit adquate de les examiner avant de
s'engager dans la transaction.
Lorsque la transaction peut s'effectuer dans plus d'une langue, les entreprises devraient
rendre disponibles dans ces mmes langues toutes les informations ncessaires pour
permettre aux consommateurs de prendre une dcision au regard de la transaction en
connaissance de cause.
Les entreprises devraient fournir aux consommateurs un texte clair et complet des
modalits et conditions de la transaction de faon permettre aux consommateurs
d'accder ces informations et d'en garder une trace approprie.
Selon les besoins et si cela est appropri compte tenu de la transaction, ces informations
devraient comprendre les lments suivants :
i) le dtail de l'ensemble des cots perus et/ou imposs par l'entreprise ;
ii) l'indication de l'existence d'autres cots normalement dus par le consommateur, non
perus par l'entreprise et/ou non imposs par celle-ci ;
iii) les conditions de livraison ou d'excution ;
iv) les modalits, conditions et modes de paiement ;
v) les restrictions, limitations ou conditions lies l'achat, telles que l'accord obligatoire
du parent ou du tuteur, ou les restrictions gographiques ou dans le temps ;
vi) le mode d'emploi et notamment les mises en garde relatives la scurit et la sant;
vii) les renseignements relatifs au service aprs-vente disponible ;
viii) le dtail et les modalits en matire de rtractation, dnonciation, renvoi, change,
annulation et/ou remboursement; et
ix) les dispositions en matire de garantie commerciale et autres.
Toutes les informations faisant rfrence des cots devraient indiquer la monnaie
utilise.
IV. Processus de confirmation
Pour viter toute ambigut concernant les intentions d'achat du consommateur, celui-ci
devrait pouvoir, avant de conclure l'achat, identifier prcisment les biens et services qu'il
souhaite acheter, identifier et rectifier toute erreur ventuelle ou modifier la commande,
exprimer son consentement clair et avis l'achat, et conserver une trace complte et
exacte de la transaction.
Le consommateur devrait pouvoir interrompre la transaction avant de conclure lachat.

120

Le guide juridique du commerant lectronique

V. Paiement
Les consommateurs devraient pouvoir disposer de mcanismes de paiement srs et faciles
utiliser, ainsi que d'informations sur le niveau de scurit assur par ces mcanismes.
Les limitations de responsabilit en cas d'utilisation non autorise ou frauduleuse des
systmes de paiement, et les mcanismes de remboursement sont des outils puissants pour
renforcer la confiance des consommateurs, et il conviendrait d'encourager leur laboration
et leur utilisation dans le contexte du commerce lectronique.
A. Droit applicable et comptence juridictionnelle
Les transactions transfrontires entre entreprises et consommateurs, quelles soient
menes par voie lectronique ou autres, sont soumises au cadre existant en matire de
droit applicable et de comptence juridictionnelle.
Le commerce lectronique pose des dfis au cadre existant. Il conviendrait donc
d'examiner si le cadre existant rgissant le droit applicable et la comptence
juridictionnelle devrait tre modifi, ou appliqu diffremment, pour assurer une
protection efficace et transparente des consommateurs dans le contexte de la poursuite de
l'expansion du commerce lectronique.
En examinant s'il convient de modifier le cadre existant, les gouvernements devraient
s'efforcer de faire en sorte que le cadre soit quitable pour les consommateurs et les
entreprises, qu'il facilite le commerce lectronique, qu'il conduise assurer aux
consommateurs un niveau de protection au moins quivalent celui que procurent
d'autres formes de commerce, et qu'il donne aux consommateurs un accs effectif des
voies de rglement des litiges et de recours justes et rapides, sans charge ni cot indu.
B. Voies alternatives de rglement des litiges et de recours
Les consommateurs devraient disposer d'un accs effectif des voies alternatives de
rglement des litiges et de recours, sans charge ni cot indu.
Les entreprises, les reprsentants des consommateurs et les gouvernements devraient
uvrer ensemble pour continuer utiliser et mettre au point des politiques et procdures
d'autorgulation et autres qui soient quitables, efficaces et transparentes, notamment des
mcanismes alternatifs de rglement des litiges, pour traiter les rclamations des
consommateurs et rsoudre les litiges suscits par le commerce lectronique entre
entreprises et consommateurs, en prtant une attention particulire aux transactions
transfrontires.
i) Les entreprises et les reprsentants des consommateurs devraient continuer tablir des
mcanismes internes quitables, efficaces et transparents pour traiter les rclamations et
difficults des consommateurs et y apporter des rponses de manire quitable et avec
diligence, et sans charge ni cot indu pour les consommateurs. Les consommateurs
devraient tre encourags utiliser ces mcanismes.
ii) Les entreprises et les reprsentants des consommateurs devraient continuer tablir
des programmes conjoints d'autorgulation destins traiter les rclamations des

Le guide juridique du commerant lectronique

121

consommateurs et aider ces derniers rsoudre les litiges suscits par le commerce
lectronique entre entreprises et consommateurs.
iii) Les entreprises, les reprsentants des consommateurs et les gouvernements devraient
oeuvrer ensemble pour continuer donner aux consommateurs le choix de mcanismes
alternatifs de rglement des litiges qui assurent un rglement efficace du litige d'une
manire quitable et rapide, et sans charge ni cot indu pour le consommateur.
iv) Pour la mise en oeuvre de ce qui prcde, les entreprises, les reprsentants des
consommateurs et les gouvernements devraient utiliser de faon innovante les
technologies de l'information et en tirer parti pour renforcer la sensibilisation et la libert
de choix des consommateurs.
()

122

Le guide juridique du commerant lectronique

Chapitre 7 La publicit en ligne


par ric LABB

Introduction
La publicit en ligne reprsente le pilier commercial du rseau Internet daujourdhui.
Elle constitue souvent lunique source de revenus des fournisseurs de contenu et des
outils de recherche. Selon lInternet Advertising Bureau, les recettes publicitaires en ligne
ont dailleurs atteint en 1999 la somme impressionnante de 4,62 milliards de dollars
amricains. Il sagit dune hausse de 141 % par rapport lanne prcdente.
La publicit se retrouve partout sur Internet, notamment sur le Web et dans les contenus
multimdias diffuss en temps rel. Elle permet ainsi aux internautes daccder
gratuitement une mine dinformations et de divertissements. Sans elle, laccs aux
contenus serait invitablement prcd dune contre-partie pcuniaire, ce qui nest pas
sans rappeler les services tlmatiques payants tels que le Minitel franais.
Le commerant lectronique dsireux dannoncer ses produits et services bnficie donc
dentre de jeu dune ouverture considrable sur Internet. Il peut utiliser ce nouveau
mdia tant pour faire valoir son offre que pour accrotre sa crdibilit. En cela, la
publicit en ligne nest gure diffrente de sa forme traditionnelle : elle vise atteindre
efficacement le consommateur et agir sur ses dcisions.
Avec le rseau Internet, les publicitaires disposent de nouveaux procds pour rejoindre
les clientles-cibles. Ces procds ainsi que les dispositifs contractuels permettant de
vrifier et de garantir leur efficacit font lobjet de la premire section de ce chapitre. Le
commerant lectronique peut y apprcier les tenants et aboutissants des nombreuses
alternatives qui lui sont offertes.
Son attention est ensuite porte, dans une section subsquente, sur lutilisation mal
intentionne de certains procds publicitaires dont il est susceptible dtre la cible ou
mme parfois le responsable de bonne foi. Ce deuxime dveloppement a essentiellement
pour but de linstruire des pratiques litigieuses et illicites qui ont malheureusement
cours en commerce lectronique, et plus particulirement dans le cadre de la publicit en
ligne.
Les contenus publicitaires ainsi que leur rglementation par les tats figurent aux
dernires sections de ce chapitre. En gnral, cette rglementation a pour objet de
protger les consommateurs contre la publicit fausse et trompeuse. Elle peut galement
viser protger les personnes plus crdules comme les enfants ou temprer la
consommation de produits nocifs pour la sant. Toutefois, la rglementation de la
publicit ne constitue pas un droit harmonis et varie par consquent dun tat lautre.
La nature transnationale du rseau Internet pose cet gard une difficult particulire.

Le guide juridique du commerant lectronique

123

Puisque les contenus disponibles sur Internet sont accessibles de par le monde, il savre
difficile de sadresser aux consommateurs selon le droit applicable chacun dentre eux.
Les solutions ce problme font lobjet de la troisime section et prcdent lnumration
des diffrents domaines de la publicit que les tats ont choisis de rglementer. Cette
dernire section se veut une liste de repres pour le commerant qui dsire rejoindre une
clientle loigne.

Les procds publicitaires


La cration dun site marchand est le premier outil publicitaire par lequel un commerant
ralise sa campagne promotionnelle. Le consommateur y retrouve gnralement les
informations relatives aux biens et services offerts ainsi que diffrents lments
complmentaires tels quun moteur de recherche, des informations financires relative
lentreprise, des groupes de discussion et mme certains divertissements. Un site
marchand peut donc se comparer ces entreprises qui mettent la disposition de leurs
clients une garderie, des jeux dmonstrateurs, un restaurant et tout autre service destin
inciter le visiteur la consommation.
Afin de convaincre les internautes de visiter son site marchand, le commerant disposent
de plusieurs procds publicitaires. Ces derniers se distinguent des procds traditionnels
sous plusieurs aspects. Ils ont dabord pour consquence de rduire la priode qui prcde
la visite du commerce. Cette priode varie gnralement selon la situation gographique
de ltablissement, ses heures douverture et, dans le cas de commandes tlphoniques,
selon la dure de la mise en attente. Grce au contexte lectronique, ces facteurs
temporels ont tous t repousss. Chacun des procds publicitaires bnficie en effet de
lhypertextualit, la fonction de base du rseau qui permet daccder un contenu par un
simple clic de souris. Le cyberconsommateur peut ainsi atteindre le site marchand que lui
suggre une publicit en ligne pratiquement sans effort et toute heure de la journe.
Linteractivit constitue une autre des originalits du rseau Internet en matire de
procds publicitaires. Ce concept reprsente la facult dchange entre lutilisateur dun
systme et son programme. Dans le cadre de la publicit, linteractivit propose aux
consommateurs la possibilit de personnaliser la rclame dont il est la cible. Cela peut
tre illustr par une image publicitaire que le consommateur modifie au gr de ses envies.
Ainsi, une publicit portant sur une automobile pourrait permettre aux destinataires de
changer la couleur du vhicule ou bien dajouter certains accessoires.
Internet se caractrise galement par sa polyvalence. Il admet plusieurs formes de
publicit, allant du simple crit au contenu multimdia. La promotion dun produit peut
donc seffectuer par une simple rfrence sur un site tiers ou par une publicit audiovisuelle quivalente aux rclames tlvisuelles. Le plus commun de ces procds est le
lien hypertexte.
/HVOLHQVK\SHUWH[WHV

Un lien hypertexte ou hyperlien constitue un procd informatique par lequel un lecteur


peut accder un autre contenu en cliquant simplement sur un ou plusieurs mots mis en
vidence par soulignement ou par coloration du texte. En principe, un lien hypertexte est
activable depuis une phrase qui rsume le contenu vers lequel il dirige son utilisateur. En

124

Le guide juridique du commerant lectronique

terme de publicit, le consommateur atteindra le site du commerant Untel depuis un


texte semblable Site Web de la compagnie Untel .
Le commerant dsireux de voir dautres sites Web inscrire gratuitement un lien
hypertexte vers son site marchand aura avantage offrir un service de qualit. Les
portails, les revues en ligne ainsi que plusieurs pages Web personnelles bien frquentes
disposent de rubriques thmatiques sous lesquelles le lecteur retrouve des hyperliens vers
des sites intressants. Par exemple, la revue qubcoise Branchez-vous! numre les
nouveaux sites de lanne en cours et dresse le portrait de chacun dentre eux.
notre connaissance, la simple cration de liens hypertextes nest pas un service offert
titre de procd publicitaire payant puisque les commerants prfrent des procds plus
visibles tels que le trs populaire bandeau publicitaire. En effet, le simple lien hypertexte
constitue un moyen dpass au regard de la publicit en ligne, notamment en raison des
possibilits du multimdia.
Limportance du lien hypertexte comme procd publicitaire rside plutt dans son
utilisation par les outils de recherche, dont lune des fonctions est dindexer gratuitement
les contenus disponibles sur le rseau Internet. Lindexation des sites bnficie largement
leurs propritaires et reprsente une part importante dune bonne stratgie
promotionnelle. Pour en jouir correctement, le commerant devrait connatre les
techniques de rfrencement, cest--dire les trucs et astuces qui amlioreront les chances
dtre repr facilement laide des principaux outils de recherches.
/HUpIpUHQFHPHQW

Pour apprcier lutilit du rfrencement, il faut comprendre que la mise en ligne de sites
Web nest gure orchestre, cest--dire quaucune entit civile, tatique ou internationale
ne gre le contenu diffus sur Internet : les sites Web apparaissent et disparaissent sans
aucun contrle et selon le dsir de leurs auteurs. Par consquent, il est rapidement devenu
impossible dindexer lensemble des informations et des sites au fur et mesure de leur
publication en ligne.
Nanmoins, certains outils de recherche ont t raliss pour pallier plus ou moins
efficacement ce manque dorganisation. Des entreprises telles que Alta Vista ont cr
des programmes, dnomms robots (spiders ou crawlers), qui scrutent le rseau la
recherche de nouveaux contenus. Cette recherche automatise alimente lindex qui
permet aux internautes daccder aux contenus dInternet selon diffrents paramtres,
notamment en se servant de mots-clefs. Dautres entreprises, telles que le rpertoire
Yahoo!, prfrent classer les sites sous des catgories thmatiques et faire naviguer leurs
employs la dcouverte de nouveaux contenus.
Dans tous les cas, les outils de recherche mettent la disposition des propritaires de site
une fonction de rfrencement. Celle-ci facilite lindexation des contenus par la
soumission volontaire de leurs auteurs. Cette fonction est gnralement disponible sur la
page daccueil des outils de recherche sous les termes Ajouter un site ou Ajouter un
URL .
Certains trucs peuvent amliorer la probabilit quun site Web soit facilement repr
laide de mots-clefs. Lefficacit de ces astuces varie selon lalgorithme de classement
des outils de recherche, cest--dire selon les critres automatiss servant lindexation

Le guide juridique du commerant lectronique

125

des contenus et la prsentation des rsultats. Le commerant soucieux de bien


rfrencer son site a donc avantage sinformer des rgles respectives des outils de
recherche disponibles en ligne. Il peut galement recourir une entreprise spcialise qui
se chargera de cette tche dans ses moindres dtails. Dans les deux cas, il devrait tre en
mesure de comprendre le fonctionnement gnral des algorithmes de classement.
La rgle de base dun rfrencement efficace est de choisir minutieusement les mots
servant dcrire le site. Plus ces derniers sont utiliss par les internautes dans leurs
requtes, meilleurs sont les probabilits que le site soit prsent en lice des rsultats. En
termes techniques, cela signifie que la prsentation des rsultats est tablie en fonction de
loccurrence des mots recherchs par lutilisateur par rapport aux mots contenus dans les
pages Web indexes par loutil de recherche. Selon lalgorithme utilis, le classement
peut varier en fonction de limportance accorde certains critres. Par exemple,
lemplacement particulier des mots-clefs est un lment considr par plusieurs
algorithmes. Cest pourquoi il est salutaire de placer les mots-clefs plusieurs endroits,
tels quau dbut dune page Web ainsi que dans son titre et son adresse Internet.
galement, linscription des mots-clefs lintrieur des marqueurs Mta savrera
particulirement utile. Selon loffice de la langue franaise, un marqueur Mta est un
marqueur HTML insr dans l'en-tte d'une page Web, aprs le titre, qui permet de
dcrire le contenu de la page afin de la rfrencer correctement et plus facilement dans les
moteurs de recherche .
Les plus astucieux des propritaires de sites Web ont tent de profiter abusivement des
rgles automatises servant au classement des sites. Ce type de pratique est depuis
prohib par les entreprises exploitant un outil de recherche. Par exemple, la plupart
dentre elles dsapprouvent le procd consistant employer des mots sans relation avec
le contenu index, dans le but de gonfler artificiellement leur classement. Dans certains
cas, lutilisation de ce procd risque mme dentraner l'exclusion dfinitive dun index.
Dautres techniques figurent sur la liste des pratiques dconseilles :

q
q
q
q
q

rptition excessive du mme mot (mot-clef, mot-clef, mot-clef, mot-clef, mot-clef,


mot-clef, etc.) ;
actualisation d'cran Mta si rapide qu'elle passe inaperue l'il humain (redirection de page) ;
utilisation de la mme couleur pour le texte et pour l'arrire-plan ;
duplication de pages avec des adresses Internet diffrentes ;
etc.

En tant que moyen promotionnel, le rfrencement est donc loin de constituer un procd
parfait. Son efficacit est limite par laptitude des internautes trouver les contenus et
par les millions de dtenteurs de sites tous soucieux de parvenir au sommet des rsultats
de recherche. cet gard, linvestissement dans la publicit cible savre donc plus
intressant. Le principal procd publicitaire offrant cette alternative est le bandeau
publicitaire.
/HVEDQGHDX[SXEOLFLWDLUHV

Selon loffice de la langue franaise, un bandeau publicitaire ou bannire est une petite
annonce publicitaire comportant une image ou un bref message, qui est affiche
gnralement dans le haut de la page d'accueil d'un site Web, le plus souvent caractre
commercial, et sur laquelle l'internaute est invit cliquer . En gnral, le clic conduit

126

Le guide juridique du commerant lectronique

linternaute au site de lannonceur o il peut consulter les informations sur le produit ou


service offert.
Largement utilis, le bandeau publicitaire reprsente la premire source de revenus
publicitaires en ligne. Selon certains spcialistes, son efficacit est comparable aux autres
mdias de masse tels que la tlvision. Toutefois, son rendement peut tre compromis par
labondance de publicit sur la page Web o il se trouve. cet gard, un bandeau anim,
color et interactif risque dtre plus visible quune bannire statique, sobre et ennuyeuse.
La lecture en transit ou streaming permet dailleurs de raliser des bandeaux publicitaires
multimdias de plus en plus compatible avec la largeur de la bande passante. Selon
lOffice de la langue franaise, la lecture en transit (ou diffusion en continu) est une
technique de lecture de fichier multimdia permettant un internaute de lire le fichier
en temps rel, sans avoir attendre son tlchargement complet . En dautres termes, il
devient possible de diffuser des bannires publicitaires quivalentes aux rclames
tlvisuelles. Lutilisation de ce procd publicitaire est cependant limite par deux
considrations techniques. Dabord, la technologie du streaming est dpendante de la
largeur de bande du rseau ainsi que de la vitesse de la connexion des internautes. La
qualit, et donc la pertinence de ce procd, est diminue tant par le trafic Internet quune
par une connexion lente. En consquence, peu de sites largement frquents acceptent de
diffuser des bandeaux sous cette forme. Ensuite, cette technologie ncessite linstallation
par lutilisateur dun logiciel de lecture en transit. Bien que certains dentre eux soient
maintenant intgrs au logiciel de navigation, cette considration vient diminuer lintrt
dun procd publicitaire susceptible de ne pas tre vu... ni entendu. Nanmoins, le
commerant dsireux de bnficier dun contenu dynamique et percutant peut se tourner
vers les bandeaux interactifs. Ces derniers sont gnralement produits avec le langage
informatique Java et accaparent moins de bande passante que la diffusion en continu.
La valeur dun bandeau publicitaire dpend essentiellement de lachalandage du site sur
lequel il apparat. Quatre mthodes sont gnralement utilises pour calculer son cot. Le
paiement en fonction du nombre de clics obtenus reprsente le moyen le plus satisfaisant
pour lannonceur. Les propritaires de sites tentent toutefois de restreindre lutilisation de
cette mthode puisquelle a pour effet de diminuer les revenus publicitaires, notamment
en raison des publicits ennuyeuses. Dautres sites prfrent obtenir des commissions sur
les ventes obtenues grce au bandeau publicitaire. Il peut sagir notamment dun
pourcentage sur les bnfices ou sur le chiffre daffaires. Une troisime mthode, qui
devient trs populaire, consiste calculer le cot par millier (CPM), cest--dire en
fonction dune somme forfaitaire pour chaque millier dapparitions de la publicit. Le
commerant averti notera que ces apparitions ne reprsentent pas ncessairement le
nombre de visiteurs ayant vu lannonce publie. En effet, les mmes visiteurs peuvent
consulter plusieurs fois une page Web. Les spcialistes de la publicit en ligne indiquent
dailleurs que 100 000 apparitions correspondent gnralement un nombre allant de 10
000 40 000 visiteurs. Un dernier procd, moins frquent, consiste calculer le cot en
fonction du temps, normalement en termes de mois.
Le cot dune bannire peut varier selon la nature du site sur lequel elle est publie. Par
exemple, les sites financiers ainsi que les sites technologiques sont gnralement plus
onreux que les journaux en ligne et les outils de recherche. Lendroit o le bandeau est
plac risque galement de faire gonfler le prix. Sil se trouve sur une page dinformation
gnrale, il est plus abordable que sil est plac sous une rubrique spcialise. Par
exemple, un bandeau sur la page daccueil de Yahoo ne vaut pratiquement rien alors
quaffich dans la catgorie jouets, il est de 20 40 fois plus cher. Dans un autre

Le guide juridique du commerant lectronique

127

contexte, une bannire situe en dbut dune page daccueil a une plus grande valeur que
place la fin dune page secondaire. Certains sites offrent la possibilit de diffuser le
bandeau dans un cadre indpendant du contenu (frame), ce qui a pour effet de rendre la
publicit permanente pendant la dure de la consultation du site. Enfin, lannonceur
pourra dans certains cas choisir le format du bandeau publicitaire. Les standards vont de
468X60 pixels (Full Banner) 88X31 pixels (Micro Button).
Certains sites Web effectuent une rotation des bandeaux laide de logiciels de gestion de
bannire, tels que Webadverts. Cette technique consiste afficher alatoirement des
publicits en provenance de diffrents annonceurs. Elle permet daugmenter le taux de
clics et daffecter les frquences de diffusion des bannires. Par exemple, un espace
publicitaire peut tre occup 30% du temps par le bandeau dune compagnie et 70% par
celui dune autre. Cette possibilit constitue une autre modalit considrer lors du
placement dune bannire.
Lefficacit des bandeaux publicitaires nest pas forcment subordonne la
frquentation des sites Web. En effet, certaines compagnies offrent aux annonceurs de
diffuser leur matriel publicitaire par lentremise dun module distinct du logiciel de
navigation, cest--dire dans une fentre externe et permanente. Cette option est
disponible grce deux nouveaux services Internet. Le premier consiste fournir aux
internautes un accs Internet gratuit en contrepartie de linstallation dun module
publicitaire. Dnomms infomdiaires, ces nouveaux prestataires ont lavantage de
valoriser auprs des annonceurs la totalit du temps de navigation des abonns. Le second
service consiste plutt rmunrer les internautes pour lutilisation du module
publicitaire. Par exemple, lentreprise AllAdvantage propose ses utilisateurs 0,53 $US
pour chaque heure de navigation ainsi que 0,10 $US par heure de navigation effectue par
un membre parrain directement et 0,05 $US pour un membre parrain indirectement. La
rmunration est limite par un nombre dheure de navigation (15 heures pour les
amricains) et lenvoi dun paiement est conditionnel un montant minimum (30 $ US).
Lune des particularits du bandeau publicitaire est de permettre aux annonceurs de cibler
leur auditoire. Ces derniers peuvent notamment choisir le type de site sur lequel leur
bandeau est prsent. Par exemple, un diteur de livres touristiques a avantage annoncer
sur le site dune agence de voyage. Cela vaut galement pour les rubriques spcialises
des portails et des revues en ligne.
Une autre stratgie consiste acheter des mots-clefs. Cette alternative permet aux
annonceurs de prsenter leurs bandeaux publicitaires sur des outils de recherche en
fonction des mots-clefs choisis par les utilisateurs. Ainsi, une galerie dart peut se
rserver le mot surralisme pour une priode dun mois auprs de Alta Vista. Sa
bannire apparatra chaque fois quun internaute interroge la base de donnes. Le cot de
ce service est gnralement calcul en terme de mois et certains moteurs de recherche
garantissent un nombre minimal dapparitions de lannonce. Bien sr, les tarifs pratiqus
par les outils de recherche varient en fonction de leur popularit. Lannonceur dsireux de
bnficier de ce service devrait choisir ses mots-clefs avec minutie. cet gard, il est
prfrable dviter un mot trop gnral qui, mme sil est recherch trs frquemment, se
rvle sans rapport avec le produit annonc. La rentabilit ne dpend donc pas tant de la
popularit du mot-clef choisi que de son rattachement avec les produits ou services
offerts. Ceci tant dit, lannonceur pourra consulter en connaissance de cause la liste des
mots-clefs les plus recherchs sur les principaux outils de recherche, liste prsente
gratuitement par des entreprises telles que Eyescream.

128

Le guide juridique du commerant lectronique

Certains spcialistes de la publicit en ligne sont davis que les bannires ne constituent
pas un procd rentable pour les petites entreprises ne disposant pas dun budget
publicitaire consquent. Bien que cette opinion puisse tre contredite par dautres,
certaines alternatives stratgiques peuvent tre envisages dans le but dviter un
investissement onreux. Lchange de bons procds reprsente la plus intressante de
ces alternatives.
/HVpFKDQJHVGHERQVSURFpGpV

Un bon service en amne un autre. Tel est ladage que lon retrouve dans le contexte de la
publicit en ligne. Trois types de moyens sont actuellement appliqus pour mettre en
uvre ce principe : lchange de bannires, le partenariat et les cercles Web.
Lchange de bandeaux publicitaires consiste bnficier mutuellement de lachalandage
de sites tiers. Les annonceurs ont le choix de dvelopper leur propre rseau dchange ou
de participer un systme dj organis. Cette dernire option savre moins fastidieuse
que la premire. En effet, les rseaux dchange organiss bnficient dun trs large
bassin de sites Web sur lesquels peuvent tre annoncs les bandeaux publicitaires. Ils
offrent galement la possibilit de consulter les statistiques relatives lefficacit des
annonces places sur le rseau.
La participation un rseau dchange seffectue en trois tapes. Lannonceur doit
dabord sinscrire auprs du gestionnaire du systme (inscription soumise lacceptation
des conditions dutilisation) et lui fournir certains renseignements : nom, courrier
lectronique, nationalit, titre et adresse Internet du site marchand, langage utilis,
catgorie de la publicit envisage, etc. Le gestionnaire cre alors un compte personnel
que lannonceur peut consulter laide dun nom dusager et dun mot de passe.
La seconde tape consiste fournir au gestionnaire la ou les bannires devant tre
affiches sur les sites tiers. En gnral, les bandeaux sont classs selon des critres relatifs
la langue et la catgorie sous laquelle ils sinscrivent. Cela permet dviter, par
exemple, quune publicit relative lachat de motoneiges se retrouve sur un site ddi
la vente de plantes tropicales. Lors du classement de la bannire, les gestionnaires
procdent galement la vrification du contenu. Selon la plupart des politiques
dutilisation, les annonces ne doivent pas se rapporter de la pornographie ou dautres
sujets habituellement rglements par les tats : lalcool, le tabac, les armes feu, etc.
Les gestionnaires se gardent en tout tat de cause la libert de refuser une annonce.
Lajout dun code HTML au site de lannonceur constitue la dernire tape sans laquelle
lchange de bannires ne peut seffectuer. Ce code labor par le gestionnaire fait
apparatre les bandeaux publicitaires des autres changistes et permet, en fonction dun
ratio prtabli, de faire afficher sa propre bannire. Par exemple, le bandeau dun
participant est gnralement affich selon un ratio 2 :1, cest--dire lorsque deux
bannires ont t prsentes depuis le site du participant. Bien sr, la pratique consistant
gonfler artificiellement le nombre de bannires affiches est strictement interdites par les
gestionnaires. Pour viter que cela ne se produise, certains dentre eux offrent leurs
nouveaux membres un gnreux crdit de dpart permettant de bnficier rapidement du
rseau.

Le guide juridique du commerant lectronique

129

premire vue, un ratio de 2 :1 peut sembler inquitable. Il est toutefois justifi par la
gratuit du service que le gestionnaire compense en affichant la publicit de ses
commanditaires partir de son rseau. Lefficacit du systme est galement assure par
une politique de semi-exclusivit qui oblige les participants mettre les bandeaux
publicitaires du rseau au premier plan. Ainsi, les bandeaux doivent gnralement
apparatrent au dbut de la page Web, cest--dire avant le contenu du site marchand. la
condition de respecter ce principe, certains gestionnaires permettent dannoncer une ou
plusieurs publicits additionnelles, peu importe leur origine.
Contrairement aux rseau dchange de bannires, le partenariat est une relation
daffaires de longue dure. Il consiste troquer pendant une priode indtermine des
espaces publicitaires. Il peut sagir dun bandeau publicitaire ou dune simple mention
crite. videmment, la rentabilit de cette stratgie dpend de lemplacement et de la
grandeur de lespace publicitaire attribu ainsi que de lachalandage du site du ou des
partenaires. En gnral, les entreprises partenaires offrent des contenus ou des produits
complmentaires. Un partenariat peut galement consister associer un commerant
lune des rubriques dune revue en ligne. Ce procd est dailleurs de plus en plus
rpandu sur Internet.
La dernire relation mutualiste envisageable est le cercle Web ou, selon lappellation
anglophone, le WebRing. LOffice de la langue franaise dfinit le cercle Web comme un
regroupement de sites partageant le mme thme, inscrits dans un site Web spcialis,
et qui sont relis par un systme de navigation en forme de boucle, permettant
l'internaute de passer facilement d'un site l'autre . Le cercle Web est semblable un
rseau dchange en ce quil permet de bnficier dun systme organis. Son efficacit
publicitaire est cependant moindre. En effet, le cercle Web ne permet pas dannoncer
directement des produits ou des services sur un site tiers. Il invite seulement les visiteurs
consulter, grce un mcanisme de liens que chaque membre doit incorporer sa page
daccueil, dautres sites se rapportant au mme sujet. Puisque le mcanisme fonctionne au
hasard, le visiteur na pas lopportunit de choisir le site quil dsire consulter. Cest
pourquoi les cercles Web nont pas une grande valeur publicitaire. Dailleurs, ils
savrent beaucoup plus utiles pour le visiteur que pour le commerant.
Parmi les moyens publicitaires peu onreux, lchange de bons procds est
probablement la stratgie promotionnelle la plus apprcie des internautes. Cette
prfrence peut sexpliquer par lattitude active des consommateurs que requiert la
consultation de la publicit sur le Web. En effet, les hyperliens, les bandeaux et les
cercles Web sont des procds publicitaires dpendant de lachalandage du Web. En cela,
ils reprsentent, contrairement lenvoi de courriers lectroniques, une stratgie
publicitaire indirecte.
/DSXEOLFLWpGLUHFWHHWOHspamming

Lenvoi de courriers lectroniques constitue le moyen par excellence deffectuer de la


publicit directe en ligne. Ce procd permet de rejoindre les consommateurs leur
domicile virtuel grce aux messages quils reoivent par courriers lectroniques.
Lannonce expdie peut comporter du texte, des bandeaux publicitaires et des fichiers
joints, tels quun document multimdia.
Lorsque lannonceur dispose, par exemple, de donnes relatives aux habitudes de
consommation de ses destinataires, il peut aussi cibler son march en fonction des

130

Le guide juridique du commerant lectronique

diffrents produits et services quil offre. Il importe toutefois dindiquer que ce type
dinformation est susceptible dtre protg par la loi. Il nest dailleurs pas certain quun
annonceur pourra lgalement acheter ou vendre des adresses de courriers lectroniques.
Le lecteur trouvera au chapitre 9 concernant la vie prive les rgles rgissant ce type de
transaction.
La notion juridique de vie prive nest pas la seule limite de la publicit directe en ligne.
Le transfert de cot est un argument que font valoir les fournisseurs daccs Internet
lencontre de lutilisation de ce procd publicitaire. Lorsquun annonceur expdie des
centaines de courriers lectroniques publicitaires, le cot de son envoi est quasi nul. En
effet, il ny a pas de diffrence, ni en terme de cot ni en terme de temps de connexion,
entre lenvoi dun courrier un seul destinataire ou plusieurs. La rception des courriers
par les propritaires de serveurs de courriers lectroniques, voire gnralement les
fournisseurs daccs Internet, est cependant plus onreuse. Ces derniers doivent composer
avec les ressources limites quils exploitent et les envois de plus en plus nombreux de
courriers lectroniques promotionnels. Afin de palier aux difficults techniques causes
par la publicit directe en ligne, les fournisseurs daccs Internet doivent sapprovisionner
en ressources additionnelles. Les frais supplmentaires ainsi engags oprent un transfert
du cot publicitaire des annonceurs aux exploitants de services de courriers lectroniques.
En consquence, la plupart des fournisseurs de services ou daccs Internet interdisent
contractuellement leur client dexpdier du courrier lectronique promotionnel.
Nonobstant les rgles juridiques applicables en lespce, la publicit directe nest donc
envisageable que si lannonceur possde son propre serveur de courriers lectroniques
(serveur SMTP).
Les exploitants de services Internet ne sont pas les seuls acteurs du rseau ne pas
apprcier ce procd publicitaire. Les internautes en gnral dsapprouvent cette pratique
en dsignant ngativement les messages reus par le terme spamming ou, selon le
nologisme francophone, par le terme pourriel. Il est dailleurs possible de croire que
cette condamnation populaire explique en partie le bannissement de la publicit directe
par les fournisseurs daccs Internet et par la Netiquette, cest--dire par les rgles
labores pas la communaut dInternet pour assurer un certain ordre dans le
Cyberespace.
Le spamming intresse galement les lgislateurs. Plusieurs tats ont en effet rglement
lutilisation de ce procd publicitaire. Trois approches ont t envisages pour
apprhender le courrier lectronique promotionnel. La premire consiste autoriser cette
pratique la condition de permettre aux destinataires la facult de retirer leurs adresses de
la liste denvoi de lannonceur (systme opt-out). La seconde, plus restrictive, prohibe
lenvoi de messages publicitaires moins que lannonceur ait pu obtenir lautorisation du
destinataire (systme opt-in). La dernire approche consiste donner aux fournisseurs
daccs Internet le pouvoir dinterdire lenvoi de courriers promotionnels sur leurs
ressources (systme propritaire).
En tout tat de cause, chacun des systmes prvoit que les messages commerciaux
doivent fournir une adresse de retour exacte et identifier correctement lannonceur auprs
du destinataire. galement, tous tolrent les messages publicitaires ayant t sollicits par
le consommateur, notamment en raison dune relation daffaires dj tablie. Toutefois,
certaines lgislations nationales relatives la sollicitation directe exigent davertir le
client, voire mme de requrir son autorisation pour lenvoi de messages postcontractuels.

Le guide juridique du commerant lectronique

131

Lexistence de standards divergents est lourde de consquence pour lannonceur dsireux


de pratiquer la publicit directe en ligne. Il lui sera difficile voire impossible de connatre
la nationalit de ses destinataires et, par consquent, de modifier ses pratiques selon les
diffrentes approches adoptes par les lgislateurs. En effet, les adresses de courrier
lectronique ne rvlent pas toujours le pays dorigine des titulaires, notamment parce
que certaines dentre elles ne se terminent pas par un code national (par exemple, les
.com, .net et .org). Lexistence dtats fdrs complique cette difficult en multipliant
les standards lintrieur dun mme pays. Cest notamment le cas des tats-Unis
dAmrique o prs de 20 tats ont adopt une lgislation particulire pour rglementer
le courrier lectronique publicitaire. Une loi fdrale est toutefois imminente et ne devrait
pas permettre aux tats amricains de promulguer un standard diffrent, au contraire de la
Directive du 20 mai 1997 sur les contrats distance (97/7/EC) lgard des pays de
lUnion europenne. En effet, larticle 14 de ce texte autorise les tats membres
introduire ou maintenir, dans les zones couvertes par cette Directive, des dispositions
plus strictes et compatibles avec le Trait, afin d'assurer un meilleur niveau de protection
du consommateur . Par consquent, certains pays de lUnion ont prfr une approche
rglementaire plus avantageuse que le systme opt-out adopt par la Directive en son
article 10. Un systme de rglementation opt-in a dailleurs t choisi par lAllemagne
(standard tabli par les tribunaux depuis 1998), lAutriche (lgislation du 06-07-1999), le
Danemark (lgislation du 17/07/00), la Finlande (lgislation du 01-07-99) et lItalie
(lgislation du 22-05-1999). Cette approche restrictive fait dailleurs lobjet de la
Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil concernant le traitement
des donnes caractre personnel et la protection de la vie prive dans le secteur des
communications lectroniques, laquelle devrait modifier la directive 97/66/CE du mme
nom. Elle est galement envisage pour rgir la promotion directe de services financiers
dans lensemble de lUnion europenne, selon la Proposition modifie de directive du
Parlement europen et du Conseil concernant la commercialisation distance de
services financiers auprs des consommateurs, et modifiant les directives 97/7/CE et
98/27/CE (COM (1999) 385 final).
Lexpression spamming ninclut pas seulement la publicit directe par courrier
lectronique. Elle concerne galement le pollupostage qui consiste expdier un grand
nombre de messages sur les groupes de nouvelles Usenet. Le rseau Usenet est dfinit par
loffice de la langue franaise comme un rseau mondial distribu de forums de
discussion appels groupes de nouvelles , constitu d'un ensemble de serveurs o sont
centraliss des articles traitant de sujets particuliers et auxquels les internautes ont accs
sur demande . La publicit effectue via cette ressource nest pas plus apprcie par les
internautes que le courrier lectronique commercial non sollicit. Dailleurs, plusieurs
regroupements dadministrateurs de serveurs Usenet et dinternautes lutent contre ce
procd publicitaire quils considrent nuisible au bon fonctionnement des groupes de
nouvelles. Par consquent, il nest pas conseill de recourir cette ressource dans le cadre
dune activit promotionnelle mme si peu dtats ont adopt une rglementation. La
Finlande est lun de ces rares pays ayant lgifr sur cette question en interdisant lenvoi
de messages publicitaires sur les groupes de nouvelles Usenet (lgislation du 01-071999).
Bien quil sagisse dun procd bon march, la publicit directe en ligne comporte un
cot li au risque de ne pas rencontrer lun ou lautre des diffrents standards adopts par
les tats. Puisque les publicitaires trangers ne pourront tre punis que suite des
procdures tout aussi onreuses quincertaines, les plus dlinquants dentre eux

132

Le guide juridique du commerant lectronique

persisteront exercer leurs activits. Les commerants dsireux de respecter les droits de
leur clientle trangre devront se mfier des agences trop prometteuses et des stratgies
publicitaires incompatibles avec cet objectif. cet gard, dautres alternatives moins
risques lui sont proposes parmi les procds dj mentionns. Lemploi de statistiques
lui procure dailleurs un moyen de vrifier leur efficacit, et par consquent, leur
rentabilit.
/HVVWDWLVWLTXHVHWJDUDQWLHV

Grce un fichier journal (log file) dans lequel est emmagasin les informations de
chacune des requtes adresses un serveur de site Web, il est possible de mesurer le
volume de transactions informatiques et de produire, laide dun logiciel daudimtrie,
des statistiques publicitaires. En rgle gnrale, les propritaires de sites Web offrent aux
annonceurs la possibilit de consulter ces statistiques dans le but de mesurer lefficacit
de leurs annonces et, par le fait mme, de justifier leurs propres tarifs publicitaires.
Un annonceur averti devrait savoir que les statistiques produites par les logiciels
daudimtrie ne reprsentent pas ltat exact du nombre dapparitions dune publicit
figurant sur une page Web. Plusieurs facteurs viennent en effet perturber ce dcompte.
Dabord, il importe de distinguer les appels de fichier (hits) du chargement complet dune
publicit affiche sur une page Web. En effet, les statistiques qui prsentent uniquement
les appels de page Web ne considrent ni les visites incompltes ni les chargements de
page effectus en mode texte seulement. Par consquent, le logiciel daudimtrie
comptabilise des apparitions publicitaires alors que les lments graphiques, dont
notamment les publicits, nont pas t chargs par le visiteur. cet gard, lannonceur
devrait exiger des statistiques prsentant les appels du bandeau publicitaire plutt que les
appels de page. Il viterait du mme coup la comptabilisation des visites effectues par
les robots lancs par les moteurs de recherche, ces derniers ne sintressant gnralement
quau texte des pages quils explorent.
Un autre facteur se rapporte aux moyens techniques utiliss pour acclrer les
communications du rseau. En effet, les serveurs cache (cache servers) et les sites miroir
(mirror site) sont des procds qui ont pour but dacclrer la transmission de sites
largement frquents. Linconvnient de ces procds lgard des statistiques est quils
oprent en marge du serveur Web principal. Ainsi, ce dernier ne comptabilise pas les
appels de fichiers effectus auprs du serveur mandataire ou du site miroir.
Linexactitude des statistiques concerne galement le nombre de visiteurs uniques.
Puisquun internaute peut lui seul visiter un site une centaine de fois par mois, il est
impossible de connatre le nombre rel de visiteurs ayant charg une annonce publicitaire.
Toutefois, plusieurs logiciels daudimtrie calculent le nombre de visiteurs non pas en
fonction des appels de fichiers mais selon le nombre dappels placs par adresse IP. Les
adresses IP tant uniques et disponibles dans les fichiers journaux, les statistiques
ralises partir de ces donnes vitent une survaluation des apparitions publicitaires.
Nanmoins, dautres facteurs faussent encore les rsultats. Par exemple, les serveurs
mandataires (proxy server) et lattribution dadresses IP dynamiques contribuent sousvaluer le nombre dapparitions. Gnralement utiliss par les entreprises pour scuriser
leur intranet, les serveurs mandataires ont pour effet didentifier lensemble des employs
une seule adresse IP, celle du serveur mandataire. Il peut en dcouler une sousvaluation considrable dans le cas dune entreprise comptant plusieurs milliers
demploys. Largement rpandue, lattribution dadresses dynamiques par un fournisseur

Le guide juridique du commerant lectronique

133

daccs Internet consiste attribuer un ordinateur une adresse IP temporaire durant sa


connexion Internet. Puisque les mmes adresses IP sont utilises par plusieurs abonns
tour de rle, il devient impossible de distinguer les diffrents visiteurs.
Lutilisation de tmoins (cookies) est une technique pouvant amliorer le calcul des
visiteurs uniques. Cette pratique largement rpandue consiste attribuer chaque visiteur
un numro didentification unique servant comptabiliser ses alles et venues. Cette
technique nest toutefois que partiellement utile puisque les tmoins peuvent tre
dsactivs par lutilisateur. Le dcompte est galement altr lorsque des visiteurs
utilisent plusieurs ordinateurs ou logiciels de navigation.
Nanmoins, lorsquun tmoin identifie un seul visiteur, son potentiel devient
considrable. Il permet notamment de dresser le profile dun utilisateur, cest--dire de
rvler ses intrts particuliers en fonction des informations transmises sur Internet : les
prfrences personnelles fournies par un formulaire quil a rempli, les produits de
consommation quil a slectionns sur un site marchand ainsi que les rubriques
spcialises quil a visites. laide des tmoins, un propritaire de site est donc en
mesure de dterminer quel type dannonce est susceptible dintresser cet utilisateur. Il
peut par consquent optimiser le rendement de son espace publicitaire et offrir aux
annonceurs un procd mieux cibl. Le profilage demeure toutefois une activit risque
au regard de la protection de la vie prive. Le lecteur trouvera au chapitre 9 les rgles
rgissant ce nouveau procd de marketing.
Les statistiques constituent aussi un moyen de garantir le rendement de lespace
publicitaire dun propritaire de site. Ce dernier soblige, par exemple, fournir pendant
une dure prdtermine un certain nombre de clics ou dapparitions de la bannire dun
annonceur. Selon les termes du contrat de publicit intervenu entre les parties,
linexcution de cette obligation peut entraner une diminution du cot publicitaire. Les
parties ont nanmoins la possibilit de convenir de la rcupration de cette perte lorsque
le nombre de clics ou dapparitions est atteint ultrieurement, notamment dans le cadre
dun contrat de longue dure tendu sur plusieurs trimestres.
En gnral, une clause dexonration concernant la publication de lannonce et le bon
fonctionnement du rseau fait partie des contrats de publicit en ligne. Cette limite de
responsabilit sexplique par les difficults techniques que les propritaires ne peuvent
contrler. Mme sils ont pour effet dinterrompre la publication des annonces, le trafic
Internet ainsi que les pannes ventuelles de lpine dorsale du rseau ne justifient donc
pas une diminution du cot publicitaire. Les propritaires doivent cependant agir avec
diligence et fournir tous les efforts raisonnables ncessaires lexcution de leurs
engagements.
Lobligation de diligence exige galement des propritaires une certaine retenue lgard
de lutilisation de leurs procds publicitaires. Ainsi, ils ne devraient pas se servir du
langage informatique de cration de site Web, le HTML, pour exploiter insidieusement le
potentiel publicitaire de concurrents. De plus en plus rpandue, ce type de pratiques
litigieuses vient en effet miner la bonne marche des activits publicitaires en ligne.

134

Le guide juridique du commerant lectronique

Les pratiques litigieuses


Bien que les pratiques litigieuses ne concernent pas directement les procds
publicitaires, il importe de mentionner leur existence dans le cadre dun texte portant sur
la publicit. Ce court expos vise informer le commerant lectronique des
consquences prjudiciables de certains emplois quil fera, de bonne ou de mauvaise foi,
des procds publicitaires en ligne.
En gnral, les dvoiements observs se rapportent particulirement la mise en ligne
dun site Web marchand et son rfrencement. Ils consistent simplement utiliser les
liens hypertextes ainsi que dautres procds HTML afin de profiter sans autorisation du
contenu dun concurrent ou de sa marque de commerce. Les techniques susceptibles de
devenir litigieuses sont les liens profonds, linsertion dimages par liens hypertextes,
lutilisation de cadres et lemploi de mots-clefs dans le code source dune page Web.
/HVOLHQVSURIRQGV

Un lien profond ou deep linking est un lien vers une page secondaire, c'est--dire vers une
page subordonne la page d'accueil d'un site Web. La profondeur du lien dpend
gnralement du nombre de pages hberges et de la complexit de la structure du site.
Le caractre abusif de ce type de procd est illustr par laffaire du journal cossais
Shetland Times. Une entreprise cossaise du nom de Shetland News avait tabli une
compilation de liens vers des articles situs sur diffrents sites journalistiques. Puisque
aucune indication ne mentionnait la provenance des articles, les utilisateurs consultaient
les textes dans lignorance des vritables diteurs, parmi lesquels le Shetland Times. En
outre, les liens du Shetland News dirigeaient les utilisateurs directement aux articles du
journal cossais, vitant un passage la page daccueil et, par consquent, aux bandeaux
publicitaires ainsi quaux dtails de lutilisation du site. En loccurrence, le tribunal
britannique na pas conclu, en raison de labsence de confusion chez les utilisateurs, que
les hyperliens en cause reprsentaient une pratique dloyale. Il a nanmoins mis une
injonction prliminaire lencontre du Shetland News en raison de la reproduction illicite
de titres darticles protgs. Un tribunal amricain est du mme avis lorsquil indique,
dans la dcision Ticketmaster Corp., et al. c. Tickets.Com, Inc du district californien, que
lutilisation dhyperliens ne peut tre interdite sil ny a pas de confusion quant la
proprit du contenu et si aucune reproduction illicite na t effectue.
Les liens profonds risquent aussi de constituer une reprsentation non autorise dune
uvre. Cest dailleurs la solution qua retenue le Tribunal de commerce de Paris dans la
dcision Havas et Cadre On Line c. Keljob (26/12/2000). Laffaire concernait un outil de
recherche qui liait un bon nombre des offres demploi disponibles sur le site du
demandeur. Selon le juge, les dispositions de larticle L. 122-4 du Code la proprit
intellectuelle relatives au droit de reprsentation devaient sappliquer. Le dfendeur
ntait pas son dernier revers, puisque le Tribunal de Grande Instance de Paris le
condamnait, le 8 janvier 2001, pour contrefaon de la base de donnes (extraction
dloyale) dun autre site doffres demploi, Cadremploi. De lavis du Tribunal, la socit
Keljob rcuprait sans bourse dlie, les lments de la base de donnes cre par
Cadremploi et donc les investissements raliss par cette socit, ce pour le
dveloppement de sa propre image et de son entreprise commerciale en fait directement
concurrente de Cadremploi .

Le guide juridique du commerant lectronique

135

Afin de se prmunir des liens profonds, plusieurs revues lectroniques se sont dotes de
mcanismes techniques, eux aussi en langage HTML, dont la fonction est de rediriger
automatiquement tous liens hypertextes profonds vers la page daccueil de la revue. Bien
quefficace, cette solution comporte certains dsavantages pour les internautes, dont
notamment limpossibilit de rcuprer rapidement, laide des signets de leur navigateur
ou des outils de recherche, les articles situs sur lune ou lautre des pages secondaires.
En raison de ce type dinconvnients, dautres revues en ligne ont prfr prohiber
lemploi de liens profonds en insrant une clause cet effet dans les conditions
dutilisation de leur site. En cherchant ainsi engager la responsabilit contractuelle de
ses visiteurs, le commerant lectronique se rserve un argument lencontre de ses
concurrents mal intentionns. Cette solution est dailleurs envisageable tant pour les liens
hypertextes profonds que pour linsertion dimages par liens et lemploi de cadre. Les
concurrents pourront toutefois faire valoir que la seule visite dun site ne vaut pas
consentement aux conditions dutilisation et que leur responsabilit contractuelle ne peut
par consquent tre engage.
/LQVHUWLRQGLPDJHVSDUOLHQVK\SHUWH[WHV

Linsertion dimages par liens hypertextes ou inline linking est un procd HTML
consistant faire apparatre sur une page Web une image situe sur un autre site sans
avoir la reproduire. Lutilisation de ce procd peut certainement constituer un acte
illicite au regard des droits de proprit intellectuelle bien quil soit improbable quelle
consiste en une reproduction illicite de luvre protge. En effet, et dfaut deffectuer
une reproduction au sens stricte du terme, linsertion dimages risque de constituer une
violation au droit de communication de luvre au public ou, selon lappellation
franaise, au droit de reprsentation.
Ce procd pourrait galement, dans le cadre dune poursuite en concurrence dloyale,
tre prsente comme une source de confusion entre le site lieur et le site li. En principe,
la poursuite naura toutefois gain de cause que si la confusion est bien tablie et quelle a
pour effet dapporter des bnfices indus au site lieur ou de provoquer un prjudice au
propritaire du site li. En tout tat de cause, le caractre dloyal dune pratique sera
apprci, comme nous pouvons aussi lobserver dans le contexte des liens profonds et des
cadres, au cas par cas et selon la conception personnelle du tribunal de ce qui est honnte
et loyal.
/HVFDGUHV

Lemploi de cadres ou framing est une troisime technique susceptible de constituer une
pratique dloyale. Les cadres permettent de diviser un site Web en plusieurs fentres ou
cadres et ainsi de prsenter plusieurs pages indpendantes la fois. Ces dernires peuvent
provenir dautres sites sans que ladresse Internet affiche par le navigateur ne le
mentionne. Par consquent, certains crateurs de sites utilisent ce procd pour bnficier
du contenu de sites concurrents. Laffaire Total News illustre ce cas. Cette entreprise liait
sous cadres, et sans autorisation, les rubriques dinformation manant dautres sites,
notamment du Washington Post. Le contenu ditorial de ce dernier tait par consquent
utilis dans le but dobtenir sans trop defforts de gnreuses recettes publicitaires. La
confusion provoque par ce procd ainsi que les avantages indus recueillis par
lentreprise amenaient conclure une pratique dloyale. Un rglement lamiable
obligea finalement Total News retirer ses cadres litigieux.

136

Le guide juridique du commerant lectronique

Lapprciation du caractre dloyal dune pratique ou, dans certains cas, dune violation
des droits de proprit intellectuelle, dpend des diffrents critres juridiques adopts par
les tats. Il est donc difficile de sen remettre ici un standard uniforme et prcis. Le
commerant dsireux de bnficier du travail dautrui, notamment dans le but
daugmenter ses recettes publicitaires, devrait dans tous les cas chercher obtenir
lautorisation de ses concurrents. Au minimum, il devrait bien identifier lorigine des
contenus lis afin dviter toute confusion dans lesprit de sa clientle quant la proprit
du contenu ou mme quant lautorisation ou au cautionnement des hyperliens par le
propritaire du site li.
Dans cet ordre dides, la promotion dun site Web ne devrait pas tre ralise laide de
la marque de commerce dun concurrent, particulirement par lutilisation de mots-clefs
dans le code HTML dun site Web.
/HPSORLGHPRWV-clefs

La stratgie de rfrencement consistant inscrire des mots-clefs dans le code source


dune page Web, plus prcisment lintrieur des marqueurs Mta, est en soi
parfaitement licite. Elle devient litigieuse lorsque les mots-clefs choisis correspondent
aux marques de commerce de concurrents, cest--dire aux signes servant distinguer
leurs produits ou services de ceux offerts sur le march.
En effet, le droit de reproduire ou dutiliser une marque de commerce est dans la plupart
des tats attribu exclusivement son titulaire. Selon les diffrentes lois nationales, la
proprit dune marque de commerce peut tre prouve soit par son enregistrement soit
par un usage tabli ou par lun ou lautre de ces moyens. En consquence, lorsque la
proprit dune marque de commerce est dmontre, le titulaire bnficie de recours
lgaux contre les tiers mal intentionns, tels que laction en contrefaon et laction en
concurrence dloyale.
Dans le cadre dune activit de rfrencement, lutilisation dune marque de commerce
dans le code de programmation dune page Web est donc sujette des poursuites lgales.
La dcision canadienne Convectaire NMT Inc. c. Ouellet Canada Inc illustre cette
possibilit. Le site Web de la compagnie Ouellet Canada Inc., accessible depuis un
ordinateur tabli dans le district de Montmagny, comportait dans son code source
quarante-quatre (44) fois le mot Convectaire , soit la marque de commerce du
demandeur. Ainsi, le demandeur bnficiait de rsultats de recherche avantageux auprs
des divers outils de recherche. Laction en concurrence dloyale intente par Convectaire
NMT Inc. devait dmontrer que lutilisation de sa marque de commerce avait pour effet
de crer une confusion dans lesprit du public. Bien que le demandeur ait admis sa
responsabilit en cessant dutiliser la marque Convectaire, le tribunal du district de
Montral a dclin sa comptence en prtextant que la cause daction avait pris naissance
dans le district de Montmagny.
La confusion constitue gnralement llment de preuve ncessaire pour tablir la
responsabilit relative lutilisation non autorise dune marque de commerce. Toutefois,
les lgislations nationales peuvent, encore ici, tablir diffrentes rgles. Par exemple, le
titulaire dune marque de commerce jouit, en France, dune forte prsomption de
confusion lorsquil intente une action en contrefaon. Ainsi, la responsabilit relative la
reproduction dun signe distinctif lgalement dpos peut difficilement tre conteste,
mme lorsque les produits ou services des parties en cause ne sont pas semblables.

Le guide juridique du commerant lectronique

137

Lexistence de rgles et de critres juridiques divergents ne concerne pas seulement la


concurrence dloyale et la contrefaon. Elle touche aussi lensemble du droit de la
consommation, et par consquent, les normes relatives la publicit. Cette considration
reprsente une importante modalit relative au choix du contenu publicitaire.

Le respect des diffrentes lgislations


Llaboration dun contenu publicitaire licite peut tre envisage, sur Internet, selon trois
approches distinctes, soit le respect des standards nationaux de lannonceur, lexclusion
de consommateurs et le choix dun standard lev.
/HUHVSHFWGHVVWDQGDUGVQDWLRQDX[

Cette premire option consiste respecter les lois applicables dans le pays de
lannonceur. Cette dcision apparat idale dans le cadre dune opration publicitaire ne
sadressant, en fait, quaux rsidents dun seul pays. Tel est le cas, par exemple, dun
magasin dalimentation permettant lachat en ligne et la livraison de bien comestibles
domicile. Dans ce cas, il est difficile de conclure que lannonce place sur Internet est
destine des trangers, dans la mesure o le service de livraison ne dborde
effectivement pas les frontires nationales. Cela est encore plus improbable si la publicit
est accessible depuis un site destin essentiellement aux internautes rsidents. En somme,
les circonstances entourant la publication de lannonce, la nature des informations
fournies, les activits de lannonceur ainsi que ses rapports contractuels existants
constituent des lments permettant au tribunal de dterminer la clientle cible par la
publicit, et par consquent, le droit susceptible dtre applicable en lespce. Par ailleurs,
il est utile de noter que ces lments pourront galement servir apprcier lapplication
de certaines obligations fiscales.
Lorsque les circonstances dmontrent quil existe bel et bien une opration publicitaire
destine des consommateurs hors frontire, les lois en vigueur ltranger ne sont pas
automatiquement appliques lannonceur. Lassujettissement rel de ce dernier rsulte
en effet dun processus judiciaire complexe et incertain qui dpend de plusieurs lments,
dont la comptence du tribunal saisi, ladoption contractuelle dune lgislation applicable,
la nature imprative du droit de consommation auquel est soumis le tribunal ainsi que
lexcution de la dcision ltranger.
Le respect des standards nationaux de lannonceur constitue donc une opration qui, dans
le cadre dune activit de promotion internationale, comporte un certain risque juridique.
Bien que certains commerants choisissent de prendre ce risque, dautres prfrent
exclure de leur clientle les consommateurs trangers.
/H[FOXVLRQH[SOLFLWHGHFRQVRPPDWHXUV

Lexclusion explicite de consommateurs reprsente une alternative intressante. Elle


consiste indiquer aux consommateurs que lannonce place en ligne sadresse
exclusivement aux rsidents dun ou de plusieurs pays ou simplement certains groupes
de consommateurs, notamment aux adultes. Cette mention doit cependant tre claire et
vidente. cet gard, lannonceur devrait signaler immdiatement toutes exclusions ou,

138

Le guide juridique du commerant lectronique

dfaut de mieux, en informer le consommateur ds son premier clic, cest--dire sur les
pages de destination des diffrentes publicits quil a places en ligne.
Lorsque lannonceur dsire promouvoir ses biens et services sur son propre site, il lui est
conseill de permettre ses visiteurs de choisir, avant la consultation du site, leur rgion
dappartenance ou leur pays de rsidence afin damener chacun dentre eux aux
informations convenant aux normes de protection qui leur sont particulirement
applicables. Ce systme dinterface multinationale est ncessaire lorsque les biens ou
services offerts sont assujettis par des rgles variables dun tat lautre.
Lexclusion explicite de consommateurs comporte toutefois le dsavantage de restreindre
la clientle ou, dans le cas dun systme dinterface multinationale, dalourdir
sensiblement la structure dun site Web ainsi que son budget affrent. Par consquent,
cette alternative est susceptible de diminuer les bnfices esprs par le commerant.
Enfin, le commerant lectronique notera quune clause dexclusion de consommateur ne
garantie aucunement que ses activits chapperont aux diffrentes lois impratives. En
effet, il est probable que certains juges appliqueront les rgles dordre public, dont
notamment les dispositions pnales. cet gard, le choix dun standard juridique lev
reprsente une option plutt sduisante.
/HFKRL[GXQVWDQGDUGpOHYp

Le choix dun standard lev permet de promouvoir biens et services lensemble des
utilisateurs du rseau Internet en pratiquant une politique quivalente ou suprieure aux
rgles applicables dans la plupart des pays. Deux inconvnients sont toutefois
considrer.
Le premier inconvnient concerne les procdures administratives requises lgard de
certains contenus publicitaires. Par exemple, lannonceur qui effectue le lancement dun
concours publicitaire doit rencontrer un bon nombre dexigences matrielles quimplique
cette opration dans la plupart des tats. En raison de la lourdeur dune telle dmarche, le
choix dun standard lev sera probablement repouss par les annonceurs.
Les limites poses la libert dexpression constituent le second inconvnient.
Lannonceur risque en effet de devoir retirer de son contenu publicitaire des lments et
des procds par ailleurs licites chez lui ou dans certains autres pays. Par exemple, il ne
pourra comparer son offre celle de ses concurrents puisque cette stratgie publicitaire
est prohibe dans plusieurs tats. Le choix dun standard lev a donc pour consquence
nfaste, sur le plan culturel notamment, duniformiser et daseptiser lexpression
commerciale des annonceurs.
En tout tat de cause, lannonceur dsireux de rejoindre un maximum de consommateurs
doit calculer au cas par cas les risques quil prend et choisir lune ou lautre des
alternatives ici mentionnes. La revue des principales rgles rgissant les contenus
publicitaires lui permettra dapprcier plus adquatement les risques auxquels il fait face
ainsi que les pratiques quil doit adopter. Ces rgles sont valables tant pour les annonces
quil place afin dinciter le consommateur visiter son site marchand que pour les
informations publicitaires qui sy trouvent.

Le guide juridique du commerant lectronique

139

Le contenu des messages publicitaires


Cette dernire section prsente une synthse des normes relatives la publicit
commerciale. Elle vise identifier les principaux points de droit susceptibles de rgir la
prsentation des publicits ainsi que leur contenu. Bien que non exhaustive, cette section
permettra de conscientiser les commerants quant la lgalit de leurs annonces places
en ligne.
La plus rpandue des rgles de protection des consommateurs en matire de publicit
concerne les reprsentations fausses et trompeuses.
/HVUHSUpVHQWDWLRQVIDXVVHVHWWURPSHXVHV

Les publicits qui comportent des allgations fausses ou qui ont la capacit de tromper les
consommateurs sont gnralement interdites par les lgislations nationales. Certains pays
sanctionnent les reprsentations fausses et trompeuses tant en matire civile quen matire
pnale. Cette rglementation vise protger les consommateurs inexpriments et
assurer que les rapports commerciaux, traditionnels et en ligne, sont gouverns par
lhonntet. Le commerant trouvera ici les pratiques ordinairement frappes par cette
interdiction :

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

les fausses allgations relatives :


un bien ou un service ;
au mode de fabrication ou lorigine dun bien ou dun service ;
au caractre indispensable dun bien pour la ralisation dune activit ;
la supriorit dun produit ;
la rentabilit dune affaire ;
aux titres professionnels ainsi quau parrainage dun bien ou dun service ;
lattribution dun faux avantage un bien ou un service ;
lomission dun fait important ;
les fausses coordonnes ;
les fausses rduction de prix ;
les faux prix de rfrence ;
la vente un prix suprieur au prix annonc ;
la promotion dun bien ou dun service que le commerant ne possde pas ou dont
il ne dispose pas en quantit suffisante (vente prix dappel) ;
la dformation dun tmoignage ou lomission de mentionner que les expriences
dcrites ne sont gnralement pas celles que le consommateur obtiendra du produit
ou du service ;
les donnes fausses prsentes comme scientifiques ;
les dmonstrations effectues dans des conditions trompeuses ;
lutilisation dun permis ou dun cautionnement exig par la loi pour faire valoir la
solvabilit ou la bonne conduite.

Dans certains cas, plusieurs personnes autres que lannonceur risquent dtre
sanctionnes pour avoir particip la conception ou la distribution dune publicit
fausse et trompeuse, telles que les agences publicitaires, les webmestres et les
propritaires de site. Diffrents critres sont employs pour apprcier leur responsabilit.
Dans certains pays, tels que les tats-Unis, la France et le Qubec, le critre de la
connaissance relle ou objective de llment faux ou trompeur est dterminant. Dautres

140

Le guide juridique du commerant lectronique

approches prfrent distinguer les agences publicitaires des mdias dinformation en


assujettissant les premiers une obligation dune plus grande intensit. Ainsi, la
jurisprudence fdrale canadienne exige que le matriel prpar par les agences
publicitaires ne soit ni mensonger ni trompeur.
Sur le rseau Internet, les reprsentations fausses et trompeuses concernent autant les
contenus publicitaires que leur prsentation. En effet, le contexte numrique, dont
lhypertextualit et la disposition graphique, sont des lments susceptibles de rendre
quivoque une publicit en ligne. Par exemple, une information importante pourrait
passer inaperue en raison de son emplacement loign du bandeau publicitaire duquel
provient le consommateur. En consquence, certaines annonces a priori licites pourront
devenir fausses ou trompeuses. Le commerant trouvera dans le guide Dot Com
Disclosures : Informations about Online Advertising, prpar par la Federal Trade
Commission amricaine, les principes quun annonceur devrait suivre cet gard, et dont
voici un rsum :

q
q

Les informations publicitaires devraient tre places prs de lannonce, et si


possible, sur la mme page. Elles devraient galement apparatre sur la page du bon
de commande et sur toute autre page lorsque cela est ncessaire. Cependant, elles
ne devraient pas se trouver isole la fin dun document de manire ce que le
consommateur doive, sans indication cet effet, utiliser la barre de dfilement de
son navigateur. Dans le cas des bandeaux publicitaires, les informations
publicitaires devraient apparatre ds le premier clic du consommateur ;
Les liens hypertextes conduisant aux informations publicitaires devraient tre
vidents, fonctionnels et libells de manire ce que le consommateur discerne
limportance, la nature ainsi que la pertinence des informations auxquelles ils
conduisent. Ils devraient galement tre placs prs de llment auquel ils se
rapportent et diriger directement le consommateur aux informations ;
La taille, la couleur et larrangement graphique et sonore devraient permettre aux
consommateurs de dissocier loffre commerciale des autres parties du site Web,
mais ne devraient pas distraire leur lattention des informations publicitaires ;
Enfin, le langage et la syntaxe utiliss devraient permettre aux consommateurs de
comprendre les informations publicitaires. Dans la mme perspective, les annonces
multimdias devraient tre suffisamment audibles et longues afin que le
consommateur puisse noter, comprendre et, le cas chant, lire les informations.

Afin dviter quune omission ou une erreur de programmation engendre une allgation
fausse ou trompeuse sur un point important de loffre, il est donc conseill de vrifier
rgulirement les pages Web contenant des informations publicitaires. Cette tche peut
cependant consister en une opration lourde et complexe lorsque le site Internet comporte
de nombreuses pages, dont notamment un systme dinterface multinationale. Afin de se
protger, certaines entreprises esprent limiter leur responsabilit en formalisant, par la
rdaction de conditions dutilisation, les rapports quils entretiennent avec leurs visiteurs.
Ainsi, il est gnralement stipul quaucune garantie nest valable quant au contenu du
site et son accs, que le propritaire se rserve le droit de modifier sans pravis le site et
quil exclut toute responsabilit dcoulant dune information errone, incomplte ou
prime. Bien que cette pratique contractuelle puisse tre avantageuse, il nest pas certain
quelle sera valide au regard de la publicit fausse et trompeuse, puisque les dispositions
nationales relatives ce type dallgations sont gnralement impratives. Par
consquent, toute entente contractuelle ne saurait aller lencontre, par exemple, dune

Le guide juridique du commerant lectronique

141

infraction pnale. Dans ce cas, lannonceur ainsi que ses mandataires pourront nanmoins
bnficier de la dfense de diligence raisonnable ou derreur de bonne foi.
/DSXEOLFLWpFRPSDUDWLYH

La publicit comparative consiste gnralement mentionner que le produit dont


lannonceur fait la promotion est plus efficace ou de meilleure qualit que le produit dun
concurrent ou que les ventes de ce produit sont suprieures celles dun concurrent. Ce
type de stratgie publicitaire nest pas toujours autoris par les tats, dont notamment la
Rpublique populaire de Chine. Nanmoins, dautres tats, tels que lUnion europenne
et le Canada, permettent la publicit comparative sous rserve de certaines conditions. En
gnral, les comparaisons seront autorises lorsque aucune allgation nest fausse ou
trompeuse, que ni le produit du concurrent ni sa marque de commerce ne sont dnigres
et que lannonceur ne tire pas indment profit de la notorit attache une marque, un
nom commercial ou d'autres signes distinctifs du concurrent.
Depuis 1992, la lgislation franaise accepte galement les comparaisons mais oblige
lannonceur communiquer son concurrent le contenu de la publicit dans un dlai
suffisant pour viter que lannonce ne soit diffuse advenant un litige. Ce type de
procdure matrielle sajoute donc aux nombreuses conditions sous lesquelles la publicit
comparative est accepte. Dans le contexte de la publicit en ligne, il est fort probable que
les annonceurs dsireux de recourir cette stratgie opteront pour le modle moins risqu
de lexclusion de consommateurs. Ce modle pourra galement servir les intrts
juridiques des annonceurs qui opteront soit pour un concours ou une loterie soit pour la
remise dun cadeau promotionnel.
/HVFRQFRXUVORWHULHVHWFDGHDX[SURPRWLRQQHOV

Les concours, loteries et cadeaux promotionnels sont des procds largement rglements
par les tats en raison des abus quils sont susceptibles de comporter. Par consquents,
plusieurs exigences matrielles peuvent tre requises par les autorits nationales.
Les concours sont des jeux qui consistent poser des questions objectives des
participants et octroyer aux gagnants certains prix. Au nombre des exigences matrielles
requises, figurent gnralement linscription du concours auprs de lautorit comptente,
le dpt du texte et de son rglement ainsi que lapport dun cautionnement.
Lorganisateur du concours doit galement respecter les dlais de remise des prix, les
obligations relatives lge, la langue, la divulgation de la mthode dallocation des
prix et des chances de gains, ainsi que, dans certains cas, requrir de ses participants
quils rpondent une question faisant tat de leurs connaissances (question
darithmtique par exemple).
Cette dernire condition vise distinguer les concours publicitaires des simples loteries,
lesquelles sont des jeux faisant intervenir un lment de hasard. Nonobstant ltatisation
des jeux de hasard et loctroi exceptionnel de permis, les lois nationales prohibent en
rgle gnrale lorganisation de loteries lorsque la participation au jeu requiert une
contribution financire du consommateur. Il en va ainsi des casinos virtuels.
Les cadeaux offerts ou non titre gratuit risquent galement dtre frapps dinterdiction
ou, du moins, dtre autoriss dans le respect de certaines conditions. En loccurrence, il
peut sagir dun accs gratuit une revue lectronique, de points bonis permettant

142

Le guide juridique du commerant lectronique

dacqurir un bien ou un service, de logiciels, dchantillons expdis par la poste,


daccs gratuit Internet et tout autre cadeau susceptible de promouvoir un commerce.
La multiplication des conditions et des rgles lgislatives concernant soit le lancement
dun concours ou dune loterie soit loffre de cadeaux promotionnels conduit
invitablement le commerant lectronique choisir ses consommateurs en fonction du
droit qui leur est applicable. Nanmoins, et afin dlargir la porte de leur opration,
certains annonceurs mentionnent simplement que le jeu ou loffre de cadeau est nul l o
la loi le prohibe. La validit dune telle clause est toutefois contestable dans la mesure o
elle ne permet pas au consommateur de savoir sil peut ou non y participer. Par
consquent, le transfert au consommateur de la responsabilit de vrifier la lgalit du
concours risque, en cas de litige, dtre allgu lencontre de lorganisateur.
/HVDOLPHQWVHWGURJXHV

Les aliments et drogues reprsentent un autre sujet lourdement encadr par le droit. Leur
publicit est gnralement soumise une panoplie de conditions et dautorisations
lorsquelle nest pas tout simplement prohibe. Par exemple, la Loi rglementant les
produits du tabac au Canada interdit la promotion de tous les produits du tabac mais
accepte, dans le cas de commandite, quon mentionne le nom entier dun fabriquant ou
dun importateur. Parmi la longue liste des produits rglements, on retrouve notamment
les boissons alcoolises, les cosmtiques, les supplments alimentaires, les mdicaments
et toute autre substance pouvant affecter la sant des consommateurs.
En consquence, le commerant lectronique qui exerce des activits de vente se
rapportant des aliments ou drogues devra invitablement sassurer de la lgalit de ses
annonces ainsi que de ses transactions avec les internautes. cet gard, mentionnons que
les ventes de produits pharmaceutiques en ligne constitue un nouveau flau qui inquite
de plus en plus les diffrentes autorits tatiques. Certains cyber-pharmaciens font
dj lobjet de poursuites pour avoir contourn la rglementation et vendus des
mdicaments sans permis professionnels ou prescriptions mdicales. La Rsolution
WHA51.9 de 1998 de lAssemble mondiale de la sant sur la vente de produits mdicaux
par Internet invite dailleurs les tats membres de lOrganisation mondiale de la sant
mettre en place des mcanismes de contrle et denqute sur la publicit, la promotion et
la vente transfrontires de produits mdicaux par Internet, ou renforcer ceux qui
existent, et de fournir un appui technique selon les besoins .
/HVDXWUHVFRQWHQXVUpJOHPHQWpV

Une pliade dautres aspects juridiques peuvent affecter la publicit en ligne. La liste
suivante prsente, titre illustratif, dautres contenus susceptibles dtre rglements.
Notons toutefois que certains dentre eux font dj lobjet, dans certains tats, de la
rglementation gnrale relative la publicit fausse et trompeuse :

q
q
q
q
q
q
q

la publicit adresse aux enfants ;


la publicit relative aux hydrocarbures et llectricit ;
la publicit politique ;
la publicit de lenseignement ;
la publicit en matire de voyage ;
loffre demploi ;
loffre de crdit et de produits financiers ;

Le guide juridique du commerant lectronique

143

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

loffre de services juridiques ;


loffre de franchises et les opportunits daffaires ;
la mention recyclable et toute autre indication suggrant un bnfice pour
lenvironnement ;
lutilisation du mot gratuit ;
lincitation lachat par tlphone ;
les services tlphoniques payants ;
les informations relatives des mtaux et pierres prcieuses ;
la promotion de textiles ;
la mention dune garantie ;
lindication dorigine ;
les mentions de la rsistance dun produit (telle que shockproof et
waterproof ) ;
la langue utilise par la publicit ;
etc.

Conclusion
Afin de sassurer de la lgalit de son contenu publicitaire, le commerant lectronique
devrait au minimum vrifier les rgles en vigueur dans son propre pays et fournir aux
consommateurs toutes les informations ncessaires la conclusion dune transaction
honnte.
Lexercice dune bonne pratique commerciale est garante dune russite durable et
prospre. Dans un contexte o il est difficile dobtenir la confiance des consommateurs,
ce principe sous-tend une politique exigeante lgard des relations avec la clientle.

Ressources lectroniques pertinentes

q
q
q
q
q

144

Coalition Against Unsolicited Commercial Email (CAUCE), http://www.cauce.org/


Cipertexte (ressource relative aux pratiques litigieuses), http://www.lexum.
umontreal.ca/cipertexte,
Federal Trade Commission (Guides de la FTC sur la publicit), http://www.ftc.
gov/bcp/menu-ads.htm,
Internet Advertising and Promotion Resources, http://adres.internet.com/,
Internet Advertising Bureau (IAB), http://www.iab.net/.

Le guide juridique du commerant lectronique

Chapitre 8 Le paiement lectronique


par Pierre-Paul LEMYRE

Introduction
Traditionnellement, les questions relatives au paiement ne retiennent pas normment
lattention des juristes. Ceci sexplique probablement par le fait que les rgles de droit
relatives ce mcanisme sont assez simples. Incidemment, les controverses juridiques sur
le sujet sont rares. Dans le contexte du commerce lectronique, le paiement prend
toutefois une nouvelle importance. En effet, lessor du commerce dmatrialis passe
avant tout par la disponibilit de moyens efficaces de paiement. Or, les nouveaux moyens
proposs ne sont pas toujours adapts au contexte lgislatif traditionnel. Le commerant
lectronique se doit donc absolument de comprendre les implications juridiques et
pratiques des diffrents moyens de paiement mis de lavant par lindustrie afin de choisir
celui ou ceux qui correspondent le mieux son milieu et ses besoins.
Cest dans cette perspective que les mcanismes de paiement lectronique sont analyss
ici. Aussi, mme si dun point de vue strictement juridique le paiement correspond toute
excution dune obligation, il sera plutt abord comme le simple paiement dun montant
d'argent au commerant par le consommateur. Cette dfinition plus restrictive convient
mieux la situation du commerce lectronique.
Entendu de cette faon, le paiement est caractris par deux principes fondamentaux.
Tout dabord, celui-ci doit tre exact. Il nest donc pas possible de forcer le crancier
recevoir autre chose que ce qui tait prvu entre les parties. Ensuite, le paiement doit tre
total et en un seul versement. Les paiements chelonns ne sont donc possibles que si le
crancier y consent. Le paiement effectu dans ces circonstances est libratoire, cest
dire quil teint lobligation.
Ces deux caractristiques soulignent la nature essentiellement consensuelle du paiement.
En effet, mme si certaines rgles encadrent son droulement en cas de silence des
parties, celles-ci ont presque toujours la possibilit den convenir autrement. De plus,
lobligation sous-jacente au paiement joue galement un rle important dans la
dtermination des rgles qui lui sont applicables. Ainsi, le paiement seffectuant dans le
cadre dun contrat de vente peut tre soumis des rgles diffrentes que le paiement
rsultant dun contrat de service. Le paiement apparat donc comme un mcanisme
juridique relativement souple, capable de faire face aux exigences du commerce
lectronique.
En consquence, la premire section de ce chapitre est consacre ltude de ladaptation
du paiement traditionnel au contexte lectronique. Les modalits et les moyens de
paiement traditionnels y sont confronts aux nouvelles ralits des environnements
dmatrialiss. La seconde section tente de dfinir les caractristiques essentielles dun

Le guide juridique du commerant lectronique

145

mcanisme de paiement lectronique. Lutilit principale de cette numration de


caractristiques est de faciliter lvaluation des diffrents mcanismes proposs aux
commerants. Finalement, la troisime et dernire section constitue un tour dhorizon
comment des technologies actuellement disponibles sur le march.

Ladaptation du paiement traditionnel au contexte lectronique


Le paiement possde plusieurs modalits qui mritent une attention particulire au regard
du commerce lectronique. Le moment du paiement, son lieu, les frais qui y sont relatifs,
ainsi que la quittance, sont autant d'lments susceptibles dy tre modifis. De la mme
faon, l'utilisation des moyens de paiement traditionnels tel que la carte de crdit, le
chque et largent comptant est diffrente lorsque les parties la transaction ne sont pas
en contact direct. Enfin, les moyens de preuve sur support lectronique sont diffrents de
ceux disponibles dans le cadre du commerce traditionnel.
/HPRPHQWGXSDLHPHQW

Le choix du moment o le paiement sera d est gnralement laiss la discrtion des


parties. Celles-ci peuvent fixer le moment du paiement avant ou aprs lexcution de
lobligation principale, en fonction de ce qui convient le mieux leur situation
particulire. Dimportantes exceptions peuvent cependant restreindre cette rgle gnrale.
Le paiement tant model par lobligation duquel il dpend, de nombreuses rgles
particulires limitent la libert des parties. Par exemple, en droit qubcois, le moment du
paiement est prcisment fix par la loi, dans le cadre du contrat de vente distance. Ces
restrictions visent principalement protger le payeur face son co-contractant en
reportant le moment du paiement aprs lexcution, c'est--dire aprs la livraison du bien
dans le cas de la vente. Aussi, les contrats distance et tous les autres contrats o la
protection du consommateur est ncessaire risquent galement de prsenter des limites
cette libert contractuelle.
Dans la pratique du commerce lectronique, le commerant exige presque toujours le
paiement au moment de la conclusion du contrat, cest--dire lorsque le consommateur
effectue sa commande en ligne. Il sagit dune forme de paiement anticip puisque celuici a lieu avant lexcution de lobligation. Ceci est idal pour le commerant puisquil est
assur du bon droulement de la transaction avant de sy impliquer et quil dispose des
fonds immdiatement. Toutefois, mme si cette faon de procder est largement
rpandue, les consommateurs napprcient pas tous cette pratique puisquelle fait reposer
tous les risques sur leurs paules. Certains hsiteront donc contracter avec le
commerant qui lutilise, particulirement sil sagit de leur premire relation
commerciale avec lui.
Une solution potentielle pour la vente de marchandise est lutilisation dun service
dentiercement tel que I-Escrow (http://www.iescrow.com/). Ces entreprises agissent
comme un tampon entre les parties et permettent d'assurer la validit du paiement au
commerant et la rception de la marchandise au consommateur. Selon ce mcanisme, ce
dernier envoie son paiement au tiers et non au commerant. Lorsque le tiers le reoit, il en
informe le commerant qui procde alors l'envoi de la marchandise. Celle-ci est livre
au consommateur qui en confirme la rception au tiers. Le paiement peut alors tre remis
au commerant pour complter l'opration. Malheureusement, ces systmes impliquent
des cots de transactions importants rsultants de l'intervention du tiers.

146

Le guide juridique du commerant lectronique

Malgr tout, lutilisation du paiement anticip risque trs souvent de contrevenir lune
des exceptions mentionnes ci-haut. Aussi, le commerant qui exige un paiement avant
lexcution se retrouverait probablement dsavantag face un consommateur contestant
le du contrat. Dans ces circonstances, il peut-tre plus prudent pour le commerant de
rclamer le paiement au moment de la livraison. Cette mthode est particulirement
utilise pour des petits biens livrs par le biais des services postaux. Elle permet lenvoi
immdiat de la marchandise et la perception du paiement par le livreur. Par contre, le
commerant qui opte pour cette technique doit sattendre recevoir son paiement avec un
certain dlais et prend le risque de se voir retourner la marchandise ses frais.

Encadr 22 : Exemple de la vente distance en droit qubcois


Au Qubec, le contrat de vente distance constitue une exception
majeure au principe de la libert contractuelle relative au moment du
paiement. Larticle 22 de la Loi sur la protection du consommateur
prvoit que [] le commerant qui sollicite la conclusion dun contrat
distance ou qui conclut un tel contrat ne peut demander un paiement
partiel ou total au consommateur ou lui offrir de percevoir un tel
paiement avant dexcuter son obligation principale.. Le moment du
paiement est donc spcifiquement repouss aprs la livraison du bien ou
de la prestation du service prvus dans le contrat. Nanmoins, le
commerant peut droger cette disposition sil dpose une caution
suffisante auprs de lOffice de protection du consommateur du Qubec.

/HOLHXGXSDLHPHQW

Lendroit o le paiement doit tre effectu relve de la volont des parties. Mais, encore
une fois, certaines rgles particulires apportent des nuances ce principe. Premirement,
les droits nationaux dsignent gnralement un lieu par dfaut auquel le juge doit faire
rfrence quand aucun accord, explicite ou implicite, n'est intervenu entre les parties se
sujet. Celui-ci varie d'un tat l'autre: domicile du dbiteur, lieu o se trouvait le bien au
moment de la naissance de l'obligation, lieu de la dlivrance, etc. Deuximement, tout
comme pour le moment du paiement, d'autres rgles particulires peuvent s'ajouter en
fonction de l'obligation sous-jacente au paiement.
Lorsqu'une transaction est conclue par le biais d'un site Web, les parties semblent
convenir implicitement que le lieu du paiement se situe l'adresse du commerant. Ceci
se comprend, puisque la situation factuelle permet d'assimiler le site Web la boutique du
commerant, o le consommateur se rend pour acheter. prime abord, le paiement est
donc exigible cet endroit. Cependant, cette rgle ne convient pas l'ensemble des
transactions dmatrialises. Par exemple, il n'est pas certain que les parties qui
contractent suite une sollicitation par courrier lectronique, sans passer par l'interface
d'un site Web, s'endentent pour fixer le lieu du paiement l'adresse du commerant.
Lorsque de telle situation se prsentent, celui-ci doit tre dtermin en fonction des
circonstances propres chaque espce. Dans certains cas, le paiement pourrait donc tre
d l'adresse du consommateur. Il appartiendrait alors au commerant de prendre
possession du paiement cet endroit, ce qui est susceptible de causer des difficults dans

Le guide juridique du commerant lectronique

147

la mesure o le consommateur ne possde probablement pas les moyens techniques


ncessaires pour y arriver. Il est donc recommand au commerant d'exprimer
explicitement que le lieu du paiement se situe sa propre adresse, et ce dans toutes les
situations. En agissant de la sorte, il s'assure que le paiement lui sera portable dans tous
les cas.
/HVIUDLVUHODWLIVDXSDLHPHQW

En principe, le consommateur doit assumer tous les cots engendrs par la remise du
paiement au commerant. Cependant, rien n'empche les parties d'en convenir autrement.
Une entente entre le commerant et un intermdiaire peut, en outre, influencer la
rpartition de ces frais. Par exemple, les contrats des entreprises mettrices de carte de
crdit comprennent des clauses interdisant aux commerants de faire assumer les frais de
transaction au consommateur. De cette faon, le consommateur qui utilise une carte de
crdit n'est pas dsavantag par rapport aux autres clients. En contrepartie, le commerant
distribue ces cots supplmentaires sur toute sa clientle en augmentant le prix de ses
biens et services.
La mme technique est souvent utilise en commerce lectronique. Celle-ci peut mme
s'avrer essentielle lorsque la mthode de paiement utilise engendre des frais importants.
Cependant, mme lorsque ce n'est pas le cas, le commerant lectronique dsirant
favoriser l'utilisation d'un moyen de paiement particulier a avantages prendre en charge
les frais relatifs au paiement. De cette faon il incite le consommateur a utiliser le moyen
qu'il privilgie.
/DTXLWWDQFH

La quittance est une attestation crite par laquelle le commerant libre le consommateur
de son obligation envers lui. Une fois le paiement excut, le consommateur a droit
celle-ci. Ce droit est essentiel puisque c'est la quittance qui permet au consommateur de
prouver l'excution de son obligation. En thorie, si le commerant refuse de lui fournir
une quittance, le consommateur peut lgalement refuser de payer.
Dans le contexte des environnements dmatrialiss, la quittance devrait prendre la forme
d'un courrier lectronique. Le simple affichage d'une page sur le site Web du commerant
ne semble pas suffisant puisque celle-ci peut s'avrer difficile conserver pour le
consommateur. Le courrier lectronique devrait tre envoy automatiquement au moment
du paiement afin de confirmer le bon droulement de la transaction. Il devrait
minimalement contenir une description du bien ou du service faisant l'objet de la
transaction ainsi que le prix pay par le consommateur. Il est toutefois plus avis d'y
inclure l'ensemble des renseignements utiles au consommateur puisqu'il est possible que
certaines juridictions exigent la prsence d'informations supplmentaires sur la quittance.
Ces renseignements comprennent, entre autres, la date de la transaction, l'adresse du
commerant, le moyen de paiement utilis et le numro de la commande. Compte tenu du
contexte lectronique, l'adresse IP utilise par le consommateur devrait aussi y figurer car
elle contribue identifier l'auteur du paiement. De plus, lorsque le commerant offre la
possibilit dutiliser plusieurs devises pour effectuer le paiement, des informations
relatives au taux de change devraient tre fournies. Finalement, lorsque ces technologies
sont disponibles, le commerant devrait y ajouter une signature lectronique ainsi qu'un
certificat d'authentification afin d'assurer l'authenticit de la quittance.

148

Le guide juridique du commerant lectronique

Encadr 23 : Exemple de quittance lectronique


Le roi du machin Inc.
1234 Rue du marais
Montral, Qubec A1B 2C3
(514)012-3456 Fax: (514)789-1011
De 9:00 am 17:00 pm
# de commerant :
Reference:
Adresse de l'acheteur: Adresse d'envoi:
Pierre-Paul Lemyre
1234 Boissy
Laval, Qubec
Z0Y 9X8
Canada

Pierre-Paul Lemyre
1234 Boissy
Laval, Qubec
Z0Y 9X8
Canada

E-Mail: lemyrep@lexum.umontreal.ca
Tel: 514 098-7654
Fax:
Information sur la Commande:
Date : 01/06/00
Num de Commande: 10302
Facture #: 10302
Add IP : 64.228.204.114
______________________________________________________________
Description de la commande
Qu Code du Produit Description
Prix unit
Prix
______________________________________________________________
1 1003150
SUPER MACHIN 3150
77.99
77.99
______________________________________________________________
Sous-Total:
77.99 $
Poste:
0.00 $
Manutention:
0.00 $
TAXES:
11.72 $
TOTAL 89.71 $
MONTANT PAY
BALANCE DE

89.71 $
0.00 $

Mthode de paiement:
Chque
C.O.D.
X
Visa
Master Card

Le guide juridique du commerant lectronique

149

American Express
En Route / Diners Club
Nom: Pierre-Paul Lemyre
Num: 4530XXXXXXXX8010
Exp: 0001
Votre devise montaire est: Canadian Dollar
Votre taux de change est: 1$ CDN= 1.00000 Canadian Dollar
Le total dans votre devise est (89.71 * 1.00000) = 89.71 Canadian Dollar

/e paiement par carte de crdit

Le paiement par carte de crdit a l'avantage d'tre simple et rapide, ce qui permet au
commerant de recevoir la confirmation du paiement avant d'excuter son obligation.
Pour avoir la possibilit d'offrir ce mode de paiement sa clientle, le commerant doit
contacter les compagnies mettrices de cartes de crdit par le biais d'une banques ou
directement par leur site Web. Pour assurer le fonctionnement du mcanisme, ces
compagnies encadrent leurs relations avec le commerant et le dtenteur de la carte par
diffrents contrats. Ces ententes permettent la mise en place d'un mcanisme de transfert
de crance. Ainsi, pour le consommateur, l'utilisation d'une carte de crdit ne constitue
pas vritablement un moyen de paiement puisque celle-ci lui permet de remettre le cot
de ses achats plus tard en lui procurant du crdit. Toutefois, pour le commerant, il
s'agit d'un paiement car l'metteur de la carte lui remet ce qui lui est d. En agissant de la
sorte, la compagnie mettrice acquiert la crance du commerant envers le
consommateur.
Au premier abord le paiement par carte de crdit semble parfaitement adapt au contexte
du paiement sur Internet puisque ce mcanisme ne ncessite pas la prsence physique des
parties. Il suffit, pour complter la transaction, que le consommateur fournisse le numro
et la date d'expiration de sa carte au commerant. Ce dernier n'a plus qu' transmettre ces
informations sa banque qui lui confirme la transaction. Cette faon de procder est
utilise depuis de nombreuses annes dans le cadre de la vente par correspondance et de
la vente distance. Toutefois, dans la mesure o les renseignements fournis ne
contiennent aucune information spcifique au client, rien ne prouve que le consommateur
est le dtenteur rel de la carte utilise. Ceci reprsente un risque important pour le
commerant car la lgislation lui fait assumer les pertes de l'opration en cas de fraude.
En France, la personne victime d'un vol de carte de crdit a quatre-vingt-dix jours pour
annuler les transactions frauduleuses. Au tats-Unis ce dlais est de trente jours et la loi
limite la responsabilit du consommateur 50$. Dans ces circonstances les commerants
craignent le non-paiement de leur marchandise, ce qui constitue un frein au
dveloppement du commerce lectronique. Malgr tout, certaines mesures de scurit
peuvent tre utilises par le commerant afin de rduire au minimum les risques de fraude
par carte de crdit.

150

Le guide juridique du commerant lectronique

Encadr 24 : Mesures prendre pour s'assurer de la validit d'une


transaction par carte de crdit
La fraude par carte de crdit est un problme auquel tous les
commerants lectroniques font face un jour ou l'autre. Comme la
responsabilit de vrifier la lgitimit de la transaction repose
principalement sur le commerant, il est important que celui-ci
connaisse les mesures prendre pour s'assurer de sa validit.
Il faut d'abord comprendre que le lorsqu'une transaction se droule sur
un site Web, l'affichage "TRANSACTION APPROUVE" ne garantie
pas au commerant que la transaction se droulera sans problme.
Cette rponse de la banque implique seulement que le numro de la
carte est valide et que la limite de crdit de celle-ci n'est pas excde.
Par contre, rien n'indique que la personne effectuant l'achat est bel et
bien le dtenteur de la carte.
Le code de rponse AVS constitue un outil beaucoup plus important.
Tous les systmes de paiement par carte de crdit ne produisent pas
automatiquement un tel code. Il appartient donc au commerant de
s'informer sur la manire d'obtenir cette information essentielle. AVS
signifie Address Verification Service (Service de vrification d'adresse).
Ce code indique si l'adresse entre par le consommateur est la mme
que l'adresse du dtenteur de la carte. Si les deux adresses sont
identiques et que la commande doit tre livre cette mme adresse, il
n'y a gnralement pas de raison de douter de la validit de l'achat et
les chances que le dtenteur de la carte conteste l'achat sont minces.
Par contre, si les deux adresses ne correspondent pas, le commerant
est justifi d'effectuer des dmarches supplmentaires.
Dans cette situation, le commerant devrait communiquer lui-mme
avec la compagnie mettrice de la carte et demander le numro de
tlphone de la banque du dtenteur. En appelant cette banque et en
demandant une vrification du dtenteur de la carte, le commerant a la
possibilit de vrifier nouveau l'adresse fournie avec, cette fois, les
donnes de la banque. Parfois, la diffrence est simplement cause par
de l'information dsute. La banque peut galement comparer le nom et
le numro de tlphone du dtenteur de la carte, ce qui donne plus
dassurance quant l'information fournie par le consommateur. Il est
alors plus facile pour le commerant de dcider s'il prend le risque
d'envoyer la marchandise.
Nanmoins, il faut comprendre que mme si l'adresse fournie est
identique celle du dtenteur de la carte, il peut tout de mme s'agir
d'une fraude. En effet, il arrive que les fraudeurs aient accs
l'information concernant l'adresse de la victime. Le commerant doit
donc tre vigilant lorsque le consommateur dsire faire livrer sa
marchandise un autre endroit. Il faut porter une attention particulire
aux biens commands ainsi qu'aux quantits. Les commandes

Le guide juridique du commerant lectronique

151

frauduleuses concernent presque toujours des achats coteux. La


mthode de livraison choisie constitue un autre indice. Les fraudeurs
dsirent mettre la main sur les biens le plus tt possible et ils choisiront
gnralement l'option la plus rapide qui leur est propose. L'adresse de
courrier lectronique du consommateur rvle aussi des signes. En cas
de doute il est possible de vrifier si celle-ci est valide et, si le nom d'une
personne y figure, de vrifier si ce nom correspond celui du dtenteur
de la carte. Chaque commerant doit donc tablir sa propre politique de
vrification et dcider dans quelles situations il refusera d'envoyer la
marchandise commande.
En rsum, la procdure suivante devrait tre suivie :
1) Vrification de lautorisation par linstitution de crdit
2) Vrification du code AVS
A) Rponse ngative :
i)
Communiquer avec linstitution de crdit afin dobtenir le
numro de tlphone de la banque
ii)
Communiquer avec la banque afin dobtenir une
vrification du dtenteur de la carte
B) Rponse positive :
i)
Vrification de ladresse de livraison
ii)
Vrification du type et de la quantit de biens commands
iii)
Vrification de la mthode de livraison
iv)
Vrification de la validit de ladresse de courrier
lectronique fournie.

Toutefois, le principal obstacle l'utilisation des cartes de crdit dans les environnements
lectroniques est la peur qu'ont beaucoup de consommateurs de se faire voler les
informations relatives leur carte. Les consommateurs redoutent surtout l'interception de
ces renseignements au moment de leur transmission sur le rseau. Pourtant, lorsqu'un
procd cryptographique est utilis, ce risque est pratiquement inexistant. Le danger vient
plutt des donnes sauvegardes sur les serveurs de transactions. Celles-ci deviennent
alors la cible des fraudeurs. Ces derniers, s'ils russissent s'introduire dans le systme
informatique des commerants, peuvent subitement mettre la main sur des milliers de
numros de carte de crdit. Ces donnes doivent donc tre particulirement bien
protges pour que les consommateurs acceptent d'y ajouter leurs propres numros de
carte. Il n'en demeure pas moins que cette crainte est souvent largement exagre. En
effet les cas de fraude sont relativement rares et, dans tous les cas, ce sont les
commerants, et non les consommateurs, qui en font les frais.
Finalement, une dernire limite vient restreindre l'utilisation des cartes de crdit dans le
cadre du commerce lectronique. Celle-ci a trait au cot de transaction lev qui s'attache
ce moyen de paiement. L'utilisation de la carte de crdit est donc viable uniquement
lorsque le prix payer est suprieur un certain montant. Par contre, le contexte des
environnements lectroniques permet d'envisager une multitude de situations o le
commerant aurait avantage offrir ses services un prix infrieur. Par exemple, la
consultation de pages Web sur le site d'un fournisseur d'information pourrait tre facture

152

Le guide juridique du commerant lectronique

sous la forme d'un montant infime pour chaque page consulte. Ces micro-transactions ne
sont dfinitivement pas envisageables dans le contexte du paiement par carte de crdit.
La carte de crdit est nanmoins le mode de paiement le plus utilis actuellement sur les
rseaux lectroniques. Ceci s'explique principalement par sa facilit d'utilisation qui
permet la majorit de la population d'y avoir recours. Son important taux de pntration
dans les pays industrialiss assure galement les commerants qu'un grand nombre de
consommateurs potentiels disposent des moyens techniques ncessaires pour transiger via
Internet. Il est donc essentiels pour le commerant lectronique d'offrir la possibilit au
consommateur de payer par carte de crdit.
/HVDXWUHVPRGHVWUDGLWLRQQHOVGHSDLHPHQW

Le commerce lectronique n'implique pas ncessairement l'utilisation d'un systme de


paiement lectronique. Il est tout fait possible de transiger sur Internet sans exploiter les
capacits du rseau pour transmettre les donnes relatives au paiement. Ainsi, le paiement
peut trs bien tre remis en main propre ou par le biais du rseau postal, en utilisant des
espces, le mandat postal ou le chque certifi. Sous rserve des lgislations nationales, le
paiement effectu par l'un de ces moyens est libratoire. Le commerant lectronique ne
pourrait donc pas refuser de les recevoir.
En fait, cette approche est identique au concept de la vente par correspondance. Elle
assure une plus grande scurit au consommateur qui ne communique aucune information
relative au paiement sur le rseau. Elle permet galement au commerant de rejoindre les
consommateurs qui ne disposent pas des moyens techniques ncessaires pour effectuer
des paiements lectroniques. Ainsi, dans les pays o l'utilisation de la carte de crdit n'est
pas encore rpandue, les commerants ont avantages mettre l'emphase sur ces
possibilits. Le paiement classique convient aussi aux consommateurs qui ne dsirent pas
faire circuler l'information relative leur carte de crdit sur Internet.
Par contre, l'utilisation des moyens traditionnels de paiements augmente dramatiquement
les dlais de transaction: le paiement pourra prendre plusieurs jours pour parvenir au
commerant, comparativement quelques secondes pour le paiement en ligne. De plus,
cela implique des dplacements de la part du consommateur qui ne sont pas ncessaires
lorsque le paiement est effectu lectroniquement. En somme, bien que les modes
traditionnels de paiement ne puissent tre mis de ct, il demeure avantageux d'inciter la
clientle utiliser l'alternative lectronique.
De plus, les moyens traditionnels de paiement commencent s'adapter eux aussi aux
nouveaux environnements dmatrialiss. Ainsi, sous l'impulsion d'entreprises prives,
diffrentes monnaies lectroniques ont vu le jour. Ces mcanismes remplacent
l'utilisation de la monnaie habituelle par de nouvelles valeurs n'ayant pas cours lgal.
L'effet libratoire de ces monnaies ne tient donc qu'au cadre contractuel existant entre le
commerant et le consommateur. De plus, elles ne reposent sur aucun support physique.
Elles peuvent donc tre conserves dans des portes-monnaie lectroniques qui se trouvent
sur des cartes puce ou sur le disque dur des ordinateurs et que l'on dbite au moment de
l'achat. Tout comme pour la monnaie classique, ces pices lectroniques ne sont pas la
proprit de la personne qui les possde. La valeur montaire de ces monnaies est
habituellement base sur la valeur de devises traditionnelles, bien que certaines
tablissent leur propre unit. Celles-ci sont lgales dans la mesure o elles s'insrent dans
un accord contractuel entre les parties. Par contre, elles ne bnficient pas des avantages

Le guide juridique du commerant lectronique

153

accords par la loi la monnaie ayant cours lgal, tel que la protection de l'tat contre la
destruction ou la contrefaon.
De la mme faon, il est aujourd'hui possible de remplir des chques lectroniques.
Toutefois, il n'est pas certain que ceux-ci constituent vritablement des chques au sens
entendu par les diffrentes lgislations. La premire difficult pouvant surgir a trait au
caractre crit des chques traditionnels. En fonction de linterprtation des diverses
lgislations sur le sujet, il n'est pas certain que les chques informatiss, qui sont des
documents sur support informatique, soit considrs comme l'quivalent d'un crit. La
seconde difficult concerne la signature. Bien que certaines juridictions reconnaissent
maintenant la validit de la signature lectronique, il ne s'agit encore que de quelques
exceptions. Dans la majorit des tats, les chques lectroniques seront invalides parce
qu'ils seront considrs non signs. Finalement, une troisime difficult peut tre
envisage du fait que le tireur d'un chque lectronique perd sa possibilit de le
contremander. En effet, un chque traditionnel est rvocable jusqu' sa prsentation alors
que la vitesse des communications lectroniques confre un caractre instantan cette
tape. Il est donc possible que, dans certaines juridictions, cette perte de droit pour le
tireur empche le chque lectronique d'tre considr comme un vritable chque. Dans
ces circonstances, il serait difficile de prtendre que le commerant l'obligation
d'accepter le chque lectronique, mme dans les juridictions o le chque certifi par une
institution financire possde un effet libratoire. Malgr cela, tout comme pour la
monnaie lectronique, rien n'empche les parties de s'entendre sur l'utilisation de ce
moyen de paiement.
/DSUHXYHGXSDLHPHQW

La charge de la preuve pse toujours sur celui qui invoque lextinction dun droit. Aussi,
celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou tout autre fait qui a teint son
obligation envers son co-contractant. Cependant, pour le consommateur, ce fardeau de
preuve peut parfois savrer difficile remplir dans le cadre dune transaction
lectronique. En effet, celui-ci dispose rarement des moyens techniques lui permettant de
conserver les lments de preuve qui lui sont utiles. Il na souvent pas dautre choix que
de se fier aux enregistrements informatiques fournis par le commerant, et sur lesquels il
na aucun contrle.
De plus, dans les pays de conception civiliste, le droit privilgie fortement lutilisation de
la preuve crite. En effet, la preuve dun acte juridique ncessite gnralement lexistence
dun crit. Comme le fait juridique peut, loppos, tre prouv par tous les moyens,
certains juristes se sont questionns sur la nature mme du paiement. Aujourd'hui, il
semble incontestable que le paiement constitue un acte juridique, puisque celui-ci possde
les deux caractristiques ncessaires : il sagit de la manifestation dune volont
individuelle et celle-ci sexerce avec lobjectif de produire des effets juridiques. Ainsi, en
labsence dun crit, le consommateur sera dans limpossibilit de prouver le paiement.
Puisquil nest pas certain que les documents sur support informatique pourront
correspondre des crits au sens entendu par toutes les lgislations, beaucoup de
consommateurs risquent de se retrouver sans moyen de preuve. Par contre, certaines
juridictions accordent dj des rgimes particuliers de preuve pour les inscriptions
informatiques. Par exemple, au Qubec, celles-ci font preuve de lacte juridique si elles
sont intelligibles et si elles prsentent des garanties suffisamment srieuses pour quon
puisse sy fier.

154

Le guide juridique du commerant lectronique

Cette rgle exigeant lcrit fait toutefois lobjet de plusieurs exceptions, sous rserve des
lgislations nationales. Premirement, le paiement des petites crances peut
habituellement tre prouv par tous les moyens de droit : prsomptions, tmoignages,
aveu... Ceci se comprend dans la mesure ou les parties ne se donnent pas toujours la peine
de dresser un crit pour une transaction de faible valeur. Deuximement, les matires
commerciales peuvent aussi faire exception. Cest, entre autres, le cas en droit franais
dont le Code de commerce tablit la libert de la preuve entre les commerants.
Troisimement, il est probable que la preuve par lcrit ne sera pas obligatoire lorsquil
naura pas t possible au consommateur de se la procurer, malgr sa bonne foi et sa
diligence. Cette exception est particulirement pertinente dans le cadre du commerce
lectronique dont le contexte ne permet pas la rdaction dun crit traditionnel.
Quatrimement, lexistence dun commencement de preuve peut parfois permettre au
consommateur dinvoquer dautres moyens de preuve par la suite. Par exemple, laveu ou
lcrit manant de la partie adverse, son tmoignage ou la prsentation dun lment
matriel constitue des commencements de preuve. De l limportance pour le
consommateur dobtenir une quittance. Cinquimement, comme certains auteurs
prtendent que cette exigence de lcrit nest pas imprative, il serait peut-tre possible
pour les parties dy droger par une convention prcisant que les oprations juridiques
effectues sur le rseau peuvent tre prouves par tous les moyens. Si ces prtentions
savrent fondes, les commerants ayant recours de telles conventions pourront
ventuellement se voir opposer des inscriptions lectroniques rassembles par les
consommateurs.

Les caractristiques essentielles dun mcanisme de paiement


lectronique
Il existe actuellement une multitude de moyens de paiement lectronique disponibles sur
Internet. Bien que chaque entreprise prtende commercialiser le produit idal, aucune
dentre elles ne convient parfaitement lensemble des situations. Tous les mcanismes
proposs possdent des avantages et des inconvnients spcifiques et chaque commerant
doit choisir celui ou ceux qui paraissent convenir le mieux sa situation. Il est donc
important que le commerant connaisse les diffrents lments considrer lors de cette
prise de dcision afin d'tre en mesure deffectuer un choix clair.
8QLYHUVDOLWp

L'acceptation gnralise d'un mcanisme de paiement est l'un des lments dterminants
pour sa viabilit. Dans le contexte de l'internationalisation des changes propre au
commerce lectronique, cette caractristique redouble d'intrt. Aussi, du point de vue du
commerant, le meilleur mcanisme n'est pas celui qui comble simplement ses propres
besoins, mais plutt celui qui rpond aux attentes de l'ensemble de la communaut
commerante. Le systme qui russira ressembler de nombreux commerants attirera
invitablement de nombreux consommateurs, assurant ainsi son succs.
Pour y arriver, le mcanisme de paiement doit permettre un certain niveau de
compatibilit entre les diffrents systmes. En d'autres mots, il doit prvoir une
standardisation essentielle aux communications sur un rseau htrogne comme Internet.
ce niveau, il faut d'abord que les logiciels et le matriel ncessaires au fonctionnement
du serveur de transaction puisse tre utilis sur de nombreuses plates-formes. De la mme
faon, du matriel la fine pointe de la technologie ne doit pas tre exig du commerant.

Le guide juridique du commerant lectronique

155

Ensuite, si le systme ncessite l'installation de logiciels clients, il est essentiel que ceuxci soit disponibles pour un maximum de consommateurs, sans considration pour
l'environnement matriel et logiciel qu'ils utilisent.
Dans la mme optique, les mcanismes de paiement rattachs une catgorie de
transaction ou un site en particulier doivent tre vits. La compartimentation est
dangereuse pour le commerant qui prend alors le risque de s'isoler.
L'universalit doit galement tre respecte en ce qui a trait l'accessibilit du mcanisme
de paiement dans le temps. Sur Internet, les consommateurs s'attendent un systme de
transaction disponible en tout temps. Le commerant doit tenir compte du fait que sa
clientle se trouve disperse dans plusieurs fuseaux horaires.
Finalement, l'universalit passe par la possibilit de transiger avec une pluralit de
devises. Le mcanisme de paiement doit donc prvoir le recours un systme de
conversion des devises qui informe le consommateur du taux de change offert.
)DLEOHVFRts de transaction et rapidit d'excution

Pour que l'utilisation d'un mcanisme de paiement soit avantageuse, les frais relatifs son
utilisation doivent tre peu levs. Parmi les facteurs contribuant faire augmenter les
cots de transaction, le principal consiste recourir un tiers afin de complter le
processus de paiement. Il n'est pas difficile de comprendre que les frais augmentent
rapidement lorsque les parties doivent rmunrer une personne supplmentaire pour
prendre le paiement en charge. Le degr d'automatisation influence galement les cots
de transaction. Lorsque la supervision de personnes physiques est ncessaire au bon
droulement du processus, les cots augmentent invitablement. De la mme faon, les
systmes bass sur l'utilisation de matriel (carte, lecteur, puces lectroniques, etc.)
engendrent des cots plus levs que les systmes reposant sur l'utilisation de logiciels.
Toutefois, il est possible quune solution matrielle soit avantageuse dans la mesure o
celle-ci est largement utilise.
Dans tous les cas, le cot d'utilisation d'un mcanisme de paiement lectronique doit tre
proportionnel la valeur de la transaction. Ainsi, les commerants misant sur des
transactions de faibles valeurs ont souvent avantage opter pour des systmes dont les
cots sont calculs au pourcentage. D'un autre ct, les commerants dont les transactions
atteignent des sommes importantes recherchent plutt les mcanismes de paiement
tablissant un cot fixe pour toutes les transactions.
Le temps pass par le consommateur effectuer le paiement est un autre type de cot
pour lutilisateur dun mcanisme de paiement lectronique. L'excution du paiement doit
tre rapide sinon ce dernier risque d'abandonner l'opration ou chercher un autre
commerant pour ses futurs achats. Comme la partie la plus longue du processus de
paiement en ligne concerne la saisie des donnes par le consommateur, le commerant
devrait lui faciliter cette tche. Pour y arriver, le commerant doit tre en mesure de
conserver les donnes du consommateur, lui vitant ainsi d'avoir remplir un nouveau
formulaire pour chaque achat. L'utilisation de fichiers tmoins peut galement tre
envisage afin de permettre au consommateur de personnaliser le processus de paiement
en fonction de ses propres besoins, dans la mesure o les considrations ayant trait au
respect de la vie prive sont prisent en compte.

156

Le guide juridique du commerant lectronique

Encadr 25 : L'chec de First Virtual


La compagnie First Virtual avait lanc le premier mcanisme de
paiement sur Internet en 1994. L'utilisation de ce systme ncessitait
que le consommateur et le commerant soit pralablement enregistrs
auprs de First Virtual. Le consommateur, avant de pouvoir effectuer
des achats, devait communiquer les informations relatives sa carte de
crdit par tlphone. Il recevait alors un numro d'identification
personnel (NIP).
Lorsque le consommateur dsirait payer un commerant, il lui
divulguait simplement son NIP. Ce dernier le transmettait alors First
Virtual, accompagn du montant payer et de son propre NIP. La
compagnie s'assurait alors de la validit de la transaction en demandant
une confirmation au consommateur par courrier lectronique. Une fois
la confirmation obtenue, First Virtual utilisait le rseau bancaire
traditionnel pour dbiter le consommateur et payer le commerant.
Ce systme tait l'un des plus simples puisqu'il n'utilisait aucun logiciel
particulier. De plus, le recours aux technologies de cryptage n'tait pas
ncessaire dans la mesure o aucune information confidentielle ne
transitait via Internet. Grce cette mthode de fonctionnement, First
Virtual tait totalement scuritaire. Enfin, ce systme avait galement
l'avantage de permettre le rglement de petites sommes d'argent en
assurant une avance financire de 10$ avant de facturer la carte du
consommateur.
Nanmoins, le mcanisme de paiement de First Virtual avait aussi des
inconvnients. Premirement, la prsence d'un intermdiaire entranait
des cots importants pour les parties. Deuximement, l'interface entre
Internet et le rseau bancaire ferm causait des dlais. La confirmation
de la transaction prenait beaucoup de temps avant de parvenir au
commerant. Troisimement, First Virtual ne rpondait pas au critre
de l'universalit en exigeant l'ouverture d'un compte auprs d'une
banque amricaine. Quatrimement, la confidentialit des transactions
n'tait pas respecte car la compagnie tenait un registre dtaill des
oprations effectues par le biais de son service. Ces inconvnients
eurent finalement raison du systme. First Virtual dlaissa le milieu du
paiement lectronique en 1998.

)DFLOLWpG
XWLOLVDWLRQ

Pour que les consommateurs acceptent d'utiliser un mcanisme de paiement lectronique,


celui-ci doit avant tout tre simple. Actuellement, une majorit d'Internautes estiment que
les mthodes proposes sont difficiles utiliser. Le commerant doit donc porter une
attention particulire aux systmes qui ne requirent aucune expertise particulire de la
part des consommateurs.

Le guide juridique du commerant lectronique

157

Les mcanismes de paiement les plus simples sont videmment ceux qui ne ncessitent
pas d'installation de logiciels clients. Malheureusement ceux-ci sont plutt rares. Lorsque
l'installation de logiciels est invitable, le recours des plugiciels (plug-in) est
souhaitable puisqu'elle permet au consommateur de continuer utiliser un logiciel dont il
connat dj les fonctionnalits. De plus, une fois le processus d'installation complt, le
logiciel de paiement lectronique doit ncessiter le moins d'interventions possibles de la
part de l'utilisateur. Le mcanisme de la transaction devrait tre transparent pour lui dans
la mesure o il en comprend les implications. Enfin, il est trs important que l'entreprise
qui met de l'avant le mcanisme de paiement offre un support technique efficace au
consommateur.
9pULILFDWLRQGHO
DXWKHQWLFLWpGHO
DUJHQW

Tout moyen de paiement doit tre en mesure de garantir au crancier la valeur de ce qui
lui est remis en guise de paiement. Les mcanismes de paiement lectronique doivent
donc tre capables d'authentifier l'argent transmis afin d'obtenir la confiance des
diffrents acteurs. Cette exigence est particulirement pertinente pour les systmes
reposant sur l'utilisation de monnaies lectroniques. Puisque celle-ci est compose de
donnes informatiques, elle est thoriquement facile reproduire. Comme la copie
informatique est impossible distinguer de l'originale, la contrefaon serait alors
impossible dtecter. S'il en tait ainsi, toute personne disposant d'une pice de monnaie
lectronique pourrait devenir millionnaire en quelques minutes. Pour tre viable, les
mcanismes de paiement lectronique doivent donc liminer ce problme de la double
utilisation (double-spending).
Pour les systmes en ligne, la solution consiste communiquer avec la banque mettrice
chaque fois qu'une transaction a lieu. Cette dernire, en maintenant une base de donnes
des pices utilises, indique au commerant si la monnaie qui lui est propose a dj t
dpense. Si la rponse est positive, la transaction est annule, alors que si la rponse est
ngative, la transaction peut tre complte. Cette faon de faire ressemble en partie la
mthode actuellement utilise pour vrifier les cartes de crdit.
Pour ce qui est des systmes hors ligne, il existe principalement deux mthodes pour
rgler le problme de la double utilisation. La premire consiste doter les cartes d'une
puce qui tient un compte exact des pices de monnaie dpenses. Si le propritaire de
cette carte tente d'utiliser une pice dj dpense, la puce n'autorise pas la transaction.
Ces puces sont conues de faon ce que la carte devienne inutilisable aprs toute
tentative de modification des donnes qui s'y trouvent. La seconde mthode repose sur la
cryptographie. En structurant le protocole cryptographique, il est possible de s'assurer que
l'identit du double utilisateur soit rvle lorsqu'une pice de monnaie retourne la
banque. En principe les utilisateurs ne devraient pas dpenser deux fois leurs pices s'ils
sont certains d'tre pris en peu de temps. L'avantage de cette deuxime solution est qu'elle
ne ncessite pas l'utilisation de puces spciales et qu'elle peut donc reposer entirement
sur des logiciels.
$VVXUDQFHGHO
LQWpJULWpGXSDLHPHQW

Pour qu'un mcanisme de paiement gagne la confiance des acteurs du commerce


lectronique, il doit aussi assurer l'intgrit des communications ayant lieu lors de la
transaction. Il s'agit du principal lment de scurit en matire de commerce sur Internet.

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Le guide juridique du commerant lectronique

Cela signifie premirement que les tiers ne doivent pas tre en mesure de modifier les
messages transmis. Deuximement, il faut que l'intgrit du paiement soit aussi protge
contre la fraude de l'une ou l'autre des parties. De plus, dans le cas de la monnaie
lectronique, l'hypothse de la collusion entre le consommateur et le commerant dans le
but de tromper la banque mettrice doit tre envisage. Lorsque ces exigences ne sont pas
respectes, un grand nombre de transactions courent le risque d'tre rpudies, ce qui
affecterait la stabilit du commerce lectronique en gnral.
Pratiquement, l'intgrit du paiement est assure par le recours la cryptographie. Les
procds utiliss pour une transaction d'une faible valeur sont les mmes que ceux qui
servent pour les transferts importants entre banque ou pour la dfense nationale.
Cependant, comme aucun procd cryptographique n'est totalement inviolable, le
commerant doit tout de mme tre vigilant en ce qui a trait la scurit de son systme.
,GHQWLILFDWLRQDGpTXDWHGHVSDUWLHV

Trs souvent, il sera important pour une partie d'tre en mesure d'identifier exactement
son co-contractant au moment du paiement. En tant certain de l'identit du commerant,
le consommateur a la certitude de ne pas se faire escroquer par un usurpateur et se rserve
des lments de preuve qui lui seront utiles en cas de litige. De son ct le commerant
s'assure que le consommateur est le vritable dtenteur du mode de paiement utilis, ce
qui lui confirme la validit du paiement. En fait, l'identification des parties est
avantageuse ds lors que la transaction possde un lment non instantan. Il peut s'agir,
par exemple, d'une garantie, de la possibilit de poursuites en responsabilit, de la
possibilit que possde l'une des parties de rpudier le paiement, etc. En consquence, un
mcanisme efficace de paiement lectronique doit donner aux parties la possibilit de
s'identifier mutuellement.
Toutefois, la simple utilisation de procds cryptographiques ne garantie aucunement que
la personne l'origine d'une communication est bel et bien celle qu'elle prtend tre.
Heureusement, d'autres techniques peuvent tre utilises pour tablir un mcanisme
d'identification efficace. Ainsi, certains mcanismes de paiement lectronique prvoient
l'enregistrement des participants qui doivent alors fournir des informations sur leur
identit. Ces informations sont ensuite rendues disponibles aux co-contractants. D'autres
systmes reposent sur les certificats d'identification mis par des autorits de certification.
Ceci permet aux parties de s'assurer que la cl de cryptage utilise mane effectivement
de la bonne personne. En utilisant un tel certificat de concert avec un mcanisme de
signatures lectroniques, le consommateur et le commerant obtiennent un niveau de
confiance lev quant l'identit de l'autre partie la transaction. Cette faon de procder
ne permet pas de certifier hors de tout doute l'identit du contractant, mais il s'agit
dfinitivement de la mthode la plus efficace disponible actuellement.
&RQILGHQWLDOLWp

Finalement, le niveau de confidentialit offert par un mcanisme de paiement


lectronique est un autre lment dont le commerant doit tenir compte. En effet, le
paiement suppose la communication de nombreux renseignements de la part du
consommateur. Ce sont justement ces renseignements, rcolts lors de l'utilisation d'un
service, qui sont les plus priss par les entreprises. Il s'agit, entre autres, de l'adresse
physique du consommateur, de ses renseignements bancaires, du mode de paiement
utilis, du contexte du paiement (date, heure, provenance ), etc. Ces donnes ont une

Le guide juridique du commerant lectronique

159

valeur conomique leve et permettent un contrle social important. Il n'est donc pas
tonnant que plusieurs entreprises les accumulent afin de dresser des portraits
extrmement dtaills des consommateurs. C'est, entre autres, le cas de certains
mcanismes de paiement lectronique.
Les commerants doivent toutefois apprendre se mfier de ces systmes. Premirement,
il est fort possible que les pratiques de ceux-ci soient illgales dans plusieurs juridictions.
Comme beaucoup d'tats se sont dots de lgislations sur la protection des
renseignements personnels au cours des dernires annes, la collecte en est souvent
limite. Deuximement, les entreprises accumulant ces donnes tentent gnralement de
les vendre par la suite. Il peut tre extrmement nuisible pour un commerant d'tre
associ ce type de comportement. Sa rputation peut tre dfinitivement entache.
Troisimement, les consommateurs n'accorderont pas leur confiance un systme qui
permet de rcolter des renseignements outrance. Peu importe la mthode utilise (base
de donne centrale ou carte puce), s'il existe un doute quant au contenu des donnes
accumules lors du paiement, cela peut tre suffisant pour freiner l'utilisation d'un
systme.
D'un autre ct, les mcanismes de paiement lectronique totalement anonymes ne
reprsentent pas une meilleure solution. En effet, plusieurs tats envisagent de les
interdirent cause du risque qu'ils reprsentent pour le blanchiment d'argent, l'vasion
fiscale et l'achat de produits et services illgaux. Il faut comprendre que le contexte des
environnements dmatrialiss permet d'atteindre un niveau d'anonymat encore ingal
dans le monde physique. Si la monnaie classique ne laisse aucune trace, le commerant
traditionnel peut toujours identifier le consommateur visuellement. Le commerce
lectronique limine ce dernier lment d'identification. cela s'ajoute le fait que
plusieurs lgislations exigent des institutions financires qu'elles suivent le droulement
de certaines transactions lectroniques et en conservent des traces.
Le mcanisme de paiement idal doit donc constituer une solution intermdiaire ces
deux extrmes. Sans accorder l'anonymat complet, il doit assurer au consommateur que
seuls les renseignements ncessaires au paiement seront emmagasins et que ceux-ci
seront utiliss cette unique fin. De plus, le recours des procds cryptographiques est
essentiel afin de s'assurer que ces renseignements ne peuvent pas tre obtenus par des
tiers. videmment, ces limitations visent autant le commerant que les intermdiaires
ayant un rle jouer dans le processus du paiement.

Les technologies disponibles


Compte tenu du grand nombre de moyens de paiement actuellement destins au
commerce lectronique, il est impossible de dresser une liste exhaustive des technologies
disponibles. Par contre, il est possible de classer la multitude des mcanismes disponibles
en quelques catgories. Parmi celles-ci, les technologies bases sur l'utilisation d'une carte
de crdit sont dfinitivement les plus populaires. Toutefois, il en existe plusieurs autres
qui mritent d'obtenir l'attention des commerants. Il s'agit des chques lectroniques, des
monnaies lectroniques, des micro-paiements ainsi que de l'intgration du prix dans le
cot de communication.

160

Le guide juridique du commerant lectronique

7HFKQRORJLHVGHFKLIIUHPHQW

Jusqu' ce jour, la presque totalit des transactions effectues sur Internet a t rgles par
carte de crdit. Il est donc essentiel pour le commerant d'offrir sa clientle la possibilit
de payer de cette faon, mme si cela implique l'utilisation de plusieurs mcanismes de
paiement lectronique la fois. Pour y arriver, de nombreuses technologies de
chiffrement sont disponibles. Certains systmes reposent sur la communication du
numro de carte en ligne alors que d'autres prvoient une communication hors ligne. Ces
derniers se font d'ailleurs de plus en plus rares et devraient tre vits. L'exprience
dmontre que ces systmes, trop complexes ou trop lents, dcouragent les
consommateurs. Dans le mme ordre d'ide, certains systmes permettent aux parties de
transiger directement ensemble alors que d'autres sont fonds sur l'utilisation
d'intermdiaires. Les premiers devraient videmment tre privilgis car ils sont
beaucoup moins coteux.
Pour ces mmes raisons, la mthode la plus simple est galement la plus utilise. En effet,
beaucoup de commerants se contentent de demander le numro de carte du
consommateur en protgeant la communication l'aide du protocole SSL (Secure Sockets
Layer). Cette faon de faire est idale pour les transactions ponctuelles puisqu'il n'y a
aucune formalit effectuer avant le paiement. Malheureusement ce mcanisme de
paiement lectronique est imparfait puisqu'il ne permet pas au commerant de s'assurer
que la personne utilisant la carte en est la dtentrice. Il est donc importance pour le
commerant d'y joindre un systme de vrification d'adresse. Malgr tout, les petites et
moyennes entreprises ont avantages utiliser SSL qui leur offre un mcanisme de
paiement efficace pour un investissement minimal.
Toutefois, SSL n'est pas le seul protocole de chiffrement disponible sur le march. En
fait, selon plusieurs, SET (Secure Electronic Transaction) (http://www.setco.org/) est le
dispositif le plus complet et le plus scuritaire. Celui-ci a t lanc en 1996 par Visa et
MasterCard et dpos dans le domaine public afin de permettre le dveloppement de
logiciels compatibles. Tout comme SSL, SET a recours la cryptographie asymtrique
pour rpondre aux impratifs de confidentialit et d'intgrit du paiement. SET va
toutefois beaucoup plus loin que SSL car il utilise des certificats et des signatures
lectroniques afin de garantir l'identit du consommateur et du commerant. Grce ce
fonctionnement, le commerant reoit une autorisation avant de procder au paiement et
il est assur d'tre pay, mme en cas de fraude. Le consommateur, quant lui, est assur
que le commerant est effectivement enregistr auprs des organismes de carte de crdit.
D'un autre ct, SET est plus lent que SSL cause des multiples oprations effectues au
moment de la transaction et plus coteux parce que des logiciels serveurs et clients
supplmentaires doivent tre installs. Finalement, le client doit possder un certificat, ce
qui complique l'opration. Cependant, son adoption par CyberCash, IMB, Microsoft et
Netscape laissait entrevoir un avenir trs prometteur pour le dispositif. Pourtant, SET
tarde se dployer. La principale cause de cet chec semble tre le manque
d'interoprabilit entre les diffrents logiciels offerts. Pour rsoudre ce problme, les
entreprises tentent maintenant de rapprocher SET et SSL afin d'offrir des logiciels
permettant de transiger avec l'un ou l'autre des protocoles. C'est le cas, entre autres, de
CyberCash et d'IBM. Lorsque ces logiciels seront disponibles, il seront sans aucun doute
les plus performant sur le march.
SET est galement l'origine du mcanisme de paiement lectronique C-SET (ChipSecure Electronic Transaction). C-SET permet d'ajouter au modle de SET un lment

Le guide juridique du commerant lectronique

161

physique reposant sur l'utilisation de carte puce. Selon ce protocole, les procdures
scuritaires s'effectuent sur la carte, liminant ainsi la ncessit d'envoyer des
informations confidentielles sur le rseau. Toutefois, le consommateur doit se procurer un
lecteur de carte, essentiel l'accomplissement des fonctions hors rseau. Jusqu'
maintenant, l'avenir de C-SET reste incertain mme s'il a t adopt en France par
l'important groupement Carte Bancaire.
Pour sa part, CyberCash (http://www.cybercash.com/) propose un mcanisme de
paiement qui, tout en tant conforme aux normes tablies par SET, ajoute un
intermdiaire la transaction. Selon ce modle, CyberCash sert d'interface avec le rseau
bancaire aprs s'tre assur du consentement des parties. Pour y arriver, le consommateur
doit d'abord installer un logiciel client. Le consommateur utilise ensuite ce logiciel pour
inscrire les informations ncessaires au paiement et signer la commande. Celle-ci est
ensuite envoye au commerant qui signe lui aussi la commande. Il la redirige ensuite
vers CyberCash. ce moment, l'entreprise valide la transaction avec la banque et
retourne la confirmation aux parties. L'avantage principal de ce systme est que le
numro de carte de crdit du consommateur reste inconnu du commerant grce un
procd cryptographique. Ainsi, le niveau de scurit et de confidentialit est trs lev.
Inversement, la ncessit d'acqurir un logiciel spcifique et l'ajout d'un intermdiaire
constituent des inconvnients majeurs.
Finalement, de nombreux mcanismes de paiement lectronique bass sur l'utilisation de
cartes de crdit sont proposs par diverses entreprises dans le cadre de solutions globales
de commerce lectronique. Le plus souvent, ceux-ci sont fonds sur l'utilisation de SSL.
L'avantage de ces systmes est qu'ils sont parfaitement intgrs l'intrieur d'un ensemble
logiciel et matriel destin aux nouveaux cyber-commerants. Par exemple, le serveur
OpenLinux de Caldera (http://www.calderasystems.com) permet la mise en place rapide
d'une solution de commerce lectronique sous Linux, y compris un mcanisme de
paiement. Le recours ce type de propositions clef en main peut parfois sauver beaucoup
de temps et d'argent.
&Kques lectroniques

Jusqu' maintenant, les chques lectroniques ne remportent pas un vif succs auprs des
acteurs du commerce lectronique. Pourtant, ils constituent des mcanismes de paiement
efficace, simple utiliser et peu coteux. Il est vrai que la responsabilit du
consommateur en cas de fraude peut s'avrer beaucoup plus importante que pour d'autres
modes de paiement, tels que les cartes de crdit. Pour l'instant, il existe donc trs peu
d'initiatives en la matire et seul deux systmes se distinguent de la concurrence. Il s'agit
des projets eCheck du FSTC (Financial Services Technology Consortium) et de NetChex.
Le chque propos par eCheck (http://www.echeck.org/) est tout bonnement l'quivalent
lectronique d'un chque papier. Le consommateur dispose d'un livret de chque qu'il
peut visualiser et remplir. La seule diffrence trait la signature manuelle qui est
remplace par une signature lectronique. On peut donc prtendre que ce mcanisme de
paiement est plus scuritaire que son homologue papier si l'on considre la signature
lectronique plus fiable que la signature traditionnelle. C'est peut-tre ce qui explique
l'appui donn ce systme par de nombreux intervenants du milieu financier et par le
ministre du trsor amricain qui l'utilise dj pour de nombreux paiements. Par contre,
ce mcanisme possde le dsavantage de ne pas garantir au commerant la disponibilit

162

Le guide juridique du commerant lectronique

des fonds du consommateur immdiatement. Aussi, la technologie eCheck semble mieux


adapte au contexte des transactions rgulires entre deux partenaires commerciaux.
De son ct, le chque propos par Netchex (http://www.netchex.com/) constitue plutt
une adaptation du modle traditionnel au contexte des environnements dmatrialiss.
Selon ce systme, consommateur et commerant doivent enregistrer leurs informations
bancaires auprs de Netchex. Ainsi, lorsque le chque est transmis Netchex via Internet,
il ne contient pas ces renseignements. Au moment de la rception, Netchex se charge de
vrifier l'authenticit du document et de le complter avec les informations de sa base de
donnes. La transaction est ensuite transfre sur le rseau ferm du systme bancaire,
comme pour un chque papier. Enfin, Netchex confirme le bon droulement du processus
aux parties. Cette faon de procder, bien que plus scuritaire, possde les inconvnients
de ncessiter un enregistrement antrieur et d'ajouter la participation d'un tiers toutes les
transactions.
0RQQDLHVpOHFWURQLTXHV

La monnaie traditionnelle tant le mode de paiement par excellence, il est naturel que de
nombreuses entreprises tentent de reproduire son fonctionnement dans le contexte des
environnements dmatrialiss. Sur Internet, il existe donc une multitude de valeurs qui
aspirent remplacer la monnaie tatique pour les changes lectroniques. Les entits qui
les mettent, appeles "banques mettrices", sont soit des entreprises prives, soit des
banques traditionnelles. De faon gnrale, ces systmes sont caractriss par de faibles
cots de transaction car ils permettent aux parties de transiger directement, sans avoir
recours un intermdiaire. Parfois la banque mettrice doit tre consulte mais, dans tous
les cas, l'opration principale consiste simplement transfrer des pices lectroniques du
consommateur au commerant. Pour la mme raison, ces systmes rendent galement
possible les paiements entre particuliers, ce qui constitue un bnfice majeur pour les
utilisateurs. De plus, la monnaie lectronique permet une vritable globalisation de
l'conomie mondiale car la valeur utilise reste la mme sur l'ensemble de la plante, peu
importe la devise utilise pour se la procurer. Malgr tous ces avantages, le succs des
systmes fonds sur l'utilisation de monnaies lectroniques reste mitig. Ceci s'explique
peut-tre par le fait que ce type de mcanismes de paiement lectronique implique
souvent d'importants investissements matriels et logiciels de la part des consommateurs,
des commerants et des banques mettrices. Les monnaies lectroniques reprsentent tout
de mme une solution prometteuse aux problmes actuels du paiement en ligne et leur
utilisation devrait prendre de l'ampleur au cours des prochaines annes.
La premire distinction pouvant tre effectue afin de classifier les diffrentes monnaies
lectroniques concerne leur fonctionnement. Premirement, certaines prennent la
dsignation "en ligne" car elles interagissent avec la banque mettrice au moment du
paiement. Ces systmes prennent la forme de porte-feuilles lectroniques installs sur les
disques durs des ordinateurs. Par exemple, un systme de ce type est mis de l'avant par
DigiCash (http://www.digicash.com/). Deuximement, certaines monnaies lectroniques,
appeles "hors ligne", permettent aux parties d'changer des pices sans que l'intervention
de la banque mettrice ne soit ncessaire. Le mcanisme de paiement lectronique
InternetCash (http://www.internetcash.com/) fonctionne de cette faon. Le plus souvent,
ce type de monnaies lectroniques est emmagasin sur une carte puce. Celle-ci est
parfois jetable, parfois rechargeable. L'inconvnient du mcanisme est qu'un lecteur de
carte est souvent ncessaire pour procder au paiement. Toutefois, cela permet d'tendre
l'utilisation de ces monnaies aux commerces physiques. Ceci explique pourquoi la plupart

Le guide juridique du commerant lectronique

163

des entreprises optent pour les monnaies lectroniques hors ligne, au dtriment des
systmes en ligne.
La seconde distinction a trait au niveau de confidentialit offert par la monnaie
lectronique. Les monnaies identifies (basic digital coin) permettent de recueillir de
l'information concernant l'identit des personnes qui acquiert les pices. La banque
mettrice est alors capable de suivre le parcours de ses pices, ce qui contrevient aux
impratifs de confidentialit. Inversement, les monnaies anonymes (blinded coin)
fonctionnent comme la monnaie en papier et ne laissent aucune trace des transactions
ayant eu lieu. Pour arriver ce rsultat, la technologie de la signature aveugle est utilise.
Cela signifie que la banque mettrice, lorsqu'elle signe la pice de monnaie pour autoriser
sa circulation, ne connat pas son numro unique. Elle ne connat que le nom de l'acheteur
et la valeur de la pice. Cette approche devrait donc tre privilgie la premire
puisqu'elle assure un excellent niveau de confidentialit.
Compte tenu de ces deux critres, le mcanisme de paiement lectronique proposs par
Mondex (http://www.mondex.com/) semble tre destin un avenir prometteur. Il est vrai
que Mondex est toujours en dveloppement aprs de nombreuses annes
d'exprimentation, mais les importantes institutions financires qui appuient ce projet ne
semblent pas lcher prise. Ce systme de cartes puce dont les units peuvent tre bases
sur cinq devises diffrentes prtend offrir l'quivalent lectronique de la monnaie papier.
Les valeurs charges sur la carte peuvent ainsi passer de main en main jusqu'au moment
o elles retournent la banque mettrice qui les reconvertit alors en fonction de la devise
demande. La scurit des transactions est assure, entre autre, par l'utilisation de
signature lectronique et le recours des puces dont la modification entrane la perte des
donnes y figurant. En ce qui concerne la confidentialit, l'entreprise affirme qu'au
moment de la commercialisation de son systme, celui-ci sera compltement anonyme.
Toutefois, les cartes Mondex permettent actuellement de recueillir de nombreuses
informations relatives aux transactions, ce que l'entreprise considre essentiel pendant sa
priode d'essais. videmment, le principal inconvnient de ce systme concerne le lecteur
de carte que le consommateur doit se procurer.
0LFUR-paiement

Dans le monde physique, il existe certains produits et services dont le paiement, pour tre
profitable, doit tre fait en argent comptant. Il s'agit, par exemple, d'un paquet de gomme
ou d'une photocopie. Il ne saurait tre question de payer par carte de crdit lorsque cette
situation se prsente, car le cot engendr pour effectuer la transaction serait suprieur
la marge de profit du commerant. Or, il existe d'innombrables possibilits pour ce genre
de petits paiements sur Internet. Plusieurs fournisseurs d'information auraient avantage
charger quelques sous, voir moins, pour la consultation de leurs documents. Cela ne
dcouragerait pas les consommateurs et leur permettrait de rentabiliser leurs
investissements, ce qui crerait une motivation supplmentaire pour permettre
l'accessibilit leurs donnes. En ce moment, les revenus de ces fournisseurs
d'information proviennent essentiellement de la publicit. Pour cette raison, quelques
entreprises proposent des mcanismes permettant de grer les micro-paiements sur
Internet.
Ce type de mcanisme de paiement lectronique repose gnralement sur l'utilisation de
monnaies lectroniques. Il en est ainsi du systme eCash de DigiCash. Toutefois, compte
tenu de la petite taille des sommes impliques, les systmes de micro-paiements

164

Le guide juridique du commerant lectronique

possdent des caractristiques particulires. Ainsi, le recours des mcanismes de


cryptage puissant n'est pas ncessaire puisque les cots de contrefaon du paiement serait
certainement suprieurs au bnfice pouvant en rsulter. De plus, ces systmes doivent
permettre au commerant de rcolter le paiement sans avoir emmagasiner des
informations sur le consommateur. En effet, il ne serait pas rentable d'utiliser des
ressources pour un consommateur qui paie un montant infime pour ne jamais
recommencer. Millicent de Digital (http://www.millicent.com/) est le systme le plus
innovateur ce niveau grce l'introduction de courtiers (brokers) qui prennent en charge
la gestion des comptes d'utilisateurs.
Par consquent, l'efficacit est l'une des caractristiques essentielles de ce type de
mcanismes de paiement lectronique. Dans le mme ordre d'ide, ceux-ci doivent tre
rapides afin d'effectuer des centaines d'opration par seconde. De plus, leur cot
d'utilisation doit tre extrmement bas. Dans ces conditions, le principal avantage des
mcanismes de micro-paiements consiste dans la possibilit qu'ils offrent de
commercialiser des produits et services qui ne le sont pas autrement. Cependant, la mme
raison explique peut-tre pourquoi ces systmes sont trs peu utiliss. En effet, jusqu'ici,
ces produits et services difficilement commercialisables ont t offerts gratuitement sur
Internet. Les commerants n'ont donc aucun intrt faire payer le consommateur pour
quelque chose que celui-ci peut trouver gratuitement ailleurs. De plus, l'installation de
logiciels clients spcifiques constitue un autre dsavantage de ces systmes.
Dans la pratique, de nombreux commerants prfrent avoir recours des techniques
classiques, tel l'abonnement ou l'agrgation. Pourtant, ces techniques sont mal adaptes au
contexte lectronique. L'abonnement a le dfaut de n'offrir qu'un seul choix: ne rien payer
et ne rien obtenir ou bien payer un montant important et avoir un accs complet. Or, dans
le contexte des environnements dmatrialiss, le consommateur est trs souvent intress
par une information particulire et n'a aucun intrt s'abonner pour l'obtenir puisque le
reste du contenu lui est indiffrent. Il choisira donc de ne rien payer et ira chercher son
information ailleurs. De son ct, l'agrgation, consiste accumuler les sommes dues par
le consommateur jusqu' ce qu'elles atteignent un montant raisonnable pouvant tre pay
par carte de crdit ou par tout autre moyen. Il est vrai qu'il s'agit d'une meilleure solution
que l'abonnement car elle permet au consommateur de payer uniquement pour les
produits et services rellement utiliss. Par contre, elle ne convient que pour les
consommateurs qui achtent rgulirement car elle ne permet pas de rcolter les sommes
dues par les clients occasionnels.
,QWpJUDWLRQGXSUL[GDQVOHFRt de communication

Une autre possibilit technique s'offrant au commerant en matire de paiement


lectronique est d'intgrer le montant d par le consommateur la facture que ce dernier
reoit du prestataire de services qui lui fournit l'accs au rseau. Ce type de prestation est
actuellement offert par le service Wanadoo de France Tlcom (http://www.wanadoo.fr/).
Ceci permet au consommateur de payer de faon traditionnelle des produits et des
services qui n'auraient pas pu l'tre autrement. Pour y arriver, le commerant doit
ncessairement avoir conclu une entente avec le prestataire de services en question. Le
dsavantage majeur de ce procd est que son utilisation est limite la clientle du
fournisseur d'accs. Il peut tout de mme tre avantageux pour le commerant d'offrir
cette possibilit de paiement parmi d'autres, particulirement si les consommateurs qu'il
dsire rejoindre font affaire avec ce prestataire de services en grands nombres.

Le guide juridique du commerant lectronique

165

Conclusion
Somme toute, les possibilits qui s'offrent au commerant en matire de paiement
lectronique sont normes. En fait, l'existence de ce vaste ventail de mcanismes est
rendue possible grce la nature essentiellement consensuelle du paiement. Ceci permet
aux parties d'adopter la technologie de leur choix, qu'il s'agisse d'un systme bas sur les
cartes de crdit, d'un chque ou de monnaies lectroniques. Nanmoins, certaines rgles
juridiques minimales doivent tre respectes par ces nouveaux moyens de paiement.
Aussi, avant de choisir celui ou ceux qu'il dsire adopter, le commerant devra tenir
compte des considrations relatives au moment et au lieu du paiement, l'obligation de
fournir une quittance ainsi qu'aux rgles pertinentes de la preuve.
Le commerant lectronique doit aussi tenir compte de sa clientle. Les mcanismes
ayant recours aux cartes de crdit peuvent difficilement tre ignors puisque ces cartes
sont actuellement utilises par une majorit d'internautes. Toutefois, selon les
circonstances, d'autres technologies peuvent tre mieux adaptes aux besoins du
commerant. C'est, entre autres, le cas des mcanismes de micro-paiement lorsque la
valeur des transactions effectues est infime. Le commerant doit alors s'assurer
qu'aucune transaction ne sera perdue cause de l'impossibilit de procder au paiement.
D'ailleurs, rien n'empche ce dernier d'offrir plusieurs mthodes de paiement au
consommateur.
Dans tous les cas, le commerant se doit d'tre prudent lors de son choix. Les entreprises
proposant des mcanismes de paiement lectronique taient jusqu' maintenant
nombreuses et varies. Cependant, depuis quelques temps, leur nombre tend diminuer.
Plusieurs d'entre elles ferment aujourd'hui leur porte suite l'chec de leurs systmes.
Aussi, d'ici ce qu'un systme efficace et scuritaire s'affirme comme solution universelle
du paiement en ligne, les commerants ont avantage recourir d'abord et avant tout aux
mcanismes ayant dj fait leurs preuves.

Bibliographie slective

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octobre 1999, Source: http://www.juriscom.net/universite/doctrine/ article5.htm
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Anonymity, Digital Cash, and Distributed Databases", 1996, 15 U. Pittsburgh
Journal of Law and Commerce 395, http://www.law.miami.edu/~froomkin/
articles/oceanno.htm
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ISHMAN, Mark, MAQUET, Quincy, "A Consumer's Analysis Of The Electronic
Currency System And The Legal Ramifications For A Transaction Gone Awry",
Murdoch University Electronic Journal of Law, Volume 6, number 3 (September,
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analyse, 1997, Source : http://rambit.qc.ca/plamondon/ecashind.htm

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Internet", Multimdium, 10 novembre 1998, Source: http://www.mmedium.com/
dossiers/juriscom/paiement.html
VAN HOVE, Leo, "Electronic Purses: (Which) Way to go?", First Monday,
volume 5, number 7 (July, 2000) , Source: http://www.firstmonday.dk/issues/issue5
_7/hove/index.html

Le guide juridique du commerant lectronique

167

Chapitre 9 La protection des informations caractre


personnel
par Cynthia CHASSIGNEUX

Introduction
Dans le contexte dun environnement dmatrialis et ouvert tel quInternet, la collecte et
lutilisation de renseignements personnels affectent sensiblement la relation entre le
commerant et ses consommateurs. De nombreuses entreprises en ligne travaillent ds
lors construire une relation de confiance avec leurs clients. Le principal vecteur de cette
approche consiste actuellement laborer une politique en matire de renseignements
personnels. En effet, les internautes sont plus enclins communiquer des renseignements
personnels si le site Web quils visitent semble assurer la confidentialit de leurs
informations. Dans cette perspective, la premire section de ce chapitre prsente les
diffrents aspects que le commerant lectronique doit considrer lors de llaboration de
cette politique.
Ltablissement dun lien de confiance ne constitue pas la seule justification de lintrt
port la protection des informations caractre personnel. Le commerant lectronique
doit galement se soucier des normes juridiques auxquelles il risque dtre soumis et
adapter en consquence tant ses activits que sa politique. Pour cette raison, la deuxime
section expose les rgles lgales en la matire, au niveau international, rgional et
national.
Lexistence de rgles lgales ne suffit pas toujours rassurer les internautes. En effet, les
protections varient dune juridiction lautre et, en consquence, ne conviennent pas
tous les consommateurs. Compte tenu de cette ralit, les commerants lectroniques
doivent recourir des garanties complmentaires susceptibles dtablir une vritable
relation de confiance. Ces solutions sont prsentes dans la troisime et dernire section
de ce chapitre.

Les lments de la politique relative aux informations caractre


personnel
Sur Internet, la protection des renseignements personnels est devenue un enjeu
conomique avec lequel il convient de composer. Dun ct, les commerants veulent
obtenir de plus en plus dinformations sur les personnes visitant leur site Web, leur insu
ou non, afin de maximiser leurs ventes. Dun autre ct, les consommateurs veulent tout
mais en en donnant le moins.

168

Le guide juridique du commerant lectronique

Compte tenu de cette dynamique, certaines prcisions doivent tre apportes en ce qui
concerne plusieurs aspects quun commerant lectronique doit considrer lors de
llaboration de ses engagements envers ses consommateurs, dont principalement la
collecte de renseignements personnels.
/DFROOHFWHGHUHQVHLJQHPHQWVSHUVRQQHOV

Le commerant, que se soit dans le monde physique ou sur Internet, a besoin dobtenir
des renseignements sur son cocontractant. En effet, pour pouvoir tablir un bon de
commande ou une rservation, il doit demander lidentit de lacheteur. Il doit notamment
prendre connaissance des coordonnes postale et/ou lectronique pour pouvoir effectuer
une livraison et obtenir le numro de carte bancaire pour paiement. Ces exemples
illustrent limportance de collecter des renseignements personnels dans le cadre dune
relation daffaire.
Les donnes personnelles regroupent non seulement les noms et prnoms, ladresse
postale, les numros de tlphone, de carte bancaire, de scurit sociale, la date de
naissance, mais aussi les adresses lectroniques et IP. Toutes ces informations font partie
intgrante de la notion de renseignements personnels. Dans la plupart des cas, elles
identifient ou permettent didentifier, sparment ou collectivement, une personne.
Par consquent, pour pouvoir collecter les donnes personnelles, le commerant
lectronique devrait demander le consentement du consommateur ou, du moins, leur
indiquer que certaines informations sont collectes leur insu, notamment laide des
fichiers tmoins. Cette requte doit tre contenue soit dans le cadre de sa politique
accessible sur la page daccueil ( dfaut de ltre sur toutes les pages du site Web), soit
au dbut du document lectronique (formulaire, contrat) que les consommateurs doivent
remplir. Dans ce dernier cas, il nest pas ncessaire de rcrire lintgralit de la politique,
un rsum ou un lien vers celle-ci est suffisant. Ainsi, les personnes souhaitant
commercer avec un site Web donn en connatront les objectifs en matire dinformations
caractre personnel.
De plus, le commerant lectronique devrait mentionner quelles sont les donnes qui
doivent obligatoirement tre collectes et celles qui ne le sont pas. Pour ce faire, il lui est
possible soit de faire prcder le champ obligatoire dun signe distinctif (astrisque,
couleur), soit de gnrer une page mentionnant les champs omis par linternaute lorsque
ce dernier soumet le document. Ainsi, en cliquant sur un icne de type Jaccepte ou en
remplissant le document prtablis, linternaute est suppos avoir donn son
consentement. Ds lors, un ncessaire climat de confiance stablit entre deux personnes
qui souvent ne se connaissent pas.
Toutefois, ces simples mentions ne suffisent pas. Le commerant lectronique devrait
permettre aux internautes de contrler leurs informations, cest--dire leur accorder un
droit daccs, de rectification et de retrait. Il devrait galement informer ses
consommateurs de la finalit du traitement, telle que le suivi de la commande, lenvoi de
messages promotionnels, la production des statistiques et, plus spcifiquement, la
diffusion et la commercialisation de leurs renseignements personnels.

Le guide juridique du commerant lectronique

169

/DGLIIXVLRQHWODFRPPHUFLDOLVDWLRQGHUHQVHLJQHPHQWVSHUVRQQHOV

Par diffusion des renseignements personnels, il convient dentendre non seulement la


mise en ligne des informations par le site Web, mais aussi lchange, voire la
commercialisation desdites donnes.
Quel que soit le sens retenu, il est important de rappeler que, l encore, le commerant
lectronique doit obtenir le consentement de linternaute. Cependant, les gestionnaires de
sites Web peuvent tre amens divulguer des renseignements personnels sans le
consentement de la personne concerne. En effet, ils ne peuvent droger aux obligations
qui leurs sont imposes par la loi. Cest pourquoi, les responsables de sites Web devront
parfois dvoiler les informations quils ont en leur possession pour permettre
lidentification, l'interpellation ou la poursuite en justice de tout internaute pouvant nuire
leurs intrts ou ceux dautrui via leur site Web. La mention dune telle obligation
dans la politique dun site Web marchand nest pas imprative, mais il est tout de mme
prfrable den faire allusion titre indicatif.
Mis part cette situation particulire, le consentement sollicit par le commerant
lectronique sera bien souvent le mme que celui donn lors de la collecte. Il est possible
cependant que le document lectronique contienne une case spcifique cet gard. En
effet, ce nest pas parce que linternaute autorise la dtention de renseignements le
concernant quil en permet la diffusion.
Dune part, il peut sopposer directement, au moment de lenregistrement, la
communication de ses donnes. Pour ce faire, selon le type de formulaire retenu,
linternaute devra soit activer loption, soit la dsactiver. Il sagit de la technique du optin. Dautre part, linternaute peut agir ultrieurement en demandant, par courrier postal ou
lectronique, que ses renseignements ne soient plus divulgus des tiers. On parle alors
de la technique du opt-out.
Ces techniques du opt-in et du opt-out sont le plus souvent utilises lorsque le
commerant lectronique prvoit faire du marketing direct, en informant, par exemple, sa
clientle des offres promotionnelles et des mises jour de son site Web. Ces offres
peuvent mettre en avant les biens et/ou services du site Web marchand ou encore ceux de
ses partenaires commerciaux. En effet, ils peuvent confier des messages publicitaires au
gestionnaire du site en lui prcisant le type de public vis, lui par la suite de diffuser le
contenu de la rclame aux personnes correspondant aux critres prdfinis. Dans ce cas,
le commerant est le seul accder aux donnes personnelles quil dtient. Il se peut
cependant que le commerant transmette certaines informations ses partenaires. Pour ce
faire, il doit obtenir le consentement de la personne intresse avant le transfert desdites
donnes, notamment lorsque lopration a pour but dinterconnecter plusieurs fichiers
contenant des renseignements personnels.
/LQWHUFRQQH[LRQGHILFKLHUV

Par interconnexion, il convient dentendre le fait pour une mme entreprise, voire
plusieurs, de regrouper diffrents types dinformations concernant une mme personne ou
une catgorie de personne. Ainsi, une entreprise peut connatre partir dun nom donn,
non seulement ltat de sant de la personne, son cursus universitaire, ses prfrences en
matire de divertissement, mais aussi ses infractions au code de la route, voire son dossier
bancaire ou judiciaire.

170

Le guide juridique du commerant lectronique

Cette technique utilise par les banques, les assureurs, les employeurs est loin dtre
nouvelle. Elle est simplement facilite et amplifie depuis linformatisation des fichiers.
Ds lors, certaines critiques slvent. En effet, les fusions dentreprises, la dcouverte de
fichiers nationaux liant plusieurs bases de donnes entre elles font peser une menace sur
la vie prive des personnes.
Cette crainte est encore plus grande avec le dveloppement des inforoutes et du
commerce lectronique. Cest pourquoi, en principe, linterconnexion de fichiers est
soumise au respect de la loi afin dviter que de tels agissements ne dbouchent sur des
discriminations, des congdiements, des atteintes la vie prive. Or, comment contrler
quune entreprise situe dans un pays A ne compile pas les donnes quelle dtient avec
la socit mre, une filiale ou un partenaire situ dans un pays B ? Comment sassurer
quun site Web ne connat pas dj le profil de consommation dun internaute lors de sa
premire visite sur son site ?
Par consquent, si un commerant lectronique entend mettre en relation ses bases de
donnes avec celles constitues par dautres sites Web, il doit pralablement en informer
sa clientle en vue dobtenir son consentement.
Le consentement constitue, comme nous avons pu le constater, un lment essentiel dans
le rapport qui stablit entre le commerant lectronique et le consommateur-internaute.
Nanmoins, cette relation peut tre remise en cause lorsque lentreprise utilise, son insu,
de nouveaux procds de collecte, tels que lemploi de fichiers journaux et de fichiers
tmoins.
/HVILFKLHUVMRXUQDX[HWOHVILFKLHUVWpPRLQV

Les fichiers journaux (log file) emmagasinent des informations sur ladresse IP des
visiteurs, les pages Web quils ont frquents ainsi que le type dordinateur quils
utilisent. En principe, il y a donc un risque de porter atteinte la vie prive des
internautes. En effet, les commerants lectroniques utilisent gnralement les fichiers
journaux pour dresser des statistiques et plus particulirement pour dterminer les
habitudes personnelles des consommateurs. Cette dernire possibilit est toutefois limite
par lattribution rotative des adresses IP par la plupart des FAI leurs abonns.
Nanmoins, lutilisation de fichiers journaux demeure problmatique au regard de la
protection des renseignements personnels dans la mesure o le FAI conserve les
informations relatives lattribution des adresses IP. Le commerant lectronique devrait
donc mentionner, notamment dans sa politique relative aux informations caractre
personnel, lutilisation quil entend faire avec les donnes des fichiers journaux.
En raison du manque de prcision des donnes contenues dans les fichiers journaux, les
entreprises en ligne ont recours aux fichiers tmoins (cookies). Ces derniers permettent
dattribuer un numro unique chaque visiteur et ainsi suivre les consommateurs peu
importe leur adresse IP. Il faut cependant prciser qu lorigine ce procd a t
dvelopp pour faciliter la navigation. Par la suite, les fichiers tmoins ont t utiliss
pour (re)tracer, voire crer le profil des usagers qui se connectent un site Web.
Contrairement lide rpandue, lutilisation de ce procd nest pas spcialement
litigieuse. Il en va diffremment lorsque le commerant lectronique associe le numro
unique du fichier tmoin des renseignements personnels autrement collects, cest--

Le guide juridique du commerant lectronique

171

dire lors dune inscription ou dun achat en ligne. En permettant lidentification des
internautes, cette combinaison dinformations devient illicite dans la plupart des tats qui
ont adopt des dispositions visant protger les informations caractre personnel.
En consquence, les sites Web marchands devraient prvenir les internautes de
lexistence et de lutilisation des fichiers tmoins. Cet avertissement sera le plus souvent
contenu dans la politique de confidentialit du site Web. Le commerant doit donc
indiquer non seulement la nature du fichier tmoin, mais aussi les raisons pour lesquelles
il utilise une telle technique, savoir des fins didentification, de statistiques ou autres.
Une fois le visiteur identifi, seul le commerant lectronique peut lire les informations
inscrites par les fichiers tmoins placs dans lordinateur de ses clients. Toutefois,
plusieurs entreprises permettent des rgies publicitaires dimplanter des fichiers tmoins
chez leurs visiteurs et ainsi de prendre connaissance dinformations relatives leur
navigation sur plusieurs sites.
/HVUpJLHVSXEOLFLWDLUHVHQOLJQH

Les rgies publicitaires permettent des entreprises de dlguer la gestion de leur portefeuille publicitaire. Or, dans le contexte des inforoutes, elles ont dvelopp une stratgie
densemble qui consiste recourir aux fichiers tmoins et dresser des profils de
cyberconsommateurs. Plus particulirement, elles ont mis en place des rseaux de
partenaires leur permettant doprer sur un large panel, notamment par lentremise de
bandeaux publicitaires placs en ligne. En effet, ces derniers dirigent souvent le
consommateur vers un site membre du rseau.
titre dillustration, la rgie publicitaire DoubleClick propose ses membres un
important rseau de sites Web affilis utilisant entre autre des bandeaux publicitaires.
Ainsi, en naviguant sur les sites ayant adhrs DoubleClick, le profil de consommation
de linternaute se dessine de clic en clic. Ds lors, linternaute ne sera plus simplement
identifi comme tant Monsieur X, utilisant tel systme dexploitation, stant connect
au site Web il y a de cela trois jours , mais comme tant Monsieur X, allant
rgulirement acheter des livres, aimant les sites musicaux et jouant rgulirement aux
casinos virtuels . Pour rsultat, des publicits cibles lui seront proposes afin dattirer
son attention.
Loin de faire lunanimit, cette stratgie a fait lobjet de nombreuses critiques au courant
de lanne 1999 particulirement lors du rachat de la socit AbacusDirect par
DoubleClick. Il sagit dune entreprise spcialise en marketing direct et possdant une
importante base de donnes nominatives constitue partir des achats effectus par
correspondance postale et non en ligne.
la suite de cette fusion, les associations de dfense et les particuliers ont craint un
croisement de leurs informations. De nombreux sites Web ont donc dcid de rduire,
voire de mettre fin leur adhsion DoubleClick. En consquence, la rgie a modifi sa
politique. Dsormais, tout internaute qui ne souhaite plus figurer dans les listes de la rgie
publicitaire devra en faire la demande via le site Web de DoubleClick. Par consquent, si
linternaute nutilise pas la technique du opt-out, il continuera tre suivi par dfaut
Pour viter toute controverse, le commerant lectronique devrait faire apparatre dans sa
politique une section relative aux rgies publicitaires, en indiquant entre autres :

172

Le guide juridique du commerant lectronique

q
q
q
q
q

lexistence de fichiers tmoins sur son site Web, que ceux-ci soit mis en place
pour son propre compte ou par une agence de publicit ;
ladhsion ou non avec une rgie publicitaire. Il est important de prciser le nom,
voire de faire un lien vers le site de cette rgie ou agence de publicit. Ainsi, les
internautes pourront se renseigner sur la politique de cette dernire ;
la finalit de ce partenariat ;
les consquences pour un internaute daccder un autre site Web par le biais
dune bannire publicitaire ;
etc.

Les procds des rgies publicitaires concernent particulirement la protection des


renseignements personnels. Toutefois, les aspects de la vie prive sur Internet ne se
limitent pas ces seules donnes. En effet, dautres dinformations risquent dtre
collectes et divulgues par les commerants lectroniques.
/HVGRQQpHVVHQVLEOHV

Les donnes sensibles sont des informations qui ont trait entre autres lorigine raciale,
aux opinions politiques, religieuses, syndicales, la vie sexuelle et ltat de sant. Le
traitement de ces donnes fait lobjet dune attention particulire de la part des tats,
certains allant mme jusqu en rglementer lutilisation.
En ce qui concerne, par exemple, les donnes mdicales, celles-ci comprennent toutes
informations relatives la sant dune personne, savoir ses antcdents familiaux, ses
pathologies, ses mdications, etc. Ces donnes comprennent galement toutes
informations ayant trait lidentification de la personne auprs des organismes de sant,
de scurit et daide sociale, mais aussi toutes les notes personnelles du mdecin soignant.
En gnral, ces informations sont consignes dans un ou plusieurs dossiers mdicaux
tenus par le ou les praticiens consults par le patient.
En principe, le mdecin doit obtenir le consentement de son patient avant douvrir un
dossier son nom. Or, il est possible de dire que laccord de la personne est tacite, une
telle pratique faisant partie des rgles du mtier. Cependant, on peut se demander si le
principe ne doit pas tre renforc compte tenu de linformatisation grandissante des
dossiers mdicaux ? Cette question prend une dimension toute particulire depuis
quelques annes. En effet, depuis linformatisation des professionnels de la sant, des
rseaux spcialiss ainsi que des sites Web mdicaliss se dveloppent.
Ces sites Web permettent notamment dobtenir une consultation en ligne et la livraison
domicile de mdicaments moyennant quelques renseignements. En consquence, il
importe que le propritaire du site Web mette en uvre tous les moyens ncessaires pour
assurer la scurit du traitement et tenir compte de ce qui a t prcdemment mentionn
en ce qui a trait aux renseignements personnels.
La prcaution ncessaire dans le traitement des donnes sensibles doit galement se
retrouver lorsquun site Web marchand entend diriger son activit vers un public mineur.

Le guide juridique du commerant lectronique

173

/HVHQIDQWV

Au fil des sections prcdentes, nous avons pass en revue certaines questions relatives
la protection des renseignements personnels quil convient de considrer lorsquun
commerant envisage de dvelopper un site Web marchand. Cependant, le tableau ne
pourrait pas tre complet si nous ne prenions pas en compte les enfants.
Le rseau tant accessible tout le monde, personne ne peut savoir si vous tes un adulte,
un mineur ou mme un chien install devant votre ordinateur. Pendant longtemps cette
image a fait le tour du rseau. Or, on constate de plus en plus quil est possible pour un
gestionnaire de site Web de savoir que la personne qui est lautre bout de la ligne est un
enfant. Il est donc possible pour un site Web dorienter certaines, voire la totalit de ses
activits vers ces nouveaux internautes, les enfants constituant une importante part de
march que ce soit en termes daudience, de frquentation ou encore de revenus.
Par consquent, la protection accorde aux internautes-adultes doit tre tendue aux
internautes-enfants. En effet, tout comme les adultes, ils doivent pouvoir naviguer en
toute connaissance de cause, et donc donner leur accord lutilisation de leurs
renseignements personnels. Face cela, on peut se demander quelle est la valeur dun
consentement mis par un enfant ? Ce dernier est-il en mesure de raliser toutes les
implications relies limplantation dun fichier tmoin dans le disque dur de lordinateur
de ses parents ?
Ds lors, si les enfants sont la cible dun site Web marchand, le commerant doit obtenir
le consentement dun adulte avant que lenfant naccde ses biens et services. Ce
dernier ne peut pas accepter pour lui-mme puisque sa facult est juridiquement rduite
en raison de son ge.
La mise en place de telle politique permet linternaute de naviguer sur le site Web avec
le sentiment den connatre un peu plus sur les intentions des commerants lectroniques.
Pour renforcer le sentiment de confiance qui sinstaure, des voix slvent de part et
dautre pour encadrer la protection des renseignements personnels soit en ayant recours
des outils rglementaires, soit en laissant le rseau se rguler par lui-mme.

Les protections lgales


La protection accorde aux renseignements personnels varie dun tat lautre. ce titre,
il est possible de schmatiser et de constater que dans les pays de common law, la
protection des renseignements personnels se fait de faon sectorielle. Lencadrement est
plus important dans le secteur public que dans le secteur priv, celui-ci tant soumis la
loi des parties, voire leur propre rglementation (autorglementation). Cependant,
depuis quelques annes, on assiste un changement dorientation des pays de common
law. Ces derniers envisagent, comme dans les pays de droit civil, une protection des
secteurs public et priv. En effet, les pays de droit civil protgent lindividu tant dans ses
rapports avec ltat, quavec les entreprises prives et les particuliers. Cette protection
peut concerner tant le droit civil que le droit pnal.
Ds lors, mme si ltude des rgles mises en place par les institutions nationales,
rgionales, provinciales ou internationales peut surprendre dans un espace qui ne connat
pas de frontires, il nous faut les prendre en considration. En effet, il convient de

174

Le guide juridique du commerant lectronique

signaler que lapplication de ces normes peut tre obligatoire notamment selon le lieu
physique denregistrement du site Web marchand (peu importe que le nom de domaine
de tte gnrique soit un .com ou un .fr par exemple). Cest pourquoi on assiste de plus en
plus une fuite des entreprises vers des zones gographiques naccordant peu ou prou
de protection aux renseignements personnels.
Ne pouvant prendre en considration lensemble des textes, nous arrterons notre choix
sur certains dentre eux pouvant sappliquer la protection en ligne des renseignements
caractre personnel.
/HV/LJQHVGLUHFWULFHVGHO2UJDQLVDWLRQGH&RRSpUDWLRQHWGH'pYHORSSHPHQW
conomique (OCDE)

LOCDE travaille sur une base galitaire pour encourager le dveloppement du


commerce mondial entre les vingt-neuf pays membres savoir :

Australie
Canada
Core
tats-Unis
Hongrie

Islande
Japon
Mexique
Norvge
Nouvelle-Zlande

Pologne
Rpublique Tchque
Suisse
Turquie
Les 15 tats membres de
lUnion europenne

Les textes adopts par les membres de lOCDE sont le reflet dun dialogue pouvant
donner lieu des discussions avec des pays non membres. ce titre lOCDE a de
nombreux contacts avec les pays dAsie, dAmrique Latine, de lancien bloc sovitique
et dAfrique. Ces changes permettent un rapprochement et la communication de
diffrents points de vues. Pour avoir une vision densemble, lOCDE est en effet tenu de
considrer des influences du monde entier. Dans le mme ordre dide, lOCDE doit
suivre les volutions technologiques susceptibles davoir des rpercussions sur le
commerce et sur la socit en gnral.
Cest dans ce cadre que lOCDE a mis en place diffrents textes visant protger la vie
prive des citoyens, et donc des internautes. Le plus important en la matire a t adopt
le 23 septembre 1980 sous le titre de Lignes directrices rgissant la protection de la vie
prive et les flux transfrontires de donnes caractre personnel (Lignes directrices de
lOCDE). Ce texte, visant harmoniser les lgislations nationales des pays signataires,
concentre son attention sur la protection des donnes caractre personnel qui circulent
au-del des frontires. Pour atteindre cet objectif, les Lignes directrices de lOCDE
prconisent un ensemble de principes technologiquement neutres et couvrant aussi bien le
secteur public que priv.
Ainsi, 20 ans aprs leur mise en vigueur, la validit des Lignes directrices de lOCDE
nest pas remise en cause et peuvent donc sappliquer sur le rseau des rseaux. En effet,
elles noncent des principes fondamentaux en matire de traitement des donnes
caractre personnel quun site Web peut collecter.
Par consquent, sans faire expressment rfrence aux Lignes directrices de lOCDE, les
politiques relatives aux renseignements personnels adoptes par les sites Web marchands
reprennent majoritairement les principes suivants :

Le guide juridique du commerant lectronique

175

q
q
q

176

limitation en matire de collecte (paragraphe 7), cest--dire que les mthodes de


collecte de linformation doivent tre loyales et licites. Par voie de consquence,
et comme nous lavons dj mentionn, cette collecte ne doit pouvoir se faire
quaprs en avoir inform la personne concerne ou encore aprs avoir obtenu
son consentement ;
qualit des donnes (paragraphe 8), cest--dire que les donnes recueillies ne
doivent pas dpasser les finalits du traitement. Ainsi, un site Web marchand
offrant des services gratuits, comme par exemple un service de messagerie
lectronique, ne doit pas demander le numro de scurit sociale ou de carte
bancaire. En effet, ces informations ne sont pas ncessaires la cration du nom
dusager et du mot de passe de linternaute. De plus, le commerant lectronique
doit sassurer que les renseignements quil possde sont exacts, complets et mis
jour, pour viter toute confusion ;
spcification des finalits (paragraphe 9), cest--dire que le site Web marchand
doit indiquer les raisons de la collecte. Le commerant lectronique va-t-il
emmagasiner ces informations des fins de statistique, de marketing,
didentification ? Il est important que cette prcision soit communique
linternaute avant quil ne saisisse ses donnes. De cette faon, linternaute
pourra consentir la collecte en toute connaissance de cause ;
limitation de lutilisation (paragraphe 10), cest--dire que les donnes recueillies
ne doivent pas tre divulgues, utilises des fins autres que celles spcifies au
moment de la collecte moins que la personne concerne ny consente ou que
cette divulgation est ncessaire au commerant lectronique pour rpondre ses
obligations lgales.
La limitation de lutilisation pourra se faire par la facult reconnue
linternaute de sopposer, non seulement par les instruments lgaux, mais
aussi par la technique du opt-in ou du opt-out, la communication de ses
renseignements personnels toute autre personne que le commerant
lectronique ;
garanties de scurit (paragraphe 11), cest--dire protger les donnes contre
leur perte, leur accs, destruction, utilisation ou divulgation non autoriss ;
transparence (paragraphe 12), cest--dire que la politique de protection des
donnes personnelles doit tre claire. Elle doit au moins tre accessible sur la
page principale, si ce nest sur toutes les pages du site Web;
participation individuelle (paragraphe 13), cest--dire que le commerant
lectronique doit permettre tout internaute qui le souhaite dobtenir copie des
informations quil dtient sur lui. Ainsi il pourra soit les corriger, les complter,
voire demandez leur destruction.
Pour permettre linternaute dexercer son droit, le commerant
lectronique doit soit crer un lien vers le courrier lectronique de la
personne tant en charge de rpondre de telles demandes, soit prvoir
un formulaire cet effet sur le site Web, soit communiquer ladresse
postale laquelle il est possible pour linternaute dobtenir de telles
informations.
Lindication de ladresse postale semble tre obligatoire selon certaines
lgislations, non seulement par soucis de transparence, mais aussi pour
permettre linternaute de communiquer avec les responsables du site
Web marchand autrement que par voie lectronique ;
responsabilit (paragraphe 14), cest--dire quen cas de non respect des
principes ci-dessus le commerant lectronique pourra faire lobjet de poursuite
pour atteinte la vie prive. Cest pourquoi le commerant lectronique

Le guide juridique du commerant lectronique

indiquera, dans sa politique ou dans les conditions dutilisation du site Web, non
seulement des clauses limitatives de responsabilit, mais aussi le ressort de la
juridiction comptente en cas de conflits ou encore quil entend soumettre tous
les diffrends susceptibles de natre la mdiation ou larbitrage traditionnel ou
en ligne.
Les Lignes directrices de lOCDE rgissent, comme nous venons de le voir, la collecte,
lutilisation et la gestion des renseignements personnels. Elles prconisent galement la
mise en place de moyens scuritaires, tels que la cryptographie, pour permettre la
transmission en ligne de ces informations lextrieur des frontires dun territoire. cet
gard, il convient de mentionner que lOCDE a adopt le 26 novembre 1992 des Lignes
directrices relatives la scurit des systmes dinformation.
Au lendemain de ladoption des Lignes directrices de lOCDE, le Conseil de lEurope et
lUnion europenne ont labor diffrents instruments juridiques qui, contrairement aux
Lignes directrices de lOCDE qui ne sont que de simples recommandations, sont
contraignants pour les pays europens.
/HVLQVWUXPHQWVMXridiques europens

Avant de danalyser les instruments juridiques europens, il nous semble important de


faire mention de quelques prcisions au sujet non seulement du Conseil de lEurope, mais
aussi de lUnion europenne. Il sagit en effet de deux organisations diffrentes quil est
courant de confondre.
Le Conseil de lEurope est une organisation intergouvernementale qui a pour objectif de
dfendre les droits de lhomme, de favoriser le dveloppement de lidentit culturelle de
lEurope. Le Conseil de lEurope, outre les invits spciaux et les observateurs que sont
par exemple le Canada, Isral, le Japon, le Mexique et les tats-Unis, rassemble quarante
et un pays membres, savoir :

Albanie
Andorre
Bulgarie
Croatie
Chypre
Rpublique
Tchque
Estonie
Gorgie
Hongrie

Islande
Lettonie
Liechtenstein
Lituanie
Malte
Moldavie

Norvge
Pologne
Roumanie

Fdration de Russie
Saint Martin
Slovaquie
Slovnie
Suisse
Lex rpublique yougoslave de
Macdoine
Turquie
Ukraine
Les 15 tats membres de lUnion
europenne

La mission du Conseil de lEurope consiste dbattre de questions de socit. ce titre,


il a adopt, le 28 janvier 1981, la Convention pour la protection des personnes lgard
du traitement automatis des donnes caractre personnel (Convention 108). Ce texte a
t ratifi par la Hongrie, lIslande, la Norvge, la Slovnie, la Suisse et lUnion
europenne.
La Convention 108 a pour but, aux termes de son article 3-1, de garantir, sur le territoire
de chaque Partie, toute personne physique, quelles que soient sa nationalit ou sa

Le guide juridique du commerant lectronique

177

rsidence, le respect de ses droits et de ses liberts fondamentales, et notamment de son


droit la vie prive, lgard du traitement automatis des donnes caractre personnel
la concernant , que ce soit dans le secteur public ou priv.
Pour arriver cet objectif, la Convention 108 a tabli des Principes de base pour la
protection des donnes . Ces principes, tout comme ceux des Lignes directrices de
lOCDE, refltent les domaines quil convient de respecter ds que lon veut collecter des
renseignements personnels. Il est donc possible, l encore, que la politique dun site Web
marchand en matire de renseignements personnels sinspire de ces derniers, comme par
exemple :

q
q
q

la qualit des donnes (article 5). En lespce cela signifie que la collecte doit
tre licite et loyale, pour des finalits spcifies pralablement la personne
concerne, et lutilisation de ces donnes ne doit pas contrevenir avec ce qui a t
prvu lorigine, etc. ;
la scurit des donnes (article 7), cest--dire que le gestionnaire du site Web
doit tre en mesure de prvenir tout risque de destruction, de perte, daccs par
des personnes non autorises ;
les garanties complmentaires pour la personne concerne (article 8), cest-dire que linternaute doit avoir la possibilit daccder, de modifier, deffacer sur
simple demande les donnes le concernant. En cas de refus, celui-ci peut engager
des poursuites contre le gestionnaire du site Web.

Il est galement prcis que certaines donnes ne peuvent pas faire lobjet dun
traitement, sauf si ce dernier est prvu en droit interne. Par consquent, sont considres
comme des donnes sensibles, aux termes de larticle 6, celles :
[] rvlant lorigine raciale, les opinions politiques, les
convictions religieuses ou autres convictions, ainsi que les donnes
caractre personnel relatives la sant ou la vie sexuelle []. Il en
est de mme des donnes caractre personnel concernant des
condamnations pnales .
Cependant, mme si un site Web marchand est tenu de garantir la scurit et la
confidentialit des donnes quil a recueillies avec le consentement de la personne
concerne, il peut arriver que le commerant lectronique soit oblig de divulguer ces
informations pour rpondre ses obligations lgales.
La Convention 108, tout comme les Lignes directrices de lOCDE, peut tre considre
comme un instrument international visant protger la collecte, lutilisation et la
diffusion des donnes lintrieur des pays membres du Conseil de lEurope, mais
galement lextrieur de cette zone gographique. En effet, la Convention 108 est
ouverte ladhsion de pays non membres, ce qui nest pas le cas des textes mis en place
par lUnion europenne.
LUnion europenne a pour mission de promouvoir un quilibre conomique et sociable
durable entre les quinze tats membres, savoir :

178

Le guide juridique du commerant lectronique

Allemagne
Autriche
Belgique
Danemark
Espagne

Finlande
France
Grce
Irlande
Italie

Luxembourg
Pays-Bas
Portugal
Royaume-Uni
Sude

Pour ce faire, elle dispose de cinq institutions (Parlement europen, Conseil de lUnion
europenne, Commission europenne, Cour de justice, Cour des comptes) qui, soutenues
par plusieurs organes, adoptent des rglements, des directives, des dcisions, des avis, des
recommandations et des actes non prvus.
Cest par le recours une directive que lUnion europenne a entendu protger les
renseignements personnels entre les tats membres. Les directives sont des actes qui,
dune part, visent harmoniser les lgislations et les rglementations nationales, et
dautre part, imposent une obligation de rsultat aux tats membres. Par consquent, les
tats doivent tout mettre en uvre pour atteindre les objectifs dcrits.
La Directive 95/46/CE du Parlement europen et du Conseil relative la protection des
personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la
libre circulation de ces donnes (Directive 95/46/CE) a t adopt le 24 octobre 1995.
Cette directive vise concilier la protection des donnes caractre personnel avec la
libre circulation de celles-ci non seulement en Europe, mais aussi en dehors des
frontires, cest--dire en direction de pays tiers. Cette libre circulation ne pourra se faire
que si ces derniers offrent un niveau de protection adquat . Nous reviendrons plus
tard sur cette notion qui peut avoir des rpercussions sur le transfert des donnes entre
sites Web.
Mais avant, il convient de prciser quaux termes de la Directive 95/46/CE, les donnes
doivent tre adquates aux finalits poursuivies, ne pas concerner les origines raciales, les
opinions politiques, religieuses ou philosophique, lappartenance syndicale, ainsi que les
informations relatives la vie sexuelle sauf si la personne concerne y a consenti.
De plus, la personne faisant lobjet de cette collecte doit tre informe de lidentit des
personnes qui seront en possession desdites donnes sur lesquelles il conserve un droit
daccs et de rectification, ainsi que le droit de sopposer, sans motif, aux traitements
ayant une finalit commerciale.
La Directive 95/46/CE reprend donc les principes de base noncs aussi bien dans les
Lignes directrices de lOCDE que dans la Convention 108. Et tout comme la Convention
108, la Directive 95/46/CE est contraignante et doit faire lobjet dune transposition dans
le droit interne de chacun des pays membres de lUnion europenne, ce qui ntait pas
encore le cas de tous deux ans aprs son entre en vigueur.
Outre cette situation, le point qui soulve encore lheure actuelle des interrogations est
celui du niveau de protection adquat . En effet, la Directive 95/46/CE nonce en son
article 25 que le transfert vers un pays tiers de donnes caractre personnel faisant
l'objet d'un traitement, ou destines faire l'objet d'un traitement aprs leur transfert, ne
peut avoir lieu que si, sous rserve du respect des dispositions nationales prises en
application des autres dispositions de la prsente directive, le pays tiers en question assure
un niveau de protection adquat .

Le guide juridique du commerant lectronique

179

Ainsi, thoriquement, depuis lentre en vigueur de la Directive 95/46/CE, soit le 25


octobre 1999, plus aucune donne caractre personnel nest susceptible dtre transmise
vers les pays tiers noffrant pas un niveau de protection adquat. Cette disposition touche
les pays non membres de lUnion europenne, dont notamment les tats-Unis. En est-il
de mme pour les pays europens qui nont pas encore transpos la Directive 95/46/CE
en droit interne ? Cette situation ne semble pas porter consquence, lesdits tats
membres disposant dune lgislation en la matire visant aussi bien le secteur public que
priv. La protection de la vie prive et des donnes personnelles est donc garantie.
En consquence, si un site Web est localis dans lun des quinze pays dEurope, il est
possible, lorsque le consommateur y consent, de transfrer des donnes travers les
frontires de lUnion europenne. Par contre, il en sera autrement si le site Web veut
communiquer des informations vers un site Web situ aux tats-Unis par exemple. En
effet, la protection est gnralement assure dans le secteur public par des textes
constitutionnels, fdraux et gouvernementaux, alors que dans le secteur priv, seules
quelques domaines dactivit sont rglements, tels que les banques ou les agences de
crdits.
La protection reconnue dans le secteur priv est la source des dbats qui se sont
instaures entre lUnion europenne et le ministre du commerce amricain. Toutefois, un
accord est intervenu entre les parties aprs plusieurs mois de ngociations : Safe
Harbor ou principes internationaux de la sphre de scurit relatifs la protection de
la vie prive . Cet accord repose sur lide que le ministre du commerce amricain
dressera une liste des entreprises qui adhreront et s'engageront publiquement respecter
un ensemble de rgles protgeant les donnes personnelles. Ainsi, les entreprises devront
adresser une lettre mentionnant les coordonnes, les activits et la politique adopte en
matire de protection des renseignements personnels. Par la suite, le ministre pourra
procder toutes vrifications et, en cas de fausse dclaration ou de non respect,
lorganisme fera non seulement lobjet de sanctions lgales, mais aussi sera retir de la
liste des entreprises assurant une protection adquate aux donnes personnelles.
En somme, la Directive 95/46/CE ainsi que les Lignes directrices de lOCDE et la
Convention 108 sont de nature protger les donnes personnelles quun site Web
recueille lors de la visite dun internaute ou encore lorsque ce dernier remplit un
document lectronique pour pouvoir accder aux biens et services proposs par le
commerant lectronique. Ces textes ne sont cependant pas les seuls susceptibles de
garantir la vie prive des internautes. En effet, le commerant lectronique doit galement
considrer la lgislation nationale du lieu denregistrement de son site Web ainsi que celle
pouvant lui tre applicable en raison de ses activits ltranger.
/HVOpJLVODWLRQVQDWLRQDOHV

Les lgislations nationales, cest--dire les lois, rglements et autres dcrets dapplication
ont forces excutoires ds leur entre en vigueur ou rtroactivement dans certains cas.
Cela signifie que toute personne physique, toute entreprise, voire tout commerant
lectronique qui entend soit domicilier son site Web sur un territoire donn soit y exercer
une activit commerciale doit en respecter les rgles de droit.
Sur Internet, cette obligation peut tre difficile mettre en application en raison du
caractre transfrontalier de ce rseau. Si, par exemple, un commerant lectronique tablit

180

Le guide juridique du commerant lectronique

son activit aux tats-Unis mais entretient des relations avec la France, il sera soumis
deux rgimes distincts de rglementation nationale. En effet, la diffrence des tatsUnis o rgne lautorglementation des entreprises ayant une activit prive, plusieurs
pays, dont notamment la France et le Canada, se sont dots de rgles nationales trouvant
sappliquer Internet.
En France, la Loi n78-17 du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux fichiers et aux
liberts (Loi Informatique et Liberts) sapplique ds que les informations nominatives
collectes, enregistres ou conserves par une entit publique et/ou prive ont un point de
contact avec le territoire franais.
Cette loi emploi, dans son article 1er, la notion de vie prive sans en donner de
dfinition. Elle associe cette expression celle d informations nominatives .
Sont rputes nominatives au sens de la prsente loi les
informations qui permettent, sous quelque forme que ce soit,
directement ou non, l'identification des personnes physiques
auxquelles elles s'appliquent, que le traitement soit effectu par une
personne physique ou par une personne morale. (art. 4)
Ds lors, pour pouvoir assurer la protection des informations nominatives, leur collecte
doit se faire de faon licite (art. 25). Pour ce faire, le commerant lectronique doit
informer linternaute de ses intentions, il doit lui donner un droit dopposition (art. 26)
ainsi quun droit daccs et de rectification (art. 34 et suivants). De plus, il a lobligation,
avant de collecter de telles informations, de dclarer (secteur priv) (art. 16) ou de
soumettre pour avis (secteur public) (art. 15) son fichier la Commission Nationale de
lInformatique et des Liberts (CNIL) et de prendre toutes les mesures ncessaires pour
assurer la scurit de sa base de donnes (art. 29).
En ce qui concerne le Canada, et plus particulirement le Qubec, ce sont les Loi sur
laccs aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements
personnels et Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur priv
qui doivent tre prises en considration par le commerant lectronique selon le secteur
dactivit de son site Web. Ces deux lois viennent complter la Charte des droits et des
liberts de la personne et le Code civil du Qubec. La premire de ces lois ne retiendra
pas longtemps notre attention. Nous prfrons effectivement nous concentrer sur la
seconde ayant trait au secteur priv, et faisant figure de pionnire au Canada et en
Amrique du Nord. Ainsi, aux termes de larticle 1, cette loi :
[] a pour objet dtablir, pour lexercice des droits confrs par
les articles 35 40 du Code civil du Qubec en matire de
protection des renseignements personnels, des rgles particulires
lgard des renseignements personnels sur autrui quune personne
recueille, dtient, utilise ou communique des tiers loccasion de
lexploitation dune entreprise au sens de larticle 1525 du Code
civil du Qubec.
La loi, adopte en 1994, sapplique quel que soit le support utilis. Cela signifie quelle
vise tous les renseignements personnels qui pourraient tre recueillis, utiliss ou
communiqus par des moyens lectroniques, soit entre un commerant et un

Le guide juridique du commerant lectronique

181

consommateur, soit entre deux particuliers. En protgeant les renseignements circulant


sur Internet, elle couvre les mmes objectifs que la nouvelle loi fdrale.
En effet, depuis la fin de lanne 1999, le Canada, qui jusqu prsent ne protgeait que
les renseignements personnels collects par les gouvernements, sest dot dune
lgislation visant le secteur priv, la Loi sur la protection des renseignements personnels
et les documents lectroniques.
La protection reconnue est fonde sur le Code type sur la protection des renseignements
personnels de lAssociation canadienne de normalisation. Ainsi, le commerant
lectronique a lobligation, selon la nouvelle loi, de respecter les principes suivants :

q
q

q
q
q

q
q
q
q
q

la responsabilit (article 4.1 de lannexe) : le commerant lectronique doit tout


mettre en uvre pour protger les renseignements quil dtient;
la dtermination des fins de la collecte des renseignements (article 4.2 de
lannexe) : le commerant lectronique doit avant ou au moment de la collecte
prciser les raisons de celle-ci, afin de se conformer au principe de transparence,
daccs aux renseignements personnels, de limitation en matire de collecte. De
plus, il doit obtenir le consentement de la personne intresse avant de procder
au traitement de linformation ;
le consentement (article 4.3 de lannexe) : cela signifie que le consentement de la
personne intresse est ncessaire pour pouvoir procder au traitement. Il peut
tre retir tout moment pour des motifs raisonnables ;
la limitations de la collecte (article 4.4 de lannexe) : le commerant lectronique
ne peut recueillir que les informations ncessaires au traitement et ce seul
traitement. La collecte doit tre honnte et licite ;
la limitation de lutilisation, de la communication et de la conservation (article
4.5 de lannexe) : le commerant lectronique ne peut pas utiliser les
renseignements recueillis dautres fins que celles prvues initialement, sauf
consentement de lintress. Il doit de plus conserver les renseignements pour les
seuls besoins de ce traitement ;
lexactitude (article 4.6 de lannexe) : les renseignements doivent tre complets,
exacts et tenus jour ;
les mesures de scurit (article 4.7 de lannexe) : le commerant lectronique doit
tout mettre en uvre pour scuriser les renseignements quil dtient (perte, vol,
consultation, communication, utilisation non autorises) en utilisant aussi bien
des moyens matriels, administratifs que techniques ;
la transparence (article 4.8 de lannexe) : le commerant lectronique doit tablir
des politiques de gestions des renseignements personnels comprhensibles ;
laccs aux renseignements personnels (article 4.9 de lannexe) ;
la possibilit de porter plainte lgard du non respect de ces principes (article
4.10 de lannexe).

On peut donc dire que la loi canadienne reprend non seulement les principes mis en place
par les Lignes directrices de lOCDE, mais entend aussi favoriser le rapprochement des
lgislations fdrales et provinciales en matire de protection des donnes personnelles.
Pour ce faire, et pour tenir compte des lgislations provinciales en la matire, larticle
30(1) de la loi prvoit une priode de transition de trois ans pendant laquelle elle ne
sappliquera pas :

182

Le guide juridique du commerant lectronique

[] une organisation l'gard des renseignements personnels


qu'elle recueille, utilise ou communique dans une province dont la
lgislature a le pouvoir de rgir la collecte, l'utilisation ou la
communication de tels renseignements, sauf si elle le fait dans le
cadre d'une entreprise fdrale ou qu'elle communique ces
renseignements pour contrepartie l'extrieur de cette province.
En vertu de cette loi, le Canada dispose ainsi, tout comme le Qubec, dun niveau de
protection adquat correspondant probablement aux attentes de la Directive 95/46/CE.
Par consquent, un site Web situ en Europe pourrait, si un consentement a t donn
cet effet, transfrer des donnes vers des partenaires situs au Canada, et inversement.
Internet, comme nous pouvons le constater, nest donc pas un espace de non droit.
Toutefois, compte tenu de la dimension transfrontalire et dcentralise du rseau, les
protections rglementaires ne suffisent pas instaurer un climat de confiance auprs des
internautes. Cest pourquoi, en plus des normes lgales, il est possible en tant que
gestionnaires de site Web marchand de recourir des garanties complmentaires.

Les garanties complmentaires


Bien que certaines des garanties complmentaires soient dj dveloppes dans les
chapitres prcdents, il est intressant de prsenter les plus pertinentes, soit la scurisation
des transactions et des bases de donnes, les politiques relatives aux informations
caractre personnel, le standard P3P et les sceaux de certification.
/DVpFXULVDWLRQGHVWUDQVDFWLRQVHWGHVEDVHVGHGRQQpHV

La confiance et la scurit sont les matres mots du dveloppement dInternet. En effet,


pour pouvoir transmettre des donnes personnelles, les internautes doivent avoir le
sentiment quaucun danger nest craindre, que le gestionnaire du site Web protge les
informations tant au niveau de leur communication lors de la collecte que de leur
stockage dans les bases de donnes.
La scurit des transactions est essentiellement assure par le recours la cryptographie.
Concrtement, dans le cadre dun site Web marchand, lorsque le commerant
lectronique veut collecter des renseignements personnels, il doit proposer une interface
scurise. Par exemple, grce au protocole SSL (Secure Socket Layers), les donnes
saisies par l'internaute sont protges et cryptes lors de leur transmission au serveur
Web.
Une fois les informations transmises, le commerant lectronique doit galement assurer
la scurit de sa base de donnes. En effet, seules les personnes autorises doivent avoir
la possibilit de consulter et de modifier lesdits renseignements. Les accs la base de
donnes doivent donc tre restreints. En consquence, le gestionnaire du site Web devrait
prvoir deux types daccs afin de garantir la protection des donnes. La premire sera
envisage du ct du client, de linternaute, la seconde du ct administratif, cest--dire
des personnes travaillant pour le compte du site Web marchand.
Du ct de linternaute, le commerant lectronique doit lui donner le droit dinterroger la
base de donnes afin de mettre jour ses renseignements personnels, mais en aucun cas il

Le guide juridique du commerant lectronique

183

ne doit pouvoir modifier dautres informations. Cette possibilit ne doit tre accorde
quaux administrateurs du site Web. Cela signifie que seules les personnes autorises par
le commerant lectronique peuvent accder lintgralit de la base. Ces personnes sont
dment identifies et pourront tre tenues responsables des pertes, destructions ou
utilisations illicites des renseignements personnels ainsi conservs. cet gard, le
commerant devrait tablir une politique interne de scurit.
La scurisation des transmissions et des bases de donnes constitue llment essentiel de
la protection des renseignements personnels sur Internet. Le commerant lectronique
peut vouloir aller plus loin en mettant en place des coupes-feux (firewalls), cest--dire
des barrires techniques permettant de protger le serveur hbergeant le site Web
marchand de toute intrusion extrieure et donc les informations qui y sont conserves.
En outre, le commerant lectronique aurait avantage dgager sa responsabilit lors de
transfert de documents ou de donnes via un forum de discussion dont il est le
gestionnaire. En effet, il devrait indiquer ses clients quils doivent prendre toutes les
mesures ncessaires pour assurer leur propre protection. Sagissant dune aire publique,
toute personne peut avoir accs aux donnes et ainsi les intercepter.
Enfin, le commerant lectronique devrait prciser quil nest pas responsable de la
politique relative aux renseignements personnels mise en place par les autres sites
auxquels il est fait rfrence sur son site Web.
/HVSROLWLTXHVUHODWLYHVDX[LQIRUPDWLRQV caractre personnel

Les politiques relatives aux informations caractre personnel formalisent les


engagements des commerants lectroniques envers les internautes. Toutefois, la mise en
place de politiques nexonre pas les sites Web marchands de leurs obligations lgales.
Llaboration de politiques se fait non seulement sur une base volontaire, mais aussi sans
rel modle. En effet, chaque commerant lectronique dicte sa propre politique selon
ses besoins et prtentions. Cette dernire devrait non seulement tre crdible, claire et
comprhensible mais aussi accessible depuis la page principale du site Web, dfaut de
ltre sur toutes les pages. Le commerant lectronique devrait y expliquer les points
suivants :

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

184

lengagement en matire de renseignements personnels ;


les informations collectes ;
lutilisation faite des informations ;
le partage ventuel des informations ;
lutilisation des fichiers tmoins et leur finalit ;
lexistence dun droit dopposition la diffusion de leurs renseignements et la
manire de lexercer ;
lexistence dun droit daccs, de modification et de radiation de leurs
renseignements et la manire de les exercer ;
la scurit du site Web ;
les mentions lgales leffet que le site Web est, si tel est le cas, assujetti une
lgislation nationale particulire, et
le recours ventuel un sceau de certification ou un standard technique tel que
le Platform for Privacy Preferences Project (P3P).

Le guide juridique du commerant lectronique

En somme, la politique indique aux consommateurs les engagements de lentreprise


relativement la protection des renseignements personnels. Ainsi, pour connatre les
prtentions des commerants lectroniques, les internautes doivent expressment
consulter la politique lors de leur navigation. cet gard, le projet de standard P3P vise
dvoiler les intentions du commerant lectronique ds que linternaute saisi lURL du
site Web marchand.
/HPlatform for Privacy Preferences Project ou P3P

Le standard P3P, dvelopp par le World Wide Web Consortium (W3C), permet
ltablissement dun dialogue entre les commerants lectroniques et les internautes
relativement la protection de leurs renseignements personnels.
En effet, le standard P3P permet aux commerants lectroniques de prciser leurs
pratiques en matire de traitement des donnes personnelles. Ces spcifications sont
formules selon certains critres pouvant tre interprts automatiquement par les
navigateurs des internautes. Ces critres font lobjet de prfrences tant dans le logiciel de
navigation que sur le serveur Web du site visit.
Ainsi, si les intentions du site Web en matire de collecte, dutilisation des
renseignements rpondent aux attentes de linternaute, ce dernier peut accder audit site.
Dans le cas contraire, linternaute est inform des pratiques envisages par le commerant
lectronique. Il a le choix soit de naviguer sur le site Web en toute connaissance de cause,
soit de mettre fin sa visite.
Lefficacit de P3P repose sur ltablissement dun dialogue entre le navigateur et le
serveur. Ce dialogue est bas sur lune ou plusieurs des catgories de donnes
susceptibles de faire lobjet dun traitement, savoir :

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

les informations permettant une prise de contact physique, comme le numro de


tlphone ou ladresse postale ;
les informations permettant une prise de contact lectronique, comme le courriel ;
les informations relatives un identifiant unique, comme le numro de scurit
sociale, d'assurance maladie ;
les informations relatives un identifiant financier, comme le numro de carte de
crdit, le numro de compte bancaire ;
les informations informatiques, comme ladresse IP, le nom de domaine, le
systme dexploitation utilis ;
les informations relatives la navigation sur Internet, cest--dire les pages
prcdemment consultes et la dure de cette visite ;
les informations relatives lactivit en ligne, cest--dire les achats, les
recherches effectues ;
les informations dmographiques et socio-conomiques, comme lge, le revenu ;
les informations relatives aux prfrences personnelles, comme les gots
musicaux ;
les informations de communication, comme les expressions utilises lors de vos
changes par courriel ou dans un groupe de discussion.

En utilisant le standard P3P, les commerants lectroniques et les internautes peuvent


commercer sur la base dun terrain dentente en matire de traitement des donnes

Le guide juridique du commerant lectronique

185

personnelles. Il est donc important que les sites Web marchands prennent en
considration ce projet qui favorise une interaction avec leurs consommateurs.
Toutefois, le fait de dclarer ses intentions en ce qui concerne les renseignements
personnels des internautes ne doit pas exonrer le commerant lectronique de respecter
ses engagements et de tout mettre en uvre pour garantir la scurit des informations
quil dtient. En effet, P3P nonce les pratiques des commerants lectroniques mais ne
les certifie pas.
/HVVFHDX[GHFHUWLILFDWLRQGHVVLWHV:HEPDUFKDQGV

La prsence dun logo, dune griffe, dun sceau fournit aux internautes lassurance que le
site Web marchand sur lequel ils naviguent respecte certaines conditions telles que la
protection des donnes personnelles, la scurit des transactions et lobservance de
garanties lgales ou complmentaires.
Lobtention dun sceau se fait sur une base volontaire. En effet, rien noblige un
commerant lectronique de certifier ses pratiques. Toutefois, le recours un sceau de
certification favorise ltablissement dun rapport de confiance. Les organisations qui
reviennent le plus souvent en matire de renseignements personnels sont TRUSTe,
BBBOnLine Privacy et autres Webtrust, BetterWeb, etc.
Le certificateur TRUSTe est une organisation qui vise promouvoir la confidentialit des
informations dtenues par un commerant lectronique. Pour devenir membre de cette
organisation, les sites Web marchands doivent suivre trois tapes.
Tout dabord, le commerant lectronique doit soumettre les principes quil sengage
respecter en matire de renseignements personnels. Il peut soit dposer une politique
existante, soit suivre le modle tablit par TRUSTe. Les rgles mises en place par le
commerant lectronique doivent tenir compte dun certain nombre de points, savoir :

q
q
q
q
q
q
q
q

les renseignements collects sur le site Web ;


les mthodes de collecte des renseignement ;
les personnes ou entreprises pour lesquelles les renseignements sont collects ;
lutilisation particulire des renseignements ;
les personnes ou entreprises avec lesquelles les renseignements sont partags ;
le choix de linternaute en ce qui concerne la collecte, lusage et lchange des
ses renseignements ;
les moyens envisags pour garantir la scurit des renseignements, et
le droit pour linternaute de consulter, corriger et radier les renseignements
dtenus par le site Web.

Si la politique rpond aux exigences de TRUSTe, le commerant lectronique doit ensuite


faire parvenir lorganisme une copie signe par laquelle il accepte les conditions
dadhsion au programme, ainsi que sa cotisation annuelle. Une fois les formalits et
vrifications accomplies, TRUSTe dlivre au commerant lectronique une licence. Cette
dernire certifie que le site Web est membre de TRUSTe comme le prouve le sceau qui
devra tre appos sur ledit site.
Cette procdure est galement utilise par le certificateur BBBOnLine. Dans ce cas, le
commerant lectronique doit disposer dune politique en matire de renseignements

186

Le guide juridique du commerant lectronique

personnels accessible sur son site Web. Il peut ds lors remplir une demande dadhsion
en fournissant des informations sur la compagnie et ses responsables, et notamment payer
une cotisation et rpondre aux questions relatives aux points suivants :

q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q

les informations gnrales sur le site Web ;


les informations sur la politique relative aux informations caractre personnel ;
les renseignements collects ;
le traitement des renseignements collects ;
le choix et le consentement de linternaute ;
la protection des renseignements ;
laccs aux renseignements ;
laccs du site par des enfants ;
le consentement des parents ;
lexistence ou non dune politique concernant les enfants ;
laccs des parents ;
les renseignements collects au sujet des enfants ;
les liens vers les autres sites.

Pour finir, le commerant lectronique doit retourner lorganisation une copie signe en
vertu de laquelle il accepte les conditions dutilisation du sceau qui lui sera dlivr et
quil devra apposer sur son site Web.

Conclusion
Sur Internet, la protection des renseignements caractre personnel est un objectif que le
commerant lectronique doit non seulement poursuivre mais aussi dmontrer. La
confiance est en effet llment-clef dune relation commerciale souvent loigne et
ponctuelle. Ds lors, le commerant lectronique devrait clairement expliquer ses
engagements en matire de renseignements personnels ainsi que la manire dont il entend
garantir la confidentialit des donnes quil dtient.

Le guide juridique du commerant lectronique

187

Chapitre 10 Llaboration des rgles de conduite pour les


environnements Internet : lments de mthode
par Pierre TRUDEL

Introduction
Comme les tats ne peuvent intervenir pour encadrer les activits prenant place dans le
cyberespace en ayant seulement recours aux outils traditionnels que sont les lois et les
rglements, on constate, dans plusieurs pays, une demande importante de cadres et de
rfrences juridiques (codes de conduite, guides et autres) pour rgir l'accs, la circulation
de l'information et toutes les multiples activits dsormais possibles sur Internet. Ces
dmarches d'autorgulation sont encourages par les pouvoirs publics.
Lon reconnat de plus en plus que les rgles du jeu encadrant les multiples activits se
droulant sur Internet doivent tre, au moins en partie, prises en charge par les acteurs
eux-mmes. Les tendances lourdes du dveloppement du commerce lectronique laissent
dailleurs prsager que, de plus en plus, la qualit des rgles du jeu prvalant sur un site
ou dans un environnement sera une dimension cruciale de la mise en place et
lexploitation dun site et un facteur significatif de son succs.
La ncessit dagir pro-activement afin de dvelopper des rgles adaptes tient au fait que
le cyberespace est un lieu pluriel dans lequel les usagers ont le loisir daller vers des lieux
rguls selon leurs attentes et leurs valeurs ou aller prendre des risques dans des sites la
rgulation plus contingente. Le commerant qui souhaite maximiser les chances de succs
de son environnement transactionnel trouvera donc avantage prciser clairement les
rgles qui y ont cours.
Dans une telle perspective, il est essentiel d'investir dans la mise au point d'instruments
qui faciliteront le dveloppement de normes de conduite par les innombrables acteurs
dsireux de mettre en place des activits sur Internet. Ce texte prsente les grandes lignes
dune mthode dveloppe dans le cadre dun projet de recherche men par au CECOJI
(CNRS) dIvry et au Centre de recherche en droit public de lUniversit de Montral afin
de mettre au point des rgles adaptes aux diffrents besoins de rgles de conduite sur
Internet.

Une mthode
Une mthode se concentre sur le comment de llaboration de rgles de conduite au
sein dun environnement situ sur Internet. On y expose les gestes poser afin de
dvelopper des rgles pour des activits se droulant dans un espace virtuel, peu sensible
aux frontires tatiques, et dans lequel lusager dispose la fois dune grande libert tout
en tant confront de plus grands risques.

188

Le guide juridique du commerant lectronique

Cest une chose pour une entreprise de stipuler des conditions auxquelles elle souhaite
assujettir les diffusions et les transactions sur ses sites et dans ses services Internet. Mais
le vritable dfi est de prvoir des rgles quilibres et quitables afin doffrir un
environnement la fois scuritaire et confortable pour tous les usagers.
Pour tre efficace et pertinente, une mthode dlaboration de rgles doit pouvoir
sappliquer dans un espace virtuel peu sensible aux frontires tatiques, rpondre aux
exigences des usagers et leur fournir le confort et les garanties appropries.
/HF\EHUHVSDFH : un lieu pluriel

Il existe une telle varit des contextes de communication susceptibles de prendre place
dans les environnements lectroniques comme Internet, que lencadrement des relations
susceptibles dexister dans le cyberespace ne saurait tre conu comme si ctait un
espace homogne.
Lon compare souvent lInternet une ville dont la fonction consiste traiter de
linformation. Certains espaces traitent les informations sans artifice, comme le FTP et le
WAIS, tandis que dautres zones plus modernes ont la capacit denrichir linformation
avec de la vido, du son, de limage comme le World Wide Web (WWW) et ses capacits
hypertexte et multimdia. Des zones sont dvolues aux interactions comme le courrier
lectronique qui permet la communication entre des personnes dtermines ou les
adhrents des listes de discussions, les newsgroups ou les salons lectroniques
(Internet Relay Chat) qui se prsentent comme de vritables runions virtuelles dans
lesquelles interagissent des personnes pouvant tre situes partout sur la plante.
Le cyberespace prsente des caractristiques emportant des consquences au plan de la
rgulation. Il sagit de labsence de contrle centralis, de la souverainet de lusager et
de la concurrence des rgulations.
- Labsence de contrle centralis
Sur Internet, il est impossible de postuler quune entit est en mesure de rpondre en tout
temps de ce qui circule sur le rseau. Lapplication des lois dun tat est gnralement
limite aux sites ou serveurs situs ou contrls partir du territoire de cet tat. Le
contrle, les rgles du jeu, se manifestent et se dterminent au niveau de chacun des sites.
Le cyberespace se prsente comme un espace indfini. Par contraste, le droit se fonde sur
le postulat que les relations juridiques se droulent principalement dans un espace dfini :
l'tat territorial dot de la souverainet afin de rgir l'ensemble des conduites se droulant
sur le territoire qu'il contrle. Ces rgles de conduite sont gnralement labores dans le
contexte des dbats politiques et refltent gnralement les traits culturels et les valeurs
des populations. Mais des systmes de valeurs diffrents les uns des autres coexistent
dans l'espace cyberntique.
L'organisation dcentralise des rseaux lectroniques impose d'en penser la rgulation
selon des approches diffrentes de ceux que commandent les rflexes rpandus dans la
plupart des communauts juridiques. Cest dsormais de plus en plus au niveau de chaque
site et de chaque service quil faut penser la rglementation des activits qui sy
droulent. Il revient donc aux concepteurs de chaque site de lgifrer afin de le doter

Le guide juridique du commerant lectronique

189

dun ensemble de rgles rpondant effectivement ses fonctions et aux exigences de sa


vocation particulire sil y a lieu.
- La souverainet de lusager
Sur Internet, lusager est libre de se raccorder ou non un site. On ne peut le protger
malgr lui. En revanche, lusager peut choisir des sites assurant un niveau de protection
qui lui convient, sil dispose dinformations adquates (par exemple sur les garanties et
les modalits relatives aux protections de la vie prive).
Linternaute a la possibilit de frquenter des sites fiables ou de prendre le risque de
frquenter des sites offrant peu ou pas de garanties de fiabilit. Il peut faire affaire avec
une entreprise qui adhre des normes leves de rigueur ou prendre la chance de
contracter avec un aventurier.
Les sites se trouvant forcment en concurrence, l'enjeu est donc, pour chacun des acteurs
et sites dsireux de prserver son capital de crdibilit, d'offrir l'optimum de probit qui
sera requis par les usagers. Il est raisonnable de supposer que de, plus en plus, la
concurrence jouera sur la qualit des garanties de probit offerte par chacun des sites se
proposant aux usagers.
En somme, la facult de se soustraire aux rgulations opre dans les deux sens. Dans
certains cas, on s'loignera d'un site parce qu'il apparat trop rgul ou que les rgles qui y
prvalent ne nous conviennent pas tandis que dans d'autres situations, notamment
lorsqu'on cherche un lieu intgre et crdible, on sera enclin frquenter des sites
pratiquant une rgulation offrant un optimum de garanties de rigueur et d'intgrit.
- La concurrence des rgulations
Le phnomne de la concurrence des rgulations sobserve en raison de la facilit pour
les usagers dchapper aux rgles qui ne lui conviennent pas. Mais en revanche, les
rgulations les plus adaptes aux besoins et exigences des usagers sont les plus
susceptibles dtre suivies tandis que les rglementations bureaucratiques gnrant trop
deffets pervers sont moins susceptibles de simposer.
La communication informatique suppose un geste volontaire de l'usager. L'effectivit des
sanctions assortissant la rglementation est fonction de la facilit pour les acteurs de se
soustraire l'application effective des rgles. L'environnement ouvert que constitue
Internet laisse toujours une possibilit de sortir d'un lieu rgul. Par exemple, un
internaute insatisfait des conditions auxquelles lui est consenti son raccordement au
rseau peut se brancher via un autre fournisseur d'accs, ventuellement, il peut obtenir
son accs d'un rseau situ l'tranger.
D'o le constat que la rgulation dans Internet est une activit soumise des pressions
concurrentielles : aucune autorit ne peut prtendre exercer un monopole sur la fonction
d'nonciation des rgles de mme que sur celles qui sont relies leur application. Si les
rgles ne conviennent pas aux acteurs, il leur est souvent loisible de se localiser ailleurs
afin d'chapper aux rgles non-souhaites.
Cest pourquoi la rgulation qui prvaut dans un site ou un environnement est de plus en
plus perue comme tant lune de ses composantes. Cest un facteur dont le rle saccrot

190

Le guide juridique du commerant lectronique

dans le choix de lusager dy effectuer ou non des activits significatives. Plus les enjeux
des activits et transactions proposes sur Internet seront perus comme importants, plus
les rgles et garanties de probit et dquit prendront de limportance pour les usagers.

Comment faire face la concurrence des rgulations ?


Pour soutenir la concurrence au plan de la rgulation et des rgles du jeu affrentes un
site ou un environnement, il faut offrir un niveau optimal de scurit juridique. Il faut que
les rgles soient formules dans l'intrt de l'ensemble des protagonistes et comportent
des avantages suffisamment rciproques pour que tous conservent la motivation les
respecter. Do lintrt dlaborer mthodiquement des rgles adaptes au site ou au
service.
Ces rgles doivent tenir compte des enjeux et proccupations spcifiques du site. Pour
contribuer procurer un environnement confortable aux usagers, elles devront tre
quitables. Les rgles ainsi labores vont transposer, dans le contexte particulier du
service mettre en place, les garanties des lgislations des pays dans lesquels on envisage
davoir des activits significatives.
/HVUgles du jeu : composante du site

Au fur et mesure que se gnralisera le commerce sur Internet, on peut prvoir que les
usagers auront tendance se montrer soucieux des rgles du jeu prvalant dans les
environnements Internet quils recherchent afin dy mener des activits significatives.
Il faut donc envisager les rgles comme une composante du site, au mme titre que les
systmes de scurit et le graphisme ! Il est tonnant que des entreprises trouvent normal
dinvestir dans la conception graphique ou la structure dun site, mais ne trouvent pas les
ressources afin dassurer que le site fonctionne dans le respect des droits garantis dans les
diffrents territoires viss.
Le rflexe de prvoir des rgles, dans le seul et troit souci de protger son client, pourra
savrer de plus en plus insuffisant. Les usagers naccepteront pas toujours quon leur
fasse supporter des fardeaux qui pourraient tres assums par dautres. Au surplus, il
importe de prvoir des rgles assurant que le site ou le service fonctionne en conformit
avec les lgislations nationales, notamment en ce qui a trait aux contrats dadhsion.
tous gards, il convient de rechercher une approche dans laquelle on offrira un
environnement quitable aux clients qui viendront transiger sur le site.
1pFHVVLWpGXQHPpWKRGH

Comme il sagit de faire plus que de simplement prvoir des clauses contractuelles ou
rfrer aux conditions exiges par les lois dune juridiction, il faut une mthode qui
permettra de formuler les rgles du jeu de manire proactive. Une mthode qui part des
besoins de scurit juridique, non seulement au plan des lois quil faut respecter mais qui
considre les autres aspects pour lesquels des rgles doivent tre prvues.
Pour formuler proactivement des rgles adaptes, il faut une mthode pertinente aux
activits spcifiques menes sur le site et pas seulement un ensemble de clauses passepartout. Il faut des rgles qui conviennent rellement lenvironnement Internet : par

Le guide juridique du commerant lectronique

191

exemple, si on veut que le consentement rsulte du click, il faut offrir des garanties
quivalentes celles qui sont rputes rsulter de la signature manuscrite au sens des
lgislations nationales. Les rgles doivent rpondre aux inquitudes particulires
inhrentes aux activits menes sur le site, de mme quaux lgislations nationales des
pays que lon a choisi de cibler.
/HVTXDWUHpWDSHVGXGpYHORSSHPHQWGXQWH[WHHWGXQHSROLWLTXHGHUpJXODWLRQ

La rgulation peut senvisager comme un cycle continu dans lequel les besoins et les
exigences sont systmatiquement pris en compte de manire volutive. Cest pourquoi la
mthode de dveloppement des rgles de conduite comporte quatre tapes qui indiquent les
faons de faire afin de :

q
q
q
q

Premirement, spcifier les fonctions et les vocations du site au plan des besoins dy
prvoir des normes,
Deuximement, dterminer et tenir jour le socle dobligations respecter en vertu
des lgislations tatiques,
Troisimement, organiser la prparation des outils de rgulation, codes, guides, FAQ
et mener la rdaction du texte ou des textes normatifs, et
Quatrimement, assurer le suivi de lapplication et la rvision continue de la
rgulation ainsi mise en place.

Premire tape Analyse des FONCTIONS et VOCATIONS du site


Lanalyse des fonctions et des vocations du site ou du service permet didentifier les
ENJEUX spcifiques aux activits proposes et aux biens et services offerts.
Le cyberespace peut tre le thtre d'une multitude d'activits prsentant des dangers,
recelant une part de risques o suscitent des proccupations. La varit des enjeux appelle
des rgles de conduite consquentes. Il faut en somme que les rgles de conduite que l'on
met en place dans un environnement donn rpondent aux soucis particuliers dcoulant
des activits menes partir du site concern. Ces soucis peuvent dcouler des risques
inhrents aux activits se droulant sur le site. Ils peuvent galement rsulter d'une
volont d'assurer que le site fonctionne dans le respect des lois des pays dans lesquels on
prvoit avoir des activits.
Le processus d'identification des enjeux, risques et proccupations affrents un site
Internet dtermin peut se concevoir l'aide d'une dmarche allant du gnral vers le
particulier. Il s'agit d'identifier les enjeux, risques et proccupations les plus gnraux
puis de particulariser ceux-ci en fonction des fonctions et vocations spcifiques au site
envisag.
Les fonctions concernent ce que font les sites. Les sites n'ont pas tous les mmes
fonctions et n'ont pas ncessairement les mmes besoins de rgles. On ne voit pas l'intrt
de prvoir des rgles relativement la conclusion des contrats pour des sites dans lesquels
il ny a pas de transaction. Par contre, les sites qui proposent des services de courriel
doivent prciser leurs rgles du jeu relativement la manire dont ils traitent, acheminent
et conservent le courrier lectronique.

192

Le guide juridique du commerant lectronique

La vocation d'un site est la destination particulire laquelle il est vou. Les
proccupations varient passablement en fonction de la vocation d'un site. Par exemple,
pour un site vocation acadmique, lon portera une attention particulire aux rgles
interdisant le plagiat tandis qu'un site consacr la tenue d'enchres attachera une grande
importance la mise en place de rgles garantissant la probit du droulement des
enchres.
Certaines proccupations en englobent d'autres. Ainsi, les questions relatives la
diffusion et la collecte d'informations se rencontrent dans la plupart des environnements
dInternet tandis que celles qui concernent la protection des consommateurs ne se
retrouvent que dans les sites o l'on propose des transactions de consommation.
/
LGHQWLILFDWLRQGHVHQMHX[DIIpUHQWVDX[PLOLHX[HWFRQWH[WHVGHVVLWHV

La mise en place de rgles du jeu sinscrit dans la stratgie de gestion des risques
inhrents lactivit que lon dcide de mener sur Internet. Le processus doit
invariablement dbuter par lidentification des enjeux, risques et proccupations affrents
aux activits que lon se propose de mener.
Ainsi, lon prendra les moyens didentifier et de spcifier les risques, enjeux et
proccupations affrents la transmission dinformations, aux transactions et la
fourniture de services dispenss, proposs ou offerts sur le site.
Pour identifier adquatement les risques, il faut partir des fonctions, inventorier les
risques inhrents aux activits menes sur le site puis considrer la vocation du site. Par
exemple, un site vocation gouvernementale ou ducative peut mettre en cause des
proccupations qui ne sont pas prsentes dans un site commercial.
- La transmission dinformations
Les environnements d'Internet sont videmment des lieux de transmission et dchange
d'information. L'analyse des risques et proccupations qui doivent tres considrs dans
le cadre d'une dmarche autorglementaire porte donc avant tout sur les informations qui
transitent sur le site. Il faut donc dterminer si l'environnement est un lieu dans lequel ou
partir duquel se transmettent des informations et surtout quelle est la nature des
informations qui circulent.
Il sagit de se demander sil y a transmission d'informations, de donnes et quels enjeux
sont soulevs par une telle circulation. Il importe alors d'identifier les sortes
d'informations qui sont transmises.
On considre ensuite les risques gnraux rsultants de la transmission d'informations. Au
pralable, il importe d'inventorier les risques spcifiques la transmission d'information
dans le site ou partir de celui-ci. Dans un second temps, on inventorie les risques
spcifiques au site ou au service considr.
- Les transactions
Plusieurs sites proposent des transactions ou supposent des changes dinformation. On y
propose de vendre des biens, de livrer une information ou l'on offre un service ncessitant
une quelconque contribution du correspondant. Certains sites et environnements sont

Le guide juridique du commerant lectronique

193

consacrs la fourniture de services. Certains services, en raison de leurs caractristiques


propres impliquent des risques et proccupations qu'il importe d'identifier et de spcifier.
Il sagit d'identifier en quoi le site ou l'environnement est un lieu dans lequel ou partir
duquel se droulent des transactions. Puis alors d'identifier les sortes de transactions qui
sont ralises.
On considre dabord les risques gnraux rsultant des transactions. Ensuite, il importe
dinventorier les risques spcifiques aux transactions qui se droulent dans le site ou
partir de celui-ci.
Par exemple, un site offrant des services de courriel suppose des changes dinformations
de mme que diffrents traitements de ces informations. Il faut identifier quelles
proccupations sont souleves par ces diffrentes transactions.
- La vocation et la finalit particulire du site ou du service
On peut effectuer des transactions dans diffrents sites mais ceux-ci peuvent avoir des
vocations diffrentes. Les sites ou services peuvent en effet avoir une vocation
commerciale, ducative, ludique, gouvernementale ou professionnelle. Cest pourquoi il
ny a pas ncessairement un ensemble de rgles qui pourraient invariablement convenir
tout site transactionnel.
Selon la vocation du site, des enjeux, inquitudes et proccupations particulires devront
tre considrs. Ainsi, les exigences dontologiques relatives lactivit concerne
peuvent ncessiter des prcautions et des prcisions spcifiques.
Par exemple, un site gouvernemental devra se conformer aux exigences des lois sur la
protection des renseignements personnels dans le secteur public. Un site vou aux enfants
devra tre encadr en consquence.
Lanalyse de risques dans les environnements relevant de ltat ne se pose pas
uniquement en termes danalyse de risques ou de possibilits de pertes potentielles. Elle
peut ncessiter de tenir compte de la nature hautement sensible des informations en cause.
- La fourniture de services
Plusieurs sites servent de portail pour diffrents services ou environnements. Alors, il faut
envisager des rgles qui prciseront les conditions auxquelles se drouleront les
diffrentes activits et comment seront fournis les services.
Ainsi, les hbergeurs permettent leurs clients de crer leur propre page Web.
Gnralement des pages personnalises (homepages) assez simples peuvent tre cres
gratuitement sur des sites comme Geocities.com, Angelfire.com ou Multimania.fr. Il
importe de prvoir les rgles qui encadrent ce type dhbergement. Selon la vocation de
lhbergeur, les rgles pourront se prsenter diffremment.
Les sites proposant des services de courriel vont spcifier leurs rgles du jeu qui pourront
notamment prciser les conditions de confidentialit qui encadrent les prestations.

194

Le guide juridique du commerant lectronique

Les sites des fournisseurs daccs Internet pourront comporter les rgles rgissant les
accs au rseau par les abonns, de mme que les conditions auxquelles sont consentis les
diffrents services attachs labonnement.
- Rassurer, garantir, scuriser, grer et rpartir les risques
La dmarche sinscrit dans une logique de gestion de risque. En identifiant le plus
prcisment possible les risques inhrents aux activits menes sur le site, on est mieux
mme de prciser les droits et responsabilits des uns et des autres. En plus, on est mieux
mme didentifier comment lon se conforme aux lgislations nationales pertinentes.
De faon gnrale, ltape didentification des risques vise cerner les raisons pour
lesquelles on a besoin de mettre des rgles en place. Il sagit didentifier les matires au
sujet desquelles il est souhaitable ou ncessaire de rassurer, de procurer des garanties, de
prciser les critres et conditions de scurit juridique.
Comme on doit se placer dans une situation de lgislateur lorsquon dveloppe des
rgles de conduite pour un environnement Internet, il faut disposer dun optimum
dinformations sur les enjeux soulevs par les activits que lon envisage doffrir.
Lenjeu est de taille en ce quil participe au succs du site ou du service. Plus on nglige
cette tape, plus on accrot les risques de drapage. Les exemples des consquences
dsastreuses dcoulant directement de lomission effectuer une telle dmarche sont
presque quotidiens.

Seconde tape Dtermination du SOCLE dobligations juridiques


respecter
On a beau se trouver sur Internet, on nchappe jamais lapplication dau moins une
lgislation nationale : celle du territoire dans lequel on possde des biens!
Aussi, il importe didentifier le socle commun des obligations respecter dans le
fonctionnement du site. Par exemple, le fonctionnement dun site proposant des
transactions se droulant en franais devrait tre encadr de rgles qui respectent les
exigences des lois des pays ayant le franais en partage. Un site fonctionnant en anglais
devrait tre conu de manire tenir compte des exigences des lois amricaines.
Cette dmarche permet au minimum de dfinir une politique quant aux marchs qui sont
viss par le site. Ds lors que lon vise particulirement des marchs spcifiques, il faut
identifier les rgles qui prvalent dans ces marchs ou ces territoires. Soit que cette
identification permettra dajuster les rgles et conditions du site en fonction des exigences
de ces lois, soit que lon pourra prvenir que les biens et services ne sont proposs que
dans les juridictions dans lesquelles ils sont licites.
Il serait trop long ici de faire tat du dtail des principes rgissant ces grands volets du
droit de la plupart des pays. La dmarche, qui doit cependant tre faite par celui qui
dveloppe des rgles de conduite pour un site Internet, est didentifier les sortes
dactivits proposes mettant en cause lun ou lautre volet des rgles relatives la
protection de la vie prive, au cadre rgissant les transactions, au respect des dispositions
dordre public, aux rgles rgissant le secteur dactivit concern.

Le guide juridique du commerant lectronique

195

Par exemple, un site de diffusion musicale devra identifier en quoi la lgislation sur le
droit dauteur des pays viss trouve application lgard des activits proposes ou
possibles sur le site ou dans le service :

q
q
q

Identifier les obligations qui rsultent des lois ou des textes supranationaux
duquel sont inspires les lois nationales. Par exemple, les directives europennes
sur les contrats de consommation ou les contrats distance.
Identifier les autres rgles, non spcifiquement nonces dans les lgislations
mais qui refltent les valeurs que lon souhaite voir prvaloir sur le site ou dans le
service offert.
-Formuler des rgles consquentes en fonction des spcificits du site considr.

Avec les deux premires tapes, on a identifi et spcifi les valeurs, inquitudes,
craintes, prcautions qui doivent tre prises en compte - les rationalits. Pour dvelopper
des rgles de conduite, il faut partir des rationalits. Dans un univers comme Internet, les
rgles de conduite ne vont pas ncessairement de soi. Celles-ci doivent, plus que jamais,
reposer sur des justifications. Les valeurs qu'on essaie de dfendre, les inquitudes
auxquelles on veut donner chos et attnuer forment un ensemble de rationalits qui sont
prsentes dans les argumentations justifiant les rgles et les mesures rglementaires qui
sont prises l'gard des multiples aspects du fonctionnement des activits que lon se
propose de mener sur Internet.
Pour aller au-del dune dmarche se limitant la proclamation du bien et la
condamnation du mal, il faut partir des fonctions et des vocations du site ou du service. Il
faut considrer les caractristiques techniques du site ainsi que les exigences des lois
lgard des activits se droulant sur le site ou offertes dans le cadre du service.
Cette dmarche seffectue en inventoriant les informations qui circulent, de mme quen
caractrisant les transactions qui sont proposes. La dmarche pourra ncessiter de
senqurir auprs des usagers de leurs proccupations et soucis lgard de ce qui leur est
propos.
Avec une telle approche, on dispose dun relev systmatique de matires sur lesquelles il
faut prvoir des rgles du jeu. On possde galement un tat des obligations dcoulant des
lois et pour lesquelles il faut expliciter comment on va sassurer de les respecter.

Troisime tape La prparation des outils de rgulation


Les dmarches menes au cours des deux premires tapes ont permis didentifier les
matires sur lesquelles il est ncessaire de prvoir des rgles. Il sagit ici de dterminer de
quelle manire seront nonces les rgles qui doivent ltre. La troisime tape est celle
au cours de laquelle il faut :

q
q
q

choisir les vhicules utiliss afin dnoncer les rgles du jeu ;


choisir le mode dnonciation des rgles du jeu ;
et procder la rdaction.

Lorsquon sait quelles sont rgles du jeu qui doivent tre spcifies et respectes dans
lexploitation dun site ou dun service, on est en meilleure position pour dterminer la
mthode la plus efficace pour noncer et assurer le respect des rgles.

196

Le guide juridique du commerant lectronique

Il faut en effet dterminer comment seront nonces les rgles et de quelle faon sera
assur le respect de celles-ci.
On a le choix dopter pour une mthode trs informelle, fonde sur la diffusion
dinformations peu structure comme dans les FAQ, opter pour un guide prcisant les
conduites tenir ou encore, rdiger un ensemble plus formalis la manire dun code de
conduite.
4XHOVPR\HQVSRXUpQRQFHUHWDVVXUHUOHUHVSHFWGHVUgles du jeu?

lgard dun environnement Internet, la mise en place de rgles de conduite peut


emprunter un ou plusieurs des moyens prsents ici.
Il faut choisir parmi les moyens par lesquels peuvent tre nonces les rgles sur Internet.
Les contrats au sens strict ou, plus gnralement les textes autorglementaires, seront les
vhicules les plus frquemment utiliss. Mais il nest pas exclu de prvoir au niveau de la
configuration technique, des fonctionnalits qui pourront rpondre en tout ou en partie
aux exigences des lois ou aux impratifs identifis.
Les techniques de rglementation sont les diverses techniques utilises par ceux qui
veulent imposer des normes de conduite ceux qui prennent part une activit. C'est en
adoptant l'une ou l'autre ou une combinaison de techniques de rglementation que les
instances charges de mettre au point les politiques parviennent dfinir et prvoir les
modes d'articulation entre les droits, les obligations et les intrts des diverses parties
impliques dans lexploitation dun site ou dun service.
Pour assurer le respect ou la crdibilit des rgles, on pourra considrer leur associer un
processus de certification de conformit ou une procdure darbitrage-mdiation.
- Architecture technique
Larchitecture technique est lensemble des lments ou artefacts techniques, tels les
matriels, les logiciels, les standards et les configurations qui dterminent laccs et les
droits dutilisation des ressources du cyberespace. Les objets ont un effet rgulateur se
prsentant suivant diverses formes.
Les lments darchitecture peuvent tre des logiciels, comme des programmes coupe feu
(Firewalls) ou des serveurs mandataires (Proxy Server). Dailleurs, les capacits
techniques et les dcisions prises dans la conception des systmes, constituent des rgles
s'imposant aux usagers de faon plus ou moins imprative.
Ces rgles sintgrent dans la conception des rseaux et des standards (ou normes, au
sens large du terme). Reidenberg soutient que : [...] the set or rules for information flows
imposed by technology and communication networks form a "Lex Informatica" that
policymakers must understand, consciously recognize, and encourage. (p. 555). Ainsi,
pour Reidenberg, l'architecture elle-mme n'est-elle pas une source de rgulation, mais
plutt le reflet de la rgulation implicite dans les choix de conception du rseau et les
capacits des systmes qui le supportent.

Le guide juridique du commerant lectronique

197

Par consquent, la prise en considration, ds la conception du site ou du service, des


exigences respecter de mme que des besoins de rgulation, peut permettre dassurer
que larchitecture retenue contribuera assurer la protection des droits et des valeurs qui
doivent ltre, rendant du coup le recours aux autres rgulations moins ncessaires.
- Contrat
La technique contractuelle est utilise de faon assez gnralise afin de spcifier les
rgles du jeu sur Internet.
Le caractre consensuel de la communication lectronique investit en effet le contrat
d'une vocation majeure dans la rgulation du cyberespace. Les pratiques contractuelles
qui s'y dveloppent constituent souvent la source principale des rgles qui s'appliquent
effectivement aux relations entre les protagonistes.
Pour assurer l'quit dans les relations contractuelles, il faut disposer de mcanismes de
suivi des pratiques et mettre en place des systmes de scurisation techniques et
juridiques propres garantir le caractre quitable des relations qui se noueront
ncessairement entre partenaires de force ingale.
Ce sont les dispositions contractuelles qui stipulent les conditions qui encadrent les
interactions sur Internet. En dveloppant de manire mthodique une approche afin de
spcifier les rgles du jeu devant prvaloir dans un site, lentreprise accrot ses
possibilits de proposer des contrats quitables et prcis ses co-contractants.
- Autorglementation
L'autorglementation fait rfrence aux normes volontairement dveloppes et acceptes
par ceux qui prennent part une activit. La nature premire des rgles
autorglementaires, c'est d'tre volontaires, c'est--dire de ne pas tre obligatoires au sens
o l'est la rgle de droit dicte par l'tat. L'assujettissement l'autorglementation est
gnralement consenti par le sujet. Elle est fondamentalement de nature contractuelle. Le
plus souvent, on consent adhrer des normes autorglementaires parce que cela
prsente plus d'avantages que d'inconvnients.
La pratique suivie dans les environnements lectroniques, et principalement sur Internet,
rvle les principaux modles dautorglementation qui y prvalent. Ceux qui ont la
matrise d'un lieu (un site) dans le rseau ont la possibilit d'adopter des politiques
relativement l'accs au site, aux comportements accepts et aux actes prohibs. Ces
politiques simposent le plus souvent comme constituant les conditions auxquelles on
accde au site ou au service. Elles font gnralement partie du contrat qui est propos aux
clients.
Par exemple, aux tats-Unis, la plupart des institutions universitaires se sont dotes de
politiques ou de rgles dlimitant les droits et obligations de ceux qui font usage des
capacits informatiques de ces institutions.
/DUpGDFWLRQGXQWH[WH

La rdaction du texte doit se faire selon une mthode qui amliore la lisibilit des rgles
et favorise leur meilleure connaissance. Pour ce faire, il importe de dcrire adquatement

198

Le guide juridique du commerant lectronique

les obligations des diffrents acteurs concerns. Il faut aussi trouver un quilibre
judicieux entre la clart, la concision et la ncessaire prcision. De faon gnrale, il faut
viser une communication claire et simple qui tienne compte des besoins du lecteur, du
destinataire.
La rdaction d'un texte s'inscrit gnralement dans une dmarche visant l'explicitation des
rgles de l'art et de conduite. Il importe donc que la rdaction amliore la lisibilit des
rgles et favorise leur meilleure connaissance par les personnes concernes.
Comme les rgles peuvent emporter des consquences, il importe de dcrire
adquatement les obligations des diffrents acteurs concerns; il faut trouver un quilibre
judicieux entre la clart, la concision et la ncessaire prcision.
Le style de communication clair et simple en est un qui tient compte des besoins du
lecteur, du destinataire.
- Prceptes de rdaction
On peut rappeler ici quelques prceptes afin de maximiser lefficacit de la rdaction du
texte :

q
q

Pensez aux lecteurs potentiels, leurs traits communs, afin didentifier le public
cible le plus significatif, celui que vous dsirez le plus atteindre.
Informez-vous sur vos lecteurs. Quels sont leurs besoins, leurs esprances, leurs
caractristiques : ex. : tranche dge, sexe, langue maternelle, structure familiale,
ducation, traditions culturelles, capacit de lecture, familiarit avec le sujet,
croyances et attitudes sur le sujet, intrt pour le sujet, prjugs, sensibilit,
image de soi, motivation, intrts spcifiques.
Mettez linformation la plus importante au dbut. Pour dterminer lordre dans
lequel il est plus appropri de mettre linformation, mettez-vous la place du
destinataire et demandez-vous quelles informations il cherchera en premier lieu
dans le texte. Dressez galement une liste des informations secondaires que vous
voulez inclure dans le texte.

Pour tre vraiment efficace, un texte nonant des normes na pas besoin dtre ampoul
ou crit avec un luxe de termes techniques ou juridiques : il faut quil soit aisment
compris par ceux auxquels il est destin.
/HVYpKLFXOHVG
pQRQFLDWLRQ

noncer des normes de conduite, c'est prciser les droits et obligations des personnes qui
participent une activit. Les droits et les obligations des personnes peuvent tre dcrits
au moyen d'noncs trs formaliss de codes de conduite rdigs la manire des lois et
des rglements.
Il est aussi possible de dcrire ces droits et obligations de faon plus souple, dans un
guide indiquant ce qui devrait tre fait et ce qui devrait tre vit. Enfin, les normes de
conduite peuvent tre exprimes de manire encore plus informelle dans des textes
exposant les pratiques prvalant dans le domaine d'activit concern, par exemple au
moyen d'un FAQ.

Le guide juridique du commerant lectronique

199

- Le code formalis
Un code est un document structur nonant des normes. Il dicte des obligations, prescrit
des conduites. C'est un document plus formel. Il se prsente comme un texte de loi ou de
rglement et sa rdaction obit habituellement aux prceptes de rdaction lgislative.
Bien que pouvant varier selon le secteur dactivit vis, un code est structur de la faon
suivante :

q
q
q
q
q
q
q

une indication de la porte prcisant qui ou quoi il sapplique et les personnes


vises ;
les objectifs cest--dire les rsultats esprs ;
les rgles- ce qui est permis et interdit ;
les plaintes, la procdure de rsolution des conflits et les sanctions ;
ladministration du code ;
la publicit du code et les rapports priodiques sur son application ;
la surveillance, la rvision et les modifications.

Un code doit tre conu en cascade deffets : la slection des objectifs doit tre renforce
par des engagements de principes, de rgles et de mcanismes assurant son efficacit.
- Le guide
Le guide est moins formalis que le code. Il se prsente comme un ensemble de conseils
sur la conduite tenir de mme que sur les obligations que l'on assume gnralement. Les
guides ont souvent l'apparence d'une explicitation des rgles de l'art.
Un guide comporte gnralement une partie informationnelle et une partie prodiguant des
conseils sur les conduites et la rsolution des difficults.
Dans la partie informationnelle, on explique le fonctionnement du site ou du service, de
mme que la substance et la porte des principes juridiques qui trouvent application. Dans
la partie conseil, on propose des faons de faire et on indique en quoi certains gestes ou
comportement sont prjudiciables et doivent en consquence tre vits.
Dans un site Web, le guide peut tre constitu de manire tre accessible en tout temps
lusager ds lors que ce dernier est susceptible de se poser une question ou quil pourrait
avoir besoin de senqurir de ce quil y a lieu de faire, de ses droits, de ses obligations.
- La FAQ (Foire aux questions)
La FAQ est un fichier regroupant les questions les plus frquemment poses et leurs
rponses. Sa confection est a priori le rsultat des questions poses et des rponses qui y
ont t apportes. Il est donc structur avant tout partir des interrogations qui se sont
poses et auxquelles on a apport des rponses au fil de l'exprience. C'est un corpus qui
compile les rponses et solutions qui ont t apportes au cours des pripties de la vie du
site.
On dsigne aussi sous cette appellation, un article affich rgulirement qui n'est pas
prsent sous forme de questions les plus souvent demandes, mais qui provient
nanmoins d'une tude sur un sujet particulier. Ainsi, en prsentant cet article, l'auteur
arrive partager son information.

200

Le guide juridique du commerant lectronique

Le FAQ peut constituer le seul texte exposant les rgles de conduite prvalant dans un
site ou encore il peut se prsenter comme une explicitation des rgles plus formalises qui
rgissent l'activit du site.

Quatrime tape Lapplication de la rgulation


Pour sassurer de la mise en oeuvre dun texte nonant des rgles de conduite, il faut des
mcanismes pour son implantation, son administration et sa rvision. Il importe en effet
de mettre en place ce qui est requis afin que le texte rencontre ladhsion de ceux qui sont
concerns, le texte doit tre administr de faon ce que ses principaux objectifs soient
atteints et enfin, le texte doit tre suivi et revu priodiquement afin den maintenir la
pertinence eu gard aux exigences du contexte de son application.
On peut envisager la mise en uvre dun texte normatif en distinguant les mesures prises
a priori afin den assurer lapplication et les mesures prises une fois que des gestes
drogatoires ont t poss, ce qui est lapplication a posteriori.
/DPLVHHQuvre a priori

Au plan de la mise en uvre a priori, lon envisage les mesures de publicit du texte
normatif, les mesures prises afin de former les personnes charges du suivi et de son
administration, ainsi que la mise en place des services et comits chargs de voir
lapplication du texte.
- La formation du personnel
Il faut prvoir la formation de la ou des personnes charges de lapplication du texte. Soit
que le matre de site recevra une formation sur les caractristiques et modalits des rgles
ayant cours sur le site ou dans le service, ou encore que des membres du personnel de
lentreprise se donnent la formation et sassurent de demeurer jour sur les diffrents
aspects du texte normatif.
- La publicit
Il faut prvoir comment le texte sera publicis. Il faut sassurer que les personnes vises
connaissent le texte et en comprennent les dispositions. Non seulement le texte doit-il tre
commodment accessible en ligne, mais il pourra tre ncessaire de prvoir des imprims
sur certains aspects des principes et rgles de conduite.
- La certification de conformit
Dans un univers comme Internet, il faut parfois dmontrer que lon se conforme
effectivement des rgles de conduite. Le seul fait dnoncer de telles rgles pourra
parfois suffire rassurer les usagers au sujet des rgles qui prvalent dans un site ou pour
un service dans dautres situations, il sera ncessaire de dmontrer avec plus de certitude
que lon se conforme des normes.
La certification est une procdure par laquelle une tierce partie donne une assurance
crite qu'un produit, un service, un systme de qualit, un organisme est conforme des

Le guide juridique du commerant lectronique

201

exigences spcifies. Cest donc une dmarche qui peut sinscrire dans les stratgies de
rgulation dun site ou dun service.
La certification permet de disposer dune attestation, par un tiers crdible, leffet que le
site ou le service se conforme certaines rgles. Cette attestation prend la forme dun
sceau distinctif en tmoignant. Sur Internet, ce type dinformation pourra jouer un rle
grandissant. Une entreprise qui veut dmontrer son srieux pourra avoir avantage
obtenir une marque de certification.
Ainsi, la certification participe la fois la dmarche dnonciation de la rgulation
puisque lon certifie la conformit certaines exigences et normes. Mais elle participe
aussi assurer le respect des rgles en ce que la perte du sceau distinctif pourra se rvler
tre une sanction trs dure pour le site ou le service.
Il faut donc considrer le recours la certification comme mcanisme assurant
lnonciation des normes ainsi que la garantie que celles-ci seront respectes.
/DPLVHHQuvre a posteriori

Une fois que des gestes drogatoires sont allgus, il faut mettre en uvre le processus de
dtermination du caractre fond des plaintes et assurer son cheminement quitable. Cela
suppose un mcanisme rglant le cheminement des plaintes et des processus de suivi et
valuation afin dassurer la rtroaction et les mises niveau requises.
- Le cheminement des plaintes
Pour assurer le capital ncessaire de crdibilit dun texte normatif, il faut avoir une
politique de sanctions et de rparations pour les carts. Le mcanisme de prise en charge
des plaintes et le cheminement de celles-ci doivent tre mis en place. Soit quune instance
externe se charge de runir les informations pertinentes soit quun processus interne soit
mis en place
Si un ombudsman ou un comit est charg de disposer des plaintes, prvoir les cadres de
fonctionnement de ces instances. Au plan de la composition de ces comits, il faut se
demander sil ny aurait pas lieu dy nommer des reprsentants de la clientle ou des
publics viss.
- Le processus de suivi et valuation
Il faut assurer que des informations seront compiles au sujet de lapplication du texte
normatif, des plaintes, problmes et difficults rencontrs. Il est gnralement ncessaire
didentifier une personne ayant charge de compiler les informations pertinentes au suivi
du texte. Ces donnes serviront au groupe charg de la rvision du texte ou peuvent
mme tre utilises afin dalimenter un processus continu dactualisation.

Conclusion
Dans un univers o lusager dispose dune grande marge de libert, il faut concevoir les
rgles du jeu encadrant les activits et services proposs comme un produit
intrinsquement li au site ou au service. Cest l que rside la ncessit de concevoir des

202

Le guide juridique du commerant lectronique

produits de rgulation adapts. Il faut inscrire la dmarche de rgulation au sein mme


du processus de conception et tre proactif dans la mise en place de rgles adaptes.
Dans cet expos, nous avons esquiss les principales tapes dune mthode systmatique
afin de mettre en place des rgles sur mesure, afin de rpondre aussi bien aux exigences
des lois nationales que lon doit respecter ainsi quaux soucis, inquitudes et
proccupations des usagers et publics viss.
Une telle mthodologie permet douvrir la porte la mise en place de dmarches plus
systmatises de dveloppement de fonctionnalits de rgulation qui pourront sinsrer
dans la trame des sites et des services Internet des prochaines gnrations.
Linternetisation des multiples interactions qui sont au cur de la vie juridique appelle
la mise au point dapproches beaucoup plus individualises quautrefois afin dnoncer
des rgles qui devront la fois reflter les traits caractristiques de lenvironnement
virtuel ainsi que les besoins dindividualiser et automatiser presque linfini les rgles
qui devront encadrer des interactions qui deviendront de plus en plus complexes.

Bibliographie sommaire

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AUSTRALIAN GOVERNMENT PUBLISHING SERVICE, INDUSTRY SCIENCE


TOURISM-CONSUMER AFFAIRS, FAIR TRADING, Code of Conduct - Why
have them, How to prepare them, A guide prepared by Commonwealth, State and
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COURET, Alain, Jacques IGALENS et Herv PENAN, La Certification, Presses
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DE LAMBERTERIE, Isabelle, thique et rgulation sur Internet, Lex Electronica,
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DION, Michel, L'thique de l'entreprise, Montral, ditions Fides, 1994.
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TRUDEL Pierre, France ABRAN, Karim BENYEKHLEF, Sophie HEIN, Droit du
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Le guide juridique du commerant lectronique

203

Chapitre 11 Le rglement des litiges


par Franois JACQUOT ET Barbara WEITZEL

Introduction
Comme tout contrat, le contrat de commerce lectronique comporte certains risques
juridiques susceptibles dengager les parties dans un contentieux. Ces risques peuvent se
dvelopper dans cet environnement nouveau que constitue le rseau Internet. Le client ne
peut matriellement voir, toucher, goter, tester lobjet ou le service convoit avant de
sengager, il le dcouvre au moment de la livraison. Or il est srement plus facile, par
exemple, de montrer et faire toucher une toffe un client que de la lui dcrire. La chose
achete risque ainsi de ne pas tre conforme ses attentes, la description ou bien encore
la photographie figurant sur le site Internet du commerant et il peut avoir de multiples
raisons de se plaindre.
Le contrat de commerce lectronique est un contrat dadhsion conclu distance. Le
client se voit imposer des conditions gnrales de vente et il ne peut contracter quen
considrant les seules informations qui figurent sur le site Internet du commerant. Il peut
de ce fait manquer parfois de rflexion tant la conclusion du contrat par un simple clic de
souris semble facile et tentante. Le recours aux nouvelles technologies pour la conclusion
des contrats rend ncessaire ladaptation (progressive) des lgislations nationales relatives
au contrat. Toutes ne sont pas encore remises jour et les adaptations ralises ne le sont
pas ncessairement de faon homogne. Il y a donc l aussi une inscurit juridique
prendre en considration.
Aprs la formation du contrat, cest lexcution dudit contrat qui peuvent tre sources de
dsagrment et ventuellement de contentieux. La marchandise ou la prestation peut, par
exemple, tre attendue pour une date bien prcise bien que le formulaire de commande ne
permette pas de le spcifier expressment (Nol, Fte des Mres, Fte locale ou de
famille), auquel cas tout retard met le client dans une situation dlicate puisque son
contrat devient sans intrt pour lui.
Quant au paiement lectronique, il comporte des risques bien connus dont les mdias se
font souvent lcho. Comment le fournisseur peut-il tre certain de lidentit relle et des
pouvoirs de celui qui sengage dans une transaction lectronique ? Le client peut-il tre
certain de ne pas voir son compte en banque
pill par un pirate du rseau qui lui aurait subtilis son numro de carte ? Bien
entendu, sur ce point de nombreuses lgislations sanctionnent par de lourdes peines les
fraudeurs, mais lorsque le mal est fait, il ne suffit pas toujours quil existe des textes de
lois pour que le prjudice subi soit effectivement rpar...
Le contrat de commerce lectronique est un contrat qui se veut par essence mais non par
ncessit un contrat international. Il est international par essence car le rseau sur lequel il

204

Le guide juridique du commerant lectronique

est conclu est lui-mme international, mais non par ncessit car rien ninterdit un
marocain de conclure un contrat avec un fournisseur marocain dont ltablissement se
trouve au Maroc. Serions-nous alors dans le cadre dun contrat international ? Il est
permis den douter mme si parfois les circonstances de lespce permettent la discussion.
LInternet pulvrisant les frontires, il donne tout fournisseur ou client un accs virtuel
au commerce mondial jusqualors rserv au cercle ferm des importateurs et
exportateurs. Il en rsulte de nombreuses difficults juridiques lies linadquation entre
les rgles juridiques de caractre essentiellement national et territorial et ces oprations
conomiques de nature internationale. Il devient alors dlicat de savoir quelles rgles
juridiques encadrent lopration, quelles possibilits darrangements particuliers elles
acceptent, quelles autorits sont habilites dire le droit.
Ds quil sagit dInternet et des litiges que peut engendrer une opration de commerce
lectronique, une multitudes de risques potentiels slvent. Ces risques existent du ct
du vendeur comme du ct de lacheteur. Aux risques classiques de mauvaise excution
du contrat et de piratages informatiques, sajoute la ncessit de bien connatre les rgles
de droit qui vont avoir vocation sappliquer. De nombreux commerants se lancent
aujourdhui sur Internet alors quils ne sadressaient jusqualors qu un achalandage
modeste et de proximit partir du structure dexploitation restreinte. En dveloppant son
affaire vers lextrieur , ces nouveaux exportateurs risquent de ne pas toujours
connatre et matriser le nouvel environnement juridique quils abordent. Il sagit cette
fois de veiller la rglementation en matire dimport-export, de fiscalit, sanitaire,
militaire, douanire etc. manant dun grand nombre dEtats.
A partir de ces quelques observations, lopration de commerce lectronique peut sembler
une opration hauts risques juridiques. Cela ne doit pas dcourager les oprateurs mais
simplement les inciter la prudence et les inviter prendre les conseils utiles.

Encadr 26 : Les lignes directrices rgissant la protection des


consommateurs dans le contexte du commerce lectronique OCDE
Le conseil de lOCDE (Organisation de Coopration et de
Dveloppement Economiques) a approuv le 9 dcembre 1999 les lignes
directrices rgissant la protection des consommateurs dans le contexte
du commerce lectronique. Ces dernires ont t labores par
lorganisation en vue dassurer aux consommateurs du cybermarch
une protection quivalente celle dont ils peuvent bnficier dans le
commerce traditionnel. Elles sinspirent des protections juridiques dj
tablies pour le commerce traditionnel et sont destines aider
gouvernements, entreprises et reprsentants des consommateurs
dvelopper des mcanismes de protection des consommateurs en ligne.
Ces lignes directrices donnent galement des indications quant au
rglement des litiges et aux recours ventuels, concernant dune part le
droit applicable et la comptence juridictionnelle et dautre part, les
voies alternatives de rglement des litiges et de recours.
Les lignes directrices sont consultables sur le site de lorganisation :
http://www.oecd.org/

Le guide juridique du commerant lectronique

205

Le risque de diffrends dans une opration de commerce lectronique est rel mais il
existe de nombreux textes, tant nationaux quinternationaux, pour encadrer ces
oprations. Au surplus, de nombreux travaux sont actuellement mens de par le monde
pour faire de lInternet un rseau de confiance. A ce titre, il convient de relever quil
existe aujourdhui plus quavant des techniques trs prcises en matire de protection du
consommateur, en matire de droit international priv et en matire de rsolution rapide
des litiges.
Il importe de savoir demble que deux voies bien diffrentes sont envisageables pour
mettre fin un litige.
La voie traditionnelle est la voie judiciaire qui fera lobjet de la deuxime section. Mais
elle peut sembler souvent incertaine, longue, coteuse, surtout dans un litige international
o la simple dtermination du tribunal comptent devient dlicate.
Cest pourquoi les praticiens des affaires internationales recommandent frquemment une
autre voie, prsente dans la premire section, celle du rglement extrajudiciaire des
diffrends, encore appel mode alternatif de rglement des litiges (ADR, alternative
dispute resolution ). Ils prconisent ainsi le recours la mdiation et larbitrage dont il
faudra dans une section premire bien peser les avantages et les inconvnients.
Nanmoins, quel que soit le mode de rglement du diffrend envisag par les parties, le
caractre international de lopration de commerce lectronique impose de rechercher
quelles rgles juridiques (et aussi le cas chant professionnelles) sont susceptibles dtre
mises en uvre pour parvenir la solution du litige. La troisime section est ainsi
consacre lidentification des rgles applicables en vue de la solution du litige.

Le rglement extrajudiciaire des litiges


Ds la conclusion du contrat ou encore aprs lapparition de leur diffrend, les
cocontractants peuvent dcider dun commun accord de ne pas sen remettre aux
tribunaux pour rgler le litige qui les oppose. Ils saccordent alors pour sen remettre
une justice prive dont ils estiment quelle sera plus efficace et rpondra mieux leurs
attentes.
Les motifs du recours un mode alternatif de rglement des diffrends tiennent le plus
souvent un souci de discrtion et un souci defficacit et de rapidit. En prfrant un
arrangement amiable ou un arbitrage confidentiel, les protagonistes cherchent viter une
publicit qui pourrait les desservir. En dsignant larbitre charg de les dpartager, les
protagonistes peuvent faire appel toute personne (mme non-juriste) et donc dsigner un
spcialiste du domaine technique ou commercial en cause qui naura pas besoin de faire
appel des experts pour se forger son opinion. Les parties attendent de lui quil rende une
sentence mieux adapte leur profession et leur situation.
Cest aussi, bien entendu, par souci de simplification et dconomie quest choisie cette
technique extra-judiciaire. La dsignation dun arbitre supprime la difficult de
dterminer le tribunal comptent et affranchit du formalisme procdural, donc du recours
obligatoire aux auxiliaires de justice (avocats, huissiers etc.). Cette technique dispense le
demandeur et le dfendeur de se dplacer ou se faire reprsenter devant un tribunal, ce

206

Le guide juridique du commerant lectronique

qui, compte tenu des distances qui peuvent sparer deux contractants du commerce
lectronique, constitue un avantage non ngligeable.
Ces divers avantages du recours un mode amiable de rglement des diffrends sont
rels. Il faut cependant en relativiser la porte et la mesurer laune de la scurit
juridique, de la garantie des droits des plaideurs, de la force contraignante de la dcision
rendue. Il faut, en outre, toujours bien apprcier la validit mme du procd alternatif
utilis car il existe dans la plupart des lgislations des restrictions et interdictions de ces
mthodes dans certains domaines ou certaines circonstances. Laccord des parties est
alors frapp de nullit.
Les principaux modes de traitement extrajudiciaire des litiges sont larbitrage et la
mdiation. Nul ne peut y tre contraint. Il faut donc un accord en ce sens. En cas
darbitrage, larbitre reoit des parties la mission de vider le diffrend qui les oppose par
une sentence arbitrale qui simposera elles. En revanche, dans la mdiation, la mission
du mdiateur nest pas aussi autoritaire car son rle consiste seulement rechercher avec
les parties les termes dun accord amiable supprimant la difficult qui les oppose.
Au plan national et international, de nombreux organismes se donnent pour mission de
faciliter le recours ces modes alternatifs de traitement des diffrends, notamment ceux
lis aux oprations de commerce lectronique. Les sites qui proposent en ligne un
rglement des litiges sont en plein essor. Certains dentre eux se sont spcialiss dans un
seul mode de rglement ou bien encore dans un seul type de litige.

Encadr 27 : De rcentes initiatives


En Europe, lide dun rseau europen ( rseau EJE ) de rsolution
extrajudiciaire des litiges de consommation relatifs la fourniture de biens
ou services a t lance au mois de mai 2000. Lobjet de cette initiative
sera doffrir aux consommateurs et aux professionnels un mode de
traitement de leurs litiges rduisant les cots et les formalits. Il sera mis
en place des chambres de compensation dans chaque Etat membre de ce
rseau. Elles auront vocation traiter les litiges concernant les livraisons,
les produits dfectueux ou les produits ou services ne correspondant pas
leur description. La mise en place effective de ces structures a dbut au
cours de lanne 2000.
En partenariat avec le Tribunal de Commerce de Paris, le Barreau de
Paris, lAssociation Franaise dArbitrage et le Comit National Franais
de la Chambre de Commerce Internationale, la Chambre de Commerce et
dIndustrie de Paris a labor, en 1994, un contrat-type de commerce
lectronique lusage des commerants et des consommateurs.
Un paragraphe de ce document est consacr au rglement des litiges. Les
parties peuvent ainsi convenir quen cas de litige survenu la suite ou lors
de lexcution du contrat, elles auront recours la mdiation du centre de
mdiation et darbitrage de Paris.
En octobre 1994, la commission de lALENA (lAccord de libre-change
nord amricain) a institu, en vertu de larticle 2022 de laccord, un comit

Le guide juridique du commerant lectronique

207

consultatif des diffrends commerciaux. Il sest pench sur les procdures


de rglements des diffrends privs en matire de commerce international
dans la zone de libre-change.
Le comit consultatif a publi un document sur les diffrends commerciaux
privs destin aider les entreprises comprendre la procdure de
rglement extrajudiciaire de diffrends et les inciter intgrer de tels
mcanismes dans les contrats internationaux. Le document comprend
galement des clauses-type pour les parties souhaitant avoir recours la
mdiation ou bien encore larbitrage.
La banque de donnes trilingue du Droit du Commerce International
Juris International prsente dans sa collection de textes des
informations relatives certains centres de rglement des litiges.
Outre des renseignements sur ces organismes, Juris International
propose en ligne des clauses de mdiation et darbitrage.
Le site est accessible gratuitement ladresse suivante :
http://www.jurisint.org/

/DPpGLDWLRQ

- Dfinition
La mdiation est la procdure dans laquelle les personnes en litige font appel une tierce
personne, appele le mdiateur, afin de les concilier sur le dsaccord qui les oppose. Le
mdiateur se contente de proposer, dorienter les parties, mais ne peut rien leur imposer.
Il se prononce au regard des informations quelles ont bien voulu lui communiquer. Pour
affiner ses conseils, Il peut choisir dentendre les parties, ensemble ou sparment.
Le recours la mdiation est prvu par le commerant et son client soit, par anticipation,
au moment o ils contractent, soit au moment o un diffrend les oppose. Matriellement
cela prend la forme dune clause de conciliation encore appele, clause de mdiation.
La mdiation peut tre trs intressante pour son caractre non contraignant et trs
discret. Cest une solution trs adapte au litige que les demandeurs ne veulent pas voir
bruiter sur la place publique.
- Cadre de la mdiation
Le mdiateur peut tre, au choix des parties, une personne physique tierce ou un
organisme. Ce sont les contractants qui dcident. Ils peuvent opter pour un mdiateur
unique ou pour la collgialit, cest--dire prfrer que plusieurs personnes soient
charges dadministrer leur litige. Concernant la rmunration du mdiateur, il est
gnralement prvu que ses moluments seront supports pour moiti par les parties.
Il peut tre judicieux pour les parties la conciliation de prciser lidentit du mdiateur
ds la conclusion de la clause de mdiation (sous rserve que celui-ci accepte sa mission
et ne disparaisse pas avant de lavoir men son terme !). En effet, une clause dans
laquelle les parties prvoient que le mdiateur sera dsign lors de la survenance dun
litige, dun commun accord entre elles, peut aboutir retarder ou bloquer le processus de

208

Le guide juridique du commerant lectronique

conciliation. Une fois un dsaccord n, il est craindre quelles ne se mettent jamais


daccord sur le choix du mdiateur. La mdiation est alors paralyse et il faut se tourner
vers la voie judiciaire.
Les demandeurs la mdiation ont galement intrt prciser le temps imparti au
mdiateur pour les aider dans leurs tractations. A dfaut, les discussions et ngociations
peuvent sterniser jusqu ce que, de guerre lasse, une des parties prenne linitiative de
rompre les dbats sengage dans la voie judiciaire.
Dans la clause, les parties dterminent ltendue des litiges qui seront soumis la
mdiation. Elles peuvent donc dlimiter les types de litiges susceptibles de donner lieu
mdiation.
- Rle du mdiateur
En pratique, il existe deux modes de fonctionnement distincts pour la mdiation et la
clause de mdiation elle-mme peut apporter les prcisions utiles.

q
q

Dans le premier, le mdiateur a pour mission de prendre le plus grand soin aider
les parties comprendre leurs aspirations rciproques, danimer et faciliter le
dialogue entre elles afin de faire merger un accord.
Dans le second modle, le mdiateur met un avis que les parties sont en mesure
daccepter ou de rejeter.

Le choix entre les deux modes est laiss lapprciation des parties, il peut galement
dpendre du mode de fonctionnement de lorganisme auquel elles ont confi leur
mdiation.
Le mdiateur aide les parties rdiger conjointement une transaction dans laquelle elles
ne se sentent pas lses. Pour ce faire, il devra dvelopper le mieux possible ses
arguments afin damener les parties un accord ressenti comme quilibr et satisfaisant.
La conciliation entre les parties a une trs grande importance dans la mdiation. Le
mdiateur nest pas, la diffrence de larbitre, charg de trancher le litige. Il se contente
de rendre un avis qui sera ou non suivi. Les parties nont pas le convaincre. Chacune
doit convaincre lautre du bien fond de ses arguments tandis que le mdiateur doit les
amener une position transactionnelle.
La mdiation sachve par la rdaction dun procs-verbal du mdiateur constatant
laccord des parties ou bien encore lchec de sa mission de conciliation. Pour lui donner
une plus grande force juridique, chacune des parties peut choisir de faire homologuer cet
accord par un juge (procdure dite gracieuse organise par la plupart des lgislations).
A la diffrence de larbitrage, la mdiation ne simpose pas aux parties qui peuvent tout
moment abandonner cette procdure pour sengager dans la voie judiciaire ou arbitrale.
Dans ce cas, le caractre confidentiel de la mdiation les empche de divulguer ou mme
de rutiliser les informations qui auront t transmises pendant la tentative de mdiation.
Il peut, du reste, tre prudent de prciser dans une clause annexe la clause de mdiation
ltendue et la force de lobligation de confidentialit.

Le guide juridique du commerant lectronique

209

Encadr 28 : Exemple de rdaction dune clause de mdiation


Les parties sengagent tenter de rsoudre lamiable tout diffrend
susceptible dintervenir entre elles loccasion du prsent contrat sur la
mdiation de qui, saisi linitiative de la partie la plus diligente,
formulera ses propositions dans le mois suivant sa saisine. Les frais de
la mdiation seront supports par moiti par chaque partie.
Les parties au prsent contrat s'interdisent toute action
juridictionnelle ou arbitrale, avant d'avoir tent de rgler les litiges qui
pourraient survenir propos de ce contrat ou de son excution, par voie
de mdiation conformment au rglement du Centre d'Arbitrage et de
Mdiation de

/DUELWUDJH

- Dfinition
Cette procdure consiste soumettre un diffrend (n ou natre) un ou plusieurs
arbitres afin quils tranchent le litige. Le procd permet donc dviter que la contestation
soit porte devant les juges et juridictions tatiques. Cest une solution particulirement
avantageuse pour des contractants qui, bien que rencontrant un diffrend, souhaitent
prserver leur relation commerciale et sa confidentialit. Le droulement de larbitrage
est en effet moins austre, plus favorable une justice de compromis, ngocie et
transactionnelle.
Larbitre est charg dtudier les faits que chacun reproche lautre et de rendre ensuite
une dcision destine vider le contentieux. Cette dcision appele sentence simpose
aux parties et peut acqurir la mme force contraignante quun vritable jugement
lissue dune procdure judiciaire simplifie dite dexequatur .
- Clause compromissoire et compromis darbitrage
Le recours larbitrage peut tre prvu ds la conclusion de lopration commerciale. Les
contractants indiquent alors dans leur contrat quen cas de survenance dune difficult, ils
soumettront leur diffrend un arbitre et non un juge. Ils doivent insrer cet effet dans
leur contrat, une clause spcifique appele clause compromissoire ou bien encore
clause darbitrage . Cette clause peut galement tre conclue postrieurement la
signature du contrat, dans un acte additionnel encore appel avenant . Dans ces deux
hypothses, les parties agissent en prvision de leur relation future et des difficults
quelle pourrait engendrer. Il faut bien noter quaprs accord sur la clause darbitrage et
sauf nouvel accord en sens inverse, les parties doivent imprativement soumettre
larbitrage tout litige entrant dans le champ de cette clause. La clause paralyse donc
(selon la plupart des lgislations) le recours la justice publique (hormis le cas
dinfraction pnale, escroquerie par exemple).
Si la clause darbitrage na pas t conclue par anticipation, les parties peuvent encore
dcider de sen remettre larbitrage, une fois quelles rencontrent des difficults. Dans

210

Le guide juridique du commerant lectronique

ce cas, elles signent, aprs quun litige est apparu, un compromis darbitrage qui produit
les mmes effets.
Pour la clause compromissoire comme pour le compromis, il est au minimum exig par la
plupart des lgislations que laccord darbitrage soit pass par crit. A dfaut, laccord
darbitrage et aussi la sentence qui aurait t prononce sur son fondement seront
dpourvus de valeur juridique. Dans le mme sens, il faut noter que si le recours
larbitrage est globalement licite pour toutes les oprations conomiques, il est des
questions pour lesquelles on ne peut y recourir valablement. Dans la plupart des pays
(cest notamment le cas de lInde, du Qubec, du Danemark, de lAlgrie, de la Tunisie et
de lEgypte, des Etats-Unis), les questions qui touchent lordre public ne sont pas
arbitrables et seul le juge peut en connatre.
- Arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel
Sous rserve de quelques contraintes lgales gnralement trs limites, les contractants
sont libres dorganiser leur guise les conditions de larbitrage. Il leur est possible
dorganiser directement, selon leurs vux communs, toutes les modalits de larbitrage
(nombre et identit des arbitres, procdure, rgles applicables, pouvoirs de larbitre,
mesures conservatoires ventuelles pour le temps de la procdure, procdure acclre du
rfr arbitral, voies de recours, dlais, langue employe etc.). Ce type darbitrage est dit
arbitrage ad hoc .
La solution est assez dangereuse car les risques de lacune ou ambigut sont trs
importants. La scurit juridique nest pas garantie et le recours au juge ordinaire risque
dtre la seule issue pour dbloquer la situation. Ds lors, comme pour la mdiation, il est
important de bien organiser les conditions de droulement de larbitrage. Les parties
doivent avoir bien dfini le cadre dans lequel larbitre doit intervenir, ainsi que le temps
qui lui est imparti pour accomplir sa mission. A dfaut, larbitrage pourrait bien durer au
moins aussi longtemps quune procdure judiciaire et avec, la cl, un cot exorbitant.
Tout en prvoyant le dlai dans lequel larbitrage doit tre rendu ainsi que les
consquences de son inobservation, les parties peuvent nanmoins se rserver par
prudence la possibilit de proroger conventionnellement le dlai.
Pour viter ces difficults, il est plus sr et plus simple (mais aussi souvent plus coteux)
de faire appel aux services dune institution spcialise. Cette formule dite de
larbitrage institutionnel est plus frquemment utilise en pratique. Les institutions
spcialises jouent un rle variable qui va de la simple fourniture dune liste darbitres
agrs ladministration complte du litige. Linstitution darbitrage propose, selon le
cas, une clause-type darbitrage, les rgles de procdure par son rglement darbitrage,
une liste darbitres sur laquelle les parties peuvent faire leur choix ou mme dsigne ellemme les arbitres, fixe les cots et les dlais de larbitrage, offre des services matriels
tels que secrtariat, bibliothque, salle daudience, etc.
La Chambre de Commerce Internationale est lune des grandes institutions qui uvrent
dans le domaine de larbitrage. Elle a mis en place une cour darbitrage qui est un
organisme permanent charg dadministrer les diffrends en application du rglement de
conciliation et darbitrage mis au point par la CCI. En matire de proprits intellectuelles
(droit dauteur, logiciels, brevets, marques etc.) lOrganisation Mondiale de la Proprit
Intellectuelle dveloppe galement diffrents services. Les informations sur les

Le guide juridique du commerant lectronique

211

principaux centres darbitrage sont disponibles en accs libre et gratuit sur la banque de
donnes du Centre du Commerce International : http://www.jurisint.org
- Rgles juridiques appliques
Quel que soit le mode darbitrage choisi par les parties, larbitre doit, par principe, juger
en droit et non en quit. Il importe donc de dterminer quelles rgles juridiques doivent
tre mises en uvre (voir les dveloppements infra).
La solution la plus sage consiste fixer la loi applicable la relation contractuelle ds la
conclusion du contrat. Sagissant en effet dun contrat international, les particuliers ont le
droit de choisir leur Droit (dans une large mesure qui sera prcise dans les paragraphes
suivants), sachant quen matire commerciale, larbitre tiendra compte aussi des usages
professionnels. Sous cet aspect, le traitement du litige est donc proche de celui quaurait
pratiqu un tribunal de lordre judiciaire.
A dfaut de convention des parties sur les rgles applicables, cest larbitre qui les
dterminera (selon les dispositions du rglement darbitrage et/ou de la loi rgissant
larbitrage, cest dire le plus souvent avec une large autonomie qui lui permettra
dappliquer les rgles juridiques les plus adaptes).
Par une clause spciale admise par un grand nombre de lgislations nationales, les parties
peuvent autoriser larbitre carter les rgles juridiques normalement applicables ds lors
quelles conduisent un rsultat quil estime inquitable. Larbitre est ainsi autoris
saffranchir du Droit pour donner la solution quil estime la plus approprie. On dit alors
quil statue en amiable compositeur.
- Sentence
La mission de larbitre consiste vider le conflit. Elle sachve donc par le prononc de la
sentence arbitrale qui fixe les droits et obligations de chacun. La sentence rendue par les
arbitres, la majorit ou lunanimit selon les cas, simpose au commerant comme au
client. Ils doivent donc lexcuter, sauf dans les hypothses o une voie de recours contre
la sentence est admise par la loi qui rgit larbitrage. Mais les parties peuvent renoncer
contractuellement faire appel de la sentence.
Nanmoins la sentence na pas automatiquement la force excutoire dun jugement
judiciaire. Si la partie condamne nexcute pas spontanment les obligations mises sa
charge, lautre partie devra en appeler la justice publique pour voir confrer la
sentence la force contraignante ncessaire la mise en uvre des mesures coercitives. Par
une procdure simplifie appele procdure dexequatur, la sentence sera assortie de la
formule dite excutoire ncessaire lusage des voies dexcution (intervention dun
huissier, saisie etc.). Cette complication lie la mauvaise volont (peu frquente dans les
milieux professionnels) de la personne condamne par larbitre est lun des inconvnients
du recours larbitrage. Pour tenter dy remdier, on peut envisager dinclure dans
laccord darbitrage une clause de pnalit ou dastreinte destine sanctionner le dfaut
dexcution de la sentence.

212

Le guide juridique du commerant lectronique

- Textes de rfrence
Pour renforcer la simplicit, lefficacit et la fiabilit de la technique de larbitrage
apprcie des milieux daffaires internationaux, de nombreuses conventions
internationales bi ou multilatrales ont t ngocies entre les Etats dans la perspective
damliorer lenvironnement juridique du commerce international. Parmi celles-ci, il faut
sans doute reconnatre une importance particulire :

q
q

la Convention de New York du 10 juin 1958 relative la reconnaissance et


lexcution des sentences arbitrales trangres, ainsi qu:
la Convention de Genve du 21 avril 1961 dite convention europenne sur
larbitrage international.

Ces deux conventions ont pour objet daccrotre la fiabilit et lefficacit juridique de
larbitrage. Dans le mme sens, on peut encore prendre pour exemple :

q
q
q

la Convention interamricaine sur larbitrage commercial international conclue


Panama le 30 janvier 1975, et
la Convention conclue le 8 mai 1979 Montvido qui traite de lefficacit
extraterritoriale des dcisions et sentences arbitrales trangres.
Il faut galement citer la Convention arabe sur larbitrage commercial international
signe Amman le 14 avril 1987.

Le Conseil de lEurope a lui aussi labor une convention dans ce domaine, il sagit de la
convention europenne portant loi uniforme en matire darbitrage, et la CNUDCI
propose une loi-type sur larbitrage commercial international.
Dans le cadre du trait linstituant, lorganisation pour lHarmonisation en Afrique du
Droit des Affaires (OHADA) a labor un acte uniforme qui rglemente dans les pays
signataires le droit de larbitrage.

Encadr 29 : Exemples de rdaction de clause darbitrage


- Arbitrage ad hoc
Tous diffrends dcoulant du prsent contrat seront rgls par voie
arbitrale.
Les parties conviennent de soumettre tous les litiges, sans exception,
pouvant natre de la validit, de linterprtation ou de lexcution du
prsent accord, un tribunal arbitral qui sera constitu comme suit
Tout litige susceptible de survenir entre les parties, quant la
formation, l'excution, ou l'occasion du prsent contrat, sera soumis,
l'initiative de la partie la plus diligente, une juridiction arbitrale,
compose de trois personnes. A cette fin, chaque partie dsignera son
propre arbitre. Celle qui prendra l'initiative de la procdure faisant
connatre l'autre partie par lettre recommande A.R. le nom de
l'arbitre choisi ; l'autre partie faisant connatre la premire, dans les

Le guide juridique du commerant lectronique

213

quinze jours de la rception de la lettre, dans les mmes formes, le nom


du second arbitre choisi. Les deux arbitres dsigns dans les quinze
jours de leur saisine commune s'accorderont sur la dsignation du
troisime. A dfaut d'entente entre les deux arbitres, le troisime sera
dsign par , la requte de la partie la plus diligente. Le collge
arbitral statuera, charge d'appel, conformment aux dispositions
Tout diffrend relatif linterprtation, lapplication et lexcution
du prsent contrat est soumis un arbitre unique lexclusion de tout
autre tribunal. Les parties conviennent du choix de larbitre.
- Arbitrage institutionnel
Tous diffrends dcoulant du prsent contrat seront tranchs
dfinitivement suivant le rglement de conciliation et darbitrage de
par un ou plusieurs arbitres nomms conformment ce rglement.
Tous les litiges auxquels le prsent contrat, ou son excution, pourrait
donner lieu, seront soumis mdiation, conformment au rglement du
Centre d'Arbitrage et de Mdiation de , et en cas d'chec de la
mdiation seront tranchs par voie d'arbitrage conformment au
rglement dudit centre.
- Note
Sur le site de lInternational Alternative Dispute Resolution sont
rfrences les diffrentes lgislations nationales relatives larbitrage.
Un lien donne un accs direct aux textes de loi.
Le site met galement la disposition des internautes des liens leur
permettant daccder diffrentes organisations qui proposent, en
ligne, des clauses darbitrage ou de mdiation.
Le site est accessible ladresse suivante :
http://www.internationaladr.com/Default.htm

/HUglement en ligne des litiges

En mme temps quil fait natre de nouveaux types de contentieux conflit entre marque
de commerce et nom de domaine par exemple - le dveloppement de la pratique du rseau
et des activits commerciales sur Internet suscite une volution des mthodes de
traitement des litiges. De nombreuses institutions nationales et internationales ont adapt
leurs mthodes et leurs rgles de traitement des diffrends aux possibilits offertes par les
nouvelles technologies ou en poussant leur spcialisation dans ces nouveaux domaines.
Paralllement, de nouveaux organismes se sont constitus avec la finalit de prendre en
charge de faon spcifique le contentieux n de lusage de lInternet. Enfin les entreprises
elles-mmes ont cherch intgrer, dans le cadre du dveloppement de leurs activits sur
Internet, des modalits nouvelles de traitement des diffrends ns de leur cyber-activit.

214

Le guide juridique du commerant lectronique

- Ladaptation des institutions : lexemple de lOrganisation Mondiale de la Proprit


Intellectuelle
Lvolution de lOrganisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle et de son centre
darbitrage et de mdiation est un bon exemple des mutations suscites par lessor de la
technologie de linformation et de la communication. Tout en conservant les modes
traditionnels de rglement extrajudiciaire des litiges quil proposait, le centre sest mis
lheure dInternet. Pour mieux rpondre aux besoins spcifiques des oprateurs du secteur
des Nouvelles Technologies, il a procd diverses adaptations des techniques de
mdiation et darbitrage quil dveloppait dj en son sein.
Le centre de mdiation et darbitrage de lOMPI sest donn pour objet le rglement de
litiges commerciaux internationaux entre particuliers et/ou entreprises prives. Il est
spcialis dans le traitement des diffrends qui ont trait la proprit intellectuelle mais
se donne aussi comptence pour traiter de toutes sortes de litiges qui lui seraient soumis.
Le centre sest attach dvelopper un cadre juridique appropri pour ladministration
des litiges relatifs lInternet et au commerce lectronique. Il constitue ainsi lune des
institutions majeures pour le rglement des diffrends lis lenregistrement et
lutilisation des noms de domaine de lInternet.
Le centre darbitrage et de mdiation de lOMPI est en effet lun des centres agrs par
lICANN. Il propose un service particulier de rglement des litiges relatif aux noms de
domaine dcoulant de lenregistrement ou de lutilisation abusive de ceux-ci. La
technique de rsolution doit rpondre aux rgles et principes directeurs adopts par
lICANN (lInternet Corporation For Assigned Names and Numbers) Ces rgles sont
prsentes en dtail dans la section relative au nom de domaine.
Sur son site Internet, lOMPI prsente, au titre de la mdiation, un guide complet destin
linformation des intresss. Celui-ci explique la technique de la mdiation, ses
avantages, ses utilisations. Le centre de mdiation et darbitrage de lOMPI propose aussi
un systme en ligne de dpt de plainte destin se prolonger par un mode de rglement
en ligne des litiges. Les parties peuvent donc dposer via Internet toutes sortes de
documents (communications, preuves) leur permettant une bonne administration des
pices tout en acclrant la procdure.
Lorsque deux personnes en litige dcident de se soumettre la mdiation de lOMPI,
elles adoptent son rglement de mdiation. Le rglement donne aux parties les indications
sur la procdure suivre ainsi que sur son droulement. Il dfinit les modalits de
dsignation du mdiateur. Il leur garantit la confidentialit de la conciliation et rgle les
questions financires (honoraires du mdiateur, frais de procdure).
La procdure de mdiation administre par le centre de lOMPI commence par le dpt
dune demande de mdiation par les parties. Cette dernire doit comporter les
informations ncessaires la dtermination du litige, des parties et de la convention de
mdiation. Aprs rception de la demande, le centre entre en relation avec les parties pour
la dsignation du mdiateur, moins quelles ne laient fait pralablement. Le mdiateur
sentretient tour de rle avec les parties pour tablir son programme de travail et fixer la
date de la premire runion. Au cours de celle-ci, les rgles de base de la procdure vont
tre tablies. La langue utilise est laisse au choix des parties, tout comme le lieu de la
mdiation. Toutefois, si elles optent pour Genve, lOMPI met leur disposition
gratuitement une salle de runion.

Le guide juridique du commerant lectronique

215

Au cours de la mdiation, les questions litigieuses sont abordes successivement en vue


de rechercher les solutions satisfaisantes au regard des intrts de chacun des
protagonistes. Si les parties vont jusquau terme de la mdiation et trouvent un terrain
dentente, elles signent un accord de transaction. Sauf accord contraire, le cot de la
mdiation est support pour moiti par chacune dentre elles.
LOMPI administre galement les contestations destines tre tranches par la voie de
larbitrage. A ce titre, le centre de lOMPI a mis en place trois procdures darbitrage :
larbitrage proprement dit, larbitrage acclr et larbitrage qui intervient aprs lchec
dune procdure de mdiation. Il propose des clauses-type pour chacun de ces types
darbitrage, en distinguant entre litiges ns et litiges natre.
Larbitrage acclr constitue une procdure amnage et simplifie de faon que la
sentence soit rendue dans un dlai plus bref et un cot moins lev. Chacune des tapes
de larbitrage est courte et la sentence est rendue par un arbitre unique.
Larbitrage aprs mdiation combine la mdiation puis larbitrage. Dans un premier
temps, les parties doivent mettre tout en uvre dans un dlai dtermin pour rgler leur
diffrend par la voie de la mdiation. Sur linitiative de lun ou lautre des contractants, le
litige peut tre renvoy larbitrage par une dcision obligatoire.

Encadr 30 : Clauses et conventions recommandes par lOMPI


- Clause de mdiation recommande de l'OMPI pour des litiges futurs
Tout litige, controverse ou rclamation dcoulant du prsent contrat et
de toute modification ultrieure du prsent contrat, ou s'y rapportant, et
ayant trait notamment mais non exclusivement sa formation, sa
validit, ses effets obligatoires, son interprtation, son excution, sa
violation ou sa rsolution, de mme que toute rclamation
extracontractuelle, sera soumis mdiation conformment au
Rglement de mdiation de l'OMPI. Le lieu de la mdiation sera ... La
langue de la procdure de mdiation sera ...
- Compromis d'arbitrage recommand de l'OMPI pour des litiges dj
ns :
Les parties soussignes acceptent par la prsente que le litige suivant
soit soumis, pour rglement dfinitif, arbitrage conformment au
Rglement d'arbitrage de l'OMPI :
(Brve description du litige)
Le tribunal arbitral sera compos (de trois arbitres) (d'un arbitre
unique). Le lieu de l'arbitrage sera La langue de la procdure sera
Il sera statu sur le litige conformment au droit
- Convention recommande de l'OMPI pour une mdiation suivie,
dfaut de rglement du litige, par un arbitrage dans le cadre dun litige
dj n :

216

Le guide juridique du commerant lectronique

Les parties soussignes acceptent par la prsente de soumettre la


mdiation, conformment au Rglement de mdiation de l'OMPI, le
litige suivant :
(Brve description du litige).
Le lieu de la mdiation sera ...
La langue de la procdure de mdiation sera ...
Elles conviennent d'autre part que si, et dans la mesure o, dans les (60)
(90) jours qui suivent son introduction, la procdure de mdiation n'a
pas abouti au rglement du litige, celui-ci, sur dpt d'une demande
d'arbitrage par l'une ou l'autre partie, sera soumis, pour rglement
dfinitif, arbitrage conformment au Rglement d'arbitrage de
l'OMPI. Si par ailleurs, avant l'expiration de ce dlai de (60) (90) jours,
l'une ou l'autre des parties s'abstient de participer ou cesse de participer
la procdure de mdiation, le litige, sur dpt d'une demande
d'arbitrage par l'autre partie, sera soumis, pour rglement dfinitif,
arbitrage conformment au Rglement d'arbitrage de l'OMPI. Le
tribunal arbitral sera compos (de trois arbitres) (d'un arbitre unique).
Le lieu de l'arbitrage sera La langue de la procdure d'arbitrage sera
Il sera statu sur le litige conformment au droit

Les institutions nationales ou internationales ne sont pas les seules dvelopper des
actions destines faciliter le rglement des diffrends dans le domaine des nouvelles
technologies. De multiples initiatives provenant de sources trs diverses prennent place
sur le rseau et proposent des services destins favoriser le rglement des diffrends.
- Sites spcialiss dans le rglement en ligne
Plusieurs sites se proposent de rsoudre en ligne les litiges. Ils utilisent la technique de la
mdiation ou de larbitrage selon les cas ou bien encore les deux. Quant leurs domaines
de comptence, certains sites se veulent gnralistes tandis que dautres se spcialisent
dans le rglement dun seul type de litige.
Parmi les sites spcialiss, il y a tout particulirement ceux qui se consacrent la lutte
contre le cybersquattage et traitent les litiges relatifs aux noms de domaine mais aussi
dautres sites qui se destinent rsoudre les conflits lis lusage du Net.
Lun des premiers centres ddis la rsolution en ligne des litiges fut le CyberTribunal,
centre de rsolution des conflits cyberntiques, qui avait t prsent en juin 1998 par le
Centre de Recherche en Droit Public de lUniversit de Montral linitiative du
professeur Karim Benyekhlef.

Le guide juridique du commerant lectronique

217

Encadr 31 : Le CyberTribunal
Le CyberTribunal proposait en ligne la fois des services de mdiation
et darbitrage.
Pour la mdiation, le CyberTribunal avait propos une solution
innovante en vue de garantir lintervention des deux parties la
procdure de conciliation. Une fois nomm, le mdiateur tait charg
dinviter par courrier lectronique lautre partie consulter une page
son nom. Il trouvait sur celle-ci une explication de ce qui lui tait
reproch par la ou les parties plaignantes. Les concepteurs de
CyberTribunal voyaient dans cette formule une faon de prendre contact
avec la partie incrimine sans lindisposer. En cas dchec de la
procdure de mdiation, les parties avaient encore lopportunit de se
tourner vers larbitrage.
Le CyberTribunal tait saisi dune procdure darbitrage par le biais
dun formulaire prtabli. Le demandeur y indiquait notamment son
nom, la nature du diffrend lorigine de sa demande, lobjet de sa
demande et le texte de la clause compromissoire ou de la convention
darbitrage.
Si la demande entrait dans son champ de comptence, le secrtariat du
CyberTribunal nommait un ou trois arbitres. Ce choix devait tre
approuv par les parties. Par le biais du site de laffaire en cours, les
parties communiquaient entre elles. Au vu des documents qui lui avaient
t fournis et ventuellement aprs laudition de tmoins, le tribunal
arbitral rendait sa dcision dans les trente jours de la clture des
dbats. Celle-ci tait sans appel possible.
Lactivit du Cyber-Tribunal a pris fin en dcembre 1999 pour faire
place un nouveau projet de rsolution en ligne des diffrends
dnomm eResolution .

Depuis le 1er janvier 2000 la socit canadienne eResolution propose ses services en
ligne dans le domaine de la rsolution des litiges relatifs aux noms de domaine
(http://www.eresolution.ca/). La socit eResolution bnficie de laccrditation de
lorganisation amricaine charge dattribuer les noms de domaine, lInternet Corporation
For Assigned Names and Numbers (ICANN), pour la mise en uvre de sa politique de
rsolution des diffrends et lutter contre le cybersquattage.
La socit canadienne a mis sur pied un systme permettant de mener intgralement en
ligne la procdure de rglement des litiges. Les diffrends sont tudis par des juristes
spcialiss dans le droit des marques de commerce, de la proprit intellectuelle ou bien
encore des technologies de linformation. eResolution se propose de rgler les diffrends
dans un dlai de moins de soixante jours.

218

Le guide juridique du commerant lectronique

La socit a offert ses services darbitrage pour le contentieux des noms de domaine dans
un premier temps, mais elle se propose brve chance de traiter galement de tout
litige concernant le commerce lectronique par les voies de la mdiation et de larbitrage.
Paralllement ces initiatives bien connues, de nombreuses structures de type associatif
prennent dsormais place sur lInternet avec lobjectif affich de rendre le rseau plus
convivial. Agissant le plus souvent titre gracieux et bnvole, elles proposent plus
spcialement aux internautes de leur apporter une aide pour rsoudre les litiges.

Encadr 31 : Autres initiatives de rglement en ligne des litiges


En France par exemple, une association prive cre en 1997 et
dnomme IRIS (Imaginons un rseau Internet plus solidaire), propose
ses services en ligne pour la rsolution des petits conflits lis Internet.
La dmarche de lassociation Iris en matire de mdiation est
exprimentale. Elle vise aider les utilisateurs de lInternet trouver
facilement une solution leurs difficults. Lassociation est dsireuse de
prouver que la plupart de ces conflits peuvent tre rsolus sans
lintervention de la justice ou dun comit de censure. Les parties
dsireuses de soumettre un litige la mdiation disposent de deux
procds pour joindre lassociation, soit par lintermdiaire du
formulaire qui se trouve sur le site, soit par courrier lectronique. Sur le
formulaire, le demandeur indique ses coordonnes et donne un expos
bref des problmes quil rencontre. Les mdiateurs de lassociation sont
des bnvoles issus de diverses professions (juristes, enseignants,
informaticiens ). Ils sont chargs de mettre le demandeur en relation
avec lautre partie. Mais le mdiateur nest pas en mesure de leur
imposer une solution. La mdiation de lassociation Iris est gratuite
dans la mesure o les mdiateurs interviennent titre bnvole.
(http://www.iris.sgdg.org/)
Parmi les pionniers du rglement en ligne des litiges, il faut galement
citer lOnline Ombuds Office (http://aaron.sbs.umass.edu/center/
ombuds/default.htm) qui propose un service de mdiation en ligne. Ce
projet a vu le jour en juin 1996, grce aux financements du NCAIR
(National Center for Automated Information Research). La fondation
Hewlett a fourni une subvention pour la cration du Centre pour la
technologie de linformation et la rsolution des litiges de luniversit
du Massachusetts. LOnline Ombuds Office est loutil du Centre
consacr la rsolution des litiges.
Lassociation peut tre jointe par le formulaire en ligne ou par courrier
lectronique, quel que soit le type de diffrend. Ce site sest
particulirement illustr dans le rglement des litiges ns loccasion
des enchres en ligne. Il est galement trs prsent pour les diffrends
relatifs aux noms de domaine.

Le nombre de sites proposant le rglement en ligne des litiges est en pleine expansion.
Nombre de ces sites sont consacrs aux litiges entre consommateurs et

Le guide juridique du commerant lectronique

219

cybercommerants. Ces sites se chargent de recevoir la rclamation du client et de la


transmettre au cybercommerant pour le compte du consommateur. A dfaut de rponse
du professionnel dans un dlai donn, une seconde transmission est faite au fournisseur.
Si elle nest pas suivie deffet, loprateur propose au consommateur de donner une suite
judiciaire laffaire par lintermdiaire de ses propres conseils.
Certaines des socits oprant sur ce march (par exemple Complain.com
(http://www.complain.com/) qui propose ses services pour 20 dollars US ou encore
Cemptor) se proposent en outre de mettre en ligne une base de donnes des litiges
quelles auront traits. Les informations fournies par la base de donnes attesteront de
lactivit du site mais serviront aussi faire rflchir et orienter les consommateurs avant
leurs achats en ligne. Le service rendu peut avoir son utilit, mme sil faut sassurer de
sa conformit aux dispositions nationales rgissant lactivit des professionnels du droit et
la dontologie.
Les instances europennes ont adopt, le 8 juin 2000 une Directive sur le cadre juridique
du commerce lectronique dont les dispositions (art. 17) consacrent limportance des
modes extrajudiciaires des diffrends dans la Net-conomie. Lobjectif de la directive est
de contribuer au bon fonctionnement du march intrieur en assurant la libre circulation
des services de la socit de linformation entre les Etats membres. La directive
sapplique toutes les relations entre professionnels (B to B) et entre professionnels et
consommateurs (B to C) sous la seule restriction de certains domaines comme la fiscalit
et les questions rgles par dautres textes communautaires.

Encadr 32 : Article 17 de la Directive europenne sur le cadre


juridique du commerce lectronique
Rglement extrajudiciaire des litiges
1. Les Etats membres veillent ce que, en cas de dsaccord entre un
prestataire de services de la socit de linformation et le destinataire
du service, leur lgislation ne fasse pas obstacle lutilisation des
mcanismes de rglement extrajudiciaire pour le rglement des
diffrends, disponibles dans le droit national, y compris par des moyens
lectroniques appropris.
2. Les Etats membres encouragent les organes de rglement
extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matire de
consommation, fonctionner de manire assurer les garanties
procdurales appropries pour les parties concernes.
3. Les Etats membres encouragent les organes de rglement
extrajudiciaire des litiges communiquer la Commission les dcisions
importantes quils prennent en matire de services de la socit de
linformation ainsi que tout autre information sur les pratiques, les us
ou les coutumes relatives au commerce lectronique.

220

Le guide juridique du commerant lectronique

Les entreprises commerciales qui prennent position sur le nouveau march du commerce
lectronique sefforcent aussi de mettre profit la technologie pour faciliter le rglement
des difficults qui peuvent apparatre dans leurs rapports avec la clientle. Elles proposent
de rsoudre en ligne les litiges partir de leur site Internet.
- Service offert aux clients par les entreprises
Pour les entreprises qui font commerce sur Internet, le rglement en ligne des ventuelles
difficults peut tre un bon argument commercial. Ce service aux clients vient
simplement sajouter aux divers autres services dj proposs en priphrie de lopration
commerciale principale. Par ce procd, les professionnels cherchent rassurer leurs
clients, dvelopper la confiance qui les conduira prfrer ce fournisseur dautres.
Pour le client, il est dailleurs souvent important de savoir quen cas de difficult, il
trouvera un interlocuteur prt prendre son problme en considration. Quant au
commerant, il trouve l galement lavantage dun procd indirect dinformation sur les
difficults rencontres par sa clientle aussi bien dans lusage de ses produits ou services
que dans lutilisation de son site Internet dont les insuffisances ou obscurits peuvent tre
lorigine des difficults rencontres (les groupes de discussion sont aussi un excellent
mode dinformation du professionnel sur les sentiments ou ressentiment de la clientle).
Selon une premire dmarche, le client insatisfait dune opration conclue avec le
commerant lectronique (par exemple : erreur de modle la livraison, manquants,
absence ou inadaptation des accessoires, insuffisance du mode demploi, article dtrior
lors du transport etc) se voit offrir la facult den avertir le fournisseur par courrier
lectronique expdi vers une adresse (de prfrence) ddie ou encore par tlphone
(pratique dite des numros verts en France). Dans le contrat ou une charte annexe,
souvent utilise dailleurs comme argument publicitaire, le fournisseur sengage
apporter une rponse toute rclamation dans un dlai bref dtermin.
Dans bien des cas, le litige peut tre rgl trs vite par un simple dialogue entre les
parties. Le commerant y a dailleurs tout intrt sil veut fidliser sa clientle et donner
une image positive de son entreprise perue ainsi comme soucieuse de la satisfaction du
client (cest la logique du satisfait ou rembours ! ). Dans ce cas, le service-client joue
la fois un rle de service aprs-vente et un rle de conciliateur entre les intrts bien
compris du client et de lentreprise. La dmarche consiste aplanir facilement et
rapidement les difficults en vue dviter la naissance dun vritable contentieux.
Ce service reprsente videmment un cot pour lentreprise. Mais il lui permet de faire
lconomie des frais et dsagrments dventuels litiges ports devant les tribunaux
locaux ou mme trangers. Il vite aussi les effets nfastes dune contre-publicit. Quant
au client, il y trouve galement lintrt de ne pas avoir sengager dans des procdures
(internationales) alatoires et trop coteuses en mme temps quil peut esprer une
satisfaction plus grande du fait de la dmarche plus commerciale que strictement
juridique de lentreprise. En contrepartie, il perd toutefois la garantie que lui aurait
procure limpartialit dun juge ou dun arbitre extrieur laffaire.
Suivant une autre dmarche dpassant cette fois le cadre consensuel du service la
clientle, certaines entreprises insrent galement des modalits de rglement des litiges
sur leur site mais en prfrant ne pas avoir les grer. Elles font alors appel au service de
professionnels, spcialiss dans les solutions alternatives de rsolution des conflits. Un
lien est insr sur le site du commerant pour renvoyer au site du professionnel de la

Le guide juridique du commerant lectronique

221

rsolution des litiges en ligne. La valeur juridique de ces dispositions doit tre apprcie
au cas par cas. Elle sera souvent nulle lgard dun client non-professionnel.
Bien quils puisent de nombreux avantages, spcialement dans les affaires internationales,
les modes de rglement extrajudiciaire des litiges sont parfois tenus en chec. Il arrivera
par exemple que les protagonistes ne puissent sentendre pour recourir lune de ces
techniques ou encore quelles refusent de se plier une solution amiable non
contraignante. Pour vaincre les rticences, il ny a pas dautres voies que de se tourner
vers les tribunaux tatiques pour faire trancher le diffrend qui les oppose.

La rsolution judiciaire des litiges


Le commerce lectronique efface les distances et dpasse les frontires. Prenons
lexemple dun client espagnol rsidant au Maroc qui achte sur Internet son ordinateur
familial un fournisseur amricain. Devra-t-il sadresser au juge espagnol, marocain ou
amricain si la machine lui refuse tout service aprs quelques semaines ? Et si le juge
marocain accepte de se prononcer sur ce litige, quelle valeur contraignante aura sa
dcision aux Etats-Unis ? Il y a l des questions juridiques bien dlicates ! Elles
pourraient laisser penser que la simplification du commerce international est inversement
proportionnelle la complexit juridique du contentieux quil engendre. Ces questions
juridiques mritent dtre claircies car devant lessor du commerce lectronique, il est
bon dinformer les utilisateurs dInternet qui souhaitent sy engager afin de leur viter,
dans la mesure du possible, de srieux dsagrments.
/DSUREOpPDWLTXHGHVUgles de comptence des juridictions

Le choix du tribunal appel connatre dun litige priv appartient celui qui prend
linitiative de saisir la justice. Par un penchant naturel bien comprhensible, le demandeur
cherchera porter le litige devant le juge qui lui semble le plus proche. Il sadressera
donc en priorit aux tribunaux de son lieu de rsidence, domicile ou tablissement, ou
encore ceux de lEtat dont il porte la nationalit. Ce choix spontan a de fortes chances
dtre contest par ladversaire dont les intrts sont prcisment inverses. En outre, au
regard des rgles juridiques dterminant la comptence des juridictions, ce choix ne sera
pas toujours valable ni juridiquement efficace. Comme au surplus la comptence des
tribunaux est en gnral dtermine par la loi nationale qui les institue, il ne sera pas rare
de se heurter en pratique des solutions lgislatives divergentes.
Des conventions internationales sefforcent dharmoniser les rgles de la comptence
territoriale des juridictions (en reconnaissant le plus souvent une marge dautonomie aux
parties la relation commerciale internationale) et en favorisant lexcution des dcisions
judiciaires dans les Etats trangers.

222

Le guide juridique du commerant lectronique

Encadr 33 : Le consommateur et la juridiction comptence


La chambre de commerce et dindustrie de Paris a adopt lors de son
assemble gnrale du 3 fvrier 2000 des propositions relatives aux
aspects juridiques de la socit de linformation et du commerce
lectronique. Sur la dtermination de la juridiction comptente, les
propositions de la chambre de commerce et dindustrie de Paris vont
dans le sens du libre choix par les parties au contrat dans les relations
interentreprises. En matire contractuelle la comptence est donne,
dans les relations avec les consommateurs, la juridiction du pays
dexcution de lobligation ( dlivrance du bien ou fourniture du
service ).
La CCI de Paris privilgie galement les modes alternatifs de rglement
des conflits. Elle prne la mdiation pour les litiges survenus dans les
relations avec les consommateurs et la mdiation et larbitrage pour les
relations interentreprises.
Le 4 novembre 1999, le Bureau Europen des Associations de
Consommateurs (BEUC) avait rappel son attachement la possibilit
pour les consommateurs de saisir une juridiction dans leur propre pays
pour tout litige avec un fournisseur relativement un produit achet sur
Internet. Le BEUC avait dclar qu il est essentiel, en dernire
instance, que les consommateurs puissent entamer une action en justice
devant les tribunaux de leur pays de rsidence . Le BEUC soulignait le
fait quil serait injuste que les consommateurs soient moins bien
protgs lors de leurs achats en ligne que lorsquils effectuent des
achats de faon traditionnelle (http://www.beuc.org).

/HVUgles nationales

Chaque Etat dtermine de faon autonome dans sa lgislation nationale la comptence de


ses juridictions. En pratique, il faut donc interroger systmatiquement les rgles de
comptence dictes par lEtat dont on saisit le juge. Si un professionnel chinois saisit le
juge franais pour un litige lopposant un fournisseur franais, il devra senqurir des
rgles franaises dfinissant la comptence des tribunaux franais pour les litiges
internationaux.
- Principe
Un principe commun se dgage toutefois du patchwork des lgislations nationales. Il y est
unanimement admis que :

Le tribunal du lieu du domicile, rsidence ou tablissement du dfendeur est


comptent et donc que les tribunaux de lEtat dans lequel celui-ci est tabli sont
comptents. La rgle vaut pour la plupart des matires et notamment en matire
commerciale.

Le guide juridique du commerant lectronique

223

Cette rgle gnrale connat cependant des exceptions dans la plupart des lgislations :

q
q

Si par exemple le conflit concerne la proprit dun immeuble ou une hypothque


sur un immeuble, ce sont les tribunaux du lieu de situation de limmeuble qui
devront tre saisis.
Sil sagit de sanctionner une infraction pnale, le juge rpressif comptent est
toujours celui du lieu de commission de linfraction, mme lorsquil est appel
statuer sur les intrts civils des victimes.

Dans dautres matires, il est possible de choisir entre le tribunal du lieu du domicile du
dfendeur et un ou plusieurs autres tribunaux situs le cas chant dans dautres pays.
Cest le cas par exemple dans le contentieux contractuel o il est possible de saisir le juge
du lieu de lexcution des obligations ou encore en matire de responsabilit civile o
lon peut se tourner vers le juge du lieu o le dommage a t caus.
- Drogations
Paralllement ces rgles dites ordinaires, la plupart des lgislations nationales
contiennent des dispositions drogatoires et exorbitantes qui sont spcifiques au
contentieux international. La majorit de ces rgles instituent un chef de comptence
particulier au profit des juridictions de lEtat de la nationalit du dfendeur ou bien
encore du demandeur.
Ces rgles caractre nationaliste perturbent videmment lquilibre des intrts en
prsence. Cest par exemple le cas avec le privilge de juridiction dcoulant de larticle
14 du code civil franais. Celui-ci nonce que ltranger, mme non rsidant en France,
pourra tre cit devant les tribunaux franais, pour lexcution des obligations par lui
contractes en France avec un Franais ; il pourra tre traduit devant les tribunaux de
France, pour les obligations par lui contractes en pays tranger envers des Franais .
Au plan europen, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la
comptence judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale et le
rglement communautaire 44-2001 du 22 dcembre 2000 qui lui succde
(http://europa.eu.int)
neutralisent
ces
dispositions
dans
le
contentieux
intracommunautaire. Mais elle leur donne plein effet lencontre des plaideurs rsidant
hors dEurope.
En droit amricain, la comptence des juridictions pour connatre dun diffrend est lie
en tout premier lieu la prsence des parties sur le territoire national. Les tribunaux
amricains ont, en effet, une comptence gnrale lorsque le dfendeur est domicili dans
lEtat ou y exerce des activits. Paralllement cette comptence gnrale, les
juridictions amricaines acceptent des motifs de comptence particulire sil apparat un
lien suffisant entre le tribunal saisi et le dfendeur non-rsident. La jurisprudence
amricaine rcente, appliquant ce principe, admet que les communications via Internet
puissent servir de base la comptence dun tribunal local lgard dun tiers ou dune
entreprise qui nest pas formellement tabli dans le ressort de la juridiction. Les
juridictions amricaines se sont dclares comptentes sur la base de contacts tablis au
moyen de courriers lectroniques dans une affaire de dol en matire boursire. Elles ont
galement accept de traiter un diffrend relatif la contrefaon de marque sur Internet
en relevant que la comptence tait tablie du fait que la publicit faite sur Internet
sadressait, entre autres, aux personnes rsidant dans le ressort du tribunal.

224

Le guide juridique du commerant lectronique

Compte tenu de la disparit des rgles contenues dans les lgislations nationales, il existe
toujours une relative incertitude sur lidentification de la juridiction susceptible de
connatre du contentieux issu dune relation. Pour temprer ces incertitudes, deux
techniques sont envisageables. Il sagit dune part :

q
q

de lharmonisation internationale des rgles de comptence juridictionnelle, et


dautre part,
de la ngociation entre les particuliers dune clause contractuelle dterminant le
tribunal comptent pour traiter de leur diffrend.

Encadr 34 : La comptence juridictionnelle dans le cadre du


commerce lectronique en matire de responsabilit dlictuelle
Illustration franaise
La chambre criminelle de la Cour de Cassation franaise a rendu le 7
mars 2000 un arrt dans lequel elle a eu se prononcer sur la
comptence juridictionnelle dans le cadre du commerce lectronique en
matire de responsabilit dlictuelle. La Cour avait trancher un litige
portant sur la nullit de la marque, la contrefaon de la marque,
latteinte la dnomination sociale et le parasitisme entre la socit
nationale de tlvision France 2, la demanderesse, et Monsieur
Padovano propritaire de la marque 36 15 FR2. Ce dernier concluait
lincomptence du tribunal de grande instance de Paris, au profit de
celui de Marseille.
La cour de cassation a confirm la dcision rendue par la cour dappel
qui stait fonde sur larticle 46 al3 (saisine au choix par le demandeur
de la juridiction du lieu o demeure le dfendeur, celle du fait
dommageable ou celle dans le ressort duquel le dommage a t subi),
pour rejeter lexception dincomptence.
La cour de cassation a en effet retenu quayant constat que le service
tlmatique dont le code dappel est litigieux tait accessible Paris,
cest bon droit que la cour dappel en a dduit que le dommage ayant
t subi dans cette ville, le tribunal de grande instance de Paris tait
comptent, peu important que le fait dommageable se soit produit dans
le ressort d'autres tribunaux, ft-ce sur lensemble du territoire
national.

En France, le tribunal de commerce de Paris a cr une chambre spcifique pour les


affaires relevant du multimdia et dInternet. Cette ide innovante mise en oeuvre en
dbut danne 2000 est destine centraliser les demandes afin de rendre des dcisions
homognes.
/HVUgles internationales

Il existe un certain nombre de conventions internationales, dont lobjet est de fixer des
normes communes sur la comptence judiciaire en cas de litige international

Le guide juridique du commerant lectronique

225

(http://www.jurisint.org/). La porte pratique de ces conventions dpend bien


videmment du nombre de pays qui sy soumettent et des matires quelles rgissent.
- Solutions dgages par la convention de Bruxelles
Au plan europen, les instruments fondamentaux pour le contentieux du commerce sont
la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la comptence judiciaire et
lexcution des dcisions en matire civile et commerciale et, dans une moindre mesure,
la convention conclue Lugano le 16 septembre 1988. Ces deux textes ont instaur des
rgles communes tous les pays europens (UE et AELE) en matire de comptence
internationale des juridictions. Ces dispositions ont t intgres dans le rglement
communautaire 44-2001 du 22 dcembre 2000 applicable au 1er mars 2002.
Le principe gnral de la comptence judiciaire dcoulant des textes europens est
dvelopp dans larticle 2 ainsi rdig : Sous rserve des dispositions de la prsente
convention, les personnes domicilies sur le territoire dun Etat contractant sont
attraites, quelle que soit leur nationalit, devant les juridictions de cet Etat. Les
personnes qui ne possdent pas la nationalit de lEtat dans lequel elles sont domicilies
y sont soumises aux rgles de comptence applicable aux nationaux .
Le texte donne donc comptence aux juridictions de lEtat du domicile du dfendeur pour
connatre du litige. Avant de juger laffaire, une juridiction dun Etat contractant saisi
dun litige civil ou commercial apprciera sa comptence par rfrence aux dispositions
de la convention.
A la comptence gnrale, issue de larticle 2 de la convention de Bruxelles, sajoutent
des comptences spciales qui trouveront frquemment sappliquer aux litiges ns
dopration de cybercommerce. La convention admet ainsi la comptence :

q
q
q
q
q
q

du tribunal du lieu o lobligation qui sert de base la demande a t ou doit tre


excute en matire contractuelle
du tribunal du lieu o le fait dommageable sest produit en matire dlictuelle ou
quasi dlictuelle
du tribunal saisi de laction publique sil sagit dune action en rparation de
dommage ou dune action en restitution fonde sur une infraction
dans le cas dune contestation relative lexploitation dune succursale, dune
agence ou de tout autre tablissement, du tribunal du lieu de leur situation,
du tribunal du lieu du domicile du trust pour les actions contre le fondateur ou le
bnficiaire du trust
du tribunal premier saisi en cas de pluralit de dfendeurs, demandes en garantie ou
intervention, demandes reconventionnelles.

Pour certains types de contentieux, les rgles europennes tablissent la comptence


exclusive dune juridiction dtermine. Aucun autre tribunal ne peut tre valablement
saisi dun litige relevant de ces domaines. La rgle sapplique aux litiges concernant les
droits rels immobiliers et les baux dimmeubles, ceux tendant la validit, la nullit ou
la dissolution des socits ou personnes morales ayant leur sige sur le territoire dun Etat
contractant, aux diffrends relatifs la validit des inscriptions sur les registres publics,
linscription ou la validit des brevets, marques, dessins et modles, et les autres droits
analogues, ainsi quaux litiges relatifs lexcution des dcisions judiciaires.

226

Le guide juridique du commerant lectronique

Il est important de noter que la rglementation europenne nonce des rgles spcifiques
de comptence judiciaire en matire dassurance et surtout en matire de contrats conclus
par les consommateurs. Ces dispositions particulires ont pour objet douvrir au profit du
particulier-consommateur le plus large choix possible du tribunal et inversement de
restreindre le choix de la juridiction par le professionnel, partie la plus forte.

Encadr 35 : Section 4 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre


1968 telle que modifie par la convention du 9 octobre 1978 (articles
14 et 15 du rglement 44-2001)
Comptence en matire de contrats conclus par les consommateurs
Article 13
En matire de contrat conclu par une personne pour un usage pouvant
tre considr comme tranger son activit professionnelle, ci-aprs
dnomme le consommateur , la comptence est dtermine par la
prsente section, sans prjudice des dispositions de l'article 4 et de
l'article 5 point 5 :
1. lorsqu'il s'agit d'une vente temprament d'objets mobiliers
corporels;
2. lorsqu'il s'agit d'un prt temprament ou d'une autre opration de
crdit lis au financement d'une vente de tels objets ;
3. pour tout autre contrat ayant pour objet une fourniture de services ou
d'objets mobiliers corporels si :
a) la conclusion du contrat a t prcde dans l'tat du domicile du
consommateur d'une proposition spcialement faite ou d'une publicit et
que
b) le consommateur a accompli dans cet tat les actes ncessaires la
conclusion de ce contrat.
Lorsque le cocontractant du consommateur n'est pas domicili sur le
territoire d'un tat contractant, mais possde une succursale, une
agence ou tout autre tablissement dans un tat contractant, il est
considr pour les contestations relatives leur exploitation comme
ayant son domicile sur le territoire de cet tat.
La prsente section ne s'applique pas au contrat de transport.
Article 14
L'action intente par un consommateur contre l'autre partie au contrat
peut tre porte soit devant les tribunaux de l'tat contractant sur le
territoire duquel est domicilie cette partie, soit devant les tribunaux de
l'tat contractant sur le territoire duquel est domicili le consommateur.
L'action intente contre le consommateur par l'autre partie au contrat
ne peut tre porte que devant les tribunaux de l'tat contractant sur le
territoire duquel est domicili le consommateur.
Ces dispositions ne portent pas atteinte au droit d'introduire une
demande reconventionnelle devant le tribunal saisi d'une demande
originaire conformment la prsente section.

Le guide juridique du commerant lectronique

227

Par ailleurs, le droit europen reconnat aux parties la possibilit de statuer


contractuellement sur la comptence juridictionnelle mais limite lefficacit de ces
clauses attributives de juridiction dans les contrats les plus sensibles.
- Autres dispositions internationales
Des dispositions de mme ordre et souvent similaires sont prsentes dans la plupart des
diverses conventions internationales bilatrales ou multilatrales rgissant la comptence
juridictionnelle. A dfaut de convention internationale applicable, les dispositions
nationales doivent recevoir application.

Encadr 36 : Laffaire Yahoo!


Le tribunal de grande instance de Paris, dans une procdure de rfr
en date du 22 mai 2000 a eu se prononcer sur la juridiction
comptente dans le cadre du commerce lectronique.
Dans cette affaire, le gant Yahoo France tait poursuivi par la Licra et
lUEJF (Union des tudiants juifs de France) afin que cesse le trouble
constitu par la prsence sur son site amricain de ventes aux enchres
dobjets nazis.
La compagnie Yahoo rejetait la comptence territoriale du tribunal de
grande instance de Paris, arguant que les faits reprochs par les
demandeurs taient commis sur le territoire des Etats-Unis.
Le tribunal na pas retenu les motifs avancs par Yahoo et les a rejets
par application de larticle 46 du nouveau code de procdure civile
franais.
Attendu quen permettant la visualisation en France de ces objets et la
participation ventuelle dun internaute install en France une telle
exposition-vente, Yahoo !Inc. commet donc une faute dont le caractre
non intentionnel est avr mais qui est lorigine dun dommage tant
pour la Licra que pour lUnion des Etudiants Juifs de France qui ont,
lune et lautre, vocation poursuivre en France toute forme de
banalisation du nazisme, peu important au demeurant le caractre
rsiduel de lactivit litigieuse au regard de lensemble de lactivit du
service de ventes aux enchres propos sur son site Yahoo.com.

/HVFODXVHVFRQWUDFWXelles sur la comptence des juridictions

- Utilit
Pour viter les hsitations, les contestations, les fausses manuvres et les mauvaises
surprises, il est prudent de dfinir par anticipation le ou les tribunaux qui pourraient tre
amens connatre dun ventuel litige ultrieur.
Cette facult de choisir son juge dun commun accord est trs largement reconnue par les
rgles nationales et internationales pour ce qui concerne le contentieux des relations
conomiques. Ainsi deux commerants sont parfaitement autoriss identifier dans leur
accord initial ou postrieurement la juridiction qui rglera leurs ventuels diffrends ds

228

Le guide juridique du commerant lectronique

lors que celui-ci nentrerait pas dans le champ dune comptence dite exclusive
(notamment en matire immobilire). De nombreuses rglementations exigent que ces
clauses soient crites sans pour autant exiger formellement quelles fassent partie du
contrat (bon de commande, facture ou mme document informatique dans le nouveau
rglement europen).
Les clauses dterminant la juridiction comptente en cas de litige sont trs frquentes en
pratique. Elles figurent le plus souvent dans les conditions gnrales de contrat primprimes quutilisent les entreprises et que lon nglige souvent de lire attentivement. Il
existe un contentieux abondant en ce domaine et les solutions retenues dans les diffrents
systmes juridiques sont loin dtre homognes, certains droits neutralisent les clauses
contradictoires, dautres appliquent les dernires ou les premires conditions gnrales
adresses lun des contractants par lautre !
Une telle disposition peut aussi tre insre dans la convention dun entrepreneur avec ses
clients. En ce cas, il faut porter la plus grande attention aux rgles de protection des
consommateurs ventuellement applicables. Quil sagisse de rgles nationales autant
quinternationales, la rglementation limite ou interdit souvent ce type de clause.
Ainsi le droit europen limite lefficacit de ces clauses attributives de juridiction dans les
contrats les plus sensibles. Pour les contrats de consommation, des dispositions
particulires ont pour finalit de prserver les intrts des clients consommateurs car il est
vrai quen adhrant de telles clauses, ceux-ci nont le plus souvent aucune conscience
des consquences quelles engendrent (cf. art. 15 de la Convention de Bruxelles). En
labsence de limitations, un client anglais pourrait tre tenu, sans bien sen tre rendu
compte, par une clause du contrat quil a sign, de saisir un tribunal espagnol pour un
litige qui le lie avec une entreprise tablie dans cet Etat. Il est facile dimaginer la
difficult quune telle situation pourrait reprsenter pour le consommateur qui devrait se
dplacer en pays tranger pour voir plaider son affaire et lavantage quune telle
disposition reprsente pour le professionnel.

Encadr 37 : Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968


Article 15 (art. 17 du rglement 44-2001)
Il ne peut tre drog aux dispositions de la prsente section que par des
conventions :
1. postrieures la naissance du diffrend ou
2. qui permettent au consommateur de saisir d'autres tribunaux que
ceux indiqus la prsente section ou
3. qui, passes entre le consommateur et son cocontractant ayant, au
moment de la conclusion du contrat, leur domicile ou leur rsidence
habituelle dans un mme tat contractant, attribuent comptence aux
tribunaux de cet tat sauf si la loi de celui-ci interdit de telles
conventions.

Le guide juridique du commerant lectronique

229

- Initiative limitant la comptence


Face la difficult quil peut exister dterminer la juridiction comptente en cas de
litige, certains sites ont trouv une parade et limitent volontairement la porte de leur
offre commerciale. Dans la pratique, de telles dispositions peuvent tre stipules en
faveur dun territoire ou bien encore dune certaine catgorie de personnes. Un
commerant prendra soin par exemple de prvoir que son site ne sadresse qu des
clients rsidant en Amrique du Nord ou des clients rsidant en Algrie. Bien quelles
naient pas les mmes consquences quune clause attributive de juridictions, qui est
entendue entre les parties et dsigne clairement la juridiction qui aura connatre du
litige, de telles dispositions ont pour effet de limiter considrablement le nombre de
systmes juridictionnels susceptibles davoir trancher dventuels diffrends. Mais elles
limitent aussi videmment le nombre de clients potentiels
- Effets
Selon la plupart des lgislations, les clauses dterminant la comptence des juridictions
ont une force considrable puisquelles excluent toute possibilit de saisir une autre
juridiction que celle convenue. Il ne peut y tre drog que dun commun accord ou
encore, sil peut tre tabli que la clause a t stipule dans lintrt exclusif dune partie,
par la renonciation de celle-ci se prvaloir de lavantage offert par la clause.

Encadr 38 : Rglement 44-2001 (ex-Convention de Bruxelles du 27


septembre 1968)
Article 23
1. Si les parties, dont lune au moins a son domicile sur le territoire dun
tat contractant, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un tat
contractant pour connatre des diffrends ns ou natre l'occasion
d'un rapport de droit dtermin, ce tribunal ou les tribunaux de cet tat
sont seuls comptents. Cette convention attributive de juridiction est
conclue :
a) par crit ou verbalement avec confirmation crite, soit
b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont
tablies entre elles, soit
c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme
un usage dont les parties avaient connaissance ou taient censes avoir
connaissance et qui est largement connu et rgulirement observ dans
ce type de commerce par les parties des contrats du mme type dans la
branche commerciale considre.
2. Toute transmission par voie lectronique qui permet de conserver
durablement la convention est considre comme revtant une forme
crite.
3. Lorsqu'une telle convention est conclue par des parties dont aucune
n'a son domicile sur le territoire d'un tat contractant, les tribunaux des
autres tats contractants ne peuvent connatre du diffrend tant que le
tribunal ou les tribunaux dsigns n'ont pas dclin leur comptence.
4. Le tribunal ou les tribunaux d'un tat contractant auxquels l'acte

230

Le guide juridique du commerant lectronique

constitutif dun trust attribue comptence sont exclusivement comptents


pour connatre d'une action contre un fondateur, un trustee ou un
bnficiaire d'un trust, s'il s'agit de relations entre ces personnes ou de
leurs droits ou obligations dans le cadre du trust.
5. Les conventions attributives de juridiction ainsi que les stipulations
similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont
contraires aux dispositions des articles 13, 17 et 21 ou si les tribunaux
la comptence desquels elles drogent sont exclusivement comptents en
vertu de l'article 22.

Ds lors quil est possible de recourir licitement une clause de comptence et sous
rserve de respecter les ventuelles exigences formelles, les lgislations laissent
gnralement libre choix aux parties. Le choix de la juridiction charge de trancher les
diffrends sera donc inspir du souci de rapidit (viter les discussions pralables la
procdure ou les saisines inutiles), defficacit (prfrer le juge dun pays dont on
pratique la langue ou dans lequel lexcution de la dcision sera la plus facile),
dconomie (viter des dplacements, centraliser le contentieux au sige de lentreprise).
Les parties au contrat peuvent donc choisir de fixer le contentieux dans le pays de
rsidence, domicile, tablissement ou nationalit de lun quelconque des contractants ou
mme prvoir quil sera port devant les juridictions dun pays tiers dont elles
recherchent la neutralit et limpartialit. Dans ce dernier cas, il est prudent de vrifier
que le droit procdural du pays dsign reconnatra la comptence de ses propres organes
judiciaires.

Encadr 39 : Exemple de rdaction dune clause attributive de


juridiction
Tout litige n du prsent contrat, ou se rapportant au prsent contrat
ou une contravention au prsent contrat, sa rsolution ou sa
nullit, sera port devant
Tout litige susceptible de s'lever entre les parties, propos de la
formation, de l'excution, ou de l'interprtation du prsent contrat, sera
de la comptence exclusive du tribunal de

Il apparat donc que la dsignation de la juridiction comptente par les contractants euxmmes peut constituer une bonne prcaution et un atout essentiel pour les suites
contractuelles de leur engagement. Le stade de la ngociation de la clause est une phase
importante. Plus cette dernire sera claire et tendue par laccord des deux signataires,
plus sa mise en uvre se fera facilement. Il est en outre souvent plus ais de sentendre
avant la survenance dun incident quaprs lapparition dune difficult. Celle-ci fera en
effet apparatre des tensions entre les parties qui rendront difficile un accord sur la
comptence judiciaire.
La dtermination de la juridiction comptente est un prambule au rglement du litige. Il
reste ensuite au tribunal saisi la tche de trancher le diffrend. De faon schmatique, il

Le guide juridique du commerant lectronique

231

est possible de dire que la procdure se droule selon les rgles en vigueur dans lEtat
dont relve la juridiction saisie (lex fori). Mais il faut tre attentif aux subtilits des rgles
de droit international priv relatives la preuve sur le dtail desquels on ne peut stendre
ici.
Ds lors que la justice est rendue, la phase finale se traduit par lexcution de la dcision.
/H[pFXWLRQGHODGpFLVLRQpWUDQJre

- Principe
Une fois que le juge a dit le droit et tranch le litige opposant fournisseur et client, il est
frquent en pratique que sa dcision soit excute spontanment par les parties
linstance. Les commerants sont conscients de limportance de limage de leur entreprise
auprs des milieux conomiques et du public. Ds lors, ils auront le souci dapparatre
plutt comme de beaux joueurs que comme dimpnitents chicaniers.
Dans les affaires internationales et particulirement dans les affaires financires,
lexcution spontane est donc trs courante. Elle vite des divulgations intempestives sur
les relations commerciales, les conditions dans lesquelles elles se droulent et les
diffrends auxquels elles donnent lieu. Il est indniable quun procs peut tre une bien
mauvaise publicit et quune entreprise prfrera sen passer, surtout dans le cadre du
cybercommerce. La confiance des clients y est en effet plus essentielle quailleurs et o
les informations nuisibles la notorit dune entreprise peuvent se rpandre comme une
trane de poudre sur le Net.
Nanmoins, dfaut dexcution volontaire, le plaideur qui veut en obtenir lexcution
force dune dcision de justice doit utiliser les mesures contraignantes des voies
dexcution.
- Difficults lies lexcution
Lorsque lexcution du jugement ne se fait pas spontanment alors pourtant quil est
dfinitif ( tout le moins hors de porte de toute voie de recours suspensive), il faut
pouvoir opposer le jugement au perdant et mettre en uvre les mesures de contrainte
prvues par la loi. Or dans une opration juridique internationale, cela nest pas toujours
trs simple !
Il convient dabord de savoir si le jugement obtenu par le demandeur a bien la valeur
dune dcision de justice dans un pays autre que celui o il a t rendu. Si cest le cas, le
jugement est considr comme ayant vid le contentieux et il serait vain de prtendre
faire rejuger laffaire par un tribunal de ce second pays. Inversement, lorsquun Etat ne
reconnat pas la valeur dune dcision intervenue dans un autre Etat (au motif, par
exemple, que les rgles de procdure locales bafouent les droits lmentaires de la
dfense), il reste possible de saisir la justice de la mme affaire puisquelle est considre
comme nayant jamais t juge.
Ainsi, un jugement qui porterait, par exemple, interdiction de diffuser une certaine
campagne de publicit en raison de son caractre injurieux pourra, sil est reconnu
comme tel, tre oppos aux protagonistes sur le territoire dun autre Etat contractant. Si
au contraire sa valeur ny est pas reconnue, laffaire peut ventuellement tre soumise aux

232

Le guide juridique du commerant lectronique

juges de ce deuxime Etat qui, libres de leur dcision, estimeront peut-tre que le
caractre injurieux de la campagne publicitaire nest pas caractris. Ds lors, la
campagne publicitaire pourra tre diffuse licitement sur un site Internet localis dans cet
Etat plus permissif. Elle sera alors accessible depuis les machines situes dans le premier
pays, celui qui avait interdit la publicit et qui continuera de sanctionner la rception de
cette diffusion sur son territoire !
Il y a l une difficult srieuse en ltat de la technique et du Droit. Le problme juridique
tient au fait que la dtermination de la valeur des jugements trangers relve par principe
de chaque lgislation nationale, selon ses propres critres et procdures (cela va de
lexamen formel la reprise complte du jugement).
Il existe videmment des conventions internationales destines harmoniser les
conditions de la reconnaissance des jugements (en Europe, la convention de Bruxelles de
1968 a pos le principe gnral de la reconnaissance de plein droit des jugements rendus
par les juges des autres Etats europens). Il ne faut pas manquer de se rfrer aux
instruments internationaux dans chaque concret. Mais leur porte reste toujours limite,
au moins au plan gographique (par exemple la convention de Bruxelles de 1968 pour le
territoire europen). Linternationalisation de la circulation de linformation appelle une
intensification de la concertation et de la coopration internationales (le G8 lavait
inscrite lordre du jour de sa runion de juillet 2000 au Japon). Elle acclrera sans
doute linternationalisation des rgles juridiques de procdure et de fond
(particulirement celles qui encadrent le cybercommerce) et la mise en place dune
institution charge de les laborer et/ou de les appliquer.
A supposer acquise la reconnaissance de la valeur juridique dun jugement rendu
ltranger, cela ne suffit pas encore garantir son bnficiaire quil pourra en obtenir
tous les effets. La dcision trangre na pas par elle-mme la force contraignante que
peuvent avoir les dcisions nationales sur le territoire o elles ont t rendues.
Toutes les rglementations nationales et internationales (mme dans les systmes avancs
de coopration judiciaire internationale) subordonnent en effet lattribution de la force
excutoire une vrification plus ou moins tendue de la dcision initiale. Le contrle
seffectue dans le cadre dune procdure dite dexequatur dont la complexit varie
selon les systmes juridiques. Lampleur du contrle de la dcision trangre va du
simple examen de la rgularit formelle de la procdure dorigine et de sa conformit
avec lordre public du second Etat une vrification de la faon dont le juge tranger a
jug et de la solution laquelle il est parvenu...
- Dispositions internationales
Pour limiter les incertitudes il existe galement sur ce point diffrentes conventions
internationales.
En Europe, cest encore la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (et au
rglement 44-2001 qui lui succde compter de 2002) quil convient de se rfrer. Les
rgles europennes tendent faciliter au maximum la mise en uvre des jugements et
donc simplifie au maximum la procdure et lintensit du contrle des dcisions intracommunautaires. Elles dterminent limitativement (articles 27 et 28 de la convention) les
motifs pour lesquels les dcisions ne peuvent obtenir lexequatur. Il sagit dhypothses
o la dcision dfre est gravement irrgulire (violation des droits de la dfense,

Le guide juridique du commerant lectronique

233

contrarit lordre public de lEtat dans lequel lexequatur est demand, etc.). Le
systme europen conduit en dfinitive dans les matires civiles et commerciales un
principe (relatif) de reconnaissance et un mcanisme dexequatur quasi-automatique des
dcisions judiciaires intra-communautaires.
Quant aux dcisions manant de juridictions appartenant des Etats extra-europens, leur
valeur et leur efficacit continue dtre dtermines par les dispositions internes de
chaque Etat membre.
Sur le continent amricain, cest la convention interamricaine signe La Paz le 24 mai
1984 sur la comptence judiciaire dans la sphre internationale pour la validit
extraterritoriale des jugements trangers qui sapplique. La convention poursuit les
mmes objectifs que le dispositif europen.
A dfaut dinstrument international de porte universelle, la mise excution force du
jugement obtenu ltranger savre souvent hypothtique en dpit de lexistence de
nombreuses conventions bilatrales relatives lentraide judiciaire conclues entre les
Etats. On nen citera que deux exemples :

la Convention intervenue entre la France et la Tunisie, le 28 juin 1972 sur


lentraide judiciaire en matire civile et commerciale et sur la reconnaissance et
lexcution des dcisions judiciaires. Larticle 15 de la convention tablit une liste
exhaustive des conditions permettant que les dcisions contentieuses et gracieuses
rendues en matire civile et commerciale par les juridictions franaises et
tunisiennes soient reconnues de plein droit sur le territoire de ces deux Etats
la Convention sur la reconnaissance et lexcution rciproques des dcisions
judiciaires en matire civile et commerciale conclue le 6 juin 1966.

A supposer que les obstacles lis la reconnaissance de la dcision trangre aient t


surmonts, il faut savoir que les mesures dexcution (saisies etc.) qui pourront tre
utilises par celui qui cherche faire valoir son droit dsormais reconnu, sont celles que
dfinit et autorise le droit du juge sur le territoire duquel elles doivent tre mises en
uvre. Cette ultime tape peut donc encore rserver des surprises !
Que le litige ait t orient vers un mode judiciaire ou extrajudiciaire de traitement des
diffrends, et parfois mme en dehors de tout contentieux, les oprations commerciales
internationales soulvent encore la dlicate question de savoir quelles rgles juridiques
elles sont soumises. Cest ce point fondamental quil faut aborder dans un dernier
dveloppement.
4XHOOHVUgles juridiques pour lopration de commerce ?

Le caractre potentiellement international de la relation commerciale conclue sur le Web


place fournisseurs et clients en face de difficults nouvelles. Le contrat international
quils passent pose en effet la dlicate question de savoir lequel des systmes juridiques
en prsence aura fournir le cadre juridique de laccord et de ses suites. Faute de rgles
juridiques universelles, le contrat doit-il en effet tre soumis au droit du pays du
fournisseur, du client, du lieu dexcution ou de conclusion du contrat ou tout autre
systme encore ? Qui doit en dcider et selon quel critre ? Et o trouver les rgles qui
peuvent en dcider ?

234

Le guide juridique du commerant lectronique

Cette dlicate question juridique est rsolue par application des rgles dites de conflit de
lois que comportent tous les systmes juridiques nationaux et dont de nombreuses
instances et accords internationaux sefforcent de limiter les divergences. Le rle des
rgles conflit de lois consiste seulement identifier la rglementation tatique qui
fournira les rgles juridiques substantielles gouvernant la situation lorsquil nexiste pas
de rgle internationale commune susceptible de fournir la solution au problme concret
rencontr.
Face la complexit que de telles situations peuvent engendrer, les parties ont pu
sentendre sur les rgles applicables leur relation commerciale. A dfaut, la loi et le juge
en dcideront leur place.

Encadr 40 : Les propositions relatives aux aspects juridiques de la


socit de linformation et du commerce lectronique de la Chambre
de commerce internationale de Paris
Dans les propositions relatives aux aspects juridiques de la socit de
linformation et du commerce lectronique adoptes lors de son
assemble gnrale le 3 fvrier 2000, la CCI Paris a cherch tracer
des pistes pour la dtermination de la loi applicable dans les
transactions lectroniques internationales. Pour les relations entre
entreprises, relations dite B to B (business to business), les propositions
de la CCI Paris privilgient lautonomie de la volont, laissant aux
contractants le libre choix de la loi applicable. Dans les rapports avec
les consommateurs trangers, les propositions de la CCI privilgient la
loi du pays de localisation du vendeur mais en concurrence le cas
chant avec la loi du pays de rsidence ou domicile du consommateur
dont la nature protectrice fera le plus souvent une loi dapplication
imprative.
Elle met galement en garde les entreprises sur lventuelle utilit de
dlimiter, notamment en dehors de lEurope, la zone de couverture de
leur offre commerciale pour certains produits qui peuvent tre soumis
des restrictions au regard de droits de la consommation de certains
pays. Ce peut tre une prcaution minimale mais lefficacit du procd
ne peut tre pleinement garantie.

/HFKRL[GHODORLSDUOHVFRQWUDFWDQWV

- Principe dautonomie
Quelles soient dorigine nationale ou internationale, les rgles juridiques ayant pour
objet de dfinir la loi applicable aux contrats internationaux, reconnaissent aux
contractants eux-mmes la libert de fixer la loi destine rgir au fond leur relation
contractuelle. Ce principe dit dautonomie est admis de faon quasi-universelle
quoique sa porte fasse frquemment lobjet de restrictions plus ou moins svres.
Les systmes juridiques des Etats europens consacrent largement et depuis longtemps la
libert des contractants de choisir la loi applicable au contrat.

Le guide juridique du commerant lectronique

235

En revanche, en droit amricain o les rgles de conflit de lois sont de la comptence de


chacun des Etats fdrs, les tribunaux ont longtemps rejet le principe du libre choix par
les parties de la loi applicable. Cependant, le principe dautonomie a depuis t reconnu
par la Cour Suprme. Il est galement affirm par le code de commerce uniforme, adopt
par tous les Etats de la fdration sauf la Louisiane, avec nanmoins lexigence quil
existe un lien suffisamment troit entre la loi choisie et la convention.
Dans le mme sens, lapplication du principe dautonomie rsulte dans le droit marocain
de larticle 13 du Dahir du 12 aot 1913 : les conditions de fond et les effets des
contrats sont dtermins par la loi laquelle les parties ont eu lintention expresse ou
tacite de se rfrer. . Lorsque les parties nont pas stipul expressment quelle serait la
loi applicable leur contrat, les juges doivent rechercher quelle tait leur volont
prsume.
Quant la lgislation turque, elle valide la dtermination volontaire de la loi applicable au
contrat est licite mais la condition quelle soit expressment vise par une clause du
contrat.
Grce au principe dautonomie, une clause du contrat ou un accord postrieur entre les
parties sert donc fixer le cadre juridique du contrat. Les parties saccordent ainsi pour
placer, selon leur choix commun, leur convention sous lempire, par exemple, du droit du
pays de rsidence de lune dentre elles ou du pays o doivent tre excutes les
prestations. Elles choisissent ainsi entre les droits concurrents manant des pays avec
lesquels la relation commerciale vient dune faon ou dune autre tre en contact. Les
droits modernes ouvrent au maximum les possibilits de choix offertes aux particuliers
qui peuvent mme dsigner valablement le droit dun Etat totalement tranger la
situation contractuelle concerne (loi neutre).
Le libralisme caractrisant le droit des contrats internationaux conduit aussi admettre
que le choix initial des parties puisse tre modifi au cours de la vie du contrat ou encore
quil puisse tre multiple, chaque partie distincte dun mme contrat pouvant tre soumise
un droit diffrent
Saccorder sur la loi applicable au contrat de commerce lectronique apparat donc
comme une sage prcaution. La validit de cet accord est trs largement reconnue et il
garantit aux parties une meilleure matrise juridique de la situation. Son utilit pratique
est indniable car il vite toute discussion pralable du droit applicable la rsolution des
litiges.

Encadr 41 : Les prcautions prendre le site ibazarpro


Concernant le choix de la loi dans les relations contractuelles, le site
ibazarpro fournit une illustration des prcautions prendre. Ce site est
un site denchres entre professionnels pour le matriel de destockage.
Il est notamment spcifi que lutilisation dIbazarpro implique
lacceptation des conditions gnrales dutilisation.
Ces dernires fixent la loi applicable et la juridiction comptente.
Il y est spcifi dune part que la prsente convention ainsi que les

236

Le guide juridique du commerant lectronique

diffrentes relations entre le membre et ibazarpro sont rgies par les


lois franaises, indpendamment de tout conflit de loi.
Dautre part les conditions gnrales du site prcisent qu en cas de
litiges ou diffrends les opposant, les parties acceptent de se soumettre
exclusivement la juridiction des tribunaux du ressort de la cour
dappel de Paris. (http://www.ibazarpro.com/)

- Limites, protections
Toutefois il faut absolument observer que lefficacit du choix de la loi applicable opr
par les contractants nest pas sans limite. La loi voulue par les parties cde en effet devant
les contraintes de lordre public international des Etats qui auraient connatre de la
situation contractuelle (prohibition de la traite des tres humains par exemple). Elle ne
peut pas, dautre part, faire obstacle la mise en uvre contraignante des lois dites de
police ou impratives susceptibles de rgir la situation et parmi lesquelles se
classent les rgles de la concurrence et celles de la protection des consommateurs.
Les principes de lordre public international que chaque Etat dfinit en fonction de ses
valeurs fondamentales feront obstacle lapplication de lgislation voulue par les parties
et le cas chant, lopration commerciale conclue. Pour exemple, il suffit dimaginer
un contrat de vente titre onreux dun organe dun enfant vivant et en bonne sant (il,
oreille, main etc.). Conscient de limmoralit et du caractre lillicite de leur transaction
au regard de leurs propres droits, les parties tenteront de la placer sous lempire dun
systme juridique tierce reposant sur dautres valeurs et validant ce type de commerce. La
manuvre sera sans doute de pitre efficacit car ds lors quil sagira dinvoquer une
fin ou une autre ledit accord dans un pays autre que celui dont le droit avait t choisi, les
tribunaux ou autres autorits publiques refuseront de lui donner effet en raison de sa
contrarit au principe dordre public international de lintgrit de la personne humaine.
Quant aux lois dites de police, il sagit des normes dont lapplication est juge ncessaire
mme dans les situations caractre international pour la conservation de leur utilit
mme. Il en est ainsi du droit de la concurrence, par exemple pour la rglementation des
ententes contractuelles entre entreprises permettant de cloisonner un march et faussant le
jeu de la concurrence. Ces rgles sappliquent indistinctement et imprativement aux
oprateurs nationaux et trangers et indpendamment de toute considration du droit
normalement applicable laccord conclu. A dfaut, il suffirait dintroduire un lment
dextranit dans laccord pour en faire un accord international soumis un droit tranger
et ouvrir une brche dans la protection du jeu de la concurrence instaure par le
lgislateur national.
En matire de commerce lectronique, il faut que les oprateurs aient pleinement
conscience que de nombreux systmes juridiques considrent les rgles de protection des
consommateurs comme des lois de police, des lois dapplication immdiate et ncessaire.
Il en rsulte que, quel que soit le droit applicable au fond lopration commerciale, il
sera donn effet (dans des conditions et mesures variables selon les systmes juridiques et
le contenu de la rgle protectrice) aux rgles protectrices du consommateur figurant dans
la lgislation du Pays de son domicile ou de sa rsidence ou mme dans dautres
lgislations dans certains cas !

Le guide juridique du commerant lectronique

237

Selon les rgles europennes notamment, le consommateur qui surfe et commande sur
Internet doit pouvoir bnficier des mmes garanties que celles auxquelles il peut
prtendre ordinairement dans son Etat de rsidence. Or les contrats conclus sur le Web
sont des contrats distance. Un des droits attachs ce type de contrat est le droit de
repentir ou dlai de rtraction. Le commerant est tenu dinformer lui-mme le
consommateur sur lexistence de ce droit qui permet au client de renoncer au contrat
durant un certain dlai aprs sa conclusion. Lensemble de ce dispositif revt la nature
dune rgle imprative. Il sapplique donc quelle que soit la loi choisie par les
contractants.
De faon voisine, en droit fdral amricain, le Magnuson-Moss Warranty Act est la
principale lgislation qui rglemente les contrats de vente de marchandises aux
consommateurs. Il contient des dispositions impratives qui imposent au vendeur
certaines obligations dinformation, libert lui tant toutefois laisse quant aux conditions
quil propose aux consommateurs. Le vendeur doit notamment informer lacheteur de
ltendue exacte de la garantie. Une autre disposition fdrale permet aux juridictions
amricaines de limiter les effets ou de ne pas appliquer une clause ou un contrat (y
compris une clause dterminant la loi applicable la transaction) lorsque celle-ci prsente
un caractre abusif ou choquant au moment de sa conclusion.
Il est clair que, pour le cybercommerant, ce type de rglementation constitue un ala
juridique important susceptible de modifier substantiellement lquilibre conomique de
lopration commerciale et auquel il ne peut que difficilement chapper. Il devra
supporter en effet, au gr des lgislations applicables, les dlais de rflexion ouverts aux
consommateurs retardant lentre en vigueur, le formalisme fragilisant la validit du
contrat, la facult de rtractation supprimant rtroactivement le contrat, les sanctions
financires, la neutralisation de certaines clauses, laggravation de sa responsabilit etc.,
sans prjudice de lapplication de la lgislation rpressive conduisant aux sanctions
pnales (en cas par exemple de fraude, falsification, contrefaon)!
Les lois de police applicables dans le cadre du commerce lectronique sont nombreuses et
lon peut encore citer notamment celles rglementant la publicit trompeuse ou dloyale,
les oprations boursires, les jeux de hasard Toutes ces lgislations ne reprsentent pas
une mince affaire pour le cybercommerant qui devra sassurer de la conformit de son
activit avec les lois de police en vigueur dans les pays de sa clientle potentielle.
- Les rgles internationales
Les conventions internationales qui ont pour objet de fixer la loi applicable aux contrats
internationaux admettent pareillement le libre choix de la loi du contrat par les
contractants dans les limites dcoulant de lordre public international et des lois de police.
En Europe, la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles (comme le rglement communautaire qui lui succde) accorde ainsi la plus
grande autonomie aux parties quant la dtermination de la loi applicable leur
transaction. Cependant, lorsquil sagit dun contrat ayant pour but la fourniture ou le
financement dobjets mobiliers corporels ou de services un consommateur, la
convention pose des restrictions. Ce choix ne doit pas avoir pour consquence de priver le
contractant consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impratives de
la loi du pays dans lequel il a sa rsidence habituelle (article 5). De manire gnrale, les

238

Le guide juridique du commerant lectronique

articles 7 et 16 confirment la primaut des lois de police et des principes de lordre public
international.
Dans un esprit comparable, la convention de La Haye du 15 juin 1955 relative la loi
applicable aux ventes caractre international dobjets mobiliers corporels consacre la
validit du choix par les parties, suivant une clause expresse ou une disposition incluse
dans le contrat, de la loi interne du pays quelles auront dsign pour rgir leurs relations
(article 2).
La Convention inter-amricaine de Mexico en date du 17 mars 1994 (ouverte la
signature des Etats membres de lorganisation des Etats amricains) rglemente
galement le droit applicable aux contrats internationaux (chapitre II). La convention
valide le choix par les parties de la loi applicable au contrat dans son article 7 alina 1 :
Le contrat est rgi par la loi choisie par les parties. Le consentement des parties ce
choix doit tre exprs ou, en labsence dun tel consentement, ce choix doit dcouler,
dune faon vidente, du comportement des parties et des clauses contractuelles
considres dans leur ensemble. Ce choix pourra rgir la totalit du contrat ou une partie
de celui-ci. .

Encadr 42 : Exemples de rdaction dune clause relative la loi


applicable
De convention expresse, le prsent contrat sera gouvern par le droit

Le prsent contrat sera rgi par le droit de tel quen vigueur la


date de sa signature.
Les parties conviennent que ce qui suit sera soumis la loi

Bien que disposant de la facult de choisir les rgles juridiques applicables leur
opration, les parties ngligent frquemment de prciser cet aspect de leur accord. Cest
alors gnralement loccasion dun litige que sera souleve la question de la loi
rgissant le contrat.
/DORLGXFRQWUDWLQWHUQDWLRQDOHQODEVHQFHGHFKRL[GHVFRQWUDFWDQWV

- Dtermination des lgislations en conflit


En labsence dindication dans le contrat, les rgles de conflit de lois issues de sources
nationales ou internationales serviront identifier le droit applicable au contrat en cause.
A cette fin, les critres utiliss par les lgislations sont variables, de mme que la valeur
attache chacun deux. Ils consistent communment rechercher dans la situation
concrte les lments de rattachement un pays ou un systme juridique donn (lieu de
conclusion du contrat, langue du contrat, lieu dexcution du contrat, lieu du domicile de
lune ou lautre des parties etc.). La disparit des rgles de conflit de lois cre
videmment une incertitude juridique. Il faut dj dterminer quelle rgle de conflit de
lois va jouer (ce sera celle en vigueur dans la matire considre dans le droit

Le guide juridique du commerant lectronique

239

international du pays du juge saisi ou saisir ou toute autre quil se substituerait) pour y
trouver la rgle de conflit et identifier les critres de rattachement utiliss avant de les
appliquer la situation en vue de trouver le systme de droit qui fournira enfin la rgle de
solution du litige ! ! !
Lextrme complexit et les incertitudes de la dmarche incitent prendre le soin de
prvoir contractuellement la loi du contrat ou recourir un arbitre qui dispose dune
bien plus grande latitude que le juge dans lidentification des rgles applicables au litige.
Nanmoins le recours une clause de loi applicable nest pas toujours autoris et efficace.
Ainsi, bien que reconnaissant le principe dautonomie, les lgislations de certains Etats
comme lEgypte, le Soudan, les Emirats Arabes Unis, invalident de telles clauses lorsque
le contrat porte sur des immeubles. Dans une telle situation, seule la loi du lieu de
situation des immeubles est applicable.
- Harmonisation par les rgles internationales
Les conventions internationales destines harmoniser les rgles de conflit de lois sont
nombreuses et dimportance variable (http ;//www.jurisint.org). Leur champ dapplication
couvre tantt un type de contrat particulier (la vente par exemple), tantt une technique
juridique dtermine (le trust, les contrats conclus par reprsentation), tantt le contrat en
gnral.
Ainsi, en Europe, la convention de Rome du 19 juin 1980 relative la loi applicable aux
obligations contractuelles (article 4 al1) et le rglement qui lui succde ont pour objet de
fixer des rgles uniformes de dtermination de la lgislation applicable au contrat en
gnral. Les rgles europennes prvoient quen labsence de volont des parties, la loi du
contrat est celle du pays avec lequel celui-ci prsente les liens les plus troits. Le contrat
est prsum jusqu preuve contraire avoir les liens les plus troits avec le pays o la
partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion du
contrat, sa rsidence habituelle ou, sil sagit dune socit, association ou personne
morale, son administration centrale (ou, sous certaines conditions, une succursale ou un
tablissement). Cette disposition conduit donc globalement lapplication de la loi de
lEtat du fournisseur (vendeur, prestataire etc.). Par exception, pour les contrats du
secteur immobilier, cest la loi du pays de situation de limmeuble qui sapplique tandis
que, dans les contrats de consommation, la loi du lieu de rsidence habituelle du
consommateur a vocation concurrente sappliquer sil y va de la protection du
consommateur (sans prjudice de rgles voisines en matire de contrat de travail et
dassurance notamment).
Les rgles europennes rservent ici aussi lapplication des lois de police et des principes
de lordre public international dans les mmes termes que lorsque la loi du contrat a t
choisie par les parties elles-mmes (articles 7 et 16).
Sagissant spcifiquement dun contrat de vente et dans les pays qui appliquent la
convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes caractre
international dobjets mobiliers corporels, la rgle internationale est un peu diffrente.
Larticle 3 rend applicable la loi interne du pays o le vendeur a sa rsidence habituelle
au moment o il reoit la commande ou la loi interne du pays de situation dun de ses
tablissements si cest celui-ci qui a reu la commande. Par drogation, la convention
donne comptence la loi interne du pays o lacheteur a sa rsidence habituelle o dans

240

Le guide juridique du commerant lectronique

lequel il possde ltablissement qui a pass la commande, si cest dans ce pays que la
commande a t reue, soit par le vendeur, soit par un de ses reprsentants.
Pour un march de bourse ou une vente aux enchres, elle prvoit que cest la loi interne
du pays o se trouve la bourse ou dans lequel sont effectues les enchres qui prvaut. En
revanche, la convention rserve pareillement le jeu de lordre public international (article
6).
La convention de La Haye prcite nest cependant applique que par un nombre restreint
dEtats. Cest linverse pour la convention de Vienne du 11 avril 1980 relative aux ventes
internationales de marchandises dont le succs est considrable. La plupart des grands
pays appliquent en effet cet instrument essentiel des relations commerciales
internationales. Mais la diffrence des textes prcits, fournit directement les rgles de
fond tout en rservant la place des usages et pratiques professionnels. Elle fixe donc un
cadre juridique apprciable pour les contrats de vente (livraison dun bien contre
paiement dun prix) en prcisant les conditions de formation du contrat, les obligations
des parties et les remdes aux difficults de leur excution.
La convention de Vienne rgit spcifiquement les oprations de vente internationale de
marchandises mais exclut de son champ dapplication les ventes aux consommateurs. Il
ne devrait pas y avoir cependant dobstacle majeur son application de telles ventes si
les parties en disposaient ainsi spcialement dans un contrat de consommation. Une
clause de ce type pourrait constituer une solution de secours et prsenter lavantage de
donner un cadre connu et facilement admissible un contrat conclu sur le Web entre des
partenaires craignant les incertitudes juridiques des systmes nationaux en prsence. Bien
entendu, la solution trouverait nanmoins ses limites dans les rgles dordre public
international et les lois de police ventuellement applicables pour la protection du
consommateur.
La convention interamricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux signe
Mexico le 17 mars 1994 donne comptence la loi de lEtat avec lequel le contrat
prsente les liens les plus troits lorsque les parties nont pas dsign la loi applicable ou
lorsque ce choix savre inefficace (article 9).
La difficile question de la dtermination du droit applicable se pose pour toute situation
juridique ayant un caractre international. Aucun des points de la relation commerciale
ny chappe.
Dans le cadre contractuel, la loi du contrat servira apprcier la validit de laccord, les
conditions de sa formation, ltendue et la preuve des obligations des contractants, les
consquences de leur mauvaise excution ou de leur inexcution, les causes
dexonration de leur responsabilit etc.
Mais il faut toujours rester trs vigilant car dautres lois peuvent avoir vocation
concurrente ou parallle sappliquer, soit quelles aient le caractre impratif des lois de
police (Voir les dveloppements sur le droit de la consommation), soit quelles
concernent des questions priphriques la matire contractuelle qui mettent en uvre
dautres critres didentification de la loi applicable (loi du lieu de conclusion du contrat
par exemple pour lapprciation de sa validit formelle, loi nationale du contractant pour
lapprciation de sa capacit juridique contracter, loi de procdure du juge saisi dun
litige pour la dtermination des modalits dadministration de la preuve en justice etc.).

Le guide juridique du commerant lectronique

241

Il faut encore savoir que diverses conventions internationales plus spcifiques peuvent
aussi avoir vocation intervenir dans le rapport contractuel, spcialement pour fournir
des rgles de conflit particulires tel ou tel aspect de lopration (transfert de proprit
dans la vente, responsabilit du fait des produits dfectueux etc.).
Dans le mme sens mais au-del du cadre contractuel de la relation client-fournisseur,
lactivit de commerce lectronique peut tre la source de bien des litiges de toutes
natures. Tel sera le cas si le cybercommerant vient tre recherch en responsabilit
civile dlictuelle (pour faute ou sans faute) par la victime dun prjudice caus par ses
activits. Une action de ce type peut tre imagine, par exemple, contre un commerant
qui mettrait en circulation sans prcautions suffisantes un produit nuisible la sant ou
polluant causant des dommages au public, donc des tiers au contrat originaire. Outre sa
responsabilit contractuelle lgard des acheteurs du produit, il pourrait voir engager sa
responsabilit civile extra-contractuelle par tous les tiers qui auraient subi un dommage
pour avoir t en contact fortuitement avec le produit dangereux.
Une autre hypothse juridiquement voisine serait que le cybercommerant soit recherch
en responsabilit par une entreprise trangre concurrente qui estimerait subir un
prjudice du fait dagissements illicites ou dloyaux qui lui seraient imputables (par
exemple pour contrefaon de marque, usurpation de nom commercial, dnigrement etc.).
Ds lors que le litige prendra un caractre international, se posera inluctablement la
question de la loi applicable aux prtentions invoques. Le principe gnral pos par le
droit international priv franais et la majorit des systmes de conflit de lois trangers ou
internationaux consiste donner application la loi du lieu o sest produit le dlit (fait
gnrateur de la responsabilit) ou encore la loi du lieu de ralisation du dommage.
Dautres critres de rattachement sont aussi utiliss dans certains domaines particuliers ou
par certains systmes juridiques nationaux ou internationaux (notamment pour la
protection du consommateur victime de produits dfectueux).
Il faut surtout retenir de ces exemples que le cybercommerant sexpose des rgimes de
responsabilit multiples souvent beaucoup plus rigoureux que celui de son pays dorigine
et qui, dans de nombreuses circonstances, paralysent mme lefficacit des clauses et
autres mesures destines limiter ou dgager la responsabilit que le professionnel aura
pris la prcaution dutiliser.
Pour exemple, la responsabilit des prestataires techniques, savoir les personnes qui
transmettent ou hbergent des informations manant de tiers sur Internet nest pas
organise spcifiquement dans toutes les lgislations.
Le systme amricain est lun des plus avanc en la matire. La lgislation amricaine
sest enrichie le 28 octobre 1998 des dispositions du Digital Millenium Copyright Act.
Cette loi contient notamment des dispositions relatives la responsabilit des prestataires
techniques en matire de contrefaon. Des limitations existent quant la mise en uvre
de cette dernire. Elles sont fonction du type dactivit exerc ainsi que du rle technique
du prestataire.
Au surplus, le commerant ne saurait chapper aux rigueurs des dispositions rpressives
du seul fait de sa position dtranger. De faon gnrale, le droit pnal (et notamment le
droit pnal des activits conomiques) sapplique tout dlinquant, quelle que soit sa
nationalit ou le lieu de son domicile qui commet une infraction sur le territoire national.

242

Le guide juridique du commerant lectronique

Toute la question est donc de savoir o linfraction est commise. Il sagira souvent du lieu
o se trouve le serveur Web qui permet la diffusion de lactivit de commerce
lectronique (ce que renforce la tendance actuelle des lgislateurs nationaux organiser la
responsabilit personnelle directe de lhbergeur pour le contenu des sites quil diffuse).
Mais il ne peut tre exclu que linfraction soit constitue dans dautres pays, l o les
produits vendus sont livrs (sagissant par exemple de drogue ou autres produits interdits)
ou encore l o se produisent les effets illicites des informations diffuses sur le rseau
(sagissant par exemple dune publicit mensongre ou calomnieuse etc.). Il est
concevable en pareil cas que lauteur des informations incrimines soit poursuivi
pnalement dans chacun des pays dont la lgislation et les tribunaux estimeraient pouvoir
et devoir se saisir des faits.

Conclusion
Limportance du risque de contentieux doit inciter certes la prudence mais encore la
plus grande dontologie dans la pratique des relations commerciales lectroniques.
Il faut nanmoins relativiser la part que le contentieux peut avoir dans le dveloppement
des nouvelles technologies et plus particulirement du commerce lectronique.
Lexcution de bonne foi du contrat reste majoritairement la suite donne un accord
commercial et ceci grce la bonne volont des cocontractants et leur intrt bien
compris.
Le commerant lectronique qui sengage dans un nouveau mode de commercialisation
de ses produits a su percevoir lintrt quil pouvait dgager du cybermarch. Il doit
comprendre aussi que, plus que jamais, il doit convaincre les clients de lui faire confiance
dans cet univers virtuel quest Internet.
En dehors de toute relation contractuelle et face aux possibles dbordements qui peuvent
tre plus tentant sur la toile en raison de limmensit des rseaux, les utilisateurs
dInternet ont dvelopp des rgles dites de bonne conduite. La premire des expriences
dans le domaine a runi lensemble de ces rgles, en franais, sous le nom de
ntiquette . Un exemple de ces rgles est linterdiction de faire tat de propos racistes
sur le Web. Nanmoins lapplication de ces rgles reste au bon vouloir de chacun dans la
mesure ou aucune sanction ne peut leur tre attache. La Charte de lInternet labore
ultrieurement semble, elle aussi, destine demeurer un exercice abstrait.

Bibliographie slective
- Ouvrages

q
q
q
q

Lamy Droit de linformatique et des rseaux . d. 2000


BENSOUSSAN, Alain, Le commerce lectronique : aspects juridiques, Edition
Herms.
GAUTRAIS, Vincent, BENYEKHLEF, Karim et TRUDEL, Pierre, Les limites
apprivoises de larbitrage cyberntique : lanalyse de ces questions travers
lexemple du cybertribunal , (1999) 33-3 Thmis 537.
TILMAN, Vincent, Arbitrage et nouvelles technologies :Alternative cyberdispute
resolution , (1999) 2 Revue Ubiquit 47.

Le guide juridique du commerant lectronique

243

- Sites Internet

q
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244

La vente sur internet par le cabinet BRM avocat, http://www.brmavocats.com/


Les lignes directrices rgissant la protection des consommateurs dans le contexte
du commerce lectronique . Document du conseil de lOCDE,
http://www.oecd.org
Commerce lectronique : une poudrire juridique par Grard Haas sur le site
Juriscom.net, http://www.juriscom.net/chronique/ghaas2.htm
Lassociation des internautes mdiateurs : http://www.adim.asso.fr/
Lassociation Iris (imaginons un rseau internet solidaire), http://www.iris.sgdg
.org/mediation/index.html
Le centre darbitrage et de mdiation de lOMPI, http://arbiter.wipo.int/center/
index-fr.html
Loi applicable et juridictions comptentes pour les sites internet par Alain
Bensoussan sur le site du journal du net, http://www.journaldunet.com/juridique/
juridique15yahoo.shtml
Site linternet juridique : http://www.internet-juridique.net/
Le bureau europen des unions de consommateurs, http://www.beuc.org/
index_f.htm
LAlena : Accord de libre change nord-amricain, http://www.dfaitmaeci.gc.ca/nafta-alena/report12-f.asp
Site de la chambre de commerce franco-amricaine : Vendre aux Etats-Unis sur
Internet : Aspects juridiques du commerce lectronique. Tenir compte des rgles
juridiques
amricaines. ,
http://www.faccparisfrance.com/fr/them/document
215.htm
La rsolution des diffrends par Alexia Roussos, http://www.lexelectronica.org/articles/v6-1/roussos.htm

Le guide juridique du commerant lectronique

ANNEXE A CONTRAT DE COMMUNICATION LECTRONIQUE


DE LONGUE DURE ENTRE COMMERANTS UTILISANT UN
RSEAU OUVERT
par Vincent GAUTRAIS et Karim BENYEKHLEF

Introduction
Le prsent contrat-type constitue une adaptation trs directement inspire dun
prcdent contrat qui sintitulait : Contrat-type dchange de Documents
Informatiss (EDI) par le biais des rseaux ouverts et disponible ladresse
suivante : http://www.lexum.umontreal.ca/fr/texte/contrat98.html.
Cette prcdente version concernait donc les changes de Documents
Informatiss (EDI) alors que lactuelle sest exonre de la consonance EDI qui
prvalait. Lobjet de ces modifications est de fournir un contrat-type encore plus
gnral susceptible de sappliquer tout type de relation lectronique de longue
dure. Nous avons donc voulu simplement mettre de ct la particularit de lEDI
pour essayer dtendre lapplicabilit dun tel engagement dautres types de
communications lectroniques, quoi quelles puissent tre. Il apparat vident que
de par sa gnralit, ce contrat-type ne peut prvoir toutes les hypothses
possibles et quune dfiance eu gard aux particularismes des parties est
prendre en compte. Notons aussi que pour des fins de meilleure comprhension,
les commentaires ont t reproduit en caractre italique alors que le contrat-type
proprement dit est en caractre gras.

Karim BENYEKHLEF
Centre de recherche en droit public
Universit de Montral

Vincent GAUTRAIS
Universit dOttawa
Facult de droit
Section de common law

Le guide juridique du commerant lectronique

245

Contrat de communication lectronique de longue dure entre


commerants utilisant un rseau ouvert
Les parties signataires du prsent contrat, savoir
la Partie A
et
la Partie B,
sengagent respecter les stipulations suivantes :
ARTICLE 1 - DFINITIONS

a) Chiffrement
Technique employe pour protger la confidentialit des documents lectroniques
par le biais dun algorithme qui transforme ces donnes pour les rendre
inintelligibles qui na pas la cl ncessaire pour le dchiffrage.
Commentaires
Le chiffrement (galement dnomm cryptologie ou cryptographie ) est
une technique qui permet de coder une communication lectronique afin de la
rendre inaltrable et illisible pour ceux qui ne bnficient pas de la cl ncessaire
pour le dchiffrage. Elle peut tre utilise sous forme symtrique (une seule cl
prive et pas de cl publique) et asymtrique (deux cls complmentaires, prive
et publique).
Chiffrement symtrique :
Moins implant et sans doute moins la mode , il serait nanmoins galement
applicable dans le cadre dun contrat dchange comme celui-ci, qui prsuppose
une certaine permanence dans la relation commerciale. Une cl prive pourra
donc tre change selon des conditions bien videmment scuritaires
(gnralement, sous forme manuelle, et de toutes les faons selon un change
physique ). Il est donc indispensable de prvoir, dans le cadre de ce contrat
dchange, comment les parties vont accder leurs cls respectives et,
ventuellement, comment elles se doivent de les conserver. Dune manire
gnrale, on recommande lutilisation du chiffrement symtrique lorsquil rgne
un haut niveau de confiance entre les partenaires commerciaux.
Chiffrement asymtrique :
Le chiffrement asymtrique apparat mieux adapt aux rseaux ouverts. En effet,
il nest pas vraiment ncessaire que les parties saccordent, au pralable, quant
aux modalits relatives la scurit. Ainsi, la Partie A qui souhaite adresser un
document la Partie B, utilise simplement la cl publique de la Partie B et cette

246

Le guide juridique du commerant lectronique

dernire naura qu dchiffrer ledit document par le biais de la cl prive,


unique cl capable dy parvenir.
b) Certificat
Document lectronique qui permet de faire un lien entre le titulaire dune cl prive
et sa cl publique incorpore dans ledit certificat.
Commentaires
Le certificat est linstrument indispensable pour toute personne qui fait des
affaires par le biais dun rseau ouvert. En effet, en ltat actuel des
connaissances en matire de scurit informatique, cest sans aucun doute la
technique qui apporte le meilleur compromis entre deux composantes assez
irrconciliables : dune part, lassurance quant lidentit des personnes, la
non-rpudiation et lauthentification des messages et, dune manire gnrale, la
scurit ncessaire une transaction. Dautre part, la possibilit doffrir ces
conditions scuritaires sans tre oblig de connatre la personne ou de la
rencontrer rellement. En fait, cette technique permet de conserver les atouts du
rseau ouvert, savoir, louverture sur le monde et donc sur un march
potentiellement gigantesque, tout en ayant un standard de scurit acceptable
dans les circonstances.
Infrastructure pour la certification :
Lautorit de certification gnre, en principe, la confiance, lment ncessaire
pour permettre des partenaires daffaires qui ne se connaissent pas de faire des
affaires. Lautorit de certification est, en effet, un tiers qui certifie, aprs sen
tre personnellement ou non, assur que le titulaire de tel certificat est bien celui
quil prtend tre. Ainsi, et il sagit de lun des inconvnients de cette technique,
lusage dun certificat prsuppose une certaine infrastructure qui peut tre, et qui
se doit dtre, assez lourde. En effet, un seul change de document constitutif
dun contrat, peut impliquer le titulaire du certificat (que lon dnomme
gnralement labonn), lutilisateur (qui est la personne qui utilise le certificat
et donc lune des parties au contrat, mme si elle peut elle-mme tre un abonn
auprs dune autorit de certification), lautorit de certification pour chaque
partie (en sachant quelles peuvent tre diffrentes pour chacune), et
ventuellement des sous-traitants de lautorit de certification (agent de
vrification, gestionnaire de cls, etc., si lon suppose que lautorit de
certification ne fait pas tout elle-mme).
Forme du certificat :
Concrtement, le certificat prsente un certain mystre pour le nophyte, et il
nous semble important dexpliciter brivement comment on lutilise. Ainsi, sur le
plan de son contenu, un certificat, mme si lon ne peut tout y mettre, dispose de
plusieurs champs pour dispenser un certain nombre dinformations. Quoique la
recommandation X.509 de lUIT-T prvoit, de faon imprcise, quun certificat
doit contenir [la] cl publique dun utilisateur ainsi que certaines autres
informations rendues infalsifiables..., on trouve gnralement, en plus, des

Le guide juridique du commerant lectronique

247

renseignements sur le titulaire du certificat mais aussi sur lautorit de


certification qui le dlivre. Ce dernier point est important galement dans la
mesure o il est capital de savoir quelle est la qualit du certificat, et par voie de
consquence, celle de lautorit de certification (par exemple, lutilisateur devrait
tre capable de se renseigner sur les modalits selon lesquelles lautorit de
certification
vrifie lidentit du titulaire du certificat).
c) Contrat dchange (ou contrat de communication)
Ensemble des sept (7) articles et trois (3) annexes prvus dans la prsente convention
conclue entre la Partie A et la Partie B.
Commentaires
La prsente convention-cadre est ce que nous appelons le contrat dchange (ou
le contrat de communication). Elle se doit dtre distingue du contrat sousjacent qui, quant lui, peut tre peru comme un micro-contrat , rsultat du
contrat dchange qui rgit son cadre dvolution. En effet, il est capital de bien
faire une distinction entre ces deux niveaux contractuels. Le contrat dchange a
pour but de rgir dans le temps lensemble des contrats sous-jacents qui vont tre
conclus. Le contrat dchange est trait larticle 2 de la prsente convention et
la prsente dfinition y est dailleurs explicite.
d) Contrat sous-jacent
Contrat conclu par lenvoi successif dun ordre dopration par une Partie et dune
confirmation de cet ordre dopration par lautre Partie, dans le cours de
lexcution du contrat dchange.
Commentaires
Le contrat sous-jacent est trait larticle 4 de la prsente convention et la
prsente dfinition y est dailleurs explicite. Il est en effet important de se
rfrer cet article dans la mesure o certaines prcisions et attnuations
peuvent y tre incluses (voir notamment loption 2 de larticle 4.1). Simplement, il
est possible de dire en pralable quun contrat sous-jacent correspond un
change de documents lectroniques constituant un accord de volonts,
conformment lencadrement dtermin dans le prsent contrat dchange.
En rsum, nous sommes en prsence, dune part, dun contrat dchange qui
rgit, sur le long terme, lensemble des relations commerciales que les
signataires entendent dvelopper de faon lectronique. Les modalits du contrat
dchange sont prvues larticle 2. Dautre part, dans le cadre de la mise en
excution de cette entente, les parties concluent des contrats sous-jacents
conformment aux stipulations prvues larticle 4. Ces derniers, plus ponctuels,
sont beaucoup plus limits dans le temps, dans le sens o ils correspondent une
action dtermine (vente dun produit par exemple). On pourrait dire que le
contrat dchange rgit , alors que le contrat sous-jacent agit .

248

Le guide juridique du commerant lectronique

e) Datation et horodation
Fixation informatique et enregistrement de lheure et de la date dmission ou de
rception dun message ou dun document lectronique.
f) Destinataire
Partie au contrat sous-jacent qui reoit un message ou un document lectronique en
provenance de lexpditeur.
g) Document lectronique
Les documents lectroniques correspondent toutes les correspondances que les
parties sadressent dans le cours de leurs activits par le biais dun mdium
lectronique.
Commentaires
Nous avons spcifi prcdemment que le prsent contrat dchange, de
communication, en est un qui est largement inspir dun prcdent contrat de
type EDI. Or, dans cette dernire situation, une diffrenciation t faite entre les
documents, dans un sens gnrique, et les documents EDI qui taient simplement
ceux qui disposaient dune structure prdtermine. En lespce, la ncessit
dautomatisation ntant pas de mise et particulirement mise de lavant, nous
noprons donc pas cette distinction. Il existe donc une seule sorte de document,
les documents lectroniques. Nanmoins, une diffrenciation est faite entre un
document lectronique et un message, tel que dfinit plus loin. Llment de
distinction apparat dans le fait que le premier est fait dans le cours des activits
de lentreprise et ce titre disposera dun traitement distinct, plus scuritaire,
que de simples communications plus fonctionnelles.
h) Expditeur
Partie un contrat sous-jacent qui envoie un message ou document lectronique au
destinataire.
i) Intermdiaire
Tierce partie (aussi appele prestataire de services ), dont la fonction est de
transmettre, traiter, conserver ou scuriser les messages ou documents lectroniques
dun expditeur un destinataire.
Commentaires
Dans le commerce lectronique, plus que dans le commerce traditionnel, on voit
apparatre des instances intermdiaires qui participent au processus de
communication des informations commerciales. Cela tait dj vrai avec le
commerce lectronique en rseau ferm ; cela se constate encore davantage dans
le commerce lectronique ouvert, dans la mesure o la composante scuritaire

Le guide juridique du commerant lectronique

249

oblige gnralement lintervention dautrui (par exemple, en matire de


certification).
Il est donc important que la dfinition de lintermdiaire soit ainsi libelle afin
quelle nexclut personne. Ceci semble saccorder avec la dfinition donne dans
la Loi-modle de la CNUDCI relative au commerce lectronique, article 2 e).
j) Message
Communication purement fonctionnelle ou prparatoire la transmission de
documents lectroniques.
Commentaires
Sans rpter les dveloppements qui ont dj t donns concernant les
documents lectroniques, le message correspond un change moins formel et
pas forcment reli aux activits commerciales en cause. L encore, la distinction
entre document lectronique et message provient de lEDI o le premier est
structur et identifi alors que le second est plus informel.
k) Signature lectronique
Code informatique numrique, alphabtique, alphabtico-numrique ou manuel,
permettant au destinataire de sassurer de faon scuritaire eu gard aux enjeux en
cause que lidentit et le consentement de lexpditeur dun document lectronique
sont respects.
Commentaires
Les deux fonctions principales quil est habituel dattribuer la signature,
doivent tre galement runies dans la signature lectronique; en loccurrence
lidentification de celui qui soblige et lacceptation du contenu (manifestation de
consentement) auquel elle se rapporte. Une tendance lie lavnement des
nouvelles technologies a fortement modifi lacception classique quil tait
loisible de donner la notion de signature. De plus en plus, et le Code civil du
Qubec est une illustration de cette tendance (Article 2827 Code civil du
Qubec), une vision large du concept nous amne croire que lorsque les deux
fonctions prcites sont runies, une signature peut se voir attache les
consquences juridiques que lon lui attribue traditionnellement.
La confirmation en est donne par la Loi-modle de la CNUDCI relative au
commerce lectronique, o son article 7, sur la signature, identifie bien les deux
conditions prcites (voir notamment lalina a) du paragraphe 1).
Dune manire gnrale, tant donn que les procds de signature peuvent
dsormais prsenter des degrs de scurit assez variables, il pourrait tre
judicieux de faire rfrence limportance de la transaction vise pour qualifier
le processus dauthentification comme tant suffisant. Si les parties ne se sont pas
accordes expressment sur les modalits applicables la signature, les usages
en vigueur seraient en lespce un indice important. (Voir ce propos lalina b)

250

Le guide juridique du commerant lectronique

du paragraphe 1 du mme article du projet de la Loi-modle prcite qui lie la


mthode de signature au degr de fiabilit approprie au vu de lobjet pour
lequel le message de donnes a t cr ). Nous en reparlerons larticle 4.3
du prsent contrat-type.
De faon plus rcente, et titre dillustration, il existe une technique trs
scuritaire et qui utilise le procd du chiffrement pralablement dcrit : la
signature numrique. Sur le plan du fonctionnement, le processus de signature
numrique peut tre dcortiqu de la faon suivante : chaque titulaire dune cl
prive (quil garde pour lui en faisant preuve de diligence pour ne pas la
divulguer) et dune cl publique (quil doit transmettre quiconque veut faire
affaire avec lui), en premier lieu, prpare un message quil traite avec un
algorithme de hachage (que lon appelle le sommaire tant donn quil effectue
une compression du message) afin que toute modification subsquente puisse tre
facilement dtecte. En deuxime lieu, le sommaire est chiffr par lexpditeur
avec sa cl prive. Cela constitue la signature numrique. Dune manire plus
prcise, il est en fait clair quune pareille procdure assure que le document
lectronique vient de lexpditeur et quil na pas t rpudi. Encore faut-il que
lautre condition de la signature, le consentement (ou manifestation de
consentement), soit clairement mentionn.
ARTICLE 2 MODALITS RELATIVES AU CONTRAT DCHANGE

2.1 - Porte
1 - La Partie A et la Partie B entendent soumettre la prsente convention
lensemble des messages et documents lectroniques, dans le cadre des relations
commerciales quelles auront entre elles.
Commentaires
Tant les messages (voir dfinition article 1 j)), que les documents lectroniques
(voir dfinition article 1 g)) sont soumis la prsente convention. En sont exclus
les simples changes qui nont pas de rapport avec les activits commerciales
entre les parties A et B.
2 - (optionnel) [La partie A et la Partie B sengagent, sous rserve de larticle 3.5,
transmettre les documents qui auront t prdtermins sous forme lectronique
selon cette application. Tout document lectronique adress sous une autre forme est
considr comme non avenu.]
Commentaires
La seconde partie de cette clause contractuelle est optionnelle. Elle suppose que
les parties ne pourront effectuer les oprations numres lannexe 1 sous un
autre format que celui prdtermin par les parties. Ce format peut tre par
exemple toute sorte de communication prdtermine et excluant notamment
toute transaction conclue par un mode traditionnel (poste par exemple). Ces
documents adresss ainsi ne sauraient par consquent bnficier des clauses de
la convention comme, par exemple, celles qui sont relatives la preuve. Une

Le guide juridique du commerant lectronique

251

partie qui estimerait que la seule manire damortir pleinement linstallation


dun rseau de communication lectronique est den faire le vhicule exclusif de
la conclusion de transactions commerciales, sera tente dinclure cette clause au
contrat. Par ailleurs, cette exclusivit est sujette exception en cas de panne du
systme de communication conformment larticle 3.5.
2.2 - Intgralit du contrat dchange
Le contrat dchange est constitu par lensemble des sept (7) articles du prsent
contrat et des trois (3) annexes ci-aprs mentionnes. Ces annexes sont partie
intgrante dudit contrat et doivent tre transmises aux Parties A et B avant la
formation du contrat dchange.
2.3 - Prsance
Les diffrentes annexes ce contrat dchange sont appeles le complter.
Toutefois, en cas dambigut et en cas dincompatibilit, les termes du contrat ont
prsance sur lesdites annexes.
Commentaires
Dans la situation o, comme ici, plusieurs documents indpendants sont
susceptibles de sappliquer dans cette relation entre les parties, une hirarchie
est donc ncessaire pour pallier les ventuels conflits. Le prsent contrat
dchange, de par son caractre gnral et son importance, doit lgitimement
avoir prsance. Lide est dailleurs galement reprise dans le contrat-type
CNUDCI (Article 1.2). Cette stipulation quant la prsance nest toutefois pas
incompatible avec la prcdente relative lintgralit du contrat dchange.
2.4 - Formation du contrat dchange
Option 1 : Le prsent contrat dchange est conclu ds lors que la Partie A et la
Partie B, par le biais, ou non, dun reprsentant, ont toutes deux sign le prsent
document-papier.
Option 2 : Le prsent contrat dchange peut tre conclu lectroniquement. Les
parties sentendent pour que les conditions relatives la formation du contrat
dchange soient sans quivoque quant lidentit des signataires, la manifestation
de leur consentement, lexistence et le contenu dudit contrat.
Commentaires
La prsente stipulation ne dpend pas du degr de scurit ou de formalisme que
les parties entendent donner leur contrat dchange. Chacun des deux supports
(papier et lectronique) peut en effet offrir des niveaux de scurit comparables.
Nanmoins, dans les deux cas, il faut bien voir que conclure un contrat
dchange est un acte dimportance qui peut avoir des consquences sur une
priode plus ou moins longue (en loccurrence, voir larticle 2.6 sur la dure du
contrat dchange). Il importe donc dintroduire, dans ce cas prcis, des
modalits assez rigoureuses quant la scurit en gnral ; que ce soit

252

Le guide juridique du commerant lectronique

pour la signature ou en ce qui concerne le processus contractuel.


En ce qui a trait loption 1, la conclusion dun contrat papier , lchange de
copies identiques a t mise de ct, prfrant, eu gard limportance du
contrat, un mme et seul document o les deux signatures des parties ont t
apposes. En effet, cette solution
intermdiaire risque de poser des difficults quant la concordance des termes ;
de plus, si lon conserve cette conclusion du contrat dchange en deux tapes,
autant opter directement pour loption suivante: lectronique. Sur le plan
psychologique, des partenaires qui entretiennent depuis longtemps des relations
commerciales en utilisant du papier et qui dcident de faire le saut vers
llectronique vont prfrer former cet acte de transition selon la mthode quils
connaissent le mieux.
Pour loption 2, lavnement du rseau ouvert occasionne une augmentation des
chances de devoir grer des relations commerciales entre des partenaires qui
sont situs dans des pays distincts et entre lesquels il ny a pas de pass commun.
De plus, par le rseau de rseaux , les gens daffaires peuvent ne pas avoir de
relations autres qulectroniques. Pourquoi pas ne pas continuer ainsi. Il nen
demeure pas moins que le contrat dchange est, comme dans loption 1, un
engagement qui mrite une certaine solennit. Cest la raison pour laquelle des
conditions prcises ont t numres :
Les conditions relatives la signature :
Comment nous lavons vu dans la clause relative la signature numrique (voir
dfinition larticle 1 m)) et dans larticle concernant la signature des contrats
sous-jacents (voir article 4.3), une signature se doit de correspondre deux
conditions, savoir, lidentit de la personne signataire et la manifestation du
consentement. Eu gard limportance du contrat sign, il semble quun contrat
lectronique dchange se doit de se conclure, pour le moins, par le biais
dun certificat, et vraisemblablement, un certificat qui remplisse un certain
niveau de scurit. Il en existe en effet qui ne demande pas que lautorit de
certification exerce un contrle physique de la personne qui sabonne et il est
dans ce cas facile pour un fraudeur de se faire passer pour autrui. Ainsi,
lidentit du contractant doit tre garantie. En ce qui concerne la manifestation
du consentement, il est important que les parties aient conscience que cet acte est
quivalent une opration de signature dun acte donn.
Nanmoins, si les conditions de la conclusion du contrat dchange ont t
prcises, nous ne nous sommes pas penchs sur la manire de les remplir. En
effet, cela dpend trop des circonstances, tant techniques, juridiques que
commerciales, qui entourent la relation daffaires.
2.5 - Modification au contrat dchange
1 - Quelles que furent les modalits selon lesquelles le contrat dchange entre la
Partie A et la Partie B a t sign, sur support papier ou sur support lectronique,
tout ajout ou modification, dans le corps du contrat ou dans les annexes, se doit
dtre consign selon les mmes modalits.

Le guide juridique du commerant lectronique

253

2 - chaque fois quune telle modification ou ajout est propos, et dcid, la Partie
A et la Partie B sadressent respectivement un document (papier ou lectronique
selon le cas) sign constituant un amendement valide au prsent contrat ou lune
de ses annexes.
2.6 - Dure du contrat dchange
1 - Option 1 (contrat dchange sur support papier) :
- Dans lhypothse o le contrat dchange est sign sur un mme document papier,
il entre en vigueur, sauf mention expresse contraire, le jour de sa signature, et ce,
pour une priode de
( ) anne(s).
- Dans lhypothse o le contrat dchange est sign sur un mme document papier,
il peut tre dnonc par la Partie A ou la Partie B par lenvoi dune lettre
recommande. Ledit contrat dchange est ds lors automatiquement nul et non
avenu
( ) jour(s) aprs la rception de ladite lettre recommande.
- dfaut de notification par lettre recommande, et lexpiration du prcdent
dlai de
( ) anne par la Partie A et la Partie B, le contrat dchange est
reconduit tacitement pour une priode quivalente celle nonce au premier
paragraphe.
2 - Option 2 (contrat dchange sur support lectronique) :
- Dans lhypothse o le contrat dchange est sign par change de documents sur
support lectronique, il entre en vigueur lorsque lexpditeur de lacceptation de la
dernire version du contrat a reu un accus de rception lectronique de la part du
destinataire (offrant).
- Dans lhypothse o le contrat dchange est sign par change de documents sur
support lectronique, il peut tre dnonc par la Partie A ou la Partie B par un envoi
cumulatif et successif dun document lectronique et dune lettre recommande.
- dfaut de cette formalit, et lexpiration du prcdent dlai de ( ) anne par la
Partie A et la Partie B, le contrat dchange est reconduit tacitement pour une
priode quivalente celle nonce au premier paragraphe.
Commentaires
Lentre en vigueur du contrat dchange doit tre analyse diffremment selon
quil est sign sur papier ou sur support lectronique tant donn que, dans le
premier cas, le contrat seffectue sur un mme document, en un seul temps, alors
que dans le second, il sagit dun change exigeant une offre et une acceptation
spares. Par consquent, le moment de la prise deffets du contrat dchange
varie dans lune et lautre situation.
tant donn limportance du contrat dchange, il importe de bien formaliser
linstant o il prend effet, ainsi que celui o il prend fin. Concernant le contrat
papier, le moment dentre en vigueur est simple dterminer, les signatures
manuelles constituant cette tape, mme si elles ne sont pas concomitantes ; dans

254

Le guide juridique du commerant lectronique

ce cas, cest la seconde qui entrane conclusion du contrat. Pour la fin du


contrat, il est, par contre, demand dadresser une lettre recommande. Le
contrat lectronique, quant lui, prsente plusieurs lments de distinction.
Dabord, la formation du contrat dchange est retarde au moment o
lexpditeur de lacceptation de la dernire version du contrat a reu un accus
de rception lectronique de la part du destinataire . Cela permet dtre sr que
les parties sont au courant de lengagement qui les unit. Quant au moment de la
dnonciation du contrat, il tait impossible de mettre en place un formalisme qui
implique la Partie A et la Partie B, lune delles pouvant ne pas tre encline
mettre fin la relation daffaires par communication lectronique. Dans ce cas,
et tant donn le caractre exceptionnel de cette opration, nous nous servons du
papier pour signifier lacte dune partie. Nanmoins, les techniques de scurit
lectronique devant se gnraliser trs bientt, il ne faut pas perdre de vue que la
fonction satisfaire est la preuve et la communication formelle dun acte en
particulier et il est facile dimaginer un tiers de confiance exercer ce rle pour
lune des parties.
2.7 - Interprtation
La bonne foi prside les communications lectroniques entre les parties. Toutefois,
en cas de conflit entre la Partie A et la Partie B concernant linterprtation donner
au prsent contrat dchange, il doit tre donn prsance la stipulation qui
saccorde le mieux avec les usages en vigueur.
Commentaires
Tout ne peut tre prvu dans un contrat et ceci vaut tant pour le contrat
dchange que pour les contrats sous-jacents (voir article 4). Il est donc
important de faire rfrence aux usages qui ne manquent pas dapparatre dans
le domaine.
En ce qui concerne la bonne foi, mention est faite de cette notion dans la Loimodle de la CNUDCI relative au commerce lectronique son article 3.
ARTICLE 3 MODALITS RELATIVES AUX EXIGENCES TECHNIQUES ET SCURITAIRES

Larticle 3 vise rpondre aux questions de nature technique, en particulier la


scurit que les parties se doivent de satisfaire afin que leurs communications
soient transmises dans les meilleures conditions. Dans un domaine comme celui
de la tlinformatique, il est en effet indispensable que le juridique soit en
conjonction parfaite avec la composante technique. Dune manire gnrale, les
diverses stipulations de cet article rclament que la Partie A et la Partie B
oeuvrent dans le registre technique et scuritaire avec une certaine diligence
pour que lensemble des communications lectroniques puissent se faire dans les
meilleures conditions. Cette exigence a un rapport direct avec la question de la
responsabilit des parties prvue larticle 6.3.
Dans la mesure du possible, les diffrentes sous-sections de larticle 3 tentent de
garder un certain ordre chronologique.

Le guide juridique du commerant lectronique

255

3.1 - Installation
1 - Les parties obtiennent, installent, testent et maintiennent, leurs frais, tout le
matriel informatique ncessaire lenvoi des messages et documents lectroniques
ncessaires laccomplissement du prsent contrat dchange.
2 - Les parties doivent tre en mesure de sassurer de la compatibilit et de
ladquation de leurs systmes respectifs quant la rception et lenvoi des
messages et documents lectroniques.
3 - Sauf mention contraire, cette exigence doit tre ralisable lors de la conclusion du
contrat dchange.
Commentaires
Les parties sengagent respectivement faire toutes les dmarches ncessaires
afin de voir linstallation de toutes les composantes du systme lectronique. Il
est clair, la lecture du premier paragraphe de larticle 3.1, que chaque partie
assume ses cots dinstallation et dopration. Cette obligation est par ailleurs
continue en ce que les parties doivent sassurer que leur systme respectif est en
mesure daccomplir, de manire constante et ininterrompue, les prestations
nonces au contrat dchange.
Le deuxime paragraphe recherche assurer la fonctionnalit de la
communication mais cette fois, davantage sur laspect software que
hardware .
Enfin, le troisime paragraphe exige que lensemble de ces attributs soient
oprationnels ds le dbut de la relation contractuelle; une collaboration
technique prcdant la formalisation juridique.
3.2 - Normalisation
La Partie A et la Partie B doivent sentendre quant aux modalits relatives la
normalisation des documents lectroniques. cet effet, les standards de
communication, les formes dexpression ncessaires et les protocoles utiliss
devraient tre identifis dans lannexe 2.
Commentaires
En certaines situations, les parties peuvent avoir intrt normaliser certaines
de leurs communications lectroniques. Pour ce faire, il est ncessaires pour
elles de dfinir les applications techniques utilises et il nous semble cet effet
plus logique dannexer les informations qui y sont relies dans un document
extrieur au contrat dchange stricto sensu. Cela ne veut pas dire que ces
donnes ne sont pas dimportance, bien au contraire, et labsence daccord ce
sujet empche toutes communications.

256

Le guide juridique du commerant lectronique

3.3 - Processus de communication des messages et documents lectroniques


1 - La Partie A et la Partie B se doivent dagir avec diligence dans la manire
denvoyer lensemble de leurs correspondances, messages et documents
lectroniques.
2 - La Partie A et la Partie B tablissent que les messages et documents lectroniques
adresss lun envers lautre doivent porter un signe, symbole ou code
didentification distinctif permettant de sassurer quils proviennent bel et bien de
lexpditeur.
3 - La Partie A et la Partie B numrent l'annexe 3 les documents lectroniques
qui sont adresss laide dun certificat.
Commentaires
Ces stipulations sont relatives lauthentification didentit des parties. Il ne faut
nanmoins pas les confondre avec la signature qui nest requise que dans
lhypothse de contrat (que ce soit un contrat dchange ou un contrat sousjacent). En effet, celle-ci, en plus de lidentit dune personne, suppose une
manifestation de consentement.
4 - La Partie A et la Partie B numrent lannexe 3 les documents lectroniques
qui ncessitent un traitement scuritaire particulier par le biais du chiffrement. Les
documents lectroniques qui ont t identifis dans lannexe 3, se doivent dtre
traits avec une diligence particulire et par une personne responsable.
Commentaires
La prsente stipulation concerne les modalits dmission des documents
lectroniques envoys par les parties et traite de leur transmission. ce sujet, il
apparat une distinction qui avait dj t faite dans larticle relatif aux
dfinitions, savoir, entre les messages et les documents. Les seconds faisant
lobjet dun encadrement plus strict, seuls ceux-l peuvent tre rpertoris et
chiffrs.
3.4 - Processus de consultation des messages et documents lectroniques
1 - La Partie A et la Partie B se doivent dagir avec diligence dans la manire de
consulter lensemble de leurs correspondances, messages et documents
lectroniques.
2 - La Partie A et la Partie B se doivent de consulter
( ) heures a.m. et
( ) heures p.m., lors de chaque jour ouvrable, leur bote aux lettres lectroniques
respectives afin de senqurir de la rception des messages et documents
lectroniques.

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La prsente stipulation concerne les modalits de rception des messages et
documents lectroniques envoys par les parties.
3.5 - Provenance ou contenu manifestement incertain dun message ou document
lectroniques
1 - Dans lhypothse o la provenance, lauthenticit ou le contenu dun message ou
dun document lectronique apparat manifestement inhabituel, incomplet,
imprcis, inintelligible ou autrement incorrect eu gard aux circonstances
habituelles et aux yeux du destinataire, ce dernier doit en aviser promptement
lexpditeur.
2 - Lexpditeur doit alors, dans les plus brefs dlais, corriger, rectifier ou complter
le message ou le document lectronique et le retransmettre ou prendre toute autre
mesure raisonnable dans les circonstances.
Commentaires
Dune manire gnrale, il est possible de dire que chaque partie est responsable
des correspondances quelle envoie. Nanmoins, lorsque ladite communication
apparat manifestement draisonnable, eu gard aux circonstances, le
destinataire doit en aviser lexpditeur rapidement. Il est vrai que ce rflexe est
soumis des limites. Dabord, les communications lectroniques peuvent se faire
de faon automatise et, dans ce cas, le contrle du destinataire est beaucoup
plus difficile mme si pas impossible. Dans ce cas, lattention que le destinataire
doit apporter sera diminue en consquence. Ensuite, rappelons que
manifestement implique une certaine vidence et une certaine dmesure quant
au contenu de la communication.
En pareils cas, nul doute que la prise en compte des relations entre les parties, du
type dactivit, des pratiques communes et des usages de la profession vont tre
des indices srieux quant lapprciation de ces notions.
3.6 - Procdures de contrle
1 - Procdure de contrle interne
- La Partie A et la Partie B tablissent, ou font tablir, des procdures de contrle
interne adaptes aux besoins de leurs activits et la capacit de leur matriel. Ces
procdures de contrle doivent tre susceptibles de prvenir raisonnablement laccs
non autoris, la destruction, laltration ou linterception des messages et des
documents lectroniques qui leur sont transmis ou dont ils ont la garde.
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La scurit informatique constitue une priorit quon ne saurait ngliger (voir les
dveloppements ce sujet). Cette clause nnonce pas dexigences prcises. De
telles exigences sont en effet tributaires du type de relations commerciales

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quentretiennent les parties. Cela